6 E14

Agosto 2015
Ao 2 Volumen 14
DERECHO PENAL
CONSTITUCIONAL
Actualidad
rea
Penal Derecho
Derecho penal
penal constitucional
constitucional
Contenido
Elmer Fustamante Glvez: Tratamiento actual del pluralismo jurdico en el
DOCTRINA PRCTICA 300
ordenamiento jurdico peruano
ANLISIS Guillermo Martn Sevilla Glvez: Sobre la vulneracin del principio non 316
JURISPRUDENCIAL reformatio in peius: A propsito de la Sentencia N. 07717-2013-PHC/TC
CONSULTA N. 1: Cul es la postura que asume el Tribunal Constitucional
respecto al peligro procesal y cules son los elementos de juicio que deben 334
NOS PREGUNTAN Y ser evaluados para determinar su existencia?
CONTESTAMOS
CONSULTA N. 2: Qu entiende el Tribunal Constitucional por el principio
335
reformatio in peius?
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
Tratamiento actual del pluralismo jurdico en el

ordenamiento jurdico peruano
Elmer Fustamante Glvez

Magster en Derecho con mencin en Ciencias Penales por la Escuela de Post Grado de la
Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Doctorando en la misma casa de estudios.
Catedrtico universitario de la Universidad Particular de Chiclayo.
1. Introduccin
2. El pluralismo jurdico
3. El multiculturalismo e interculturalismo jurdico
SUMARIO
3.1. Perspectiva multicultural

3.2. Perspectiva intercultural
4. El modelo intercultural jurdico que adopta la Constitucin Poltica del
Per de 1993
5. La formacin de un modelo intercultural en el Derecho peruano
5.1. En materia de Derecho procesal penal
6. Los avances y retos para lograr el deseado Pluralismo Jurdico Intercultural
7. Conclusiones
8. Bibliografa
300 Instituto Pacfico Volumen 14 Agosto 2015

Doctrina prctica
1. Introduccin
RESUMEN
Por muchos aos los operadores
del Derecho estatal (policas, abogados, En el presente artculo, el autor analiza
fiscales, jueces, etc.) han ejercido sus los alcances que en la actualidad tiene el
funciones considerando como nica y pluralismo jurdico en nuestro sistema
exclusiva forma de produccin del De- normativo. Parte por establecer cul es
el marco constitucional que reconoce y
recho, a las normas jurdicas concebidas protege la pluralidad cultural tanto en
por el Estado y positivizadas en la Cons- su dimensin individual como colectiva
titucin, Leyes y reglamentos. Se mues- (artculo 149 de la Const.); e, identificar
tra con ello una clara visin unitaria o la normativa internacional en este mbito
(artculo 2.1 de la Convencin 169 de la
monista del Derecho, que conforme OIT); para luego afirmar que, nuestro
Snchez Castaeda presupone que un ordenamiento jurdico est conformado
sistema jurdico existe cuando las nor- por cuatro sistemas jurdicos que coexis-
mas jurdicas son un producto exclusivo ten entre s: (i) El Estatal; (ii) El Comunal
del Estado. Todas aquellas normas que Campesino; (iii) El Comunal Nativo; y,
(iv) El de las Rondas Campesinas. Por
estn fuera del Derecho estatal no pue- ltimo, seala que, el Cdigo Procesal
den ser consideradas como derecho. Penal de 2004 posee una visin intercul-
Coincidiendo con el razonamiento del tural en materia jurdico-penal, ya que se
jurista austriaco Hans Kelsen1, quien desprende de la lectura del artculo 18.3
que prescribe que la jurisdiccin ordina-
sealaba que nadie puede servir a dos
ria no es competente para conocer ciertos
seores, por lo que el derecho solo delitos y faltas, si estos son cometidos en
existe en la forma de un sistema nico el marco de la competencia jurisdiccional
y universal concebido por el Estado. penal de las comunidades campesinas,
nativas y de las rondas campesinas.
Dicha concepcin monista del
derecho concibe que el Derecho es el CONTEXTO NORMATIVO
producto histrico de la formacin
de los estados nacionales nacidos de la Constitucin Poltica del Per: Arts.
disolucin de las sociedades medievales 2.19 y 149.
que fueron pluralistas en sus orgenes al Convenio 169 de la OIT: Art. 2.1.
admitir distintos rdenes jurdicos: de la Cdigo Procesal Penal: Art. 18.3.
Iglesia, del Imperio, de los feudos, de las
cofradas, etc. As, el Estado moderno PALABRAS CLAVE
naci de la eliminacin y de la absorcin
Pluralismo / Multiculturalismo / Inter-
de esa pluralidad de sistemas jurdicos, culturalidad / Rondas campesinas /
tratando de monopolizar la produccin
jurdica. Fue Kelsen quien en su teora
1 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, porra,

jurdico-positivista, seal que el modelo
Mxico, 1991. p. 85. del monismo jurdico instaurado por
Volumen 14 Agosto 2015 Actualidad Penal 301

Actualidad
Penal Derecho penal constitucional

los Estados modernos, concibe a estos su grupo, constituido por los hbitos
como las nicas entidades capaces de y usos reconocidos y aceptados por los
crear normas, procedimientos y estruc- miembros que lo conforman. As, las
turas administrativas y judiciales para normas escritas o no escritas creadas
regular conflictos entre los miembros por diferentes grupos y para el gru-
de una sociedad, sin dar espacio a otros po vienen a constituir esferas jurdicas
sistemas jurdicos. independientes a la creada por el Estado,
las cuales en su conjunto determinan la
SABA USTED QUE?
existencia del pluralismo jurdico.
Dicha pluralidad jurdica, tambin
En la actualidad nuestro Estado ha sido reconocida en nuestro pas por
peruano reconoce cuatro sistemas la Constitucin Poltica de 1993. Sobre
jurdicos que coexisten dentro del
territorio peruano; los cuales son:
el particular el Programa de Acceso a la
el sistema jurdico estatal, el siste- Justicia en Comunidades Rurales (PRO-
ma jurdico comunal campesino, el JUR), en su fase piloto de intervencin,
sistema jurdico Comunal Nativo ha identificado en el 2010 como alguna
y el sistema jurdico de las Rondas de las lecciones aprendidas que Existen
Campesinas. diversas instancias, mecanismos de re-
solucin de conflictos y operadores de
Sin embargo, en la actualidad dicha Justicia, que paralelo al sistema de justicia
visin monista resulta anacrnica, y estatal forman parte de los sistemas de
opuesta a la realidad; por cuanto, durante justicia local.
las dos ltimas dcadas del siglo XX los
pases vienen reconociendo que las nor- De esta manera, actualmente es
mas reguladoras de las conductas de los posible observar al Derecho ya no desde
seres humanos, ubicados en un mismo una visin monista sino plural, lo cual
mbito geogrfico, no solo son producto determina la necesidad de comprender
de la voluntad Estatal, sino que adems el fenmeno del pluralismo jurdico
derivan de otros grupos u rdenes so- y cmo este se viene desarrollando en
ciales organizados diferentes al Estado, nuestro ordenamiento jurdico peruano.
quienes ejercen el derecho viviente2 de Por ello, el presente ensayo tiene
como objetivo, contribuir a satisfacer
2 Cfr. Ehrlich, Eugen, citado por Colom Gon-
la necesidad de comprensin del plura-
zlez, Francisco, Justicia intercultural: una lismo jurdico y su actual tratamiento
reflexin prctica sobre la transitividad de los
principios morales, en Construyendo Nuestra
Interculturalidad, extrado de Construyendo sociologa legal, apuntaba precisamente al dato
Nuestra Interculturalidad [en lnea], abril de de que para la mayora de la gente los derechos
2006, disponible en: <http://bit.ly/1fBrrf9>. y las obligaciones vienen marcados por normas
Aade ms adelante: La nocin de derecho sociales de conducta y no necesariamente por
vivo, acuada por uno de los precursores de la un imperativo legal.

Doctrina prctica
en el Derecho peruano. Para ello de- A este conjunto de normas creadas
sarrollaremos los siguientes temas: el por un grupo y para el grupo se le deno-
pluralismo jurdico; el multiculturalismo mina sistema jurdico; que, segn Snchez
e Interculturalismo jurdico; el Modelo Castaeda: Pueden tener elementos que
Intercultural Jurdico que adopta la sean diferentes, pero que no necesaria-
Constitucin Poltica del Per de 1993; mente destruyen o debilitan su carcter
la formacin de un modelo intercultural jurdico. Cada sistema es independiente
en el derecho peruano; y los avances y y posee una autonoma propia, de manera
retos para lograr el deseado Pluralismo que cada uno dentro de su esfera se desa-
Jurdico Intercultural. Temtica que si rrolla libremente4. Este hecho de nega-
bien no es exhaustiva, constituyen pau- cin, del Estado como nico productor de
tas importantes para motivar el estudio Derecho fue ya hace mucho tiempo atrs
del pluralismo jurdico y sus efectos en reconocido por Savigny quien manifes-
nuestro Derecho estatal. Para finalmente taba: El derecho, surge y vive en la con-
presentar las conclusiones. ciencia de cada pueblo. Sin que ningn
modelo, mientras atienda correctamente
2. El pluralismo jurdico las necesidades de cada sociedad, pueda
ser calificado como mejor o peor5.
Segn la Sociologa y la Antropo-
loga Jurdica, el Derecho no solo es En este punto, se puede sostener
una creacin formal sino un fenmeno que la convivencia de distintos sistemas
natural social, por lo que no solo deriva jurdicos en un mismo mbito espacial
del Estado sino adems de otros grupos y temporal de validez y en un plano
sociales diferentes a este3. Los grupos so- de igualdad y respeto, se le denomina
ciales, crean sus propias normas jurdicas pluralismo jurdico. En similar sentido,
escritas o no escritas, coherentemente Torres Manrique expresa que el pluralis-
organizadas; y constituyen disposiciones mo jurdico es la existencia de dos o ms
que son aceptadas obligatoriamente, que sistemas jurdicos dentro del territorio de
regulan la conducta de sus miembros, un Estado, uno de los cuales es el sistema
disponen la forma de su aplicacin y la jurdico nacional []6.
organizacin del grupo.
4 Snchez Castaeda, Alfredo, Los Orgenes
3 Cfr. Cotterrell, Roger, citado por Chunga del Pluralismo Jurdico, en Estudios jurdicos
Hidalgo, Laurence, Pluralismo Jurdico en en homenaje a Marta Morineau, vol. 1, Instituto
el Per, en el blog Entre hamacas y algarrobos, de Investigaciones Jurdicas de la Universidad
publicado el 13 de julio de 2007, disponible Nacional Autnoma de Mxico, Mxico,
en: <http://bit.ly/1hsF1TV>. Aade el autor: La 2006, pp. 472-473, disponible en: < http://bit.
vida social tiene su propia dinmica; el derecho ly/1I0qGD4>.
[...] no posee existencia independiente, sino que 5 Savigny, et al., La Ciencia Del Derecho, Editorial
refleja dicha dinmica social. Est profundamen- Losada, Buenos Aires, 1949, p. 35.
te enraizado en los procesos de desarrollo social 6 Alcntara Salazar, Henry. Pluralismo Jur-
[]. dico y Derecho Consuetudinario, en Revista

Actualidad

la uniformizacin cultural en tiempos de
IMPORTANTE
globalizacin. En su sentido meramente
Con el reconocimiento constitucio- descriptivo, puede simplemente designar
nal de la pluralidad cultural y la ra- la coexistencia de diferentes culturas en
tificacin del tratado internacional el seno de una misma entidad poltica
de proteccin de los pueblos ind- territorial7.
genas y tribales, el Estado Peruano,
afirma y propugna el respeto de la Segn Mujica Pujazn8 es posible
diversidad cultural en cualquiera de sealar como rasgos caractersticos de la
sus formas de manifestacin: idio- multiculturalidad: a) La proposicin de
mtica, lingstica, religiosa, as polticas que garanticen la coexistencia
como jurdica. entre grupos tnica, cultural, religiosa,
poltica y lingsticamente dismiles;
3. Multiculturalismo e interculturalis- b) La valoracin de la diversidad y la
mo consideracin en cuanto a que ningn
grupo debe perder su cultura e identi-
El pluralismo jurdico al explicar dad; c) La afirmacin respecto a que las
la realidad heterognea de los sistemas polticas multiculturales se sustentan
jurdicos en determinados espacios geo- en el reconocimiento, la tolerancia y las
grficos, debe ser observado y estudiado acciones afirmativas.
para establecer correctamente las dife-
rentes relaciones de coordinacin que se 2.2. Perspectiva intercultural
pueden y deben dar entre sistemas jur-
La interculturalidad surge como
dicos dismiles. La tarea de comprensin
oposicin a la multiculturalidad y apun-
del pluralismo jurdico, depender de la
ta a describir no solo la coexistencia,
perspectiva multicultural o intercul-
sino adems, la interaccin entre dos
tural adoptada para comprender el fe-
o ms culturas de un modo horizontal
nmeno general de la pluriculturalidad,
y sinrgico. Esto supone que ninguna
esto es, la existencia de diferentes culturas
de las culturas se encuentra por encima
en un mismo espacio geogrfico y social.
de otra, una condicin que favorece la
2.1. Perspectiva multicultural integracin y la convivencia armnica
de todos los individuos. De esta manera
El trmino multiculturalismo las relaciones interculturales suponen el
surgi inicialmente en el mundo an- respeto hacia la diversidad; sin embargo
gloamericano, como un modelo de
poltica pblica y como una filosofa o 7 Conforme a lo expuesto en la enciclopedia
pensamiento social de reaccin frente a virtual Wikipedia, disponible en: <http://bit.
ly/1I8OwfZ>.
8
Mujica Pujazn, Jaris, Curso Realidad Social
Oficial 2011 de la Corte Superior de Justicia de Peruana, Academia de la Magistratura, Lima,
Cajamarca, vol. 1, n. 4, 2011, p. 135. 2010, p. 32.

Doctrina prctica
no es un proceso exento de conflictos, interaccin en igualdad entre culturas y
los cuales pueden resolverse mediante el las disposiciones legales tutelan el dilogo
respeto, la generacin de contextos de intercultural.
horizontalidad para la comunicacin, No obstante, la multiculturalidad
el dilogo y la escucha mutua, el acceso y la interculturalidad no se encuentran
equitativo y oportuno a la informacin exentas de problemas. Bazn Cerdn10 ha
pertinente, la bsqueda de la concerta- identificado como problemas de la multi-
cin y la sinergia. culturalidad: a) el que baste la coexistencia
Conforme Bazn Cerdn9 Mien- y no se requiera de la convivencia puede
tras que la interculturalidad surge como generar sociedades paralellas o guetos; b)
crtica a la multiculturalidad, aunque las acciones afirmativas pueden producir
no supone una superacin de la misma polticas de asistencia y cuidado, as como
se manifiesta a travs de los siguientes incrementar los prejuicios por el otro al
datos: a) Propone construir un modelo exotizarlo, e implican tensiones en los
que permita la convivencia armoniosa mnimos de convivencia y tolerancia.
entre culturas diferentes. b) La diversidad As mismo, seala como problemas de la
y las diferencias deben ser comprendi- interculturalidad que: a) en muchos casos,
das mediante mecanismos de relacin la cultura hegemnica es el modelo sobre
e intercambio. c) Se plantea crear una el cual se adeca la diversidad; y b) una
tolerancia propositiva de interaccin poltica inclusiva sin proteccin de los
y respeto a travs de una polticas de grupos no hegemnicos puede generar su
mnimos: principios rectores para la dominacin o marginacin, as como su
convivencia que permiten la diversidad ausencia en los espacios de deliberacin y
y garanticen la paz y seguridad del otro decisin pblica.
(los mnimos comunes se alcanzan
De esta manera, a nuestro criterio,
mediante consensos entre las culturas
consideramos que la perspectiva ms ade-
generados por el aprendizaje mutuo y el
cuada para abordar el tema del pluralis-
establecimiento de mecanismos pacficos
mo en general y el pluralismo jurdico en
de solucin de conflictos). (por ejemplo,
especfico, es la visin intercultural; por
derechos humanos). [...].
cuanto permite un anlisis respetuoso del
En tal sentido, a diferencia del fenmeno multicultural, estableciendo a
multiculturalismo el modelo intercul- travs del dilogo e interaccin mutua,
tural no considera a las culturas como el acercamiento entre culturas con el fin
intangibles y las protege como tales; de recibir de cada una lo mejor y utili-
sino que, propicia el intercambio, la zarlo para enriquecer a la otra. Similar
9 Bazn Cerdn, Jorge Fernando, Una mirada

intercultural al Cdigo Procesal Penal, en La otra 10 Cfr. Bazn Cerdn, Jorge Fernando, Una
Justicia. Revista de anlisis sobre justicia intercultu- mirada intercultural al Cdigo Procesal Penal,
ral, ao 1, n. 1, diciembre de 2011, p. 13. cit., p. 31.

Actualidad

posicin es asumida por Bazn Cerdn
ACUERDO PLENARIO RELEVANTE
quien sostiene que: [] si bien es un
buen comienzo la adopcin del modelo Las rondas campesinas segn se
de poltica multicultural en el mbito de tiene expuesto son la expresin
la representacin poltica de los grupos de una autoridad comunal y de los
tnicos y pueblos indgenas del Per, valores culturales de las poblacio-
esta debe ser la base de construccin del nes donde actan, ser el caso de
reconocimiento del diferente, pero debe atender en va de integracin que
pueden ejercer funciones jurisdic-
apuntarse a mediano y largo plazo como cionales []
meta el asumir la interculturalidad como [Acuerdo Plenario N. 1-2009/CJ-
principio de convivencia []11. 116, f.j. 8].
4. El modelo intercultural jurdico que As, en el artculo 2. 19 de la Cons-

adopta La Constitucin Poltica de titucin Poltica del Per de 1993, se
1993 incorpor expresamente como derecho
En las dos ltimas dcadas del siglo fundamental la pluralidad cultural en
XX, algunos pases latinoamericanos sus dimensiones individuales y colecti-
como Ecuador, Bolivia y Colombia han vas estableciendo que: [T]oda persona
venido reconociendo de manera expresa tiene derecho a su identidad tnica y
en sus cartas polticas el carcter multit- cultural. El Estado reconoce y protege la
nico y pluricultural de sus Estados. pluralidad tnica y cultural de la Nacin
[]. Y en paralelo, el Estado peruano,
El Per no ha sido ajeno a este
en noviembre del ao 1993 ratific el
legtimo reconocimiento pluricultural,
Convenio 169 de la OIT, denominado
que desde un punto de vista tico no
Convenio sobre pueblos indgenas y tri-
hace ms que promocionar el respeto
bales en Estados Independientes 198912,
de la diversidad donde cada persona
el cual en su artculo 2 numeral 1 estable-
o colectivo tiene derecho a ser como
ce que: Los gobiernos debern asumir
es. Ms an si como se establece en el
la responsabilidad de desarrollar, con la
Anteproyecto de Ley de Coordinacin
participacin de los pueblos interesados,
Intercultural de la Justicia, propuesto
una accin coordinada y sistemtica con
por la Corte Suprema de Justicia de la
miras a proteger los derechos de esos
Repblica El Per tiene entre sus pilares
histrico-sociales a la pluralidad tnica y
cultural de la Nacin. 12 Dicho convenio representa, sin duda, el instru-
mento jurdico internacional vinculante ms
completo que, en materia de proteccin a los
pueblos indgenas y tribales, se haya adoptado
11 Bazn Cerdn, Jorge Fernando, Una mirada hasta la fecha, y su adopcin constituye un hito
intercultural al Cdigo Procesal Penal, cit., p. trascendental en la normatividad internacional
13. pertinente.

Doctrina prctica
pueblos y a garantizar el respeto de su integral de un trabajo decente para todas
integridad. las personas sin ninguna distincin13.
Con el reconocimiento consti- De igual manera Bernales Balleste-
tucional de la pluralidad cultural y la ros, ha entendido que el reconocimiento
ratificacin del tratado internacional de que el Estado peruano realiza a la plurali-
proteccin de los pueblos indgenas y dad cultural, se da desde una perspectiva
tribales, el Estado peruano, afirma y pro- intercultural, al sealar: que el Estado
pugna el respeto de la diversidad cultural reconozca [la pluralidad cultural] quiere
en cualquiera de sus formas de manifes- decir que acepta su valor como un aporte
tacin: idiomtica, lingstica, religiosa, a la sociedad en su conjunto. Que la
as como jurdica. Adems la perspectiva proteja quiere decir que debe desarrollar
pluricultural que establece nuestro Esta- polticas de diverso tipo que permitan
do peruano, no viene dada por un mero precisamente, que todos alcancen un
reconocimiento coexistencial a la usanza plano de igualdad y de mutuo respeto
de la visin multicultural, sino ms bien en los ms diversos terrenos de la vida
por un reconocimiento convivencial, es social. [N]o se debe pretender que todos
decir intercultural; pues ello se desprende y cada uno de los peruanos compartan
meridianamente del texto constitucional la misma raza y la misma cultura, sino
cuando hace referencia al reconoci- que respetando diferencias, se interacte
miento y proteccin de la pluralidad creativamente, produciendo en nuevas
tnica y cultural y con claridad absoluta sntesis que enriquezcan a la sociedad pe-
cuando en el convenio internacional se ruana y por ende a la humanidad []14.
indica que: Los gobiernos debern [] Por ello, teniendo en cuenta la pers-
desarrollar [] una accin coordinada pectiva intercultural que adopta la Cons-
y sistemtica con miras a proteger los titucin Poltica del Per, la construccin
derechos de esos pueblos y a garantizar del Estado, en sus diferentes estamentos
el respeto de su integridad. (geogrfico, poltico, social y jurdico),
Ms an, si en la presentacin del debe realizarse asumiendo polticas im-
citado convenio Jean Maninat Machado buidas de una visin intercultural, esto
Director de la Oficina Regional de la implica la convergencia de las distintas
OIT para Amrica Latina y el Caribe
ha sealado que: [. . . ] se propone
llegar a numerosos pueblos indgenas 13 Organizacin Internacional del Trabajo,
Convenio N. 169 sobre pueblos indgenas y
de las Amricas en su propio idioma, tribales en pases independientes, 2. ed., Lima:
al mismo tiempo que contribuir a un OIT, Oficina Regional para Amrica y el Cari-
mayor acercamiento intercultural entre be, 2007, pp. 10-11, disponible en: <http://bit.
ly/1x4V9OU>.
los diferentes pueblos y entre estos y los 14 Bernales Ballesteros, Enrique, La Constitu-
otros actores sociales, para la bsqueda cin de 1993. Anlisis comparado, 5. ed., Editora
RAO, Lima, 1999, p.157.

Actualidad

culturas en sus diferentes manifestacio- el derecho fundamental a la igualdad de
nes (religiosas, lingsticas, artsticas y gnero que concibe determinado Estado
jurdicas) con respeto y reciprocidad. occidental, no puede formar parte de la
As se debe partir por no considerar cosmovisin jurdica de un determinado
a los sistemas culturales como islas sin sistema cultural tribal en el que la figura
vinculacin alguna, sino por el contra- matriarcal tiene connotaciones magn-
rio corresponde tratarlos como un todo nimas frente a la figura patriarcal, hecho
orgnico e interrelacionado a fin de que que es reconocido y aceptado en dicho
se enriquezcan entre s y no en la que un sistema cultural aunque desde la perspec-
determinado sistema cultural acte como tiva cultural estatal resulte irracional,
cultura hegemonizante en desmedro de por lo que conforme indica Colom
las otras15; constituyendo los lazos vincu- Gonzles intentar aplicar un criterio de
lantes de los distintos sistemas culturales justicia para nuestro ejemplo un criterio de
(la tolerancia y el respeto recproco de las igualdad ajeno a un mundo de vida en el
diferencias); y teniendo como elemento que debe operar y cobrar sentido lo torna
vinculante: el respeto a los derechos estril, esto es, incapaz de aportar los
humanos en el actuar de cada cultura rendimientos de integracin subjetiva y
no solo en relacin a sus propios inte- regulacin social que se les supone como
grantes sino adems de los otros que tales. (Lo resaltado es nuestro).
conforman otras culturas. Entonces cuando en un dilogo
Teniendo en cuenta que cuando se intercultural se haga referencia a los de-
alude al respeto a los derechos huma- rechos humanos, este trmino debe ser
nos, no debe entenderse a los Derechos entendido desde su concepcin moral
Humanos exclusivamente como el cons- general como los valores que persisten
tructo social concebido desde la visin en el tiempo y son comunes a todos
del sistema estatal, por cuanto resultara los hombres y pueblos del planeta y
invlido adoptar la definicin que conci- respecto de los cuales no puede existir
be el sistema estatal como universalizan- transgresin alguna en ningn sistema
te, es decir, como vlido para todos los cultural, por cuanto negarlos sera negar
sistemas culturales, ya que se puede dar la propia existencia humana. Respecto
el caso que el grupo social en el que se va de dichos valores, nicamente puede
a aplicar dicho constructo estatal acte sostenerse la existencia de un verdadero
con parmetros distintos. Por ejemplo consenso intercultural; as por ejemplo
dichos valores estaran dados entre
15 Un claro ejemplo de enriquecimiento cultural, se
otros por el respeto a la dignidad hu-
tiene en que el derecho comunal va incorporan- mana y a la vida (lo que determina la
do patrones propios de la cultura urbana; as, en negacin a la esclavitud, la tortura y la
la resolucin de conflictos viene introduciendo pena de muerte).
la escritura y el idioma castellano, una formali-
dad que antes no exista.

Doctrina prctica
se busque un consenso intercultural para
BERNALES BALLESTEROS dice:
su entendimiento, debindose comenzar
por establecer como su contenido a los
Que el Estado re- valores comunes a todos los seres hu-
conozca [la plurali- manos y sin los cuales se niega su propia
dad cultural] quie- existencia. Por ello, a fin de establecer
re decir que acepta dichos valores comunes (o los mnimos
su valor como un
aporte a la sociedad como refiere Bazn Cerdn), estos se irn
en su conjunto. identificando en el permanente dilogo
Que la proteja quiere decir que debe intercultural que se realice, en el que
desarrollar polticas de diverso tipo imprescindiblemente debern participar
que permitan precisamente, que to- antroplogos adems de juristas.
dos alcancen un plano de igualdad y
de mutuo respeto en los ms diversos
terrenos de la vida social. [N]o se debe 5. Formacin de un modelo intercultu-
pretender que todos y cada uno de los ral jurdico en el Derecho peruano
peruanos compartan la misma raza y Una de las manifestaciones de la
la misma cultura, sino que respetando
diferencias, se interacte creativamen- pluralidad cultural viene dada por la
te, produciendo en nuevas sntesis coexistencia de mltiples sistemas de
que enriquezcan a la sociedad perua- justicia en un mismo mbito geogrfico,
na y por ende a la humanidad []. lo cual, como se indic anteriormente,
constituye el pluralismo jurdico.
Resulta interesante indicar en este
En el plano del pluralismo jurdico,
punto, tal como lo sostiene Bazn Cer-
el Estado peruano viene construyendo
dn que: [] la interaccin cultural
su sistema de administracin de justicia
debe realizarse a travs de una poltica de
desde los lineamientos interculturales.
los mnimos, que vienen hacer principios
Precisamente en el artculo 149 de la
rectores para la convivencia que permiten
Constitucin Poltica vigente, se indica
la diversidad y garantizan la paz y segu-
que: Las autoridades de las Comunida-
ridad del otro [, los cuales] se alcanzan
des Campesinas y Nativas, con el apoyo
mediante consensos entre las culturas
de las Rondas Campesinas, pueden ejer-
[por ejemplo, Derechos Humanos]16.
cer las funciones jurisdiccionales dentro
Compartimos esta afirmacin, pero
de su mbito territorial de conformidad
reclacando que el trmino derechos hu-
con el derecho consuetudinario, siempre
manos tiene que ser tratado desde una
que no violen los derechos fundamen-
perspectiva intercultural, esto es, que se
tales de la persona. Esta disposicin
evite hegemonizar la definicin estatal y
normativa, que en buena cuenta viene
16 Cfr. Bazn Cerdn, Jorge Fernando, Una a ser una forma de desarrollo del prin-
mirada intercultural al Cdigo Procesal Penal, cipio de la pluralidad tnica y cultural,
cit., p. 13.

Actualidad

regulado en el numeral 19 del artculo tendencia a afirmarse como un sistema
2 de la Constitucin Poltica del Per y alternativo de solucin de controversias
de la que se desprende, que dentro del comunales y no como simples colabora-
territorio peruano adems del sistema doras de la Polica o de las Fuerzas Ar-
jurdico-estatal, conviven otros sistemas madas []; pues no son un fenmeno
jurdicos como el comunal campesino y de pluralismo jurdico clsico, como s
el comunal nativo. A ello se debe agregar lo son los casos de administracin tra-
que tanto la jurisprudencia como la dicional de justicia en las Comunidades
doctrina nacional han venido recono- Campesinas y Nativas17.
ciendo tambin el sistema jurdico de An ms, en la actualidad existe el
las rondas campesinas. Acuerdo Plenario N. 1-2009/CJ-116
en donde la Corte Suprema de Justicia
FRIEDRICH K. VON SAVIGNY dice: de la Repblica ha expuesto que []
atendiendo a que las Rondas Campe-
sinas segn se tiene expuesto son la
El derecho, surge expresin de una autoridad comunal y
y vive en la con-
ciencia de cada de sus valores culturales de las pobla-
pueblo; sin que ciones donde actan, ser el caso de
ningn modelo, atender en va de integracin que
mientras atienda pueden ejercer funciones jurisdiccio-
correctamente las nales [] (f. j. 8).
necesidades de cada sociedad, pueda
ser calificado como mejor o peor. En definitiva, en la actualidad
nuestro Estado peruano reconoce
En cuanto al reconocimiento del cuatro sistemas jurdicos que coexisten
sistema jurdico de las rondas campe- dentro del territorio peruano: el siste-
sinas, resulta importante indicar que si ma jurdico estatal, el sistema jurdico
bien en la Constitucin de 1993 las ron- comunal campesino, el sistema jurdico
das campesinas aparecen como simples comunal nativo y el sistema jurdico de
fuerzas de apoyo de las autoridades de las rondas campesinas. En mrito ellos,
las comunidades campesinas y nativas los integrantes del territorio en el cual
para el ejercicio de sus tradicionales se desarrolla cada sistema jurdico van
funciones jurisdiccionales, y en la Ley a regular sus conductas y disponer su
N. 24571, que las reconoce, se las organizacin social, pero no como siste-
define como simples colaboradoras de mas jurdicos aislados, sino interrelacio-
la autoridad; sin embargo, las rondas
campesinas, como bien lo indica Aliaga
Daz se han convertido en muy poco 17 Aliaga Daz, Csar, La Justicia Campesina y el
Derecho, en Revista Electrnica Jurdica Cajamar-
tiempo, en un eficiente mecanismo ca, ao 1, n. 1, setiembre-diciembre de 2000,
de control social, con una marcada disponible en: <http://bit.ly/1PqJ65p>.

Doctrina prctica
nados por lazos de tolerancia y respeto la justicia comn y dems autoridades
recproco, y teniendo como elemento estatales18.
vinculante en cada sistema jurdico, Sin embargo, dicha convivencia de
el respecto de los derechos humanos sistemas jurdicos penales por lo menos
entendidos como aquellos valores per- durante las primeras dcadas en algu-
sistentes en el tiempo y comunes a cada nos casos resultar conflictiva ms an
cultura, y sin los cuales se niega la propia si no existen lineamientos claros que
existencia del ser humano. (por ejemplo establezcan la solucin a los conflictos
el derecho a la vida, la dignidad, etc.). de competencia que se puedan presentar
entre justicia ordinaria vs justicia especial
5.1. En materia procesal penal
(ya sea comunal o ronderil), las formas
El Cdigo Procesal Penal del 2004, de cooperacin de la justicia ordinaria
contiene el enfoque intercultural, pues para el cumplimiento de la ejecucin
en el artculo 18.3 se establece que de las decisiones de la justicia especial
La jurisdiccin penal ordinaria no es y viceversa, entre otros. En tal sentido
competente para conocer: [] 3. De los consideramos necesaria la aprobacin
hechos punibles en los casos previstos en de la Ley de Coordinacin Intercultural
el artculo 149 de la Constitucin []. de la Justicia.
De dicha disposicin normativa se
desprende que el Estado reconoce y res- 6. Avances y retos del pluralismo jur-
peta plenamente el pluralismo jurdico dico intercultural
en materia penal, al punto de estable-
cer como excepcin de la jurisdiccin a. Avances
penal ordinaria su incompetencia para El Poder Judicial ha realizado cier-
conocer ciertos delitos y faltas, cuando tos avances en materia de pluralismo
estos sean cometidos en el marco de la Jurdico, los cuales se evidencian en las
competencia jurisdiccional penal de las siguientes acciones:
comunidades campesinas y nativas, as a) La Corte Suprema de Justicia de la
como de las rondas campesinas. Repblica, en ejercicio de su facultad
Este reconocimiento nos parece constitucional de iniciativa legislati-
positivo, ya que conforme lo ha indi- va, ha propuesto La Ley de Coordi-
cado la Defensora del Pueblo: [] al nacin Intercultural de la Justicia.
reconocerse la exclusividad de la justicia b) Inicio de dilogos Intercultura-
comunal [...] en consecuencia, los actos les. La Corte Suprema de Justi-
que esta realice, en principio no solo no cia del Per mediante Resolucin
pueden ser objeto de procesamiento al-
guno, sino que deben ser respetados por 18 Defensora del Pueblo, El Reconocimiento
Estatal de Las Rondas Campesinas. Normas y
jurisprudencia, 2. ed., Lima, 2006, p. 25.

Actualidad

N. 340-2010-CE-PJ instituciona- justicia que interactan en distintos
liz el Congreso Internacional sobre mbitos geogrficos y poblacionales
Justicia Intercultural, habindose del pas.
realizado hasta la fecha tres congre- b) Institucionalizar permanentes me-
sos: El primer congreso celebrado en canismos de dilogo intercultural, a
la ciudad de la Merced del 28 al 30 de efectos de establecer esos principios
setiembre y 01 de Octubre de 2010 mnimos o valores fundamentales,
con el lema Construyendo un Pas con que limiten la actuacin de los
Justicia Social. El segundo congreso sistemas jurdicos en defensa de la
realizado en la ciudad de Cajamarca persona humana.
del 8 al 10 de Diciembre del ao c) Buscar que la coordinacin entre las
2010 con el lema Construyendo un distintas autoridades de los diversos
pas con justicia social. Y el tercer sistemas jurdicos se realice con ni-
congreso celebrado en la ciudad de mo cooperativo y de reciprocidad,
Huaraz del 27 al 30 de Noviembre eliminando toda forma de discrimi-
del 2011 con el lema Hacia la conso- nacin y nimo hegemonizante.
lidacin del pluralismo en la Justicia.
d) Generar espacios de formacin, ca-
c) La creacin de Escuelas de Justicia pacitacin e intercambio de saberes
Interculturalidad en las Cortes Su- con enfoque intercultural para los
periores de Justicia de San Martn, operadores de justicia ordinaria y de
Cajamarca, Cusco, Madre de Dios, autoridades de la jurisdiccin ind-
Junn y Apurmac. gena, con participacin paritaria19.
d) La expedicin del Acuerdo Plenario
N. 1-2009/CJ-116, referido a las 7. Conclusiones
facultades jurisdiccionales de las
Entonces corresponde compren-
rondas campesinas.
der al pluralismo jurdico como la
b. Retos convivencia de distintos sistemas
jurdicos en un mismo mbito es-
En funcin a lo antes indicado, con- pacial y temporal de validez, en un
sideramos necesario realizar las siguientes plano de igualdad y respeto. Debe
acciones a efectos motivar el pluralismo ser abordado desde la perspectiva
jurdico: intercultural, esto es, a travs del
a) Desarrollar las polticas jurdicas dilogo e interaccin de los diversos
estatales que asuma el Gobierno,
desde un enfoque intercultural, don-
de constituyan condiciones bsicas: 19 Sexta recomendacin, de la Declaracin de la
Merced. Respecto del Primer Congreso Inter-
el respeto mutuo y las relaciones de nacional sobre justicia Intercultural en Pueblos
igualdad entre los diversos sistema de Indgenas Construyendo un Pas con Justicia
Social.

Doctrina prctica
sistemas jurdicos, logrando con ello jurdico en materia penal, al punto
su enriquecimiento mutuo. de establecer como excepcin de
El Estado peruano tambin reconoce la jurisdiccin penal ordinaria su
la existencia del pluralismo jurdico incompetencia para conocer ciertos
en nuestra nacin, conforme se des- delitos y faltas, cuando estos sean
prende del artculo 2.19 de la Cons- cometidos en el marco de la com-
titucin Poltica del Per de 1993 y petencia jurisdiccional penal de las
del artculo 2.1 del Convenio 169 comunidades campesinas y nativas,
de la OIT ratificado por el Per en as como de las rondas campesinas.
noviembre del ao 1993, donde se
seala adems que dicho fenmeno CONCLUSIN MS IMPORTANTE
jurdico debe ser analizado desde la
perspectiva intercultural. El Estado reconoce y respeta ple-
namente el pluralismo jurdico en
As, actualmente nuestro ordena- materia penal, al punto de estable-
miento jurdico, se conforma por cer como excepcin de la jurisdic-
cuatro sistemas jurdicos que coe- cin penal ordinaria su incompe-
xisten dentro del territorio peruano, tencia para conocer ciertos delitos y
los cuales son: el sistema jurdico faltas, cuando estos sean cometidos
en el marco de la competencia juris-
estatal, el sistema jurdico comunal diccional penal de las comunidades
campesino, el sistema jurdico co- campesinas y nativas, as como de
munal nativo y el sistema jurdico las rondas campesinas.
de las rondas campesinas. En mrito
a ellos, los integrantes del territorio
en el cual se desarrolla cada sistema 8. Bibliografa
jurdico van a regular sus conductas y Alcntara Salazar, Henry. Pluralismo Jurdi-
disponer su organizacin social; pero co y Derecho Consuetudinario, en Revista
Oficial 2011 de la Corte Superior de Justicia
no como sistemas jurdicos aislados, de Cajamarca, vol. I, n. 4, 2011.
sino interrelacionados por lazos de Aliaga Daz, Csar, La Justicia Campesina
tolerancia y respeto recproco y te- y el Derecho, en Revista Electrnica Jur-
niendo como elemento vinculante dica Cajamarca, ao 1, n. 1, setiembre-
el respecto de los derechos humanos. diciembre de 2000, disponible en: <http://
bit.ly/1PqJ65p>.
En el Cdigo Procesal Penal del Bazn Cerdn, Jorge Fernando, Una mirada
2004, igualmente se reconoce el intercultural al Cdigo Procesal Penal,
pluralismo jurdico desde un en- en La otra Justicia. Revista de anlisis sobre
justicia intercultural, ao 1, n. 1, diciembre
foque intercultural, as del artculo de 2011.
18.3, de dicho cuerpo normativo se Bernales Ballesteros, Enrique, La Constitu-
desprende, que el Estado reconoce cin de 1993. Anlisis comparado, 5. ed.,
y respeta plenamente el pluralismo Editora RAO, Lima, 1999.

Actualidad

Colom Gonzlez, Francisco, Justicia inter- Mujica Pujazn, Jaris, Curso Realidad Social
cultural: una reflexin prctica sobre la Peruana, AMAG, Lima, 2010.
transitividad de los principios morales, en Organizacin Internacional del Trabajo,
Construyendo Nuestra Interculturalidad, ex- Convenio N. 169 sobre pueblos indgenas
trado de Construyendo Nuestra Intercultu- y tribales en pases independientes, 2. ed.,
ralidad [en lnea], abril de 2006, disponible Lima: OIT, Oficina Regional para Amrica
en: <http://bit.ly/1fBrrf9>. y el Caribe, 2007, pp. 10-11, disponible en:
Chunga Hidalgo, Laurence, Pluralismo Jurdico < http://bit.ly/1x4V9OU>.
en el Per, en el blog Entre hamacas y alga- Snchez Castaeda, Alfredo, Los Orgenes
rrobos, publicado el 13 de julio de 2007, del Pluralismo Jurdico, en Estudios jur-
disponible en: < http://bit.ly/1hsF1TV>. dicos en homenaje a Marta Morineau, vol.
Defensora del Pueblo, El Reconocimiento 1, Instituto de Investigaciones Jurdicas
Estatal de Las Rondas Campesinas. Normas y de la Universidad Nacional Autnoma de
jurisprudencia, 2. ed., Lima, 2006. Mxico, Mxico, 2006.
Kelsen, Hans, Teora Pura del Derecho, Porra, SAVIGNY, et al., La Ciencia Del Derecho. Edito-
Mxico, 1991. rial Losada. Buenos Aires, 1949.

I N S T I T U T O P A C F I C O
Suscripcin
Julio 2015 - Junio 2016
Civil
CIVIL PROCESAL CIVIL REGISTRAL INMOBILIARIO
Carlos Fernndez Sessarego

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Actualidad
ANLISIS JURISPRUDENCIAL
Anlisis jurisprudencial
Sobre la vulneracin del principio non reformatio

in peius: A propsito de la Sentencia N. 07717-
2013-PHC/TC
Guillermo Martn Sevilla Glvez
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de san Marcos y
Asesor Jurisdiccional del Tribunal Constitucional del Per
SUMARIO
1. Introduccin
2. Principio de non reformatio in peius no reformar en perjuicio
3. Anlisis de la Sentencia N. 07717-2013-PHC/TC
4. Conclusiones
1. Introduccin que en casos donde pese a haber impug-

El non reformatio in peius es un nado el Ministerio Pblico, especfica-
principio en virtud del cual no se puede mente la Fiscala Superior Penal, y el
aumentar la pena al condenado cuando sentenciado, si el Fiscal Supremo opin
el Ministerio Pblico no la haya im- distinto al Fiscal Superior, es decir opin
pugnado, pero existe una excepcin a por el no haber nulidad de la sentencia
dicha regla, consistente en que cuando condenatoria, la Sala Suprema revisora
el Ministerio Pblico interponga algn debe considerar en su pronunciamiento
medio impugnatorio, sea este recurso de final (sentencia) no solo la impugna-
nulidad o recurso de apelacin contra cin del Fiscal Superior sino tambin
la sentencia condenatoria, la instancia lo opinado por el Fiscal Supremo en su
judicial revisora de dicho fallo puede dictamen, toda vez que ste en virtud
aumentar la pena. de la jerarqua funcional existente en el
Ministerio Publico (lo que no sucede en
Sin embargo, con la expedicin de el Poder Judicial), la opinin del Fiscal
la Sentencia N. 07717-2013-PHC/TC, Supremo representa o expresa la posicin
el Tribunal Constitucional ha establecido

de dicha institucin en relacin a la pena
impuesta al sentenciado. RESUMEN
En dicha sentencia, se declar El principio procesal de non reformatio
fundada la demanda de hbeas corpus in peius, hace referencia al escenario que
interpuesta por el condenado y con ello se produce cuando la condicin jurdica
se declar la nulidad de la resolucin de la parte recurrente resulta agravada
por el fallo emitido por el rgano juris-
suprema que haba declarado haber diccional, a consecuencia de la interpo-
nulidad solo respecto al extremo conde- sicin de un recurso devolutivo. Sobre
natorio, aumentando as la pena, porque el particular, el autor nos pone al tanto
se haban vulnerado tanto el derecho a del giro jurisprudencial que ha llevado
la debida motivacin de resoluciones a cabo el Tribunal Constitucional res-
pecto a la vulneracin de este principio;
judiciales como el Principio de la non al menos de forma parcial, puesto que
reformatio in peius del condenado. an considera que solo cuando el fiscal
Adems, el caso materia de la sen- impugne una sentencia condenatoria y
esta pretensin no es variada por otro
tencia en comento se tramit bajo la va fiscal de grado superior a aquel, puede
del Cdigo de Procedimientos Penales; la instancia judicial revisora aumentar
sin embargo, la solucin dada en el refe- la pena o confirmarla. De igual forma,
rido caso tambin puede aplicarse a los indica que, a pesar que el TC reviso va
procesos que se tramiten bajo el Nuevo habeas corpus un caso tramitado con
el Cdigo de Procedimientos Penales,
Cdigo Procesal Penal, cuando por bien puede tomarse en cuenta las con-
ejemplo intervengan el fiscal provincial sideraciones relativas a la vulneracin
penal y el fiscal superior penal, donde el del principio non reformatio in peius y
primero cuestione la pena establecida en aplicarlas en los casos ventilados con el
Nuevo Cdigo Procesal Penal.
la sentencia mediante su impugnacin
frente a la opinin del otro respecto al
CONTEXTO NORMATIVO
no aumento de la pena.
En el presente artculo destaco la Constitucin Poltica del Per: Arts.
solucin novedosa e importante que ha 158 y 159.6.
dado el Tribunal Constitucional median- Ley Orgnica del Ministerio Pblico:
Art. 5.
te la referida sentencia, estableciendo
una nueva jurisprudencia respecto a la Cdigo de Procedimientos Penales: Art.
300.
vulneracin del principio de non refor-
Cdigo Procesal Penal: Art. 61.
matio in peius y del derecho a la debida
motivacin de resoluciones judiciales, va-
PALABRAS CLAVE
rindose parcialmente la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional en relacin non reformatio in peius / Autonoma fun-
a la vulneracin del principio de non cional / Principio estructural de jerarqua /
reformatio in peius; pero sin cambiar, por Pena
completo dicha jurisprudencia.

Actualidad

cisado en reiterada jurisprudencia que
SABA USTED QUE?
[] en materia penal la interposicin
Solo si el Ministerio Publico im- de un medio impugnatorio, aparte de
pugna o apela la pena esta puede determinar la competencia del rgano
ser aumentada, pero si lo hace por judicial superior, tambin lleva implcita
ejemplo solo el condenado se pue- la prohibicin de: a) modificar arbitra-
de confirmar la pena o disminuirla, riamente el ilcito penal por el cual se le
pues en el primer caso se mantie- est sometiendo a una persona a proceso;
ne la acusacin y en el segundo la
pretensin de absolucin de dicha b) aumentar la pena inicialmente im-
acusacin, o de disminucin de la puesta si es que ningn otro sujeto
pena impuesta o a imponerse. procesal, a excepcin del representante
del Ministerio Pblico, hubiera hecho
ejercicio de los medios impugnatorios
2. Principio de non reformatio in peius [] (Exp. N. 1258-2005-HC/TC,
Respecto al Principio de non refor- f.j. 9).
matio in peius el mximo intrprete de En el mismo sentido, el artculo 300
la Constitucin ha emitido varios pro- del Cdigo de Procedimientos Penales
nunciamientos que conforma una lnea en su prrafo tercero precisa que: [...]
jurisprudencial, de los cuales cabe desta- si el recurso de nulidad es interpuesto
car el siguiente: [] la non reformatio in por uno o varios sentenciados, la Corte
peius o reforma peyorativa de la pena es Suprema solo puede confirmar o reducir
una garanta del debido proceso implcita la pena impuesta y pronunciarse sobre el
en nuestro texto constitucional, la cual asunto materia de impugnacin [...],
se relaciona con los derechos de defensa salvo que el medio impugnatorio haya
y de interponer medios impugnatorios. sido interpuesto tambin por el Mi-
De acuerdo con dicha garanta, el rgano nisterio Pblico, en cuyo caso [...] la
jurisdiccional que conoce de un proceso Corte Suprema podr modificar la pena
en segunda instancia no puede empeorar impugnada, aumentndola o disminu-
la situacin del recurrente en caso de que yndola, cuando esta no corresponda
solo este hubiese recurrido la resolucin a las circunstancias de la comisin del
emitida en primera instancia [] (Exp. delito[].
N. 0553-2005-HC/TC, f.j. 3)
As, si una sentencia condenatoria
No obstante ello, cuando la resolu- emitida dentro de un proceso penal ha
cin es impugnada por el propio Estado sido apelada o impugnada por el Minis-
a travs del Ministerio Pblico, dicha terio Pblico, la instancia superior revi-
circunstancia permite que el juez de sora (por ejemplo la Sala Suprema Penal
segunda instancia pueda efectivamente en el caso materia del presente artculo)
empeorar la situacin del recurrente. puede aumentar la pena en razn preci-
En ese sentido, este Colegiado ha pre- samente de la pretensin impugnatoria

de dicha institucin, la cual se sustenta en dicha resolucin suprema, por lo cual
la inconformidad por parte de la fiscala se solicit el aumento de la citada pena.
respecto al quantum de la pena impuesta Al concederse la citada impugna-
al imputado. Tambin puede disminuir cin, los actuados fueron elevados a la
la pena en atencin a las circunstancias Sala Penal Suprema para que se revise la
del delito. sentencia respecto al extremo de la pena,
Solo si el Ministerio Pblico im- instancia donde se corri traslado a la fis-
pugna o apela la pena, esta puede ser cala suprema penal correspondiente para
aumentada, pero si lo hace por ejemplo que se emita dictamen fiscal, trmite que
solo el condenado se puede confirmar fue cumplido con la emisin del dicta-
la pena o disminuirla, pues en el primer men fiscal donde se opin por no haber
caso se mantiene la acusacin y en el nulidad del extremo condenatorio.
segundo la pretensin de absolucin de Luego, se expidi la resolucin su-
dicha acusacin o de disminucin de la prema cuestionada, donde se le aumento
pena impuesta o a imponerse. la pena al sentenciado solo en mrito al
Adems, segn el principio de non recurso de nulidad interpuesto por el
reformatio in peius, con la interposicin fiscal superior, pero no se consider el
del recurso o impugnacin no solo se ha- pedido de no haber nulidad del fiscal
bilita la actuacin de la segunda instancia supremo, tampoco se expres ni se expli-
revisora sino que se posibilita que esta c en la referida resolucin suprema del
pueda realizar un nuevo enjuiciamiento porque se opt por la impugnacin del
del litigio o de la materia controvertida, primero y no por la opinin del segundo.
por tanto dicha impugnacin delimita el Contra la resolucin suprema en
objeto de la revisin1. mencin, el condenado interpuso
demanda de habeas corpus, lo cual dio
3. Anlisis de la Sentencia N. 07717- mrito al proceso constitucional que
2013-PHC/TC transit por las instancias judiciales
En el caso penal subyacente se correspondientes, que desestimaron la
emiti una sentencia condenatoria por demanda, por lo que a travs del recurso
la comisin del delito contra la salud de agravio constitucional interpuesto por
pblica comercializacin de sativa-ma- el recurrente, los actuados se remitieron
rihuana, decisin que fue cuestionada al Tribunal Constitucional, el cual al
respecto al quantum de la pena por la declarar fundada la demanda, declar
fiscala superior penal, a travs interpuso la nulidad de la resolucin suprema en
recurso de nulidad precisamente contra mencin y orden que la Sala Suprema
Penal demandada emita nueva resolu-
cin dentro del plazo ms breve posible,
1 San Martn Castro, Csar, Derecho Procesal bajo la consideracin de que al haber
Penal, 3. ed., Grijley, Lima, 2014, p. 858.

Actualidad

la Fiscala Suprema Penal opinado en rganos que la conforman: Fiscales
su dictamen fiscal no haber nulidad Supremos, Fiscales Superiores y Fiscales
de la sentencia condenatoria, la Sala provinciales2.
Suprema Penal no debi aumentar la No obstante a lo anterior, el Tribunal
pena de forma peyorativa y perjudicial Constitucional estableci en una anterior
al condenado. Por todo ello, el Tribunal Sentencia, la N. 06204-2006-HC/TC
Constitucional, estableci que se haban (fundamentos 18 y 19) que la aplicacin
vulnerado el principio de la non Refor- de dicho principio de jerarqua, no puede
matio in Peius y el derecho a la debida conllevar a anular lo resuelto por el fiscal
motivacin de resoluciones judiciales. de menor jerarqua, convirtindolo en
Tambin en la sentencia emitida una suerte de mesa de partes. Es decir,
en el proceso de habeas corpus, el Tri- que pese a la vigencia de la jerarqua al
bunal Constitucional consider que la interior del Ministerio Pblico, se debe
resolucin suprema omiti pronunciarse respetar la pretensin impugnatoria de
sobre lo opinado por la Fiscala Suprema la fiscala que la interpuso.
Penal, la cual representaba la posicin del As, no obstante, los fiscales de
Ministerio Pblico respecto a la pena im- superior grado estn facultados para dar
puesta y a la impugnacin en mencin, instrucciones que deben ser obedecidas
en virtud del principio estructural de por los fiscales de inferior grado y por
jerarqua que rige para dicha entidad; es ello resultan vinculantes dichas instruc-
decir, que en razn de dicha jerarqua, la ciones, esto no supone la afectacin del
Fiscala Suprema expres la posicin del principio de autonoma interna que rige
Ministerio Pblico que se decant por el en el Ministerio Pblico.
no aumento de la pena.
Resulta tambin pertinente anotar
Asimismo, podra interpretarse que que si bien los fiscales gozan de la referida
el Ministerio Pblico habra variado su autonoma interna para ejercer sus funcio-
pretensin impugnatoria, por la cual nes, pertenecen a una organizacin jerar-
solicit el aumento de la pena por la de quizada para uniformizar sus criterios3.
su confirmatoria a travs de la opinin
por el no haber nulidad. Vale decir, que si bien los fiscales
gozan individualmente de autonoma
En relacin al principio estructural para realizar sus labores investigatorias,
de jerarqua cabe sealar que existe formalizar denuncia, formular acusacin,
una relacin de subordinacin dentro
del Ministerio Pblico entre los fiscales
de mayor grado y los fiscales de menor 2 Or Guardia, Arsenio, Manual de Derecho
Procesal Penal, 1. ed., Editorial Reforma S.A.C.,
grado, para asegurar su actuacin unifor- Lima, 2011, p. 305.
me; es decir, para permitir la existencia 3 Cubas Villanueva, Vctor, El Nuevo Proceso
de la unidad funcional respecto de los Penal Peruano, Palestra Editores S.A.C., 2. ed.,
Lima, 2015, p. 200.

actuar como parte procesal, impugnar, tica institucional del Ministerio Pblico,
entre otras funciones sin interferencias de pues de no ser as se tergiversara su labor
ninguna clase por parte de un superior de encontrar la verdad y de realizacin
fiscal a aquellos; empero, deben adoptar de la justicia.4
criterios similares como institucin. En otras palabras, si bien existen
disposiciones que deben ser obedecidas
IMPORTANTE por los fiscales inferiores cuando son
impartidas por la Fiscala de la Nacin
La Corte Suprema o instancia revi- respecto a asuntos institucionales, ellas
sora no est obligada a resolver con- no constituyen rdenes que deban influir
forme a la pretensin impugnatoria
del fiscal superior o a lo expresado
en la investigacin fiscal ni en la emisin
en el dictamen del fiscal supremo. de las resoluciones, dictmenes, disposi-
Es decir, la Sala Suprema o la ins- ciones o actuaciones por parte del fiscal
tancia revisora queda facultada para inferior; es decir, dichas disposiciones
confirmar la condena, aumentarla no deben significar interferencias de
o disminuirla si es que la impugn ninguna ndole para el ejercicio de las
el condenado. Adems, la Sala Su-
prema conforme a sus facultades o
mencionadas funciones. Igual situacin
atribuciones constitucionales no se debe acontecer respecto a la autoridad
encuentra vinculada por lo solicita- del fiscal de grado superior en relacin a
do u opinado por el Ministerio P- sus inferiores, jerrquicamente.
blico o por algunos de los rganos
que lo conforman. A travs de la sentencia N. 07717-
2013-PHC/TC, el Tribunal Constitucio-
Adems, el Ministerio Pblico ac- nal declar fundada en parte la demanda
ta internamente bajo los criterios de de habeas corpus y estableci que no solo
dependencia jerrquica y de unidad. El se afect el principio de non reformatio in
artculo 5 de la Ley Orgnica del Minis- peius, sino que tambin se vulner el de-
terio Pblico prev que los fiscales actan recho fundamental a la debida motivacin
independientemente en el ejercicio de de la resolucin suprema que aument
sus funciones (independencia funcional), la pena, porque la referida resolucin no
pero son una institucin jerarquizada por consider la opinin del fiscal supremo
lo cual los fiscales de menor grado deben en su dictamen correspondiente, puesto
acatar las decisiones de sus superiores. que solo tomo en cuenta la impugnacin
del fiscal superior.
Si bien las directivas o circulares
limitan la autonoma funcional del fiscal; Lo anterior significa que en la senten-
empero, dichas rdenes no pueden refe- cia penal emitida por parte de la Corte Su-
rirse a casos concretos y particulares que
son de conocimiento del fiscal sino que 4 San Martn Castro, Csar, Derecho Procesal
Penal, vol. 1, Primera Reimpresin, Grijley,
corresponden a temas generales de pol- Lima, 2010, p. 170.

Actualidad

prema que aument el monto de la pena parcialmente su jurisprudencia respecto
impuesta al inculpado, se debi considerar al mencionado principio, pero se man-
no solo el medio impugnatorio (recurso tiene el criterio de que cuando el fiscal
de nulidad) del fiscal superior que sirvi impugne una pena y esta posicin no sea
para aumentar precisamente dicha pena, variada por otro fiscal superior a aquel,
sino que tambin debi considerarse lo la instancia revisora del Poder Judicial
opinado por la fiscala suprema respecto puede aumentar la pena o confirmarla.
a la confirmatoria del monto de la pena Cabe destacar que la Corte Suprema
impuesta a dicho imputado, por lo que se o instancia revisora no est obligada a re-
verific que la referida sentencia no estuvo solver conforme a la pretensin impugna-
debidamente motivada. Cabe indicar toria del fiscal superior o a lo expresado en
que las resoluciones judiciales deben ser el dictamen del fiscal supremo. Es decir,
debida y razonablemente fundamentadas, la Sala Suprema o la instancia revisora
lo cual constituye una de las principales queda facultada a confirmar la condena,
garantas de la administracin de justicia a aumentarla o a disminuirla si es que la
que forma parte del derecho al debido impugn el condenado. Adems, la Sala
proceso.5 Suprema conforme a sus facultades o atri-
En otros trminos, la resolucin buciones constitucionales no se encuentra
suprema en cuestin expresa no solo la vinculada por lo solicitado u opinado por
referida impugnacin sino tambin la el Ministerio Pblico o por algunos de los
opinin del fiscal supremo. Tambin, la rganos que lo conforman.
opinin del fiscal supremo de no haber Finalmente, debo precisar que el
nulidad de la sentencia respecto a la pena, proceso penal subyacente se tramit
no signific intromisin o interferencia bajo la va del Cdigo de Procedimien-
sobre la labor del fiscal superior, en espe- tos Penales, pues como se ha podido
cial, respecto a la impugnacin que for- apreciar intervinieron el fiscal superior
mul contra la sentencia condenatoria, impugnante y el fiscal supremo que
solo representa la posicin del Ministerio discrep de dicha impugnacin; sin
Pblico a la que ambos pertenecen. embargo, creo que la solucin dada
Lo resuelto por el Tribunal Consti- mediante la referida sentencia tambin
tucional constituye una nueva lnea ju- puede aplicarse a los procesos que se
risprudencial a considerarse al momento tramiten bajo el Nuevo Cdigo Proce-
de analizar un caso donde se alegue la sal Penal, cuando intervengan el fiscal
vulneracin de la non reformatio in peius, provincial y el fiscal superior penal
que da una solucin importante varindo cuando se produzca una discrepancia
o contradiccin entre ellos respecto
5 Guevara Paricana, Julio Antonio, Principios
a la pena impuesta al inculpado; vale
Constitucionales del Proceso Penal, Lima, 1999, decir, cuando se enfrenten la posicin
pp. 136-137. impugnante del primero cuestionando

una sentencia condenatoria respecto a interpuesto por el superior, es decir al
la pena impuesta y por ello solicita su haber opinado por el no haber nuli-
aumento con la opinin del no incre- dad de la sentenciad condenatoria,
mento de la pena del segundo, puede implica la conformidad del Ministerio
ser materia de control constitucional. Pblico respecto a la pena impuesta y
ello tambin puede interpretarse en el
ORE GUARDIA dice:
caso concreto como una variacin de
la pretensin impugnatoria del fiscal
superior.
Existe una rela- No obstante lo anterior, el mximo
cin de subordina-
cin dentro del intrprete de la Constitucin man-
Ministerio Pblico tiene su criterio o lnea jurispruden-
entre los fiscales de cial de que solo cuando el fiscal im-
mayor grado y los pugne una sentencia condenatoria
fiscales de menor y esta pretensin no sea variada por
grado, para asegurar su actuacin otro fiscal de grado superior a aquel,
uniforme; es decir, para permitir la
existencia de la unidad funcional res- puede la instancia judicial revisora
pecto de los rganos que la confor- aumentar la pena o confirmarla.
man: fiscales supremos, fiscales supe- Finalmente, debo precisar que el
riores y fiscales provinciales. caso materia de la sentencia en
comento se tramit bajo la va del
Cdigo de Procedimientos Pena-
4. Conclusiones
les; empero, la solucin dada en la
No cabe duda que mediante la sen- sentencia constitucional tambin
tencia N. 07717-2013-PHC/TC, el puede aplicarse a los procesos que
Tribunal Constitucional ha dado una se tramiten bajo el Nuevo Cdigo
interesante e importante solucin a un Procesal Penal, cuando intervengan
caso donde pese a haber impugnado el fiscal provincial y el fiscal superior
el fiscal superior, result peyorativo penal en casos donde se produzca
o perjudicial para el condenado el una discrepancia o contradiccin
aumento de la pena impuesta al impu- entre ellos, en relacin a la pena
tado o sentenciado, vulnerndose as impuesta al imputado; es decir,
el principio de non reformatio in peius cuando se enfrenten la posicin im-
y el derecho fundamental a la debida pugnante del primero cuestionando
motivacin de resoluciones judiciales, una sentencia condenatoria respecto
porque en la resolucin suprema cues- a la pena impuesta y por ello, so-
tionada no se consider lo opinado licite su aumento con la opinin
por el fiscal supremo, opinin que di- del no incremento de la pena del
fiere del objeto del recurso de nulidad segundo.

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TEXTO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EXP. N. 07717-2013-PHC/TC
LIMA
IVAN MARTIN LOPEZ FALLAQUE
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 9 das del mes de junio de 2015, el Pleno del Tribunal Constitucional,
integrado por los magistrados Urviola Hani, Miranda Canales, Blume Fortini, Ramos
Nez, Sardn de Taboada, Ledesma Narvez y Espinosa-Saldaa Barrera, pronuncia
la siguiente sentencia, con los fundamentos de voto de los magistrados Blume Fortini y
Ramos Nez, que se agregan.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por Mirco Vladimir Lopez Landauro con-
tra la resolucin expedida por la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos
con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 17 de setiembre
de 2013, de fojas 186, que confirmando la apelada declar improcedente in limine la
demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 23 de julio de 2013, Mirco Vladimir Lopez Landauro interpone demanda
de habeas corpus a favor de Ivan Martin Lopez Fallaque, contra los jueces superiores de
la Tercera Sala Especializada en lo Penal para procesos con Reos en Crcel de la Corte
Superior de Justicia de Lima, Zapata Carbajal, Chamorro Garca y Carbonel Vlchez; y,
los vocales supremos de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, Lecaros Cornejo, Prado Saldarriaga, Barrios Alvarado, Prncipe Trujillo y Villa
Bonilla; por considerar que la sentencia de fecha 6 de abril de 2010 (f. 11), que condena
al favorecido por el delito contra la salud pblica-comercializacin de cannabis sativa-
marihuana (Expediente N. 768-08); y, la resolucin suprema de fecha I de diciembre
de 2011 (f. 52), que declar no haber nulidad en el extremo condenatorio, pero haber
nulidad en la pena impuesta, reformndola, por tanto, a seis aos de pena privativa de
la libertad; expedidas, respectivamente, por los emplazados, vulneran sus derechos fun-
damentales al debido proceso, de defensa y el principio de non reformatio in peius. En
tal sentido, solicita que se declare la nulidad de dichas resoluciones y se realice un nuevo
juicio oral en el que previamente se practique una pericia toxicolgica.
Alega que al momento de la incautacin de la droga (26 de enero de 2007) no se encon-
traba presente el representante del Ministerio Pblico, por lo que el acta de registro per-
sonal e incautacin de droga, dinero y especies levantada durante dicha actuacin carece
de validez constitucional; y, por lo tanto, no puede sustentar una sentencia condenatoria.
Refiere que no est acreditada con prueba alguna que la droga incautada haya servido
para su comercializacin, pues para imponerse una sancin se debi demostrar que se
haya adquirido la marihuana para su venta; no obstante, solo se demostr que el favore-

cido compr droga para su consumo pero no para venderla, por lo que durante el juicio
oral se debi ordenar de oficio que se le practique al favorecido una pericia toxicolgica
para probar que es consumidor de droga y no debi valorarse con base en el examen
toxicolgico obrante en autos.
De otro lado, sostiene que tanto el favorecido como el Fiscal Superior interpusieron
recurso de nulidad contra la sentencia condenatoria, lo cual motiv la expedicin de
la resolucin suprema cuestionada, que declar no haber nulidad de la condena, pero
haber nulidad de la pena, la que aument de cuatro aos de pena privativa de la libertad
suspendida bajo el cumplimiento de reglas de conducta a seis aos de pena privativa de la
libertad efectiva, pese a que el Fiscal Supremo en su dictamen se inclin a favor de que se
declare no haber nulidad de la sentencia condenatoria.
El Cuadragsimo Cuarto Juzgado Penal con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justi-
cia de Lima, mediante resolucin de fecha 23 de julio de 2013 (f. 149), declar improce-
dente liminarmente la demanda por considerar que el hbeas corpus ha sido promovido
con el propsito de que la justicia constitucional se subrogue en las funciones del juez
penal y, en ese sentido, revise y califique el tipo penal atribuido al favorecido, y actuando
como tercera instancia, declare nulas las sentencias expedidas por la judicatura ordinaria.
A su turno, la Sala revisora confirm la apelada por similares argumentos.
FUNDAMENTOS
A. Delimitacin del petitorio y del asunto controvertido
1. Del anlisis de la demanda de hbeas corpus se aprecia que el petitorio est orientado a de-
clarar la nulidad de la sentencia expedida por la Tercera Sala Especializada en lo Penal para
procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 6 de abril
de 2010, que condena al favorecido por el delito contra la salud pblica-comercializacin
de cannabis sativa-marihuana (Expediente N. 768-08); y, de la resolucin expedida por
la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fecha 1 de
diciembre de 2011, que declar no haber nulidad en el extremo condenatorio, pero ha-
ber nulidad en la pena impuesta, reformndola, por tanto, a seis aos de pena privativa
de la libertad; toda vez que a juicio del recurrente tales decisiones vulneran los derechos
fundamentales al debido proceso y de defensa del favorecido, as como el principio de
non nformatio in peius.
2. En tal sentido, en el presente caso, la controversia radica en determinar, por un lado, si
la presunta indebida actuacin y valoracin probatoria llevada a cabo en el proceso penal
seguido contra el favorecido ha propiciado la afectacin de sus derechos fundamentales al
debido proceso y de defensa; y, por otro lado, si del contenido de la resolucin suprema
cuestionada se deriva una afectacin al principio de non reformatio in peius.
B. Cuestin previa
3. De manera preliminar a la dilucidacin de la presente controversia, este Tribunal estima
necesario pronunciarse sobre una cuestin procesal previa, esto es, el doble rechazo li-
minar decretado por los juzgadores de las instancias precedentes. En efecto, tal como se
aprecia de las resoluciones que obran en autos, tanto el Cuadragsimo Cuarto Juzgado
Penal con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, as como la Cuarta

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Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de
Justicia de Lima, han rechazado liminarmente la demanda de hbeas corpus en aplicacin
del artculo 5.1 del Cdigo Procesal Constitucional, por considerar que el debate est
centrado en la actividad probatoria desarrollada en el proceso penal subyacente con el
propsito de que se realice un reexamen de la condena impuesta contra el favorecido.
4. A juicio del Tribunal, el margen de duda respecto a la improcedencia es lo suficientemente
razonable como para no apelar al rechazo de plano, por lo que de acuerdo a lo indicado
en la norma procesal constitucional habra que declararse la nulidad de lo actuado a partir
de la expedicin del auto de improcedencia liminar (f. 149), y ordenarse que se admita
a trmite la demanda. No obstante ello, y en atencin a los principios de celeridad y
economa procesal, este Tribunal considera pertinente no hacer uso de la mencionada
facultad esencialmente porque la decisin que se pueda emitir con el dictado de la presente
sentencia podra revertir la situacin de restriccin de la libertad del favorecido. A ello se
suma que de autos se aprecia que el derecho de defensa de los emplazados se encuentra
garantizado, dado que el Procurador Pblico del Poder Judicial se aperson al proceso
y solicit el uso de la palabra, tal como consta, respectivamente, en fojas 159 y 174 del
expediente principal; haciendo lo mismo en esta instancia o grado constitucional, segn
se advierte del escrito que acredita su apersonamiento a fojas 12 y de la certificacin de
su informe oral a fojas 17 del cuaderno del Tribunal.
C. Anlisis del caso
. Sobre la proteccin del debido proceso a travs del hbeas corpus y los lmites del
control constitucional en materia penal
5. En relacin al primer extremo controvertido planteado en la demanda, cabe expresar
que la Constitucin establece en su artculo 200. inciso 1 que el hbeas corpus procede
cuando se vulnera o amenaza la libertad personal o los derechos constitucionales conexos
a ella. No obstante, no cualquier reclamo que alegue la presunta afectacin del derecho a
la libertad personal o sus derechos conexos puede dar lugar al anlisis del fondo de la ma-
teria cuestionada mediante el hbeas corpus, pues para ello debe examinarse previamente
si los hechos cuya inconstitucionalidad se denuncia revisten relevancia y si agravian el
contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la libertad personal.
Es por ello que el Cdigo Procesal Constitucional prev en su artculo 5. inciso 1 que no
proceden los procesos constitucionales cuando los hechos y el petitorio de la demanda no
estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho
invocado.
6. Del anlisis de lo expuesto en la demanda se aprecia que si bien el recurrente denuncia la
afectacin de los derechos al debido proceso y de defensa del favorecido, la misma que se
concretizara con la emisin de la resolucin judicial expedida por la Tercera Sala Especializada
en lo Penal para procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima que
condena al favorecido por el delito contra la salud pblica-comercializacin de cannabis
sativa-marihuana; se aprecia que en puridad la real pretensin est dirigida a que se lleve a
cabo un reexamen de los medios probatorios sustentan dicha resolucin condenatoria.
7. En efecto, fluye de autos que el cuestionamiento contra la aludida resolucin judicial
se sustenta en un alegato infraconstitucional referido a la responsabilidad penal, y a la

valoracin y suficiencia de los medios probatorios propios del proceso penal. As, se
argumenta principalmente que:
En la diligencia policial donde se intervino al favorecido y se incaut la droga, no
estuvo presente el Ministerio Pblico.
No est acreditada con prueba alguna que la droga incautada haya servido para su
comercializacin.
Al haberse demostrado que el favorecido compr droga solo para su consumo pero
no para venderla, durante el juicio oral debi ordenarse de oficio que se le practique
una pericia toxicolgica a fin de probar que es consumidor de droga y no debi
valorarse en base al examen toxicolgico realizado.
Como se advierte, pues, las razones formuladas son de connotacin estrictamente penal
y, evidentemente, exceden el objeto de proteccin del proceso constitucional de hbeas
corpus; ms an, si lo que se busca con dichas razones es desvirtuar la responsabilidad
penal atribuida al favorecido.
8. Este Tribunal ha sealado en reiterada jurisprudencia (Cfr. RTC N.s 5157-2007-PHC,
1917-2011-PHC, entre otras) que la determinacin de responsabilidad penal, valora-
cin de pruebas y suficiencia probatoria son aspectos que concierne dilucidar de manera
exclusiva a la judicatura ordinaria, por lo que no pueden ser objeto de anlisis en sede
constitucional. En consecuencia, corresponde el rechazo de este primer extremo de la
demanda en aplicacin del artculo 5. inciso 1 del Cdigo Procesal Constitucional, toda
vez que los hechos y fundamentos que la sustentan son de orden legal y escapan al mbito
de proteccin del proceso de habeas corpus.
. Debida motivacin y el principio institucional de jerarqua en el Ministerio Pblico
9. Como se sabe, el artculo 158. de la Constitucin reconoce la autonoma del Ministerio
Pblico. A su vez, dicha caracterstica ha sido recogida en el artculo 1. del Decreto Le-
gislativo N. 052, Ley Orgnica del Ministerio Pblico (LOMP). Por tanto, los fiscales
gozan de autonoma funcional y pueden actuar con independencia, tal como lo establece
el artculo 5. de la LOMP cuando refiere que:
Los Fiscales actan independientemente en el ejercicio de sus atribuciones, las que
desempearn segn su propio criterio y en la forma que estimen ms arreglada a los
fines de su institucin. Siendo un cuerpo jerrquicamente organizado deben sujetarse
a las instrucciones que pudieren impartirles sus superiores.
10. No obstante, del contenido del artculo 5., in fine, tambin se precisa que el Ministerio
o es un rgano jerrquicamente estructurado, es decir, que los fiscales de menor, grado
deben sujetarse a las instrucciones de sus superiores, de modo tal que en funcin a las
competencias que les son atribuidas podrn actuar segn su criterio o conforme a lo
dispuesto por sus superiores. Por tanto, la estructura orgnica del Ministerio Pblico
se rige por el principio institucional de jerarqua. Y as lo reconoce la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica, ello por cuanto, a fin de resolver el Recurso de Nulidad
N. 1347-2013/Lima, la Sala Penal Transitoria, de aquel entonces, aplicando el citado
principio institucional de jerarqua, ha precisado que la posicin del superior en grado
prima sobre la expuesta en la sede anterior por el fiscal inferior.

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11. En el caso de autos, como ya se ha sealado, la Tercera Sala Especializada en lo Penal para
procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 6 de abril
de 2010, conden al favorecido por el delito contra la salud pblica-comercializacin
de cannabis sativa-marihuana, en grado de tentativa, a cuatro aos de pena privativa
de la libertad suspendida por tres aos bajo reglas de conducta. Dicha resolucin fue
impugnada en todos sus extremos por el Fiscal Superior, tal como consta en el escrito
de recurso de nulidad interpuesto con fecha 7 de abril de 2010 (f. 35). En tanto que,
el Fiscal Supremo de acuerdo a lo establecido en el artculo 83. inciso 2 de la LOMP,
con fecha 24 de octubre de 2011 (f. 36), emiti dictamen y en el extremo condenatorio
referido al favorecido opin no haber nulidad. Sin embargo, la Sala Penal Transitoria de
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, con fecha 1de diciembre de 2011, declar
haber nulidad en la pena y reformndola impuso seis aos de pena privativa de la libertad
efectiva contra el favorecido.
12. De lo expuesto y de lo obrante en el expediente, cabe inferir que el Fiscal Supremo no
acept los agravios formulados por el Fiscal Superior. Ms an, a diferencia de ste, con-
cluy en su dictamen que en cuanto al accionar delictivo del favorecido haba quedado
establecido que se produjo en grado de tentativa (fs. 47 y 48), al igual como lo hizo la
Sala Superior que conden. En consecuencia, de acuerdo a lo sealado supra en el sentido
de que la estructura orgnica del Ministerio Pblico se rige por el principio institucional
de jerarqua, la opinin que debi prevalecer en el presente caso era aquella emitida por
el Fiscal Supremo, por ser ste el mximo representante del Ministerio Pblico en el
proceso penal. Sin embargo, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema solo tom
en consideracin el recurso de nulidad interpuesto por la Fiscala Superior y reform el
quantum de la pena de manera peyorativa.
13. Como se sabe, la autonoma e independencia del Poder Judicial, al igual que la del Mi-
nisterio Pblico, tambin est garantizada constitucionalmente. De ah que las opiniones
fiscales no proyecten vinculacin en los rganos jurisdiccionales. Sin embargo, cuando
de materia penal se trata, el Poder Judicial no puede actuar al margen de las atribuciones
constitucionales conferidas al Ministerio Pblico, por ser ste el titular de la accin penal.
En ese sentido, corresponder a la judicatura explicar las s que sustentan una decisin
que se aparta de la opinin fiscal, ms an, cuando claramente contradictoria, a fin de
evitar una posible afectacin en el derecho a la motivacin de las resoluciones que en va
indirecta termine propiciando la afectacin de otros derechos fundamentales y principios
constitucionales.
14. En el presente caso, el Tribunal advierte que en puridad lo que se ha producido es una
afectacin del derecho a la debida motivacin que ha propiciado, a su vez, una incidencia
inconstitucional en el principio de non reformatio in peius; toda vez que la Corte Supre-
ma, no solo desconoci el principio institucional de jerarqua que inspira la estructura
orgnica del Ministerio Pblico y que debe regir para resolver las discrepancias entre los
distintos titulares de la accin penal, sino que no fundament la decisin que lo apart
del dictamen fiscal supremo en el que se opinaba no ha lugar a la nulidad de la condena
impuesta contra el favorecido. Si bien es cierto la prohibicin de la reformatio in peius
constituye una regla general, sta contiene una excepcin y ella viene constituida por la
posibilidad de que la Corte Suprema aumente la pena siempre y cuando el recurso de

nulidad haya sido planteado por el representante del Ministerio Pblico, tal como lo
precisa el artculo 3000 inciso 3 del Cdigo de Procedimientos Penales (Cfr. STC N. s
1918-2002- HC, 1258-2005-HC, 6103-2008-HC, 3969-2012-PHC, entre otras). En
el caso de autos, fue el Fiscal Superior y no el Fiscal Supremo el que promovi la nulidad,
en consecuencia, la Sala Penal Transitoria tena que justificar por qu no tom en cuenta
la opinin del Fiscal Supremo que era abiertamente contradictoria a la del Superior y
que adems cerraba la posibilidad de aplicacin de la excepcin contenida en el citado
artculo 300. inciso 3 sobre la reforma peyorativa.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitucin Poltica del Per,
HA RESUELTO
1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en el extremo que se pretende un reexamen
de los medios probatorios a travs del hbeas corpus, conforme a los fundamentos 5 a 8
de la presente sentencia.
2. Declarar FUNDADA la demanda en el extremo referido a la afectacin del derecho a la
debida motivacin y del principio de non reformatio in peius derivadas de la expedicin
de la resolucin de fecha 1 de diciembre de 2011 por la Sala Penal Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica. En tal sentido, declarar NULA la resolucin
en el extremo referido al condenado Ivan Martin Lopez Fallaque y disponer que la Sala
expida nuevo pronunciamiento en el plazo ms breve posible tomando en consideracin
lo sealado en la presente sentencia.
Publquese y notifquese.
SS.
URVIOLA HANI / MIRANDA CANALES / BLUME FORTINI / RAMOS NUEZ /
SARDN DE TABOADA / LEDESMA NARVEZ / ESPINOSA-SALDAA BA-
RRERA

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FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO BLUME FORTINI
Con el debido respeto a mis ilustres colegas Magistrados, emito el presente fundamento
de voto afirmando que si bien concuerdo con el extremo de la parte resolutiva de la
sentencia que declara fundada la demanda por afectacin del derecho a la debida moti-
vacin, discrepo del extremo en el que se declara improcedente la demanda por indebida
actuacin y valoracin probatoria, amparndose en los fundamentos 5 a 8 de la parte
considerativa de la misma, que establecen que la valoracin y suficiencia probatoria de
ninguna manera puede ser objeto de anlisis en sede constitucional, siendo exclusiva
competencia de la justicia ordinaria; apreciacin con la cual no concuerdo, por las razones
que expongo a continuacin:
1. Si bien por regla general nuestro Colegiado no suele ingresar a evaluar el tema de la
merituacin probatoria realizada por las autoridades judiciales, si lo puede hacer por
excepcin.
2. En efecto, puede hacerlo en todos aquellos supuestos en los que se detecte un proceder
manifiestamente irrazonable o inconstitucional, lo que a criterio del suscrito se traduce
en la actuacin arbitraria de la prueba, sea al momento de seleccionar los medios proba-
torios, prescindir antojadizamente de los mismos u otorgar una valoracin absolutamente
incompatible con lo que de aquellos se desprende.
3. Nuestra jurisprudencia, por lo dems, ha abordado este tipo de supuestos en diversas
oportunidades (Cfr. Entre otras, las sentencias recadas en los expedientes N. 0613-
2003-AAJTC; N. 0917-2007-PA/TC), por lo que mal hara nuestro Colegiado en
abandonar dicha orientacin de suyo garantista y tutelar.
En las circunstancias descritas y si el demandante de la presente causa reclama una inde-
bida actuacin probatoria que ha perjudicado sus derechos como procesado, lo mnimo
y ms elemental que ha debido hacerse es analizar tal extremo, a los efectos de verificar su
legitimidad o no, antes que sealar que en tales temas no ingresa de ninguna manera la
jurisdiccin constitucional; criterio con el que, reitero, no concuerdo.
S.
BLUME FORTINI
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO RAMOS NEZ
Comparto la decisin adoptada por mis colegas; sin embargo, juzgo necesarias ciertas
consideraciones adicionales a las indicadas en la sentencia. Deseara referirme, en esencia,
a dos asuntos: i) el derecho al libre desarrollo de la personalidad y su relevancia consti-
tucional en relacin con el consumo personal de drogas; y ii) la posibilidad de tutelar el
consumo personal de drogas a travs del proceso de habeas corpus.
i) El derecho al libre desarrollo de la personalidad y su relevancia constitucional en relacin
con el consumo personal de drogas
Nuestra jurisprudencia ha reconocido, de manera constante y clara, la existencia de un
derecho al libre desarrollo de la personalidad. Se ha sostenido que este derecho resguarda

una libertad general de actuacin del ser humano respecto de cada esfera de desarrollo
del individuo [STC 2868-2004-AA/TC, fundamento 14]. Este derecho protege, entre
otras situaciones, la posibilidad de entablar relaciones amorosas [STC 3901-2007-PA/
TC, fundamento 14], de fumar [STC 0032-2010-PUTC, fundamento 25], o incluso la
posibilidad de renunciar a realizar el servicio militar [STC 0015-2013-PI/TC, fundamento
35].
En este caso, se argumenta que la intervencin de la polica y el Ministerio Pblico
lesionan este derecho, pues lo que ha sido objeto de incautacin han sido muestras que
seran, segn se alega, simplemente de consumo personal del beneficiario del proceso. Le
corresponde, pues, al Tribunal determinar si es que este argumento ostenta o no relevancia
constitucional.
Para responder a esta interrogante, es preciso entender que, muy ligado al libre desarro-
llo de la personalidad, se halla el concepto de autonoma de la persona o principio de
autodeterminacin. El artculo 2, inciso 1) de la Constitucin al configurar el derecho
fundamental al libre desarrollo, define una frontera que protege la libertad individual
frente a cualquier intervencin ajena, incluida la injerencia del Estado. No se trata pues,
solo del respeto de las acciones realizadas en el mbito privado, sino del reconocimiento
de un derecho en el que cada individuo adulto es soberano para tomar decisiones libres
sobre el estilo de vida que desea emprender. A travs de este reconocimiento, se entiende
que es nicamente la propia persona la que puede decidir sobre todos los aspectos de la
vida que le conciernen. En consecuencia, ella es la nica legitimada para decidir sobre los
mismos. Sin embargo, es preciso recordar que, como ocurre con cualquier otro derecho
fundamental, el ejercicio de esta libertad se encuentra sometido a lmites que emanan
del propio texto constitucional, y que guardan relacin con otros derechos o bienes de
relevancia constitucional. Si se quisiera penalizar o restringir una conducta privada tendra
que existir un sustento de orden constitucional superior al de la proteccin de la libertad
y la privacidad.
En el caso del consumo personal de drogas, el libre desarrollo de la personalidad se
presenta como la facultad que tiene la persona de decidir sobre la manera en que plasma
su vida. En ese sentido, cualquier intervencin, sea de carcter estatal o particular, que
constria de manera arbitraria ese derecho no puede ser tolerada en nuestro sistema
constitucional. Sin esa posibilidad de decidir acerca de su propio destino, la persona se
ve reducida, ya que no se le asume como un ente con capacidad de adoptar decisiones.
Una postura similar ha sido sostenida por nuestro homlogo colombiano, a travs de la
ponencia del recordado magistrado Carlos Gaviria, precisamente en un caso en el que se
debata la constitucionalidad del consumo personal de drogas. En aquella oportunidad,
la Corte Constitucional de ese pas sostuvo que el libre desarrollo de personalidad se
vulnera desde el hecho que [d]ecidir por ella [la persona] es arrebatarle brutalmente su
condicin tica, reducirla a la condicin de objeto, cosificarla, convertirla en medio para
los fines que por fuera de ella se eligen [Corte Constitucional de Colombia. Sentencia
C-221/94].
No se trata, evidentemente, de si comparto o no la posicin en torno al consumo de
drogas o estupefacientes. El asunto que trato va ms all. Estimo que, sin la posibilidad
que tiene la persona de decidir en torno a su propio destino, en realidad se le reduce a

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una nada. Ahora bien, no puedo dejar de advertir que, en distintas partes del mundo,
se han efectuado una serie de prohibiciones en torno al consumo. De hecho, el propio
Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha tenido la ocasin, en el caso
Gareth Anver vs. Sudfrica, de examinar argumentos relacionados con el consumo de
cannabis durante el ejercicio de prcticas religiosas. En aquella oportunidad, el Comit
sostuvo que:
Algunas limitaciones al derecho de practicar la propia religin mediante el consumo
de estupefacientes son compatibles con el ejercicio del derecho reconocido en el
artculo 27 del Pacto [que reconoce el derecho a la vida cultural de las minoras]. El
Comit no puede llegar a la conclusin de que una prohibicin general de posesin
y consumo de cannabis constituya una justificacin no razonable para limitar los
derechos del autor en virtud de este artculo y dictamina que los hechos no revelan
una violacin del artculo 27 [Comit de Derechos Humanos. Caso Gareth Anver
vs. Sudfrica. Comunicacin 1474/2006].
Se nota, pues, que el asunto relacionado con el consumo personal de drogas o estupefa-
cientes genera una gran controversia por lo que ello en s mismo implica para la persona.
Sin embargo, estimo que, como tribunal garante de las libertades fundamentales, no
podemos direccionar o dirigir a las personas hacia determinados estilos de vida su-
puestamente correctos. En efecto, nuestra labor como rgano encargado de interpretar
la Constitucin radica en vedar cualquier clase de conducta que sea lesiva de los principios
y derechos constitucionales. En las zonas no reguladas por el Estado, esto es, aquellas
que suelen quedar en la esfera ntima de la persona, carecemos de competencia, salvo,
claro est, en los supuestos en que, producto del ejercicio de esta supuesta autonoma, se
conculquen derechos de terceros.
Del mismo modo, tambin considero que existen argumentos prcticos que han justifi-
cado la no penalizacin de esta clase de conductas. As, la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin de Argentina, en su leading case Arriola, con ponencia de Carlos Fayt, despenaliz
el consumo personal de drogas por estimarlo como contrario al derecho a la libertad
personal, en el marco de una nocin robusta de ciudadana, ha indicado con precisin
que la idea de penalizar al tenedor de droga permitira combatir ms fcilmente a las
actividades vinculadas con el comercio de estupefacientes y arribar a resultados promiso-
rios. [Pero] ello no se ha producido, pues tal actividad criminal lejos de haber disminuido
se ha acrecentado notablemente, y ello a costa de una interpretacin restrictiva de los
derechos individuales [Corte Suprema de Justicia de la Nacin de Argentina. Recurso
de Hecho, Arriola, Sebastin y otros s/causa n. 9080, p. 35].
Se advierte, pues, que existen razones tanto prcticas como ticas que justifican que no
podamos penalizar el consumo personal de drogas. De ah que nos encontremos frente a
una conducta que, en tanto no entre en colisin con otros derechos o bienes de terceros,
resulta, a los ojos del derecho, inocua. En consecuencia, al ser un mbito de desarrollo
de la personalidad que, en principio, no entra en colisin con otros derechos o bienes de
terceros, se encuentra tutelada por el libre desarrollo de la personalidad. La afectacin a
este derecho es ms palpable si, como ha resaltado la Organizacin de Estados Ameri-
canos, resulta hasta absolutamente contradictorio tratar al drogodependiente como un
enfermo y, al mismo tiempo, penalizarlo por su consumo o por haber cometido un delito

relacionado con ste [Organizacin de los Estados Americanos. El Informe de Drogas

de la OEA. Guatemala, Ao 2014, p. 8].
ii). La posibilidad de tutelar el consumo personal de drogas a travs del proceso de habeas
corpus
En el apartado anterior se demostr cmo es que la posibilidad de fumar marihuana o
consumir alguna clase de droga en dosis personales forma parte del libre desarrollo de la
personalidad. Ello supone que, en los supuestos en que se afecte este derecho, el Tribunal
deber emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia. Una vez aclarado
este punto, corresponde determinar si es que el proceso constitucional de habeas corpus
es la va adecuada para reclamar una afectacin al libre desarrollo de la personalidad en
esta clase de controversias.
En este caso, la medida que se ha impuesto sobre el demandante, consistente en la impo-
sicin de una pena privativa de la libertad guarda conexin con los derechos tutelados a
travs del proceso de habeas corpus. En efecto, en el contexto del caso que aqu se discute,
la supuesta afectacin al derecho al libre desarrollo de la personalidad, consistente en la
imposibilidad de consumir dosis personales de drogas, se concreta con la privacin de la
libertad del demandante.
Sin embargo, de autos y de la documentacin se infiere que la cantidad de droga que se
incauta es superior a las dosis permitidas de conformidad con la ley penal, por lo que, en
caso este Tribunal examine el fondo del argumento presentado, solo estara realizando
un reexamen de los hechos y pruebas que, en su momento, fueron tomados en cuenta
por el juez penal. Ello, como puede advertirse, no forma parte de las competencias que
la Constitucin ha asignado a este Tribunal, por lo que la demanda es improcedente.
No obstante, en caso se encuentre comprometida la posibilidad de consumir dosis per-
sonales de drogas, este Tribunal s tendr competencia para pronunciarse sobre el fondo.
Ello, sin embargo, no se ha presentado en este caso, por lo que he decidido suscribir la
decisin adoptada por mis colegas.
S.
RAMOS NEZ

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NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos
Contenido
CONSULTA N. 1
Cul es la postura que asume el Tribunal Constitucional respecto al peligro procesal y cules
son los elementos de juicio que deben ser evaluados para determinar su existencia?
CONSULTA N. 2 Qu entiende el Tribunal Constitucional por el principio de non reformatio in peius?
CONSULTA N. 1
Cul es la posicin del Tribunal Constitucional respecto al peligro
procesal?
Los presupuestos materiales que se Sobre el particular, Del Ro Labarthe

deben satisfacer para la aplicacin de la manifiesta que: el peligro procesal es el
prisin preventiva son: prueba suficiente elemento ms importante para valorar
(fumus boni iuris), peligro procesal (pe- la aplicacin de la prisin cautelar de
riculum in mora) y que la pena probable libertad3. A criterio del profesor, los
a imponer sea superior a cuatro aos de elementos que a su juicio deben ser eva-
pena privativa de libertad []1. El TC, luados antes y durante el desarrollo del
en el caso Vicente Ignacio Silva Checa, proceso para determinar la existencia del
afirma lo siguiente: El principal ele- peligro procesal, concretamente, son: 1)
mento a considerarse con el dictado de los valores morales del procesado, 2) su
esta medida cautelar debe ser el peligro ocupacin, 3) los bienes que posee, 4) los
procesal que comporte que el procesado vnculos familiares, y 5) otros elementos
ejerza plenamente su libertad locomo- que impidan ocultarse, salir del pas o
tora, en relacin con el inters general sustraerse de una sentencia prolongada4.
de la sociedad para reprimir conductas
consideradas como reprochables jurdi- 3 Del Ro Labarthe, Gonzalo, La prisin
camente []2. preventiva en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, en Anuario de Derecho Penal
2008, p. 110
4 Del Ro Labarthe, Gonzalo, La prisin
1 STC N. 0808-2002-HC, f. j. 3. preventiva en la jurisprudencia del Tribunal
2 STC N. 1091-2002-HC/TC, f. j. 15. Constitucional, cit., p. 111.

Nos preguntan y contestamos
CONSULTA N. 2
Qu entiende el Tribunal Constitucional por el principio de non
reformatio in peius?
La non reformatio in peius no re- diante el artculo 426.2, al sealar que:

formar en perjuicio es una garanta del Si el nuevo juicio se dispuso como
debido proceso reconocida en nuestro consecuencia de un recurso a favor del
texto constitucional, El Cdigo de Pro- imputado, en ste no podr aplicarse
cedimientos Penales acoge esta garanta una pena superior a la impuesta en el
en su artculo 3001, estableciendo que: primero [].
Si el recurso de nulidad es interpuesto
por uno o varios sentenciados, la Corte Sobre la garanta de no reformar
Suprema slo puede confirmar o reducir en perjuicio, el supremo intrprete de
la pena impuesta y pronunciarse sobre nuestra Carta Magna, ha dejado estable-
el asunto materia de impugnacin. Las cido STC N. 0553-2005-HC/TC (f.
penas de los sentenciados que no hayan j. n. 3) que: [...] la interdiccin de
sido objeto de nulidad, slo podrn serla non reformatio in peius o [...] es una
garanta del debido proceso implcita en
modificadas cuando les sea favorable. Si
nuestro texto constitucional, la cual se
el recurso de nulidad es interpuesto por
el Ministerio Pblico, la Corte Supremarelaciona con los derechos de defensa y
podr modificar la pena impugnada, au- de interponer recursos impugnatorios.
mentndola o disminuyndola, cuando De acuerdo con dicha garanta, el r-
gano jurisdiccional que conoce de un
sta no corresponda a las circunstancias
de la comisin del delito []. proceso en segunda instancia no puede
Por su parte, el Cdigo Procesal empeorar la situacin del recurrente en
Penal de 2004 tutela esta garanta me- caso de que solo este hubiese recurrido
la resolucin emitida en primera ins-
1 Modificado por Ley N. 27454. tancia.

I N S T I T U T O P A C F I C O
Suscripcin
Julio 2015 - Junio 2016
Civil
CIVIL PROCESAL CIVIL REGISTRAL INMOBILIARIO
Guido Alpa
EL CONTRATO
EN GENERAL
SOBRE LA OBRA
Esta obra, un clsico del derecho
italiano, contiene un profundo y
extenso anlisis del contrato,
enfatizando en las construcciones
tericas y definitorias pero sin
descuidar el estudio de las disposi-
ciones legales (formacin y
elementos, efectos, la discapaci-
dad, la terminacin, rescisin y
daos). Se enriquece tambin con
el examen de las disciplinas espe-
ciales en materia de contrato.
FICHA TCNICA
Formato: 17 x 24 cm
PRESENTACIN Tapa dura
DE LUJO EN Cosido y encolado
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