JORGE DAZ CABELLO

LA
CASACIN
PENAL
DOCTRINA Y ANLISIS DE LAS CASACIONES
EMITIDAS POR LA CORTE SUPREMA

GACETA

& procesal penal

 JORGE DAZ CABELLO

LA
CASACIN
PENAL
DOCTRINA Y ANLISIS DE LAS CASACIONES
EMITIDAS POR LA CORTE SUPREMA
 LA CASACIN PENAL. DOCTRINA
Y ANLISIS DE LAS CASACIONES
EMITIDAS POR LA CORTE SUPREMA

PRIMERA EDICIN
MAYO 2014
5,810 ejemplares

Jorge Daz Cabello

Gaceta Jurdica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
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D.LEG. N 822

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
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ISBN: 978-612-311-145-8
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DIAGRAMACIN DE INTERIORES
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Lima 34 - Per
Todo lo que hace el ser humano, lo hace en virtud
de algo pasado y en vista de lo porvenir

Julin Maras

Este libro est dedicado a mis padres Elsa y

Nicforo, quienes con mucho cario me ensearon
que con perseverancia y la gracia de Dios se
pueden volver realidad nuestros sueos; a mi
esposa, por su apoyo y comprensin, y a mis hijos
Jorge Sebastin y Santiago Jorge, cuyas sonrisas
me animan a alcanzar mis sueos
 Introduccin

Hace aproximadamente seis aos escribimos un artculo intitulado

La casacin penal en el nuevo Cdigo Procesal Penal(*), el cual, si bien
tiene una estructura afn a la parte terica del presente libro, sin embar-
go, muchas circunstancias personales, de contexto espacio-temporal, te-
ricas y jurisprudenciales han variado desde aquella fecha, ya lejana, a la
actualidad.

En el mbito personal, mi ingreso al Ministerio Pblico en febrero de

2009 y mi posterior designacin a la Primera Fiscala Suprema Penal en el
mes de marzo del mismo ao hasta el 17 mayo de 2011(**) me permitieron
apreciar los recursos de casacin penal planteados en las diversas ciuda-
des en las que haba entrado en vigencia el Cdigo Procesal Penal de 2004,
los cuales podan haber sido planteados por representantes del Ministerio
Pblico o por las otras partes del proceso penal, y as advertir sus defec-
tos, deficiencias, y por qu no, aunque en contadas ocasiones, sus aciertos.

En primer lugar, el estudio de los recursos de casacin no fue solo un

afn acadmico, sino que mi trabajo como fiscal adjunto adscrito a la Pri-
mera Fiscala Suprema Penal consista en brindar apoyo en el anlisis de
dichos recursos y, de ser necesario, aportar fundamentos para su sustenta-
cin ante la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, cuando dichos
recursos haban sido planteados por representantes del Ministerio Pblico

(*) Artculo publicado en el libro titulado Los medios impugnatorios en el nuevo Cdigo Pro-
cesal Penal. Volumen 4, Editorial Librera y Ediciones Jurdicas, Lima, 2008, pp. 65-97.
(**) En dicha fecha fui adscrito al Despacho de la Fiscala de la Nacin.

7
 Jorge Daz Cabello

y tenan un adecuado sustento. As, recuerdo la ocasin en que coadyuv a

sostener la tesis de que el rgano jurisdiccional era quien deba encargar-
se de la ejecucin de las sentencias penales y el Ministerio Pblico tena
la funcin de verificar su cumplimiento (tesis que por cierto fue acogida
por la Corte Suprema en el Recurso de Casacin N79-2009-Piura y que
luego, en las Casaciones Ns 116-2010-Cusco y 118-2010-Cusco le otor-
garon el carcter de doctrina jurisprudencial vinculante), mientras que en
otra oportunidad, fuimos de la opinin de no sustentar un recurso de casa-
cin ante la Sala Permanente de la Corte Suprema y, por el contrario, plan-
tear mediante un escrito, debidamente fundamentado, el desistimiento del
mismo, por considerar que no tena ningn sustento, posicin que fue com-
partida por nuestros superiores, quienes se desistieron del recurso.

Esta experiencia personal me permiti advertir algunas deficiencias

de los operadores jurdicos al momento de plantear su recurso de casa-
cin, que puede resumirse en lo siguiente: i) se confunde el recurso de ca-
sacin con un recurso ordinario de apelacin o una tercera instancia,
deficiencia que de por s justifica la necesidad de ampliar el marco teri-
co referido al recurso de casacin; ii) se plantean recursos de casacin sin
un adecuado sustento y, en el peor de los casos, sin ni siquiera cumplir
con los requisitos de admisibilidad de dicho recurso de casacin expresa-
mente establecido en la norma adjetiva, es ms, en no pocas oportunida-
des, es el mismo operador jurdico quien persiste en los mismos errores; y,
iii) el escaso conocimiento de las casaciones sobre el fondo que han sido
emitidas por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la Repbli-
ca y, menos an, de los autos de calificacin de los recursos de casacin, lo
que lamentablemente a la fecha viene acompaado de una deficiente siste-
matizacin de los mismos en la pgina web de la Corte Suprema de la Re-
pblica. Consideramos que de corregirse esta ltima deficiencia, se podra
aminorar, y, por qu no, erradicar las dos primeras deficiencias anotadas, y
a ello precisamente va dirigido la estructura del presente libro.

En segundo lugar, el contexto que me motiv a escribir el artculo re-

ferido a la casacin penal ya no es el mismo: i) recuerdo que cuando escri-
bamos el citado artculo, el Cdigo Procesal Penal solo haba sido imple-
mentado en dos distritos judiciales (Huaura y La Libertad), a diferencia de

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 La casacin penal

ello, hoy la implementacin se ha dado en veintitrs distritos judiciales, fal-

tando por implementarse solo en ocho de ellos (Apurmac, Huancavelica,
Junn, Ayacucho, Lima Norte, Callao, Lima y Lima Sur); y, ii) el nmero
de casaciones penales que tenan un pronunciamiento sobre el fondo eran
mnimas (si bien siete de las casaciones sobre fondo tienen una fecha an-
terior a abril de 2008, sin embargo, muchas de ellas para dicha fecha no
haban sido an notificadas y menos publicadas); no obstante, actualmen-
te son ms de sesenta casaciones sobre el fondo que se han notificado y
publicado, y mucho mayor el nmero de autos de calificacin del recurso,
que podran ayudar al operador jurdico a comprender el recurso de casa-
cin y su trmite.

En tercer lugar, en los ltimos aos advertimos un aumento de textos

jurdicos, que comentan sobre el recurso de casacin penal, sea de mane-
ra especfica o como parte de libros o manuales referidos al proceso pe-
nal peruano, pero en ello advertimos que falta siempre algo: la presencia
de las casaciones que hasta la fecha ha emitido la Sala Penal Permanente
de la Corte Suprema de la Repblica; dficit que precisamente tratamos de
cubrir en la segunda parte del presente libro cuando analizamos no solo las
casaciones que tienen naturaleza de doctrina jurisprudencial vinculante,
sino tambin, un buen nmero de casaciones sobre el fondo que la Sala Pe-
nal Permanente de la Corte Suprema ha emitido, adems de introducir en
los anexos algunas pautas que se deben tener en cuenta al plantear un re-
curso de casacin y que se sustentan en algunos autos de calificacin de di-
cho recurso emitidos por la instancia suprema.

Finalmente, en el aspecto jurisprudencial, hemos abordado tres cir-

cunstancias que redundan en la necesidad de que un estudio terico vaya
acompaado de un anlisis de la jurisprudencia emitida a la fecha: en pri-
mer lugar, la importancia creciente que en nuestro sistema jurdico se le
viene otorgando a la jurisprudencia emitida por las mximas instancias ju-
risdiccionales, llmese Corte Suprema o Tribunal Constitucional, que va
de la mano con un cambio de percepcin sobre las fuentes del Derecho; en
segundo lugar, el valor que el propio Tribunal Constitucional le ha otor-
gado a la jurisprudencia emitida por la Corte Suprema, al considerar a
esta instancia como supremo intrprete de la ley (vase en ese sentido la

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 Jorge Daz Cabello

sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente N04235-

2010-PHC/TC del 11 de agosto de 2011, en el que reiterando lo sealado
en la sentencia emitida en el Expediente N02730-2006-AA/TC del 21
de junio de 2006, reconoce a la Corte Suprema de Justicia de la Repbli-
ca como supremo intrprete de la ley); y, en tercer lugar, la forma como
las casaciones emitidas por la Corte Suprema han contribuido a precisar
los requisitos sustanciales y formales del citado recurso, pero no solo ello,
sino que adems, han contribuido a esclarecer otras instituciones del nue-
vo modelo procesal penal e, incluso, las de naturaleza sustancial.

Lo que no ha cambiado desde la fecha que escribimos el artculo refe-

rido a la casacin penal es su carcter novedoso que ha representado para
nuestra legislacin, pues no obstante que la casacin penal ya haba sido
contemplada en el Cdigo Procesal Penal de 1991, los artculos referidos a
dicho recurso nunca llegaron a entrar en vigencia en nuestro ordenamien-
to jurdico.

Teniendo en cuenta lo expuesto, queda ms que justificada la elabo-

racin de un libro sobre la casacin penal que contenga una parte terica,
siempre necesaria para comprender una institucin jurdica, la cual se en-
cuentra referida, ms all del aspecto histrico que es de carcter general,
a las disposiciones contenidas en nuestro Cdigo Procesal Penal, por lo
que vamos a profundizar en el anlisis y comparacin de la casacin pe-
nal en otras legislaciones, que seguramente ms adelante ser materia de
otro trabajo.

En ese sentido, la parte terica del libro empieza con un anlisis his-
trico de la casacin penal, pues somos de la idea de que para comprender
determinada institucin jurdica el recurso de casacin penal no es la ex-
cepcin, es necesario conocer su origen y desarrollo histrico que la ha
ido configurando y dotando de sus principales caractersticas; en ella ex-
pondremos de manera sucinta los antecedentes del recurso extraordinario,
su nacimiento y configuracin actual.

Como segundo punto expondremos algunas concepciones clsicas y

modernas del recurso de casacin penal; sus principales caractersticas: su

10
 La casacin penal

carcter extraordinario, limitado, inimpugnable y no suspensivo, siendo la

ltima de las caractersticas sealadas lo que lo distingue del recurso de ca-
sacin en materia civil.

En el tercer apartado expondremos las clases de casacin penal y en

ella analizaremos el recurso de casacin discrecional, el que, a diferencia
de la legislacin colombiana, solo se da en los supuestos en que la Corte
Suprema considere que resulte necesario para el desarrollo de la doctrina
jurisprudencial, mas no como garanta de los derechos fundamentales, cir-
cunstancia que forma parte de la casacin ordinaria.

En el tem cuarto, nos detendremos en el estudio de las diversas funcio-

nes atribuibles al recurso de casacin penal: funcin nomofilctica o de
defensa de la orden jurdica en su conjunto, funcin unificadora de la juris-
prudencia nacional, la funcin de tutela de intereses de las partes y la fun-
cin de control de logicidad de las sentencias impugnables.

En el punto quinto, detallaremos las causales que se deben esgrimir

para la interposicin de un recurso de casacin ordinaria, centrndonos
en el estudio de aquellas causales que son expresamente consideradas en
el nuevo Cdigo Procesal Penal, para finalmente concluir con una exposi-
cin, aunque sea sucinta, de las reglas procesales para su admisibilidad y
trmite, que ser objeto de estudio en el ltimo ttulo.

Pero como ya lo dijimos lneas arriba, un trabajo que se quede en el

aspecto terico de la casacin penal, no ayudara en nada a cubrir los va-
cos y deficiencias advertidas respecto a este importante instituto procesal,
por lo tanto, en una segunda parte, analizaremos todas las casaciones que
al da de hoy tienen la naturaleza de doctrina jurisprudencial vinculante y
un buen nmero de casaciones sobre el fondo que hasta la fecha ha emiti-
do la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema que contribuyen a res-
ponder algunas interrogantes respecto a determinados institutos de carc-
ter procesal o sustancial.

En este extremo tambin cabe realizar algunas precisiones: en pri-

mer lugar, el anlisis de las casaciones no ser meramente descriptivo,

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 Jorge Daz Cabello

sino que en muchos de ellos encontrarn algunas posiciones tericas y

jurisprudenciales crticas o complementarias; en segundo lugar, en la me-
dida de lo posible, el anlisis ir acompaado de referencias a la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional o de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos que, por su naturaleza, resulta vinculante y que en algunas
ocasiones sirve para contribuir en el sustento de la casacin analizada y, en
otras, resulta contraria a ella.

Teniendo en cuenta lo sealado en los prrafos precedentes, estamos

convencidos de que el captulo II de la presente obra es un complemento,
til y necesario, a la parte doctrinaria desarrollada en el primer captulo.

Finalmente, debemos manifestar que la presente obra no hubiera sido

posible de no haber contado con la confianza de una editorial tan seria
como lo es Gaceta Jurdica y sin el apoyo brindado por nuestro colega y
amigo Percy Revilla Llaza; a ellos nuestro ms profundo agradecimien-
to por hacer posible nuestro objetivo de contribuir en el anlisis del recur-
so de casacin, pero sobre todo, que este recurso extraordinario sea utili-
zado por los operadores jurdicos de una manera adecuada y acorde a su
naturaleza.

EL AUTOR

12
 Captulo I
Aspecto terico
de la casacin penal
I. Aspecto histrico del recurso de casacin penal

El estudio histrico de la casacin (...) constituye un anlisis in-

dispensable para entender el funcionamiento actual de su dogm-
tica jurdica, pues ms que en cualquier otro campo del Derecho
Procesal Penal, es en la reconstruccin dogmtica de la casacin
donde debemos buscar las respuestas a interrogantes presentes y
encontrar inspiracin para predecir, con algn rigor, la evolucin
venidera(1).

Antes de abordar el estudio histrico de la casacin penal(2), resulta

conveniente hacer tres precisiones: en primer lugar, la casacin penal tie-
ne un origen compartido con la casacin civil, de tal forma que no se pue-
de hablar de un aspecto histrico de la casacin penal sin remitirnos al um-
bral de la casacin civil; en segundo lugar, si bien compartimos la idea de
que el recurso de casacin, tal como lo conocemos en la actualidad, tiene

(1) PASTOR, Daniel R. La nueva imagen de la casacin penal. Ad-Hoc, Buenos Aires,
2001, p.25. Similar posicin sostiene Ricardo Martnez Quintero, cuando afirma que:
El manejo de los institutos sin la previa consulta de sus orgenes puede ser una si
no la principal de las causas para que su naturaleza se vaya desdibujando dando paso
a su abuso. MARTNEZ QUINTERO, Ricardo. Tejido histrico de la casacin en
Colombia a partir de su origen a los tiempos actuales. En: Misin Jurdica. Revista de
Derecho y Ciencias Sociales, p.306. En: <http://www.unicolmayor.edu.co/revistami-
sionjuridica/pdf/terceraedicion/tejidohistorico.pdf> (revisado el 16 de febrero de 2014).
(2) Para Juan Igartua Salaverra, la histora de la casacin es la historia de la atribulada
bsqueda de una identidad. IGARTUA SALAVERRA, Juan. El Comit de Derechos
Humanos, la casacin penal espaola y el control del razonamiento probatorio.
Civitas, Madrid, 2004, p.42.

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 Jorge Daz Cabello

su origen en la etapa posrevolucionaria francesa(3) con la unin de dos ins-

titutos, que recprocamente se compenetran e integran: de un instituto que
forma parte del ordenamiento judicial-poltico, la Corte de Casacin y de
un instituto que pertenece al Derecho Procesal, el recurso de casacin(4),
sin embargo, al igual que Piero Calamandrei(5), que considera que el re-
curso de casacin no sali de la nada en Francia despus de la revolucin
como nueva Minerva saliendo armada de la cabeza de Jpiter y Hum-
berto Murcia Balln(6) consideramos que algunas de las caractersticas del
recurso de casacin o los fines que hoy persigue este recurso extraordina-
rio, si estuvieron presente en algunas instituciones que existieron con an-
terioridad a la etapa posrevolucionaria francesa, por lo tanto, creemos til

(3) Similar posicin sostiene PASTOR, Daniel. Ibdem, p.15. En el mismo sentido Jorge
Nieva Fenoll considera a la casacin como un producto genuinamente francs. NIEVA
FENOLL, Jorge. El hecho y el Derecho en la casacin penal. J.M. Bosch Editor, Bar-
celona, 2000, p.24. Opinin distinta sostienen los autores Carlos Caldern y Rosario
Alfaro, quienes, citando a Piero Calamandrei, de manera errnea desde nuestro punto
de vista, refieren que el antecedente ms remoto de la casacin se encontrara en el
Derecho Romano, en la llamada sententia nulla, que eran aquellas sentencias que
haban sido dictadas por el juzgador con violacin expresa del Derecho imperante (ius
constitutionis) y como tal era de inters de toda la sociedad, y no solo de las partes del
proceso, que dicha sentencia sea declarada inexistente y, por lo tanto, no poda pasar a
tener autoridad de cosa juzgada. CALDERN PUERTAS, Carlos y ALFARO LACHI-
PA, Rosario. La casacin civil en el Per. Normas Legales, Trujillo, 2001, pp. 2 y 3.
De similar posicin es Camacho Meja quien sostiene que: (...) el origen del recurso
extraordinario de casacin se remonta al Derecho Romano en el captulo V de la No-
vela 119 en el cual se permita a la parte gravada por la sentencia del prefecto que era
inapelable, presentar en el trmino de 10 das un escrito de demanda con el objeto que
este se retractara. CAMACHO MEJA, Jos Anbal. La casacin discrecional en la
jurisprudencia. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, Santa Fe de Bogot, 1995, p.23.
Igualmente Jos Joaqun Urea Salazar, teniendo en cuenta el origen etimolgico de la
palabra, sostiene que la historia de la casacin se inicia con la historia de la nulidad.
UREA SALAZAR, Jos Joaqun. Casacin penal y derecho humanos. Editorial Jur-
dica Continental, San Jos, 2006, p.24.
(4) CALAMANDREI, Piero. La casacin civil. Tomo I, Volumen I, Editorial Bibliogrfica
Argentina, Buenos Aires, 1945, p.26.
(5) Ibdem, p.27.
(6) MURCIA BALLN, Humberto. Origen, evolucin, significado e importancia del
recurso de casacin. En: La proteccin de los derechos fundamentales y la jurisdiccin
ordinaria. Presente y futuro del recurso de casacin. Usaid, Colombia, 2006, p.138.

16
 La casacin penal

y necesario su estudio; en tercer lugar, muchas de las referencias histri-

cas del recurso de casacin que sern expuestas en las lneas que siguen,
han sido tomadas de los dos tomos del libro de Piero Calamandrei titula-
do La casacin civil.

Realizada las precisiones expuestas en las lneas precedentes, el pre-

sente tem estar constituido por un estudio de aquellas instituciones del
Derecho Romano y de la poca medieval que de alguna forma tuvieron en
su regulacin alguna de las particularidades que hoy caracterizan al recur-
so de casacin: empezando por la nulidad de sentencias que se interpona
como un medio de defensa en la etapa de ejecucin de sentencia cuando se
adverta faltas en la constitucin o ulterior desarrollo de la relacin proce-
sal, la supplicatio del Derecho Romano como mecanismo a travs del cual
el ciudadano romano requera al emperador que anulara una sentencia; pa-
sando por la querella nullitatis del Derecho italiano a travs del cual se
buscaba que el juez superior anulara una sentencia por injustas o por con-
tener un yerro en su desarrollo y el conseil des parties del Derecho francs,
rgano dependiente del Rey que tena la potestad de anular las sentencias
judiciales que eran contrarias al mandato de este ltimo; para finalmen-
te analizar el antecedente ms prximo del recurso de nulidad como lo es
el Tribunal de Cassation en Francia, producto de la Revolucin, pero que
an era un rgano externo al Poder Judicial que tena como funcin la anu-
lacin de las sentencias contrarias a la ley y culminar con el estudio de la
cour de cassation como embrin del recurso de casacin.

1. Antecedentes del recurso de casacin

1.1. El Derecho Romano

A. La nulidad de las sentencias contrarias al ius constitutionis

Para conocer la nulidad del Derecho Romano como antecedente de al-
guna de las caractersticas del recurso de nulidad que ms adelante detalla-
remos, hemos recurrido a la extensa y fructfera explicacin realizada por
Piero Calamandrei:

17
 Jorge Daz Cabello

a) En primer lugar, habra que precisar la diferencia que exista en-

tre el ius constitutionis y el ius litigatoris, as respecto del prime-
ro, se puede afirmar que eran normas objetivas que emanaban del
emperador (lo que en la actualidad vendran a ser las disposicio-
nes objetivas emanadas del Poder Legislativo y plasmadas en una
ley), en cuanto a lo segundo, ius litigatoris, se refera al derecho
subjetivo de las partes de un proceso (lo que en la actualidad se
conoce como derechos subjetivos); por ello coincidimos con Ure-
a cuando afirma que en la nulidad del Derecho Romano podemos
encontrar un antecedente del componente poltico de la casacin
francesa(7).

b) En segundo lugar, en el Derecho Romano clsico exista cierta afi-

nidad entre la sentencia y el negocio jurdico entre particulares,
por ello se traslad al primero dos institutos del segundo: la res-
titucin y la nulidad(8). Por ello, tan igual como la existencia de
un negocio jurdico no poda concebirse sin la presencia de sus
elementos constitutivos, no poda admitirse la existencia en el
mundo jurdico de una sentencia al que le faltare alguno de sus
elementos constitutivos sealados por ley, aunque existiera en el
mundo real(9).

c) En tercer lugar, en el Derecho Romano clsico toda sentencia, por

el solo hecho de su pronunciamiento, adquira la fuerza de cosa
juzgada formal, en la medida que no exista pluralidad de instan-
cias, pues se consideraba que la sentencia pronunciada en prime-
ra instancia era perfecta sin quedar sometido a la correccin de
unos superiores (irrevocabilidad en el mismo proceso)(10). Lo mis-
mo no ocurra con respecto a la cosa juzgada material (si exis-
te la fuerza de obligar a las partes sobre lo decidido), pues haba

(7) UREA SALAZAR, Jos. Ob. cit., p. 26.

(8) CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., p.39.
(9) Ibdem, p.40.
(10) Ibdem, p.41.

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 La casacin penal

circunstancias en que la sentencia sin necesidad de impugnacin

de alguna clase, deba considerarse jurdicamente nula, invlida e
inexistente(11).

d) La nulidad de la sentencia en el Derecho Romano no estaba suje-

ta a las disquisiciones que existen hoy en da con los trminos nu-
lidad, anulabilidad, invalidez e ineficacia, por el contrario, la nu-
lidad de la sentencia simplemente era su pura y simple inexisten-
cia y no la cualidad de una sentencia ya nacida. Era una sentencia
inexistente que no poda adquirir la calidad de cosa juzgada(12).

e) En una primera etapa los supuestos en los que se aplicaba la nuli-

dad de la sentencia era cuando se adverta faltas en la constitucin
o ulterior desarrollo de la relacin procesal (poderes del juez o ca-
pacidad de las partes): defectos procesales y no a vicios internos
del trabajo del juez, es decir, sentencias nulas por vicios de activi-
dad y no por vicios de juicio(13).

f) As como ejemplos de la nulidad de sentencias se tiene: la falta de

un presupuesto procesal (cuando por ejemplo el juez era incompe-
tente por razn de territorio, inexistencia de las partes y su capaci-
dad para estar en litis), la interrupcin de la relacin procesal v-
lidamente constituida, cuando el juez se exceda de los lmites de
la controversia o cuando la sentencia era pronunciada en ausencia
de las partes(14).

g) Frente a la contradiccin de una sentencia jurdicamente nula pero

existente en el mundo real, la interrogante es cul era el medio
para resolver este conflicto?, teniendo en cuenta que la nulidad no
era un acto constitutivo sino solo declarativo de un estado de co-
sas inexistente, la respuesta es: solicitar la nulidad de la sentencia

(11) Ibdem, p.42.

(12) Ibdem, pp.42 y 43.
(13) Ibdem, p.44.
(14) Ibdem, pp.45 y 46.

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 Jorge Daz Cabello

en la etapa de ejecucin, que en principio no trataba de quitarle vi-

gor a la existencia de una sentencia nula, sino, de que se declare
que la sentencia no haba existido nunca en el mundo jurdico. As,
el deudor que aduca la nulidad de la sentencia en su contra poda
interponer en la etapa de ejecucin defensivamente a la legis ac-
tio per manus iniectionem iudicati un vindex (tercero que respon-
de por el deudor), que bajo el riesgo de pagar el duplum negase la
existencia jurdica del fallo, mas no as la existencia material de la
deuda que deba ser probada por el actor(15).

h) Posteriormente, en el sistema formulario, apareci la posibilidad

para el demandado de defenderse directamente (no ya por medio
de un vindex) de la actio iudicati del actor afirmando la nulidad de
la sentencia: la excepcin o accin para anular el fallo, que era un
medio agresivo dado al demandado condenado para hacer declarar
la nulidad de la sentencia independientemente del juicio en que el
actor peda la actio iudicati(16).

i) Cualquiera que sea el campo dentro del cual se limiten estos me-
dios para declarar la nulidad del fallo, lo cierto es que los mismos,
como se dijo lneas arriba, cuando se ejercitaban sin fundamen-
to, conducan a una poena dupli contra quien los haba puesto en
prctica temerariamente.

j) Si bien es cierto en el Derecho Romano originariamente no se

conceba siquiera que la validez del fallo pudiese en alguna for-
ma depender de su justicia, pues el posible error de juicio en que
el juez hubiese podido incurrir representaba para las partes una es-
pecie de caso fortuito irremediable, como se ha visto lneas atrs,
la nica violacin de la ley que poda tener eficacia negativa so-
bre la validez del fallo era la violacin a una ley formal relativa al
proceso, no la de una ley sustancial relativa a la relacin contro-
vertida, que se decida dentro del proceso. Pero esta concepcin

(15) Ibdem, pp.46 y 47.

(16) Ibdem, p.48.

20
 La casacin penal

originaria se transform cuando se empieza a distinguir en el pro-

ceso la quaestio iuris como contrapuesta a la questio facti(17).

k) Esta diferenciacin entre questio facti y quaestio iuris se derivaba

del modo en que en el Derecho Romano conceba la naturaleza in-
terior de la funcin jurisdiccional: El juez romano al igual que el
juez actual deba en su decisin establecer la certeza de: i) la nor-
ma de derecho (premisa mayor del silogismo); y, ii) del estado de
hecho concreto (premisa menor del silogismo)(18). En ese sentido
un juez podra rechazar una demanda porque: i) negaba la existen-
cia de una ley que la ampare (quaestio iuris); o, ii) negaba la exis-
tencia de las circunstancias previstas como supuesto de hecho en
la ley (questio facti)(19).

l) Respecto a la quaestio iuris, el juez romano deba limitarse a esco-

ger una entre las normas existentes, por lo tanto, su poder quedaba
limitado dentro del campo de estas normas de la cual no le estaba
permitido salir sin perder su cualidad de juez; por el contrario, el
establecimiento de la certeza de la questio facti controvertidos en
el proceso se entregaba por completo a la conciencia del juzgador
que gozaba en este dominio de la mayor amplitud de apreciacin,
ello deriv en considerar el error que el juez cometiese al resolver
la cuestin de derecho mucho ms grave que el que cometiese al
resolver la cuestin de hecho(20).

m) Como consecuencia de lo antes sealado, independiente de la ape-

llatio, en los supuestos en que la injusticia del fallo se produje-
ra como consecuencia de un error in iudicando ocurrido en la re-
solucin en el extremo de la questio iuris, la consecuencia que le
atribuy el Derecho Romano fue la extensin del concepto de la
inexistencia del fallo que se aplicaba a los errores in procedendo

(17) Ibdem, p.55.

(18) Ibdem, p.58.
(19) Ibdem, p.60.
(20) Ibdem, pp.61 y 62.

21
 Jorge Daz Cabello

sealado lneas arriba(21), sin embargo, el autor Piero Calamandrei

realiza una precisin: si bien toda sentencia que contiene un error
sobre la questio facti no es invlida, sin embargo, no toda sen-
tencia que contiene un error sobre la quaestio iuris es invlida,
por ejemplo, seala el autor, no se comprende en la quaestio iuris
cuestiones de derecho menos evidente(22).

n) En ese sentido el autor Piero Calamandrei afirma que la nulidad se

daba en aquellos supuestos en que el juez ignora la existencia de
una ley, mas no cuando el error era referido al significado de una
norma(23), de tal forma que la nulidad del fallo no se tuvo, ni por
error de interpretacin ni por error de subsuncin o errnea apli-
cacin de ley; nulidad se tuvo solamente por la directa contraven-
cin a la ley, por el error sobre la existencia de una norma, por la
negacin general y abstracta de ella.

o) A la contraposicin entre sentencias erradas en derecho y senten-

cias erradas en cuanto al hecho, que habra correspondido a la an-
ttesis entre quaestio iuris y quaestio facti, los romanos sustituye-
ron otra contraposicin, esto es, la contraposicin entre sentencias
dadas contra el ius constitutionis y las sentencias dadas contra el
ius litigatoris(24) a las que hemos hecho referencia lneas arriba.

p) Las sentencias dadas contra el ius constitutonis, esto es, las sen-
tencias viciadas por un error relativo a la existencia de una norma
de derecho objetivo, eran nulas; mientras que las dadas en contra
del ius litigatores esto es, las viciadas por un error sin distinguir
si de hecho o de derecho que se refieran solamente a la existen-
cia del derecho subjetivo de las partes, eran vlidas(25).

(21) Ibdem, p.63.

(22) Ibdem, p.64.
(23) dem.
(24) Ibdem, p.70.
(25) Ibdem, p.71.

22
 La casacin penal

q) El principio con base en el cual se estableca la anttesis entre la

nulidad de la sentencia contraria con el ius constitutionis y la vali-
dez de la sentencia contraria contra el ius litigatores se debe a
que la constitutione eran normas emanadas del Poder Legislativo
que tenan el derecho a la obediencia por parte del juez, y cuando
el juez negaba este derecho, es decir, que determinada ley tenga
fuerza obligatoria, entonces, la constitutione interviene y se alza
ante el juez para impedirle invadir el campo reservado a ella, anu-
lando su decisin(26).

r) En ese sentido, seala Piero Calamandrei que cuando el juez nega-

ba o desconoca el ius constitutionis, cometa un exceso de poder
y su fallo perda por esto todo vigor obligatorio. Pero, dentro del
campo de las normas constitutivas del derecho objetivo, el juez te-
na necesariamente la facultad de escoger entre las diversas nor-
mas la que se adapta al caso, de interpretar, parangonando la nor-
ma elegida con el caso controvertido, el significado de la misma
en concreto, y de apreciar la trascendencia jurdica de los hechos
simples declarados ciertos en juicio: ahora bien, si el juez cometa
un error al servirse de esta facultad dentro del campo de la ley, no
por esto caa en un exceso de poder, puesto que se serva, aunque
fuese de un modo errneo, del poder que le competa(27).

Teniendo en cuenta lo expuesto, no obstante la negativa de algunos

autores por reconocer alguna relevancia del Derecho Romano en el sur-
gimiento del recurso de casacin(28), reiteramos que si bien es cierto en el

(26) Ibdem, p.72.

(27) Ibdem, p.74.
(28) Nilson Pinilla refiere que a pesar de la influencia que ha tenido el Derecho Romano
en el ordenamiento jurdico de occidente y, en particular, en el ordenamiento jurdico
colombiano, no le resulta claro como algunos autores afirman que se puede encontrar
en l algn origen a algo parecido a la casacin. PINILLA PINILLA, Nilson.
Visin constitucional del recurso de casacin. En: La proteccin de los derechos
fundamentales y la jurisdiccin ordinaria. Presente y futuro del recurso de casacin
en el Derecho colombiano y comparado. Agencia de los Estados Unidos para el
Desarrollo Internacional (Usaid), Colombia, 2006, p.166.

23
 Jorge Daz Cabello

Derecho Romano no encontramos el embrin del recurso materia de es-

tudio, sin embargo, s podemos advertir ciertas caractersticas que al nacer
ostentaba y que hasta hoy permanecen. As, podemos apreciar que existen
cinco elementos en comn de la nulidad de sentencias del Derecho Roma-
no que hoy podemos advertir en el recurso de casacin: i) la finalidad que
persigue quien la propone: que la sentencia que se cuestiona sea declara-
da nula; ii) la sancin que se impone a quien la interpone maliciosamen-
te: el pago de una poena dupli en el caso de la nulidad romana, y el pago
de costas en el caso de la casacin (confrntese el artculo 504 del Cdi-
go Procesal Penal); iii) el control de vinculacin del juez a la norma le-
gal objetiva, as en un segunda etapa de la nulidad del Derecho Romano
se permita el control y posterior nulidad si se adverta el desconocimien-
to del juez de una norma objetiva, aqu se puede encontrar un anteceden-
te a la funcin nomofilctica del recurso de casacin(29); y iv) la imposibi-
lidad de revisar cuestiones de hecho, caracterstica del recurso de casa-
cin que si bien en la actualidad es materia de discusin en su nacimiento y
por muchos aos permaneci como una caracterstica consustancial a ella.

En cuanto a las diferencias, podemos advertir las siguientes: i) la nu-

lidad de sentencia del Derecho Romano no era un medio impugnatorio,
ello es as porque simplemente en dicha poca no exista la pluralidad de
instancias, por el contrario, a la nulidad romana, en la actualidad se le po-
dra catalogar como un incidente de ejecucin; ii) Mediante la nulidad
de sentencia en el Derecho Romano solo se examinaba si una disposicin
legal haba sido reconocida o no, mas no se cuestionaba la interpretacin
que realizaba el juez de una disposicin legal objetiva, cuestin que hoy
si es objeto del recurso de casacin; iii) Mediante la nulidad de sentencia
solo analizaba la contravencin del derecho objetivo, quedando fuera de

(29) Ricardo Calvete refiere que los antecedentes del recurso de casacin surgieron por
la necesidad de enfrentar el mismo tema: controlar que los jueces en las sentencias
no se aparten de la ley. De manera que de lo que se trata es que en su momento cada
sociedad utiliz un instrumento jurdico para perseguir un propsito similar - ejercer
control sobre las decisiones de los jueces (...). CALVETE RANGEL, Ricardo. La
casacion penal. En: Los recursos en el procedimiento penal. 2 edicin. Julio B.J.
Maier, Alberto Bovino y Fernando Daz Cantn (compiladores), Buenos Aires, 2006,
p.487.

24
 La casacin penal

ella los supuestos en que se hubiera contravenido o desconocido un dere-

cho subjetivo, en cambio, con el recurso de casacin, al menos en su con-
figuracin actual, si es objeto de anlisis y revisin la contravencin de un
derecho subjetivo; y, iv) la nulidad de la sentencia en el Derecho Romano
no busca anular una sentencia existente, simplemente busca que se declare
su no existencia, en cambio mediante el recurso de casacin se busca anu-
lar una sentencia existente.

B. La supplicatio
Desde los primeros tiempos del Imperio Romano, el emperador tuvo,
entre otros poderes, tambin el de decidir las causas civiles y criminales,
por lo tanto, era considerado como un supremo juez que asuma en sus
manos todos los hilos de la jurisdiccin, de tal forma que poda avocar-
se, por propia iniciativa(30) o en virtud de una privada supplicatio, al co-
nocimiento de cualquier proceso, de tal forma que exista una jerarqua
coordinada y disciplinada de jueces que ejercitaban su oficio, no por dere-
cho propio, sino por delegacin y emanacin de un nico poder central: el
emperador(31).

Conforme a la facultad sealada en el prrafo precedente, el empera-

dor asuma el control sobre todas las decisiones jurisdiccionales, teniendo
la posibilidad de buscar en todo proceso si la aplicacin del derecho que
de l emanaba se haba realizado correctamente; de esta forma, impona a
toda la jerarqua judicial la exacta observancia de la ley, para impedir que

(30) En ese sentido, Humberto Murcia Balln refiere que: la supplicatio tiene como
antecedente en la imperial romana a la facultad que tena el emperador como juez
supremo de revisar, por iniciativa propia, las decisiones de los jueces para eliminarlas
y dictar una nueva providencia que reemplazar a la que revisaba. Refiere que fue
ms tarde, en la poca justinianea donde se otorg esta accin a los particulares,
quienes suplicaban al prncipe, como supremo juez, la revisin de providencias de
funcionarios judiciales, siendo diferente a la apelacin, pues en este ltimo caso, se
somete la decisin a un juez superior en grado. MURCIA BALLN, Humberto. Ob.
cit., p.140.
(31) CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., pp.100-102.

25
 Jorge Daz Cabello

en la gran extensin de su imperio, el influjo local pudiera producir una

falta de uniformidad en la concreta aplicacin del Derecho(32).

En ese sentido Piero Calamandrei refiere que el emperador Justiniano

para asegurar la perfecta observancia de la obra legislativa realizada por l,
proclam resueltamente que solo al emperador corresponda interpretar, en
abstracto, la ley; sin embargo, tambin en las colecciones justinianeas se
encuentran textos en los que se admite que el juez, al decidir el caso con-
creto, pueda, con relacin a l, interpretar el Derecho, por lo que el autor
considera que en realidad se trataba de reservar en el emperador la inter-
pretacin autntica en abstracto(33).

Antes de pasar al anlisis de la supplicatio en s, resulta importante re-

saltar una cuestin que apunta el autor Piero Calamandrei, cuando afirma
que la decisin del emperador, bien derivase de una appellatio o de una
supplicatio de un particular, bien fuese provocada por la relatio de un fun-
cionario, era siempre, en atencin al rgano de que provena, algo ms
que una simple sentencia. Aqu, verdaderamente, el juez, antes de apli-
car la ley, la creaba; y la unificacin del derecho, a la cual el emperador,
controlando en los modos indicados la administracin de la justicia, vi-
gorosamente se dedicaba, no era tanto el resultado de la funcin jurisdic-
cional sino el efecto de la funcin legislativa que se manifestaba a travs
de aquella(34).

Luego de leda las lneas precedentes surge la interrogante de cmo

surge la supplicatio, Piero Calamandrei nos da una respuesta en el senti-
do siguiente:

a) Cuando el gran nmero de las appellationes llevadas a los sacra

auditoria del emperador hizo imposible que este decidiera todas
personalmente, gener que este delegara esta decisin en sus su-
premos funcionarios: los praefecti praetorio, quienes juzgaban

(32) Ibdem, p.103.

(33) dem.
(34) Ibdem, p.106.

26
 La casacin penal

en representacin del emperador, dichas decisiones (vice sacra)

en virtud de tal delegacin del emperador, del mismo modo que
las sentencias directamente pronunciadas por este ltimo eran
inapelables(35).

b) Aun cuando la apelacin ordinaria estuviese prohibida contra las

sentencias de estos jueces supremos (praefecti praetorio), su com-
petencia no pudo significar la exclusin de la directa competencia
del Emperador, del cual traa su origen toda jurisdiccin, de suer-
te que en lugar de la regular la appellatio se desarroll contra las
decisiones de los praefecti praetorio un recurso especial al empe-
rador con el que la parte vencida le peda en va de gracia una re-
visin de la sentencia: la supplicatio(36).

c) La supplicatio se dirigi, lo mismo que las appellatio, a la auto-

ridad del soberano; pero en lugar de determinar un conocimiento
directo del mismo sobre la controversia, tuvo por efecto la retrac-
tatio de la causa ante el mismo tribunal del praefectus praetorio,
y en el supuesto de que fuera el mismo que haba pronunciado la
sentencia contra quien se haba interpuesto la supplicatio, se aa-
da en este nuevo juicio, como garanta de imparcialidad, al quaes-
tor sacri palatii(37). De suerte que, ltimamente, la supplicatio no
fue ya una peticin dirigida al emperador, sino una directa peti-
cin a los propios praefecti praetorio, como un recurso para la re-
visin de una sentencia inapelable ante el mismo juez que la haba
pronunciado(38).

d) La supplicatio, a diferencia de la nulidad de sentencias se diriga

contra las sentencias dadas contra el ius litigatoris, no ya contra

(35) Ibdem, p.108.

(36) dem.
(37) Introducido por Constantino I, el Quaestor sacri palatii fue un alto funcionario
imperial muy cerca del emperador, que tena como funcin ayudar al monarca en
la redaccin de leyes y, en general, las cuestiones jurdicas que le preocupaban.
(38) CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., p.109.

27
 Jorge Daz Cabello

aquellas dadas contra ius constituionis, que, como se ha visto l-

neas arriba, eran inexistentes sin necesidad de remedio alguno. La
supplicatio contra las sentencias de los praefecti praetorio no di-
fera, pues, de la apelacin por razn de los presupuestos (poda
servirse de ella la parte que se creyese injustamente vencida: tam-
bin, pues, por simple error de hecho), sino por las modalidades
de su ejercicio, tales como el trmino dentro del cual se poda ejer-
citar y el juez ante el cual la misma se llevaba, que no era un juez
superior, sino el mismo juez que haba pronunciado la precedente
sentencia(39).

Si bien es cierto no existe mayor similitud entre la supplicatio y el re-

curso de casacin materia de estudio, s podemos encontrar en la suppli-
catio algunos rasgos que luego advertiremos en los precedentes inmedia-
tos del recurso de casacin: El conseil des parties y el Tribunal de Cas-
sation: i) Tanto la supplicatio como el conseil des parties, fueron institu-
ciones jurdicas a travs de los cuales quien estaba en el poder, emperador
o monarca, controlaba que el derecho que de l emanaba se haba realiza-
do correctamente; y, ii) La supplicatio, al igual que el conseil des parties y
el Tribunal de Cassation, fueron externos al rgano jurisdiccional; iii) en
la supplicatio al igual que en el caso del Tribunal de Cassation, no se re-
solva el fondo de la controversia, sino que se reenviaba la causa al rgano
que haba resuelto la decisin cuestionada.

1.2. El derecho comn italiano: la querella nullitatis

En principio habra que sealar que el origen de esta institucin, al
igual que la gran mayora de instituciones jurdicas de su tiempo, siglo
XII, fue la fusin de un concepto romano con un concepto germano, lleva-
do a Italia por el derecho de los longobardos(40), as como ya se dijo prece-
dentemente, en el Derecho Romano la consecuencia frente a los errores in
procedendo, era considerar a la sentencia inexistente en el mundo jurdico

(39) Ibdem, p.110.

(40) Ibdem, p.161.

28
 La casacin penal

(nulidad de la sentencia), mientras que en el caso de los errores in iudican-

do, la sentencia se consideraba existente en el mundo jurdico y el remedio
era su apelacin. A diferencia del Derecho Romano, en el Derecho germa-
no se parta de la validez formal de la sentencia, independientemente del
error in procedendo o in iudicando en el que se haba incurrido, validez
que solo poda ser destruido por reclamacin de las partes.

Las caractersticas antes sealadas se fundieron y qued lo siguiente:

del Derecho Romano que no todos los vicios de la sentencia tienen igual
valor y que los defectos in procedendo tenan mayor gravedad, de otro
lado, del Derecho germano qued la idea de que la sentencia era vlida,
cualquiera sea la naturaleza del vicio que la aqueja, y que solo poda ser
destruida por reclamacin de las partes, naciendo as la querella nullita-
tis como un medio de ataque contra la sentencia afectada de quellos erro-
res in procedendo que en el Derecho Romano habra producido ipso iure
la inexistencia jurdica del fallo(41).

Teniendo en cuenta lo antes sealado, podemos afirmar que si el recur-

so contra aquella sentencia, que era considerada injusta, era la apelacin,
cuya finalidad era obtener una nueva decisin del juez superior, el remedio
contra la sentencia nula fue la querella nullitatis, con la finalidad de que el
juez superior del que haba emitido la sentencia, anule esta ltima, en ese
sentido Urea nos dice lo siguiente:

A pesar de que coexista con la appellatio, hay diferencias entre am-

bos institutos. La apelacin se entenda como el derecho de obtener
una nueva decisin ante un juez superior, con base en la existencia
de una sentencia injusta (carcter positivo). La querella nullitatis, en
cambio, se conceba como el ejercicio de un derecho para obtener de
un juez superior la anulacin de una sentencia, ya no injusta, sino, de
una sentencia viciada (carcter negativo)(42).

(41) Ibdem, pp.163 y 164.

(42) UREA SALAZAR, Jos. Ob. cit., p. 28. Por su parte, Daniel E. Pastor refiere que la
querella nullitatis signific la concesin de un recurso al afectado para lograr que un

29
 Jorge Daz Cabello

Otra diferencia que podemos advertir con el recurso de apelacin, es

el plazo para proponerlo, que segn el autor Piero Calamandrei, en el caso
de la querella nullitatis, por lo general, era mucho mayor al plazo otorga-
do al recurso de apelacin.

La querella nullitatis, como bien refiere Piero Calamandrei, a diferen-

cia de la nulidad de sentencia del Derecho Romano, se dirigi a destruir la
eficacia jurdica del fallo, con lo cual tendi a modificar el mundo jurdico,
esto es, aniquilar un Estado de Derecho, que sin el ejercicio de la quere-
lla nullitatis, habra conservado vlidamente sus efectos, as refiere el au-
tor que la querella nullitatis tuvo la naturaleza de una accin constitutiva,
dirigida a obtener una variacin jurdica de un Estado de Derecho Proce-
sal ya existente(43).

Teniendo en cuenta lo expuesto en lneas precedentes y siguiendo en

parte a Urea Salazar, cuando refiere que las races del recurso de casa-
cin se encuentran en la querella nullitatis(44) y a Daniel R. Pastor, para
quien muchos aspectos procesales de la casacin actual quedaron plasma-
dos en la la querella nullitatis(45), podemos afirmar que la casacin enten-
dida como un recurso impugnatorio diferente al recurso de apelacin tiene
su origen en la querella nullitatis.

1.3. El Derecho francs: el conseil des parties

El conseil des parties fue un rgano dispuesto por el rey y al servicio
del mismo que tena la potestad de anular las sentencias de las institucio-
nes judiciales de carcter regional (parlamentos) que eran dictadas en con-
travencin al mandato regio del Rey (ordonnances reales), de tal forma

tribunal superior eliminara una sentencia afectada de un vitium iuris, sentencia que, de
otro modo, pasaba a autoridad de cosa juzgada. PASTOR, Daniel. Ob. cit., p.19.
(43) CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., pp.163 y 169.
(44) UREA SALAZAR, Jos. Ob. cit., p. 31.
(45) PASTOR, Daniel. Ob. cit., p. 19.

30
 La casacin penal

que su funcin ms que asegurar la vigencia de la ley(46), era en realidad re-

primir cualquier rebelda al poder absoluto del rey(47).

En cuanto al mbito penal, Nieva Fenoll considera que existen dos ra-
zones para suponer que el conseil des parties, aunque sea a travs de una
sesin particular, si trataba asuntos penales: a) Que el conseil des par-
ties se ocupara fundamentalmente de asuntos en los que concurra un in-
ters privado, no significaba que los asuntos fueran forzosamente de De-
recho Privado, sino tambin de Derecho Pblico como el Derecho Penal;
y, b) A pesar de que el proceso penal en esa poca se rigiera por un siste-
ma inquisitivo, exista ingentes recursos al servicio de las partes que po-
dan tener intereses particulares, por lo tanto, las partes podan recurrir en
ltima instancia al conseil des parties(48). Refiere el autor que lo que de-
bi ocurrir es que los asuntos penales eran los ms escasos por dos razo-
nes: i)los procesos penales opriman a los estamentos sociales ms des-
favorecidos; ii) los recursos ante el conseil des parties eran tremendamen-
te caros y complicados(49).

2. Etapa embrionaria: el Tribunal de Cassation

En el ao de 1790, por decretos del 27 de noviembre y 1 de diciembre,
la Asamblea Constituyente instaurado por la Revolucin Francesa, regul
por primera vez el Tribunal de Cassation como un rgano poltico externo

(46) Humberto Murcia explica que: Le conseil des parties no era una entidad controladora
del derecho objetivo, sencillamente porque en su sazn no exista an en Francia unidad
legislativa, as segn el derecho estatutario el particular que propona la demanda
de casacin con el fin apuntado, no actuaba en su propio inters, sino en defensa y
beneficio del inters del rey. MURCIA BALLN, Humberto. Ob. cit., p.145.
(47) Ver NIEVA FENOLL, Jorge. Ob. cit., p.26. En igual sentido, Humberto Murcia
refiere: Le conseil des parties tena como funcin bsica hacer respetar la voluntad
del monarca, siendo extraa de manera absoluta la funcin de defender la uniformidad
de la interpretacin de la jurisprudencia nacional y la unidad legislativa, funcin que
si la tuvo la corte de casacin desde sus inicios, sencillamente porque no haba en ese
tiempo una codificacin unitaria. MURCIA BALLN, Humberto. Ob. cit., p.146.
(48) NIEVA FENOLL, Jorge. Ob. cit., pp.28 y 29.
(49) Ibdem, p.29.

31
 Jorge Daz Cabello

al Poder Judicial cuya nica funcin era anular todos los procedimientos
en las que se haya olvidado las solemnidades de la ley o aquellas senten-
cias que contenan una contravencin adversa al texto de la ley. Siendo as,
resulta claro que el Tribunal de Cassation no era concebido como un r-
gano estrictamente judicial, sino, por el contrario, era extrajurisdiccional,
pues estaba adscrito al Poder Legislativo, siendo su funcin el de reprimir
cualquier rebelin de los jueces contra el texto expreso de la ley(50).

Como podemos apreciar el Tribunal de Cassation, tena una naturale-

za poltica ms que jurisdiccional, pues como ya se ha sealado era un r-
gano situado fuera del mbito judicial; frente a quienes sostienen que esta
naturaleza poltica se deba a la funcin de control de legalidad de las re-
soluciones judiciales que llevaba a cabo dicha instancia, coincidimos con
Vecina Cifuentes en negar dicha postura, pues hoy en da, dicha funcin
de control es considerada como jurisdiccional al estar a cargo de un r-
gano del Poder Judicial y que resulta consustancial incluso al propio mo-
delo de Estado Constitucional de Derecho, coincidiendo con dicha auto-
ra en que la naturaleza poltica del Tribunal de Cassation, se encuentra
en la situacin de dependencia respecto del Poder Legislativo, a quien te-
na que rendir cuentas sobre el estado de sus actuaciones, lo que es con-
trario a la nota caracterstica de independencia que debe ostentar un rga-
no jurisdiccional(51).

(50) No debemos olvidar que con la Revolucin Francesa surge la concepcin del Estado
de Derecho, en la cual, la sumisin del poder al derecho se configuraba dentro de una
ideologa legalista, pues se crea que la ley no tena defectos y que siempre era justa;
dicha concepcin tambin influy en la idea de la separacin de poderes, pues esta era
entendida como la sumisin de los poderes ejecutivos y judicial al Poder Legislativo,
por lo tanto, resulta lgico en este contexto histrico que el cumplimiento estricto de
la ley por parte de los jueces sea encargado a un rgano externo a este y perteneciente
al Parlamento.
(51) VECINA CIFUENTES, Javier. La casacin penal. El modelo espaol. Tecnos,
Madrid, 2003, p.29. Posicin distinta es la que sostiene Humberto Murcia Balln
cuando afirma: (...) el tribunal de casacin (...) no era subordinada del ejecutivo ni del
legislativo, por lo tanto, su poder anulatorio lo ejerca como rgano independiente y
autnomo, a diferencia del conseil des parties que actuaba para defender el inters del
monarca, por lo tanto siempre dependiente de este ltimo y, por ende, sin autonoma.
MURCIA BALLN, Humberto. Ob. cit., p.150.

32
 La casacin penal

Dada la naturaleza del Tribunal de Cassation, de rgano poltico no

jurisdiccional, su competencia fue estrictamente negativa, pues si verifi-
caba el vicio en la sentencia recurrida, esto es, que era contraria al texto
expreso de una ley objetiva, remita el asunto a otro rgano jurisdiccional
para que dicte una nueva sentencia que reemplace a la sentencia invlida,
con lo cual se dio nacimiento al reenvo(52). En ese sentido, Humberto Mur-
cia refiere:

(...) si el tribunal, al decidir, encontraba en la sentencia recurrida al-

guna contravencin expresa y ostensible de la ley, la casaba; pero
como le estaba vedado estudiar el fondo o el mrito de la controversia,
ah agotaba su funcin: destruir la sentencia infractora del texto claro
de la ley, sin que le fuera dado dictar en su lugar una nueva decisin;
solamente le quitaba eficacia al fallo viciado, sin que le permitiera co-
rregir este, ni reformarlo, ni menos sustituirlo(53).

El Tribunal de Cassation a diferencia del conseil des parties, que se

decantaba por la defensa del poder absoluto del rey, buscaba tutelar la di-
visin de poderes fruto de la Revolucin Francesa, a travs del respeto y
conservacin de la ley objetiva(54), en ese sentido Mara Fernndez Lpez
refiere que:

(52) ESTIGARRIBIA DE MIDN, Gladis. La casacin, control del juicio de hecho.

Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2001, p.40.
(53) MURCIA BALLN, Humberto. Ob. cit., p.148.
(54) Ver NIEVA FENOLL, Jorge. Ob. cit., p.26. En el mismo sentido se pronuncia Jos
Urea Salazar, cuando afirma que: (...) el Tribunal de Casacin, estaba llamado a
defender intereses totalmente novedosos: el respeto a la voluntad general expresada
en las leyes de la Asamblea, y el respeto a la separacin de poderes, concretamente
impedirle al Poder Judicial que usurpara facultades propias del Poder Legislativo.
UREA SALAZAR, Jos Joaqun. Ob. cit., p.36. Similar posicin sostiene Humberto
Murcia Balln para quien la Asamblea Constituyente instaurada por la Revolucin
Francesa (...)guiado por el principio de separacin de poderes pblicos y para darle
sucesor al consejo de las partes cre un rgano destinado a mantener ese principio:
garantizar la separacin de los poderes, como organismo de control que denomin
Tribunal de Cassation, cuya funcin bsica fue la de impedir que un poder pblico
se salga de la rbita de su actividad propia para invadir la de otro: que el legislativo
no interfiera la competencia judicial, ni a la inversa (...) Se concibi as el Tribunal de

33
 Jorge Daz Cabello

El elemento decisivo para la conformacin del instituto fue la creen-

cia en la omnipotencia de la ley para reglar la realidad sin intermedia-
rios, porque por propia definicin aquella se agota en s misma, no pre-
cisando interpretacin ni integracin(55).

En este orden de ideas, tambin coincidimos con Gladis Estigarribia

de Midn cuando afirma que en esta gnesis del recurso de casacin, te-
niendo en cuenta el contexto histrico en que nace, se puede entender su
finalidad exclusivamente nomofilctica, pues lo nico que le interesaba
al Poder Legislativo era controlar que los jueces no se rebelaran contra el
producto de su actividad legislativa, mas no as, los motivos de hecho que
tuviera la sentencia(56). En el mismo sentido se pronuncia Vecina Cifuen-
tes cuando afirma que: Fue (...) el principio de divisin de poderes idea-
do por Montesquieu (...) y, ms concretamente, la preeminencia del Po-
der Legislativo sobre el judicial, el que gener la creacin del Tribunal de
Cassation(57), para luego aadir: Aparte de la mencionada, ninguna otra
tarea tena encomendada, y menos an la consistente en uniformar la inter-
pretacin y aplicacin judicial de la ley(58). Sobre esto ltimo, Humberto
Murcia refiere acertadamente que: El Tribunal de Cassation no tuvo ja-
ms como funcin la unificacin de la jurisprudencia y menos mantener la
unidad del derecho objetivo, porque sencillamente en la poca en que es-
tuvo vigente no haba una codificacin unitaria(59).

Casacin con la funcin esencial de impedir que los jueces, valindose de sus facultades
especficas y propias, al dictar sus resoluciones se convirtieran en legisladores.
MURCIA BALLN, Humberto. Ob. cit., p.147.
(55) LPEZ PULEIO, Mara Fernanda. Cuestiones problemticas en la casacin material.
En: Los recursos en el procedimiento penal. 2 edicin, Julio B.J. Maier, Alberto
Bovino y Fernando Daz Cantn (compiladores), Buenos Aires, 2006, pp.207 y 208.
(56) ESTIGARRIBIA DE MIDN, Gladis. Ob. cit., p.40.
(57) VECINA CIFUENTES, Javier. Ob. cit., p.25.
(58) Ibdem, p. 30. En el mismo sentido Humberto Murcia afirma: (...) el mencionado
tribunal no sirvi, pues no tuvo esa funcin, para mantener la unidad interpretativa de
la jurisprudencia (...). MURCIA BALLN, Humberto. Ob. cit., p.148.
(59) MURCIA BALLN, Humberto. Ob. cit., p.150. Similar posicin sostiene Nilson
Pinilla Pinilla, cuando sostiene: A este Tribunal se le atribuy la funcin de conocer
las denuncias incoadas por los ciudadanos, para pronunciarse sobre la directa violacin

34
 La casacin penal

En cuanto a la materia penal, siguiendo a Nieva Fenoll podemos afir-

mar que existen tres cambios fundamentales respecto a lo que hemos se-
alado al referirnos al conseil des parties: i) En el caso del Tribunal de
Cassation existe una evidencia directa de que conoca asuntos penales: La
Ley del 29 de setiembre de 1793 en la que se hace referencia a la existen-
cia de una seccin criminal del Tribunal de Cassation, al suprimir para esa
seccin el farragoso trmite de administracin de la Chambre des Reque-
tes(60); ii) su ocupacin principal del Tribunal de Cassation estaba referi-
do a los delitos polticos; y, iii) se facilitaron y abarataron los trmites del
recurso ante el Tribunal de Cassation, lo que contribuye a un aumento de
asuntos penales(61).

3. Nacimiento de la casacin: La cour de cassation

Fue en el ao de 1837 en que se cristaliz positivamente la transfor-
macin del Tribunal de Cassation en cour de cassation, fecha en que
pas a formar parte del Poder Judicial situndose en su cspide con la fi-
nalidad de homogeneizar la jurisprudencia, en ese sentido Gladis Esti-
garribia de Midn refiere que a la funcin de mera proteccin de la ley
(nomofilctica) se le adicion la de servir para la uniforme interpretacin
de la ley por los jueces inferiores(62).

(...) entidad esta que naci con naturaleza eminentemente judicial,

como rgano supremo, autnomo e independiente, con atribucin
para conocer y decidir los recursos de casacin formulados por las
partes en litigio y facultad para estudiar el fondo de la controversia,

de la ley, por falta o indebida aplicacin de la misma, omitiendo la interpretacin

errnea, pues para la poca no se contemplaba como una funcin directa de los
jueces la interpretacin de la ley, sino simplemente se examinaba si se aplicaba la ley
pertinente al caso. PINILLA PINILLA, Nilson. Ob. cit., p.168.
(60) De igual forma Vecina Cifuentes, afirma que el Tribunal de Casacin tena competencia
para conocer de los recursos de casacin que fueran interpuestos tanto en materia civil
como penal. VECINA CIFUENTES, Javier. Ob. cit., p.24.
(61) NIEVA FENOLL, Jorge. Ob. cit., p.29.
(62) ESTIGARRIBIA DE MIDN, Gladis. Ob. cit., p.41.

35
 Jorge Daz Cabello

en orden a lo cual se le asign como funcin bsica la de buscar la

uniformidad de la interpretacin de la jurisprudencia nacional lle-
gando en su cometido no solo a advertir si la sentencia recurrida es
contraventora del texto claro de la ley, sino hasta su interpretacin,
en casos de oscuridad de esta(63).

Para Vecina Cifuentes fueron tres hechos, ntimamente ligados entre

s, los que favorecieron esta radical transformacin en cuanto a la natu-
raleza, de carcter poltico a jurisdiccional, y lo fines del rgano de casa-
cin, a la funcin nomofilctica se le agreg la unificacin de la interpre-
tacin de la ley: primero la dependencia del Tribunal de Cassation fren-
te al Poder Legislativo fue cambiado por la independencia de la cour de
cassation; segundo, la codificacin y consiguiente unificacin del dere-
cho objetivo para toda Francia, sin la cual toda pretensin de uniformar
la jurisprudencia se encontraba evidentemente abocada al fracaso; y ter-
cero, la progresiva desaparicin de la inicial desconfianza haca los jue-
ces y de la idea utpica de la Revolucin segn la cual toda tentativa de
jurisprudencia deba de considerarse como un atentado a la autoridad del
legislador(64).

Teniendo en cuenta lo expuesto, podemos advertir una serie de dife-

rencias entre el Tribunal de Cassation y la cour de cassation que podemos
resumir en el siguiente cuadro:

TRIBUNAL DE CASSATION COUR DE CASSATION

Naturaleza poltica Naturaleza jurisdiccional

Solo tuvo como funcin garantizar el
principio de separacin de poderes y
la estricta sujecin del juez a la ley,
no tuvo jams como funcin la unifi-
cacin de la jurisprudencia.
Adems de proteger a la ley, bus-
caba garantizar la uniforme inter-
pretacin de la ley por los jueces
inferiores.

(63) MURCIA BALLN, Humberto. Ob. cit., p.151.

(64) VECINA CIFUENTES, Javier. Ob. cit., p.35.

36
 La casacin penal

Ostentaba solo una competencia ne- Su competencia no solo era ne-

gativa, pues si verificaba el vicio
en la sentencia recurrida, remita el
asunto a otro rgano jurisdiccional
para que dicte una nueva sentencia.
Actuaba como rgano protector del
Poder Legislativo frente a los jueces.
gativa, sino tambin positiva en
la medida que prescinda del sis-
tema de reenvo y, adems, tena
por funcin interpretar la ley en el
caso objeto del recurso.
Ms que protector del Poder Le-
gislativo se constituy como pro-
tector del derecho objetivo y del
principio de igualdad ante la ley.

En cuanto a la materia penal, Nilson Pinilla refiere claramente que la

cour de cassation se subdivia en tres salas: la primera encargada de cono-
cer los asuntos civiles, la segunda creada para los asuntos penales y una ter-
cera encargada de analizar la admisibilidad de los recursos presentados(65).

4. La casacin penal en nuestro sistema jurdico peruano

Respecto a nuestra legislacin nacional, debemos precisar que el C-
digo de Procedimientos Penales de 1940 no contemplaba el recurso de ca-
sacin dentro de los recursos que podran interponerse en el proceso penal,
pues solo contemplaba los recursos ordinarios.

Fue recin con el Cdigo Procesal Penal de 1991 que se incorpor

por primera vez el recurso de casacin en materia penal, sin embargo, las
disposiciones referidas a dicho recurso extraordinario nunca entraron en
vigencia.

Finalmente, el Cdigo Procesal Penal en el libro IV la impugnacin,

en la seccin V que contiene los artculos 427 al 436 ha incorporado la ca-
sacin como un recurso extraordinario, debiendo de concordar estas dis-
posiciones con la seccin primera del mismo libro referido a los preceptos
generales de la impugnacin (artculos 404 al 412) y las disposiciones de

(65) PINILLA PINILLA, Nilson. Ob. cit., p.165.

37
 Jorge Daz Cabello

la seccin segunda referidos a las clases de medios impugnatorios y el pla-

zo para interponerlos (artculos 413 y 414):

Artculo 427.- Procedencia

1. El recurso de casacin procede contra las sentencias definitivas,
los autos de sobreseimiento, y los autos que pongan fin al proce-
dimiento, extingan la accin penal o la pena o denieguen la extin-
cin, conmutacin, reserva o suspensin de la pena, expedidos en
apelacin por las Salas Penales Superiores.
2. La procedencia del recurso de casacin, en los supuestos indica-
dos en el numeral 1), est sujeta a las siguientes limitaciones:
a) Si se trata de autos que pongan fin al procedimiento, cuando
el delito imputado ms grave tenga sealado en la Ley, en su
extremo mnimo, una pena privativa de libertad mayor de seis
aos.
b) Si se trata de sentencias, cuando el delito ms grave a que se re-
fiere la acusacin escrita del fiscal tenga sealado en la Ley, en
su extremo mnimo, una pena privativa de libertad mayor a seis
aos.
c) Si se trata de sentencias que impongan una medida de seguri-
dad, cuando esta sea la de internacin.
3. Si la impugnacin se refiere a la responsabilidad civil, cuando
el monto fijado en la sentencia de primera o de segunda ins-
tancia sea superior a cincuenta Unidades de Referencia Proce-
sal o cuando el objeto de la restitucin no pueda ser valorado
econmicamente.
4. Excepcionalmente, ser procedente el recurso de casacin en ca-
sos distintos de los arriba mencionados, cuando la Sala Penal de la
Corte Suprema, discrecionalmente, lo considere necesario para el
desarrollo de la doctrina jurisprudencial.

38
 La casacin penal

Artculo 428.- Desestimacin

1. La Sala Penal de la Corte Suprema declarar la inadmisibilidad
del recurso de casacin cuando:
a) No se cumplen los requisitos y causales previstos en los artcu-
los 405 y 429;
b) Se hubiere interpuesto por motivos distintos a los enumerados
en el Cdigo;
c) Se refiere a resoluciones no impugnables en casacin; y,
d) El recurrente hubiera consentido previamente la resolucin
adversa de primera instancia, si esta fuere confirmada por la
resolucin objeto del recurso; o, si invoca violaciones de la
Ley que no hayan sido deducidas en los fundamentos de su re-
curso de apelacin.
2. Tambin declarar la inadmisibilidad del recurso cuando:
a) Carezca manifiestamente de fundamento;
b) Se hubieren desestimado en el fondo otros recursos sustan-
cialmente iguales y el recurrente no da argumentos suficientes
para que se modifique el criterio o doctrina jurisprudencial ya
establecida.
3. En estos casos la inadmisibilidad del recurso podr afectar a todos
los motivos aducidos o referirse solamente a alguno de ellos.
Artculo 429.- Causales
Son causales para interponer recurso de casacin:

1. Si la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia de al-

gunas de las garantas constitucionales de carcter procesal o ma-
terial, o con una indebida o errnea aplicacin de dichas garantas.
2. Si la sentencia o auto incurre o deriva de una inobservancia de las
normas legales de carcter procesal sancionadas con la nulidad.

39
 Jorge Daz Cabello

3. Si la sentencia o auto importa una indebida aplicacin, una err-

nea interpretacin o una falta de aplicacin de la Ley penal o de
otras normas jurdicas necesarias para su aplicacin.
4. Si la sentencia o auto ha sido expedido con falta o manifiesta ilogi-
cidad de la motivacin, cuando el vicio resulte de su propio tenor.
5. Si la sentencia o auto se aparta de la doctrina jurisprudencial es-
tablecida por la Corte Suprema o, en su caso, por el Tribunal
Constitucional.
Artculo 430.- Interposicin y admisin
1. El recurso de casacin, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo
405, debe indicar separadamente cada causal invocada. Asimis-
mo, citar concretamente los preceptos legales que considere err-
neamente aplicados o inobservados, precisar el fundamento o los
fundamentos doctrinales y legales que sustenten su pretensin, y
expresar especficamente cul es la aplicacin que pretende.
2. Interpuesto recurso de casacin, la Sala Penal Superior solo po-
dr declarar su inadmisibilidad en los supuestos previstos en el ar-
tculo 405 o cuando se invoquen causales distintas de los enume-
rados en el Cdigo.
3. Si se invoca el numeral 4) del artculo 427, sin perjuicio de sea-
larse y justificarse la causal que corresponda conforme al artculo
429, el recurrente deber consignar adicional y puntualmente las
razones que justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial
que pretende. En este supuesto, la Sala Penal Superior, para la
concesin del recurso, sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral
anterior, constatar la existencia de la fundamentacin especfica
exigida en estos casos.
4. Si la Sala Penal Superior concede el recurso, dispondr se notifi-
quen a todas las partes y se les emplazar para que comparezcan
ante la Sala Penal de la Corte Suprema y, si la causa proviene de
un distrito judicial distinto de Lima, fijen nuevo domicilio proce-
sal dentro del dcimo da siguiente al de la notificacin.

40
 La casacin penal

5. Elevado el expediente a la Sala Penal de la Corte Suprema, se co-

rrer traslado del recurso a las dems partes por el plazo de diez
das, siempre que previamente hubieren cumplido ante la Sala Pe-
nal Superior con lo dispuesto en el numeral anterior. Si, conforme
a lo dispuesto en el numeral anterior, no se seal nuevo domici-
lio procesal, se tendr al infractor por notificado en la misma fe-
cha de la expedicin de las resoluciones que se dicten por la Sala
Penal Suprema.
6. Acto seguido y sin trmite alguno, mediante auto, decidir con-
forme al artculo 428 si el recurso est bien concedido y si proce-
de conocer el fondo del mismo. Esta resolucin se expedir dentro
del plazo de veinte das. Bastan tres votos para decidir si procede
conocer el fondo del asunto.

Artculo 431.- Preparacin y audiencia

1. Concedido el recurso de casacin, el expediente quedar diez das
en la Secretara de la Sala para que los interesados puedan exami-
narlo y presentar, si lo estiman conveniente, alegatos ampliatorios.
2. Vencido el plazo, se sealar da y hora para la audiencia de casa-
cin, con citacin de las partes apersonadas. La audiencia se ins-
talar con la concurrencia de las partes que asistan. En todo caso,
la falta de comparecencia injustificada del fiscal, en caso el recur-
so haya sido interpuesto por el Ministerio Pblico, o del abogado
de la parte recurrente, dar lugar a que se declare inadmisible el
recurso de casacin.
3. Instalada la audiencia, primero intervendr el abogado de la parte
recurrente. Si existen varios recurrentes, se seguir el orden fijado
en el numeral 5) del artculo 424, luego de lo cual informarn los
abogados de las partes recurridas. Si asiste el imputado, se le con-
ceder la palabra en ltimo trmino.
4. Culminada la audiencia, la Sala proceder, en lo pertinente, con-
forme a los numerales 1) y 4) del artculo 425. La sentencia se ex-
pedir en el plazo de veinte das. El recurso de casacin se resuel-
ve con cuatro votos conformes.

41
 Jorge Daz Cabello

Artculo 432.- Competencia

1. El recurso atribuye a la Sala Penal de la Corte Suprema el conoci-
miento del proceso solo en cuanto a las causales de casacin ex-
presamente invocadas por el recurrente, sin perjuicio de las cues-
tiones que sean declarables de oficio en cualquier estado y grado
del proceso.
2. La competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema se ejerce so-
bre los errores jurdicos que contenga la resolucin recurrida. Est
sujeta de manera absoluta a los hechos legalmente comprobados y
establecidos en la sentencia o auto recurridos.
3. Los errores jurdicos de la sentencia recurrida que no influyeren en
su parte dispositiva no causan nulidad. La Sala deber corregirlos
en la sentencia casatoria.

Artculo 433.- Contenido de la sentencia casatoria y pleno casatorio

1. Si la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema declara fun-
dado el recurso, adems de declarar la nulidad de la sentencia o
auto recurridos, podr decidir por s el caso, en tanto para ello no
sea necesario un nuevo debate, u ordenar el reenvi del proce-
so. La sentencia se notificar a todas las partes, incluso a las no
recurrentes.
2. Si opta por la anulacin sin reenvo en la misma sentencia se pro-
nunciar sobre el fondo dictando el fallo que deba reemplazar el
recurrido. Si decide la anulacin con reenvi, indicar el juez o
Sala Penal Superior competente y el acto procesal que deba reno-
varse. El rgano jurisdiccional que reciba los autos, proceder de
conformidad con lo resuelto por la Sala Penal Suprema.
3. En todo caso, la Sala de oficio o a pedido del Ministerio Pblico
podr decidir, atendiendo a la naturaleza del asunto objeto de de-
cisin, que lo resuelto constituye doctrina jurisprudencial vincu-
lante a los rganos jurisdiccionales penales diferentes a la propia
Corte Suprema, la cual permanecer hasta que otra decisin ex-
presa la modifique. Si existiere otra Sala Penal o esta se integra

42
 La casacin penal

con otros vocales, sin perjuicio de resolverse el recurso de casa-

cin, a su instancia, se convocar inmediatamente al pleno casato-
rio de los vocales de lo penal de la Corte Suprema para la decisin
correspondiente, que se adoptar por mayora absoluta. En este l-
timo supuesto no se requiere la intervencin de las partes, ni la re-
solucin que se dicte afectar la decisin adoptada en el caso que
la motiva. La resolucin que declare la doctrina jurisprudencial se
publicar en el diario oficial.
4. Si se advirtiere que otra Sala Penal Suprema u otros integrantes de
la Sala Penal en sus decisiones sostuvieran criterios discrepantes
sobre la interpretacin o la aplicacin de una determinada norma,
de oficio o a instancia del Ministerio Pblico o de la Defensora
del Pueblo, con relacin a los mbitos referidos a su atribucin
constitucional, obligatoriamente se reunir el Pleno Casatorio de
los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema. En este caso, previa
a la decisin del Pleno, que anunciar el asunto que lo motiva, se
sealar da y hora para la vista de la causa, con citacin del Mi-
nisterio Pblico y, en su caso, de la Defensora del Pueblo. Rige,
en lo pertinente, lo dispuesto en el numeral anterior.

Artculo 434.- Efectos de la anulacin

1. La anulacin del auto o sentencia recurridos podr ser total o
parcial.
2. Si no han anulado todas las disposiciones de la sentencia impug-
nada, esta tendr valor de cosa juzgada en las partes que no ten-
gan nexo esencial con la parte anulada. La Sala Penal de la Corte
Suprema declarar en la parte resolutiva de la sentencia casatoria,
cuando ello sea necesario, qu partes de la sentencia impugnada
adquieren ejecutoria.

Artculo 435.- Libertad del imputado

Cuando por efecto de la casacin del auto o sentencia recurridos deba
cesar la detencin del procesado, la Sala Penal de la Corte Suprema

43
 Jorge Daz Cabello

ordenar directamente la libertad. De igual modo proceder, respecto

de otras medidas de coercin.

Artculo 436.- Improcedencia de recursos

1. La sentencia casatoria no ser susceptible de recurso alguno, sin
perjuicio de la accin de revisin de la sentencia condenatoria pre-
vista en este Cdigo.
2. Tampoco ser susceptible de impugnacin la sentencia que se dic-
tare en el juicio de reenvo por la causal acogida en la sentencia
casatoria. S lo ser, en cambio, si se refiere a otras causales dis-
tintas de las resueltas por la sentencia casatoria.

II. Concepto y caractersticas del recurso de casacin

1. Concepto
El trmino casacin proviene del vocablo latino cassare derivado
del verbo latino cassus que significa quebrantamiento, abrogacin, dero-
gacin o anulacin. En el lenguaje procesal Gladis Estigarribia de Midn
refiere que casar significa anular, invalidar sentencias definitivas o equi-
parables, por sus efectos, a estas(66).

Casar equivale a suprimir la resolucin recurrida, proviniendo del

latn cassare, de cassus, vano, nulo, significando en el lenguaje foren-
se, anular, abrogar, derogar(67).

Antes de presentar nuestra definicin del recurso de casacin, resulta

imperioso efectuar un repaso de algunas definiciones que se han emboza-
do en la doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera.

(66) ESTIGARRIBIA DE MIDN, Gladis. Ob. cit., p.38.

(67) GONZLEZ NOVILLO, Jorge R. y FIGUEROA, Federico G. El recurso de casacin
en el proceso penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, p.11.

44
 La casacin penal

En Espaa, teniendo en cuenta su sistema jurdico procesal, los auto-

res Vicente Gimeno Sendra, Candido Conde-Pumpido Tourn y Jos Gar-
ber Llobregat realizan, como ellos mismos sealan, una definicin sucinta
al definir a la casacin como un recurso devolutivo y extraordinario ante
el rgano Supremo de la Jurisdiccin(68), como podemos apreciar, en esta
definicin resaltan dos caractersticas del recurso de casacin: su carcter
devolutivo, en la medida que el rgano supremo competente para resolver
el recurso de casacin al casar la sentencia impugnada, no se pronuncia so-
bre el fondo de la controversia; y, su naturaleza de recurso extraordinario.

En Colombia los autores Jorge Velsquez Nio Esequio y Manuel

Snchez Herrera refieren que:

La casacin es un medio de impugnacin, extraordinaria, discrecional

y de efecto suspensivo que se interpone contra las sentencias de segun-
da instancia proferidos por los tribunales superiores, para que uno de
carcter supremo (la Corte Suprema de Justicia), revise y corrija los
errores in iudicando o in procedendo existentes en la decisin de mri-
to, para buscar y procurar la aplicacin exacta de la ley sustancial, re-
parar los agravios inferidos en una decisin injusta y unificar la juris-
prudencia nacional(69).

Por su parte Jos Anbal Camacho Meja, refirindose al recurso de ca-

sacin, afirma que:

(...) Es un recurso extraordinario, como quiera que se pretende subsa-

nar errores judiciales cometidos en las etapas ordinarias, en el que se su-
pone en materia penal el agotamiento de estos, pues en este campo del
Derecho no opera la casacin per saltum conocida en otras ramas(70).

(68) GIMENO SENDRA, Vicente; CONDE-PUMPIDO TOURN, Cndido y GARBER

LLOBREGAT, Jos. Los procesos penales. Bosch Editor, Barcelona, 2000, p.197.
(69) VELSQUEZ NIO, Jorge y SNCHEZ HERRERA, Manuel. Casacin, revisin
y tutela en materia penal. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. Santa Fe de Bogot,
1995, p.37.
(70) CAMACHO MEJA, Jos Anbal. Ob. cit., p.13.

45
 Jorge Daz Cabello

Nilson Pinilla Pinilla considera que:

La casacin, ms all de constituir una va extraordinaria de impug-

nacin, es la garanta final de indemnidad del debido proceso, adems
de haber tenido como objetivo primordial (...) la supervisin de la rec-
ta aplicacin de las normas procesales y sustanciales en pro de los de-
rechos, la neutralidad y las mayores posibilidades de acierto en la de-
finicin de cada conflicto(71).

Mara Gabriela Lpez(72), considera que la casacin, al margen de la

intensin del legislador de uniformar la jurisprudencia para asegurar la
unidad del derecho objetivo, es un medio de impugnacin regulado por la
ley procesal, por el cual, por motivos de derecho especficamente previs-
tos por la ley, una parte postula la revisin de los errores jurdicos atribui-
dos a la sentencia de mrito que la perjudica, reclamando la correcta apli-
cacin de la ley sustantiva, o la anulacin de la sentencia.

En nuestra doctrina nacional, los autores Carlos Caldern y Rosario

Alfaro, definen a la casacin como: (...) el recurso extraordinario que tie-
ne por objeto que la Corte Casatoria anule resoluciones que ponen fin al
proceso y que contienen fundamentalmente vicios de derecho(73). Por su
parte, Hesbert Benavente Chorres y Renato Aylas Ortz, definen a la casa-
cin como:

(...) un medio de impugnacin extraordinario con efecto devolutivo,

del que conoce la Corte Suprema (si ser una tercera instancia), que se
interpone exclusivamente por los motivos tasados en la ley y contra las
resoluciones judiciales expresamente previstas por ella, y que en mate-
ria penal presenta efectos no suspensivo y extensivo(74).

(71) PINILLA PINILLA, Nilson. Ob. cit., p.165.

(72) LPEZ IGUEZ, Mara Gabriela. El recurso de casacin penal: Vicios formales.
En: Los recursos en el procedimiento penal. 2 edicin, Julio B.J. Maier, Alberto
Bovino y Fernando Daz Cantn (compiladores), Buenos Aires, 2006, pp. 137 y 138.
(73) CALDERN, Carlos y ALFARO, Rosario. Ob. cit., p.25.
(74) BENAVENTE CHORRES, Hesbert y AYLAS ORTIZ, Renato. La casacin penal en
el Cdigo Procesal Penal de 2004. Gaceta Jurdica, Lima, 2010, p.32.

46
 La casacin penal

De las concepciones expuestas y teniendo en cuenta la actual regula-

cin del Cdigo Procesal Penal podemos definir al recurso de casacin pe-
nal como:

Recurso de impugnacin de carcter extraordinario, limitado e

inimpugnable, que se interpone para ser resuelto por la Corte Supre-
ma de la Repblica como mxima instancia del Poder Judicial, con la
finalidad de que se anulen determinadas sentencias o autos que ponen
fin al proceso, cuando contravienen la Constitucin, las normas lega-
les de carcter sustancial o procesal cuyo incumplimiento es sancio-
nado con nulidad, la lgica o la jurisprudencia de carcter vinculante
emitida por la corte Suprema o el Tribunal Constitucional.

2. Caractersticas
El recurso de casacin tiene como principales caractersticas:

a) Naturaleza jurisdiccional
b) Recursos de impugnacin extraordinario
c) Sin efecto suspensivo
d) No constituye un reexamen de la controversia
e) Limitado; e
f) Inimpugnable

2.1. Naturaleza jurisdiccional

En la actualidad, a diferencia de lo que ocurra con el Tribunal de
Cassation que dependa del rgano legislativo, el rgano que resuelve el
recurso extraordinario de casacin tiene naturaleza jurisdiccional(75).

(75) Gladis Estigarribia de Midn refiere al respecto que: Modernamente, tanto los
rganos que conocen del recurso de casacin, como los motivos y procedimientos de
este, estn establecidos con criterios estrictamente jurisdiccionales. ESTIGARRIBIA
DE MIDN, Gladis. Ob. cit., p.45.

47
 Jorge Daz Cabello

2.2. Recurso extraordinario

Se dice que el recurso de casacin es extraordinario debido a que solo
puede ser interpuesta frente a determinadas resoluciones y por los motivos
expresamente sealados en la ley, ello supone la existencia de otros me-
dios de impugnacin ordinarios que garanticen la pluralidad de instancias
reconocido en el numeral 6 del artculo 139 de nuestra Constitucin(76) y en
diversos tratados internacionales de derechos humanos como el Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Polticos que en el prrafo 5 del artculo
14 dispone que: Toda persona declarada culpable de un delito tendr de-
recho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean
sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por ley, en igual
sentido la Convencin Americana dispone en el literal h) de su artculo 8.2,
que toda persona acusada de un delito tiene derecho de recurrir del fallo
ante el juez o tribunal superior.

Respecto a esta caracterstica el artculo 427 del Cdigo Procesal Pe-

nal establece que el recurso de casacin solo procede contra las senten-
cias definitivas, los autos de sobreseimiento y los autos que pongan fin al
procedimiento, extingan la accin penal o la pena o denieguen la extin-
cin, conmutacin, reserva o suspensin de la pena, expedidos en apela-
cin por las Salas Penales Superiores(77).

Pero la exigencia es an mayor pues no todas las resoluciones enume-

radas pueden ser objeto de casacin, sino an ellas deben cumplir deter-
minados requisitos para que pueden ser objeto de casacin; as, tratndo-
se de sentencias, el delito ms grave a que se refiere la acusacin escrita

(76) Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:

(...)
6. La pluralidad de la instancia.
(77) En materia penal a diferencia de la civil, debido al carcter pblico de los intereses que
se discuten en la primera, no existe la casacin por salto, en virtud del cual las partes
del proceso civil, en el que no se discuta derechos irrenunciables, pueden ponerse de
acuerdo y prescindir del recurso de apelacin contra la sentencia de primera instancia
para que esta ltima de manera directa sea objeto del recurso de casacin.

48
 La casacin penal

del fiscal debe tener fijado en la pena conminada en su extremo mnimo,

una pena privativa de libertad mayor a seis aos y si la sentencia impusie-
ra una medida de seguridad, esta debe ser de internamiento. Tratndose de
autos que pongan fin al procedimiento, el delito imputado ms grave debe
tener sealado en la Ley, en su extremo mnimo una pena privativa de li-
bertad mayor de seis aos(78).

En el caso que la impugnacin se refiera a la responsabilidad civil, de-

rivada del delito, el monto fijado en la sentencia de primera o de segunda
instancia debe ser superior a cincuenta Unidades de Referencia Procesal
o que el objeto de la restitucin no pueda ser valorado econmicamente.

Teniendo en cuenta las exigencias establecidas por el Cdigo Procesal

Penal para la procedencia del recurso de casacin, la opinin de Nieva Fe-
noll en el sentido que el hecho de que solo ciertas resoluciones pueden ser
recurridas en casacin, constituye un rasgo que podra contribuir a carac-
terizar a la casacin como extraordinaria, no hace otra cosa que confirmar
esta caracterstica del recurso de casacin(79).

Frente a los autores que critican el carcter extraordinario de la casacin,

habra que reafirmar lo que seala Ricardo Calvete en el sentido de que la ca-
sacin no es una tercera instancia y que considerarlo de esa manera, en lugar
de consolidar a la casacin se pone en peligro su razn de ser y su utilidad para
el proceso penal, en particular, y el ordenamiento jurdico, en general(80).

2.3. Efecto no suspensivo

La interposicin del recurso de casacin, al igual que los otros recur-
sos contemplados en el nuevo Cdigo Procesal Penal y a diferencia de la

(78) Para Nieva Fenoll, la summa poenae como elemento restrictivo del recurso de casacin,
funda an ms el carcter extraordinario del recurso de casacin. NIEVA FENOLL,
Jorge. Ob. cit., p.74.
(79) Ibdem, pp. 75 y 76.
(80) CALVETE RANGEL, Ricardo. La casacin penal. En: Los recursos en el
procedimiento penal. 2 edicin. Julio B.J. Maier, Alberto Bovino y Fernando Daz
Cantn (compiladores), Buenos Aires, 2006, p.492.

49
 Jorge Daz Cabello

casacin en materia civil(81), no suspende los efectos de la resolucin im-

pugnada conforme lo seala el artculo 412 del citado texto normativo(82).

Al respecto Jorge Nieva Fenoll manifiesta lo siguiente:

(...) el efecto no suspensivo del recurso acaece en los orgenes de la

casacin como consecuencia de que el Tribunal de Cassation no era un
rgano jurisdiccional, no pudiendo por lo tanto suspender las decisio-
nes de la jurisdiccin sin romper la divisin de poderes (...)(83).

2.4. No constituye un reexamen de la controversia

Esta caracterstica tiene su origen en el artculo 3 de los decretos de
27 de noviembre - 1 de diciembre de 1790, que regulaba las funciones del
Tribunal de Cassation, en el que se estableca expresamente la prohibicin
para dicha instancia de entrar a conocer el fondo del conflicto intersubje-
tivo o social, lo que como refiere, Vecina(84), era coherente con su funcin
netamente nomofilctica (en la medida que un error en la calificacin de
los hechos no menoscababa, al menos directamente, la obra del legislador)
y su carcter no jurisdiccional (pues conforme a ello el Tribunal de Cassa-
tion no tena potestad para resolver sobre el fondo de la controversia y solo
se limitaba a declarar la nulidad de la resolucin).

El recurso de casacin, en principio, se constrie al anlisis de las

cuestiones de Derecho, en ese sentido dicho recurso no constituye una

(81) El artculo 393 del Cdigo Procesal Civil establece expresamente La interposicin del
recurso suspende la ejecucin de la sentencia (...).
(82) Artculo 412.- Ejecucin provisional
1. Salvo disposicin contrara de la Ley, la resolucin impugnada mediante recurso
se ejecuta provisionalmente, dictando las disposiciones pertinentes si el caso lo
requiere.
2. Las impugnaciones contra las sentencias y dems resoluciones que dispongan la
libertad del imputado no podrn tener efecto suspensivo.
(83) NIEVA FENOLL, Jorge. Ob. cit., p. 77.
(84) VECINA CIFUENTES, Javier. Ob. cit., p.31.

50
 La casacin penal

tercera instancia en el que pueda realizarse un nuevo examen de las cues-

tiones de hecho discutidas en instancias inferiores.

A diferencia del recurso de apelacin comn que provoca un nuevo

examen del caso por parte del tribunal ad quem, tanto desde el pun-
to de vista fctico como jurdico, el de casacin solamente admite la
posibilidad de que el tribunal superior realce un examen jurdico de la
sentencia(85).

Para Nieva Fenoll esta caracterstica del recurso de casacin, de no po-

der discutir sobre los hechos, esta vinculada y configura decisivamente la
naturaleza extraordinaria del recurso de casacin(86).

Esta limitacin del recurso de casacin se encuentra reconocida en el

numeral 2 del artculo 432 del Cdigo Procesal Penal que expresamente
dispone que:

La competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema se ejerce sobre

los errores jurdicos que contenga la resolucin recurrida. Est sujeta
de manera absoluta a los hechos legalmente comprobados y estableci-
dos en la sentencia casatoria.

2.5. Limitado
El artculo 432 del Cdigo Procesal Penal, en el que se fija la compe-
tencia y los lmites del pronunciamiento de la Corte Suprema, se seala
que la competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema se ejerce solo so-
bre los errores jurdicos que pudiera contener la resolucin recurrida y que
hayan sido objeto de impugnacin por la parte recurrente.

(85) GONZLEZ NOVILLO, Jorge. Ob. cit., p.28. En el mismo sentido Jos Anbal
Camacho Meja, refiere Generalizado es tambin el principio de que la casacin no
es una tercera instancia (...) por lo mismo, en ella no es posible volver sobre los hechos
que tanto las partes como los jueces de primera y segunda instancias dan por ciertos en
sus sentencias y, por lo tanto, deben quedar marginados de este recurso. CAMACHO
MEJA, Jos Anbal. Ob. cit., pp.16 y 17.
(86) NIEVA FENOLL, Jorge. Ob. cit., p. 79.

51
 Jorge Daz Cabello

Una cuestin importante que habra que resaltar es que el carcter li-
mitado de la casacin solo es factible en aquellos ordenamientos jurdicos
en que el recurso de casacin constituye una forma de llegar a una tercera
instancia, mas no as, en aquellos ordenamientos jurdicos en que sustitu-
ye al recurso de apelacin pues en dicho caso, poner limitaciones al recur-
so de casacin constituye una vulneracin a un derecho fundamental como
lo es el derecho a la pluralidad de instancias.

EL autor Nieva Fenoll, comentando la legislacin espaola, conside-

ra que el hecho de que se tenga un elenco de motivos para interponer el re-
curso de casacin es una peculiaridad del recurso, pero no determina com-
pletamente su naturaleza, ms an si en la prctica esta peculiaridad es
burlada(87).

2.6. Inimpugnable
De conformidad con el artculo 436 del Cdigo Procesal Penal lo que
se resuelva en la sentencia casatoria no ser susceptible de recurso alguno,
sin perjuicio de la accin de revisin de la sentencia condenatoria que pu-
diera interponerse. Del mismo modo, tampoco puede ser objeto de impug-
nacin la sentencia que se dicta en el juicio de reenvo por la causal que fue
acogida en la sentencia casatoria. S lo ser, en cambio, si se refiere a otras
causales distintas a las resueltas por la sentencia casatoria.

III. Clases de casacin

1. Por su amplitud
El Cdigo Procesal Penal contempla dos clases de casacin: aquella
que podramos llamar ordinaria cuyas exigencias se encuentran previstas
en su artculo 427, numerales del 1 al 3 y la casacin extraordinaria o tam-
bin llamada discrecional prevista en el numeral 4 del citado artculo.

(87) NIEVA FENOLL, Jorge. Ob. cit., p. 79.

52
 La casacin penal

1.1. Recurso de casacin ordinaria

Es el recurso de casacin per se, que para su admisin y trmite se re-
quiere que cumpla con los presupuestos legales establecidos de manera ta-
xativa por el Cdigo Procesal Penal, pues de lo contrario debe ser decla-
rado inadmisible.

1.2. Recurso de casacin discrecional

Los autores Velsquez Nio Esequio y Snchez Herrera(88), comentan-
do la legislacin colombiana, refieren que el recurso de casacin recibe el
nombre de discrecional porque no es un imperativo concederlo, sino que la
Corte, a su arbitrio, decide si admite o no el recurso cuando considere que
es conveniente para el desarrollo de la jurisprudencia o como garanta de
los derechos fundamentales.

En nuestra legislacin nacional este tipo de casacin se encuentra re-

gulado en el artculo 427, numeral 4, del Cdigo Procesal Penal, pues en
el se dispone expresamente:

Excepcionalmente, ser procedente el recurso de casacin en casos

distintos de los arriba mencionados, cuando la Sala Penal de la Corte
Suprema, discrecionalmente, lo considere necesario para el desarrollo
de la doctrina jurisprudencial.

Como una exigencia adicional, el Cdigo Procesal Penal en el nume-

ral 3 del artculo 430, establece que si se invoca esta casacin discrecional,
sin perjuicio de sealar y justificar la causal que corresponde conforme el
artculo 429, el impugnante deber consignar de manera puntual las razo-
nes que justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretende;
en consecuencia, la Sala Penal Superior antes de conceder el recurso de ca-
sacin planteado, adems de verificar el cumplimiento de las formalidades
exigidas por el artculo 405 del Cdigo Procesal Penal y que se invoque
alguna de las causales enumerados en el artculo 429 del citado Cdigo,

(88) VELSQUEZ NIO, Jorge y SNCHEZ HERRERA, Manuel. Ob. cit., p.50.

53
 Jorge Daz Cabello

deber constatar la existencia de la fundamentacin especfica exigida en

estos casos.

Como se puede ver en el caso peruano, a diferencia de la legislacin

colombiana, la casacin discrecional solo se da en los supuestos en que
la Corte Suprema considere que resulte necesario para el desarrollo de la
doctrina jurisprudencial, mas no como garanta de los derechos fundamen-
tales, pues este ltimo supuesto es motivo de una casacin ordinaria.

2. Por la naturaleza de la norma que le sirve de sustento

2.1. Casacin constitucional

En la actualidad la idea de un Estado legislativo de Derecho ha sido
superada por la de un Estado constitucional de Derecho(89), cuyas principa-
les caractersticas pueden ser resumidas en lo siguiente:

a) Todos los poderes de un Estado, incluido el Poder Legislativo, se

encuentran vinculados al respeto de principios de carcter sustan-
cial establecidos en la Constitucin como son los derechos funda-
mentales, que antes de ello, como bien refiere Robert Alexy solo
era poesa constitucional(90).

b) Como consecuencia de lo anterior, la condicin de validez de una

ley, a diferencia del Estado legislativo de Derecho, no dependen
solo de la forma de su produccin y de quien la produce, sino que

(89) Riccardo Guastini habla de constitucionalizacin del ordenamiento jurdico, que

se caracteriza por una Constitucin extremadamente invasora y entrometida, capaz
de condicionar la legislacin y la jurisprudencia, el estilo doctrinal, la accin de
los actores polticos, as como las relaciones sociales. GUASTINI, Riccardo. La
constitucionalizacin del ordenamiento jurdico. El caso italiano. En: Miguel
Carbonell (coordinador). Neoconstitucionalismo(s). Trotta, Madrid, 2003, p.49.
(90) ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales en el Estado constitucional
democrtico. Traduccin de Alfonso Garca Figueroa. En: Miguel Carbonell
(coordinador). Neoconstitucionalismo(s). Ob. cit., 2003, p.33.

54
 La casacin penal

adems, es necesario su coherencia con los derechos fundamenta-

les establecidos en la Constitucin(91).

c) Lo sealado en el literal precedente da lugar a una tercera caracte-

rstica: la presencia de una jurisdiccin especial, sea ordinaria (Po-
der Judicial) o extraordinaria (Tribunal Constitucional) encargada
de controlar la conformidad de la ley con la Constitucin.

d) Finalmente, la condicin de validez de una ley sujeta a su cohe-

rencia con los principios de carcter sustancial establecidos en la
Constitucin, los derechos fundamentales, nos lleva a una cuarta
caracterstica que sirve de unin con el modelo de Estado demo-
crtico de Derecho: la limitacin de la democracia formal, dando
lugar al surgimiento de una democracia sustancial(92).

(91) Esta condicin de validez de la ley ordinaria con respecto a la Constitucin nos lleva
a reafirmar que, tomando las palabras de Luigi Ferrajoli, la ciencia jurdica de ser solo
descriptiva y pasa a ser crtica y proyectiva. FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro del
Estado de Derecho. En: Miguel Carbonell (coordinador). Neoconstitucionalismo(s).
Ob. cit., 2003, p.18.
(92) Ibdem. Ob. cit., pp.18 y 19. Para Riccardo Guastini son siete las condiciones que
debe satisfacer un ordenamiento jurdico para ser considerado impregnado por las
normas constitucionales: 1) una Constitucin rgida; 2) La garanta jurisdiccional de
la jurisdiccin; 3) La fuerza vinculante de la Constitucin; 4) La sobreinterpretacin
de la Constitucin; 5) La aplicacin directa de las normas constitucionales; 6) La
interpretacin conforme de las leyes; y, 7) La influencia de la Constitucin sobre las
relaciones polticas. De estas condiciones, el autor considera que las dos primeras son
necesarias, de tal forma que no se puede hablar de constitucionalizacin en su ausencia.
GUASTINI, Riccardo. Ob. cit., pp.50-58. Por su parte Paolo Comanducci considera
que (...) el neoconstitucionalismo est caracterizado, adems de por una Constitucin
invasora, por la positivizacin de un catlogo de derechos fundamentales, por la
omnipresencia en la Constitucin de principios y reglas, y por algunas peculiaridades
de la interpretacin y de la aplicacin de las normas constitucionales respecto a
la interpretacin y aplicacin de la ley. COMANDUCCI, Paolo. Formas de
(neo)constitucionalismo: Un anlisis metaterico. En: Miguel Carbonell (coordinador).
Neoconstitucionalismo(s). Ob. cit., 2003, p.83. Para Antonio-Enrique Prez Luo,
el Estado constitucional significa el reflejo de un triple desplazamiento: a) desde la
primaca de la ley a la reserva de Constitucin; b) desde la reserva de ley a la reserva de
Constitucin; y, c) desde el control jurisdiccional de la legalidad al control jurisdiccional
de la constitucionalidad. PREZ LUO, Antonio-Enrique. La universalidad de los

55
 Jorge Daz Cabello

Las caractersticas expuestas nos llevan a definir el Estado constitu-

cional no en sentido dbil, en el que la Constitucin sirve solo para limitar
el poder, sino, a un Estado constitucional en sentido fuerte, en el que, tal
como lo manifiesta Paolo Comanducci, la Constitucin sirve para garanti-
zar los derechos fundamentales frente al poder estatal(93), es decir, el Esta-
do constitucional de Derecho como modelo institucional tiene por finali-
dad la proteccin y garanta de los derechos fundamentales.

Este modelo institucional de Estado constitucional de Derecho tiene

un actor principal: La Constitucin, que en primer lugar, deja de ser una
mera carta poltica para convertirse en la Norma Jurdica Suprema de un
Estado; en segundo lugar, no se trata de cualquier tipo de norma jurdica,
sino, una que contiene derechos fundamentales, al cual deben estar sujetos
no solo el Estado y sus instituciones (vinculacin vertical), sino tambin,
los particulares (vinculacin horizontal), por consiguiente, en tercer lugar,
la validez de una disposicin legal estar sujeta a su conformidad con el
contenido material de la Constitucin.

En nuestro ordenamiento jurdico la supremaca constitucional, la dig-

nidad y los derechos fundamentales contenidas en ella, se encuentra reco-
nocida, tanto en su vertiente objetiva, de reconocimiento de prevalencia
de las normas constitucionales sobre las dems normas del ordenamien-
to jurdico, al disponer en su artculo 51 que la Constitucin prevalece so-
bre toda norma legal y, por lo tanto, no debe crearse legislacin contraria
a sus disposiciones; como, en su vertiente subjetiva, al disponer en su ar-
tculo 45 que el poder del Estado emana del pueblo y quienes lo ejercen
deben hacerlo con las responsabilidades y limitaciones establecidas por la
Constitucin.

Por los argumentos expuestos, queda por dems justificado la existen-

cia de una casacin constitucional, pues la Corte Suprema como parte
del Poder Judicial debe velar por la supremaca constitucional, as como

derechos humanos y el Estado constitucional. Universidad Externado de Colombia,

Bogot, 2002, p.61.
(93) COMANDUCCI, Paolo. Ob. cit., p.77.

56
 La casacin penal

por la efectiva vigencia de la dignidad humana y los derechos fundamen-

tales. Este tipo de casacin encuentra sustento en el artculo 429 numeral
1 del Cdigo Procesal Penal cuando dispone como causal del recurso de
casacin: Si la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia de
algunas de las garantas constitucionales de carcter procesal o material, o
con una indebida o errnea aplicacin de dichas garantas.

2.2. Casacin legal

Este tipo de casacin encuentra reconocimiento legal en el artculo
429 numerales 2 y 3 del Cdigo Procesal cuando dispone como causal para
interponer el recurso de casacin cuando la sentencia o auto incurre o deri-
va de una inobservancia de las normas legales de carcter procesal sancio-
nadas con la nulidad o cuando importa una indebida aplicacin, una err-
nea interpretacin o una falta de aplicacin de la ley penal o de otras nor-
mas jurdicas necesarias para su aplicacin.

IV. Fines del recurso de casacin penal

Respecto a los objetivos o fines que se persigue con el recurso de
casacin penal(94), existen diversas posiciones en la doctrina nacional y
extranjera.

Jorge Nieva Fenoll, distingue entre fines aparentes y fines estrictos de

la casacin: entre los primeros se encuentran la formacin de la jurispru-
dencia que no sera sino la manera de garantizar la proteccin a la norma
jurdica y, por otro lado, la casacin de la sentencia contraria a derecho, sin
embargo, las sentencias que no casa la resolucin recurrida tambin for-
ma jurisprudencia y protege el ordenamiento jurdico. Respecto a los fines
estrictos de la casacin penal, este autor distingue entre fines inmediatos

(94) Resulta importante la diferenciacin que realiza Gladis Estigarribia de Midn, cuando
distingue entre el fin de la casacin (obtener el juicio de anulacin de una sentencia
definitiva o equiparable a definitiva) y la finalidad de este recurso extraordinario, que
precisamente ser objeto de anlisis en este apartado. ESTIGARRIBIA DE MIDN,
Gladis. Ob. cit., pp.38 y 39.

57
 Jorge Daz Cabello

y mediatos, entre los primeros se encontrara la funcin nomofilctica y

de proteccin del ius litigatores(95) (a diferencia de la casacin civil en la
que la nica funcin principal es la funcin nomofilctica), mientras que
la preservacin del principio de igualdad vendra a ser el fin mediato de la
casacin penal.

La casacin penal responde tanto al ius litigatores como al ius cons-

tituciones, de manera que ambos iura son finalidades principales del
mismo. No puede sealarse que la casacin penal est dispuesta al
nico provecho del Estado para proteger la norma jurdico-penal, ya
que de lo contrario, por ejemplo, no tendra efecto suspensivo. Se tra-
ta de proteger al reo con una ltima oportunidad para salvarle de la
prisin(96).

Para los autores Velsquez Nio Esequio y Snchez Herrera los objeti-
vos que se persiguen con la casacin pueden ser pblicos y privados.

Los objetivos que se persiguen con el recurso extraordinario de ca-

sacin, pueden definirse como pblicos en cuanto a travs del mismo
se pretende la unificacin de la jurisprudencia nacional y la defensa
del derecho objetivo o material, y privados en atencin a que se per-
sigue la reparacin de los daos que los sujetos procesales sufren con
la sentencia(97).

Urbano Castrillo(98), refiere que la casacin penal tiene cuatro funcio-

nes: i) la revisin de la aplicacin de la ley penal por parte de los rganos
de instancia; ii) la creacin de una jurisprudencia penal que uniformice los
criterios de interpretacin de las normas; iii) la proteccin del derecho a

(95) Debemos recordar que en el Derecho Romano se haca una distincin entre ius
litigatores y ius constitutionis, la primera est referida al inters particular de las
partes de un proceso, mientras que la segunda estaba referida a un inters general de
defensa y respecto al derecho en s.
(96) NIEVA FENOLL, Jorge. Ob. cit., pp.82 y 83.
(97) VELSQUEZ NIO, Jorge y SNCHEZ HERRERA, Manuel. Ob. cit., p.39.
(98) DE URBANO CASTRILLO, Eduardo. La nueva casacin penal. Dykinson, Madrid,
2002, p.24.

58
 La casacin penal

la doble instancia reconocido en tratados internacionales, y iv) control de

cumplimiento de las garantas constitucionales.

Los autores Gimeno Sendra, Conde Pumpido Tourn y Garberi Llo-

bregat(99), consideran que la casacin penal cumple dos funciones esencia-
les: una funcin nomofilctica, consistente en salvaguardar la unidad del
ordenamiento jurdico unificando la jurisprudencia y una funcin de tutela
de intereses de las partes, ya que el recurso de casacin puede ser utilizado
como un medio de impugnacin contra aquellas resoluciones que la parte
que presenta el recurso estime perjudicial.

Para Vecina Cifuentes la funcin nomofilctica es la principal de la ca-

sacin civil y penal, teniendo como fundamento el marco en que dicho re-
curso se desenvuelve: Un Estado constitucional de Derecho en el que se
garantiza el principio de seguridad jurdica y se reconoce el derecho de
toda personal derecho fundamental a la igualdad en la aplicacin de la ley
y al que se agrega en el mbito penal la necesidad de respeto del principio
de determinacin de la ley penal(100).

En nuestra doctrina nacional Caldern Puertas y Alfaro Lanchipa(101),

consideran que la casacin tiene cuatro fines: i) uniformizar la jurispruden-
cia, pues el rgano supremo debe ser el intrprete final de las normas ge-
nerales y abstractas; ii) una funcin nomofilctica; iii) una funcin dikel-
gica, que consiste en buscar la justicia en el caso concreto; y iv) el control
de logicidad o motivacin de las resoluciones judiciales.

Por su parte, el doctor Csar San Martn refiere que la nica finalidad
del recurso de casacin es la defensa del ordenamiento jurdico, sea a tra-
vs de la funcin nomofilctica o mediante la uniformizacin de la juris-
prudencia, as seala lo siguiente:

(99) GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Ob. cit., p.199.

(100) VECINA CIFUENTES, Javier. Ob. cit., pp.127 y 128.
(101) CALDERN, Carlos y ALFARO, Rosario. Ob. cit., pp.37-54.

59
 Jorge Daz Cabello

La casacin tiene una finalidad eminentemente defensora del ius cons-

titutionis, del ordenamiento jurdico, a travs de dos vas: a) la funcin
nomofilctica, que importa la proteccin o salvaguarda de las normas
del ordenamiento jurdico; y, b) la funcin uniformadora de la juris-
prudencia en la interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas(102)

Por su parte, el doctor Pablo Talavera, refirindose al recurso de casa-

cin en el Cdigo Procesal Penal seala lo siguiente:

(...) esencialmente se ha configurado como una casacin en inters de

la ley (control de legalidad o funcin nomofilctica) y en menor medi-
da en inters casacional (cuando el fallo recurrido se aparta de la doc-
trina jurisprudencial)(103).

Luego de haber expuesto las diferentes posturas respecto a los fines o

funciones que cumple el recurso de casacin debemos precisar, que si bien
es cierto el recurso de casacin en su etapa inicial solo tena como funcin
nica y exclusiva el velar por el cumplimiento estricto de la ley, para ser
ampliada a la funcin de unificacin de la jurisprudencia, sin pretender re-
solver el caso concreto, actualmente dicha limitacin ha sido superada por
diversos motivos:

a) En primer lugar, debemos tener en cuenta que el recurso de casa-

cin surgi en una poca en que la sumisin del poder al Derecho
se configuraba dentro de una ideologa legalista, se pensaba que
la ley no tena defectos y que siempre era justa; se crea que las
Constituciones eran meras cartas polticas que no tenan ningn
carcter normativo y exista desconfianza en los jueces(104). En la
actualidad esta idea de un Estado de Derecho legalista ha sido su-
perada, tanto as que hoy se habla de un Estado Constitucional de
Derecho, donde la Constitucin deja de ser una mera carta poltica

(102) SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Volumen II, Grijley, Lima.
2001, p.718.
(103) TALAVERA ELGUERA, Pablo. Comentarios al nuevo Cdigo Procesal Penal. Grijley,
Lima, 2004, p.92.
(104) ESTIGARRIBIA DE MIDN, Gladis. Ob. cit., p.39.

60
 La casacin penal

para convertirse en un norma jurdica propiamente dicha, pero no

en cualquier norma jurdica, sino, en la norma jurdica suprema, al
cual estn sujetos todos los poderes del Estado, incluido el Poder
Judicial; en consecuencia, con el recurso de casacin no solo se
busca velar por el cumplimiento de las normas legales, sino, prin-
cipalmente, por el respeto irrestricto de la Constitucin.

b) En segundo lugar, si bien es cierto el recurso de casacin es consi-

derado un recurso extraordinario sujeto a determinadas condicio-
nes y al anlisis solo de las cuestiones de derecho de la resolucin
recurrida, ello no es bice para que dicho recurso tenga por finali-
dad la justicia en el caso concreto a travs de una correcta aplica-
cin de la norma (ius litigatoris), tal es as, que si la Corte Supre-
ma casa una sentencia, puede emitir un pronunciamiento de fondo
o reenviar al Tribunal que expidi la resolucin impugnada para
que este se pronuncie nuevamente teniendo en cuenta lo dispues-
to en la sentencia de casacin.

c) En tercer lugar, debemos tener en cuenta que para que una reso-
lucin judicial goce de legitimidad, no solo debe contener funda-
mentos de hecho y derecho, sino que adems debe tener una cohe-
rencia lgica, de tal manera que el resultado o fallo del mismo, sea
una consecuencia lgica de los considerandos que la preceden, es
lo que se conoce como justificacin interna o justificacin lgico-
deductiva, en consecuencia, no basta que una norma constitucio-
nal o legal haya sido correctamente interpretada o que los hechos
hayan sido correctamente enunciados, sino que adems es necesa-
rio que la resolucin que expida el juez tenga una coherencia lgi-
ca que justifique el fallo final.

Teniendo en cuenta lo expuesto, debemos manifestar que el recurso

de casacin cumple una finalidad directa o inmediata: La tutela de intere-
ses de las partes, y junto a ella, necesariamente alguna de las tres siguien-
tes funciones:

a) Nomofilctica o de defensa de la orden jurdica en su conjunto.

61
 Jorge Daz Cabello

b) Unificadora de la jurisprudencia nacional.

c) Control de logicidad.

1. Fin inmediato: La tutela de intereses de las partes

Tambin llamada funcin dikelgica, el recurso de casacin no deja
de ser un recurso, extraordinario claro est, a favor de una de las partes
del proceso penal que no se encuentre conforme con determinada decisin
jurisdiccional taxativamente sealadas en las disposiciones legales, as, a
travs del recurso de casacin, el recurrente persigue, la reparacin de un
agravio producido en su contra(105) en el mismo sentido Benavente refiere

Por la funcin dikelgica se busca hacer justicia del caso concreto,

apareciendo as como un medio impugnativo (recurso) impulsando por el
particular que sufre el agravio de la sentencia. Conseguir justicia al caso
concreto, es el fin real que tiene un abogado al sustentar la casacin (...) el
riesgo de este fin es que se considerara al tribunal de casacin como una
tercera instancia; ya que si bien la actividad casatoria persigue desde sus
orgenes la preservacin y aplicacin correcta del derecho objetivo, no se
puede dejar de lado la existencia del agravio de carcter subjetivo(106).

En relacin con esta funcin los numerales 1 y 2 del artculo 433 del
Cdigo Procesal Penal se ha establecido la facultad de la Sala Penal de la
Corte Suprema (en el supuesto de que declarara fundado el recurso de ca-
sacin y considere que no es necesario un nuevo debate), poder pronun-
ciarse sobre el fondo de la controversia dictando el fallo que deba reem-
plazar el recurrido.

Otras manifestaciones del fin inmediato de tutela de intereses de las

partes del proceso penal lo encontramos en el numeral 1 del artculo 432

(105) En ese sentido Mara Fenanda Lpez afirma que: (...) ms all de sus connotaciones de
uniformidad legislativa o de cualquier otra ndole, su observacin y anlisis no pueden
perder de vista que el recurso debe ser resuelto segn el inters particular que con l se
hace valer. LPEZ PULEIO, Mara Fernanda. Ob. cit., p.208.
(106) BENAVENTE, Herbert y AYLAS, Renato. Ob. cit., p. 55.

62
 La casacin penal

del Cdigo Procesal Penal cuando atribuye la competencia de la Sala Pe-

nal de la Corte Suprema solo a las causales expresamente invocadas por
el recurrente y en el artculo 406 del mismo cuerpo normativo que reco-
noce la posibilidad de desistimiento del recurso de casacin por quien lo
interpuso.

2. Fines mediatos

2.1. Nomofilctico
Es la ms antigua y principal funcin del recurso de casacin que con
el cambio del modelo de Estado legal de Derecho a un Estado Constitucio-
nal de Derecho sealado lneas arriba, ya no pretende garantizar la estric-
ta sujecin a un dispositivo legal(107), sino el pleno respeto a las disposicio-
nes constitucionales, as como a las restantes normas materiales y proce-
sales de carcter penal, pero teniendo como parmetro de valoracin a la
norma Constitucional.

(...) la casacin cumple una funcin nomofilctica, que importa la

proteccin o salvaguarda del ordenamiento jurdico en un sentido
formal(108).

El Cdigo Procesal Penal ha reconocido esta finalidad de la casacin

al establecer como causal para la interposicin de este recurso cuando se
contraviene la constitucin, disposiciones legales de orden material y las
de orden procesal cuya inobservancia es sancionada con nulidad.

(107) (...) resulta ya evidente que en el Estado constitucional de Derecho actual no

subsistente el temor al apartamiento de la ley por parte de los jueces, tal cual existi
en los albores de la Revolucin Francesa y que fuera condicin determinante para
la configuracin de la dogmtica tradicional del recurso de casacin. PASTOR,
Daniel. Ob. cit., p.35.
(108) NEYRA FLORES. Ob. cit., p.38.

63
 Jorge Daz Cabello

2.2. Unificacin de la jurisprudencia

Para Daniel Pastor esta funcin empieza a perfilarse cuando la Re-
volucin Francesa transforma al Conseil des Parties en Tribunal de Cassa-
tion y lo convierte en instrumento para la defensa de la ley contra las trans-
gresiones de los jueces, lo que a su vez tena como inspiracin la omni-
potencia de la ley y la igualdad ante la ley(109). Opinin distinta es la que
sostiene Vecina Cifuentes, para quien la necesidad de garantizar que en
el caso concreto la aplicacin de la ley fuese igual para todos (...) no fue
(...) la determinante de la aparicin inicial del recurso de casacin, aunque
s, como veremos despus, de su posterior desarrollo y consolidacin(110),
para luego sealar el logro de la mencionada uniformidad jurisprudencial
no precisaba ni de un rgano ni de un instrumento tan especficos como el
Tribunal y el recurso de casacin; para garantizarlo bastaba simplemen-
te la interconexin de tres principios acuados por la Revolucin: la ley
como nica fuente del Derecho, la igualdad formal de todos los ciudada-
nos ante la Ley y la prohibicin para los jueces para realizar cualquier acti-
vidad hermenutica, o lo que es igual, la obligacin de limitarse a ser me-
ros autmatas en la aplicacin de la ley(111).

Desde una perspectiva crtica, Pastor refiere:

(...) el ideal de unificar la jurisprudencia es, por lo apuntado, ms

que una aspiracin que una realidad comprobable. La demora crni-
ca de los tribunales superiores en resolver los recursos (...) ha herido
de muerte toda funcin nomofilctica; asimismo la sobrecarga de ca-
sos (...) y la delegacin de funciones ha provocado tambin la proli-
feracin inadvertida de resoluciones de un mismo tribunal superior, a
veces dictada el mismo da, que resuelven contradictoriamente casos
anlogos, con lo cual queda suprimida toda funcin uniformadora de
la jurisprudencia. Tambin la limitacin a las cuestiones de derecho
impide la eliminacin de las sentencias contradictorias en cuestiones

(109) PASTOR, Daniel E. Ob. cit., p. 20.

(110) VECINA CIFUENTES, Javier. Ob. cit., p.25.
(111) Ibdem, p. 30.

64
 La casacin penal

de hecho y prueba (...) Por ltimo, las desviaciones de la interpretacin

de la Corte de Casacin en cuestiones derecho cometidas por los tri-
bunales de mrito puede quedar sin control y eliminacin (...) no solo
por la inactividad del agraviad por el vicio, sino tambin ante recursos
planteados defectuosamente, algo en extremo frecuente en un medio
de impugnacin tan sobrecargado de solemnidades(112).

El recurso de casacin busca que exista un criterio de interpretacin

unificada lo cual garantiza dos principios de orden constitucional: la segu-
ridad jurdica y el principio de igualdad ante la ley; en ese sentido el doc-
tor Neyra Flores(113) estima que esta sera la funcin primordial del recurso
de casacin, ya que para la funcin nomofilctica de defensa de legalidad
no es necesaria una Corte de Casacin(114). Posicin que no compartimos,
ya que consideramos que la defensa de la legalidad que realiza la Corte Su-
prema a travs del recurso de casacin, a diferencia de otras instancias ju-
risdiccionales, tiene un objeto distinto, las sentencias o autos que son ex-
pedidas en segunda instancia y que no pueden ser impugnables mediante
otro recurso que no sea el recurso de casacin.

El Cdigo Procesal Penal ha reconocido esta funcin de la casacin al

sealar de manera expresa en su artculo 433, numerales 3 y 4, la posibi-
lidad de que la Sala de oficio o a pedido del representante del Ministerio
Pblico pueda decidir, atendiendo a la naturaleza del asunto objeto de de-
cisin, que lo resuelto constituye doctrina jurisprudencial vinculante a los
rganos jurisdiccionales penales diferentes a la propia Corte Suprema, la
cual permanecer hasta que otra decisin expresa la modifique.

(112) PASTOR, Daniel. Ob. cit., pp. 36 y 37.

(113) Ibdem, p.39.
(114) En igual sentido los autores Carlos Caldern y Rosario Alfaro consideran que el
fin principal de la casacin consiste en unificar la jurisprudencia, pues la correcta
aplicacin e interpretacin del derecho (fin nomofilctico) es algo que le corresponde
realizar a cualquier juez al emitir sus resoluciones, independientemente de su grado
o de si resuelve o no algn medio impugnatorio. CALDERN, Carlos y ALFARO,
Rosario. Ob. cit., p.44.

65
 Jorge Daz Cabello

En el supuesto de que existieran otras salas penales, diferentes a la

Sala Penal que est viendo el recurso, sin perjuicio de resolverse el recurso
de casacin, a su instancia, se convocar inmediatamente al pleno casato-
rio de los vocales en lo penal de la Corte Suprema para la decisin corres-
pondiente, que se adoptar por mayora absoluta, para este supuesto no se
requiere la intervencin de las partes, ni la resolucin que se dicte afectar
la decisin adoptada en el caso que la motiva.

De igual manera, si se advirtiere que otra Sala Penal Suprema u otros in-
tegrantes de la Sala Penal en sus decisiones sostuvieran criterios discrepan-
tes sobre la interpretacin o la aplicacin de una determinada norma, de ofi-
cio o a instancia del representante del Ministerio Pblico o de la Defensora
del Pueblo, con relacin a los mbitos referidos a su atribucin constitucio-
nal, obligatoriamente, se reunir el pleno casatorio de los vocales de lo pe-
nal de la Corte Suprema, quienes luego de convocar para la vista de la cau-
sa tanto al representante del Ministerio Pblico y/o de la Defensora del Pue-
blo, adoptarn una decisin, la misma que se llevar a cabo por mayora ab-
soluta. En todos estos supuestos, la resolucin que declare la doctrina juris-
prudencial se publicar en el diario oficial El Peruano.

Asimismo, como se ha sealado lneas arriba, el nico supuesto por el

cual procede la casacin discrecional, regulado en el artculo 427, nume-
ral 4, del nuevo Cdigo Procesal Penal, es cuando la Sala Penal de la Cor-
te Suprema, considere necesario casar la sentencia para el desarrollo de la
doctrina jurisprudencial.

En ese sentido Benavente refiere que:

La casacin por lo tanto, funciona para descalificar las errneas co-

rrientes de interpretacin de la ley por parte de los jueces de instan-
cia; de tal forma que impide que los criterios errneos al ser difundi-
dos puedan crear confusin a nivel de los juzgadores al interpretar una
ley; con lo cual se evita que la jurisprudencia futura se contagie de ta-
les errneos criterios(115).

(115) BENAVENTE, Herbert y AYLAS, Renato, p. 52.

66
 La casacin penal

2.3. Funcin de control de logicidad

La sentencias o autos deben contener razones o argumentos que justi-
fiquen la decisin adoptada, en ese sentido cuando se habla de motivar las
sentencias o autos lo que se pide del juzgador es que justifique las razones
por las cuales ha tomado una determinada decisin, pero no basta que exis-
tan razones o justificaciones en una sentencia o auto que pone fin a la ins-
tancia, sino que adems la obligacin de que exista una coherencia lgica
entre los argumentos que sustentan la decisin y el fallo mismo y no solo
eso, sino tambin debe existir una coherencia lgica entre los mismos ar-
gumentos, de tal manera que no exista contradiccin entre ellos.

Lo que se controlan son los errores in cogitando, esto es, los princi-
pios lgicos que sustentan las reglas del buen pensar. Como se sabe
estos principios son: el principio de identidad (A es A: una cosa es
siempre la misma); el principio de tercero excluido (Si hay dos jui-
cios absolutamente contradictorios A es B y no A no es B, no es posi-
ble una tercera posibilidad); el principio de no contradiccin (al mis-
mo tiempo dos juicios no pueden contradecirse) y el principio de ra-
zn suficiente (para la validez de una conclusin es imprescindible
que la misma est probada sobre la base de otros elementos reconoci-
dos como verdaderos)(116).

V. Causales para la interposicin del recurso de casacin

El Cdigo Procesal Penal establece en su artculo 429 las causales por
las cuales puede proceder el recurso de casacin, sea esta de carcter ordi-
naria o extraordinaria:

Artculo 429.- Causales. Son causales para interponer recurso de casacin:

1. Si la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia de al-
gunas de las garantas constitucionales de carcter procesal o ma-
terial, o con una indebida o errnea aplicacin de dichas garantas.

(116) Ibdem, p.50.

67
 Jorge Daz Cabello

2. Si la sentencia o auto incurre o deriva de una inobservancia de las

normas legales de carcter procesal sancionadas con la nulidad.
3. Si la sentencia o auto importa una indebida aplicacin, una err-
nea interpretacin o una falta de aplicacin de la Ley penal o de
otras normas jurdicas necesarias para su aplicacin.
4. Si la sentencia o auto ha sido expedido con falta o manifiesta ilogi-
cidad de la motivacin, cuando el vicio resulte de su propio tenor.
5. Si la sentencia o auto se aparta de la doctrina jurisprudencial es-
tablecida por la Corte Suprema o, en su caso, por el Tribunal
Constitucional.

1. Infraccin de preceptos constitucionales

Como ya se ha sealado, en un Estado Constitucional de Derecho, la
Constitucin a dejado de ser una mera carta poltica para convertirse en
la norma jurdica que se encuentra en la cspide del ordenamiento jurdi-
co de un Estado, al cual estn sometidos todos los poderes, incluido el Po-
der Judicial, por ello nos parece saludable que a travs del proceso de ca-
sacin la Corte Suprema de la Repblica, como rgano supremo del Poder
Judicial, realice este control de constitucionalidad, no de las normas jur-
dicas abstractas como la realizada por el Tribunal Constitucional, sino de
una decisin (sentencia o auto) de un rgano jurisdiccional inferior que re-
suelve un caso concreto y en la que se cuestione la falta de observancia de
las garantas prescritas en la Constitucin, sean estas de orden procesal o
sustancial, o que se haya aplicado de manera indebida una norma consti-
tucional o se haya realizado una interpretacin errnea de alguna de ellas.

Los supuestos de vulneracin de garantas constitucionales, sea, por su

inobservancia, aplicacin indebida o su errnea interpretacin, se encuen-
tra en directa relacin con la naturaleza de los rganos jurisdiccionales or-
dinarios, como defensores inmediatos de la Constitucin y con la obliga-
cin de preferir la Constitucin antes que a una norma legal ordinaria pre-
vista en el artculo 138 de nuestra Carta Magna.

68
 La casacin penal

Hoy se busca principalmente con el recurso de casacin la efectivi-

zacin de los derechos, en especial la de los derechos fundamentales,
en el entendido que estos cumplen una funcin integradora e inspira-
dora de todo el ordenamiento jurdico estatal y a partir de ellos se debe
construir el sistema jurdico y realizar la interpretacin de todas las
normas e instituciones del ordenamiento(117).

En este punto resulta importante tener en cuenta lo que refiere Luigi

Ferrajoli(118), quien considera que una de las grandes conquistas de la se-
gunda mitad del siglo XX, junto a la forma constitucional conferida a la
democracia por la rigidez de las Constituciones descrita lneas arriba, es el
cambio de paradigma en las relaciones internacionales, pues estas dejaron
de ser pactos de Estados ilimitadamente soberanos, a ser un ordenamiento
jurdico supraestatal fundado en la prohibicin de la guerra y en los dere-
chos fundamentales como lmite y fundamento a los poderes del Estado, lo
que se expresa en los grandes tratados internacionales en materia de dere-
chos humanos al que en su conjunto el autor considera una suerte de cons-
titucin embrional del mundo.

Teniendo como marco de referencia lo sealado por el autor italia-

no, nosotros consideramos que el Estado Constitucional y Democrtico de
Derecho, como forma de organizacin poltico-jurdica, no es un punto fi-
nal de organizacin de un Estado, por el contrario, su afianzamiento y con-
solidacin solo podr darse en la medida que se tenga en cuenta el con-
texto de integracin global que se est viviendo hoy en da, as la forma
ms depurada de esta forma de organizacin estatal vendra a ser el Esta-
do Constitucional y Democrtico de Derecho global que para su configura-
cin no solo debe tomar en cuenta como fundamento y sustento las normas

(117) IGUARN ARANA, Mario Germn. El rol de la Fiscala General de la Nacin en

la jurisprudencia de la honorable Corte Suprema de Justicia. En: La proteccin de
los derechos fundamentales y la jurisdiccin ordinaria. Presente y futuro del recurso
de casacin. Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (Usaid),
Colombia, 2007, p.518.
(118) FERRAJOLI, Luigi. Derechos vitales y poltica de muerte - por un constitucionalismo
global. En: Estudios sobre justicia penal, homenaje al profesor Julio B. J. Maier.
Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p.640.

69
 Jorge Daz Cabello

internas, sino tambin, necesariamente, los parmetros impuestos por los

tratados internacionales, sobre todo aquellos referidos a los tratados inter-
nacionales en materia de derechos humanos y las decisiones de los Tribu-
nales Internacionales en dicha materia.

Bajo el contexto descrito, el recurso de casacin penal no debe quedar-

se en los supuestos de contravencin de las disposiciones constitucionales,
sino que tambin debe proceder cuando se hubiera desconocido o vulnera-
do tratados internacionales en materia de derechos humanos de los que el
Per forma parte y la decisin de la Corte Interamericana en esta materia.

2. Infraccin de normas sustanciales

Tambin conocido como vicios o errores in iudicando(119), se produ-
ce cuando se infringen normas del Cdigo Penal o leyes especficas en la
que se define los elementos estructurales de los ilcitos penales, como son:
la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, el grado de desarrollo del deli-
to, la autora y participacin, la pena y medidas de seguridad, as como
los criterios para su aplicacin. Esta causal podra presentarse en tres
circunstancias:

a) Cuando no se aplica una norma que deba aplicarse al caso concreto.

b) Cuando se aplica de manera indebida una norma.

c) Cuando se aplica de manera correcta la norma al caso con-

creto, sin embargo, se realiza una interpretacin errnea de la
misma(120).

(119) El criterio de separacin de vicios in iudicando de un lado y vicios in procedendo

del otro, parte de la diferente posicin en que se halla el juez frente al derecho: ante
el derecho sustantivo, su actividad consiste en declararlo, en tanto ante el derecho
adjetivo su funcin consiste en cumplirlo. LPEZ, Mara Gabriela. Ob. cit., p.140.
(120) En igual sentido el doctor Neyra Flores refiere la hiptesis captada bajo este supuesto
es que se deje de lado la aplicacin de la norma pertinente o se d una interpretacin
desacertada o errnea de ella, denominndose a estos vicios in iudicando. NEYRA
FLORES. Ob. cit., p.40.

70
 La casacin penal

En ese sentido el autor Gonzlez refiere que: El vicio in iudicando se

expresa en nuestros cdigos procesales penales con la formula: inobser-
vancia o errnea aplicacin de la ley sustantiva(121).

Por su parte, Julio Maier(122) manifiesta que en este supuesto el Tribu-

nal de Casacin examina si la sentencia objeto del recurso arroja un resul-
tado que satisfaga los principios que gobiernan la interpretacin y aplica-
cin de la ley penal.

3. Infraccin de normas procesales

El proceso penal est sujeto a determinadas formalidades que no tie-
nen una justificacin en s mismas, sino que son necesarias en la medida
que garantizan el respeto de determinados derechos fundamentales, como
por ejemplo el derecho de defensa, la pluralidad de instancias, el derecho
a un recurso rpido y efectivo, entre otros derechos de orden procesal, por
lo tanto, cuando se habla de infraccin de orden procesal se est haciendo
referencia a la inobservancia de aquellas normas legales de orden procesal
que por su importancia en el proceso son sancionados con nulidad. Estas
normas de orden procesal podran estar referidas al trmite mismo del pro-
ceso o al reconocimiento de derechos de los sujetos procesales que el r-
gano jurisdiccional est obligado a respetar.

Se trata de una violacin o inobservancia de una norma procesal, y no

de toda norma del Derecho Procesal, sino solo de aquellos que estable-
cen las formas que deben observarse en el cumplimiento de los actos
procesales, y no tampoco de toda inobservancia de las formas, sino so-
lamente de aquellos cuya inobservancia se sanciona en la ley con nu-
lidad o inadmisibilidad(123).

(121) GONZLEZ NOVILLO, Jorge Luis. Ob. cit., p.27.

(122) MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. Tomo I Fundamentos, 2 edicin, Editores
del Puerto, Buenos Aires, 1999, p.721.
(123) GONZLEZ NOVILLO, Jorge. Ob. cit., p.36.

71
 Jorge Daz Cabello

Para Gabriela Lpez, El medio para evitar que el vicio quede subsa-
nado es el reclamo oportuno de correccin del defecto o la protesta de re-
currir. Esto no rige en caso de nulidades absolutas ya que pueden y deben
se declaradas en cualquier estado y grado del proceso(124). En ese senti-
do la autora refiere que cuando el vicio solo determina una nulidad de ca-
rcter relativo, para que proceda el recurso es necesario que ella no est
subsanada, porque esto implica la desaparicin del vicio y el perfecciona-
miento del acto.

4. Infraccin a la logicidad de la sentencia

Se produce cuando el razonamiento realizado en la sentencia o auto
objeto de casacin viola los principios lgicos ya citados en el literal c del
numeral 1.4.2 del presente captulo, as como las reglas de la experiencia,
as por ejemplo puede darse que en una sentencia se den argumentos a fa-
vor de la absolucin de una persona y, sin embargo, se termine condenan-
do, o cuando se dan argumentos contrapuestos, esto es, cuando en algu-
nos considerandos de la sentencia se den argumentos a favor de la absolu-
cin y en otros argumentos a favor de la condena y no se explica por qu
se opta por una u otra alternativa. Consideramos que la inclusin de esta
causal para interponer el recurso de casacin, resultar til, pues aunque
no resulte creble, en la actualidad an podemos encontrarnos con senten-
cias o autos con un contenido interno contradictorio.

5. Apartamiento de la doctrina jurisprudencial de la Corte Supre-

ma o el Tribunal Constitucional
Este supuesto se presenta cuando el rgano jurisdiccional se aparta de
la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema o la que emite el Tribunal
Constitucional, conocido tambin como recurso de casacin en inters
casacional(125), debemos sealar que esta causal no se encontraba estipula-
da en el Cdigo Procesal Penal de 1991, Pero en qu consiste la doctrina

(124) LPEZ, Mara Gabriela. Ob. cit., p. 143.

(125) TALAVERA ELGUERA. Ob. cit., p.93.

72
 La casacin penal

jurisprudencial de la Corte Suprema y la doctrina jurisprudencial del Tri-

bunal Constitucional?

Respecto al primero debemos sealar que son aquellos conceptos o

definiciones que realiza la Corte Suprema como mximo rgano del Po-
der Judicial y a los que se hace referencia expresamente el artculo 433 del
Cdigo Procesal Penal.

En cuanto a la doctrina constitucional del Tribunal Constitucional, en

sentencia del diecinueve de abril del dos mil siete (Expediente N4853-
2004-PA/TC), el propio Tribunal Constitucional ha considerado como
doctrina constitucional a:

a) las interpretaciones de la Constitucin realizadas por este Colegia-

do, en el marco de su actuacin a travs de los procesos, sea de control
normativo o de tutela de los derechos fundamentales; b) las interpreta-
ciones constitucionales de la ley, realizadas en el marco de control de
constitucionalidad (...); c) las proscripciones interpretativas, esto es las
anulaciones de determinado sentido interpretativo de la ley realiza-
das en aplicacin del principio de interpretacin conforme a la Cons-
titucin (...).

A nuestro parecer esta causal debera ser modificada a fin de incluir el

apartamiento de los precedentes constitucionales emitidos por el Tribunal
Constitucional, pues estos son distintos a la doctrina constitucional en la me-
dida que los procedentes constitucionales, regulados en el artculo VII del
Cdigo Procesal Constitucional, son reglas jurdicas que establecen de mane-
ra expresa el Tribunal Constitucional al resolver un caso concreto y que debe
ser de observancia obligatoria para todos los poderes y organismos del Esta-
do, inclusive para el propio Tribunal Constitucional, quien para apartarse del
precedente deber expresar las razones por las cuales se est apartando.

El Cdigo Procesal Penal, a diferencia del Cdigo Procesal Penal de

1991, no contempla el supuesto de error en la apreciacin de la prueba (126),

(126) Tambin denominado error de hecho, que a decir de Velsquez Nio y Snchez Herrera
se presenta en el proceso de apreciacin probatoria. El juez est obligado al anlisis

73
 Jorge Daz Cabello

que a decir, de Csar San Martn Castro(127), era perturbador e incompatible

con la especfica naturaleza del recurso de casacin.

VI. Requisitos de admisibilidad del recurso de casacin

Dentro del trmite del recurso extraordinario de casacin se puede ha-
blar de requisitos de fondo y de forma.

1. Requisitos de fondo
De conformidad con el artculos 428 y 430, numeral 1, del nuevo C-
digo Procesal Penal, al interponer el recurso de casacin se debe cumplir
con los siguientes requisitos de fondo:

a) Al interponerse el recurso de casacin se debe indicar de manera

expresa la causal por la que se interpone dicho recurso; en el caso
que se interponga el recurso de casacin por ms de una causal se
debe fundamentar cada una de ellas por separado.

b) Solo debe interponerse contra las sentencias y autos expresamen-

te sealados en el artculo 427 del nuevo Cdigo Procesal Penal.

c) La parte que interpone el recurso de casacin no debe haber con-

sentido previamente la resolucin adversa de primera instancia
que es confirmada por la resolucin objeto del recurso.

d) No se debe invocar violaciones de la Ley que no hayan sido dedu-

cidas en los fundamentos del recurso de apelacin que se interpu-
so contra la sentencia o auto emitido en primera instancia.

de la totalidad de las pruebas, entonces se presenta el error de hecho cuando deja de

examinar alguna, o le concede un alcance de eficacia probatoria a una que no existe, o
distorsiona el contenido de otra. VELSQUEZ NIO. Ob. cit, p.27. En igual sentido
CAMACHO MEJA. Ob. cit., p.42.
(127) SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., p.732.

74
 La casacin penal

e) Cuando se hubieren desestimado en el fondo otros recursos sus-

tancialmente iguales al recurso de casacin interpuesto es necesa-
rio dar argumentos suficientes para que se modifique el criterio o
doctrina jurisprudencial ya establecida por la Corte Suprema.

f) El recurrente debe citar concretamente los preceptos legales que

considere errneamente aplicados o inobservados, precisar el
fundamento o los fundamentos doctrinales y legales que susten-
ten su pretensin, y expresar especficamente cul es la aplica-
cin que pretende.

g) En el supuesto de que el recurrente quisiera que la Corte Suprema

realice la casacin discrecional, sin perjuicio de sealarse y justifi-
carse la causal que corresponda conforme al artculo 429 del nue-
vo Cdigo Procesal Penal, el recurrente debe consignar adicional
y puntualmente las razones que justifican el desarrollo de la doc-
trina jurisprudencial que pretende.

2. Requisitos de forma
De conformidad con el artculo 428, en concordancia con el artculo
405 del nuevo Cdigo Procesal Penal, refiere que al interponerse el recurso
de casacin se debe cumplir con los siguientes requisitos de forma:

a) El recurso de casacin debe ser interpuesto por quien resulte agra-

viado por la resolucin impugnada, tenga inters legtimo y se ha-
lle facultado para interponer el recurso, incluso el Ministerio P-
blico puede recurrir a favor del imputado.

b) El recurso de casacin debe ser presentado por escrito y en el pla-

zo de 10 das contado a partir de la fecha en que el recurrente es
notificado con la resolucin que impugna.

VII. Procedimiento del recurso de casacin

El procedimiento de recurso extraordinario de casacin se encuentra
expresamente sealado entre los artculos 428 y 436 del Cdigo Procesal

75
 Jorge Daz Cabello

Penal. As, por ejemplo, se seala en el artculo 432, numeral 3, que en los
supuesto que los errores jurdicos no influyeran en la parte dispositiva de
la resolucin no causan su nulidad, sin perjuicio de que la Sala Penal pue-
da corregir dicho errores; por su parte el artculo 434 establece que la anu-
lacin de la sentencia o auto recurrido puede ser total o parcial, en este l-
timo supuesto, la parte que no haya sido objeto de nulidad obtendr la ca-
lidad de cosa juzgada. El artculo 435 establece la facultad de la Sala Pe-
nal de la Corte Suprema de ordenar directamente la libertad del imputado
cuando por efecto de la casacin del auto o sentencia deba de cesar la de-
tencin del procesado.

Otra de las caractersticas del recurso de casacin penal lo podemos

encontrar en el artculo 431, referido a la preparacin y realizacin de la
audiencia, la cual si bien es cierto puede realizarse con la concurrencia
de las partes que asistan, sin embargo, tratndose de recursos de casa-
cin interpuestos por el representante del Ministerio Pblico o del abo-
gado de la parte recurrente y estos no asistieran a la audiencia de casa-
cin, aun cuando el recurso haya sido admitido, la Sala Penal de la Cor-
te Suprema de la Repblica sin ms trmite declarar inadmisible el re-
curso de casacin.

Respecto al orden en que deben intervenir las partes en la audiencia de

casacin el propio artculo 431, establece que instalada la audiencia, inter-
vendr en primer lugar el abogado de la parte recurrente o el representante
del Ministerio Pblico si fuera quien hubiera interpuesto el recurso y lue-
go los dems abogados defensores, incluso si asiste el imputado, se le con-
ceder la palabra en ltimo trmino.

76
 Captulo II
Anlisis y comentarios a la
doctrina jurisprudencial
vinculante y casaciones penales
sobre el fondo emitidas por la
Corte Suprema de la Repblica
I. Introduccin
El presente captulo est orientado al anlisis, desde una perspectiva
crtica, de la doctrina jurisprudencial vinculante y algunas casaciones so-
bre el fondo (salvo alguna excepcin que ser objeto de justificacin en su
momento) que ha emitido la Corte Suprema de la Repblica desde la en-
trada en vigencia del Cdigo Procesal Penal en el ao 2004 en el distrito
judicial de Huaura hasta la fecha.

El estudio de cada una de las resoluciones empezar con una expo-

sicin breve de las razones que se aleg para interponer el recurso de ca-
sacin, seguido de los principales argumentos que la Sala Suprema ex-
puso para resolver el objeto de la casacin, para culminar, en la medi-
da de lo estrictamente necesario, con algunas anotaciones doctrinarias y
jurisprudenciales que refuercen, complementen o contradigan los argu-
mentos que contiene cada una de las casaciones analizadas.

Las anotaciones jurisprudenciales sern principalmente, precedentes o

doctrina constitucional vinculantes emitidas por el Tribunal Constitucional
como mximo intrprete de nuestra Carta Magna, acuerdos plenarios de la
Corte Suprema de la Repblica al que esta instancia suprema le ha dado
el carcter de doctrina jurisprudencial vinculante, entre otros, en el recur-
so de Casacin N128-2010-Arequipa emitida con fecha 16 de agosto de
2011, decisin que no compartimos, pues consideramos que dicha natura-
leza solo la ostentan las sentencias casatorias y los plenos casatorios con-
forme lo estipula el artculo 433 del Cdigo Procesal Penal.

Adems de los apuntes jurisprudenciales de las instancias jurisdiccio-

nales internas, creemos conveniente agregar, siempre que sea necesario y

79
 Jorge Daz Cabello

til para el caso en comentario, jurisprudencia de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos, pues de conformidad con el artculo V del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, el contenido y alcance de
los derechos constitucionales, entre los cuales se encuentran los principios
y derechos de carcter procesal, deben interpretarse de conformidad con la
decisiones adoptadas por esta instancia internacional, decisin del legisla-
dor que el Tribunal Constitucional se ha encargado de reforzar en diversas
sentencias como las emitidas en los Expedientes Ns00217-2002-HC/TC
de fecha 17 de abril de 2002, 02798-2004-HC/TC de fecha 9 de diciembre
de 2004 y 2730-2006-AA/TC del 21 de julio de 2006.

Del total de las sentencias casatorias que vamos a analizar en el pre-

sente captulo, son veinte las sentencias que tienen el carcter de doctri-
na jurisprudencial vinculante conforme las exigencias estipuladas en el ar-
tculo 433 del Cdigo Procesal Penal, ellas son:

1. Casacin N02-2008-La Libertad de fecha 3 de junio de 2008

(publicada en el diario oficial El Peruano el 19 de abril de 2011).

2. Casacin N54-2009-La Libertad de fecha 20 de julio de 2010

(publicada en el diario oficial El Peruano el 19 de abril de 2011).

3. Casacin N66-2010-Puno de fecha 26 de abril de 2011 (publi-

cada en el diario oficial El Peruano el 17 de setiembre de 2013).

4. Casacin N116-2010-Cusco de fecha 5 de mayo de 2011 (publi-

cada en el diario oficial El Peruano el 17 de setiembre de 2013).

5. Casacin N118-2010-Cusco de fecha 5 de mayo de 2011(128).

6. Casacin N148-2010-Moquegua de fecha 3 de julio de 2012

(publicada en el diario oficial El Peruano el 20 de junio de 2013).

7. Casacin N01-2011-Piura de fecha 8 de marzo de 2012 (publi-

cada en el diario oficial El Peruano el 18 de setiembre de 2013).

(128) Revisado el diario oficial El Peruano hasta el da de hoy 2 de abril de 2014, no se ha

podido ubicar su publicacin.

80
 La casacin penal

8. Casacin N49-2011-La Libertad de fecha 10 de julio de 2012

(publicada en el diario oficial El Peruano el 21 de setiembre de
2013).

9. Casacin N63-2011-Huaura de fecha 24 de abril de 2012 (pu-

blicada en el diario oficial El Peruano el 3 de julio de 2012).

10. Casacin N87-2011-Arequipa de fecha 19 de julio de 2012 (pu-

blicada en el diario oficial El Peruano el 20 de junio de 2012)(129).

11. Casacin N159-2011-Huaura del 22 de mayo de 2012 (publi-

cada en el diario oficial El Peruano el 18 de setiembre de 2013).

12. Casacin N171-2011-Lima del 16 de agosto de 2012 (publica-

da en el diario oficial El Peruano el 20 de junio de 2013).

13. Casacin N172-2011-Lima del 16 de julio de 2012 (publicada

en el diario oficial El Peruano el 16 de octubre de 2013).

14. Casacin N183-2011-Huaura del 5 de setiembre de 2012 (pu-

blicada en el diario oficial El Peruano el 19 de marzo de 2013).

15. Casacin N215-2011-Arequipa del 12 de junio de 2012 (publi-

cada en el diario oficial El Peruano el 1 de abril de 2013).

16. Casacin N281-2011-Moquegua del 16 de agosto de 2012 (pu-

blicada en el diario oficial El Peruano el 16 de febrero de 2013).

17. Casacin N301-2011-Lambayeque del 4 de octubre de 2012

(publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de abril de 2013).

18. Casacin N41-2012-Moquegua del 6 de junio de 2013 (publi-

cada en el diario oficial El Peruano el 4 de marzo de 2014).

(129) En la parte resolutiva de esta sentencia de casacin no se establece expresamente que

sea doctrina jurisprudencial vinculante, sin embargo, s se establece que se publique
conforme a lo dispuesto en el artculo 433, inciso 3 in fine del Cdigo Procesal Penal,
que precisamente est referido a la doctrina jurisprudencial vinculante, por tal motivo
lo incluimos en esta relacin.

81
 Jorge Daz Cabello

19. Casacin N251-2012-La libertad del 26 de setiembre de 2013

(publicada en el diario oficial El Peruano el 6 de marzo de 2014).

20. Casacin N328-2012-Ica de fecha 17 de octubre de 2013 (pu-

blicada en el diario oficial El Peruano el 6 de marzo de 2014)

A este grupo habra que agregar el auto de calificacin emitido en el

Recurso de Casacin N61-2009-La Libertad de fecha 5 de marzo de
2010, al que la Corte Suprema le ha otorgado el carcter de doctrina juris-
prudencial vinculante en el Recurso de Casacin N159-2011-Huaura
al que hemos hecho referencia lneas anteriores, no obstante no haber sido
emitido como sentencia, sino como un auto de admisibilidad del recurso
y que en su tenor tampoco se haga referencia expresa que se trata de una
doctrina jurisprudencial vinculante.

Finalmente, antes de pasar al anlisis de las casaciones, resulta nece-

sario una precisin: siempre que nos vamos a referir al Cdigo Procesal
Penal de 2004, lo vamos a hacer como Cdigo Procesal Penal, sin ningu-
na referencia al carcter de nuevo, ello se debe a que consideramos que
no se puede seguir llamando nuevo a un cdigo que comenz su vigen-
cia en el distrito judicial de Huaura hace ms de ocho aos, adems, ello
es la forma ms simple de distinguirlo del Cdigo de Procedimientos Pe-
nales que an sigue vigente en algunos distritos judiciales como Lima, al
que nadie acompaa con la denominacin de viejo o con alguna referen-
cia al ao de su entrada en vigencia: 1941. Si bien la referencia a la condi-
cin de nuevo podra servir para distinguirlo del Cdigo Procesal Penal de
1991, creemos que lo ms conveniente es que cuando hagamos referencia
a este ltimo sea con referencia al ao en que entraron en vigencia algunos
de sus artculos: 1991.

82
 Doctrina jurisprudencial vinculante

Casacin N02-2008-La Libertad

Plazo de la investigacin preparatoria y las diligencias preliminares.
Tema conexo: Plazo de las diligencias preliminares.

La investigacin preparatoria tiene dos etapas: Las diligencias pre-

liminares y la investigacin preparatoria propiamente dicha, sin em-
bargo, cada una de estas subetapas tiene su propio plazo.
El plazo adicional a los 20 das que fija el legislador para las dili-
gencias preliminares, teniendo en cuenta los principios de propor-
cionalidad, plazo razonable y la naturaleza de dicha subetapa proce-
sal, no debe ser mayor al plazo de 120 das fijado para la investiga-
cin preparatoria.

Resolucin de fecha 3 de junio de 2008

Materia del recurso

El fiscal superior interpuso recurso de casacin contra el auto que de-
claraba fundado el control de plazo, por considerar que la investigacin
preparatoria es una sola de conformidad con el artculo 337 del Cdigo
Procesal Penal, alegando como sustento la casacin excepcional (causal
prevista en el artculo 427, apartado 4, del Cdigo Procesal Penal).

En el sustento de su recurso de casacin el fiscal superior refiere que

an no se ha cumplido con el plazo de investigacin preparatoria (120
das prorrogables por 60 das, como mximo (artculo 342, numeral 1 del
nuevo Cdigo Procesal Penal), pues desde la fecha de notificacin de la

83
 Jorge Daz Cabello

disposicin de formalizacin y continuacin de la investigacin al juez de

investigacin preparatoria (18 de setiembre de 2007) conforme lo estable-
ce el inciso 2 del artculo 143 del Cdigo Procesal Penal de 2004, a la fe-
cha de solicitud de control de plazo (31 de octubre de 2007) solo haban
transcurrido 43 das.

Razonamiento de la Sala Suprema

La etapa de investigacin preparatoria presenta a su vez dos subeta-
pas: la primera correspondiente a las diligencias preliminares y la segunda
que corresponde a la investigacin preparatoria propiamente dicha.

Los plazos para las diligencias preliminares, de veinte das naturales, y

el que se concede al fiscal para fijar uno distinto segn las caractersticas,
complejidad y circunstancia de los hechos objeto de investigacin: son di-
ferentes y no se hallan comprendidos en los ciento veinte das naturales
ms la prorroga a la que alude la norma pertinente, que corresponde al pla-
zo de investigacin preparatoria propiamente dicha.

El plazo adicional a los veinte das que fija el legislador para las dili-
gencias preliminares, teniendo en cuenta el derecho al plazo razonable, los
principios de razonabilidad y proporcionalidad y que las diligencias preli-
minares tienen como finalidad inmediata realizar los actos urgentes o ina-
plazables, no podr ser mayor que el plazo mximo de la investigacin
preparatoria regulado en el artculo 342 del nuevo Cdigo Procesal Penal,
esto es, 120 das naturales.

Apuntes tericos y jurisprudenciales

Esta sentencia casatoria es la primera en la que se establece la doctri-
na jurisprudencial vinculante a la que se alude en el artculo 433 del C-
digo Procesal Penal, aunque lo haga en referencia al artculo 427, numeral
4 del citado Cdigo que est referido al presupuesto excepcional para admi-
tir un recurso de casacin y no a la naturaleza de la casacin que se expida.

Respecto al plazo de las diligencias preliminares, resulta trascenden-

tal dejar sentada nuestra posicin, en principio no estamos de acuerdo con

84
 La casacin penal

la decisin emitida por la Corte Suprema de establecer que el plazo distin-

to a los 20 das al que hace referencia el numeral 2 del artculo 334 del C-
digo Procesal Penal de 2004, no deba de ser superior al plazo fijado para
la investigacin preparatoria, esto es, 120 das, por las dos siguientes razo-
nes: i) Como bien lo ha sealado el Tribunal Constitucional con carcter de
doctrina constitucional vinculante, en la sentencia emitida en el Expedien-
te N05228-2006-PHC/TC, establecer plazos fijos y perentorios de la in-
vestigacin prejurisdiccional es una tarea propia del Poder Legislativo mas
no del Tribunal Constitucional ni la Corte Suprema, criterio al que debi
sujetarse la instancia suprema al emitir la presente casacin; y ii) Cuando
el numeral 2 del artculo 334 del Cdigo Procesal Penal de 2004, establece
que el fiscal podr fijar un plazo distinto segn las caractersticas, comple-
jidad y circunstancia de los hechos, no est, sino, reconociendo, tal como
lo ha dispuesto el Tribunal Constitucional en su sentencia emitida en el Ex-
pediente N02748-2010-PHC/TC, que el simple paso del tiempo no pue-
de ser el criterio determinante para evaluar la razonabilidad de una investi-
gacin preliminar, pues el plazo de duracin de la investigacin preliminar
obedece a circunstancias que rodean a cada caso en concreto.

Lo antes sealado, no quiere significar que nos decantamos a favor

de una investigacin preliminar que no tenga lmite temporal alguno, de
tal forma que una persona pueda estar sometida de manera indetermina-
da a una investigacin preliminar, o que el representante del Ministerio
Pblico a cargo de la investigacin fije de manera arbitraria un plazo por
dems exagerado para llevar a cabo la investigacin preliminar, posicin
que tampoco sostiene el Tribunal Constitucional, sino que, en primer lu-
gar, partimos de la idea de que el plazo natural de la investigacin prelimi-
nar, debido a que est relacionado a la actuacin de actos urgentes e ina-
plazables, es de 20 das; si el fiscal desea fijar un plazo mayor, deber rea-
lizarlo sustentando las razones por las cuales fija dicho periodo de tiempo
y las diligencias que desea practicar; y, en segundo lugar, quien considere
que el plazo de las diligencias preliminares fijado por el representante del
Ministerio Pblico es irrazonable, podr acudir al juez de la investigacin
preparatoria conforme a la parte final del numeral 2 del artculo 334 del
Cdigo Procesal Penal de 2004, quien deber determinar la razonabilidad
del plazo de investigacin preparatoria conforme a los parmetros fijados

85
 Jorge Daz Cabello

por el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Expediente

N05228-2006-PHC/TC.

En la sentencia emitida en el Expediente N05228-2006-PHC/TC del

15 de febrero de 2007, el Tribunal Constitucional estableci como doctri-
na jurisprudencial vinculante, lo siguiente:

a) Un Estado social y democrtico de Derecho no solo tiene el de-

ber de proteger los derechos fundamentales de las personas sino
tambin el de investigar y sancionar la comisin de los delitos que
afectan bienes jurdico constitucionales.

b) Establecer plazos fijos y perentorios de la investigacin prejuris-

diccional es una tarea propia del Poder Legislativo mas no del Tri-
bunal Constitucional, el cual solo tiene potestad de establecer cri-
terios de razonabilidad y proporcionalidad que garantice el respe-
to de los derechos fundamentales de las personas sometidas a una
investigacin fiscal por el Ministerio Pblico.

c) Los criterios que se deben tomar en cuenta para determinar la

razonabilidad del plazo de la investigacin fiscal son dos: i) subje-
tivo: comprende la actuacin del fiscal y del investigado; y, ii)ob-
jetivo: naturaleza de los hechos objeto de investigacin.

d) En la actuacin del fiscal se debe tener en cuenta su capacidad de

direccin de la investigacin y la diligencia con la que ejerce las
facultades especiales que la Constitucin le reconoce, para esto l-
timo se deber considerar la realizacin o no de aquellos actos que
sean conducentes o idneos para la formalizacin de la denuncia
(investigacin preparatoria en el Cdigo Procesal Penal de 2004).

e) En la actuacin del investigado se debe tener en cuenta la actitud

obstruccionista del investigado, el cual se puede manifestar en:
i) la no concurrencia, injustificada, a las citaciones que le reali-
ce el fiscal a cargo de la investigacin, ii) el ocultamiento o nega-
tiva, injustificada, a entregar informacin que sea relevante para
el desarrollo de la investigacin; iii) la recurrencia, de mala fe, a

86
 La casacin penal

determinados procesos constitucionales u ordinarios con el fin de

dilatar o paralizar la investigacin prejurisdiccional, y iv) en ge-
neral, todas aquellas conductas que realice con el fin de desviar o
evitar que los actos de investigacin conduzcan a la formalizacin
de la denuncia penal.

f) El criterio objetivo referido a la complejidad del objeto a investi-

gar, el cual se puede determinar a partir de: i) complejidad de los
hechos objeto de esclarecimiento; ii) nmero de investigados, ms
an si se trata de organizacin criminales internacionales; iii) par-
ticular dificultad de realizar determinadas pericias o exmenes es-
peciales que se requieran; iv) los tipos de delitos que se imputan al
investigado, como por ejemplo, los delitos de lesa humanidad; y
v) el grado de colaboracin de las dems entidades estatales cuan-
do as lo requiera el Ministerio Pblico

Posteriormente, en la sentencia emitida en el Expediente N02748-

2010-PHC/TC del 11 de agosto de 2010, el mximo intrprete de la Cons-
titucin volvi a establecer doctrina jurisprudencial sobre el plazo de in-
vestigacin preliminar:

a) La investigacin preliminar es una actividad compleja, por lo tan-

to, el plazo razonable de su duracin no puede ser advertida por el
simple paso del tiempo, sino que se debe verificar circunstancias
especficas de cada investigacin (actuacin del fiscal o el investi-
gado y la naturaleza de los hechos objeto de investigacin).

b) El plazo razonable de la investigacin preliminar no tiene ni pue-

de tener en abstracto un nico plazo para todos los casos, traduci-
do en un nmero fijo de das, semanas, meses o aos, sino que tal
razonabilidad, inevitablemente debe ser establecida segn las cir-
cunstancias concretas de cada caso. Esta especial evaluacin debe
ser realizada en principio por el propio fiscal a cargo de la investi-
gacin, mediante una decisin debidamente motivada.

c) El plazo de investigacin preparatoria previsto en el artculo 342.2

del Cdigo Procesal Penal de 2004, no se condice con la realidad

87
 Jorge Daz Cabello

social, ni con la capacidad de actuacin del Ministerio Pblico,

pues es de conocimiento pblico que existen investigaciones pre-
liminares o preparatorias sobre trfico ilcito de drogas y/o lava-
do de activos que por la complejidad del asunto exceden los ocho
meses, que pueden ser prorrogados por igual plazo.

d) El Tribunal Constitucional estima que el plazo previsto en el ar-

tculo 342.2 del Cdigo Procesal Penal de 2004 para la investiga-
cin preparatoria, debe ser modificado con la finalidad de que no
queden impunes los delitos de trfico ilcito de drogas y/o lavado
de activos, pues vencido el plazo (8 o 16 meses) se puede ordenar
la conclusin de la investigacin preparatoria, para lo cual exhor-
ta al Congreso de la Repblica para que modifique el plazo de la
investigacin preparatoria previsto en el artculo 342.2 del Cdigo
Procesal Penal de 2004.

e) La tutela del derecho al plazo razonable de la investigacin preli-

minar no supone la exclusin del demandante de la investigacin,
sino que actuando dentro del marco constitucional y democrtico
del proceso penal en su fase preliminar, lo que, corresponde es la
reparacin in natura por parte del Ministerio Pblico que consiste
en emitir en el plazo ms breve posible el pronunciamiento sobre
el fondo del asunto que suponga la conclusin de la investigacin
prejurisdiccional.

88
Casacin N54-2009-La Libertad
Principio de imputacin necesaria, principio de igualdad de armas
y consecuencias de incumplimiento de plazo para el requerimien-
to fiscal.
Temas conexos: Principio acusatorio: alcances y restricciones, prin-
cipio de igualdad de armas y consecuencias del incumplimiento de
los plazos legales en la actuacin fiscal y el plazo razonable en un
proceso penal.

Si el fiscal no formula acusacin contra el imputado, el proceso debe

ser sobresedo necesariamente.
El principio de igualdad de armas dentro del proceso incide en la
exigencia de que las partes cuenten con los mismos medios de ata-
que y defensa e idnticas posibilidades y cargas de alegacin, prue-
ba e impugnacin
El incumplimiento de los plazos legalmente establecidos para la
emisin del requerimiento fiscal acusatorio o no acusatorio, solo
acarrea responsabilidad disciplinaria y no puede ser sancionado con
su caducidad.
La caducidad del ejercicio de la acusacin por vencimiento del pla-
zo, provocara crear un supuesto adicional de sobreseimiento de la
causa e instituir una causal de cese de la accin penal fuera de los
casos establecidos por ley.

Resolucin de fecha 20 de julio de 2010

Materia del recurso

El fiscal superior interpuso recurso de casacin por un motivo: i) err-
nea interpretacin e indebida aplicacin de normas procesales (causal pre-
vista en el artculo 429, numeral 3 del Cdigo Procesal Penal) e invoc
para su admisibilidad el desarrollo de la doctrina jurisprudencial (artculo

89
 Jorge Daz Cabello

427, numeral 4 del citado texto adjetivo); el Colegiado Supremo admiti la

casacin al amparo de la casacin excepcional prevista en el artculo 427
numeral 4 del nuevo Cdigo procesal penal, por el motivo de errnea in-
terpretacin e indebida aplicacin de normas procesales, a fin de estable-
cer los alcances de la interpretacin del artculo 144 del Cdigo Procesal
Penal(130).

El seor fiscal superior refiere que estimar que el plazo legal que tie-
ne el fiscal para formular acusacin o sobreseer la causa se encuentra suje-
to a la sancin de caducidad es atentar directamente contra la accin penal
y la persecucin del delito. Agrega que el Tribunal Superior aplic inde-
bidamente el artculo I, apartado 3, del Ttulo Preliminar del Cdigo Pro-
cesal Penal, al entender que un plazo mximo es exigible a todos los suje-
tos procesales, entre ellos el Ministerio Pblico, en virtud al principio de
igualdad de armas.

Razonamiento de la Sala Suprema

Una de las lneas rectoras del nuevo proceso penal, como consecuen-
cia de la asuncin especfica del principio acusatorio es la separacin de
funciones de investigacin y juzgamiento. De esta manera, constitucional-
mente, la investigacin penal est a cargo del fiscal y la decisoria a cargo
del juez.

(...) la vigencia del principio acusatorio como elemento que integra el

contenido constitucionalmente garantizado del debido proceso, exige,
entre otras cosas, pero de manera fundamental, que no puede existir
juicio sin acusacin, que debe ser formulada por persona ajena al r-
gano jurisdiccional sentenciador, de manera que si el fiscal no formula

(130) Artculo 144.- Caducidad

1. El vencimiento de un plazo mximo implica la caducidad de lo que se pudo o debi
hacer, salvo que la Ley permita prorrogarlo.
2. Los plazos que solo tienen como fin regular la actividad de fiscales y jueces, sern
observados rigurosamente por ellos. Su inobservancia solo acarrea responsabilidad
disciplinaria.

90
 La casacin penal

acusacin contra el imputado, el proceso debe ser sobresedo necesa-

riamente, sin que ello obste el procedimiento para formular acusacin.

(...) una de las expresiones del principio acusatorio, que concreta el

objeto procesal y define los roles de los sujetos procesales al interior
del proceso penal mismo, es precisamente la formulacin de la acusa-
cin por parte del representante del Ministerio Pblico.

(...) el principio de igualdad de armas, previsto en el apartado 3) del

artculo I del Ttulo Preliminar NCPP incide en la exigencia de que las
partes cuenten con los mismos medios de ataque y defensa e idnti-
cas posibilidades y cargas de alegacin, prueba e impugnacin, a efec-
tos de evitar desequilibrios entre sus respectivas posiciones procesales
(...) el cual hay que estimarlo vulnerado cuando el legislador crea pri-
vilegios procesales carentes de fundamentacin constitucional alguna
o bien el legislador, o bien el propio rgano jurisdiccional crean posi-
bilidades procesales que se le niegan a la parte contraria.

(...) el apartado 2) del artculo 144 del NCPP cuando se refiere a la re-
gulacin de la actividad de jueces y fiscales, debe ser entendido en re-
lacin a aquellas actividades relacionadas al ejercicio de la accin pe-
nal en caso de fiscales como sera formular acusacin; y expedir re-
soluciones en caso de jueces, las cuales al estar en estrecha relacin
con las funciones que la Constitucin le asigna al Ministerio Pblico y
al Poder Judicial de manera exclusiva y excluyente no pueden ser san-
cionadas con la caducidad del plazo establecido por ley para emitir su
dictamen o resolucin, lo cual importara una vulneracin de las cita-
das normas constitucionales. Sin embargo, su inobservancia necesa-
riamente debe estar sujeta a una sancin disciplinaria, puesto que todo
justiciable tiene derecho a ser juzgado en un plazo razonable y a no ser
sometido de manera indefinida a un proceso penal sin que se resuelva
su situacin jurdica (fundamento 9).

Por otro lado, el apartado 1) del citado artculo 144 del NCPP debe
ser entendido como todos aquellos plazos establecidos en la ley que no se
encuentran comprendidos en la excepcin antes detallada, como son los

91
 Jorge Daz Cabello

plazos para impugnar, para ofrecer pruebas, para interponer excepciones,

entre otros, todos los cuales se dan dentro de la propia dinmica del proce-
so penal (fundamento 9).

El requerimiento fiscal acusatorio o no acusatorio es la expresin de

un deber funcional ineludible: el proceso penal no se concibe sin su ejerci-
cio. Por lo tanto, el incumplimiento de los plazos legalmente previstos para
su emisin, por su carcter de acto necesario para el proceso, solo aca-
rrea responsabilidad disciplinaria como lo establece el artculo 144.2 del
NCPP; tienen que ser cumplidos aunque se hubiese producido su trmino
final (fundamento 10).

Por otro lado, el carcter expreso o la exigencia de una especfica au-

torizacin legal para imponer una sancin procesal, tal como ha sido esta-
blecido por el artculo VII, apartado 3), del NCPP, a la que se une su inter-
pretacin restrictiva, impide deducir del ordenamiento un supuesto de
caducidad y consiguiente preclusin. La norma establecida en el artculo
144 del NCPP, en el caso de la actividad del fiscal, no permite que se de-
clare la caducidad del ejercicio de la acusacin por vencimiento del plazo.
Tal situacin, adems, importara, primero, crear pretorianamente un su-
puesto adicional de sobreseimiento de la causa, al margen de lo dispuesto
en el artculo 344.2 del NCPP; y segundo, instituir una causal de cese de
la accin penal fuera de los casos establecidos por la ley, vulnerndose los
principios de oficialidad y de obligatoriedad del ejercicio de la accin pe-
nal (fundamento 10).

Precisamente en la parte resolutiva de la casacin en comentario, el

rgano Jurisdiccional Supremo estableci como doctrina jurisprudencial
vinculante lo dispuesto en los fundamentos jurdicos 9 y 10 antes glosados.

Apuntes tericos y jurisprudenciales

Principio acusatorio: alcances y restricciones
En primer lugar debemos responder a la interrogante de si existe iden-
tidad conceptual entre el sistema procesal acusatorio y el principio acu-
satorio, pues bien, nuestra respuesta es negativa, pues el sistema procesal

92
 La casacin penal

acusatorio es la forma como se estructura un proceso penal en un Estado

o sociedad determinada en base a determinados principios y reglas, mien-
tras que el principio acusatorio, constituye solo uno de aquellos principios
que subyace a dicho modelo procesal acusatorio y se restringe a la separa-
cin de funciones entre el rgano que acusa y el rgano que tiene la fun-
cin de juzgar(131).

En cuanto a la conceptualizacin del principio acusatorio(132) ello no

resulta difcil, por el contrario, no existe mayor dificultad en entenderlo
como: obligada separacin de funciones al interior del proceso penal
entre un rgano que investiga y acusa (Ministerio Pblico), y un rga-
no encargado de juzgar (juez) con la finalidad de evitar la arbitrarie-
dad(133) y garantizar la imparcialidad(134) de este ltimo(135), quien, hasta
antes del establecimiento del principio acusatorio, era el nico sujeto del
proceso penal que de oficio iniciaba el proceso penal, investigaba y enjui-
ciaba(136); sin embargo, la sola conceptualizacin de un principio procesal

(131) De igual opinin es Teresa Armenta Deu, quien refiere que mientras el sistema acusato-
rio, comprende la plena vigencia de ciertos principios y derechos de orden procesal, en-
tre los que figura el principio acusatorio, este ltimo, cie su contenido a la necesidad
de que exista acusacin y de que quien acuse no juzgue, lo que en trminos del proceso
supone conocer de la acusacin formulada, la existencia de correlacin entre acusa-
cin y sentencia, y la prohibicin de reformatio in peius. ARMENTA DEU, Teresa.
Lecciones de Derecho Procesal Penal. 3 edicin, Marcial Pons Ediciones Jurdicas y
Sociales, Madrid, 2007, p.38. Sin embargo, no compartimos la opinin de esta auto-
ra de incluir la prohobicin de reformatio in peius dentro del contenido del principio
acusatorio.
(132) Alberto Bovino con mucha razn lo denomina principio acusatorio formal, pues a dife-
rencia del principio acusatorio material en el que el acusador es un particular, la perse-
cucin penal es pblica. BOVINO, Alberto. Ob. cit., p.37.
(133) AMBOS, Kai. Fundamentos y Ensayos Crticos de Derecho Penal y Procesal Penal.
Lima, Palestra Editores, 2010, p.173.
(134) En igual sentido, BOVINO, Alberto. Ob. cit., p.41.
(135) Para Teresa Armenta Deu, el principio acusatorio se resume a una idea bien simple:
no hay proceso sin acusacin. ARMENTA DEU, Teresa. Ob. cit., p.42.
(136) En ese sentido Claus Roxin refiere que en el proceso inquisitivo, el juez no es imparcial
sino que se siente un rgano de persecucin penal y el imputado se encuentra prctica-
mente en la indefensin, pues frente a un rgano que lo investiga y lo juzga a la vez, no
puede defenderse de modo suficiente. ROXIN, Claus. Ob. cit., p.86.

93
 Jorge Daz Cabello

no es suficiente, por el contrario, es necesario determinar su aplicacin

prctica en el desarrollo del proceso penal y las garantas que de l se des-
prende, pues el reparto de funciones al interior del proceso penal debe in-
cidir en aspectos sustanciales de su desarrollo concreto.

En ese orden de ideas, es importante resaltar que la divisin de funcio-

nes de investigar y acusar con el de juzgar, determina lo siguiente: prime-
ro, que el proceso penal solo puede ser iniciado a instancia de parte; se-
gundo, que el Ministerio Pblico sea el rgano encargado de conducir la
investigacin y recabar los medios probatorios que sostengan la imputa-
cin; tercero, que el objeto del juicio oral lo determine el Ministerio Pbli-
co a travs de la acusacin; cuarto, La imposibilidad del rgano jurisdic-
cional de ofrecer pruebas de oficio para averiguar la verdad material (des-
de nuestro punto de vista solo en la medida que contradiga su imparcia-
lidad); y quinto, la obligada correlacin entre acusacin y sentencia, esto
es, que el rgano jurisdiccional al momento de emitir una decisin defini-
tiva no puede incorporar hechos que no han sido alegados por el Ministe-
rio Pblico en su acusacin

Principio de igualdad de armas

El principio de igualdad procesal, tambin denominado principio de
igualdad de armas, es uno de los pilares del proceso penal, tal es as,
que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos lo ha considerado como el
principio fundamental y estructural de todo proceso(137). Consiste en reco-
nocer que tanto el Ministerio Pblico, la defensa del imputado y el actor

(137) En ese sentido Enrique Bacigalupo refiere: El principio fundamental y estructural

del proceso con todas las garantas para emplear las palabras del artculo 24.2 de la
CE en la jurisprudencia del TEDH es el de igualdad de armas, segn el cual tanto
la acusacin como la defensa y el acusado deben contar con igualdad de posibilidades,
de tal manera que el acusado no sea perjudicado en relacin con la acusacin, sobre
todo en lo concerniente a la citacin de testigos o peritos, al ofrecimiento de prueba y
al interrogatorio de los testigos de cargo o de descargo. BACIGALUPO, Enrique. El
debido proceso penal. Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2007, pp.97 y 98. En el
mismo sentido Teresa Armenta refiere: La igualdad entre las partes es esencial a la
configuracin triangular del sistema acusatorio, en el que dos partes iguales contienden
frente a un juez imparcial. ARMENTA DEU, Teresa. Ob. cit., p.38.

94
 La casacin penal

civil, deben tener iguales posibilidades de argumentar, presentar los me-

dios probatorios que sustenten sus alegaciones y de interponer los medios
de defensa o ataque que la ley prevea(138).

Se orienta a que haya equilibrio argumentativo, locativo y tcnico

cientfico, entre quien acusa y quien defiende. Es la igualdad en estra-
dos, que implica fundamentalmente, inexistencia de privilegios o pre-
bendas para alguna de las partes(139).

Lo que se pretende con el principio de igualdad procesal no es que el

rgano jurisdiccional tenga que asumir un rol tuitivo de la parte ms dbil
en el proceso penal, que por lo general es el imputado(140), sino que, no se
instauren dentro del proceso situaciones de privilegios para alguna de las
partes o se eliminen aquellas situaciones que entorpezcan la posibilidad de
exponer y sustentar su posicin a los sujetos procesales en conflicto. As,
por ejemplo, en el modelo procesal penal que an se encuentra vigente en
Lima y otras ciudades, solo se le permite al representante del Ministerio
Pblico presentar su teora del caso a travs de la formulacin de la acu-
sacin al inicio del juicio oral, sin embargo, tanto el abogado defensor del
imputado como del actor civil no tienen oportunidad de sustentar su posi-
cin, lo cual genera una desigualdad procesal, pues el juez solo cuenta con

(138) Es por ello que Faustino Cordn sostiene que el principio de igualdad de armas (...)
trata de asegurar que ambas partes en conflicto gocen de los mismos medios de ata-
que y defensa y de la igualdad de armas para hacer valer sus alegaciones y medios de
prueba. CORDN MORENO, Faustino. Las garantas constitucionales del proceso
penal. 2 edicin. Editorial Aranzadi, Navarra, 2002, p.145. De similar parecer es Pic
I Junoy, cuando refiere: Este derecho exige que las partes cuenten con medios parejos
de ataque y defensa, ya que para evitar el desequilibrio entre las partes es necesario
que ambas dispongan de las mismas posibilidades y cargas de alegacin, prueba e
impugnacin. PIC I JUNOY, Joan. Las garantas constitucionales del proceso. Jos
Mara Bosch Editor, Barcelona, 1997, p.132.
(139) PREZ PINZN, lvaro Orlando. Los principios generales del proceso penal.
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2008, p. 66.
(140) Una de las formas de entender de manera errnea el principio de igualdad procesal se
produce cuando por ejemplo la parte procesal omite presentar una prueba que refuerce
su teora del caso y el rgano jurisdiccional lo solicita de oficio, contaminando de esta
manera su rol de tercero imparcial.

95
 Jorge Daz Cabello

una versin inicial sobre los hechos imputados de parte de quien precisa-
mente sostiene la imputacin, la vulneracin es mayor si toma en cuenta
que, precisamente en el juicio oral es donde se debe apreciar con mayor
nitidez la eficacia de este principio, pues en ella se van actuar las pruebas
ofrecidas por las partes, las mismas que van a servir de sustento para el fa-
llo definitivo(141)

No por ser imputado o acusado se tienen mejores derechos o prerro-

gativas; tampoco el ser vctima o perjudicado merece un trato prefe-
rencial, pues se debe recibir igual tratamiento (...) no puede haber pre-
ferencias o tratamientos discriminatorios, aunque existe una excep-
cin a favor de las personas que demuestran una debilidad manifiesta
desde el punto de vista fsico o mental(142).

El Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Expediente

N06135-2006-PA/TC de fecha 19 de octubre de 2007 ha dejado sentado que:

(...) el derecho a la igualdad de armas o igualdad procesal, como uno

de los componentes del debido proceso y del derecho de igualdad
debe garantizar que, en todo proceso, judicial, administrativo o en sede
privada, las partes del proceso detenten las mismas oportunidades de
alegar, defenderse o probar, de modo que no se ocasione una desven-
taja en ninguna de ellas respecto de la otra; por lo tanto, de no ser as,
no se lo podra reputar como debido.

En la jurisprudencia comparada, encontramos que el Tribunal Consti-

tucional espaol en el Auto N63/1997 del 6 de marzo de 1997, ha refe-
rido que junto a la existencia de derechos procesales, que, por ser consus-
tanciales al proceso (como el derecho a la tutela, la igualdad de armas,

(141) En ese sentido Enrique Bacigalupo sostiene que: En el proceso penal moderno el
principio de igualdad de armas opera reducidamente, toda vez que se limita prctica-
mente a la posibilidad de ofrecer pruebas y de interrogar a los testigos BACIGALUPO,
Enrique. Ob. cit., p.35.
(142) MARTNEZ RAVE, Gilberto. Procedimiento Penal colombiano. 13 edicin, Edito-
rial Temis, Bogot, 2006, p.29.

96
 La casacin penal

el derecho a la prueba, etc.), que asisten a todas las partes procesales, exis-
ten otros, que para reequilibrar la desigualdad material entre el Estado y
el imputado en la esfera del proceso, son de la exclusiva titularidad de la
defensa. As, derechos como el derecho a un juez imparcial o al principio
acusatorio, la presuncin de inocencia y naturalmente el Derecho Penal de
defensa, asisten exclusivamente al imputado, por lo que no corresponde
reclamar su proteccin constitucional a las partes acusadoras.

Consecuencias del incumplimiento de los plazos legales en la ac-

tuacin fiscal y el plazo razonable en un proceso penal
En la sentencia emitida en el Expediente N02748-2010-PHC/TC del
11 de agosto de 2010, el Tribunal Constitucional estableci como doctrina
jurisprudencial que la tutela del derecho al plazo razonable de la investi-
gacin preliminar no supone la exclusin del demandante de la investiga-
cin, sino que actuando dentro del marco constitucional y democrtico del
proceso penal en su fase preliminar, lo que, corresponde es la reparacin
in natura por parte del Ministerio Pblico que consiste en emitir en el pla-
zo ms breve posible el pronunciamiento sobre el fondo del asunto que su-
ponga la conclusin de la investigacin prejurisdiccional.

Respecto a las consecuencias de la vulneracin del derecho al plazo

razonable de un proceso penal, el Tribunal Constitucional ha emitido sen-
tencias contradictorias, en una primera sentencia emitida por el Pleno del
Tribunal Constitucional en el Expediente N03689-2008-PHC/TC del 22
de abril de 2009, dispuso de manera textual lo siguiente:

(...) una eventual constatacin por parte de la justicia constitucio-

nal de la violacin el derecho a ser juzgado dentro de un plazo ra-
zonable no puede ni debe significar el archivo definitivo del pro-
ceso penal como si de un pronunciamiento sobre el fondo del asun-
to, equivalente a una decisin de absolucin emitida por el juez ordi-
nario, sino que ms bien, actuando dentro del marco constitucio-
nal y democrtico del proceso penal, lo que, corresponde es la repa-
racinin naturapor parte de los rganos jurisdiccionales que consis-
te en emitir en el plazo ms breve posible el pronunciamiento de-
finitivo sobre el fondo del asunto y que se declare la inocencia o la
97
 Jorge Daz Cabello

responsabilidad del procesado, y la consiguiente conclusin del pro-

ceso penal. En cualquier caso, como es obvio, tal circunstancia no exi-
me de las responsabilidades a que hubiere lugar para quienes incurrie-
ron en ella, y que deben ser dilucidados por los rganos competentes
(el resaltado es nuestro).

Posteriormente en la sentencia emitida en el Expediente N03509-

2009-PHC/TC del 19 de octubre de 2009, la Sala Segunda del Tribunal
Constitucional, integrado por tres de los siete magistrados que haban sus-
crito la sentencia anteriormente glosada, cambian, sin ninguna justifica-
cin, de criterio y afirman lo siguiente:

(...) la violacin del derecho al plazo razonable, que como ya se ha

dejado dicho es un derecho pblico subjetivo de los ciudadanos, limi-
tador del poder penal estatal, provoca el nacimiento de una prohibi-
cin para el Estado de continuar con la persecucin penal fundada en
la prdida de la legitimidad punitiva derivada del quebrantamiento
de un derecho individual de naturaleza fundamental. Sostener lo con-
trario supondra, adems, la violacin del principio del Estado Cons-
titucional de Derecho, en virtud del cual los rganos del Estado solo
puede actuar en la consecucin de sus fines dentro de los lmites y au-
torizaciones legales y con el respeto absoluto de los derechos bsicos
de la persona. Cuando estos lmites son superados en un caso concre-
to, queda revocada la autorizacin con que cuenta el Estado para per-
seguir penalmente.

En tal sentido, en el caso de autos, en el que se ha mantenido al recu-

rrente en un estado de sospecha permanente y sin que como se ha vis-
to a lo largo de la presente sentencia las circunstancias del caso jus-
tifiquen dicha excesiva dilacin, el acto restitutorio de la violacin del
derecho al plazo razonable del proceso consistir en la exclusin del
recurrente del proceso penal.

Finalmente, en la sentencia emitida en el Expediente N05350-2009-

PHC/TC de fecha 10 de agosto de 2010, esta vez si de manera justificada,
vuelve al criterio de la primera sentencia en los trminos siguientes:

98
 La casacin penal

(...) este Colegiado en mrito del principio constitucional de coopera-

cin y colaboracin que debe guiar la actuacin de los poderes pbli-
cos y de los rganos constitucionales, estima que para el caso de autos
la solucin procesal establecida en la STC N03509-2009-PHC/TC
tiene que ser racionalizada y ampliada, en la siguiente forma:

a) En caso de que se constate la violacin del derecho a ser juzgado

dentro de un plazo razonable, adems de estimarse la demanda se
ordenar a la Sala Penal emplazada que conoce el proceso penal
que, en el plazo mximo de sesenta das naturales, emita y noti-
fique la correspondiente sentencia que defina la situacin jurdica
del favorecido.

Si la Sala Penal emplazada no cumple con emitir y notificar la respec-

tiva sentencia que defina la situacin jurdica del favorecido, de oficio
deber sobreseerlo inmediatamente del proceso penal.

99
Casacin N66-2010-Puno
Cmputo del plazo de las diligencias preliminares.
Tema conexo: Cmputo de los plazos.

El cmputo del plazo de las diligencias preliminares se inicia a par-

tir de la fecha en que el fiscal tiene conocimiento del hecho punible,
y no desde la comunicacin al encausado de la denuncia formulada
en su contra.
Los plazos para las diligencias preliminares son de das naturales y
no hbiles.

Resolucin de fecha 26 de abril de 2011

Materia del recurso

El encausado interpone recurso de casacin por un motivo: Errnea
interpretacin de una norma procesal: artculo 334, numeral 2 del nuevo
Cdigo Procesal Penal (artculo 429, apartado 3, del Cdigo Procesal Pe-
nal). El Colegiado Supremo admiti la casacin por dos motivos: Errnea
interpretacin de una norma procesal: artculo 334, numeral 2 del nuevo
Cdigo Procesal Penal y apartamiento de la doctrina jurisprudencial
establecida por la Corte Suprema

Razonamiento de la Sala Suprema

(...) la regla para el cmputo del plazo, se encuentra regulado en el
artculo ciento ochenta y tres del Cdigo Civil, que establece que se
computar conforme al calendario gregoriano, establecindose en su
inciso primero que el plazo sealado por das se computar por das
naturales, salvo que la ley o el acto jurdico establezca que se haga por
das hbiles.

(...) el cmputo de plazo de las diligencias preliminares se inicia a par-

tir de la fecha en que el fiscal tiene conocimiento del hecho punible, y

100
 La casacin penal

no desde la comunicacin al encausado de la denuncia formulada en

su contra.

(...) el fiscal provincial de Huancan al emitir el oficio de fojas cien, su

fecha veintinueve de octubre de dos mil nueve, por el cual concede al
Jefe de la Comisara Sectorial de Huancan el plazo de quince das h-
biles para que realice la investigacin preliminar, no da cabal cumpli-
miento a lo dispuesto en el considerando dcimo primero de la Casa-
cin nmero dos guin dos mil ocho, que estableci que los das son
naturales (...).

Conforme lo expuesto, el Colegiado Supremo declar fundado el re-

curso de casacin por apartamiento del desarrollo de doctrina jurispru-
dencial y de conformidad con lo previsto en el artculo 427, inciso 4, del
nuevo Cdigo Procesal Penal, estableci como doctrina jurispruden-
cial, que los plazos para las diligencias preliminares son de das naturales
y no das hbiles.

Apuntes tericos y jurisprudenciales

La primera disposicin final del Cdigo Procesal Civil establece que
las disposiciones de dicho Cdigo se aplican supletoriamente a los dems
ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturale-
za, en ese sentido cuando el Cdigo Procesal Penal hace referencia a los
das hbiles estos se refieren a los comprendidos entre el lunes y el vier-
nes de cada semana, salvo los feriados(artculo 141 prrafo segundo),
mientras que las horas hbiles son las que determinen la Ley Orgnica del
Poder Judicial(artculo 141 tercer prrafo). De otro lado, si bien es cier-
to el Cdigo Procesal Civil establece que para el cmputo de los plazos no
se consideran los das inhbiles (artculo 144), sin embargo, esta regla tie-
ne su excepcin en la regulacin procesal penal cuando el Cdigo Proce-
sal Penal establece que se computarn los das inhbiles en el caso de me-
didas coercitivas que afectan la libertad personal.

En cuanto al trmino de la distancia para el cmputo de los pla-

zos al que se alude en el artculo 148 del Cdigo Procesal Penal en su

101
 Jorge Daz Cabello

segundo prrafo, actualmente se encuentra en vigencia el Cuadro Gene-

ral del Trmino de la Distancia aprobado por la Comisin Ejecutiva del
Poder Judicial mediante Resolucin Administrativa N1325-CME-PJ el
6 de noviembre de 2000, en el que incluso se hace referencia al trmino
de la distancia internacional, el cual debido a su extensin, ms de 130
pginas, solo ponemos el link al cual podemos tener acceso sin ningu-
na dificultad: <http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/cepj/documentos/
RA_1325-CME-PJ.pdf>.

102
Casacin N116-2010-Cusco
Funciones del Poder Judicial y el Ministerio Pblico en la etapa pro-
cesal de ejecucin.
Temas conexos: Funciones del Poder Judicial y el Ministerio Pbli-
co en la etapa procesal de ejecucin.

De una interpretacin sistemtica de los artculos 59 del Cdigo Pe-

nal y los artculos 29, numeral 4, 488 y el inciso 2 del artculo 489
del Cdigo Procesal Penal, se llega a conclusin que el juez de la In-
vestigacin Preparatoria es competente para ejecutar las sentencias;
y, el Ministerio Pblico es competente para controlar la ejecucin de
las sanciones impuestas en una sentencia.

Resolucin de fecha 5 de mayo de 2011

Materia del recurso

El Fiscal Superior interpone recurso de casacin por dos motivos:
i)inobservancia de garantas constitucionales (artculo 429, apartado 1, del
Cdigo Procesal Penal); y ii) falta de aplicacin de una ley penal y proce-
sal (artculo 429, apartado 3, del Cdigo Procesal Penal), solicitando ade-
ms el desarrollo de una doctrina jurisprudencial, enfocado a determinar
que el cumplimiento de las reglas de conducta impuestas estn a cargo del
juez de la causa y no del representante del Ministerio Pblico que lo acu-
s. El Colegiado Supremo declar bien concedido el recurso de casacin
por las causales invocadas.

Razonamiento de la Sala Suprema

(...) la suspensin de la ejecucin de la pena, obliga al condenado a
someterse a un determinado rgimen de conducta, que deber cumplir
por un determinado lapso de tiempo.

Las reglas de conducta se identifican como determinadas normas mni-

mas, que el condenado deber cumplir a fin de demostrar su voluntad

103
 Jorge Daz Cabello

positiva hacia su recuperacin social, importante desde la perspectiva

de la prevencin especial; y, asimismo, se establece una serie de re-
glas que apuntan a asegurar el control de sus actos. Es por ello que, el
artculo cincuenta y ocho del Cdigo Penal contempla una serie de re-
glas que deber cumplir el condenado al suspender la ejecucin de la
pena impuesta; entre las cuales en su inciso tercero prev que el sen-
tenciado deber comparecer personal y obligatoriamente al juzgado,
para informar y justificar sus actividades.

(...) el artculo cincuenta y nueve del referido Cdigo [Cdigo Pe-

nal] establece un catlogo de sanciones al condenado, cuando duran-
te el periodo de suspensin no cumpliera con las reglas de conduc-
ta impuestas, sanciones que el juzgador podr imponer. Estas sancio-
nes permiten al juzgador graduar la sancin, conforme a la gravedad
del incumplimiento, el mismo que puede ser progresivo; esto es que
el juez puede agotar todos los recursos sancionadores; llegando inclu-
so hasta su revocatoria, lo cual es de carcter potestativo para el juz-
gador pudiendo ser imperativo si es que el condenado cometiera un
delito doloso durante el periodo de prueba. De otro lado, el artculo
veintinueve del Cdigo Procesal Penal prev en su inciso cuarto que es
competencia de los juzgados de la investigacin preparatoria, condu-
cir la etapa intermedia y la ejecucin de la sentencia. Al respecto cabe
precisar que el artculo cuatrocientos ochenta y ocho del Cdigo alu-
dido establece que, corresponde al Ministerio Pblico el control de la
ejecucin de las sanciones penales en general, instando las medidas de
supervisin y control que correspondan, y formulando al juez de la in-
vestigacin preparatoria los requerimientos que fueren necesarios para
la correcta aplicacin de la ley. As tambin, el inciso segundo del ar-
tculo cuatrocientos ochenta y nueve del Cdigo adjetivo, seala que
el juez de la investigacin preparatoria est facultado para resolver to-
dos los incidentes que se susciten durante la ejecucin de las sancio-
nes, har las comunicaciones dispuestas por la Ley y practicar las di-
ligencias necesarias para su debido cumplimiento.

De lo expuesto precedentemente, tenemos que el juez de la investi-

gacin preparatoria es competente para ejecutar las sentencias; y, el

104
 La casacin penal

Ministerio Pblico es competente para controlar la ejecucin de las

sanciones impuestas en una sentencia; siendo as, podemos inferir que
segn el Diccionario de la Lengua Espaola el verbo controlar signi-
fica examinar y observar con atencin para hacer una comprobacin;
y, ejecutar significa realizar una cosa o dar cumplimiento a un proyec-
to, encargo u orden; en consecuencia ambas palabras tienen un signi-
ficado distinto.

(...) el a quem inaplic el artculo cincuenta y ocho del Cdigo Pe-

nal y veintinueve del Cdigo Procesal Penal; aunado a ello, realiz
una errnea interpretacin de lo previsto en el artculo cuatrocientos
ochenta y ocho del precitado Cdigo; al considerar como funcin del
Ministerio Pblico dar cumplimiento de las reglas de conducta im-
puestas al sentenciado; cuando dicha funcin le corresponde nica-
mente, al juez de la investigacin preparatoria, conforme a las normas
antes citadas; ms an, cuando el propio artculo cincuenta y ocho del
Cdigo Penal en su numeral tercero, seala que la comparecencia del
sentenciado para informar y justificar sus actividades se realiza ante el
juzgado que en vigencia del Cdigo Procesal Penal de dos mil cuatro
correspondera al juzgado de investigacin preparatoria.

(...) el Colegiado Superior, conforme se ha establecido en el conside-

rando stimo de la presente; al inaplicar lo previsto en el artculo cin-
cuenta y ocho del Cdigo Penal; pretendi que el Ministerio Pblico
ejecute el cumplimiento de las reglas de conducta impuestas al senten-
ciado, otorgndole una funcin que no le corresponda, vulnerando el
derecho a solicitar y obtener el cumplimiento materia de la sentencia
definitiva, pues ninguna persona puede ser sometida a procedimiento
distinto de los previamente establecidos; conforme as lo prev el in-
ciso tercero del artculo ciento treinta y nueve de la Constitucin Po-
ltica del Estado.

Desarrollo de la doctrina jurisprudencial: Estando a lo antes expues-

to, tenemos que no es correcto determinar que el Ministerio Pblico
sea el encargado de dar cumplimiento a las reglas de conducta impues-
tas en una sentencia condenatoria, pues como lo dispone el artculo

105
 Jorge Daz Cabello

cuatrocientos ochenta y ocho del Cdigo Procesal Penal, el Ministe-

rio Pblico es quien realiza el control de la ejecucin de las sancio-
nes; siendo as, debe ejercer vigilancia sobre dicho cumplimiento con-
forme a sus atribuciones; a contrario sensu, el juez de la investigacin
preparatoria es quien tiene competencia para ejecutar el cumplimiento
de las reglas de conducta, establecido en el inciso cuarto del artculo
veintinueve del Cdigo adjetivo; en concordancia con el artculo cin-
cuenta y ocho del Cdigo Penal principalmente en el numeral terce-
ro de dicho artculo: Comparecer personal y obligatoriamente al juz-
gado, para informar y justificar sus actividades, tanto ms si el juez
est facultado para resolver los incidentes que se susciten durante la
ejecucin de las sanciones; siendo as, el sentenciado deber compare-
cer al juzgado de la investigacin preparatoria para justificar sus acti-
vidades y donde deber de firmar el libro de control respectivo.

Sobre la base de lo sealado, la Corte Suprema estableci de confor-

midad con lo previsto en el numeral cuarto del artculo 427 del Cdigo
Procesal Penal, como doctrina jurisprudencial, que el cumplimiento de las
reglas de conducta est a cargo del juez de la causa.

Apuntes tericos y jurisprudenciales

La jurisdiccin, del latn iurisdictio que significa declarar el dere-
cho, es la potestad que tiene el Estado (a travs del Poder Judicial) de
aplicar el Derecho en el caso concreto, a fin de resolver de modo definitivo
e irrevocable un conflicto de intereses o una controversia jurdica.

De conformidad con el artculo 139 numeral 1 de la Constitucin Pol-

tica del Per, la funcin jurisdiccional es ejercida de manera exclusiva por
los jueces de manera independiente e imparcial en todas las instancias que
se encuentran en todo el territorio de la Repblica. Esta funcin jurisdic-
cional es ejercida por los jueces de la Repblica en tres etapas del proceso:

i) Etapa de conocimiento: en esta etapa las partes alegan sus pre-

tensiones y ofrecen los medios probatorios que la sustentan para
convencer al rgano jurisdiccional que su tesis es la correcta, por
su parte, el rgano jurisdiccional controla que dicha actividad sea

106
 La casacin penal

realizada con las debidas garantas y de acuerdo con los principios

procesales de igualdad, imparcialidad y contradiccin.

ii) Etapa de decisin: El rgano jurisdiccional en base a una evalua-

cin del material probatorio ofrecido por las partes declara el de-
recho frente al caso concreto, generalmente lo hace a travs de una
sentencia, poniendo fin al conflicto de intereses o a la incertidum-
bre jurdica.

iii) Etapa de ejecucin: Est ligada al poder de coercin que es inhe-

rente a los rganos jurisdiccionales, pues estos seran nada sin la
facultad de hacer cumplir lo que han resuelto, pues an en el su-
puesto de que la sentencia se cumpla administrativamente (por
ejemplo, a travs de las crceles a cargo del INPE en el caso de los
procesos penales en caso de sentencias condenatorias a penas pri-
vativas de libertad efectivas) quien ordena que se realice en dichas
instancias es el Poder Judicial.

Respecto a esta ltima etapa, el Tribunal Constitucional ha sealado

en reiteradas sentencias que la tutela jurisdiccional efectiva comprende
la ejecucin de la sentencias, as en la sentencia emitida en el Expediente
N1546-202-AA/TC, citando a Monroy Glvez ha sealado:

La actividad jurisdiccional comprende no solo la etapa de cono-

cimiento sino tambin la de ejecucin, que es una expresin del
imperio del Estado, ya que (...) el reconocimiento terico de la au-
toridad del mandato judicial pero acompaado de su desobediencia
prctica convertiran a la jurisdiccin en una actividad intil y absur-
da (Juan Monroy Glvez. Introduccin al Proceso Civil. Tomo I, Te-
mis, 1996).

Conforme a lo sealado, corresponde al rgano jurisdiccional velar

por el cumplimiento de las sentencias en sus propios trminos y no al Mi-
nisterio Pblico, siendo el artculo 489.1 del Cdigo Procesal Penal de-
masiado clara en este sentido: La ejecucin de las sentencias conde-
natorias firmes (...) sern de competencia del Juez de la Investigacin
Preparatoria, pues no existe en dicha redaccin un trmino ambiguo o

107
 Jorge Daz Cabello

de difcil comprensin que hiciera suponer que fuera otro el encargado de

ejecutar las sentencias condenatorias firmes.

Si es al rgano jurisdiccional a quien corresponde la ejecucin de la

sentencia suspendida, cul entonces es la labor del Ministerio Pblico en
dicha etapa procesal? La respuesta a esta interrogante tambin es clara, el
artculo 488.3 del Cdigo Procesal Penal dispone rotundamente: corres-
ponde al Ministerio Pblico el control de la ejecucin de las sanciones
penales en general, la interrogante que viene a continuacin ser enton-
ces, Y cmo lleva a cabo este control de la ejecucin de las sentencias?,
la norma tambin es precisa: instando (que es sinnimo de pedir, solicitar,
reclamar, pretender o exhortar, mas no as de ejecutar, como pretende en-
tender los rganos jurisdiccionales de primera y segunda instancia, pues
como ya se dijo lneas arriba, esta labor es exclusiva de los rganos juris-
diccionales) las medidas de supervisin y control que correspondan, y for-
mulando al Juez de la Investigacin Preparatoria los requerimientos que
fueren necesarios para la correcta aplicacin de la Ley.

En el mismo sentido y con el carcter de doctrina jurisprudencial

vinculante se pronunci la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de
Justicia en la Casacin N118-2010-Cusco de fecha 5 de mayo de 2011.

108
Casacin N148-2010-Moquegua
La Libertad sexual como objeto de proteccin en las personas mayo-
res de 14 aos. Colisin aparente de normas.
Temas conexos: Casacin oficiosa, presuncin de inocencia y acti-
vidad probatoria.

La proteccin de la libertad sexual se da a partir del momento que

la persona cuenta con una edad superior a los 14 aos, pues se en-
tienden que estas personas presentan un desarrollo fsico y fisiolgi-
co, de la que se permite inferir que cuentan con la capacidad racio-
nal de determinacin respecto a la actividad sexual que deseen lle-
var; solo cuando esta capacidad no existe, menores de edad o inca-
paces, lo que se protege es la indemnidad sexual.

Resolucin de fecha 3 de julio de 2012.

Materia del recurso

El encausado interpuso recurso de casacin por dos motivos: i) inob-
servancia de garantas constitucionales de carcter procesal, concretamen-
te la afectacin de las garantas de presuncin de inocencia y debido pro-
ceso (artculo 429, apartado 1, del Cdigo Procesal Penal) y ii) falta de
logicidad en la motivacin (artculo 429, apartado 4, del Cdigo Procesal
Penal). El Colegiado Supremo admiti el trmite del recurso de casacin
por las dos causales invocadas, pero adems estableci una casacin ofi-
ciosa por errnea interpretacin de la ley penal de conformidad con el in-
ciso 1 del artculo 432 del Cdigo Procesal Penal.

El encausado sustenta su recurso de casacin en lo siguiente: i) en la

sentencia recurrida no ha existido suficiencia probatoria que sustente una
condena; ii) la sala superior declar inadmisible la prueba nueva que pro-
puso y rechaz su pedido de que la audiencia se realizar en un local que
cuente con servicio de internet; y, iii) no se ha tomado en cuenta lo ilgi-
co e incoherente que resulta la forma en que la agraviada afirma que fue

109
 Jorge Daz Cabello

ultrajada a lo que se suma el hecho de que el encausado sufre de disfun-

cin erctil.

Razonamiento de la Sala Suprema

Antes de entrar al anlisis de los argumentos de la Sala Penal Perma-
nente de la Corte Suprema, habra que sealar que de conformidad con el
artculo 433, inciso 3 del Cdigo Procesal Penal, este rgano supremo es-
tableci como doctrina jurisprudencial los fundamentos duodcimo y d-
cimo tercero de la sentencia en comentario, los cuales tienen el siguien-
te contenido:

Duodcimo: (...) la libertad sexual es una cualidad que se brinda a las

personas, entendiendo que estas presentan un desarrollo psquico y fi-
siolgico tal, que se permita inferir en ellas una capacidad racional de
determinacin respecto de la actividad sexual, en ese sentido, cuando
esta capacidad no existe, la proteccin que surge es la indemnidad se-
xual: por tal, en el Acuerdo Plenario cuatro guin dos mil ocho obli-
cua concordancia jurisprudencial guin ciento diecisis, se entendi
que las personas mayores de catorce aos ya cuentan con esta capaci-
dad de direccin sexual, por lo que la proteccin penal que se enmar-
ca ser la de su libertad sexual.

Dcimo tercero: (...) la proteccin de la libertad sexual se da a par-

tir del momento en que la persona cuenta con una edad superior a los
catorce aos, por tal, en el presente caso el bien jurdico tutelado de
la agraviada ser el de la libertad sexual, presentndose de esa mane-
ra una colisin aparente de normas, ya que es posible la subsuncin t-
pica de la conducta del sentenciado tanto en el artculo ciento seten-
ta como en el artculo ciento setenta y tres inciso tercero del Cdi-
go Penal, sin embargo, dicha colisin, tal cual se precis, solo se pro-
duce de manera aparente, en tanto la configuracin tpica del artculo
ciento setenta refleja que el bien jurdico tutelado en dicha norma es
la de la libertad sexual, configurndose de esa manera el bien jurdi-
co como sustrato mismo de la norma, en ese sentido, se vaca el con-
tenido de proteccin del artculo ciento setenta y tres, inciso tercero

110
 La casacin penal

por dos razones, en principio porque el bien jurdico tutelado en este

artculo es el de la indemnidad sexual sera un sentisentido que esta
norma dependiendo del inciso que se configure, proteja distinto bien
jurdico; y segundo, debido a que el supuesto de hecho del tercero in-
ciso consigna a personas mayores de dieciocho aos, ergo lo que se
protege en ellos es su libertad sexual, no acomodndose la conducta
delictiva a dicho artculo, sino al artculo ciento setenta.

Estando a lo expuesto, la Sala Penal Permanente efecta una desvincu-

lacin de la subsuncin tpica realizada por el representante del Ministerio
Pblico y por los rganos jurisdiccionales de instancias inferiores, quie-
nes haban calificado la conducta del imputado en el artculo 173 nume-
ral 3 del Cdigo Penal, encuadrando la conducta tpica en el artculo 170
con la agravante contenida en el numeral 2 del segundo prrafo del cita-
do artculo.

Apuntes tericos y jurisprudenciales

La sentencia en comentario tambin se pronuncia sobre otras cuestio-
nes importantes:

a) Casacin oficiosa: Refiere la Sala Penal Permanente, que en su

condicin de rgano competente para conocer los recursos de ca-
sacin penal, al momento de resolver el fondo de la controversia
pueda viabilizar un pronunciamiento respeto de una causa no in-
vocada y no declarada bien concedida en el auto de calificacin
del recurso, bajo los siguientes parmetros: en primer lugar, el ca-
rcter excepcional de la casacin oficiosa; en segundo lugar, la
procedencia de la casacin oficiosa, no solo cuando la sentencia
de segunda instancia se dicte en un juicio viciado de nulidad, sino
tambin, cuando la exigencia de desarrollo de la doctrina jurispru-
dencial as lo requiera; y, en tercer lugar, el sustento de la casacin
oficiosa se halla en el inciso 1 del artculo 432 del Cdigo Proce-
sal Penal.

b) Otra cuestin que aclara la sentencia N 148-2010-Moquegua, es

el referido a la incidencia del principio de presuncin de inocencia

111
 Jorge Daz Cabello

en el mbito probatorio, as, en la casacin se seala que dicho

principio exige respecto a la prueba: en primer lugar, que la acti-
vidad probatoria sea suficiente; y, en segundo lugar, que las prue-
bas valoradas tengan un carcter incriminatorio, en ese sentido, el
Tribunal de Casacin, respecto al material probatorio, solo deber
verificar de los actuados si existe un autntico vaco probatorio o
la ilegalidad de los actos de prueba de entidad significativa, por lo
tanto, si existe prueba directa o indiciaria, y estas son legtimas, la
alegacin de quebrantamiento al principio de presuncin de ino-
cencia decae o se quiebra.

112
Casacin N01-2011-Piura
Carcter ininpugnable de la formalizacin de investigacin prepa-
ratoria.
Temas conexos: Naturaleza de las diligencias preliminares y control
del inicio de la investigacin preliminar.

La Disposicin de Formalizacin de la Investigacin Preparatoria es

una actuacin unilateral del Ministerio Pblico y no puede ser im-
pugnada ni dejada sin efecto por el Juez de la Investigacin Prepa-
ratoria, por tanto, no puede ser cuestionada a travs de una audien-
cia de tutela.
La Disposicin de Formalizacin de la Investigacin Preparatoria
Cumple una funcin esencialmente garantista: informa al imputado
de manera especfica y clara acerca de los hechos atribuidos y su ca-
lificacin jurdica, esto es, el contenido de la imputacin jurdico-pe-
nal que se dirige en su contra.
En el supuesto que la Disposicin de Formalizacin de la Investi-
gacin Preparatoria no cumpliera con su funcin garantista, las par-
tes, durante el proceso formalmente iniciado, pueden hacer uso de
los medios de defensa tcnico para evitar un proceso en el que no se
haya verificado los presupuestos esenciales de imputacin.

Resolucin de fecha 8 de marzo de 2012

Materia del recurso

El fiscal adjunto superior interpone recurso de casacin por un moti-
vo: i) inobservancia de garantas constitucionales de carcter procesal (ar-
tculo 429, apartado 1, del Cdigo Procesal Penal de 2004), el que se cir-
cunscribe a desarrollar doctrina jurisprudencial sobre la posibilidad o no
de que se pueda cuestionar va nulidad, la disposicin fiscal de formali-
zacin de investigacin preparatoria. El Colegiado Supremo admiti el
trmite del recurso de casacin por la causal invocada.

113
 Jorge Daz Cabello

Razonamiento de la Sala Suprema

(...) el Acuerdo Plenario nmero cuatro - dos mil diez/CJ - ciento die-
cisis, de fecha diecisis de noviembre de dos mil diez, emitido por
las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica, trat el tema de Audiencia de Tutela,
establecindose como doctrina jurisprudencial en su dcimo octavo
fundamento, que no era posible cuestionar la Disposicin de Forma-
lizacin de la Investigacin Preparatoria a travs de una Audiencia de
Tutela, esto es, activar una va de control judicial de la referida dispo-
sicin fiscal, por cuanto, la va de tutela solo est habilitada para aque-
llos casos en los que se vulnere algunos de los derechos esenciales
asociados en trminos amplios a la defensa que se encuentran enume-
rados en el artculo setenta y uno del Cdigo Procesal Penal, indicn-
dose que la va de tutela judicial solo podr hacerse efectiva durante
las diligencias preliminares y en la investigacin preparatoria propia-
mente dicha; siendo relevante para el presente caso, cuando se precis
lo siguiente: (...) debe quedar claro que la Disposicin en cuestin es
una actuacin unilateral del Ministerio Pblico y no puede ser impug-
nada ni dejada sin efecto por el Juez de la Investigacin Preparatoria.
Cumple una funcin esencialmente garantista: informa al imputado de
manera especfica y clara acerca de los hechos atribuidos y su califica-
cin jurdica, esto es, el contenido de la imputacin jurdico-penal que
se dirige en su contra. Adems, ya en el proceso formalmente iniciado,
las partes pueden hacer uso de los medios de defensa tcnico para evi-
tar un proceso en el que no se haya verificado los presupuestos esen-
ciales de imputacin. Pinsese por ejemplo en la declaracin de atipi-
cidad a travs de la excepcin de improcedencia de accin o en la de
prescripcin ordinaria, si es que antes de la Formalizacin de la Inves-
tigacin Preparatoria se cumpli el plazo correspondiente.

(...) si bien es cierto el inicio de la investigacin preparatoria es de-

cisin unilateral del Ministerio Pblico a travs de la disposicin de
formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria, confor-
me a lo establecido en el artculo trescientos treinta y seis del Cdigo
Procesal Penal, tambin lo es, que para dicho efecto debe actuar con

114
 La casacin penal

independencia de criterio y sujetndose a la Constitucin y la Ley (de-

bida motivacin de las resoluciones judiciales), lo cual se cumpli en
el presente caso respecto a la Disposicin de Formalizacin de la In-
vestigacin Preparatoria en cuestin formulada contra Elmo Alejandro
Carbajal Chong por el delito de lavado de activos en agravio del Esta-
do (sustentada concretamente en que el veintisiete de diciembre de dos
mil ocho adquiri la embarcacin denominada Esperanza en Cristo
II por la cantidad de noventa mil dlares americanos, pese a que en un
proceso penal por difamacin en donde declar en calidad de testigo,
manifest que se dedicaba a la labor de albailera y por lo cual perci-
ba mil nuevos soles mensuales, por lo tanto, sus ingresos no justifica-
ran la capacidad econmica para adquirir dicho bien inmueble); em-
pero la Sala de Apelaciones consider lo contrario, sustentando la re-
vocatoria que se cuestiona, en que no se haba merituado los documen-
tos aportados por el imputado mediante el derecho de defensa y prin-
cipio de contradiccin que le asiste (ver considerando quinto de la re-
solucin de vista de fecha dos de noviembre de dos mil diez, obrante
a fojas cuarenta y ocho), efectuando as una labor de valoracin de los
elementos de conviccin sobre su suficiencia y credibilidad, que no
corresponde al acto procesal de Tutela de Derechos, sino a la etapa in-
termedia o sentencia.

(...) de otro lado, el artculo ciento diecisis del Texto nico Ordena-
do de la Ley Orgnica del Poder Judicial establece que Los integran-
tes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccio-
nales nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurispru-
dencia de su especialidad (...), en ese sentido, es de mencionar que en
el Acuerdo Plenario nmero cuatro - dos mil diez/CJ - ciento diecisis,
de fecha diecisis de noviembre de dos mil diez, emitido por las Salas
Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de
la Repblica, se estableci que no es posible cuestionar la Disposicin
de Formalizacin de la Investigacin Preparatoria, esto es, activar una
va de control judicial de la referida disposicin fiscal; en consecuen-
cia, debe cumplirse con dicho Acuerdo vigente mientras no sea modi-
ficado, conforme lo dispone el artculo trescientos uno - A del Cdi-
go de Procedimientos Penales; no obstante lo sealado, es de precisar

115
 Jorge Daz Cabello

que en los prximos das del presente ao, se llevar a cabo el I Ple-
no Jurisdiccional Extraordinario Penal de la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Repblica, en el que se volver a debatir este extremo de
controversia.

Conforme lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de la Rep-

blica de conformidad con el artculo 427, inciso 4, del nuevo Cdigo Pro-
cesal Penal, estableci como doctrina jurisprudencial, que no es posible
cuestionar la Disposicin de Formulacin y Continuacin de la Investiga-
cin Preparatoria.

Apuntes tericos y jurisprudenciales

En la sentencia emitida en el Expediente N02468-2011-PHC/TC del
2 de setiembre de 2011, el Tribunal Constitucional ha precisado que la in-
vestigacin preliminar es una etapa que antecede a la etapa de la investi-
gacin preparatoria propiamente dicha en la cual se realizan las diligen-
cias preliminares destinadas a corroborar los hechos denunciados y deter-
minar su delictuosidad.

En la sentencia emitida en el Expediente N01606-2012-PHC/TC del

2 de julio de 2012, el Tribunal Constitucional considera que si bien es po-
sible el control constitucional de los actos del Ministerio Pblico, sin em-
bargo, no se puede cuestionar el criterio del fiscal en materias que son de
su exclusiva competencia como es el inicio a la investigacin preliminar.

116
Casacin N49-2011-La Libertad
Reconduccin de la violacin sexual de mayor de 14 aos y menor
de 18 aos al tipo penal previsto en el artculo 170.
Temas conexos: Sentencia de inconstitucionalidad del artculo 173
inciso 3 del Cdigo Penal y reconduccin del tipo penal.

La conducta ilcita de violacin sexual de mayor de catorce y me-

nor de dieciocho aos de edad realizados mediante violencia fsica
o amenaza, previsto en el artculo 173, inciso 3 del Cdigo Penal,
debe ser reconducida al artculo 170 del Cdigo Penal (Ley Penal
ms favorable al reo); en atencin a la doctrina jurisprudencial esta-
blecida, que unitaria y pacficamente acepta que a partir de los cator-
ce aos de edad opera el consentimiento en materia sexual.
Cuando el rgano jurisdiccional reconduce la tipificacin de los he-
chos al tipo penal que considere adecuado, no vulnera el derecho de
defensa del encausado ni sus derechos fundamentales, puesto que se
mantiene la homogeneidad del bien jurdico protegido, la inmutabi-
lidad de los hechos y las pruebas, as como la coherencia entre los
elementos fcticos y normativos para realizar la correcta adecuacin
del tipo y esencialmente no se produce agravio al encausado.

Resolucin de fecha 10 de julio de 2012

Materia del recurso

En la casacin no se especifica la causal invocada por el encausado,
pero s se seala que el Colegiado Supremo, en uso de su facultad de co-
rreccin, admiti a trmite el recurso de casacin para el desarrollo de la
doctrina jurisprudencial, causal prevista en el artculo 429, numeral 3 del
Cdigo Procesal Penal, a efectos de establecer si la conducta ilcita de vio-
lacin sexual de mayor de catorce aos y menor de dieciocho aos reali-
zada mediante violencia o amenaza previsto en el artculo 173, inciso 3,
del Cdigo Penal debe ser reconducido al artculo 170 del Cdigo Penal

117
 Jorge Daz Cabello

(ley ms favorable al reo) en atencin a la doctrina jurisprudencial esta-

blecida en el Acuerdo Plenario N4-2008/CJ-116 del 18 de julio de 2005.

Razonamiento de la Sala Suprema

El Colegiado Supremo sustent su posicin entre otros, en:

El Acuerdo Plenario nmero cuatro - dos mil ocho/CJ - ciento dieci-

sis, con carcter vinculante ha referido que los adolescentes mayores
de catorce y menores de dieciocho aos de edad tienen capacidad de
mantener relaciones sexuales voluntariamente (al igual que una perso-
na mayor de dieciocho aos de edad).

El inciso once del artculo ciento treinta y nueve de la Constitucin

Poltica del Per, respecto a los principios de la funcin jurisdiccional,
en el que se establece la obligacin de aplicar la ley ms favorable al
procesado en caso de duda o de conflicto de leyes penales.

La sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N00286-2008-PHC/

TC-Ayacucho de 6 de febrero de 2009, en que se resalt que: Una re-
conduccin del hecho delictivo al tipo penal, (...) no puede ser enten-
dida como una nueva persecucin punitiva, de modo que no se ha pro-
ducido la afectacin del principio constitucional del debido proceso.

El recurso de nulidad de la Ejecutoria Suprema N1700-2010-Lima,

seala que: (...) atendiendo que el inciso tercero del artculo cien-
to setenta y tres del Cdigo Penal protege al sujeto pasivo que tie-
ne entre catorce aos de edad y menos de dieciocho, es evidente que
por la edad de la agraviada quince aos de edad la conducta del
encausado se encontraba inmersa dentro del mbito de proteccin
al que se refiere el artculo ciento setenta, inciso uno del Cdigo Pe-
nal, que protege la libertad sexual de la agraviada coactada y anula-
da por el ilcito accionar del encausado; que siendo as esta norma re-
sulta aplicable al recurrente, igualmente en las Ejecutorias Supremas:
R.N. N988-11-Hunuco (12 de abril 2012), RN N1770-11-Cusco
(21 de junio 2012), R.N. N854-11-ncash (3 de abril 2011), R.N.
N1329-10-Arequipa (9 noviembre 2010).

118
 La casacin penal

En el auto de calificacin de veinte de setiembre del dos mil once, se

subraya como inters casacional, la necesidad de establecer si la con-
ducta ilcita de violacin sexual de mayor de catorce y menor de die-
ciocho aos de edad realizados mediante violencia fsica o amena-
za, previsto en el inciso tres del artculo ciento setenta y tres del C-
digo Penal, debe ser reconducida al artculo ciento setenta del Cdigo
Penal (Ley Penal ms favorable al reo); en atencin a la doctrina ju-
risprudencial establecida, unitaria y pacficamente acepta que a partir
de los catorce aos de edad opera el consentimiento en materia sexual,
jurisprudencia cuyo denominador comn excluye de responsabilidad
penal cuando mediara consentimiento de la vctima.

Este criterio se sustenta en la idea bsica y determinante de que en los

delitos de agresin sexual, al hablar de indemnidad o intangibilidad
sexual, nos referimos especficamente a la preservacin de la sexua-
lidad de una persona cuando no esta en condiciones de decidir sobre
su libertad en tal mbito, considerando en tal condicin nuestro orde-
namiento jurdico bajo el criterio de interpretacin sistemtico a las
personas menores de catorce aos. En ese caso el ejercicio de la sexua-
lidad con dichas personas se prohbe en la medida en que pueda afec-
tar al desarrollo de su personalidad y producir alteraciones importan-
tes que incidan en su vida o equilibrio psquico de cara al futuro, por
lo tanto, cualquier consentimiento del incapaz carece de validez, con-
figurndose una presuncin iuris et de iure de la ausencia de aveni-
miento vlido; mientras que, cuando la edad supera los catorce aos, el
asunto se concreta a la proteccin de la libertad sexual, esto es, la ca-
pacidad legalmente reconocida que tiene una persona para auto deter-
minar lo que estime en tal mbito, toda vez que, es la expresin cardi-
nal de la libertad personal vinculada de manera directa con el principio
tico y jurdico del respeto de la dignidad de la persona humana; todo
ello conforme se explic y desarroll en el Acuerdo Plenario nmero
cero cuatro guin dos mil ocho oblicua CJ guin ciento diecisis.

El Supremo Tribunal consider que dicho dispositivo legal era con-

tradictorio con algunas disposiciones del Cdigo Civil y tambin con
otras normas que configuran el propio Cdigo Penal integrante del

119
 Jorge Daz Cabello

denominado derecho penal sexual. Partiendo de los fundamentos jur-

dicos del Acuerdo Plenario nmero cuatro - dos mil ocho / CJ - cien-
to diecisis, de dieciocho de julio de dos mil ocho, emitido por las Sa-
las Penales Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, en que se estableci que el Estado tiene el de-
ber de criminalizar conductas asociadas a la vulneracin de la indem-
nidad sexual, que en el caso peruano acontece cuando el sujeto pasi-
vo del delito cuenta con menos de catorce aos de edad, y que los ma-
yores a dicha edad cuentan con la capacidad jurdica para disponer
del bien jurdico libertad sexual; estando a lo dispuesto en el inciso
once del artculo ciento treinta y nueve de la Constitucin Poltica del
Per, resulta aplicable a la conducta imputada al encausado recurren-
te, que no afect la indemnidad sexual sino la libertad sexual de una
adolescente, en el primer prrafo del inciso primero del artculo ciento
setenta del Cdigo Penal (vigente por ser el correspondiente) debien-
do, por lo tanto, considerarse los mrgenes punitivos de este tipo pe-
nal, por lo tanto, resulta necesario en el presente caso, reconducir la ti-
pificacin hecha en el tipo penal del inciso tres del artculo ciento se-
tenta y tres primer prrafo del Cdigo Penal, al regulado en la pri-
mera parte del primer prrafo del artculo ciento setenta del propio C-
digo; debiendo puntualizarse, a la luz, de la sentencia del 6 de febrero
de 2009, Exp. N00286-2008-PHC/TC-Ayacucho, no se afecta prin-
cipios constitucionales.

En los casos que corresponda proceder la consideracin de las circuns-

tancias de agravacin del artculo 171 o 172 del Cdigo Penal, en tan-
to el Parlamento Nacional modifique el marco especfico de punicin
o si as lo determinara en ejercicio de sus funciones constitucionales.

(...) es pertinente sealar que no se vulnera el derecho de defensa del

encausado ni sus derechos fundamentales, puesto que se mantiene la
homogeneidad del bien jurdico protegido, la inmutabilidad de los he-
chos y las pruebas, coherencia entre los elementos fcticos y normati-
vos para realizar la correcta adecuacin del tipo y esencialmente no se
produjo agravio al encausado.

120
 La casacin penal

Finalmente, cabe resaltar que como se glosa en el sustento normativo

(apartado 1.10) este Supremo Colegiado, ha emitido diversos pronun-
ciamientos respecto a la materia en cuanto a la reconduccin del tipo
penal previsto en el inciso tres del artculo ciento setenta y tres del C-
digo Penal al artculo ciento setenta del Cdigo Penal (subsuncin tc-
nica jurdicamente correcta) en atencin a la doctrina jurisprudencial
establecida en el Acuerdo Plenario nmero cuatro - dos mil ocho/CJ -
ciento diecisis.

Conforme a lo expuesto, la Sala Suprema estableci como doctrina ju-

risprudencial vinculante lo referido a la reconduccin de los atentados a la
libertad sexual en agravio de los adolescentes de 14 aos a los 18 aos de
edad, al tipo penal previsto en el artculo 170 del Cdigo Penal.

Apuntes tericos jurisprudenciales

Sentencia de inconstitucionalidad del artculo 173, inciso 3 del C-

digo Penal
En la sentencia emitida en el Expediente N00008-2012-PI/TC del
12 de diciembre de 2012, el Tribunal Constitucional ha declarado incons-
titucional el artculo 173, inciso 3 del Cdigo Penal modificado por la Ley
N28704, tanto en el sentido interpretativo que sanciona la conducta inde-
pendientemente del consentimiento de la vctima que tiene entre 14 aos
y menos de 18 aos, como cuando se interpreta la citada disposicin en
el sentido de eximir de responsabilidad penal al autor cuando ha mediado
consentimiento de la vctima que tiene entre 14 aos y menos de 18 aos,
expresando los siguientes argumentos:

i) La libertad sexual, entendida como la facultad de las personas

de autodeterminarse en el mbito de su sexualidad, forma par-
te del contenido del derecho fundamental al libre desarrollo de la
personalidad.

ii) Los menores de edad entre 14 aos y menos de 18 aos tambin

pueden ser titulares del derecho a la libertad sexual, frente al cual
el Estado tiene el deber de no intervenir desproporcionadamente.

121
 Jorge Daz Cabello

iii) El sancionar a todo aquel que tenga relaciones sexuales con meno-
res de 14 aos de edad a menos de 18 aos. Independientemente
de que se manifieste consentimiento en dichas relaciones, consti-
tuye una intervencin en el mbito de su libertad sexual como par-
te del libre desarrollo de su personalidad al que la limita.

iv) La medida adoptada con la tipificacin del artculo 173 numeral 3

del Cdigo Penal, resulta incompatible con la Constitucin, pues
el legislador pudo adoptar otra medida alternativa, sancionar ni-
ca y exclusivamente a aquellas personas adultas que tuvieran rela-
ciones sexuales no consentidas con los aludidos menores de edad,
por lo que considera inconstitucional el sentido interpretativo del
glosado artculo del Cdigo Penal que sanciona la conducta inde-
pendientemente del consentimiento de la vctima que tiene entre
14 aos y menos de 18 aos.

v) De otro lado, la interpretacin del artculo 173 numeral 3 del C-

digo Penal en el sentido de eximir de responsabilidad penal al au-
tor cuando ha mediado consentimiento de la vctima que tiene en-
tre 14 aos y menos de 18 aos, tambin resulta inconstitucional
por que desplaza al legislador como rgano competente en la for-
mulacin de la poltica criminal del Estado y consecuente tipifi-
cacin de conductas y penas, pues cambiara el bien jurdico pro-
tegido por el legislador, indemnidad sexual, por el de libertad se-
xual, permitiendo la configuracin de una causal de exencin de
responsabilidad penal como es el consentimiento vlido del titu-
lar del bien jurdico de libre disposicin, lo cual no resultaba per-
mitido por la disposicin penal tal como lo estableci el legisla-
dor penal.

vi) Respecto a los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad, el

Tribunal Constitucional es claro en diferenciar dos tipos de efec-
tos: a) Respecto de aquellos casos penales en trmite o terminados
en los que se acredite en consentimiento fehaciente y expreso, mas
no dudoso o presunto, de los menores de edad entre 14 aos y me-
nos de 18, teniendo en cuenta los efectos retroactivos en materia

122
 La casacin penal

penal favorable al reo, a partir de la declaratoria de inconstitucio-

nalidad, no resultaran sancionados penalmente; y, b) En los casos
penales en trmite o terminados en los que no se acredite el con-
sentimiento de los menores de edad entre 14 aos y menos de 18,
sino por el contrario, se evidencie que ha existido violencia, agre-
sin o abuso sexual, o grave amenaza, contra dichos menores de
edad o en los casos que no se pudiera apreciar si existi o no el
aludido consentimiento, teniendo en cuenta el inters superior del
nio, a partir de la declaratoria de inconstitucionalidad, depen-
diendo de los hechos concretos, se podr sustituir la pena, adecuar
el tipo penal o ser procesados nuevamente conforme al artculo
170 del Cdigo Penal u otro tipo penal que resulte pertinente

Reconduccin del tipo penal

En la sentencia emitida en el Expediente N00286-2008-PHC/TC del
6 de febrero de 2009, el Tribunal Constitucional ha dejado establecido que
si en el transcurso de una investigacin el representante del Ministerio P-
blico advierte que los hechos investigados configuran un delito ms grave
(homicidio grave) de los imputados (homicidio culposo y homicidio sim-
ple) lo que debe realizar es una adecuacin o recalificacin del tipo penal
a efectos de reconducir la imputacin delictiva y no solicitar el sobresei-
miento del proceso por los indicados delitos.

123
Casacin N63-2011-Huaura
Cadena de custodia.
Tema conexo: Cadena de custodia.

La cadena de custodia que establece el Cdigo Procesal Penal y el

Reglamento aprobado por Resolucin N729-2006-MP-FN de fe-
cha 15 de junio de 2006, no es aplicable a los procesos por delito de
ejercicio privado de la accin penal (querella).
El artculo 462, inciso 3, del nuevo Cdigo Procesal Penal solo otor-
ga al querellante particular las facultades y obligaciones que tiene el
Ministerio Pblico en el desarrollo del juicio oral.
En los procesos por delitos de ejercicio privado de la accin penal
(querella) se debe respetar las garantas constitucionales de carcter
procesal y material (debido proceso, derecho de defensa, contradic-
cin, entre otros) respecto a las pruebas ofrecidas tanto por parte del
querellante como del querellado.
La sentencia penal debe estar debidamente fundamentada (tanto fc-
tica como jurdicamente), no solo en el extremo que acredita la res-
ponsabilidad penal o no del agente imputado por la comisin de un
determinado hecho delictivo, sino tambin respecto a los extremos
de la determinacin e individualizacin de la pena a imponer y el
monto a fijar por concepto de reparacin civil.

Resolucin de fecha 24 de abril de 2012

Materia del recurso

El sentenciado interpone recurso de casacin por dos motivos: i) inob-
servancia de garantas constitucionales de carcter procesal y material (ar-
tculo 429, apartado 1, del Cdigo Procesal Penal) y ii) falta o manifiesta
ilogicidad de la motivacin, cuando el vicio resulte de su propio tenor (ar-
tculo 429, apartado 3, del Cdigo Procesal Penal) y para el desarrollo de

124
 La casacin penal

la doctrina jurisprudencial. El Colegiado Supremo declar bien concedido

el recurso de casacin para el desarrollo de doctrina jurisprudencial, con-
forme al artculo 427 inciso 4, del Cdigo Procesal Penal, por las causales
de presunta inobservancia de algunas de las garantas constitucionales de
carcter procesal o material y por falta o manifiesta ilogicidad de la moti-
vacin, cuando el vicio resulte de su propio tenor.

El desarrollo de la doctrina jurisprudencial est referido a la cade-

na de custodia y las exigencias que plantea su invocacin y si los crite-
rios para su valoracin incluiran la regla de exclusin en caso se vulneren
los presupuestos establecidos en el Reglamento de la Cadena de Custodia
de Elementos Materiales, Evidencias y Administracin de Bienes Incauta-
dos, aprobado mediante Resolucin N729-2006-MP-FN de fecha quince
de junio de dos mil seis, tratndose de un proceso de ejercicio privado de la
accin penal como lo es la presente investigacin judicial, por la causal
de inobservancia de garantas constitucionales de carcter procesal o ma-
terial, prevista en el inciso uno del artculo cuatrocientos veintinueve del
Cdigo Procesal Penal; as como respecto a la debida motivacin respec-
to a la determinacin e individualizacin de la pena a imponer y el monto
a fijar por concepto de reparacin civil, por la causal de falta o manifiesta
ilogicidad de la motivacin, cuando el vicio resulte de su propio tenor, pre-
vista en el artculo 429, inciso 4 del aludido texto procesal penal.

El encausado alega como sustento de su recurso de casacin lo si-

guiente: i) el procedimiento de cadena de custodia alcanza a toda cosa
u objeto que ha de servir como medio de prueba en el juicio oral, inde-
pendientemente de su forma de obtencin; en el presente caso, la graba-
cin del audio y video presentado por la querellante fue ofrecido por ella
misma, sin que se diera la cadena de custodia; ii) en el presente caso se pre-
sent la evidencia fsica (video) sin ninguna acta de aseguramiento, ni con-
fiabilidad, que demuestre que sea l mismo que supuestamente se film el
da de los hechos investigados, siendo que dicha evidencia debi ser ingre-
sada por un tercero (el que realiz la entrevista) quien debi presentar el
mster y debi ser interrogado como rgano de Prueba, permitiendo el de-
recho de contradiccin; iii) la querellante ha incumplido la obligacin que
le impone la Ley al fiscal respecto a la cadena de custodia, debido a que el

125
 Jorge Daz Cabello

inciso 3 del artculo 462 del Cdigo Procesal Penal, establece que el quere-
llante particular tendr las facultades y obligaciones del Ministerio Pbli-
co, sin perjuicio de poder ser interrogado; iv) el nuevo procedimiento pro-
cesal penal implica no solo la conservacin de las especies que constituyen
la evidencia hasta su presentacin en el juicio, sino tambin la introduc-
cin de reglas claras y objetivas que garanticen la correccin de los proce-
dimientos de su levantamiento, sellado, manejo y conservacin hasta la re-
ferida etapa; y v) en el presente proceso judicial no se motiv en lo absolu-
to respecto a la determinacin e individualizacin de la pena (...) respecto
al monto de cinco mil nuevos soles fijado por concepto de reparacin civil,
el juez no fundament por qu arrib a dicha decisin (...) De otro lado,
indica que se le impuso una pena suspendida con un periodo de prueba de
seis meses, pese a que conforme a lo dispuesto en la parte final del artculo
57 del Cdigo Penal, el periodo de prueba es de un ao.

Razonamiento de la Sala Suprema

(...) el procedimiento de Cadena de Custodia se encuentra regulado
en el Cdigo Procesal Penal - Decreto Legislativo nmero novecientos
cincuenta y siete- y el Reglamento aprobado por Resolucin N729-
2006-MP-FN de fecha quince de junio de dos mil seis, el cual est des-
tinado a unificar procedimientos bsicos y responsabilidades del repre-
sentante del Ministerio Pblico y funcionarios, a efectos de garantizar
la autenticidad y conservacin de los elementos materiales y eviden-
cias incorporados en toda investigacin de un hecho punible (auxilia-
dos por las ciencias forenses, la criminalstica, entre otras disciplinas y
tcnicas), adems de la seguridad y conservacin de los bienes incau-
tados; lo cual es evidente que solo es aplicable a un proceso por delito
de ejercicio pblico de la accin penal (donde el representante del Mi-
nisterio Pblico - titular de la accin penal interviene como Director
de la Investigacin Preliminar, cuya finalidad inmediata es realizar los
actos urgentes o inaplazables destinados a asegurar los elementos ma-
teriales de la comisin de un hecho delictuoso, entre otros, conforme
al artculo trescientos treinta del Cdigo Procesal Penal; mientras que
el juez en un rol diferenciado est a cargo del juzgamiento y el control
de legalidad de los actos de investigacin del Ministerio Pblico), mas

126
 La casacin penal

no resulta aplicable a un proceso por delito de ejercicio privado de la

accin penal (querella), que tiene su propia regulacin especial en el
Libro Quinto, Ttulo III, Seccin IV del Cdigo Procesal Penal - De-
creto Legislativo nmero novecientos cincuenta y siete artculos cua-
trocientos cincuenta y nueve al cuatrocientos sesenta y siete, (donde
no interviene el Ministerio Pblico y se acepta de manera excepcional
y en casos puntuales, que el juez penal ordene a la Polica Nacional la
realizacin de una investigacin preliminar, quien a su vez emitir un
informe policial dando cuenta de los resultados).

(...) el encausado recurrente alega en su recurso de casacin, que en los

procesos penales por delito de ejercicio privado de la accin penal, el
querellante tiene las mismas facultades y obligaciones del Ministerio
Pblico respecto a la cadena de custodia, conforme a lo previsto en el
inciso tres del artculo cuatrocientos sesenta y dos del Cdigo Proce-
sal Penal; al respecto debe indicarse, que dicha norma procesal penal
establece lo siguiente: Instalada la audiencia se instar a las partes, en
sesin privada, a que concilien y logren un acuerdo. Si no es posible
la conciliacin, sin perjuicio de dejar constancia en el acta de las ra-
zones de su no aceptacin, continuar la audiencia en acto pblico si-
guiendo en lo pertinente las reglas del juicio oral. El querellante par-
ticular tendr las facultades y obligaciones del Ministerio Pblico, sin
perjuicio de poder ser interrogado; en consecuencia, resulta claro que
dicha norma procesal solo otorga al querellante particular las faculta-
des y obligaciones que tiene el Ministerio Pblico en el desarrollo del
juicio oral; sin perjuicio de indicar que las dems facultades de aquel
se encuentran reguladas expresamente en el artculo ciento nueve del
Cdigo Procesal Penal.

(...) en los delitos de ejercicio privado de la accin penal (querella) se

debe respetar las garantas constitucionales de carcter procesal y ma-
terial (debido proceso, derecho de defensa, contradiccin, entre otros)
respecto a las pruebas ofrecidas tanto por parte del querellante como
del querellado; debiendo indicarse al respecto que en el Libro Segun-
do, Seccin II, Ttulo II, Captulo V del Cdigo Procesal Penal ar-
tculos ciento ochenta y cuatro a ciento ochenta y ocho, se regula lo

127
 Jorge Daz Cabello

relativo a la incorporacin al proceso de la prueba documental, clases

de documentos, reconocimiento de documento, traduccin, transcrip-
cin y visualizacin de documentos, entre otros, de donde se advierte
que se considera como prueba documental, entre otros, las grabacio-
nes magnetofnicas y medios que contienen registros de sucesos, im-
genes, voces, debindose ordenar cuando sea necesario, el reconoci-
miento del documento, por su autor o por quien resulte identificado se-
gn su voz, imagen, huella, seal u otro medio, as como por aquel que
efectu el registro; asimismo, se establece que cuando el documento
consista en una cinta de video, se ordenar su visualizacin y su trans-
cripcin en un acta, con intervencin de las partes; reglas que son de
aplicacin a los procesos por delito de ejercicio privado de la accin
penal, por no ser incompatibles con su naturaleza.

(...) la debida motivacin de las resoluciones judiciales a que hace

referencia nuestra Constitucin Poltica, no solo est referida a la
fundamentacin fctica y jurdica que debe realizarse en una senten-
cia judicial de ndole penal para efectos de acreditar la responsabili-
dad penal o no de determinado encausado por la comisin de un delito
imputado, sino que tambin debe realizarse la misma fundamentacin
respecto a la sancin penal y consecuencias civiles en caso de senten-
cia condenatoria, ms an, si nuestra norma procesal penal permite la
impugnacin de la sentencia contra dichos extremos, lo cual requie-
re que lo decidido al respecto por el rgano jurisdiccional respectivo
se encuentre debidamente motivado y justificado jurdicamente en la
resolucin judicial, para efectos de que la parte procesal que se con-
sidere perjudicada con dicho extremo del fallo, pueda contradecir di-
chos argumentos al momento de presentar su recurso impugnatorio
respectivo.

Conforme lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema estableci,

de conformidad con el artculo 427, inciso 4, del Cdigo Procesal Penal,
como doctrina jurisprudencial, lo referido a que la cadena de custo-
dia que establece el Cdigo Procesal Penal y el Reglamento aprobado por
Resolucin N729-2006-MP-FN de fecha quince de junio de dos mil seis,
no es aplicable a los procesos por delito de ejercicio privado de la accin

128
 La casacin penal

penal (querella), as como lo referido a que la sentencia penal debe estar

debidamente fundamentada (tanto fctica como jurdicamente), no solo en
el extremo que acredita la responsabilidad penal o no del agente imputado
por la comisin de un determinado hecho delictivo, sino tambin respecto
a los extremos de la determinacin e individualizacin de la pena a impo-
ner y el monto a fijar por concepto de reparacin civil, conforme a la nor-
mativa existente para tales efectos (...).

Apuntes tericos y jurisprudenciales

A nivel legislativo en cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 220
numeral 5 del Cdigo Procesal Penal(143), en concordancia con los artcu-
los 223, incido 2(144) y el artculo 318, numeral 1 del citado Cdigo Adje-
tivo(145), la Fiscala de la Nacin, aprob mediante Resolucin de la Fisca-
la de la Nacin N729-2006-MP-FN de fecha 15 de junio de 2006, entre
otras normas, el Reglamento de la Cadena de Custodia de elementos mate-
riales, evidencias y administracin de bienes incautados.

(143) Artculo 220.- Diligencia de secuestro o exhibicin

(...)
5. La Fiscala de la Nacin, a fin de garantizar la autenticidad de lo incautado, dictar
el Reglamento correspondiente a fin de normar el diseo y control de la cadena
de custodia, as como el procedimiento de seguridad y conservacin de los bienes
incautados.
(144) Artculo 223.- Remate o subasta del bien incautado
(...)
2. El remate se llevar a cabo por el rgano administrativo competente del Ministerio
Pblico, segn las directivas reglamentarias que al efecto dicte la Fiscala de la
Nacin (...).
(145) Artculo 318.- Bienes incautados
1. Los bienes objeto de incautacin deben ser registrados con exactitud y debidamente
individualizados, establecindose los mecanismos de seguridad para evitar con-
fusiones. De la ejecucin de la medida se debe levantar un acta, que ser firmada
por los participantes en el acto. La Fiscala de la Nacin dictar las disposiciones
reglamentarias necesarias para garantizar la correccin y eficacia de la diligencia,
as como para determinar el lugar de custodia y las reglas de administracin de los
bienes incautados.
(...).

129
 Jorge Daz Cabello

La primera interrogante que surge respeto a la cadena de custodia es

Qu es y para que sirve?, como respuesta a esta pregunta podemos afir-
mar que la cadena de custodia es un procedimiento de seguridad en el pro-
ceso penal que busca garantizar la originalidad, autenticidad, integridad,
conservacin e inalterabilidad de la evidencia fsica: objetos, instrumentos
o productos del hecho delictuoso, recolectado en la escena de los hechos, a
travs de su adecuada identificacin, fijacin, recoleccin, embalaje y ro-
tulado, de tal forma que se garantice que la evidencia que se ofrece e intro-
duce al juicio oral como material probatorio, sea el mismo que se recolec-
t originariamente o el producto de su anlisis criminalstico.

Respecto al punto de inicio y final de la cadena de custodia, el Regla-

mento del Ministerio Pblico establece que este empieza con el asegura-
miento, inmovilizacin o recojo de los elementos materiales y evidencias
en el lugar de los hechos y concluye con la disposicin o resolucin que
establezca su destino final (artculo 8 del Reglamento).

En cuanto a la importancia de la cadena de custodia debemos de re-

ferir lo siguiente: i) se garantiza una mayor certeza en las decisiones ju-
diciales en dos sentidos, en primer lugar, porque a travs de la cadena de
custodia se busca garantizar la autenticidad de la evidencia que se ofrece
como material probatorio desde el momento en que es recaudado hasta que
es ofrecido, actuado y valorado; y, en segundo lugar, se reduce el margen
de error al momento de que el rgano jurisdiccional califica los hechos,
pues a travs de la cadena de custodia se trae en el presente circunstan-
cias ocurridas en el pasado; ii) a travs de la cadena de custodia se pue-
de identificar a los sujetos que hayan desplegado sobre la evidencia reco-
lectada algn tipo de acto, de tal forma que se reduzca los supuestos de al-
teracin o cambio de la evidencia; y iii) la cadena de custodia permite de-
terminar, con el menor margen de error la relacin entre vctima lugar de
los hechos vctimario.

Finalmente, debemos sealar que la Corte Suprema de la Repblica en

el Acuerdo Plenario N6-2012/CJ-116 de fecha 7 de marzo de 2013, pu-
blicado en el diario oficial El Peruano se ha referido a los efectos jurdicos
de la ruptura de la cadena de custodia, en los siguientes trminos:

130
 La casacin penal

a) La ruptura de la cadena de custodia la presencia de irregularida-

des en su decurso se presenta cuando en alguno de los eslabones
de la cadena o de sus tramos por el que transita el cuerpo del de-
lito, se pierde la garanta de identidad entre lo incautado y lo en-
tregado al fiscal, perito (...) o juez. Aqu en principio, se est ante
una irregularidad o un acto procesal delictuoso, que no determina
su nulidad, inadmisibilidad o inutilizacin.

b) De la ruptura de la cadena de custodia o de su omisin no sigue

necesariamente o automticamente que el cuerpo del delito es in-
autntico y, por consiguiente, que carece de eficacia probatoria.
Recurdese, de esta forma, que la cadena de custodia es una de las
modalidades para acreditar la mismidad de un bien, objeto o cosa
incautada, y que solo busca facilitar la demostracin de su auten-
ticidad a travs de un conjunto de formatos y procedimientos es-
tandarizados y protocolizados.

c) El cuerpo del delito y el conjunto de diligencias mayormente pe-

riciales realizadas a partir de l, no pierden eficacia probatoria
por el simple hecho de la ausencia de la cadena de custodia o su
ruptura. No obstante ello, ser necesario que la parte no solo la
acusadora, que por ley debe seguir el procedimiento en cuestin,
para garantizar la mismidad de la prueba.

d) La ruptura de la cadena de custodia no es un problema de ilegi-

timidad de la pruebas determinante de su inutilizacin sancin
procesal asociada a la prueba prohibida, porque no vulnera el
contenido constitucionamente garantizado de derecho fundamen-
tal o constitucional alguno.

e) Tratndose de la cadena de custodia, la alegacin de la simple po-

sibilidad de su rompimiento, manipulacin o contaminacin, no es
aceptable. Debe acreditarse acabadamente la alegacin.

131
Casacin N87-2011-Huaura
Reconduccin de la violacin sexual de mayor de 14 aos y menor
de 18 aos al tipo penal previsto en el artculo 170.
Temas conexos: Fines de la casacin, fundamento de la motivacin.

Se vulnera el principio de legalidad penal cuando una conducta il-

cita de violacin sexual de mayor de catorce y menor de dieciocho
aos de edad realizados mediante violencia fsica o amenaza, sub-
sume en el artculo 173, inciso 3 del Cdigo Penal, por lo tanto, co-
rresponde adecuar y reconducir la conducta delictiva a los alcances
del tipo penal previsto en el primer prrafo del artculo 170 del C-
digo Penal.

Resolucin de fecha 19 de julio de 2012

Materia del recurso

El acusado alega dos motivos de casacin: a) indebida aplicacin de
garantas constitucionales: el debido proceso y el principio de legalidad,
(causal prevista en el artculo 429, apartado 1, del Cdigo Procesal Penal);
b) y, c) manifiesta ilogicidad de la motivacin (causal prevista en el ar-
tculo 429, apartado 4, del Cdigo Procesal Penal); al momento de la cali-
ficacin del recurso por parte de la Sala Suprema Penal, en uso de su facul-
tad de correccin admiti la casacin por las causales invocadas.

Razonamiento de la Sala Suprema

El Colegiado Supremo refiere al calificar la violacin sexual de una
menor de diecisis aos de edad en el artculo 173, numeral 3 del Cdigo
Penal, se ha vulnerado el principio de legalidad, por lo tanto, corresponde
adecuar y reconducir la conducta ilcita de violacin sexual en contra de
una persona de diecisis aos al primer prrafo del artculo 170 del Cdigo
Penal, pues en mbito de proteccin del bien jurdico no est constituido
por la indemnidad sexual, sino, ms bien por la libertad sexual, entendida

132
 La casacin penal

esta ltima como la capacidad legalmente reconocida que tiene una perso-
na para autodeterminarse en el mbito de su sexualidad.

Si bien la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, no seala ex-

presamente qu fundamento de la resolucin resulta vinculante, sin embar-
go, en la parte resolutiva, numeral 4, ordena que la sentencia se publique
en el diario oficial El Peruano de conformidad con el artculo 433, inciso
3, in fine del Cdigo Procesal Penal, por lo que se entiende que esta sen-
tencia tambin constituye doctrina jurisprudencial vinculante.

Apuntes tericos jurisprudenciales

Fines de la casacin
(...) se encomienda al Tribunal de Casacin, como cabeza del Poder
Judicial, dos misiones fundamentales en orden a la creacin de la doc-
trina legal en el mbito de la aplicacin e interpretacin de las normas
jurdicas: (a) la depuracin y control de la aplicacin del Derecho por
los Tribunales de instancia, asegurando el indispensable sometimiento
de sus decisiones a la ley (funcin nomofilctica); y. (b) la unificacin
de la jurisprudencia, garantizando el valor de la seguridad jurdica y la
igualdad en la interpretacin y aplicacin judicial de las normas jurdi-
cas (defensa del ius constitutionis); bajo ese tenor, en sede casacional
dichas misiones se estatuyen como fundamento esencial de la misma,
en consecuencia, las normas que regulan el procedimiento del recurso
de casacin, deben ser interpretadas bajo dicha direccin.

Motivacin de resoluciones
La motivacin de las resoluciones judiciales encuentra su fundamen-
to en la necesidad de conocer el proceso lgico-jurdico que conduce a
un fallo o una decisin del juez, y de controlar la aplicacin del dere-
cho por los rganos judiciales a travs de los recursos, y permite a su
vez constatar la razonabilidad de las resoluciones judiciales.

133
Casacin N159-2011-Huaura
El recurso de casacin y la igualdad ante la ley, transcripcin ntegra
de las resoluciones que resuelven una cuestin incidental referido a
la viabilidad del proceso.
Temas conexos: Derecho del imputado de contar con el tiempo y los
medios necesarios para organizar su defensa.

El recurso de casacin, dada su naturaleza extraordinaria, tiene como

fin el resguardo del principio de igualdad ante la ley, con el fin de
asegurar la interpretacin unitaria de la ley penal o procesal penal, en
concordancia sistmica con el ordenamiento jurdico.
Las resoluciones judiciales, cuando entraen un pronunciamiento so-
bre el objeto procesal o resuelvan una cuestin incidental referida a la
regularidad o viabilidad del procedimiento penal, cuya motivacin es
indispensable, debe transcribirse ntegramente en el acta correspon-
diente, sin perjuicio de su reproduccin audiovisual, no obstante, bajo
criterios razonables de economa y celeridad procesal, en el supuesto
en que el auto jurisdiccional no haya sido impugnado, no ser necesa-
rio que se transcriba integralmente dado que basta que conste su senti-
do y, desde luego, lo que decida o resuelva con absoluta claridad.
El derecho fundamental del imputado extendido por igualdad ante
la ley a las partes legitimidades en la causa judicial a contar con el
tiempo y los medios para organizar su defensa, o disear su actuar
posterior implica el particular derecho a obtener una copia oficial-
mente transcrita de la decisin emitida oralmente.
La motivacin de las decisiones trascendentes (justificacin externa
de las premisas normativa y fctica), debe ser completa, coherente
y estricta; no necesariamente abundante o extensa, pero tampoco ra-
qutica, desordenada, desestructurada o diletante.
La analoga como mecanismo lgico jurdico de integracin, solo
cabe en casos de vaco o deficiencia, es decir, de laguna o ausencia
de regulacin.

134
 La casacin penal

Resolucin de fecha 22 de mayo de 2012

Materia del recurso

El fiscal superior interpone recurso de casacin excepcional por tres
motivos: Inobservancia de una garanta constitucional de carcter Proce-
sal: motivacin de resoluciones judiciales (artculo 429, apartado 1, del
Cdigo Procesal Penal), inobservancia de la norma procesal penal (ar-
tculo 429, apartado 2, del citado Cdigo) y apartamiento de la doctrina ju-
risprudencial (artculo 429, apartado 5, del Cdigo Procesal Penal). El Co-
legiado Supremo declar bien concedido el recurso de casacin de confor-
midad con lo establecido en el inciso 4 del artculo 427 del indicado C-
digo Procesal, a fin de determinar si excepcionalmente se puede declarar
la procedencia del recurso de casacin ms all de las hiptesis enumera-
das en los incisos sealados del citado artculo, cuando discrecionalmente
se considere necesario para el desarrollo de doctrina jurisprudencial, pro-
piamente respecto a la motivacin escrita de las resoluciones judiciales.

Razonamiento de la Sala Suprema

La casacin nmero sesenta y uno guin dos mil nueve expedida el
cinco de marzo de dos mil diez por la Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema de la Repblica esencialmente precis que las resolu-
ciones judiciales, cuando entraen un pronunciamiento sobre el objeto
procesal o resuelvan una cuestin incidental referida a la regularidad o
viabilidad del procedimiento penal, cuya motivacin es indispensable,
debe transcribirse ntegramente en el acta correspondiente, sin perjui-
cio de su reproduccin audiovisual, dado que deben archivarse en un
documento escrito o electrnico a fin de permitir su ordenacin, siste-
matizacin, revisin y registro estadstico.

El Acuerdo Plenario nmero seis guin dos mil once guin C diago-
nal ciento diecisis, de seis de diciembre de dos mil once, seala que
la documentacin de la resolucin oral constituye una garanta para la
seguridad jurdica y la inalterabilidad de la misma, as como su revi-
sin en sede de impugnacin respecto del cumplimiento de sus pre-
supuestos materiales y formales; la cual se concreta en el acta. No

135
 Jorge Daz Cabello

obstante, bajo criterios razonables de economa y celeridad procesal,

en el supuesto en que el auto jurisdiccional no haya sido impugnado,
no ser necesario que se transcriba integralmente dado que basta que
conste su sentido y, desde luego, lo que decida o resuelva con absolu-
ta claridad.

El artculo veintids de la Ley Orgnica del Texto nico Ordinario del

Poder Judicial faculta a la Corte Suprema establecer doctrina jurispru-
dencial vinculante. El inciso tercero del artculo cuatrocientos treinta
y tres del Cdigo Procesal Penal establece que la sentencia casatoria
puede constituir doctrina jurisprudencial vinculante dirigida a los r-
ganos jurisdiccionales penales diferentes a la propia Corte Suprema, la
cual ser publicada en el diario oficial El Peruano.

Como este Tribunal Supremo tiene dicho, esta clase de recurso por su
naturaleza extraordinaria, tiene como fin el resguardo del principio de
igualdad ante la ley, con el fin de asegurar la interpretacin unitaria de
la ley penal o procesal penal, en concordancia sistmica con el orde-
namiento jurdico.

La exigencia constitucional de motivacin escrita de las resoluciones

judiciales es un derecho que exige que el juez funde en derecho sus
decisiones; su basamento lgico radica en la necesidad de controlar la
coherencia entre lo que el llamado a decidir decide y los fundamentos
que ha estimado (paso ordenado de las premisas a las conclusiones).

El mensaje judicial resolutivo (sentencial o incidental o de cualquier

decisin de la etapa de investigacin preparatoria o de cualquiera de
las etapas o fases del encausamiento) debe decodificarse en sus exac-
tos trminos por todos los destinatarios directos e indirectos.

La motivacin de las decisiones trascendentes (justificacin externa

de las premisas normativa y fctica), debe ser completa, coherente y
estricta; no necesariamente abundante o extensa, pero tampoco raqu-
tica, desordenada, desestructurada o diletante; el deber constitucional
de fundamentacin debe ser razonablemente atendido, tomando como
base las particularidades y la naturaleza del caso concreto.

136
 La casacin penal

Como regla, el momento de emisin de la fundamentacin, en el mo-

delo procesal penal peruano, es el momento mismo de la emisin de
la decisin, salvo en los casos de sentencias fruto de juicio oral en una
materia completa o de impedimento temporal de redactarla, en que se
ha previsto la lectura de la parte dispositiva (inciso segundo del ar-
tculo trescientos sesenta y dos del Cdigo Procesal Penal), lo que [a]
su vez conlleva el deber de convocar a las partes para una lectura inte-
gral en el plazo mximo de ocho das; no corresponde extender mec-
nicamente esta previsin legal a las resoluciones emitidas en la etapa
de investigacin preparatoria, que cuenta con sus propias reglas (as,
el inciso cuarto del artculo ocho medios de defensa; el inciso se-
gundo del artculo ciento dos constitucin en actor civil; el inciso
segundo del artculo doscientos tres restriccin de derechos; el in-
ciso primero del artculo doscientos sesenta y uno detencin prelimi-
nar; el inciso segundo del artculo doscientos setenta y uno prisin
preventiva), teniendo en cuenta adems que la analoga como meca-
nismo lgico-jurdico de integracin, solo cabe en casos de vaco o de-
ficiencia, es decir, de laguna o ausencia de regulacin.

(...) Las normas legales contenidas en el Cdigo Procesal Penal perua-

no deben interpretarse conforme a la Constitucin Poltica y las nor-
mas declarativas de los derechos fundamentales, puesto que dichas
normas regulan el ejercicio de potestades bsicas inherentes a la dig-
nidad de la persona.

El derecho fundamental del imputado extendido por igualdad ante

la ley a las partes legitimidades en la causa judicial a contar con el
tiempo y los medios para organizar su defensa, o disear su actuar pos-
terior implica el particular derecho a obtener una copia oficialmente
transcrita de la decisin emitida oralmente para estudiarla detallada-
mente y pormenorizadamente, con la finalidad de decidir cabalmente
la estrategia a seguir frente a la decisin emitida y a la connotacin del
sustento de lo decidido, sin que se presuma que el interesado recuerda
en toda su dimensin la determinacin, por el hecho de haber asistido
al acto procesal de su emisin o que est en capacidad de transcribir-
la por cuenta propia a partir del registro audible que se le proporcione.

137
 Jorge Daz Cabello

(...) El nuevo modelo procesal penal, no implica la liquidacin de la

transcripcin de las resoluciones judiciales oralmente pronunciadas;
sino ms bien, dentro del marco constitucional, armoniza lo oral y lo
escrito (que se halla normativamente limitado referencia a la snte-
sis en las actas, prohibicin de la presentacin de escritos en casos es-
pecficos) (...) Por ende, las resoluciones emitidas en las incidencias
(los autos), han de estar ntegramente documentadas por escrito, con
excepcin de los casos que refiere el numeral dcimo del Acuerdo Ple-
nario nmero seis guin dos mil once diagonal CJ guin ciento die-
cisis de seis de diciembre de dos mil once con la precisin hecha en
el numeral dcimo tercero de dicho acuerdo, sin perjuicio de la orali-
zacin de la decisin, como ya se ha establecido en el pronunciamien-
to casacional nmero sesenta y uno guin dos mil nueve, ya referido.

Es claro que, adems de escribir o transcribir la decisin final de la

materia de la incidencia, en los casos que corresponda, resulta deber
funcional de la judicatura que en el acta respectiva conste por escrito
la sntesis de lo ocurrido, con la referencia horaria pertinente (pauta,
bitcora o cronometracin), para guiar a los interesados directo y a los
indirectos en la audicin del contenido registrado (grabacin del nte-
gro del acto procesal correspondiente por medios tecnolgicos, peren-
nizando las diligencias desarrolladas en la audiencia), haciendo facti-
ble que los interesados directos accedan a la informacin judicial pau-
tada contenida en el soporte audible, con la finalidad de facilitar el
anlisis de plenitud y coherencia entre lo actuado y decidido; ello fa-
cilita tambin el acceso de los interesados indirectos a la misma infor-
macin, como plasmacin del derecho de la sociedad (asistente o no al
acto procesal) a vigilar la actuacin judicial que en nombre del pueblo
se realiz en el caso concreto y, por lo tanto, encarna el deber de trans-
parencia judicial, que no se agota con la publicidad de la audiencia, y
que trasciende los lmites de espacio fsico, lugar o tiempo.

La resolucin que pone fin a la sustanciacin de un incidente, sea

en primera o en segunda instancia, en principio, por su trascenden-
cia, difiere de otras decisiones que se pronuncian dentro del mismo
acto procesal; esa diferencia, evalundose de facto la razonabilidad y

138
 La casacin penal

necesidad de la celeridad y dada la distinta connotacin hace que no

se requiera (pero tampoco se prohbe) que sean ntegramente transcri-
tas aunque ciertamente en las no impugnadas debe constar por escri-
to la sntesis del sentido resolutivo en el acta pautada correspondiente.
Con ello no se afecta la plasmacin de la oralidad en la emisin de las
resoluciones judiciales finales que el orden procesal penal ha previsto,
sino en que una vez expedidas deben ser en principio transcritas y sus-
critas (requisitos constitutivos de validez de los pronunciamientos ju-
diciales) y con ello atender la seguridad jurdica, as como la inaltera-
bilidad de la motivacin, aunque por motivos pragmticos se han es-
tablecido excepciones.

De los argumentos expuestos, la Sala Penal de la Corte Suprema esta-

blece como doctrina jurisprudencial vinculante el sentido de los fun-
damentos 3.11 y 3.12 de la parte considerativa de la presente casacin
cuyo tenor es el siguiente:

3.11 El nuevo modelo procesal penal no implica la liquidacin de la

transcripcin de las resoluciones judiciales oralmente pronunciadas;
sino ms bien, dentro del marco constitucional, armoniza lo oral y lo
escrito (que se halla normativamente limitado referencia a la sntesis
en las actas, prohibicin de la presentacin de escritos en casos espe-
cficos), tanto ms que el acuerdo del pleno jurisdiccional de la judi-
catura superior realizado en Arequipa se concreta al decantamiento en
pro de una opcin preferencial por lo oral, mas no una eliminacin de
los marcos legales de lo escrito.

3.12 Por ende, las resoluciones emitidas en las incidencias (los autos),
han de estar ntegramente documentadas por escrito, con excepcin de
los casos que refiere el numeral dcimo del Acuerdo Plenario nmero
seis guin dos mil once diagonal CJ guin ciento diecisis de seis de
diciembre de dos mil once con la precisin hecha en el numeral dci-
mo tercero de dicho Acuerdo, sin perjuicio de la oralizacin de la de-
cisin, como ya se ha establecido en el pronunciamiento casacional
nmero sesenta y uno guion dos mil nueve, ya referido.

139
 Jorge Daz Cabello

Apuntes tericos y jurisprudenciales

El derechoa contar con el tiempo y los medios adecuados para prepa-
rar la defensa se encuentra previsto en el artculo 8.2.c de la Convencin
Americana. En sentido similar, el Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Penal en su artculo IX reconoce que toda persona tiene derecho a que se
le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa.

A decir de la Corte Interamericana, este derecho obliga al Estado a

permitir el acceso del inculpado al conocimiento del expediente llevado en
su contra y le exige que se respete el principio del contradictorio, que ga-
rantiza la intervencin de aquel en el anlisis de la prueba (caso Barreto
Leiva vs. Venezuela).

En el caso Tribunal Constitucional vs. Per, la Corte Interamericana

concluy que el Estado peruano haba violado el derecho al debido proce-
so porque [e]l plazo otorgado [por el Congreso de la Repblica a los ma-
gistrados] para ejercer su defensa fue extremadamente corto, considerando
la necesidad del examen de la causa y la revisin del acervo probatorio a
que tiene derecho cualquier imputado.

Igualmente, en la sentencia del caso Castillo Petruzzi y otros vs. Per,

de fecha 30 de mayo de 1999, la Corte Interamericana consider que el Es-
tado peruano haba violado este derecho, puesto que de acuerdo al Cdigo
de Justicia Militar una vez producida la acusacin fiscal se conceda a la
defensa doce horas para conocer los autos, tiempo a todas luces insuficien-
te y muy reducido para poder prepararla adecuadamente.

En la sentencia emitida en el Expediente N6648-2006-PHC/TC del

14 de marzo de 2007, el Tribunal Constitucional refiere que El contenido
esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un
proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por actos con-
cretos de los rganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficien-
tes y eficaces para defender sus derechos e intereses legtimos.

En la sentencia emitida en el Expediente N4719-2007-PHC/TC del

3 de octubre de 2007, el Tribunal Constitucional reconoce como parte del

140
 La casacin penal

derecho de defensa el derecho a contar con un intrprete cuando se tiene

un idioma diferente al castellano y no tuviera posibilidad de entender el
idioma usado en lo tribunales.

En la Sentencia Exp. N649-2002-AA/TC de 20 de agosto de 2002,

el Tribunal Constitucional a referido que la facultad de toda persona de
contar con el tiempo y los medios necesarios para ejercerlo en todo tipo
de procesos, incluidos los administrativos su derecho de defensa, implica,
entre otras cosas, que sea informada con anticipacin de las actuaciones
iniciadas en su contra. Argumento que ha reiterado en posteriores senten-
cias como las emitidas en los Expedientes Ns2659-2003-PA/TC, 04105-
2010-PA/TC, SSTC Ns02269-2007-PA/TC, 00013-2010-PI/TC, 02098-
2010-PA/TC, entre otros.

141
Casacin N171-2011-Moquegua
Justicia penal gratuita.
Tema conexo: Contenido del derecho a una justicia penal gratuita.

Habindose establecido bajo los criterios de una norma que la ex-

pedicin de copias simples o certificadas por parte del Ministe-
rio Pblico debern estar sujetas al cobro de una tasa judicial, ello
no vulnera el derecho a la gratuidad de la administracin de justicia
que le asiste a todo justiciable, en tanto que dicho cobro ser motivo
de exencin siempre que el solicitante acredite la condicin espec-
fica de beneficiario y adjunte la verificacin socioeconmica de este
respecto a que no cuenta con recursos econmicos necesarios para
efectuar dicho pago.

Resolucin de fecha 16 de agosto de 2012

Materia del recurso
El fiscal superior de la Quinta Fiscala Superior Especializada en De-
litos de Corrupcin de Funcionarios interpuso recurso de casacin por los
motivos previstos en los incisos 1 y 4 del artculo 429 del Cdigo Proce-
sal Penal e invocando el desarrollo de la doctrina jurisprudencial. El Cole-
giado Supremo declar bien concedido el recurso de casacin por las cau-
sales invocadas.

Razonamiento de la Sala Suprema

La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Re-
pblica en la parte resolutiva de la presente sentencia casatoria establece
como doctrina jurisprudencial lo dispuesto en sus considerandos dcimo,
undcimo, duodcimo y dcimo tercero, el cual contiene referencia a la ex-
pedicin de copias simples o certificadas de las carpetas fiscales, en los si-
guientes trminos:

142
 La casacin penal

a) Los reglamentos son normas de segunda clase dictadas por una

Administracin Pblica para regular su actividad que tienen un
rango inferior a la ley.

b) La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha establecido que

es un principio de la funcin jurisdiccional que la justicia sea gra-
tuita cuando as lo disponga la ley y respecto de quienes acredi-
ten insuficiencia de recursos para litigar, por lo tanto, se trata de
un derecho prestacional de configuracin legal, cuyo contenido y
concretas condiciones de ejercicio le corresponde delimitar al le-
gislador atendiendo a los intereses pblicos y privados y a la con-
creta disponibilidad presupuestaria.

c) La Constitucin, en su artculo 139 numeral 16, establece la gra-

tuidad de la administracin de justicia y de la defensa gratuita para
las personas de escasos recursos y para todos aquellos casos que
la ley lo seale; respecto a este ltimo caso hace referencia al ar-
tculo 24 de la LOPJ en el que se dispone que la administracin
de justicia comn es gratuita, en todas sus especialidades e instan-
cias, para las personas de escasos recursos econmicos y accede a
ella en la forma prevista por la ley.

d) La garanta al acceso a la justicia podra quedar vaca de conteni-

do si quienes carecen de recursos econmicos suficientes para liti-
gar no tuvieran reconocido el derecho a la justicia gratuita; en ese
sentido considera que el pago de los aranceles o tasas judiciales
no debe constituirse en un impedimento para que los ciudadanos
se encuentren en posibilidad de recurrir a las autoridades judicia-
les para la tutela de sus derechos.

e) El principio de gratuidad es un mecanismo de realizacin del prin-

cipio-derecho a la igualdad, por cuanto debe procurar que las dife-
rencias socioeconmicas entre los ciudadanos no sean trasladados
al mbito del proceso judicial

f) Habindose establecido bajo los criterios de una norma que la ex-

pedicin de copias simples o certificadas por parte del Ministerio

143
 Jorge Daz Cabello

Pblico debern estar sujetas al cobro de una tasa judicial, ello no

vulnera el derecho a la gratuidad de la administracin de justicia
que le asiste a todo justiciable, en tanto que dicho cobro ser mo-
tivo de exencin siempre que el solicitante acredite la condicin
especfica de beneficiario y adjunte la verificacin socioeconmi-
ca de este, respecto a que no cuenta con recursos econmicos ne-
cesarios para efectuar dicho pago.

Apuntes tericos y jurisprudenciales

Contenido del derecho a una justicia penal gratuita: defensa tc-

nica gratuita y pago de costas
Cuando se habla de un derecho a una justicia penal gratuita, dicho de-
recho no se restringe a la posibilidad de acceder al Poder Judicial y al Mi-
nisterio Pblico sin ningn costo, sino tambin, al derecho de toda persona
sometida a una investigacin, incluso desde la etapa preliminar, de poder
contar con una defensa tcnica aun cuando careciera de los recursos eco-
nmicos suficientes para contratar a un abogado de su eleccin, pues en di-
cho supuesto surge la obligacin del Estado de proporcionarle una defen-
sa tcnica gratuita a travs de los defensores de oficio que en la actualidad
forman parte del Ministerio de Justicia; por ello es correcto sealar que el
derecho a contar con un abogado defensor despliega toda su eficacia en el
proceso penal en favor del imputado(146).

No obstante lo sealado, como bien refiere Joan Pic I Junoy, tenien-

do como referencia la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol,
el derecho de una persona investigada y luego procesada penalmente, de
contar con la asistencia de un letrado de oficio en caso no pudiera contar
con un abogado de su eleccin, no se satisface con su simple nombramien-
to, sino que adems, resulta imprescindible, que el rgano jurisdiccional

(146) Consideramos que el mbito del derecho a un abogado defensor de oficio gratuito de-
bera ampliarse a favor de las vctimas y agraviados, pues en muchas ocasiones hemos
sido testigos de la necesidad de esta parte procesal de contar con una defensa tcnica
que defienda sus intereses a fin lograr el pago de una reparacin civil proporcionada al
dao causado por el delito.

144
 La casacin penal

vele porque dicha defensa sea real y efectiva(147), de tal manera que el abo-
gado defensor de oficio no sea una figura decorativa o accesoria en el pro-
ceso penal, sino todo lo contrario, que se constituya en uno de sus princi-
pales actores, ejerciendo de manera oportuna todos aquellos medios de de-
fensa tcnica apropiados al caso en particular y a la vez, contradiga con
argumentos adecuados aquellas alegaciones que considere contrarias a su
defensa o que no tengan un mayor sustento.

De otro lado, si bien es cierto la regla general en el proceso penal es

la gratuidad, la misma tiene su excepcin: el pago de las costas, que se en-
cuentra regulada en los artculos 497 al 507 del nuevo Cdigo Procesal Pe-
nal. En ellos se establece que el pago de las costas debe ser fijado por el
rgano jurisdiccional de oficio, ordenando su pago al vencido en el pro-
ceso penal, sin embargo, ello no ocurre en todos los casos (as, no proce-
de su pago en los procesos por faltas, inmediatos, terminacin anticipada
y colaboracin eficaz ni en los procesos de accin privada cuando culmine
con una transaccin entre las partes o con desistimiento) ni todos los suje-
tos procesales estn obligados a pagarla (por ejemplo, el Ministerio Pbli-
co y sus representantes estn exentos de su pago, as como aquellas perso-
nas que hayan obtenido auxilio judicial en el proceso penal). Respecto a
su contenido, el artculo 498 del citado cuerpo normativo incluye: las ta-
sas judiciales, los gastos judiciales y los honorarios de la parte vencedora,
de los peritos oficiales y de parte, traductores e intrpretes que no forman
parte del sistema de justicia(148).

Consideramos que el pago de las costas en el proceso penal se encuen-

tra debidamente justificada, pues su imposicin debidamente motivada re-
sulta til en la medida que ayude a contener la promocin indebida y ma-
lintencionada del proceso penal y evitar gastos innecesarios de tiempo y
dinero a la administracin de justicia en causas promovidas a sabiendas

(147) PIC I JUNOY, Joan. Las garantas constitucionales del proceso, p.107.
(148) Como se puede ver, las costas del proceso penal incluye en su contenido las costas y
costos regulados en los artculos 410 y 411 del Cdigo Procesal Civil.

145
 Jorge Daz Cabello

que no existe ningn indicio o evidencia, sin que ello signifique un atenta-
do contra la naturaleza pblica y gratuita de la justicia penal(149).

En ese sentido, Gilberto Martnez, comentando la legislacin colom-

biana, refiere que:

La actuacin procesal en el campo penal siempre ha estado protegido

por el beneficio de la gratuidad. Esto significa que en el desarrollo de
la accin penal no existir costo alguno para los que intervienen (...)
Pero si las actividades procesales se relacionan con la accin civil que
se adelanta en el incidente de regulacin integral y son necesarias dis-
pensas y dictmenes, en la decisin del incidente se determinarn los
valores de costas, expensas y agencias de derecho(150).

(149) De distinto parecer es Alonso Ral Pea Cabrera Freyre, quien considera que el uso
indiscriminado del pago de costas podra privatizar la justicia penal. PEA CABRERA
FREYRE, Alonso Ral. Exgesis del nuevo Cdigo Procesal Penal. Ob. cit., p. 66.
(150) MARTNEZ RAVE, Gilberto. Ob. cit., p. 29.

146
Casacin N172-2011-Lima
Justicia penal gratuita
Tema conexo: Justicia penal gratuita.

El Ministerio Pblico debe expedir copias de las actuaciones prin-

cipales, siempre y cuando la defensa tcnica cumpla con acreditar
la condicin especfica de beneficiario y adjuntar la verificacin so-
cioeconmica del beneficiario.

Resolucin de fecha 17 de julio de 2012

Materia del recurso

El fiscal superior de la Quinta Fiscala Superior Especializada en Deli-
tos de Corrupcin de Funcionarios interpuso recurso de casacin invocan-
do el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, respecto a la expedicin
gratuita de las copias de la carpeta fiscal.

Razonamiento de la Sala Suprema

La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Re-
pblica en la parte resolutiva de la presente sentencia casatoria establece
como doctrina jurisprudencial lo dispuesto en sus considerandos undci-
mo, duodcimo y dcimo tercero, el cual contiene referencia a la expedi-
cin de copias de las carpetas fiscales, en los siguientes trminos:

a) El principio de la gratuidad de la administracin de justicia, tal

como lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en reiterada ju-
risprudencia (STC N1606-2004-AA/TC), forma parte del conte-
nido esencial del derecho al debido proceso, as como del derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva.

b) El pago de aranceles o tasas judiciales no debe de constituirse en

un impedimento para que todos los ciudadanos se encuentren en

147
 Jorge Daz Cabello

posibilidad de recurrir a las autoridades jurisdiccionales para la tu-

tela de sus derechos.

c) El principio de gratuidad en la administracin de justicia se consti-

tuye en un mecanismo realizacin del principio-derecho a la igual-
dad, establecido en el artculo 2 inciso 2 de la Constitucin Pol-
tica del Estado, por cuanto debe procurar que las diferencias so-
cioeconmicas entre los ciudadanos no sean trasladadas al mbito
del proceso judicial, en el cual las controversias deben ser diluci-
dadas con pleno respeto al principio de igualdad entre las partes y
a la igualdad de armas.

d) El Ministerio Pblico debe expedir copias de las actuaciones prin-

cipales, siempre y cuando la defensa tcnica cumpla con acreditar
la condicin especfica de beneficiario y adjuntar la verificacin
socioeconmica del beneficiario.

Apuntes tericos y jurisprudenciales

El acceso a una justicia penal gratuita tiene su reconocimiento expre-
so en el derecho a la gratuidad de la administracin de justicia y a la defen-
sa gratuita regulado en el numeral 16 del artculo 139 nuestra Carta Mag-
na y se encuentra estrechamente vinculado a los derechos de defensa y tu-
tela jurisdiccional efectiva, que tambin cuentan con un reconocimiento
constitucional(151).

(151) Artculo 139.- Principios de la Administracin de Justicia

Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
(...)
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley,
ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada
por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al
efecto, cualquiera sea su denominacin.
(...)
14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso.
Toda persona ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones

148
 La casacin penal

El artculo 139, numeral 16 de la Constitucin Poltica del Per esta-

blece como uno de los principios y derechos de la funcin jurisdiccional
al principio de la gratuidad de la administracin de justicia y de la defensa
gratuita para las personas de escasos recursos, y, para todos, en los casos
que la ley seale (el resaltado es nuestro).

El artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal establece expresa-

mente que: la justicia penal es gratuita, salvo el pago de las costas pro-
cesales establecidas conforme a este Cdigo, en el mismo sentido, el
TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial en su artculo 24, literal d dis-
pone que: La administracin de justicia es gratuita para las personas
de escasos recursos, y para todos los casos expresamente previstos por
ley. Se encuentran exonerados del pago de tasas judiciales: los proce-
sos penales con excepcin de las querellas (el resaltado es nuestro).

En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional advertimos la sen-

tencia emitida en el Expediente N1606-2004-AA/TC del 9 de agosto de
2004, en la que se reconoca que la gratuidad de la administracin de jus-
ticia formaba parte de los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdic-
cional efectiva.

La gratuidad en el acceso a la justicia o para interponer medios im-

pugnatorios all donde se encuentra constitucional o legalmente pre-
visto forma parte del derecho al debido proceso y a la tutela jurisdic-
cional efectiva (f. j. 4).

Luego, refirindose ms concretamente a la justicia penal gratuita,

en la sentencia emitida en el Expediente N1812-2005-PHC/TC del 9 de
mayo de 2005, ante el requerimiento del pago de una tasa para la expe-
dicin de unas copias certificadas de una sentencia penal, manifest lo
siguiente:

de su detencin. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de

su eleccin y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier
autoridad.

149
 Jorge Daz Cabello

Este Tribunal debe sealar que el requerimiento judicial antes sea-

lado resulta inconstitucional, por colisionar con el principio constitu-
cional de la gratuidad del servicio de justicia, prescrito en el artculo
139, inciso 16, de la Carta Poltica, pues esta garanta normativa su-
pone la exoneracin de toda tasa judicial o carga impositiva de algn
tipo en aquellos casos que sea necesario la expedicin de copias de
los actuados para la formacin de cuadernos incidentales, de un expe-
diente tramitado en la va penal, o en los que por la naturaleza del pro-
pio derecho se solicita la expedicin de copias certificadas. Tal crite-
rio no solo opera para las personas de escasos recursos econmi-
cos sino para aquellos supuestos que la ley seala, significando que
si el Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial,
aprobado por Decreto Supremo N017-93-JUS, precisa en el in-
ciso d) de su artculo 24 que entre las exoneraciones en el pago de
las tasas judiciales se encuentran los procesos penales, con la ni-
ca excepcin de las querellas, no puede habilitarse ninguna dispo-
sicin administrativa ni legal que permita distinguir donde la nor-
ma referida no distingue, como la ha sostenido este Colegiado en
la Sentencia recada en el Expediente N2206-2002-AA/TC (caso
Manuel Gmez Salinas).

Teniendo en cuenta lo expuesto, no entendemos la razn por la cual

la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la Repblica, a travs
de una jurisprudencia vinculante, establece la posibilidad del pago de ta-
sas judiciales por copias de los actuados en el proceso penal cuando exis-
te disposiciones expresas que dotan de contenido a la norma constitucio-
nal y que han sido reconocidas por la doctrina jurisprudencial del Tribu-
nal Constitucional, que disponen que en el proceso penal se est exonera-
do del pago de tasas judiciales.

Aunado a lo antes sealado, la Sala Penal Permanente no explicita el

argumento a partir del cual, luego de reconocer la gratuidad de la justicia
penal, termina por establecer que la expedicin gratuita de copias de las
actuaciones principales est supeditado a que la defensa tcnica cumpla
con acreditar la condicin especfica de beneficiario y adjuntar la verifica-
cin socioeconmica del beneficiario.

150
Casacin N183-2011-Huaura
Inasistencia del imputado a audiencia de segunda instancia en caso
de ser parte recurrida, la conduccin coactiva y declaracin de con-
tumacia por inasistencia a la audiencia de segunda instancia y la obli-
gacin de lectura del ntegro de la sentencia.
Tema conexo: Inasistencia a la audiencia de apelacin de sentencia.

De una lectura sistemtica de los artculos 423.2 y 423.4 del Cdi-

go Procesal Penal se deduce que la inasistencia del imputado a la au-
diencia de segunda instancia, en caso de ser parte recurrida, no im-
pedir la realizacin de la audiencia, tanto ms si concurre su abo-
gado defensor.
La conduccin coactiva y declaracin de contumacia prevista en el
artculo 423.4 parte final del Cdigo Procesal Penal no debe aplicar-
se de forma definitiva, general e indiscriminada sin atender a la na-
turaleza de los hechos y las pruebas de cargo y de descargo que exis-
ta en cada caso particular.
De conformidad con el artculo 425.6 del Cdigo Procesal Penal, la
sentencia de segunda instancia, al igual que la de primera instancia,
debe ser leda en audiencia pblica, salvo la excepcin de ley en la
que se puede realizar de manera reservada.

Resolucin de fecha 5 de setiembre de 2012

Materia del recurso

El fiscal Superior Titular interpuso recurso de casacin por dos mo-
tivos: i) inobservancia de garantas constitucionales de carcter procesal
(artculo 429, apartado 1, del Cdigo Procesal Penal); ii) inobservancia de
la norma procesal penal sancionada con nulidad (artculo 429, apartado 2,
del citado Cdigo), invocando adems el supuesto excepcional de desa-
rrollo de la doctrina jurisprudencial (artculo 427, apartado 4, del Cdigo

151
 Jorge Daz Cabello

Procesal Penal). El Colegiado Supremo declar bien concedido el recur-

so de casacin por la causal de inobservancia de las normas legales de ca-
rcter procesal sancionado con nulidad, con relacin a la inaplicacin de
los artculos 369, inciso 1(152), 423 inciso 2(153) y 396 inciso 3(154) del Cdi-
go Procesal Penal.

El representante del Ministerio Pblico sustenta su recurso de casa-

cin en lo siguiente: i) la Sala Superior ha contravenido lo dispuesto en los
artculos 396.1 y 423.2 del Cdigo Procesal Penal, pues instalaron audien-
cia de segunda instancia sin la presencia del imputado, sin disponer previa-
mente su conduccin coactiva y declararlo reo contumaz, solicitando que
se establezca como doctrina jurisprudencial que las audiencias de apela-
cin no deben instalarse sin la presencia del imputado por afectar el debi-
do proceso; ii) la Sala Superior ha inobservado lo dispuesto en el artculo
396.3 del Cdigo Procesal Penal, pues sin convocar a lectura de sentencia
en audiencia pblica dispuso la notificacin de la sentencia de manera di-
recta en los domicilios procesales de las partes, por ello solicita que se es-
tablezca como doctrina jurisprudencial la convocatoria obligatoria a la lec-
tura de sentencia en segunda instancia.

(152) Artculo 369.- Instalacin de la audiencia

1. La audiencia solo podr instalarse con la presencia obligatoria del Juez Penal o, en
su caso, de los Jueces que integran el Juzgado Penal Colegiado, del Fiscal y, con las
prevenciones fijadas en el artculo 366, del acusado y su defensor.
(...).
(153) Artculo 423.- Emplazamiento para la audiencia de apelacin
(...)
2. Es obligatoria la asistencia del Fiscal y del imputado recurrente, as como de todos
los imputados recurridos en caso la impugnacin fuere interpuesta por el Fiscal.
(...).
(154) Artculo 396.- Lectura de la sentencia
(...)
3. La sentencia quedar notificada con su lectura integral en audiencia pblica. Las
partes inmediatamente recibirn copia de ella.

152
 La casacin penal

Razonamiento de la Sala Suprema

La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Rep-
blica en la parte resolutiva establece como doctrina jurisprudencial lo dis-
puesto en el considerando cuarto de la presente sentencia casatoria, el cual
establece lo siguiente:

i) El artculo 423.2 del Cdigo Procesal Penal, que en principio es-

tablece la obligatoriedad de la asistencia del imputado recurrido
ante la impugnacin efectuada por el fiscal, debe ser interpretado
de manera sistemtica con el artculo 423.4 del citado Cdigo que
establece que si los imputados no son recurrentes, su inasistencia
no impedir la realizacin de la audiencia de apelacin, tanto ms
si concurre el abogado defensor del imputado, quien asegura el
resguardo de todas sus garantas procesales.

ii) Respecto a la conduccin coactiva y declaracin de contumacia

prevista en el artculo 423.4 parte final del Cdigo Procesal Pe-
nal, los magistrados supremos consideran que debe aplicarse caso
por caso y no en forma definitiva, general e indiscriminada; en ese
sentido se seala que:

(...) en algunos casos concretos, la prueba de cargo conocida por

el rgano Jurisdiccional en segunda instancia puede ser tan dbil
e insuficiente para cuestionar una decisin absolutoria de primera
instancia, que sera razonablemente inadecuado disponer la con-
duccin coactiva del imputado recurrido o su declaracin de con-
tumaz, cuando su presencia (...) no sea determinante para definir la
decisin judicial, entonces resulta adecuado precisar que en fun-
cin a la naturaleza de los hechos y las pruebas de cargo y de des-
cargo que exista en cada caso particular, el juzgador podr adop-
tar la decisin que considere pertinente, proporcional y razonable
en cada uno de ellos (...).

iii) El Cdigo Procesal Penal regula a lo largo del procedimiento un

sistema de audiencias que garantiza no solo la contradiccin entre
las partes, sino tambin la publicidad de las actuaciones judiciales,

153
 Jorge Daz Cabello

que permite un adecuado control de la ciudadana sobre la actua-

cin de los jueces, siendo la lectura de la sentencia una exigencia
no solo de orden formal, sino una exigencia de orden normativo
que tiende a someter al escrutinio general la decisin adoptada.

iv) De conformidad con el artculo 425.6 del Cdigo Procesal Penal,

la sentencia de segunda instancia, al igual que la derivada del acto
de juzgamiento de primera instancia, debe ser ineludiblemente le-
da en audiencia pblica, salvo la excepcin de ley en la que se rea-
liza de manera reservada, y luego de ello debe ser notificada a los
sujetos procesales.

v) La disposicin de publicar las decisiones judiciales en una pgina

web resulta lgico y abona al conocimiento y difusin de las sen-
tencias dictadas por el Poder Judicial; dicha difusin en principio
debe realizarse a travs de las pginas electrnicas de las diversas
cortes superiores de justicia, sin perjuicio de hacerlo a travs de
otros medios como direcciones electrnicas destinadas a la difu-
sin de las decisiones judiciales.

Apuntes tericos y jurisprudenciales

La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la Repblica en el
Recurso de Apelacin N02-2010-La Libertad considera justificado la in-
asistencia del imputado a la audiencia de apelacin de sentencia cuando
est en peligro su libertad personal debido a que la sentencia de primera
instancia lo conden a una pena privativa de libertad efectiva, pues de pre-
sentarse podra ser detenido e ingresado a un establecimiento penal, as
considera que:

En consecuencia, en este caso concreto, como est en riesgo la liber-

tad personal del imputado y solo porque lo est de modo irremedia-
ble sera desproporcionado atar a su inconcurrencia la inadmisibili-
dad del recurso que interpuso.

154
Casacin N215-2011-Arequipa
Principio de congruencia recursal: la autoridad que conoce de un me-
dio impugnatorio debe circunscribirse a los agravios aducidos por las
partes.
Temas conexos: Principio acusatorio, principio de ne bis in idem y
principio de congruencia recursal.

La autoridad jurisdiccional que conoce un medio impugnatorio debe

circunscribirse a los agravios aducidos por las partes en su recur-
so impugnatorio presentado, de conformidad con lo establecido en
el numeral uno del artculo cuatrocientos nueve del Cdigo Proce-
sal Penal.

Resolucin de fecha 12 de junio de 2012

Materia del recurso

Los encausados interpusieron recurso de casacin por dos motivos de
casacin: inobservancia de garantas constitucionales de orden procesal;
afectacin de la garanta del principio acusatorio e inobservancia del prin-
cipio de ne bis in idem (causal prevista en el artculo 429, apartado 1, del
Cdigo Procesal Penal de 2004) e invocando el desarrollo de la doctrina
jurisprudencial a efectos de que se establezca como doctrina jurispruden-
cial que en aplicacin del principio de congruencia la autoridad jurisdic-
cional que conoce un medio impugnatorio debe circunscribirse a los agra-
vios aducidos por las partes.

Razonamiento de la Sala Suprema

La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Re-
pblica en la parte resolutiva de la presente sentencia casatoria establece
como doctrina jurisprudencial que: la autoridad jurisdiccional que conoce
un medio impugnatorio debe circunscribirse a los agravios aducidos por
las partes, en su recurso impugnatorio presentado, de conformidad con lo

155
 Jorge Daz Cabello

establecido en el numeral uno del artculo cuatrocientos nueve del Cdi-

go Procesal Penal.

Adems de lo sealado en el prrafo precedente, dentro de los argu-

mentos de la Sala Penal Permanente encontramos los siguientes:

a) El principio acusatorio forma parte de las garantas bsicas del

proceso penal e implica la existencia de una contienda proce-
sal entre dos partes contrapuestas, constituye adems una garanta
fundamental de la imparcialidad del rgano jurisdiccional, propia
de un Estado Democrtico de Derecho, siendo una de sus carac-
tersticas esenciales la distribucin de las funciones de acusacin
y decisin, por el cual se presupone que la acusacin sea previa-
mente formulada y conocida, as como el derecho del imputado a
ejercer su defensa y consiguientemente la posibilidad de contestar
o rechazar la acusacin.

b) La Sala Penal Superior al sostener, en una excepcin de naturaleza

de accin, que los hechos propuestos y debatidos pueden encon-
trar amparo en otros tipos penales (artculos 370 y 372 del Cdigo
Penal) distintos de los propuestos por el representante del Minis-
terio Pblico (376 del Cdigo Penal) (calificar los hechos a otros
tipos penales que no fueron invocados por ninguno de los apelan-
tes) esta excediendo sus facultades, pues esa facultad acusadora
es exclusiva del Ministerio Pblico, por lo que se aprecia vulnera-
cin al principio acusatorio.

c) El ne bis in idem como derecho a no ser sancionado o procesado

dos veces por un mismo hecho constituye un contenido implcito
del derecho al debido proceso, cuya finalidad es evitar una despro-
porcionada reaccin punitiva del Estado en contra de una persona,
pues si los operadores de justicia estn en la obligacin de sancio-
nar todos los actos antijurdicos, tpicos y culpables, ello no debe
realizarse de una manera excesiva, por cuanto constituira un abu-
so de derecho y del poder.

d) El principio de congruencia o conocido tambin como de co-

rrelacin, importa un deber exclusivo del juez, por el cual debe

156
 La casacin penal

expresar los fundamentos de una respuesta coherente en su reso-

lucin que dicta, basado en las pretensiones y defensas traducidas
en agravios formulados por los justiciables en su recurso impug-
nativo, y que de esa manera se pueda justificar la decisin arriba-
da en razones diversas a las alegadas por las partes. Este princi-
pio tiene una cierta vinculacin con el derecho a la tutela jurisdic-
cional efectiva, al principio acusatorio y al contradictorio.

e) Cuando se produce discordancia entre el pronunciamiento judi-

cial con el contenido de los agravios efectuados por las partes en
forma oportuna, se produce el vaco de incongruencia. Esto pue-
de ocurrir por exceso (ultra petita) por defecto (citra o infra peti-
ta) o por exceso o defecto (extra petita). En la primera, se conce-
de ms de lo pedido, en la segunda, omitiendo injustificadamente
pronunciarse sobre alguna de las cuestiones decisivas del debido,
y el tercero, cuando se sale del tema litigioso para de esa manera,
otorgar o denegar lo que nadie le ha pedido, y al propio tiempo no
responder a lo que se le ha pedido.

Apuntes doctrinarios y jurisprudenciales

Principio acusatorio
En el Recurso de Nulidad N1062-2004-Lima, de fecha 22 de diciem-
bre de 2004, la Corte Suprema de la Repblica estableci que, conforme
el principio acusatorio, corresponde al Ministerio Pblico definir el mbi-
to temtico de la sentencia penal, a cuyo efecto debe describir la accin u
omisin punible y las circunstancias que determinen la responsabilidad del
imputado, as como citar las normas legales correspondientes, lo cual es
necesario para el adecuado ejercicio del derecho defensa y la vigencia del
principio de contradiccin.

De igual forma, en el Recurso de Queja N1678-2006-Lima de fe-

cha 13 de abril de 2007, la Corte Suprema estableci como doctrina juris-
prudencial vinculante que, de conformidad con el principio acusatorio, la
funcin de acusar es privativa del Ministerio Pblico y, por ende, el juzga-
dor no puede sostener la acusacin, lo que se traduce en el aforismo nemo

157
 Jorge Daz Cabello

iudex sine acusatore, lo que significa en principio que si el fiscal no for-

mula acusacin, ms all del control jerrquico que se pudiera incoar, est
prohibido al rgano jurisdiccional ordenar al fiscal que acuse y menos asu-
mir ese rol.

Conforme lo expuesto, la Corte Suprema refiere que si con motivo del

recurso de apelacin por parte del actor civil en contra de la resolucin ju-
dicial que aprueba el dictamen no acusatorio, el expediente llega al fiscal
superior y este aprueba la decisin del fiscal inferior, no existe posibili-
dad jurdica de que el rgano jurisdiccional de alzada dicte una resolucin
de imputacin, sin embargo, el Tribunal Superior s puede decretar la nu-
lidad del proceso cuando advierte que de manera especialmente relevante
se afecta el derecho a la prueba de la parte civil o la decisin fiscal incu-
rra en notorias incoherencias, contradicciones o defectos de contenido que
ameriten un nuevo pronunciamiento fiscal, lo que se puede producir cuan-
do: i) se omite valorar determinados actos de investigacin o de prueba;
ii) no se analizan determinados hechos que fueron objeto de denuncia fis-
cal y del auto apertura de instruccin (segn el nuevo modelo vendra a ser
la disposicin que formaliza la investigacin preparatoria; iii) se niega in-
constitucionalmente la actuacin de una prueba pertinente ofrecida de ma-
nera oportuna; o iv) admitida la prueba no se acta en funcin de situacio-
nes irrazonables.

En la sentencia emitida en el Expediente N2005-2006-PHC/TC del

13 de marzo de 2006, el Tribunal Constitucional ha sealado:

La primera de las caractersticas del principio acusatorio menciona-

da guarda directa relacin con la atribucin del Ministerio Pblico, re-
conocida en el artculo 159 de la Constitucin, entre otras, de ejercitar
la accin penal. Siendo exclusiva la potestad del Ministerio Pblico de
incoar la accin penal y de acusar, a falta de esta, el proceso debe lle-
gar a su fin (...).

De acuerdo a la ya reseada caracterstica del principio acusatorio, la

falta de acusacin impide cualquier emisin de sentencia condenato-
ria, mxime si el fiscal tuvo la opcin, en vez de acusar, de solicitar la

158
 La casacin penal

ampliacin de la instruccin. En caso el fiscal decida no acusar y di-

cha resolucin sea ratificada por el fiscal supremo (en el caso del pro-
ceso ordinario) o por el fiscal superior (para el caso del proceso suma-
rio), al haber el titular de la accin penal desistido de formular acusa-
cin, el proceso penal debe llegar a su fin.

No obstante que el pronunciamiento del Tribunal Constitucional se en-

marca en las reglas del Cdigo de Procedimientos Penales, la idea central
es que sin acusacin formulada por el del Ministerio Pblico desaparece el
objeto del proceso penal y como tal este ltimo debe llegar a su fin. Este
pronunciamiento fue reiterado por el Tribunal Constitucional en los Expe-
dientes Ns02735-2007-PHC/TC y 05386-2007-PHC/TC de fecha 17 de
diciembre de 2007 y 22 de abril de 2009, respectivamente.

Posteriormente, mediante sentencia emitida en el Expediente

N04620-2009-PHC/TC del 10 de noviembre de 2011, el Tribunal Cons-
titucional parte de la idea de que ningn derecho fundamental es abso-
luto, para luego sealar que en algunas situaciones el principio acusato-
rio podra ser relativizado, pues tanto el Poder Judicial como el Tribunal
Constitucional pueden corregir actuaciones arbitrarias; en ese sentido con-
sidera que resulta procedente que la Sala Penal Superior declare la nuli-
dad de un auto de sobreseimiento dictado por el juez de primera instan-
cia en el que se limita a acatar mecnicamente el dictamen de solicitud de
sobreseimiento en el cual se habra omitido realizar valoracin alguna so-
bre los medios obtenidos como eran la pericia valorativa y otros documen-
tos, pues ello era atentatorio contra el derecho de las vctimas y contrario
al principio de interdiccin de arbitrariedad.

Ne bis in idem
El ne bis in idem en la investigacin fiscal
El principio de ne bis in idem, o derecho a no ser juzgado o sanciona-
do dos veces por el mismo hecho, tiene una doble dimensin: la primera
de orden sustancial, en virtud del cual nadie puede ser castigado dos ve-
ces por un mismo hecho, es decir, sobre una misma conducta no puede re-
caer a la vez dos sanciones sean estas penales o administrativas, ya que se

159
 Jorge Daz Cabello

parte de la idea de que la potestad de establecer sanciones que tiene el Es-

tado es una sola y no lo puede ejercer de manera indiscriminada, de tal for-
ma que si ya impuso una sancin administrativa a una conducta determi-
nada ya no podr imponerle otra sancin, sea esta administrativa o penal.
El Tribunal Constitucional en el numeral 19 de su sentencia recada en el
Expediente N2050-2002-AA/TC, al referirse a este aspecto material re-
fiere que su aplicacin impide que una persona sea sancionada o castiga-
da dos (o ms veces) por una misma infraccin cuando exista identidad de
sujeto, hecho y fundamento.

La otra dimensin del ne bis in idem es la formal, conforme a la cual,

nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos, es decir, no
se puede dar inicio de manera simultnea o sucesiva a dos procesos sobre
una misma conducta, lo cual comprende tambin a los procedimientos ad-
ministrativos sancionadores.

La versin procesal del principio ne bis in idem, hecha mencin en

el prrafo precedente, es un derecho constitucional implcito o derecho
contenido en el derecho continente al debido proceso, as lo ha recono-
cido el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Expediente
N2050-2002-AA/TC:

El derecho a no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho, esto

es, el principio del ne bis in idem procesal, est implcito en el dere-
cho al debido proceso reconocido por el artculo 139, inciso 3), de la
Constitucin.

El principio de ne bis in idem procesal supone bsicamente la pros-

cripcin de dos persecuciones, penal o administrativa, de un mismo he-
cho, pues en un terreno como el proceso penal, en el cual una de las partes
el Estado va a tener atribuciones asimtricas frente al procesado es ne-
cesario imponer lmites a la obligacin del Estado de perseguir el presunto
delito y uno de dichos lmites es el derecho de no ser enjuiciado dos veces
por un mismo hecho de manera simultnea o sucesiva, con la finalidad de
garantizar la seguridad jurdica y la libertad.

160
 La casacin penal

Ahora bien, verificar la existencia o no de una persecucin penal ml-

tiple requiere la conjuncin de tres identidades distintas: identidad de la
persona perseguida (eadem persona), identidad del objeto de persecucin
(eadem res) e identidad de la causa de persecucin (eadem causa petendi).

La identidad de sujeto requiere que la persona fsica a la cual se le

persigue tenga que ser necesariamente la misma.

La identidad del objeto de persecucin no es ms que la estricta

identidad de los hechos, sin tener en cuenta su calificacin jurdica.

La identidad de fundamento tiene que ver con la identidad del inte-

rs protegido o bien jurdico tutelado, que como bien refiere Tomas Aladi-
no Glvez Villegas(155), en el caso de supuestos de competencia nicamen-
te penal no existe ningn problema, pues no se puede procesar doblemente
por el mismo hecho, ni siquiera en los casos de concurso aparente de leyes.

Establecida la vigencia del principio del debido proceso en la investi-

gacin fiscal y los presupuestos del ne bis in idem, es necesario determinar
si la disposicin del fiscal provincial de archivar una denuncia, que ha sido
confirmada por el fiscal superior, puede generar la aplicacin de la garanta
del ne bis in idem en su vertiente procesal; al respecto, el Tribunal Consti-
tucional en la sentencia emitida en el Expediente N2725-2008-PHC/TC
del 22 de setiembre de 2008, ha dejado establecido que una decisin del
fiscal de no ha lugar a formalizar denuncia penal, entindase no ha lugar
a formalizar investigacin preparatoria segn el Cdigo Procesal Penal, si
bien es cierto no tiene la calidad de cosa juzgada, sin embargo, tiene la ca-
lidad de inamovible o cosa decidida, cuando en la disposicin fiscal se
estime que el hecho investigado no constituye delito(156), es decir, carece
de ilicitud penal, bajo dos sustentos constitucionales:

(155) GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. Delito de enriquecimiento Ilcito. Idemsa,

Lima, 2001, pp.76 y 77.
(156) Posicin que ha reiterado en las sentencias emitidas en los Expedientes Ns01887-
2010-PHC/TC, del 24 de setiembre de 2010, y 02110-2009-HC/TC de fecha 28 de mar-
zo de 2011.

161
 Jorge Daz Cabello

a) La posicin constitucional del Ministerio Pblico lo encumbra

como el nico rgano persecutor autorizado a promover el ejercicio
pblico de la accin penal, es decir, ostenta el monopolio acusatorio
que le asigna el artculo 159 de la Constitucin Poltica, en otras pala-
bras, es el fiscal quien decide qu persona debe ser llevada ante los tri-
bunales por la presunta comisin de un delito; b) si bien las resolucio-
nes de archivo del Ministerio Pblico no estn revestidas de la calidad
de la cosa juzgada, sin embargo, tienen la naturaleza de cosa decidida
que las hace plausibles de seguridad jurdica. Este Tribunal ha seala-
do en precedente sentencia (Expediente N0413-2000-AA/TC. f. j. 3,
caso: Ingrid del Rosario Pea Alvarado), que el principio de cosa de-
cidida forma parte del derecho fundamental al debido proceso en
sede administrativa, por lo que, frente a su transgresin o amena-
za, necesariamente se impone el otorgamiento de la tutela consti-
tucional correspondiente. Es necesario acotar que, el fiscal no es una
simple autoridad administrativa, pues su actividad se orienta a la le-
galidad y no a los intereses administrativos o de los administrados.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional, en la sentencia emitida en

el Expediente N02110-2009-HC/TC de fecha 28 de marzo de 2011, ha
sealado que la existencia de dos investigaciones fiscales no pueden ser el
nico fundamento para activar la garanta del ne bis in idem, pues se hace
necesaria previamente la existencia de una resolucin que tenga la calidad
de cosa decidida, una vez verificado este requisito recin se pasar a anali-
zar si se da la triple identidad arriba sealada.

De otro lado, en la sentencia antes aludida, en una interpretacin a

contrario sensu de lo arriba expuesto, refiere que:

No constituir cosa decidida las resoluciones fiscales que no se pro-

nuncien sobre la no ilicitud de los hechos denunciados, teniendo abier-
ta la posibilidad de poder reaperturar la investigacin si es que se pre-
sentan los siguientes supuestos: a) cuando existan nuevos elementos
probatorios no conocidos con anterioridad por el Ministerio Pblico;
o, b) cuando la investigacin ha sido deficientemente realizada.

162
 La casacin penal

Bajo este mismo parmetro, respecto a la identidad de sujeto, el Tribu-

nal Constitucional ha precisado en su sentencia expedida en el expediente
N2725-2008-PHC/TC que no es necesario dicha identidad para la aplica-
cin del ne bis in idem, cuando los motivos de la declaracin de no ha lu-
gar a formular denuncia penal, entindase no ha lugar a formalizar investi-
gacin preparatoria por parte del fiscal segn el nuevo modelo, se refieren
a que el hecho no constituye delito.

Como bien se ha sealado en los numerales precedentes, si bien de una

interpretacin literal del numeral 2 del artculo 335 del nuevo Cdigo Pro-
cesal Penal podra llevar a pensar que en cualquier supuesto en que se pre-
sente una nueva prueba se puede dejar sin efecto la disposicin de archivo
dispuesta en una investigacin anterior(157), sin embargo, dicha disposicin
deber interpretarse a la luz de las sentencias del Tribunal Constitucional,
en el sentido de que ello solo ser posible siempre y cuando en dicha dis-
posicin fiscal no se haya establecido que el hecho investigado no cons-
tituye delito, pues en cuyo caso no podr aperturarse una nueva inves-
tigacin aun cuando se presenten nuevas pruebas.

Aun cuando el Tribunal Constitucional haya sealado que existen

dos supuestos para reaperturar una investigacin fiscal: a) cuando exis-
tan nuevos elementos probatorios no conocidos con anterioridad por
el Ministerio Pblico; o, b) cuando la investigacin ha sido deficien-
temente realizada, de una interpretacin literal y ms favorable para las
personas investigadas del numeral 2 del artculo 335 del nuevo Cdigo
Procesal Penal, se puede concluir lo siguiente: la nica forma de reaper-
turar una investigacin fiscal en el cual se ha dictado una disposicin de
no formalizar investigacin preparatoria sin establecer el carcter no ilci-
to del hecho investigado es mediante la presentacin de nueva prueba, si
con ello se demuestre que la denuncia anterior no fue debidamente investi-
gada, el fiscal superior que previno designar a otro fiscal provincial, caso
contrario, la investigacin con la incorporacin de una nueva prueba debe-
r realizarla el fiscal provincial que previno.

(157) Vase, en ese sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expedien-
te N02830-2010-PHC/TC del 12 de noviembre de 2010.

163
 Jorge Daz Cabello

Principio de congruencia recursal

Conforme al principio de congruencia recursal, el mbito de anlisis
del rgano superior se restringe a lo que es objeto o materia de impugna-
cin, encuentra su concretizacin legal en el numeral 1 del artculo 409 del
Cdigo Procesal Penal segn el cual la impugnacin confiere al Tribunal,
competencia solamente para resolver la materia impugnada.

El Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Expediente

N7022-2006-PA/TC de fecha 19 de junio de 2007, al referirse al princi-
pio de congruencia en general refiere que forma parte del contenido cons-
titucionalmente protegido del derecho a la motivacin de las decisiones
judiciales y que garantiza que el juzgador resuelva cada caso concreto sin
omitir, alterar o exceder las pretensiones formuladas por las partes.

De otro lado, la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de

Justicia en el Recurso de Nulidad N449-2009 del 9 de julio de 2009, se pro-
nuncia respecto al principio de congruencia recursal en los siguientes trminos:

(...) la expresin de agravios define y delimita el marco de pronuncia-

miento de este Supremo Tribunal, en mrito al principio de congruen-
cia recursal concebido como encaje o ensamble entre lo impugnado y
la sentencia, en el contexto de exigencia de concordancia o armona
que obliga a establecer una correlacin total entre los dos grandes ele-
mentos definidores: la expresin de agravios y la decisin; en atencin
a ello, la expresin de agravios determina las cuestiones sometidas a
decisin de este Supremo Tribunal, estando vedado pronunciarse fue-
ra del alcance de las pretensiones impugnativas que no fueron oportu-
namente planteada. Que, en efecto, la congruencia es una exigencia l-
gica que est presente en todo el proceso (...).

Sin bice de lo sealado, el principio de congruencia recursal con-

tiene una serie de excepciones que sin llegar a desnaturalizarla la delimi-
ta con respecto a otros principios: as, en primer lugar, el rgano jurisdic-
cional superior puede declarar la nulidad de la resolucin impugnada el
caso de nulidades absolutas o sustanciales que no haya sido advertido por
el impugnante; en segundo lugar, la impugnacin del Ministerio Pblico
permite modificar o revocar la resolucin a favor del imputado.
164
Casacin N281-2011-Moquegua
Lmites intrnsecos y extrnsecos al derecho a la prueba.
Temas conexos: Lmites intrnsecos y extrnsecos al derecho a pre-
sentar las pruebas que acrediten su pretensin.

La falta de una debida notificacin no genera per se una violacin al

derecho al debido proceso o a la tutela jurisdiccional efectiva, para
ello resulta necesario que quien alega la violacin acredite la afecta-
cin de modo real y concreto del derecho de defensa u otro derecho
constitucional directamente implicado en el caso concreto.
El derecho de defensa consiste en la posibilidad de analizar, desen-
traar, controvertir y refutar tcnica, jurdica y probatoriamente al
ataque, sindicacin o imputacin en cualquier actuacin o trmite
de carcter judicial o administrativo.
Las partes de un proceso tienen el derecho de presentar los medios
probatorios necesarios que posibiliten crear conviccin en el juzga-
dor sobre la veracidad de sus argumentos, sin embargo, como todo
derecho fundamental, el derecho a la prueba tambin est sujeto
a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de
que sean armonizados con otros derechos o bienes constitucionales
lmites extrnsecos, como de la propia naturaleza del derecho en
cuestin lmites intrnsecos.
La omisin injustificada de la valoracin de una prueba aportada por
las partes, respetando los derechos fundamentales y las leyes que
la regulan, comporta una vulneracin del derecho fundamental a la
prueba y, por ende, al debido proceso.

Resolucin de fecha 16 de agosto de 2012

Materia del recurso

El encausado interpone recurso de casacin por tres motivos: i) inob-
servancia de garantas constitucionales de carcter procesal: debido proceso,

165
 Jorge Daz Cabello

derecho de defensa y falta de motivacin de resoluciones judiciales (artculo

429, apartado 1, del Cdigo Procesal Penal), inobservancia de la norma pro-
cesal penal sancionada con nulidad (artculo 429, apartado 2, del Cdigo
Procesal Penal) y falta de logicidad de la motivacin, cuando el vicio resul-
tase de su propio tenor (artculo 429, apartado 4, del Cdigo Procesal Penal).
El Colegiado Supremo declar bien concedido el recurso de casacin por
las causales invocadas.

Razonamiento de la Sala Suprema

La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Re-
pblica en la parte resolutiva establece como doctrina jurisprudencial lo
dispuesto en el considerando tercero y siguiente de la presente sentencia
casatoria, el cual contiene referencia a los derechos fundamentales de de-
fensa y a la prueba en los siguientes trminos:

El derecho de defensa tiene una doble dimensin: una material, refe-

rida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el ins-
tante que toma conocimiento de la imputacin de un hecho delictivo;
y otra formal, que supone el derecho a una defensa tcnica, esto es, al
asesoramiento de un abogado defensor de su eleccin, desde que es
detenido o citado por la autoridad competente y durante todo el tiem-
po que dure la investigacin preliminar o el proceso mismo.

La falta de una debida notificacin no genera per se una violacin al

derecho al debido proceso o a la tutela jurisdiccional efectiva, para
ello resulta necesario que quien alega la violacin acredite la afecta-
cin de modo real y concreto del derecho de defensa u otro derecho
constitucional directamente implicado en el caso concreto.

El derecho a no quedar en estado de indefensin se conculca cuan-

do los titulares de los derechos e intereses legtimos se ven impedidos
de ejercer los medios legales suficientes para su defensa; no obstan-
te, no cualquier imposibilidad de ejercer esos medios produce un esta-
do de indefensin que atenta contra el contenido constitucionalmente
protegido de dicho derecho, sino que es constitucionalmente relevan-
te cuando se genera una indebida y arbitraria actuacin del rgano que

166
 La casacin penal

investiga o juzga a un individuo (Expedientes Ns0582-2006-PA/TC;

5175-2007-HC/TC, entre otros).

El derecho de defensa consiste en la posibilidad de analizar, desen-

traar, controvertir y refutar tcnica, jurdica y probatoriamente al ataque,
sindicacin o imputacin en cualquier actuacin o trmite de carcter ju-
dicial o administrativo.

(...) un proceso no puede considerarse como respetuoso de la perso-

na sino se le permite la posibilidad de presentar sus argumentos, estra-
tegia y elementos de respaldo jurdico necesarios. As, la defensa tam-
bin es un derecho-regla de la tutela procesal efectiva.

Se produce una violacin al derecho de defensa cuando una persona

no logra ofrecer a quien la juzga los elementos necesarios para desvirtuar
una acusacin en su contra o para afirmar que tiene la razn en lo que ale-
ga. Pero no todo acto que imposibilita un correcto uso de la defensa pro-
duce un agravio al derecho.

(...) una de las garantas que asiste a las partes de un proceso es la de

presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten crear con-
viccin en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos. Sin em-
bargo, como todo derecho fundamental, el derecho a la prueba tam-
bin est sujeto a restricciones o limitaciones derivadas tanto de la ne-
cesidad de que sean armonizados con otros derechos o bienes consti-
tucionales lmites extrnsecos, como de la propia naturaleza del de-
recho en cuestin lmites intrnsecos.

Por ello, la omisin injustificada de la valoracin de una prueba apor-

tada por las partes, respetando los derechos fundamentales y las leyes
que la regulan, comporta una vulneracin del derecho fundamental a
la prueba y, por ende, al debido proceso.

(...) una de las garantas que asiste a las partes del proceso es la de pre-
sentar los medios probatorios necesarios que posibiliten crear la con-
viccin en el juzgador de que sus argumentos son los correctos.

167
 Jorge Daz Cabello

Apuntes tericos y jurisprudenciales

Respecto a los lmites intrnsecos y extrnsecos del derecho fundamen-
tal a la prueba debemos de manifestar lo siguiente:

i) El Cdigo Procesal Penal en sus artculos VIII, 155, 157.3 y 159

solo hace referencia los lmites intrnsecos de pertinencia y licitud,
mas no as a la utilidad de la prueba a la que de manera indirecta
se refiere en su artculo 156 que no son objeto de prueba las nor-
mas jurdicas vigentes, lo imposible y lo notorio y de forma direc-
ta en el artculo 352.5 literal b.

ii) Respecto a la pertinencia, compartimos la opinin de Joan Pic I

Junoy cuando afirma que la prueba declarada pertinente no pue-
de, posteriormente, dejarse de practicar por entenderla imperti-
nente el mismo tribunal que la admiti o el tribunal ad quem(158).

iii) En cuanto a los lmites extrnsecos, siguiendo tambin la idea de

Joan Pic I Junoy, podemos clasificarlos en genricos y especfi-
cos, los primeros son los requisitos que afectan a todas las prue-
bas en general, mientras que los segundos tienen que ver con las
condiciones de ofrecimiento, admisin, actuacin y valoracin de
cada medio de prueba en particular.

iv) Dentro de los lmites de carcter general encontramos a la legiti-

midad para ofrecer las pruebas; as en nuestra legislacin nacio-
nal por regla general son las partes quienes deben ofrecer los me-
dios probatorios, mientras que excepcionalmente se puede practi-
car la prueba de oficio de conformidad con el artculo 155 del C-
digo Procesal Penal. Adems de la legitimidad, el ofrecimiento
de prueba est supeditado a la forma de proponerlo y al momen-
to en que deben ser ofrecidas, as el artculo 373 admite el ofreci-
miento de nueva prueba en el juicio oral bajo la condicin de que

(158) PIC I JUNOY, Joan. El derecho constitucional a la prueba y su configuracin legal en

el nuevo proceso civil espaol. En <http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2554/31.
pdf >.

168
 La casacin penal

las partes hubieran tenido conocimiento con posterioridad a la au-

diencia de control de acusacin; de otro lado, el artculo 422 supe-
dita la admisin de prueba en segunda instancia de aquellos me-
dios de prueba que no se pudieron proponer en primera instancia
por desconocimiento de su existencia, los propuestos fueron inde-
bidamente denegados y los propuestos no fueron practicados por
causas no imputables a quien lo propone, estableciendo incluso
que la decisin del Colegiado de inadmitir un medio de prueba es
inimpugnable.

v) En los lmites especficos, solo por citar algunos ejemplos, tene-

mos: en el caso de las testimoniales, su valoracin depende de la
idoneidad fsica y psquica del testigo (artculo 162 del Cdigo
Procesal Penal), en cuanto al desarrollo del interrogatorio el ar-
tculo 170 establece de manera errnea que no son admisibles las
preguntas sugestivas cuando es de conocimiento general que este
tipo de preguntas son caractersticas del contrainterrogatorio. En
el caso del careo, el Cdigo Procesal Penal, a diferencia de la le-
gislacin anterior, permite el careo entre testigos (artculo 182).

En el sentido referido por la Corte Suprema, el Tribunal Constitucio-

nal en la sentencia emitida en el Expediente N4831-2005-PHC/TC del 8
de agosto de 2005 ha precisado lo siguiente: i) el derecho fundamental a
la prueba es un contenido implcito del derecho al debido proceso, recono-
cido en el artculo 139, inciso 3, de la Constitucin; ii) una de las garan-
tas que asisten a las partes del proceso es la de presentar los medios pro-
batorios necesarios que posibiliten crear conviccin en el juzgador sobre
la veracidad de sus argumentos, sin embargo, como todo derecho funda-
mental, el derecho a la prueba tambin est sujeto a restricciones o limita-
ciones, derivadas tanto de la necesidad de que sean armonizados con otros
derechos o bienes constitucionales lmites extrnsecos, como de la pro-
pia naturaleza del derecho en cuestin lmites intrnsecos; iii) del dere-
cho de que las pruebas actuadas dentro del proceso penal sean valoradas de
manera adecuada y con la motivacin debida se deriva una doble exigencia
para el juez: en primer lugar, la exigencia del juez de no omitir la valora-
cin de aquellas pruebas que son aportadas por las partes al proceso dentro

169
 Jorge Daz Cabello

del marco del respeto a los derechos fundamentales y a lo establecido en

las leyes pertinentes; en segundo lugar, la exigencia de que dichas prue-
bas sean valoradas motivadamente con criterios objetivos y razonables; y
iv)como consecuencia de lo anterior, la omisin injustificada de la valora-
cin de una prueba aportada por las partes, respetando los derechos funda-
mentales y las leyes que la regulan, comporta una vulneracin del derecho
fundamental a la prueba y, por ende, al debido proceso.

En la sentencia expedida en el Expediente N1014-2007-PHC/TC de

fecha 5 de abril de 2007, el Tribunal Constitucional ha sealado, entre
otras cosas, los lmites intrisinsecos de la prueba; as ha afirmado lo si-
guiente: i) en la medida en que el objetivo principal del proceso penal es
el acercamiento a la verdad judicial, los jueces deben motivar razonada y
objetivamente el valor jurdico probatorio en la sentencia. Esto es as por
cuanto el proceso penal no solo constituye un instrumento que debe garan-
tizar los derechos fundamentales de los procesados, sino tambin debe ha-
cer efectiva la responsabilidad jurdico-penal de las personas que sean ha-
lladas culpables dentro de un proceso penal; ii) la prueba capaz de produ-
cir un conocimiento cierto o probable en la conciencia del juez debe reu-
nir las siguientes caractersticas: (1) veracidad objetiva, segn la cual la
prueba exhibida en el proceso debe dar un reflejo exacto de lo acontecido
en la realidad; asimismo, prima facie, es requisito que la trayectoria de la
prueba sea susceptible de ser controlada por las partes que intervienen en
el proceso, lo que no supone desconocer que es al juez, finalmente, a quien
le corresponde decidir razonablemente la admisin, exclusin o limitacin
de los medios de prueba. De esta manera, se puede adquirir certeza de la
idoneidad del elemento probatorio, pues este se ajustar a la verdad de lo
ocurrido y no habr sido susceptible de manipulacin; (2) constituciona-
lidad de la actividad probatoria, la cual implica la proscripcin de actos
que violen el contenido esencial de los derechos fundamentales o transgre-
siones al orden jurdico en la obtencin, recepcin y valoracin de la prue-
ba; (3) utilidad de la prueba, caracterstica que vincula directamente a la
prueba con el hecho presuntamente delictivo que se habra cometido, pues
con esta caracterstica se verificar la utilidad de la prueba siempre y cuan-
do esta produzca certeza judicial para la resolucin o aportacin a la re-
solucin del caso concreto; (4) pertinencia de la prueba, toda vez que la

170
 La casacin penal

prueba se reputar pertinente si guarda una relacin directa con el objeto

del procedimiento, de tal manera que si no guardase relacin directa con
el presunto hecho delictivo no podra ser considerada una prueba adecua-
da.; y, iii) parte del contenido esencial del derecho fundamental a la prue-
ba consiste en el derecho del procesado a presentar pruebas, pero tambin
a controvertir las mismas, as como a que el rgano jurisdiccional resuel-
va dichas contradicciones.

171
Casacin N301-2011-Lambayeque
Apropiacin ilcita del agente recaudado.
Tema conexo: Delito de apropiacin ilcita.

En el supuesto de que el agente recaudador o cobrador decide que-

darse para s con la cosa mueble entregada por el deudor como pago
total o parcial del crdito, incumpliendo con su deber de entrega al
acreedor, se configura el delito de apropiacin ilcita, siendo el suje-
to pasivo precisamente el acreedor defraudado.

Resolucin de fecha 4 de octubre de 2012

Materia del recurso

La fiscal superior interpuso recurso de casacin por errnea interpreta-
cin de la norma penal contenida en el artculo 190 del Cdigo Penal (ar-
tculo 429, apartado 3, del Cdigo Procesal Penal), invocando adems el
supuesto excepcional de desarrollo de la doctrina jurisprudencial (artculo
427, apartado 4, del Cdigo Procesal Penal). El Colegiado Supremo decla-
r bien concedido el recurso de casacin por la causal de errnea interpre-
tacin de la norma penal, a fin de establecer doctrina jurisprudencial res-
pecto a si para subsumir o no una conducta dentro de los alcances del de-
lito previsto en el artculo 190 del Cdigo Penal (apropiacin ilcita) se ha
de tener en cuenta en el aspecto objetivo del delito de apropiacin ilcita,
la relacin existente entre sujeto activo, sujeto pasivo y justo ttulo condi-
cin cualificante del agente y su aplicacin al caso en concreto.

La representante del Ministerio Pblico sustenta su recurso de casa-

cin en lo siguiente:

i) Los argumentos de la sentencia de vista contradicen los desarro-

llos dogmticos respecto a la configuracin del delito de apropia-
cin ilcita, debiendo establecerse un criterio de salvaguardia de
los derechos de los justiciables y del derecho de propiedad, de

172
 La casacin penal

aquel que si bien no entreg materialmente la cosa (acreedor), es

el que concede la condicin especial del agente.

ii) La apropiacin por parte de la procesada de la suma de S/.15 079,09

cntimos producto del cobro a varios clientes de la empresa agra-
viada, cobros que no fueron reportados, configurando el delito de
apropiacin ilcita, pues la encausada, haciendo uso de las facul-
tades o condiciones especiales conferidas, recibi dinero, dispo-
niendo luego del mismo, cuando su condicin no le permita tal
conducta.

iii) No resulta adecuado afirmar que el sujeto pasivo del delito sea
siempre la persona que entrega el bien mueble, ya que en muchas
ocasiones dicho acto no se condice con el nacimiento de la condi-
cin especial en el agente, la misma que es conferida por el suje-
to como titular del derecho de propiedad afectado, con el acto de
apoderamiento perpetrado.

Razonamiento de la Sala Suprema

La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Rep-
blica en la parte resolutiva establece como doctrina jurisprudencial lo dis-
puesto en los acpites 8.1 8.6 del considerando octavo, el cual contiene lo
siguiente:

i) Si una persona entrega a otra un bien mueble con un encargo espe-

cfico y este, no obstante tener la calidad de depositario del bien,
lo expolia y lo agrega a su patrimonio personal, el sujeto pasivo es
quien entreg la cosa.

ii) Cuando el deudor entrega la cosa mueble en pago al autorizado

de facto o formalmente, segn las reglas del procesal civil, por el
acreedor, se desliga del bien entregado y este se incorpora al patri-
monio del acreedor, en cuyo nombre el agente cobrador o recau-
dador lo recibi.

iii) Se debe distinguir del cajero que opera en la sede o domicilio

del acreedor, del agente recaudador o cobrador quien cobra en el

173
 Jorge Daz Cabello

domicilio del deudor o recibe el bien en pago total o parcial del

crdito en su domicilio.

iv) En el caso del agente recaudador o cobrador, no sustrae los bienes

recibidos para apropirselos, sino que simplemente decide que-
drselos para s, incumpliendo con su deber de entrega al propie-
tario, cuya confianza defraud.

v) Si quien se apropia de un bien que carece de dueo es sanciona-

do penalmente conforme al artculo 192 del Cdigo Penal, apro-
piacin ilcita irregular, entonces, segn la regla interpretativa ad
maioris ad minus, con mayor motivo tiene que serlo quien se apro-
pia de bienes ajenos que pertenece a dueos ciertos.

vi) Conforme a lo expuesto en el supuesto de que el agente recauda-

dor o cobrador decide quedarse para s con la cosa mueble entre-
gada por el deudor como pago total o parcial del crdito, incum-
pliendo con su deber de entrega al acreedor, se configura el delito
de apropiacin ilcita, siendo sujeto pasivo precisamente el acree-
dor defraudado.

Apuntes tericos y jurisprudenciales

En el caso de la apropiacin ilcita, el objeto material del delito, bien
mueble, dinero o valor, ingresa de forma lcita, a travs de un justo ttulo,
a la esfera de custodia del agente, siendo que el comportamiento tpico se
configura con posterioridad, cuando pese a existir la obligacin de entre-
gar, devolver o hacer un uso determinado, el sujeto activo se niega a cum-
plir con dicha obligacin y, por el contrario, se apodera, aduea o le da un
uso distinto al objeto material que no le pertenece.

Para Alonso Pea Cabrera(159), opinin que compartimos, el bien jur-

dico tutelado en el delito de apropiacin ilcita es el patrimonio y de for-
ma concreta la propiedad que el orden jurdico le reconoce a su titular en

(159) PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Derecho Penal. Parte especial. Tomo II.
Ob. cit., p.264.

174
 La casacin penal

cuanto a la plena disponibilidad de los derechos reales inherente a la mis-

ma, que se ven mermados y afectados de forma significativa, cuando el
agente se apropia del bien en franca contravencin a la ley, no devolvien-
do el bien que tiene la obligacin de restituir a su dueos(160).

La diferencia entre la apropiacin ilcita y la estafa consiste en que no

obstante que en ambos tipos penales el sujeto pasivo entrega al sujeto ac-
tivo el objeto material, en la estafa la voluntad de la vctima que lo mueve
a hacer entrega del bien mueble se encuentra viciada producto del engao
del sujeto activo; en cambio, en la apropiacin ilcita la entrega del bien
por parte del sujeto pasivo es producto de su libre voluntad sin que haya
mediado algn medio fraudulento que la haya viciado.

La diferencia entre la apropiacin ilcita con el hurto y el robo es que

a diferencia de estos ltimos en que media una sustraccin ilegal previa,
en la apropiacin ilcita el sujeto pasivo entrega de motu proprio el obje-
to material al agente.

Una cuestin importante que la Corte Suprema ha resuelto con el

carcter de precedente vinculante normativo en el Recurso de Nulidad
N3396-2010 de fecha 21 de febrero de 2012, es el supuesto referido a la
forma agravada de la apropiacin ilcita previsto en el segundo prrafo del
artculo 190 del Cdigo Penal que regula el comportamiento del deposita-
rio judicial que se apropia ilegtimamente del bien mueble que le fue en-
tregado en depsito, supuesto que tiene idntica redaccin en el peculado
por extensin previsto en el artculo 392 del citado Cdigo sustancial; as
en el cuarto considerando de la referida ejecutoria suprema considera que
en aplicacin del artculo 139 inciso 11 de nuestra Constitucin Poltica(161)

(160) Similar posicin sostiene Juan Jos Gonzlez Rus, vase: CARMONA SALGADO,
Concepcin; COBO DEL ROSAL, Manuel; GONZLEZ RUS, Juan Jos y otros. Ob.
cit., p.452.
(161) Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
(...)
11. La aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o de conflicto
entre leyes penales.

175
 Jorge Daz Cabello

en concordancia con el artculo 6 del Cdigo Penal(162), al existir una duali-

dad de preceptos legales aplicables al caso concreto, debe aplicarse el ms
favorable, que en el presente caso vendra a ser el tipo penal contra el pa-
trimonio en su modalidad de apropiacin ilcita agravada, por cuanto re-
sulta ms beneficioso en cuanto a las penas previstas.

(162) Artculo 6.- La Ley Penal aplicable es la vigente en el momento de la comisin del
hecho punible. No obstante, se aplicar la ms favorable al reo, en caso de conflicto en
el tiempo de leyes penales.
Si durante la ejecucin de la sancin se dictare una ley ms favorable al condenado, el
Juez sustituir la sancin impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley.

176
Casacin N41-2012-Moquegua
Reconduccin de la violacin sexual de mayor de 14 aos y menor
de 18 aos al tipo penal previsto en el artculo 170 del Cdigo Penal.
Tema conexo: Prueba de oficio.

En los delitos de agresin sexual, el bien jurdico tutelado es la in-

demnidad o intangibilidad sexual, cuando el sujeto pasivo carece de
las condiciones para decidir sobre su libertad en tal mbito, siendo
as nuestro ordenamiento jurdico bajo el criterio de interpretacin
sistemtica protege a las personas menores de 14 aos. En ese caso,
el ejercicio de la sexualidad con dichas personas se prohbe en la
medida que pueda afectar el desarrollo de su personalidad y produ-
cir alteraciones importantes que incidan en su vida o equilibrio ps-
quico de cara al futuro, por lo tanto, cualquier consentimiento del in-
capaz carece de validez, configurndose una presuncin iuris et de
iure de la ausencia del consentimiento vlido; mientras que, cuan-
do la edad supera los catorce aos, el asunto se concreta a la protec-
cin de la libertad sexual, esto es, la capacidad legalmente reconoci-
da que tiene una persona para autodeterminarse, toda vez que es la
expresin de su derecho al libre desarrollo de la personalidad, vincu-
lada de manera directa con el respeto de la dignidad de la persona
humana (...).

Resolucin de fecha 22 de noviembre de 2012

Materia del recurso

El acusado alega tres motivos de casacin: a) inobservancia de garan-
tas constitucionales: el debido proceso, especficamente el derecho a un
juzgamiento imparcial y justo y a la presuncin de inocencia (causal pre-
vista en el artculo 429, apartado 1, del Cdigo Procesal Penal); b) ma-
nifiesta ilogicidad de la motivacin (causal prevista en el artculo 429,
apartado 4, del Cdigo Procesal Penal); y, c) apartamiento de la Doc-
trina jurisprudencial (causal prevista en el artculo 429, apartado 5, del

177
 Jorge Daz Cabello

Cdigo Procesal Penal). Al momento de la calificacin del recurso por

parte de la Sala Suprema Penal admiti la casacin por las causales invo-
cadas y adems de oficio adujo una cuarta causal: desarrollo de la doctri-
na jurisprudencial.

Razonamiento de la Sala Suprema

El rgano jurisdiccional se encuentra facultado para que en forma ex-
cepcional disponga de oficio la actuacin de nuevos medios de prueba,
si resultan indispensables o manifiestamente tiles para esclarecer la ver-
dad, tal como lo dispone el artculo 385 numeral 2 del Cdigo Procesal Pe-
nal, por lo tanto, ello no constituye una vulneracin al derecho a un juez
imparcial.

Si bien el artculo 392 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal precisa el

tiempo mximo de deliberacin de una sentencia, sin embargo, no estipu-
la un tiempo mnimo.

(...) este Supremo Tribunal se encuentra facultado para que de oficio

se pronuncie sobre una causal no invocada por el recurrente, cuando
tengan por finalidad salvaguardar el principio de legalidad, o corregir
una errnea interpretacin o una falta de aplicacin de ley penal, de
conformidad con lo estipulado en el inciso primero del artculo cuatro-
cientos treinta y dos del Cdigo Procesal Penal.

La Sala Suprema estableci como doctrina jurisprudencial vinculante

lo referido a la reconduccin de los atentados a la libertad sexual en agra-
vio de los adolescentes de 14 aos a los 18 aos de edad realizados me-
diante violencia fsica o amenaza previsto en el inciso 3 del artculo 173
del Cdigo Penal, al inciso 2 del segundo prrafo del artculo 170 del C-
digo Penal.

Apuntes tericos jurisprudenciales

Prueba de oficio
Ligada a la imparcialidad del juez se encuentra el tema de las pruebas
de oficio, pues se cree que el rgano jurisdiccional al solicitar una prueba

178
 La casacin penal

que ha sido omitida o no advertida por alguna de las partes, lo que est ha-
ciendo es subsanar omisin a favor de la parte procesal cumpliendo con
ello una labor que en un proceso acusatorio-adversarial le corresponde
solo a las partes en conflicto. Teniendo en cuenta lo expuesto, en muchas
legislaciones existe la prohibicin expresa de que el juez no pueda decre-
tar pruebas de oficio.

En el nuevo Cdigo Procesal Penal si bien es cierto se admite la prue-

ba de oficio, esto es de manera excepcional y en los casos expresamen-
te previstos por ley (artculo 155 del nuevo Cdigo Procesal Penal), uno
de los casos expresamente previstos por el nuevo Cdigo Procesal Penal
para la realizacin de la prueba de oficio se encuentra regulado en su ar-
tculo 162 referido a la determinacin de la capacidad fsica o psquica de
una persona para rendir testimonio en el proceso penal; en dicho supuesto
el juez puede ordenar de oficio la realizacin de una pericia que determi-
ne dicha condicin. Al respecto creemos que resulta razonable y no con-
trario al principio de imparcialidad, la actuacin de dicho elemento proba-
torio, pues el resultado del mismo puede ser a favor de cualquiera de las
partes; as, por ejemplo, si el testigo fue ofrecido por el representante del
Ministerio Pblico y, por lo tanto, es un testigo de cargo, las conclusiones
del examen pericial podran determinar que el mismo se encuentra en ple-
nas capacidades psquicas y fsicas, en cuyo caso la versin del testigo de
cargo se ver reforzada, pero puede darse el caso que el examen concluya
que el testigo no cuentan con las capacidades fsicas y/o psicolgicas, en
cuyo caso favorecer al imputado, pues una de las pruebas de cargo en su
contra es descartada.

179
Casacin N251-2012-La Libertad
Libertad anticipada.
Temas conexos: incidentes de ejecucin, vigilancia electrnica.

Si bien el artculo 491, inciso 3, del Cdigo Procesal Penal distin-

gue la figura de la libertad anticipada de los beneficios penitencia-
rios, sin embargo, a nivel legislativo no existe un tratamiento o desa-
rrollo legal, que regule en qu delitos procede, ni cules son los pre-
supuestos y requisitos que permiten al rgano jurisdiccional compe-
tente aplicar dicha figura jurdica.
Realizar una interpretacin extensiva o por analoga de la libertad
anticipada conllevara a colisionar con otros mecanismos debida-
mente normados y regulados.

Resolucin de fecha 26 de setiembre de 2013

Materia del recurso

El representante del Ministerio Pblico interpuso recurso de casacin
invocando el desarrollo de la doctrina jurisprudencial de conformidad con
el inciso 4 del artculo 427 del Cdigo Procesal Penal; la Sala Penal Per-
manente en uso de su facultad de correccin admiti a trmite el recurso de
casacin por el motivo previsto en el inciso 4 del artculo 429 del Cdigo
Procesal Penal, a efectos de que: i) la Corte Suprema delimite cules son
los presupuestos por los que debe concederse la libertad anticipada, en qu
delitos se debe conceder y cules son los requisitos esenciales que deben
cumplirse para su concesin; y que ii) la Corte Suprema uniformice los cri-
terios y alcances respecto de los diversos pronunciamientos que existen al
respecto y fije una lnea jurisprudencial.

Razonamiento de la Sala Suprema

La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Re-
pblica en la parte resolutiva de la presente sentencia casatoria establece

180
 La casacin penal

como doctrina jurisprudencial lo dispuesto en el tercer considerando, en

cuyo contenido encontramos lo siguiente:

a) Si bien el artculo 491, inciso 3, del Cdigo Procesal Penal distin-

gue la figura de la libertad anticipada de los beneficios penitencia-
rios, cuyo cauce procedimental se realizar va incidental, sin em-
bargo a nivel legislativo no existe un tratamiento o desarrollo le-
gal, que regule en qu delitos procede, ni cules son los presu-
puestos y requisitos que permitan al rgano jurisdiccional compe-
tente aplicar dicha figura jurdica.

b) El desarrollo de la libertad anticipada debe ser realizada por el Po-

der Legislativo, pues ni siquiera en la exposicin de motivos del
Cdigo Procesal Penal hay alguna mencin a esta institucin.

c) La figura de la libertad anticipada, tal como est planteada en el

inciso 3 del artculo 491 del Cdigo Procesal Penal , como institu-
to diferente a los beneficios penitenciarios, no solo carece de co-
rrelacin legislativa con otras legislaciones internacionales, sino
que tampoco lo tiene con otras ramas del derecho especficas; asi-
mismo, realizar una interpretacin extensiva o por analoga de di-
cha figura conllevara a colisionar con otros mecanismos debida-
mente normados y regulados.

d) No es factible ni tarea del juzgador crear procedimientos le-

gales ni realizar una aplicacin subjetiva de normas inexistentes,
cuando ello colisiona con la interpretacin sistemtica que de un
cuerpo normativo se debe realizar, generando un desorden y con-
fusin de ndole jurdico aplicativo, que pondra en serio riesgo la
uniformidad y congruencia de un cuerpo normativo, generando
decisiones judiciales de libertad anticipada en forma no regulada,
abierta e indiscriminada, vulnerndose as el principio de legali-
dad e implica un impacto social negativo, ya que desnaturaliza su
finalidad, pues el juzgador en virtud de una interpretacin inmi-
nentemente subjetiva y amplia, desconoce la cosa juzgada, la se-
guridad jurdica y la tutela jurisdiccional efectiva.

181
 Jorge Daz Cabello

Apuntes tericos y jurisprudenciales

El instituto jurdico de la libertad anticipada tambin fue objeto de
anlisis del Acuerdo Plenario N3-2012/CJ-116 de fecha 24 de enero de
2013 y publicado en Separata Especial del diario oficial El Peruano el 4 de
enero del presente ao, adems de los argumentos contenidos en la casa-
cin materia de anlisis, en el acuerdo plenario encontramos algunas cues-
tiones de sumo inters:

a) La referencia a los incidentes de ejecucin, al que define como

todas aquellas cuestiones, de naturaleza contenciosa, promovidas
por las partes procesales, o de oficio por el juez, que surgen con
ocasin de la ejecucin de una sentencia firme, precisando que
queda fuera de ella toda materia que haya sido explcita o impl-
citamente resuelta por la sentencia que se ejecuta.

b) La competencia general para el conocimiento de los incidentes

de ejecucin corresponde al juez de la investigacin preparatoria,
siendo el juez unipersonal a quien especficamente le corresponde
conocer los casos de ejecucin de la sancin penal, mientras que
al juzgado penal colegiado le corresponde conocer lo relativo a los
incidentes de refundicin o acumulacin de penas.

c) Existe la posibilidad de modificacin de la sentencia de conde-

na penal en la etapa de ejecucin en el mbito propiamente penal,
por lo tanto, la sancin penal impuesta no constituye una medida
cuantitativa y cualitativamente inexorable, sino tan solo el funda-
mento del derecho a castigar y la limitacin mxima del derecho
del ius puniendi, del derecho al castigo; en consecuencia, el juez
penal, dentro de la ley, tiene la facultad de modificar tanto la can-
tidad como la calidad de la pena merecida, as como la medida de
seguridad impuesta a la que le pueda dar trmino anticipadamente.

d) En ese sentido, el Acuerdo Plenario refiere que una sentencia con-

denatoria puede, de algn modo, y segn lo estipule la ley penal
material o la ley de ejecucin penal, ser objeto de modificaciones,
ya sea para intensificar la respuesta penal siempre dentro de su
mismo mbito temporal o para flexibilizarla.

182
 La casacin penal

e) En cuanto a la pena de vigilancia electrnica, la Corte Suprema re-

fiere lo siguiente: i) es una pena siempre aplicable por conversin;
ii) se puede disponer en la misma sentencia o luego, mediante un
incidente de conversin; iii) dada su naturaleza voluntaria, es po-
sible variable a pena privativa de libertad cuando el condenado ex-
prese formalmente su oposicin; iv) puede ser objeto de revoca-
cin si el condenado incumple reglas de conducta.

f) Considera que el numeral 3 del artculo 491 del Cdigo Penal, re-
ferido a la libertad anticipada, es un regla especfica, pero a la vez
expansiva, cuando en la etapa de ejecucin el interesado interpon-
ga una solicitud incidental ejecutiva tendiente a lograr, de uno u
otro modo, la libertad anticipada, considerando que tal posibili-
dad se circunscribe a los condenados con pena privativa de liber-
tad efectiva e importa que dicha pena pueda ser modificada anti-
cipando la libertad o acortndola, estableciendo como un ejemplo
de ello la reduccin de la pena por retroactividad benigna.

Resalta el rgano supremo que el apartado 3 del artculo 491 del C-

digo Penal es una norma de naturaleza procesal en el mbito de ejecucin
en la que se introduce una regla de competencia y el procedimiento corres-
pondiente, por lo tanto, no crea, modifica ni incorpora al ordenamiento ju-
rdico una institucin de Derecho Penal material o de ejecucin penal ma-
terial; en consecuencia, en su amparo no se puede introducir modalidades
de modificacin, extincin o exencin de penas privativas de libertad efec-
tivas, no previstas en la ley material o de ejecucin.

183
Casacin N328-2012-Ica
Prolongacin de la prisin preventiva.
Tema conexo: Prolongacin de la prisin preventiva.

De conformidad con los incisos 2 y 3 del artculo 274 del Cdigo

Procesal Penal, en concordancia con el numeral 2 del artculo 278 y
el inciso 2 del artculo 29 del mismo texto normativo, y a efectos de
salvaguardar los principios de imparcialidad y pluralidad de instan-
cias, el encargado de resolver el pedido de prolongacin de prisin
preventiva es el juez de la investigacin preparatoria, as la causa se
encuentre en etapa intermedia, juicio oral o cuando se haya dictado
sentencia condenatoria de primera instancia.
No resulta arreglado a ley solicitar una prolongacin de la prisin
preventiva luego de emitida la sentencia de primera instancia y que
esta haya sido recurrida, por el plazo equivalente a la mitad de la
pena impuesta, pues ello es de aplicacin automtica.

Resolucin de fecha 17 de octubre de 2013

Materia del recurso

El abogado defensor interpuso recurso de casacin invocando el desa-
rrollo de la doctrina jurisprudencial respecto a dos aspectos: i) a qu rga-
no jurisdiccional le corresponde conocer funcionalmente de la prolonga-
cin de la prisin preventiva cuando el acusado est sentenciado y la pena
ha sido recurrida al superior (artculo 274 del Cdigo Procesal Penal); y,
ii) si la prolongacin de prisin preventiva en etapa recursal est referida
tanto a sentencias condenatorias efectivas como condicionales y si la me-
dida de prolongacin de prisin preventiva se suspende o cesa automti-
camente cuando el preso preventivo es condenado a una pena privativa
de libertad efectiva, la cual se viene ejecutando provisionalmente en un
establecimiento penal. La Sala Penal Permanente declar bien concedido
el recurso de casacin solo respecto al primer punto.

184
 La casacin penal

Razonamiento de la Sala Suprema

La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Re-
pblica en la parte resolutiva de la presente sentencia casatoria establece
como doctrina jurisprudencial lo dispuesto en sus considerandos quinto,
sexto, sptimo y octavo:

a) Nuestro ordenamiento legal le otorga facultad y competencia al

juez de investigacin preparatoria para resolver los requerimien-
tos de prolongacin de prisin preventiva sin restringir dicha fa-
cultad solo a nivel de investigacin preparatoria, por lo tanto,
es permisible que siga realizando esta funcin como juez de ga-
rantas, aun si la causa se encuentra en etapa intermedia, juicio
oral o cuando se haya dictado sentencia condenatoria en primera
instancia.

b) Lo antes sealado se condice con el hecho de evitar el riesgo de

que lo decidido en la medida cautelar pueda influir en el futuro
proceso, toda vez que es otro el rgano jurisdiccional que se va en-
cargar del juzgamiento: juez de juzgamiento unipersonal y/o cole-
giado, quien podra realizar un prejuzgamiento de los hechos ma-
teria de investigacin si tuviera que pronunciarse sobre la medida
cautelar de naturaleza personal solicitada, tanto ms si uno de los
presupuestos de la prisin preventiva se refiere a la presencia de
elementos de conviccin. Esta garanta de imparcialidad tambin
se extiende a los supuestos en los que el caso de fondo se encuen-
tre con sentencia condenatoria en grado de apelacin ante la Sala
Penal Superior, lo que adems no permitira que haya derecho al
recurso, por ser esta ltima instancia.

c) Es el juez de la investigacin preparatoria quien garantizando el

derecho de las partes deber citarlos a la audiencia de prolonga-
cin de prisin preventiva, escenario en el que deber evaluar las
circunstancias propuestas y resolver lo solicitado.

d) De conformidad con los incisos 2 y 3 del artculo 274 del Cdigo

Procesal Penal, en concordancia con el numeral 2 del artculo 278

185
 Jorge Daz Cabello

y el inciso 2 del artculo 29 del mismo texto normativo, y a efec-

tos de salvaguardar los principios de imparcialidad y pluralidad de
instancias, el encargado de resolver el pedido de prolongacin de
prisin preventiva es el juez de la investigacin preparatoria, as
la causa se encuentre en etapa intermedia, juicio oral o cuando se
haya dictado sentencia condenatoria de primera instancia.

e) No resulta arreglado a ley solicitar una prolongacin de la prisin

preventiva luego de emitida la sentencia de primera instancia y
que esta haya sido recurrida, por el plazo equivalente a la mitad de
la pena impuesta, pues ello es de aplicacin automtica.

Apuntes tericos y jurisprudenciales

Prolongacin de la prisin preventiva
En el caso de la prisin preventiva ordinaria, que dura nueve meses, el
nuevo Cdigo Procesal Penal establece que puede prolongarse hasta die-
ciocho meses, cuando: i) concurran circunstancias que importen una espe-
cial dificultad o prolongacin de la investigacin; y ii) el imputado pudie-
ra sustraerse a la accin de la justicia.

Para que proceda dicha prolongacin, el fiscal deber solicitarlo an-

tes del vencimiento del plazo de prisin ordinaria. Como se puede ver, en
ningn caso el plazo de prisin preventiva puede ser superior a los diecio-
cho meses.

Una vez solicitado la prolongacin del plazo de prisin preventiva, el

juez de la investigacin preparatoria deber llevar a cabo una audiencia
para resolver dicha solicitud, la cual debe realizarse dentro de las 72 ho-
ras de formulado el pedido por el fiscal, la audiencia se llevar a cabo con
la asistencia del fiscal, el imputado y su defensor, una vez escuchado a los
asistentes y a la vista de los autos el juez de la investigacin preparatoria
decidir en el mismo acto o dentro de las 72 horas siguientes.

186
 Casaciones penales sobre el fondo emitidas
por la Corte Suprema de la Repblica

Casacin N1-2007-Huaura
La detencin preliminar no es presupuesto para la prisin preventiva.
Temas conexos: Carcter excepcional y provisional de la prisin
preventiva, derechos no restringibles a una persona privada de su li-
bertad, obligacin del Estado de tener un registro de detenidos en
las comisaras y de explicar el deterioro de las condiciones fsicas
de una persona detenida, plazo razonable y plazo legal, motivacin
excepcional.

La detencin de una persona investigada no es un requisito impres-

cindible para que posteriormente se solicite y se dicte mandato de
prisin preventiva en su contra.
Para que pueda emitirse vlidamente un mandato de prisin preven-
tiva es necesario que esta se realice en una audiencia pblica previo
requerimiento del Ministerio Pblico dentro del plazo de ley y con
la concurrencia del fiscal, el imputado y su defensa tcnica; en caso
de inconcurrencia del imputado, la audiencia se lleva a cabo con la
presencia de su abogado defensor de confianza o de oficio.

Resolucin de fecha 26 de julio de 2007

Sustento del recurso de casacin
La fiscal superior alega como motivo de la casacin la inobservan-
cia de una norma procesal (causal prevista en el artculo 429, apartado 2,
del Cdigo Procesal Penal). Al momento de la calificacin del recurso por

187
 Jorge Daz Cabello

parte de la Sala Suprema Penal, el colegiado refiere que la seora fiscal su-
perior ms all de su confusa argumentacin, a la que habra que agregar-
le una inadecuada sustentacin jurdica, pues la fiscal superior haba so-
licitada la casacin fundamentada en una errnea interpretacin de la ley
procesal y un defecto de logicidad que fue corregido oportunamente por el
colegiado supremo, sostiene que para requerir prisin preventiva no es ne-
cesario que se haya solicitado y obtenido mandato de detencin prelimi-
nar, pues la prisin preventiva no demanda que el imputado est presente
o haya sido previamente detenido.

Razonamiento de la Sala Suprema Penal

El rgano jurisdiccional considera que:

(...) el imputado contra quien se solicita mandato de prisin preven-

tiva puede encontrarse en muy diversas situaciones procesales. As,
puede estar detenido policialmente en los supuestos de flagrancia de-
lictiva o por previo arresto ciudadano o detenido preliminarmente por
orden judicial (...) Asimismo, puede encontrarse de facto, en la condi-
cin de no habido (...) o sin medida coercitiva personal alguna porque
el fiscal no la solicit ante el juez de la investigacin preparatoria, sea
por la razn que fuere.

En ese sentido, el colegiado supremo afirma que si bien la detencin

preliminar es una privacin de libertad provisionalsima de naturaleza es-
trictamente cautelar, no es, en principio, una medida necesaria o impres-
cindible para que se dicte, ulteriormente, mandato de prisin preventiva.

Luego refiere que, para que se pueda emitir vlidamente un manda-

to de prisin preventiva o, alternativamente, una medida de comparecen-
cia restrictiva o simple, la audiencia requiere: a) requerimiento del Mi-
nisterio Pblico; b) realizacin de la audiencia de prisin preventiva den-
tro del plazo legal de las cuarenta y ocho horas siguientes a su requeri-
miento; y, c) concurrencia a la audiencia del fiscal requirente, del impu-
tado y de su defensor. No es necesario que el imputado se encuentre pre-
sente en la audiencia de prisin preventiva, lo que s es necesario es que se

188
 La casacin penal

encuentre debidamente citado en su domicilio real o procesal. En el caso

que el imputado se niegue a asistir a la audiencia porque huy, es no habi-
do o porque sencillamente no quiere hacerlo en pleno ejercicio de su dere-
cho de defensa, ser representado por su abogado defensor de su confian-
za o el defensor de oficio.

Alcances doctrinarios y jurisprudenciales

En la sentencia emitida en el Expediente N1091-2002-HC/TC del
12 de agosto de 2002, el Tribunal Constitucional ha referido lo siguiente:

i) El derecho a la libertad personal como todo derecho fundamen-

tal no es absoluto, as puede ser regulado, restringido y limitado
por ley.

ii) La detencin judicial preventiva (prisin preventiva) no es incons-

titucional, sin embargo, por tratarse de una medida que restringe
la libertad locomotora debe ser la ltima ratio a la que el juzga-
dor debe apelar y, por lo tanto, debe dictarse solo en circunstancias
verdaderamente excepcionales y no como regla general, y siempre
que se ponga en riesgo el xito del proceso penal, ya sea porque el
imputado pretende obstaculizar la actividad probatoria o evadir la
aplicacin de la pena.

iii) La prisin preventiva no puede justificarse solo en la prognosis

de la pena, pues ello supondra invertir la presuncin de inocencia
por la presuncin de criminalidad.

iv) La prisin preventiva debe ser provisional, pues solo se debe man-
tener en tanto persistan las razones objetivas y razonables que sir-
vieron para su dictado, pues una vez que estas desaparezcan se
debe poner fin a esta medida cautelar personal.

En la sentencia emitida en el Expediente N2496-2005-HC/TC de

fecha 17 de mayo de 2005, estableci con el carcter vinculante que la
detencin preventiva (prisin preventiva) constituye una de las formas

189
 Jorge Daz Cabello

constitucionales de garantizar que el procesado comparezca a las diligen-

cias judiciales.

En la sentencia emitida en el Expediente N1257-2005-PH/TC del 13

de abril de 2005, se fij como precedente vinculante que:

(...) el sustraerse de la accin de la justicia constituye, evidentemente,

una conducta obstruccionista del proceso, tanto ms si ello implica sa-
lir del territorio del pas, obligando as a las autoridades judiciales a re-
currir al procedimiento de extradicin. Dicha conducta debe ser toma-
da en cuenta al momento de determinar el plazo razonable del proce-
so y de la detencin conforme a los criterios expuestos por este Tribu-
nal en la sentencia recada en el Expediente N2915-2004-HC/TC.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia emi-

tida en el caso Bulacio vs. Argentina de fecha 18 de setiembre de 2003 ha
precisado lo siguiente:

i) Los establecimientos de detencin policial (comisaras) deben

contar con un registro de detenidos que deber contener como m-
nimo: la identificacin de los detenidos, motivos de la detencin,
notificacin a la autoridad competente, da y hora de ingreso y de
liberacin, indicacin sobre rastros de golpes o enfermedad men-
tal, traslados del detenido y horario de alimentacin, entre otros
detalles, lo que va permitir controlar la legalidad de las detencio-
nes (fundamento 132).

ii) El Estado tiene la obligacin de proveer una explicacin satisfac-

toria sobre lo que ha sucedido a una persona que presentaba con-
diciones fsicas normales cuando se inici su custodia y durante
esta o al trmino de la misma empeor (fundamento 127).

iii) La incomunicacin del detenido debe ser excepcional, pues lo co-

loca en una situacin de particular vulnerabilidad, le causa sufri-
mientos morales y perturbaciones psquicas, acrecienta el riesgo
de agresin y arbitrariedad en su contra y pone en peligro el debi-
do proceso (fundamento 127).

190
 La casacin penal

La misma Corte Interamericana en el caso Instituto de Reeducacin

del Menor vs. Paraguay, sentencia emitida con fecha 2 de setiembre de
2004, ha precisado lo siguiente:

i) Como efecto colateral a la privacin de la libertad se pueden ver

restringido los derechos a la privacidad y a la intimidad familiar,
pero solo en la medida estrictamente necesaria (fundamento 154).

ii) La restriccin de la vida, integridad personal, la libertad religiosa y el

debido proceso a una persona privada de su libertad no solo no tiene
justificacin sino que se encuentra prohibida (fundamento 155).

iii) El Estado debe brindar a las personas privadas de su libertad con-

diciones mnimas compatibles con su dignidad mientras perma-
nezcan en los centros de reclusin (fundamento 159).

Una de las primeras jurisprudencias vinculantes que emiti el Tribunal

Constitucional fue la sentencia emitida en el Expediente N3771-2004-
HC/TC de fecha 29 de diciembre de 2004 en l se establecen, de manera
vinculante, tres cuestiones importantes:

i) El plazo razonable de la detencin preventiva (en trminos del C-

digo Procesal Penal, prisin preventiva) no puede ser desconocido
por formar parte del ncleo duro de los derechos humanos.

ii) Existe la posibilidad de lesionar el derecho a la libertad personal,

aunque no haya transcurrido todava el plazo mximo legal, si el
imputado permanece en prisin provisional ms del plazo que,
atendidas las circunstancias del caso, excede de lo razonable.

iii) Los presupuestos que se debe tener en cuenta para valorar el pla-
zo razonable de la prisin preventiva son dos: a) la naturaleza y
complejidad de la causa, para lo cual se debe tomar en cuenta la
naturaleza y gravedad del delito, los hechos investigados, los al-
cances de la actividad probatoria para el esclarecimiento de los
eventos delictivos, la pluralidad de agraviados o inculpados, o al-
gn otro elemento que permita concluir, con un alto grado de ob-
jetividad, que la dilucidacin de una determinada causa resulta

191
 Jorge Daz Cabello

particularmente complicada y difcil; y, b) la actitud de los prota-

gonistas del proceso: la actividad o inactividad desplegada por el
rgano judicial, esto es, analizar si el juez penal ha procedido con
diligencia especial y con la prioridad debida en la tramitacin del
proceso en que el inculpado se encuentre en condicin de detenido
(para el caso del nuevo modelo deber tomarse en cuenta la actua-
cin del representante del Ministerio Pblico), y, por otra, la pro-
pia actividad procesal del detenido, en el que se debe distinguir
entre el uso regular de los medios procesales que la ley prev y la
falta de cooperacin mediante la pasividad absoluta del imputado
de la denominada defensa obstruccionista.

En la sentencia emitida en el Expediente N1260-2002-HC/TC del 9

de julio de 2002, el Tribunal Constitucional realiza dos precisiones impor-
tantes respecto a la prisin preventiva (detencin preliminar):

i) La prisin preventiva requiere de una motivacin excepcional de-

bido a la carga que importa sobre la libertad individual a fin de po-
der evaluar el carcter excepcional, subsidiario y proporcional de
la detencin judicial preventiva, dicha motivacin debe ser sufi-
ciente y razonada, en el sentido de explicar las razones de hecho y
derecho que justifique la medida adoptada.

ii) La necesidad de justificar el peligro procesal para dictar la prisin

preventiva, pues resulta insuficiente la referencia a la suficiencia
probatoria y la prognosis de pena.

192
Casacin N3-2007-Huaura
Presuncin de inocencia y prueba suficiente, la causal prevista en el
artculo 429, numeral 4, del Cdigo Procesal Penal, se restringe al
anlisis solo de la propia sentencia.
Tema conexo: Presuncin de inocencia.

Para poder destruir la presuncin de inocencia de un imputado es ne-

cesario la realizacin de una actividad probatoria suficiente, lo que
implica, primero, que las pruebas estn referidas a los hechos obje-
to de imputacin al aspecto objetivo de los hechos y a la vincula-
cin del imputado a estos, y, segundo, que las pruebas valoradas ten-
gan un carcter incriminatorio y, por ende, que puedan sostener un
fallo condenatorio.
La falta de ilogicidad prevista en el numeral 4 del artculo 429 del
Cdigo Procesal Penal de 2004 se invoca cuando el anlisis de
logicidad se circunscribe solo y nada ms que a la sentencia.

Resolucin de fecha 7 de noviembre de 2007

Sustento del recurso de casacin
El acusado alega tres motivos de casacin: a) inobservancia de norma
procesal sancionada con la nulidad al haberse aplicado indebidamente el
artculo 18 apartado 3 del Decreto Legislativo nmero 958 (causal prevista
en el artculo 429, apartado 2, del Cdigo Procesal Penal); b) inobservan-
cia de la garanta genrica del debido proceso respecto a la valorabilidad
del informe pericial, del reconocimiento de persona y de la declaracin del
acusado (causal prevista en el artculo 429, apartado 1, del Cdigo Proce-
sal Penal); y, c) manifiesta ilogicidad de la motivacin (causal prevista en
el artculo 429, apartado 4, del Cdigo Procesal Penal); al momento de la
calificacin del recurso por parte de la Sala Suprema Penal, en uso de su
facultad de correccin, admiti la casacin por las tres causales invocadas,
pero en lo ltimo consider que no se trataba de ilogicidad de motivacin,
sino, de falta de motivacin.

193
 Jorge Daz Cabello

El acusado como sustento de su recurso de casacin alega lo siguiente:

i) no existen suficientes medios de prueba de la comisin del delito de vio-
lacin, pues las sindicaciones en su contra son incoherentes y divergentes,
existe un vnculo de parentesco con la agraviada, que las conclusiones del
perito no son imparciales, que la diligencia de reconocimiento de personas
no sigui el procedimiento legalmente previsto, y que su versin est con-
trastada con dos testimoniales que no han sido cuestionadas; y ii)la mo-
tivacin de la condena sera aparente porque no compuls adecuadamen-
te las pruebas de cargo, que tilda de inconsistentes, y las de descargo; ade-
ms, se omiti valorar unitaria y conjuntamente las pruebas de primera y
segunda instancia.

Razonamiento de la Sala Suprema Penal

El rgano jurisdiccional considera que:

Uno de los elementos que integra el contenido esencial de la presun-

cin de inocencia como regla de prueba es que la actividad probatoria
realizada en el proceso sea suficiente primer prrafo del artculo dos
del Ttulo Preliminar del nuevo Cdigo Procesal Penal. Ello quiere
decir, primero, que las pruebas as consideradas por la ley y actua-
dos conforme a sus disposiciones estn referidas a los hechos objeto
de imputacin al aspecto objetivo de los hechos y a la vinculacin
del imputado a los mismos; y, segundo, que las pruebas valoradas ten-
gan un carcter incriminatorio y, por ende, que puedan sostener un fa-
llo condenatorio.

Luego, quizs como una explicacin del por qu se regula de mane-

ra especfica la falta de ilogicidad prevista en el numeral 4 del artculo 429
del Cdigo Procesal Penal, el colegiado supremo afirma que esta causal se
invoca cuando en el anlisis de logicidad no se ha de acudir a un acto pro-
cesal distinto de la propia sentencia.

En cuanto a la exigencia de motivacin, la Sala Penal de la Corte Su-

prema considera que:

El Tribunal debe expresar de modo claro, entendible y suficiente

ms all que, desde la forma de la misma, sea sucinta escueta o

194
 La casacin penal

concisa e incluso por remisin las razones de un concreto pronuncia-

miento en que se apoya para adoptar su decisin no hace falta, por
cierto, que entre a debatir cada uno de los preceptos o razones jurdi-
cas alegadas por la parte, pero s que desarrolle una argumentacin ra-
cional ajustada al tema en debate.

Finalmente considera que:

El tribunal de apelacin en su sentencia de vista ha dado mrito a la

sentencia de primera instancia. Se trata, entonces, de un fallo por re-
misin, cuya legitimidad no se descarta en tanto y en cuanto la sen-
tencia de primera instancia mencione las pruebas de cargo y de descar-
go, precise su contenido y, finalmente, las valore y justifique su con-
clusin condenatoria. Ello sucedi en el presente caso, a lo que agreg
dos razones especficas: a) la ausencia de incredulidad subjetiva de la
declaracin de los hermanos de la vctima, en cuanto testigos presen-
ciales de cargo, que confirman la versin de la vctima; y, b) la reite-
racin de sus argumentos por los testigos de descargo en la audiencia
de apelacin, respecto de los cuales no puede otorgarles diferente va-
lor probatorio en virtud del artculo cuatrocientos veinticinco apartado
dos del nuevo Cdigo Procesal Penal.

Alcances doctrinarios y jurisprudenciales

La presuncin de inocencia puede ser comprendida desde tres
perspectivas:

i) Como un principio limitador al ius puniendi estatal, en la me-

dida que se opone a cualquier actuacin abusiva o arbitraria en
contra del imputado durante el transcurso del proceso penal y que
pudiera afectar de manera desproporcionada sus derechos funda-
mentales de orden material o procesal; en ese sentido se afirma
que la finalidad de la presuncin de inocencia es encontrar un jus-
to equilibrio entre en inters del Estado en la represin del delin-
cuente y el inters del imputado en la salvaguarda de su libertad

195
 Jorge Daz Cabello

y su dignidad(163). Respecto a la vigencia temporal de la presun-

cin de inocencia en el proceso penal, consideramos que ella debe
acompaar al imputado hasta el momento en que se establezca su
responsabilidad mediante una sentencia firme(164).

ii) Como un derecho subjetivo del imputado referido a su trata-

miento, conforme al cual, toda autoridad pblica tiene la obliga-
cin de no prejuzgar el resultado de un proceso respecto a la res-
ponsabilidad de una persona investigada o juzgada. En ese senti-
do, la presentacin de una persona en traje a rayas, la declaracin
de miembros de la Polica Nacional afirmando la responsabilidad
de una persona detenida, la aplicacin de medidas judiciales que
equiparen en los hechos a un imputado con un culpable o consti-
tuyan una anticipacin de la pena, como podra ser el caso de una
prisin preventiva demasiada prolongada, constituyen comporta-
mientos contrarios a la presuncin de inocencia. De otro lado, esta
perspectiva de la presuncin de inocencia, exige tambin que al
momento que los miembros de la Polica Nacional, representan-
tes del Ministerio Pblico o jueces aborden una causa, lo haga sin
ningn prejuicio o suponiendo la culpabilidad de la persona in-
vestigada o procesada(165), situacin que podra presentarse cuando
el fiscal solo se preocupa de obtener pruebas de cargo o desecha
las pruebas a favor de la persona investigada, o cuando el juez de
fallo asume una causa en el que con anterioridad al juzgamiento
hubiera resuelto un incidente en el cual se contenda la responsa-
bilidad del imputado.

(163) FERNNDEZ LPEZ, Mercedes. Prueba y presuncin de inocencia. Iustel, Madrid,

2005, p.120.
(164) En ese sentido Guillermo Brown considera que: El proceso finaliza con la sentencia
firme. Hasta ese momento el proceso contina. Admitir que una persona es culpable
antes de ese momento implica sin dudas prejuzgamiento. BROWN, Guillermo. L-
mites a la valoracin de la prueba en el proceso penal. Nova Tesis Editorial Jurdica,
Santa Fe, 2000, p.39.
(165) CAROCCA PREZ, Alex. Manual El nuevo sistema procesal penal. Lexis-Nexis,
Santiago de Chile, 2005, pp.96 y 97.

196
 La casacin penal

iii) Como regla probatoria, desde esta perspectiva se exige lo si-

guiente: a) la carga de prueba incumbe exclusivamente a quien
acusa, por ello se descarta cualquier presuncin jurdica de cul-
pabilidad o inversin de la carga de la prueba en perjuicio del
imputado; b) la prueba que sirve de sustento para destruir la pre-
suncin de inocencia debe haberse practicado respetando ciertas
garantas legales y constitucionales, por ello, el juez no puede sos-
tener su sentencia condenatoria en prueba prohibida; c) la prueba
que sustente la responsabilidad del imputado debe practicarse en
el juicio oral, por ello los informes policiales no constituyen ac-
tos de prueba; d) la prueba, directa o indirecta (indicios), que sus-
tente una sentencia condenatoria debe ser lo suficiente para llevar
al convencimiento del juzgador ms all de toda duda razonable
de la existencia del hecho ilcito y de la responsabilidad del impu-
tado(166); de lo contrario, una completa inexistencia de prueba o
una insuficiencia probatoria no conduce a otro destino sino el de
la absolucin del imputado(167).

En la sentencia emitida en el Expediente N0618-2005-HC/TC de fe-

cha 8 de marzo de 2005, el Tribunal Constitucional considera que la pre-
suncin de inocencia rige desde el momento en que se imputa a alguien la
comisin de un delito hasta que se expida sentencia definitiva en su contra.

De otro lado, en la sentencia emitida en el Expediente N02915-2004-

HC/TC de fecha 23 de noviembre de 2004, el Tribunal Constitucional afir-
ma que:

(166) En ese sentido, para Julin Lpez Masle, una duda razonable que justificara la
absolucin es una duda basada en la razn y que surja de la evidencia o falta de
evidencia, y es la duda que un hombre o mujer razonable podra abrigar, y no es
una duda rebuscada ni imaginada (...). HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ
MASLE, Julin. Derecho Procesal Penal chileno. Tomo I, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago de Chile, pp.81 y 82.
(167) En ese sentido, el Tribunal Constitucional espaol ha sealado en reiteradas sentencias
que la declaracin de un coimputado que no se encuentre corroborada mnimamente
con otras pruebas, no permite desvirtuar la presuncin de inocencia (STC 181/2002 y
207/2002).

197
 Jorge Daz Cabello

(...) la presuncin de inocencia se mantiene viva en el proceso penal

siempre que no exista una sentencia judicial que, como corolario del cau-
ce investigatorio llevado a cabo con las garantas inherentes al debido pro-
ceso, logre desvirtuarla (...).

Finalmente, en la sentencia emitida en el Expediente N10107-2005-

PHC/TC, de fecha 18 de enero de 2006, el Tribunal Constitucional dispo-
ne que:

La presuncin de inocencia, como todo derecho fundamental, tiene

un doble carcter: pues, no solo es un derecho subjetivo, sino tam-
bin, es una institucin objetiva dado que comporta determinados va-
lores inherentes al ordenamiento constitucional. De otro lado, la pre-
suncin de inocencia no es un derecho absoluto sino relativo, por ello
se justifica las medidas cautelares personales como la detencin o pri-
sin preventiva, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios
de razonabilidad y proporcionalidad.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Cantoral

Benavides vs. Per, sentencia emitida con fecha 18 de agosto de 2000, re-
fiere que el principio de presuncin de inocencia exige que una persona
no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabi-
lidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es pro-
cedente condenarla, sino absolverla (fundamento 120).

Posteriormente, en el caso Lori Berenson Meja versus Per, sentencia

de 25 de noviembre de 2004, refiere que:

El derecho a la presuncin de inocencia, tal y como se desprende del

artculo 8.2 de la Convencin, exige que el Estado no condene infor-
malmente a una persona o emita juicio ante la sociedad, contribuyen-
do as a formar una opinin pblica, mientras no se acredite conforme
a la ley la responsabilidad penal de aquella (fundamento 160).

198
Casacin N5-2007-Huaura
Tcnica del fallo por remisin y valoracin de la prueba testimonial
en segunda instancia.
Tema conexo: Motivacin de resolucin de segunda instancia por
remisin.

La sentencia de segunda instancia no vulnera el derecho a la de-

bida motivacin cuando utiliza la tcnica del fallo por remisin,
siempre y cuando la sentencia de primera instancia haya resuelto
con rigor y motivadamente la cuestin planteada en la sentencia
impugnada.
Respecto a la prueba testimonial brindada en primera instancia, exis-
ten datos estrechamente ligados al principio de inmediacin (zonas
opacas) que el rgano de segunda instancia no puede modificar y
otras que s pueden ser reevaluadas a travs de las reglas de la lgi-
ca, la experiencia y los conocimientos cientficos (zonas abiertas).

Resolucin de fecha 11 de octubre de 2007

Materia del recurso
El recurrente interpuso recurso de casacin por tres motivos de casa-
cin: inobservancia de garantas constitucionales de orden procesal: de-
bida motivacin (causal prevista en el artculo 429, apartado 1, del C-
digo Procesal Penal de 2004) inobservancia de normas procesales (cau-
sal prevista en el artculo 429, apartado 2, del Cdigo Procesal Penal de
2004) y defecto de logicidad (causal prevista en el artculo 429, apartado
4, del Cdigo Procesal Penal de 2004), pues considera que el colegiado
superior no dio una respuesta razonada, motivada y congruente a su pre-
tensin impugnatoria y no expres las razones que los llev a confirmar
la condena. El colegiado supremo solo admiti la casacin por la causal
de inobservancia de garantas constitucionales de orden procesal: debida
motivacin.

199
 Jorge Daz Cabello

Razonamiento de la Sala Suprema

La garanta procesal especfica de motivacin (...) integra a su vez la
garanta procesal genrica de tutela jurisdiccional. Toda decisin juris-
diccional de primera y de segunda instancia debe ser fundada en de-
recho y congruente, es decir (...) ha de estar motivada mediante un ra-
zonamiento jurdico que exprese de modo claro y permita entender el
por qu de lo resuelto basta con que se exprese o explique las razones
jurdicas en que se apoya para adoptar su decisin, sin entrar a deba-
tir cada uno de los preceptos o razones jurdicas alegadas por las par-
tes (sexto fundamento).

Luego afirma que tanto la sentencia de primera como de segunda ins-

tancia deben estar jurdicamente fundadas, lo que incluye la obligacin de
fundamentar los hechos y la calificacin jurdica, as como la pena y repa-
racin civil finalmente impuesta.

De otro lado considera que:

La sentencia de segunda instancia no vulnerara la garanta de moti-

vacin en concreto, de motivacin suficiente cuando utiliza la tc-
nica denominada del fallo por remisin, es decir, cuando el Tribunal
Superior se remite a la sentencia de primera instancia, siempre y cuan-
do esta resuelva con rigor y motivadamente la cuestin planteada. En
todo caso, los motivos del recurso deben haber sido respondidos ca-
balmente y de los argumentos del fallo de vista puede inferirse vlida-
mente que se pronunci acerca de las alegaciones del recurrente (p-
rrafo final del sexto considerando).

Respecto a la valoracin de la prueba personal por parte del rgano de

segunda instancia, el colegiado refiere que existen zonas opacas, como
los datos expresados por los testigos estrechamente ligados a la inmedia-
cin (lenguaje, capacidad narrativa, expresividad de sus manifestaciones,
precisiones en su discurso, etc.) que no pueden ser variados por el rga-
no superior; y otras zonas abiertas, accesibles al control pues tienen que
ver con la estructura racional del propio contenido de la prueba, ajenas a la
percepcin sensorial del juzgador y que pueden ser fiscalizadas a travs de

200
 La casacin penal

las reglas de la lgica, la experiencia y los conocimientos cientficos. As,

el relato fctico que el tribunal de primera instancia asume como hecho
probado no siempre es inconmovible: a) puede ser que el testigo no dice lo
que dice en el fallo; b) la narracin de los hechos puede ser imprecisa, du-
bitativa, ininteligible, incompleta, incongruente o contradictoria en s mis-
ma; o c) puede ser desvirtuado por prueba practicada en segunda instancia
(stimo fundamento).

Apuntes doctrinarios y jurisprudenciales

En la sentencia emitida en el Expediente N4348-2005-PA/TC de fe-
cha 21 de julio de 2005, el Tribunal Constitucional refiere que en reiterada
jurisprudencia ha sealado que el contenido a la debida motivacin se res-
peta siempre que exista: i) fundamento jurdico que explique por qu de-
terminado caso se encuentra dentro del supuesto que contempla determi-
nada norma; ii) congruencia entre lo pedido y lo resuelto; y iii) que por s
misma justifique la decisin, reconociendo la posibilidad de recurrir a la
motivacin por remisin.

Posteriormente, en la sentencia emitida en el Expediente N03612-

2010-PHC/TC de fecha 4 de enero de 2011, en su stimo fundamento, el
Tribunal Constitucional reconoce la constitucionalidad del fallo por remi-
sin, ya no en referencia a la sentencia de primera instancia, sino a los fun-
damentos emitidos en el dictamen fiscal.

201
Casacin N8-2007-Huaura
Debida motivacin y concurrencia obligatoria a la audiencia de
casacin.
Temas conexos: Inconcurrencia a la audiencia de casacin y debi-
da motivacin.

El derecho a la debida motivacin, como parte de la garanta pro-

cesal a la tutela jurisdiccional y relacionada al debido proceso, exi-
ge que toda decisin jurisdiccional, a excepcin de los decretos de
mero trmite, debe contener los fundamentos de hecho y derecho
que lo sustenten, los cuales deben ser expuesto de manera lgica,
clara y coherente, a fin de que se entienda la razn o razones del por-
qu se resuelve en un sentido y no en otro.

Resolucin de fecha 13 de febrero de 2008

Materia del recurso

El actor civil interpuso recurso de casacin por dos motivos: inobser-
vancia de garantas constitucionales de orden procesal y constitucional:
debido proceso y derecho de defensa (causal prevista en el artculo 429,
apartado 1, del Cdigo Procesal Penal) y la falta o manifiesta ilogicidad de
la motivacin de la resolucin impugnada (causal prevista en el artculo
429, apartado 4, del citado Cdigo), sin embargo, el Colegiado Supremo
solo admiti la casacin por la segunda causal: falta o manifiesta ilogici-
dad de la motivacin.

El actor civil consideraba que el Colegiado superior indebidamente

consider que el procesado acto como funcionario de Sedapal y que no
exista dolo en su actuar, por lo tanto, que los hechos no tenan relevancia
penal, cuando de las instrumentales aportadas claramente se advierte el
modo y circunstancia en que se perpetr el evento delictivo.

202
 La casacin penal

Razonamiento de la Sala Suprema

(...) si bien la no valoracin de determinada prueba o elemento de
conviccin, que podra ser esencial para la definicin de la controver-
sia (...) propiamente no integra la garanta genrica del debido proce-
so, sino la especfica de motivacin (...) (fundamento tercero).

(...) positiva y doctrinariamente el recurso de casacin, por su propia

naturaleza no constituye una nueva instancia, por tratarse de un medio
impugnatorio de carcter extraordinario con motivos tasados que tiene
caracteres que estn determinados en la ley (...) en ese contexto, cons-
tituye una de sus finalidades el control de logicidad en la motivacin
de las resoluciones judiciales, que pueden resumirse en lo siguiente:
falta de motivacin, deficiente motivacin, insuficiente motivacin,
aparente motivacin y la incongruencia entre la parte considerativa y
la parte decisoria de la resolucin.

Luego, el Colegiado refiere que el artculo 139, numeral 5, de la Cons-

titucin establece como uno de los principios y derechos de la funcin
jurisdiccional a la motivacin escrita de las resoluciones judiciales a ex-
cepcin de los decretos de mero trmite, por ello considera que las resolu-
ciones judiciales deben ser adecuadamente fundamentadas mediante un
razonamiento jurdico que exprese el por qu de lo que decide. Para final-
mente establecer que la debida motivacin integra la garanta de la tutela
jurisdiccional relacionado con el debido proceso.

Apuntes tericos y jurisprudenciales

Inconcurrencia a la audiencia de casacin
Creemos importante resaltar en esta casacin lo siguiente: el artculo
431, numeral 2, del Cdigo Procesal Penal de 2004 dispone que en caso de
inconcurrencia de la parte recurrente a la audiencia de casacin, el recurso
debe declararse inadmisible. En el presente caso, la parte que interpuso el
recurso de casacin, el actor civil, no concurri a la audiencia (esto se ad-
vierte del octavo considerando de la sentencia de casacin que describe el
itinerario del proceso), sin embargo, el Colegiado Supremo, sin ninguna
explicacin, se pronunci sobre el fondo.

203
 Jorge Daz Cabello

Debida motivacin
Luis Prieto Sanchs afirma que la obligacin de motivar las resolucio-
nes por parte de los jueces supone que estos deben explicar y justificar por
qu adoptan una decisin y no otra, pues ostentan un poder delegado y no
soberano; en ese sentido, advierte que en el sistema jurdico espaol, lo
cual puede ser extensible a nuestro ordenamiento jurdico, el deber de mo-
tivar de los jueces no constituye nicamente un requisito objetivo, que le-
gitima su actuacin y permite su control y crtica social, sino tambin, es
un derecho fundamental que forma parte del derecho a obtener una resolu-
cin fundada en derecho(168).

El derecho-principio a la debida motivacin de las decisiones judicia-

les se encuentra previsto en el numeral 5 del artculo 139 de nuestra Cons-
titucin Poltica del Estado, as expresamente seala que constituye uno de
los principios y derechos de la funcin jurisdiccional: la motivacin es-
crita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los de-
cretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los
fundamentos de hecho en que se sustentan.

Respecto a la disposicin constitucional glosada lneas arriba, es pre-

ciso sealar lo siguiente:

a) No obstante que el constituyente solo hace mencin a las reso-

luciones judiciales, una interpretacin a partir de los derechos
fundamentales, como la efectuada por el Tribunal Constitucional,
como ms adelante veremos, extiende la obligacin de motivar a
otras instancias distintas de los rganos jurisdiccionales en las que
se decide sobre los derechos de las personas.

b) Si bien la disposicin constitucional solo alude a una motiva-

cin escrita, lo cual est en consonancia con el modelo proce-
sal escritural que estableca el Cdigo de Procedimientos Penales,
nada impide que hoy en da, teniendo en cuenta el nuevo modelo

(168) PRIETO SANCHS, Luis. Interpretacin jurdica y creacin judicial del Derecho.
Palestra Editores, Lima, 2005, pp.240 y 241.

204
 La casacin penal

procesal penal, cuya principal caracterstica es la oralidad, el de-

ber de motivacin de las resoluciones judiciales se vea satisfecho
con la emisin de la resolucin de forma oral la que, sin embargo,
deber registrarse en un soporte adecuado.

c) Se advierte notoriamente, la obligacin constitucional de toda de-

cisin judicial debe contar con un sustento normativo y uno fc-
tico; respecto a lo primero, un anlisis literal de la citada disposi-
cin constitucional nos podra llevar a la idea equivocada de que
la obligacin de toda resolucin judicial de contar con un funda-
mento normativo se vera satisfecho con la sola mencin expre-
sa de la ley aplicable, sin embargo, como veremos ms adelante,
una adecuada motivacin jurdica no se satisface con la sola alu-
sin de la norma jurdica aplicable, sino que es necesario e impres-
cindible que la misma sea interpretada.

En el mbito internacional, tanto el Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Polticos como la Convencin Americana sobre Derechos Huma-
nos no contienen una disposicin que haga mencin expresa al derecho a
la debida motivacin de resoluciones judiciales, sin embargo, este derecho
puede ser deducido del numeral 1 del artculo 14 del PIDCP y del nume-
ral 1 del artculo 8 de la CADH, que de manera similar establecen el dere-
cho a ser odo pblicamente con las debidas garantas por un tribunal com-
petente, independiente e imparcial, con lo cual se reconoce el derecho al
debido proceso que engloba, entre otros derechos fundamentales de orden
procesal, a la debida motivacin.

Concepto de motivacin
Marina Gascn y Alfonso Garca consideran que la diferencia entre
un buen o mal jurista, entre ellos el juez, reside en la capacidad para ofre-
cer buenas razones a favor o en contra de una forma de aplicar el Dere-
cho(169), precisamente de ello trata la motivacin: motivar, significa en el

(169) GASCN ABELLN, Marina y GARCA FIGUEROA, Alfonso J. La argumentacin

en el Derecho. 2 edicin, Palestra Editores, Lima, 2005, p.49.

205
 Jorge Daz Cabello

mbito jurisdiccional que el juez d buenas razones para sustentar su

decisin.

De otro lado, Luis Prieto Sanchs considera que la legitimacin cons-

titucional de los rganos jurisdiccionales como rganos de produccin ju-
rdica tiene una dimensin sustancial y formal; segn lo primero, el juez
al resolver un conflicto de inters concreto debe recurrir a estndares de
conducta, principios o valores que puedan ser inferidos razonablemente de
la Constitucin o, en su defecto, de la ley; en cuanto a la dimensin for-
mal, est referido al respeto de ciertas virtudes o valores de orden proce-
sal-constitucional entre los cuales se encuentra el deber de motivar(170),
es decir, la motivacin constituye uno de los fundamentos o razones que
dotan de legitimidad constitucional a la labor que cumplen los rganos
jurisdiccionales.

Con lo hasta ahora expuesto todava no se ha dicho nada, pues lo im-

portante es sealar cundo, precisamente, se considera que un juez ha dado
buenas razones para una decisin. Antes de pasar a detallar el contenido
que debe tener una resolucin para ser considera adecuadamente motiva-
da, resulta importante conocer la forma como se entenda y se entiende la
motivacin.

Para la concepcin psicolgica, la motivacin no es ms que la ex-

teriorizacin del proceso mental a travs del cual el juez llega a formu-
lar su decisin en un sentido determinado, esta posicin se condice con
el realismo jurdico que considera que el nico derecho que existe es el que
proviene de las decisiones judiciales, fruto de la voluntad humana, que
se desarrolla sin ninguna limitacin de tipo normativo o lgico.

Juan Igartua Salaverra critica de manera acertada esta concepcin,

por considerar que reduce la motivacin a una mera formalidad que se
considerara cumplida con la sola exposicin, por parte del juez, de las
razones reales que lo movieron a tomar una decisin, aunque estas fue-
ran ilgicas. De igual modo, en el caso de los rganos colegiados, por su

(170) PRIETO SANCHS, Luis. Ob. cit., pp.241-253.

206
 La casacin penal

propia naturaleza, ms de una persona es la que toma la decisin y, por lo

tanto, resulta irreal que se considere a la motivacin plasmada en la reso-
lucin como exteriorizacin de un iter mental(171).

Para Marina Gascn y Alfonso Garca, el problema reside en la termi-

nologa empleada, pues motivar en realidad significa expresar las causas
psicolgicas por las que una accin tiene lugar y, por lo tanto, no necesa-
riamente son razones justificatorias de una decisin, por ello, el trmino
correcto debera ser justificar(172), en ese sentido estos autores distinguen
entre contexto de descubrimiento, que vendran a ser las motivaciones de
orden psicolgico o sociolgico que han condicionado una decisin judi-
cial y de cuyo estudio se encargara la sociologa o psicologa, y, el con-
texto de justificacin, que vendran a ser las razones que explican una de-
cisin judicial(173).

Para quienes defienden la concepcin lgica de la motivacin, motivar

es sinnimo de justificar y como tal, no es ms que la justificacin de una
decisin mediante argumentos jurdicos y racionalmente vlidos, al res-
pecto Juan Igartua nos dice: cuando el juez responde con razones no solo
justifica su decisin sino est justificndose: primero ante los usufructua-
rios inmediatos de su decisin y, luego, ante la ciudadana en general(174).

Desde nuestra perspectiva, lo primero que se debe exigir de una reso-

lucin para decir que se encuentra motivada es que tenga un sentido lgi-
co, lo que significa primero, que la decisin o fallo debe guardar plena co-
herencia con las premisas que le sirven de sustento; y, segundo, entre los
argumentos que se expongan como sustento de una decisin no debe exis-
tir contradiccin, as por ejemplo, no se puede otorgar y negar valor proba-
torio a un mismo medio de prueba, tampoco se puede negar y afirmar a la

(171) IGARTUA SALAVERRA, Juan. El razonamiento en las resoluciones judiciales. Palestra

Editores, Lima, 2009, p.19.
(172) GASCN ABELLN, Marina y GARCA FIGUEROA, Alfonso J. Ob. cit., pp.143
y 144.
(173) Ibdem, pp.148-150.
(174) IGARTUA SALAVERRA, Juan. Ob. cit., p.24.

207
 Jorge Daz Cabello

vez la existencia de un hecho. La caracterstica antes sealada se conoce en

la doctrina bajo la denominacin de justificacin interna de una resolucin

Lo primero que ha de exigirse a la motivacin es que proporcione un

armazn argumentativo racional a la resolucin judicial(175).

Si bien la coherencia lgica de una resolucin es importante, ello solo

constituye el armazn formal de una decisin judicial y resulta insuficien-
te para concluir que existe una debida motivacin, pues para ello se re-
quiere que las premisas que sirvan de sustento a las decisiones judicia-
les tengan un contenido material claro, adecuado, oportuno y suficien-
te, lo que en doctrina se conoce con el nombre de justificacin externa.

Una motivacin es clara cuando, en palabras de Prieto Sanchs(176), se

emplea un lenguaje y sobre todo una construccin gramatical ms transpa-
rente y directa en la redaccin de las sentencias.

Una motivacin es adecuada cuando respecto a la disposiciones le-

gales aplicables al caso concreto se desarrolla una interpretacin conforme
a los parmetros constitucionales y teniendo en consideracin las razones
expuestas por la doctrina y la jurisprudencia, ms an si esta ltima resulta
vinculante; y cuando respecto a los hechos se verifica su existencia a tra-
vs del anlisis y valoracin de todos los medios probatorios incorporados
al proceso de manera legtima.

Una motivacin es oportuna cuando los argumentos que se exponen

en una resolucin guardan directa relacin con su parte resolutiva, ello sig-
nifica que el juez debe exponer no solo los argumentos fcticos y/o jurdi-
cos que refuercen su decisin, por el contrario, es importante que explique
las razones por las cuales escoge la posicin de una de las partes y por qu
rechaza la de la parte contraria o por qu le otorga o niega valor a un me-
dio de prueba actuado en el proceso.

(175) Ibdem, p.25.

(176) PRIETO SANCHS, Luis. Ob. cit., p.258.

208
 La casacin penal

Una motivacin es suficiente cuando la resolucin contiene dentro de

sus fundamentos argumentos capaces de sustentar razonablemente lo de-
cidido y sobre todo, que d respuesta a los argumentos esgrimidos por las
partes, lo que en modo alguno significa que tenga que darse una respuesta
pormenorizada a cada una de las alegaciones que exponen las partes, pues
en muchas ocasiones estas exponen argumentos que no guardan ninguna
relacin con el objeto del proceso; tampoco significa que toda resolucin
necesariamente deba contener una argumentacin extensa, pues en mu-
chas circunstancias resultar suficiente un solo fundamento para susten-
tar una resolucin; as, por ejemplo, en el caso de que un recurso de ape-
lacin sea presentado de manera extempornea bastar hacer mencin ex-
presa a la norma que establece el plazo legal para interponer dicho recur-
so, la fecha de notificacin de la resolucin que se pretende impugnar y la
fecha en que se present el recurso de apelacin para determinar su carc-
ter extemporneo.

(...) el deber de motivacin que la Constitucin y la ley exigen im-

ponen que la decisin judicial est precedida de la argumentacin que
la fundamente (...) No se trata de exigir a los rganos jurisdiccionales
una argumentacin extensa, exhaustiva o pormenorizada que vaya res-
pondiendo, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las par-
tes, ni impedir la fundamentacin concisa o escueta que en cada caso
estimen suficiente quienes ejercen la potestad jurisdiccional(177).

Como bien refiere Robert Alexy El objeto de la justificacin externa

es la fundamentacin de las premisas usadas en la fundamentacin interna.
Dichas premisas pueden ser de tipos bastantes distintos. Se puede distin-
guir: (1) reglas de Derecho positivo; (2) enunciados empricos; y (3) pre-
misas que no son enunciados empricos ni reglas de Derecho positivo(178),
en ese sentido podemos hablar de argumentos fcticos y jurdicos.

(177) PIC I JUNOY, Joan. Las garantas constitucionales del proceso. Jos Mara Bosch
Editor, Barcelona, 1997, p.61.
(178) ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. Traduccin de Manuel Atienza
e Isabel Espejo. Palestra Editores, Lima, 2010, p.318.

209
 Jorge Daz Cabello

La motivacin fctica est referida a la verificacin de los hechos ob-

jeto del proceso a travs de los medios probatorios que se actan, para al-
gunos autores como Marina Gascn este tipo de argumentacin es ms
problemtico que el juicio de derecho y la discrecionalidad del juez es a
menudo mayor que en la motivacin jurdica (interpretacin)(179).

La motivacin jurdica, por su parte, tiene que ver con los argumentos
de orden normativo que sustentan una decisin judicial; los argumentos
pueden basarse en normas que pertenecen al sistema, en cuyo caso el juez
no tiene que justificar su aplicacin al caso concreto, a lo nico que est
obligado es a determinar su relevancia para solucionar el caso concreto;
por otro lado, pueden existir argumentos jurdicos extrasistmicos, como
pueden ser normas extranjeras, para lo cual el juez est obligado a sealar
el porqu de su aplicacin al caso concreto.

En la motivacin jurdica, el juez deber justificar el porqu de la apli-

cacin de una norma jurdica sistmica o extra sistmica, su validez e in-
terpretacin, mientras que a travs de la motivacin fctica deber estable-
cer las circunstancias que se encuentran probadas y los medios probato-
rios que lo sustentan.

Si bien la distincin antes sealada es posible para fines pedaggicos,

sin embargo, muchas veces en la realidad es difcil establecer una delimi-
tacin clara; as, por ejemplo, al momento de efectuar la subsuncin de los
hechos en el supuesto de una norma jurdica se expone argumentos fcti-
cos y normativos, de igual forma al momento de valorar una determina-
da prueba se puede exponer argumentos de orden fctico como puede ser
el contenido de dicho medio probatorio, mientras que los argumentos res-
pecto a su relevancia, pertinencia y licitud tienen un contenido normativo.

Conforme a lo expuesto, podemos sealar que motivar o dar buenas

razones en el mbito jurisdiccional significa exponer de manera cla-
ra, coherente y no contradictoria argumentos adecuados, oportunos

(179) GASCN ABELLN, Marina y GARCA FIGUEROA, Alfonso J. Ob. cit., p.364.

210
 La casacin penal

y suficientes, de naturaleza fctica y/o jurdica, de la cual, de manera

lgica, se derive la decisin o fallo.

Si bien es cierto en la actualidad casi nadie duda de la necesidad de

que las decisiones judiciales deben ser motivadas, al ser considerado una
conquista de los ciudadanos frente a la arbitrariedad del Estado y carac-
terstica fundamental del Estado de derecho(180) ello no siempre fue as(181)
ni tuvo un desarrollo similar en los dos sistemas jurdicos ms importan-
tes del mundo.

En el sistema anglosajn si bien nunca ha existido una obligacin ex-

plcita de motivar, sin embargo, se ha dado en la prctica de manera inin-
terrumpida desde fines del siglo XII debido a la propia naturaleza de di-
cho sistema, basada en el precedente judicial, donde la decisin judicial
requiere contar con una ratio decidendi que puede servir de instrumento
para solucionar un caso futuro(182); no obstante ello, existe en la actualidad
una incompatibilidad entre el derecho a la motivacin tcnica y el veredic-
to que dictan los jurados(183).

En el sistema romano-germnico, como bien seala Manuel Atienza,

la obligacin de motivacin de las resoluciones judiciales comienza en la
segunda mitad del siglo XVIII(184), con una primera etapa en la que se pone
mayor nfasis en las partes del proceso en concreto, pues la exigencia de
motivar se centraba en el conocimiento que deban tener las partes de las

(180) Ibdem, p.142.

(181) As, Manuel Atienza, citando a Ortells refiere que en el reino de Castilla una Real
Cdula del Rey Carlos III en el ao de 1778 estableca la prohibicin de motivar las
sentencias con la finalidad de evitar los perjuicios que en la prctica generaba dando
muchas cavilaciones a los litigantes. ATIENZA, Manuel. Tres concepciones de la
argumentacin. En: El Derecho como argumentacin. Ariel, Barcelona, 2006, p.63.
(182) Ibdem, p. 64.
(183) Ver FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Trotta, 2006,
p.623.
(184) Luigi Ferrajoli, citando a Taruffo refiere que existen algunas fuentes que establecen
que ya en la Edad Media exista no solo la prctica sino tambin la obligacin de
motivar. FERRAJOLI, Luigi. Ob. cit., p.690.

211
 Jorge Daz Cabello

razones por las cuales el juez haba resuelto de determinada forma; y una
segunda etapa, en la que se exige la motivacin como una forma de contro-
lar el poder del juez por parte de la ciudadana en general y no tanto cen-
trado en las partes de un proceso en concreto.

De este somero anlisis del desarrollo histrico del derecho a la moti-

vacin de las resoluciones judiciales podemos hallar tres fundamentos que
lo sostienen y que hoy en da hacen imprescindibles este derecho en la ac-
tuacin de los rganos jurisdiccionales de los Estados modernos:

a) La motivacin de las resoluciones judiciales permite que

las partes y la ciudadana en general controlen la actividad
jurisdiccional

Permite el control de la actividad jurisdiccional por parte de la

opinin pblica, cumpliendo as con el requisito de publicidad(185).

b) A travs de la exigencia de una adecuada motivacin de las

decisiones judiciales se evita la arbitrariedad, pues solo as se
puede garantizar que el juez ha tomado una decisin basada en ra-
zones y no en meras acorazonadas o presunciones sin ningn sus-
tento fctico o jurdico.

c) La motivacin de las resoluciones judiciales garantiza la po-

sibilidad de control de las resoluciones judiciales por tribunales
superiores que conozcan de los correspondientes recursos(186) que
pueden presentar los justiciables.

(185) PIC I JUNOY, Joan. Las garantas constitucionales del proceso, p.64.
(186) En ese sentido, GASCN ABELLN, Marina. Ob. cit., p.142.

212
Casacin N9-2007-Huaura
Requisitos para la actuacin de medios probatorios: Oportunidad,
pertinencia y relevancia. Principio de inmediacin.
Temas conexos: Derecho a la prueba: oportunidad, pertinencia,
relevancia, utilidad y licitud.

La actuacin de un medio probatorio est supeditada a su ofreci-

miento oportuno y siempre que sea pertinente y relevante.
El principio de inmediacin garantiza que el juez tenga un con-
tacto directo con la prueba a fin de evaluar su calidad y grado de
confiabilidad.
Se vulnera el derecho a la prueba y el principio de inmediacin si el
colegiado de segunda instancia rechaza la actuacin de una prueba
testimonial que fue ofrecida en tiempo oportuno, pero que no pudo
ser actuada en el juicio oral por razones fundadas y no imputables a
quien lo ofrece.

Resolucin de fecha 18 de febrero de 2008

Materia del recurso
La actora civil interpuso recurso de casacin por inobservancia de ga-
rantas constitucionales de orden procesal por la grave afectacin al prin-
cipio de inmediacin y la igualdad entre las partes (causal prevista en el
artculo 429, apartado 1, del Cdigo Procesal Penal); sin embargo, el Co-
legiado Supremo recondujo la casacin por el motivo de inobservancia de
las garantas constitucionales del debido proceso (por infraccin al prin-
cipio de inmediacin) y defensa procesal (por vulneracin al derecho a la
prueba pertinente)

La actora civil alega que en segunda instancia no se le convoc para

que preste declaracin, pese a que su testimonio fue ofrecido como prueba,

213
 Jorge Daz Cabello

contraviniendo con dicha actuacin el inciso 5 del artculo 422 del nuevo
Cdigo Procesal Penal.

Razonamiento de la Sala Suprema

La inmediacin garantiza que el juez encargado de sentenciar tenga
contacto directo con todas las pruebas. Si el juez no oye directamen-
te la declaracin del testigo sino que la lee de un acta, no est en con-
diciones por capaz que sea de realizar un juicio de credibilidad res-
pecto de lo que el testigo ha dicho, adems, tal declaracin no puede
ser contraexaminada y, por lo tanto, sometida al test de contradictorie-
dad. Sin inmediacin, la informacin ostenta una bajsima calidad y
no satisface un control de confiabilidad mnimo, de ah, que debe pro-
tegerse la inmediacin del juez, pues la escritura no permite conocer
directamente la prueba.

De otro lado refiere que el derecho a la prueba pertinente est ligado

al derecho de defensa. As no se puede ejercer tal derecho de defensa si no
se permite a las partes llevar al proceso los medios que puedan justificar
los hechos que han alegado; siempre que a) la prueba haya sido solicita-
da en la forma y momento procesal establecido; b) sea pertinente, es decir,
debe argumentarse de forma convincente y adecuada el fin que persiguen;
y c) que la prueba sea relevante.

En el caso materia de anlisis el Colegiado Supremo refiere que el

ofrecimiento en segunda instancia de la declaracin de la agraviada (la me-
nor de iniciales K.N.A.R.) se encuentra regulado en el artculo 422.2 inci-
so c del nuevo Cdigo Procesal Penal (En esta disposicin se establece
que se admite como medio de prueba en segunda instancia aquellos me-
dios de prueba que fueron ofrecidos en primera instancia pero que no fue-
ron practicados por causas no imputables a l), siendo ofrecida en tiempo
oportuno, con el objeto de que bajo las exigencias de inmediacin y con-
tradiccin la menor agraviada sea examinada en segunda instancia, ello no
es contradictorio con el derecho de defensa del imputado, pues este tiene
expedito el derecho del contrainterrogatorio.

214
 La casacin penal

El Colegiado Supremo refiere que no se tuvo en cuenta que la actora

civil en sus alegatos preliminares inform que el motivo de la inasistencia
de la menor agraviada al juicio oral de primera instancia era debido a su
estado de salud mental, aludiendo al informe psicolgico que fue ofrecido
y admitido como prueba en la que se determinaba que la agraviada presen-
taba Depresin mayor con ideacin suicida actual, sin embargo, el co-
legiado de primera instancia no adopt ninguna medida para asegurar su
concurrencia a juicio conforme lo dispone el artculo 164 del nuevo Cdi-
go Procesal Penal ni consider su testimonio como uno especial conforme
el artculo 165 del aludido cuerpo normativo.

Apuntes tericos y jurisprudenciales

El Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Expediente

N6712-2005-HC/TC del 17 de octubre de 2005, refiere que el derecho
a la prueba comprende, la posibilidad de su ofrecimiento, su admisin, su
actuacin, su produccin, su conservacin y su valoracin debidamente
motivada. Respecto a la admisin de medios probatorios, el mximo intr-
prete de la Constitucin refiere que ello no implica la obligacin del rga-
no jurisdiccional de admitir todos los medios probatorios que ofrecen las
partes, sino que es necesario que estos sean pertinentes, conducentes, leg-
timos o tiles y no sean manifiestamente excesivos, lo que debe entender-
se en el siguiente sentido:

Pertinencia: exige que el medio probatorio tenga una relacin direc-

ta o indirecta con el hecho que es objeto de proceso. Los medios pro-
batorios pertinentes sustentan hechos relacionados directamente con
el objeto del proceso.

Conducencia o idoneidad: el legislador puede establecer la necesi-

dad de que determinados hechos deban ser probados a travs de de-
terminados medios probatorios. Ser inconducente o no idneo aquel
medio probatorio que se encuentre prohibido en determinada va pro-
cedimental o prohibido para verificar un determinado hecho.

Utilidad: se presenta cuando contribuya a conocer lo que es objeto de

prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Solo

215
 Jorge Daz Cabello

pueden ser admitidos aquellos medios probatorios que presten algn

servicio en el proceso de conviccin del juzgador, mas ello no podr
hacerse cuando se ofrecen medios probatorios destinados a acreditar
hechos contrarios a una presuncin de derecho absoluta; cuando se
ofrecen medios probatorios para acreditar hechos no controvertidos,
imposibles, notorios, o de pblica evidencia; cuando se trata de des-
virtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y ha hecho trnsito a cosa
juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado para
verificar con l los hechos que pretenden ser probados por la parte; y,
cuando se ofrecen medios probatorios superfluos, bien porque se han
propuesto dos medios probatorios iguales con el mismo fin (dos pe-
ricias con la finalidad de acreditar un mismo hecho) o bien porque el
medio de prueba ya se haba actuado antes.

Licitud: no pueden admitirse medios probatorios obtenidos en con-

travencin del ordenamiento jurdico, lo que permite excluir supues-
tos de prueba prohibida.

Preclusin o eventualidad: en todo proceso existe una oportunidad

para solicitar la admisin de medios probatorios, pasado dicho plazo,
no tendr lugar la solicitud probatoria.

En la sentencia emitida en el Expediente N00655-2010-PHC/TC del

27 de octubre de 2010, el Tribunal Constitucional ha destacado, que la ad-
misibilidad del medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o
proceso no se encuentra nicamente supeditada a su utilidad y pertinencia,
sino tambin a su licitud.

En la sentencia emitida en el Expediente N00862-2008-PHC/TC del

13 de octubre de 2009, el Tribunal Constitucional refiere que se vulnera el
derecho a la prueba (principio de comunidad de prueba), cuando no se ac-
ta y valora un medio de prueba ofrecido por el Ministerio Pblico y ad-
mitido por el juez penal, quien pese a ordenar su realizacin no realiz los
apremios necesarios para que el informe pericial sea remitido a su despa-
cho; por el contrario, emiti sentencia condenatoria por el delito de falsi-
ficacin de documentos.

216
Casacin N10-2007-Trujillo
Admisin de medio de prueba inadmitido en la audiencia de control.
Temas conexos: Deber de motivar el rechazo de un medio de prue-
ba o su actuacin.

Si en la audiencia de control se rechaza como medio probatorio el

acta de declaracin sumarial de un testigo por no reunir las condicio-
nes de urgencia y excepcionalidad, su declaracin testimonial puede
ser solicitada al inicio del juicio oral en virtud del numeral 2 del ar-
tculo 373 del Cdigo Procesal Penal a fin de que concurra a expo-
ner sobre los hechos que conoce.

Resolucin de fecha 29 de enero de 2008

Materia del recurso
El sentenciado interpuso recurso de casacin por dos motivos: por
inobservancia de garantas constitucionales de orden procesal: presuncin
de inocencia, debido proceso e in dubio pro reo (causal prevista en el ar-
tculo 429, apartado 1, del Cdigo Procesal Penal) e inobservancia de nor-
mas procesales (causal prevista en el artculo 429, apartado 2, del Cdi-
go Procesal Penal); sin embargo, el Colegiado Supremo solo admiti la
casacin por inobservancia de garantas constitucionales de orden proce-
sal referido a la garanta de presuncin de inocencia: reglas de suficiencia
probatoria y de legitimidad y legalidad de la prueba.

El sentenciado sostiene la vulneracin de los principios constituciona-

les de presuncin de inocencia, reglas de suficiencia probatoria y de legi-
timidad y legalidad de la prueba, pues considera que la admisin de la tes-
timonial de Wildo Rubn vila Navis fue ilegal, ya que se acept en con-
travencin de los apartados 1 y 2 del artculo 373 del Cdigo Procesal Pe-
nal; en consecuencia, dicha testimonial no tiene la calidad de prueba per-
tinente para desvirtuar la presuncin de inocencia a su favor por su irregu-
lar incorporacin.

217
 Jorge Daz Cabello

Razonamiento de la Sala Suprema

Uno de los elementos que integra el contenido esencial de la presun-
cin de inocencia como regla de prueba es que la actividad probatoria
realizada en el proceso sea suficiente (...) Ello quiere decir, primero,
que las pruebas (...) estn referidas a los hecho objeto de imputacin
(...) y a la vinculacin del imputado a los mismos y, segundo, que las
pruebas valoradas tengan un carcter incriminatorio y, por ende, que
puedan sostener un fallo incriminatorio.

El Colegiado Supremo empieza su anlisis sealando que son los Tri-

bunales de primera instancia y apelacin a quienes corresponde la valo-
racin de la prueba, salvo que esta vulnere groseramente las reglas de la
ciencia o la tcnica, o infrinjan las normas de pensamiento, de la lgica o
de la sana crtica. En ese sentido considera que al Tribunal de Casacin
solo corresponde evaluar si existe un autntico vaco probatorio o de ile-
galidad de los actos de prueba.

Luego el Colegiado refiere que el caso trata de un proceso inmediato,

en el que el fiscal ofreci en el escrito de acusacin copia de la manifesta-
cin de Wildo Rubn Avila Navis prestada en sede preliminar, lo cual fue
rechazada por el rgano jurisdiccional porque su lectura en el juicio no co-
rresponda de conformidad con el artculo 383, apartado uno, literal d
del Cdigo Procesal Penal; sin embargo, en la estacin de ofrecimiento de
nueva prueba la fiscala ofreci la testimonial de Wildo Rubn Avila Na-
vis, sin oposicin de la defensa del imputado.

El Colegiado considera que no puede considerarse nuevo medio de

prueba, conforme al artculo 373, apartado 1, del Cdigo Procesal Penal,
la declaracin de un testigo debidamente identificado que prest declara-
cin en sede de investigacin preparatoria, sin embargo, se puede invocar
el apartado 2 del artculo 373 del citado texto normativo, para ofrecer en la
estacin de ofrecimiento de nueva prueba la declaracin de un testigo cuya
declaracin sumarial fue rechazada.

Apuntes tericos y jurisprudenciales

Tres cuestiones que se debe tomar en cuenta respecto al rechazo o
inadmisibilidad de un medio de prueba en la audiencia de control:

218
 La casacin penal

1. En primer lugar, de conformidad con el artculo 352 numeral 5 li-

teral b, del Cdigo Procesal Penal, la resolucin que se dicta ad-
mitiendo o inadmitiendo un medio de prueba en la audiencia pre-
liminar, no es recurrible (excepcin al principio de pluralidad de
instancias que es aceptada de conformidad con lo previsto en el ar-
tculo 373 numeral 2 del citado Cdigo).
2. En segundo lugar, de acuerdo con los parmetros del Derecho a la
debida motivacin, lo que se exige del rgano jurisdiccional cuan-
do rechaza un medio de prueba es que sustente las razones por las
cuales toma dicha decisin, el cual solo se puede sostener en el
carcter impertinente, inconducente, intil o ilegtimo del medio
probatorio propuesto.
3. La obligacin de motivar sealada en el numeral precedente se
complementa con la disposicin contenida en el artculo 373 nu-
meral 2 del Cdigo Procesal Penal de 2004, que establece que ex-
cepcionalmente las partes podrn reiterar el ofrecimiento de me-
dios de prueba inadmitidos en la audiencia de control, pero para
ello se exige una especial argumentacin que debe comprender ra-
zones que contradigan las expuestas por el rgano jurisdiccional
al rechazar el medio de prueba en la audiencia preliminar.

En la sentencia emitida en el Expediente N05876-2008-PA/TC del

17 de setiembre de 2010, el Tribunal Constitucional considera que el re-
chazo de una actuacin probatoria destinada a acreditar la responsabili-
dad penal de los coprocesados, que no contenga un anlisis o valoracin
alguna respecto a la pertinencia, conducencia, idoneidad, utilidad, licitud
y preclusin o eventualidad de la actuacin probatoria solicitada, resulta
inmotiva y arbitraria; refiriendo adems la motivacin resulta omisiva si
frente a un supuesto lmite de conflicto de derechos fundamentales (dere-
cho a probar vs. Derecho a la intimidad o la inviolabilidad de las comuni-
caciones) opta por uno de los derechos fundamentales sin realizar un an-
lisis de ponderacin.

219
Casacin N11-2007-La Libertad
Determinacin de la pena.
Temas conexos: Determinacin de la pena y confesin sincera.

De conformidad con los principios de legalidad, proporcionalidad y

culpabilidad, el juez debe imponer una pena que se encuentre dentro
del rango penal establecido para cada tipo penal teniendo en cuen-
ta las circunstancias sealadas en los artculos 45 y 46 del CP, salvo
que existan circunstancias excepcionales, como la confesin sincera
o la responsabilidad restringida por la edad del imputado, en virtud
de las cuales puede imponer una pena por debajo del mnimo legal.

Resolucin de fecha 14 de febrero de 2008

Materia del recurso

El fiscal superior interpuso recurso de casacin por un motivo: por
inobservancia de garantas constitucionales del principio de legalidad del
Derecho Penal material (causal prevista en el artculo 429, apartado 1, del
Cdigo Procesal Penal), sin embargo, el Colegiado Supremo corrigi el
motivo y lo recondujo al motivo de errnea interpretacin de la ley penal
material (causal prevista en el artculo 429, apartado 3, del Cdigo Proce-
sal Penal).

El fiscal superior sostiene que la sentencia ha vulnerado los parme-

tros de la sancin penal fijados por la ley, pues la pena no se ha impues-
to dentro del mnimo o el mximo establecido en el tipo penal; muy por
el contrario, se ha impuesto una pena por debajo del mnimo legal sin que
existan circunstancias para tal decisin.

Razonamiento de la Sala Suprema

(...) El principio de legalidad se configura como un principio, pero
tambin como un derecho subjetivo constitucional de todos los

220
 La casacin penal

ciudadanos, ya que protege el derecho de no ser sancionado por supues-

tos no previstos en forma clara e inequvoca en una norma jurdica.

En la determinacin de la pena se debi tomar en consideracin, de

conformidad con los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal, los lmites fija-
dos por el tipo penal perpetrados en atencin al principio de legalidad de
la pena en consonancia con los principios de proporcionalidad y culpabili-
dad, por lo que al tener el delito de robo agravado, imputado al sentencia-
do, una pena de entre 20 a 25 aos de pena privativa de libertad, debi te-
nerse en cuenta este parmetro legal y no imponer diez aos de pena priva-
tiva de libertad sin que existiera una circunstancia excepcional de atenua-
cin de la pena por debajo del mnimo legal.

Apuntes tericos y jurisprudenciales

Determinacin judicial de la pena
Una vez acreditado la comisin del delito, la consecuencia lgico-ju-
rdica es la imposicin de una pena para el responsable del mismo, la que
deber graduarse en funcin de: i) la gravedad de los hechos; ii) la respon-
sabilidad de cada uno de los agentes; y, iii) las carencias sociales y econ-
micas del imputado, mientras que las dos primeras condiciones se encuen-
tran ligadas al principio de proporcionalidad de las penas, la ltima se en-
cuentra ms ligada al principio de humanidad, conforme al cual el Estado
debe asumir su corresponsabilidad en la comisin de los delitos por parte
de sus ciudadanos.

Conforme lo establece el Acuerdo Plenario N1-2008/CJ-116 del

dieciocho de julio del dos mil ocho, en nuestro pas se ha adoptado un
sistema legal de determinacin de la pena de tipo intermedio o eclctico,
pues el legislador solo seala un mnimo y un mximo de pena que co-
rresponde a cada delito y es el rgano jurisdiccional quien se encarga de
determinar la pena concreta dentro de esos mrgenes establecidos por el
legislador, con ello, el juez tiene un arbitrio relativo para moverse den-
tro del marco fijado por el legislador para determinar la pena para el caso
concreto, arbitrio que como bien seala Mir Puig no debe confundirse con

221
 Jorge Daz Cabello

arbitrariedad(187), pues el juez al momento de establecer la pena para el caso

concreto deber hacerlo conforme a los principios de legalidad (teniendo
en cuenta la pena abstracta establecida por el legislador para cada delito en
particular, de cuyo marco no puede desentenderse), lesividad (al momen-
to de imponer la pena concreta el juez deber tener en cuenta el grado de
lesin al bien jurdico tutelado causado por la conducta por la cual se est
imponiendo la sancin)(188), culpabilidad (solo este principio permite le-
gitimar la aplicacin de una pena bajo ciertos presupuestos que permiten
imputar un hecho a su autor) y proporcionalidad, que implica una valora-
cin o proporcin ideal entre el dao del delito y los bienes jurdicos que la
pena priva(189), y en estricta observancia del deber constitucional de moti-
var las resoluciones judiciales.

Conforme a lo expuesto en los prrafos precedentes y de conformidad

con el derecho constitucional a la motivacin de las resoluciones judicia-
les previsto en el artculo 139, numeral 5 de la Constitucin Poltica del
Estado, el juez penal no solo tiene el deber de motivar una sentencia res-
pecto al juicio de subsuncin de los hechos y la responsabilidad de la per-
sona imputada sino tambin deber de exponer las razones por las cuales
impone determinada pena(190); para ello deber determinar la pena bsica
(mnimo y mximo fijado por el legislador) y luego individualizar la pena
concreta, evaluando para ello las diferentes circunstancias como las con-
tenidas en los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal (pena concreta parcial o
pena concreta final, dependiendo de las circunstancias), las cuales no solo
sirven para atenuar la pena cerca al mnimo legal sino tambin, en el caso
de las circunstancias agravantes, posibilita alcanzar el mximo de la pena

(187) MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal Parte General. 6 edicin. Editorial Reppertor,
Barcelona, 2002, p. 708.
(188) En el mismo sentido, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia
emitida en el Expediente N1593-2003-HC/TC de fecha 30 de enero de 2004 cuando
seala que: La justificacin de las penas privativas de libertad es, en definitiva, la
proteccin de la sociedad contra el delito.
(189) CASTILLO ALVA, Jos Luis. Principios de Derecho Penal. Parte general. Gaceta
Jurdica, Lima, 2004, p. 282.
(190) En ese sentido vase: IGARTUA SALAVERRA, Juan. El razonamiento en las
resoluciones judiciales. Palestra Editores, Lima, 2009, p. 34.

222
 La casacin penal

fijada por el legislador. Aparte de lo sealado, existen las circunstancias

cualificadas agravantes como la prevista en el 46-A del Cdigo Penal o las
circunstancias cualificadas atenuantes como la regulada en el artculo 22
del Cdigo Penal o los beneficios premiales por acogimiento al proceso de
terminacin anticipada previstos en el artculo 468 y siguientes, y la termi-
nacin anticipada del juicio oral prevista en el artculo 372 del citado texto
normativo, que servir para disminuir la pena incluso por debajo del mni-
mo previsto por el legislador para el tipo penal objeto de sancin.

Resulta importante resaltar que el Estado no solo debe abstenerse de

realizar conductas que lesionen o pongan el peligro bienes jurdicos de ca-
rcter personal como la intimidad personal o bienes jurdicos de carc-
ter colectivo como la Administracin Pblica, necesarias para el desarro-
llo individual y social del ser humano y de prohibir a los ciudadanos que
lleven a cabo dichas conductas a travs de su tipificacin, sino que ade-
ms, el Estado a travs del Poder Judicial tiene la obligacin de sancionar
de manera proporcional dichas conductas, pues no hacerlo implicara una
forma indirecta de coadyuvar a la lesin o puesta en peligro de bienes ju-
rdicos fundamentales.

En ese sentido Nogueira Alcal refiere que:

La obligacin del Estado de garantizar los derechos le exige a este

asegurar la eficacia prctica de los derechos humanos con todos los
medios a su alcance, estableciendo instituciones y procedimientos
normativos y jurisdiccionales que permitan superar las amenazas, per-
turbaciones o privaciones al ejercicio de tales derechos por las perso-
nas, restableciendo el derecho, reparando los daos causados, inves-
tigando seriamente los hechos para establecer la verdad, determinar
los responsables y aplicarle las sanciones pertinentes, civiles, pe-
nales y administrativas(191) (el resaltado es nuestro).

(191) NOGUEIRA ALCAL, Humberto. Teora y dogmtica de los derechos fundamenta-

les. Instituto de Investigaciones Jurdicas, Serie Doctrina Jurdica N 156. Universidad
Autnoma de Mxico, Mxico D.F., 2003, p. 140.

223
 Jorge Daz Cabello

Resulta importante traer a colacin la ejecutoria suprema recada en el

Recurso de Nulidad N4674-2005-Lima, de fecha 28 de febrero de 2007,
que tomando como fuente a la sentencia del Tribunal Europeo de Dere-
chos Humanos, sentencia recada en el asunto Eckle, afirma en su quin-
to considerando que una de las forma de reparar el retraso injustificado
de un proceso penal es la atenuacin proporcionada y excepcional de la
pena en funcin de los daos sufridos por la duracin excesiva del proce-
so penal.

Confesin sincera
La confesin, desde una perspectiva general, es una declaracin auto-
inculpatoria del imputado, que consiste en el expreso reconocimiento que
formula de haber ejecutado el hecho delictivo que se le atribuye (lase el
fundamento 19 del Acuerdo Plenario N 5-2008/CJ-116 de fecha 18 de ju-
lio de 2008). A esta concepcin de la confesin habra que agregarle cier-
tos presupuestos para que pueda ser considerada como circunstancia cua-
lificada atenuante de la pena prevista en el artculo 161 del Cdigo Proce-
sal Penal, pues no todo reconocimiento y aceptacin de los cargos, puede
ser considerado sin ms una confesin sincera y, por lo tanto, generar de
manera automtica una subsiguiente reduccin de la pena por el juzgador.

Son dos las razones o sustentos por los cuales se ha previsto que la
confesin sincera de un acusado en un proceso penal pueda dar ocasin a
que el juzgador de manera discrecional pueda rebajar la pena concreta-par-
cial: primero, que la confesin facilite el esclarecimiento de los hechos de-
lictivos y con ello genera el ahorro de costos y esfuerzos que demandara
una investigacin criminal(192); y segundo, la confesin sincera debe evi-
denciar una voluntad de colaborar y coadyuvar a que las normas del orde-
namiento jurdico recobren su vigencia real y efectiva, de tal manera que

(192) En este mismo sentido se expresa Vctor Prado Saldarriaga cuando dice: (...) el confeso
se hace acreedor (...) a un beneficio que opera como reduccin de la penalidad y que
se justifica por la ayuda que aquel ofrece, con su confesin debidamente sustentada, a
la eficiencia de la Administracin de Justicia. PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Las
consecuencias Jurdicas del delito en el Per. Gaceta Jurdica, Lima, 2000, p.121.

224
 La casacin penal

pueda contrarrestar o disminuir la voluntad contraria al ordenamiento ju-

rdico mostrado por el procesado al momento de cometer el ilcito penal,
en palabras del funcionalismo sistmico, el imputado a travs del recono-
cimiento de los hechos debe ayudar a restablecer la vigencia de la norma
que l mismo neg al momento de cometer el ilcito.

Conforme a lo expuesto, el sustento de la rebaja de la pena en caso de

confesin sincera, se debe a que el imputado con su conducta demuestra
una voluntad de colaborar con la justicia ayudando al esclarecimiento de
los hechos delictivos cometidos por l, generando con dicha conducta un
ahorro de tiempo y recursos que demandara una investigacin sin su con-
fesin, pues habra la necesidad de realizar una bsqueda de los elementos
probatorios necesarios y suficientes. Siendo as, una consecuencia lgica
de tal razonamiento es que en el supuesto de que la admisin de los cargos
(confesin) no cumpla con ninguna de las finalidades antes sealadas no
es posible tampoco la rebaja de la pena.

Teniendo en cuenta lo hasta ahora expuesto creemos que la confesin

debe reunir las siguientes condiciones para generar la disminucin de la
pena al confeso:

a) La confesin debe ser completa y veraz: si uno de los sustentos

para considerar a la confesin sincera como una atenuante excep-
cional de la pena concreta es que el imputado a travs de su decla-
racin ayude al esclarecimiento de los hechos, entonces, es nece-
sario que la misma comprenda sin omisiones significativas los de-
talles esenciales de los hechos en los que particip y que son ob-
jeto de la imputacin en su contra, por ello se dice tambin que la
confesin debe ser veraz en el sentido de que el sujeto culpable no
debe ocultar datos relevantes del injusto investigado.

b) Persistente y uniforme: lo que se exige al imputado es que las

declaraciones que d en la etapa preliminar, instruccin y juicio
oral sea una sola y que no se contradigan entre s, de tal manera
que la versin acerca de la forma y circunstancia como se come-
ti el delito y la participacin que tuvo en la comisin del delito
imputado sea una misma.
225
 Jorge Daz Cabello

c) Oportuna: si el sustento de la confesin sincera es que esta ge-

nere un ahorro de tiempo y recursos que demandara una investi-
gacin, entonces resulta necesario que la autoinculpacin se pro-
duzca antes de que se haya efectuado el gasto de tiempo y recur-
sos en bsqueda de elementos probatorios necesarios y suficientes
para acreditar la imputacin, pues una vez que esta se haya produ-
cido no hay forma de revertirlo y, por lo tanto, la confesin no ha-
br sido oportuna.

d) Relevante: si la relevancia de la confesin sincera es que la mis-

ma facilite el esclarecimiento de los hechos y la responsabilidad
del imputado y que las normas del ordenamiento jurdico reco-
bren su vigencia real y efectiva, entonces resulta un imperativo
que dicha autoinculpacin sea relevante a efectos de esclarecer los
hechos; haciendo un analoga podramos decir que: una lmpa-
ra encendida es til y relevante cuando nos encontramos buscan-
do algo en un cuarto oscuro donde no podemos ver nada, pero ese
mismo objeto ser irrelevantes cuando ha amanecido, y la luz del
da entra al cuarto por todos lados; en ese orden de ideas, el reco-
nocimiento del imputado de los cargos en su contra resulta irrele-
vante en los supuestos de delitos flagrante, pues al ser sorprendido
el delincuente cometiendo el ilcito no se requiere de otros medios
probatorios para acreditar el delito y su responsabilidad; de igual
manera, cuando existen suficientes medios de prueba que han sido
recabados con anterioridad a la confesin y que acreditan los he-
chos y la responsabilidad del imputado, su autoinculpacin resul-
ta irrelevante al proceso, pues ya no es necesaria para llegar a des-
cubrir la verdad de los hechos.

226
Casacin N37-2008-La Libertad
Dao moral en los delitos contra la vida y objeto de reparacin civil.
Temas conexos: La reparacin civil en sentencias sucesivas; inne-
cesidad de constituirse en actor civil para reclamar la ejecucin de la
reparacin civil en sede penal; reparacin civil y confesin sincera;
y pago de la reparacin civil en el proceso penal.

Para valorar el impacto emocional (dao moral) por la muerte de un

agraviado en un homicidio culposo es necesario acreditar la relacin
de dependencia o estrecha cercana entre el agraviado y la persona a
favor de quien se reclama la reparacin civil.
En el delito de homicidio culposo el bien jurdico que se protege y
el objeto de la reparacin civil est circunscrito a la vida humana y
todo aquello directo o indirectamente referido a los daos tendientes
a la satisfaccin de ese atentado a dicho bien jurdico.

Resolucin emitida con fecha 10 marzo de 2010

Materia del recurso

El acusado interpuso recurso de casacin por cuatro motivos: i) inob-
servancia de las garantas constitucionales de carcter procesal y material;
ii) falta de aplicacin de la ley penal u otras normas jurdicas; iii) falta o
manifiesta ilogicidad de la motivacin; y iv) por apartarse de la doctrina
jurisprudencial, sin embargo, el Colegiado Supremo admiti la casacin
por causal del desarrollo de la doctrina jurisprudencial y errnea interpre-
tacin de la ley material en el extremo de la responsabilidad civil prevista
en el apartado 3 del artculo 427 del Cdigo Procesal Penal de 2004.

El sentenciado Gerardo Federico Tello Pretell refiere que: i) no exis-

ten fundamentos jurdicos vlidos para elevar el monto de la reparacin ci-
vil; ii) existe una incongruencia procesal penal y civil, pues se han tomado
como cierto, hechos que no han sido incluidos en el acuerdo de terminacin

227
 Jorge Daz Cabello

anticipada y se ha ordenado la restitucin o refaccin del bien jurdico co-

lisionado a favor del actor civil sin que se haya planteado como pretensin
resarcitoria; iii) que se busca la indemnizacin de terceras personas que no
se encontraban jurdicamente bajo tutela del agraviado.

Razonamiento de la Sala Suprema

Del examen psicolgico de los nietos del agraviado, el Tribunal de
Apelacin no ha advertido que haya quedado demostrado que exista una
relacin de dependencia o estrecha cercana entre abuelo y nieto, ms an
si sus padres se encuentran con vida y estn a su cargo; asimismo, respec-
to al supuesto dao econmico y moral producido a la menor de edad Lud
Sol Crdenas, esta no mantiene vnculo de familiaridad ni dependencia ju-
rdica con el agraviado porque no es familiar directo.

De otro lado, si el bien jurdico tutelado en el delito de homicidio cul-

poso es la vida humana, no es correcto que la Sala Superior adicionalmen-
te ordene el pago de los costos que importe la refaccin o restitucin del
valor del vehculo del agraviado, sin perjuicio de las acciones que se pu-
diera tomar en la va procesal civil.

Apuntes tericos y jurisprudenciales

La reparacin civil en sentencias sucesivas
En el Recurso de Nulidad signado con el N216-2005 del 14 de abril
de 2005, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la Repblica es-
tableci como jurisprudencia vinculante en aplicacin de lo previsto en el
artculo 301-A del Cdigo de procedimientos penales que:

(...) en el caso de los procesos con una pluralidad de acusados por un

mismo hecho y sean sentenciados independientemente por diferentes
circunstancias contempladas en nuestro ordenamiento procesal, debe
ser impuesto para todos, la ya fijada en la primera sentencia firme, esto
es con el objeto de que: a) exista proporcin entre el dao ocasiona-
do y el resarcimiento; b) se restituya, se pague o indemnice al agravia-
do sin mayor dilacin. y c) no se fijan posteriores que distorsionen la

228
 La casacin penal

naturaleza de la reparacin civil dispuesta mediante los artculos no-

venta y tres, y noventa y cinco de Cdigo Penal.

Innecesariedad de constituirse en actor civil para reclamar la eje-

cucin de la reparacin civil en sede penal
El Recurso de Nulidad N1538-2005-Lima, de 20 de junio de 2005,
que luego fue declarado precedente vinculante mediante Acuerdo Plenario
N1-2005/ESV-22 del 30 de setiembre de 2005, establece que:

(...) no hace falta que la vctima, declarada as por sentencia firme

de condena, haya estado previamente constituida en parte civil des-
de el proceso penal declaratorio de condena para intervenir en el pro-
ceso de ejecucin y, como tal, participar en su desarrollo con la finali-
dad de garantizar el cumplimiento de la reparacin civil fijada a su fa-
vor; que la constitucin en parte civil del agraviado solo tiene senti-
do, desde una perspectiva de tutela de su derecho de participacin pro-
cesal, en tanto persiga una concreta indemnizacin o reparacin civil,
que solo una sentencia firme de condena puede estipular (vase artcu-
los cincuenta y siete y cincuenta y ocho del Cdigo de Procedimien-
tos Penales); que declarado judicialmente el derecho indemnizatorio
la intervencin de la vctima para concretarlo en modo alguno puede
limitarse y, menos, exigirse al agraviado que con anterioridad se haya
constituido en parte civil, pues ello vulnerara como se hizo el dere-
cho constitucional a la tutela jurisdiccional (ver: artculo ciento trein-
ta y nueve, apartado tres de la Ley Fundamental), que garantiza el ac-
ceso a los tribunales a toda persona en resguardo de sus derechos e in-
tereses legtimos; que a ello tampoco obsta que el agraviado haya pro-
movido un juicio civil, en tanto que no est en discusin la determi-
nacin del monto de la reparacin civil sino su cobro efectivo, respec-
to del cual, por cierto, debe tenerse en cuenta lo declarado y ejecuta-
do en sede civil.

Reparacin civil y confesin sincera

En el Recurso de Nulidad N948-2005-Junn, del 7 de junio de 2005,
que tambin fue declarado precedente vinculante mediante Acuerdo

229
 Jorge Daz Cabello

Plenario N1-2005/ESV-22 del 30 de setiembre de 2005, se establece que

la confesin sincera no incide en la determinacin del monto de la repa-
racin civil por no ser esta una pena; por el contrario, su fin es reparar el
dao o efectos que el delito haya tenido sobre la vctima y consecuente-
mente debe guardar proporcin con los bienes jurdicos que se afecta.

Pago de la reparacin civil en el proceso penal

El Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Expediente
N00382-2012-PHC/TC del 10 de abril de 2012, ha dejado sentado que si
bien el incumplimiento de pago de la reparacin civil constituye una obli-
gacin de orden civil que conforme el artculo 2 numeral 24, literal c) de la
Constitucin no puede fundamentar una restriccin de la libertad personal,
pues no hay prisin por deuda, salvo los supuestos de incumplimiento de
deberes alimentarios como el mismo texto constitucional lo seala, sin em-
bargo, esta prohibicin no se extiende al cumplimiento de pagos que se es-
tablezca en una sentencia condenatoria, as no resulta inconstitucional exi-
gir el pago de la reparacin civil para el otorgamiento de beneficios peni-
tenciarios o se establezca como regla de conducta a cumplir en el caso de
la imposicin de una pena suspendida o la reserva del fallo condenatorio.

230
Casacin N14-2009-Huaura
Atenuacin de la pena en los casos de tentativa, debido proceso, su-
puestos que configuran la violacin sexual: sexo oral e innecesarie-
dad del dao fsico.
Temas conexos: Atenuacin de la pena en los supuestos de comisin
del delito en grado de tentativa y debido proceso.

Para que la actividad probatoria realizada en un proceso sea sufi-

ciente para desvirtuar la presuncin de inocencia es necesario que
las pruebas estn referidas al hecho objeto de imputacin y a quien
se le imputa tal hecho y que las pruebas tengan carcter incriminato-
rio suficiente para sostener un fallo condenatorio.
El debido proceso es una garanta de carcter general que dota de
contenido constitucional a aquellas garantas especficas que no ten-
gan tal reconocimiento, pero que tienen como fin que el proceso pe-
nal sea justo.
La atenuacin de la pena es obligatoria cuando la realizacin de un
ilcito queda en grado de tentativa.
El legislador ha equiparado la gravedad de obligar a una relacin se-
xual va vaginal o anal con la conducta de imponer a una persona o a
un menor de edad a practicar el sexo oral.
Para la configuracin de los delitos de violacin sexual no es necesa-
rio el dao fsico o la comisin de un delito de lesiones.

Resolucin de fecha 5 de febrero de 2010

Materia del recurso

El acusado interpuso recurso de casacin por un motivo: i) vulnera-
cin de garantas constitucionales: presuncin de inocencia, debido proce-
so y derecho de defensa, el Colegiado Supremo admiti la casacin por la

231
 Jorge Daz Cabello

citada causal, pero consider necesario el desarrollo de la doctrina juris-

prudencial respecto a la individualizacin judicial de la pena en la tenta-
tiva de violacin de la libertad sexual de menor de edad; y el acceso car-
nal por va bucal.

El sentenciado refiere que: i) el colegiado se bas en apreciaciones

subjetivas al momento de valorar la prueba; ii) la sentencia de vista ha-
bra incurrido en incongruencia fctica al sealar que los menores presen-
tan estrs o trauma sexual, lo que no se condice con los protocolos de pe-
ricia psicolgica; iii) se dej de lado las testimoniales de descargo, por el
solo hecho de que los testigos eran trabajadores del autor de tales hechos.

Razonamiento de la Sala Suprema

Uno de los elementos que integra el contenido esencial de la presun-
cin de inocencia como regla de prueba es que la actividad probatoria
realizada en el proceso sea suficiente (...) Ello quiere decir, primero,
que las pruebas (...) estn referidas a los hechos objeto de imputacin
(...) y a la vinculacin del imputado a los mismos y, segundo, que las
pruebas valoradas tengan un carcter incriminatorio y, por ende, que
puedan sostener un fallo condenatorio.

Al ser el debido proceso una garanta general, dota de rango constitu-

cional a todas aquellas garantas especficas no reconocidas en la cons-
titucin, pero que estn destinadas a asegurar que el proceso penal se
configure como un proceso justo, por ello, no resulta correcto incluir
en el derecho al debido proceso las clausulas de garantas especficas
ya contenidas en la Constitucin.

Cuando la realizacin de un ilcito queda en grado de tentativa, la ate-

nuacin de la pena resulta obligatoria para el juzgador.

El legislador ha equiparado la gravedad de obligar a una relacin se-

xual va vaginal o anal con la conducta de imponer a una persona o a
un menor de edad a practicar el sexo oral, puesto que en ambos casos
importa una vulneracin intensa de su libertad sexual y su facultad de
autodeterminarse (...) lo que a su vez implica (...) que no es necesario

232
 La casacin penal

el dao fsico o la comisin de un delito de lesiones para que exista

una conducta subsumible en el artculo 170 o 173 del Cdigo Penal.

Apuntes tericos y jurisprudenciales

Atenuacin de la pena en los supuestos de comisin del delito en
grado de tentativa
La obligacin de disminuir obligatoriamente la pena cuando la reali-
zacin del delito queda en grado de tentativa previsto en la presente casa-
cin, se encuentra en consonancia con los comentarios expresados al anali-
zar la Casacin N11-2007-La Libertad, en el que afirmamos que el rga-
no jurisdiccional al establecer la pena para el caso concreto deber hacer-
lo conforme a los principios de legalidad (el artculo 16 del Cdigo Penal
en su segundo prrafo dispone que el juez debe reprimir la tentativa dis-
minuyendo prudencialmente la pena), lesividad (no existe duda que en los
supuestos de tentativa el grado de lesin al bien jurdico tutelado causado
por la conducta es menor al que se pudo haber causado si el delito se con-
sumaba) y proporcionalidad (sera contrario a este principio imponer al
autor de un delito en grado de tentativa una pena similar a que si hubiera
consumado el ilcito).

En virtud del deber de motivacin consideramos que el juez al mo-

mento de imponer una condena en los supuestos en que el ilcito ha que-
dado en grado de tentativa, deber consignar de manera expresa esta cir-
cunstancia, a fin de poder evaluar si dicha disminucin ha sido realizada
de manera proporcionada.

Debido proceso
El derecho al debido proceso debe entenderse como un conjunto de re-
glas y principios mnimos que deben exigirse y respetarse en un proceso o
procedimiento en el cual se discutan derechos u obligaciones de una per-
sona; en ese sentido, el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en
el Expediente N08123-2005-HC/TC, del 14 de noviembre de 2005, esta-
blece la diferencia entre los derechos al debido proceso y la tutela judicial
efectiva, resaltando adems el carcter instrumental de ambos derechos
respecto a los derechos fundamentales de carcter sustantivo:
233
 Jorge Daz Cabello

Mientras que la tutela judicial efectiva supone tanto el derecho de ac-

ceso a los rganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la sen-
tencia, es decir, una concepcin garantista y tutelar que encierra todo
lo concerniente al derecho de accin frente al poder-deber de la juris-
diccin, el derecho al debido proceso, en cambio, significa la ob-
servancia de los derechos fundamentales esenciales del procesado,
principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como
instrumento de tutela de los derechos subjetivos.

En las sentencias emitidas en los Expedientes Ns06149-2006-AA/

TC del 11 de diciembre de 2006 y 07289-2005-PA/TC del 3 de mayo de
2006 se define con mayor precisin el derecho al debido proceso como un
derecho continente que engloba un conjunto de derechos formales y sus-
tanciales al interior de un proceso o procedimiento:

(...) dicho derecho comprende, (...) diversos derechos fundamenta-

les de orden procesal y que, en ese sentido, se trata de un derecho
continente. En efecto, su contenido constitucionalmente protegido
comprende una serie de garantas, formales y materiales, de muy dis-
tinta naturaleza, cuyo cumplimiento efectivo garantiza que el proce-
dimiento o proceso en el cual se encuentre comprendida una persona,
[pueda considerarse como justo] se realice y concluya con el nece-
sario respeto y proteccin de todos los derechos que en l puedan en-
contrarse comprendidos.

Respecto al contenido del derecho al debido proceso, en la senten-

cia emitida en el Expediente N08123-2005-HC/TC y en las emitidas en
los Expedientes Ns 2192-2002-HC/TC (fs.1), 2169-2002-HC/TC (fs.2) y
3392-2004-HC/TC (fs.6), el mximo intrprete de la Constitucin, tenien-
do en cuenta el desarrollo de la doctrina constitucional, reconoce que el de-
bido proceso tiene dos aspectos claramente diferenciados:

El debido proceso tiene, a su vez, dos expresiones: una formal y otra

sustantiva; en la de carcter formal, los principios y reglas que lo inte-
gran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que
establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho

234
 La casacin penal

de defensa, la motivacin; en su faz sustantiva, se relaciona con los es-

tndares de justicia como son la razonabilidad y proporcionalidad que
toda decisin judicial debe suponer.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Baena Ri-

cardo y otros vs. Panam en la sentencia emitida el 2 de febrero de 2001,
refiere que el debido proceso legal consiste en:

(...) el derecho de toda persona a ser oda con las debidas garantas
y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, in-
dependiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada en su contra o
para la determinacin de sus derechos. El artculo 8.2 de la Conven-
cin establece, adicionalmente, las garantas mnimas que deben ser
aseguradas por los Estados en funcin del debido proceso legal. Por su
parte, el artculo 25 de la Convencin ordena proporcionar un recurso
sencillo y rpido para la proteccin de los derechos de las personas
(fundamento 137).

235
Casacin N16-2009-Huaura
Nulidad de resoluciones judiciales.
Temas conexos: Nulidad y relevancia del vicio, proceso de seguridad.

La nulidad de una resolucin debe ser la ltima opcin a la que debe

recurrir el rgano superior, para ello se debe cumplir con lo siguien-
te: i) los principios de taxatividad, es decir, la nulidad debe encon-
trarse expresamente prevista en la norma procesal, y trascendencia,
esto es, que la causal de nulidad influya sobre lo resuelto; ii) se con-
figure una efectiva indefensin de las partes; o, iii) cuando no sea
posible resolver el fondo de la controversia por la misma naturale-
za del recurso.
Si se dicta la nulidad de una sentencia, necesariamente debe anular-
se el juicio oral que la sustenta.
La anulacin de la sentencia por un defecto estructural no puede
comprender la anulacin de una resolucin firme dictada en el juicio
oral, pues el vicio declarado no la afecta.
El proceso de seguridad comparte con el proceso comn el cuadro
matriz de garantas de todo enjuiciamiento; por ello, al momento de
transformarlo en un comn, o viceversa, no debe empezarse de cero,
sino que se debe continuar en lo que sea compatible y repetir lo que
se hizo al margen del principio de bilateridad y presencia efectiva
del imputado.

Resolucin de fecha 12 de marzo de 2010

Materia del recurso
El fiscal superior interpuso recurso de casacin por dos motivos: i) err-
nea aplicacin de la norma procesal penal: la prevista en el artculo 458
numeral 3 del Cdigo Procesal Penal; y, ii) inobservancia de la norma
procesal penal: el artculo 457 numeral 5 del mismo cuerpo normativo;

236
 La casacin penal

el Colegiado Supremo admiti la casacin por las citadas causales y, ade-

ms entendi que deba desarrollarse la doctrina jurisprudencial.

El fiscal superior refiere: i) una errnea interpretacin del artculo 458

apartado 3 del Cdigo Procesal Penal por parte del colegiado superior al
declarar la nulidad de todo lo actuado hasta el inicio del proceso de segu-
ridad, retrotrayendo el proceso a etapas ya conclusas, con lo cual no solo
se debera actuar un nuevo juicio oral, sino tambin una nueva etapa inter-
media; y, ii) el Colegiado superior pretende que se aplique el artculo 457
apartado 5 del Cdigo Procesal Penal al caso concreto, norma que estable-
ce que el proceso de seguridad no puede acumularse al proceso comn, sin
embargo, el fiscal superior refiere que dicha norma debe interpretarse sis-
temticamente y no de manera aislada, por lo tanto, pretende que se esta-
blezcan criterios para tener en cuenta para la aplicacin de las normas del
proceso de seguridad y su diferencia con el proceso comn.

Razonamiento de la Sala Suprema

La existencia de un defecto estructural de la sentencia no trae apareja-
do irremediablemente la nulidad del juicio oral y la necesidad de su repe-
ticin, pues la opcin anulatoria debe ser la ltima ratio a la que debe re-
currir el rgano superior, siempre y cuando se cumpla los principios de ta-
xatividad (que se encuentre expresamente prevista en la norma procesal) y
trascendencia (la causa influya sobre lo resuelto) y se configure una efec-
tiva indefensin de las partes o cuando no sea posible resolver el fondo de
la controversia por la misma naturaleza del recurso. Sin embargo, dicta-
da la nulidad de la sentencia necesariamente deber anularse el juicio oral
que la sustenta.

La anulacin de la sentencia por un defecto estructural no puede com-

prender la anulacin de una resolucin firme dictada en el juicio oral, pues
el vicio declarado no la afecta.

Si bien es cierto el proceso de seguridad tiene un objeto distinto al pro-

ceso comn, pues no solo se discute los hechos sino tambin el binomio
peligrosidad/medida de seguridad, sin embargo, comparte el cuadro matriz

237
 Jorge Daz Cabello

de garantas de todo enjuiciamiento, por ello, al momento de transformar-

lo en un comn, o viceversa, no debe empezarse de cero, sino que se debe
continuar en lo que sea compatible y repetir lo que se hizo al margen del
principio de bilateridad y presencia efectiva del imputado, por lo que de-
clararon fundado en parte el recurso de casacin.

Apuntes tericos y jurisprudenciales

En la sentencia emitida en el Expediente N06065-2009-PHC/TC del
9 de mayo de 2011, el Tribunal Constitucional ha considerado que:

(...) si bien el derecho a la prueba exige que se incorpore al proceso o

se acte aquellos medios probatorios cuya incorporacin al proceso o
actuacin haya sido decidida en el propio proceso, la anulacin de lo
actuado en caso de que ello no se hubiera producido deber ser eva-
luado por el propio rgano jurisdiccional en atencin a la relevancia
del medio probatorio. As, queda claro para este Colegiado que puede
darse el caso de que luego de la anulacin producida por la falta de ac-
tuacin de determinado medio probatorio se emita una nueva senten-
cia en la que a pesar de volver a incurrir en dicha omisin, por la dis-
tinta valoracin de la prueba, se genere una situacin tal que ya no sea
necesaria aquella diligencia(193).

En la sentencia emitida en el Expediente N00294-2009-PA/TC del 3

de febrero de 2010 y la resolucin de aclaracin del 25 de octubre de 2010,
el Tribunal Constitucional ha sealado respecto de la nulidad procesal lo
siguiente:

i) Tomando la idea de algunos autores define a la nulidad como la

sancin por la cual la ley priva al acto jurdico de sus efectos nor-
males por no haberse observado las formalidades prescritas para
su emisin, como un requisito esencial de su constitucin y que no
obstante ser un instituto de carcter general, no resulta aplicable

(193) En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en la sentencia

emitida en el Expediente N1557-2012-PHC/TC del 4 de junio de 2012.

238
 La casacin penal

bajo las mismas consecuencias a todas las ramas del Derecho, pues
cada una de ellas cuenta con un campo de estudio determinado.

ii) La nulidad de los actos procesales en un Estado constitucional de

derecho no se justifica en la simple voluntad de la ley (principio de
legalidad), sino que, adems de ello, resulta necesario que con la
inobservancia de ciertas formalidades se comprometan derechos,
principios o valores constitucionales, as no se admite una consi-
deracin de la nulidad por la simple nulidad.

iii) Conforme lo expuesto en el literal anterior, el Tribunal Constitu-

cional considera que la declaracin de nulidad de un acto proce-
sal requerir la presencia de un vicio relevante en la configuracin
de dicho acto (principio de trascendencia), anomala que debe in-
cidir de modo grave en el natural desarrollo del proceso, es decir,
que afecte la regularidad del procedimiento judicial. Por lo tan-
to, la declaratoria de nulidad de un acto procesal viciado, nica-
mente proceder como ltima ratio, pues de existir la posibilidad
de subsanacin (principio de convalidacin) por haber desplegado
los efectos para el cual fue emitido, sin afectar el proceso, no po-
dr declararse la nulidad del mismo.

iv) La nulidad procesal deber presentarse en la primera oportunidad

que la parte perjudicada tuviera para hacerlo, debiendo acreditar-
se con medios probatorios suficientes que el vicio procesal resul-
ta constitucionalmente relevante para la resolucin del caso con-
creto. As, corresponder proponer dicho incidente, por ejemplo,
cuando por un defecto de notificacin, se genere indefensin a las
partes (notificacin efectuada sin observancia de las reglas esta-
blecidas por ley o reglamentos, falta de notificacin de causas ya
sometidas a audiencia), entre otras situaciones.

239
Casacin N22-2009-Huaura
Carcter extraordinario de la casacin y principio de justicia material.
Tema conexo: Principio de justicia material penal.

La casacin es un recurso extraordinario destinado a invalidar, a pe-

ticin de parte, determinadas resoluciones judiciales por haber sido
dictadas con infraccin de la ley, siempre que dicha infraccin haya
influido en lo dispositivo del fallo; en ese sentido, el recurso de ca-
sacin es de cognicin limitada y no constituye una nueva instancia.
El tribunal de casacin est circunscripto a conocer exclusivamente
los motivos aceptados en el auto de calificacin.
Las nulidades procesales estn sometidas a los principios de taxati-
vidad y trascendencia, pues solo cabe declararlas cuando lo autorice
la ley procesal y siempre que produzcan un efectivo perjuicio cier-
to e irreparable o una efectiva indefensin; sin embargo, queda claro
que cuando se vulneran garantas supremas, entre ellas, la que fluye
del principio de justicia material que exige el debido esclarecimien-
to de los hechos acusados en los estrictos lmites de las autoriza-
ciones legales, es indispensable la declaracin de nulidad del fallo.

Resolucin de fecha 23 de junio de 2010

Materia del recurso

El imputado interpuso recurso de casacin por dos motivos: inobser-
vancia de la garanta constitucional del debido proceso por una errnea
aplicacin de los supuestos de taxatividad que rige la nulidad de las ac-
tuaciones judiciales (artculo 429 apartado 1 del Cdigo Procesal Penal) y
para el desarrollo de la doctrina jurisprudencia. El Colegiado Supremo ad-
miti la casacin por la causal invocada y al amparo de la casacin excep-
cional, artculo 427 numeral 4 del Cdigo Procesal Penal, para el desarro-
llo de la doctrina jurisprudencial.

240
 La casacin penal

Como sustento de su recurso de casacin, el imputado refiere que la

sentencia de vista que anul la sentencia absolutoria es incorrecta, ilegal
y contraria al debido proceso, pues no ha tenido en consideracin lo dis-
puesto en el artculo 149 del Cdigo Procesal Penal, que establece taxati-
vamente que la inobservancia de las disposiciones establecidas para las
actuaciones procesales es causal de nulidad solo en los casos previstos por
la Ley. En ese sentido, considera que solo puede declararse la nulidad de
un acto procesal cuando la ley as lo sancione en forma clara, expresa y
concreta, lo que no sucede en el presente caso pues la inobservancia de la
disposicin contenida en el artculo 181, incisos 2 y 3, del citado Cdigo
no est sancionada con la nulidad.

Razonamiento de la Sala Suprema

(...) los hechos objeto del proceso, ya estn definidos en las senten-
cias tanto del juzgado colegiado como de la sala de apelaciones, por
lo que a esta instancia no le corresponde hacer un examen del mis-
mo, menos volver a valorarlos, conforme est definido en el aparta-
do dos del artculo cuatrocientos treinta y dos del nuevo Cdigo Pro-
cesal Penal.

La casacin no constituye tcnicamente una doble instancia sino que

posibilita el necesario control de la correccin y legalidad de las sen-
tencias. Es un recurso extraordinario destinado a invalidar, a peticin
de parte, determinadas resoluciones judiciales por haber sido dictadas
con infraccin de la ley, siempre que dicha infraccin haya influido en
lo dispositivo del fallo. Este medio de impugnacin por su naturaleza,
no constituye una nueva instancia y es de cognicin limitada. El tribu-
nal de casacin est circunscripto a conocer exclusivamente los moti-
vos aceptados en el auto de calificacin.

En tal virtud, el anlisis en una sentencia para determinar si ha incu-

rrido en una vulneracin de la ley debe realizarse a partir de sus pro-
pios fundamentos, por lo que no es admisible el reexamen de prue-
bas orientadas a decidir acerca de la responsabilidad o no del sujeto a

241
 Jorge Daz Cabello

quien se le imputa la comisin de un delito, tal como lo dispone el ar-

tculo cuatrocientos treinta y tres del Cdigo acotado.

(...) la Sala de Apelaciones declar la nulidad de la sentencia absolu-

toria por haberse omitido realizar un debate pericial entre los peritos
psiquiatras de parte y los peritos psiclogos oficiales, as como para
que se realice un debate pericial entre el perito de la Polica Nacio-
nal Flores Bueno y los peritos mdicos Quezada Guarniz y Vsquez
Montoya.

Se denuncia la ilegalidad de la sentencia de vista porque la declaracin

de nulidad no se encuadra en ninguno de los supuestos que estatuyen
los artculos ciento cincuenta y ciento cincuenta y uno del nuevo C-
digo Procesal Penal.

En este sentido, es de precisar que el apartado uno del artculo cua-

trocientos nueve del citado Cdigo Procesal establece que la impug-
nacin confiere al tribunal de revisin competencia tanto para resol-
ver propiamente los motivos del recurso como para declarar de oficio
la nulidad en caso de nulidades absolutas o sustanciales no advertidas
por el impugnante.

En concordancia con este poder nulificante, el apartado tres, literal a)

del artculo cuatrocientos veinticinco del citado nuevo Cdigo Proce-
sal Penal establece que la sentencia de segunda instancia puede decla-
rar la nulidad, en todo o en parte, de la sentencia apelada y disponer
que se remitan los actuados al juez que corresponda para la subsana-
cin a que hubiere lugar.

(...) es absolutamente cierto que las nulidades procesales estn some-

tidas al principio de taxatividad (artculo ciento cincuenta del nuevo
Cdigo Procesal Penal), en cuya virtud solo cabe declararlas cuando lo
autorice la ley procesal, y siempre que produzcan un efectivo perjuicio
cierto e irreparable o una efectiva indefensin. Esta ltima prevencin
no es sino el reconocimiento del principio de trascendencia en mate-
ria de nulidades procesales, por lo que se ha de requerir que el rgano

242
 La casacin penal

jurisdiccional con su conducta procesal menoscabe irrazonablemente

el entorno jurdico de las partes privndolas, real y efectivamente, de
intervenir, de uno u otro modo, en el proceso o alterando el sistema de
garantas reconocidas por la legislacin. Tal ineficacia, por lo dems,
solo puede declararse cuando es imputable, de modo inmediato y di-
recto al rgano jurisdiccional, de modo que haga imposible que la par-
te afectada pueda utilizar en la instancia los medios que ofrece el orde-
namiento jurdico para superarla.

El artculo ciento cincuenta del nuevo Cdigo Procesal Penal estable-

ce las causales de nulidad absoluta, que por ser tales pueden ser decla-
radas de oficio. Un motivo especfico es la inobservancia del conteni-
do esencial de los derechos y garantas previstos por la Constitucin
(literal d del citado artculo ciento cincuenta).

Sin duda una de las garantas especficas, compatibles con el principio

de justicia material que exigen los artculos cuarenta y tres y cuarenta
y cuatro de la Constitucin y se incardina en la garanta genrica del
debido proceso (artculo ciento treinta y nueve, inciso tres, de la Ley
Fundamental), es la averiguacin lcita de la verdad que garantiza una
sentencia justa el derecho material se realiza comprobando la ver-
dad material, lo que en modo alguno se cumple cuando se asume una
concepcin de mera justicia de procedimiento, esto es, que se limite
a garantizar la justicia de las condiciones de combate entre las partes.

As las cosas, el artculo trescientos setenta y ocho, apartado siete del

nuevo Cdigo Procesal Penal establece que (...) En caso sea necesa-
rio se realizar un debate pericial, para lo cual se ordenar (...). Ade-
ms, el apartado dos del artculo ciento ochenta y uno del citado C-
digo estipula que cuando existan informes periciales discrepantes se
promover, de oficio inclusive, un debate pericial. Ambas normas, in-
terpretadas sistemticamente y con arreglo a los poderes de esclareci-
miento que el Cdigo reconoce al juez, estn destinadas a que los he-
chos y su interpretacin pericial se debatan y diluciden con toda am-
plitud, a fin de que la decisin judicial sea todo lo justa que merece
la sociedad por los intereses pblicos que estn involucrados en el

243
 Jorge Daz Cabello

conflicto penal y las partes, en cuyo ejercicio el juez no est limitado

al pedido de estas ltimas sino a las exigencias de justicia que dimanan
de la materia controvertida y cuya dilucidacin le est encomendada.

Del tenor de la sentencia de vista, de su propia fundamentacin, se ad-

vierte que no es posible un fallo de mrito sin antes agotar el esclare-
cimiento en su mbito cientfico o pericial. El debate pericial en estas
condiciones es inevitable; su pertinencia y utilidad estn plenamen-
te justificadas. Por lo tanto, su ausencia vicia la sentencia de primera
instancia por sustentarse en pruebas diminutas y cuya responsabilidad
era ampliarlas con arreglo a una expresa autorizacin legal, lo que evi-
ta por cierto vulnerar la garanta de imparcialidad judicial, el principio
acusatorio y el derecho de defensa.

(...) si bien se afirma la vigencia de los principios de taxatividad y tras-

cendencia en materia de nulidades procesales, es claro que cuando se
vulneran garantas supremas, entre ellas, la que fluye del principio de
justicia material que exige el debido esclarecimiento de los hechos
acusados en los estrictos lmites de las autorizaciones legales, como
el presente caso, es indispensable la declaracin de nulidad del fallo
de primera instancia.

Apuntes tericos y jurisprudenciales

El principio de justicia material aplicado al proceso penal esta ntima-
mente ligado con el objeto que tradicionalmente se le asigna al Derecho: la
bsqueda de la justicia en el caso concreto; en ese sentido, el proceso pe-
nal, el cual comprende a las diligencias preliminares, debe tener por fina-
lidad el esclarecimiento de los hechos presuntamente delictivos que le
han sido imputado a determinada persona, sin embargo, valga aqu la acla-
racin, este principio no exige que toda investigacin acabe necesariamen-
te en una apertura de investigacin preliminar, tal como lo ha advertido el
Tribunal Constitucional en la sentencia analizada lneas arriba.

Esta bsqueda de la justicia en el mbito penal a travs del esclare-

cimiento de los hechos ha transitado desde una etapa en la que la justicia

244
 La casacin penal

material era el pilar y sustento del proceso penal y, por ende, debera en-
contrarse la verdad de los hechos sin ninguna restriccin tal como suce-
da en la poca medieval en la que, por ejemplo, se consideraba que la me-
jor forma de conocer la verdad de los hechos era a travs del autor mismo,
por lo tanto, la confesin del imputado pas a ser la reina de las pruebas y
como consecuencia de ello no importaba la forma como era obtenida, tal
es as que incluso se lleg a regular una conducta tan execrable en nuestros
das, la tortura; sin embargo, hoy en da, en la mayora de los pases demo-
crticos junto al principio de justicia material se ha colocado otros princi-
pios bsicos, as en el proceso penal se equilibra la bsqueda de la justicia
con el respeto de los derechos fundamentales, de tal forma que el esclare-
cimiento de los hechos debe realizarse con el respeto de ciertos parmetros
constitucionales y legales.

En la sentencia emitida en el Expediente N02262-2010-PA/TC del

17 de agosto de 2010, el Tribunal Constitucional ha dejado establecido que
en un Estado constitucional y democrtico de derecho no existe un derecho
fundamental a que toda denuncia que se presente al Ministerio Pblico sea
penalmente perseguible, pues la determinacin de si una conducta consti-
tuye o no un delito, en los casos de los delitos pblicamente perseguible,
corresponde evaluar al titular de la accin penal.

245
Casacin N49-2009-Tacna
Necesaria calificacin jurdica de los hechos y principio de con-
gruencia.
Tema conexo: Necesaria calificacin jurdica de los hechos.

Se vulnera la garanta procesal a la debida motivacin cuando en la

calificacin jurdica de los hechos se seala un determinado artculo
del Cdigo Penal sin especificar el inciso de dicho artculo por el
cual el encausado est siendo juzgado, pues ello resulta importan-
te para que el imputado pueda realizar un adecuado ejercicio de de-
fensa, ms an si de la determinacin del inciso depende la fijacin
de los mrgenes mnimo y mximo de pena entre los que el tribunal
juzgador deba fijarla judicialmente.
Tambin se vulnera la garanta procesal a la debida motivacin cuan-
do la sentencia de segunda instancia no absuelve debidamente los
motivos del recurso de apelacin centrados en un error en la apre-
ciacin de los hechos.
Debe rechazarse el recurso de casacin cuando se alega la vulnera-
cin del principio de legitimidad de prueba por la valoracin de una
prueba obtenida en forma irregular cuando dicho cuestionamiento
no ha sido alegado por el recurrente en su recurso de apelacin.

Resolucin de fecha 23 de abril de 2010

Materia del recurso
El imputado interpuso recurso de casacin por dos motivos: i) inob-
servancia de la garanta constitucional de motivacin de las resoluciones
judiciales: aplicacin de la ley ms favorable al reo en caso de duda o de
conflicto de leyes y del debido proceso (artculo 429 apartado 1 del Cdi-
go Procesal Penal) y manifiesta ilogicidad de la motivacin de la sentencia
(artculo 429 apartado 4 del citado texto legal). El Colegiado Supremo ad-
miti la casacin por las causales invocadas.

246
 La casacin penal

El encausado refiere como sustento de su recurso de casacin lo si-

guiente: i) respecto al derecho a la debida motivacin, la sala de apelacio-
nes no realiz el juicio de subsuncin de los hechos juzgados en la nor-
ma material aplicable; ii) con relacin a la aplicacin de la ley ms favo-
rable al reo en caso de duda o de conflicto de leyes, en la sentencia de pri-
mera instancia se le conden por delito de violacin sexual continuada,
con lo que se desvincul de la acusacin fiscal, situacin que puso en co-
nocimiento de la Sala Superior en su recurso de apelacin, pero que dicha
instancia omiti analizar; asimismo, refiere que debi de considerarse que
desde la fecha en que ocurrieron los hechos hasta que fue denunciado se
promulgaron sucesivamente diversas normas que le resultaban ms favo-
rable, sin embargo, se le aplic la norma ms severa y no la ms benigna;
iii) respecto a la garanta del debido proceso, debi aplicarse la garanta
del in dubio pro reo a su favor, pues las menores agraviadas no fueron uni-
formes y persistentes en su sindicacin; de otro lado, se infringi el prin-
cipio de legitimidad de la prueba, pues el disco compacto ofrecido fue ob-
tenido de forma irregular con violacin de su derecho a la intimidad pues
no prest consentimiento para dicha filmacin; iv) finalmente, en cuanto a
la falta de logicidad de la motivacin, manifiesta que el Colegiado Supe-
rior acto de manera arbitraria al valorar pruebas irregularmente obtenidas

Razonamiento de la Sala Suprema

La garanta procesal especfica de motivacin, como es doctrina ju-
risprudencial de esta Suprema Sala, integra a su vez la garanta proce-
sal genrica de tutela jurisdiccional. Toda decisin jurisdiccional, de
primera y de segunda instancia, debe ser fundada en derecho y con-
gruente, es decir, en lo que interesa al presente recurso, ha de es-
tar motivada mediante un razonamiento jurdico que exprese de modo
claro y que permita entender el porqu de lo resuelto basta con que
se exprese o explique las razones jurdicas en que se apoya para adop-
tar su decisin, sin entrar a debatir cada uno de los preceptos o razo-
nes jurdicas alegadas por la parte. Este deber incluye la obligacin
de fundamentar los hechos y la calificacin jurdica, as como la pena
y reparacin civil finalmente impuestas. Los rganos jurisdiccionales
deben hacer explcitos los elementos de conviccin que sustentan la

247
 Jorge Daz Cabello

declaracin de hechos probados a fin de acreditar la concurrencia de

prueba de cargo capaz de enervar la presuncin constitucional de ino-
cencia, y asimismo ofrecer un razonamiento jurdico lgico y sustenta-
do en valores jurdicamente aceptables de la fundamentacin que sos-
tiene la subsuncin en la norma penal aplicable.

(...) el Tribunal de apelacin, respecto a la calificacin jurdica de los

hechos atribuidos al encausado Rosado Chiri, se limit a sealar que
a juicio del representante del Ministerio Pblico, estn referidos al
tipo penal de violacin sexual de menor de edad, contenido en el ar-
tculo ciento setenta y tres del Cdigo Penal; que, sin embargo, ha ob-
viado especificar el inciso del citado artculo por el que el encausado
estaba siendo juzgado; que dicha precisin resultaba de suma impor-
tancia a efectos de que el enjuiciado pueda realizar un cabal ejercicio
de su derecho de defensa, ms an cuando de dicha determinacin de-
penda la fijacin de los mrgenes mnimo y mximo de pena entre los
que el tribunal juzgador deba fijar judicialmente la pena. En tal vir-
tud, es de estimar que la sentencia de segunda instancia ha incurrido
en flagrante vulneracin de la garanta de motivacin de las resolucio-
nes judiciales, prevista en el inciso cinco del artculo ciento treinta y
nueve de la Constitucin.

(...) la sentencia de segunda instancia no absolvi debidamente los

motivos del recurso de apelacin centrados en un error en la aprecia-
cin de los hechos. Vulner, en consecuencia, la garanta de motiva-
cin de las resoluciones judiciales, as como el principio acusatorio.

(...) En cuanto a la supuesta vulneracin del principio de legitimidad

de prueba alegado por el encausado, en razn a que el disco compac-
to ofrecido como medio probatorio de cargo habra sido obtenido en
forma irregular con vulneracin de su derecho a la intimidad; se ob-
serva que el encausado al interponer su recurso de apelacin a fojas
ciento sesenta y ocho no manifest agravio relacionado con el valor
probatoria de dicho disco compacto; que, en consecuencia, en aplica-
cin del artculo cuatrocientos veintiocho del nuevo Cdigo Procesal
Penal, dicho cuestionamiento debe rechazarse.

248
 La casacin penal

Apuntes tericos y jurisprudenciales

En la sentencia emitida en el Expediente N3390-2005-PHC/TC del
6 de agosto de 2005, el Tribunal Constitucional ha establecido que se vul-
nera el derecho de defensa y la tutela jurisdiccional efectiva cuando se ini-
cia un proceso penal con la atribucin de un tipo penal que prev dos mo-
dalidades delictivas con dos penalidades distintas y no especifica en cul
de dichas modalidades habra incurrido el imputado, pues al no ser infor-
mado adecuadamente de los cargos imputados no se le permite defender
de los hechos concretos ni ofrecer los medios probatorios que acreditan su
posicin respecto a la pretensin del Ministerio Pblico.

Posteriormente, en la sentencia pronunciada en el Expediente

N00156-2012-PHC/TC de fecha 8 de agosto de 2012, el mximo intr-
prete de nuestra Constitucin, citando la sentencia de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos en el caso Barreto Leiva vs. Venezuela, ha
precisado que el derecho a la comunicacin previa y detallada de los he-
chos implica no solo que se le informe de manera inmediata al investigado
los actos u omisiones que se le imputan y los indicios o evidencias con las
que se cuenta, sino que, adems, se le debe informar la caracterizacin le-
gal que se le dan a los hechos imputados.

La Corte interamericana de Derechos Humanos en el caso Tibi vs.

Ecuador en la sentencia emitida con fecha 7 de setiembre de 2004 refiere
que para que el derecho a la comunicacin previa y detallada del inculpa-
do de la acusacin formulada en su contra opere en plenitud y satisfaga sus
fines resulta necesario que la notificacin ocurra antes de que este rinda su
primera declaracin, de lo contrario se vera conculcado adems su dere-
cho a preparar debidamente su defensa (fundamento 187).

249
Casacin N52-2009-Arequipa
Asistencia facultativa a la audiencia de apelacin de autos por parte
de quien promovi el recurso.
Tema conexo: Principio de oralidad.

La asistencia a la audiencia de apelacin de autos de los sujetos pro-

cesales es facultativa, por lo tanto, la inasistencia a la audiencia de
apelacin por quien promueve el recurso no trae consigo la inadmi-
sibilidad de la apelacin, como ocurre en caso de impugnacin de
sentencias.
En caso de la declaracin de inadmisibilidad de un acto procesal
debe existir una norma expresa que seale el supuesto de inadmisi-
bilidad, el cual debe aplicarse estrictamente a los casos en los que no
exista la menor duda.
El principio de oralidad se plasma en el rgimen de audiencias, el
cual no es absoluto. Su aplicacin directa solo es posible dentro de
las previsiones de la ley o, si esta guarda silencio, cuando resulte in-
dispensable y razonable para afirmar las garantas de jerarqua cons-
titucional de tutela jurisdiccional, defensa procesal y debido proceso.

Resolucin de fecha 13 de julio de 2010

Materia del recurso
El fiscal superior interpuso recurso de casacin por un motivo: errnea
interpretacin del artculo 420, numeral 5, del Cdigo Procesal Penal(194),

(194) Artculo 420.- Trmite

(...)
5. A la audiencia de apelacin podrn concurrir los sujetos procesales que lo estimen
conveniente. En la audiencia, que no podr aplazarse por ninguna circunstancia,
se dar cuenta de la resolucin recurrida, de los fundamentos del recurso y, acto

250
 La casacin penal

y por no aplicar, como corresponda, el artculo 423, numeral 3(195), del ci-
tado texto normativo; el Colegiado Supremo admiti el recurso al amparo
de la casacin excepcional prevista en el artculo 427 numeral 4 del Cdi-
go Adjetivo y corrigi el motivo casacional: infraccin de norma procesal:
el artculo 429 apartado 3 del Cdigo Procesal Penal(196).

El seor fiscal superior refiere que se interpret errneamente el ar-

tculo 420 apartado 5 del Cdigo Procesal Penal, pues los impugnantes
de un auto deben asistir necesariamente para sustentar sus agravios, dicha
obligatoriedad de asistencia a la audiencia de apelacin de los abogados
defensores se impone desde una aplicacin sistemtica del artculo 420 del
Cdigo Procesal Penal de 2004, pues los apartados 5 y 6 de la citada norma
estipulan la intervencin de dichos letrados, a quienes incluso se les puede
formular preguntas o pedirles que profundicen su argumentacin o se re-
fieren a algn aspecto especfico de la cuestin debatida.

Razonamiento de la Sala Suprema

En los supuestos de apelacin de autos, el apartado 5 del artculo 420
del Cdigo Procesal Penal es claro y definitivo y su redaccin no deja lu-
gar a dudas y no da pie a la aplicacin supletoria de otra norma similar,
pues dentro de su sentido literal posible no admite otra opcin que enten-
der que la asistencia a la audiencia de apelacin de autos de los sujetos
procesales, incluyendo, por cierto, a sus abogados, es facultativa, y que

seguido, se oir al abogado del recurrente y a los dems abogados de las partes
asistentes. El acusado, en todo caso, tendr derecho a la ltima palabra.
(195) Artculo 423.- Emplazamiento para la audiencia de apelacin
(...)
3. Si el acusado recurrente no concurre injustificadamente a la audiencia, se declarar
la inadmisibilidad del recurso que interpuso. De igual manera se proceder si no
concurre el Fiscal cuando es parte recurrente.
(196) Artculo 429.- Causales.- Son causales para interponer recurso de casacin:
(...)
3. Si la sentencia o auto importa una indebida aplicacin, una errnea interpretacin o
una falta de aplicacin de la Ley penal o de otras normas jurdicas necesarias para
su aplicacin.

251
 Jorge Daz Cabello

los esclarecimientos y el propio debate de alegaciones, con la concurren-

cia incluso del acusado, que tiene derecho a la ltima palabra, es potes-
tativa o discrecional, por lo tanto, la inasistencia a la audiencia de apela-
cin por quien promueve el recurso no trae consigo la inadmisibilidad de
la apelacin.

El NCPP, para el caso del recurso de apelacin, ha configurado la

asistencia del impugnante a la apelacin como una carga procesal solo
cuando se apelen sentencias, pues su inasistencia determina la decla-
racin de inadmisibilidad del recurso.

Luego refiere que la declaracin de inadmisibilidad de un acto proce-

sal, por ejemplo, la apelacin de un auto constituye una sancin procesal
que de conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar debe ser in-
terpretado de manera restrictiva, por lo tanto, en principio debe haber una
norma expresa que seale el supuesto de inadmisibilidad, el cual a su vez
debe aplicarse estrictamente a los casos en los que no exista ni la menor
duda, esto es, dentro del alcance interpretativo de la ley.

Invocar el rgimen de la apelacin de sentencias, bajo el argumento

de la supremaca de los principios de contradiccin, oralidad y publi-
cidad es llanamente una integracin analgica que lesiona el alcance
del artculo 420 apartado cinco del NCPP, visto su contenido normati-
vo expreso y cierto, e infringe palmariamente el artculo VII del Ttulo
Preliminar del NCPP ya citado.

(...) es cierto que el principio de oralidad se plasma en el rgimen de

audiencias, cuyo desarrollo est previsto legalmente. Tal rgimen, sin
embargo, no es absoluto, de suerte que la oralidad es solo preponde-
rante. Su aplicacin directa solo es posible dentro de las previsiones
de la ley o, si esta guarda silencio, cuando resulte indispensable y ra-
zonable, para afirmar las garantas de jerarqua constitucional de tute-
la jurisdiccional, defensa procesal y debido proceso. No es el caso res-
pecto del artculo 420 apartado cinco del NCPP en relacin con el ar-
tculo 423 apartado tres del citado Cdigo.

252
 La casacin penal

Apuntes tericos y jurisprudenciales

El principio de oralidad es calificado por Luigi Ferrajoli(197) como una
garanta de garantas, pues gracias a este principio, al igual que sucede con
los principios de publicidad, legalidad y debida motivacin, es posible la
realizacin de otros principios primarios como, por ejemplo, el derecho de
defensa y contradiccin y se encuentra estrechamente ligado a los princi-
pios de inmediacin y publicidad.

Para Alberto Bovino(198), la oralidad es un principio fundacional del

procedimiento, un principio que lo informa y lo estructura, alterando de
manera sustantiva la forma y disponiendo cul ser el papel que esta cum-
plir en el marco de la tramitacin de los casos penales.

As, la oralidad es el medio a travs del cual las partes van introducir
al juicio los medios probatorios que consideren adecuados a la tesis que
plantean y, por consiguiente, van a ser percibidos de manera directa por el
rgano jurisdiccional (inmediacin) y posteriormente sern los nicos (por
regla general) en ser valorados y servir de sustento a la sentencia que pro-
nuncia; as, no es posible concebir un proceso penal acusatorio moderno
sin que los elementos probatorios sean percibidos de manera directa y la
mejor forma de hacerlo es a travs de la oralidad. As, Pea Cabrera afirma
que: a travs de la oralidad el Tribunal adquiere conocimiento de la cau-
sa de forma directa, veraz y espontnea(199).

De igual forma, la mejor forma de permitir que el pblico pueda se-

guir el desarrollo del enjuiciamiento a una persona imputada, y advertir
de manera clara si el razonamiento que expresa el juez en su sentencia es

(197) FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. 7 edicin, Trotta,
2005, p.618.
(198) BOVINO, Alberto. Principios polticos del procedimiento penal. Editores del Puerto,
Buenos Aires, 2009, p.79.
(199) PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Exgesis del nuevo Cdigo Procesal
Penal. Rodhas, Lima, 2006, p.67.

253
 Jorge Daz Cabello

producto de dicha actividad procesal, es que la actuacin en el juicio se

realice de forma oral(200).

En ese sentido, desde la perspectiva del rgano jurisdiccional, el prin-

cipio de oralidad posibilita que este perciba de manera directa los medios
probatorios y alegaciones que ofrecen las partes, quienes, a su vez, tie-
nen la obligacin de realizar todos sus requerimientos al rgano jurisdic-
cional de manera oral, y desde el punto de vista de la actuacin probatoria,
el principio de oralidad significa que todo medio probatorio que las par-
tes deseen que el juez valore debe ser actuado y debatido de manera oral.

Aun en el supuesto de las denominadas pruebas anticipadas, que se

encuentra regulado en los artculos 242 al 246 del Cdigo Procesal Penal,
la actuacin del testigo, el examen del perito o el careo debe realizarse de
manera oral frente al juez de investigacin preparatoria y con las forma-
lidades exigibles para un juicio oral, lo que sucede es que es indefectible-
mente, dada su propia naturaleza, estas pruebas anticipadas no podrn ser
percibidas de manera directa por el juez encargado del juicio oral ni podr
ser trasmitida de manera oral por los propios actores; en ese sentido, pode-
mos hablar en este caso de una media oralidad.

Como bien seala el jurista alemn Claus Roxin(201), junto a la venta-

ja de expresividad, frescura y rapidez que le imprime al proceso penal el
principio de oralidad, existe el peligro de la falta de atencin y olvido por
parte del rgano jurisdiccional; es por ello que dicho principio requiere del
reconocimiento y aplicacin de otros principios como el de concentracin
procesal conforme al cual se exige que el juicio oral se realice en el menor
lapso de tiempo posible y de manera continuada, pues solo con ello se pue-
de contrarrestar el peligro del olvido; asimismo, frente al peligro de la falta
de atencin por parte del juez, se encuentra la exigencia de concentracin

(200) (...) un juicio penal, para ser pblico, debe ser oral. Ello pues la nica manera de
garantizar el control ciudadano que tiene lugar mediante la publicidad es en un juicio
oral. BOVINO, Alberto. Ob. cit., p.78.
(201) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traduccin de la 25 edicin alemana de
Gabriela E. Crdoba y Daniel R. Pastor. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p.115.

254
 La casacin penal

e inters respecto al caso concreto por parte de este, a su vez existe la obli-
gacin de las partes procesales, sobre todo del fiscal y el abogado defensor,
de mantener la atencin del juzgador a travs de un buen manejo y presen-
tacin de su material probatorio.

Finalmente, es importante tener en cuenta que la escrituralidad de la

investigacin preliminar e investigacin preparatoria no contradice en
nada el principio de oralidad que rige el proceso penal, pues la finalidad
de este principio es que los elementos probatorios necesarios para formar
conviccin en el juez penal sean practicados oralmente durante un juicio
pblico, por lo tanto, al ser la investigacin preparatoria una actividad pro-
cesal encaminada a preparar el juicio oral y no el sustento de la decisin fi-
nal, no resulta indispensable el pleno respeto del principio de oralidad. De
igual forma, y teniendo como marco de referencia el Recurso de Casacin
N61-2009 de fecha 5 de marzo de 2010, que ms adelante analizaremos,
el principio de oralidad tampoco significa que las resoluciones ms im-
portantes no sean trascritas de manera ntegra en un acta correspondiente,
pues si bien existe la obligacin de que el juicio sea oral, nada impide que
dicha oralidad sea registrada en un acta, aparte del registro de los audio
correspondientes, lo cual no constituye una limitacin al citado principio.

255
Casacin N53-2009-Arequipa
Asistencia a la audiencia de casacin del sujeto que interpuso el re-
curso de casacin es obligatoria.
Tema conexo: Voluntad impugnativa.

La asistencia a la audiencia de casacin del sujeto procesal que inter-

puso el recurso extraordinario es obligatoria, de lo contrario el rga-
no jurisdiccional deber declarar inadmisible el recurso de casacin .

Resolucin de fecha 23 de abril de 2010

Materia del recurso

El sentenciado interpuso recurso de casacin por tres motivos: i) inob-
servancia de garantas constitucionales de presuncin de inocencia y legi-
timidad de la prueba; ii) indebida aplicacin o errnea interpretacin de la
ley penal; y iii) manifiesta ilogicidad de la motivacin; el Colegiado Su-
premo admiti la casacin por los motivos sealados.

Razonamiento de la Sala Suprema

El rgano jurisdiccional supremo, de conformidad con el artculo 431,
numeral 2, del Cdigo Procesal Penal, declar inadmisible el recurso de
casacin, debido a la inconcurrencia injustificada del abogado de la parte
que interpuso el recurso de casacin.

Anotaciones tericas y jurisprudenciales

En este recurso de casacin podemos apreciar que la Corte Suprema da
cumplimiento cabal al artculo 431 numeral 2 del Cdigo Procesal Penal.

256
Casacin N61-2009-La Libertad
Oralidad vs. escrituralidad.
Temas conexos: Oralidad vs. escrituralidad.

De conformidad con el principio de seguridad jurdica y la nocin de

escrituralidad que incorpora la Constitucin en su artculo 139, nu-
meral 5, las resoluciones judiciales, cuando entraan un pronuncia-
miento sobre el objeto procesal o resuelven un cuestin incidental
referida a la regularidad o viabilidad del procedimiento penal cuya
motivacin es indispensable, deben ser transcritas ntegramente en
el acta, sin perjuicio de que consten, si fuera el caso, en la reproduc-
cin audiovisual.

Resolucin de fecha 5 de marzo de 2010

Resulta necesario precisar que si bien la presente resolucin no consti-

tuye un pronunciamiento de fondo ni en ella se establece de manera expre-
sa que se trata de una doctrina jurisprudencial vinculante, sin embargo, su
relevancia estriba en el hecho de ser considerado como tal por la Corte Su-
prema en el Recurso de Casacin N159-2011 (fundamento 3.10)(202) que
ms adelante analizaremos.

En la resolucin objeto de anlisis el Colegiado Supremo advierte, en-

tre otros detalles, que las resoluciones orales no aparecen transcritas nte-
gramente en el acta correspondiente; como consecuencia de ello, la Sala
Penal Permanente de la Corte Suprema de la Repblica establece que:

(202) 3.10 Es de resaltar que la sala a quo ha inobservado el fundamento quinto de la

Casacin sesenta y uno guin dos mil nueve, que estableci que si se resolva una
cuestin incidental, la motivacin escrita era indispensable, orientacin casatorial que
en el presente caso se ha inobservado, habindose puesto de manifiesto un acto de
apartamiento de la doctrina jurisprudencial casatorial sentada por la Corte Suprema
vigente en el tiempo de su expedicin.

257
 Jorge Daz Cabello

(...) las resoluciones judiciales estn sometidas a determinados pre-

supuestos formales, fijados genricamente en el artculo ciento vein-
titrs, apartado uno, del Cdigo Procesal Penal. Cuando estas entra-
an un pronunciamiento sobre el objeto procesal o resuelven un cues-
tin incidental referida a la regularidad o viabilidad del procedimiento
penal, cuya motivacin es indispensable, el principio de seguridad ju-
rdica y la propia nocin de escrituralidad que incorpora la Constitu-
cin para el supuesto de resoluciones judiciales artculo ciento trein-
ta y nueve, inciso cinco exige que se consignen o transcriban ntegra-
mente en el acta, sin perjuicio de que consten, si fuera el caso, en la re-
produccin audiovisual concordancia de los artculos ciento veinte,
numeral dos, y ciento veintitrs, numeral uno, del Cdigo Procesal Pe-
nal. Adems, como ya se dej anotado, deben archivarse en un docu-
mento escrito o electrnico, de suerte que permita su ordenacin, sis-
tematizacin, revisin y registro estadstico.

Apuntes tericos y jurisprudenciales

El principal argumento que sostiene la Corte Suprema para prescribir
que las resoluciones judiciales, cuando entraan un pronunciamiento so-
bre el objeto procesal o resuelven un cuestin incidental referida a la regu-
laridad o viabilidad del procedimiento penal, sean transcritas ntegramen-
te en el acta, sin perjuicio de que consten, si fuera el caso, en la reproduc-
cin audiovisual, son dos: el principio de seguridad jurdica y la nocin de
escrituralidad prevista en el artculo 139 numeral 5 de nuestra Carta Mag-
na; al respecto debemos manifestar los siguiente:

i) El principio de seguridad jurdica garantiza dos cuestiones funda-

mentales en un ordenamiento jurdico: la certeza del derecho y la
proscripcin de la arbitrariedad, lo primero esta referido a la cer-
tidumbre que debe tener todo ciudadano de conocer de antemano
lo que el ordenamiento jurdico le permite, prohbe u ordena hacer
u omitir; mientras que lo segundo garantiza que no exista por par-
te de las entidades del Estado o sus representantes decisiones ca-
rentes de fundamentacin objetiva, incongruente o contradictorio
con la realidad que debe servir de base a toda decisin (vase en

258
 La casacin penal

ese sentido la sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el

Expediente N00535-2009-AA/TC del 5 de febrero de 2009). De
lo expuesto podemos afirmar que la Corte Suprema cuando refie-
re como sustento para la transcripcin ntegra de las resoluciones
judiciales al principio de seguridad jurdica, lo hace en referencia
a la proscripcin de la arbitrariedad.

ii) La proscripcin de la arbitrariedad queda garantizada en nuestro

sistema jurdico nacional con la obligacin que se impone a los
rganos jurisdiccionales de motivar sus decisiones, independien-
temente de que estas sean transcritas ntegramente o sean graba-
das y contenidas en un medio de soporte digital: grabaciones de
audio.

iii) Respecto al fundamento constitucional, en primer lugar, debe-

mos de tener presente que la Constitucin Poltica data del ao de
1993, fecha en la que estaba vigente en todo el territorio nacional
el Cdigo de Procedimientos Penales de carcter escritural; en se-
gundo lugar, como ya se ha sealado en el numeral anterior, la fi-
nalidad de esta disposicin constitucional es garantizar la prohibi-
cin de arbitrariedad, lo cual se garantiza no solo con la trascrip-
cin de las decisiones sino tambin con su registro en medio de
soporte magnticos; en tercer lugar, en este caso resulta til se-
alar que la interpretacin de la Constitucin debe ser dinmica
y progresista, de conformidad con los principio de interpretacin
evolutiva y de eficacia y efectividad de las disposiciones constitu-
cionales, en el sentido de adaptarse a los cambios sociales, en este
caso, a la implementacin en sistema penal del modelo acusatorio
en el que predomina la oralidad y al surgimiento de nuevas tecno-
logas que garantizan igual e incluso en mayor medida el registro
de las decisiones jurisdiccionales, que en su mayora son efectua-
das de manera oral.

Por todo lo expuesto, no compartimos la decisin de la Corte Suprema

de ordenar la trascripcin completa de todas las resoluciones emitidas en
el transcurso del proceso penal, pues el registro en un medio tecnolgico

259
 Jorge Daz Cabello

de las decisiones jurisdiccionales tambin garantiza la seguridad jurdica

no solo de las partes, quienes pueden conocer el contenido de la resolucin
y con ello poder ejercer su derecho de defensa, contradiccin e impugna-
cin, sino tambin de la ciudadana en general, pues tambin garantiza el
principio de publicidad, quizs incluso con un menor costo y acceso; as,
por ejemplo, sera ms fcil para un ciudadano acceder al registro de un
una audiencia y las decisiones que se han tomado en ella a travs del por-
tal del Poder Judicial que ir diariamente a los juzgados penales a leer las
trascripciones correspondientes; lo que quizs haga falta en la actualidad
es un mayor y mejor uso de las tecnologas para una mayor eficiencia en el
sistema de administracin de justicia.

260
Casacin N62-2009-La Libertad
Imputacin jurdica alternativa.
Temas conexos: Imputacin necesaria e imputacin jurdica alter-
nativa.

En el caso de una imputacin jurdica alternativa o subsidiaria, el he-

cho de que en el juicio oral el fiscal solo fundamente el delito prin-
cipal, no significa que haya dejado de lado el tipo penal subsidiario
o alternativo, el cual fue expresamente incorporado en la acusacin
fiscal escrita, base del juicio oral.
Respecto a la calificacin jurdica de los hechos atribuidos a una per-
sona, el nuevo modelo procesal penal autoriza a que, respetando el
ncleo esencial del hecho, pero degradndolo o aumentando deter-
minadas circunstancias, puedan plantearse tipificaciones alternati-
vas con la sola condicin de que el imputado las conozca.
Las deficiencias de la defensa tcnica, esto es, si no hizo lo que deba
y pudo hacer, no pueden achacarse al rgano jurisdiccional.

Resolucin de fecha 20 de julio de 2010

Materia del recurso
El sentenciado interpuso recurso de casacin por un motivo: i) inob-
servancia de algunas garantas constitucionales de carcter procesal o ma-
terial, o una indebida o errnea aplicacin de dichas garantas, especfica-
mente, la vulneracin del principio de contradiccin y de la garanta de de-
fensa procesal, concretamente el derecho de conocimiento de los cargos
(causal prevista en el artculo 429 numeral 1, del Cdigo Procesal Penal);
el Colegiado Supremo admiti la casacin por la causal invocada.

El sentenciado refiere que:

(...) el fiscal formul acusacin por delito de violacin sexual de me-
nor de edad; que si bien alternativamente acus por delito de actos

261
 Jorge Daz Cabello

contra el pudor, no se le inform en qu consistan los cargos ni se le

pregunt a su patrocinado si lo aceptaba o no; que la defensa tcnica
realizada a favor de su patrocinado se circunscribi a la imputacin
por el delito de violacin sexual de menor de edad, precisamente por-
que no se le inform sobre los cargos especficos en relacin al delito
de actos contra el pudor.

Razonamiento de la Sala Suprema

(...) el Ministerio Pblico acus a Dante Mamani Arohuanca alterna-
tivamente tanto por el delito de violacin cuanto por el delito de ac-
tos contra el pudor, imputacin que fue analizada en la etapa interme-
dia y que fue materia del auto de enjuiciamiento correspondiente, todo
lo cual fue debidamente notificado a la defensa. El hecho de que en el
juicio oral el fiscal haya fundamentado el delito de violacin sexual de
menor, no dejaba de lado el delito que se cuestiona, expresamente in-
corporado en la acusacin fiscal escrita, base del juicio oral.

(...) resultan vulneratorias del derecho de defensa, as como en su

caso del derecho al debido proceso por infringir el principio acusa-
torio, aquellas condenas por delitos que no fueron comprendidos en la
acusacin fiscal y que, por ende, no pudieron ser objeto del contradic-
torio dentro del proceso penal.

El conocimiento de la acusacin requiere que se informe al imputado

tanto el hecho atribuido como la calificacin jurdica de tales hechos
(...) Desde la calificacin jurdica, el nuevo ordenamiento procesal pe-
nal autoriza a que, respetando el ncleo esencial del hecho, pero de-
gradndolo o aumentando determinadas circunstancias, puedan plan-
tearse tipificaciones alternativas vase artculos trescientos treinta y
seis, inciso dos, pargrafo b y trescientos cuarenta y nueve inciso tres
del nuevo Cdigo Procesal Penal. Basta que el imputado las conozca
y que estas se correspondan con los hechos investigados, que no sean
sorpresivas, para que este derecho instrumental de la garanta de de-
fensa procesal est resguardado.

262
 La casacin penal

Desde el principio de contradiccin en su faz de conocimiento de los

cargos la sentencia se limit a optar, motivadamente, por uno de los
tipos legales especficamente contemplados en la acusacin fiscal es-
crita. No caba plantear la tesis artculo trescientos setenta y cuatro
inciso uno del nuevo Cdigo Procesal Penal, porque el tipo legal de
actos contra el pudor ya haba sido contemplado por el fiscal e integra-
ba el auto de enjuiciamiento. El fallo no fue sorpresivo ni incluy he-
chos radicalmente distintos a los acusados y debatidos.

Las deficiencias de la defensa tcnica o su lnea restrictiva en modo

alguno autoriza una nulidad de actuaciones. Si no hizo lo que deba y
pudo hacer, en un marco en que el objeto del juicio y del debate con-
templaba dos posibilidades tpicas, no puede achacarse al rgano juris-
diccional su falta de pericia.

Apuntes tericos y jurisprudenciales

Imputacin necesaria
En la sentencia emitida en el Expediente N03057-2008-PHC/TC del
30 de junio de 2010, el Tribunal Constitucional ha sealado que una acu-
sacin imprecisa, es decir, que no describa de modo claro los cargos atri-
buidos al imputado, no permitir ejercer la defensa de modo adecuado.

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sen-

tencia emitida en el caso Barreto Leyva del 17 de noviembre de 2009, ha
precisado dos cuestiones importantes: primero, que debido a que la transi-
cin entre investigado, acusado y en algunos casos condenado pue-
de producirse de un momento a otro, no debe esperarse que la persona sea
formalmente acusada para proporcionarle la informacin adecuada de la
que depende el oportuno ejercicio de su derecho de defensa (fundamento
46); y en segundo lugar, que la comunicacin previa y detallada de los car-
gos debe ser realizada de manera oficial y directa a la persona investigada
antes de que esta declare, no siendo suficiente que la deduzca de la infor-
macin pblica propalada a travs de los medios de comunicacin o de las
preguntas que se le van formulando (fundamento 46).

263
 Jorge Daz Cabello

Imputacin alternativa
En la sentencia emitida en el Expediente N03057-2008-PHC/TC del
30 de junio de 2010, el Tribunal Constitucional ha sealado que:

(...) una acusacin que contenga delitos que no sean compatibles en-
tre s no constituye necesariamente una imputacin imprecisa, siem-
pre que los hechos imputados y los tipos penales en los que se susten-
ta la imputacin se encuentren descritos de manera clara en la acusa-
cin. Por el contrario, la inclusin de tipos penales que en s mismos
no resultan compatibles puede resultar incluso una medida que coad-
yuve a un mejor ejercicio del derecho de defensa. As, el Ministerio
Pblico puede establecer calificaciones legales alternativas en las que
puedan ser subsumidos los hechos imputados en caso de que el rga-
no jurisdiccional considere que los hechos probados deben ser subsu-
midos en un tipo penal y no en otro. Asimismo, pueden incluirse califi-
caciones legales alternativas en las que se pueda subsumir el hecho en
caso de que dentro del juicio no haya podido ser demostrada determi-
nada circunstancia que conforma la imputacin principal. En todos es-
tos casos, la posibilidad de que el imputado sepa de antemano las po-
sibles opciones de subsuncin del hecho materia de proceso, porque
la acusacin incluy todas estas posibilidades, le permitir un mejor
ejercicio del derecho de defensa. En tal sentido, la inclusin en la acu-
sacin de tipos penales que no puedan ser incluidos de modo simult-
neo en la sentencia en modo alguno menoscaba el derecho de defensa,
por el contrario, permite un mejor ejercicio de este derecho. Asimis-
mo, cabe sealar que la posibilidad de incluir imputaciones alternati-
vas en la acusacin constituye una opcin prevista en el propio Cdigo
Procesal Penal (Decreto Legislativo N957, artculo 349, inciso 3).

En consecuencia, el Tribunal Constitucional reconoce la compatibili-

dad de la imputacin alternativa con el debido proceso.

La Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Re-

pblica de Colombia, mediante sentencia emitida con fecha 27 de febrero
de 2013, Casacin 40.022, ha precisado dos cuestiones muy importantes:

264
 La casacin penal

en primer lugar, en virtud del principio de igualdad de armas, al igual que

el Ministerio Pblico puede postular imputaciones alternativas o subsidia-
rias, la defensa tambin puede realizar planteamientos subsidiarios al juez,
as puede plantear la absolucin por presuncin de inocencia o en aplica-
cin del in dubio pro reo; en segundo lugar, considera que si en el caso
de planteamientos alternativos o subsidiarios alguno de ellos es acogido
por el rgano jurisdiccional, entonces la pretensin del Ministerio Pblico
queda satisfecha y, por lo tanto, queda deslegitimado a recurrir si es que al-
guna de sus pretensiones ha sido amparada.

265
Casacin N79-2009-Piura
rgano encargado de la etapa de ejecucin.
Temas conexos: Funciones del Poder Judicial y el Ministerio Pbli-
co en la etapa procesal de ejecucin.

La etapa de ejecucin debe estar bajo la direccin del juez de in-

vestigacin preparatoria, mientras que el Ministerio Pblico, por su
condicin de guardin de la legalidad y titular de la accin penal, tie-
ne la atribucin de controlar la ejecucin de las sanciones penales
en general, instando, por ejemplo, la pronta ejecucin de una medi-
da determinada.

Resolucin de fecha 17 de setiembre de 2010

Materia del recurso

El fiscal superior alega dos motivos de casacin: la infraccin consti-
tucional (artculo 429, apartado 1, del Cdigo Procesal Penal) y la inobser-
vancia de norma procesal: artculo 489, numerales 1 y 2 del Cdigo Proce-
sal Penal (artculo 429, apartado 2, del citado texto normativo).

El fiscal superior seala que el Tribunal Penal estableci que el con-

trol de las reglas de conducta impuesta en una sentencia con pena suspen-
dida, estara a cargo del Ministerio Pblico, pese a que los apartados 1 y
2 del artculo 489 del Cdigo Procesal Penal sealan lo contrario, esto es,
que la ejecucin de la sentencia condenatoria es competencia del juez de
investigacin preparatoria.

Razonamiento de la Sala Suprema

La ejecucin de lo juzgado integra la potestad jurisdiccional, ello es
as en cumplimiento de la garanta judicial de tutela judicial efectiva que
impone la existencia de un control jurisdiccional sobre toda la fase de eje-
cucin en atencin a los derechos e intereses legtimos que pueden ser

266
 La casacin penal

afectados. As, de conformidad con el artculo 29, apartado 4 del Cdigo

Procesal Penal, corresponde al juez de investigacin preparatoria conducir
la ejecucin de la sentencia, competencia funcional genrica que ha sido
ratificada por el artculo 489 del citado Cdigo.

De otro lado, adems de los derechos y facultades que tiene las partes
en el proceso penal de ejecucin y que se encuentran reconocidos en el ar-
tculo 488 del nuevo Cdigo Procesal Penal, el apartado tres del indicado
precepto, impone al fiscal, en su condicin de guardin de la legalidad y
titular de la accin penal, una atribucin adicional: controlar la ejecucin
de las sanciones penales en general.

Apuntes tericos y jurisprudenciales

El presente tema fue objeto de desarrollo al analizar la Casacin
N116-2010-Cusco.

267
Casacin N7-2010-Huaura
Deber de motivacin de la pena impuesta.
Temas conexos: Deber de motivacin de la pena impuesta, valora-
cin de medios de prueba.

Todo fallo judicial requiere de una motivacin clara, completa,

legtima y lgica de los hechos, la calificacin jurdica, la pena y la
reparacin civil impuesta.
La ausencia de fundamentacin de la pena afecta la funcin que le
corresponde al juez y determina la anulacin de la sentencia en ese
extremo.
Solo se incurre en infraccin grave por falta de motivacin si se omi-
te la valoracin de pruebas esenciales, decisivas, pertinentes, rele-
vantes y tiles.
Una prueba omitida ser decisiva cuando si mentalmente se la re-
pusiera las conclusiones hubieran sido necesariamente distintas
(mtodo de la supresin hipottica).

Resolucin de fecha 14 de octubre de 2010

Materia del recurso

El acusado interpuso recurso de casacin por cinco motivos: i) inob-
servancia de las garantas constitucionales de carcter procesal y material
e indebida o errnea aplicacin de dichas garantas (causal prevista en el
artculo 429 numeral 1 del Cdigo Procesal Penal); ii) inobservancia de
normas legales de carcter procesal sancionadas con nulidad (causal pre-
vista en el artculo 429 numeral 2 del citado Cdigo adjetivo); iii) err-
nea interpretacin de la ley penal (causal prevista en el artculo 429 nume-
ral 3 del Cdigo Procesal Penal); iv) apartamiento de la doctrina jurispru-
dencial de la Corte Suprema (causal estipulada en el artculo 429 numeral
5 del Cdigo Procesal Penal); y v) falta de motivacin (causal prevista en

268
 La casacin penal

el artculo 429 numeral 4 del Cdigo Adjetivo). El Colegiado Supremo en

uso de su facultad de correccin admiti la casacin solo por el ltimo mo-
tivo: falta de motivacin: omisin de valoracin del dictamen pericial psi-
colgico y falta de fundamentacin de la pena.

El acusado refiere que el Colegiado Superior no ha valorado la pericia

psicolgica que se le practic, ni ha cumplido con fundamentar la pena de
ocho aos de pena privativa de libertad en su contra.

Razonamiento de la Sala Suprema

El Colegiado Supremo considera que para garantizar la correccin de
un fallo judicial es necesario que esta cuente con una motivacin clara,
completa, legtima y lgica, lo cual es exigible y aplicable, tanto en la sen-
tencia de primera instancia como el de segunda, para ello se debe incluir
una adecuada fundamentacin de los hechos, la calificacin jurdica, la
pena y la reparacin civil impuesta.

(...) el Tribunal de Apelacin incurre en una infraccin grave por fal-

ta de motivacin si omite la valoracin de pruebas esenciales y deci-
sivas introducidas correctamente en el debate, pues tiene que evaluar-
las para fundamentar la sentencia. Sin embargo, es soberano en cuanto
a la seleccin, en tanto no est obligado a considerar todas las pruebas
introducidas, sino solo las que sean esenciales, decisivas, pertinentes,
relevantes y tiles. En ese sentido carece de eficacia la omisin de una
prueba que no rena estas particularidades.

Si bien la ley ordena que las sentencias sean motivadas, no obstante

la nulidad solo ser procedente cuando la prueba omitida sea esencial
para decidir el fallo, de suerte que quede privado de motivacin o jus-
tifique una decisin contraria a la adoptada.

(...) para apreciar si la prueba omitida es decisiva, se acude al mtodo

de la supresin hipottica: la prueba ser decisiva, y su validez afecta-
r de manera fundamental a la motivacin cuando si mentalmente se
la repusiera las conclusiones hubieran sido necesariamente distintas.

269
 Jorge Daz Cabello

Admitir que toda omisin de valoracin de la prueba legal introduci-

da en el debate provoca per se la invalidacin de la sentencia por falta
de motivacin, sera recoger un rgido y trivial formalismo para anular
procesos sobre la base de pruebas que no son sustanciales.

(...) para la imposicin de la pena privativa de libertad es necesario

que se exprese con suficiente extensin las razones que se ha tenido
en cuenta al momento de precisar las consecuencias punitivas del deli-
to, pues supone una afectacin a un derecho fundamental: la libertad.

Por lo tanto, es imprescindible sealar en la sentencia de las razones

de la individualizacin de la pena dentro del marco legal regulado en
el tipo penal imputado. Se ha de atender a los criterios prescritos en el
artculo cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Cdigo Penal, pues en
el primero se prevn como circunstancias a tomar en cuenta al deter-
minar la pena, las carencias sociales que hubiera sufrido el agente, su
cultura y sus costumbres, as como los intereses de la vctima, de su
familia o de las personas que de ella dependen, mientras que en el se-
gundo de los artculos mencionados se contemplan los factores para la
medicin o graduacin de la pena a los que se recurre atendiendo a la
responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no
sean especficamente constitutivos del hecho punible o modificaciones
de la responsabilidad. La ausencia de fundamentacin de la pena afec-
ta la funcin que le corresponde al juez y determina la anulacin de la
sentencia en ese extremo y su devolucin al juez unipersonal o cole-
giado de instancia para que subsane el defecto.

Apuntes tericos y jurisprudenciales

Deber de motivacin de la pena impuesta
En la sentencia emitida en el Expediente N05783-2009-PHC/TC del
23 de agosto de 2010, el Tribunal Constitucional ha dejado sentado varios
criterios respecto a la determinacin de la pena: i) Aquellos que han sido
condenados en virtud de una ley que ha sido reformada establecindose
una pena ms benigna tienen el legtimo derecho de solicitar la sustitu-
cin de la pena sobre la base del mandato expresado en el artculo 103 de

270
 La casacin penal

la Constitucin; ii) la asignacin de la pena obedece a una declaracin pre-

via de culpabilidad realizada por el juez ordinario, el que en virtud de la
actuacin probatoria realizada al interior del proceso penal llega a la con-
viccin de la comisin de los hechos investigados, la autora, as como el
grado de participacin de los imputados; iii) el derecho a la igualdad en la
aplicacin de la ley no implica que a todos los coinculpados les impongan
la misma pena, pues la imposicin de la pena resulta del anlisis persona-
lizado de cada uno del grado de participacin en el delito.

De otro lado, en la sentencia emitida en el Expediente N0019-2005-

PI/TC del 21 de julio de 2005, el Tribunal Constitucional refiere que:

(...) el cumplimiento efectivo de la pena y, por ende, la consecucin

de la plena eficacia de los fines de la pena privativa de libertad en un
Estado social y democrtico de derecho, en especial en aquellos su-
puestos en los que es impuesta a los individuos que han incurrido en
actos de corrupcin, es un valor de especial relevancia en el ordena-
miento constitucional.

Posteriormente, en la sentencia pronunciada en el Expediente N0014-

2006-PI/TC del 19 de enero de 2007, el Tribunal Constitucional refiere que
las teoras preventivas especial y general de la pena gozan de proteccin
constitucional directa, en tanto y en cuanto sus objetivos resultan acordes
con el principio-derecho de dignidad, y con la doble dimensin de los de-
rechos fundamentales; por consiguiente, sern el mejor medio de represin
del delito, el cual ha sido reconocido por el constituyente como un mal ge-
nerado contra bienes que resultan particularmente trascendentes para ga-
rantizar las mnimas condiciones de una convivencia armnica en una so-
ciedad democrtica.

La Segunda Sala Penal Especial de la Corte Suprema de la Repblica

en la Ejecutoria Suprema de fecha 10 de abril de 2008, al resolver el recur-
so de nulidad interpuesto por la defensa de Alberto Fujimori contra la sen-
tencia impuesta en el caso del allanamiento del exasesor Vladimiro Mon-
tesinos, ha dejado establecido lo siguiente: i) el artculo 45 del Cdigo Pe-
nal contiene pautas de orden general para la medicin de la pena, teniendo

271
 Jorge Daz Cabello

en cuenta la formacin de la persona como ente individual y social, los in-

tereses de la vctima, su familia o de las personas que dependen de ella,
mientras que el artculo 46 del citado Cdigo se refiere de manera exclu-
siva a la persona del procesado; ii) de conformidad con el artculo 24 del
Cdigo Penal la induccin se castiga con la misma pena del autor, lo cual
permite recorrer toda la pena conminada en la hiptesis legal infringida,
tenindose en cuenta la importancia del aporte, pudiendo establecerse para
el inductor una pena superior a la del autor material del ilcito.

Valoracin de medios de prueba

En la sentencia emitida en el Expediente N6712-2005-HC/TC de fe-
cha 17 de octubre de 2005, el Tribunal constitucional refiere que el dere-
cho constitucional a la prueba es:

(...) un derecho complejo que est compuesto por el derecho a ofrecer

medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean ad-
mitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la produccin o con-
servacin de la prueba a partir de la actuacin anticipada de los medios
probatorios y que estos sean valorados de manera adecuada y con la
motivacin debida, con el fin de darle el mrito probatorio que tenga
en la sentencia. La valoracin de la prueba debe estar debidamente
motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda
comprobar si dicho mrito ha sido efectiva y adecuadamente rea-
lizado (el resaltado es nuestro).

Posteriormente, en la sentencia emitida en el Expediente N00268-

2012-PHC/TC del 18 de setiembre de 2012, refiere que si bien la omisin
de la actuacin o incorporacin de determinado medio probatorio, al cual
podra agregarse su valoracin es atentatoria al debido proceso y, por ende,
al derecho a la prueba, puede darse el caso de que dicho medio probato-
rio no tenga una relevancia tal que amerite la anulacin de lo actuado de-
bido a la valoracin de otros medios de prueba, lo que no es ms que una
manifestacin del principio de trascendencia que informa la nulidad pro-
cesal. En ese sentido el Tribunal Constitucional ha considerado que si bien
la no actuacin de dos pruebas solicitadas: debate pericial y nuevo examen

272
 La casacin penal

mdico-legal a la vctima, inciden negativamente en el derecho a probar,

sin embargo, existen suficientes elementos probatorios que acreditan los
hechos imputados, entre ellos el certificado mdico legal practicado a la
vctima corroborado con el informe mdico-legal y lo manifestado por los
mdicos legistas.

273
Casacin N09-2010-Tacna
Principio de congruencia, debida motivacin y argumentos de las
partes.
Temas conexos: Congruencia y correlacin entre acusacin y sen-
tencia.

En virtud del principio de congruencia, como parte del principio

acusatorio debe existir congruencia entre el contenido de la acusa-
cin y lo resuelto en la sentencia, no existiendo una vulneracin a
este principio si el rgano jurisdiccional se pronuncia por un tipo pe-
nal adicional al invocado por el Ministerio Pblico.
La motivacin de las resoluciones exige que el rgano jurisdiccional
exprese de manera clara, entendible y suficiente las razones concre-
tas que le sirven de sustento a su pronunciamiento, no siendo nece-
sario que entre a debatir cada uno de los argumentos esgrimidos por
las partes.
Desde la perspectiva del juicio de hecho o culpabilidad, para que
la sentencia no vulnere el principio lgico de razn suficiente debe
cumplir dos requisitos: a) consignar expresamente el material pro-
batorio en que se fundan sus conclusiones (requisito descriptivo); y,
b) valorarlos debidamente (requisito intelectivo).

Resolucin de fecha 13 de octubre de 2010

Materia del recurso

El fiscal superior alega: i) la vulneracin del principio acusatorio y la
garanta del debido proceso, pues el Ministerio Pblico acus por el de-
lito de violacin sexual en agravio de menor de 14 aos (inciso 2 del ar-
tculo 173 del Cdigo Penal) y el colegiado absolvi al imputado de este
tipo penal y del contemplado en el inciso 3 del artculo 173 del Cdigo Pe-
nal (causal prevista en el artculo 429 numeral 1 del Cdigo Procesal Pe-
nal); ii) indebida aplicacin del artculo 173, inciso 3 y el artculo 20 del

274
 La casacin penal

Cdigo Penal, as como del Acuerdo Plenario N4-2008/CJ-116, pues la

agraviada tiene menos de 14 aos (causal prevista en el artculo 429 nu-
meral 3 del Cdigo Procesal Penal); y, iii) manifiesta ilogicidad de la mo-
tivacin, pues en la sentencia se expresa primero que no est acreditada la
relacin sentimental entre la menor agraviada y el imputado, y luego re-
fiere que no se puede descartar dicha posibilidad; finalmente el Colegiado
aduce un error de tipo, sin embargo, evala el consentimiento de la menor
para absolver al acusado (causal prevista en el artculo 429 numeral 4 del
Cdigo Procesal Penal).

Razonamiento de la Sala Suprema

No ha existido una violacin al principio acusatorio ni al debido pro-
ceso en tanto existi un pronunciamiento expreso acerca del tipo penal in-
vocado en la acusacin. En cuanto a la aplicacin del artculo 173 nume-
ral 3 del Cdigo Penal y el Acuerdo Plenario 4-2008/CJ-116, refiere que el
colegiado realiz el anlisis de la conducta del imputado porque entendi
que en el caso sub examine haba un error de tipo respecto a la edad de la
vctima. Finalmente, refiere que el razonamiento del tribunal de alzada es
coherente y completo, por lo tanto, no ha vulnerado la debida motivacin.

Apuntes tericos y jurisprudenciales

Congruencia: correlacin entre acusacin y sentencia
Para Armenta Deu, el principio de congruencia entre acusacin y sen-
tencia determina que el rgano juzgador vea circunscrito el mbito de su
conocimiento y decisin al marco estricto sujetos y hechos que delimi-
ta la accin (acusacin), de tal manera que la sentencia no puede conde-
nar por hecho punible distinto del que fue objeto de acusacin, ni de su-
jeto diferente de aquel a quien se imput y posteriormente se acus. Asi-
mismo, esta autora considera que son dos aspectos cuestionados en torno
a este extremo: i) la incidencia que la calificacin jurdica de los hechos
tenga en el objeto del proceso, integrndolo o no, y ii) la necesidad de que

275
 Jorge Daz Cabello

toda modificacin de la calificacin jurdica deba someterse a la contradic-

cin de las partes(203).

Armenta Deu, siguiendo a Gmez Orbaneja, considera que no puede

considerarse objeto del proceso ni una concreta figura delictiva ni una deter-
minada consecuencia penal. Una cosa es que la acusacin deba contener ca-
lificacin jurdica y un concreto petitum (...) y otra que a tales elementos co-
rresponda un papel determinador del objeto. En ese sentido refiere que si el
objeto del proceso fuera el crimen y no el hecho, bastara con modificar la
calificacin jurdica para excluir la litispendencia o la cosa juzgada, lo que
vulneraria el principio ne bis in idem y un principio de elemental justicia(204).

Joan Pic I Junoy refiere que hay incongruencia cuando existe un des-
ajuste entre el fallo judicial y los trminos en que las partes han planteado
los trminos del debate procesal(205), siendo una de las formas ms comu-
nes de incongruencia la omisiva, tambin llamada ex silentio que se pro-
duce cuando el rgano jurisdiccional deja sin contestar algunas de las pre-
tensiones sometidas a su consideracin por las partes procesales(206); en ese
sentido, resulta necesario precisar la diferencia entre pretensin y los fun-
damentos que la sustenta, pues si bien resulta exigible responder a todas las
pretensiones de las partes, no lo es dar respuesta a cada argumento que se
alegue, pues resulta suficiente que el razonamiento que exprese el rgano
jurisdiccional sea lgico y racional para amparar o desestimar la pretensin.

En la sentencia emitida en el Expediente N08327-2005-AA/TC de

fecha 8 de mayo de 2006, el Tribunal Constitucional ha dejado sentado que
el principio de congruencia forma parte del derecho constitucional a la mo-
tivacin de resoluciones judiciales, y que no resulta vulnerado cuando al
resolverse una controversia determinada (o un medio impugnatorio, como

(203) ARMENTA DEU, Teresa. Ob. cit., p.43.

(204) Ibdem, p.109.
(205) PIC I JUNOY, Joan. Ob. cit., p.65.
(206) En ese sentido, GIMENO SENDRA, Vicente y TORRES DEL MORAL, Antonio. Los
derechos fundamentales y su proteccin jurisdiccional. Editorial Colex, Madrid, 2007,
p.529.

276
 La casacin penal

el recurso de casacin), el rgano de la jurisdiccin ordinaria lo haga sin

acoger los fundamentos jurdicos de quien lo propone, y, en cambio, sus-
tente su decisin en los que la otra parte del proceso haya podido ofrecer.

Posteriormente, en la sentencia emitida en el Expediente N03151-

2006-AA/TC del 17 de setiembre de 2008, el Tribunal Constitucional ha
referido que la vulneracin del principio de congruencia no solo afecta al
derecho a la motivacin de resoluciones judiciales sino tambin el dere-
cho de defensa y, en algunos casos, el derecho a ser juzgado por un juez
imparcial.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia emiti-

da en el caso Fermn Ramrez vs. Nicaragua de 20 de junio de 2005 ha se-
alado lo siguiente: i) el llamado principio de coherencia o de correlacin
entre acusacin y sentencia implica que la sentencia puede versar nica-
mente sobre hechos o circunstancias contemplados en la acusacin (fun-
damento 66); ii) el principio de coherencia o correlacin entre la acusa-
cin y sentencia es un corolario indispensable del derecho de defensa, por
lo tanto, constituye una garanta fundamental del debido proceso en mate-
ria penal; iii) la facultad que tiene el Tribunal Penal de dar en la sentencia
una calificacin jurdica a los hechos, distinta a la acusacin o imponer pe-
nas menores o mayores a la pedida por el Ministerio Pblico, como con-
secuencia del principio iura novit curia, debe ser interpretada en armona
con el principio de congruencia y el derecho de defensa, por lo tanto antes
de efectuar dicho cambio debe suspender el debate y formular un nuevo in-
terrogatorio del acusado, cuando se pretende cambiar la base fctica de la
acusacin, pues de lo contrario se lesionara el derecho a la defensa, en la
medida en que el imputado no ha podido ejercerlo sobre todos los hechos
que sern materia de la sentencia (fundamento 74); iv) finamente, conside-
ra que no solo se cambia la calificacin jurdica de los hechos sino la base
fctica de la imputacin inobservando con ello el principio de congruen-
cia, cuando se sanciona a una persona imputada por violacin con subse-
cuente muerte por el tipo penal de asesinato, pues en el primer caso el ani-
mus es mantener acceso carnal mientras que en el segundo es matar (fun-
damento 76).

277
Casacin N14-2010-La Libertad
Diligencias preliminares, derecho de defensa y audiencia de tutela
de derechos.
Temas conexos: El debido proceso en la investigacin preliminar y
el rol constitucional del Ministerio Pblico en la investigacin del
delito.

Las diligencias preliminares es una fase prejurisdiccional en la que

se busca verificar si el conocimiento que se tiene de la sospecha de
un delito tiene un contenido de verosimilitud y ver si existen ele-
mentos probatorios suficientes para continuar con la persecucin del
delito y su autor.
Las diligencias preliminares son importantes en tanto aseguran el
cuerpo del delito, esto es, los elementos de prueba que por su natu-
raleza y caracterstica son considerados actos urgentes e irreprodu-
cibles y que luego se constituirn en prueba preconstituida que en-
trar al proceso para ser valorada por el tribunal.
En la etapa de diligencias preliminares e investigacin preparatoria
el imputado puede solicitar audiencia de tutela de derechos cuando
considere que sus derechos constitucionales no son respetados o que
es objeto de medidas limitativas de derechos indebidos o de reque-
rimientos ilegales.

Resolucin de fecha 5 de julio de 2011

Materia del recurso

El acusado interpuso recurso de casacin por cinco motivos: i) inob-
servancia de las garantas constitucionales de carcter procesal: inobser-
vancia de la garanta de defensa procesal en las diligencias preliminares
(causal prevista en el artculo 429 numeral 1 del Cdigo Procesal Penal);
ii) inobservancia del debido proceso: especficamente del plazo razonable
(causal prevista en el artculo 429 numeral 1 del Cdigo Procesal Penal);

278
 La casacin penal

iii) inobservancia del artculo 330 del Cdigo Procesal Penal de 2004 en
su relacin con el artculo 336 del citado cuerpo normativo (causal prevista
en el artculo 429 numeral 3 del Cdigo Procesal Penal); iv) inobservancia
del artculo 71, apartado 4, del Cdigo Procesal Penal de 2004 (causal pre-
vista en el artculo 429 numeral 3 del Cdigo Procesal Penal); e v) inobser-
vancia del artculo 336 apartado 1 del Cdigo Procesal Penal (causal pre-
vista en el artculo 429 numeral 3 del Cdigo Procesal Penal). La Sala Su-
prema en uso de su facultad de correccin admiti a trmite el recurso de
casacin por los siguientes motivos: i) los alcances de las diligencias pre-
liminares (artculo 330, numeral 1 y 2 del nuevo Cdigo Procesal Penal);
ii) la correcta definicin del alcance y mbito de la accin de tutela de dere-
chos (artculo 71, numeral 4 del nuevo Cdigo procesal Penal; e, iii) inob-
servancia o no de las garantas de defensa procesal y el plazo razonable.

El acusado alega que no obstante haber presentado observaciones al

informe sobre indicios de defraudacin tributaria presentado en la denun-
cia por la Sunat y a la pericia contable oficial y a la vez presentado una pe-
ricia de parte que refutaba dichos documentos, motivo por el cual solicit
que se proceda conforme al artculo 180 del Cdigo Procesal Penal, el Fis-
cal Provincial emiti la disposicin de formalizacin y continuacin de la
investigacin preparatoria, contraviniendo el artculo 65, numeral 4 de la
citada norma procesal.

Razonamiento de la Sala Suprema

El Colegiado Supremo considera que las diligencias preliminares es
una fase prejurisdiccional en la que se busca verificar si el conocimiento
que se tiene de la sospecha de un delito tiene un contenido de verosimili-
tud y ver si existen elementos probatorios suficientes para continuar con la
persecucin del delito y su autor.

(...) la investigacin preliminar que realiza el fiscal en su despacho

o la polica bajo su supervisin, la realiza con el fin de establecer:
i) si el hecho denunciado es delito; ii) si se ha individualizado a su
presunto autor; y iii) si la accin penal no ha prescrito. Si no existe
alguno de esos requisitos el fiscal debe archivar provisionalmente o

279
 Jorge Daz Cabello

definitivamente los actuados. Las diligencias preliminares son impor-

tantes en tanto aseguran el cuerpo del delito, esto es, los elementos de
prueba que por su naturaleza y caracterstica son considerados actos
urgentes e irreproducibles, de ah que estas diligencias se constituyan
luego en prueba preconstituida que entrar al proceso para ser valora-
da por el tribunal.

El fundamento para otorgarle derechos al imputado es la dignidad de

la persona humana, principio constitucionalmente reconocido del que
se derivan todos los dems derechos, entre ellos, el de presuncin de
inocencia.

Uno de los derechos que otorga el nuevo Cdigo Procesal Penal en be-
neficio del imputado es la audiencia de tutela de derechos, el cual podr
hacer valer cuando considere que se ha vulnerado alguna garanta consti-
tucional de orden procesal o material en las diligencias preliminares o en
la investigacin preparatoria, esto es, cuando considere que sus derechos
constitucionales no son respetados o que es objeto de medidas limitativas
de derechos indebidos o de requerimientos ilegales, con la finalidad de que
el juez de la investigacin preparatoria subsane la omisin o dicte las me-
didas de correccin o de proteccin que corresponda segn lo establece el
artculo 71 numeral 4 del Cdigo adjetivo.

Finalmente, el Colegiado Supremo considera que no se ha vulnera-

do ninguna norma de Derecho Procesal Penal, especficamente el artculo
180 del Cdigo Procesal Penal, pues al momento en que se presenta la pe-
ricia de parte y las observaciones a la pericia oficial y al de la Sunat, el
plazo fijado para la investigacin preliminar estaba vencido, por lo que
no caba correr traslado de las observaciones realizadas, adems porque
en la fase de investigacin preliminar solo se recaban indicios revelado-
res de la comisin del delito y algn cuestionamiento al mencionado in-
forme pericial lo puede efectuar en la investigacin preparatoria o incluso
en el juzgamiento.

280
 La casacin penal

Apuntes tericos y jurisprudenciales

Debido proceso
En una primera sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el
Expediente N01268-2001-HC/TC del 15 de abril de 2002, el mximo in-
trprete de la Constitucin, teniendo como marco el artculo 8, inciso 2 li-
teral c de la convencin Americana de Derechos Humanos, se ha referi-
do al debido proceso en los siguientes trminos:

(...) El enunciado Durante el proceso mencionado en el citado

artculo 8 debe entenderse que se proyecta, en el caso de procesos
penales, tambin al mbito de su etapa prejurisdiccional, es decir,
aquel cuya direccin compete al Ministerio Pblico (artculo 159,
inciso 4), Constitucin. En consecuencia, ante la formulacin de una
denuncia, debe mediar un tiempo razonable entre la notificacin de
la citacin y la concurrencia de la persona citada, tiempo que permita
preparar adecuadamente la defensa ante las imputaciones o cargos en
contra, considerndose, adems, el trmino de la distancia cuando las
circunstancias as lo exijan.

En la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Expedien-

te N02521-2005-HC/TC del 24 de octubre de 2005, no obstante recono-
cer que existe un vaco en el marco legal nacional, pues no existe una nor-
ma que regule de manera especfica la investigacin fiscal, considera que el
derecho a un debido proceso tambin se hace extensivo a dicha etapa preju-
dicial, luego en la sentencia emitida en el Expediente N6167-2005-PHC-
TC del 28 de febrero de 2006, reitera nuevamente que la labor del fiscal
una vez conocido la noticia criminal no se encuentra regulada por una nor-
ma jurdica concreta, sin embargo, considera que s se encuentra sujeta a
determinados principios como el de interdiccin de la arbitrariedad, le-
galidad, debido proceso y tutela jurisdiccional. As, el fiscal al momento
de formular una denuncia est prohibido de hacerlo de manera capricho-
sa, vaga o sin fundamento fctico o jurdico (principio de interdiccin de
la arbitrariedad); as tambin se exige que al formular la denuncia lo haga
solo frente a aquellos hechos que revistan caracteres de un delito, teniendo
como marco la constitucin y la ley (principio de legalidad) y, finalmente,

281
 Jorge Daz Cabello

es necesario que durante todo el procedimiento de investigacin prelimi-

nar se haya respetado todos los derechos que forman parte del debido pro-
ceso y la tutela jurisdiccional efectiva, siempre y cuando sean compatibles
con la naturaleza y fines de dicha etapa preliminar.

Rol constitucional del Ministerio Pblico en la investigacin del

delito
En los ltimos tiempos hemos advertido, por parte de algunos actores
polticos y sociales, criticas al rol asignado al Ministerio Pblico de direc-
tor de la investigacin del delito por parte del Cdigo Procesal Penal, su-
puestamente en desmedro al rol que vena desempeando los miembros de
la Polica Nacional con el Cdigo de Procedimientos Penales; esta situa-
cin se ve reflejada en la presentacin de diversos proyectos de ley al Con-
greso de la Repblica, como el signado con el N306/2011-CR presenta-
do por el congresista Octavio Salazar y el N1980/2012-PE de 2012 pre-
sentado por el propio Poder Ejecutivo, en los que de manera directa o indi-
recta se pretende entregar la investigacin preliminar e incluso la investi-
gacin preparatoria a la Polica Nacional, con lo cual, desde nuestro punto
de vista, se trastocara el modelo procesal acusatorio-garantista que se pre-
tende implementar con el Cdigo Procesal Penal.

Frente a los argumentos que esbozan quienes sostienen la crtica ex-

puesta en el prrafo precedente, muchos de los cuales no tienen ningn
sustento emprico(207), podramos plantear diversas objeciones, pero por
ahora solo nos vamos a limitar a defender y resaltar, desde una perspectiva
constitucional, la funcin del Ministerio Pblico como entidad a cargo de
la investigacin del delito, ello por dos razones fundamentales: primero,
porque en la actualidad son pocos los autores que se oponen a la concep-
cin del Estado como Estado constitucional y democrtico de derecho, en

(207) As, el Proyecto de Ley N1980-2012-PE se inserta dentro de un conjunto de propues-

tas normativas encaminadas a terminar con la inseguridad ciudadana, sin embargo en
la exposicin de motivos de dicha propuesta se reconoce que no existe ninguna base
emprica que sustente una relacin directa entre inseguridad ciudadana y la implemen-
tacin del Cdigo Procesal Penal y el rol que asigna esta norma al Ministerio Pblico.

282
 La casacin penal

el que la Constitucin Poltica se constituye en el fundamento y fin de toda

organizacin social; y, en segundo lugar, porque uno de los principales ar-
gumentos que sostienen quienes proponen un cambio en el Cdigo Proce-
sal Penal para empoderar a la Polica Nacional en la investigacin del de-
lito se sustenta no solo en criterios tcnicos sino, y sobre todo, en el ar-
tculo 166 de la Constitucin que le asigna el rol de investigacin de la de-
lincuencia a dicha institucin.

Con base en lo sealado en los prrafos precedentes debemos partir de

una idea bsica sobre lo que se entiende por Estado constitucional de dere-
cho y las consecuencias que ello apareja, para luego analizar las formas de
interpretacin que ha generado esta forma de entender el Derecho y final-
mente aterrizar en el anlisis de las disposiciones constitucionales referi-
das a las atribuciones, tanto del Ministerio Pblico como de la Polica Na-
cional en la funcin de investigacin del delito y a partir de ello presentar
los argumentos que respaldan nuestra posicin de defensa del Ministerio
Pblico con nico director de la investigacin.

La idea de un Estado legal de derecho en que la Constitucin solo

constitua una carta poltica desprovista de cualquier eficacia directa ha
sido superada con creces en la actualidad por la concepcin del Estado
constitucional de derecho(208), cuyas principales caractersticas pueden re-
sumirse en lo siguiente:

a) Todos los poderes de un Estado, incluido el Poder Legislativo,

se encuentran obligados a respetar los principios de carcter sus-
tancial establecidos en la Constitucin como son los derechos

(208) Riccardo Guastini habla de constitucionalizacin del ordenamiento jurdico, que se ca-
racteriza por una Constitucin extremadamente invasora y entrometida, capaz de condi-
cionar la legislacin y la jurisprudencia, el estilo doctrinal, la accin de los actores pol-
ticos, as como las relaciones sociales. GUASTINI, Riccardo. La constitucionalizacin
del ordenamiento jurdico. El caso italiano. En: Miguel Carbonell (coordinador).
Neoconstitucionalismo(s). Trotta, Madrid, 2003, p.49.

283
 Jorge Daz Cabello

fundamentales, que antes de ello, como bien refiere Robert Alexy,

solo era poesa constitucional(209).

b) Como consecuencia de lo anterior, la condicin de validez de una

ley, a diferencia del Estado legislativo de derecho, no depende
solo de la forma de su produccin y de quin la produce, sino que
adems es necesario su coherencia con los derechos fundamenta-
les e instituciones establecidos en la Constitucin(210).

c) Lo sealado en el literal precedente da lugar a una tercera caracte-

rstica: la presencia de una jurisdiccin especial, sea ordinaria (Po-
der Judicial) o extraordinaria (Tribunal Constitucional), encargada
de velar la conformidad de la ley con la Constitucin al momento
de su aplicacin en circunstancias concretas.

d) Este modelo de Estado constitucional de derecho ha generado una

nueva forma de interpretacin jurdica diferente a las formas cl-
sicas de interpretar el derecho legal que ya todos conocemos, si-
tuacin que la doctrina ha tenido a bien denominar: principios de
interpretacin constitucional, entre los cuales se encuentran los de
unidad de la Constitucin, concordancia prctica, correccin fun-
cional, entre otros.

La ltima caracterstica sealada se debe principalmente a la natura-

leza abierta, general y abstracta de las disposiciones constitucionales que
requieren de una interpretacin que la llene de contenido. Dentro de estas
formas de interpretacin que resultan tiles para el presente anlisis en-
contramos lo siguiente:

(209) ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democr-

tico. En: Miguel Carbonell (coordinador). Neoconstitucionalismo(s). Editorial Trotta,
Madrid, 2003, p.33.
(210) Esta condicin de validez de la ley ordinaria con respecto a la Constitucin nos lleva
a reafirmar que, tomando las palabras de Luigi Ferrajoli, la ciencia jurdica de ser solo
descriptiva pasa a ser crtica y proyectiva. FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro del
Estado de Derecho. En: Miguel Carbonell (Coordinador). Neoconstitucionalismo(s).
Editorial Trotta, Madrid, 2003, p.18.

284
 La casacin penal

a) Principio de unidad de la Constitucin: la Constitucin debe ser

interpretado como un todo unitario excepto de contradicciones,
por ello debe evitarse la interpretacin aislada o sesgada de un dis-
positivo constitucional.

b) Principio de concordancia prctica: toda aparente contradic-

cin entre diferentes disposiciones constitucionales debe solucio-
narse de tal forma que se optimice cada una de ellas sin tener que
sacrificar y vaciar de contenido el otro dispositivo constitucional.
En ese sentido la interpretacin de una disposicin constitucional
debe llevarse a cabo de tal forma que se complemente con las de-
ms disposiciones constitucionales.

c) Principio de correccin funcional: la interpretacin de una dis-

posicin constitucional debe realizarse de tal forma que no se re-
corte, disminuya o desvirte las funciones o competencias que la
Constitucin le ha asignado a cada uno de los rganos estatales.

Teniendo en cuenta el marco conceptual desarrollado precedentemen-

te, en las lneas que siguen vamos a dar una respuesta a quienes consideran
que el Cdigo Procesal Penal recorta las atribuciones constitucionales de
investigacin a la Polica Nacional contenida en el artculo 166 de nuestra
Carta Magna que a la letra dice:

La Polica Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, man-

tener y restablecer el orden interno. Presta proteccin y ayuda a las
personas y la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la
seguridad del patrimonio pblico y del privado. Previene, investiga y
combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras (el resal-
tado es nuestro).

En primer lugar, quienes consideran que el nuevo modelo procesal pe-

nal al asignarle el rol de director de la investigacin del delito al Ministe-
rio Pblico ha dejado sin efecto la disposicin constitucional referida a la
funcin de investigar la delincuencia por parte de la Polica Nacional se
equivocan, pues realizan una interpretacin aislada del dispositivo consti-
tucional glosado, sin tomar en cuenta otras disposiciones constitucionales,

285
 Jorge Daz Cabello

al menos los referidos al rol del Ministerio Pblico contenidos en los ar-
tculos 159 y siguientes, lo cual resulta contrario al principio de unidad de
la Constitucin.

En segundo lugar, corrigiendo el defecto advertido en el prrafo pre-

cedente, resulta necesario que la funcin de investigar la delincuencia en-
cargada a la Polica Nacional contenida en el artculo 166 de nuestra Car-
ta Magna, se interprete en concordancia con el artculo 159, numeral 4 de
la Constitucin en el que se establece que corresponde al Ministerio P-
blico conducir desde su inicio la investigacin del delito. Con tal prop-
sito, la Polica Nacional est obligada a cumplir los mandatos del Ministe-
rio Pblico en el mbito de su funcin, de tal forma que de conformidad
con el principio de concordancia prctica, la aparente contradiccin exis-
tente entre estos dispositivos constitucionales se debe resolver optimizan-
do las funciones tanto de la Polica Nacional como del Ministerio Pblico.

En ese sentido, cuando el artculo 166 de nuestra Carta Magna asigna

el rol de investigar la delincuencia a la Polica Nacional debe ser interpre-
tado teniendo en cuenta el rol preventivo que desarrolla esta institucin,
es decir, su labor de investigacin de manera independiente y autnoma
de cualquier otra institucin constitucional tiene que ver con el antes de
la comisin de un ilcito concreto; sin embargo, dicha labor de investiga-
cin no se queda solo all, sino que en concordancia con el artculo 159, la
Polica Nacional, por requerimiento del Ministerio Pblico, puede llevar a
cabo actos de investigacin correspondientes a la investigacin de un de-
lito, es ms, de manera preliminar la Polica Nacional puede llevar a cabo
ciertas diligencias urgentes e inaplazables estipuladas en los artculos 67 y
68 del Cdigo Procesal Penal.

La interpretacin establecida en el prrafo precedente guarda corres-

pondencia con el principio de interpretacin constitucional de correccin
funcional, pues solo as no se recorta, disminuye o desvirte las funciones
o competencias que la Constitucin le ha asignado a la Polica Nacional y
el Ministerio Pblico.

286
 La casacin penal

Aunado a los argumentos expuestos, podemos aadir que atribuir de

manera exclusiva o en exceso la labor de investigar el delito a la Polica
Nacional en desmedro de las funciones del Ministerio Pblico resultara
contrario al modelo de Estado constitucional y democrtico de derecho re-
conocido en el artculo 43 de nuestra Constitucin, pues se estara encar-
gando la investigacin a una entidad dependiente del Poder Ejecutivo (Mi-
nisterio del Interior) que debido a esa condicin rompera con el esquema
de divisin de poderes propio de los Estados democrticos, y adems care-
cera de objetividad en las investigaciones lo que s tiene el Ministerio P-
blico como organismo constitucional autnomo.

De lo expuesto, podemos concluir lo siguiente:

a) Entregar la investigacin preliminar e incluso la investigacin

preparatoria a la Polica Nacional trastoca el modelo procesal acu-
satorio-garantista que se pretende implementar con el nuevo C-
digo Procesal Penal.

b) De conformidad con el principio de interpretacin constitucional

de unidad de la Constitucin, el artculo 166 de la Constitucin,
referido a la funcin de investigar por parte de los miembros de la
Polica Nacional no debe interpretarse de manera aislada del resto
de las disposiciones constitucionales.

c) De conformidad con el principio de interpretacin constitucional

de concordancia prctica, el dispositivo constitucional referido a
la funcin de investigar de la Polica Nacional previsto en el ar-
tculo 166 debe ser interpretado en concordancia con los artculos
159 y 43 de nuestro texto constitucional.

d) De conformidad con el principio de interpretacin constitucional

de correccin funcional, la labor de investigar de la Polica Nacio-
nal, previsto en el artculo 166 de nuestra Carta Magna, debe ser
comprendida en dos momentos: a la investigacin independiente
y autnoma en el mbito de la prevencin y a una investigacin
coadyuvante cuando la investigacin est a cargo del Ministerio
Pblico.

287
 Jorge Daz Cabello

e) Atribuir de manera exclusiva o en exceso la labor de investigar del

delito a la Polica Nacional en desmedro de las funciones consti-
tucionales del Ministerio Pblico, resulta contrario al modelo de
Estado constitucional y democrtico de derecho reconocido en el
artculo 43 de nuestra Constitucin, pues se estara encargando la
investigacin a una entidad dependiente del Poder Ejecutivo, rom-
piendo con las distribucin y equilibrio de poderes.

288
Casacin N19-2010-La Libertad
Debida motivacin.
Tema conexo: El derecho a la debida motivacin de resoluciones ju-
diciales como derecho contenido del derecho al debido proceso.

La ausencia notoria de motivacin, la motivacin incompleta que

no responde a todos los agravios relevantes para una decisin razo-
nada del caso, y la motivacin incongruente, oscura o que vulnera
las reglas de la lgica, la ciencia o la experiencia, constituye una fal-
ta o manifiesta ilogicidad de la motivacin.
El tribunal debe expresar de modo claro, entendible y suficiente ms
all que desde la forma de la misma, sea sucinta, escueta o concisa
e incluso por remisin las razones de un concreto pronunciamiento
y en las cuales se apoya para adoptar su decisin no hace falta, por
cierto, que entre a debatir cada uno de los preceptos o razones jur-
dicas alegadas por la parte, pero s que desarrolle una argumentacin
racional ajustada al tema en debate.
Desde la perspectiva del juicio de hecho o de culpabilidad, para que
la sentencia no vulnere el principio lgico de razn suficiente debe
cumplir dos requisitos: a) consignar expresamente el material pro-
batorio en que se fundan las conclusiones a las que se arriba (requi-
sito descriptivo); y, b) valorarlo debidamente, de suerte que eviden-
cie su ligazn racional con las afirmaciones o negaciones que se in-
corporen en el fallo (requisito intelectivo).

Resolucin de fecha 3 de noviembre de 2010

Materia del recurso

El acusado interpuso recurso de casacin por un motivo: falta o ma-
nifiesta ilogicidad de la motivacin (artculo 429 numeral 4 del Cdigo
Procesal Penal). El rgano jurisdiccional supremo concede el recurso de
casacin por el motivo indicado, pero adems precisa que el recurrente

289
 Jorge Daz Cabello

tambin invoc otros motivos, pero no cumpli con sustentar de manera

precisa y separada cada uno de estos motivos.

El acusado alega que su tesis de defensa de no haber violentado ni gol-

peado a la agraviada, contrastada con la propia declaracin de esta ltima,
con lo cual se desacredita el certificado mdico legal, no ha sido contradi-
cha ni plasmada en la sentencia recurrida, asimismo, la sentencia afirma
que el lugar de los hechos estaba desolado, sin tomar en cuenta lo expresa-
do en sentido contrario por la agraviada, el imputado y testigos.

Razonamiento de la Sala Suprema

(...) el apartado cuarto del artculo cuatrocientos veintinueve del nue-
vo Cdigo Procesal Penal precisa como motivo autnomo de casa-
cin, Si la sentencia o auto ha sido expedido con falta o manifiesta
ilogicidad de la motivacin. Este motivo puede resumirse en la ausen-
cia notoria de motivacin, en la motivacin incompleta que no res-
ponde a todos los agravios relevantes para una decisin razonada del
caso, y en la motivacin incongruente, oscura o que vulnera las re-
glas de la lgica, la ciencia o la experiencia. La ilogicidad de la moti-
vacin, conforme a su fuente italiana, est residenciada en vicios ilgi-
cos en la fundamentacin del fallo, que lo hacen irrazonable.

La motivacin de las resoluciones judiciales que exige la Constitucin

requiere de una argumentacin que fundamente la declaracin de vo-
luntad del rgano jurisdiccional y que atienda al sistema de fuentes
normativas establecido. El tribunal debe expresar de modo claro, en-
tendible y suficiente ms all que, desde la forma de la misma, sea su-
cinta, escueta o concisa e incluso por remisin las razones de un con-
creto pronunciamiento y en las cuales se apoya para adoptar su deci-
sin no hace falta, por cierto, que entre a debatir cada uno de los pre-
ceptos o razones jurdicas alegadas por la parte, pero s que desarrolle
una argumentacin racional ajustada al tema en debate.

Desde la perspectiva del juicio de hecho o de culpabilidad, para que

la sentencia no vulnere el principio lgico de razn suficiente debe

290
 La casacin penal

cumplir dos requisitos: a) consignar expresamente el material proba-

torio en que se fundan las conclusiones a las que se arriba, describien-
do el contenido de cada elemento de prueba que seleccione como re-
levante [basados en medios de prueba tiles, decisivos e idneos] re-
quisito descriptivo; y, b) valorarlo debidamente, de suerte que evi-
dencie su ligazn racional con las afirmaciones o negaciones que se
incorporen en el fallo requisito intelectivo.

Apuntes tericos y jurisprudenciales

Si bien el Tribunal Constitucional en las sentencias emitidas en los Ex-
pedientes Ns 08123-2005-HC/TC del 14 de noviembre de 2005, 2192-
2002-HC/TC (fs.1), 2169-2002-HC/TC (fs.2) y 3392-2004-HC/TC (fs.6),
reconoce al derecho a la motivacin de resoluciones judiciales como ex-
presin de la vertiente formal del derecho al debido proceso:

El debido proceso tiene, a su vez, dos expresiones: una formal y

otra sustantiva; en la de carcter formal, los principios y reglas
que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, ta-
les como las que establecen el juez natural, el procedimiento prees-
tablecido, el derecho de defensa, la motivacin; en su faz sustantiva,
se relaciona con los estndares de justicia como son la razonabilidad y
proporcionalidad que toda decisin judicial debe suponer.

Sin embargo, en la sentencia emitida en el Expediente N06712-2005-

HC/TC del 17 de octubre de 2005, refiere que la debida motivacin es un
presupuesto del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva:

(...) El derecho a la motivacin es un presupuesto fundamental para

el adecuado y constitucional ejercicio del derecho a la tutela procesal
efectiva.

Posicin que de manera expresa la vuelve a reiterar en la sentencia

emitida en el Expediente N06698-2006-AA/TC del 23 de agosto de 2006:

En todo Estado constitucional y democrtico de derecho, la motiva-

cin debida de las decisiones de las entidades pblicas sean o no

291
 Jorge Daz Cabello

de carcter jurisdiccional es un derecho fundamental que forma

parte del contenido esencial del derecho a la tutela procesal efec-
tiva. El derecho a la motivacin debida constituye una garanta fun-
damental en los supuestos en que con la decisin emitida se afecta de
manera negativa la esfera o situacin jurdica de las personas. As,
toda decisin que carezca de una motivacin adecuada, suficiente y
congruente, constituir una decisin arbitraria y, en consecuencia, ser
inconstitucional.

Luego, retorna a su posicin primigenia de considerar a la debida mo-

tivacin como parte del debido proceso, as en la sentencia emitida en el
Expediente N10340-2006-AA/TC del 26 de abril de 2007, refiere de ma-
nera expresa lo siguiente:

El derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales forma

parte del derecho a un proceso debido. Un juez puede violar el de-
ber de motivacin tanto cuando omite exponer las razones que justifi-
can la decisin, como cuando, exponindolas, la motivacin pueda ser
calificada de aparente o defectuosa, sea por una deficiente aplicacin
de las normas que disciplinan el caso, sea por una errnea valoracin
de los hechos que inciden directamente en la decisin pronunciada.

En cuanto al contenido del derecho a la debida motivacin de resolu-

ciones judiciales como derecho constitucional, el Tribunal Constitucional
en el Expediente N02050-2005-HC/TC del 10 de mayo de 2005, refie-
re lo siguiente:

Uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el de ob-

tener una respuesta razonada, motivada y congruente con las pre-
tensiones oportunamente planteadas por las partes en cualquier
clase de procesos. La Constitucin no garantiza una determinada
extensin de la motivacin, por lo que su contenido esencial se respe-
ta siempre que exista fundamentacin jurdica, congruencia entre
lo pedido y lo resuelto y por s misma exprese una suficiente justi-
ficacin de la decisin adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se
presenta el supuesto de motivacin por remisin.

292
 La casacin penal

Luego en la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Ex-

pediente N004348-2005-AA/TC del 21 de julio de 2005 (en el mismo
sentido en la sentencia emitida en el Expediente N09691-2005-AA/TC
del 6 de enero de 2006) refiere que:

Como lo ha precisado este Colegiado en reiterada jurisprudencia,

el derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales no garanti-
za una determinada extensin de la motivacin, por lo que su con-
tenido constitucional se respeta, prima facie, siempre que exista:
a) fundamentacin jurdica, que no implica la sola mencin de las
normas a aplicar al caso, sino la explicacin y justificacin de por
qu tal caso se encuentra o no dentro de los supuestos que contem-
plan tales normas; b) congruencia entre lo pedido y lo resuelto, que
implica la manifestacin de los argumentos que expresarn la confor-
midad entre los pronunciamientos del fallo y las pretensiones formula-
das por las partes; y c) que por s misma exprese una suficiente jus-
tificacin de la decisin adoptada, aun si esta es breve o concisa, o
se presenta el supuesto de motivacin por remisin.

En la sentencia emitida en el Expediente N06712-2005-HC/TC del

17 de octubre de 2005, volvi a sealar:

Segn el artculo 139, inciso 5, de la Constitucin, toda resolucin

que emita una instancia jurisdiccional (mandato que no se restringe a
los rganos del Poder Judicial, sino tambin a toda entidad que resuel-
va conflictos, incluido el Tribunal Constitucional) debe estar debida-
mente motivada. Ello significa que debe quedar plenamente esta-
blecida a travs de sus considerandos, la ratio decidendi por la que
se llega a tal o cual conclusin. Pero una resolucin, como la que se
observa en el proceso constitucional que se est resolviendo, en que no
se precisan los hechos, el derecho y la conducta responsable, ni tam-
poco se encuentra razn o explicacin alguna de por qu se ha resuelto
de tal o cual manera no respeta las garantas de la tutela procesal efec-
tiva. La debida motivacin debe estar presente en toda resolucin que
se emita en un proceso. Este derecho implica que cualquier decisin
cuente con un razonamiento que no sea aparente o defectuoso, sino

293
 Jorge Daz Cabello

que exponga de manera clara, lgica y jurdica los fundamentos de he-

cho y de derecho que la justifican, de manera tal que los destinatarios,
a partir de conocer las razones por las cuales se decidi en un sentido
o en otro, estn en la aptitud de realizar los actos necesarios para la de-
fensa de su derecho. El derecho a la motivacin es un presupuesto fun-
damental para el adecuado y constitucional ejercicio del derecho a la
tutela procesal efectiva.

Adems de considerarla como principio y garanta de la Administra-

cin de Justicia, este Colegiado ha desarrollado su contenido en la sen-
tencia recada en el Expediente N1230-2002-HC/TC, donde se pre-
cis que lo garantizado por el derecho es que la decisin expresa-
da en el fallo o resolucin sea consecuencia de una deduccin ra-
zonada de los hechos del caso, las pruebas aportadas y su valo-
racin jurdica. Adems, en la sentencia recada en los Expedientes
Ns0791-2002-HC/TC y 1091-2002-HC/TC, se afirm, entre otras
cosas, que la motivacin debe ser tanto suficiente (debe expresar
por s misma las condiciones que sirven para dictarla y mantener-
la) como razonada (debe observar la ponderacin judicial en tor-
no a la concurrencia de todos los factores que justifiquen la adop-
cin de esta medida cautelar).

Posteriormente, en la sentencia emitida en el Expediente N08495-

2006-AA/TC del 7 de agosto de 2008, el mximo intrprete de la Consti-
tucin, refirindose al contenido de la motivacin, afirma que motivar no
significa sealar la norma en la cual funda su decisin el rgano esta-
tal, sino que es necesario que se expresen las razones de orden fctico
o jurdico por las cuales adopta una decisin y solo as no ser consi-
derado un acto arbitrario, de lo cual se va desprendiendo la idea de que
el fundamento ltimo del derecho a la debida motivacin de resoluciones
se encuentra en un principio ms general del Derecho Pblico: la interdic-
cin de la arbitrariedad.

(...) Un acto administrativo dictado al amparo de una potestad discre-

cional legalmente establecida resulta arbitrario cuando solo expresa la
apreciacin individual de quien ejerce la competencia administrativa,

294
 La casacin penal

o cuando el rgano administrativo, al adoptar la decisin, no motiva

o expresa las razones que lo han conducido a adoptar tal decisin. De
modo que, como ya se ha dicho, motivar una decisin no solo signi-
fica expresar nicamente al amparo de qu norma legal se expide
el acto administrativo, sino, fundamentalmente, exponer en forma
sucinta pero suficiente las razones de hecho y el sustento jurdi-
co que justifican la decisin tomada.

En similar trmino ya se haba expresado en el Expediente N03283-

2007-AA/TC del 3 de setiembre de 2007, cuando seala:

Este Tribunal Constitucional ha sealado que el derecho a la debi-

da motivacin de las resoluciones como parte del debido proceso,
implica que una resolucin deba contar con suficiente motivacin
tanto de los hechos como de la interpretacin y/o razonamiento de
normas invocadas. Por otro lado la motivacin de una decisin no
solo consiste en expresar la norma legal en la que se ampara, sino fun-
damentalmente en exponer suficientemente las razones de hecho y el
sustento jurdico que justifican la decisin tomada.

En cuanto a las circunstancias concretas en las cuales estamos ante

una falta de motivacin, el Tribunal Constitucional en la sentencia emiti-
da en el Expediente N00728-2008-HC/TC del 13 de octubre de 2008, to-
mando como base lo referido en el voto singular de los magistrados Ojeda
y Alva Orlandini en la sentencia emitida en el Expediente N3943-2006-
PA/TC, ha sealado seis supuestos en los cuales se presentara la ausencia
de motivacin:

a) Inexistencia de motivacin o motivacin aparente. Est fuera

de toda duda que se viola el derecho a una decisin debidamen-
te motivada cuando la motivacin es inexistente o cuando la mis-
ma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razo-
nes mnimas que sustentan la decisin o de que no responde a las
alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un
cumplimiento formal al mandato, amparndose en frases sin nin-
gn sustento fctico o jurdico.

295
 Jorge Daz Cabello

b) Falta de motivacin interna del razonamiento. La falta de mo-

tivacin interna del razonamiento [defectos internos de la motiva-
cin] se presenta en una doble dimensin; por un lado, cuando
existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que es-
tablece previamente el juez en su decisin; y, por otro lado, cuan-
do existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como
un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo
coherente, las razones en las que se apoya la decisin. Se trata, en
ambos casos, de identificar el mbito constitucional de la debida
motivacin mediante el control de los argumentos utilizados en la
decisin asumida por el juez o tribunal; sea desde la perspectiva
de su correccin lgica o desde su coherencia narrativa.

c) Deficiencias en la motivacin externa; justificacin de las pre-

misas. El control de la motivacin tambin puede autorizar la ac-
tuacin del juez constitucional cuando las premisas de las que par-
te el juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su
validez fctica o jurdica. Esto ocurre, por lo general, en los casos
difciles, como los identifica Dworkin, es decir, en aquellos casos
donde suele presentarse problemas de pruebas o de interpretacin
de disposiciones normativas. La motivacin se presenta en este
caso como una garanta para validar las premisas de las que parte
el juez o tribunal en sus decisiones. Si un juez, al fundamentar su
decisin: 1) ha establecido la existencia de un dao; 2) luego, ha
llegado a la conclusin de que el dao ha sido causado por X,
pero no ha dado razones sobre la vinculacin del hecho con la par-
ticipacin de X en tal supuesto, entonces estaremos ante una ca-
rencia de justificacin de la premisa fctica y, en consecuencia, la
aparente correccin formal del razonamiento y de la decisin po-
drn ser enjuiciadas por el juez [constitucional] por una deficien-
cia en la justificacin externa del razonamiento del juez.

Hay que precisar, en este punto y en lnea de principio, que el

hbeas corpus no puede reemplazar la actuacin del juez ordinario
en la valoracin de los medios de prueba, actividad que le corres-
ponde de modo exclusivo a este, sino de controlar el razonamiento

296
 La casacin penal

o la carencia de argumentos constitucionales; bien para respaldar

el valor probatorio que se le confiere a determinados hechos; bien
tratndose de problemas de interpretacin, para respaldar las ra-
zones jurdicas que sustentan determinada comprensin del dere-
cho aplicable al caso. Si el control de la motivacin interna permi-
te identificar la falta de correccin lgica en la argumentacin del
juez, el control en la justificacin de las premisas posibilita identi-
ficar las razones que sustentan las premisas en las que ha basado su
argumento. El control de la justificacin externa del razonamiento
resulta fundamental para apreciar la justicia y razonabilidad de la
decisin judicial en el Estado democrtico, porque obliga al juez a
ser exhaustivo en la fundamentacin de su decisin y a no dejarse
persuadir por la simple lgica formal.

d) La motivacin insuficiente. Se refiere, bsicamente, al mnimo

de motivacin exigible atendiendo a las razones de hecho o de de-
recho indispensables para asumir que la decisin est debidamen-
te motivada. Si bien, como ha establecido este Tribunal en reite-
rada jurisprudencia, no se trata de dar respuestas a cada una de las
pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aqu en trminos
generales, solo resultar relevante desde una perspectiva constitu-
cional si es que la ausencia de argumentos o la insuficiencia de
fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se
est decidiendo.

e) La motivacin sustancialmente incongruente. El derecho a la

debida motivacin de las resoluciones obliga a los rganos ju-
diciales a resolver las pretensiones de las partes de manera con-
gruente con los trminos en que vengan planteadas, sin cometer,
por lo tanto, desviaciones que supongan modificacin o alteracin
del debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cual-
quier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de inme-
diato la posibilidad de su control. El incumplimiento total de di-
cha obligacin, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o
el desviar la decisin del marco del debate judicial generando in-
defensin, constituye vulneracin del derecho a la tutela judicial y

297
 Jorge Daz Cabello

tambin del derecho a la motivacin de la sentencia (incongruen-

cia omisiva). Y es que, partiendo de una concepcin democratiza-
dora del proceso como la que se expresa en nuestro texto funda-
mental (artculo 139, incisos 3 y 5), resulta un imperativo constitu-
cional que los justiciables obtengan de los rganos judiciales una
respuesta razonada, motivada y congruente de las pretensiones
efectuadas; pues precisamente el principio de congruencia proce-
sal exige que el juez, al momento de pronunciarse sobre una cau-
sa determinada, no omita, altere o se exceda en las peticiones ante
l formuladas.

f) Motivaciones cualificadas. Conforme lo ha destacado este Tri-

bunal, resulta indispensable una especial justificacin para el caso
de decisiones de rechazo de la demanda, o cuando, como produc-
to de la decisin jurisdiccional, se afectan derechos fundamentales
como el de la libertad. En estos casos, la motivacin de la senten-
cia opera como un doble mandato, referido tanto al propio dere-
cho a la justificacin de la decisin como tambin al derecho que
est siendo objeto de restriccin por parte del juez o tribunal.

En la misma sentencia, teniendo como precedente la sentencia emitida

en el Expediente N05601-2006-PA/TC, refiere de manera expresa que el
sustento del derecho a una debida motivacin en encuentra en la interdic-
cin de la arbitrariedad:

De modo similar, en sentencia anterior, este Tribunal Constitucional

(Expediente N05601-2006-PA/TC, f. j. 3) ha tenido la oportunidad
de precisar que El derecho a la motivacin debida constituye una ga-
ranta fundamental en los supuestos en que con la decisin emitida se
afecta de manera negativa la esfera o situacin jurdica de las perso-
nas. As, toda decisin que carezca de una motivacin adecuada,
suficiente y congruente, constituir una decisin arbitraria y, en
consecuencia, ser inconstitucional.

En ese sentido, si bien el dictado de una sentencia condenatoria per se

no vulnera derechos fundamentales, s lo hace cuando dicha facultad

298
 La casacin penal

se ejerce de manera arbitraria, esto es, cuando no se motivan debida-

mente o en todo caso legtimamente las decisiones adoptadas y/o no
se observan los procedimientos constitucionales y legales estableci-
dos para su adopcin. La arbitrariedad en tanto es irrazonable im-
plica inconstitucionalidad. Por lo tanto, toda sentencia que sea ca-
prichosa; que sea ms bien fruto del decisionismo que de la apli-
cacin del derecho; que est ms prxima a la voluntad que a la
justicia o a la razn; que sus conclusiones sean ajenas a la lgica,
ser obviamente una sentencia arbitraria, injusta y, por lo tanto,
inconstitucional.

299
Casacin N22-2010-Cusco
Desaprobacin por parte del fiscal superior del acuerdo en termina-
cin anticipada, desistimiento del proceso.
Temas conexos: Deber de motivar por parte del fiscal superior el
desistimiento de un recurso de apelacin planteado por el fiscal
provincial.

El acuerdo suscrito entre el fiscal provincial con el acusado y su de-

fensa en una terminacin anticipada que fue desaprobado por el r-
gano jurisdiccional no se elimina por la posicin discrepante de la
Fiscala Superior, la cual solo puede solicitar la confirmatoria del
auto recurrido y, en su caso, desistirse de la apelacin del fiscal
provincial.
En el caso de los recursos de apelacin interpuestos por el Fiscal
Provincial, es l quien introduce la pretensin impugnativa y es esta
la que delimita los principios de congruencia y exhaustividad del
Tribunal Superior; el fiscal superior en grado solo puede alterar este
mbito de pretensin impugnativa en la medida que se desista del
recurso total o parcialmente; en caso contrario, el Tribunal Superior
debe pronunciarse sobre el mrito del recurso de apelacin del fis-
cal provincial.
El desistimiento del proceso o de un acto procesal siempre es expre-
so y debe someterse a los requisitos, condiciones, posibilidades de
ejercicio y procedimiento establecido en el ordenamiento procesal.

Resolucin de fecha 23 de setiembre de 2010

Materia del recurso

El acusado interpuso recurso de casacin por un motivo: inobservan-
cia de garantas constitucionales: tutela jurisdiccional (causal prevista en
el artculo 429 numeral 1 del Cdigo Procesal Penal). El rgano jurisdic-
cional supremo concede el recurso de casacin por el motivo indicado.

300
 La casacin penal

El acusado alega que el Colegiado Superior al momento de resolver la

apelacin formulada contra el auto que desaprueba el acuerdo entre el fis-
cal provincial y el imputado, no tom en cuenta que el recurso de apela-
cin no fue planteado solo por el Ministerio Pblico, sino tambin por el
acusado y su defensa; adems:

(...) si bien el fiscal superior expres su disconformidad con el plan-

teamiento del fiscal provincial y cuestion el acuerdo de terminacin
anticipada, bsicamente respecto de la pena acordada, el mencionado
acuerdo de terminacin anticipada asumi correctamente la existen-
cia de una pluralidad de circunstancias atenuantes conforme a los ar-
tculos 45 y 46 del Cdigo Penal que permite rebajar la pena hasta el
mnimo legal; adems, se respet los lineamientos establecidos por el
Acuerdo Plenario nmero cinco-dos mil nueve/CJ-ciento diecisis, del
trece de noviembre de dos mil nueve.

Razonamiento de la Sala Suprema

(...) el desistimiento siempre es expreso y est sujeto a un trmite
especfico, conforme establece el artculo 341 y siguientes del Cdi-
go Procesal Civil. En consecuencia, no es posible sostener que el fis-
cal superior se desisti del recurso de apelacin. Al no hacerlo el de-
sistimiento no se presume el Tribunal deba pronunciarse sobre el
mrito del recurso de apelacin del fiscal provincial, quien introdu-
jo la pretensin impugnativa y a la cual debi responder razonada y
razonablemente.

(...) cabe puntualizar que la pretensin impugnativa la introduce el fis-

cal recurrente y es esta la que delimita los principios de congruencia y
de exhaustividad del tribunal de apelacin. El fiscal superior en grado
solo puede alterar este mbito de la pretensin impugnativa en la me-
dida en que se desista del recurso, total o parcialmente y lo puede ha-
cer porque institucionalmente rige en el Ministerio Pblico el princi-
pio de jerarqua y desde la perspectiva de su actuacin impera el prin-
cipio de objetividad o legalidad. Siendo as, no es razn suficiente
aludir a la posicin del fiscal superior hecha valer en la audiencia de
apelacin para, inmotivadamente, confirmar el auto recurrido.
301
 Jorge Daz Cabello

(...) por otro lado, aun cuando la Fiscala Superior inst la confirma-
cin del auto recurrido, subsista el recurso defensivo y, por lo tanto,
debi respondrsele cumplidamente.

Cabe precisar, de otro lado, que el desistimiento de un acto procesal

concreto, en todo caso, debe someterse a los requisitos, condiciones,
posibilidades de ejercicio y procedimiento establecido en el ordena-
miento procesal.

(...) El hecho de que el proceso de terminacin anticipada se sustenta

en el principio del consenso procesal en modo alguno trae consigo que
si la Fiscala Superior que conoce de la alzada expresa su disconfor-
midad con la posicin adoptada por la Fiscala Provincial como su-
cedi en el presente caso automticamente decae el acuerdo suscrito
entre el fiscal provincial con el acusado y su defensa. Es en la prime-
ra instancia donde se define el marco de actuacin del proceso, y ade-
ms son las partes las que, con motivo del recurso de apelacin que
interponen, delimitan la competencia funcional del iudex ad quem; el
objeto del recurso no puede ser alterado o limitado en segunda instan-
cia, salvo los casos de desistimiento legalmente previstos. El consenso
expresado en el acuerdo suscrito entre el fiscal provincial con el acu-
sado y su defensa no se elimina por la posicin discrepante de la Fis-
cala Superior, la cual solo puede solicitar la confirmatoria del auto re-
currido y, en su caso, desistirse de la apelacin del fiscal provincial.

En consecuencia, el Tribunal Supremo considera que el Colegiado Su-

perior vulner el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva del imputado,
pues considera que aun cuando el fiscal superior inst la confirmacin del
auto recurrido (auto que rechazaba el acuerdo de terminacin anticipada)
debi responder cumplidamente los argumentos del recurso de apelacin
planteados por el fiscal provincial.

Apuntes tericos y jurisprudenciales

Los argumentos que se esgrimen a continuacin fueron presentados a
la Comisin del Ministerio Pblico encargada de elaborar conclusiones del

302
 La casacin penal

Congreso de Fiscales realizado en la ciudad de Arequipa en el ao 2011,

argumentos que fueron aceptados sin ninguna objecin.

El artculo 406 del Cdigo Procesal Penal dispone que quienes hayan
interpuesto un recurso pueden desistirse antes de expedirse resolucin so-
bre el grado, expresando sus fundamentos, de lo cual se advierte la obliga-
cin legal de sustentar los motivos por los cuales un sujeto procesal se de-
siste de su recurso impugnatorio.

Los artculos 420 y 421 del Cdigo Procesal Penal establecen que tan-
to en la apelacin de autos como en sentencias, recibidos los autos la sala
conferir traslado del escrito de fundamentacin del recurso de apelacin
al Ministerio Pblico y a los dems sujetos procesales, por el plazo de cin-
co das (aunque el artculo 421 omite hacer referencia expresa al Ministe-
rio Pblico y los dems sujetos procesales, esto debe ser entendido como
una omisin de redaccin).

Respecto a la inconcurrencia del Ministerio Pblico a la audiencia de

apelacin de autos en caso de que sea el fiscal provincial quien haya inter-
puesto el recurso, el Cdigo Procesal Penal no dispone nada respecto a di-
cha circunstancia; en cambio, si el recurso se refiere a la impugnacin de
una sentencia, el Cdigo Procesal Penal establece en su artculo 423, que
si el fiscal superior no concurre injustificadamente a la audiencia de apela-
cin se declara inadmisible el recurso.

Como bien se ha sealado en los prrafos precedentes, si bien en el

caso de apelacin de sentencias la sola inconcurrencia del fiscal superior
es suficiente para declarar la inadmisibilidad del recurso, sin embargo, se-
gn las disposiciones constitucionales de las cuales emana la proscripcin
de la arbitrariedad y la obligacin de los representantes del Ministerio P-
blico de motivar sus decisiones, el fiscal superior en caso de no encontrar-
se conforme con la decisin del fiscal provincial de interponer su recurso
de apelacin, deber presentar un escrito, dentro del plazo de cinco das
en que le corren traslado del recurso de apelacin, sustentando los motivos
por los cuales se desiste del recurso de apelacin o por el contrario concu-
rrir a la audiencia de apelacin y sustentarlo oralmente, de manera anloga

303
 Jorge Daz Cabello

deber hacerlo en caso de los recursos de apelacin de autos, al no tener

una regulacin expresa.

Respecto a la interposicin de los recursos de apelacin por otros suje-

tos procesales, el fiscal superior no est obligado a pronunciarse por escri-
to ni a concurrir a la audiencia de apelacin; sin embargo, antes de tomar
dicha decisin deber verificar, como defensor de la legalidad y guardin
de la correcta administracin de justicia, que la decisin del juez expresada
en el fallo o resolucin sea consecuencia de una deduccin razonada de los
hechos del caso, las pruebas aportadas y su valoracin jurdica; de advertir
alguna deficiencia, deber hacer la respectiva observacin sea por escrito
u oralmente, conforme se ha sealado en el numeral precedente.

Finalmente, en el caso de que los autos o sentencias favorables a la

pretensin del Ministerio Pblico sean apelados solo por el imputado, el
fiscal superior deber participar en la audiencia de apelacin a fin de de-
fender la pretensin del Ministerio Pblico.

304
Casacin N23-2010-La Libertad
El recurso de apelacin en el caso de concurrencia de imputados y
delitos.
Tema conexo: Clasificacin de los recursos.

En los supuestos en que en un proceso penal hubiera varios encausa-

dos por otros tantos delitos y se archivara el proceso respecto de al-
gunos de los delitos imputados, el recurso de apelacin que se con-
ceda, conforme el artculo 410 del Cdigo Procesal Penal, ser sin
efecto suspensivo y con el carcter de definitivo, con la finalidad
de que sea resuelto por el superior jerrquico conjuntamente con la
apelacin de la sentencia o el auto definitivo que ponga fin a la ins-
tancia procesal, no siendo aplicable el supuesto previsto en el ar-
tculo 418 del citado texto normativo.

Resolucin de fecha 21 de octubre de 2010

Materia del recurso

Tanto los acusados como el actor civil interponen recursos de casacin
por un motivo: inobservancia de normas de carcter procesal: incorrec-
ta aplicacin del artculo 410 del Cdigo Procesal Penal de 2004 (artculo
429 numeral 3 del Cdigo Procesal Penal). El rgano jurisdiccional supre-
mo concede el recurso de casacin por el motivo indicado.

Los encausados Enrique Martn Orezzoli Moreno y Francisco Mar-

tn Gonzales Rodrguez consideran que el Tribunal Superior ha realiza-
do una errnea aplicacin del artculo 410 del Cdigo Procesal Penal (dis-
posicin que otorg a la referida impugnacin el carcter de diferida para
que sea objeto de un solo pronunciamiento con la apelacin de la senten-
cia), pues no se impugnaba un auto de sobreseimiento propiamente dicho
el que se encuentra estipulado en el inciso dos del artculo trescientos
cuarenta y cuatro del acotado Cdigo, sino un auto que resuelve un medio

305
 Jorge Daz Cabello

de defensa tcnico: excepcin de improcedencia de accin por el delito de

peculado doloso.

De otro lado, el actor civil considera que la sala de apelaciones apli-

c indebidamente el artculo 410 del nuevo Cdigo Procesal Penal, pues
el sobreseimiento se dio para todos los imputados, y no solo para algunos
de ellos, y respecto de delitos determinados: omisin de actos funcionales
y colusin, por lo que debi aplicarse el artculo 418 del acotado Cdigo.

Razonamiento de la Sala Suprema

(...) el efecto diferido implica la postergacin del momento de resolu-
cin del recurso a una fase ulterior desvinculada del de la interposicin.

En lo sustancial, el fundamento del recurso diferido consiste en evitar

las continuas interrupciones del procedimiento principal y la elevacin
de la causa en procura de la celeridad procesal, que es parte de la di-
nmica del nuevo modelo procesal penal, lo que es concordante con la
garanta constitucional del debido proceso amparado en el inciso tres
del artculo ciento treinta y nueve de la Constitucin Poltica. Por ello
es que el trmite del recurso queda reservado por el juez para que sea
resuelto por el superior jerrquico conjuntamente con la apelacin de
la sentencia o el auto definitivo que ponga fin a la instancia procesal.

(...) la resolucin del juez del Segundo Juzgado de Investigacin

Preparatoria defini, de un lado, la situacin jurdica de los procesa-
dos respecto de los delitos de omisin de acto funcional y colusin, y,
de otro lado, dispuso que se contine el juzgamiento de estos mismos
encausados y otro respecto del delito de peculado doloso as como de
otro injusto penal. Esta resolucin fue la solucin jurdica al plantea-
miento de los acusados recurrentes, quienes en la etapa intermedia de-
dujeron excepciones de improcedencia de accin que tuvieron como
fin el sobreseimiento del proceso por esos delitos, por lo que su im-
pugnacin debe ser objeto procesal del recurso de apelacin sin efec-
to suspensivo y con calidad de diferida.

306
 La casacin penal

Apuntes tericos y jurisprudenciales

Recursos con efecto suspensivo y sin efecto suspensivo
Se dice que un recurso, en el presente caso la apelacin, es con efec-
to suspensivo, cuando la decisin contenida en la resolucin que se im-
pugna no se cumple de manera inmediata sino que se suspende su efica-
cia hasta que la situacin impugnada se resuelva de manera definitiva por
la instancia superior; por el contrario, si el recurso de apelacin se concede
sin efecto suspensivo, significa que lo resuelto tiene plena eficacia una
vez emitida, independientemente de la tramitacin del recurso que se in-
terponga contra ella.

Recursos con la calidad de diferidos y sin la calidad de diferidos

Cuando un recurso se concede con la calidad de diferida, significa que
no obstante concederse el recurso, su elevacin al rgano superior queda
suspendido hasta que se expida sentencia o un auto definitivo para que sea
elevado el recurso de manera conjunta, en este caso, el juez debe indicar
de manera expresa en la resolucin que concede el recurso que este tiene
la calidad de diferida. Por el contrario, en el caso de los recursos sin la ca-
lidad de diferida, una vez concedido el recurso, se forma un cuaderno apar-
te con copias de las piezas procesales pertinentes y necesarias, el cual se
remite al rgano jurisdiccional superior para que este resuelva el recurso,
mientras tanto, el proceso principal prosigue con su trmite.

Los recursos que se conceden con la calidad de diferida tienen por fi-
nalidad evitar que el proceso se interrumpa causando su demora, lo que a
su vez va repercutir en la eficacia del proceso.

Recursos devolutivos y no devolutivos

Los medios impugnatorios tambin se pueden distinguir entre de-
volutivos y no devolutivos, sern devolutivos los recursos cuando el
cuestionamiento de una resolucin sea resuelto por un rgano superior je-
rrquico (ad quem) de quien la dict (tribunal a quo); en cambio, sern no
devolutivos aquellos recursos que se plantean con la finalidad de que sea el
mismo rgano que dict la resolucin el que resuelva el cuestionamiento.

307
 Jorge Daz Cabello

Recursos ordinarios, extraordinarios y excepcionales

Se dice que un recurso es ordinario cuando no exige causales especia-
les para su admisin, ejemplo de ello es el recurso de apelacin; en cambio
los recursos extraordinarios son aquellos que para su interposicin y ad-
misin exige motivos especficos expresamente sealados en la ley, lo que
supone la existencia de los medios de impugnacin ordinaria que garanti-
ce el principio de pluralidad de instancias, ejemplo de este tipo es el recur-
so de casacin; finalmente, los recursos excepcionales son los que pueden
ser interpuestos de manera extraordinaria, valga la redundancia, contra
las resoluciones que tienen la calidad de firme, ejemplo de ello es el recur-
so de revisin.

308
Casacin N25-2010-Huaura
Deber de motivacin, deber de responder al agravio alegado en la
sentencia de segunda instancia.
Tema conexo: La debida motivacin en las sentencias de vista.

La motivacin es una exigencia aplicable tanto en la sentencia de

primera como de segunda instancia y este deber incluye la obliga-
cin de fundamentar hechos, calificacin jurdica, pena y reparacin
civil impuesta.
El pronunciamiento de segunda instancia es la contestacin a la ex-
presin de agravio del recurrente, La falta de correspondencia vul-
nera el principio de congruencia.
La falta de motivacin debe ser siempre de tal entidad que el fallo
resulta privado de razones suficientes para justificar la decisin final.

Resolucin de fecha 21 de octubre de 2010

Materia del recurso
El sentenciado interpone recurso de casacin por un motivo: inobser-
vancia de la garanta constitucional de motivacin (artculo 429, numeral
4 del Cdigo Procesal Penal).

El sentenciado Luciano Bernardo Daz Aquino refiere que en la sen-

tencia de vista se omiti analizar los argumentos que expuso en su recur-
so de apelacin en el que cuestiona la presencia de intimidacin o grave
amenaza para lograr el acceso carnal en la violacin sexual, pues el cole-
giado no exterioriz las pruebas y el razonamiento que demostrara dichos
elementos tpicos.

Razonamiento de la Sala Suprema

En la sentencia de vista se aprecia que no se pronunciaron por los ar-
gumentos alegados por el apelante respecto a la presencia de intimidacin

309
 Jorge Daz Cabello

o grave amenaza para consumar el delito de violacin sexual, lo cual era

importante, pues si se suprimiera mentalmente la intimidacin o grave
amenaza, el delito de violacin sexual desaparecera de conformidad con
el Acuerdo Plenario 4-2008/CJ-116 al ser la agraviada mayor a 14 aos,
por lo que declararon fundado el recurso de casacin.

Apuntes tericos y jurisprudenciales

En la sentencia expedida en el Expediente N07022-2006-PA/TC del
19 de junio de 2007, el Tribunal Constitucional ha precisado que el princi-
pio de congruencia que garantiza que el juzgador resuelva cada caso con-
creto sin omitir, alterar o exceder las pretensiones formuladas por las par-
tes, no es un derecho absoluto, sino que debe ser razonablemente pondera-
do de acuerdo con el principio iura novit curia.

En la sentencia emitida en el Expediente N04166-2009-PA/TC del

30 de noviembre de 2010, el Tribunal Constitucional ha manifestado que
se vulnera el principio de congruencia, que forma parte de la tutela juris-
diccional efectiva, cuando el rgano jurisdiccional superior omite pronun-
ciarse sobre un extremo impugnado en el recurso de apelacin, pues la au-
toridad jurisdiccional tiene la obligacin de pronunciarse y dar respuesta
cualquiera que sea ella, a las pretensiones o peticiones presentadas por
las partes dentro de su actividad procesal. En ese sentido tambin refiere
que los recursos impugnatorios no son ajenos a la vinculacin exigida por
el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al re-
solverse la impugnacin esta solo debe pronunciarse sobre aquellas pre-
tensiones o agravios invocados por el impugnante.

310
Casacin N33-2010-Puno
Impugnacin de resoluciones dictadas oralmente o por escrito.
Tema conexo: Algunas reglas generales de los medios impug-
natorios.

Contra las resoluciones expedidas o ledas oralmente en audiencia

solo procede su impugnacin de manera oral en la misma audien-
cia (a excepcin de las sentencias, en la que es posible la reserva del
acto de interposicin) y su posterior formalizacin por escrito.
En el caso de resoluciones escritas, solo se puede recurrir por escri-
to y en el plazo previsto por ley.
Para recurrir una resolucin expedida oralmente se requiere que la
parte legitimada se exprese clara y contundentemente sobre la impug-
nacin, no siendo suficiente para ello decir no estando conforme.

Resolucin de fecha 11 de noviembre de 2010

Materia del recurso

El Fiscal Superior interpone recurso de casacin por un motivo: inob-
servancia de una norma de carcter procesal (causal prevista en el artculo
429 numeral 3 del Cdigo Procesal Penal), pues considera que la resolu-
cin que declara infundado el recurso de queja que plante contra la reso-
lucin que declara improcedente su recurso de apelacin, formulado por
escrito, contra la resolucin que declara fundado el requerimiento de tute-
la de derecho, se ha emitido inobservando una norma procesal de carcter
obligatorio: el artculo 405 del Cdigo Procesal Penal.

Razonamiento de la Sala Suprema

No es viable impugnar oralmente una resolucin escrita, pues la regla
es que esta modalidad de resolucin solo se recurre por escrito y en el pla-
zo previsto por ley. En el caso de decisiones expedidas oralmente o ledas

311
 Jorge Daz Cabello

en audiencia, en concordancia con los principios de oralidad y concentra-

cin, se debe interponer, en primer lugar, el recurso oralmente y luego for-
malizarlo por escrito en una fecha posterior y solo en el caso de expedicin
de sentencias, por imperio del artculo 401.1 del Cdigo Procesal Penal, es
posible la reserva del acto de interposicin.

Para impugnar una resolucin no basta decir: no estando conforme,

se requiere que la parte legitimada se pronuncie clara y contundentemente
sobre la impugnacin, si recurre o no recurre; asimismo, no es posible con-
dicionar un acto procesal de parte como la impugnacin de un auto, a que
se haga entrega del audio de la audiencia cuando la parte estuvo presente.

Apuntes tericos y jurisprudenciales

Algunas reglas generales de los medios impugnatorios
i) Las resoluciones judiciales son impugnables solo en los casos pre-
vistos por ley, por los medios que este dispone y por el sujeto pro-
cesal a quien la ley le confiere dicho derecho.

ii) El Ministerio Pblico, como defensor de la legalidad, puede recu-

rrir a favor del imputado.

iii) La interposicin de los recursos puede realizarse de manera escri-

ta u oral, pero su formalizacin y sustentacin debe realizarse de
manera escrita.

iv) Todo recurso impugnatorio deber contener: i) las partes o pun-

tos de la decisin a los que se refiere la impugnacin; ii) los fun-
damentos de hecho y derecho que sustente el recurso; y iii) la pre-
tensin concreta que se pretende con el recurso.

v) Segn el principio de non reformatio in peius, la impugnacin in-

terpuesta exclusivamente por el imputado no permite modificar la
resolucin impugnada en su perjuicio.

vi) El rgano jurisdiccional de segunda instancia se encuentra vincu-

lado a la materia impugnada, sin embargo, independientemente de

312
 La casacin penal

ello, puede declarar la nulidad en caso de nulidades absolutas o

sustanciales que no hayan sido advertidos por el impugnante.

vii) Los errores de derecho que no hayan influido en la parte resoluti-

va de una resolucin pueden y deben ser corregidos por el Supe-
rior, quien tambin podr corregir los errores materiales en la de-
nominacin o el cmputo de las penas.

viii) En el caso de los recursos por adhesin, de conformidad con los

principios de preclusin y cosa juzgada, deben ser interpuestos
dentro de los plazos establecidos para la interposicin del recurso.

ix) En el caso de desistimiento de un recurso, quien lo haga tiene la

obligacin de sustentar los fundamentos de su decisin y deber
hacerlo antes de que se expida la resolucin de grado superior.

313
Casacin N38-2010-Huaura
El delito de usurpacin.
Tema conexo: El delito de usurpacin.

El bien jurdico que se protege en el delito de usurpacin es el dere-

cho de posesin del agraviado, mas no el derecho de propiedad, en
consecuencia, la sentencia condenatoria, como regla general, debe
disponer la restitucin de la posesin del inmueble al agraviado, sin
embargo, de manera excepcional y bajo determinados supuestos, el
juez sentenciador puede prescindir de la restitucin de la posesin a
favor del agraviado.
Para prescindir de la restitucin de la posesin a favor del agraviado
en la condenas por delito de usurpacin, dependiendo del caso con-
creto, el juez deber tomar en cuenta: i) el espectro de los derechos
posesorios que amparan al agraviado (propietario, arrendador, ocu-
pante precario o poseedor ilegal); ii) la situacin jurdica del usurpa-
dor con respecto al inmueble usurpado; iii) debe apreciar en alguna
medida el supuesto fctico de quien se encuentra ejerciendo la po-
sesin al momento de emitir sentencia, el usurpador, un tercero de
buena fe o el propio agraviado.
Al ser la regla general en las condenas por el delito de usurpacin la
restitucin de la posesin a favor del agraviado, y la excepcin la no
restitucin de la posesin, este ltimo supuesto merece una motiva-
cin cualificada.

Resolucin de fecha 17 de febrero de 2011

Materia del recurso

El sentenciado interpone recurso de casacin por un motivo: Inobser-
vancia de la garanta constitucional de carcter material concretizado en el
derecho de propiedad (artculo 429, apartado 1, del Cdigo Procesal Penal)
e invoc para su admisibilidad, el desarrollo de la doctrina jurisprudencial;

314
 La casacin penal

el Colegiado Supremo admiti la casacin al amparo de la casacin excep-

cional, artculo 427 numeral 4 del citado texto normativo, fijando el mbi-
to de pronunciamiento en determinar si en todas las sentencias condena-
torias por el delito de usurpacin corresponde disponer la restitucin de la
posesin al agraviado.

El sentenciado refiere que ilegtimamente en la etapa de ejecucin la

sala penal de apelaciones absolvi la consulta del juez de primera instan-
cia y adicion a la sentencia de vista, la frase sin perjuicio de la desocu-
pacin y restitucin del bien inmueble al agraviado, como lo estipulaba la
sentencia de primera instancia.

Razonamiento de la Sala Suprema

Es ampliamente aceptado que el delito de usurpacin protege el bien
jurdico posesin del agraviado, mas no el derecho de propiedad, con-
secuencia de ello es que por regla general la sentencia condenatoria
debe disponer la restitucin de la posesin del inmueble al agraviado;
sin embargo, de manera excepcional, bajo determinados supuestos el
juez sentenciador puede prescindir de la restitucin de la posesin a
favor del agraviado, esta decisin depender de cada caso en concre-
to y de sus propias caractersticas, para lo cual deber atenderse: (i) al
espectro de los derechos posesorios que amparan al agraviado, es de-
cir, el agraviado puede tener la calidad de propietario, arrendador, ocu-
pante precario o poseedor ilegal; (ii) a la situacin jurdica del usur-
pador con respecto al inmueble usurpado, pues el usurpador puede no
tener ninguna relacin jurdica amparable por el Derecho Civil antes
de la comisin del delito o puede ser el propietario del inmueble que
l mismo usurp, es decir, cedi la posesin a un tercero y la usurp;
(iii) a que el Derecho Penal es un mecanismo de recomposicin de las
relaciones jurdicas distorsionadas por el delito, en tal sentido el orde-
namiento penal no puede generar mayores conflictos para los justicia-
bles, es as que, el juez sentenciador debe apreciar en alguna medida el
supuesto fctico de quien se encuentra ejerciendo la posesin al mo-
mento de emitir sentencia, es decir, el usurpador, un tercero de buena
fe o el propio agraviado.

315
 Jorge Daz Cabello

Estos criterios deben apreciarse segn la singularidad de cada caso

al momento de emitir sentencia condenatoria en los procesos por de-
lito de usurpacin, a efectos de no disponer la restitucin de la pose-
sin a favor del agraviado, pues como regla general est la restitucin
de la posesin y como excepcin la no restitucin de la posesin, la
que merece una motivacin cualificada. Sin embargo, la introduccin
de esta discrecionalidad para el juez sentenciador no implica una acti-
vidad probatoria destinada exclusivamente a determinar los derechos
que emanan del inmueble objeto de usurpacin, sino que la misma
debe surgir por las caractersticas del caso en concreto.

Apuntes tericos y jurisprudenciales

Las figuras de usurpacin protegen el dominio, la posesin y la mera
tenencia legtimas que se ejercen sobre bienes inmuebles o la relacin que
existe entre el titular del derecho real y el derecho mismo(211).

La Corte Suprema en el Recurso de Nulidad N502-2002-Hunuco de

fecha 13 de abril de 2005 ha dejado establecido que el delito de usurpacin
es un delito instantneo de efectos permanentes, por ello el plazo de pres-
cripcin se empieza a computar cuando el agente lleva a cabo el despojo
de la posesin, no siendo relevante para efectos de la prescripcin la per-
manencia del sujeto activo en el predio usurpado o el cese del despojo de
la posesin o tenencia del inmueble.

(211) POLITOFF L., Sergio, MATUS A., Jean Pierre y RAMREZ G., Mara Cecilia. Lec-
ciones de Derecho Penal chileno. Parte especial. 2 edicin. Editorial Jurdica de Chi-
le, Santiago de Chile, 2004, p.399. De similar posicin es FONTN BALESTRA,
Carlos. Derecho Penal. Parte especial. Actualizado por Guillermo A.C. Ledesma. 16
edicin actualizada. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p.582. En similar sentido, Juan
Jos Gonzlez Rus refiere que en la usurpacin es el pacfico disfrute de la posesin o
de los bienes inmuebles, refiriendo adems que la pena mnima se justifica en que el
Derecho Civil otorga mejor proteccin a los bienes inmuebles y en el carcter difcil
de su perdida por parte definitiva por parte de su titular, vase: CARMONA SAL-
GADO, Concepcin; COBO DEL ROSAL, Manuel; GONZLEZ RUS, Juan Jos y
otros. Compendio de Derecho Penal espaol. Parte Especial. Marcial Pons Ediciones
Jurdicas y Sociales, Madrid-Barcelona, 2000, p.424.

316
 La casacin penal

Posteriormente al resolver el Recurso de Queja N975-2006-Lamba-

yeque, de fecha 30 de marzo de 2007, la Corte Suprema ha reconocido, al
igual que la mayor parte de la doctrina penal, que en el delito de usurpa-
cin se protege la posesin y no la propiedad del bien inmueble.

Por su parte, el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el

Expediente N5567-2006-AA/TC de fecha 16 de agosto de 2006, ha pre-
cisado que la orden judicial en un proceso penal por delito de usurpacin
no puede sino pronunciarse sobre la perturbacin o afectacin del derecho
de posesin, restituyendo en su ejercicio a quien resulte agraviado y que
ello no puede ser alegado como amenaza del derecho de propiedad del pro-
pietario constitucionalmente garantizado, con lo cual no hace sino recono-
cer que el bien jurdico tutelado en el delito de usurpacin es la posesin
de un bien inmueble.

317
Casacin N45-2010-Piura
El principio de legalidad de la pena prima en los supuestos en que de
manera injustificada el Ministerio Pblico acuerde con el imputado
una pena por debajo del mnimo legal.
Temas conexos: Violacin del principio de proporcionalidad por im-
posicin de una pena nfima.

El acuerdo al que pueden arribar el representante del Ministerio P-

blico y el imputado sobre la pena a imponerse no es vinculante para
el rgano jurisdiccional cuando no existen argumentos razonables
para la imposicin de una pena por debajo de los parmetros mni-
mos legales establecidos por la ley penal, pues en estos casos prima
el principio de legalidad.

Resolucin de fecha 27 de enero de 2011

Materia del recurso

Los sentenciados interponen recurso de casacin por vulneracin de la
garanta constitucional al debido proceso y el derecho de defensa (artculo
429 numeral 1 del Cdigo Procesal Penal), pues no obstante que los impu-
tados haban llegado a un acuerdo con el representante del Ministerio P-
blico sobre la pena a imponer el rgano jurisdiccional les impuso una pena
superior.

Razonamiento de la Sala Suprema

De conformidad con el inciso 3 del artculo 397 del nuevo Cdigo
Procesal Penal la pena que solicita el fiscal, aun cuando sea producto de
un acuerdo arribado con la parte acusada, no vincula de manera absoluta
al rgano jurisdiccional cuando no existen argumentos razonables para la
imposicin de una pena por debajo de los parmetros mnimos legales es-
tablecidos por la ley penal, pues en estos casos prima el principio de le-
galidad, dicho en otros trminos, el representante del Ministerio Pblico

318
 La casacin penal

seala el lmite de la pena a imponerse, siempre que respete el principio de

legalidad y el debido proceso; por lo que en el presente caso al ser la pena
abstracta para el delito imputado (incisos 3 y 4 del artculo 189 del Cdi-
go Penal en concordancia con el artculo 188 del mismo cuerpo normati-
vo) doce aos, el fiscal, sin causa justificada de atenuacin, solicit una
pena de cuatro aos de pena privativa de libertad, en consecuencia, la Sala
Suprema declar infundada la casacin por inobservancia de las garantas
constitucionales del debido proceso y el derecho de defensa.

Apuntes tericos y jurisprudenciales

El principio de proporcionalidad no solo impide que las penas sean de-
masiado elevadas, de tal manera que exista desproporcionalidad entre los
bienes jurdicos lesionados y los bienes jurdicos que la pena priva (como
puede ser la libertad en los supuestos en los que se imponga la pena priva-
tiva de libertad), sino tambin, que las penas sean demasiado leves en pro-
porcin a los bienes jurdicos lesionados por la conducta ilcita de tal ma-
nera que lleven a una infrapenalizacin de los delitos, pero ms grave an,
que signifique una desvalorizacin de los bienes jurdicos protegidos por
el derecho penal, lo cual guarda relacin con lo expuesto en la sentencia
del Tribunal Constitucional que se va a describir en las lneas que siguen.

En la sentencia emitida en el Expediente N01010-2012-PHC/TC del

22 de octubre de 2012, el Tribunal Constitucional reconoce que el princi-
pio de proporcionalidad de las penas es un principio constitucional impl-
cito derivada del principio de legalidad (artculo 2 inciso 24 literal d de la
Constitucin) en concordancia con el ltimo prrafo del artculo 200 del
texto constitucional (principio de proporcionalidad general) (prrafo 4).
El Tribunal Constitucional reconoce que el principio de proporcionalidad
de las penas inicialmente solo estuvo vinculado a la prohibicin de exce-
so dirigida a los poderes pblicos, hoy en da se reconoce que el princi-
pio de proporcionalidad ampla su radio de accin a la prohibicin por de-
fecto, segn el cual, como consecuencia de la finalidad de proteccin de
bienes jurdicos o derechos fundamentales que se reconoce al Derecho Pe-
nal, se prohbe, como regla general no exenta de excepciones, que la pena
sobredisminuya la responsabilidad por el hecho, es decir, no solo resulta

319
 Jorge Daz Cabello

contrario al principio de proporcionalidad la imposicin de una pena exce-

siva, sino tambin la imposicin de una pena nfima que no va tener nin-
gn efecto disuasorio y, por el contrario, va en contra del deber del Esta-
do de proteger bienes jurdicos fundamentales y genera la sensacin de
impunidad.

320
Casacin N49-2010-Arequipa
Actor civil.
Temas conexos: Agraviado, perjudicado y actor civil.

De una interpretacin sistemtica de los artculos 95 y 104 del Cdi-

go Procesal Penal se deduce que el agraviado, sin constituirse en el
proceso penal como actor civil, puede impugnar el sobreseimiento y
la sentencia absolutoria.

Resolucin de fecha 27 de enero de 2011

Materia del recurso
Vulneracin de la garanta constitucional a la pluralidad de instancias
por una indebida aplicacin de los artculos 98 y 104 del Cdigo Proce-
sal Penal de 2004 (artculo 429 numeral 1 del Cdigo Procesal Penal), al
establecerse errneamente que el agraviado tiene que constituirse en ac-
tor civil para impugnar una resolucin (especficamente la resolucin de
sobreseimiento).

Razonamiento de la Sala Suprema

La Sala Penal de Apelaciones de Caman realiz una interpretacin li-
teral del artculo 104 del Cdigo Procesal Penal de 2004, sin tener en cuen-
ta la existencia de otra norma que la complementa, esto es, sin realizar una
interpretacin sistemtica con el artculo 95 del Cdigo Procesal Penal de
2004 que expresamente seala como uno de los derechos del agraviado el
de impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria, por lo que de-
clar fundada la casacin por indebida aplicacin de una norma procesal.

Apuntes tericos y jurisprudenciales

El Acuerdo Plenario N5-2011/CJ-116 se ha pronunciado respecto al
actor civil en los siguientes trminos:

321
 Jorge Daz Cabello

i) Respecto a la legitimidad del Ministerio Pblico, el Cdigo Pro-

cesal Penal establece su carcter subsidiario en la medida que su
inters en el objeto civil del proceso cesa cuando el actor civil se
apersona al proceso.

ii) La expedicin de sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento,

no impide que el rgano jurisdiccional se pronuncie sobre la ac-
cin civil derivada del hecho punible validamente ejercida, cuan-
do proceda, esto es, cuando advierta un dao producto del hecho
que constituye el objeto del proceso, incluso cuando este hecho no
pueda ser calificado como infraccin penal.

iii) El ciudadano frente a la comisin de delitos pblicos solo tiene un

derecho de peticin, debidamente reglado, de acudir al Ministerio
Pblico para dar cuenta de la notitia criminis.

iv) De otro lado refiere que:

La acumulacin de la accin civil al proceso penal, responde a

un supuesto de acumulacin heterogenia de pretensiones, con fi-
nes procesales estrictos. Esta tendencia encuentra un beneficio en
el hecho de que, con el menor desgaste posible de jurisdiccin, se
pueda reprimir el dao pblico causado por el delito y reparar el
dao privado ocasionado por el mismo.

322
Casacin N56-2010-La Libertad
Rechazo arbitrario de un medio de prueba, admisin de medios de
prueba en segunda instancia.
Tema conexo: Ofrecimiento de prueba en segunda instancia.

El rechazo arbitrario o ilegal de un medio de prueba, lesiona el dere-

cho a la prueba, pues el ordenamiento procesal est configurado de
tal manera que la defensa tenga la oportunidad de probar su teora
del caso o desvirtuar la tesis exculpatoria con los medios de prueba
que considere adecuados.
La regla general que establece que cualquier medio probatorio ofre-
cido oportunamente, mientras sea idneo, pertinente y conducente
para sustentar una circunstancia, debe ser admitido por el juzgador
(libertad probatoria), no rige para la admisin de medios probatorios
en segunda instancia.
En segunda instancia, solo deben admitirse los medios de prueba
que cumplan con alguno de los supuestos previstos en el artculo
422, numeral 2, del nuevo Cdigo Procesal Penal, esto es: a) los que
no se pudo proponer en primera instancia por desconocimien-
to de su existencia; b) los propuestos que fueron indebidamen-
te denegados, siempre que hubiere formulado en su momento
la oportuna reserva; y, c) los admitidos que no fueron practica-
dos por causas no imputables a l. Para ello, quien los ofrece de-
ber fundamentar en cul de estos supuestos se encuentra el medio
de prueba que ofrece.
En la medida en que las declaraciones del coencausado y agraviado
no hayan sido ofrecidos como medios probatorios a ser actuadas en
la audiencia de apelacin, su inconcurrencia no vulnera la garanta
de la defensa procesal.

323
 Jorge Daz Cabello

Resolucin de fecha 28 de febrero de 2011

Materia del recurso

El encausado interpone recurso de casacin por un motivo: inobser-
vancia de la garanta constitucional de carcter procesal: derecho de defen-
sa procesal (artculo 429, apartado 1, del Cdigo Procesal Penal); el Cole-
giado Supremo admiti la casacin por el motivo invocado.

El encausado refiere que el Tribunal Superior desestim indebidamen-

te el ofrecimiento de un testigo para la audiencia de apelacin, pese a que
fue ofrecido en el plazo legal correspondiente; de otro lado, se habra pri-
vado a su defensa tcnica de interrogar a la agraviada y su coimputado,
pues fueron citados indebidamente para concurrir a la Sala de Audiencias
de la Corte Superior de Justicia de La Libertad y no a la Sala de Audien-
cias del Establecimiento Penitenciario de Trujillo, donde se llev a cabo la
audiencia de apelacin.

Razonamiento de la Sala Suprema

(...) el ofrecimiento de un testigo, cumpliendo los presupuestos y for-
malidades, tiene el objetivo de acreditar la tesis exculpatoria de la de-
fensa, desbaratar la teora del caso del fiscal o acreditar o desvirtuar
alguna circunstancia de la comisin del delito. En la medida en que el
rechazo del testigo ofrecido sea arbitrario o ilegal, dicha decisin le-
siona el derecho a la prueba, pues el ordenamiento procesal est confi-
gurado de tal manera que la defensa tenga la oportunidad de probar su
teora del caso o desvirtuar la tesis exculpatoria.

El ofrecimiento y admisin de los medios probatorios est relaciona-

do con el derecho a la libertad probatoria, pues cualquier medio pro-
batorio ofrecido oportunamente mientras sea idneo, pertinente y con-
ducente para sustentar una circunstancia debe ser admitido por el juz-
gador; sin embargo, estas reglas generales de admisin de los medios
probatorios no rigen para la admisin de los medios probatorios en
segunda instancia, as lo seala el numeral dos del artculo cuatro-
cientos veintids del Cdigo Procesal Penal, el cual seala que solo

324
 La casacin penal

se admitirn los siguientes medios de prueba: a) los que no se pudo

proponer en primera instancia por desconocimiento de su existencia;
b) los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que
hubiere formulado en su momento la oportuna reserva; y, c) Los admi-
tidos que no fueron practicados por causas no imputables a l.

Del escrito de fojas treinta y siete de ofrecimiento de la testimonial de

Maximina Lizrraga Ortiz presentado por el encausado valos Zrate
no se advierte fundamentacin alguna para encuadrar el ofrecimien-
to de prueba [en segunda instancia], en ninguno de los supuestos que
habilita el ordenamiento procesal, esto es, que recin se tuvo conoci-
miento de su existencia, que haya sido indebidamente denegado en
primera instancia o haya sido admitido y no actuado por causa no im-
putable a su persona; por lo que este extremo no vulnera la garanta de
la defensa procesal.

En la medida en que las declaraciones del coencausado y agraviada no

hayan sido ofrecidos como medios probatorios a ser actuadas en la au-
diencia de apelacin su inconcurrencia no vulnera la garanta de la de-
fensa procesal, pues la indebida notificacin afecta a los destinatarios,
pero no al recurrente.

Apuntes tericos y jurisprudenciales

La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el Recurso de Ape-
lacin N02-2010-La Libertad, refiere en primer trmino que son tres
los supuestos que autorizan la actuacin de prueba en segunda instancia:
i)prueba de imposible proposicin en primera instancia, ii) prueba inde-
bidamente denegada por el rgano a quo; y, iii) prueba admitida pero no
practicada por causas no imputables al solicitante; sin perjuicio de la regla
excepcional del artculo 422 numeral 5 del Cdigo Procesal Penal.

Respecto al supuesto excepcional del artculo 422 numeral 5 del C-

digo Procesal Penal, citacin de testigos, incluido los agraviados, que
han declarado en primera instancia, refiere que ello es admisible cuan-
do sus declaraciones adolezcan de sensibles defectos legales o dficit de

325
 Jorge Daz Cabello

informacin que impida el necesario esclarecimiento de los hechos obje-

to del debate.

De otro lado, afirma que quien ofrece una prueba en segunda instancia
bajo el argumento de su imposible proposicin en primera instancia debe
demostrar que ello se debi a circunstancias ajenas a su voluntad.

326
Casacin N57-2010-La Libertad
Incautacin.
Tema conexo: Incautacin.

La incautacin presenta una configuracin jurdica dual: como me-

dida de bsqueda de pruebas y restriccin de derechos y como me-
dida de coercin. En el primer caso, su funcin es primordialmen-
te conservativa de aseguramiento de fuentes de prueba material y,
luego, probatoria que ha de realizarse en el juicio oral. En el segun-
do caso, su funcin es substancialmente de prevencin de oculta-
miento de bienes sujetos a decomiso y de impedimento de obstacu-
lizacin de la averiguacin de la verdad.
La incautacin la puede realizar la polica sin autorizacin fiscal u
orden judicial en caso de flagrancia delictiva o de peligro inminen-
te de su perpetracin, asimismo, durante la investigacin preparatoria,
cuando exista peligro en la demora, el fiscal puede disponer la incau-
tacin; en ambos supuestos, el fiscal debe solicitar de manera inme-
diata, en seguida y sin tardanza injustificada, una decisin confirma-
toria del juez de la investigacin preparatoria, sin embargo, la ausen-
cia de esta decisin importa un defecto cuya subsanacin es posible.
De otro lado, la incautacin requerir previa orden judicial cuando
el peligro por la demora no es que sea inexistente, sino que en l no
confluya la nocin de urgencia y siempre que se trate de bienes obje-
to de decomiso (artculo 317 del nuevo Cdigo Procesal Penal). En
este supuesto la ausencia de resolucin judicial genera la nulidad ab-
soluta e insubsanable de la incautacin.

Resolucin de fecha 19 de abril de 2011

Materia del recurso
El encausado interpone recurso de casacin por un motivo: inobser-
vancia de la garanta constitucional de carcter procesal (artculo 429,

327
 Jorge Daz Cabello

apartado 1, del Cdigo Procesal Penal), alegando inters casacional. El

Colegiado Supremo admiti la casacin por el motivo invocado, por con-
siderar que exista inters casacional excepcional a efectos de determinar:
i) las caractersticas de una medida de incautacin de bienes dispuesta en
condiciones de flagrancia; ii) los alcances de la expresin inmediatamen-
te utilizada en el artculo 203, inciso 3, del nuevo Cdigo Procesal Penal,
para describir la actuacin del fiscal con el objeto de solicitar la confir-
matoria de la restriccin de derechos dictada en las circunstancias sea-
ladas en dicho dispositivo; y, iii) los efectos que acarrearan la ausencia de
tal confirmatoria o el pedido tardo de esta.

El encausado refiere que las razones que justifican la casacin son las
siguientes:

(...) i) Que, la Segunda Sala Penal de Apelaciones de Trujillo, esta-

bleci en la resolucin impugnada, interpretando errneamente el ar-
tculo doscientos dieciocho, inciso dos del Cdigo Procesal Penal, que
el requerimiento de confirmatoria judicial de incautacin en caso de
flagrancia debe efectuarse por el fiscal provincial en el plazo que no
exceda el plazo de la investigacin preparatoria; sin embargo, ello re-
sulta contradictorio con lo previsto en los artculos doscientos tres, in-
ciso tres y trescientos diecisis, inciso dos del Cdigo Procesal Pe-
nal, que prescribe que el requerimiento de confirmatoria judicial debe
realizarse de manera inmediata, concordado con lo previsto en el ar-
tculo doscientos sesenta, inciso dos de la referida norma procesal, so-
bre la entrega del arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo de
delito a la polica ms cercana de manera inmediata, entendindose
por esto ltimo, el tiempo que demanda en dirigirse a la dependencia
policial ms cercana o al efectivo policial que se halle por inmediacio-
nes; ms an, si se tiene en cuenta que la incautacin es una medida
de coercin de carcter real que restringe el derecho de propiedad, por
lo tanto, debe realizarse cumplindose con los presupuestos forma-
les, como legalidad, jurisdiccionalidad y excepcionalidad dictados en
audiencia bajo criterios de proporcionalidad; ii) se debe entender por
inmediatez: condicin de lo inmediato; y por inmediato: cercano en
el tiempo//contiguo, limtrofe//inminente de pronta realizacin; segn

328
 La casacin penal

lo sealado en el Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual; tomo

IV, editorial Heliasta, vigsimo stima edicin, Guillermo Cabanellas;
iii) no hay justificacin para que la medida de coercin real de incau-
tacin no sea de conocimiento inmediato del juez, quien debe evaluar
la legalidad de la intervencin y dotar de todos los efectos que conlle-
va la confirmatoria de incautacin; iv) no debe olvidarse que los ac-
tos fiscales y judiciales no tiene carcter jurisdiccional, por lo que una
medida restrictiva de derechos ejecutados por estos no puede subsis-
tir sin observarse el presupuesto formal de la jurisdiccionalidad con-
firmatoria judicial por el juez de la investigacin preparatoria; v) el
cuestionamiento no est referido al valor probatorio de la prueba ma-
terial arma incautada sino al requisito de temporalidad inmediatez
que debe tener el requerimiento de confirmatoria judicial de incauta-
cin para ser declarado procedente; y, vi) el requerimiento de confir-
matoria judicial de la incautacin en flagrancia delictiva no es propia-
mente una prerrogativa del fiscal, por cuanto, estamos ante un supues-
to en el que se ha restringido derechos fundamentales que necesitan
ser confirmados por el juez de manera inmediata, conforme lo ha se-
alado el legislador, para determinar si concurre o no el supuesto de
flagrancia o peligro en la demora, as como si se han respetado los de-
rechos fundamentales de los procesados; por lo tanto, no puede per-
mitirse que la confirmatoria este al libre albedro del fiscal, producin-
dose un espacio de tiempo de incertidumbre jurdica e indefensin.

Razonamiento de la Sala Suprema

(...) los temas propuestos como de inters casacional respecto a la
institucin procesal de la incautacin han sido materia de anlisis y
pronunciamiento en el Acuerdo Plenario nmero cinco-dos mil diez/
CJ-ciento diecisis de fecha diecisis de noviembre de dos mil diez
(con posterioridad a la emisin del auto de calificacin de casacin),
emitido por las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, en donde entre otros, se estable-
ci como doctrina legal lo siguiente: i) Aspectos generales: La in-
cautacin, en cuanto medida procesal, presenta una configuracin ju-
rdica dual: como medida de bsqueda de pruebas y restriccin de

329
 Jorge Daz Cabello

derechos propiamente, medida instrumental restrictiva de derechos

(artculos doscientos dieciocho al doscientos veintitrs del nuevo C-
digo Procesal Penal...); y como medida de coercin con una tpica
funcin cautelar (artculos trescientos diecisis al trescientos veinte
del nuevo Cdigo Procesal Penal). En ambos casos en un acto de au-
toridad que limita las facultades de dominio respecto de bienes o co-
sas relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho punible. En el pri-
mer caso, su funcin es primordialmente conservativa de asegura-
miento de fuentes de prueba material y, luego, probatoria que ha de
realizarse en el juicio oral. En el segundo caso, su funcin es substan-
cialmente de prevencin de ocultamiento de bienes sujetos a decomi-
so y de impedimento de obstaculizacin de la averiguacin de lo ver-
dad. (...) los bienes y objetos que pueden incautarse privacin de la
posesin de un bien u objeto y su consecuente indisponibilidad y ocu-
pacin por la autoridad penal cumplen en la mayora de los casos
una doble funcin: garantiza su eventual decomiso como consecuen-
cia accesoria del delito conforme a las disposiciones del artculo cien-
to dos y siguientes del Cdigo Penal, y permite su eficaz control para
la acreditacin del hecho punible asegura su utilizacin por las par-
tes y el juez como objeto de prueba (...); ii) Rgimen de la incau-
tacin: La incautacin, instrumental o cautelar, es una medida que la
realiza, la polica o la Fiscala, pero a continuacin requiere de la deci-
sin confirmatoria del juez de la investigacin preparatoria. A. En los
casos de flagrancia delictiva en las modalidades reconocidas por el
artculo doscientos cincuenta y nueve del nuevo Cdigo Procesal Pe-
nal o de peligro inminente de su perpetracin, por su propia configu-
racin situacional, es obvio que la polica debe incautar los bienes o
cosas relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho punible. La ne-
cesidad de la ocupacin de bienes u objetos vinculados al delito, a fin
de ponerle trmino y garantizar su probanza efectiva, a la par que con-
solidar la razonabilidad de la intervencin policial, est fuera de dis-
cusin. En estos casos, la comisin del delito se percibe con evidencia
se da una relacin directa del delincuente con el bien o cosa relacio-
nada con el delito y exige de manera inexcusable una inmediata inter-
vencin de la autoridad. B. Fuera de ambos supuestos, la incautacin

330
 La casacin penal

en el curso de la investigacin preparatoria en especial, durante las

denominadas primeras diligencias requiere de una decisin del fis-
cal. La autoridad policial, por consiguiente, necesita de una expresa
autorizacin del fiscal (...). C. Se requerir previa orden judicial cuan-
do el peligro por la demora, no es que sea inexistente, sino que en l
no confluya la nocin de urgencia y siempre que se trate de bienes
objeto de decomiso (artculo trescientos diecisiete del nuevo Cdigo
Procesal Penal) (...) La intervencin judicial es imprescindible. Sal-
vo el supuesto c) del pargrafo anterior, que requiere resolucin judi-
cial previa el juez tiene aqu la primera palabra, la regla es que eje-
cutada la medida por la polica motu proprio o por decisin de la fis-
cala, el juez de la investigacin preparatoria debe dictar una resolu-
cin, que pueda ser confirmatoria de la decisin instada por el fiscal o
desaprobatoria de la incautacin policial-fiscal. La regla general en la
materia es que la decisin judicial se dicta sin trmite alguno el mis-
mo da o a ms tardar al da siguiente (...); iii) Ausencia de resolu-
cin judicial. Efectos procesales: La incautacin siempre requiere
de una resolucin judicial, sea antes de su ejecucin (excepcin, lite-
ral c) del prrafo anterior), o despus de ella (regla general, literales a)
y b) del prrafo anterior). En el ltimo caso, la ausencia de la interven-
cin y ulterior resolucin judicial, al vulnerarse un requisito de la ac-
tividad procesal, importa un defecto cuya subsanacin, empero, es po-
sible. Un efecto distinto de nulidad absoluta e insubsanabilidad, en
cambio, tiene el primer supuesto, atento a su especial relevancia: sin
resolucin judicial no puede tener lugar legalmente una incautacin.
La confirmacin judicial debe solicitarse inmediatamente (artculo
doscientos tres, inciso tres y trescientos diecisiete, inciso dos del nue-
vo Cdigo Procesal Penal). Esto ltimo significa que entre el momen-
to en que tiene lugar la incautacin y que se presenta la solicitud de
confirmacin judicial no debe mediar solucin de continuidad. Debe
realizarse enseguida, sin tardanza injustificada, lo que ser apreciable
caso por caso, segn las circunstancias concretas de este. La justifica-
cin de la tardanza se examinar con arreglo al principio de propor-
cionalidad. La confirmacin judicial constituye un requisito ms de la
incautacin como actividad compleja que, sin embargo, solo persigue

331
 Jorge Daz Cabello

dotarla de estabilidad instrumental respecto de la cadena de actos que

pueden sucederse en el tiempo y que de uno u otro modo dependan o
partan de l. Por lo tanto, la tardanza u omisin de la solicitud de con-
firmacin judicial al no importar la infraccin de un precepto que de-
termine la procedencia legtima de la incautacin no determina irre-
mediablemente la nulidad radical de la propia medida ni su insubsana-
bilidad. El plazo para requerir la respectiva resolucin jurisdiccional,
en este caso, no es un requisito de validez o eficacia de la incautacin
sin perjuicio de la responsabilidad administrativa que acarrea al fis-
cal omiso. Su incumplimiento no est asociado, como consecuencia
legalmente prevista, a especficas y severas sanciones procesales: nu-
lidad absoluta o anulabilidad requisito indispensable para anular los
efectos jurdicos correspondientes (...).

Apuntes tericos y jurisprudenciales

En la sentencia emitida en el Expediente N1210-2004-AA/TC del 12
de agosto de 2004, el Tribunal Constitucional se refiere que la incautacin
de un vehculo no constituye una afectacin irrazonable o arbitraria del de-
recho de propiedad, en la medida que se acredite fehacientemente que di-
cha incautacin est justificada por su relacin con una investigacin fis-
cal y judicial iniciada por la presunta comisin del delito de contrabando
y receptacin. Decisin que de manera reiterada el Tribunal Constitucio-
nal ha ratificado en las sentencias emitidas en los Expedientes N02856-
2009-PA/TC y 02042-2009-AA/TC del 16 de setiembre de 2009 y el 3 de
diciembre de 2009, respectivamente.

332
Casacin N70-2010-Lambayeque
Doble dimensin de la libertad personal, valor de las normas inter-
nacionales relativas a derechos fundamentales, debida motivacin.
Tema conexo: El valor de los tratados internacionales en materia de
derechos humanos en nuestro ordenamiento jurdico.

La libertad personal tiene una doble dimensin: i) como valor supe-

rior que inspira al ordenamiento jurdico y a la organizacin estatal;
y, ii) como un derecho subjetivo cuya titularidad ostentan todas las
personas sin distincin.
Las normas internacionales relativas a los derechos fundamentales
ingresan al sistema jurdico peruano y se integran a travs del ar-
tculo 3 de la Constitucin de 1993 y sirven como parmetro de in-
terpretacin de las normas internas conforme a la cuarta disposicin
final y transitoria de la Constitucin.
En un Estado constitucional de derecho ningn derecho fundamen-
tal es absoluto. Por el contrario, tienen lmites que se encuentran en
los derechos de los terceros y en otros bienes constitucionalmente
protegidos.
La imposibilidad jurdica de fundamentar la prisin preventiva im-
pide al juzgador su imposicin.
Una resolucin debidamente motivada implica la descripcin del
proceso mental que llev a la decisin, la existencia de motivacin
externa e interna, y la claridad de la exposicin; sin embargo, no es
parte del contenido esencial del derecho a la motivacin de resolu-
ciones judiciales que, de manera pormenorizada, todas las alegacio-
nes que las partes puedan formular dentro del proceso sean objeto de
un pronunciamiento expreso y detallado.

333
 Jorge Daz Cabello

Resolucin de fecha 26 de abril de 2011

Materia del recurso

El encausado interpone recurso de casacin por un motivo: inobser-
vancia de una norma constitucional de carcter procesal: debido proceso
(artculo 429, apartado 1, del Cdigo Procesal Penal). El Colegiado Supre-
mo admiti la casacin en virtud del artculo 427 numeral 4 del citado C-
digo, casacin excepcional para el desarrollo de la doctrina jurispruden-
cial vinculante.

El recurrente cuestiona la resolucin de segunda instancia, emitida por

la Sala Penal de Apelaciones, que confirm la resolucin de primera ins-
tancia en el extremo que dict prisin preventiva en su contra.

Razonamiento de la Sala Suprema

Respecto a las normas internacionales relativas a los derechos funda-
mentales, el colegiado refiere que ingresan al sistema jurdico peruano y
se integraran a travs del artculo 3 de la Constitucin de 1993, por lo tan-
to, las normas nacionales deben ser interpretadas conforme a dichos trata-
dos en virtud de lo sealado en la cuarta disposicin final y transitoria de
la Constitucin.

(...) del anlisis del llamado bloque de constitucionalidad este Su-

premo Tribunal puede elaborar una definicin del ius ambulandi, se-
gn la cual la libertad es un derecho subjetivo en virtud del cual ningu-
na persona puede sufrir una limitacin o restriccin a su libertad fsi-
ca o ambulatoria, ya sea mediante detenciones, internamientos o con-
denas arbitrarias.

(...) la libertad personal tiene una doble dimensin. Puede ser enten-
dida como un valor superior que inspira al ordenamiento jurdico y a
la organizacin misma del Estado. Tambin puede ser entendida la li-
bertad como un derecho subjetivo cuya titularidad ostentan todas las
personas sin distincin.

334
 La casacin penal

(...) en un Estado constitucional de derecho como el peruano ningn

derecho fundamental es absoluto. Por el contrario, los derechos funda-
mentales tienen lmites que se encuentran en los derechos de los terce-
ros y en otros bienes constitucionalmente protegidos.

Los derechos fundamentales, en general, y el derecho al ius ambulandi

en particular, presentan una estructura compleja, producto de la con-
cepcin de sus lmites internos y externos. Los lmites internos aluden
a aquel mbito mnimo vital para la existencia de un derecho, sin el
cual l devendra inexistente.

(...) la imposibilidad jurdica de fundamentar la prisin preventiva im-

pide al juzgador la imposicin de la prisin preventiva, toda vez que
su imposicin, en un contexto corno el descrito, importara una vulne-
racin explcita al ius ambulandi.

(...) el contenido esencial del derecho a la motivacin de las resolu-

ciones judiciales alude a que tanto en las sentencias como en los au-
tos se encuentre expresado, en lo fundamental, el proceso mental que
ha llevado a la decisin de una controversia de intereses jurdicamen-
te relevantes.

El razonamiento judicial debe estar constituido por una motivacin in-

terna y una motivacin externa, siendo que la primera alude a la cohe-
rencia lgica del razonamiento mientras que la segunda se refiere a su
justificacin jurdica, estando la motivacin interna basada en el uso
de la lgica formal, cuyo razonamiento por excelencia sobre el cual se
construyen los argumentos judiciales es el silogismo.

Si bien las resoluciones judiciales que restringen derechos fundamen-

tales deben estar especialmente motivadas, de una interpretacin sis-
temtica de los artculos 271 y 278 del Cdigo Procesal Penal, a la luz
del bloque de constitucionalidad, mencionado anteriormente, este Su-
premo Tribunal entiende que la referida alusin a una resolucin de-
bidamente motivada implica la descripcin del proceso mental que
llev a la decisin, la existencia de motivacin externa e interna, y la
claridad de la exposicin.

335
 Jorge Daz Cabello

Es de aclarar, sin embargo, que no es parte del contenido esencial del

derecho a la motivacin de resoluciones judiciales que, de manera por-
menorizada, todas las alegaciones que las partes puedan formular den-
tro del proceso sean objeto de un pronunciamiento expreso y detallado.

Apuntes tericos y jurisprudenciales

El rango o jerarqua supraconstitucional de los tratados internacio-
nales en materia de derechos humanos en nuestro ordenamiento jurdico
nacional puede ser enfocado desde dos perspectivas: desde un mbito es-
trictamente constitucional y desde un punto de vista de la teora de los de-
rechos humanos y el Derecho Internacional.

Perspectiva constitucional
A diferencia de Alfonso Gairaud, para quien cada dispositivo de la
Constitucin puede conducirnos a distintos caminos, consideramos que
partiendo de los principios de unidad(212) y concordancia prctica(213) de la
Constitucin y teniendo como marco de referencia los artculos 1, 3, 44,
55, 57 y la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin se pue-
de concluir que los tratados de derechos humanos tienen rango supracons-
titucional, por las siguientes consideraciones:

i) Tanto el artculo 1, cuando instituye que: La defensa de la perso-

na humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la so-
ciedad y del Estado, el artculo 3 que establece que los derechos
fundamentales no son solo los reconocidos expresamente en la
constitucin, sino tambin son aquellos derechos anlogos o que
se fundan en la dignidad del ser humano, as como el artculo 44,
que dispone que es deber primordial del Estado: (...) garantizar la

(212) Conforme a este principio, la Constitucin es un cuerpo normativo unitario, por lo

tanto, cada una de sus clusulas no puede ser analizada de forma aislada ni tampoco se
puede admitir contradicciones entre ellas.
(213) Conforme a este principio de interpretacin constitucional se debe buscar armonizar
los criterios a fin de arribar a una solucin armnica en la interpretacin de las dispo-
siciones constitucionales.

336
 La casacin penal

plena vigencia de los derechos humanos (...), nos llevan a la con-

clusin de que el sistema jurdico peruano en su conjunto tiene por
finalidad la proteccin del ser humano y su dignidad, finalidad que
la va cumplir garantizando la plena vigencia de los derechos hu-
manos que son expresin de lo primero y que no se restringe a los
derechos reconocidos en la Constitucin, sino que tambin abar-
ca aquellos otros derechos que, sin ser considerados expresamente
en nuestra Carta Magna, tienen como sustento la dignidad del ser
humano.

ii) De otro lado, siguiendo a Fabin Novak y Elizabeth Salmn(214),

debemos aceptar que la proteccin de los derechos humanos que
buscan los tratados sobre derechos humanos conforma un todo
que, teniendo como eje la dignidad del individuo, debe armonizar-
se con las normas nacionales que plasman estos derechos.

iii) Resulta lgico deducir que la finalidad del ordenamiento jurdico en

su conjunto es la proteccin del ser humano y su dignidad, lo que en
definitiva se logra a travs de la proteccin de sus derechos inaliena-
bles que se encuentran reconocidos en los tratados internacionales
sobre derechos humanos, por lo tanto, la interpretacin que se rea-
lice de cualquier dispositivo constitucional debe realizarse tomando
en cuenta los tratados sobre derechos humanos que otorguen mayor
cobertura y tutela al derecho fundamental en concreto.

iv) Adems de lo expuesto, debemos agregar que el anlisis sobre la

jerarqua normativa de los tratados sobre derechos humanos tam-
bin debe tomar en cuenta el artculo 55 de la Constitucin, que
establece que: Los tratados celebrados por el Estado y en vigor
forman parte del Derecho nacional, de lo que podemos deducir
que respecto a la relacin entre el Derecho Internacional y nues-
tro Derecho interno, el poder constituyente ha acogido la tesis

(214) NOVAK, Fabin y SALMN, Elizabeth. Las obligaciones internacionales del Per en
materia de derechos humanos. 2 edicin, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, Lima, 2002, p.81.

337
 Jorge Daz Cabello

monista que establece que tanto los tratados internacionales como

la legislacin nacional no son compartimentos estancos sino que
conforman una unidad y son parte de un nico sistema jurdico.

v) Lo antes sealado nos lleva a afirmar lo siguiente: al formar parte

de un nico sistema, tanto el ordenamiento jurdico interno como
el internacional, resulta necesario que entre sus disposiciones no
exista contradicciones, o lo que en la teora general del Derecho
se denomina antinomias, o en el supuesto de que lo hubiera, pues
aun dentro del propio ordenamiento jurdico interno los hay, debe
existir el mecanismo adecuado, dentro del propio sistema, que eli-
mine o solucione dicha contrariedad.

vi) Resumiendo, tanto nuestro ordenamiento jurdico como los trata-

dos internacionales suscritos y ratificados por el Per forman un
solo sistema jurdico, por consiguiente, debe evitarse las antino-
mias entre las disposiciones contenidas en ellas o, en todo caso,
crear los medios adecuados para suprimirlas.

vii) Finalmente, la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitu-

cin establece que: Las normas relativas a los derechos y a las li-
bertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformi-
dad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ra-
tificados por el Per.

Debe interpretarse teniendo como presupuesto que el sustento, justifi-

cacin y lmite de nuestro ordenamiento jurdico es el ser humano, su dig-
nidad y los derechos humanos que se sustentan en este, y que los tratados
sobre derechos humanos conforman una unidad con la legislacin interna,
en ese sentido, no queda ms interpretacin de esta disposicin constitu-
cional que aquella que reconoce la exigencia de que un dispositivo cons-
titucional, u otro de inferior jerarqua, no debe ser contrario a los tratados
de derechos humanos.

Teniendo en cuenta lo expuesto, podemos afirmar que, si en un caso

concreto existiera una contradiccin entre el tratado internacional de

338
 La casacin penal

derechos humanos y una disposicin del derecho interno, el intrprete u

operador del derecho, como primer paso, debe de interpretar la disposicin
interna de tal manera que sea compatible con el contenido del tratado inter-
nacional de la materia, luego, en el supuesto de que no se pudiera realizar
una interpretacin conforme a los tratados internacionales sobre derechos
humanos, siempre y cuando la legislacin nacional no otorgue una mayor
proteccin a los derechos humanos, se deber dejar de lado la disposicin
interna y aplicar el tratado internacional al caso concreto.

La conclusin sealada en el literal precedente se ve reforzada por lo

dispuesto en el segundo prrafo del artculo 57 de la Constitucin, cuan-
do establece que: Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales
debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la
Constitucin (...), con dicha disposicin constitucional se trata de evitar
una contradiccin entre la Constitucin y el tratado internacional, al exigir
que en el supuesto de que el tratado internacional afecte o desconozca una
disposicin constitucional es preferible su aprobacin mediante el proce-
dimiento de una reforma constitucional.

El sustento normativo constitucional, a travs del cual en nuestro or-

denamiento jurdico se reconoce el carcter supraconstitucional de los tra-
tados internacionales de derechos humanos no es bice para compartir la
idea de Nogueira Alcal cuando nos dice que:

El derecho internacional de los derechos humanos es fuente del De-

recho Interno cuando contiene elementos que enriquecen al derecho
interno y viceversa, el sistema nacional de derecho enriquece al De-
recho Internacional de Derechos Humanos, buscando siempre la inte-
gralidad maximizadora del sistema de derechos esenciales o humanos,
todo lo que est reconocido en el artculo 29 de la Convencin Ame-
ricana de Derecho Humanos y en el artculo 5 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos(215).

(215) NOGUEIRA ALCAL. Ob. cit., p.97.

339
 Jorge Daz Cabello

En ese sentido, no se trata de establecer una jerarqua absoluta entre

los tratados internacionales y el Derecho Interno, sino de buscar una ma-
yor proteccin de los derechos humanos y de aplicar al caso concreto la
norma jurdica, sea del tratado o de la norma interna, que otorgue una ma-
yor proteccin a los derechos humanos. Por ello, ante una situacin real se
debe buscar aplicar la norma de derechos humanos ms favorable, con in-
dependencia del rango o jerarqua que ocupe al interior del ordenamien-
to jurdico(216).

Siendo as, si bien es verdad que las normas internacionales sobre de-
rechos humanos son los que dotan de un mayor contenido a estos, no pue-
de limitarse el goce y/o el ejercicio de un derecho reconocido en el ordena-
miento jurdico interno bajo el argumento que un tratado vigente, o no lo
reconoce o le otorga un menor contenido, pues siendo el fin de todo trata-
do sobre derechos humanos preservar la dignidad del ser humano y sus de-
rechos fundamentales, no resulta lgico que a su vez pueda servir de sus-
tento para restringir el mbito de proteccin de un derecho fundamental re-
conocido en el derecho interno.

(...) si el fin de los tratados de derechos humanos es preservar la dig-

nidad humana, cualquier aplicacin de sus normas deben orientarse a
favor de este objetivo en desmedro de cualquier aplicacin de cual-
quier medida que pretenda restringir o limitar, sin justificacin vlida,
sus derechos(217).

La posicin antes sealada se sustenta en los principios pro homine,

interpretacin teleolgica y progresiva de los tratados internacionales de
derechos humanos y los principios de pacta sunt servanda y buena fe del
derecho de los tratados en general.

(216) GAIRAUD BRENES, Alfonso. Los mecanismos de interpretacin de los derechos

humanos: especial referencia a la jurisprudencia peruana. En: El Derecho Procesal
Constitucional peruano. Estudio en Homenaje a Domingo Garca Belaunde. Tomo I,
2 edicin, Universidad Inca Gracilaso de la Vega, Lima, 2007, p. 130.
(217) NOVAK Fabin; SALMN, Elizabeth. Ob. cit., p.82.

340
 La casacin penal

El principio pro homine es un criterio hermenutico(218) que informa

todo el cuerpo iuris de los derechos humanos en virtud del cual al indagar
por el contenido de un derecho fundamental, reconocido y regulado expre-
sa o implcitamente en una norma internacional o de derecho interno, se
debe buscar dotarla siempre del mayor contenido posible y evitar una res-
triccin intil e innecesaria; as, cuando se trata de dotar de sentido a una
disposicin que reconocer un derecho fundamental se debe optar por la in-
terpretacin que le conceda mayor amplitud y en el caso de que se trate de
una disposicin que la restrinja se debe buscar la interpretacin menos le-
siva y restrictiva(219).

Las restricciones que se impongan al ejercicio de los derechos huma-

nos deben establecerse con arreglo a ciertos requisitos de forma que
ataen a los medios a travs de los cuales se manifiestan y a condi-
ciones de fondo representadas por la legitimidad de los fines que, con
tales restricciones, pretenden alcanzarse(220).

La amplitud del principio pro homine no se restringe a la interpreta-

cin de una disposicin aislada referida a un derecho fundamental, sino
que, por el contrario, teniendo en consideracin que en un sistema jurdi-
co subsiste disposiciones de diferentes jerarquas que inciden de manera
directa o indirecta sobre un derecho fundamental, dicho principio tambin
sirve como gua o pauta de orientacin para elegir entre una u otra norma;
en ese sentido, independientemente de la naturaleza de la disposicin le-
gal, interna o internacional, o su jerarqua, el principio pro homine impo-
ne, tal como lo refiere Mnica Pinto(221) que, por ejemplo, una norma espe-
cfica sobre tortura supere y prevalezca sobre las disposiciones genricas

(218) PINTO, Mnica. El principio pro homine. Criterios de hermenutica y pautas para la
regulacin de los derechos humanos. En: Martn Abreg y Christian Courtis (compi-
ladores). La aplicacin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por los
tribunales locales. Centro de Estudios Legales y Sociales, Buenos Aires, 2004, p.163.
(219) PINTO, Mnica. Temas de derechos humanos. Editores del Puerto, Buenos Aires,
2009, pp.81 y 82.
(220) PINTO, Mnica. El principio pro homine. Criterios de hermenutica y pautas para la
regulacin de los derechos humanos. Ob. cit., p.166.
(221) Ibdem, p.165.

341
 Jorge Daz Cabello

sobre el tema contenidas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Polticos o en la Convencin Americana de Derechos Humanos.

El principio pro homine admite la posibilidad de que en el mbito in-

terno puedan darse disposiciones legales que doten de un mayor conteni-
do a un derecho fundamental que las contenidas en un tratado internacio-
nal referido al mismo derecho, en cuyo caso debe optarse por la norma in-
terna por conferirle una proteccin ms amplia al derecho fundamental(222),
pues no se puede limitar el goce y ejercicio de un derecho reconocido en
el ordenamiento jurdico interno utilizando como argumento la vigencia
de un tratado.

De otro lado, en el caso de las normas sobre derechos humanos, por su

propia naturaleza de proteger lo ms esencial para el ser humano, deben
ser interpretados teniendo en cuenta su finalidad y el fundamento que sub-
yace a toda disposicin de esta ndole: dignidad humana, libertad, igualdad
y no discriminacin (principio de interpretacin teleolgica).

Finalmente, siguiendo la opinin de los autores Juan Hitters y scar

Fappiano(223), se debe tener en cuenta la progresividad de los derechos hu-
manos, en el sentido de que las disposiciones referidas a estos Derechos
deben evaluarse con base en las valoraciones imperativas de la poca en
la que son utilizadas, as, por ejemplo, antes solo se haca referencia a las
torturas fsicas, hoy en da nadie niega la existencia de las torturas psico-
lgicas que en algunos casos deja secuelas mayores que los padecimien-
tos fsicos.

En la sentencia emitida en el Expediente N1277-1999-AC/TC, fun-

damento 7, el Tribunal Constitucional reconoce que los tratados suscritos

(222) BAZN CHACN, Ivn. Aplicacin del Derecho Internacional en la judicializacin

de violacin de derechos humanos. En: Para hacer justicia. Reflexiones en torno a la
judicializacin de casos de violacin de Derechos Humanos. Coordinadora Nacional
de Derechos Humanos, Lima, 2004, p.28.
(223) HITTERS, Juan Carlos y FAPPIANO, scar L. Derecho Internacional de los Dere-
chos Humanos. 2 edicin, Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 2007, p. 422.

342
 La casacin penal

y ratificados por el Per forman parte de nuestro ordenamiento jurdico y

deben ser aplicables por los jueces y tribunales peruanos, as refiere que:

(...) es un hecho inobjetable para este tribunal que cuando nuestra

Constitucin Poltica del Estado reconoce en su artculo 55 que Los
tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho
nacional y el artculo 200 inciso 4) consigna entre las diversas nor-
mas con jerarqua legal, a los tratados (sin distincin alguna), no cabe
sino admitir que los mismos tienen valor normativo indiscutible y en
consecuencia son plenamente aplicables por los jueces y tribunales
peruanos.

Luego en la sentencia emitida en el Expediente N1230-2002-HC/

TC, en su fundamento 8, el Tribunal Constitucional sostiene que:

(...) en materia de derechos fundamentales, las normas que los reco-

nocen, regulan o limitan deben interpretarse de conformidad con los
tratados sobre derechos humanos. Aquel criterio de interpretacin de
los derechos no solo es una exigencia que se deriva directamente de
la IV Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, sino tambin
del hecho de que los tratados, una vez ratificados por el Estado perua-
no, forman parte del derecho nacional.

Posteriormente, en la sentencia emitida en el Expediente N2798-

2004-HC/TC, caso Gabriel Vega Navarrete, que tiene la naturaleza de pre-
cedente vinculante, el Tribunal Constitucional establece la aplicacin di-
recta no solo de las normas consagradas en tratados internacionales de de-
rechos humanos, sino tambin, de la jurisprudencia de las instancias inter-
nacionales a las que el Per se encuentra suscrito (fundamento 8), no pu-
diendo invocar sus disposiciones internas como justificacin para el in-
cumplimiento de un tratado (fundamento 9)(224), sealando adems que el

(224) En este sentido, es un principio general del Derecho Internacional el que un Estado
no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin para el
incumplimiento de un tratado o de normas imperativas de Derecho Internacional. Este
principio ha quedado establecido en los artculos 27 y 53 de la Convencin de Viena

343
 Jorge Daz Cabello

Derecho Internacional de los Derechos Humanos exige la intervencin del

Derecho Penal contra aquellos que resulten responsables de la infraccin
de los derechos fundamentales de las personas (fundamento 10).

En la sentencia emitida en el Expediente N0025-2005-PI/TC y 0026-

2005-PI/TC del 25 de abril de 2006, vuelve a reiterar que los tratados que
conforman el Derecho Internacional de los derechos humanos y a los que
pertenece el Estado peruano son Derecho vlido, eficaz y, en consecuen-
cia, inmediatamente aplicable al interior del Estado(225), pero no solo ello
sino que adems, reiterando lo sealado en la sentencia expedida en el Ex-
pediente N047-2004-AI/TC, afirma que dichos tratados detentan rango
constitucional, lo que deduce de una interpretacin sistemtica de los ar-
tculos 3, 57, segundo prrafo y la cuarta disposicin final y transitoria de
la Constitucin, descartando con ello la tesis que sostiene que los tratados
internacionales en materia de derechos humanos tienen rango legal. Afir-
ma tambin que el rango constitucional que detentan los tratados inter-
nacionales en materia de derechos humanos trae consigo que estn dotados
de fuerza activa y pasiva, propia de toda fuente con rango de ley: activa, en
el sentido que innovan nuestro ordenamiento jurdico a nivel constitucio-
nal y pasiva, en el sentido que trae consigo su actitud de resistencia fren-
te a normas provenientes de fuentes infraconstitucionales, representando
adems un lmite material a la reforma de la Constitucin.

Finalmente, en la sentencia emitida en el Expediente N01412-2007-

PA/TC, del 11 de febrero de 2009, el Tribunal Constitucional refiere que:

Los derechos reconocidos en los tratados sobre derechos humanos

y su respectiva interpretacin por los tribunales internacionales, son,
por as decirlo, un punto de partida, un referente mnimo indispensa-
ble, en cuyo desarrollo se encuentra expedita la facultad de los Esta-
dos de ampliar su mbito normativo, sea sumando derechos nuevos

sobre el derecho de los tratados de 1969, ratificado por el Per mediante el Decreto
Supremo N029-2000-RE de fecha 14 de setiembre de 2000.
(225) En este sentido tambin se haba pronunciado en la sentencia expedida en el Expedien-
te N05854-2005-PA/TC.

344
 La casacin penal

inspirados en la dignidad humana, o acompaando a los ya previstos

de manifestaciones que impliquen una garanta adicional en su efica-
cia, esto es, en la proyeccin del derecho jurdicamente reconocido a
la realidad concreta (...).

345
Casacin N73-2010-Moquegua
Suficiencia probatoria, valoracin de una prueba excluida, omisin
de valoracin de medio probatorio.
Temas conexos: Prueba suficiente, la prueba por indicios.

La suficiencia probatoria para desvirtuar la presuncin de inocencia

exige que las pruebas debidamente actuadas estn referidas a los he-
chos objeto de imputacin y a la vinculacin del imputado a los mis-
mos y que las pruebas valoradas tengan carcter incriminatorio, de
tal magnitud que puedan sostener un fallo condenatorio.
Si en la sentencia de vista se valora una prueba que fue excluida del
acervo probatorio, ello no va ocasionar la nulidad de esta, si de lo
actuado se advierte que no era esencial ni decisivo para resolver el
caso judicial de distinta manera.
Para apreciar si la prueba omitida es decisiva, se acude al mtodo de
la supresin hipottica: la prueba ser decisiva y su validez afectar
de manera fundamental a la motivacin cuando su supresin o repo-
sicin mental genera conclusiones necesariamente distintas.

Resolucin de fecha 14 de abril de 2011

Materia del recurso

El encausado interpone recurso de casacin por dos motivos: inobser-
vancia de una garanta constitucional de carcter procesal: presuncin de
inocencia (artculo 429, apartado 1, del Cdigo Procesal Penal) e inobser-
vancia de una norma de carcter procesal (artculo 429, apartado 3, del C-
digo Procesal Penal). El Colegiado Supremo en uso de su facultad de co-
rreccin admiti a trmite el recurso de casacin por inobservancia de la
garanta constitucional de presuncin de inocencia.

El recurrente refiere como sustento de su recurso de casacin lo si-

guiente: i) se le conden con base en una evidente insuficiencia probatoria;

346
 La casacin penal

ii) una de las pruebas en las que el ad quem bas su juicio de condena fue
la declaracin referencial de la menor agraviada, sin embargo, dicha prue-
ba haba sido excluida del acervo probatorio en primera instancia; por lo
tanto, no exista prueba suficiente para que se le condene.

Razonamiento de la Sala Suprema

Uno de los elementos que integra el contenido esencial de la presun-
cin de inocencia como regla de prueba es que la actividad probatoria
realizada en el proceso sea suficiente primer prrafo del artculo dos
del Ttulo Preliminar del nuevo Cdigo Procesal Penal. Ello quiere
decir, primero, que las pruebas as consideradas por la ley y actua-
das conforme a sus disposiciones estn referidas a los hechos objeto
de imputacin al aspecto objetivo de los hechos y a la vinculacin
del imputado a los mismos, y, segundo, que las pruebas valoradas ten-
gan un carcter incriminatorio y, por ende, que puedan sostener un fa-
llo condenatorio.

Corresponde a los tribunales de mrito de primera instancia y de ape-

lacin la valoracin de la prueba, de suerte que nicamente est re-
servado a este Tribunal de Casacin apreciar si de lo actuado en pri-
mera y segunda instancia, en atencin a lo expuesto en el fallo de vis-
ta, la existencia de un autntico vaco probatorio.

En consecuencia, si existen pruebas directas o indiciarias la alegacin

centrada en ese motivo decae o se quiebra, y como ha quedado expues-
to, su valoracin corresponde en exclusividad a los Tribunales de pri-
mera instancia y de apelacin.

(...) al emitirse la sentencia de apelacin, el Tribunal Superior obvi

considerar que la declaracin referencial de la menor agraviada de
fojas veintiuno haba sido excluida del acervo probatorio en prime-
ra instancia por haber sido obtenida sin las garantas y formalidades
establecidas por la ley procesal; sin embargo, dicha circunstancia no
ocasiona vicio en la sentencia de vista, pues a la luz de lo actuado, tan-
to en primera como en segunda instancia no era esencial ni decisiva

347
 Jorge Daz Cabello

para resolver el caso judicial a su favor y enervar las dems pruebas de

cargo e indicios que se verificaron en su contra.

Para apreciar si la prueba omitida es decisiva se acude al mtodo de la

supresin hipottica: la prueba ser decisiva y su validez afectar de
manera fundamental a la motivacin cuando, su supresin o reposi-
cin mental, genera conclusiones necesariamente distintas.

Apuntes tericos y jurisprudenciales

Prueba suficiente
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia emi-
tida en el caso Cantoral Benavides vs. Per del 18 de agosto de 2000, ha
dispuesto que de conformidad con el principio de presuncin de inocencia,
una persona no puede ser condenada mientras no exista prueba plena de su
responsabilidad penal, por ello si solo obra contra ella prueba incompleta
o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla.

La prueba por indicios

El juez puede llegar a la conviccin de la existencia del hecho delic-
tivo y la participacin del imputado a travs de la prueba indirecta (indi-
cios), para ello debe explicitar el razonamiento a travs del cual, partien-
do de los indicios, ha llegado a la conviccin de la existencia del hecho
delictivo y la participacin del imputado, con el objeto de garantizar has-
ta el lmite de lo posible la racionalidad de su decisin (examen de sufi-
ciencia mnima), no siendo suficiente expresar que la conclusin respon-
de a las reglas de la lgica, las mximas de la experiencia o a los conoci-
mientos cientficos.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el

Expediente N00728-2008-HC/TC de fecha 13 de octubre de 2008, con-
sidera que lo mnimo que debe observarse en la sentencia y que debe estar
claramente explicitado o delimitado son los siguientes elementos: el hecho
base o hecho indiciario, que debe estar plenamente probado (indicio); el
hecho consecuencia o hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito)

348
 La casacin penal

y entre ellos, el enlace o razonamiento deductivo. Este ltimo, en tanto

que conexin lgica entre los dos primeros debe ser directo y preciso, pero
adems debe responder o sujetarse plenamente a las reglas de la lgica, a
las mximas de la experiencia o a los conocimientos cientficos.

De otro lado, manifiesta que no existe obstculo alguno para que la

prueba indiciaria pueda formarse sobre la base de un solo indicio, pero de
singular potencia acreditativa. En cualquier caso, el indicio debe ser con-
comitante al hecho que se trata de probar, y cuando sean varios los indi-
cios, deben estar interrelacionados, de modo que se refuercen entre s.

349
Casacin N75-2010-Arequipa
Motivacin clara, anlisis integral en la determinacin de la pena en
caso de concurrencia de circunstancias agravantes.
Tema conexo: Determinacin de la pena.

El tribunal debe expresar de modo claro, entendible y suficiente

ms all que, desde la forma de la misma, sea sucinta, escueta o
concisa e incluso por remisin las razones de un concreto pronun-
ciamiento, en qu se apoya para adoptar su decisin no hace falta,
por cierto, que entre a debatir cada uno de los preceptos o razones
jurdicas alegadas por la parte, pero s que desarrolle una argumen-
tacin racional ajustada al tema en debate.
En caso de concurrencia de circunstancias agravantes, lo que la doc-
trina denomina concurrencia de circunstancias, la doctrina y la juris-
prudencia nacional ha considerado que la determinacin de la pena
concreta, en tales supuestos, demanda una visualizacin analtica
pero integrada, a la vez que coherente, de la calidad y eficacia de
las circunstancias concurrentes. Lo cual implica, como regla gene-
ral, que el juez no puede dejar de apreciar y valorar cada circunstan-
cia concurrente.

Resolucin de fecha 14 de abril de 2011

Materia del recurso

El encausado interpone recurso de casacin por un motivo: indebida
aplicacin, errnea interpretacin o una falta de aplicacin de la ley penal
o de otras normas jurdicas necesarias para su aplicacin: artculo 161 del
Cdigo Procesal Penal y los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal (artculo
429, apartado 3, del nuevo Cdigo Procesal Penal). El Colegiado Supremo
admiti a trmite el recurso de casacin por el motivo invocado.

350
 La casacin penal

El recurrente refiere como sustento de su recurso de casacin que se

desestim incorrectamente la atenuante especial de confesin sincera y la
aplicacin de una causa de atenuacin genrica referida a la situacin pre-
caria, adems se le revoc el beneficio penitenciario con informacin in-
cierta e insuficiente.

Razonamiento de la Sala Suprema

(...) la motivacin constitucionalmente exigible requiere de una ar-
gumentacin que fundamente la declaracin de voluntad del juzga-
dor y que atienda al sistema de fuentes normativas establecido. El Tri-
bunal debe expresar de modo claro, entendible y suficiente ms all
que, desde la forma de la misma, sea sucinta, escueta o concisa e in-
cluso por remisin las razones de un concreto pronunciamiento, en
que se apoya para adoptar su decisin no hace falta, por cierto, que
entre a debatir cada uno de los preceptos o razones jurdicas alegadas
por la parte, pero s que desarrolle una argumentacin racional ajusta-
da al tema en debate.

En este orden de ideas, y como argumento ilustrativo, corresponde re-

mitirnos a los consensos alcanzados en el Acuerdo Plenario nmero
dos-dos mil diez-CJ-ciento diecisis, del diecisis de noviembre del
dos mil diez, al diagnosticar que: 8. Es muy comn en la casustica
judicial de nuestro pas la presencia simultnea y plural, en un caso
penal, de dos o ms circunstancias agravantes especficas de distin-
to nivel o grado; y, por lo tanto, con diferente penalidad conminada.
Ello ocurre con frecuencia en la comisin de delitos de cierta comple-
jidad como el robo. (...) 9. Esta presencia mltiple de circunstancias
agravantes configura lo que la doctrina denomina concurrencia de cir-
cunstancias. Segn la doctrina y la jurisprudencia nacional, la deter-
minacin de la pena concreta, en tales supuestos, demanda una visua-
lizacin analtica pero integrada, a la vez que coherente, de la calidad
y eficacia de las circunstancias concurrentes. Lo cual implica, como
regla general, que el juez no puede dejar de apreciar y valorar cada
circunstancia concurrente [Cfr. Acuerdo Plenario nmero uno-dos
mil ocho/CJ-ciento diecisis, del dieciocho de julio de dos mil ocho,

351
 Jorge Daz Cabello

fundamento jurdico noveno]. 10. Por lo tanto, todas las circunstancia

presentes en el caso sub jdice debern ser evaluadas, atendiendo a su
condicin, naturaleza y efectos, para poder configurar la pena concre-
ta. Esto significa, por ejemplo, que a mayor nmero de circunstancias
agravantes concurrentes la posibilidad de alcanzar el extremo mximo
de la pena ser tambin mayor (...). Ahora bien, si las circunstancias
agravantes luego de ser examinadas por el juez resultan compatibles
entre s, el rgano jurisdiccional deber, como ya se ha mencionado,
de valorarlas en conjunto y extraer de ellas los efectos correspondien-
tes que abonen a la construccin y definicin de la pena concreta.

Apuntes tericos y jurisprudenciales

Nos remitimos a los argumentos expresados en los apuntes tericos y
jurisprudenciales emitidos en la Casacin N11-2007-La Libertad.

352
Casacin N78-2010-Arequipa
Derecho de defensa y reconocimiento fotogrfico.
Temas conexos: Derecho de defensa, reconocimiento fotogrfico.

La ausencia del abogado defensor del encausado en la diligencia de

reconocimiento fotogrfico no evidencia una vulneracin al debido
proceso si es que han cumplido con las formalidades de ley: que el
testigo previamente describa las caractersticas fsicas del presun-
to autor del hecho delictivo investigado para luego proceder a mos-
trrsele cuatro fotografas de personas con caractersticas semejan-
tes al investigado.
Resulta subjetivo afirmar que informacin periodstica en la que se
presenta al imputado como presunto responsable del ilcito que se
le imputa, motive al testigo a sindicar al referido encausado como
autor del delito imputado, tanto ms si con anterioridad ya se haba
producido un reconocimiento fotogrfico.

Resolucin de fecha 26 de abril de 2011

Materia del recurso
El encausado interpone recurso de casacin por dos motivos: inob-
servancia de garantas constitucionales de carcter procesal (artculo 429,
apartado 1, del Cdigo Procesal Penal) y falta de motivacin (artculo 429,
apartado 4, del citado Cdigo). El Colegiado Supremo admiti a trmite el
recurso de casacin por los motivos invocados.

El recurrente refiere como sustento de su recurso de casacin lo si-

guiente: i) el reconocimiento fotogrfico y fsico son nulos por constituir
prueba ilcita y vulneran el debido proceso, as el testimonio fotogrfico
fue irregular debido a que solo se practic con ficha de la Reniec del en-
causado y luego se adjunto las fichas correspondiente de otros sujetos para
simular que se practic entre varias fotografas (lo que se infiere del hecho
de que las ltimas fotografas a diferencia de la primera tienen como fecha

353
 Jorge Daz Cabello

de impresin el da en que se termin el informe de la polica), adems en

la diligencia no se encontraba ni el fiscal ni el abogado defensor del impu-
tado; de otro lado, respecto al reconocimiento fsico refiere que la autori-
dad policial lo present en rueda de prensa como autor del delito, lo que
indujo al testigo a sindicarlo, adems fue colocado entre varios efectivos
policiales que no fueron elegidos por su abogado defensor ni guardaban si-
militud con l; ii) la sentencia de primera instancia no expres los funda-
mentos por los cuales le otorga validez a la diligencia de reconocimiento
fotogrfico, no siendo una explicacin suficiente que el Tribunal Superior
refiera que la ausencia de su abogado en la diligencia no vulner su dere-
cho de defensa, de otro lado, el tribunal de apelaciones no valor la decla-
racin de dos testigos que informaron sobre la actividad que realiz el da
de los hechos; asimismo, el Tribunal Superior no admiti como prueba en
el juicio de segunda instancia la copia de la portada del peridico donde
aparece su fotografa y se le incrimina como responsable del robo, la de-
claracin de un testigo y de los peritos que analizaron la direccin de la
bala, sin fundamentar su decisin.

Razonamiento de la Sala Suprema

(...) revisadas las actas de reconocimiento fotogrfico realizadas por
los testigos Samuel Leonidas Espino Benavente y Teresa Basy Espi-
no Benavente de fechas treinta de setiembre y veintiuno de octubre de
dos mil ocho, respectivamente, no se advierten irregularidades o vi-
cios procesales en las mismas, por cuanto, sin perjuicio de que ambas
diligencias fueron realizadas en presencia de los representantes del
Ministerio Pblico, debe indicarse que se cumpli con la formalidad
de previamente describir las caractersticas fsicas del presunto autor
del hecho delictivo investigado, as como se procedi en cada caso, a
mostrrseles cuatro fotografas de caractersticas semejantes impresas
en una hoja de papel entre estas la del encausado Maldonado Flores
que fueron obtenidas de fichas del Registro Nacional de Identificacin
y Estado Civil, incluso en ambas oportunidades las fotografas que
se pusieron con la del encausado Maldonado Flores correspondan a
personas diferentes (ver fojas cuarenta y dos y cuarenta y ocho del in-
cidente de requerimiento de detencin preliminar); debiendo indicarse

354
 La casacin penal

que resulta irrelevante la fecha en que fueron impresas las fichas ni-
cas del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil que fue-
ron adjuntadas en el informe policial, por cuanto fue objeto de reco-
nocimiento las hojas impresas de fotografas obrante a fojas cuaren-
ta y dos y cuarenta y ocho del incidente de requerimiento de detencin
preliminar que fueron extradas de las referidas fichas del Reniec. De
otro lado, el hecho de que el abogado defensor del encausado Maldo-
nado Flores no se haya encontrado presente en las diligencias de reco-
nocimiento fotogrfico no evidencia una vulneracin al debido proce-
so, por cuanto es de recalcar que dichas diligencias constituan actos
de investigacin a efectos de identificar al presunto autor del delito in-
vestigado con base en un retrato hablado previamente confeccionado,
esto es, que hasta antes de la realizacin de dichas diligencias no po-
da imputrsele objetivamente a persona alguna la comisin del deli-
to investigado.

(...) revisadas las actas de reconocimiento fsico de los testigos (...) se

advierte que estas fueron realizadas en presencia del representante del
Ministerio Pblico y el abogado defensor del encausado Maldonado
Flores, cumplindose con las formalidades previstas en el inciso uno
del artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo Procesal Penal (...) la
designacin de las personas que colaboraron en la acotada diligencia
no fue objetada en dicha oportunidad por las partes procesales, con-
forme se advierte de la referida acta de reconocimiento, obrante a fo-
jas cuarenta y cinco del incidente de requerimiento de detencin pre-
ventiva; en segundo lugar debe sealarse que si bien obran en autos
recortes periodsticos de fecha catorce de noviembre de dos mil ocho
que dan cuenta de la captura del encausado Maldonado Flores en don-
de informan que sera uno de los autores del delito que se investiga en
el presente caso, tambin lo es que resulta subjetivo afirmar que dicha
circunstancia motiv que el testigo Samuel Leonidas Espino Benaven-
te haya sindicado al referido encausado como autor del disparo con
arma de fuego al agraviado Willy Benavente y de la sustraccin de la
cartera de la agraviada Alicia Guilln Pilco, por cuanto es de precisar
que un da antes la testigo Teresa Basy Espino Benavente ya haba re-
conocido y sindicado a dicho encausado como autor de los referidos

355
 Jorge Daz Cabello

hechos delictivos sin perjuicio de indicar que ambos testigos, en los

meses anteriores ya haban reconocido fotogrficamente al encausado
Maldonado Flores como autor de los hechos ilcitos investigados; por
lo tanto, las actas de reconocimiento fotogrfico y fsico que cuestio-
na la defensa tcnica no vulneran garantas constitucionales de carc-
ter procesal.

Derecho de defensa
En la sentencia emitida en el Expediente N6260-2005-HC/TC del 12
de setiembre de 2005, el Tribunal Constitucional ha sealado lo siguiente:

El ejercicio del derecho de defensa, de especial relevancia en el pro-

ceso penal, tiene una doble dimensin: una material, referida al dere-
cho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instan-
te en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisin de de-
terminado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una
defensa tcnica esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado
defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Ambas dimensio-
nes del derecho de defensa forman parte del contenido constitucional-
mente protegido del derecho en referencia. En ambos casos, se garan-
tiza el derecho a no ser postrado a un estado de indefensin.

En ese sentido, el mximo intrprete de la constitucin refiere que si

se reconoce de modo integral el derecho de defensa, dimensin material y
formal arriba descrito, a un procesado que no tiene la condicin de aboga-
do, implicara no solo someterlo a un estado indefensin por ausencia de
una asistencia letrada, versada en el conocimiento del Derecho y de la tc-
nica de los procedimientos legales, sino tambin quebrantara el principio
de igualdad de armas o igualdad procesal de las partes.

Precisamente conforme a lo expuesto en la sentencia en comentario,

el Tribunal Constitucional al emitir sentencia en el Expediente N1323-
2002-HC/TC del 9 de julio de 2002, haba dejado establecido que ambas
dimensiones del derecho de defensa, material y formal, pueden ser ejerci-
das por un procesado que tiene la condicin de abogado, siempre que est

356
 La casacin penal

debidamente capacitado y habilitado conforme a ley y que no se encuen-

tre incurso en ninguno de los impedimentos previstos en los artculos 285,
286 y 287 del TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial.

En la sentencia emitida en el Expediente N01412-2012-PHC/TC de

fecha 5 de julio de 2012, el Tribunal Constitucional ha precisado que el
derecho de defensa es irrenunciable, pues la parte no puede decidir si se
le concede o no el derecho de defenderse, e inalienable, pues su titular no
puede sustraerse a su ejercicio.

En la sentencia expedida en el Expediente N3062-2006-PHC/TC del

17 de mayo de 2006, el Tribunal Constitucional seal que:

El derecho fundamental de defensa est considerado como la fuerza

motriz del proceso; como la garanta suprema que atiende a su esencia
misma, pues sin l no estaremos ante un verdadero proceso, toda vez
que, ante su ausencia, no habr contradictorio, siendo este un atribu-
to principal de las partes sujetas a proceso. De otro lado, este derecho
tiene su origen en el precepto sustancial segn el cual nadie puede ser
juzgado sin ser odo y vencido en juicio.

En la sentencia emitida en el Expediente N06998-206-PHC/TC de

20 de marzo de 2007, el Tribunal Constitucional ha precisado que en vir-
tud del derecho de defensa todo justiciable debe ser informado en un pro-
ceso penal de forma cierta, expresa e inequvoca de los cargos que pesan
en su contra.

En la sentencia emitida en el Expediente N5871-2005-PA/TC del 27

de marzo de 2006, el Tribunal Constitucional, considera que la posibilidad
del ejercicio del derecho de defensa presupone que:

(...) quienes participan en un proceso judicial para la determinacin

de sus derechos y obligaciones jurdicas tengan conocimiento, previo
y oportuno, de los diferentes actos procesales que los pudieran afectar,
a fin de que tengan la oportunidad de ejercer, segn la etapa procesal
de que se trate, los derechos procesales que correspondan (v. gr. inter-
poner medios impugnatorios).

357
 Jorge Daz Cabello

Finalmente, en la sentencia emitida en el Expediente N01860-2009-

PHC/TC del 30 de marzo de 2010, el Tribunal Constitucional ha referido
que la exigencia de apersonamiento del abogado defensor en la instancia
suprema en el proceso de extradicin que se desprendera del artculo 521,
numeral 4 del Cdigo Procesal Penal, s un exceso de formalismo, conside-
rando que ya haba apersonamiento en primera instancia con domicilio
procesal en Lima.

Reconocimiento fotogrfico
Dentro de las atribuciones reconocidas por el Cdigo Procesal Penal a
la Polica Nacional, el artculo 68 en su literal e refiere que podr practi-
car las diligencias orientadas a la identificacin fsica de los autores o par-
ticipes del delito, mientras que en el artculo 189, referido al reconoci-
miento de personas no existe ninguna disposicin en lo referente a quien
puede llevar a cabo dicha diligencia, se sobreentiende que en la etapa pre-
liminar en los casos de necesidad y urgencia los lleva a cabo los miem-
bros de la Polica Nacional. De otro lado, si dicha diligencia se lleva a
cabo en presencia del juez de investigacin preparatoria constituir prue-
ba anticipada.

Resulta importante resaltar, tal como lo afirma Gustavo Arocena, la

necesidad de que el reconocimiento fsico o fotogrfico se lleve a cabo lo
ms cercano posible a los hechos investigados, pues en ese caso el testi-
go puede recordar con mayor detalle las caractersticas fsicas de la perso-
na a quien va reconocer lo que har ms fiable el reconocimiento, por el
contrario, una demora en su realizacin podra poner en peligro el recono-
cimiento lo que a su vez podra incidir en el xito de la investigacin (pp.
91 y 92).

El supuesto previsto en el artculo 189 numeral 2 del Cdigo Pro-

cesal Penal para llevar a cabo el reconocimiento fotogrfico cuando el
imputado no pudiera ser trado puede presentarse en varias situaciones:
i)cuando el imputado se halla prfugo; ii) cuando se ignore el paradero de
la persona investigada; iii) la persona a reconocer no puede concurrir por
caso fortuito o fuerza mayor; a estos supuestos podra agregarse de manera

358
 La casacin penal

extensiva otras dos situaciones: i) cuando la persona se hubiera alterado

los rasgos fsicos que tuvo al momento de su percepcin por parte de quien
la va reconocer; y ii) cuando la persona a reconocer no se encuentra indivi-
dualizada y lo que se pretende con el reconocimiento fotogrfico es preci-
samente individualizar al presunto responsable del hecho delictivo; si bien
estos supuestos no calzan con el tenor literal de la norma en comentario,
sin embargo, s se condice con su finalidad: identificar al responsable de
un hecho delictivo.

359
Casacin N79-2010-La Libertad
Incorporacin de tercero civil responsable.
Tema conexo: Tercero civil responsable.

La solicitud de incorporacin del tercero civilmente responsable

debe efectuarse antes de la culminacin de la etapa de investigacin
preparatoria, el cual no vence sino hasta la expedicin de la resolu-
cin pertinente que da concluida la misma.
El artculo 111 del Cdigo Procesal Penal regula la solicitud o el
pedido formal de incorporacin al proceso del tercero civil y no su
aceptacin por parte del rgano judicial, de otro lado, cuando en
el inciso segundo del citado artculo hace mencin que la forma y
oportunidad se har de conformidad a lo previsto en los 100-102 de
la norma procesal antes mencionada, ello incluye al artculo 101, ya
que cuando el guin se utiliza entre nmeros, sean estos arbigos o
romanos, debe interpretarse como una combinacin, dicho en otros
trminos, para designar el espacio comprendido entre uno y otro nu-
meral o expresar periodos.
El impulso negligente o la falta de respuesta en su oportunidad del
rgano jurisdiccional a la solicitud de una de las partes procesales no
puede afectar a quien realiza la solicitud.

Resolucin de fecha 24 de mayo de 2011

Materia del recurso

Los representantes de los terceros civilmente responsables interponen
recurso de casacin por un motivo: inobservancia de normas de carcter
procesal: artculo 101 del Cdigo Procesal Penal (artculo 429, apartado 3,
del Cdigo Procesal Penal). El Colegiado Supremo admiti a trmite el re-
curso de casacin por el motivo invocado.

360
 La casacin penal

La defensa de los terceros civilmente responsables sostienen que es

necesario establecer que solo se otorgar esta condicin procesal hasta an-
tes de la culminacin de la investigacin preparatoria y el hecho de que ha-
yan sido incorporados al proceso en esta calidad jurdica luego de la acu-
sacin fiscal complementaria vulner el debido proceso y su derecho de
defensa, porque procesalmente no es posible su incorporacin en la etapa
intermedia.

Razonamiento de la Sala Suprema

(...) en lo sustancial el nuevo modelo procesal penal trae consigo todo
un abanico de propuestas innovadoras, orientadas a la descarga pro-
cesal, a la celeridad y eficacia procesal, a la simplificacin del proce-
dimiento, la separacin de funciones de investigar y juzgar, el fortale-
cimiento de las garantas procesales a favor tanto del imputado como
del agraviado, pero sobre todo, del predominio de los principios de
oralidad y de contradiccin en cada una de las audiencias que prev
la ley.

(...) en rigor, la etapa del proceso penal en comentario [investigacin

preparatoria] no vence sino hasta la expedicin de la resolucin perti-
nente que da concluida la misma y que en el presente caso acaeci el
doce de febrero de dos mil nueve ver referencialmente a fojas cien-
to veintids, en que vence el plazo ampliatorio y el procedimiento de
control de plazo.

(...) el artculo ciento once del Cdigo Procesal Penal regula la soli-
citud o el pedido formal de la misma y no su aceptacin por parte del
rgano judicial; ms an cuando el inciso en comentario hace men-
cin que la forma y oportunidad se har de conformidad a lo previs-
to en los artculos cien, ciento uno y ciento dos de la norma procesal
antes mencionada, y no como errneamente lo considera la sala pe-
nal de apelaciones al entender que no comprende al numeral ciento
uno, pues lo cierto es que los numerales cien y ciento dos nicamen-
te se refieren a la forma de constitucin, mientras que el numeral cien-
to uno determina la oportunidad de dicha constitucin; por lo dems,

361
 Jorge Daz Cabello

cuando el guion se utiliza entre nmeros sean estos arbigos o roma-

nos, debe interpretarse como una combinacin, dicho en otros trmi-
nos, para designar el espacio comprendido entre uno y otro numeral o
expresar periodos.

(...) el impulso negligente o la falta de respuesta en su oportunidad del

rgano jurisdiccional a la solicitud de una de las partes procesales no
puede incidir en perjuicio del actor civil, quien lleg a realizar su pedi-
do antes que concluya definitivamente la etapa de investigacin prepa-
ratoria; en ese sentido, la conducta procesal omisiva del operador ju-
dicial no puede afectar al agraviado en su pretensin de ver resarcido
econmicamente el perjuicio que se le pudo haber causado; mxime,
si como se ha sealado precedentemente el nuevo modelo procesal pe-
nal tiene como pilar fundamental la oralidad y contradiccin garanti-
zado en el juzgamiento donde las partes procesales pueden hacer va-
ler su derecho a la defensa y, en todo caso, tampoco se ha vulnerado el
principio de preclusin de los actos procesales, toda vez que la solici-
tud de incorporacin de tercero civilmente responsable, como ya se ha
sostenido, se hizo en la oportunidad procesal correspondiente.

(...) la decisin del Colegiado Superior al incorporar a los casacionis-

tas como responsables civiles ha sido acertada y en puridad, ha rectifi-
cado una grave omisin de parte del juez de investigacin preparatoria
que no puede repercutir en la pretensin del actor civil y tampoco res-
tringe el derecho de defensa de los sujetos incorporados al proceso pe-
nal, pues tienen expedito su derecho a contradecir la pretensin civil
durante el juzgamiento; que siendo as, no se evidencia inobservancia
de normas legales de carcter procesal, por lo tanto, la resolucin de
vista est fundada en derecho.

Apuntes doctrinarios y jurisprudenciales

La comisin de un delito genera junto a la responsabilidad de natura-
leza penal, por la lesin de bienes jurdicos penalmente tutelados, una res-
ponsabilidad de naturaleza civil, como consecuencia del dao que ocasiona

362
 La casacin penal

el ilcito en el mbito privado del sujeto sobre el cual recae el comporta-

miento ilcito.

Lo antes indicado da lugar a la promocin de la accin penal por parte

de las autoridades estatales encargadas de la persecucin del delito (Minis-
terio Pblico) con la finalidad de sancionar penalmente al delincuente por
la responsabilidad penal arriba indicada y una accin civil, que buscar que
los daos, patrimoniales o no patrimoniales, sean resarcidos.

En ese sentido, el legislador peruano, al igual que en muchas legis-

laciones comparadas, ha optado, por una cuestin de economa y celeri-
dad, por un sistema procesal penal que posibilita la acumulacin de la pre-
tensin resarcitoria de naturaleza civil a la pretensin penal en el proce-
so penal.

Por lo general, la pretensin civil resarcitoria se dirige contra la mis-

ma persona del imputado o los coimputados (en este ltimo caso, el monto
de la reparacin debe repartirse de manera solidaria sin importar su grado
de participacin en el evento delictivo), sin embargo, puede darse el caso
que un tercero que sin haber participado en el evento delictivo tenga el de-
ber de coadyuvar o asumir el ntegro del pago de la reparacin civil, como
consecuencia de alguna relacin o vinculacin con el imputado(226), a este
tercero que, a solicitud del Ministerio Pblico o el actor civil, se incorpora
al proceso penal se le denomina tercero civil responsable(227).

(226) Para Gimeno Sendra esta vinculacin con el imputado puede tener lugar en virtud
de una ley, supuestos de culpa civil in vigilando o in eligiendo de personas que se
encuentran bajo la guardia o custodia o mantienen una determinada relacin jurdica
con un tercero, o por don de la autonoma de la voluntad, en virtud de un contrato,
normalmente de seguro, el tercero responde hasta el lmite fijado en dicho convenio,
de los daos que pudiera ocasionar el autor. GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho
Procesal Penal. 2 edicin, Colex, 2007, p.182.
(227) El doctor Pablo Snchez Velarde define al tercero civil responsable como el sujeto
procesal que interviene en el proceso por tener alguna relacin o vnculo con el impu-
tado del delito y que por dicha consideracin coadyuva con el pago de la reparacin
civil. SNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2009,
p.84. Por su parte, Julio Maier considera que el tercero civilmente demandado en el
procedimiento penal es un litiscorte del imputado como demandado civil y, por ende,

363
 Jorge Daz Cabello

Respecto a la regulacin legal del tercero civil en nuestro Cdigo Pro-

cesal Penal debemos de manifestar lo siguiente:

i) Quienes pueden solicitar su incorporacin son el representante del

Ministerio Pblico o el actor civil.

ii) La solicitud de incorporacin del tercero civil responsable deber

contener:

a. Las generales de ley de la persona fsica o la denominacin de la

persona jurdica con las generales de ley de su representante legal.

b. La vinculacin con el imputado.

c. Exposicin de las razones que justifiquen la incorporacin del ter-

cero civil responsable y la prueba que lo sustente.

iii) La solicitud de incorporacin del tercero civil responsable debe

realizarse antes que culmine la investigacin preparatoria.

iv) Solo resulta apelable la resolucin que deniega la constitucin del

tercero civil responsable.

v) El tercero civil responsable goza de los mismos derechos y garan-

tas del imputado en la medida que se refiera a la defensa de sus
intereses patrimoniales.

vi) Una vez que el tercero civil responsable ha sido incorporado como
parte en el proceso penal y debidamente notificado de dicha decisin,
queda obligado a los efectos indemnizatorios que se sealen en la
sentencia, aun cuando no se hubiera apersonado o estuviera rebelde.

vii) Las compaas aseguradoras pueden ser llamadas para responder

por la responsabilidad civil cuando hubiera un contrato que as lo
estipule.

su funcin se vincula a su derecho de resistencia frente a la demanda . MAIER, Julio

B.J. Derecho Procesal Penal. Parte general. Sujetos procesales. Tomo II. Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2004, p.762.

364
Casacin N80-2010-Piura
Audiencia de tutela.
Tema conexo: Audiencia de tutela de derechos.

El imputado puede solicitar al juez de investigacin preparato-

ria tutela de derechos cuando considere que sus derechos no son
respetados.
De conformidad con el artculo 337, inciso 5, del Cdigo Procesal
Penal, el imputado debe instar al juez de la investigacin preparato-
ria a fin de obtener un pronunciamiento judicial, cuando en el trans-
curso de la investigacin preparatoria el fiscal omite pronunciarse
respecto a la solicitud del imputado para la actuacin de una dili-
gencia que considera pertinente y til para el esclarecimiento de los
hechos.
No se vulnera el principio del debido proceso y mucho menos el de-
recho a la tutela jurisdiccional efectiva cuando el fiscal provincial
no verifica todas las pruebas aportadas en la etapa de investigacin
preparatoria y, por ende, no las tiene presente al momento de emitir
su requerimiento fiscal, pues el medio de prueba ofrecido por la de-
fensa tcnica podr ser admitido por el juzgado de la investigacin
preparatoria en la audiencia preliminar.
La motivacin constitucionalmente exigible requiere de una argu-
mentacin que fundamente la declaracin de voluntad del juzgador
y que atienda al sistema de fuentes normativas establecidas. El tribu-
nal debe pronunciarse de modo claro, entendible y suficiente.

Resolucin de fecha 28 de abril de 2011

Materia del recurso

El encausado interpone recurso de casacin por dos motivos: inob-
servancia de normas constitucionales de carcter procesal o material: el

365
 Jorge Daz Cabello

derecho de la prueba, al medio de investigacin y de defensa que integran

el principio del debido proceso y el derecho al plazo razonable y el dere-
cho de peticin que integran el derecho a la tutela jurisdiccional efecti-
va (artculo 429, apartado 1, del Cdigo Procesal Penal) y falta o mani-
fiesta ilogicidad de motivacin (artculo 429, apartado 4, del Cdigo Pro-
cesal Penal). El Colegiado Supremo admiti a trmite el recurso de casa-
cin por los motivos invocados y por la causal de desarrollo de la doctri-
na jurisprudencial.

El encausado alega en el recurso de casacin las siguientes razones:

i) que el encausado o su abogado defensor puede ofrecer la actua-

cin de un medio de investigacin en cualquier momento durante los
ciento veinte das naturales que dure la investigacin preparatoria, y
durante los das de prrroga de la misma en ambos casos, siempre
que no se haya cerrado la investigacin; ii) que el nico lmite para
denegar la actuacin de un medio de investigacin propuesto por la
defensa durante la etapa de investigacin preparatoria o de su prrro-
ga, es la verificacin por la parte del fiscal, de que el medio propues-
to no es pertinente, til ni contundente; iii) que el fiscal ante la pro-
posicin de actuacin de un medio de investigacin por parte de la
defensa debe siempre calificar el pedido o dar respuesta a dicho pe-
dido, no debiendo cerrar la investigacin preparatoria si es que no se
ha pronunciado previamente sobre el pedido formulado; y, iv) que
si se ofreci un medio de investigacin en la etapa de investigacin
preparatoria y el fiscal no calific el pedido, el rgano jurisdiccional
no puede argumentar que en la etapa intermedia puede ofrecer como
prueba el medio de investigacin ofrecido y no actuado por falta de
pronunciamiento del fiscal.

Razonamiento de la Sala Suprema

(...) el inciso uno y cuatro del artculo setenta y uno del Cdigo Pro-
cesal Penal, establece que el imputado puede hacer valer sus derechos
cuando no sean respetados, por s mismo o por abogado defensor, que
tal prerrogativa la Constitucin y las leyes le conceden desde el inicio

366
 La casacin penal

investigacin preparatoria hasta la culminacin del proceso; asimis-

mo, puede acudir en va de tutela al juez de investigacin preparato-
ria para que subsane la omisin o dicte las medidas de correccin o de
proteccin que correspondan.

(...) el VI Acuerdo Plenario Jurisprudencial Penal, nmero cuatro-dos

mil diez/CJ-ciento diecisis de fecha diecisis de noviembre de dos
mil diez, respecto a la tutela de derechos ha establecido que es resi-
dual, o sea, que se restringe a los derechos previstos en el artculo se-
tenta y uno del Cdigo Procesal Penal derecho del imputado, que
cualquier otra argumentacin debe canalizarse a travs de la audien-
cia prevista para ello, en este caso por no haberse provisto un elemen-
to de conviccin; asimismo, el artculo trescientos treinta y siete di-
ligencias de investigacin preparatoria, inciso cuatro y cinco del C-
digo Procesal Penal, establece el derecho que el imputado tiene y que
en este caso por omisin no se expidi la resolucin respectiva, por lo
que debi instar al juez de la investigacin preparatoria a fin de obte-
ner un pronunciamiento judicial, conforme al ltimo inciso indicado.

(...) al referirnos que el seor fiscal como director de la investigacin

preparatoria, tiene la facultad de realizar las diligencias necesarias, las
mismas que dentro de su facultad establecer indicios de responsabili-
dad penal, las mismas que podrn ser admitidas en la etapa intermedia,
mediante una audiencia preliminar, ello no quiere decir que los medios
de pruebas presentados por las partes no sern admitidos y mucho me-
nos tomados en cuenta, ya que, conforme lo establece el inciso dos ar-
tculo ciento cincuenta y cinco del Cdigo Procesal Penal, las prue-
bas se admiten a solicitud del Misterio Pblico o de los dems sujetos
procesales, el juez decidir su admisin mediante auto especficamen-
te motivado y solo podr excluir las que no sean pertinentes y prohi-
bidas por la ley. Por ello, al sealarse que el seor fiscal, al no verifi-
car todas las pruebas aportadas en la etapa de investigacin preparato-
ria y, por ende, no tenerlas presente al momento de emitir su requeri-
miento fiscal, no llega esta decisin a vulnerar el principio del debido
proceso y mucho menos el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva,
ya que como se expuso prrafos arriba, el medio de prueba ofrecido

367
 Jorge Daz Cabello

por la defensa tcnica podr ser admitido por el juzgado de la investi-

gacin preparatoria, finalmente en una audiencia preliminar, conforme
lo regula el inciso cinco numeral a) la peticin contenga la especifi-
cacin del probable aporte a obtener para el mejor conocimiento del
caso y b) el acto probatorio propuesto sea pertinente, conducente y
til. En este caso se dispondr todo lo necesario para que el medio de
prueba se acte oportunamente en el juicio. El pedido de actuacin de
una testimonial (...) el punto que ser materia de interrogatorio (...), as
como el domicilio de los mismos. La resolucin que se dicte no es re-
currible del artculo trescientos cincuenta y dos del Cdigo acotado.

(...) se ha dejado expuesto en la Sentencia Casatoria nmero tres-dos

mil siete/Huaura, de fecha siete de noviembre de dos mil siete, que el
apartado cuatro del artculo cuatrocientos veintinueve del nuevo Cdi-
go Procesal Penal precisa como motivo autnomo de casacin la falta
de motivacin de la sentencia, (...) cuando el vicio resulte de su pro-
pio tenor. Esto ltimo significa que para su anlisis no se ha de acu-
dir a un acto procesal distinto a lo establecido en la norma procesal pe-
nal, por lo tanto, la motivacin constitucionalmente exigible requiere
de una argumentacin que fundamente la declaracin de voluntad del
juzgador y que atienda al sistema de fuentes normativas establecido.
El tribunal debe expresar de modo claro, entendible y suficiente, ms
all que, desde la forma de la misma, sea sucinta, escueta o concisa e
incluso por remisin las razones de un concreto pronunciamiento, en
que se apoya para adoptar su decisin. Asimismo, este Supremo Tri-
bunal tambin ha dejado establecido en la Sentencia Casatoria nmero
cero ocho-dos mil siete/Huaura, de fecha trece de febrero de dos mil
ocho, que respecto a la garanta de motivacin es necesario sealar
que el numeral cinco del artculo ciento treinta y nueve de la Consti-
tucin Poltica del Per establece como uno de los principios y dere-
chos de la funcin jurisdiccional la motivacin escrita de las resolu-
ciones judiciales, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fun-
damentos de hecho en que se sustentan; norma que concuerda con el
artculo doce del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, modificado por el artculo nico de la Ley nmero veintiocho

368
 La casacin penal

mil cuatrocientos noventa, en cuya observancia se debe proceder a la

fundamentacin de las resoluciones correspondientes.

Que, en ese sentido, las decisiones jurisdiccionales que correspondan,

deben ser adecuadamente fundamentadas mediante un razonamiento
jurdico que exprese el porqu de lo que se decide (...) una de las ga-
rantas establecidas por la ley, es el derecho de obtener de los rganos
jurisdiccionales una respuesta motivada, pero razonada y congruente
respecto a las peticiones que se formulen, en este caso, en materia pe-
nal. La exigencia de motivacin como se tiene expuesto, se encuen-
tra regulada en el plano constitucional, en el inciso quinto del artculo
ciento treinta y nueve de la Norma Fundamental; debiendo tenerse en
consideracin que la garanta procesal especfica de motivacin, inte-
gra a su vez la garanta de la tutela jurisdiccional relacionada tambin
con el debido proceso; de ah que toda decisin jurisdiccional debe es-
tar fundamentada con logicidad, claridad y coherencia, lo que permiti-
r entender el porqu de lo resuelto.

Apuntes tericos y jurisprudenciales

El primer acuerdo plenario en pronunciarse acerca de la audiencia de
tutela de derecho prevista en el artculo 71 del Cdigo Procesal Penal fue
el Acuerdo Plenario N4-2010/CJ-116 del 16 de noviembre de 2010 al
que tambin se hace referencia en la casacin objeto de comentario, al res-
pecto debemos de manifestar lo siguiente:

i) Compartimos la idea de la Corte Suprema cuando refiere que la

audiencia de tutela de derechos prevista en el artculo 71 del C-
digo Procesal Penal es residual en el sentido de que opera siempre
y cuando el ordenamiento procesal no especifique un camino de-
terminado para la reclamacin por un derecho fundamental afec-
tado, sin embargo, no estamos de acuerdo cuando afirma en los
fundamentos 10 y 19 que los derechos protegidos a travs de esta
Audiencia de tutela se reduzcan solo a los derechos contemplados
de manera taxativa en el artculo 71 numeral 2 del citado Cdigo,

369
 Jorge Daz Cabello

pues dicha restriccin no se advierte de la redaccin del artculo

71 numeral 4 en el que de manera textual se seala:

Cuando el imputado considere que durante las diligencias preli-

minares o en la investigacin preparatoria no se ha dado cumpli-
miento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respeta-
dos, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebi-
das o de requerimientos ilegales, puede acudir en va de tutela al
juez de la investigacin preparatoria para que subsane la omisin
o dicte las medidas de correccin o de proteccin que correspon-
dan (...) (el resaltado es nuestro).

Como bien podemos apreciar, existe conector lgico o entre la

referencia a los supuestos previstos taxativamente en el artculo 2
numeral 2 y la referencia a otras situaciones no expresa que im-
plique el no respeto de derechos fundamentales del imputado o
el establecimiento de medidas limitativas de derechos o requeri-
mientos ilegales; de otro lado, el propio acuerdo plenario reconoce
en su fundamento 11 que la finalidad esencial de la audiencia de
tutela es la proteccin y resguardo de los derechos del imputado
reconocidos por la Constitucin y las leyes, los cuales no pueden
ser reducidos a los derechos establecidos expresamente en el ar-
tculo 71 numeral 2.

Finalmente, debemos agregar que de una interpretacin a contra-

rio sensu del carcter residual de la audiencia de tutela nos lleva a
la conclusin que este opera en todos los supuestos en que el or-
denamiento procesal no especifique un camino determinado para
la reclamacin por un derecho fundamental afectado.

ii) Respecto a la admisin del requerimiento de la audiencia de tute-

la por parte del imputado, compartimos lo expresado por el Pleno
de la Corte Suprema en el sentido de que el juez de garantas pue-
de rechazar liminarmente la solicitud cuando aprecie manifiesta
intencin del imputado o su abogado defensor de obstruir la labor
de investigacin de la fiscala en vez de debatir sobre la existencia
de un agravio de derechos; asimismo, compartimos el criterio de

370
 La casacin penal

que si el juez de garantas, a la hora de calificar el contenido de la

solicitud, advierte que el agravio se puede constituir en irrepara-
ble si es que se cita a audiencia, excepcionalmente puede resolver
de manera directa y sin audiencia.

Posteriormente, en el Acuerdo Plenario N2-2012/CJ-116 del 26 de

marzo de 2012, la Corte Suprema determina que si bien uno de los de-
rechos especficamente previstos en el artculo 71 numeral 2 del Cdigo
Procesal Penal para la procedencia de la audiencia de tutela es el derecho
del imputado de conocer de manera inmediata y comprensible los cargos
formulados en su contra (ver literal a), en el supuesto que el imputado ad-
vierta que los hechos objeto de imputacin contenidos en la disposicin de
formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria no tienen un
mnimo nivel de detalle que le permita saber el suceso histrico que se le
atribuye y la forma y circunstancias en que pudo tener lugar, la audiencia
de tutela debe ser el ltimo recurso.

En ese sentido la Corte Suprema considera que en primer lugar el

imputado debe acudir al propio fiscal solicitando las subsanaciones corres-
pondientes en orden a la precisin de los hechos atribuidos y solo ante la
desestimacin fiscal o ante la reiterada falta de respuesta de este, de mane-
ra excepcional, y:

(...) solo cuando se est ante una omisin fctica patente o ante un de-
talle de hechos con entidad para ser calificados, de modo palmario, de
inaceptable por genricos, vagos o gaseosos, o no se precise el aporte
presuntamente delictivo del imputado, cabra acudir a la accin juris-
diccional de tutela penal.

Finalmente, la Corte Suprema refiere que en el supuesto descrito, la

funcin del juez de garantas ser inminentemente correctora, disponien-
do la correccin de la imputacin plasmada en la disposicin de formali-
zacin y continuacin de la investigacin preparatoria y que bajo ningn
concepto debe ser anulatoria y menos de archivo o sobreseimiento antici-
pado de la investigacin.

371
Casacin N87-2010-Huaura
Reconocimiento de personas.
Tema conexo: Reconocimiento de personas.

El reconocimiento de personas es una diligencia propiamente de in-

vestigacin que, por lo general, se ejecuta en los dominios de la Po-
lica Nacional; siendo as, este reconocimiento debe ser contrastado
con una determinada relevancia probatoria como la testifical o la pe-
ricia, en la medida que su identificacin puede haberse logrado me-
diante otros medios.
En el recurso de casacin no puede valorarse las pruebas actuadas,
sino verificar que el procedimiento realizado sea el adecuado como
lo establece la norma.

Resolucin de fecha 28 de abril de 2011

Materia del recurso
Los encausados interponen recurso de casacin por tres motivos:
i) inobservancia de garantas constitucionales de carcter procesal: tutela
jurisdiccional efectiva, debido proceso, presuncin de inocencia y motiva-
cin de resoluciones judiciales (artculo 429, apartado 1, del Cdigo Pro-
cesal Penal); ii) inobservancia de normas legales de carcter procesal san-
cionados con nulidad (artculo 429, apartado 2, del Cdigo Procesal Pe-
nal); e iii) ilogicidad en la motivacin (artculo 429, apartado 4, del Cdi-
go Procesal Penal). El Colegiado Supremo, en uso de sus facultades, de-
clar bien concedido el recurso de casacin por la causal de inobservan-
cia de garantas constitucionales de carcter procesal: afectacin al debi-
do proceso.

Los encausados alegan que no se efectu un adecuado reconocimiento

de parte de los agraviados Tong Contreras, Velsquez Daz y Coveas Ga-
rro as como del testigo Dan Nacor Tong Contreras conforme lo exige el
artculo 89 del Cdigo Procesal Penal.

372
 La casacin penal

Razonamiento de la Sala Suprema

(...) el reconocimiento de personas es la diligencia que se realiza ante
los rganos de persecucin, dirigido a reconocer mediante las facul-
tades visuales a quien se supone est involucrado en la participacin
de un hecho punible, sin interesar el grado de participacin delictiva
(Almagro Nosete. Derecho Procesal, Proceso Penal. Tomo II, Terce-
ra Edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, mil novecientos noventa y uno,
pgina doscientos noventa y dos). Debe tenerse presente que el reco-
nocimiento de personas es una diligencia propiamente de investiga-
cin, que por lo general se ejecuta en los dominios de la Polica Na-
cional, siendo as, este reconocimiento debe ser contrastado con una
determinada relevancia probatoria como la testifical o la pericia, en la
medida que su identificacin puede haberse logrado mediante otros
medios.

(...) la agraviada previamente seal las caractersticas fsicas de los

sujetos que participaron en el evento delictivo, y posterior a ello se le
puso a la vista a cinco personas dentro de las cuales se encontraban los
encausados; procediendo la vctima a reconocerlos.

(...) estando a que las declaraciones de reconocimiento se han realiza-

do de acuerdo a ley, y si bien existen contradicciones respecto a deter-
minadas caractersticas incurridas por los agraviados, las cuales son de
carcter subjetivo; sin embargo, el presente recurso no puede valorar
las pruebas actuadas sino verificar que el procedimiento realizado sea
el adecuado como lo establece la norma; siendo as, en el presente pro-
ceso no se ha vulnerado la garanta constitucional del debido proceso;
pues se actu bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediacin
y contradiccin en la actuacin probatoria; tanto ms, que en dichas
diligencias los procesados estaban asistidos por su abogado defensor.

Apuntes tericos y jurisprudenciales

El reconocimiento de persona o tambin denominado reconocimien-
to en rueda, es un acto de investigacin mediante el cual una persona (su-
jeto reconociente), luego de observar a otro individuo (sujeto a reconocer)

373
 Jorge Daz Cabello

conjuntamente con otras personas de caractersticas fsicas semejantes, lo

reconoce e individualiza como el presunto autor o partcipe de un hecho
punible.

Resulta importante precisar que este acto de investigacin, dependien-

do del ordenamiento jurdico procesal, puede ser llevado a cabo solo frente
a los jueces o tribunales de justicia o tambin ante los efectivos de los cuer-
pos policiales. En el caso del Per, si bien no existe obstculo para que los
efectivos policiales lleven a cabo la diligencia de reconocimiento, es ms
el artculo 68, numeral 1 literal e del Cdigo Procesal Penal faculta a la
polica para llevar a cabo las diligencias tendiente a la identificacin fsi-
ca de los autores o participes del delito, entre los cuales se puede incluir
el reconocimiento en rueda, sin embargo, el artculo 189 numeral 3 del ci-
tado Cdigo adjetivo, establece que para que el reconocimiento pueda ser
considerado una prueba anticipada resulta necesario que se practique en la
etapa de investigacin preparatoria y con la presencia del abogado defen-
sor o en su defecto del juez de investigacin preparatoria; al respecto com-
partimos la opinin de Alonso Pea Cabrera cuando refiere que la presen-
cia del abogado defensor y del juez de investigacin preparatoria debe ser
sumatoria y no alternante(228), ello se sustenta en dos cuestiones fundamen-
tales: el pleno respeto del derecho de defensa del imputado, que no pue-
de ser sustituido en ninguna circunstancia por la presencia del juez penal,
y en segundo lugar, por una lectura sistemtica de la disposicin aludida
con el artculo 242 y siguientes referidas a la prueba anticipada, la cual re-
quiere ser actuada ante el rgano jurisdiccional y en presencia de la defen-
sa tcnica del imputado, y ante su ausencia injustificada, con la presencia
del abogado defensor de oficio.

Respecto al reconocimiento de personas resulta importante anotar lo

siguiente: i) como presupuesto al acto de reconocimiento se exige la exis-
tencia de duda respecto a la individualizacin del presunto responsable
de un hecho punible, de tal forma que, como bien refiere el doctor Pablo
Snchez Velarde, cuando la vctima, testigo o coimputado sabe de quin

(228) PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Ob. cit., p.499.

374
 La casacin penal

se trata, esto, cuando exista certidumbre respecto de la persona que se pre-

tende identificar, no se debe llevar a cabo la diligencia, sino ubicar e iden-
tificar a la persona indicada(229); ii) lo antes anotado nos lleva a diferen-
ciar entre actos de identificacin del imputado, entre los cuales se encuen-
tra el reconocimiento en rueda, de los actos de identificacin del impu-
tado mediante los cuales se trata de averiguar los datos de identidad de un
imputado debidamente individualizado; iii) el reconocimiento de perso-
nas consta de dos fases: una primera en la que el sujeto reconocente antes
de efectuar el reconocimiento en sentido estricto describe las caractersti-
cas fsicas de la persona a quien va reconocer, y la segunda fase, en la que
luego de que se pone a la vista del sujeto reconocente al sujeto a reconocer
acompaado de varias personas con caractersticas fsicas similares y este
ltimo identifica a la persona que ha descrito previamente.

(229) SNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p.144.

375
Casacin N106-2010-Moquegua
Derecho a un juez imparcial.
Tema conexo: Juez imparcial.

El derecho al juez imparcial se basa en el derecho a la dignidad del

hombre, por lo tanto, en nuestro pas tiene rango de derecho funda-
mental constitucional en aplicacin del artculo tres de la Constitu-
cin Poltica del Per.
La imparcialidad en materia jurisdiccional est dirigida a evitar que
en la resolucin de los casos incidentales o de fondo quien ejerza la
funcin jurisdiccional no se gue por algn inters distinto a la ade-
cuada aplicacin del derecho.
En cada caso concreto se debe exigir, controlar y garantizar que
quien imparte justicia (juez o tribunal) no se encuentre contamina-
do por intereses ajenos a la legtima resolucin del caso que ha sido
puesto en su conocimiento.
Se afecta el derecho fundamental a un juez imparcial en su aspec-
to objetivo cuando se pretende que los mismos integrantes de una
sala de apelaciones que revocaron una resolucin de sobreseimien-
to definitivo de la acusacin fiscal, pronuncindose sobre la existen-
cia del delito y la responsabilidad del encausado, sean quienes emi-
tan un pronunciamiento de fondo, pues con el anterior pronuncia-
miento ya habran adelantado opinin respecto al objeto del proceso.

Resolucin de fecha 3 de mayo de 2011

Materia del recurso

El encausado interpone recurso de casacin por un motivo: i) inobser-
vancia de garantas constitucionales de carcter procesal: juez imparcial
(artculo 429, apartado 1, del Cdigo Procesal Penal). El Colegiado Supre-
mo declar bien concedido el recurso de casacin por la causal invocada

376
 La casacin penal

para cuyo efecto propone que se determine si se afecta la imparcialidad de

los integrantes de la sala penal de apelaciones en los casos que con ante-
rioridad a la sentencia de vista que emitan hubiesen revocado una resolu-
cin de sobreseimiento definitivo de la acusacin fiscal, debido a que en
el presente caso los integrantes de la sala de apelaciones de Moquegua ya
habran adelantado opinin sobre la existencia del delito y responsabilidad
del encausado al momento de emitir la resolucin que revoc el auto de so-
breseimiento definitivo de la causa.

Razonamiento de la Sala Suprema

(...) el derecho al juez imparcial se encuentra inmerso, entre otros,
en los siguientes instrumentos internacionales de derechos humanos:
i) artculo diez de la Declaracin Universal de Derechos Humanos,
que establece que toda persona tiene derecho, en condiciones de ple-
na igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal in-
dependiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obli-
gaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en mate-
ria penal; ii) artculo catorce punto uno del Pacto Internacional de De-
rechos Civiles y Polticos, que establece que toda persona tendr dere-
cho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribu-
nal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en
la substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada
contra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de
carcter civil; y, iii) artculo ocho punto uno de la Convencin Ameri-
cana sobre Derechos Humanos, que establece que toda persona tiene
derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo ra-
zonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la substanciacin de cual-
quier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin
de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cual-
quier otro carcter.

(...) el derecho al Juez imparcial se basa en el derecho a la dignidad

del hombre, por lo tanto, en nuestro pas tiene rango de derecho funda-
mental constitucional en aplicacin del artculo tres de la Constitucin

377
 Jorge Daz Cabello

Poltica del Per proteccin a futuro de nuevos derechos, en donde

se establece que La enumeracin de los derechos establecidos en este
captulo (artculo dos); no excluye los dems que la Constitucin ga-
rantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad
del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado de-
mocrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno.

(...) el Diccionario de la Lengua Espaola define la imparcialidad

como: Falta de designio anticipado o prevencin a favor o en contra
de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud; por lo
tanto, la imparcialidad en materia jurisdiccional est dirigida a evitar
que en la resolucin de los casos incidentales o de fondo, quien ejerza
la funcin jurisdiccional no se gue por algn inters distinto a la ade-
cuada aplicacin del Derecho su conducta debe ser la de un tercero
ajeno a los especficos intereses de las partes procesales, lo cual tie-
ne correspondencia con la razn de ser de los jueces y tribunales, esto
es la necesidad de que alguien distinto a las partes y a sus intereses sea
quien decida respecto al conflicto social que se ha suscitado declaran-
do la existencia de un hecho e imponiendo la consecuencia jurdica
que resulte adecuada al derecho, siendo en cada caso particular o con-
creto en donde se tendr que exigir, controlar y garantizar que quien
imparte justicia (juez o tribunal) no se encuentre contaminado por in-
tereses ajenos a la legtima resolucin del caso que ha sido puesto en
su conocimiento.

(...) conforme a lo establecido por el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos (caso Piersack c. Blgica), respecto al Magistrado que ha-
br de conocer y resolver un caso concreto, deben verificarse dos tipos
de condiciones: i) imparcialidad subjetiva; que se refiere a su convic-
cin personal respecto del caso concreto y las partes; siendo que la im-
parcialidad personal de un magistrado se presume hasta que se prue-
be lo contrario, por lo tanto, para dar lugar al apartamiento del juez del
conocimiento del proceso en dicho caso tiene que haberse corrobora-
do que este adopt posicin a favor de alguno de los intereses en con-
flicto; y, ii) imparcialidad objetiva; referido a si el juzgador ofrece las
garantas suficientes para excluir cualquier duda razonable respecto

378
 La casacin penal

de la correccin de su actuacin; siendo que para que el juez se apar-

te del conocimiento del proceso en dicho caso tendr que determinarse
si existen hechos ciertos que, por fuera de la concreta conducta perso-
nal del juez, permitan poner en duda su imparcialidad, no exigindose
la corroboracin de que el juez haya tomado partido por alguno de los
intereses en conflicto, basta la corroboracin de algn hecho que haga
dudar fundadamente de su imparcialidad, dado que un juez cuya obje-
tividad en un proceso determinado est puesta en duda no debe resol-
ver en ese proceso, tanto en inters de las partes como para mantener
la confianza en la imparcialidad de la administracin de justicia.

(...) en el caso sub examine los magistrados de la Sala Penal de Apela-

ciones (integrado por los doctores De Amat Peralta, Laura Espinoza y
Carpio Medina) en un primer momento mediante resolucin de fecha
veintisiete de octubre de dos mil nueve, declararon fundada la queja
interpuesta por el representante del Ministerio Pblico contra la reso-
lucin del juez de la investigacin preparatoria que declar improce-
dente el recurso de apelacin contra la resolucin de sobreseimiento y
dispuso que se conceda dicho recurso impugnatorio; luego median-
te resolucin de fecha seis de enero de dos mil diez, declararon nula
la resolucin del juez de la investigacin preparatoria de fecha veinti-
cinco de setiembre de dos mil nueve que declar de oficio el sobresei-
miento de la causa, sustentado en que en la acusacin fiscal existan
proposiciones fcticas que subsuman la conducta del encausado El-
vis Elisban Gutirrez Celis en el tipo penal incriminado, como lo es la
existencia del perjuicio ocasionado, esto es, el haber llenado la letra de
cambio con una suma mayor a lo adeudado (de mil quinientos a cin-
co mil ochocientos cincuenta dlares) que incluso ha sido puesta a co-
bro judicialmente, y el elemento subjetivo con el cual habra actuado
el referido encausado (dolo), disponindose que se realice la audiencia
de control de acusacin correspondiente; y finalmente mediante sen-
tencia de vista de fecha diecisis de julio de dos mil diez, revocaron
la sentencia absolutoria de primera instancia, y reformndola, conde-
naron al encausado recurrente Elvis Elisban Gutirrez Celis por el de-
lito contra el patrimonio - defraudacin, en la modalidad de abuso de
firma en blanco, a dos aos de pena privativa de libertad, suspendida

379
 Jorge Daz Cabello

condicionalmente por el mismo trmino, bajo determinadas reglas de

conducta, con lo dems que contiene, siendo ello as, al ser los mis-
mos magistrados (doctores De Amat Peralta, Laura Espinoza y Car-
pio Medina) los que revocaron la resolucin del juez de la investiga-
cin preparatoria que declar de oficio el sobreseimiento de la cau-
sa, (lo que implic la revisin del control de los elementos de la teo-
ra del delito en el presente caso, entre ellos la tipicidad, debido a que
concluyeron que los hechos denunciados se subsuman en el tipo pe-
nal imputado, conforme a los artculos trescientos cuarenta y cuatro y
trescientos cuarenta y cinco del Cdigo Procesal Penal), y los que lue-
go en segunda instancia emitieron la decisin final condenatoria (revo-
cando una sentencia absolutoria, para lo cual tambin incidieron en la
tipicidad), en el presente caso no se cumpli con la imparcialidad ob-
jetiva que debe tener todo juez o tribunal para resolver un caso concre-
to, dado que antes de que emitieran su decisin final ya tenan una po-
sicin respecto a los hechos investigados, lo cual resulta ser un hecho
concreto que genera duda de imparcialidad en perjuicio del encausado.

La Seccin III, Ttulo IV, captulo V del Cdigo Procesal Penal es-
tablece las figuras jurdicas referidas a la inhibicin y recusacin del
juez y los requisitos para su admisin, a efectos de que no se prive el
derecho a un juez imparcial en una causa penal, establecindose en el
inciso uno del artculo cincuenta y cuatro concordante con el literal e)
del inciso uno del artculo cincuenta y tres del referido texto procesal,
que se puede recusar al juez cuando exista cualquier otra causa, fun-
dada en motivos graves, que afecte su imparcialidad(para la proce-
dencia de la recusacin basta que existan circunstancias que generen
dudas o temor fundado de no encontrarse suficientemente garantizada
la imparcialidad del proceder de quien habr de desempearse como
juzgador, lo cual no significa necesariamente ningn reproche perso-
nal hacia el juez); debindose indicar que el encausado Elvis Elisban
Gutirrez Celis recus a los integrantes de la sala penal de apelacio-
nes que cuestiona antes de que emitieran la sentencia de vista materia
de casacin, solicitud que le fue declarada inadmisible por extempor-
nea mediante resolucin superior emitida por un colegiado penal dis-
tinto, de fecha treinta y uno de mayo de dos mil diez, obrante en copia

380
 La casacin penal

certificada a fojas doscientos ochenta y cuatro; sin embargo, ello no es

bice para que esta Suprema Sala Penal salvaguarde el debido proceso
y el derecho constitucional a un juez imparcial que tiene el encausado
recurrente, ms an si no hubo pronunciamiento de fondo respecto a
la solicitud de recusacin antes aludida.

Apuntes tericos y jurisprudenciales

La imparcialidad del juez, pese a no estar reconocida de manera ex-
presa en nuestra Carta Magna(230), constituye una de las principales garan-
tas fundamentales de todo proceso judicial y es particular del proceso pe-
nal(231). Con el derecho a un juez imparcial se garantiza que el rgano juris-
diccional que va a decidir la resolucin de un caso en particular sea un
tercero sin ningn inters en el objeto del proceso (imparcialidad objeti-
va), ms all de decidir el conflicto conforme al ordenamiento jurdico, ni
vnculo positivo(232) o negativo(233) con una de las partes en conflicto (im-
parcialidad subjetiva)(234).

(230) En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida

en los Expedientes Ns 6149-2006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC (acumulados) cuando
seala El derecho a ser juzgado por jueces imparciales no se encuentra reconocido
expresamente en la Constitucin. Ello, sin embargo, no ha impedido a este Tribunal
reconocer en l a un derecho implcito que forma parte de un derecho expreso. A sa-
ber, del derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la
Constitucin.
(231) Alberto Bovino denomina al principio de imparcialidad principio de principios, pues
considera que el efectivo respecto de las dems garantas fundamentales se tornara
ilusorio si no se garantizara la imparcialidad del tribunal que habr de intervenir en el
caso. En igual sentido, BOVINO, Alberto. Ob. cit., p.45.
(232) Esto se da cuando existe una relacin familiar o amical entre el magistrado y alguna de
las partes.
(233) Cuando la relacin que existe entre el magistrado y alguna de las partes es de enemistad
manifiesta.
(234) En ese sentido Alvaro Prez refiere que: Juez imparcial es aquel que: 1) se esfuerza
por ser equilibrado y ponderado, mesurado y tolerante al mximo; 2) conoce y reconoce
la diferencia, la diversidad y el pluriculturalismo; 3) es ajeno a los parentescos y a las
amistades ntimas, en cuanto pueda incidir en sus actividades judiciales; 4) se aparta en
su vida de la bsqueda de aplausos, de reconocimientos y de la aceptacin de honores
emanados de su funcin judicial. PREZ PINZN, lvaro Orlando. Ob. cit., p.61.

381
 Jorge Daz Cabello

Los jueces, desde la posicin de terceros que ocupan, deben ser extra-
os a ajenos tanto a los sujetos que intervienen en el litigio, sin incli-
narse a ninguno de ellos, como al mismo objeto litigioso y, por lo tan-
to, deben carecer de inters alguno en que el litigio se resuelva a favor
de cualquiera de los contendientes o de una manera u otra manera(235).

Formando parte del derecho a un juez imparcial se encuentra la regla

el que instruye no debe juzgar, conforme al cual, el juez que resuelve
una causa no debe tener ideas preconcebidas ni perjuicios respecto al mis-
mo, en ese sentido el Comit de Derechos Humanos en el caso Kartunnen
vs. Finlandia refiere de manera expresa lo siguiente:

La imparcialidad del tribunal supone que los jueces no deben tener

ideas preconcebidas en cuanto al asunto de que entienden y que no de-
ben actuar de manera que promuevan los intereses de las partes.

Lamentablemente, pese a que la regla es clara, en el Per en los dis-

tritos judiciales en los que an se mantiene vigente el Cdigo de Procedi-
mientos Penales, en los procesos sumarios, el juez que investiga la comi-
sin de un presunto delito y ordena una serie de diligencias, es quien final-
mente emite la sentencia y decide la controversia; de igual manera, en los
procesos ordinarios, las salas superiores, antes que se acten las pruebas
en el juicio oral, tienen en sus manos el expediente penal con todo lo ac-
tuado a nivel preliminar y en la etapa de instruccin con lo cual antes del
inicio del juicio oral ya tiene una idea formada de lo que va resolver en la
sentencia, generando con ello que el juicio oral sea solo un acto formal sin
mayor relevancia para resolver la causa penal.

Lo antes descrito cambia por completo con el Cdigo Procesal Penal,

primero porque desaparece el proceso sumario; segundo, porque la etapa

(235) CORDN MORENO, Faustino. Ob. cit., p.110. En el mismo sentido Csar San Martn
refiere Se exige que el juez est en una posicin alejada del conflicto que debe decidir,
no hay jurisdiccin sin esa lejana. Para evitar estas situaciones la ley prev causales de
abstencin y de recusacin SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal
Volumen I, Grijley, Lima, 2000, p.58.

382
 La casacin penal

de investigacin est a cargo del Ministerio Pblico, dejando solo la labor

de garanta de los derechos fundamentales y las reglas del proceso penal
en el rgano jurisdiccional (juez de investigacin preparatoria); tercero,
porque la etapa intermedia se encuentra a cargo del juez de investigacin
preparatoria, quien es una persona distinta al juez que va a actuar en el jui-
cio oral; cuarto, el juez encargado de llevar a cabo el juicio oral no se en-
cuentra previamente predeterminado por un expediente procesal que le es
entregado previamente, por el contrario, recin conocer los hechos a par-
tir de los alegatos de apertura de las partes y calificar los medios probato-
rios conforme los va percibiendo de manera directa e inmediata durante el
desarrollo de las audiencias.

Esa imparcialidad se centra en el hecho de que el juez debe llegar

totalmente virgen de informacin (...) la imparcialidad exige que el
juez de conocimiento sea bsicamente un tercero imparcial que sim-
plemente escuche(236).

Junto a los problemas de parcialidad expresamente previstos en el ar-

tculo 53 del Cdigo Procesal Penal (causales de inhibicin y recusacin),
tambin existen otros que no se encuentran expresamente regulados, sin
embargo, como bien lo ha sealado la Corte Suprema en el Acuerdo Ple-
nario N3-2007/CJ-116 del 16 de noviembre de 2007, en estos supuestos
Se requiere de la existencia de indicios objetivos y razonables que permi-
tan sostener con rigor la existencia de una falta de imparcialidad, en ese
sentido, el solo hecho de haber interpuesto una demanda de hbeas cor-
pus o amparo o una queja ante el rgano disciplinario del Poder Judicial o
el Consejo Nacional de la Magistratura no sustenta per se una falta de im-
parcialidad del rgano jurisdiccional, a ello se debe agregar que tampoco
constituye un supuesto de imparcialidad cuando se advierta que un juez
tiene un criterio determinado respecto a un tema concreto (como por ejem-
plo cuando ha considerado en distintas sentencias que el robo agravado se
consuma con el poder de disposicin potencial del bien mueble sustrado o

(236) SOLRZANO GARAVITO, Carlos Roberto. Sistema acusatorio y garantas proce-

sales. 2 edicin, Ediciones Nueva Jurdica, Bogot, p.87.

383
 Jorge Daz Cabello

cuando considera que no puede existir confesin sincera en los delitos fla-
grantes), pues ello no refleja en nada un inters por el objeto del proceso ni
una vinculacin con algunas de las partes, sino tan solo, una toma de posi-
cin doctrinaria ajena totalmente al proceso en s(237).

Ligada a la imparcialidad del juez se encuentra el tema de las pruebas

de oficio, pues se cree que el rgano jurisdiccional al solicitar una prueba
que ha sido omitida o no advertida por alguna de las partes lo que est ha-
ciendo es subsanar una omisin a favor de la parte procesal cumpliendo
con ello una labor que en un proceso acusatorio-adversarial le correspon-
de solo a las partes en conflicto, por ello en muchos pases como en la le-
gislacin colombiana existe la prohibicin expresa de que el juez no pue-
da decretar pruebas de oficio(238).

En el Cdigo Procesal Penal si bien es cierto se admite la prueba de

oficio, esto es, de manera excepcional y en los casos expresamente previs-
tos por ley (artculo 155 del nuevo Cdigo Procesal Penal), uno de los ca-
sos expresamente previstos por el nuevo Cdigo Procesal Penal para la
realizacin de la prueba de oficio se encuentra regulado en su artculo 162
referido a la determinacin de la capacidad fsica o psquica de una per-
sona para rendir testimonio en el proceso penal, en dicho supuesto el juez
puede ordenar de oficio la realizacin de una pericia que determine di-
cha condicin. Al respecto, creemos que resulta razonable y no contrario
al principio de imparcialidad, la actuacin de dicho elemento probatorio,
pues el resultado del mismo puede ser a favor de cualquiera de las partes;
as, por ejemplo, si el testigo fue ofrecido por el representante del Ministe-
rio Pblico y, por lo tanto, es un testigo de cargo, las conclusiones del exa-
men pericial podra determinar que el mismo se encuentra en plenas ca-
pacidades psquicas y fsicas, en cuyo caso la versin del testigo de cargo

(237) En ese sentido, el Tribunal Constitucional espaol, citado por Joan Pic I Junoy, ha
referido que no afecta la imparcialidad del juez conocer de un delito distinto, aunque
sea similar, a otro que se instruyo con anterioridad ni tampoco se pone en juego la im-
parcialidad del juez cuando este debe fallar un asunto muy similar a otro enjuiciado por
l con anterioridad. PIC I JUNOY, Joan. Ob. cit., pp. 140 y 141.
(238) Vase el artculo 361 de la Ley N 906 de 2004.

384
 La casacin penal

se ver reforzada, pero puede darse el caso que el examen concluya que
el testigo no cuenta con las capacidades fsicas y/o psicolgicas, en cuyo
caso favorecer al imputado, pues una de las pruebas de cargo en su con-
tra es descartada.

Otras de las restricciones positivas segn el nuevo modelo del nue-

vo Cdigo Procesal Penal, y que se encuentra vinculado al principio de
imparcialidad, es que la posibilidad del juez de interrogar a los imputa-
dos, testigos y peritos queda limitada a situaciones excepcionales; situa-
cin totalmente contraria a lo que se vive hoy en da en los procesos pena-
les llevados a cabo conforme al modelo del Cdigo Procedimientos Pena-
les, pues conforme se advierte de las lecturas de las actas de juzgamiento,
los jueces superiores interrogan con amplitud e inquisicin a los imputa-
dos, agraviados y testigos, incluso podemos observar que en varias ocasio-
nes sus interrogatorios son mucho ms amplios que el desarrollado por las
partes que los ofrecieron como medio probatorio a favor de su teora del
caso, perdiendo con ello toda imparcialidad.

Finalmente, otro de los problemas a los que se enfrenta la imparciali-

dad de un juez es la influencia de los medios de comunicacin, pues mu-
chas veces estos realizan juicios anticipados respecto a la responsabilidad
o inocencia de una persona sometida a un proceso, as, muchas veces nos
hemos topado con titulares en los diarios o noticieros televisivos en los que
sealan directamente a una persona detenida como responsable de un deli-
to cuya investigacin recin se va a iniciar o acaba de iniciarse, o critican
una sentencia o resolucin con el solo argumento de no estar de acuerdo
con la realidad(239).

Mientras la parcialidad objetiva, legalmente determinada, constituye

un fundamento que permita la recusacin por las partes, tanto como
la abstencin por parte del juez, la parcialidad subjetiva es ante todo
un fundamento personal de abstencin para el juez, aunque, de todos

(239) En el mismo sentido BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., p.42.

385
 Jorge Daz Cabello

modos, las partes podran probar las circunstancias como fundamento

de una recusacin(240).

En la jurisprudencia comparada encontramos la sentencia emitida por

el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Piersack contra Bl-
gica del 1 de octubre de 1982(241), que en sus fundamentos 30 a 32, refiere
lo siguiente: a) la imparcialidad del rgano jurisdiccional puede ser apre-
ciada desde dos perspectivas Un aspecto subjetivo, que trata de averi-
guar la conviccin personal de un juez determinado en un caso concreto, y
un aspecto objetivo, que se refiere a si este ofrece las garantas suficientes
para excluir cualquier duda razonable al respecto; b) cuando existe razo-
nes legtimas para dudar de la imparcialidad de un juez en un caso concre-
to, este debe abstenerse de conocerlo, pues lo que est en juego es la con-
fianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad
democrtica, es decir, no solamente est en juego la imagen del magistra-
do sino de todo el Poder Judicial del cual forma parte; c) el simple hecho
de que un juez haya sido miembro del Ministerio Pblico no es razn su-
ficiente para temer que carece de imparcialidad, sin embargo, si un juez,
despus de haber ocupado un departamento del Ministerio Pblico cuya
naturaleza es tal, que deba tratar un determinado asunto en razn de sus
competencias y posteriormente debe conocer el mismo asunto como juez,
los ciudadanos tienen el derecho a temer que no ofrezca las suficientes ga-
rantas de imparcialidad(242).

(240) Ibdem, p.94.

(241) En el citado caso un ciudadano belga presenta una demanda ante el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos contra Blgica por la ausencia de un tribunal independiente e
imparcial establecido por la ley, pues el Presidente del Tribunal que lo juzg y conde-
no por un delito de asesinato haba formado parte del Ministerio Pblico en la fase de
instruccin de su caso.
(242) En el citado caso, unos de los jueces que form parte del tribunal que juzg al seor
Piersack, el seor Van de Walle, haba dirigido la seccin B del departamento del Mi-
nisterio Pblico en Bruselas, responsable de la investigacin dirigida contra el seor
Piersack. Como superior jerrquico de los adjuntos encargados del caso, seora del
Carril y despus seor De Nauw, por lo tanto, poda haber revisado cualquier escrito
que debiera presentarse a los tribunales, discutir con ellos sobre la orientacin que
deba darse al caso, as como asesorarles sobre cuestiones jurdicas.

386
 La casacin penal

El Tribunal Constitucional espaol, en la sentencia emitida en la Cau-

sa N157/1993(243) del 6 de mayo de 1993, manifiesta que el proceso con
todas las garantas (debido proceso) asegura entre otros el principio de im-
parcialidad del juzgador que en el proceso penal se encuentra indisoluble-
mente ligado al principio acusatorio. Respecto a la imparcialidad objetiva,
refiere que este asegura que los jueces y magistrados que intervengan en
la resolucin de la causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni per-
juicios que en su nimo pudiera quiz existir a raz de una relacin o con-
tacto previo con el objeto del proceso, por haber sido instructores de la
causa (...) por haber ostentado, con anterioridad, la condicin de acusado-
res (...) o, en fin, por su previa intervencin en otra instancia del proceso,
procediendo en estos supuestos la abstencin o recusacin del magistrado
a fin de asegurar la confianza de los justiciables en una justicia objetiva y
libre de toda sobra de prejuicio o prevencin.

(243) En este caso, se interpuso un recurso de inconstitucional contra el artculo 219.10 de la

Ley Orgnica del Poder Judicial espaol que estableca como causal de abstencin o
recusacin del juez haber actuado como instructor de la causa penal o haber resuelto
el pleito o causa en anterior instancia y omitir el supuesto de que el Juez haya resuelto
la causa en la instancia mediante sentencia luego anulada en apelacin por haberse in-
currido en vicios de procedimientos y devuelto nuevamente al juez que haba emitido
la sentencia anulada, pues se consideraba que dicho supuesto vulneraba el principio de
imparcialidad. Respecto a la norma sealada, el Tribunal Constitucional espaol re-
fiere que dicha norma lo que trata de evitar es que en el juicio o resolucin del recurso
influya la conviccin previa que un juez se haya formado sobre el fondo de un asunto al
decidir en anterior instancia o al realizar actos de investigacin como instructor, lo que
pone en riesgo su imparcialidad. Respecto al caso planteado, el Tribunal Constitucio-
nal espaol lo desestim por considerar que la conviccin expuesta en la sentencia que
culmina un procedimiento viciado se form defectuosamente y es, por ello, merecedo-
ra de reproche, de tal modo que el ordenamiento bien puede exigir al juez que cometi
la infraccin procesal que repare, primero, los vicios determinantes de la nulidad y
que pondere, despus, la trascendencia de lo nuevamente actuado sobre la sentencia
en su da dictada, modificando incluso, si preciso fuera, la apreciacin expuesta enton-
ces sobre la responsabilidad del acusado, dejando abierta la posibilidad de cuestionar
la imparcialidad del juez cuando la reparacin de los vicios de procedimiento por el
propio juez que ya sentenci pudiera engendrar en el justiciable y en la comunidad,
en general un recelo de parcialidad o, por mejor decir, un temor racional a que lo
nuevamente actuado no fuera en absoluto tenido en cuenta a la hora de dictar la nueva
resolucin de fondo.

387
 Jorge Daz Cabello

En cuanto al aspecto subjetivo de la imparcialidad, Jos Bonet Nava-

rro refiere que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso
(244)

Hauschildt contra Dinamarca del 1 de octubre de 1982, ha reconocido que

la imparcialidad personal de un magistrado se presume salvo prueba en
contrario, por ello considera que la opinin del acusado debe tenerse en
cuenta, pero no juega un papel decisivo, pues el elemento determinante
consiste en saber si los temores del interesado pueden considerarse objeti-
vamente justificados.

(244) BONET NAVARRO, Jos y otros. El proceso penal en la doctrina del Tribunal Cons-
titucional (1981-2004). Editorial Aranzadi, Navarra, 2005, pp.139 y 140.

388
Casacin N107-2010-La Libertad
Prevalencia del autor sobre la vctima en los casos de violacin se-
xual, motivacin lgica, clara y coherente, valoracin de la prueba
personal en segunda instancia.
Tema conexo: Valoracin de la prueba personal en segunda instancia.

La agravante descrita en el ltimo prrafo del artculo 173 del Cdi-

go Penal se sustenta en deberes de responsabilidad institucional, de
tal forma que cualquier persona que tenga un grado jerrquico que le
permita ostentar un mejor posicionamiento o estatus respecto a sus
subordinados no puede aprovecharse de ello para violentar ni la li-
bertad, ni la indemnidad sexual; no siendo necesario que exista de
manera objetiva alguna interaccin entre el sujeto activo y la vcti-
ma, pues el conocimiento de la posicin o el cargo es suficiente para
generar esa particular condicin de supremaca de una persona so-
bre otra y la utilizacin indebida de ello es lo que se sanciona con la
citada agravante.
Toda decisin jurisdiccional debe estar fundamentada con logicidad,
claridad y coherencia, lo que permitir entender el porqu de lo
resuelto.
El artculo 425 del nuevo Cdigo Procesal Penal no impide que en
segunda instancia se efecte una evaluacin o anlisis sobre la prue-
ba personal actuada en primera instancia, sino nicamente establece
como exigencia que pone de relieve la importancia de la inmedia-
cin en la actuacin probatoria que existan nuevas pruebas.

Resolucin de fecha 14 de abril de 2011

Materia del recurso
El encausado interpone recurso de casacin por cuatro motivos: i) desa-
rrollo de la doctrina jurisprudencial (artculo 427, inciso 4, del Cdigo Pro-
cesal Penal); ii) inobservancia de preceptos constitucionales (artculo 429,

389
 Jorge Daz Cabello

apartado 1, del citado Cdigo Adjetivo); iii) infraccin de una ley penal ma-
terial: ltimo prrafo del artculo 173 del Cdigo Penal (artculo 429, apar-
tado 3, del Cdigo Procesal Penal); y, iv) falta de motivacin (artculo 429,
apartado 4, del Cdigo Procesal Penal). El Colegiado Supremo en uso de
su facultad de correccin declar bien concedido el recurso de casacin por
las causales de infraccin de una ley penal material y falta de motivacin.

El sentenciado refiere que se ha aplicado indebidamente el ltimo p-

rrafo del artculo 173 del Cdigo Penal, en el sentido que su condicin
de director del Colegio Privado Guillermo Miller justificara dicha aplica-
cin, sin embargo, para ello debi verificarse si dicha posicin hubiera ge-
nerado una particular autoridad sobre la vctima o que tal condicin haya
generado que se deposite en el imputado la confianza de la vctima a la que
alude el citado tipo penal, lo que debe ser consecuencia de una interaccin
fctica objetiva entre el sujeto activo y la vctima, lo que no ocurri en el
presente caso, pues el imputado no era profesor de la vctima y menos ella
era alumna del centro educativo.

Razonamiento de la Sala Suprema

La agravante descrita en el ltimo prrafo del artculo ciento setenta y
tres del Cdigo Penal encuentra sustento, pues se basa en casos como
en el que es materia de evaluacin en deberes de responsabilidad ins-
titucional, en efecto, cualquier persona que tenga un grado jerrquico
que le permita ostentar un mejor posicionamiento o estatus respecto a
sus subordinados, no puede aprovecharse de ello para violentar ni la
libertad en caso de mayores de catorce aos de edad, ni la indemni-
dad sexual en caso de menor de catorce aos de edad, lo que eviden-
temente ha sucedido en el caso materia de anlisis, no siendo necesa-
rio que exista de manera objetiva alguna interaccin entre el sujeto
activo y la vctima, pues el conocimiento de la posicin o el cargo es
suficiente para generar esa particular condicin de supremaca de una
persona sobre otra y la utilizacin indebida de ello es lo que se sancio-
na con la agravante aplicada al encausado, en tal virtud, se concluye
que no es de recibo el citado motivo casacional.

390
 La casacin penal

(...) la garanta procesal especfica de motivacin, integra a su vez la

garanta de la tutela jurisdiccional relacionada tambin con el debido
proceso; de ah que toda decisin jurisdiccional debe estar fundamen-
tada con logicidad, claridad y coherencia, lo que permitir entender el
por qu de lo resuelto.

(...) el artculo cuatrocientos veinticinco del Cdigo Procesal Penal

no impide que en segunda instancia se efectu una evaluacin o an-
lisis sobre la prueba personal actuada en primera instancia, sino ni-
camente establece como exigencia -que pone de relieve la importan-
cia de la inmediacin en la actuacin probatoria- que existan nuevas
pruebas (...).

Apuntes tericos y jurisprudenciales

Frente a la imposibilidad de que el tribunal de segunda instancia, ad
quem, pueda efectuar una valoracin de las pruebas efectuadas por el tri-
bunal de primera instancia que requieran la vigencia de los principios de
inmediacin, publicidad y contradiccin, como los son las pruebas de ca-
rcter personal, Vicente Gimeno Sendra considera que existen dos posibi-
lidades: i) que se d la apelacin amplia que permita al Tribunal de Segun-
da instancia, en un segundo juicio oral, volver practicar dichas pruebas de
valoracin personal; o ii) establecer la exigencia de grabacin en DVD de
los juicios orales que podran ser reproducidos en una sesin de vista de
segunda instancia, en la que el tribunal podra fundar su conviccin toman-
do en consideracin los efectos favorables de la inmediacin(245). Conside-
ramos que la segunda propuesta es la ms viable, pues la implementacin
de un modelo recursal amplio en el que se pueda actuar las pruebas indis-
tintamente, incrementara desmesuradamente la carga procesal en las ins-
tancias superiores.

En la sentencia emitida en el Expediente N06846-2006-PHC/TC del

25 de setiembre de 2006, el Tribunal establece que:

(245) GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. cit., p.484.

391
 Jorge Daz Cabello

De acuerdo con el principio de inmediacin, la actividad probatoria

debe transcurrir en presencia del juez encargado de pronunciar senten-
cia, puesto que solo de esta manera se garantiza que exista un contacto
directo entre el juzgador y los medios de prueba aportados al proceso,
que permitir a este ponderarlos en forma debida y plasmar sus con-
clusiones en forma suficiente y razonada al momento de emitir senten-
cia condenatoria.

Tambin resulta importante traer a colacin la jurisprudencia del Tri-

bunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia emitida en el caso
Destrehem contra Francia del 18 de mayo de 2004, el Tribunal Europeo
consider que el tribunal de segunda instancia no puede fundar la conde-
na de un imputado en una interpretacin nueva de testimonios que no ha
odo, pues solo puede revocar tales declaraciones si previamente ha escu-
chado a los testigos.

392
Casacin N128-2010-Arequipa
Regularizacin tributaria como causal material de exclusin de pena.
Tema conexo: Carcter vinculante de los acuerdos plenarios emiti-
dos por la Corte Suprema.

La regularizacin tributaria prevista en el artculo 189 del Cdigo

Tributario, modificado por la Ley N27038, constituye una causa
material de exclusin de pena concebida procesalmente como un
impedimento procesal, cuyo efecto es, de un lado, excluir la punibi-
lidad del hecho tpico, antijurdico y culpable, y, de otro lado, impe-
dir la iniciacin del proceso penal.
La regularizacin tributaria est sujeta a dos requisitos esenciales:
i) la regularizacin en forma voluntaria o espontnea antes de que la
fiscala inicie diligencias preliminares de averiguacin sobre la po-
sible comisin de un delito tributario o que el rgano administra-
dor del Tributo notifique un requerimiento especfico, vinculado a
un delito tributario concreto, enmarcado temporalmente o en cuyo
requerimiento se realice referencia a las conductas delictivas que le
dan por su naturaleza relevancia penal; y ii) el pago total de la deuda
tributaria o devolucin del reintegro, saldo a favor o cualquier otro
beneficio tributario obtenido indebidamente.
La regularizacin tributaria abarca tanto el conjunto de delitos com-
prendidos en la Ley Penal Tributaria, en tanto y en cuanto perjudi-
quen la Hacienda Pblica: omisin del pago de tributos debidos u
obtencin efectiva de beneficios tributarios entendidos ampliamen-
te, en cuya virtud se comprende a todos los mecanismos que por el
resultado disminuyen o eliminan la carga tributaria, como las posi-
bles irregularidades contables y otras falsedades instrumentales que
se hubieran cometido exclusivamente con relacin a la deuda tribu-
taria objeto de regularizacin.

393
 Jorge Daz Cabello

Resolucin de fecha 16 de agosto de 2011

Materia del recurso

El encausado interpone recurso de casacin por un motivo: i) apar-
tamiento de la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema (artculo
429, apartado 5, del Cdigo Procesal Penal). El Colegiado Supremo decla-
r bien concedido el recurso de casacin por el apartamiento de la doc-
trina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema de la Repbli-
ca en el Acuerdo Plenario N2-2009/CJ-116.

El encausado alega que el auto de vista que cuestiona se aparta de la

doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema de la Repbli-
ca en el Acuerdo Plenario N2-2009/CJ-116 de fecha 13 de noviembre de
2009, por cuanto convierte el segundo prrafo del apartado doce del re-
ferido acuerdo plenario, que desarrolla el contenido del concepto de re-
querimiento en dos conceptos, hechos, circunstancias o razones distin-
tas (requerimiento y referencia), cuando es solo una, esto es, el requeri-
miento especfico, vinculado a un delito tributario concreto y enmarcado
temporalmente.

(...) sin embargo, no se tuvo en cuenta que, conforme al artculo cien-

to ochenta y nueve del Cdigo Tributario, para que opere la excusa ab-
solutoria, se tienen que producir solo dos supuestos: i) regularizacin
de la situacin tributaria antes de la investigacin fiscal; hecho que en
el caso se ha cumplido, por cuanto cancel la deuda tributaria el trein-
ta y uno de octubre de dos mil siete, mientras que la formalizacin de
la investigacin preparatoria aconteci el seis de noviembre de dos mil
ocho; y ii) regularizacin de la situacin tributaria antes de un requeri-
miento de la Sunat, especfico, vinculado a un delito concreto y enmar-
cado temporalmente; lo que se cumpli, debido a que no se le remi-
ti requerimiento alguno con las caractersticas indicadas; por lo tanto,
la Sala Penal Superior cre un supuesto distinto referencia en resolu-
cin que no debe ser tomado en cuenta, por no encontrarse estableci-
do en la Ley Tributaria y el Acuerdo Plenario respectivo.

394
 La casacin penal

Razonamiento de la Sala Suprema

(...) el Acuerdo Plenario N2-2009/CJ-116 de fecha trece de no-
viembre de dos mil nueve, emitido por las Salas Penales Permanente y
Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, establece
de importancia para el presente caso como doctrina legal respec-
to al tema de regularizacin tributaria lo siguiente: a) el artculo ciento
ochenta y nueve del Cdigo Tributario, modificado por la Ley nmero
veintisiete mil treinta y ocho, incorpora una causa material de exclu-
sin de pena concebida procesalmente como un impedimento proce-
sal, cuyo efecto es, de un lado, excluir la punibilidad del hecho tpico,
antijurdico y culpable, y, de otro lado, impedir la iniciacin del proce-
so penal, prescribiendo la citada norma, en sus prrafos segundo, ter-
cero y cuarto que No procede el ejercicio de la accin penal por par-
te del Ministerio Pblico, ni la formulacin de denuncia penal por de-
lito tributario por parte del rgano administrador del tributo cuando se
regularice la situacin tributaria, en relacin con las deudas origina-
das por la realizacin de algunas de las conductas constitutivas del de-
lito tributario contenidas en la Ley Penal Tributaria, antes de que se
inicie la correspondiente investigacin fiscal o a falta de esta, el rga-
no Administrador del Tributo notifique cualquier requerimiento en re-
lacin al tributo y periodo en que se realizaron las conductas seala-
das. La improcedencia de la accin penal contemplada en el prrafo
anterior, alcanzar igualmente a las posibles irregularidades contables
y otras falsedades instrumentales que se hubieran cometido exclusiva-
mente con relacin a la deuda tributaria objeto de regularizacin y Se
entiende por regularizacin el pago de la totalidad de la deuda tributa-
ria o en su caso la devolucin del reintegro, saldo a favor o cualquier
otro beneficio tributario obtenido indebidamente. En ambos casos la
deuda tributaria incluye el tributo, los intereses y las multas; b)la re-
gularizacin tributaria, en aras de alentar la regularizacin tributaria
y su propia eficacia, y acudiendo a un argumento a fortiori, abar-
ca tanto el conjunto de delitos comprendidos en la Ley Penal Tributa-
ria, en tanto en cuanto perjudiquen la Hacienda Pblica: omisin del
pago de tributos debidos u obtencin efectiva de beneficios tributarios
entendidos ampliamente, en cuya virtud se comprende a todos los

395
 Jorge Daz Cabello

mecanismos que por el resultado disminuyen o eliminan la carga tri-

butaria, como por imperio del tercer prrafo del artculo ciento ochen-
ta y nueve del Cdigo Tributario (...) las posibles irregularidades con-
tables y otras falsedades instrumentales que se hubieran cometido ex-
clusivamente con relacin a la deuda tributaria objeto de regulariza-
cin. La extensin de la impunidad, en estos casos, solo puede admi-
tirse en la medida en que estas carezcan de autonoma punitiva frente
a los delitos tributarios; es decir, aquellas irregularidades contables y
falsedades realizadas con finalidad y efectos exclusivos de tipo tribu-
tario; c) la regularizacin tributaria est sujeta a dos requisitos esen-
ciales: i) la regularizacin o actuacin voluntaria a travs de una auto-
denuncia; esta exigencia o condicionante temporal plantea que la re-
gularizacin se realice en forma voluntaria o espontnea, la que debe
concretarse antes de la intervencin de la autoridad tributaria o penal.
De otro lado, la regularizacin no necesariamente debe ser obra del
obligado; adems, los motivos internos que determinan la regulariza-
cin no son relevantes, solo lo es el momento en que tiene lugar; ii) el
pago total de la deuda tributaria o devolucin del reintegro, saldo a fa-
vor o cualquier otro beneficio tributario obtenido indebidamente; no
solo se trata de que se formule una autodenuncia a travs de una decla-
racin rectificatoria, sino de que pague efectivamente la deuda tributa-
ria o efecte la devolucin correspondiente; d) El delito tributario des-
de la reforma de la Ley Penal Tributaria por el nuevo Cdigo Procesal
Penal en especial del artculo ocho es un delito de persecucin p-
blica a cargo del Mnisterio Pblico, aunque con la necesaria interven-
cin de la autoridad administrativa tributaria. A partir de esas modi-
ficaciones tiene sentido que la regularizacin pueda realizarse: (i) an-
tes de que la Fiscala inicie diligencias preliminares de averiguacin
sobre la posible comisin de un delito tributario no necesariamente,
como era antes de la reforma, una denuncia por delito tributario debe
ser de previo conocimiento de la autoridad tributaria, aunque su ulte-
rior intervencin es preceptiva; y, en su defecto ante la inexistencia
de la intervencin de la Fiscala, del inicio de actuaciones de averigua-
cin, (ii) antes que el rgano administrador del tributo notifique un
requerimiento en relacin al tributo y periodo en que se realizaron las

396
 La casacin penal

conductas presuntamente delictivas sealadas. El requerimiento de la

administracin tributaria debe ser especfico, vinculado a un delito tri-
butario concreto, enmarcado temporalmente. El bloqueo a la regula-
rizacin necesita de un requerimiento expreso en cuanto al delito pre-
suntamente cometido o la referencia a las conductas delictivas que le
dan por su naturaleza relevancia penal; y e) la nica causa material de
exclusin de punibilidad es aquella, referida a la regularizacin tribu-
taria y esta importa no el aplazamiento o el fraccionamiento del pago
sino su total cancelacin. Esta exigencia es compatible con la finalidad
de poltica fiscal de toda regularizacin tributaria, que persigue que se
paguen los tributos, no solo que espontnea o voluntariamente se indi-
que el faltante, nica posibilidad que hara cesar la necesidad de pena.

(...) en concreto, es de relevancia precisar que el Acuerdo Plenario

N2-2009/CJ-116 determina que la regularizacin tributaria (pago to-
tal de la deuda tributaria) es causal de exencin de pena respecto a la
comisin de un delito tributario, si se realiza voluntariamente (autode-
nuncia) y antes que la fiscala inicie diligencias preliminares de averi-
guacin sobre la posible comisin de un delito tributario o que el r-
gano administrador del tributo notifique un requerimiento especfico,
vinculado a un delito tributario concreto, enmarcado temporalmente o
en cuyo requerimiento se realice referencia a las conductas delictivas
que le dan por su naturaleza relevancia penal.

(...) de los actos de administracin tributaria anotados, no se advierte

que antes de que la empresa haya realizado el total del pago de la deu-
da tributaria treinta y uno de octubre de dos mil siete, se le haya no-
tificado requerimiento especfico, vinculado a un delito tributario con-
creto, enmarcado temporalmente o en el que se realice referencia a las
conductas delictivas que le dan por su naturaleza relevancia penal, o
se haya iniciado la investigacin penal respectiva; por lo tanto, corres-
ponde en el presente caso, la aplicacin de la exencin de pena pre-
vista en el artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo Tributario; sin
perjuicio de indicar que el fundamento del auto de vista por el cual se
concluye que no es aplicable al caso in comento la exencin de pena,
resulta contrario a la doctrina legal establecida en el Acuerdo Plenario

397
 Jorge Daz Cabello

N02-2009/CJ-116, por cuanto, la Resolucin N052-03-0000689 de

fecha tres de marzo de dos mil est referida a una resolucin de de-
terminacin de deuda, emitida debido a las declaraciones rectificato-
rias de la empresa A & D Ingenieros EIRL correspondientes a los me-
ses de abril y octubre de dos mil ocho (periodos tributarios cuestiona-
dos), por cuya razn se precisa en la misma, que es emitida por utili-
zar comprobantes de pago que corresponden a operaciones no reales,
lo cual no constituye un requerimiento con la forma legal previamen-
te anotada; ms an si se tiene en cuenta que, como se ha referido an-
teriormente, en aras de alentar la regularizacin tributaria y su propia
eficacia, y acudiendo a un argumento a fortiori, abarca tanto el con-
junto de delitos comprendidos en la Ley Penal Tributaria, en tanto y
en cuanto perjudiquen la Hacienda Pblica: omisin del pago de tri-
butos debidos u obtencin efectiva de beneficios tributarios enten-
didos ampliamente, en cuya virtud se comprende a todos los mecanis-
mos que por el resultado disminuyen o eliminan la carga tributaria,
como por imperio del tercer prrafo del artculo ciento ochenta y nue-
ve del Cdigo Tributario (...) las posibles irregularidades contables y
otras falsedades instrumentales que se hubieran cometido exclusiva-
mente en relacin a la deuda tributaria objeto de regularizacin. La
extensin de la impunidad, en estos casos, solo puede admitirse en la
medida en que estas carezcan de autonoma punitiva frente a los deli-
tos tributarios; es decir, aquellas irregularidades contables y falseda-
des realizadas con finalidad y efectos exclusivos de tipo tributario, lo
cual aconteci en el caso sub examine.

Con base en lo antes sealado la Sala Suprema Penal declar FUN-

DADO el recurso de casacin por apartamiento de la doctrina jurispruden-
cial establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica: Acuerdo
Plenario N2-2009/CJ-116 de fecha trece de noviembre de dos mil nueve.

Apuntes tericos y jurisprudenciales

En la sentencia emitida en el Expediente N03725-2009-PHC/TC del
25 de mayo de 2009, el Tribunal Constitucional ha dejado sentado que la
inaplicacin de los acuerdos plenarios al caso concreto, en sede penal, es

398
 La casacin penal

un asunto que compete a la justicia ordinaria y no al Tribunal Constitucio-

nal, criterio que ha repetido en las sentencias expedidas en los Expedien-
tes Ns03980-2010-PHC/TC, 00794-2012-PHC/TC y 02643-2012-PHC/
TC, del 11 de marzo de 2011, 20 de abril de 2012 y 6 se setiembre de 2012,
respectivamente.

En la sentencia expedida en el Expediente N06157-2008-PHC/TC

del 17 de setiembre de 2010, el Tribunal Constitucional considera que
constituye una intromisin inaceptable en la autonoma e independencia
del juez que la Corte Suprema de Justicia de la Repblica a travs de un
acuerdo plenario le imponga al juez el sentido en que se debe resolver de-
terminadas solicitudes o le fije parmetros que relativicen su funcin. En
ese sentido manifiesta que:

El problema no es que la Corte Suprema de Justicia emita acuerdos

plenarios o precedentes vinculantes; al contrario, ello es sumamente
deseable, a efectos de afianzar la seguridad jurdica en nuestro orde-
namiento; el problema se presenta cuando se utiliza estos mecanismo
para determinar cmo deben pronunciarse los jueces en determinados
supuestos. En ese sentido, cabe sealar que la importancia de los pre-
cedentes vinculantes est en como integran el ordenamiento jurdico,
complementndolo ante la existencia de los vacos normativos que se
presentan, pero en modo alguno pueden servir para determinar cmo
se debe resolver en determinados supuestos.

En la sentencia emitida en el Expediente N00751-2010-PHC/TC del

15 de junio de 2010, el Tribunal Constitucional, en referencia al segun-
do prrafo del artculo 22 del Cdigo Penal referido a la restriccin de la
aplicacin de la responsabilidad restringida por la edad, reconoce que de
acuerdo a lo sealado en el Acuerdo Plenario N4-2008/CJ-116 (fojas 17,
queda a criterio del juez la reduccin prudencial de la pena y/o la inaplica-
cin del segundo prrafo del artculo antes mencionado.

En la sentencia expedida en el Expediente N04235-2010-PHC/TC

del 11 de agosto de 2011, el Tribunal Constitucional, reiterando lo seala-
do en la sentencia emitida en el Expediente N02730-2006-AA/TC del 21

399
 Jorge Daz Cabello

de junio de 2006, reconoce a la Corte Suprema de Justicia de la Repblica

como supremo intrprete de la ley.

De las jurisprudencias emitidas hasta el da de hoy por el mximo in-

terprete de la Constitucin se advierte un reconocimiento a la Corte Supre-
ma de mximo intrprete de la ley y como tal las interpretaciones que este
realice de las disposiciones legales a travs de los acuerdos plenarios resul-
tan vinculantes salvo aquellos supuestos en los que mediante acuerdos ple-
narios se determina al juez a resolver en ciertos supuestos.

400
Casacin N145-2010-Lambayeque
Diferencia del delito de extorsin con el delito de robo.
Tema conexo: Delito de extorsin.

En el caso del delito de extorsin el sujeto activo usa la coaccin, vis

compulsiva y vis absoluta, como medio para obligar a otro a otor-
garle al agente u otra persona una ventaja econmica indebida u otra
ventaja de cualquier otra ndole y se consuma cuando se produce el
apoderamiento en forma ilegtima de un bien mueble, sustrayndo-
lo del lugar donde se encuentre, a diferencia del robo en que el apo-
deramiento es entendido como arrebato y posterior huida del agen-
te del delito, usando igualmente la violencia para doblegar la capa-
cidad defensiva de la vctima, de donde se colige que estos delitos
son excluyentes entre s.

Resolucin de fecha 10 de noviembre de 2011

Materia del recurso

El encausado interpone recurso de casacin por dos motivos: i) inob-
servancia de garantas constitucionales de carcter procesal (artculo 429,
apartado 1, del Cdigo Procesal Penal); y ii) errnea interpretacin de una
norma penal: artculo 200 del Cdigo Penal (artculo 429, apartado 3, del
Cdigo Procesal Penal). El Colegiado Supremo en uso de su facultad de
correccin admiti el trmite del recurso de casacin por la causal de err-
nea interpretacin de una norma penal: artculo 200 del Cdigo Penal.

El encausado sustenta su recurso de casacin en lo siguiente: i) existen

deficiencias en la sentencia impugnada al definir el elemento tpico y pro-
pio de la conducta extorsiva, pues no se precis si la conducta desplegada
fue mediante el empleo de violencia o amenaza; ii) que existi una errnea
interpretacin del artculo 200 del Cdigo Penal, pues el nimo de su pa-
trocinado fue el de robar y no el de extorsionar; iii) que se le ha condena-
do con base en una responsabilidad objetiva, la cual se encuentra proscrita

401
 Jorge Daz Cabello

por el artculo VII del Ttulo Preliminar del acotado Cdigo; y, iv) que se
viol el principio de proporcionalidad de la pena al no fijarse la pena con-
creta a su patrocinado por debajo del mnimo legal y a partir de all apli-
carse los beneficios que por confesin sincera y conclusin anticipada del
proceso le correspondan.

Razonamiento de la Sala Suprema

(...) los encausados Vctor Ricardo Cueva Jibaja y Eduardo Enrique
Bazn Salazar, usando como modos facilitadores la vis compulsiva o
intimidacin obligaron con amenazas a la agraviada Dora Silvia Daz
Gutirrez a hacer la entrega de ventaja patrimonial econmica, consis-
tente en suma de dinero y la compra de un celular. Que, a diferencia
del delito de robo, la accin se consuma cuando se produce el apode-
ramiento en forma ilegtima de un bien mueble, sustrayndolo del lu-
gar donde se encuentra, e igualmente concurren los medios facilitado-
res vis compulsiva y vis absoluta, pero en este caso, el apoderamien-
to es entendido como arrebato y posterior huida del agente del deli-
to, usando igualmente la violencia para doblegar la capacidad defen-
siva de la vctima, situacin que no concurre en el delito de extorsin,
puesto que en este ilcito el sujeto activo usa la coaccin como medio,
por lo que el verbo rector es el obligar a otro, de donde se colige que
estos delitos son excluyentes entre s.

Apuntes tericos y jurisprudenciales

El delito de extorsin es un delito pluriofensivo que no solo protege
el patrimonio del sujeto pasivo sino tambin su libertad de disposicin de
sus derechos patrimoniales(246), lo cual se ve afectado cuando la coercin

(246) En ese sentido, Fontn Balestra refiere que la extorsin lesiona no solo la propiedad sino
tambin la libertad individual. FONTN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Parte
especial. Actualizado por Guillermo A. C. Ledesma. 16 edicin actualizada, Abele-
do-Perrot, Buenos Aires, p.464. Similar posicin sostiene Juan Jos Gonzlez Rus en
CARMONA SALGADO, Concepcin; COBO DEL ROSAL, Manuel, GONZLEZ
RUS, Juan Jos y otros. Ob. cit., p.416.

402
 La casacin penal

le impide elegir el objeto de su prestacin(247), adems cuando para lograr

su cometido el sujeto activo mantiene de rehn a la vctima (dos ltimos
prrafos del artculo 200 del Cdigo Penal al que haremos referencia ms
adelante), adems del patrimonio, se tutela la libertad ambulatoria de la
persona(248).

Otras diferencias que podramos hallar entre la extorsin y el robo,

adicionales a las establecidas en la casacin objeto de anlisis es que si
bien ambos tipos penales contemplan la violencia o amenaza como medio
de comisin, el comportamiento es distinto, as en el caso del robo se exi-
ge una actuacin activa del agente a travs de la sustraccin lo que impli-
ca su posterior apoderamiento, mientras que en la extorsin se incrimina
a quien obliga, donde quien realiza el comportamiento activo es el su-
jeto pasivo a travs de un acto de disposicin de su patrimonio a favor del
agente; y, tercer lugar, en la extorsin el ataque patrimonial puede recaer
sobre bienes muebles o inmuebles, mientras que en el robo solo se afecta
a los bienes muebles.

Respecto a la diferencia entre el delito de extorsin y de secuestro,

compartimos la opinin de Alonso Pea Cabrera(249) cuando refiere que
para que no exista una dualidad de preceptos legales aplicables al caso en
que se prive a una persona de su libertad para obtener un provecho ilcito
(ltimos prrafos del artculo 200 del Cdigo Penal referido a los supues-
tos en que para obtener un provecho econmico el agente mantiene en re-
hn a una persona y el artculo 152 del citado Cdigo cuando el mvil de la
privacin de libertad de una persona sea lucrativo), se debera de eliminar
el supuesto de mantener en rehn a una persona del tipo penal de extorsin

(247) DAMIANOVICH DE CERREDO, Laura T.A. Delitos contra la propiedad. 3 edicin,

Editorial Universidad, Buenos Aires, 2000, p.46.
(248) Para Quinteros Olivares el carcter patrimonial del delito de extorsin es un aspecto
fundamental de su naturaleza. QUINTEROS OLIVARES, Gonzalo (Director). Jos
Manuel Valle Muiz, Jos Miguel Prats Canut y otros. Comentarios a la parte especial
del Derecho Penal. 3 edicin, Aranzadi, Navarra, 2002, p. 652.
(249) PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Derecho Penal. Parte especial. Tomo II,
Idemsa, Lima, 2008, pp.410 y 411.

403
 Jorge Daz Cabello

y mantener dicho comportamiento ilcito con todas sus variantes en el tipo

penal de secuestro(250).

Otra figura penal con la que debe marcarse diferencias es con el tipo
penal de coaccin previsto en el artculo 151 de nuestro Cdigo Penal,
pues en dicho tipo penal tambin se sanciona, como una modalidad, a
quien mediante violencia o amenaza obliga a otro a hacer algo; sin embar-
go, la diferencia estriba en que para la extorsin resulta relevante el carc-
ter patrimonial del acto al que se obliga a la vctima ocasionndole un des-
medro en su patrimonio, en cambio, en el caso de la coaccin no se exige
dicha naturaleza en el acto que se obliga a realizar.

(250) De la misma opinin es Guillermo Ledesma, en: FONTN BALESTRA, Carlos. De-
recho Penal. Parte especial. Actualizado por Guillermo A.C. Ledesma. 16 edicin
actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p.465.

404
Casacin N153-2010-Huaura
Modelo de apelacin en el Cdigo Procesal Penal, valoracin de
prueba personal en segunda instancia.
Tema conexo: Naturaleza del recurso de apelacin en el Cdigo Pro-
cesal Penal.

El modelo de apelacin en el nuevo Cdigo Procesal Penal es de

apelacin limitado modulado, pues permite la posibilidad de intro-
ducir nuevos medios probatorios.
La regla general en la valoracin de prueba personal en segunda ins-
tancia es que la sala de revisin no le puede otorgar diferente valor
probatorio, salvo que el mismo haya sido cuestionado por un medio
de prueba actuado en segunda instancia, ello es consecuencia de los
principios de inmediacin y oralidad, que priman en materia de ac-
tuacin y ulterior valorabilidad y valoracin de la prueba personal.
El tribunal de segunda instancia no est autorizado a variar la con-
clusin o valoracin que de su contenido y atendibilidad realice el
rgano jurisdiccional de primera instancia de la prueba personal (zo-
nas opacas). No obstante, existen zonas abiertas que s permiten
el control de aspectos relativos a la estructura racional del propio
contenido de la prueba, ajenos en s mismos a la percepcin senso-
rial del juzgador de primera instancia, que pueden ser fiscalizados
a travs de las reglas de la lgica, la experiencia y los conocimien-
tos cientficos.

Resolucin de fecha 22 de noviembre de 2011

Materia del recurso
El fiscal superior interpone recurso de casacin por un motivo: i) inob-
servancia de garantas constitucionales de carcter procesal: debida moti-
vacin (artculo 429, apartado 1, del Cdigo Procesal Penal). El Colegiado
Supremo admiti el trmite del recurso de casacin por la causal invocada.

405
 Jorge Daz Cabello

El fiscal superior alega como sustento de su recurso de casacin que

existen contradicciones en la fundamentacin para absolver al encausado,
pues resulta inaceptable que el Tribunal Superior refiera que existan graves
infracciones a las normas procesales y por ello procede a absolver, cuan-
do en realidad, en tales supuestos de infraccin a las normas procesales lo
correcto es declarar la nulidad para que el rgano jurisdiccional de primera
instancia corrija los errores y emita una nueva sentencia previo juicio oral.

Razonamiento de la Sala Suprema

Nuestro NCPP acoge el sistema de apelacin limitada, pero con algu-
nas caractersticas de la apelacin plena, especficamente por permitir
introducir pruebas documentales (...) En ese sentido el artculo 422 del
NCPP establece (...) los medios probatorios que se pueden actuar (...)
Es precisamente por permitirse actuar determinados medios de prueba
en la etapa recursal del proceso penal es que estamos frente a un mo-
delo de apelacin limitado modulado, este radica en la posibilidad de
introducir nuevos medios probatorios.

(...) el inciso 5 del artculo 422 del NCPP establece la posibilidad de

citar a aquellos testigos que han declarado en primera instancia, siem-
pre que la Sala, por exigencias de inmediacin y contradiccin, consi-
dere indispensable su concurrencia para sustentar el juicio de hecho de
la sentencia, a menos que las partes no hayan insistido en su presencia.
As tambin, la regla general es que en la valoracin de prueba perso-
nal la sala de revisin no le puede otorgar diferente valor probatorio,
salvo que el mismo haya sido cuestionado por un medio de prueba ac-
tuado en segunda instancia.

La regla general referida en el considerando anterior se produce como

consecuencia de los principios de inmediacin y oralidad, que pri-
man en materia de actuacin y ulterior valorabilidad y valoracin
de la prueba personal, por lo que el tribunal de segunda instancia no
est autorizado a variar la conclusin o valoracin que de su conte-
nido y atendibilidad [que] realice el rgano jurisdiccional de primera

406
 La casacin penal

instancia, estos casos son identificados como las zonas opacas. No

obstante, existen zonas abiertas que s permiten el control de aspec-
tos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba,
ajenos en s mismos a la percepcin sensorial del juzgador de primera
instancia, que pueden ser fiscalizados a travs de las reglas de la lgi-
ca, la experiencia y los conocimientos cientficos.

En el presente caso, se advierte que la sala de apelaciones no actu

prueba, salvo la declaracin del sentenciado, por lo que solo poda va-
lorar las actuaciones realizadas en primera instancia, en tanto existan
zonas abiertas; es decir, solo poda efectuar un control de la estructu-
ra racional del contenido de la prueba, situacin que no se observa en
el presente caso puesto que se limita a enumerar una serie de vicios de
valoracin, es decir, transgresin del derecho a la prueba en cuanto no
se habra admitido medios de prueba necesarios para el proceso y la
falta de actuacin de oficio de otros, tales como la citacin de mdicos
que determinen de manera concreta el tratamiento mdico y sus efec-
tos de la enfermedad venrea de la cual sufra el sentenciado; siendo el
caso que dichos argumentos ameritan ms que una absolucin, la nu-
lidad de la sentencia de segunda instancia.

En consecuencia, la resolucin cuestionada mediante el recurso de ca-

sacin no est fundada en derecho, pues no existe en el presente caso
las denominadas zonas abiertas que permitan la valoracin de los
medios de prueba actuados en la primera instancia, produciendo la
obligacin de anularla y ordenar al Tribunal Superior emita una deci-
sin conforme a lo expresado en esta Suprema Instancia.

Apuntes tericos y jurisprudenciales

Naturaleza del recurso de apelacin en el Cdigo Procesal Penal
El recurso de apelacin es el recurso ordinario por excelencia, lo
interpone la parte procesal que se considere agraviado por una resolucin
judicial (auto o sentencia) en los supuestos expresamente establecidos por
la ley (artculo 416 del Cdigo Procesal Penal).

407
 Jorge Daz Cabello

El recurso de apelacin es de efecto devolutivo y suspensivo, salvo las

sentencias que contengan pena privativa de libertad, las cuales se ejecutan
provisionalmente (artculo 418 del Cdigo Procesal Penal).

Existen dos sistemas de apelacin que podramos denominar puros:

SISTEMAS DE APELACIN

Pleno
La segunda instancia emite una nueva
decisin sobre la controversia.
Se admite sin excepcin alegar nue-
vos hechos y presentar nueva prueba.
La segunda instancia puede sustituir
lo resuelto en primera instancia.
Limitado
La segunda instancia solo revisa lo re-
suelto en primera instancia.
El material probatorio tiene que ser ne-
cesariamente el mismo que se valor
en primera instancia.
El rgano jurisdiccional revisor se li-
mita a examinar la legalidad de la reso-
lucin impugnada; si advierte su ilega-
lidad, solo cabe el reenvo.

En el caso del Cdigo Procesal Penal, en palabras del doctor Pablo Ta-
lavera Elguera(251) es un modelo de apelacin limitada con algunos matices
de la plena; as, en el caso de apelacin de sentencias, si bien no se permi-
te la introduccin de hechos nuevos, s se admite la introduccin de nue-
vos medios probatorios, pero de manera limitada a: i) aquellos que no se
pudo proponer en primera instancia por desconocimiento de su existencia;
ii) los propuestos que fueron indebidamente denegados; y iii) los admiti-
dos, pero que no fueron practicados por causas no imputables a quien im-
pugna (artculo 422 del Cdigo Procesal Penal), mientras que en el caso de
la apelacin de autos solo se permite el ofrecimiento de prueba documen-
tal (artculo 420.3 del Cdigo Procesal Penal).

(251) TALAVERA ELGUERA, Pablo. La sentencia penal en el nuevo Cdigo Procesal Pe-
nal. Su estructura y motivacin. Cooperacin Alemana al Desarrollo - GTZ. Lima,
2010, p.124.

408
 La casacin penal

De otro lado, de conformidad con el artculo 419.2 del Cdigo Proce-

sal Penal, la Sala Penal Superior no solo puede anular sino tambin revo-
car, total o parcialmente, la sentencia de primera instancia, incluso puede
condenar al imputado absuelto.

409
Casacin N318-2011-Lambayeque
Plazo de las diligencias preliminares.
Tema conexo: Plazo de las diligencias preliminares.

En el supuesto de que el agente recaudador o cobrador decide que-

darse para s con la cosa mueble entregada por el deudor como pago
total o parcial del crdito, incumpliendo con su deber de entrega al
acreedor, se configura el delito de apropiacin ilcita, siendo el suje-
to pasivo precisamente el acreedor defraudado.

Resolucin de fecha 22 de noviembre de 2012

Materia del recurso

La fiscal adjunta superior interpuso recurso de casacin invocando el
supuesto excepcional de desarrollo de la doctrina jurisprudencial a efec-
tos de determinar el concepto y alcance mximo del plazo razonable en las
diligencias preliminares que comprenden casos complejos (artculo 427,
apartado 4, del Cdigo Procesal Penal). El Colegiado Supremo declar
bien concedido el recurso de casacin por necesidad de desarrollo de la
doctrina jurisprudencial.

La representante del Ministerio Pblico sustenta su recurso de casa-

cin en lo siguiente:

i) Se debe precisar el concepto y alcance mximo del plazo razona-

ble en las diligencias preliminares que comprenden casos comple-
jos, en armona del concepto desarrollado por el Tribunal Consti-
tucional y las precisiones descritas en la Casacin N2-2008-La
Libertad, dentro de los parmetros establecidos en el artculo 342
del Cdigo Procesal Penal.

ii) Se debe precisar los alcances procesales de la doctrina jurispru-

dencial materializada en la Casacin N2-2008-La Libertad, a

410
 La casacin penal

efectos de si debe interpretarse de manera restrictiva a los alcan-

ces del inciso 1 del artculo 342 del Cdigo Procesal Penal o su in-
terpretacin debe ceirse a los elementos interpretativos gramati-
cal, teleolgico, sistemtico, lgico e histrico.

Razonamiento de la Sala Suprema

La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Rep-
blica sostiene lo siguiente:

i) El nuevo modelo procesal penal, adems de acusatorio y garantis-

ta, es adversativo, porque remarca la naturaleza principal del jui-
cio pblico y oral, la trascendencia del contradictorio y la respon-
sabilidad que en materia probatoria le corresponde al Ministerio
Pblico y al imputado y su defensa tcnica.

ii) La tendencia adversativa crea las condiciones para que el rgano

jurisdiccional cumpla durante la investigacin, funcin de garante
de los derechos fundamentales, en la etapa intermedia la funcin
de saneamiento y en el juicio debe evaluar imparcialmente el re-
sultado de la actividad probatoria.

iii) El nuevo modelo procesal supera los problemas de trmite engo-

rroso y rutina burocrtica, recurriendo a la simplificacin procesal
o salidas alternativas.

iv) El fiscal no es abogado de la vctima, sino de la sociedad, por ello

debe actuar con objetividad, orientado a descubrir la verdad de los
hechos, por ello la informacin probatoria que recoja puede es-
tar relacionado no solamente con la responsabilidad del imputado,
sino tambin, con su inocencia.

v) Las diligencias preliminares constituyen una etapa prejurisdiccio-

nal del proceso penal cuya finalidad inmediata es realizar actos ur-
gentes o inaplazables, individualizar a las personas involucradas y
agraviados y asegurar los elementos materiales del crimen y una
finalidad mediata que es determinar si el fiscal debe formalizar o
no la investigacin preparatoria.

411
 Jorge Daz Cabello

vi) En las diligencias preliminares no podrn realizarse actos que, es-

tando destinados a determinar si ha tenido lugar los hechos denun-
ciados y si estos constituyen delito, puedan ser postergados o no
sean urgentes.

vii) El plazo razonable es un derecho que le asiste a todo justiciable

sin distincin alguna de cada etapa en particular, siendo que todo
proceso no puede tener una duracin desmedida.

viii) Si bien se ha establecido que la investigacin preparatoria para ca-

sos complejos deber contar con un plazo mayor a aquellos que
se denomina ordinarios, sin embargo, ello no obliga que dicha
distincin de plazos se efecte tambin para las diligencias preli-
minares, por una sencilla razn: la investigacin preparatoria tie-
ne por finalidad reunir todos los elementos probatorios suficien-
tes para sustentar la acusacin, por ello en casos complejos s re-
sulta de suma importancia un plazo mayor, pero resulta innece-
sario y fuera de la finalidad de las diligencias preliminares, por
ende, no cabe establecer un plazo distinto al previsto en la Casa-
cin N2-2008-La Libertad (120 das) en los casos que se eviden-
cien ser complejos.

Apuntes tericos y jurisprudenciales

Nos remitimos a los comentarios realizados a la Casacin N2-2008-
La Libertad (vase supra).

412
Anexos
 Anexo I
Pautas a tener en cuenta al plantear
un recurso de casacin penal
1. La casacin es un recurso extraordinario y limitado, pues su apli-
cacin debe ser verificada por las causales taxativamente previs-
tas por ley, siendo su mbito de aplicacin: la correcta aplicacin
del derecho material, la observancia del debido proceso y, sobre
todo, la produccin de doctrina jurisprudencial que unifique crite-
rios de los tribunales de justicia. En ese sentido, tambin se afirma
que la casacin no constituye una segunda instancia de apelacin,
sino una instancia de supervisin dirigida a establecer si los r-
ganos jurisdiccionales, al emitir la resolucin cuestionada, lo hi-
cieron en cumplimiento y observancia de los derechos fundamen-
tales propios de un Estado Constitucional de Derecho (auto de ca-
lificacin del recurso de Casacin N10-2013-Arequipa de fecha
10 de mayo de 2013).

2. Al plantear un recurso de casacin (lo cual es extensible para to-

dos los dems recursos impugnatorios) no resulta suficiente se-
alar que se han vulnerado garantas de orden procesal o mate-
rial, sino que es necesario indicar la forma y modo en que se
habra vulnerado cada una de las garantas a las que se hace
mencin (Casacin N117-2010-Cusco de fecha 03/02/2011), en
ese sentido se requiere que el impugnante enlace de modo cohe-
rente los defectos, omisiones e irregularidades que supuestamen-
te detecta en la sentencia de vista con las causales descritas para la
admisin del recurso de casacin; as, deber sealar y explicitar

415
 Jorge Daz Cabello

como dicha decisin judicial de segunda instancia afect las nor-

mas constitucionales de carcter material o procesal, en su caso
como se infringi la ley penal u otras normas jurdicas o en su de-
fecto cual es la interpretacin o aplicacin que pretende de ellas
(auto de calificacin del Recurso de Casacin N19-2013 de fe-
cha 10 de mayo de 2013).

3. Al ser el recurso de casacin un medio de impugnacin extraordi-

nario es importante que el recurrente:

a) Seale de manera expresa en qu causal prevista en el artculo

429 del NCPP se encuentra, y en el caso que haya ms de una
causal, debe indicarlo por separado (artculo 430 del NCPP).

b) Establezca los preceptos constitucionales o legales que consi-

dere errneamente aplicados o inobservados.

c) Precise los fundamentos legales y doctrinales que susten-

ten su pretensin y cul es la aplicacin correcta (Casacin
N125-2010-Cusco de fecha 3 de febrero de 2011 y auto de
calificacin del Recurso de Casacin N19-2013 de fecha 10
de mayo de 2013).

4. La casacin, al igual que los dems medios de impugnacin, re-

quiere de dos presupuestos: a) objetivos: la impugnabilidad del
acto y el cumplimiento de las formalidades; y b) subjetivos: exis-
tencia del agravio (gravamen) y la legitimidad para impugnar
(parte) (Casacin N117-2010-Cusco de fecha 03/02/2011).

5. El objetivo del recurso de casacin no es constituir a la Corte

Suprema en una tercera instancia en la que se d una nueva va-
loracin de los medios probatorios (lo que resulta inviable por
ser contrario al principio de oralidad e inmediacin de la activi-
dad probatoria), sino cautelar la constitucionalidad de los pro-
cesos penales. (Casacin N117-2010-Cusco de fecha 3 de fe-
brero de 2011, Casacin N125-2010-Cusco de fecha 3 de fe-
brero de 2011, Casacin N41-2010-La Libertad de fecha 14

416
 La casacin penal

de octubre de 2010, Casacin N105-2010-Piura de fecha 20

de enero de 2011, Casacin N61-2010-Huaura de fecha 10 de
febrero de 2011, Casacin N04-2008-Huaura de fecha 10 de
marzo de 2008 y Casacin N10-2013 de fecha 10 de mayo de
2013), por lo tanto, no cabe que se denuncie la formacin del
juicio histrico de la sentencia (Casacin N35-2010-La Liber-
tad de fecha 14 de octubre de 2010), pues no constituye facultad
de la Sala Penal Suprema valorar la prueba ni juzgar los moti-
vos que formaron la conviccin de la Sala Penal de Apelaciones
(Casacin N103-2010-La Libertad de fecha 6 de diciembre de
2010 y Casacin N12-2008-La Libertad de fecha 11 de julio de
2008, Auto de Calificacin del recurso de Casacin N17-2013
de fecha 10 de mayo de 2013).

6. Respecto a la vulneracin de la presuncin de inocencia, la Cor-

te Suprema al examinar un recurso de casacin solo deber verifi-
car la existencia o no de un autntico vaco probatorio en la actua-
cin de los rganos jurisdiccionales de primera y segunda instan-
cia (Casacin N41-2010-La Libertad de fecha 14/10/2010 y Ca-
sacin N103-2010-La Libertad de fecha 06/12/2010).

7. En el supuesto de que no exista razones serias y fundadas para in-

terponer un recurso de casacin y este sea declarado inadmisible
por la Sala Penal de la Corte Suprema, el recurrente ser condena-
do al pago de las costas conforme el artculo 497.3 del NCPP (Casa-
cin N41-2010-La Libertad de fecha 14/10/2010, Casacin N89-
2010-La Libertad de fecha 09/11/2010, Casacin N13-2010-Huau-
ra de fecha 26/04/2010, Casacin N29-2010-Arequipa de fe-
cha 13/07/2010 y Casacin N103-2010-La Libertad de fecha
06/12/2010), que se impondr de oficio (Casacin N91-2010-Mo-
quegua de fecha 25/11/2010), sin embargo, ello no es extensible al
representante del Ministerio Pblico, quien est eximido del pago
de costas conforme el artculo 499 del Cdigo Procesal Penal (Ca-
sacin N65-2010-Caete de fecha 28/10/2010), siendo conside-
rado un comportamiento temerario y circunstancia que no motiva
la exoneracin del pago de costas cuando el recurrente no cumple

417
 Jorge Daz Cabello

debidamente los requisitos exigidos para plantear el recurso de ca-

sacin (Casacin N105-2010-Piura de fecha 20/01/2011).

8. Una de las condiciones objetivas de admisibilidad de un recurso

de casacin es que el acto procesal se encuentra previsto en el ar-
tculo 427 del Cdigo Procesal Penal como acto impugnable, de
no ser as, de conformidad con el artculo 428.1 literal c del ci-
tado texto normativo, deber ser declarado inadmisible. En ese
sentido no procede recurso de casacin contra el auto de vista que
declara fundada la solicitud de tutela de derechos formulado por
el investigado por no contener un pronunciamiento relacionado
con los hechos materia de investigacin y no poner fin al proce-
dimiento (Casacin N65-2010-Caete de fecha 28/10/2010 y
Casacin N99-2010-Amazonas), de igual forma no procede el
recurso de nulidad contra un auto superior que confirme una reso-
lucin que en primera instancia que declara fundada una medida
cautelar de naturaleza real que por su propia naturaleza no pone
fin al procedimiento penal ni se pronuncia definitivamente sobre el
objeto penal (Casacin N55-2010-Huaura de fecha 07/10/2010
y Casacin N83-2010-Amazonas de fecha 09/11/2010), ni so-
bre una resolucin respecto a una medida cautelar personal como
la prisin preventiva (Casacin N85-2010-Lambayeque de fe-
cha 02/11/2010) ni en contra de un auto de vista que revocando
el auto de primera instancia declar fundado la solicitud de cons-
titucin en actor civil (Casacin N95-2010-Arequipa de fecha
20/01/2011).

9. Para que proceda el recurso de casacin en caso de sentencias de-

finitivas resulta necesario que el delito ms grave a que se refiere
la acusacin escrita del fiscal tenga una pena privativa de libertad
abstracta con un extremo mnimo mayor a 6 aos, criterio summa
poena, conforme el artculo 427.2 literal b del Cdigo Procesal
Penal (Casacin N91-2010-Moquegua de fecha 25/11/2010,
Casacin N13-2010-Huaura de fecha 26/04/2010, Casacin
N29-2010-Arequipa de fecha 13/07/2010, Casacin N31-

418
 La casacin penal

2010-Moquegua de fecha 10/08/2010 y Casacin N119-2010-

Huaura de fecha 16/12/2010), sin embargo, excepcionalmente
podr admitirse la casacin (casacin excepcional) pero ello es-
tar sujeto a que Sala Penal Suprema considere imprescindible
para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, debiendo el re-
currente consignar adicionalmente y puntualmente las razones
que justifican el desarrollo jurisprudencial que pretende de con-
formidad con el artculo 430.3 del Cdigo Procesal Penal (Ca-
sacin N61-2010-Huaura de fecha 10/02/2011).

10. Aun cuando no se cumpliera los presupuestos objetivos para

que proceda la casacin podr admitirse excepcionalmente el
recurso (casacin excepcional), siempre y cuando la sala su-
prema penal lo estime imprescindible para el desarrollo de la
doctrina jurisprudencial y que el recurrente consigne expre-
sa y puntualmente las razones que justifique el desarrollo ju-
risprudencial que pretende, conforme el artculo 430.3 del C-
digo Procesal Civil (Casacin N123-2010-Moquegua de fe-
cha 03/02/2011, Casacin N91-2010-Moquegua de fecha
25/11/2010, Casacin N13-2010-Huaura de fecha 26/04/2010,
Casacin N55-2010-Huaura de fecha 07/10/2010, Casa-
cin N83-2010-Amazonas de fecha 09/11/2010 y Casacin
N119-2010-Huaura de fecha 16/12/2010), siendo adems su
procedencia extraordinaria y condicionada a la discrecionali-
dad de la Sala Suprema Penal en tanto estime necesario admi-
tir la casacin para un mejor desarrollo y uniformidad de la doc-
trina jurisprudencial (Casacin N77-2010-Arequipa de fecha
22/11/2010).

11. Al plantear el recurso de casacin se deber precisar, y argumen-

tar, cules son las garantas, norma y ley que se ha inobservado y
se dej de aplicar y cul es la aplicacin que se pretende de con-
formidad con el artculo 430.1 del Cdigo Procesal Penal (Casa-
cin N89-2010-La Libertad de fecha 09/11/2010).

419
 Jorge Daz Cabello

12. La Sala Penal de la Corte Suprema declarar inadmisible el recur-

so de casacin en caso de inasistencia injustificada a la audiencia
de casacin de la parte que interpuso el recurso (fiscal o abogado
defensor) de conformidad con el artculo 431.2 del Cdigo Proce-
sal Penal (Casacin N53-2009-Moquegua de fecha 23/04/2010,
Casacin N69-2009-La Libertad de fecha 10/08/2010, Casacin
N61-2009-La Libertad de fecha 26/07/2010 y Casacin N47-
2010-La Libertad de fecha 27/01/2011).

13. Al plantear el recurso de casacin se deber precisar cada motivo

casacional y en qu consiste cada agravio que se alega de confor-
midad con el artculo 430.1 del Cdigo Procesal Penal (Casacin
N85-2010-Lambayeque de fecha 02/11/2010).

14. Lo nico que se debe vislumbrar en sede de casacin en cuanto a

las pruebas es el control si son vlidas y legtimas, as como vigi-
lar las conclusiones fcticas para determinar si responden a las re-
glas del pensamiento humano logicidad o son manifiestamente
irrazonables o contradictorias (Casacin N115-2010-Huaura de
fecha 16/12/2010) y si a partir de sus premisas es lgicamente su-
ficiente para condenar al imputado (Casacin N87-2010-Huaura
de fecha 02/11/2010).

15. El inters casacional comprende: (i) unificacin de interpreta-

ciones contradictorias jurisprudencia contradictoria entre di-
versos rganos jurisdiccionales, la afirmacin de la existencia
de una lnea jurisprudencial o de jurisprudencia vinculante de la
mxima instancia judicial frente a decisiones contrapuestas con
ella expedidas por tribunales inferiores, o definicin de un sen-
tido interpretativo a una norma reciente o escasamente invocada
pero que tiene especiales connotaciones jurdicas; as como (ii) la
exigencia ineludible, por sus caractersticas generales, ms all
del inters del recurrente defensa del ius constitutionis, de ob-
tener una interpretacin correcta de especficas normas de dere-
cho penal y procesal penal (Casacin N123-2010-Moquegua

420
 La casacin penal

de fecha 03/02/2011 y Casacin N91-2010-Moquegua de fecha

25/11/2010).

16. La inadmisibilidad del recurso de casacin se rige por la concor-

dancia de los artculos 428 y 430, apartado 1, del Cdigo Proce-
sal Penal, cuyos requisitos deben cumplirse debidamente para que
se declare bien concedido (Casacin N81-2010-Piura de fecha
02/11/2010).

17. El inciso 1 del artculo 427 del Cdigo Procesal Penal estable-
ce restricciones de carcter objetivo que solo se circunscribe a:
(i) sentencias definitivas; (ii) autos de sobreseimiento; (iii) autos
que ponen fin al procedimiento o extingan la accin penal o la
pena la nota caracterstica de estas resoluciones es el efecto de
poner trmino al proceso, y (iv) los autos que deniegan la ex-
tincin, conmutacin, reserva o suspensin de la pena (Casacin
N53-2010-Piura de fecha 07/10/2010).

1.8. Los criterios respecto a la determinacin de la pena no se en-

cuentran en la dogmtica penal, sino que han sido expresamen-
te reconocidos en reiterada jurisprudencia vinculante de la Corte
Suprema que por imperio del artculo 301-Adel Cdigo de Pro-
cedimientos Penales, su observancia resulta obligatoria para to-
dos los rganos jurisdiccionales a nivel nacional (auto de ca-
lificacin del Recurso de Casacin N19-2013 de fecha 10 de
mayo de 2013).

19. La resolucin que declara fundada el requerimiento de prisin pre-

ventiva, en principio, es ajena a los supuestos sealados nmerus
clausus en la norma procesal como objeto impugnable, por no te-
ner carcter definitivo y tampoco es un auto que pone fin, denie-
gan la extincin, conmutacin, reserva o suspensin de la pena, en
tanto se trata de una medida cautelar que solo tiene por finalidad
asegurar los fines del proceso; sin embargo, se podra cuestionar
a travs de la casacin excepcional prevista en el inciso 4 del ar-
tculo 427 del Cdigo Procesal Penal; sin embargo, estar sujeto a

421
 Jorge Daz Cabello

que el Tribunal Supremo estime imprescindible para el desarrollo

de la doctrina jurisprudencial y que el recurrente consigne adicio-
nal y puntualmente las razones que justifican el desarrollo juris-
prudencial que pretende (auto de calificacin del Recurso de Ca-
sacin N17-2010 de fecha 08/06/2010).

422
 Anexo II
Procedimiento del recurso extraordinario de casacin

SENTENCIAS PLAZO INADMISIBLE

O AUTOS Solo en el
SALA PENAL
RESUELTOS supuesto
SUPERIOR establecido en
EN LTIMA
INSTANCIA el artculo 405 o
cuando se invocan
10 das para interponer causales distintas
el recurso de casacin a
partir de la notificacin
a las enumeradas
de la resolucin que se en el artculo 429.
impugne.

ADMITE A
TRMITE

CORTE SUPREMA
DE LA REPBLICA

Luego de correr traslado a las partes del re-

curso de casacin por el plazo de 10 das,
la Corte Suprema tiene el plazo de 20 das
para decidir si admite o no el recurso de
casacin.

SE CONCEDE EL
RECURSO DE CASACIN
Bastan solo 3 votos

El expediente queda 10 das en la Secreta-

ra de la Sala para que los interesados pue-
dan examinarlo y presentar, si lo creen con-
veniente, alegatos ampliatorios, al trmino
de los cuales se sealar da y hora para la
audiencia de casacin.

AUDIENCIA

20 das

FALLO

423
 Anexo III
Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema(1)

ACUERDOS PLENARIOS DE LA CORTE SUPREMA

Fecha N de Acuerdo Tema

A.P. N1-2005/ESV-22

Constitucin de la vctima en parte civil

R.N. N1538-2005
para cobrar la reparacin civil.

La confesin sincera no incide en el mon-

R.N. N948-2005
to de la reparacin.
30/09/05
El aceptar como conducta tpica del de-
R.N. N1091-2004
lito de cohecho pasivo especfico.

Modificacin de la calificacin jurdica

R.N. N224-2005 conforme el artculo 285-A numeral 2 del
Cdigo de Procedimientos Penales.
Requisitos de la sindicacin del coacusa-
30/09/05 A.P. N2-2005/CJ-116
do, testigo y agraviado.
Intervencin de tres o ms agentes en el
delito de trfico ilcito de drogas. Alcan-
30/09/05 A.P. N3-2005/CJ-116
ces del artculo 297 numeral 6 del Cdi-
go Penal.
Definicin y estructura tpica del delito de
30/09/05 A.P. N4-2005/CJ-116
peculado.

(1) En diversas ocasiones la Sala Penal Permanente le ha dado la calidad de doctrina

jurisprudencial vinculante, por ello la relevancia de la presente tabla. As, por ejemplo,
se manifest en la Casacin N128-2010-Arequipa de fecha 16 de agosto de 2011 y la
Casacin N41-2012-Moquegua del 6 de junio de 2013.

425
 Jorge Daz Cabello

Momento de consumacin del robo

30/09/05 S.P. N1-2005/DJ-301-A
agravado.
Sustitucin de pena por retroactividad be-
30/09/05 S.P. N2-2005/DJ-301-A
nigna, Ley N28002.
A.P. N1-2006/ESV-22
R.N. N2448-2005 Juez natural.
13/10/06
R.N. N1912-2005 Prueba indiciaria.
R.N. N1450-2005 Colaboracin con el terrorismo.
13/10/06 A.P. N2-2006/CJ-116 Combinacin de leyes penales.
Delitos contra el honor, libertad de expre-
13/10/06 A.P. N3-2006/CJ-116
sin e informacin.
Cosa juzgada con relacin al delito de
13/10/06 A.P. N4-2006/CJ-116
asociacin ilcita para delinquir.
Declaracin de contumacia en la etapa de
13/10/06 A.P. N5-2006/CJ-116
juzgamiento.
13/10/06 A.P. N6-2006/CJ-116 Reparacin civil y delitos de peligro.
Cuestin previa e identificacin del agra-
13/10/06 A.P. N7-2006/CJ-116
viado.
A.P. N1-2007/CJ-116
La jurisprudencia vinculante no es retroac-
R.N. N1920-2006
tiva.
Cambio jurisprudencial no es cambio
R.N. N1500-2006
16/11/07 normativo.
Independencia del deber policial del de-
R.N. N496-2006
ber fiscal.
Ne bis in idem, Derecho Penal y Derecho
R.N. N2090-2005
Administrativo sancionador.
16/11/07 A.P. N2-2007/CJ-116 Valor probatorio de pericia no ratificada.
La no prdida de imparcialidad por la in-
16/11/07 A.P. N3-2007/CJ-116 terposicin de procesos constitucionales
de hbeas corpus o amparo.
Desvinculacin procesal, alcance del ar-
16/11/07 A.P. N4-2007/CJ-116 tculo 285-A del Cdigo de Procedimien-
tos Penales.

426
 La casacin penal

La non reformatio in peius, artculo 300

16/11/07 A.P. N5-2007/CJ-116
del Cdigo de Procedimientos Penales.
Suspensin de la prescripcin cuando se
16/11/07 A.P. N6-2007/CJ-116
concede el recurso de nulidad va queja.
Violacin sexual: Consentimiento del
16/11/07 A.P. N7-2007/CJ-116
mayor de 16 aos y menor de 18 aos.
Robo agravado, pluralidad de agentes y
16/11/07 A.P. N8-2007/CJ-116
actuacin como integrante de una banda.
Prescripcin ordinaria y extraordinaria de
16/11/07 A.P. N9-2007/CJ-116
la accin penal.
Reincidencia y habitualidad, determina-
18/07/08 A.P. N1-2008/CJ-116
cin de la pena.
18/07/08 A.P. N2-2008/CJ-116 Pena de inhabilitacin.
Correo de drogas: burrier, agravante del
18/07/08 A.P. N3-2008/CJ-116
artculo 297 numeral 6 del Cdigo Penal.
Aplicacin del artculo 173.3 del Cdi-
18/07/08 A.P. N4-2008/CJ-116 go Penal: Violacin sexual de menor de
edad.
Nuevos alcances de la conclusin antici-
18/07/08 A.P. N5-2008/CJ-116
pada del juicio oral, confesin sincera.
13/11/09 A.P. N1-2009/CJ-116 Rondas campesinas y Derecho Penal.
Delitos tributarios, fraccionamiento tri-
13/11/09 A.P. N2-2009/CJ-116 butario, leyes especiales y excepcin de
pena.
Robo con subsecuente muerte y asesinato
13/11/09 A.P. N3-2009/CJ-116 para ocultar o facilitar otro delito. Las le-
siones como agravante del delito de robo.
Determinacin de la pena y concurso real
13/11/09 A.P. N4-2009/CJ-116
de delitos.
Terminacin anticipada del proceso y eta-
13/11/09 A.P. N5-2009/CJ-116 pa intermedia en el proceso comn del
nuevo Cdigo Procesal Penal.
13/11/09 A.P. N6-2009/CJ-116 Control de acusacin.
Personas jurdicas y consecuencias acce-
13/11/09 A.P. N7-2009/CJ-116
sorias.

427
 Jorge Daz Cabello

Prescripcin de la accin penal en los ca-

13/11/09 A.P. N8-2009/CJ-116 sos de los artculos 46-A y 49 del Cdi-
go Penal.
13/11/09 A.P. N9-2009/CJ-116 Desaparicin forzada de personas.
La ejecucin de la pena de inhabilitacin
13/11/09 A.P. N10-2009/CJ-116 segn el nuevo Cdigo Procesal Penal y
el Cdigo de Procedimientos Penales.
16/11/10 A.P. N1-2010/CJ-116 Prescripcin. Problemas actuales.
Concurrencia de circunstancias agravan-
16/11/10 A.P. N2-2010/CJ-116 tes especficas de distinto grado o nivel y
determinacin judicial de la pena.
16/11/10 A.P. N3-2010/CJ-116 Delito de lavado de activos.
16/11/10 A.P. N4-2010/CJ-116 Audiencia de tutela.
16/11/10 A.P. N5-2010/CJ-116 Incautacin.
16/11/10 A.P. N6-2010/CJ-116 Acusacin directa y proceso inmediato.
Apreciacin de la prueba en los delitos
06/12/11 A.P. N1-2011/CJ-116
contra la libertad sexual.
Alcances de la prescripcin en los delitos
06/12/11 A.P. N2-2011/CJ-116
funcionariales.
Delitos contra la libertad sexual y trata de
06/12/11 A.P. N3-2011/CJ-116
personas: Diferencias tpicas y penalidad.
Relevancia del valor del bien mueble ob-
jeto de hurto para la configuracin de las
06/12/11 A.P. N4-2011/CJ-116
agravantes del artculo 186 del Cdigo
Penal.
Constitucin del actor civil: Requisitos,
06/12/11 A.P. N5-2011/CJ-116
oportunidad y forma.
Motivacin escrita de las resoluciones ju-
06/12/11 A.P. N6-2011/CJ-116 diciales y principio de oralidad: Necesi-
dad y forma.
Delito de lavado de activos y medidas de
06/12/11 A.P. N7-2011/CJ-116
coercin reales.
Beneficios penitenciarios, terrorismo y
06/12/11 A.P. N8-2011/CJ-116
criminalidad organizada.

428
 La casacin penal

Reconduccin del delito de abuso sexual

no consentido en agravio de adolescentes
26/03/12 A.P. N1-2012/CJ-116
mayores de 14 y menores de 18 aos de
edad, al artculo 170 del Cdigo Penal.
Audiencia de tutela e imputacin sufi-
26/03/12 A.P. N2-2012/CJ-116
ciente.

Sobre la necesidad de reevaluar la sus-

26/03/12 A.P. N3-2012/CJ-116 pensin de la prescripcin dispuesta en el
artculo 339.1 del Cdigo Procesal Penal.

Apelacin de autos y concurrencia de la

18/01/13 A.P. N1-2012/CJ-116 parte apelante a la audiencia de segunda
instancia.

Diferencia entre los delitos de extorsin y

24/01/13 A.P. N2-2012/CJ-116 receptacin de vehculos motorizados ob-
jetos del delito de hurto o robo.

Funcin y operatividad de la libertad

24/01/13 A.P. N3-2012/CJ-116
anticipada.

Concurrencia de procuradores en un mis-

24/01/13 A.P. N4-2012/CJ-116 mo proceso penal, en representacin de
intereses pblicos.

Notificacin de resoluciones y competen-

29/01/13 A.P. N5-2012/CJ-116
cias del Ministerio Pblico.

Cadena de custodia. Efectos jurdicos de

07/02/13 A.P. N6-2012/CJ-116
su ruptura.

429
Bibliografa
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439
ndice general
 ndice general

Introduccin............................................................................................................................ 7

Captulo I
Aspecto terico
de la casacin penal
I. Aspecto histrico del recurso de casacin penal........................................................ 15
1. Antecedentes del recurso de casacin................................................................ 17
2. Etapa embrionaria: el Tribunal de Cassation..................................................... 31
3. Nacimiento de la casacin: La cour de cassation.............................................. 35
4. La casacin penal en nuestro sistema jurdico peruano...................................... 37
II. Concepto y caractersticas del recurso de casacin.................................................... 44
1. Concepto............................................................................................................. 44
2. Caractersticas..................................................................................................... 47
III. Clases de casacin...................................................................................................... 52
1. Por su amplitud................................................................................................... 52
2. Por la naturaleza de la norma que le sirve de sustento....................................... 54
IV. Fines del recurso de casacin penal............................................................................ 57
1. Fin inmediato: La tutela de intereses de las partes............................................. 62
2. Fines mediatos.................................................................................................... 63
V. Causales para la interposicin del recurso de casacin.............................................. 67
1. Infraccin de preceptos constitucionales............................................................ 68
2. Infraccin de normas sustanciales...................................................................... 70

443
 Jorge Daz Cabello

3. Infraccin de normas procesales........................................................................ 71

4. Infraccin a la logicidad de la sentencia............................................................. 72
5. Apartamiento de la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema o el Tribunal
Constitucional..................................................................................................... 72
VI. Requisitos de admisibilidad del recurso de casacin................................................. 74
1. Requisitos de fondo............................................................................................ 74
2. Requisitos de forma............................................................................................ 75
VII. Procedimiento del recurso de casacin....................................................................... 75

Captulo II
Anlisis y comentarios a la doctrina jurisprudencial
vinculante y casaciones penales sobre el fondo
emitidas por la Corte Suprema de la Repblica
I. Introduccin................................................................................................................ 79
Doctrina jurisprudencial vinculante........................................................................... 83
Casacin N02-2008-La Libertad...................................................................... 83
Casacin N54-2009-La Libertad...................................................................... 89
Casacin N66-2010-Puno................................................................................ 100
Casacin N116-2010-Cusco............................................................................. 103
Casacin N148-2010-Moquegua..................................................................... 109
Casacin N01-2011-Piura................................................................................ 113
Casacin N49-2011-La Libertad...................................................................... 117
Casacin N63-2011-Huaura............................................................................. 124
Casacin N87-2011-Huaura............................................................................. 132
Casacin N159-2011-Huaura........................................................................... 134
Casacin N171-2011-Moquegua...................................................................... 142
Casacin N172-2011-Lima.............................................................................. 147
Casacin N183-2011-Huaura........................................................................... 151
Casacin N215-2011-Arequipa........................................................................ 155
Casacin N281-2011-Moquegua...................................................................... 165
Casacin N301-2011-Lambayeque.................................................................. 172
Casacin N41-2012-Moquegua....................................................................... 177

444
 La casacin penal

Casacin N251-2012-La Libertad.................................................................... 180

Casacin N328-2012-Ica.................................................................................. 184
Casaciones penales sobre el fondo emitidas por la Corte Suprema de la Repblica. 187
Casacin N1-2007-Huaura............................................................................... 187
Casacin N3-2007-Huaura............................................................................... 193
Casacin N5-2007-Huaura............................................................................... 199
Casacin N8-2007-Huaura............................................................................... 202
Casacin N9-2007-Huaura............................................................................... 213
Casacin N10-2007-Trujillo............................................................................ 217
Casacin N11-2007-La Libertad...................................................................... 220
Casacin N37-2008-La Libertad...................................................................... 227
Casacin N14-2009-Huaura............................................................................. 231
Casacin N16-2009-Huaura............................................................................. 236
Casacin N22-2009-Huaura............................................................................. 240
Casacin N49-2009-Tacna............................................................................... 246
Casacin N52-2009-Arequipa.......................................................................... 250
Casacin N53-2009-Arequipa.......................................................................... 256
Casacin N61-2009-La Libertad...................................................................... 257
Casacin N62-2009-La Libertad...................................................................... 261
Casacin N79-2009-Piura................................................................................ 266
Casacin N7-2010-Huaura............................................................................... 268
Casacin N09-2010-Tacna............................................................................... 274
Casacin N14-2010-La Libertad...................................................................... 278
Casacin N19-2010-La Libertad...................................................................... 289
Casacin N22-2010-Cusco............................................................................... 300
Casacin N23-2010-La Libertad...................................................................... 305
Casacin N25-2010-Huaura............................................................................. 309
Casacin N33-2010-Puno................................................................................ 311
Casacin N38-2010-Huaura............................................................................. 314
Casacin N45-2010-Piura................................................................................ 318
Casacin N49-2010-Arequipa.......................................................................... 321
Casacin N56-2010-La Libertad...................................................................... 323

445
 Jorge Daz Cabello

Casacin N57-2010-La Libertad...................................................................... 327

Casacin N70-2010-Lambayeque.................................................................... 333
Casacin N73-2010-Moquegua....................................................................... 346
Casacin N75-2010-Arequipa.......................................................................... 350
Casacin N78-2010-Arequipa.......................................................................... 353
Casacin N79-2010-La Libertad...................................................................... 360
Casacin N80-2010-Piura................................................................................ 365
Casacin N87-2010-Huaura............................................................................. 372
Casacin N106-2010-Moquegua..................................................................... 376
Casacin N107-2010-La Libertad.................................................................... 389
Casacin N128-2010-Arequipa........................................................................ 393
Casacin N145-2010-Lambayeque.................................................................. 401
Casacin N153-2010-Huaura........................................................................... 405
Casacin N318-2011-Lambayeque.................................................................. 410

Anexos

Anexo I: Pautas a tener en cuenta al plantear un recurso de casacin penal.......................... 415

Anexo II: Procedimiento del recurso extraordinario de casacin........................................... 423
Anexo III: Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema.............................................................. 425

Bibliografa............................................................................................................................. 433
ndice general.......................................................................................................................... 443

446