NULIDADES PROCESALES - Clases: saneables e insaneables / INDEBIDA

NOTIFICACION DEL DEMANDADO - Nulidad saneable / CONVALIDACION

DE LAS NULIDADES - Formas: expresa y tcita

El artculo 143 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que no pueden

alegarse las causales previstas en los numerales 5 a 9 del artculo 140 si quien
est legitimado para hacerlo ha actuado en el proceso despus de ocurrida la
respectiva causal sin proponerla. El artculo 144 del mismo cdigo seala que
no pueden sanearse las nulidades de que tratan los numerales 3 y 4 del
artculo 140 ni las provenientes de falta de jurisdiccin o de competencia
funcional. Las normas comentadas contienen la distincin entre irregularidades
saneables e insaneables. En la legislacin colombiana, la nulidad prevista en el
numeral 8 del artculo 140 del CPC es saneable, es decir que, pese a haber
ocurrido, la validez de los actos procesales que le siguieron se mantiene
mientras no sea alegada la causal y efectivamente se sanea cuando el
afectado acte sin alegarla. La doctrina ha dicho que la convalidacin de las
nulidades puede ser expresa o tcita, y que la segunda, que es la relevante
para este caso, tambin denominada aquiescencia, ocurre cuando la persona
beneficiada con la nulidad, esto es, que puede alegarla, no la propone dentro
del trmino que al efecto seala la ley.

ACTO NULO Y ACTO ANULABLE - Definicin y diferencias /

LEGITIMACION - Para alegar las causales de nulidad saneables /
NULIDAD SANEABLE - Legitimacin para alegar causal / INDEBIDA
NOTIFICACION DEL DEMANDADO - Legitimacin para alegar esta causal
de nulidad

Es importante sealar que, de las diferentes formas de sanear los actos

viciados de nulidad se ha derivado la diferencia entre acto nulo y acto anulable,
siendo el primero aqul que carece de validez hasta cuando se produzca su
convalidacin, y el segundo, o sea el anulable, el vlido que pierde tal calidad si
se propone la nulidad por quien est legitimado para hacerlo. La legitimacin
para alegar las causales de nulidad saneables es derivacin lgica de los
principios de proteccin y convalidacin adoptados por el legislador como
reguladores del rgimen de nulidades procesales. Efectivamente, el principio
de proteccin determina que la finalidad de dichas nulidades es proteger a la
parte cuyo derecho resulta violado por causa de la irregularidad, de donde
surge el segundo de los principios -el de convalidacin-, de acuerdo con el
cual, la mayora de las nulidades desaparecen del proceso por virtud del
consentimiento expreso o tcito del perjudicado con el vicio. Es el afectado,
entonces, quien tiene capacidad para disponer la suerte de los actos anulables,
pues son sus derechos los que resultan comprometidos con ocasin de los
mismos. Especficamente, la nulidad prevista en el numeral 8 del artculo 140
tiene por fundamento la violacin del derecho de defensa que como garanta
fundamental consagra al constitucin Nacional y ha sido establecida en el
exclusivo inters del demandado, por lo que es l el nico legitimado para
solicitar al juez que deje sin efectos aquella parte del proceso que dependi de
la existencia del acto irregular, y, obviamente -como lo prev la ley-, el nico
que puede renunciar a que tal nulidad sea declarada reconociendo validez a los
actos procesales que siguieron a la actuacin viciada. Por lo dicho es que los
actos anulables pierden validez cuando el juez, previa solicitud del interesado,
deja sin efecto la parte del proceso en la que aqul teniendo el derecho de
intervenir no lo hizo por no haber sido enterado, debidamente, de su existencia.
Auto 8393(16820) del 02/11/14. Ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ
ENRIQUEZ. Actor: OLGA PATRICIA RAMREZ HUERTAS. Demandado:
NACION-EJERCITO NACIONAL

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogot, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil dos (2002)

Radicacin nmero: 52001-23-31-000-1997-8393-01(16820)

Actor: OLGA PATRICIA RAMREZ HUERTAS

Demandado: NACION-EJERCITO NACIONAL

Resuelve la Sala la solicitud de nulidad presentada por la Procuradora

Quinta Delegada ante el Consejo de Estado.

ANTECEDENTES

Por medio de apoderado, la seora Olga Patricia Ramrez Huertas, en

nombre suyo y en el de sus hijos menores, demand a la Nacin - Ejrcito
Nacional, para que fuera declarada responsable por la muerte de su esposo y
padre, Carlos Alberto Riascos Yandun ocurrida el 26 de agosto de 1995 en
Ipiales y se le condenara al pago de los perjuicios sufridos con ocasin de la
misma.

En la demanda se afirm que el da de los hechos el agente de Polica

Carlos Alberto Riascos Yandun, despus de entregar el turno de servicio, entr
a la Taberna Chaux, lugar al que lleg tambin el Sargento Segundo Alfonso
Edimar Torres. Los dos tuvieron una discusin, al parecer, sin importancia.
Despus de unos minutos, el Sargento Segundo acudi al Grupo de Caballeria
Mecanizado Nmero 3 Cabal de Ipiales para solicitar la ayuda de unos
soldados aduciendo que haba dos personas que lo estaban atracando. Los
soldados Domingo Jairo Cabezas Mariongo y Henry Gonzlez Delgado fueron
enviados con el Sargento Torres, quien, una vez en la Taberna orden al
soldado Cabezas que le disparara al Agente Carlos Alberto Riascos. La parte
actora asegur que por los disparos de Cabezas, Riascos muri
inmediatamente.

La parte demandada, oportunamente, solicit que se llamara en

garanta al Sargento Segundo Edilmar Alfonso Torres, al cabo Segundo Ricardo
Ortega Barrera y al Soldado Carlos Cabezas Mairongo. Los llamamientos
fueron admitidos. Las notificaciones a Alfonso Edilmar Torres y a Ricardo
Ortega Barrera se hicieron personalmente, pero la del soldado Carlos Cabezas
Mairongo debi efectuarse a travs de curador ad litem.

Por solicitud conjunta de los apoderados de las partes, se llev a cabo

audiencia de conciliacin en la que se acord por perjuicios morales, una
indemnizacin equivalente a 2800 gramos de oro y, por perjuicios materiales, la
suma de $10000.000. Dicha conciliacin fue aprobada por medio de auto de 4
de diciembre de 1998, y se orden continuar el proceso para decidir lo atinente
a los llamados en garanta.

El Tribunal Administrativo de Nario, por medio de sentencia de 24 de

mayo de 1999, absolvi de toda responsabilidad a los llamados en garanta.

La apoderada de la Nacin Ministerio de Defensa Nacional Ejrcito

Nacional interpuso recurso de apelacin en contra de la sentencia mencionada.

Solicitud de nulidad

Por su parte, el Ministerio Pblico, por medio de memorial allegado al

proceso el 10 de diciembre de 1995, solicit a la Sala que declarara la nulidad
parcial de lo actuado en el proceso en cuanto a la relacin entre la demandada
y los llamados en garanta se refiere, desde la diligencia de emplazamiento del
seor Carlos Cabezas Mairongo.

La Procuradora seal que, en la relacin jurdica procesal que est

pendiente de decidir, la entidad estatal ostenta la calidad de sujeto activo y los
llamados en garanta son sujetos pasivos, por lo que la providencia que ordena
vincularlos al proceso debe serles notificada correctamente para que puedan
asumir su defensa.
 Insisti en que, precisamente, para proteger el derecho de defensa de
los llamados en garanta, el artculo 56 del CPC dispone que la notificacin del
auto que acepta el llamamiento debe surtirse de la misma forma establecida
para el auto admisorio de la demanda.

La delegada del ministerio Pblico explic que,

en auto de 28 de mayo de 1997, el a quo acept el llamamiento en

garanta del Sargento Edimir Alfonso Torres, del Cabo Jhojan Ricardo
(sic) Ortega Barrera, y del soldado Carlos Cabezas Mariongo...
Dispuso el tribunal la notificacin personal de esa decisin a los
llamados en garanta, para lo cual comision al Juez Civil del Circuito
de Ipiales. Para dar cumplimiento al auto libr el despacho comisorio
No. 217 en virtud del cual solo se logr la notificacin de uno de los
llamados.

En relacin con el soldado Carlos Cabezas Mairongo, el Sargento

Torres, tambin llamado en garanta, inform al comisionado que este
soldado haba sido dado de baja...

En auto de 25 de julio de 1997, el a quo dispuso el emplazamiento de

Ricardo Ortega y Carlos Cabezas, en conformidad con el artculo 318
del C. de Procedimiento Civil...

Segn constancia secretarial, con el fin de dar trmite al

emplazamiento, se fij edicto en la secretara del tribunal, por el
trmino de veinte (20) das, contados desde el 12 de agosto, el edicto
permaneci fijado hasta el 9 de septiembre, segn se certific por
parte de la secretara...

Jhojan Ricardo Ortega Barrera fue notificado personalmente el 19 de

septiembre de 1997...

A peticin de la entidad estatal demandada... se orden nuevamente el

emplazamiento de Carlos Cabezas Mairongo. Para el efecto se fij
nuevo edicto el 6 de noviembre de 1997, por el trmino de 20 das... de
acuerdo al (sic) artculo 318 del C. de Procedimiento Civil. Fue
desfijado el 4 de diciembre siguiente.

El edicto emplazatorio fue publicado en el diario El Tiempo el 24 de

noviembre de 1997 y en la emisora La Cadena de la Paz en Pasto, el 2
de diciembre de 1997, segn se desprende de la constancia expedida
por el Administrador de Agencias de Colmundo Pasto y de un ejemplar
de la publicacin en el diario mencionado...

En auto de 20 de enero de 1998 se design al Dr. Jos Bolvar Ortiz,

como curador ad - litem del seor Cabezas Mairongo...
 Segn la Procuradora Quinta, el emplazamiento del llamado en
garanta no se hizo en la forma que seala el artculo 207 del CCA, pues no se
public dos veces en das distintos en un peridico de amplia circulacin.
Sostuvo que en materia de notificacin personal no puede acudirse al Cdigo
de Procedimiento Civil porque hay norma especial en el contencioso
administrativo.

Afirm que, respecto del llamado en garanta, el auto que admite el

llamamiento es el auto admisorio de la demanda, pues es a travs de esa
providencia que se logra su vinculacin al proceso para actuar como sujeto
pasivo frente al llamante. En su criterio, la notificacin irregular de esa
providencia es sustancial y constituye la causal de nulidad establecida en el
artculo 140 numeral 7 (sic) del CPC, el cual, dijo, prev que es nulo en todo o
en parte el proceso en que no se practica en legal forma la notificacin al
demandado o a su representado, o al apoderado de aqul o de ste, segn el
caso, del auto que admite la demanda.

Adicionalmente, sostuvo, en forma mediata se viol el principio

constitucional del debido proceso en cuando el seor Cabezas Mairongo ha
sido juzgado sin observancia de la plenitud de las formas propias de cada
juicio, al habrsele emplazado conforme a normatividad diferente a aquella que
corresponda.

CONSIDERACIONES

De acuerdo con la explicacin de la Procuradora, la causal de nulidad

aducida no es la prevista en el numeral 7 del artculo 140 del CPC, sino la
descrita en el numeral 8 de la misma norma. En efecto, tal causal ocurre
cuando no se practica en legal forma la notificacin al demandado o a su
representante o al apoderado de aqul o de ste, segn el caso, del auto que
admite la demanda o del mandamiento ejecutivo o su correccin o adicin.
 La Sala estudiar la procedencia de la solicitud de la delegada del
Ministerio Pblico, teniendo en cuenta a) la naturaleza de la causal aducida, b)
la legitimacin para alegarla, c) su ocurrencia en el presente proceso, d) la
posibilidad de declararla de oficio y, e) el procedimiento para ponerla en
conocimiento del interesado.

Naturaleza de la causal de nulidad aducida

El artculo 143 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que no

pueden alegarse las causales previstas en los numerales 5 a 9 del artculo 140
si quien est legitimado para hacerlo ha actuado en el proceso despus de
ocurrida la respectiva causal sin proponerla.

El artculo 144 del mismo cdigo seala que no pueden sanearse las
nulidades de que tratan los numerales 3 y 4 del artculo 140 ni las provenientes
de falta de jurisdiccin o de competencia funcional.

Las normas comentadas contienen la distincin entre irregularidades

saneables e insaneables. Siguiendo a Carnelutti, esa distincin del concepto
de vicio, es correlativa a la del concepto de nulidad; al vicio insaneable o
absoluto corresponde la nulidad absoluta; el vicio saneable o relativo, a la
nulidad relativa... El acto relativamente nulo no es, como en el acto
absolutamente nulo, de tal ndole que no produce nunca efecto alguno, sino de
tal naturaleza, que puede producirlo cuando se realice una determinada
condicin....

En la legislacin colombiana, la nulidad prevista en el numeral 8 del

artculo 140 del CPC es saneable, es decir que, pese a haber ocurrido, la
validez de los actos procesales que le siguieron se mantiene mientras no sea
alegada la causal y efectivamente se sanea cuando el afectado acte sin
alegarla. La doctrina ha dicho que la convalidacin de las nulidades puede
ser expresa o tcita, y que la segunda, que es la relevante para este caso,
tambin denominada aquiescencia, ocurre cuando la persona beneficiada con
la nulidad, esto es, que puede alegarla, no la propone dentro del trmino que al
efecto seala la ley1.

Es importante sealar que, de las diferentes formas de sanear los

actos viciados de nulidad se ha derivado la diferencia entre acto nulo y acto
anulable, siendo el primero aqul que carece de validez hasta cuando se
produzca su convalidacin2, y el segundo, o sea el anulable, el vlido que
pierde tal calidad si se propone la nulidad 3 por quien est legitimado para
hacerlo.

La legitimacin para alegar las causales de nulidad saneables es

derivacin lgica de los principios de proteccin y convalidacin adoptados por
el legislador como reguladores del rgimen de nulidades procesales.
Efectivamente, el principio de proteccin determina que la finalidad de dichas
nulidades es proteger a la parte cuyo derecho resulta violado por causa de la
irregularidad, de donde surge el segundo de los principios -el de convalidacin-,
de acuerdo con el cual, la mayora de las nulidades desaparecen del proceso
por virtud del consentimiento expreso o tcito del perjudicado con el vicio 4. Es
el afectado, entonces, quien tiene capacidad para disponer la suerte de los
actos anulables, pues son sus derechos los que resultan comprometidos con
ocasin de los mismos.

Especficamente, la nulidad prevista en el numeral 8 del artculo 140

tiene por fundamento la violacin del derecho de defensa que como garanta
fundamental consagra al constitucin Nacional 5 y ha sido establecida en el
exclusivo inters del demandado 6, por lo que es l el nico legitimado para
solicitar al juez que deje sin efectos aquella parte del proceso que dependi de
la existencia del acto irregular, y, obviamente -como lo prev la ley-, el nico
que puede renunciar a que tal nulidad sea declarada reconociendo validez a los
actos procesales que siguieron a la actuacin viciada.

Por lo dicho es que los actos anulables pierden validez cuando el juez,
previa solicitud del interesado, deja sin efecto la parte del proceso en la que
1
AZULA CAMACHO, Jaime. Manual de Derechos Procesal civil. Tomo I teora general del
Proceso. Editorial Temis Bogot, 1993. P 287
2
AZULA CAMACHO, Op cit
3
AZULA CAMACHO, Op cit
4
Ver Corte Suprema de Justicia, Sentencias de diciembre 5 de 1975 y mayo 22 de 1997.
5
Corte Suprema de Justicia, Sentencia de diciembre 5 de 1974
6
Idem
aqul teniendo el derecho de intervenir no lo hizo por no haber sido enterado,
debidamente, de su existencia.

Ocurrencia de la causal de nulidad en el presente proceso

Por medio de providencia de 18 de diciembre de 1997, el Tribunal

Administrativo de Nario advirti que

del estudio del proceso se observa que nicamente han sido

notificados los seores EDILMAR ALFONSO TORRES y RICARDO
ORTEGA BARRERA, quienes por intermedio de apoderado contestan
la demanda, sin que hasta la fecha se haya notificado al soldado
CARLOS CABEZAS MAIRONGO (sic) a quien se lo emplaz de
conformidad al (sic) art. 318 de C. de P. C., y sin que hasta la fecha se
hayan allegado al proceso las correspondientes publicaciones del
emplazamiento.

Por otra parte se tiene que se halla vencido el trmino de la

suspensin del proceso por lo que es del caso levantar dicha
suspensin y ordenar la continuacin del proceso.

Mediante memorial radicado el 19 de noviembre, la apoderada de la

Nacin - Ministerio de Defensa Nacional, alleg la certificacin de la emisora
Colmundo Pasto en la que consta que el 2 de diciembre de 1997 a las 4:40 pm
transmiti el edicto emplazando a los seores Ricardo Ortega Barrera y Carlos
Cabezas Mairongo, y una pgina del peridico El tiempo de fecha 24 de
noviembre de 1997, en la que se public el edicto emplazando a Carlos
Cabezas Mairongo.

El Magistrado ponente, mediante providencia de 20 de enero de 1998,

considerando que las publicaciones haban sido efectuadas dentro del trmino
del emplazamiento, design curador ad litem para el llamado en garanta
Carlos Cabeza Mairongo.

La Sala estima importante resaltar que el artculo 267 del Cdigo

Contencioso Administrativo dispone que, en aquellos aspectos no
contemplados en l, se acudir al Cdigo de Procedimiento Civil en lo que sea
compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan
a la jurisdiccin contencioso administrativa. Luego, cuando las normas
especiales del proceso contencioso administrativo regulan una materia,
respecto de ella no es admisible aplicar las del procedimiento civil.

Especficamente en lo atinente a la notificacin del auto admisorio de

la demanda, el Cdigo Contencioso Administrativo regula en detalle el
procedimiento que debe seguir el juez. Dispone que ese auto debe notificarse
personalmente, que si no fuere posible hacerlo en 5 das, contados desde
aquel en que el interesado haga el depsito correspondiente, se emplazar por
edicto a quienes deben ser notificados para que acudan a notificarse antes de
cinco das. Adems, la norma prev que el edicto debe determinar el asunto
de que se trata, que debe fijarse en la secretara y que debe publicarse dos
veces en das distintos dentro del mismo lapso en un peridico de amplia
circulacin nacional o local segn el caso. Finalmente, la norma dispone que si
la persona emplazada no comparece al proceso, despus de surtido el trmite
indicado, se le debe designar un curador ad litem para que la represente.

En este caso, tal como lo seal la Procuradora Quinta, el Tribunal

sigui el trmite sealado en la ley procesal civil para el emplazamiento por
edicto, y, por ello, incurri en una irregularidad al publicar el edicto slo una vez
en un peridico de amplia circulacin nacional, cuando, de acuerdo con las
normas aplicables, debi hacerlo dos veces, en das distintos durante el
trmino del emplazamiento. Disminuir el nmero de publicaciones reduce la
oportunidad del emplazado de conocer sobre la existencia del proceso, por lo
que, seguirlo sin su comparecencia y sin haberla procurado por todas las vas
dispuestas para ello en la ley, vulnera su derecho de defensa y lo legitima para
solicitar la nulidad de la actuacin viciada y de las que le siguieron.

Por eso, si el procedimiento para lograr la notificacin personal del llamado fue
inadecuado y, sin embargo, termin con la designacin de un curador ad litem,
no puede entenderse que las actuaciones de ste sanean la nulidad del acto
del cual se deriva su participacin en el proceso. En consecuencia, la
diligencia de notificacin del seor Cabezas y todos las actuaciones que le
siguieron, continan siendo anulables, de manera que, su validez, como se
dijo, se mantiene siempre que l, siendo el afectado por su irregularidad, no
solicite adecuada y oportunamente la declaracin de nulidad.
Imposibilidad de declarar de oficio la nulidad aducida y
procedimiento para ponerla en conocimiento del afectado
 El artculo 145 del CPC dispone que el juez, antes de dictar sentencia,
si observa que ha ocurrido una nulidad saneable, debe ordenar ponerla en
conocimiento de la parte afectada, por medio de auto que se le notificar de
acuerdo con lo previsto en los numerales 1 y 2 del articulo 320, y que, si dentro
de los tres das siguientes a la notificacin dicha parte no alega la nulidad,
quedar saneada y el proceso continuar su curso, de lo contrario, el juez la
declarar.

Como se deriva de la norma, el juez no podra declarar de oficio una

nulidad saneable, pues, de una parte, tal declaracin slo puede hacerla previa
solicitud del interesado y, de otra, estara impidiendo que el afectado
manifestara tcita o expresamente su aquiescencia para permitir que los actos
anulables dejen de serlo y que el proceso siga su curso. Por eso, la solucin
dispuesta por el legislador resulta lgica y conveniente. Lgica, porque slo si
el afectado se entera podr decidir la forma en que dispondr de sus derechos
y conveniente porque se da la posibilidad de sanear el vicio, posibilidad que
quedara vedada si el juez pudiese declarar la nulidad de oficio.

En conclusin, teniendo en cuenta que en este proceso ha ocurrido la

nulidad prevista en el numeral 8 del artculo 140 del Cdigo de Procedimiento
Civil y que tal nulidad es saneable, la Sala ordenar que se surta la notificacin
del auto que admiti el llamamiento en garanta al seor Cabezas, siguiendo el
trmite previsto en el artculo 207 del cdigo contencioso administrativo, para
que conozca el auto que admiti su llamamiento y, que se le notifique esta
providencia como lo indica el artculo 145 del CPC (aplicable al caso porque no
hay norma especial al respecto en el CCA), con el fin de que ejerza sus
derechos si le es posible concurrir al proceso o, que, de lo contrario se pueda
continuar con el mismo previa designacin de un curador que vele por sus
intereses, con la certeza de que la vinculacin del llamado se procur
acudiendo a todos los medios previstos en la ley.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO, SECCIN TERCERA,
RESUELVE

ORDNASE surtir la notificacin al seor Carlos Cabezas Mairongo, en los

trminos del artculo 207 del CCA, del auto de 28 de mayo de 1997 por medio
del cual el Tribunal admiti el llamamiento en garanta del Sargento Torres, del
Cabo Ortega Barrera y del soldado Carlos Cabezas Mairongo.
Agotado el procedimiento previsto en dicha norma, en caso de no lograr su
notificacin personal, DESGNESE curador ad litem que represente los
intereses del seor Cabezas Mairongo.

NOTIFQUESE esta providencia al seor Carlos Cabezas Mairongo, en los

trminos del artculo 145 del Cdigo de Procedimiento Civil y por estado a las
dems partes del proceso.

ADVIRTESE al seor Carlos Cabezas Mairongo que, de no alegar la nulidad

ocurrida antes de efectuar cualquier otra actuacin procesal distinta de las
notificaciones aqu dispuestas, quedar saneado todo lo actuado despus del
auto de 28 de mayo de 1997.

COPIESE, NOTIFIQUESE y DEVUELVASE

RICARDO HOYOS DUQUE ALIER HERNANDEZ ENRIQUEZ

Presidente Seccin

JESUS MARIA CARRILLO B. MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

GERMAN RODRGUEZ VILLAMIZAR