Curso CEAP Turma PGE/PGM Nacional 2017.

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Direito Administrativo Prof.: Rodrigo Zambo - Aula 02
Gnese, desenvolvimento e funes do Direito Administrativo; Conceito e Objeto; Fontes; Funes

ndice Aula 02 (Rio. 15.02.2017)

ANLISE DE DECISES RECENTES

GNESE, DESENVOLVIMENTO E FUNES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

CONCEITO E OBJETO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

FUNES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Resumo elaborado pela equipe de monitoria do curso CEAP

O resumo consiste em uma sntese das principais ideias da aula ministrada, de modo a auxiliar na
fixao do contedo. No se trata da transcrio do teor da aula. 1
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ANLISE DE DECISES RECENTES

MS 34609 e MS 34615, ambos do STF

Trata de mandado de segurana, cuja relatoria fora do Min. Celso de Melo, que
proferiu deciso liminar na discusso que envolve a criao de um Ministrio da
Previdncia e a indicao de Ministro que fora citado na operao lava-jato. A questo
de fundo saber se houve no ato administrativo de nomeao e criao do Ministrio
um desvio de finalidade.

Na deciso o Min. Celso de Melo repudia a ideia de que seria cabvel o mandado
de segurana coletivo impetrado por partido poltico para a tutela de direitos difusos,
sugerindo no dar seguimento ao referido mandado quando a questo de fundo for
tratada.

No que tange ao desvio de finalidade, o Min. Celso de Melo entendeu que h

uma presuno relativa de veracidade e legalidade dos atos administrativos que admite
prova em contrrio. Todavia, no caso concreto no houve qualquer prova que mitigasse
essa presuno e com isso considerou no haver tal desvio.

RE 760931 com repercusso geral

Discute a responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica em virtude de

encargos trabalhistas de terceirizaes, envolve a discusso do art. 71, 1 da Lei
8.666/93 que considera no ser possvel tal responsabilizao. A questo j foi objeto de
ao de constitucionalidade, que fora julgada procedente (ADC 16, STF) e foi revisitada
pelo Recurso Extraordinrio acima mencionado, ocasio em que se considerou no ser
possvel a responsabilizao direta, mas permitiu a subsidiria, quando houvesse culpa
por parte da Administrao na vigilncia dos contratos terceirizados. A questo no foi
definitivamente julgada.

Sugesto de leitura: STF - MS 34609 e MS 34615; RE 760931

GNESE, DESENVOLVIMENTO E FUNES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

O Direito Administrativo assim como o direito constitucional fruto das ideias

de limitao do poder, tendo surgido a partir do momento em que o Poder se submete
uma vontade heternoma e externa, que a vontade do legislador. a ideia de
conteno do poder.

O resumo consiste em uma sntese das principais ideias da aula ministrada, de modo a auxiliar na
fixao do contedo. No se trata da transcrio do teor da aula. 2
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O marco de um modo geral a prpria revoluo francesa, com a passagem de
um Estado de polcia para o Estado de Direito. H de se ressaltar que assume
importncia para o entendimento da gnese do direito administrativo a separao dos
poderes.

Com relao ao desenvolvimento a ideia de que administrar meramente

executar a lei de ofcio e que o legislador tenha previsto todas as hipteses de incidncia
no se concretizou, razo pela qual se desenvolveu o Direito Administrativo na
possibilidade de haver espao para o administrador.

Paradoxalmente ideia de sua gnese (limitao de poder) o direito

administrativo se desenvolve como sendo um direito de exorbitncia, influenciado pelas
decises do Conselho de Estado francs. Tal rgo integra a justia administrativa e
responsvel pelas causas que envolvesse a administrao pblica francesa. A ideia de
direito exorbitante se d por dois aspectos, quais sejam:

(i) Afastar a incidncia do direito comum;

(ii) Direito administrativo desenvolvendo criao de regras que trazem
prerrogativas, poderes, privilgios em relao ao particular;

CONCEITO E OBJETO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Os conceitos e classificaes variam de acordo com a doutrina.

Alexandre dos Santos Arago entende que o Direito Administrativo tem como
objetivo o estabelecimento de regras e princpios que regem a administrao pblica,
entendidas estas como as que no so jurisdicionais ou legislativas. Retrata um conceito
com prisma subsidirio, trata de um conceito importante para a adequada compreenso
porque a funo administrativa cada vez mais facetada, sendo difcil estabelecer um
ncleo.

Carlos Ari conceitua o Direito Administrativo como sendo um direito comum do

Estado, sendo um conjunto de normas (constitucionais, legais e regulamentares) e a
cultura jurdica (teoria, interpretaes e prticas), destinadas por meio do Direito
organizar e controlar a administrao pblica, assegurando direitos aos particulares. A
expresso direito comum do Estado porque o Direito Administrativo no uma

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disciplina homognea e cada vez mais heterognea e fragmentria. As normas que
disciplinam a administrao pblica so cada vez mais esparsas.

FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

So diversas as fontes primrias e secundrias, tais como: Constituio Federal,

Constituies Estaduais, Leis orgnicas dos Municpios, leis ordinrias,
complementares, normas regulamentares, entre outras.

H outras fontes, que no sejam as normas jurdicas. A doutrina tem inegvel

papel como fonte do Direito Administrativo, uma vez que na ausncia de um grande
cdigo sobre a matria, a doutrina tem o papel e a funo de sistematizar e conferir uma
didtica compreenso da doutrina e aplicar a lei estabelecida ao caso concreto.

Tambm considerada como fonte do Direito Administrativo a jurisprudncia,

em seu mais variado aspecto, como enunciados dos Tribunais Superiores, bem como as
decises de controle abstrato com efeito vinculante.

As prticas administrativas reiteradas tambm podem ser consideradas como

fonte do Direito Administrativo, sendo nessa ocasio, potencializado o princpio da
confiana legtima que gera expectativa no administrado, e tambm funcionam para
influenciar o legislador.

FUNES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

A funo central do Direito Administrativo a mediao de conflito entre a

autoridade e a liberdade, que onde transita tal ramo do Direito. Floriano Marques Neto
sustenta que so funes do Direito Administrativo: (i) ser instrumento de restrio e
condicionamento de direitos em prol de realizao e proteo de outros direitos da
coletividade; (ii) ser instrumento de efetivao de direito, uma vez que a administrao
pblica tem o dever de atuar positivamente nos direitos fundamentais; (iii) ser
considerado um instrumento de composio de direitos e interesses.

Gustavo Binenbojm considera que em virtude de o desenvolvimento ser atrelado

um direito da exorbitncia, favoreceu a consolidao do aspecto autoritrio do Direito

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Administrativo, retratando um verdadeiro pecado original. Em razo disso prope uma
verdadeira virada no direito administrativo.

H premissas que norteiam o Direito administrativo e iro ser aventadas durante

todo o curso, quais sejam:

(i) Constitucionalizao do Direito Administrativo

Divide-se em constitucionalizao incluso: previso de artigos que tratam do ramo do

Direito Administrativo, como o prprio art. 37, 175 entre outros; constitucionalizao
releitura: que decorre da fora expansiva das normas constitucionais que permitem a
interpretao de determinados institutos do Direito Administrativo. Esse fenmeno traz
determinadas consequncias que podem ser observadas, quais sejam:

a. Limite e condicionamento da atuao do Estado nos aspectos econmicos e

sociais;
b. Princpio da legalidade sendo trabalhado em seu sentido amplo, trazendo a
previso de juridicidade;
c. Releitura da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado;
d. Intensificao do controle da administrao pblica;
e. Processualizao do Direito Administrativo na formao de deciso;
f. Ampliao da consensualidade;
g. Vinculao positiva da administrao pblica aos direitos fundamentais;
h. Valorizao da segurana jurdica no exerccio da atuao da administrao;
i. Separao entre as funes de governo (art. 84 da CRFB) e da administrao
pblica (art. 37 da CRFB);
j. Releitura de institutos clssicos do direito administrativo.

H de se considerar que a constitucionalizao potenciada pode gerar efeitos

reversos, quais sejam:

a. Risco ao princpio democrtico, engessando a atuao do prprio

administrador e do legislador;
b. Intenso controle exercido sobre os poderes eleitos sem que seja realizado de
forma racional;
c. Risco no plano da governabilidade;
d. Risco de judicializao excessiva.

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(ii) Utilizao do direito privado em busca de uma soluo para o direito

administrativo.

Essa utilizao se d em busca de uma maior eficincia no mbito da

administrao pblica. Nessa toada h trs aspectos importantes a serem observados,
quais sejam:

a. Relativizao de fronteira entre o direito pblico e o direito privado tudo que

de alguma forma disciplinar a funo administrativa tida como direito
administrativo.
b. Realizao de tarefas pblicas sob o regime de direito privado quando d
criao de uma estatal, por exemplo.
c. Plano dos limites do emprego do direito privado e o exerccio da funo
administrativa Maria Joo Stonini traz a ideia de que o emprego de
mecanismos de direito privado no poder significar reduo e nem mesmo pode
trazer consequncias negativas para a tutela dos direitos do administrado.

(iii) Pragmatismo de interdisciplinariedade do Direito Administrativo

Trata de um direito administrativo preocupado com a atuao administrativa.

No basta o agente, ter que aferir bons resultados, que so esperados pelo ordenamento.
Gustavo Binenbojm sustenta que ao lado da virada constitucional, h de se buscar um
resultado e com foco na eficincia da ao administrativa na produo desse resultado.

Essa ideia traz o reconhecimento de que o Direito no se basta, h necessidade

de contribuio da economia, estatstica, para que sejam alcanados bons resultados na
atuao.

Prox. Aula: Princpios

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