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GEAGU Subjetiva
Objetiva
27 de Fevereiro de 2013

Rodada 2013.07
Prezado Participante As opinies manifestadas neste
frum de debates no refletem,
Voc est recebendo a publicao necessariamente, o posicionamento dos
das melhores respostas da rodada. mediadores e colaboradores do GEAGU

Trata-se de material A transcrio das respostas se d


extremamente valioso, pois rene na ntegra, da forma como repassada
informaes provenientes das mais pelos autores.
variadas doutrinas e pensamentos,
decorrente de vrias formas de pensar Equipe GEAGU
o Direito, permitindo, com isso, a
construo de uma viso ampla, "Tudo o que um sonho precisa
altamente necessria para uma para ser realizado algum que
preparao com excelncia. acredite que ele possa ser realizado."
Roberto Shinyashiki

Questo 01 (elaborada pela Advogada da Unio Dra. Camilla Japiassu)

Discorra sobre o instituto da compensao e a possibilidade de impetrao de


mandado de segurana a fim de que seja declarada a compensao de crditos
tributrios. possvel que o impetrante pleiteie por via do mandado de segurana a
homologao dos efeitos jurdicos prprios da efetiva realizao da compensao
tributria, tais como a suspenso de exigibilidade do crdito e a emisso de certido
negativa de dbito? permitida a compensao tributria entre sociedades
integrantes do mesmo grupo econmico?

NOTA GEAGU: A compensao uma das modalidades de extino do crdito


tributrio, cujos requisitos so: autorizao legal, obrigaes recprocas e especficas
entre o Fisco e o contribuinte e dvidas lquidas e certas (artigo 170 do CTN).

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Com efeito, sabemos que, h muito, a jurisprudncia do STJ vem


admitindo ser o mandado de segurana meio hbil declarao do direito de
compensar crditos tributrios, nos termos, inclusive, de sua Smula 213, assim
redigida: O mandado de segurana constitui ao adequada para a declarao do
direito compensao tributria.

Ocorre que, somado ao pedido de reconhecimento do direito


compensao tributria, o impetrante por vezes pleiteia que lhe sejam reconhecidos,
tambm, desde logo, direitos outros que da compensao decorrem, tais como a
suspenso da exigibilidade do crdito tributrio e emisso de certides de regularidade
fiscal.

Nesses casos, deferir o pedido de suspenso da exigibilidade e/ou de


emisso de certides significa, para o Judicirio, de forma inconteste, ir alm do mero
reconhecimento do direito a compensar, mas sim chancelar os prprios elementos da
compensao pleiteada (base de clculo, alquota, valores, prazo prescricional).

Atentando para a diferena das duas situaes acima mencionadas a


situao na qual se pleiteia, via Mandado de Segurana, apenas a declarao do direito
a compensar crditos tributrios daquela na qual se requer, desde logo, a homologao,
pelo Judicirio, dos efeitos jurdicos prprios da efetiva realizao da compensao
(suspenso de exigibilidade e emisso de certides), o STJ proferiu a seguinte
orientao, no RESP 1.111.164/BA, julgado sob o regime do art. 543-C do CPC:

TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA.


COMPENSAO TRIBUTRIA. IMPETRAO VISANDO EFEITOS
JURDICOS PRPRIOS DA EFETIVA REALIZAO DA
COMPENSAO. PROVA PR-CONSTITUDA. NECESSIDADE.
1. No que se refere a mandado de segurana sobre compensao
tributria, a extenso do mbito probatrio est intimamente
relacionada com os limites da pretenso nele deduzida. Tratando-
se de impetrao que se limita, com base na smula 213/STJ, a ver
reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto
um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem
fazer juzo especfico sobre os elementos concretos da prpria
compensao, a prova exigida a da "condio de credora
tributria" (ERESP 116.183/SP, 1 Seo, Min. Adhemar Maciel, DJ
de 27.04.1998).
2. Todavia, ser indispensvel prova pr-constituda especfica
quando, declarao de compensabilidade, a impetrao agrega
(a) pedido de juzo sobre os elementos da prpria compensao
(v.g.: reconhecimento do indbito tributrio que serve de base
para a operao de compensao, acrscimos de juros e correo
monetria sobre ele incidente, inexistncia de prescrio do direito

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de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem


como pressuposto a efetiva realizao da compensao (v.g.:
expedio de certido negativa, suspenso da exigibilidade dos
crditos tributrios contra os quais se opera a compensao).
Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito
afirmado depende necessariamente da comprovao dos
elementos concretos da operao realizada ou que o impetrante
pretende realizar. Precedentes da 1 Seo (EREsp 903.367/SP,
Min. Denise Arruda, DJe de 22.09.2008) e das Turmas que a
compem.
3. No caso em exame, foram deduzidas pretenses que supem a
efetiva realizao da compensao (suspenso da exigibilidade dos
crditos tributrios abrangidos pela compensao, at o limite do
crdito da impetrante e expedio de certides negativas), o que
torna imprescindvel, para o reconhecimento da liquidez e certeza
do direito afirmado, a pr-constituio da prova dos recolhimentos
indevidos.
4. Recurso especial provido. Acrdo sujeito ao regime do art. 543-
C do CPC e da Resoluo STJ 08/08. (RESP 1.111.164/BA. Ministro
Relator: Teori Zavascki. Julgamento em 13/05/2009. Publicao
em 25/05/2009).

Nessa assentada, o e. Relator, Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI,


explicitou:

No que se refere a mandado de segurana sobre compensao


tributria, a extenso do mbito probatrio est intimamente
relacionada com os limites do pedido, ou seja, com os limites do
direito tido como violado ou ameaado de violao pela
autoridade impetrada. Nesse aspecto, a jurisprudncia do STJ
distingue claramente duas situaes: a primeira, em que a
impetrao se limita a ver reconhecido o direito de compensar
(que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a
compensabilidade), mas sem fazer juzo especfico sobre os
elementos concretos da prpria compensao; a outra situao a
da impetrao, declarao de compensabilidade, agrega (a)
pedido de juzo especfico sobre os elementos da prpria
compensao (v.g.: reconhecimento do indbito tributrio que
serve de base para a operao de compensao, acrscimos de
juros e correo monetria sobre ele incidente, inexistncia de
prescrio do direito de compensar), ou (b) pedido de outra
medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realizao
da compensao (v.g.: expedio de certido negativa, suspenso

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da exigibilidade dos crditos tributrios contra os quais se opera a


compensao).
Na primeira situao, que tem amparo na smula 213/STJ ("O
mandado de segurana constitui ao adequada para a
declarao do direito compensao tributria"), a jurisprudncia
do STJ no exige que o impetrante traga prova pr-constituda dos
elementos concretos da operao de compensao (v.g: prova do
valor do crdito que d suporte operao de compensao
contra o Fisco), at porque o objeto da impetrao no abrange
juzo especfico a respeito. Nos precedentes que serviram de base
edio da smula o Tribunal afirmou a viabilidade de, na via
mandamental, ser reconhecido o direito compensao, ficando a
averiguao da liquidez e da certeza da prpria compensao
(que, portanto, seria realizada no futuro) sujeita fiscalizao da
autoridade fazendria. No EDRESP 81.218/DF, 2 Turma, Min. Ari
Pargendler, DJ de 17.06.1996, consta do voto condutor do acrdo
que "a Egrgia Turma distingue compensao de crdito de
declarao de que o crdito compensvel , esta ltima no
dependente de prova pr-constituda a respeito dos valores a
serem compensados". O que se exigia da impetrante, nesses casos,
era apenas prova da "condio de credora tributria" (ERESP
116.183/SP, 1 Seo, Min. Adhemar Maciel, DJ de 27.04.1998).
Todavia, para a segunda situao - em que a concesso da ordem
envolve juzo especfico sobre as parcelas a serem compensadas,
ou em que os efeitos da sentena supem a efetiva realizao da
compensao -, nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza
do direito afirmado depende necessariamente da comprovao
dos elementos concretos da operao realizada ou que o
impetrante pretende realizar. A questo j foi inclusive objeto de
exame nesta 1 Seo, no julgamento dos Embargos de
Divergncia EREsp 903.367/SP, Min. Denise Arruda.Ditos embargos
haviam sido interpostos contra acrdo da 2 Turma, relator o
Ministro Joo Otvio de Noronha, que havia assentado o seguinte:
"2. necessria a efetiva comprovao do recolhimento feito a
maior ou indevidamente para fins de declarao do direito
compensao tributria em sede de mandado de segurana. 3.
Recurso especial improvido". A Seo confirmou essa orientao,
em acrdo assim ementado:
EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RECURSO ESPECIAL.
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. COMPENSAO
TRIBUTRIA. NECESSIDADE DE PROVA PR-CONSTITUDA.
EMBARGOS DESPROVIDOS.
1. Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido da
adequao do mandado de segurana para se buscar a declarao

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do direito compensao tributria (Smula 213/STJ). Tal


orientao, entretanto, no afasta a necessidade de observncia
das condies da ao mandamental, entre elas a existncia de
prova pr-constituda do direito do impetrante (AgRg no REsp
469.786/RJ, 2 Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de
27.5.2008; AgRg no Ag 821.244/CE, 1 Turma, Rel. Min. Luiz Fux,
DJ de 3.12.2007; AgRg no REsp 903.020/SP, 1 Turma, Rel. Min.
Francisco Falco, DJ de 26.4.2007; REsp 511.641/MG, 2 Turma,
Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de 6.12.2006; AgRg no REsp
861.561/SP, 2 Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 16.10.2006).
2. Embargos de divergncia desprovidos" (EREsp 903.367/SP, 1
Seo, Min. Denise Arruda, DJe de 22.09.2008).

Nesse sentido a Smula 460 do STJ: incabvel o mandado de


segurana para convalidar a compensao tributria realizada pelo contribuinte.

Em sntese:

1) Em mandado de segurana referente compensao tributria, a


extenso do mbito probatrio depende do pedido;

2) Se o pedido se limita a que seja reconhecido o direito compensao,


sem qualquer emisso de juzo de valor acerca dos elementos da causa extintiva do
crdito (prescrio, correo monetria, juros), ou dos efeitos que dela decorrem
(suspenso da exigibilidade do crdito, emisso de certides), no se exige do
impetrante prova pr-constituda dos elementos concretos da operao de
compensao (ex: prova do valor do crdito que d suporte operao de
compensao contra o Fisco), mas apenas comprovao da condio de credor.

3) Todavia, nas hipteses em que a concesso da ordem jurisdicional


envolve juzo especfico sobre as parcelas a serem compensadas, torna-se necessria
para o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado a comprovao dos
elementos concretos da operao que o recorrido pretende realizar, ausncia que deve
ser arguida pela Fazenda nos autos, de modo a provocar a extino do mandado de
segurana sem julgamento de mrito.

No tocante possibilidade de compensao tributria entre empresas


integrantes do mesmo grupo econmico, o STJ afastou essa possibilidade, justamente
em razo do princpio da reserva legal, isto , diante da inexistncia de lei que autorize a
referida compensao. A propsito, confira-se:

TRIBUTRIO. CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA. SUJEITO PASSIVO.


RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DE EMPRESAS INTEGRANTES DO

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MESMO GRUPO ECONMICO. ART. 30, IX, DA LEI N. 8.212/1991.


COMPENSAO TRIBUTRIA. IMPOSSIBILIDADE.
1. Discute-se nos autos a legitimidade de empresas do mesmo
grupo econmico para requer em juzo compensao tributria.
2. O Tribunal "a quo" decidiu que no possvel "conferir
interpretao extensiva ao artigo 74 da Lei n 9.430/96 nos moldes
pretendidos pela autora, de modo a alcanar os dbitos das
pessoas que devam responder solidariamente pela dvida."
3. Inexiste lei que autorize a compensao pretendida,
equiparando a pessoa jurdica que pagou a maior e tem direito
compensao com o grupo econmico ao qual ela pertence. O
Judicirio no pode imiscuir-se na tarefa de legislador para criar
uma nova forma de compensao de tributos.
4. Conforme j decidido pelo STJ "a Lei 11.051, de dezembro de
2004, modificando o art. 74 da Lei 9.430/96, passou a proibir, em
seu 12, qualquer hiptese de compensao de dbitos prprios
com crditos de terceiros". (AgRg no REsp 1077445/RS, Rel.
Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em
23/04/2009, DJe 08/05/2009). Recurso especial improvido.. (REsp
1.232.968-SC, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 22/3/2011)

Luiz Eduardo Novaes de Alcantara (So Paulo/SP) respondeu:

Com o lanamento, passa-se a falar em crdito tributrio e no mais em


obrigao tributria, conforme o artigo 142 do CTN, e as hipteses de extino de
crdito esto previstas no artigo 156 do Cdigo. A compensao uma forma de
extino do crdito tributrio prevista no artigo 156, II, do CTN. O artigo 170 desse
mesmo diploma estabelece que dever ser formulada uma lei na qual conste como se
dar a compensao de crditos tributrios com crditos lquidos e certos, vencidos ou
vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pblica. Desse modo, verifica-se que a
compensao tributria depende de lei que a autorize. Em mbito federal a
compensao prevista no artigo 74 da Lei n. 9.430/96.

O mandado de segurana remdio constitucional que protege direito


no amparado por habeas data ou habeas corpus e para ser impetrado deve o direito
subjetivo estar devidamente provado (prova pr-constituda) ou ser desnecessria a
produo de prova. A sua utilizao a fim de que seja declarada a compensao de
crditos tributrios foi objeto de anlise pelo STJ o que resultou na publicao da
smula 213. Essa smula autoriza expressamente a impetrao de mandado de
segurana para se ver declarada a compensao tributria. Nos casos em que o Fisco
negar a compensabilidade do crdito, o contribuinte poder impetrar Mandado de
Segurana para ver declarada a compensao dos crditos. Nesses casos apenas
exigida a comprovao da condio credora do contribuinte perante o Fisco.

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Para efetivar a compensao tributria necessrio que o contribuinte


protocole pedido administrativo perante o Fisco. A interposio desse pedido tornaria
suspensa a exigibilidade do crdito e possibilitaria a emisso de certido prevista no
artigo 206 do CTN. Para ver declarado tais efeitos, o contribuinte poderia impetrar
mandado de segurana porm, as exigncia em matria probatria neste caso sero
maiores. Conforme julgado pelo STJ em recurso repetitivo, nesses casos o contribuinte
dever comprovar os elementos concretos da operao realizada ou que pretenda
realizar para que seja concedida a segurana.

Por fim, o STJ j analisou no REsp 1.077.445-RS a possibilidade ou no de


compensao tributria entre sociedades integrantes do mesmo grupo econmico. No
entendimento jurisprudencial no h possibilidade de haver tal compensao por falta
de dispositivo legal que a autorize, no podendo o Poder Judicirio criar nova hiptese
de compensao, quando o artigo 170 do CTN expressamente prev a reserva legal.

Ana Cristina Casara (Curitiba/PR) respondeu:

Segundo dispe o art. 156, inciso II, do CTN, a compensao forma de


extino do crdito tributrio. O art. 170 do CTN prev que a lei pode, nas condies e
sob as garantias que estipular, ou cuja estipulao em cada caso atribuir autoridade
administrativa, autorizar a compensao de crditos tributrios com crditos lquidos e
certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pblica. J o art. 170-
A do CTN veda a compensao mediante o aproveitamento de tributo, objeto de
contestao judicial pelo sujeito passivo, antes do trnsito em julgado da respectiva
deciso judicial.

Cabe a impetrao de mandado de segurana para que seja declarada a


compensao de crditos tributrios, entretanto, consoante dispe o art. 7, 2, da Lei
n 12.016/09, no ser concedida medida liminar que tenha por objeto a compensao
de crditos tributrios. Corrobora neste sentido a Smula 212 do STJ preceituando que
a compensao de crditos tributrios no pode ser deferida em ao cautelar ou por
medida liminar cautelar ou antecipatria. Destaca-se ainda a Smula 213 do STJ a qual
prev que o mandado de segurana constitui ao adequada para a declarao do
direito compensao tributria.

controvertida nos Tribunais a possibilidade de o impetrante por via de


mandado de segurana obter a homologao dos efeitos jurdicos prprios da efetiva
realizao da compensao tributria. No STJ h precedentes de que o contribuinte que
tenta disfarar como suspenso do crdito tributrio uma verdadeira compensao
tributria visa driblar a regra restritiva do art. 170-A do CTN. Entretanto, h precedentes
no STJ admitindo a suspenso do crdito tributrio com base nos incisos IV e V do art.
151 do CTN que permitem ao Judicirio a suspenso da exigibilidade do crdito
tributrio mediante a concesso de medida liminar ou de tutela antecipada nas diversas
aes judiciais.

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O STJ no julgamento do REsp 1258792/SP, DJe 17/8/2011, analisando


hiptese em que se discutia se deciso judicial pendente de recurso que declara o
direito compensao do dbito suspende a exigibilidade do crdito tributrio e
consequentemente possibilita a expedio de certido positiva de dbito com efeito de
negativa entendeu pela impossibilidade. Asseverou a Corte que a simples existncia de
ao em que se discute a possibilidade de compensao tributria no assegura ao
contribuinte o direito suspenso ao crdito tributrio. Ainda que seja reconhecido
judicialmente o direito compensao, fora das hipteses do art. 151 do CTN, o crdito
no poder ser suspenso.

Nesta esteira, a Smula 460 do STJ determina ser incabvel o mandado de


segurana para convalidar a compensao tributria realizada pelo contribuinte. O
raciocnio da Corte parte da premissa segundo a qual a convalidao de compensao
demandaria dilao probatria, algo incabvel em sede de mandado de segurana, ao
cujo manejo depende de liquidez e certeza do direito invocado pelo impetrante.

Assim, considera-se plausvel a utilizao do mandado de segurana para


declarar o direito compensao tributria, mas no para convalidar a compensao j
realizada pelo sujeito passivo.

O STJ no julgamento do REsp 1232968/SC, DJe 4/4/2011, decidiu pela


impossibilidade de compensao tributria entre sociedades integrantes do mesmo
grupo econmico tendo em vista a inexistncia de lei que autorize a compensao,
equiparando a pessoa jurdica que pagou a maior e tem direito compensao com o
grupo econmico ao qual ela pertence. O judicirio no pode imiscuir-se na tarefa de
legislar para criar uma nova forma de compensao de tributos.

Arnaldo Baptista (Recife/PE) respondeu:

De acordo com o Cdigo Civil, se duas pessoas forem ao mesmo tempo


credora e devedora uma da outra, as duas obrigaes extinguem-se at onde se
compensarem. Importante observar que a compensao efetua-se entre dvidas lquidas
(valor no discutido), vencidas e de coisas fungveis (crditos de igual natureza).

Em matria tributria, a compensao uma forma de extino do crdito


tributrio, como estabelece o art. 156 do CTN complementado pelos artigos 170 e 170-
A. modalidade indireta, atravs de lei, de extino do crdito tributrio, por meio do
confronto entre crditos e dbitos. Assim estabelece o art. 170 do CTN: A lei pode, nas
condies e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulao em cada caso atribuir
autoridade administrativa, autorizar a compensao de crditos tributrios com crditos
lquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pblica.

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De acordo com doutrina e jurisprudncia, a compensao no pode ser


feita ao bel-prazer do contribuinte, pois necessita de lei autorizativa cumulada com uma
autorizao do poder executivo.

O art. 170-A do CTN exige o trnsito em julgado da sentena autorizativa


de compensao, impedindo a obteno do direito de compensar por meio de
provimento judicial initio litis, ou seja, por liminar em mandado de segurana (sm 212
STJ). Por sua vez, o enunciado 213 do STJ estabelece que o mandado de segurana
constitui ao adequada para a declarao do direito compensao tributria. A
jurisprudncia, h muito, vem admitindo ser o mandado de segurana meio hbil
declarao do direito de compensar.

Porm, por vezes, somado ao pedido de reconhecimento do direito


compensao, pleiteia o impetrante que lhe sejam reconhecidos, tambm, outros
direitos que da compensao decorrem, tais como a suspenso da exigibilidade do
crdito tributrio e emisso de certides de regularidade fiscal. Nessa situao o STJ
prolatou a seguinte deciso: ser indispensvel prova pr-constituda especfica
quando, declarao de compensabilidade, a impetrao agrega (a) pedido de juzo
sobre os elementos da prpria compensao, ou (b) pedido de outra medida executiva
que tem como pressuposto a efetiva realizao da compensao. Nesse caso, o
reconhecimento da certeza e liquidez do direito afirmado depende necessariamente da
comprovao dos elementos concretos da operao realizada ou que o impetrante
pretende realizar.

Em relao possibilidade de compensao tributria entre sociedades


empresrias do mesmo grupo econmico o STJ decidiu, sob o fundamento de que
inexiste lei que autoriza a compensao pretendida, no podendo o judicirio imiscuir-
se na tarefa de legislador para criar uma nova forma de compensao de tributos.

Ariana Marques Melo (Rio de Janeiro/RJ) respondeu:

A compensao uma modalidade de extino do crdito tributrio


previsto no artigo 170 do CTN em que se mostra necessria existncia de uma lei que
estipule as respectivas condies e garantias, ou que se delegue autoridade
administrativa o encargo de faz-lo, bem como a necessidade de que os crditos de
titularidade do sujeito passivo sejam lquidos e certos.

Portanto, no basta, como no CC, a simples existncia de reciprocidade de


dvidas para que a compensao se imponha.

A Lei Complementar 104/2001 inseriu o artigo 170-A no CTN para


estabelecer que quando os crditos que o sujeito passivo entenda possuir no forem
reconhecidos pela fazenda e, portanto, dependerem de reconhecimento judicial, esses

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crditos s podero ser usados para compensao depois do transito em julgado da


sentena que reconhea que o particular realmente tem direito a eles.

De acordo com a doutrina, a importncia desse artigo impedir que a


compensao seja autorizada antes de transitada em julgado a sentena que reconhea
o crdito do sujeito passivo.

O STJ, por um lado, sumulou no verbete 213 pela admissibilidade do


mandado de segurana como sendo a ao adequada para a declarao do direito
compensao tributria. Por outro, lado no admite a utilizao da ao constitucional
quando esta tem por objetivo convalidar a compensao tributria realizada pelo
contribuinte.

Alm disso, entende que possvel que o impetrante pleiteie por MS a


homologao dos efeitos jurdicos prprios da efetiva realizao da compensao
tributria, tais como a suspenso de exigibilidade do crdito e a emisso de certido
negativa de dbito desde que haja prova pr-constituda especfica, uma vez que a
Primeira Seo do STJ, em sede de recurso especial representativo de controvrsia (art.
543-C do CPC), firmou a orientao de que indispensvel prova pr-constituda
quando declarao de compensabilidade se agrega "(a) pedido de juzo sobre os
elementos da prpria compensao (v.g.: reconhecimento do indbito tributrio que
serve de base para a operao de compensao, acrscimos de juros e correo
monetria sobre ele incidente, inexistncia de prescrio do direito de compensar), ou
(b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realizao da
compensao (v.g.: expedio de certido negativa, suspenso da exigibilidade dos
crditos tributrios contra os quais se opera a compensao)". (REsp 1.111.164/BA, Rel.
Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seo, DJe 25.5.2009).

Entretanto, j no se admite que haja compensao tributria entre


sociedades integrantes do mesmo grupo econmico ao argumento de que inexiste lei
que autorize essa compensao, bem como no cabe ao Poder Judicirio imiscuir-se na
tarefa de legislador para criar uma nova forma de compensao de tributos.

Tiago Allam Cecilio (Rio de Janeiro/RJ) respondeu:

O Superior Tribunal de Justia j se pronunciou no sentido de se admitir a


impetrao de mandado de segurana com o fim de declarar o direito compensao
tributria. Assim, cabvel a utilizao do mandado de segurana para a simples
declarao do direito compensao de valores recolhidos em perodo anterior
impetrao, sem que haja qualquer inteno de convalidao de compensao j
realizada. Alis, tal posicionamento j foi, inclusive, objeto de smula do mencionado
Tribunal Superior. Cabe destacar que, no legtimo o deferimento da compensao
mediante liminar em mandado de segurana o que tambm foi restringido pela

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jurisprudncia do STJ que diz que a compensao no pode ser deferida atravs de
liminar.

Por outro lado, apesar de admitir a utilizao do mandado de segurana


com o objetivo de declarar o direito compensao tributria, o STJ no aceita a
utilizao do mesmo para convalidar a compensao j realizada pelo contribuinte. O
raciocnio utilizado pelo Tribunal foi o de que a convalidao da compensao
demandaria dilao probatria, o que incabvel em mandado de segurana que
depende de liquidez e certeza do direito pelo Impetrante. Alm disso, nos casos em que
o contribuinte j houvesse realizado a compensao ele ajuizava a ao pretendendo
que o Judicirio convalidasse a compensao impedindo o Fisco de analisar a presena
dos requisitos do procedimento realizado pelo particular. O Tribunal entendeu que,
deferindo tal pretenso, ele estaria substituindo o Fisco na sua atividade privativa de
lanamento, contexto em que est inserida a competncia para homologar. Em suma,
devemos considerar plausvel a utilizao do mandado de segurana para declarar o
direito compensao tributria, mas no para convalidar a compensao j realizada
pelo sujeito passivo.

Por fim, quanto a possibilidade de compensao tributria entre


sociedades integrantes do mesmo grupo econmico tem-se que o Cdigo Tributrio
Nacional, ao dispor sobre as formas de extino do crdito tributrio, expressamente
prev em seu art. 170 a possibilidade de compensao de crditos tributrios com
crditos lquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda
Pblica, relegando a lei a sua regulamentao. Com efeito, a compensao tributria s
poder ocorrer entre crditos lquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito
passivo contra a Fazenda Pblica. Com efeito, no h lei que autorize a compensao
entre sociedades do mesmo grupo econmico. O STJ entende que o Judicirio no pode
imiscuir-se na tarefa de legislador para criar uma nova forma de compensao de
tributos.

Questo 02 (elaborada pelo Procurador Federal Dr. Thiago Chaves)

Discorra, sucintamente, a respeito das hipteses de cabimento da Ao Rescisria,


respondendo se possvel o seu ajuizamento quando a deciso atacada houver
violado smula de Tribunal Superior.

NOTA GEAGU: As hipteses de cabimento da ao rescisria um dos temas mais


recorrentes em provas de processo civil elaboradas pelo CESPE.

Um erro muito comum mencionar a ao rescisria como um recurso.


Na verdade, a ao rescisria tem natureza jurdica de ao, sendo uma espcie de
sucedneo recursal externo, ou seja, meio de impugnao de deciso judicial que se

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desenvolve em processo distinto daquele no qual a deciso impugnada foi proferida,


comumente chamada de ao autnoma de impugnao (ASSUNO NEVES, 2012, p.
781).

O prazo para ajuizamento de 2 anos a contar do trnsito em julgado da


deciso (art. 495), possuindo natureza decadencial, razo pela qual, em virtude do
disposto no art. 208 do CC, no corre em desfavor dos incapazes (REsp 1.165.735-MG).
A esse respeito, convm ressaltar que o recurso inadmissvel no tem o efeito de
prorrogar o termo inicial para o ajuizamento da ao rescisria (RE 444816).

A legitimao ativa est prevista no art. 487 do CPC, que elenca: a parte no
processo ou seu sucessor a ttulo universal ou singular, o terceiro juridicamente
interessado e o Ministrio Pblico.

Quanto competncia para julgamento, uma ao de competncia


originria de tribunal.

As hipteses de cabimento esto enumeradas, taxativamente, no CPC:

Art 485. A sentena de mrito, transitada em julgado, pode ser


rescindida quando:
I - se verificar que foi dada por prevaricao, concusso ou
corrupo do juiz;
II -proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;
III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte
vencida, ou de coluso entre as partes, a fim de fraudar a lei;
IV - ofender a coisa julgada;
V - violar literal disposio de lei;
Vl - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em
processo criminal ou seja provada na prpria ao rescisria;
Vll - depois da sentena, o autor obtiver documento novo, cuja
existncia ignorava, ou de que no pde fazer uso, capaz, por si s,
de Ihe assegurar pronunciamento favorvel;
VIII - houver fundamento para invalidar confisso, desistncia ou
transao, em que se baseou a sentena;
IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos
da causa;

Diante do entendimento de que o rol do art. 485 taxativo e no permite


interpretao extensiva, a 3 Seo do STJ entendeu no caber ao rescisria quando
se tratar de deciso que violou smula de Tribunal Superior:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CABIMENTO DE AO RESCISRIA.


VIOLAO DE SMULA.

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No cabe ao rescisria contra violao de smula. Conforme o


art. 485, V, do CPC a sentena pode ser rescindida quando violar
literal disposio de lei, hiptese que no abrange a contrariedade
smula. Assim, no h previso legislativa para o ajuizamento de
ao rescisria sob o argumento de violao de smula.
Precedentes citados: REsp 154.924-DF, DJ 29/10/2001, AR 2.777-
SP, DJe 3/2/2010. AR 4.112-SC, Min. Rel. Marco Aurlio Bellizze,
julgada em 28/11/2012. (INFORMATIVO 510)

O Supremo Tribunal Federal, antes mesmo da atual constituio, quando


ainda detinha a competnciaS que hoje pertencem ao Superior Tribunal de Justia,
editou o a smula 343, segundo a qual no cabvel rescisria por ofensa a literal
disposio de lei caso a deciso rescindenda tenha se baseado em texto legal de
interpretao controvertida nos tribunais.

Melissa Souza Salles Barrozo (Belo Horizonte/MG) respondeu:

A ao rescisria uma ao autnoma de impugnao da competncia


dos Tribunais que tem por objetivo desconstituir uma deciso judicial transitada em
julgado. Possui natureza jurdica de um sucedneo recursal externo, no sendo,
portanto, considerada um recurso, vez que a desconstituio da coisa julgada material
no ocorre endoprocessualmente, mas sim por uma ao autnoma, desde que
presente uma das hipteses taxativas previstas no art. 485, CPC e desde que respeitado
o limite temporal de at 2 anos do trnsito em julgado da ltima deciso.

Por se tratar de uma exceo imutabilidade da coisa julgada material,


suas hipteses de incidncia sofrem interpretao restritiva. Em apertada sntese,
podemos afirmar que podem ser rescindidas as decises que forem proferidas por
prevaricao, concusso ou corrupo do juiz. Nessa primeira hiptese no se exige que
tais condutas tenham sido apuradas pelo juzo criminal previamente. A dilao
probatria pode ocorrer no curso da ao rescisria, mas deve haver indcios de que tais
condutas ocorreram para que o Tribunal possa admitir a ao.

Pode tambm ser objeto de ao rescisria a deciso judicial que for


proferida por juiz absolutamente incompetente ou impedido, vez que em ambos os
casos h nulidade absoluta das decises. A nulidade absoluta pode ser alegada a
qualquer momento e em qualquer grau de jurisdio, at o trnsito em julgado da
deciso. Aps esse marco, somente pode ser desconstituda a deciso por meio da ao
rescisria.

As decises resultantes de dolo da parte vencedora em detrimento da


vencida ou resultante da coluso entre as partes a fim de fraudar a lei tambm podem
ser desconstitudas por serem resultado de vcios do consentimento.

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A quarta hiptese autorizadora de ao rescisria aquela que visa


proteger a prpria coisa julgada de uma posterior deciso que tenha as mesmas partes,
o mesmo pedido e a mesma causa de pedir. Sendo ajuizada no prazo de 2 anos, deve
prevalecer sempre aquela deciso que transitou em julgado em primeiro lugar.
Questiona-se na doutrina e na jurisprudncia qual deciso deve prevalecer na hiptese
do transcurso do prazo decadencial de 2 anos da rescisria, tendo prevalecido o
entendimento, nesse caso, da prevalncia segunda deciso.

Tambm tem cabimento ao rescisria por violao disposio literal de


lei. Questionou-se durante certo tempo acerca da possibilidade de seu ajuizamento
quando a deciso atacada houver violado smula de Tribunal Superior. O STJ decidiu
recentemente que as hipteses constantes do art. 485 do CPC compe um rol taxativo e
sua interpretao deve ser restritiva, haja vista comportarem excees garantia
constitucional de respeito coisa julgada material. Nesse sentido, os enunciados de
smulas no podem ser equiparados s leis em sentido formal e, portanto, as decises
que se baseiam nessas orientaes no so passveis de serem desconstitudas.

Pode ser rescindida a deciso que se fundar em prova, cuja falsidade tenha
sido apurada em processo criminal ou seja provada na prpria ao rescisria. Essa
falsidade, no entanto, deve ser suficiente por si s para alterar o entendimento acerca
dos fatos. Caso essa prova falsa seja apenas um elemento a mais na convico do
julgador, no ser passvel de ser rescindida a deciso, pois todas as outras provas
tenderiam para a mesma concluso da deciso rescindenda.

O mesmo raciocnio aplica-se no caso de o autor, depois da sentena,


obtiver documento novo, cuja existncia ignorava, ou de que no pde fazer uso, capaz,
por si s, de lhe assegurar pronunciamento favorvel, bem como na hiptese em que a
deciso rescindenda seja baseada em confisso, desistncia ou transao invlidas.

Por fim, cabe ao rescisria da deciso fundada em erro de fato,


resultante de atos ou de documentos da causa. O prprio pargrafo primeiro do art. 485
confere interpretao literal acerca do que seja erro de fato, afirmando que este
ocorrer quando a sentena admitir um fato inexistente, ou quando considerar
inexistente um fato efetivamente ocorrido e desde que sobre estes no tenha havido
controvrsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato.

Luiz Eduardo Novaes de Alcantara (So Paulo/SP) respondeu:

A ao rescisria tem natureza jurdica de uma ao de impugnao


autnoma e se presta a rescindir sentena de mrito transitada em julgado quando
preenchido algum dos motivos de rescindibilidade previstos taxativamente nos incisos
do artigo 485 do Cdigo de Processo Civil.

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A primeira hiptese de cabimento refere-se sentena dada por


prevaricao, concusso ou corrpuo do juiz. A parte deve demonstrar que a atuao
do juiz possa ser subsumida a essas hipteses, no havendo necessidade da condenao
do juiz no juzo criminal para que a ao rescisria seja procedente, podendo a conduta
ser provada na prpria ao rescisria. A ao rescisria pode ser proposta tambm no
caso do artigo 485, II, do CPC, por impedimento ou incapacidade absoluta do juiz.

O artigo 485, III, do CPC prev ainda o dolo da parte vencedora em


detrimento da parte vencida, e a coluso das partes com intuito de fraudar a lei, como
hipteses de cabimento da ao rescisria. No caso do dolo da parte vencedora, que
tambm inclui a de seu representante legal ou de seu causdico, faz-se necessrio
demonstrar a ocorrncia do dolo processual, ou seja, aquele praticado durante o
processo que tenha impossibilitado ou dificultado a atuao da parte contrria, ou que
tenha influenciado o juiz a tomar deciso em detrimento da outra parte. As partes
podem, ainda, agir de modo doloso conjuntamente com o intuito de fraudar a lei,
nestes casos o processo utilizado pelas partes para obter resultado ilcito e poder a
sentena ser desconstituda por ao rescisria.

O inciso IV prev que a sentena que ofender a coisa julgada poder ser
rescindida, pois o rgo julgador no observou que j havia deciso sobre o mrito do
processo posto sua anlise, podendo, portanto, essa deciso ser desconstituda. O
inciso VI prev a hiptese de sentena baseada em prova falsa. Se no houver outro
fundamento para sustentar a deciso e demonstrada a falsidade da prova, a sentena
tambm poder ser rescindida. Documento novo, j existente ao tempo da tramitao
processual que no pode ser utilizado ou de cuja existncia a parte desconhecia, e que
seja relevante para alterar a deciso anteriormente tomada, tambm poder ensejar a
resciso da sentena, conforme o inciso VII do artigo 485.

A invalidade de confisso, desistncia ou transao tambm hiptese de


cabimento da ao rescisria. Importante que a sentena tenha tomado como base os
referidos atos invlidos, e que estes preencham as hipteses legais de invalidade. O
inciso IX do CPC ainda prev a hiptese de erro de fato da sentena. Aqui a ao
descisria dever demonstrar que a deciso se baseou em fato inexistente ou negou
existncia a fato efetivamente ocorrido, e que no tenha ocorrido controvrsia ou
pronunciamento judicial sobre o fato.

Por fim, a ao rescisria pode ser proposta se a sentena violar literal


disposio de lei (artigo 485, V, do CPC). Neste caso a sentena decidiu de maneira
contrria ao previsto expressamente nos diplomas legais, devendo a parte demonstrar
tal fato, no cabendo, entretanto, mera discusso sobre a interpretao adotada pelo
magistrado. Nesta hiptese surge a dvida sobre o cabimento de ao rescisria quando
deciso atacada houver violado smula de Tribunal Superior. Conforme mencionado
acima, as hipteses de cabimento da ao rescisria so taxativas, pois deve-se
preservar a segurana jurdica. O termo lei previsto no artigo 485, V, do CPC deve ser

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entendido como ato normativo resultado do procedimento legislativo formal, ou seja,


emanado do Poder Legislativo, no se incluindo smula de Tribunal Superior. Destarte,
no cabe ao rescisria nessa hiptese.

Questo 03 (elaborada pelo Procurador da Fazenda Nacional Dr. Joo Paulo Carregal)

Diferencie interrupo de suspenso do contrato de trabalho.

NOTA GEAGU: O assunto dever ser enfrentado pelo candidato em seu aspecto
conceitual, sendo sempre indicado, em havendo espao na elaborao da resposta,
apontar exemplos.

Os dois institutos obstam a extino do contrato de trabalho, mas a


diferena bsica entre suspenso e interrupo do contrato de trabalho reside no fato
de que, na suspenso ocorre a paralisao dos trs efeitos do contrato, prestao de
servio, pagamento de salrio e, contagem do tempo de servio para efeitos
trabalhistas. J na interrupo do contrato h apenas a paralisao do trabalho,
continuando a contagem do tempo de servio e o pagamento dos salrios.

Resumindo, na interrupo, a empresa continua pagando salrios ao


empregado e o perodo ser computado como tempo de servio. Interrompem o
contrato de trabalho, por exemplo, as frias, o DSR e o afastamento do empregado por
doena at o 15 dia, e, na suspenso, o empregado no recebe pelo tempo inativo e tal
perodo no conta como tempo de servio.

A suspenso do contrato de trabalho somente pode ocorrer por previso


expressa de lei, ou norma coletiva, no sendo vlida a suspenso contratual por ato
unilateral do empregador, ou mesmo por acordo entre este e o empregado. J a
interrupo contratual pode ser prevista por lei, por norma coletiva, por acordo entre
empregado e empregador e, em determinados casos, at mesmo por ato unilateral do
empregador, desde que no haja prejuzo de qualquer espcie ao empregado.

Por fim, segundo Arnaldo Sussekind, a suspenso do contrato de trabalho


pode ser total ou parcial. Sendo total quando empregador e empregado ficam
desobrigados, transitoriamente, do cumprimento das obrigaes pertinentes ao
contrato. parcial, a suspenso quando o empregador deve remunerar o empregado
sem que este lhe preste servio. primeira hiptese chamou-se de suspenso,
enquanto que segunda, o legislador conceituou como interrupo.

Thiago Zachariades Sabena (Rio de Janeiro/RJ) respondeu:

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O contrato de trabalho um ajuste sinalagmtico, em que cada uma das


partes - empregado e empregador - assume uma obrigao perante a outra. O
empregado se compromete a executar os servios para o qual foi contratado e o
empregador assume a obrigao de remunerar o empregado pelos servios prestados.
Quando uma dessas obrigaes ou ambas obrigaes no so cumpridas, por
autorizao legal, surgem as situaes de interrupo e suspenso do contrato de
trabalho.

Se ambas as partes da relao de emprego esto dispensadas de cumprir


suas obrigaes contratuais a hiptese ser de suspenso. Se a despeito de o
empregado no prestar o servio, o empregador continuar a cumprir sua obrigao
(remunerar o empregado), a hiptese ser de interrupo. Portanto, a diferena entre
os dois institutos repousa na paralisao total ou parcial o contrato de trabalho.

As hipteses de interrupo esto taxativamente previstas no artigo 473


da Legislao Obreira, abrangendo a licena gala, licena nojo, licena para doao de
sangue, licena para alistamento eleitoral, licena para cumprir as obrigaes
castrenses, licena para particpao em exames vestibulares, licena para
comparecimento em juzo e, por fim, licena para representar entidade sindical em
reunio oficial de organismo internacional que o Brasil faa parte. Em todas estas
hiptese deve-se observar o limite temporal autorizado pela lei.

A suspenso do contrato envolve os casos de faltas no justificadas ou at


mesmo de medida de disciplina ao lado da advertncia e da demisso.

Algumas hipteses, denominadas hbridas, acabam mesclando


caractersticas da suspenso e da interrupo. o caso previsto no pargrafo nico, do
artigo 4, da CLT que malgrado autorize o empregador a no remunerar o empregado
que esteja cumprindo servio militar obrigatrio, conta este perodo como tempo de
servio para efeito de indenizao, da mesma forma ocorre nos casos de acidente de
trabalho. Neste mesmo sentido, pargrafo 5, artigo 15, da Lei 8.036/1990, Lei do FGTS,
que impe ao empregador a obrigao de depositar a contribuio para o FGTS nos
casos de afastamento para prestao de servio militar obrigatrio e licena por
acidente do trabalho. Por no haver paralisao total do contrato, parte da doutrina
entende que esta hiptese seria de interrupo do contrato de trabalho.

Caso de igual importncia o da empregada gestante quando em licena.


Embora o INSS tenha o dever de pagar o benefcio previdencirio empregada (salrio-
maternidade), a Lei 8.213/1991 prev que o empregador que dever efetuar este
pagamento (artigo 72, 1), autorizando a compensao do que foi pago a ttulo de
salrio-maternidade com as contribuies incidentes sobre a folha de salrios e demais
rendimentos pagos ou creditados a qualquer ttulo, pessoa fsica ou jurdica que lhe
presta servio. Esta situao interessante, pois se por um lado a obrigao do
pagamento do INSS, po outro quem efetivamente paga o empregador, ainda que

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possa compensar posteriormente. Por essa razo muitos especialistas defendem que
essa situao refere-se hiptese de interrupo do contrato de trabalho e no de
suspenso. um assunto que realmente divide a doutrina.

Por fim, vale ressaltar que existem situaes em que as prprias partes do
contrato iro decidir de comum acordo se a paralisao vai representar suspenso ou
interrupo do contrato de trabalho. o que acontece no caso de greve, conforme
dispe o artigo 7, da Lei 7.783/1989.

Fernando Mizerski (Campo Bom/RS) respondeu:

Interrupo e suspenso do contrato de trabalho so espcies de


paralisao de determinados efeitos do contrato de trabalho.

As hipteses de interrupo e suspenso do contrato de trabalho esto


previstas nos artigos 471 a 476-A da CLT, estabelecendo solues para perodos em que
no h prestao de trabalho por motivo justificado.

Todo contrato de trabalho traz em si 3 (trs) efeitos, quais sejam: a) dever


do empregado de prestar servios ao empregador; b) dever do empregador de
remunerar os servios prestados pelo empregado; c) contagem do tempo de servio
para efeitos trabalhistas.

A diferena bsica entre interrupo e suspenso do contrato de trabalho


reside no fato de que, na interrupo do contrato h apenas a paralisao do trabalho,
continuando o pagamento dos salrios e a contagem do tempo de servio. J
na suspenso ocorre a paralisao dos trs efeitos do contrato, posto que no haver
prestao de servio, no haver pagamento de salrio, nem haver contagem do
tempo de servio para efeitos trabalhistas.

Interrupo a sustao temporria da principal obrigao do empregado


(prestao do servio e disponibilidade perante o empregador) no contrato de trabalho,
em virtude de um fato relevante juridicamente, no qual todas as clusulas contratuais
so mantidas. a interrupo de modo restrito e unilateral.

So exemplos de interrupo: a) encargos pblicos especficos, tais como:


comparecimento judicial como jurado ou como testemunha; b) afastamento do
trabalho por motivo de doena ou acidente do trabalho, at 15 (quinze) dias; c) os
chamados descansos trabalhistas, desde que remunerados, tais como: intervalos
interjornadas remunerados, descansos semanais remunerados, frias; d)licena-
maternidade; e) licena remunerada concedida pelo empregador; f) interrupo dos
servios na empresa, resultante de causas acidentais de fora maior; entre outros.

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Suspenso a sustao temporria dos principais efeitos do contrato de


trabalho em relao s partes, em virtude de um fato relevante juridicamente,
preservando assim, o contrato de trabalho. Esta sustao de modo amplo (pleno e
absoluto) dos efeitos das clusulas (expressas e implcitas) do contrato, no rompendo o
vnculo empregatcio entre as partes.

So exemplos de suspenso: 1- por motivo estranho vontade do


empregado: a) afastamento previdencirio, por motivo de doena ou de acidente do
trabalho, a partir do 16 dia (auxlio-doena); b) aposentadoria provisria, sendo o
empregado considerado incapacitado para o trabalho; c) por motivo de fora maior; d)
para cumprimento do encargo pblico obrigatrio; 2- por motivo lcito atribuvel ao
empregado: a) participao pacfica em greve; b) encargo pblico no obrigatrio; c)
eleio para cargo de direo sindical; d) licena no remunerada concedida pelo
empregador a pedido do empregado, para resolver motivos particulares; 3- por motivo
ilcito atribuvel ao empregado: a) suspenso disciplinar; b) suspenso de empregado
estvel ou garantia especial de emprego, para instaurao de inqurito para apurao
de falta grave; entre outros.

Parecer (elaborado pelo Procurador da Fazenda Nacional Dr. Tiago Melo)

Z, servidor pblico federal, domiciliado em Fortaleza, Cear, local onde exerce as


funes correlatas a seu cargo pblico, foi removido, de ofcio, para a cidade de Rio
Branco, no estado do Acre.

O ato de remoo foi publicado no meio oficial, no constando deste, a motivao


respectiva.

O servidor, alegando que sua remoo foi determinada em virtude de perseguio,


interps recurso administrativo impugnando a validade do ato.

Redija um parecer jurdico analisando o caso em tela.

NOTA GEAGU: O parecer em questo deve analisar a legislao aplicvel espcie, ou


seja, as Leis ns.: 8.112/1990 e 9.784/1999, bem como discorrer sobre os princpios da
Motivao e da Impessoalidade, relacionando-os com a situao concreta exposta no
enunciado.

Apesar de no estar expressa na Constituio de 1988 exceto no que


concerne aos atos administrativos dos Tribunais do Poder Judicirio, conforme artigo
93, X, CF -, a necessidade de motivao dos atos administrativos exigncia
imprescindvel para o controle da atividade administrativa, de maneira que a doutrina
amplamente majoritria e a jurisprudncia dos Tribunais Superiores defendem que todo

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ato administrativo deve ser motivado, sendo a ausncia de motivao, causa para
declarao de sua nulidade.

Quanto alegao de perseguio, se for verdadeira, tambm d azo


anulao do ato de remoo, ante o patente desvio de finalidade, configurador de
ofensa impessoalidade Administrativa. Contudo, em virtude da presuno de
legitimidade dos atos administrativos, faz-se necessria prova nos autos do processo,
pelo servidor recorrente.

A seguir, modelo a ser observado:

PARECER N.___

INTERESSAD0: Z.

ASSUNTO: Anlise acerca da regularidade de remoo de ofcio de servidor


pblico e da necessidade de motivao do ato.

EMENTA: Administrativo. Remoo de ofcio de servidor federal.


Necessidade de motivao dos atos administrativos. Princpio da Impessoalidade.
Anulao.

I- RELATRIO:

II- FUNDAMENTAO JURDICA:

III- CONCLUSO:

considerao superior.

Local, data.

Advogado da Unio.

Marcella (Rio de Janeiro/RJ) respondeu:

ADVOCACIA-GERAL DA UNIO

CONSULTORIA JURDICA

PARECER CONJUR NO

Processo no

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Interessado: rgo Administrativo federal

Assunto: Legitimidade do ato de remoo de ofcio de servidor pblico


federal

EMENTA: Direito Administrativo. Servidores Pblicos Federais. Remoo.


Ato Administrativo. Motivao. Lei no 8.112/90 e Lei no 9.784/99.

I. RELATRIO

Trata-se de expediente encaminhado a esta Consultoria Jurdica da Unio


para que, nos termos do art. 11 da Lei Complementar no 73/93, se manifeste sobre a
validade do ato de remoo ex officio de servidor pblico federal.

Conforme consta dos autos, a autoridade administrativa competente


promoveu de ofcio a remoo do servidor pblico federal, Z, lotado e domiciliado em
Fortaleza, no estado de Cear, para a cidade de Rio Branco, no Acre.

No ato administrativo de remoo, publicado no meio oficial, no consta a


motivao da autoridade responsvel pela tomada da deciso.

Destarte, o mencionado servidor pblico interps recurso administrativo


com a finalide de impugnar a validade do ato de remoo, o qual, segundo ele, foi
motivado por perseguio da autoridade responsvel.

o sucinto relatrio. Segue o exame jurdico.

II. ANLISE JURDICA

A remoo ex officio modalidade de deslocamento do servidor pblico


para atender necessidade do servio, conforme preceitua art. 36, pargrafo nico,
inciso I, da Lei 8.112/90. Ser determinada pelo interesse discricionrio da
Administrao Pblica, independentemente da vontade do servidor.

Sabe-se que a legitimidade da atividade administrativa est condicionada


observncia da lei, em respeito ao princpio da legalidade. Em alguns casos, a prpria lei
estabelece certa liberdade de conformao ao administrador. Isto se d quando a
norma expressamente autoriza a atuao discricionria ou quando define direitos a
partir de conceitos jurdicos indeterminados. Neste sentido, o interesse da
Administrao, que autoriza a remoo de ofcio, qualifica-se como conceito jurdico
indeterminado, estando, portanto, apto a provocar a atuao discricionria da
Administrao. Desta forma, critrios de convenincia e oportunidade, aferveis
subjetivamente pelo administrador, determinaro a necessidade da remoo, de ofcio,
do servidor.

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Cumpre ressaltar, no entanto, que nenhum ato totalmente


discricionrio. Qualquer atividade administrativa, mesmo a discricionria, est sempre
vinculada ao interesse pblico. A margem de liberdade conferida pela lei ao
administrador tem por finalidade fazer com que este realize, segundo critrios
subjetivos prprios, o interesse pblico no caso concreto. Com efeito, o interesse
pblico no pode ser indiferente ao ato administrativo, sob pena de confrontar o
princpio considerado, por Celso Antonio Bandeira de Mello, como uma das pedras de
toque do regime jurdico administrativo, qual seja, o princpio da indisponibilidade do
interesse pblico.

Ademais, alm do interesse pblico, o ato administrativo est vinculado


finalidade especfica prevista na lei. Nos termos do art. 36, pargrafo nico, inciso I da
Lei 8.112/90, como j mencionado, o ato de remoo ex officio de servidor pblico
dar-se- apenas para atender convenincia do servio.

Destarte, a remoo ex officio animada por questes pessoais, estranhas


ao interesse pblico, ou utilizada para punir servidores, em manifesto confronto com o
lei que disciplina o instituto, configura abuso de poder, na modalidade desvio de
finalidade. , assim, prtica ilegal e dever ser anulada pela Administrao Pblica, com
fundamento na autotutela, ou poder ser invalidada pelo Poder Judicirio.

Pelo exposto, a remoo de ofcio, decorrente de perseguio perpetrada


pela autoridade administrativa contra o servidor pblico Z, conforme aduzido por este,
deveria ser invalidada. No entanto, sabe-se que os atos administrativos gozam da
presuno de legitimidade, sendo esta elidida somente por meio de prova em sentido
contrrio. A mera alegao de ilegitimidade pela parte interessada no tem o condo de
macular o ato administrativo.

Neste sentido, incitada a se manifestar ou de ofcio, cabe Administrao


Pblica verificar a legitimidade de seus atos e, no caso de entend-los contrrios lei,
invalid-los. A Administrao Pblica est vinculada ao princpio da legalidade, tendo o
dever-poder de anular seus atos ilegais.

Ocorre que no caso em anlise, a falta da motivao do ato administrativo


de remoo constitui obstculo verificao da legitimidade do mesmo. No obstante a
discusso doutrinria sobre a obrigatoriedade da motivao, tem-se que,
especificamente, quanto aos atos discricionrios, ela imprescindvel para o controle de
legitimidade dos motivos que levaram a Administrao a praticar o ato. Alm disso, nos
termos do art. 50, I da Lei 9.784/99, a motivao obrigatria nos casos em que o ato
administrativo afete direitos ou interesses de terceiros.

Neste sentido, o ato de remoo de ofcio do servidor, contrrio aos seus


interesses, e, realizado sem a devida motivao, desrespeita o mencionado dispositivo
legal, devendo ser, portanto, fulminado por invlido.

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III. CONCLUSO

Diante do exposto, esta Consultoria Jurdica conclui que o ato de remoo


ex officio de servidor pblico federal no motivado, em confronto com o art. 50, I da
Lei 9.784/99, ilegal, devendo ser anulado pela Administrao Pblica.

Cabe ressaltar que, caso a rea tcnica competente discorde das


orientaes emanadas deste pronunciamento, dever carrear aos autos as justificativas
necessrias, de acordo com o inciso VII, art. 50 da Lei 9784/99.

considerao superior.

Local, data.

Advogado da Unio

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