La Aplicación de Las Cláusulas Exorbitantes en La Ejecución de Los Contratos de Concesión de Pres

UNIVERSIDAD DE EL SALVADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES

ESCUELA DE CIENCIAS JURDICAS
SEMINARIO DE GRADUACIN EN CIENCIAS JURDICAS 2014
PLAN DE ESTUDIOS 2007
TEMA:
LA APLICACIN DE LAS CLUSULAS EXORBITANTES EN LA
EJECUCIN DE LOS CONTRATOS DE CONCESIN DE PRESTACIN DE
SERVICIO PBLICO DE TRANSPORTE TERRESTRE DE PASAJEROS
PROYECTO DE INVESTIGACIN PARA OBTENER EL GRADO DE:

LICENCIATURA EN CIENCIAS JURDICAS
PRESENTADO POR:
ARCHILA MEJA, FLIX ALONSO
MARTNEZ MELGAR, RAL ALBERTO
PREZ PREZ, ELISEO ANTONIO
MSC. HUGO DAGOBERTO PINEDA ARGUETA

DIRECTOR DE SEMINARIO
CIUDAD UNIVERSITARIA, SAN SALVADOR, FEBRERO DE 2016

UNIVERSIDAD DE EL SALVADOR
DR. JOS LUIS ARGUETA ANTILLON

RECTOR INTERINO
MSC. ANA MARA GLOWER DE ALVARADO

VICERECTOR ACADMICO
MAESTRO OSCAR NO NAVARRETE

VICERECTOR ADMINISTRATIVO
DRA. ANA LETICIA ZABALETA DE AMAYA

SECRETARA GENERAL
LIC. FRANCISCO CRUZ LETONA

FISCAL GENERAL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES
DRA. EVELYN BEATRIZ FARFAN MATA

DECANO
DR JOSE NICOLAS ASCENCIO HERNANDEZ

SECRETARIO
LIC JOSE MAURICIO MEJIA

DIRECTORA DE ESCUELA DE CIENCIAS JURDICAS
LIC. MIGUEL NGEL PAREDES BERMDEZ

DIRECTOR DE PROCESOS DE GRADUACIN
LIC. MARA MAGDALENA MORALES

COORDINADORA DE PROCESOS DE GRADUACIN DE LA ESCUELA DE
CIENCIAS JURDICAS
AGRADECIMIENTOS
Agradezco a todo y a todos lo que me han apoyado y han confiado en m,

principalmente a mi madre Noem Azucena Meja Jimnez, mi padre Odilio
Alonso Archila Guzmn, mis hermanos Irvin De Jess Archila Meja y Noem
Azucena Archila Meja, as como a mi amada Karen Yaneth Girn, as como
a todos mis docentes por contribuir a formar mis conocimientos,
especialmente al master Wilmer Humberto Marn Snchez quien ha sido un
gran apoyo en mi formacin acadmica y prctica y a mi asesor master Hugo
Dagoberto Pineda Argueta quien me ha guiado en la ltima etapa de carrera.
A todos lo que sean nombrados y a los que por uno u otro motivo no lo
sern, pero que han contribuido en mi formacin, sean estos seres humanos
o seres espirituales, se les agradece su ayuda o su tropiezo pues gracias a
ello soy la persona que soy ahora.
El vivir sin remordimientos ni arrepentimientos es mi lema y ni la muerte ni

la vida me detendrn en mi camino, ya que incluso "Las flores nacen,
despus se marchitan, las estrellas brillan, algn da se extinguen, esta
tierra, el sol, las galaxias y hasta el mismo gran Universo, algn da tambin
se destruirn, comparado con eso, la vida del hombre no es ms que un
parpadeo, un escaso momento, en ese escaso momento, las personas
nacen, ren, lloran, luchan, son heridas, sienten alegra, tristeza, odian a
alguien, aman a alguien, todo en un slo momento y despus, son abrazados
por ese sueo eterno llamado MUERTE."
En esencia esa es la respuesta a las grandes preguntas: Quin soy? Y

Para qu estoy aqu?, por lo que aquellos que te ayudan y que obstaculizan
son quienes te forman y te ensean las grandes verdades, es por ello que
agradezco al TODO por todo.
FLIX ALONSO ARCHILA MEJA

AGRADECIMIENTOS
Agradezco a Dios: todo poderoso por haberme brindado la sabidura

necesaria y la inteligencia que fueron fundamentales en el recorrido para
alcanzar esta meta.
A mi madre: por su ardua labor desempeada por su destacado esfuerzo en

brindarme las herramientas necesarias para seguir adelante en el camino a
alcanzar mi meta como profesional.
A mi familia: por su gran apoyo incondicional para llegar a culminar mi

formacin como profesional, as tambin por sus esfuerzos en contribuir a mi
formacin acadmica y por su labor realizada para ayudar a alcanzar este
logro que llega a materializarse.
A mis compaeros de tesis: Mis amigos y compaeros con los que compart
este proceso de graduacin en el que aprend mucho de ustedes.
A nuestro asesor de tesis Licenciado Hugo Pineda Argueta, por compartir

sus conocimientos y el tiempo para el desarrollo de esta investigacin.
RAL ALBERTO MARTNEZ MELGAR

AGRADECIMIENTOS
A Dios todopoderoso; por ser el que me ha dado la capacidad y la

sabidura necesaria para poder salir adelante con esta carrera y por
permitirme culminarla de manera exitosa poniendo en mis caminos personas
que sirven de instrumento para darme nimo y fortaleza en los momentos
que ms lo necesito. No cabe duda que sin El nada podemos hacer. Estoy
muy agradecido por la forma nica y singular en la cual inicio este proyecto
de largo plazo en mi vida, no cabe duda que solo Dios es todopoderoso y
ante todo misericordioso para con aquellos que creen en El.
A mis padres: por ayudarme con mis estudios y por darme lo necesario para
salir adelante da a da en este proyecto de largo plazo que est a punto de
ser culminado
A mis compaeros de tesis; ya que fueron una parte esencial para desarrollar
este trabajo y con quienes a pesar de las diferencias, se sali adelante hasta
concluirlo de manera exitosa solo me resta darles muchas gracias.
A mis profesores; en especial a nuestro asesor de tesis Msc Hugo Dagoberto

Pineda Argueta por darnos la oportunidad de ejecutar este proyecto con su
asesora y con sus crticas constructivas, es un placer y un privilegio haber
contado con su ayuda. As mismo un agradecimiento especial al Msc Wilmer
Humberto Marn Snchez quien me ha dado la oportunidad de poner en
prctica los diferentes conocimientos que he adquirido en estos aos
ayudndome a desarrollarme en diferentes reas del Derecho, solo me
queda agradecerle ya que sin conocerme me dio la oportunidad de ser su
asistente. Dios derrame muchas bendiciones en la vida de cada uno de ellos.
ELISEO ANTONIO PREZ PREZ

INDICE
ABREVIATURAS Y SIGLAS ....................................................................... VIII
INTRODUCCIN ........................................................................................... X
CAPTULO I GENERALIDADES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL
DEL ESTADO Y DEL CONTRATO DE CONCESIN DE PRESTA-
CIN DE SERVICIOS PBLICOS ................................................................. 1
1.1. Teoras que no admiten la existencia del contrato administrativo ........ 2
1.1.1. Desigualdad entre las partes
1.1.2. Inexistencia de la autonoma de la voluntad ................................... 3
1.1.3. Objeto del contrato es fuera del comercio, es extra comercium
1.2. Crticas a las teoras que no admiten la existencia del
contrato administrativo................................................................................. 4
1.2.2. Inexistencia de la autonoma de la voluntad
1.2.3. Objeto del contrato es fuera del comercio, es extra comercium ..... 5
1.3. Diferencia entre contratos civiles y los contratos administrativos ......... 6
1.3.1. Rgimen jurdico aplicable
1.3.2. Especial calidad de una de las partes ............................................ 7
1.3.3. Competencia especial
1.3.4. Teora de la doble personalidad de Estado .................................... 8
1.3.5. Procedimiento para contratar ......................................................... 9
1.3.6. Objeto del contrato (finalidad de utilidad pblica)
I
1.3.7. La existencia de clusulas exorbitantes del Derecho Comn ...... 10
1.3.8. Prerrogativas de la Administracin Pblica .................................. 11
1.3.9. Segn la Jurisprudencia interna ................................................... 12
1.4. La contratacin administrativa ............................................................ 14
1.4.1. Definicin ...................................................................................... 15
1.4.2. El contrato administrativo
1.4.2.1. Definicin
1.4.3. Elementos de los contratos administrativos ................................. 17
1.4.3.1. Elemento subjetivo
1.4.3.2. Elemento objetivo ................................................................... 18
1.4.3.3. La causa................................................................................. 19
1.4.3.4. La forma
1.4.3.5. La finalidad ............................................................................. 20
1.4.3.6. Plazo
1.4.3.7. Modo ...................................................................................... 21
1.4.4. Caractersticas de los contratos administrativos .......................... 23
1.4.4.1. Formalidad
1.4.4.2. Prerrogativas de la Administracin Pblica
1.4.4.3. Clusulas Exorbitantes .......................................................... 24
1.4.4.4. Intuito personae (en consideracin a la persona)
1.4.4.5. Efectos en relacin a terceros ................................................ 25
1.4.4.6. Supuestos de excepcin ante incumplimiento ....................... 26
1.4.5. Clasificacin de los contratos administrativos .............................. 27
II
1.4.5.1. Por razn del sujeto
1.4.5.2. Por razn de su objeto
1.4.5.3. En razn de la parte a cargo de la prestacin ........................ 28
1.4.5.4. En razn de si estn regulados o no ...................................... 29
1.4.5.5. En razn de la ejecucin de la prestacin
1.4.5.6. En relacin del nmero de partes que se obligan .................. 30
1.4.5.7. En razn de las utilidades que se generan a las partes
1.4.5.8. En razn de las equivalencias de las prestaciones
1.5. Etapas de la actividad contractual del Estado .................................... 31
1.5.1. Etapa Precontractual.
1.5.1.1. Precalificacin ........................................................................ 36
1.5.1.2. Bases de licitacin ................................................................. 37
1.5.1.3. Oferta ..................................................................................... 38
1.5.1.4. Mecanismos de seleccin del co contratante ......................... 39
1.5.1.4.1. La licitacin ...................................................................... 44
1.5.1.4.1.1. Licitacin pblica abierta
1.5.1.4.1.2. Licitacin privada ....................................................... 49
1.5.1.4.1.3. Licitacin mixta .......................................................... 50
1.5.1.4.2. Libre gestin
1.5.1.4.3. Contratacin directa ......................................................... 51
1.5.1.4.4. Subasta, remate o venta de martillo
1.5.1.4.5. Concurso ......................................................................... 53
1.5.1.4.6. Adjudicacin
III
1.5.2. Etapa Contractual ......................................................................... 54
1.5.3. Etapa Post contractual ................................................................. 56
1.5.3.1. Ejecucin e interpretacin del contrato .................................. 57
1.6. El contrato administrativo de concesin de prestacin de
servicio pblico de transporte terrestre de pasajeros. ............................... 58
1.6.1. Definicin
1.6.2. Naturaleza jurdica de la concesin .............................................. 61
1.6.3. Caractersticas ............................................................................. 63
1.6.4. Tipos de concesiones ................................................................... 64
1.6.5. Requisitos para otorgar la concesin ........................................... 65
1.6.6. Sujetos intervinientes en el contrato de concesin ....................... 66
1.6.7. Derechos del concedente y del concesionario ............................. 69
1.7. Causales de extincin del Contrato de Concesin ............................. 74
1.7.1. La Caducidad ............................................................................... 75
1.7.2. El mutuo acuerdo de las partes contratantes ............................... 76
1.7.3. La revocacin
1.7.4. El rescate ..................................................................................... 77
1.8. Procedimiento para declarar la extincin del contrato de conce-
sin de servicio pblico de transporte terrestre de pasajeros.
1.9. Efectos de la extincin ........................................................................ 78
CAPTULO II GENERALIDADES DE LOS SERVICIOS PBLICOS
Y DEL SERVICIO DE TRANSPORTE PBLICO TERRES-
TRE DE PASAJEROS .................................................................................. 80
IV
2.1. Los servicios pblicos
2.1.1. Definicin de los servicios pblicos .............................................. 83
2.1.2. Caractersticas Generales de los servicios pblicos .................... 85
2.1.2.1. Continuidad
2.1.2.2. Onerosos o gratuitos .............................................................. 87
2.1.2.3. Uniformidad ............................................................................ 88
2.1.2.4. Generalidad
2.1.2.5. Obligatoriedad
2.1.2.6. Regularidad ............................................................................ 89
2.1.2.7. Inters pblico ........................................................................ 90
2.1.2.8. Rgimen jurdico pblico
2.1.3. Elementos de los servicios pblicos ............................................. 93
2.1.3.1. Sujetos
2.1.3.2. Objeto..................................................................................... 94
2.1.3.3. Causa ..................................................................................... 95
2.1.3.4. Elemento normativo
2.1.3.5. Finalidad................................................................................. 96
2.1.3.6. Precio, tarifa o tasa
2.1.4. Clasificacin de los servicios pblicos....................................... 97
2.1.4.1. Segn la importancia de los servicios pblicos
2.1.4.2. En razn de las necesidades que los motivan
2.1.4.3. En razn de su obligatoriedad ................................................ 98
2.1.4.4. Segn el sujeto que los presta
V
2.2. El servicio pblico de transporte terrestre de pasajeros ..................... 99
2.2.1. Definicin
2.2.2. Caractersticas del Transporte Pblico de Pasajeros ................. 101
2.2.2.2. Regularidad ...................................................................... 103
2.2.2.3. Uniformidad .......................................................................... 104
2.2.2.5. Obligatoriedad ...................................................................... 105
2.2.2.6. Onerosos.............................................................................. 108
2.2.2.7. Universalidad ....................................................................... 109
2.2.2.8. Calidad
2.2.2.9. Seguridad ............................................................................. 110
2.2.2.10. Inseparabilidad
2.2.2.11. Variabilidad ........................................................................ 111
2.3.3. Clasificacin y Tipos de Transporte Pblico Terrestre de
Pasajeros ............................................................................................. 113
2.3.3.1. Clasificacin del transporte pblico ...................................... 114
2.3.3.1.1. Segn los lugares de desplazamiento geogrfico
2.3.3.1.2. Segn el uso que haga la poblacin demandante ......... 115
2.4.3.2. Tipos de Transporte Colectivo ............................................. 116
2.4.3.2.1. Segn la Clase de Automotor
2.4.3.2.2. Segn la clase de usuario .............................................. 117
CAPTULO III LAS CLUSULAS EXORBITANTES EN LOS
VI
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS............................................................ 118
3.1. Prerrogativas de la Administracin ................................................... 119
3.1.1. Definicin de clusulas exorbitantes .......................................... 121
3.1.2. Caractersticas de las clusulas exorbitantes ............................. 122
3.1.2.1. Las Clusulas Exorbitantes como exclusividad para los

Contratos Administrativos ................................................................. 123
3.1.2.2. Carcter excepcional improrrogable para su aplicacin
3.1.2.3. Aplicacin condicional conforme lo establece la ley
3.1.2.4. Aplicacin directa de la Administracin Pblica ................... 124
3.1.3. Clasificacin de las clusulas exorbitantes ................................ 125
3.1.4. Manifestaciones de las clusulas exorbitantes
3.1.4.1. Clusula exorbitante de interpretacin ................................. 126
3.1.4.2. Clusula exorbitante de modificacin unilateral ................... 129
3.1.4.3. Clusula exorbitante de suspensin del contrato ................. 134
3.1.4.4. Clusula exorbitante de direccin y sancin ........................ 137
3.1.4.5. Clusula exorbitante de caducidad del contrato ................... 141
3.1.4.6. Clusula exorbitante de rescate ........................................... 143
3.1.5. Efectos de las clusulas exorbitantes......................................... 145
3.1.5.1. Efectos sociales, econmicos y polticos ............................. 146
3.1.5.2. Efectos jurdicos
3.1.6. Procedimiento para la aplicacin de clusulas exorbitantes ...... 148
CAPTULO IV LAS CLUSULAS EXORBITANTES Y LOS CONTRA-
TOS DE CONCESIN DE PRESTACION DE SERVICIO PBLICO
VII
EN EL DERECHO COMPARADO .............................................................. 156
4.1. Regulacin en Chile
4.2. Regulacin en Argentina .................................................................. 163
4.3. Regulacin en Espaa ...................................................................... 169
CAPTULO V NIVELES DE EFICACIA DE LAS CLUSU-
LAS EXORBITANTES EN LA EJECUCIN DEL CONTRA-
TO DE CONCESIN DE PRESTACIN DE SERVICIOS DE TRANS-
PORTE PBLICO TERRESTRE DE PASAJEROS .................................... 176
5.1. Situacin Actual Del Sistema De Transporte
5.2. Eficacia de las clusulas exorbitantes en la ejecucin del con-
trato de concesin de prestacin de servicio pblico de transporte
terrestre de pasajeros .............................................................................. 181
5.2.1. Eficacia segn la aplicacin de las clusulas exorbitantes
en la ejecucin del contrato de concesin de prestacin de servicio

pblico de transporte terrestre de pasajeros ........................................ 183
5.2.1.1. Clusula exorbitante de interpretacin del contrato ............. 186
5.2.1.2. Clusula exorbitante de modificacin unilateral del
contrato ............................................................................................. 187
5.2.1.3. Clusula exorbitante de suspensin del contrato ................. 190
5.2.1.4. Clusula exorbitante de direccin y sancin ........................ 191
5.2.1.5. Clusula exorbitante de caducidad del contrato ................... 193
5.2.1.6. Clusula exorbitante de rescate ........................................... 195
5.2.2. Eficacia segn la finalidad de las clusulas exorbitantes en
VIII
la ejecucin del contrato de concesin de prestacin de servicio
pblico de transporte terrestre de pasajeros ........................................ 197
5.3. Anlisis de entrevistas ...................................................................... 212
5.3.1. Entrevista en UACI ..................................................................... 213
5.3.2. Entrevista en UNAC ................................................................... 216
5.3.3. Entrevista en ACOPATT S.A. DE C.V. ....................................... 217
CAPTULO VI CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ....................... 224
6.1. Conclusiones
6.2. Recomendaciones ............................................................................ 228
BIBLIOGRAFA ........................................................................................... 233
Anexo 1. Contrato de concesin de prestacin de servicio
pblico de transporte terrestre de pasajeros ........................................... 250
IX
ABREVIATURAS Y SIGLAS
Art.: Artculo.
Inc.: Inciso
Cn.: Constitucin de la Repblica de El Salvador.
CTRIB.: Cdigo Tributario.
CC.: Cdigo Civil.
CCom.: Cdigo de Comercio.
DGTT.: Direccin General de Transporte Terrestre.
LACAP.: Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin
Pblica.
RELACAP.: Reglamento de la ley de Adquisiciones y Contrataciones de la
Administracin Pblica.
LTTTSV.: Ley de Transporte Terrestre Transito y Seguridad Vial.
RGTT.: Reglamento General de Transporte Terrestre.
RGTTTSV.: Reglamento General de Transporte Terrestre Transito y
Seguridad Vial.
LOAFE.: Ley Orgnica de la Administracin Financiera del Estado.
RIOE.: Reglamento Interno del rgano Ejecutivo.
LCSP.: Ley de Contratos del Sector Pblico.
UACI.: Unidad de Adquisiciones y Contrataciones Institucionales.
SIAC.: Sistema Integrado de Adquisiciones y Contrataciones.
VIII
UNAC.: Unidad Normativa de Adquisiciones y Contrataciones de la
Administracin Pblica.
VMT.: Viceministerio de Transporte.
LOCUCIONES LATINAS Y ABREVIATURAS EN NOTAS AL PIE Y
BIBLIOGRAFA
pp.: Pginas
ss.: Siguientes
S.: Ed: Sin Edicin
S.: E: Sin Editorial
S.: F: Sin Fecha
S.: F de I: Sin fecha de Impresin
op.: cit: Obra Citada
Vid Supra.: Ver Arriba
Vid Infra.: Ver Abajo
IX
INTRODUCCIN
El tema de transporte pblico terrestre de pasajeros es visto desde

diferentes pticas que permiten vislumbrar una serie de falencias que
imposibilitan la eficacia de dicho servicio pblico, motivo por el cual existen
una serie de investigaciones y reportajes por diferentes medios que dan a
conocer las condiciones en la cual se brinda este servicio.
Entre los problemas que obstaculizan la eficacia de este servicio pblico

se encuentra la extorsin y los robos lo que provoca que en muchos de los
casos el servicio sea prestado de manera deficiente. Por lo que la relacin
existente entre el usuario y el motorista que presta el servicio en mencin, en
muchos casos es psima y ofensiva, a tal grado de existir un evidente
irrespeto que en muchas ocasiones terminan con altercados o en accidentes
que son constitutivos de delitos; situaciones que son de conocimiento
nacional.
Para superar los problemas anteriores, el Estado se ve en la necesidad

de establecer mecanismos que permitan ejercer control sobre la prestacin
de este servicio pblico, entre las herramientas que existen para lograr este
fin, se encuentran una serie de polticas pblicas y as mismo instituciones
jurdicas que buscan la eficacia de la norma jurdica en la prestacin de este
tipo de servicio pblico.
Desde esta perspectiva, el tema de la eficacia se ve en dos niveles

siendo el primero de ellos el relativo a su aplicacin, que establece que una
clausula ser eficaz siempre y cuando sea aplicada. En esta ptica se
determina que existe eficacia cuando una clausula surta efectos sin importar
X
que cumpla con el fin para el cual ha sido creada. En cuanto al segundo de
los niveles se manifiesta en cuanto a la finalidad para el cual fueron
diseadas este tipo de clusulas; y bajo esta ptica una norma jurdica ser
eficaz siempre y cuando cumpla con el fin para el cual se fue creada y en el
caso nuestro el objetivo que buscan estas prerrogativas es proteger el inters
pblico, para que la prestacin de un servicio pblico no se vea afectado
ante infracciones cometidas por los co contratantes.
De ese contexto, surge la finalidad de la presente investigacin; ya que

El estado tiene la obligacin de garantizar el inters pblico, para que los
usuarios puedan gozar de este servicio y de esta manera de garantizar los
intereses del usuario por medio del establecimiento eficaz de clusulas
exorbitantes, que vendrn a garantizar la eficacia de la relacin contractual
que surja entre el Estado y el co contratante que brinda un determinado
servicio pblico que vendr a beneficiar al usuario, y de all es que nace la
necesidad de investigar este fenmeno ya que el inters pblico se ve
comprometido cuando se busca solucionar un conflicto que surge en esta
relacin contractual debido a que el Estado al aplicar esta figura se ve en la
necesidad de suplir la no prestacin de un servicio pblico por parte del co
contratante, situacin que en muchos casos no es suplida de manera
eficiente por el propio obligado, por lo que la presente investigacin ostenta
el carcter de innovador ya que contrapone planteamientos no discutidos
abiertamente que pongan en una balanza el inters pblico con la aplicacin
de estas clusulas.
En atencin a lo anterior, se estableci como punto de partida el

siguiente enunciado: En qu medida la aplicacin de las clusulas
exorbitantes son eficaces o no en la ejecucin de los contratos de Concesin
de prestacin servicio pblico de transporte terrestre de pasajeros
XI
intermunicipal, durante el periodo del mes de junio del ao dos mil cuatro a
junio de dos mil catorce en los municipio de Ilopngo, Soyapango y San
Salvador del Departamento de San Salvador? Motivo por el cual se
desarrolla el trabajo de investigacin con el tema de La aplicacin de las
clusulas exorbitantes en la ejecucin de los contratos de concesin de
prestacin del servicio pblico de transporte terrestre de pasajeros, la razn
por la que se parte de la presuncin de una aplicacin de las clusulas
exorbitantes, no es con el afn de adelantar criterio, sino ms bien, se hace
bajo la premisa de que existe una aplicacin notoria de las clusulas, a partir
del desarrollo del derecho contractual administrativo y de las diferentes
resoluciones emitidas por el rgano jurisdiccional y rgano ejecutivo en el
ramo de transporte, las cuales al tener carcter pblico, evidencian la
aplicabilidad de tales, en ese sentido el ncleo de la investigacin versa
nicamente sobre determinar los niveles de eficacia que las clusulas traen
aparejada; teniendo como objetivo principal determinar la medida en que
las mismas se aplican, por ello debe abandonarse toda idea de adelanto de
criterio en el tema.
Como objetivos particulares, se encuentran: Determinar los elementos,

naturaleza, finalidad, efectos y manifestaciones de las clusulas exorbitantes
en los contratos de Concesin de Servicio Pblico de Transporte Terrestre;
Identificar el tratamiento que la jurisprudencia, de las Cmaras de lo Civil as
como de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Corte Suprema de
Justicia y la doctrina de los expositores han dado a las clusulas exorbitantes
en los contratos administrativos; Establecer la eficacia o no de las clusulas
exorbitantes en la ejecucin de los contratos de Concesin de Servicio
Pblico de Transporte Terrestre; Formular propuestas de solucin ante las
posibles deficiencias en la aplicacin de las clusulas exorbitantes, en el
contrato de concesin de servicio pblico de transporte terrestre.
XII
Para lograr los objetivos anteriores, se realiz una investigacin de tipo
socio jurdico e investigacin propositiva utilizando como unidades de
anlisis instituciones administrativas, jurisdiccionales, as como instituciones
privadas y el respectivo ordenamiento jurdico que rodea el tema objeto de
estudio, haciendo uso para ello de los mtodos analtico, sinttico inductivo y
deductivo. Utilizando las tcnicas de investigacin documental, entrevista y
de campo por lo que se utilizaron las fichas bibliogrficas, y dispositivos de
almacenamiento masivo y de almacenamiento de voz para recopilar la
informacin obtenida.
Es por ello que en el proyecto se pretende comprobar la hiptesis

general enunciada en aquel momento que estableca: las clausulas
exorbitantes son eficaces en la ejecucin de los contratos de Concesin de
Servicio Pblico de Transporte Terrestre de pasajeros nicamente en cuanto
a su aplicacin, pero no son eficaces en cuanto a su finalidad prctica.
Y para lograr comprobar lo anterior, se hace necesario comprobar al

mismo tiempo hiptesis particulares, entre las que destacaron: a) Si se
determinan los efectos de las clausulas exorbitantes en los contratos de
concesin de servicio pblico de transporte terrestre, se identificara la
afectacin que representan para la normal ejecucin de los contratos
administrativos; b) La jurisprudencia de las Cmaras de lo Civil y de la Sala
de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia y la
doctrina de los expositores del derecho han hecho grandes aportaciones
sobre las clausulas exorbitantes en los contratos administrativos, sin
embargo una comparacin con la actual regulacin jurdica evidenciara una
desactualizacin y retraso la evolucin de dicha institucin; c) Las clausulas
XIII
exorbitantes son eficaces en la ejecucin de los contratos de concesin de
servicio pblico de transporte terrestre, solamente en cuando a su aplicacin,
porque la administracin si hace uso de ellas, aunque esto en nada ayuda
para solucionar las deficiencias en la prestacin del servicio; y d) Si se
conoce la forma en la que se aplican las clausulas exorbitantes en la
ejecucin del contrato de concesin de servicio pblico de transporte
terrestre desde diversas perspectivas (administracin, co-contratante y
usuario) se pueden formular posibles soluciones para mejorar su eficacia y
por ende un mejor servicio para la colectividad; lo que va mejorar el estilo de
vida de la sociedad.
Lo anterior surge porque en la practica la Administracin Publica a travs

del Viceministerio de Transporte se busca suplir las deficiencias del
transporte pblico y para ello se utilizan diferentes mecanismos tanto
polticos como jurdicos para que exista servicio pblico digno para las
personas, sin embargo con el afn de lograr su objetivo implementa
disposiciones contractuales para evitar o corregir los errores que se cometen
al momento de brindar el servicio pblico, pero en muchos casos estos
mecanismos se ejecutan sin tomar en cuenta los diferentes efectos que
producir en la realidad jurdica y social, a tal grado que en muchos casos el
Estado se ve en la necesidad de implementar planes de forma improvisada
para suplir el servicio pblico ya que no cuenta con planes para brindar un
servicio pblico que en la mayora de los casos es suspendido por el mismo
ocasionando un perjuicio al usuario. Y es aqu donde toma relevancia el
problema que se ha enunciado, ya que las clausulas exorbitantes surgen con
la finalidad principal de salvaguardar el inters pblico por tanto, con la
aplicacin de las mismas se da una desestabilizacin en la prestacin del
mismo debido a que el Estado no tiene la capacidad de brindar por s mismo
una determinada prestacin.
XIV
Es por ello que el presente trabajo de investigacin, se desarrolla en el
captulo I un anlisis acerca de la actividad contractual del Estado
enfatizando el tema de los contratos administrativos y su diferencia con otra
clase de contratos que se dan en el rea civil y para ello se retoman las
teoras que no admiten la existencia de este tipo de contratos, exponiendo
las diferentes crticas que surgen en torno a estos enfoques. As mismo se
hace un anlisis acerca del contrato de concesin de prestacin de servicio
pblico de transporte terrestre de pasajeros.
En el captulo II se desarrolla el tema de las generalidades de los

servicios pblicos haciendo nfasis en el servicio pblico de transporte
terrestre de pasajeros definiendo y determinando las diferentes
caractersticas de los mismos y la forma en que se manifiestan en el servicio
de transporte pblico.
En el captulo III se aborda el tema de las clusulas exorbitantes en los

contratos administrativos de manera general con la finalidad de definir lo
relativo a las prerrogativas de la Administracin Pblica y las diferencias y
semejanzas que existen con las clausulas exorbitantes, estableciendo cuales
son las diferentes manifestaciones de estas ltimas tanto a nivel doctrinario y
a nivel normativo verificando cuales son las que tienen aplicacin en nuestro
medio para determinar los efectos que estas producen a nivel econmico,
social, poltico y jurdico.
En el captulo IV se hace un anlisis de las clusulas exorbitantes en el

Derecho comparado tomando como parmetros a Chile, Argentina y Espaa
por ser estos los pases que tienen mayor avance en materia contractual
administrativa, siendo por ello fuentes del derecho administrativo
salvadoreo as como de otras ramas del derecho, con la finalidad de
XV
establecer los lmites y alcances que dicha institucin tiene y la forma en la
cual son aplicadas por la Administracin buscando establecer diferencias y
similitudes con el ordenamiento jurdico salvadoreo.
En el captulo V se hace un anlisis de los niveles de eficacia de las

clusulas exorbitantes en el contrato de concesin de prestacin de servicios
pblicos de transporte terrestre de pasajeros, definiendo cada categora que
compone este tema, caracterizndolos y clasificndolos, haciendo un anlisis
general de la situacin actual del transporte pblico en El Salvador
estableciendo los niveles de eficacia tanto en la aplicacin de la norma como
en la finalidad que se persigue con las mismas.
Por ltimo en el captulo VI se dan las diferentes conclusiones y

recomendaciones del tema que ha sido objeto de anlisis destacando las
diferentes respuestas que se plantearon al inicio de la investigacin as como
los diferentes resultados que se han obtenido relativos a los objetivos y la
comprobacin de las hiptesis que sirvieron de base para el desarrollo de la
investigacin.
XVI
CAPTULO I
GENERALIDADES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO Y

DEL CONTRATO DE CONCESIN DE PRESTACIN DE SERVICIOS
PBLICOS
SUMARIO: 1.1. Teoras que no admiten la existencia del contrato administrativo. 1.2.
Crticas a las teoras que no admiten la existencia del contrato administrativo. 1.3.
Diferencias entre los contratos civiles y los contratos administrativos. 1.4. La contratacin
administrativa. 1.5. Etapas de la actividad contractual del Estado. 1.6. El contrato
administrativo de concesin de prestacin de servicio pblico de transporte terrestre de
pasajeros. 1.7. Causales de extincin del Contrato de Concesin. 1.8. Procedimiento para
declarar la extincin del contrato de concesin de servicio pblico de transporte terrestre de
pasajeros. 1.9. Efectos de la extincin
Histricamente el poder pblico del Estado ha interactuado con los

particulares, a fin de que estos coadyuven en la tarea de la consecucin de
los fines de aquel, para el cumplimiento eficaz de sus atribuciones, as
tambin como para el normal desarrollo de la actividad Estatal que no es
propias de sus atribuciones. Esta relacin tiene en el Derecho una especial
figura terica-jurdica llamada "la actividad contractual del Estado," que se
manifiesta por ende a travs de los llamados "contratos administrativos" o
"contratos de la Administracin".1
Sin embargo, a pesar de que parezca una actividad obvia y comn,

doctrinariamente se ha discutido si existe la posibilidad jurdica de que el
Estado realice una verdadera tcnica contractual? y si la tiene en qu se
diferencia con los contratos regidos por el Derecho Civil?, circunstancias que
aunque parezcan triviales son fundamentales para iniciar la tarea de
1
DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, 7 edicin, S.E., Ed. De Ciencia y Cultura,
Buenos Aires, Argentina, 1998, p. 339.
1
determinar la naturaleza de los contratos realizados por la Administracin. La
doctrina no ha sido uniforme en este aspecto al determinar las razones por
las que se objetan o no se admite la figura de la actividad contractual del
Estado, ante ello se expondrn las teoras ms comunes e importantes
relativas a la existencia de verdaderos contrato administrativos.
1.1. Teoras que no admiten la existencia del contrato administrativo
Existen diversas teoras que explican que el contrato administrativo no es

vlido jurdicamente, es con base a ello que a continuacin se proceder a
hacer un estudio de aquellas ms sobresalientes.
Esta teora supone que la Administracin est revestida de poder de

imperio; con ello se ponen intereses de dos partes, que deben ser tratados
en un plano de igualdad;2 esto en los contratos que celebra la Administracin
con particulares (contratos administrativos), no puede ser posible, en tanto
que la Administracin representa intereses pblicos, por lo que debe
garantizar este inters, an si con ello transgrede el inters privado que tiene
el particular, se trata entonces de una desigualdad necesaria nicamente por
ese inters.3
En esta perspectiva, la doctrina concluye que se "establecen reglas

especficas sobre su ejecucin, cumplimiento y extincin. Estas reglas
podran ser vistas con desconfianza en la contratacin privada, pero no se
2
CASTEJN PAZ, Benito y RODRIGUEZ ROMAN, Emilio, Derecho Administrativo y
Ciencia de la Administracin, S. Ed., Editorial Marqus del Duero, Madrid, 1969, p. 195.
3
DIEZ, Manuel Mara, Manual de Derecho Administrativo, Tomo I, 2 Edicin, Editorial Plus
Ultra, Buenos Aires Argentina, 1980, p. 310.
2
objetan en la pblica, ya que no puede sospecharse que la Administracin
las utilice en forma abusiva o por inters personal." 4
Esta teora establece una objecin en el sentido que el contrato exige la

voluntad de contratar de forma libre, siendo las partes las que determinen en
forma conjunta la regulacin para establecer los lmites y alcances de los
diferentes contratos (esto est ntimamente ligado a los contratos de libre
discusin) as las cosas, la Administracin tiene por el contrario una voluntad
reglada en la que el particular solo podra rechazar o aceptar las condiciones
impuestas (contrato de adhesin)5, es por ello que se sostiene, que no puede
haber contrato administrativo por violentarse el principio de la autonoma de
la voluntad de los contratos.6
1.1.3. El objeto del contrato esta fuera del comercio, es extra comercium
Esta teora sostiene que no pueden existir contratos administrativos en la

realidad jurdica porque estos recaen sobre cosas que estn fuera del
comercio.7 Es decir que toda vinculacin contractual se lleva a cabo por todo
bien que pueda y sea posible venderse, comprarse o arrendarse, siendo la
esfera comercial de los bienes, no as aquello que es de dominio pblico ya
que es propiedad del Estado y por ende se encuentra enajenada para estar
dentro del trfico mercantil en donde se dan relaciones contractuales, por
regla general el dominio pblico es inalienable e imprescriptible.
4
OLIVERA TORO, Jorge, Manual de Derecho Administrativo, 7 edicin, editorial Porra,
Mxico 1997, p. 248.
5
CASTEJN PAZ, Benito y RODRIGUEZ ROMAN, Emilio, op. cit. p. 195.
6
DIEZ, Manuel Mara, op. cit. p. 310.
7
3
1.2. Crticas a las teoras que no admiten la existencia del contrato
administrativo
Como todo argumento tiene su contra argumento, estas objeciones

tambin tienen su oposicin, o dicho de otra forma, posturas que justifican la
existencia de los contratos administrativos, tales son:
El rgimen contractual al que se alude en este trabajo de investigacin,

debe garantizar el inters general y por lo tanto tambin el particular, de tal
manera que pese a que la Administracin tiene prerrogativas de poder en
cuanto a la interpretacin, ejecucin y extincin del contrato, los particulares
contratantes tienen a su favor instituciones jurdicas como por ejemplo: la
teora de la imprevisin, que puede operar a favor del co contratante, por lo
tanto, no es cierto que exista tal desigualdad,8 ya que aun si existiere dicha
desigualdad de las partes, esta no elimina la naturaleza contractual de la
relacin contractual existente.9
El particular conserva la voluntad de decidir, en ltima instancia, si

conviene o no contratar con la Administracin,10 adems el particular no est
en peores condiciones que cuando realiza un contrato ordinario de
adhesin,11 ya que es ilgico decir que no existe contrato administrativo solo
8
9
CASTEJN PAZ, Benito y RODRIGUEZ ROMAN, Emilio, p. cit. p. 196.
10
11
4
por el hecho de que este no es de libre discusin sino que de adhesin, si
esto fuese cierto no existiran entonces los contratos de adhesin en
Derecho Privado como los de mutuo hipotecario realizados por los bancos, o
los contratos de seguros, ambos contemplados en nuestro medio en los
artculos 1954 al 1967 y 2157 al 2180 del Cdigo Civil.12
La adhesin tiene de acuerdo a la doctrina tiene dos fundamentos

necesarios y en este sentido Manuel Mara Diez,13 explica que el primero que
las clusulas preferidas que previamente determina la Administracin
concretizan un verdadero contrato, y la segunda es que son clusulas
preparadas de forma general para cualquier destinatario que pueda ser co
contratante.
1.2.3. El objeto del contrato esta fuera del comercio, es extra comercium
Las cosas en la recae el contrato administrativo, si bien es cierto estn

excluidas del comercio privado no lo estn del comercio pblico,14 como por
ejemplo el dominio pblico y el servicio pblico (que a su vez estn excluidos
del comercio privado), pero la disponibilidad de la Administracin sobre estos
es indudable, siempre que se haga con forme a Derecho corresponde.15
En consecuencia al haber superado las objeciones que niegan la

existencia de los contratos administrativos, se puede afirmar con toda
seguridad que el Estado tiene la capacidad de contratar a travs de
cualquiera de sus rganos fundamentales y no fundamentales, el Estado por
12
CDIGO CIVIL, Decreto Ley del 23 de Agosto de 1859, reformada por D.L. N 512, del 11
de Noviembre del 2004, publicado en el D.O. N 236, del 17 de Diciembre de 2014.
13
DIEZ, Manuel Mara, op. cit. pp. 318 y ss.
14
15
5
ende no est obligado a actuar siempre con poder de imperium imponiendo
su voluntad a los particulares, ya que puede tener la colaboracin de estos
por medio de un acuerdo, por lo que ante esta correspondencia de
voluntades se hace innecesario el empleo del mandato imperativo del poder
pblico para el eficaz cumplimiento de sus atribuciones.16
Con esto se responde a la primera interrogante planteada al inicio de

este captulo, ahora es momento oportuno para el planteamiento de la
segunda interrogante.
1.3. Diferencias entre los contratos civiles y los contratos

administrativos
La diferenciacin entre los contratos civiles y contratos administrativos ha

sido tambin fuertemente discutido por la doctrina, sin embargo la mayora
de los autores establecen criterios que no sirven de nada para determinar la
verdadera esencia de los contratos administrativos y los civiles; sin embargo
existen teoras certeras, por lo que se expondrn las que comnmente se
proponen, sean o no sustanciales:
1.3.1. Rgimen jurdico aplicable
Establece que los contratos del Derecho Civil se rigen por el Derecho
Privado y se consagran en leyes distintas, por ejemplo el Cdigo Civil,
Cdigo de Comercio, Ley de arrendamiento financiero, ley de inquilinato
entre otros y a su vez los contratos administrativos se rigen por el Derecho
16
FRAGA, Gabino, Derecho Administrativo, 3 edicin, editorial Porra S.A., Mxico, 1944,
p. 722.
6
Pblico y se consagran en leyes especiales, 17 ejemplo de ello es la Ley de
Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica (que ahora en
adelante denominaremos LACAP).18
1.3.2. Especial calidad de una de las partes
Referido a que una de las partes contratantes siempre tiene que ser la
Administracin Publica, 19 sin embargo este hecho no es suficiente para
determinar que es una diferenciacin sustancial, en razn de que la
Administracin puede actuar en la celebracin de un contrato regido por el
Derecho Privado y esto no convierte el contrato en administrativo.
1.3.3. Competencia especial
La doctrina establece que los acuerdos contractuales entre particulares,

son competencia de los Tribunales o Juzgados comunes y los contratos
administrativos son competencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo,
"de ah que para determinar la jurisdiccin correspondiente haya que
establecerse previamente si el contrato es administrativo o civil de la
20
Administracin. Pero es de mencionar que en nuestra legislacin
administrativa no se ha establecido tal competencia. Sin embargo tambin
existen planteamientos que de acuerdo a lo antes dicho afirman que se
persigue con este criterio diferenciador, es qu "los contratos administrativos
estn sometidos a un conjunto de reglas especiales" 21 y ests determinan
17
LANCIS, Antonio y SANCHEZ, Derecho Administrativo, La Actividad Administrativa y sus
Manifestaciones, 3 edicin, editorial cultural S.A., LA Habana, S.F. de I., p. 422.
18
LEY DE ADQUISICIONES Y CONTRATACIONES DE LA ADMINISTRACION PUBLICA,
D.L. N 868, del 5 de abril de 2000, D.O. N 88, Tomo 347, publicado el 15 de mayo de 2000.
19
20
21
LANCIS, Antonio y SANCHEZ, op. cit. p. 424.
7
sus efectos jurdicos, por lo que puede ser competente tanto Los tribunales
comunes como el contencioso administrativo, siempre dentro de sus propias
funciones y competencias. En este sentido la jurisprudencia interna,
especficamente la Sala de lo Civil ha establecido en la causa 14-Ap-2004
que: Lo que determina la competencia administrativa o civil, es la naturaleza
del reclamo. Obviamente el Estado contrata con particulares para la
consecucin de sus fines. Hay procedimientos, normas que regulan tales
contrataciones, as como hay mecanismos para discutir e impugnar actos de
la Administracin si estos han sido ilegales. En el caso que nos ocupa,
resulta ser un incumplimiento de un contrato atribuido a la Administracin;
pero tal pretensin no encaja en los supuestos de la ley de la Jurisdiccin
Contencioso Administrativa, que sera la ltima instancia de revisin del
acto. Por s, no estn alegando ilegalidad de actos de la Administracin; por
ello no fuera posible tal reclamacin ante la misma. De hecho, la Sala de lo
Contencioso Administrativo de esta Corte ha sentado suficiente
jurisprudencia al respecto; no puede conocer de cumplimiento de contrato,
pues hasta este momento, la ley no les faculta para ello. Sigue siendo
materia exclusiva de la jurisdiccin civil. El particular puede discutir por la va
administrativa el acto emanado por la Administracin.22
1.3.4. Teora de la doble personalidad de Estado
La doctrina establece (sin hacer un exhaustivo planteamiento sobre ella)

que el Estado tiene doble personalidad en las diferentes relaciones que se
dan cuando se relaciona con los particulares, una en la que acta con poder
de soberana e imperio y la otra, cuando en un plano de igualdad acta
como una simple ente jurdico privado, la primera personalidad da origen a
22
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, El Salvador, Lneas y Criterios Jurisprudenciales de la
Sala de lo Civil 2005, Seccin de Publicaciones de la Corte Suprema de Justicia. p. 28.
8
los contratos administrativos en sus diferentes manifestaciones mientras que
la segunda a los contratos regidos por el Derecho Privado. Esta teora ha
sido duramente criticada por los expositores del Derecho en diferentes
contextos de la realidad jurdica dado el enfoque que expone para definir su
mbito de aplicacin,23 en razn de que el Estado aun y cuando acte o
celebre de acuerdo al Derecho Privado, no puede ste desprenderse de su
poder de imperium, "desechada la teora de la doble personalidad no debe
admitirse,"24 entre otras crticas.
1.3.5. Procedimiento para contratar
La teora supone que los contratos administrativos tienen previo a su

celebracin requisitos y pasos formales que seguir por ejemplo: la licitacin,
el concurso, entre otros mecanismos para escoger al co contratante. Pero
esto no ayuda a la diferenciacin sustancial de lo planteado, ello "en tanto
que los contratos privados, por las mismas razones de libertad consensual
indicada pueden ser convenidos mediante tales procedimientos."25 Por lo que
no es conveniente a este contrato administrativo. A contrario sensu "la falta
de formalidades legalmente exigidas no convierte en civil un contrato
realizado por la Administracin con un particular. Por otra parte, los mismos
contratos civiles de la Administracin exigen igualmente especiales
formalismos."26
1.3.6. Objeto del contrato (finalidad de utilidad pblica)
La diferencia tiene como eje principal que el contrato administrativo

23
OLIVERA TORO, Jorge, op. cit. p. 245.
24
25
26
9
establece que todo aquel convenio que conlleva una finalidad de utilidad
pblica, es decir, "siempre que el contrato tenga como objeto el servicio
pblico estamos ante un contrato administrativo." 27 "Este criterio tampoco es
aceptable por cuanto la Administracin puede celebrar contratos civiles cuyo
fin sea tambin la utilidad pblica."28
1.3.7. La existencia de clusulas exorbitantes del Derecho Comn
Institucin de origen francs como resabio de la teora del servicio

pblico, y ha sido una de las ms aceptadas por los expositores del Derecho
tanto clsicos como modernos, sin embargo no lo es de manera unnime;
supone que en todo contrato en donde existan estas clusulas se est en
presencia de un contrato administrativo, por lo que son impensables para el
Derecho Privado, ya "que colocan a la Administracin en una situacin de
superioridad."29
Este criterio diferenciador es cuestionable, pese a que es innegable la

existencia de dichas clusulas en los contratos administrativos, ya que el
hecho de que existan en un contrato en particular no lo hacen administrativo,
as por ejemplo de encontrarse inmersas en un contrato de Derecho Privado
no lo vuelve administrativo, de manera plena sino ms bien adolece de
nulidad, "pero en ninguna forma ello significara que el particular este
subordinado a la Administracin,"30 tal y como lo dice Garca Trevijano "la
clusula exorbitante no es la causa, sino la consecuencia de la distincin." 31
Hecho que viene a generar un criterio esencial para su diferencia con
27
28
29
30
31
TREVIJANO, Garca citado por CASTEJN PAZ, Benito y RODRIGUEZ ROMAN,
Emilio, op. cit. p. 197.
10
contratos de naturaleza civil y de naturaleza mercantil los cuales son propios
del Derecho Privado.
1.3.8. Prerrogativas de la Administracin Pblica
Simplemente est referido a que es contrato administrativo todo aquel

en el cual "la Administracin ejerce sus prerrogativas en cuanto a su
interpretacin, ejecucin y extincin, cuidando de no alterar la ecuacin
financiera del mismo."32 Estas "prerrogativas de poder pblico que posee la
Administracin a su favor, pueden ser prerrogativas implcitas. La presencia o
no de este rgimen administrativo no depende de la voluntad de las partes,
ya que existe con independencia de la voluntad de someterse a l, sin
perjuicio de que la Administracin pueda celebrar, cuando el ordenamiento lo
admita, un contrato parcialmente reglado por el Derecho Privado, donde tal
regulacin estar ausente en principio. No debe confundirse, en
consecuencia, rgimen exorbitante con clusulas exorbitantes. Esta ltima
depende de la voluntad de quienes contratan y no surge directamente del
ordenamiento."33
Estos ltimos tres criterios diferenciadores son los ms preponderantes

en la doctrina y en la Jurisprudencia, adems por contener las ideas ms
bsicas sobre el tema, sin embargo no existe unanimidad entre uno y otro, se
propone ante ello, que no se descarten de forma simplista, sino que, para
reconocer la naturaleza del contratos se haga uso de estos tres criterios,
haciendo un anlisis de ellos y que por la va de la eliminacin y
concordancia con estos tres ltimos criterios, se determine la verdadera
naturaleza del contrato.
32
33
CASSAGNE, Juan Carlos, op. cit. pp. 23 y ss.
11
1.3.9. Segn la Jurisprudencia interna
Por su parte la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo

de la Corte Suprema de Justicia ha establecido tambin las caractersticas
del contrato administrativo y sobre ello dice:
"En el contrato administrativo, una de las partes, debe actuar dentro

de su giro y competencia especifica; la contraparte es un sujeto de
derecho o ciudadano, comprometido a la prestacin de un servicio
pblico; entonces que el contrato administrativo es una especie dentro
del gnero de los contratos, con caractersticas especiales, tales como
que una de las partes es una persona jurdica estatal, que su objeto es
un fin pblico y que contiene clusulas exorbitantes del Derecho
Privado. Estas clusulas otorgan a la Administracin derechos frente a
su co contratante, los cuales seran nulos en el Derecho Privado.
Estos pueden terminar por dos distintas razones: 1) cesacin de sus
efectos; y, 2) Extincin. En el primer supuesto el contrato termina
normalmente y en el segundo concluye en forma anormal. Ambas
formas han sido recogidas por nuestra Ley de Adquisiciones y
Contrataciones de la Administracin Pblica (Art. 92 y 93). Los
contratos regulados por esta ley se extinguen por la caducidad; por
mutuo acuerdo de las partes contratante, por revocacin, por rescate,
y, por las dems causas que se determinen contractualmente.34
Por otro lado, hablando de las prerrogativas de la Administracin en el

contrato de concesin establece: Por otra parte los contratos de
34
Sala de lo Contencioso Administrativo 2003, Seccin de Publicaciones de la Corte Suprema
de Justicia. p. 14.
12
concesin, siendo una institucin jurdica del Derecho Administrativo,
se encuentran afectos por el principio de mutabilidad.
El principio de mutabilidad implica que la Administracin Pblica

puede modificar unilateralmente los trminos para variar las
prestaciones debidas por el contratista -en este caso concesionario-
en la ejecucin del contrato.
El principio aludido se encuentra informado por los lmites establecidos

en el ius variandi, y es una consecuencia impuesta por las finalidades
de inters pblico, dado que con ellos se tiende a lograr una ms
eficiente realizacin de la justicia distributiva, situacin que es
correlativa del principio de mutabilidad, como prerrogativa de la
Administracin, el concesionario tiene derecho a que sta respete los
derechos subjetivos nacidos del contrato, lo que implica no
desnaturalizar o desfigurar las condiciones esenciales pactadas
originalmente.
Los elementos extra contractuales modificativos de la concesin en el

caso del contrato de concesin se encuentran incorporados los
elementos objetivos, subjetivos y temporales definidos que pueden ser
susceptibles de modificacin directa conforme al principio de
mutabilidad de los contratos administrativos lo que posibilita la facultad
sancionatoria que posee el Estado, que toma relevancia dado que la
actividad contractual no est fuera de la actividad sancionatoria.
Igualmente, tambin existen elementos modificativos de los contratos

de concesin que actan de manera indirecta, as: la emisin de leyes
que modifican las condiciones objetivas o subjetivas de prestacin de
13
los servicios concesionados, o la imposibilidad material de continuar
con los mismos que tienen trascendencia al momento de ser aplicados
por el ente jurisdiccional o administrativo35
Con los criterios antes expuestos y la propuesta realizada puede llegarse

de uno u otro modo a diferenciarse el contrato administrativo del contrato
sometido al rgimen privado, por lo que es pertinente iniciar con el punto y
eje central que la Jurisprudencia ha tomado en cuenta de lo hasta se
denomina "el contrato administrativo", no sin antes establecer previamente
que tal y como dice Jorge Olivera Toro36 que los contratos que celebra la
Administracin pueden ser a) contratos sujetos al rgimen del Derecho
Privado y b) Contratos administrativos sujetos al rgimen jurdico especial
que establece el Derecho Pblico, este postulado es lo ms aceptado en la
doctrina.
1.4. La contratacin administrativa
Antes de plantear las diferentes definiciones propuestas por los

expositores del Derecho, se hace necesario hacer una aclaracin previa,
debido a que en el plano del Derecho Pblico los Contratos Administrativos
pueden tener variantes (se pueden ver solo una especie del contrato en
general) "pueden clasificarse como internacionales (tratados que realiza el
rgano ejecutivo con aprobacin de la Asamblea Legislativa) o internos.
Estos ltimos son los contratos administrativos, porque los primeros
realmente son convenios." 37 Solventada someramente esta situacin se
35
Sala de lo Contencioso Administrativo 2003, op. cit. p. 14.
36
OLIVERA TORO, Jorge, op. cit. p. 244.
37
PINEDA ARGUETA, Hugo Dagoberto, Monografa de Derecho Administrativo en El
Salvador, Comisin Coordinadora del Sector Justicia, Unidad Tcnica Ejecutiva, 2013, p. 95.
14
identificaran las definiciones conceptuales que giran en torno de la idea del
contrato administrativo los elementos que dicho concepto debe poseer para
ser considerado como tal.
1.4.1. Definicin
Como ya se abord, es innegable el hecho de que la Administracin tiene

facultades para emplear una verdadera tcnica contractual, por ello afirma
Antonio Lancis y Snchez hablando de la contratacin administrativa, que "la
contratacin es uno de los procedimientos que emplea la Administracin para
subvenir a las necesidades, cuando por diversas razones no pueden serlo
mediante manifestaciones del poder pblico," 38 tal y como lo planteo este
autor, el Estado no puede por s mismo satisfacer todas las necesidades de
sus administrados, ni de su propia Administracin, y se ve en la necesidad de
auxiliarse de aquellos particulares con la capacidad econmica para actuar
en sustitucin del Estado o para coadyuvar con el aparataje estatal.
1.4.2. El contrato administrativo
El contrato administrativo posee una diversidad de caractersticas por lo

que a continuacin se proceder a efectuar un estudio del mismo.
1.4.2.1. Definicin
La doctrina por su parte se ha dado a la tarea de definir esta clase de

contratos y por eso Roberto Dromi39 establece que "El contrato pblico o el
negocio de Derecho Pblico, es un acuerdo creador de relaciones jurdicas,"
38
39
DROMI, Roberto, op. cit. pp. 344 y ss.
15
y a su vez entiende como contrato administrativo "toda declaracin bilateral o
de voluntad comn, productora de efectos jurdicos entre dos personas, de
las cuales una est en ejercicio de la funcin administrativa."
Manuel Mara Diez define el contrato administrativo "diciendo que es

aquel en que la Administracin ejerce prerrogativas en cuanto a su
interpretacin, ejecucin y extincin, cuidando de no alterar la ecuacin
financiera de mismo." 40
Hugo Dagoberto Pineda Argueta define al contrato administrativo como

"aquel acuerdo de voluntades entre la Administracin y el administrado, con
el fin de crear efectos jurdicos mutuos, en el que la Administracin ejerce
prerrogativas en cuanto a su interpretacin, ejecucin y extincin, cuidando
de no alterar la ecuacin econmica financiera del mismo." 41
La jurisprudencia salvadorea establece de acuerdo a la doctrina y

adoptando la definicin del autor Miguel S. Marienhoff, seala que los
contratos administrativos pueden definirse como "el acuerdo de voluntades,
generador de obligaciones, celebrado entre un rgano del Estado, en
ejercicio de las funciones, con otro rgano administrativo o con un particular
o administrado, para satisfacer finalidades pblicas."42
Es decir, que el objeto de los contratos administrativos no es otro que

la adquisicin de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del
Estado en forma legal, armnica y eficaz.
40
41
PINEDA ARGUETA, Hugo Dagoberto, op. cit. p. 95.
42
MARIENHOFF , Miguel S., citado por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, El Salvador,
Lneas y Criterios Jurisprudenciales de la Sala de lo Contencioso Administrativo 2004,
Seccin de Publicaciones de la Corte Suprema de Justicia, p. 27.
16
En las contrataciones administrativas siempre se crean para cada una
de las partes obligaciones y derechos, los cuales son requeridos para
un desarrollo armnico del objeto contractual.43
1.4.3. Elementos de los contratos administrativos
Conocidos tambin como requisitos del contrato que se encuentran

presentes tanto en contratos privados sean estos civiles o mercantiles o
pblicos, y al ser estos una especie de estos ltimos; hay autores que
plantean que estos elementos son los mismos del acto administrativo,
mientras que para otros, los elementos de los contratos administrativos son
los que se establecen para los contratos civiles, ante ello se enfocara los
elementos que mayoritariamente establecen los autores para determinar
estos enfoques :
1.4.3.1. Elemento subjetivo
Referido a los sujetos suscriptores que comparecen en el otorgamiento

del contrato esto es por un lado la Administracin y por otro un particular, u
otra institucin de la Administracin, en cuyo caso se estar en presencia de
los contratos interadministrativos.
Del lado de la Administracin Pblica denominado tambin contratante

se desprenden tres reas formales a plantear,44 la primera la competencia
legal para concluir el contrato del rgano que represente al ente, la segunda
la capacidad de este para celebrarlo, en nuestro medio por ejemplo pueden
43
Sala de lo Contencioso Administrativo 2004, op. cit. p. 27-28.
44
17
realizar contratos administrativos "un organismo estatal, municipal e
institucional competente" 45 y tercero el procedimiento mediante el cual se
produjo el consentimiento.
El particular, contratista o co contratante, tiene las misma limitantes que

existen para celebrar un contrato privado, es decir tiene que tener capacidad
legal y natural para contratar y pueden serlo las personas naturales o
jurdicas ya sean nacionales o extranjeras y es por ello que tiene aplicacin
el artculo 1316 del Cdigo Civil y que no concurran las inhabilitaciones que
dispone el Artculo 25 de la LACAP. Al establecer la capacidad del co
contratante y la competencia de la Administracin se determina o perfecciona
el consentimiento, por lo que este debe ser eficaz y espontneo, sin ninguna
clase de soberana sobre el co contratante, ya que los mismos vicios del
consentimiento (error, fuerza o dolo) aplicable en los contratos civiles son
aplicables al consentimiento en los contratos administrativos sin importar que
el Estado actu en su carcter de ente pblico en la relacin contractual que
se origina con el particular.
1.4.3.2. Elemento objetivo
Se manifiesta en el objeto del contrato, es decir, que todo contrato es

fuente de obligaciones (objeto del contrato), y estas obligaciones se
manifiestan en prestacin de dar, hacer o no hacer, siendo esta prestacin el
objeto mismo de la obligacin, se verifica en el objeto del contrato
administrativo, al cual "se le llama tambin el contenido del mismo."46
El objeto es entonces la realizacin de un servicio pblico o de una obra
45
46
18
pblica o de cualquier otra modalidad que pueda ser objeto de contratacin
administrativa bajo cualquier modalidad de contratacin.
1.4.3.3. La causa
La causa tiende a ser el motivo o razn a contratar, la causa es

independiente y diferente del mvil, en tanto que el mvil es un elemento
subjetivo y la causa atiende a circunstancias tomar en cuenta formas
objetivas,47 por lo que no debe ser confundido pese a que se traten en el
mismo elemento. Por razones obvias la causa tiende a ser distinta entre las
partes, por ejemplo en Derecho Civil se ensea respecto de los contratos
tpicos que lo que para una de las partes es la causa del contrato para la otra
es el objeto y viceversa, por ende en los contratos administrativos el
contratante siempre debe tener como causa el inters pblico, para que sea
considerado contrato administrativo mientras que para el co contratante la
causa puede ser igual o distinta a la del contratante, aunque lo normal es que
sea distinta ya que por lo general es un elemento econmico y que es
aceptado por la Administracin Pblica
1.4.3.4. La forma
Segn el autor Manuel Mara Diez existe una diferencia entre la

formalidad y forma, estableciendo que "las formalidades son los requisitos
que han de observarse o llenarse en la celebracin del contrato y que
pueden ser anteriores, concomitantes o posteriores al encuentro de ambas
voluntades. La forma se refiere a la exteriorizacin de la voluntad, al modo
como se documenta el vnculo contractual." Dicha diferencia es esencial ya
47
19
que no se debe tomar la formalidad como un elemento los contratos
administrativos. 48
En sntesis, por razones de transparencia en la informacin pblica; las

formalidades deben drsele cumplimiento, el hecho de seguir los
mecanismos de seleccin que establece la legislacin respectiva para cada
actuacin previa a la contratacin administrativa.
1.4.3.5. La finalidad
No cabe duda que esta finalidad del sujeto pblico contratante es la

satisfaccin del inters general, ello en razn de que "la Administracin
persigue un fin, la satisfaccin del inters general, de manera que el contrato
debe ser realizado por la Administracin teniendo en cuenta este fin." 49
La finalidad de la Administracin es indudable, sin embargo, en cuanto a

la finalidad del co contratante al contratar puede ser diversa, ya que nada
impide que ste tenga como finalidad la satisfaccin del inters general al
igual que la Administracin, pero adems puede ser que tenga un inters
eminentemente privado, sin embargo lo importante en sta finalidad es que
no vaya en contra del Derecho.
1.4.3.6. Plazo
Sobre este elemento la doctrina nacional ha sido clara al definirlo y en

este sentido Hugo Dagoberto Pineda Argueta 50 sostiene que el plazo est
48
Diez, Manuel Mara, op. cit. p. 320.
49
50
20
referido al "mbito temporal de validez de las obligaciones y derechos
adquiridos por las partes, en el que debe tenerse en cuenta el plazo de las
garantas post contractuales." Se puede entonces distinguir, el plazo del
contrato propiamente y el de las garantas post contractuales como una
extensin de aqul, un plazo de ejecucin o cumplimiento y uno de garanta
del mismo.
En ese mismo orden de ideas, la Jurisprudencia ha sido clara al sostener

como criterio diferenciador del plazo el elemento espacio temporal, en este
orden la Sala de lo Contencioso Administrativo,51 establece lo siguiente: que
se podr acordar antes del vencimiento del plazo, la prrroga del contrato
especialmente por causas que no fueren imputables al contratista y en los
dems casos que se mencionan en la ley (art 92 inciso segundo LACAP),
para que ocurra se requiere el acuerdo de las partes contratantes, que el
plazo no haya vencido que las causas por las que se solicita, no sean
imputables al contratista.
Existe entonces un plazo original y uno derivado o condicionado a

prrrogas u otras circunstancias que motiven su extensin, adems, se debe
de considerar que si el objeto del contrato est pactado para ser ejecutado
de forma peridica y/o escalonada, habr plazos o trminos particulares
dentro del plazo total.
1.4.3.7. Modo
Tambin dice el mismo autor que las modalidades contractuales son "las
especificaciones particulares que las partes pueden pactar, acerca de cmo
51
Sala de lo Contencioso Administrativo 2004, op. cit. pp. 28 y ss.
21
y cundo cumplir los compromisos contractuales."
Sobre estos dos ltimos elementos la jurisprudencia se ha referido

diciendo: "La regla general es que el contrato deber cumplirse con
las condiciones establecidas en su texto (art. 82 LACAP). En tal
sentido, el contrato se ejecutar con sujecin a las clusulas del
mismo (art. 84).
De no cumplirse con las obligaciones se derivan una serie de

consecuencias para los contratistas. Sin embargo, la misma ley prev
que ciertos incumplimientos no generarn responsabilidad, cuando
existieren retrasos no imputables al contratista (art. 86), ste tendr
derecho a solicitar y a que se le conceda una prrroga equivalente al
tiempo perdido, aunque el mero retraso no dar derecho al contratista
a reclamar una compensacin econmica adicional. Debe entenderse
que para la aplicacin de esta norma se requiere que se configure el
retraso, y que se compruebe la causa del mismo.
As mismo, podr acordarse antes del vencimiento del plazo, la

prrroga del contrato, mediante una nueva orden o modificacin del
mismo, especialmente por causas que no fueren imputables al
contratista y en los dems casos previstos en la ley (inciso segundo,
art. 92). Para que esta prrroga ocurra se requiere mutuo acuerdo,
que el plazo no haya vencido y que las causas por las cuales se
solicita no sean imputables al contratista."52
Sobre las modalidades contractuales tambin es aplicables todo lo
52
Sala de lo Contencioso Administrativo 2004, op. cit. pp.28 y ss.
22
relativo a ellas en materia civil, al ser por excelencia el que regula
comnmente las contrataciones y sus modalidades (entre
particulares).
1.4.4. Caractersticas de los contratos administrativos
Los contratos administrativos poseen caractersticas que lo diferencian

de los dems tipos, por lo que a continuacin se proceder a realizar un
estudio de dichas caractersticas.
1.4.4.1. Formalidad
Por la misma naturaleza de la Administracin, todos los actos o contratos

que realice y que otros realicen en relacin con esta deben de estar sujetos a
formalidades que garanticen la validez y eficacia de los contratos, siendo a
travs del cumplimiento de las formalidades exigidas como lo son la forma y
los procedimientos de contratacin, que estn previamente establecidas en
el ordenamiento jurdico..
1.4.4.2. Prerrogativas de la Administracin Pblica
Los principios de la autonoma de la voluntad e igualdad jurdica de las

53
partes, quedan subordinados en el contrato administrativo," esta
desigualdad jurdica se refiere principalmente a que la Administracin est en
un plano superior a la del co contratante y por tanto el ius variandi est
encima del principio de inalterabilidad del contrato, ya que el inters de la
colectividad esta encima de todo tipo de contratacin privada o mercantil que
53
DROMI, Roberto, op. cit. p. 352.
23
exista entre los sujetos intervinientes.
Las prerrogativas son aquellas de las cuales la Administracin tiene

facultades especiales en cuanto a la interpretacin, ejecucin y extincin de
los contratos, Sin embargo la sala estable el "Correlato del principio de
mutabilidad, como prerrogativa de la Administracin, el concesionario tiene
derecho a que sta respete los derechos subjetivos nacidos del contrato, lo
que implica no desnaturalizar o desfigurar las condiciones esenciales
pactadas originalmente."54
1.4.4.3. Clusulas Exorbitantes
Se dice que son exorbitantes en tanto que salen de la esfera normal de

la teora de los contratos privados y son impensables en ella, esto en razn
que de ser inmersas en un contrato privado dichas clusulas serian nulas,
ilcitas o se tendran por no escritas, este tema es de suma importancia en
este trabajo por lo que ser desarrollado en un apartado especial ms
adelante.
1.4.4.4. Intuito personae (en consideracin a la persona)
Por regla general los derechos y obligaciones del co contratante son de

carcter personal, por lo que en principio es prohibido que la transferencia de
derechos contractuales, salvo disposicin legal en contrario o autorizacin de
la Administracin. Sin embargo esto surge a base de excepcin, por lo que
tampoco puede el co contratante subcontratar sino a manera de excepcin,
54
Sala de lo Contencioso Administrativo 2010, Seccin de Publicaciones de la Corte Suprema
de Justicia, p. 152.
24
cuya circunstancia debe estar determinada en la ley, en nuestro caso se
encuentra en el Art. 89 LACAP establecindose la subcontratacin.
1.4.4.5. Efectos en relacin a terceros
Lo que sucede en el Derecho Comn es que los contratos no son

oponibles a terceros por s mismos, sino que lo son mediante su inscripcin
en los registros pblicos, ni tampoco pueden ser invocados por estos, sin
embargo esto no sucede as en el Derecho Pblico, en razn que pueden
beneficiar a terceros y su vez poner cargas sobre los mismos, esto como
efecto de un contrato administrativo, por ejemplo en el caso en que se ha
concesionado al co contratante la prestacin de un servicio pblico, este
puede percibir la tarifa y las variaciones de la misma, ambas situaciones
aprobadas por la Administracin. Siendo que "lo convenido entre la
Administracin pblica y el co contratante es ley a que habr de sujetarse el
usuario del servicio.55
"Los terceros pueden invocar el contrato administrativo, por ejemplo en la

concesin del servicio pblico, por el cual pueden exigir que el concesionario
preste el servicio correspondiente en la forma pactada."56
En ese mismo orden de ideas, al referirse a los contratos administrativos,

en particular al contrato de concesin de servicio pblico siendo un contrato
de atribucin, en el cual se toma en cuenta el inters o beneficio del co
contratante, porque el Estado concede parte de su dominio pblico 57 a aquel
por medio de la vinculacin contractual, pero siempre el ente contralor
55
Diez, Manuel Mara. op. cit. p. 326.
56
57
DIEZ, Manuel Mara, op. cit. p.316.
25
regulara dicha prestacin, es por esa razn que vale la pena preguntarse a
quien debe exigir el usuario el cumplimiento del contrato a la Administracin
o al particular y es que ambos son responsables de dicha prestacin, la
Administracin porque es la que pone a disposicin del administrado el
servicio pblico para garantizarle un uso privativo y exclusivo, 58 entonces
debe exigirles a ambas partes que cumplan el contrato. Sin duda alguna los
usuarios siendo los terceros que son beneficiados o perjudicados de dicha
vinculacin contractual, deben exigir sus derechos, por un servicio pblico
que satisfaga su necesidad.
Aunque exista el beneficio por el derecho de explotar el servicio pblico

por parte del concesionario a consecuencia del contrato de atribucin, no
significa que en conflicto de derechos, del concesionario de lucrarse y el
derecho de los usuarios de recibir una prestacin que satisfaga sus
necesidades colectivas, estar el inters particular sobre el inters de los
terceros que es la colectividad, lo que marca un lmite definido al momento
de la ejecucin de esta clase de contratos.
1.4.4.6. Supuestos de excepcin ante incumplimiento
Ante la existencia de incumplimiento del contrato administrativo son

distintas las situaciones que pueden realizarse de acuerdo con las
particularidades de cada parte, siendo as que los co contratantes ante un
incumplimiento por parte de la Administracin debe de acudir a soluciones
alternas del conflicto como el trato directo y el arbitraje segn el Art. 161
LACAP, o bien instar ante la sede judicial. Sin embargo, la Administracin en
58
MARIENHOFF, Miguel S, Tratado de Derecho Administrativo, Contratos de la
Administracin Publica, teora general y de los contratos en particular, Tomo III, S. Ed., S. E.,
S. F., p.18.
26
caso de incumplimiento por parte del co contratante puede de manera
unilateral declarar la caducidad del contrato, siendo esta una de las formas
de extincin de las obligaciones del contrato de acuerdo al Art. 93 LACAP.
1.4.5. Clasificacin de los contratos administrativos
Diversos son los criterios clasificatorios que la doctrina y la

jurisprudencia ha establecido, por lo que se abordaran estos criterios en los
apartados posteriores en los cuales se van a describir y a explicar de la
siguiente manera:
1.4.5.1. Por razn del sujeto
Pueden distinguirse tres tipos de contratos administrativos59
1. Celebrados entre la Administracin y un particular;
2. Entre particulares, siempre que uno de ellos est revestido de

competencias pblicas, figura que se aplica de forma excepcional;
3. Entre dos entes administrativos.
1.4.5.2. Por razn de su objeto
Este criterio puede hacer extensa la clasificacin ya que cada contrato

administrativo tiene un objeto propio, por lo que solo enumerara los
regulados en el artculo 22 LACAP, los cuales son:
59
27
1. Contrato de Obra Pblica;
2. Contrato de Suministro;
3. Contrato de Consultora;
4. Contrato de Concesin;
5. Contrato de Arrendamiento de bienes muebles.
Es de aclarar que los contratos antes mencionados no son los nicos que
puede celebrar la Administracin pblica, el artculo 24 de la LACAP
establece que pueden celebrarse otros contratos, de acuerdo a las normas
de Derecho Comn pero se observara todo lo dispuesto en la LACAP para
su preparacin, adjudicacin y cumplimiento en todo lo que fuere aplicable,
entre los contratos que se pueden mencionar: La Compraventa y
arrendamiento de inmuebles.
1.4.5.3. En razn de la parte a cargo de la prestacin
Los contratos pueden ser de atribucin y colaboracin, en el primero el

co contratante obtiene y tiene como causa el beneficio propio y
aprovechamiento que obtiene del Estado, es decir se tiene en cuenta el
inters particular del sujeto a quien se le otorga la concesin, ya que este
tendr beneficios econmicos, "en este supuesto la prestacin fundamental
la hace la Administracin que concede el uso de una porcin del dominio
pblico"60.
60
28
Ejemplo de lo antes expuesto es el contrato de concesin de prestacin
de servicios y en el segundo elemento se tiene en cuenta el inters general
de la colectividad, por lo que el co contratante es un "colaborador de la
funcin administrativa"61, por el ejemplo el contrato de obra pblica cumple
con el supuesto al que hace alusin el autor, ya que rene los requisitos
internos y externos enunciados en las ideas anteriores dado que existe
similitud entre los elementos categricos.
1.4.5.4. En razn de si estn regulados o no
Los contratos son tpicos y atpicos, los primeros referidos a la taxatividad

en la ley que poseen la calidad de institucin jurdica, es decir, que estn en
"una disciplina concreta y detallada de la ley," 62 mientras que los segundos
son aquellos que no se encuentran regulados expresamente en la ley y que
surgen del principio de la autonoma de la voluntad.
1.4.5.5. En razn de la ejecucin de la prestacin
Pueden ser los contratos de ejecucin instantnea y de tracto sucesivo,

el primero se cumple en un solo acto, sin que est ligado a un acto posterior,
ejemplo de ello es el contrato de compraventa, la permuta, y otros (siempre
que sus obligaciones no se cumplan a plazos, es decir, deben cumplirse en
un solo acto), mientras que el segundo se cumple de forma paulatina y
sucesiva, como el contrato de concesin de prestacin de servicio pblico, el
de suministro, el de obra pblica, y todos aquellos contratos que
normalmente son de ejecucin instantnea, pero por clausulas accidentales
61
CASSAGNE, Juan Carlos, El Contrato Administrativo, 3 edicin, Editorial Abeledo Perrot,
62
CASSAGNE, Juan Carlos, op. cit. p. 28.
29
se cumplen de forma paulatina, como la compraventa a plazos.
1.4.5.6. En relacin del nmero de partes que se obligan
Bajo este criterio los contratos son bilaterales en donde ambas partes
conforman la vinculacin contractual, obligndose recprocamente; por
ejemplo el contrato de concesin de servicio pblico. 63 Y es multilateral
cuando son ms de dos partes que se obligan recprocamente ejemplo el
contrato de obra pblica.
1.4.5.7. En razn de las utilidades que se generan a las partes
Los contratos administrativos son onerosos porque ambos contratantes

buscan de forma recproca un provecho; 64 por ejemplo el contrato de
concesin de servicio pblico, siendo as que el co contratante de las rentas
o precio por el servicio brindado a la colectividad obtiene su beneficio.
1.4.5.8. En razn de las equivalencias de las prestaciones
Los contratos administrativos pueden ser conmutativos si al celebrarse

los mismos se conocen (o al menos es de fcil determinacin) por las partes
las ventajas (beneficios) o prdidas econmicas que obtendrn, 65 por
ejemplo el contrato de obra pblica, y es aleatorio cuando no se tiene con
seguridad una cantidad fija en cuanto a las ganancias percibidas por la
prestacin realizada y que por lo tanto no pueda ser determinable
63
RODRIGUEZ, Arturo Alessadri, De los Contratos, S. Ed., Editorial Jurdica de Chile,
Santiago Chile, S.F., p. 17.
64
RODRIGUEZ, Arturo Alessadri, op. cit. pp. 17 y ss.
65
ZABALA CHAVERO, Roberto, Los Contratos Administrativos y los contratos de obra, S.
Ed, S.E., 2013, p.40.
30
comnmente, tal es el caso del contrato de prestacin de servicio pblico.
1.5. Etapas de la actividad contractual del Estado
La actividad contractual del Estado cuenta con una diversidad de etapas

coordinadas y de estricto cumplimiento, las cuales cuentan con sus
caractersticas al momento de ejecutarse, por lo que a continuacin se
proceder a realizar un estudio de estas fases:
1.5.1. Etapa Precontractual.
El proceso formativo del contrato administrativo en el rgimen pblico, se

manifiesta a travs de etapas de las cuales se mencionan una fase
preparatoria de la autorizacin a la Administracin Pblica para contratar,
determinacin del presupuesto y objeto que deber contratarse, eleccin del
contratante particular, adjudicacin y aprobacin del contrato, suscripcin
formal y ejecucin del contrato. Estas etapas pueden en algunos casos,
presentarse en forma implcita o conjunta, pero todas son formalidades
esenciales,66 la omisin de alguna de estas etapas provoca la nulidad del
contrato administrativo, al faltar una producira la ineficacia, invalidez o
inexistencia.
Estas fases manifiestan su carcter de necesario y destacan la presencia

de un contrato de la Administracin pblica. La estructura procesal de la
formacin de la voluntad contractual administrativa es comn a cualquier
clase de contratos administrativos, sin perjuicio de presentarse variantes
66
MENA CASTRO, Armando Enrique, La Contratacin Pblica en El Salvador VII, p.19,
disponible en www.difusionjuridica.com.bo/bdi/biblioteca/.../.../lib185-7.p2df, sitio consultado
el 24 de junio de 2014.
31
singulares que se fundamentan con el objeto especfico que deben realizar.
La promocin inicial del proceso contractual por parte de la

Administracin Pblica se manifiesta con la autorizacin para contratar. El
acto de autorizacin establece la facultad de la Administracin por la cual
esta debe realizar un contrato: se debe diferenciar de aquel que autoriza a un
rgano la realizacin de ciertas partes del proceso creador y contractual; por
ejemplo, la preparacin del proyecto, la bsqueda del co contratante, y la
suscripcin del contrato. 67 La atribucin de autorizacin para contratar
habilita a la misma para poner en movimiento el proceso.
Estas atribuciones para promover el proceso de contratacin que algunos

mencionan de la voluntad administrativa, son distintas a las atribuciones para
la conclusin del contrato, es decir del procedimiento desenvuelto por
rganos administrativos en diversas fases o etapas del proceso de
contratacin, por lo general atribuido a rganos tcnicos o a otros de
jerarqua inferior.
Armando Mena Castro establece que: La contratacin administrativa

requiere no solo que exista un respaldo o crdito presupuestario, sino la
intervencin de una serie de rganos y la sustanciacin de un procedimiento
formal que tiene el mismo fin, pero eso no quiere decir que sea todo igual. 68
De la anterior afirmacin se presentan una serie de variantes, el
procedimiento o forma de adjudicacin que corresponda, en la cual hay un
papel importante de las instancias administrativas.
En este sentido la Sala de lo Contencioso Administrativo establece que
67
MENA CASTRO, Armando Enrique, op. cit. p. 19.
68
32
en el proceso de contratacin administrativa, debe establecerse la diferencia
entre dos fases; el procedimiento de licitacin o seleccin del contratista, y la
contratacin como tal.69 Considerndose a la primera, una etapa previa a la
contratacin.
La Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica

es el cuerpo normativo que regula lo referente a la Contratacin
Administrativa, regula desde una etapa precontractual y contractual, para
que la Administracin pueda manifestar su voluntad y prestar su
consentimiento en un contrato, es necesario, como regla general, llevar a
cabo un procedimiento de seleccin del contratista,70 es en dicha ley en la
que se menciona todo lo referente a las fases a las cuales hace alusin de
manera directa el Tribunal de mrito y as lo establece el Art-23 de la misma
ley.
De las dos fases, se puede decir lo siguiente: La primera fase, que
comprende la formacin de voluntad de la Administracin en la seleccin del
contratista, constituye un iter o secuencia de actos de inequvoco carcter
administrativo que culmina con la adjudicacin. La segunda es la suscripcin
del contrato con sus subsecuentes efectos.71
Respecto a la primera fase; el titular, la Junta o Consejo Directivo o el

Concejo Municipal segn el caso de la respectiva institucin, ser el
competente para la adjudicacin de los contratos y para a la aprobacin de
las bases de licitacin o de concurso esto segn Art- 18 LACAP. Tambin
existe un control acerca del proceso que se lleva a cabo para la contratacin
69
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Sentencia Definitiva, con referencia
No. 8-T-92, de fecha 27 de febrero de 1998, Considerando IV, p. 9.
70
No. 87-P-99, de fecha 15 de diciembre del 2000, Considerando IV, p.10.
71
No. 8-T-92, de fecha 27 de febrero de 1998, Considerando IV, p. 9.
33
administrativa, pues el Fiscal General de la Repblica velara que en toda
clase de concesin todos los requisitos, condiciones y finalidades
establecidas se les den fiel cumplimiento. Si no fuese as, al existir
irregularidades de lo antes mencionado, el titular responder solidariamente
por los subalternos por su incumplimiento a esta ley. De todo acto
preparatorio de las adquisiciones y contrataciones as como de su vigilancia,
de su ejecucin y liquidacin respondern por las infracciones y delitos los
subalternos, si estn a su cargo. Y todo subalterno que tenga conocimiento
de infraccin o delito de algn superior est obligado a denunciarlo ante la
Fiscala General de la Repblica, todo esto segn el Art 19 de la ya referida
ley para que se inicie con la respectiva accin penal ante los tribunales
correspondientes quienes en el desarrollo del proceso debern tomar en
cuenta esta fase de la actividad contractual para deducir responsabilidades.
Segn el artculo 22 LACAP, la Administracin Pblica para la

consecucin de sus fines puede celebrar los siguientes contratos: Obra
Pblica, Suministro, Consultora, Concesin y Arrendamiento de Bienes
Muebles; Estos contratos deben considerarse contratos tpicos y nominados,
segn Armando Enrique Mena Castro. 72 Ya que tienen asidero legal que
establece los lmites y competencias.
En relacin a los contratos que estn regulados en dicha ley, para

contratar con la Administracin Pblica es necesario que toda persona
natural o jurdica ya sea nacional o extranjera debe tener capacidad legal
para obligarse y de acuerdo al Art 25 de la mencionada ley, se deben de
cumplir las siguientes condiciones: no haber sido condenado con
anterioridad, mediante sentencia firme, por delitos contra la Hacienda
72
34
Pblica, corrupcin, cohecho activo, trfico de influencias y los contemplados
en la Ley Contra el Lavado de Dinero y de Activos; no haber sido declarado
en estado de suspensin de pagos de sus obligaciones o declarado en
quiebra o concurso de acreedores, siempre que no est rehabilitado; no
haberse extinguido por parte de la institucin contratante el contrato
celebrado con alguna de las instituciones, por causa imputable al contratista,
durante los ltimos cinco aos contados a partir de la referida extincin; no
estar insolvente en el cumplimiento de las obligaciones fiscales, municipales
y de seguridad social; no haber incurrido en falsedad material o ideolgica al
proporcionar la informacin requerida de acuerdo a esta ley y no haber
evadido la responsabilidad adquirida en otras contrataciones, mediante
cualquier artificio. Tanto las personas naturales como jurdicas, solo pueden
ser co contratantes siempre que acten encuadradas a las normas que
regulan todo lo referente a la contratacin administrativa. 73 Y ello implica
tener solvencia moral para contratar.
La Administracin Pblica no siempre puede elegir libremente a su co

contratante lo que constituye la excepcin en materia de contratacin. Es
muy comn que el ordenamiento jurdico, constria a realizar dicha eleccin,
observando y respetando ciertas normas. Debe respetarse el procedimiento
establecido para seleccionar a su co contratante, si no fuese as, el contrato
se hallara viciado por no haberse observado un aspecto de la forma. 74 En
cuanto la idoneidad tcnica, moral y financiera de los ofertantes, es de
advertir que debe de acreditarse a priori es decir toda persona que aspire a
contratar con la Administracin su idoneidad debe acreditarse con
anterioridad, lo que viene a significar una excepcin a la regla que se ha
73
MARIENHOFF, Miguel S, Tratado de Derecho Administrativo, S. Ed., Tomo III-A, Edicin
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, S.F., p. 155.
74
35
establecido anteriormente ya que por motivos de carcter tcnicos existe la
necesidad de establecer una contratacin directa.
La idoneidad de la persona va ms all de requisitos de capacidad, pues

tambin existen impedimentos para contratar con la Administracin segn
Art- 26 de LACAP, dentro de los impedidos se encuentran el Presidente de la
Repblica, el vicepresidente, los diputados entre otros, quienes tienen
vinculacin directa con la cosa pblica.
En los articulo 41 y 55 del Reglamento de la Ley de Adquisiciones y

Contrataciones de la Administracin Pblica, que en lo sucesivo
denominaremos RELACAP, se establece que el proceso de adquisicin
iniciara con una solicitud que deber contener los requisitos que se
establecen en este, pero cuando se tratare de contratacin directa, la
autorizacin de solicitud deber constar en la resolucin razonada, que
emitir por ejemplo el titular de la institucin, en la que se har referencia por
las razones que la motivan segn el mismo Reglamento.
1.5.1.1. Precalificacin
Previo a una licitacin o concurso, existe una etapa que se denomina la

precalificacin, de acuerdo a lo establecido en el artculo 27 RELACAP, es
realizada por la Unidad de Adquisiciones y Contrataciones Institucional, que
se abrevia UACI; la precalificacin consiste en la preseleccin de los
ofertantes. En esta etapa, el participante presenta documentos que lo
amparen como una persona idnea y capaz de ser tomada en cuenta para
ser co contratante. Cabe mencionar que esta etapa procede por regla
general previo a una licitacin o concurso segn dicha ley. La precalificacin
se hace mediante recoleccin de datos que muestran con claridad la
36
solvencia financiera, segn reglamento Art 27 inc. 2 de esta ley. El Art 30
RELACAP, menciona que los requisitos para la convocatoria a precalificacin
sern los mismos que las bases de licitaciones o concursos establezcan.
Por las mismas razones de inters pblico la Administracin exige a toda

persona garanta para asegurar el cumplimiento fiel del contrato, por ejemplo
si existe incumplimiento por parte del co contratante la garanta se hace
efectiva y por supuesto las responsabilidades por su incumplimiento, as lo
establece el Art. 36 RELACAP.
En esta etapa precontractual, la Administracin Pblica utiliza algunos

sistemas o mecanismos de seleccin del co contratante, existen diversos
mecanismos, pero en la legislacin administrativa en el Art- 39 de la LACAP,
se regulan los siguientes: Licitacin o concurso pblico, libre gestin y
contratacin directa, los cuales abordaremos ms adelante.
Para conocer en qu momento se da la oportunidad para licitaciones o

concursos se realiza una convocatoria y se efectuar en el sitio electrnico
de compras pblicas habilitado y por lo menos en uno de los medios de
prensa escrita de circulacin nacional, indicando las obras, bienes o servicios
a contratar, el lugar donde los interesados pueden retirar los documentos de
informacin, el costo si lo hubiere, as como el plazo para recibir ofertas y
para la apertura de las mismas as lo establece el Art 47 de la misma ley.
1.5.1.2. Bases de licitacin
En el Art 43 LACAP se mencionan las bases de licitacin o concurso, es

necesario mencionar que esto es previo a la celebracin del contrato como
se mencion en lneas anteriores, ya que en estas se detallan el objeto de
37
las obligaciones contractuales, los requerimientos y las especificaciones de
las mismas para que las ofertas comprendan todos los aspectos y armonicen
con ellas y sean presentadas en igualdad de condiciones por todos los
participantes.
Al respecto, es preciso sealar que la Sala de lo Contencioso

Administrativo establece: que las bases de licitacin contienen las
condiciones del contrato a celebrar, as como las reglas de la licitacin.
Dichas condiciones, que encuentran su origen en las necesidades mediatas
e inmediatas que se pretenden llenar por la Administracin, son fijadas
unilateralmente por sta. 75 En tal sentido, las bases de licitacin configuran
el instrumento jurdico que fija los extremos contractuales y procedimentales
de la licitacin, entre ellos: su objeto y las condiciones para ser admitido a la
misma. Se establece expresamente que las bases de licitacin o concurso
constituyen un instrumento particular que regular la contratacin especfica.
1.5.1.3. Oferta
Las ofertas se presentaran de forma fsica o virtual, entindase esto

segn el RELACAP, con identificacin clara del oferente y del proceso al que
est participando. En toda esta documentacin, se analizar si existe
capacidad y experiencia del oferente, segn el Art 47 RELACAP.
Los oferentes deben ostentar un trato igualitario frente a la

Administracin. Ello se proyecta de la siguiente manera: La consideracin de
las ofertas en un plano de igualdad y concurrencia frente a los dems
oferentes, el respeto de los plazos establecidos en el desarrollo del
75
No. 140-2005, de fecha 16 de marzo de 2009, Considerando IV, p. 9.
38
procedimiento, evitando favorecer a alguno de los concurrentes, el
cumplimiento de la Administracin Pblica de las normas positivas vigentes,
las notificaciones oportunas a todos los concurrentes, la inalterabilidad de los
pliegos de condiciones, respetando el establecimiento de condiciones
generales e impersonales y la indicacin de las deficiencias formales
subsanables que puedan afectar la postulacin.76
1.5.1.4. Mecanismos de seleccin del co contratante
Los medios o sistemas reconocidos por la Ciencia Jurdica para la

seleccin del co contratante de la Administracin Pblica no son exclusivos
de un determinado contrato administrativo, sino que son de posible
aplicacin en todos los contratos o en muchos de ellos.
En este sentido los diferentes doctrinarios hacen mencin a diferentes

mecanismos de seleccin los cuales obedecen a la realidad jurdica en la
que se desarrollaron y el ordenamiento jurdico interno pero haremos alusin
a Libardo Rodrguez77 quien menciona los siguientes mecanismos o medios
de seleccin:
1. Licitacin pblica:
a. Por invitacin; o
b. Privada.
76
SALA DE LO CONSTITUCIONAL, Sentencia de Amparo, con referencia No. 912-99, de
fecha 3 de abril de 2001, Considerando IV, p.7.
77
MARIENHOFF, Miguel S, op. cit. p. 157.
39
2. Libre eleccin;
3. Contratacin directa;
4. Remate pblico; y
5. Concurso.
Antes de la entrada en vigencia de la LACAP, se encontraban leyes

especiales que regulaban la contratacin estatal las cuales son:
1. La Ley de Suministros de 1939 78 , la cual en su Art 3 regulaba,

actividad contractual y las formas de contratacin y seleccin cuando
el Estado contratara con el particular para suplir las necesidades de El
mismo.
2. La Ley de Suministros de 194579 estableca nicamente en el artculo

32 una forma de contratacin, la cual era el Concurso.
3. Ley de Suministros de Obras Pblicas comprenda la libre gestin,80
4. Ley de Suministro para el Ramo de fomento de Obras Pblicas de

1953 81 y la Ley de Suministros para el Ramo de Salud Pblica y
78
LEY DE SUMINISTROS, D. L N. 100, de 27 de diciembre 1939, D. O. N. 3, Tomo N. 128,
publicado el 4 de enero de 1940.
79
LEY DE SUMINISTROS, D.L N. 280 del 19 de diciembre de 1945, D.O N.283, Tomo 139,
publicado el 26 de Diciembre 1945.
80
LEY DE SUMINISTRO DE OBRAS PUBLICAS, D.L.N. 316 del 11 de julio de 1951,
D.O.N. 136, Tomo 152 publicado el 23 de julio de 1951.
81
LEY DE SUMINISTRO PARA EL RAMO DE FOMENTO DE OBRAS PUBLCAS D.L.N
976 del 27 febrero de 1953, el D.O. N 42, Tomo 158, publicado el 3 de marzo de 1953.
40
Asistencia Social de 1982. 82 Establecan la licitacin o concurso
pblico.
Es de aclarar que LACAP no es nica legislacin que regula las

actividades de adquisiciones y contrataciones de la Administracin Pblica
de manera exclusiva, ya que en la legislacin aduanera vigente se establece
la subasta o remate pblico, figuras que son de naturaleza administrativa y
que su objeto es una adquisicin administrativa, en ese sentido se pueden
detallar las leyes siguientes que regulan la institucin a la cual se hace
mrito, entre estas leyes tenemos:
1. Ley Orgnica de la Direccin General de Aduana;83
2. Ley del Rgimen Aduanero de las tiendas libres;84
3. Ley Especial para sancionar infracciones aduaneras;85
4. La Ley de Almacenaje;86
5. Cdigo Aduanero Uniforme Centroamericano.87
82
LA LEY DE SUMINISTROS PARA EL RAMO DE SALUD PBLICA Y ASISTENCIA
SOCIAL, D. L.N 1083, del 14 de abril de 1982, D.O.N 67, Tomo 275, publicado el 14 de abril
de 1982.
83
LEY ORGNICA DE LA DIRECCIN GENERAL DE ADUANAS, D. L. N 903, del 14 de
diciembre de 2005 D. O. N.8, Tomo 370, publicado el 12 de enero de 2006.
84
LEY DEL REGIMEN ADUANERO DE LAS TIENDAS LIBRES, D. L. N 373, del 5 de abril
del 2000, D. O. N 81, Tomo N 351, publicado el 2 de mayo de 2001.
85
LEY ESPECIAL PARA SANCIONAR INFRACCIONES ADUANERAS, D.L.N 551, del 20
de Septiembre de 2001, D. O. N 204, Tomo N 353, publicado el 29 de octubre de 2001.
86
LEY DE ALMACENAJE, D. L. N 638 del 29 de noviembre de 1990, D. O. N 285, Tomo No
309, publicado el 19 de diciembre de 1990.
87
CDIGO ADUANERO UNIFORME CENTRO AMERICANO, Resolucin No 223-2008
(COMIECO-XLIX), del 25 de abril de 2008, D. O. No. 95, Tomo N 379, publicado el 23 de
mayo de 2008.
41
El procedimiento que se va seguir en este caso para la subasta se
encuentra regulado en el Cdigo Aduanero Uniforme Centro Americano y su
respectivo reglamento, previo un aviso pblico que establece el art 607 del
reglamento. El aviso se realizara en un lugar visible de la aduana, en el
Diario Oficial o en un peridico de mayor circulacin nacional y pgina
electrnica del servicio aduanero. Tomndose en cuenta tambin que la
fecha y hora de la subasta la establece la Direccin General de la Renta de
Aduanas as lo expresa el artculo 18 de la Ley de Almacenaje y se seguir el
procedimiento que menciona el Reglamento del Cdigo Aduanero Uniforme
Centroamericano en el artculo 611 que es el siguiente: a) Previo al
llamamiento para hacer posturas, de acuerdo con el orden sealado en el
aviso de subasta, el funcionario designado ofrecer las mercancas indicando
el nmero de la partida o el lote que le corresponde y su precio base; b) El
funcionario solicitar ofertas para las mercancas y podrn hacerse tantas
como los interesados deseen. Si no hubiese quien desee superar la mayor
propuesta formulada, el funcionario lo preguntar por tres veces a la
concurrencia y de no recibir una oferta superior, adjudicar la mercanca al
mejor postor; c) Inmediatamente o a ms tardar dentro del da siguiente a la
fecha de la adjudicacin de la mercanca, el adjudicatario pagar en efectivo
o mediante cheque certificado, la totalidad o la diferencia, en su caso, en
relacin con el monto previamente depositado, utilizando el formulario
correspondiente; y d) Del resultado de la subasta se levantar acta
circunstanciada, en la forma que disponga el Servicio Aduanero, y se
consignar, al menos, el nombre del funcionario designado, cantidad y clase
de las mercancas que se vendieron, nombre, razn o denominacin social
de los compradores y el precio de adjudicacin.88
88
REGLAMENTO DEL CDIGO ADUANERO UNIFORME CENTROAMERICANO,
RESOLUCIN N 224-2008 (COMIECO-XLIX), D. O. N 95, Tomo N 379, publicado el 23 de
mayo de 2008.
42
En ese mismo orden de ideas, al no concluirse la subasta en el da
establecido por la Direccin General de la Renta de Aduanas, se continuara
a la primera hora hbil del siguiente da. Algunos requisitos o procedimiento
de la Subasta pueden variar por ejemplo lo establecido en el artculo 612 del
mismo reglamento, de acuerdo a las mercaderas restringidas y artculo 620
que menciona acerca de las subastas por sistemas o medios electrnicos.
Aclarado lo anterior, se establece que en la actualidad el Art 39 LACAP,

regula las siguientes formas de contratacin:
1. Licitacin;
2. Concurso pblico;
3. Libre gestin; y
4. Contratacin directa.
En cualquiera de las anteriores formas de contratacin, pueden participar

personas naturales y jurdicas, nacionales y extranjeros. Pero para proceder
a las formas de contratacin, se deben seguir ciertos criterios, que son
determinantes en la contratacin, en ese sentido el Art 40 LACAP, regula la
forma de contratacin directa, en la cual no habr lmite en los montos por lo
extraordinario de las causas que lo motiven, naturaleza del contrato, entre
otros.
Por lo antes expuesto se va desarrollar cada una de las formas de

contratacin que tanto la doctrina como la ley establecen para la seleccin
del co contratante verificando el anlisis con los precedentes
43
Jurisprudenciales para comprender los parmetros necesarios para poder
identificar la forma idnea de ser utilizados.
1.5.1.4.1. La licitacin
A nivel doctrinario se establecen tres clases de licitacin las cuales se

desarrollaran a continuacin, mas sin embargo es necesario aclarar que en
lo que respecta a la legislacin salvadorea, solo se adopta y se regula la
licitacin pblica o abierta, mas no la licitacin privada ni la mixta, por ello se
har un mayor nfasis en el desarrollo de la primera (licitacin pblica o
abierta).
1.5.1.4.1.1. Licitacin pblica abierta
La licitacin es un procedimiento de seleccin del co contratante por

medio del cual la Administracin sobre la base de una previa justificacin de
idoneidad moral, tcnica y financiera, tiende a establecer que persona o
entidad es la que ofrece el precio ms conveniente. 89 La licitacin se
concreta fundamentalmente en establecer, que persona o entidad ofrece el
mejor precio para realizar la prestacin y se dice que dicho sistema es
considerado automtico, porque el contrato debe adjudicarse a quien fuese
ms rentable.
La licitacin se define como un procedimiento administrativo de

seleccin, en el cual, analizadas las propuestas de los licitantes, se
selecciona y acepta la ms ventajosa, entendindose como aquella
propuesta que cumpla con todos los requisitos que establecen las bases de
89
44
licitacin a un menor costo, ello con la finalidad de contratar al mejor
evaluado respecto de los parmetros que necesitan para ostentar la calidad
de co contratante. Durante el proceso licitatorio se siguen determinados
requisitos legales que le dan existencia y validez y tienden a asegurar la
mayor transparencia, legalidad y legitimidad en las actuaciones de la
Administracin Publica.90
Un proceso de licitacin manejado conforme a derecho es garanta de

una sana Administracin, salvaguarda de los intereses de la comunidad, de
los intereses y derechos de los particulares y tambin de aqul o aquellos
que ordenan o ejecutan obras o servicios con dineros pblicos. El objeto de
esta forma de contratacin es promover la competencia, invitando
pblicamente a todas las personas naturales o jurdicas a participar, as lo
establece el artculo 59 de la LACAP, garantizando la transparencia y la
buena tica de los servidores pblicos.
De acuerdo al artculo 43 LACAP, La etapa inicial del proceso licitatorio o

concurso es la elaboracin de las bases de licitacin o concurso. 91 Estas
deben ir redactadas de forma clara y precisa a fin de que los interesados
conozcan a detalle el objeto de las obligaciones contractuales y evitar
ambigedades o abstracciones que generen confusin.
Anteriormente se mencion que la idoneidad tcnica, moral y financiera

es importante, pues solo pueden intervenir las personas inscriptas en los
respectivos registros, con lo cual demuestran notoria solvencia, el
90
No. 55-F-2002, de fecha 3 de enero del 2005, Considerando IV, p.4.
91
No. 140-2005, de fecha 16 de marzo de 2009, considerando I, p. 6.
45
Reglamento de LACAP menciona en el Art 26, 92 de cmo comprobar su
solvencia en el cumplimiento de obligaciones fiscales, municipales, de
seguridad social y previsional. Otro de los requisitos importantes para la
licitacin es la igualdad de trato para todos los que intervienen en el cmo
licitadores u ofertantes; pero esa igualdad no est supeditada a valoraciones
subjetivas realizadas por la Administracin Pblica a travs de sus
decisiones: la referida igualdad exige que la situacin de los distintos
ofertantes o licitadores sea valorada sobre bases o datos objetivos (por
ejemplo constancia de la inscripcin en el respectivo registro y precio
ofrecido).93 En la forma de contratacin por licitacin se aplicar siempre que
se trate de bienes o servicios relacionados al patrimonio y construccin de
obras, as lo establece el Art 39 inc. 2 de la misma ley.
De acuerdo al Art 59 de LACAP. La Licitacin Pblica es el

procedimiento por cuyo medio se promueve competencia, invitando
pblicamente a todas las personas naturales o jurdicas interesadas en
proporcionar obras, bienes y servicios que no fueren los de consultora. Se
debe de entender que este es un procedimiento de seleccin del co
contratante donde el nmero de oferentes o licitadores no tiene limitaciones
ya que pueden concurrir todas las personas naturales o jurdicas que estn
en condiciones conforme a la ley.
La ratio iuris, es la razn de ser de la licitacin, se debe analizar desde

dos aspectos: con relacin al Estado y con relacin a los administrados,
tambin se le llama abierta por el hecho de ser ilimitada. Con relacin al
Estado la ratio iuris no es otra que conseguir que el contrato se realice de
92
REGLAMENTO DE LA LEY DE ADQUISICIONES Y CONTRATACIONES DE LA
ADMINISTRACIN PBLICA, D No 53, D. O. No 71, Tomo No 399, publicado el 19 de abril
de 2013.
93
MARIENHOFF, Miguel S, op. cit. pp. 218 y ss.
46
modo que la Administracin Pblica tenga la mayores posibilidades de
acierto, en lo que respecta, por un lado al cumplimiento del contrato, la
calidad de la prestacin ya sea de lo que trate y por otro lado lograr todo en
las mejores condiciones econmicas. 94 Pero en el procedimiento de la
licitacin tambin se busca garantizar a los particulares o administrados que
desean de buena fe contratar con el Estado, es decir que dicho
procedimiento tienden asegurar la igualdad que justifica la licitacin. En ese
orden de ideas todo contrato administrativo llevado sin licitacin cuando sea
necesario es un contrato nulo por vicio de forma, pues si la norma lo exige,
se debe de cumplir con tal requerimiento, de lo contrario ser anulable por
cualquier sujeto que demuestre un inters legtimo.
La doctrina menciona que este sistema solo rige para casos de carcter
especial y que en definitiva resultan extremos entre s, para los asuntos de
gran trascendencia econmica o de muy pequea importancia econmica.95
Este sistema no debe confundirse con el de contratacin directa o privada.
Aquel desde un principio deja en amplia y total libertad de accin a la
Administracin Pblica, reunidas las pertinentes condiciones objetivas, puede
contratarse sin necesidad de observar y realizar trmite alguno, en cambio la
contratacin directa o privada, solo procede cuando reunidas tambin las
condiciones objetivas establecidas, la Administracin.
De tal manera que la licitacin pblica es un pedido de ofertas, un

llamado a que estas sean formuladas, pero ella no constituye una oferta.
96
Caetano manifiesta que para vincularse contractualmente con la
Administracin Pblica, no hace propuestas de contrato, las recibe. El que
94
95
96
CAETANO, Manual de Derecho Administrativo, S. Ed., Editorial Lisboa 1965, p. 312.
47
hace ofertas, que est en condiciones legales de hacerlas, desee
presentarse formulando su proposicin, s varios interesados hacen sus
ofrecimientos, esto permitir que la a Administracin Pblica seleccione de
las condiciones ms ventajosas.
La doctrina reconoce la existencia de dos especies fundamentales de

licitacin, la pblica y la privada. Pero se menciona que existe adems un
tercer tipo: la restringida, es una subespecie de la licitacin pblica. Pues
existe una diferencia marcada y es que en la licitacin pblica, el nmero de
oferentes o licitadores no tiene limitacin. Pueden concurrir todas aquellas
personas o entidades que de acuerdo a las normas vigentes, estn en
condiciones de presentarse a esa licitacin. En la licitacin privada solo
pueden intervenir, como oferentes o licitadores, las personas o entidades
invitadas por la Administracin Pblica,97 se trata de personas que acten
para cierto tipo de negocio, expertas en la actividad a que se refiere el
contrato.
En cuanto a la licitacin, cuando solo se admitan por ejemplo a

licitadores de un solo lugar, Municipio, empresario de cierta capacidad
mnima de produccin es una licitacin restringida. 98 En la legislacin
salvadorea especialmente en la LACAP solo se menciona la licitacin
pblica no la privada, quedando esta ltima fuera de las formas o
mecanismos de contratacin pblica, a partir de la reforma del 18 de mayo
de 2011, la Asamblea Legislativa elimino la licitacin privada y el concurso
por invitacin.99 Lo que vino a modificar y a generar ms competitividad entre
97
98
99
REFORMAS A LEY DE ADQUISICONES Y CONTRATACIONES DELA
ADMINISTRACION PUBLICA, D. L .N 868, del 15 de mayo de 2011, D.O.N 88, Tomo N
347, del 18 de mayo de 2011.
48
los participantes ya que se eliminaron esas instituciones que generaban en
muchos casos la facultad discrecional de la administracin que degeneraba
en muchos en actos arbitrarios y abusivos.
Esta forma de contratacin es la que se aplica en los contratos de

Concesin el Art. 133 establece que la forma de seleccionar al concesionario
para cualquier tipo de concesin ser la licitacin pblica, nacional e
internacional, que se regir por las reglas que para la licitacin pblica prev
la LACAP.
Como consecuencia del llamado a licitacin, las personas interesadas en

la contratacin presentan sus ofertas y propuestas. Propuesta u oferta son
trminos que se equivalen conceptualmente. El proponente es el oferente
siendo sinnimos de licitador. La bsqueda del contratante por el sistema del
llamamiento a iniciar un proceso licitatorio abierto y pblico se caracteriza por
la amplia publicidad del llamado, cualquier persona puede participar y aspirar
a una posible contratacin con la Administracin. Cabe mencionar que en
materia de licitacin pblica son aplicables los principios tales como:
publicidad e igualdad.
1.5.1.4.1.2. Licitacin privada
Es aquella a la que solo pueden presentarse como oferentes las

personas o entidades expresamente invitadas al efecto por la Administracin
Pblica. Mientras que en la licitacin pblica la afluencia de proponentes es
ilimitada, es un llamado pblico, la procedencia de la licitacin privada
depende de cada ordenamiento legal de cada pas, esta procede no solo,
como dicen algunos tratadistas, en el caso de un contrato que requiera una
especial capacitacin o competencia, sino tambin cuando el monto del
49
contrato no supere determinado lmite o cuando una licitacin pblica
anterior haya fracasado por no haber presentado ofertas admisibles.
Este tipo de licitacin es conocido como sistema de concurso de precios;

en donde siempre la Administracin Pblica escoge, pero no se podr excluir
la justificacin de la razonabilidad de su escogimiento.100 Es de mencionar
como ya se dijo en lneas anteriores que la licitacin privada que se regulaba
en el Captulo III de la LACAP ha quedado derogada, a partir de la reforma
del 18 de mayo de 2011.
1.5.1.4.1.3. Licitacin mixta
Se deber entender la licitacin mixta como aquella forma de seleccin

en la cual participan los llamados expresamente a ofertar en la licitacin y
tambin aquellos que no estn establecidos o en la convocatoria.101 Es decir
esta forma de contratar se conforma por ofertantes de una licitacin pblica y
a la vez ofertantes de una licitacin privada.
1.5.1.4.2. Libre gestin
Este es un procedimiento simplificado por medio del cual las instituciones

seleccionan al contratista que les proveer obras, bienes, servicios o
consultoras, hasta por el monto establecido en esta Ley.
Toda convocatoria para esta modalidad de contratacin y sus resultados,

se deben publicarse en el Registro del Sistema Electrnico de Compras
100
BARTOLOME A, FIORINI, op. cit. pp. 431 y ss.
101
LICITACIONES, disponible en http://www.licitacion-es.com.mx/definicion-de-
licitaciones.html, sitio consultado el 11 de Agosto de 2014.
50
Pblicas, la LACAP lo regula en su Art 68, la libre gestin, como
procedimiento de contratacin, es un mecanismo abierto para que la
Administracin Pblica contrate con el particular.
1.5.1.4.3. Contratacin directa
Este tipo de contratacin es la que la Administracin Pblica realiza con

una firma, entidad o persona determinada, tratando de llegar con ella a un
acuerdo conveniente, en trato directo, con exclusin de puja o concurrencia,
la contratacin directa no implica lo que se conoce como libre eleccin, la
contratacin directa, procede en casos donde se ha fracasado ante una
licitacin.
Este mecanismo se realiza directamente por la primera y se establece

por anteriores concursos; o cuando cuestiones de carcter tcnico especial
la imponen, aunque tambin se menciona que puede realizarse por
discrecin y por razones de urgencia, las cuales deben ser justificadas y
probadas por el ente contratante al momento de emitir el acto administrativo
ya que en caso contrario se estara soslayando con un posible acto arbitrario.
Siempre ser la Administracin la que unilateralmente establezca las

condiciones objeto de este mecanismo de seleccin. El sistema permite
mayor libertad a la Administracin y se permite de comn acuerdo la
modificacin o alteracin del contrato aprobado.
1.5.1.4.4. Subasta, remate o venta de martillo
Es un mecanismo para la realizacin de venta de bienes muebles por

parte de la Administracin. La palabra subasta tiene sus races histricas
51
lejanas y viene originalmente del latn sub hasta, bajo la lanza. 102 Desde un
punto de vista jurdico remate o venta de martillo es sinnimo. 103 En este
mecanismo existe seleccin, donde la mejor oferta de los postores es la
seleccionada. Es de mencionar que existen tipos de subastas, las cuales
varan dependiendo de la dinmica a utilizar durante el desarrollo de la
misma las cuales son las siguientes:104
1. Subasta en sobre cerrado: Es aquella en la que los postores su oferta

la presentan en una sola ocasin en un contenedor cerrado evitando
que la informacin sea vista por los dems ofertantes hasta el da que
se realice la seleccin.
2. Subasta dinmica: a diferencia de la anterior, los postores conocen la

oferta de su competencia y pueden modificar la suya mientras la
subasta est abierta.
3. Subastas voluntarias: En las cuales el sujeto libremente decide vender

un bien, y decide que la forma de maximizar el precio de venta es
someterlo al procedimiento de subasta pblica.
4. Subasta obligatoria: referida a las subastas de bienes embargados a

un deudor. En ese caso la ley suele exigir el procedimiento de subasta
pblica para dar una mayor transparencia a la venta, y permitir que el
precio a percibir por el deudor a cambio del bien sea lo ms alto
posible.
102
PINEDA ARGUETA, Hugo Dagoberto., Monografa de Derecho Administrativo en El
Salvador, edicin, San Salvador, El Salvador, 2013, p. 103.
103
104
52
1.5.1.4.5. Concurso
Es la oposicin que se realiza para determinar la mayor capacidad

tcnica, cientfica, cultural o artstica entre dos o ms personas. En el
concurso se tiene en vista el factor personal a diferencia de licitacin o
remate, se consideran decisiones tcnicas y financieras referidas al precio.105
1.5.1.4.6. Adjudicacin
Es una de las ms fundamentales etapas de la licitacin, efectundose

as la seleccin del co contratante, porque se entiende que es el acto
mediante el cual la Administracin Pblica previo examen de las propuestas
presentadas otorga al ofertante la facultad de ejecutar la propuesta realizada
al inicio del proceso licitatorio,106 bajo esta ptica la Sala de lo Contencioso
Administrativo menciona que: adjudicacin es, una fase dentro de la
licitacin, que habilita para contratar con el adjudicatario, y no el contrato
mismo107 de lo cual se entiende que hay una relacin de genero a especie
que vincula ambas instituciones.
De lo anterior se extrae que La adjudicacin es un acto constitutivo de

derecho, mediante el cual se habilita al participante seleccionado a suscribir
del contrato correspondiente con la entidad licitante. 108 Pero no perfecciona
el contrato. La Sala de lo Constitucional menciona, que la adjudicacin es un
acto conclusivo del procedimiento administrativo precontractual y no el
105
106
107
No. 37-G-95, de fecha 25 de septiembre de 1998, Considerando IV, p. 9.
108
No. de fecha 3 de abril de 2001, Considerando IV, p. 4.
53
primero del contrato. 109 Este acto no perfecciona el contrato. El contrato se
perfecciona con la fusin de voluntades de las partes llamadas a celebrarlo y
es aqu donde nacen una serie de responsabilidades.
Se aclara que la adjudicacin se puede suspender por acuerdo razonado

la licitacin o el concurso, dejarla sin efecto o prorrogar el plazo de la misma
sin responsabilidad para el contratante, por razones siguientes: caso fortuito,
fuerza mayor o por razones de inters pblico (ntese que para la
Administracin publica se establece un tercer motivo que no es admisible en
las relaciones privadas). Suspensin de la cual tendrn conocimiento los
ofertantes segn el Art 61 LACAP. El resultado del procedimiento de
licitacin constituye el acto de adjudicacin mediante el cual se, determina
cul result ser la oferta ventajosa y es aceptada, habilitndose la futura
celebracin del contrato.110
1.5.2. Etapa Contractual
El contrato administrativo en su estructura no se diferencia del contrato

privado, pues en ambos son necesarios el acuerdo o el consentimiento, la
causa, el objeto, la forma y conjuntamente los elementos accidentales como
la condicin, plazo y modo; son similares pero la diferencia radica en que en
el primero se desarrolla un proceso de la llamada voluntad administrativa,
sustentndose en principios que rigen una actividad estatal de inters pblico:
el inters financiero y econmico, la satisfaccin del inters pblico, atraccin
para que las personas realicen que aseguren la realizacin y prestacin en
forma segura y eficaz y la tica administrativa con todos los oferentes,
109
SALA DE LO CONSTITUCIONAL, Sentencia de Amparo, con referencia No. 912-99, de
fecha 3 de abril de 2001, Considerando IV, p.4.
110
No. 140-2005, de fecha 16 de marzo de 2009, Considerando I, p. 6.
54
sustentada con el tratamiento igualitario.111
Segn Armando Enrique Mena la LACAP es clara con respecto a las

formas de contratacin de la Administracin, es un progreso en la regulacin.
Con respecto al procedimiento este viene determinado, en un primer
momento, por el tipo de contrato de que se trate, aunque tambin es
determinante el monto de la contratacin. 112
Establecida la naturaleza de la contratacin, en el proceso contractual se

utilizaran algunos documentos, tal como lo establece el Art. 42 LACAP; entre
estos instrumentos se pueden mencionar: las bases de licitacin o concurso
y las garantas.
De acuerdo al Art 80 LACAP, la institucin contratante convocar dentro

de los plazos establecidos al ofertante adjudicatario para el otorgamiento del
contrato y es en las bases de licitacin o de concurso, en que determinarn
los plazos para la firma del contrato y para la presentacin de las garantas.
Pero si el adjudicatario no se presenta, al segundo mejor ofertante se le dar
oportunidad de vincularse contractualmente con la Administracin.
Si se habla de la ejecucin del contrato, este se ha de entender en lo

expresado en su texto y anexos, tanto su fecha y lugar segn Art 82 del
mismo cuerpo normativo, asimismo deber realizarse de acuerdo a lo que en
su interpretacin se determine por parte de la Administracin Pblica, ello de
acuerdo a las prerrogativas que le son propias a la misma, a fin de proteger
el inters pblico.
111
BARTOLOME A, FIORINI, Manual de Derecho Administrativo, S. Ed., S.E., Buenos Aires,
Argentina, 1968, p. 423.
112
55
1.5.3. Etapa Post contractual
Referido a un contrato ya otorgado, el cual deber cumplirse en lugar,

fecha y condiciones establecidas en el texto del mismo, as lo establece el
Art 82 en relacin al Art 92 LACAP Tambin el Art 82 Bis LACAP, menciona
quienes sern los encargados o responsables del fiel cumplimiento del
contrato y siendo as, en caso de incumplimiento, la ley prev las
consecuencias jurdicas, as como la responsabilidad que tendrn los
administradores del contrato quienes son los encargados de la vigilancia y
supervisin del mismo, entre las cuales est la responsabilidad civil, penal,
administrativa y fiscal.
El Art 93 LACAP, establece de forma expresa cuales son las causales de

extincin de los contratos administrativos, las cuales son:
1) Caducidad;
2) Mutuo acuerdo de las partes;
3) Revocacin;
4) Rescate; y
5) Otras causas que se determinen contractualmente.
Causales de extincin del contrato administrativo que ms adelante

abordaremos.
Respecto a las entregas o cumplimiento parcial de la obra o contrato el
56
Art 108 LACAP, contempla la suspensin de la obra total o parcial sin
responsabilidad para la institucin contratante. Si el plazo se extiende por
ms de quince das hbiles, deber reconocerse al contratista y al supervisor
los gastos en que se incurre por das posteriores de suspensin ya que no le
es imputable la causa que origin esta situacin jurdica. Tambin se
suspender en caso de calamidad pblica, desastres, caso fortuito o fuerza
mayor, pero el plazo ser ms amplio, sin costo adicional para la institucin
contratante, por lo que debe entenderse que la situacin que origina la
suspensin no es imputable a la Administracin.
1.5.3.1. Ejecucin e interpretacin del contrato
Todo contrato administrativo se ha de ejecutar bajo las condiciones

establecidas en las clusulas del texto y bajo la interpretacin que diere la
institucin al co contratante de acuerdo al Art 84 LACAP. La interpretacin de
clusulas del contrato puede ser de tres clases: 113
1. La primera denominada Interpretacin bilateral: que tiene la

connotacin, que las partes entidad contratante y contratista llegan a
un acuerdo sobre la interpretacin de la clusula ambigua del
contrato, generadora de discrepancias y, sobre el valor de los
sobrecostos a favor el contratista, que deben ser pagados
inmediatamente por la entidad contratante.
Las otras dos formas de interpretacin de las clusulas de los contratos

administrativos (estatales) son:
113
RODRIGUEZ R., Libardo, Derecho Administrativo: General y colombiano, 15 edicin.
Editorial Temis. Bogot, Colombia, 2007, p. 451.
57
1. La interpretacin judicial: la realizada por los Tribunales y Juzgados
con competencia en materia contractual.
2. La interpretacin unilateral del contrato: la realizada por la

Administracin al momento de ejecutar los contratos.
En la etapa post contractual, por los derechos y obligaciones que surgen

del contrato administrativo; la Administracin puede sancionar un
determinado incumplimiento, por ejemplo: la multa por mora regulada en el
Art 85 LACAP, y adems de acuerdo al tipo de contrato por la reincidencia de
tres o ms infracciones graves dentro del lapso de tres aos conforme al
artculo 147 Bis de la LACAP inciso tres,
1.6. El contrato administrativo de concesin de prestacin de servicio

El contrato administrativo de concesin de prestacin de servicio pblico

de transporte terrestre de pasajeros, posee caractersticas especiales, ya
que es una institucin que se ha desarrollado tanto por la doctrina como por
la Jurisprudencia, por lo que a continuacin se proceder a realizar un
estudio de dichas caractersticas.
1.6.1. Definicin
El Estado debe cumplir con diferentes obligaciones para satisfacer las

necesidades de la colectividad, sin embargo en muchos casos se ve en la
necesidad de auxiliarse de la colaboracin de los particulares para cumplir
con sus fines. Una figura que se utiliza para que el particular colabore con la
Administracin, es el contrato de concesin, ya que a travs de este
58
coadyuva en los fines del Estado.
La doctrina ha definido el contrato de concesin como el otorgamiento

de la explotacin de bienes y servicios a un particular que corre con los
riesgos econmicos de la actividad, conocido como concesionario, por parte
de la Administracin Pblica, denominada concedente, que permanece titular
del bien y responsable de supervisar la adecuada explotacin y el
cumplimiento de la finalidad social. 114 En dicha definicin establece la
explotacin de determinado servicio pblico pero a favor de los usuarios,
bajo la supervisin de la misma Administracin.
En este orden de ideas la Sala de lo Constitucional, establece que la

concesin es un acto jurdico mediante el cual se transmite a un particular,
slo en casos de inters general y por tiempo determinado, una habilitacin
para que por su cuenta y riesgo y en sustitucin del Estado preste un servicio
pblico pueda usar, aprovechar y explotar bienes del dominio pblico, de
acuerdo con el rgimen especfico respectivo, a cambio de una remuneracin
que puede consistir en las tarifas que paguen los usuarios del servicio, o en
los frutos y beneficios que perciba por la utilizacin del bien115 De lo anterior
se coligen elementos diferenciadores de esta clase de contratos
administrativos siendo el primero de ellos la prestacin de un determinado
servicio pblico por parte de un particular, y el lapso de tiempo para la
prestacin de dicho servicio.
Las anteriores definiciones han sido obedecen a un sistema mayoritario

114
GARRIDO FALLA Fernando Y otros, citado por Fundacin Salvadorea para el
Desarrollo Econmico y Social, FUSADES, Consecuencias jurdicas de la sentencia que
modifica el rgimen de concesiones, boletn 140, Antiguo Cuscatln, La Libertad, El
Salvador, 2012, p 2.
115
SALA DE LO CONSTITUCIONAL, Sentencia de Inconstitucionalidad, con referencia No
28-2008, de fecha 26 de Junio de 2012, p 6.
59
que predomina entre los doctrinarios tanto nacionales como extranjeros y
que en el desarrollo capitular los cuales han sido retomados por el legislador
salvadoreo en la LACAP, quien ha desarrollado un capitulo completo sobre
el tema de las concesiones a partir del artculo 130. El legislador si bien no
define el concepto de concesin, si clasifica los tipos de concesiones que
existen en el ordenamiento jurdico salvadoreo. Sin embargo, para la
presente investigacin tomaremos las definiciones que la ley establece para
la concesin de servicio pblico,
La primera de las definiciones es la que se encuentra en el artculo 131-

bis LACAP, en el cual se expresa que en dicho contrato: el Estado a travs
de la institucin correspondiente, concede temporalmente a una persona
natural o jurdica, la facultad de prestar un servicio pblico, bajo su vigilancia
y control y a cuenta y riesgo de la concesionaria. Con respecto al plazo y
dems condiciones se determinarn de acuerdo al contrato de concesin116
En este sentido, es necesario tomar en cuenta la definicin que se

establece en el Reglamento General de Transporte Terrestre que es ms
especfica sobre el contrato de concesin de Servicio pblico de transporte
terrestre de pasajeros y la encontramos en el artculo 5 numeral 16 que dice:
Que es un otorgamiento de un derecho que el Estado concede a un
particular ya sea persona natural o jurdica por medio de una licitacin
pblica a prestar el servicio pblico de transporte terrestre de pasajeros por
su cuenta y riesgo a cambio de una prestacin econmica por un tiempo
determinado en el respectivo contrato, en el cual se establecen los derechos
y obligaciones de ambas partes las cuales vendrn a ser ley entre los
intervinientes dado que el artculo 1309 del Cdigo Civil tiene aplicacin en
116
D.L. N 868, del 5 de abril de 2000, D.O. N 88, Tomo 347, publicado el 15 de mayo de 2000.
60
este tipo de contratacin no obstante sean pblicos, pero dado que no estn
exentos de cumplir con los requisitos de forma y validez.
1.6.2. Naturaleza jurdica de la concesin
Para lograr determinar la naturaleza jurdica del contrato de concesin es

necesario conocer los escenarios en los cuales se ha buscado dar solucin a
esta temtica a lo largo de la historia, y en ese sentido se han creado teoras
que pretenden explicarla, sin embargo la doctrina de los diferentes
expositores se ha encargado de ir definiendo cual es la verdadera naturaleza
del contrato de concesin. De la anterior afirmacin Jorge E Calafell
establece que a lo largo de la historia se han adoptado varias posiciones
para tratar de definir la naturaleza jurdica de la concesin.117 Sin embargo,
se han propuesto cuatro tesis a este respecto, las cuales son:
1. Contrato de Derecho Privado: considera a la concesin como un

contrato de Derecho Comn, concepcin civilista que prevaleci
durante el ciclo pasado, como consecuencia de la doble personalidad
jurdica que gozaba el Estado, se admiti que exista en la concesin
de servicios pblicos un acuerdo de voluntades, verdadera relacin
contractual, pero ello porque no se aceptaba la existencia de los
contratos administrativos, dado las estipulaciones propias de los
mismos que vienen a generar desigualdad entre las partes.
2. Acto unilateral: se seala que se trata de un acto unilateral de la

Administracin pblica del cual surgen las obligaciones y prerrogativas
de que es titular del concesionario. Esta tesis est en franco
117
CALAFELL, Jorge E, Teora General de la Concesin, en Jurdica No. 26, anuario 1996
de derecho, Universidad Iberoamericana, Mxico, p 216.
61
abandono, pues niega toda importancia a la voluntad del
concesionario y todo derecho de este frente a la Administracin
concedente.
3. Acto de carcter mixto: la naturaleza de la concesin ha sido explicada

tambin sealando que esta tiene un carcter mixto, desde que
algunas de sus disposiciones son contractuales y otras
reglamentarias, que pueden ser variadas unilateralmente por la
Administracin y no tienen carcter consensual
4. Contrato administrativo: es la posicin que hoy predomina, en la

concesin de servicio pblico se observan todos los elementos y
caractersticas que son propios de los contratos de Derecho pblico.
En este sentido el contrato de concesin tiene una caracterstica muy
especial y es la de crear una relacin jurdica compleja. Por un lado
aparece una situacin reglamentaria que regula la organizacin y
funcionamiento del servicio; pero hay tambin una situacin
contractual de Derecho administrativo, que se refiere a la condicin
econmica de la explotacin, es decir a la ecuacin econmico-
financiera.118
De las anteriores teoras se establece que la naturaleza del contrato de

concesin es ser un contrato administrativo. Pues en la actualidad en El
Salvador, si bien es cierto la Asamblea Legislativa es quien autoriza una
concesin, es la Administracin por medio del rgano Ejecutivo quien se
encarga de contratar con el particular para que un determinado servicio
pblico sea prestado por un concesionario, en este sentido el Ministerio de
118
MAYER, Otto, Derecho Administrativo Alemn, tomo IV, Editorial de palma, Buenos Aires,
Argentina, 1982, p.149.
62
Obras Publicas a travs del Viceministerio de transporte es el encargado de
realizar toda la fase de seleccin a tal grado que el ente contralor ser esa
institucin del Ejecutivo y esta tendr a su vez responsabilidad tanto
contractual como extra-contractual.
1.6.3. Caractersticas
Como todo contrato, la concesin tiene caractersticas que le son

aplicables y estas caractersticas derivan de su naturaleza pues sirven para
establecer que en esencia dicha institucin jurdica constituye un verdadero
contrato administrativo. La doctrina establece una serie de caractersticas
para el contrato de concesin y en este sentido Guillermo Ospina
Fernndez,119 establece las siguientes caractersticas:
1. Bilateral: pues intervienen dos partes, siendo una de ellas la

Administracin. Se crean obligaciones mutuas entre el concedente y
concesionario, aunque algunas veces, no en pie de una perfecta
igualdad, lo cual no le resta a la concesin su carcter de bilateral, ya
que esta viene de la reciprocidad de la obligacin que derivan.
2. Solemne: para el otorgamiento del contrato de concesin es necesario

que se cumplan con determinados requisitos los cuales vienen dado
por la LACAP y as mismo por los requisitos que debe cumplir todo
contrato ya sea civil o pblico, los cuales deben ser plasmados en
escritura pblica; la solemnidad tiene que ver tambin con los
requisitos establecidos por la ley para la etapa precontractual de la
119
OSPINA FERNANDEZ, Guillermo, citado por Alexander OSPINA GARCA, en: El
Contrato de Concesin y la Licencia, Instrumentos Jurdicos para la Explotacin y Desarrollo
de Actividades Econmicas, Bogot, Colombia, 2011, p. 18.
63
contratacin administrativa.
3. Oneroso: consiste en la facultad de explotacin o de percibir sus

rentas, son cierto respecto del derecho de percibirlos. La equiparacin
personal no es absoluta, son las partes las que en un proceso ms o
menos complejo de concertacin, deciden acoplarse a una relacin de
prestaciones mutuas.
4. Aleatorio: esta caracterstica deviene porque el particular al momento

de contratar con la Administracin, no establece una cantidad fija en
cuanto a las ganancias; ya que en estos casos es el concesionario
quien corre con un riesgo mayor en cuanto al lucro que obtendr.
5. Nominado: el contrato de concesin por ser un contrato estatal, est

sujeto a las normas de Derecho administrativo, sin embargo en las
materias no reguladas se sujeta a las disposiciones legales civiles o
mercantiles.
1.6.4. Tipos de concesiones
La Concesin como institucin del Derecho Pblico ha tenido diversos

tratamientos en el Derecho comparados para establecer sus categoras pero
de acuerdo al artculo 130 LACAP, en nuestro ordenamiento jurdico existe
una clasificacin tripartita del contrato de concesin las cuales son:
1. De Obra Pblica: de acuerdo al artculo 131 LACAP establece que

este tipo de concesin se refiere al supuesto en cual el Estado a
travs de la institucin correspondiente o del concejo municipal
64
concede la explotacin a una persona natural o jurdica para que a su
cuenta y riesgo proceda a construir, mejorar, reparar, mantener u
operar cualquier bien inmueble a cambio de la concesin temporal
para que administre y explote el servicio pblico a que fuere destinada
al momento de darse la contratacin.
2. De Servicio Pblico: el artculo 131-bis regula este tipo de concesin y

va referido al supuesto en el cual la Administracin concede
temporalmente a una persona natural o jurdica, la facultad de prestar
un servicio pblico, bajo su vigilancia y control y a cuenta y riesgo de
la concesionaria.
3. De Recursos Naturales y Subsuelos: la mencionada ley establece que

este tipo de concesin, estar sujeta a las leyes especiales de cada
materia, es necesario establecer que esta clase de concesin va
referida a que el Estado concede a una persona natural o jurdica la
facultad de explotar cierto recurso natural por un tiempo determinado y
tomando en cuenta las normas tcnicas que al respecto existen
1.6.5. Requisitos para otorgar la concesin
Para que la Administracin pueda admitir la colaboracin de un particular

para que brinde un determinado servicio pblico y en especial para que
otorgue una determinada concesin, es necesario:
1. Solo se podr conceder los servicios que tengan contenido

econmico que los haga susceptibles de explotacin por parte de los
empresarios particulares, expresndose el alcance de la concesin,
ello adems porque no sera atractivo para los particulares el querer
65
contratar con la Administracin sin que tengan un beneficio econmico
de por medio.
2. No podr otorgarse el rgimen de monopolio, salvo que lo autorice

expresamente por medio de acuerdo legislativo en donde se
establezcan las condiciones modos y plazos.
3. Poseer el acuerdo legislativo que otorgue el permiso para que se

brinde un servicio pblico, y este debe ser claro y preciso respecto al
servicio a servir bajo esta figura
4. No podrn tener carcter perpetuo o indefinido, fijando su duracin,

sin que en ningn caso pueda exceder de un plazo determinado. 120
1.6.6. Sujetos intervinientes en el contrato de concesin
De acuerdo a Jorge E. Calafell en el contrato de concesin intervienen

dos sujetos los cuales son la Administracin quien se denomina concedente
y el particular que desea contratar quien se denominara concesionario,
quienes se obligan con la finalidad de satisfacer un determinado servicio
pblico, es de tomar en cuenta que bajo esta relacin existe un beneficiado
quien se denomina el usuario, quien gozara de los beneficios de la
121
concesin. De lo anterior se puede se establecen los siguientes
parmetros:
1. El concedente o contratante: autoridad competente que otorga la

120
ARGUETA, Francisco Javier, La Concesin, Tesis de Grado, Facultad de
Jurisprudencia y Ciencias Sociales, Universidad Francisco Gavidia, San Salvador, El
Salvador, 2004, p.19.
121
CALAFELL, Jorge E, op. cit. p. 220.
66
concesin. As mismo el concedente desde esa calidad, tiene la
obligacin de retribuir al concesionario la inversin realizada, tal como
lo seala Miguel Marienhoff quien expresa que: La entidad
contratante para compensar al contratista le permite explotar la
actividad concedida que le entrega en concesin durante un tiempo
determinado, con el fin que el concesionario recupere la inversin y
obtenga la ganancia.122 Lo que implica que el concedente como lo
veremos ms adelante contrae una serie de derechos y obligaciones
frente al concesionario y frente al usuario. Asi las cosas, el
concedente de acuerdo al contrato de concesin de Servicio pblico
de transporte terrestre de pasajeros es Manuel Orlando Quinteros
Aguilar, quien actuando en nombre y representacin del Estado y
Gobierno de El Salvador en el Ramo de Obras Pblicas, Transporte y
de Vivienda y Desarrollo Urbano en calidad de Ministro acta. Y que
en este contrato se le denomina el Ministerio o el Concedente que
representa a un ente de la Administracin pblica.123
El concedente tiene la funcin de ente fiscalizador de la ejecucin del

contrato de concesin; no se puede ignorar el hecho que la
Administracin segn lo establece la Constitucin es el principal
obligado a cumplir con la satisfaccin de las necesidades; y esto no
solo debe verse reflejado en los contratos sino tambin en las
diferentes polticas pblicas que al respecto va creando da a da, sin
embargo ante la imposibilidad de poder brindar los servicios pblicos
se ve en la obligacin de auxiliarse de los particulares y ejercer
122
MARIENHOFF, Miguel, citado por Leonardo Andrs, BOHORQUEZ ZAPATA y
Camacho CHAHIN, en El Contrato de Concesin, Tesis de Grado, Facultad de Ciencias
Jurdicas, Pontificia Universidad Javeriana, Bogot, Colombia, 2002, p.34.
123
CONTRAO DE CONCESION PARA LA PRESTACION DE SERVICIO DE
TRANSPORTE COLECTIVO PUBLICO DE PASAJEROS EN DIFERENTES RUTAS DEL
PAIS, Contrato No./2012, Licitacin Publica No.09/2012.
67
contralora en la ejecucin del contrato de concesin. Bajo esta
perspectiva Agustn Gordillo seala que quien otorgue un monopolio,
debe ser el que lo controle.124 Bajo ese orden de ideas es necesario
establecer que el obligado de supervisar es la propia Administracin.
En conclusin este sujeto realiza la funcin de ente regulador porque

tiene la obligacin de dirigir y controlar la contratacin administrativa, a
travs de una de sus dependencias supervisara y verificara que se
cumpla la vinculacin contractual.
En el contrato de concesin de Servicio pblico de transporte terrestre

de pasajeros de conformidad al artculo 14 y 16 del Reglamento
General de Transporte Terrestre, 125 es la Direccin General del
Transporte Terrestre dependencia del Viceministerio de Transporte
quien a travs de la unidad de inspectora que se establece en el
artculo 25 de este reglamento es la que controlara y supervisara el
respectivo servicio.
2. El concesionario: persona fsica o moral a quien se otorga la

concesin que por su cuenta y riesgo, se obliga con la entidad
concedente a construir y mantener, operar, gestionar, o simplemente
construir y conservar las actividades concedidas126 entindase que en
base al principio de literalidad estas actividades deben brindarse de
acuerdo a las condiciones y modos establecidos al momento que se
dio la contratacin.
124
GORDILLO Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, Parte General, 8va edicin,
Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Argentina, 2003, p XI-28.
125
REGLAMENTO GENERAL DE TRANSPORTE TERRESTRE, D.E.N 84 del 1 de
diciembre de 2014, D.O.N 224, Tomo 405, publicado el 01 de diciembre de 2014.
126
BOHORQUEZ ZAPATA, Leonardo Andrs y CAMACHO Chahin, op. cit. p. 35.
68
3. El usuario: es la persona fsica o moral que cuyos requerimientos de
prestaciones van a ser satisfechos con la prestacin del servicio
pblico y siguiendo con la idea de los contratos administrativos es el
sujeto a quien se le debe suplir la necesidad que tiene acerca de una
determinada prestacin.
1.6.7. Derechos del concedente y del concesionario
Una vez otorgada la concesin se generan una serie de derechos y

obligaciones para el concedente y el concesionario. De acuerdo a la
Jurisprudencia que ha desarrollado la Sala de lo Contencioso
Administrativo 127 ; en los contratos de concesin las partes que contratan
tienen una serie de derechos que surgen en la ejecucin del mismo. Por lo
cual se ha establecido que los derechos del concedente son:
1. Exigir al concesionario la adaptacin del servicio a nuevas demandas

o convenciones para el pblico o usuario;
2. Introducir todas las modificaciones que juzgue necesarias a efectos de

lograr una mejor organizacin y funcionamiento del servicio, siempre
que ello no implique alterar los derechos adquiridos por el
concesionario, en los trminos del contrato.
En el contrato de concesin de Servicio pblico de transporte terrestre de

pasajeros (que se encuentra en los anexos), los derechos del concedente se
detallan en la clusula nmero decima segunda y son los siguientes:
127
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, op. cit. p. 7.
69
a) Modificar los anexos del contrato respecto de su Plan General
Operativo de forma oficiosa en satisfaccin de la demanda de la
poblacin y en general el plan general operativo de la ruta.
b) Dar por terminado el contrato de forma parcial o total por el

incumplimiento de cualquiera de sus clusulas y obligaciones.
c) Aplicar y conocer en los procesos sancionatorios administrativos,

establecidos segn la normativa correspondiente.
En ese mismo orden de ideas dentro de los derechos que tiene la

Administracin est el de exigir el cumplimiento de las obligaciones
contradas en el contrato de concesin y la modificacin de las condiciones
del contrato, dentro de este ltimo derecho se observa una caracterstica de
los contratos administrativos y que es un elemento diferenciador de los
contratos civiles, sin embargo con el afn de buscar el inters comn la
jurisprudencia establece que la Administracin oficiosamente puede ejercer
este derecho.
En las obligaciones que tiene el concedente segn el contrato de

concesin de Servicio pblico de transporte terrestre de pasajeros son las
siguientes:
1. Evitar la competencia desleal;
2. Ejecutar en forma oportuna y eficiente los estudios tcnicos

relacionados con la modificacin de la concesin;
3. Atender en forma gratuita cuando la ley no indique lo contrario
70
clere y oportuna las solicitudes presentadas por los concesionarios;
4. Inspeccionar, controlar y vigilar el cumplimiento por parte del

concesionario de sus obligaciones en la prestacin del servicio
concesionado;
5. Aplicar la normativa legal, reglamentaria y dems providencias

legales emitidas por las autoridades competentes relativas a la
prestacin de los servicios.
6. Supervisar la prestacin del servicio concesionado por medio del

personal que designe;
7. Velar por la observancia de los principios de Continuidad,

regularidad, igualdad y generalidad de la prestacin del servicio
objeto del contrato.
Al otro extremo se tiene que el concesionario tiene los siguientes

derechos:
1. Explotacin del bien o servicio;
2. Realizar el servicio de acuerdo a lo estipulado en el contrato;
3. A que la Administracin facilite al concesionario el cumplimiento

eficaz del servicio;
4. Que el concesionario se organizarse de la forma que ms le

convenga para aprovechar al mximo sus recursos;
71
De los anteriores derechos se observa que el Estado resulta obligado a
garantizar las condiciones para que el concesionario pueda desempear de
mejor manera la ejecucin del contrato de concesin de Servicio pblico de
transporte terrestre de pasajeros y se detallan los derechos del concesionario
en la clusula novena128 y son los siguientes:
a) Derecho a agruparse operativamente para la ejecucin del contrato

o fusionarse con otras personas naturales o jurdicas conforme a la ley;
b) Solicitar al Viceministerio de Transporte a travs de la Direccin

General de Transporte Terrestre, las modificaciones de la concesin en
los trminos y requisitos de operacin que en alguna manera alteran
horarios, itinerarios, orgenes, destinos, capacidades, tipos o clase de
servicio, rutas y denominaciones, previo estudio tcnico;
c) A la gratuidad cuando la ley no estipule lo contrario;
d) Cobrar y recibir de los usuarios la tarifa establecida, legalmente para

la prestacin del servicio, objeto del contrato;
e) Denunciar ante el concedente las violaciones a los derechos

derivados de la concesin objeto del presente contrato;
f) Si fallece el concesionario, sus herederos podrn brindar el servicio

objeto del contrato previo el Viceministerio de Transporte lo autorice.
Las obligaciones que destacan por su importancia y que son
128
CONTRATO DE CONCESIN DE PRESTACIN DE SERVICIO PBLICO DE
TRANSPORTE TERRESTRE DE PASAJEROS. Ver anexo.
72
obligaciones del concesionario conforme al contrato de concesin segn
clusula nmero Decima, son las siguientes:
1. Cumplir con los trminos y estipulaciones del contrato y sus anexos

referido a los documentos contractuales y bases de licitacin y
adems cumplir la normativa vigente y sus plazos;
2. Cumplir con lo sealado en el artculo 136 de la Ley de

Adquisidores y Contrataciones de la Administracin Publica:
Ejecutando el servicio pblico con estricta sujecin a las
caractersticas establecidas en el contrato y a las bases de licitacin;
prestar el servicio pblico en forma continua y universal y cubrir el
buen funcionamiento y mantenimiento del servicio pblico
cubriendo la demanda del usuario y de esta manera satisfacer las
necesidades colectivas de acuerdo a los parmetros de seguridad y
eficiencia;
3. Indemnizar por cualquier dao a los usuarios por negligencia,

impericia o mala fe comprobada;
4. Cumplir con los requerimientos expresados en el artculo 141 de la

LACAP: la continuidad y cuidar del buen orden del servicio;
5. Respetar y cumplir el rgimen tarifario;
6. Prestar el servicio con la ruta autorizada;
7. Cumplir con el Plan Tcnico Operativo;
73
8. Permitir las tareas de vigilancia y control que ejerza el concedente y
dar cumplimiento a lo que establece la Ley de la materia.
El artculo 93 de LACAP establece como causales de extincin de los

contratos administrativos a) la caducidad; b) el mutuo acuerdo de las partes
contratantes; c) la revocacin; d) el rescate; y e) las dems causas que se
determinen contractualmente. 129 Todos estos supuestos constituyen causas
de extincin anormal de los contratos administrativos, por cuanto que se trata
de motivos que sobrevienen durante el curso de ejecucin del contrato y que
justifican su extincin. Segn la jurisprudencia salvadorea los contratos
pueden terminar por dos distintas razones: 1) cesacin de sus efectos y, 2)
Extincin. En el primer supuesto el contrato termina normalmente y en el
segundo concluye en forma anormal conforme a las causales que se
130
mencionaron en el artculo 93 de la LACAP. En sus diferentes
manifestaciones.
1.7. Causales de extincin del Contrato de Concesin
El artculo 93 de LACAP establece como causales de extincin de los

contratos administrativos a) la caducidad; b) el mutuo acuerdo de las partes
contratantes; c) la revocacin; d) el rescate; y e) las dems causas que se
determinen contractualmente. 131 Todos estos supuestos constituyen causas
de extincin anormal de los contratos administrativos, por cuanto que se trata
129
LEY DE ADQUISICIONES Y CONTRATACIONES DE LA ADMINISTRACIN PBLICA,
D. L. N 868, del 5 de abril de 2000, D.O. N 88, Tomo 347, publicado el 15 de mayo de
2000.
130
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, El Salvador, Lneas y Criterios Jurisprudenciales de
la Sala de lo Contencioso Administrativo 2003, sentencia definitiva, proceso ref.: 83-D-2000,
op. cit. p. 14.
131
D. L. N 868, del 5 de abril de 2000, D.O. N 88, Tomo 347, publicado el 15 de mayo de 2000.
74
de motivos que sobrevienen durante el curso de ejecucin del contrato y que
justifican su extincin. Segn la jurisprudencia salvadorea los contratos
pueden terminar por dos distintas razones: 1) cesacin de sus efectos y, 2)
Extincin. En el primer supuesto el contrato termina normalmente de acuerdo
a las estipulaciones contractuales del mismo; y en el segundo concluye en
forma anormal conforme a las causales que se mencionaron en el artculo 93
de la LACAP132
1.7.1. La Caducidad
La causal de extincin de la Caducidad es un modo de extincin anormal

de la relacin contractual administrativa, porque interrumpe el curso de un
contrato que se halla en ejecucin, esta causal procede por incumplimiento
del contrato por parte del co contratante;133 siendo as una forma de extinguir
de forma unilateral el contrato de concesin.
El artculo 94 de la LACAP establece las causales por las cuales se

aplicara esta figura: Ya sea por la falta de presentacin de la Garanta del
cumplimiento del contrato, por mora del contratista en el cumplimiento de los
plazos, o por cualquier otro incumplimiento del contratista que se halla
establecido en el contrato de concesin. En ese mismo orden de ideas es de
mencionar que esta causal de terminacin unilateral de contrato es
134
considerada una clusula exorbitante basta con que exista un
132
op. cit. p. 14.
133
DROMI, Roberto citado por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, El Salvador, Lneas y
Criterios Jurisprudenciales de la Sala de lo Contencioso Administrativo 2003, op. cit. p. 14.
134
op. cit. p.14 y ss.
75
incumplimiento en los trminos pactados entre las partes para hacer entrar
en mora y exigir su cumplimiento, tema que se abordara ms adelante.
1.7.2. El mutuo acuerdo de las partes contratantes
Se define como otra forma de extincin, es una terminacin del contrato

que se da por razones de inters pblico y que por comn acuerdo las partes
del contrato deciden no continuar con la vinculacin contractual, cuando ya
no es necesario que el contrato este vigente as lo establece el artculo 95 de
la LACAP, es necesario establecer que esa voluntad que existe entre las
partes no degenera ni modifica el poder de Imperio que posee el Estado.
1.7.3. La revocacin
Es la terminacin unilateral del contrato a diferencia de la caducidad que

es forma de terminacin unilateral del contrato por incumplimiento, el
fundamento de la primera se encuentra en la finalidad que tiene dicha
autoridad de satisfacer en la mejor forma los intereses pblicos y de observar
la ley. Sin embargo tambin es considerada una forma de extinguir un acto
administrativo segn jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso
Administrativo.135
El artculo 96 de la LACAP establece las causales de revocacin del

contrato: Por muerte o incapacidad sobrevenida del contratista, por
declaracin de quiebra, por modificacin de las obligaciones contractuales
impuestas por el titular del contrato cuando implique una variacin sustancial
de las mismas y por caso fortuito y fuerza mayor.
135
.SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Sentencia Definitiva, con referencia
No. 114-P-2001, de fecha 13 de mayo de 2002.
76
1.7.4. El rescate
Por el rescate, el titular del contrato en trminos generales la

Administracin pblica- decide por razones de inters pblico poner fin al
contrato y asume la ejecucin del servicio pblico que se estaba brindando
por el particular, para suplirlo por s mismo, as lo establece el artculo 98 de
la LACAP, esta causal es aplicable solo en los contratos de concesin de
obra pblica y de servicio pblico, sin embargo en el contrato de concesin
de servicio pblico de transporte terrestre de pasajeros el titular de este
contrato no podra rescatar el servicio porque no tiene los recursos para
brindarlo, razn por la cual delego la prestacin del servicio pblico a los
particulares y en la actualidad no se vislumbra que tenga aplicacin esta
institucin ya que es un hecho evidente que est potenciando la participacin
de los particulares.
1.8. Procedimiento para declarar la extincin del contrato de concesin

de servicio pblico de transporte terrestre de pasajeros.
La Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica

no establece ningn procedimiento para declarar la extincin de los
contratos, sin embargo ante este silencio legislativo el Reglamento 136 de
aplicacin de la misma, si se hace referencia a un procedimiento para
declarar la extincin del contrato en su artculo 81.
Bajo el ttulo de proceso de extincin, el artculo. 81 del Reglamento de

Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica que en adelante
136
REGLAMENTO DE LA LEY DE ADQUISICIONES Y CONTRATACIONES DE LA
ADMINISTRACIN PBLICA, D No 53, D. O. No 71, Tomo No 399, publicado el 19 de abril
de 2013.
77
llamaremos RELACAP establece que Cuando se presente alguna de las
causales de extincin de los contratos, enunciadas en las letras a), c), d) y e)
del artculo 93 de la Ley, los titulares debern emitir resolucin respectiva
mediante la cual se manifestara el hecho, la infraccin y la sancin para que
inicien el procedimiento respectivo encaminado a establecer las
circunstancias, debiendo conceder audiencia al interesado, por el trmino de
cinco das contados a partir del siguiente al de la notificacin respectiva.
El procedimiento no ser necesario cuando la extincin se produzca por

mutuo acuerdo, por lo que bastara el otorgamiento del instrumento que
recoja la voluntad de dar por finalizado el contrato, aunque podr ocurrir que
razones de conveniencia o de inters pblico se opongan a la extincin del
contrato. 137 Aqu entra el supuesto en el cual la Administracin podra sufrir
un deterioro en sus intereses.
Corresponder al titular, es decir, al mximo responsable de una

institucin, dictar una resolucin de iniciacin del procedimiento de extincin.
Debe entenderse tambin que como parte de la motivacin, exigida en esta
clase de resoluciones, es imperativo que en ellas se expresen no slo la
causa o motivo en virtud del cual se abre el procedimiento de extincin, sino
tambin, y con especial cuidado, las razones en que se funda la extincin, ya
que es la nica manera de garantizar que el contratante pueda pronunciarse
sobre la intencin que tiene la institucin de declarar extinguido el contrato.
1.9. Efectos de la extincin
Al respecto el artculo 100 LACAP en su inciso 1 establece que en esos

casos en que la extincin del contrato se deba a una causa imputable a la
137
MENA CASTRO, Armando Henrique, op. cit. p. 417.
78
institucin contratante, sta responder de los daos y perjuicios que pudiera
causarle al contratista, a su vez el inciso 2 establece que si se produce la
caducidad por una causa imputable al contratista deber procederse, como
consecuencia inmediata, a hacerse exigibles las garantas.
79
CAPTULO II
GENERALIDADES DE LOS SERVICIOS PBLICOS Y DEL SERVICIO DE

TRANSPORTE PBLICO TERRESTRE DE PASAJEROS
SUMARIO: 2.1. Los servicios pblicos. 2.1.1. Definicin de los servicios pblicos. 2.1.2.
Caractersticas Generales de los servicios pblicos. 2.1.3. Elementos de los servicios
pblicos. 2.1.4. Clasificacin de los servicios pblicos. 2.2. El servicio pblico de transporte
terrestre de pasajeros. 2.2.1. Definicin. 2.2.2. Caractersticas del Transporte Pblico
Terrestre de Pasajeros. 2.3.3. Clasificacin y Tipos de Transporte Pblico Terrestre de
Pasajeros.
La temtica a desarrollar se centrar en los servicios pblicos en general,

sus caractersticas, sus elementos y su clasificacin, luego se especificara
acerca del servicio pblico de transporte terrestre de pasajeros, sus
caractersticas y su clasificacin.
2.1. Los servicios pblicos
Un tema importante en la esfera del Derecho Administrativo es la teora

de los "servicios pblicos", ste concepto a pesar de ser objeto de estudio de
diferentes reas del Derecho no puede desligarse de aqul, as como
tampoco puede el concepto de servicio pblico desligarse de la actividad del
Estado, ello en razn de que ste es el encargado de prestarlos por orden
constitucional y por ende de velar porque se presten de manera efectiva y
eficiente, encaminado a satisfacer necesidades colectivas, ya sea directa o
indirectamente. El Estado es entonces se vuelve el principal actor y garante
de los servicios pblicos, sin embargo, stos no limitan el actuar de aqul, ni
lo reducen, sino ms bien es solo un parte integrante de las atribuciones del
Estado, ya que su carcter exorbitante lo faculta para realizar las
80
competencias que sean en pro de los servicios pblicos y sus fines.
La teora del servicio pblico tiene como cuna el Derecho Francs, por
ende "el concepto de servicio pblico se debe a la Ciencia Jurdica
Francesa"138, sin embargo esta teora no es aceptada en su totalidad como
se plante en sus inicios, en el sentido de que los expositores del Derecho
(no necesariamente franceses) han hecho evolucionar esta institucin
jurdica. "La doctrina moderna francesa tiende a constituir la nocin del
servicio pblico en la base de todas las instituciones administrativas, al grado
de considerar al Derecho Administrativo como el conjunto de reglas relativas
a los servicios pblicos." 139 Adems est decir, que esta idea ha sido
duramente criticada, por ejemplo "porque esos mismos trminos no abarcan
toda la actividad del Estado que pretenden comprender" 140 , por no estar
acorde con la realidad, la doctrina referida entonces afirmara, que el Estado
"es un conjunto de servicios pblicos141, siguiendo esta idea, se hace una
confusin entre los conceptos de "funcin pblica" y "servicio pblico", dice
sobre ello Jos Canasi142 que "en realidad, lo primero es general y abstracto,
forma parte de la teora del Estado, mientras que lo segundo materializa y
concreta la voluntad del Estado.
Es cuestin de regulacin e individualizacin. La funcin pblica, como

idea de legislacin, justicia, defensa nacional, poder de polica, etc., se
estructura con un criterio y alcance general o universal, mientras que en el
servicio pblico el mbito es ms reducido, es decir, colectivo,
138
CANASI, Jos, Derecho Administrativo, Volumen II, Parte Especial, Los Servicios
Pblicos, El Acto Administrativo, Contratos Administrativos, S.E., Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 1974, p. 26.
139
FRAGA, Gabino, op. cit. p. 21.
140
141
CANASI, Jos, op. cit. p. 6.
142
81
individualizndose a su beneficiario", de forma ms sinttica se puede decir
que "los servicios pblicos se encuentran dentro de las funciones
administrativas".143
Jeze teniendo claro en cierta medida esto, dice que "es muy importante
saber si se trata de un servicio pblico propiamente dicho y no solamente de
una gestin administrativa, y ms adelante agrega que para saber si en un
caso determinado hay un servicio pblico es necesario investigar la intencin
de los gobernantes referente a la actividad administrativa considerada." 144
As tambin Bonnard expresa que "se ha reconocido que los servicios

pblicos no absorben toda la actividad administrativa", por ende, el "servicio
pblico emplea esencialmente una intervencin administrativa con relacin a
los particulares, tendiente a la satisfaccin de necesidades pblicas, o sean
necesidades cuya satisfaccin importa a todos. Ahora bien, algunas
actividades administrativas no tienen este objeto." 145
El Estado sustrae del campo privado con el propsito de imponerle el

marco propio del derecho pblico, es decir el Estado por razones de inters
pblico decide dentro de sus atribuciones sustraer un servicio que no era
pblico, excluyndolo de la libre iniciativa y aplicar el rgimen jurdico
exorbitante del Derecho Pblico. El Estado decide que es servicio pblico y
cual no lo es y en base a ello tambin establece cuales son esenciales para
la comunidad y la esencialidad justifica el poder exorbitante de la
administracin pblica.146
143
144
JEZE citado por FRAGA, Gabino, op. cit. p. 27.
145
BONNARD citado por FRAGA, Gabino, op. cit. p. 27.
146
BALBIN, Carlos .F, Manual de Derecho Administrativo, S. Ed., Editorial La Ley S.A.E.C.I.,
82
2.1.1. Definicin de los servicios pblicos
En atencin al parmetro antes expuesto; los servicios pblicos son solo

una parte integrante de la actividad administrativa del Estado, es necesario
precisar o hacer una aproximacin a lo que realmente son los servicios
pblicos, ya que "la nocin de servicio pblico, por esencial que sea, es de
las ms confusas; parece difcil dar de ella una definicin satisfactoria y
precisa de esta institucin primaria del Derecho Administrativo" 147 "aun
cuando es una de las instituciones ms fundamentales" del Derecho
Administrativo, por ello los expositores del Derecho han establecido, lo que
segn ellos es una verdadera definicin de servicio pblico, tales son:
Hauriou dice que "se puede definir el servicio pblico como un servicio
tcnico prestado al pblico de manera regular y continua para la satisfaccin
de una necesidad pblica y por una organizacin pblica".148
Segn Duguit el servicio pblico es definido como "toda actividad cuyo

cumplimiento debe ser asegurado, regulado y controlado por los
gobernantes, porque el cumplimiento de esta actividad es indispensable para
la realizacin y desarrollo de la interdependencia social y es de tal naturaleza
que no puede ser realizada completamente sino por la intervencin de la
fuerza gubernamental".149
Bonnard dice que "los servicios pblicos son organizaciones que forman
la estructura misma del Estado y agrega que para emplear una comparacin
organicista se puede decir que los servicios pblicos son las celdillas
147
148
HAURIOU citado por CANASI, Jos, op. cit. p. 33.
149
DUGUIT citado por FRAGA, Gabino, op. cit. p. 22.
83
componentes del cuerpo que es el Estado. 150
Gabino Fraga dice que el servicio pblico es "una actividad para

satisfacer concretamente una necesidad colectiva de carcter econmico o
cultural, mediante prestaciones que por virtud de regulacin especial del
Poder Pblico, deben ser regulares, continuas y uniformes y de manera
ininterrumpida, las cuales deben ser de carcter general. 151
Jos Canasi dice que "el servicio pblico puede definirse como la
actividad estatal, o bajo su control, que tiene por objeto reglamentar tareas
de necesidad pblica, cuya utilidad efectiva surge de la forma regular y
continua de su prestacin, conforme a una regla de Derecho preestablecida
por la autoridad competente de carcter pblico." 152
Waline establece que "el servicio pblico es la ultima ratio que realiza el
Estado para satisfacer y asegurar la prestacin de una actividad de
necesidad colectiva, cuando la realizacin privada no es suficiente para
asegurarla ya que al existir un conflicto se vera imposibilitado a imponer su
rgimen exorbitante para garantizar el inters colectivo y se tendra que
someter a la actividad jurisdiccional ordinaria para lograr que se cumplan con
los acuerdos otorgados con un particular." 153
En este sentido Hugo Pineda dice que el servicio pblico es "una

prestacin realizada directa o indirectamente por el Estado, con el fin de
satisfacer en un grupo social determinado una necesidad publica
insatisfecha" tomando en este ltimo sentido la satisfaccin a grupos sociales
150
BONNARD citado por FRAGA, Gabino, op. cit. p. 22.
151
FRAGA, Gabino, op. cit. pp. 25 y ss.
152
CANASI, Jos, p. Cit. pp. 19 y ss.
153
WALINE citado por CANASI, Jos, op. cit. pp. 22 y ss.
84
dependiendo de la carencia que posean. 154
La Sala de Lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha

establecido que se puede definir "el servicio pblico desde un enfoque
descriptivo, y atendiendo a su naturaleza jurdica, como la prestacin de
actividades tendentes a satisfacer necesidades o intereses generales, cuya
gestin puede ser realizada por el Estado en forma directa, indirecta o mixta,
sujeta a un rgimen jurdico que garantice continuidad, regularidad y
generalidad".155
La postura que se adopta al respecto son estas ltimas dos definiciones,

ya que se consideran como ms acertadas para nuestro medio o entorno, ya
que contiene los elementos y caractersticas que tiene inmerso el concepto
de servicio pblico, elementos y caractersticas propias de la institucin que
detallaremos a continuacin.
2.1.2. Caractersticas Generales de los servicios pblicos
Los servicios pblicos poseen una variedad de caractersticas propias y

complejas, por lo que con fin de dar claridad a la presente investigacin se
proceder al estudio de las mismas
Esta caractersticas est ligado al principio de oportunidad, es decir, debe

de prestarse el servicio pblico toda vez que se presente una necesidad
154
155
Sala de lo Constitucional Amparos 2011, Seccin de Publicaciones de la Corte Suprema de
Justicia, p. 856.
85
colectiva, ya sea una continuidad absoluta o relativa, la primera se refiere a
aquellos servicios que por su propia naturaleza no pueden dejar de
brindarse, deben ser ininterrumpidos, como por ejemplo el agua potable, la
energa elctrica, entre otros, la segunda se presta en determinados
momentos nicamente, por ejemplo el servicio de bomberos, 156 implica
entonces que el servicio sea prestado sin interrupcin, pero esto no significa
que no pueda ser intermitente tambin, como otras funciones pblicas del
157
Estado. "Lo fundamental es que el servicio pblico funcione
permanentemente y est vigente".158
Estrechamente relacionado con la continuidad de los servicios pblicos,

se encuentra la prohibicin de huelga en ese mbito de actividades, lo
mismo corresponde decir de los paros patronales.159
La huelga de trabajadores aplicada por ejemplo a la concesin del

servicio pblico de transporte terrestre tendra como efecto paralizar o
suspender la prestacin del servicio pblico. De ah que la doctrina auspicie
la prohibicin del derecho de huelga en materia de servicios la continuidad
integra el sistema jurdico o status del servicio pblico, todo aquello que
atente contra dicho sistema jurdico, o contra dicho status, ha de tenerse por
ajurdico o contrario a derecho, sin que para esto se requiera una norma que
expresamente lo establezca.160
En cuanto a las acciones por parte del patrono se pueden tener el mismo
efecto de la huelga pero con diferentes intenciones ya que si la paralizacin
156
157
158
159
MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Servicios
pblicos. Actos de la Administracin Pblica. S. Ed., S.E. p. 27.
160
MARIENHOFF, Miguel S., op. cit. p. 27.
86
de las actividades constitutivas del servicio pblico obedeciere a un paro
patronal, ello puede dar lugar a la extincin de la autorizacin que al efecto
se le hubiere otorgado al respectivo patrn o empresario; es lo que ocurrira
con un paro dispuesto por los dueos de automviles de alquiler
(taxmetros) igual cosa cabe decir de un paro dispuesto por el
concesionario de un servicio pblico,161 por ello tambin es inaceptable que
siendo ste concesionario del servicio pblico de transporte terrestre (por
ejemplo) utilice el paro patronal como artimaa para incumplir el contrato de
concesin o como contra medida ante la aplicacin de una clusula
exorbitante, que tal y como se desarrollara ms adelante influye en la
eficacia de las mismas.
2.1.2.2. Onerosos o gratuitos
La aplicacin de esta caracterstica puede ser alternativa, es decir que un

servicio pblico puede ser oneroso o puede ser gratuito, pero no ambos, esto
es as en razn de que ambas son excluyentes entre s, mas sin embargo es
innegable la existencia de servicios pblicos con caracterstica de onerosos y
de servicios pblicos con caracterstica de gratuitos. Los oneroso son
aquellos que el usuario paga al hacer uso de ellos, no importando si el pago
se hace con posterioridad, lo determinante es que el pago sea directo, como
el transporte pblico, el agua, la energa elctrica, entre otros, se basa en el
principio de la retribucin, puesto que paga nicamente lo que se consume o
beneficia, por otro lado los gratuitos son aquellos que se pagan
indirectamente por todos los habitantes con sus impuestos, no importando
que se usen o no.162
161
MARIENHOFF, Miguel S., op. cit. p. 27.
162
GUA DE ESTUDIO, PROGRAMA DESARROLLADO DE LA MATERIA
ADMINISTRATIVA, nueva edicin, Editorial Estudio S.A de C.V. Argentina, 2005. p. 154.
87
2.1.2.3. Uniformidad
Esta caracterstica est ntimamente ligada al principio de igualdad, que

tiene asidero tanto constitucional como a nivel de Tratados Internacionales
ya que va referido a exigir y recibir el servicio en igualdad de condiciones, sin
privilegios, ni discriminacin alguna. 163 El servicio pblico "debe ser igual
para todos los habitantes que lo utilicen en forma individual" 164 es decir al
destinatario del servicio de manera individual, llamado este usuario.
En razn de que los servicios pblicos estn destinados a satisfacer

necesidades pblicas colectivas, de mas esta decir que esta caracterstica
"significa que el servicio puede ser exigido y usado por todos los habitantes,
sin exclusin alguna".165 En trminos simples se puede decir que "el servicio
pblico es para todos y no para determinada persona".166 Lo que implica que
no puede restringirse la prestacin de un servicio pblico por legalismos o
por polticas pblicas
Es obligatoria la prestacin del servicio pblico ante una necesidad

colectiva y a su vez el usuario tiene la facultad de exigirla, por lo que "el
Derecho Subjetivo del usuario de usar del servicio pblico, se funda en la
obligacin de Estado de tutelar el inters pblico y darle satisfaccin. La
obligatoriedad y generalidad propios de los servicios pblicos, son
163
164
165
166
88
fundamento del Derecho de ese sujeto (usuario) a utilizar tal servicio".167
Es facultativo el uso de servicios pblicos por parte del usuario cuando

su provecho es particular o individual, como el transporte pblico, el agua y el
telfono, ya que en estos supuestos no se pone en riesgo la sobrevivencia
humana; y es obligatorio entonces cuando el usuario debe tomar el servicio
aunque no quiera porque es la forma en que resguarda el fin del inters
pblico y su provecho es colectivo, por ejemplo el barrido y limpieza de
calles, el alumbrado elctrico de calles, entre otros.
2.1.2.6. Regularidad
Se refiere principalmente a que el servicio pblico de una u otra forma

debe prestarse de acuerdo a las reglas o normas preestablecidas como
tiempo, modo, lugar, entre otros. 168 "El servicio pblico debe ser, en su
funcionamiento, conformado a disposiciones generales que determinen un
sistema organizado capaz de garantizar su funcionamiento a nivel temporal
como a nivel espacial de la realidad jurdica y social".169
Como efecto de la caracterstica anterior se vincula a esa obligatoriedad

bajo el supuesto de que la prestacin del servicio pblico debe ser de
manera eficiente, en tiempo, modo y lugar, y que cumpla con los requisitos
mnimos de calidad. Por ejemplo, en el servicio pblico de transporte
terrestre, no bastara solamente que sea continuo, se presta de acuerdo con
las normas de tiempo, lugar y modo, sino adems que el mismo sea bajo
esos criterios y que cumpla con las normas de calidad correspondiente.
167
168
169
89
2.1.2.7. Inters pblico
El servicio pblico est determinado siempre por este inters, que tiene
un carcter general o colectivo; se trata de satisfacer una necesidad de la
comunidad en que el servicio se instala.170 Por lo que toda actuacin que
venga a satisfacer a sectores en inters individuales no podr ser
considerada como servicio pblico ya que est limitada su eficacia.
Todo servicio que no conlleve esta finalidad, no puede llamarse servicio

pblico, pues adolecera de la falta de una caracterstica esencial del mismo.
Y como se analiz en la definicin doctrinaria de esta institucin, se tiene
como eje el inters de la colectividad sin importar diferencia.
En los contratos estatales regidos por el derecho administrativo, el

principio rector lo constituye el inters pblico, el cual se antepone al inters
particular y a cualquier otra consideracin extralegal que haya sido tomada
en cuenta al momento de celebrar el contrato; ello hace que, en esta
relacin, las partes sean desiguales, ya que el llamado a garantizar y vigilar
la proteccin del inters pblico de la comunidad es el Estado.171
2.1.2.8. Rgimen jurdico pblico
Se ha discutido doctrinariamente como diferenciar entre el servicio

pblico y el servicio privado, y para ello se han establecido todo un catlogo
de criterios diferenciadores, como por ejemplo por razn de su fin, en razn
de la personalidad del que lo atiende, en razn de la forma de prestarse y en
170
SUAZO LVAREZ, Mauricio, Derecho Administrativo, Imprenta de la Universidad de
Playa Ancha, Chile, 2008, p. 38.
171
SUTO, Flix y otros, Renegociacin de los Contratos de Concesin, 1 edicin,
Universidad ESAN Lima, Per, 2013, pp. 18 y ss.
90
razn del rgimen jurdico especial, sin hacer una ardua tarea deductiva
sobre estos criterios, se adoptara el ms acertado y aceptado, siendo ste, el
ultimo criterio mencionado, es decir, en razn del rgimen jurdico especial
del servicio, y en trminos simples este "permite asegurar que,
independientemente de que sean ejecutados por la Administracin o por los
particulares, no existir un servicio pblico cuando no tenga el
172
reconocimiento como tal, mediante ese rgimen adecuado".
Al respecto Manuel Mara Diez, establece (de manera un poco atrevida y

alejndose en cierta medida del criterio adoptado en el prrafo anterior) que
"existe una distincin clara entre los llamados servicios pblicos
administrativos y servicios pblicos civiles o comerciales. Los primeros estn
regidos exclusivamente por el Derecho Pblico; los segundos parcialmente
por el Derecho Pblico y parcialmente por el Derecho Privado".173
La jurisprudencia interna ha establecido que "respecto del rgimen

jurdico del servicio pblico, las anteriores premisas permiten concluir que, en
virtud de la actividad constitutiva del mismo, es necesario y conveniente que
sea regulada en el mbito del Derecho Pblico, para efecto de evitar abusos
de cualquier orden en que pudieran incurrir quienes presten o realicen el
servicio; ya que, caracteres jurdicos esenciales del mismo son la
continuidad, la regularidad y la generalidad."174
Este rgimen jurdico tiene ciertas caractersticas, una de ellas es la

existencia de clusulas exorbitantes (tema que ser expuesto especialmente
ms adelante), que deriva del poder de imperium de la Administracin y de
172
LANCIS, Antonio y SANCHEZ, op. cit. pp. 83 y ss.
173
174
Sala de lo Constitucional Amparos 2004, op. cit. p. 105.
91
su poder de polica, son entonces procedimientos de coercin o va de
constreimiento, puestas en accin sin la intervencin de un juez, la
Administracin puede derribar por s la resistencia que encuentre en el
cumplimiento de su misin. 175 El servicio pblico debe estar dotado de
medios exorbitantes al derecho comn, es decir, de un rgimen de derecho
pblico que asegure su prestacin 176.
En suma, tal como lo dice Roberto Dromi, 177 el rgimen del servicio
pblico se particulariza por:
1. Restriccin del derecho de huelga;
2. Auxilio de la fuerza pblica;
3. Aplicacin de medidas de restriccin, servidumbre y expropiacin para

una mejor prestacin;
4. Celebracin de contratos administrativos, con clusulas exorbitantes

para su prestacin;
5. Rgimen especial de pago a travs de tarifas;
6. Eventual monopolizacin, nacionalizacin, estatalizacin,

provincializacin, municipalizacin, cooperativizacin o privatizacin
de los servicios pblicos;
175
176
GORDILLO, Agustn, Tratado De Derecho Administrativo, tomo II, La Defensa del
Usuario y del Administrado, 8a ed., Buenos Aires, Fundacin de Derecho Administrativo,
2006., p. VI-40.
177
DROMI, Roberto, op. cit. pp. 626 y ss.
92
7. Control o fiscalizacin administrativa cuando la prestacin del servicio
pblico est en manos de los particulares.
2.1.3. Elementos de los servicios pblicos
Los servicios pblicos cuentan con elementos muy importantes y

complejos, en ese sentido se proceder al estudio de cada uno de ellos.
2.1.3.1. Sujetos
Existen dos calidades de sujetos: por un lado el de "prestador" del

servicio y por otro el "usuario" del mismo. El prestador es quien brinda el
servicio pblico y quien asuma su responsabilidad, esto a su vez puede ser
prestado por " a) el Estado (en cualquiera de sus formas), y b) un particular o
empresa privada", 178 y c) el ente regulador o fiscalizador (modernamente
instituido). Cuando se presta el servicio pblico por medio de un particular se
hace por medio de una contratacin administrativa y ms especficamente
por medio del contrato de concesin de prestacin de servicio pblico,
regulado en nuestro ordenamiento jurdico en los artculos 130 y siguientes
LACAP.
Por otro lado, est el usuario o cliente del servicio, ste es el facultado de
usar el servicio y de exigir el normal cumplimiento del mismo, bajo las
mejores condiciones posibles que imponen las reglas reglamentarias y esta
legitimacin deriva de ser el elemento esencial para que exista la
contratacin administrativa ya que todo viene a buscar la satisfaccin de la
necesidad de elemento "ste derecho subjetivo del usuario a usar del
178
93
servicio, se funda tambin en la obligacin del Estado de tutelar el inters
pblico y darle satisfaccin. La obligatoriedad y generalidad propios del
servicio pblico, son fundamento del Derecho del usuario a utilizar el
servicio".179
Segn la doctrina las atribuciones del Estado que tienen relacin con el
actuar privado de los particulares son: "a) atribuciones del Estado para
reglamentar la actividad privada; b) atribuciones que tienden al fomento,
limitacin y vigilancia de la misma actividad, y C) atribuciones para sustituirse
total o parcialmente a la actividad de los particulares o para combinarse con
ella en la satisfaccin de una necesidad colectiva.",180 es en esta ltima en
donde se manifiesta la actividad estatal relacionada a los servicios pblicos,
puede agregarse tambin la atribucin de sancionar, controlar y fiscalizar,
tarea encomendada a un ente regulador o fiscalizador del servicio pblico,
por ejemplo en el servicio de transporte pblico terrestre es el Vice-ministerio
de Transporte Terrestre y Seguridad Vial.
2.1.3.2. Objeto
Este elemento se refiere a la prestacin misma, es decir, "es la gestin,

actividad o prestacin con la que se satisface la necesidad pblica".181 Esta
actividad es la manifestacin concreta de la forma de satisfacer una
necesidad pblica, por ejemplo si la necesidad es en relacin al traslado
fsico de un lugar a otro; la forma de satisfacerlo es a travs de la gestin o
actividad relacionada al servicio de transporte. En atencin al anlisis
realizado se identifica la necesidad o inters que debe satisfacerse es un
179
180
181
94
elemento de carcter necesariamente general, entendido como la suma de
intereses individuales de los usuarios, con lo cual se afirma que en la
expresin servicio pblico el segundo trmino no hace referencia al ente que
realiza la actividad de satisfaccin de necesidades e intereses, sino a su
destinatario182
2.1.3.3. Causa
Es el motivo por el cual surge la prestacin del servicio pblico y esta no

puede ser otra que una necesidad colectiva, publica y no satisfecha por el
prestador del mismo.183 En cierta forma se puede decir que este a su vez
determina un requisito de existencia del servicio pblico, ya que, ste no
tendra razn de ser, sino existe previamente un hecho que haga generar la
intencin o causa para prestar el servicio pblico.
2.1.3.4. Elemento normativo
Referido a la regulacin jurdica de los servicios pblicos, sean de

carcter interno como la Constitucin de la Repblica y leyes subordinadas,
o internos por adopcin como los tratados internacionales. "Es decir, el
conjunto de normas que regulan la prestacin".184
En el caso del ordenamiento jurdico interno, los artculos 110 inciso 4,

112 y 221 inciso 2 de la Constitucin obligan a que la regulacin de los
servicios pblicos se encuentre en el mbito del Derecho Pblico,
182
Sala de lo Constitucional Amparos 2011, op. cit. pp. 855-856.
183
184
95
precisamente para garantizar su prestacin a la poblacin."185
2.1.3.5. Finalidad
Toda prestacin de un servicio pblico conlleva satisfacer una necesidad

pblica, por tanto esta idea de satisfacer necesidades se convierte en la
finalidad del servicio pblico mismo. En consecuencia la finalidad es
"alcanzar la satisfaccin de la necesidad publica insatisfecha" es decir
"satisfacer la necesidad que lo motiv".186 Se diferencia este elemento de la
finalidad con la caracterstica de inters pblico, en razn de que el primero
es un requisito del servicio pblico, mientras que el segundo es parte de su
esencia.
2.1.3.6. Precio, tarifa o tasa
Es la obligacin a pagar por el usuario del servicio a cambio de una

prestacin determinada "Vale decir que, segn la relacin financiera entre el
usuario y el operador del servicio, se perfecciona cuando se recibe la
prestacin del servicio, momento desde el cual surge la obligacin de pagar
por l".187 Este pago que es el precio del servicio, recibe el nombre de tasa,
tarifa o precio, segn lo preste el Estado directamente por Administracin, es
decir, en forma directa (tasa), o bien lo preste indirectamente por medio de
concesionario (tarifa o precio).188 Se justifica el precio, tarifa o tasa ya que
existe una contraprestacin que beneficia al usuario directo o indirecto.
185
Sala de lo Constitucional Amparos 2011, op. cit. pp. 855 y ss.
186
187
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVODE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA citada por PINEDA ARGUETA, Hugo Dagoberto, op. cit. p. 89.
188
96
2.1.4. Clasificacin de los servicios pblicos
Hay diferentes parmetros para clasificar los servicios pblicos, cada

clasificacin obedece a criterios polticos, jurdicos, sociolgicos y
econmicos,189 de entre los cuales abordaremos los siguientes:
2.1.4.1. Segn la importancia de los servicios pblicos
referida a la trascendencia que tiene la actividad respectiva en la

subsistencia del individuo o del Estado; pueden ser esenciales, ya que se
vinculan a la subsistencia fsica del individuo y que sin los mismos no podra
desarrollarse en su existencia, tales como el agua, barrido y limpieza, pero
190
tambin pueden ser secundarios o no esenciales como los llama
Marienhoff191 como aquellos que responden a fines accesorios que vienen a
minimizar las actividades cotidianas, ejemplo un desvo ferroviario que
beneficia a determinadas explotaciones particulares.
2.1.4.2. En razn de las necesidades que los motivan
Pueden ser permanentes, accidentales e intermitentes, 192 de estos

servicios pblicos los ms trascendentales son los permanentes ya que es
all donde la Administracin Pblica debe ser constante por la necesidad
misma, al referirnos a los accidentales o intermitentes estamos hablando de
servicios no menos importantes pero solo se prestan por ocasiones ya que la
necesidad no lo amerita, ejemplo de los permanentes es el servicio pblico
de transporte terrestre de pasajeros.
189
CANASI, Jos, op. Cit. p. 76.
190
191
192
CANASI, Jos, op. cit. pp. 77 y ss.
97
2.1.4.3. En razn de su obligatoriedad
Los servicios pblicos pueden ser necesarios y facultativos, se relaciona

al usuario los primeros en virtud de una ley por motivos de inters poltico
social, tales como el agua, corriente elctrica, tren de aseo, prestados ya sea
por el Estado directamente o indirectamente por medio de un particular
(concesionario). En los segundos el Estado no prestarlos, en razn de no ser
indispensables aun y cuando sean tiles; por regla general pueden ser
prestados por el concesionario y no son necesarios como el alumbrado.193
2.1.4.4. Segn el sujeto que los presta
El servicio pblico puede ser prestado de manera directa, indirecta o

mixta. La prestacin directa es cuando el Estado presta un servicio a travs
de los rganos de la Administracin central o de entidades descentralizadas,
autrquicas o empresas publicas desde la creacin del servicio o a travs del
proceso de estatizacin.194 Indirectamente se presta el servicio cuando este
es confiado a un particular.
La jurisprudencia habla al respecto sobre la titularidad del sujeto que

presta el servicio pblico, precisamente por el carcter general de la
necesidad a satisfacer, en un primer momento de la evolucin de dicha
nocin se entendi que slo poda ser prestado por el Estado, o por entes
pblicos. Sin embargo, actualmente la prctica en la gestin de estos
demuestra que pueden adoptarse varias modalidades, as, planteada una
clasificacin de la gestin del servicio pblico basada en tal criterio, ella
193
GRANILLO MELARA, Romeo, Servicios Pblicos, Tesis de Grado, Facultad de
Jurisprudencia y Ciencias Sociales, Universidad de El Salvador, San Salvador, El Salvador,
1975, p. 45.
194
98
puede ser: directa, indirecta y mixta.195
2.2. El servicio pblico de transporte terrestre de pasajeros
El servicio pblico de transporte terrestre de pasajeros, cuenta con una

diversidad de caractersticas importantes, por lo que para los fines de la
presente investigacin se proceder a realizar el estudio de dichas
caractersticas
2.2.1. Definicin
El Servicio de Transporte Terrestre de pasajeros, es importante en el

pas, debido a que dicho servicio pblico en caso de suspensin o
interrupcin de la prestacin afecta la economa de la nacin, porque las
personas que hacen uso de dicho servicio no tendrn el medio adecuado
para conducirse a sus lugares de trabajo. En consecuencia un transporte
pblico deficiente marca el ndice de desarrollo econmico de un pas y por
ende el efecto de su ausencia, trae aparejada efectos econmicos y sociales
que afectan a todo el Estado.
Cuando la Administracin concesiona un determinado servicio pblico a

un particular; lo hace para satisfacer una necesidad pblica, habiendo un
beneficio mutuo para las partes, existiendo para el co contratante un nimo
de lucro, tal circunstancia no afecta la prestacin del servicio de transporte
terrestre de pasajeros. Internamente el servicio pblico de transporte
terrestre se brinda por un particular cuando el Viceministerio de transporte
decide concesionar las lneas, as lo establece el artculo 3 numeral 2 de la
195
Sala de lo Constitucional Amparos 2011, op. cit. pp. 855 y ss.
99
Ley de Transporte Terrestre, Transito y Seguridad Vial.196
El Art. 5 numeral 45 del Reglamento General de Transporte Terrestre, 197

establece literalmente que el servicio de transporte pblico terrestre de
pasajeros Constituye una actividad llevada a cabo por la Administracin o
bajo regulacin y control de esta, desempeada por personas naturales o
jurdicas debidamente autorizadas por el rgano administrativo investido de
la competencia necesaria, con el objeto de trasladar personas entre dos
puntos distintos geogrficos del pas, mediante la utilizacin de vehculos
automotores especialmente diseados para tal fin a cambio de una
prestacin econmica,
Es de mencionar que no existe definicin exacta de Servicio de

Transporte Publico Terrestre de Pasajeros en la ley y en la doctrina, es por
esa razn que hacemos uso del derecho comparado para definirlo.
La Repblica de Colombia en el artculo 6 del Decreto que Reglamenta el

Servicio Pblico de Transporte Terrestre Automotor,198 lo define como aquel
que se presta bajo la responsabilidad de una empresa de transporte
legalmente constituida, habilitada en esta modalidad, mediante la vinculacin
de un contrato celebrado entre un particular y la Administracin, el vehculo
del servicio recorrer una ruta establecida por la Administracin Pblica. Con
la variacin de trminos que implica la definicin, se establece que tal
definicin es aplicable al medio salvadoreo.
196
LEY DE TRANPORTE TERRESTRE TRANSITO Y SEGURIDAD VIAL, D.L.N 477, del
19 de octubre de 1995, D.O.N 212, Tomo N 329, publicado 16 de noviembre de 1995.
197
REGLAMENTO GENERAL DE TRANSPORTE TERRESTRE, D.E.N 84 del 1 de
diciembre de 2014, D.O.N 224, Tomo 405, publicado el 1 de diciembre de 2014.
198
DECRETO EN QUE SE REGLAMENTA EL SERVICIO PUBLICO DE TRANSPORTE
TERRESTRE AUTOMOTOR DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA, D.L.N 170, del 5 de
febrero de 2001,D.O.N 44.318, publicado el 5 de febrero de 2001.
100
2.2.2. Caractersticas del Transporte Pblico Terrestre de Pasajeros
Una vez establecido lo que se debe entender por transporte pblico

terrestre de pasajeros, se hace necesario caracterizarlo asimismo establecer
su alcance y su lmite, para determinar la funcin del mismo; en este sentido
Jos Canasi, 199 establece que para esta clase de contratos se hace
necesario remitirse a la teora general de los servicios pblicos, la cual
establece caractersticas similares que tienen los dems servicios pblicos
que son afines a todo servicio pblico y que deben ser atribuibles;
establecindose las siguientes:
El servicio debe ser (idealmente) brindado de manera constante, por ser

una de las prestaciones ms importantes de la poblacin en general, ya que
la necesidad as lo amerita porque son funciones esenciales para el buen
desarrollo de la sociedad en los diferentes estratos de la misma ya que por
ser generales no pueden sectorizarse ni restringirse ya que esto modificara
la institucin objeto de anlisis.
La Continuidad de los servicios pblicos pueden verse en un sentido

Absoluto y en un sentido relativo, siendo la primera cuando la necesidad
pblica no admite interrupcin alguna, y la segunda cuando el servicio se
presta previa programacin de acuerdo a la necesidad colectiva siendo en el
caso que nos ocupa aplicable en este segundo supuesto, es decir, no
significa que la actividad de prestacin del servicio sea ininterrumpida, sino
ms bien que esta prestacin satisfaga la necesidad pblica en un sentido al
199
101
menos razonable y que con ello se cumpla con su finalidad. 200 Esta
caracterstica no es uniforme es decir no tiene un margen de trascendencia
similar en todos los servicios 201 por lo cual se est brindando y es que lo
fundamental es que el servicio pblico funcione de manera permanente.202
En ese sentido, se concretiza que la aplicacin de esta caracterstica se

refleja en el servicio de transporte pblico terrestre de pasajeros en nuestro
pas porque se brinda todos los das, pero existe una programacin en la
que se especifica los horarios para brindarlo, por esa razn la continuidad es
relativa, ya que esta programacin establecida por el VMT a travs de la
Direccin General de Transporte Terrestre se basa de acuerdo a los
momentos del da en que se necesita ms el servicio pblico, adems es de
carcter obligatorio la continuidad porque est dentro de lo acordado en el
contrato de concesin de transporte pblico terrestre de pasajeros, contrato
administrativo en el que se establecen como ya se ha mencionado clusulas
exorbitantes cuya finalidad es proteger el inters pblico, de existir un
incumplimiento
La Direccin General de Transporte Terrestre aplicara sanciones o la

clusula exorbitantes que corresponda por el incumplimiento de no satisfacer
la necesidad de traslado del usuario de un lugar a otro, excepto que la causa
de la interrupcin del servicio pblico no fuese imputable al concesionario as
lo establece el artculo 5 numeral 15 del RGTT, ha de entenderse que se
refiere a casos fortuito o fuerza mayor; los cuales deben ser probados ante la
Instancia correspondiente.
200
GORDILLO, Agustn, Tratado De Derecho Administrativo, tomo II, La Defensa del
Usuario y del Administrado, 8a ed., Buenos Aires, Fundacin de Derecho Administrativo,
2006.
201
GUTIERREZ Y GONZALEZ Ernesto, Derecho administrativo: Derecho administrativo al
estilo mexicano, Editorial Porra, Mxico, 2003, p. 935.
202
CANASI, Jos, op. cit, p. 30.
102
2.2.2.2. Regularidad
El servicio pblico debe ser constante conforme a las normas

preestablecidas, las condiciones a las que se sujeta la efectiva prestacin, en
el tiempo, modo, lugar;203no basta que se satisfaga la necesidad pblica, es
necesario que se preste el servicio pblico de la mejor manera sometido a
normativas jurdicas y no de forma arbitraria.204
Esta caracterstica en el servicio de transporte publico terrestre de

pasajeros no se cumple a cabalidad, se refleja en incumplimiento del contrato
de concesin de servicio pblico de transporte terrestre de pasajeros, no
cumpliendo con recorridos, paradas, horarios, tarifas, capacidad de usuarios
en las unidades de autobuses o microbuses generando inseguridad para los
usuarios y tambin el incumplimiento reiterado de la normativa aplicable
tanto la Ley de Transporte Terrestre Trnsito y Seguridad Vial como el
Reglamento General de Transporte Terrestre, si bien es cierto se lleve a
cabo la prestacin de forma continua se brinda de forma irregular.
En ese sentido es la Direccin General de Transporte Terrestre

dependencia del VMT de conformidad al artculo 14 del RGTT es la
encargada de velar por el buen funcionamiento del Transporte Terrestre
incluyendo el servicio de transporte pblico terrestre de pasajeros y para dar
cumplimiento a sus funciones en especfico se ha creado la Unidad de
Inspectora as lo establece el artculo 25 del RGTT, que se encarga de la
supervisin y de ejercer contralora a este servicio pblico, la cual no
desconoce las irregularidades en la prestacin y que provoca afectacin a los
usuarios..
203
DROMI, Roberto, p. Cit. P. 624
204
103
Es decir que la trascendencia de esta caracterstica se limita a la
satisfaccin de la necesidad colectiva pblica que se satisface de forma
irregular por pare del particular.
2.2.2.3. Uniformidad
Se refiere que todos los usuarios reciban el mismo trato, un servicio

brindado en igualdad de condiciones, evitando la existencia de privilegios
para personas, ni discriminacin alguna por raza, sexo o religin. 205 Tiene
una relacin directa con el derecho de igualdad, ya que todos tenemos los
mismos derechos como personas naturales. Esta caracterstica se refleja en
el servicio pblico de transporte terrestre de pasajeros desde el momento en
que se brinda a toda persona humana, es importante porque todos los
servicios pblicos son prestados para satisfacer una necesidad pblica, con
lo cual se justifica que toda la poblacin tiene derecho a exigir el servicio
pblico de transporte terrestre, sino fuese as la mayora de la poblacin
seria afectada porque carece de vehculo automotor y la necesidad pblica
seria insatisfecha porque estaramos ante una desnaturalizacin hacia un
servicio privado.
Hablar de esta caracterstica significa que todos los habitantes tienen

derecho a utilizar este servicio,206 por medio del transporte pblico terrestre
de pasajeros se busca brindar un servicio para todos los habitantes, con la
finalidad de satisfacer una necesidad colectiva, ya que este es un derecho de
la colectividad de beneficiarse del servicio pblico de transporte terrestre de
205
206
GORDILLO, Agustn, Tratado De Derecho Administrativo, op. cit. p.238.
104
pasajeros, en ese sentido debiendo ser dirigido a la totalidad de los usuarios,
as lo establece el artculo 5 numeral 26 del RGTT, para hacer uso de esta
prestacin pblica basta que la poblacin pague la tarifa establecida por el
VMT que es el pago establecido de obligatorio cumplimiento de los
concesionarios conforme a la vinculacin del contrato de concesin del
servicio pblico en mencin.
En ese orden de ideas Manuel Mara Diez207 menciona que el servicio

pblico es para todos y no para determinadas personas ya que si en dado
caso se brindara el transporte pblico a un grupo selecto de personas, no se
podra establecer la satisfaccin de esta necesidad pblica porque toda la
poblacin en general necesita de este servicio pblico para el respectivo
traslado a sus hogares, escuelas y trabajos, no pudindose negar el acceso
para brindarlo a determinadas personas, y en caso caso contrario se estara
degenerando el contrato objeto de anlisis.
Esta caracterstica es muy importante porque para que exista una

prestacin del servicio pblico continuo, regular, uniforme y general, debe
existir la obligatoriedad, sera difcil considerar las otras caractersticas como
aplicables, es por esa razn que la persona que realice la prestacin debe
estar obligado porque el servicio pblico brindado tiene la finalidad de
satisfacer una necesidad pblica y es que el derecho de usar un servicio
pblico se funda en la obligacin del Estado de tutelar el inters pblico. Es
considerada como una de las caractersticas esenciales del servicio pblico
ya que la falta de prestacin del responsable de brindarlo en consecuencia
207
MARIA DIEZ, Manuel, Manual de Derecho Administrativo, Tomo III, p. 208.
105
debe ser sancionado porque se atenta contra el inters pblico.208
En la prestacin de servicio de transporte pblico terrestre de pasajeros

en nuestro pas, el concesionario se obliga desde el momento que se vincula
contractualmente con el VMT, debido que este ltimo le delega la prestacin
de un servicio pblico por medio del cual se busca la satisfaccin de una
necesidad pblica y para proteger el inters pblico el VMT a travs de la
Direccin General de Transporte Terrestre tiene la potestad de ejercer las
prerrogativas exorbitantes que comprende el contrato administrativo, cuyo
objeto es de utilidad pblica, si el concesionario no brinda el servicio pblico
conforme a lo estipulado en el contrato se estara ante un incumplimiento del
contrato de concesin de servicio pblico terrestre de pasajeros, esto tendra
como consecuencia que la Direccin General de Transporte Terrestre
sancione o segn el caso ejerza las prerrogativas exorbitantes pertinentes
conforme lo establece el artculo 184 del RGTT.
Es de mencionar que es la LACAP y el RELACAP que establecen la

regulacin del contrato de concesin de servicio pblico, en estos se
establece normas de obligatorio cumplimiento como la que se menciona en
el artculo 136 de la LACAP que establece que todo concesionario debe
ejecutar el servicio pblico conforme a las caractersticas establecidas en el
contrato de concesin, de igual manera el artculo 141 de la misma ley
establece obligaciones del concesionario como brindar el servicio con la
continuidad necesaria para satisfacer la necesidad pblica y establecen
sanciones por incumplimiento, en relacin a estas se puede mencionar lo
que se establece en el artculo 147 Bis de la LACAP infracciones que a
consecuencia se aplicaran como sanciones las multas, y de aclarar que la
208
MARIA DIEZ, Manuel, op. cit. Tomo III, p.210.
106
reincidencia de tres o ms infracciones graves dentro del lapso de tres aos
conforme al artculo 147 Bis de la LACAP inciso tres, el titular del contrato
que es el VMT a travs de la Direccin General como ya se mencion podr
declarar segn el caso la suspensin provisional de la concesin, la cual se
ha mencionado en capitulo uno que son parte de las prerrogativas
exorbitantes que ms adelante abordaremos.
En ese mismo orden de ideas tambin otro mecanismo de obligatoriedad

son la LTTTSV y el RGTT, porque es la normativa para un correcto
desempeo en la prestacin del servicio de pblico de transporte terrestre de
pasajeros y en particular con el reglamento antes mencionado ya que en este
se establece que es la Direccin General de Transporte la institucin pblica
dependencia del VMT que velara por el cumplimiento a la prestacin del
servicio pblico satisfacindose la necesidad de los usuarios as lo establece
el artculo 2 en relacin al artculo 183 del RGTT, que en particular la
supervisin del fiel cumplimiento en la prestacin del servicio pblico como
ya se mencion en caractersticas anteriores es de competencia de la Unidad
de Inspectora.
Todos los mecanismos de obligatorio cumplimiento deberan ser

suficientes para que el concesionario brinde un servicio conforme lo
estipulado en las bases de licitacin y en las diferentes leyes que existen al
respecto, ms sin embargo en la realidad aunque existe la obligatoriedad no
existe un servicio de transporte pblico que satisfaga la necesidad pblica
del usuario de manera satisfactoria debido a los diferentes problemas que
aquejan al sector del transporte pblico lo que ocasiona un menoscabo al
servicio brindado.
Existen servicios pblicos cuya obligatoriedad que tiene el usuario se
107
puede considerar de dos vertientes: Es obligatorio cuando debe el usuario
utilizar el servicio pblico aunque no tenga consentimiento porque el
provecho es colectivo y se salvaguarda el inters pblico por ejemplo el
alumbrado elctrico y el barrido de las calles; es facultativo cuando el usuario
decide si consiente hacer uso del servicio pblico, es en aquellos casos
cuando su provecho es particular o individual como el transporte pblico, el
agua y el telfono.
Con respecto al servicio de transporte pblico terrestre de pasajeros es

de mencionar que el usuario si bien es cierto tiene derecho a recibir el
servicio pblico tambin tiene obligaciones conforme al artculo 62 del RGTT
cuando consume el servicio debe actuar con el respeto, con buenos modales
para con los otros pasajeros y de los motoristas de las unidades y la
obligacin del buen uso de las unidades de transporte.
2.2.2.6. Onerosos
El servicio de transporte pblico terrestre de pasajeros es oneroso

porque el usuario paga una tarifa impuesta para recibir la prestacin,
conforme al principio de retribucin pagndose lo que se consume o
beneficia, en ese mismo orden de ideas los servicios pblicos gratuitos son
aquellos que se pagan indirectamente por los habitantes con sus impuestos
ya sea usando los servicios o no usndolos como la educacin.
Respecto a la tarifa que debe pagar el usuario es obligatoria de lo

contrario no podr hacer uso de dicho servicio as lo establece el artculo 62
del RGTT. La particularidad de esta caracterstica es que el servicio pblico
de transporte terrestre de pasajeros siempre tendra que ser oneroso aunque
fuese brindado de forma directa por el Estado si tuviese los recursos
108
econmicos, porque el gasto que implica cada unidad de transporte para su
mantenimiento comprende un costo.
El contrato de concesin de servicio pblico de transporte terrestre

menciona las aplicacin de las caractersticas antes explicadas sin embargo
tambin establece los elementos de la universalidad, calidad y seguridad al
momento de brindar un servicio pblico y que deben estar presentes.
2.2.2.7. Universalidad
La aplicacin de esta caracterstica conlleva una cobertura efectiva de la

necesidad sin hacer distincin de personas 209 que se busca satisfacer, es
decir que el servicio pblico se brinde de forma integral porque si no el
servicio pblico no cumplira su fin que es satisfacer una necesidad
insatisfecha.
2.2.2.8. Calidad
En el servicio de transporte pblico terrestre de pasajeros si bien es

cierto se busca satisfacer una necesidad pblica debe ser satisfecha de
forma plena, es decir que el usuario este cmodo, seguro y se sienta
satisfecho por la prestacin recibida, ya que todo servicio debe ser brindado
de forma correcta y eficiente coincidentemente satisfaciendo la necesidad y
expectativas del usuario que lo utiliza;210 Sin embargo ya en la ejecucin, en
la prestacin del servicio pblico de transporte terrestre de pasajeros se
209
LAPARRA, M, GAVIRIA M y AGUILAR M, Iniciativas locales comunitarias en la lucha
contra la exclusin, S. Ed., S. E., S. F, Madrid Espaa, 1995, p.337.
210
OFICINA DE CALIDAD DE LOS SERVICIOS PUBLICOS, La Calidad en los Servicios
Pblicos, Secretaria de la Funcin Pblica, Secretaria General de la Gobernacin de Salta.
p.27.
109
observa el mal trato a los usuarios, la inseguridad debido al mal estado de
las unidades del servicio pblico de transporte terrestre de pasajeros,
ocasionando en el usuario malestar porque la prestacin pblica no llena sus
expectativas, es as que no se refleja un servicio de calidad.
2.2.2.9. Seguridad
Esta caracterstica se refiere a un servicio pblico de transporte terrestre

de pasajeros que debe ser brindado con los estndares de calidad como ya
se mencion: Unidades de transporte en buen estado, motoristas que
cumplen las paradas autorizadas, el manejo de las unidades de transporte
con responsabilidad, un nmero de pasajeros en las unidades de transporte
conforme al mximo establecido en el RGTT, generndose satisfaccin y
confianza en el usuario. Ms sin embargo como ya se estableci
anteriormente no se cumplen a cabalidad las condiciones establecidas en el
contrato de concesin del servicio pblico, ni la legislacin pertinente.
Por su parte Roberto Dromi211 menciona otra serie de caractersticas, las

cuales pueden ser consideradas como no esenciales siendo as su no
incorporacin en el contrato de concesin de servicio pblico de transporte
terrestre de pasajeros por considerarse dentro de otras caractersticas ya
aplicables, como la regularidad, calidad y seguridad, las caractersticas son
las siguientes:
2.2.2.10. Inseparabilidad
Esta caracterstica se refiere que los servicios se producen y consumen a
211
110
la vez; en este servicio pblico existe un contacto directo entre los usuarios
y los conductores que brindan el servicio interactuando constantemente. Es
decir que desde el momento que el usuario se sube a la unidad de transporte
est recibiendo el servicio pblico y esto conlleva el respeto al usuario y la
seguridad de su integridad fsica, si bien es cierto no se establece esta
caracterstica en el contrato de concesin se puede entender incluida en las
caractersticas de seguridad y calidad en el servicio pblico prestado.
2.2.2.11. Variabilidad
El servicio pblico de transporte terrestre tiene que estar menos

estandarizados, es decir que cada servicio depende de quien lo presta,
cuando y donde, debido al factor humano el cual participa en la produccin y
entrega. Por estos motivos es difcil pronosticar la calidad antes que el
consumo. Tiene una relacin directa con la caracterstica de regularidad y
calidad ya que el servicio pblico de transporte terrestre es regulado en todo
el pas por la normativa jurdica que ya se ha mencionado para que se brinde
de la mejor manera sin desequilibrios en al momento de prestar el servicio
pblico para toda la poblacin, de lo contrario se llega a la irregularidad.
En entrevista realizada en fecha 20 de abril de 2015, en las oficinas de

ACOPATT S.A de C.V, nos brind informacin acerca de la situacin actual
del transporte Publico Terrestre de Pasajeros, el licenciado Hugo Ernesto
Mayorga Bentez apoderado legal de ACOPATT y de ms de 30
concesionarios a nivel nacional entre ellos de la ruta 3 y 9, el cual nos
informaba que en nuestro pas los diferentes concesionarios no tienen la
misma capacidad econmica, algunos como ACOPATT S.A de C.V cuentan
con lneas en buen estado, lugar de resguardo de estas y capacitan a los
motoristas de las diferentes unidades de transporte, otros concesionarios
111
cuentan con unidades en muy mal estado, la falta de capacitacin a los
motoristas se refleja en el maltrato a los usuarios, el VMT permite esta
situacin irregular aunque exista la normativa que regula todo lo referente al
correcto servicio pblico de transporte no se aplica porque en muchos casos
tendra que darse por terminado el contrato de concesin de servicio pblico
por el incumplimiento del mismo y la Administracin Pblica no tiene los
recursos para brindar de forma directa el servicio pblico de transporte
terrestre de pasajeros.
La importancia de las caractersticas radica en que deben estar

presentes en el servicio pblico para satisfacer una necesidad pblica de la
mejor manera posible, algunas son demasiado esenciales ya que llegarse
hasta la no aplicacin como la continuidad llevara en consecuencia la
interrupcin del servicio pblico; lo que considera la jurisprudencia interna
acerca de los servicios pblicos y sus caracteres jurdicos esenciales como
son la continuidad, regularidad y la generalidad, si omitimos estas
caractersticas no estaramos hablando de una necesidad pblica satisfecha,
es de aclarar que tiene a confundir regularidad con obligatoriedad, ya que en
la regularidad se refiere a la normativa aplicable que es de obligatorio
cumplimiento, es por tal razn que se omiti por parte de la Sala de lo
Constitucional.
En ese sentido la trascendencia de las caractersticas se limita a la

satisfaccin de la necesidad pblica, caractersticas como continuidad,
uniformidad generalidad y regularidad las cuales su margen de trascendencia
no es igual siendo as que si el servicio pblico es interrumpido, no se
cumplira su finalidad que es satisfacer la necesidad pblica, si la prestacin
se concretiza seleccionando personas por raza, sexo o religin, profesin
estaramos en una desnaturalizacin hacia un servicio selecto o privado, si
112
se satisface la necesidad aunque no conforme lo estipulado en el contrato de
concesin de servicio de pblico de transporte terrestre de pasajeros, se
cumple la finalidad del servicio satisfacindose la necesidad pblica pero de
forma irregular.
En el caso de caractersticas como universalidad y generalidad que se

refieren a la prestacin de un servicio a toda el conglomerado social, su
trascendencia como ya se dijo es notable porque si no aplican se limitara el
servicio a un grupo selecto en consecuencia ya no hablamos de servicio
pblico sino de un transporte selecto o si se limita el uso de unidades de
servicio de transporte, el servicio pblico tambin seria irregular; en
referencia a la calidad y seguridad, en nuestro pas unidades de transporte
en mal estado, el mal trato de los conductores de las unidades hacia los
usuarios, el conglomerado de personas en las unidades sobrepasando los
lmites establecidos reflejan la mala calidad y la falta de seguridad, pero aun
as se consume un servicio pblico, prestndose por parte del concesionario
pero no satisfacindose la necesidad pblica conforme debera de ser.
En ese sentido, una vez se han explicado las caractersticas que poseen
los servicios pblicos, se afirma que son de aplicacin en su totalidad al
servicio pblico de transporte terrestre de pasajeros aunque son aplicables
de acuerdo a su trascendencia, ya que su falta de aplicacin de algunas
caractersticas no es ms que una simple irregularidad.
2.3.3. Clasificacin y Tipos de Transporte Pblico Terrestre de

Pasajeros
Existen diversas clases y tipos de transporte pblico terrestre, por lo que
113
a continuacin se proceder a realizar un estudio de estas instituciones, las
cuales se desarrollan a continuacin:
2.3.3.1. Clasificacin del transporte pblico
El transporte pblico terrestre segn Carlos Ernesto Hernndez 212 se

clasifica segn el desplazamiento geogrfico y por el uso que haga la
poblacin demandante.
2.3.3.1.1. Segn los lugares de desplazamiento geogrfico
1. Transporte Nacional: Es todo aquel desplazamiento que se hace a

travs de un medio de transporte especfico dentro de una nacin.
Este comprende el urbano, interurbano e interdepartamental.
Entendindose que dentro de un determinado Estado hay una
diversidad de transporte pblico y se encuentra desarrollada en este
criterio de clasificacin.
2. Transporte Urbano: Es aquel que se presta a la poblacin de un

determinado Municipio y cuyo recorrido est dentro de los lmites
territoriales del Municipio.
3. Transporte Interurbano: Es el que se brinda con el objeto de vincular

dos o ms ncleos poblacionales, entendindose que existe un
recorrido entre dos o ms municipios que se encuentran dentro de un
212
HERNANDEZ, Carlos Ernesto, Propuesta de un Modelo de Mercadeo Estratgico para
las Empresas de Transporte Terrestre de Carga en el rea Metropolitana de San Salvador,
Tesis de Grado, Facultad de Derecho, Universidad Tecnolgica de El Salvador, San
Salvador, El Salvador, 1995, p. 35.
114
Departamento. En esta clasificacin entran las rutas 3, 9 y 29. Sin
embargo en el pas hay ciertas rutas de transporte que prestan su
recorrido de un municipio de un determinado departamento a otro
municipio de otro departamento. En este sentido se establece que
para poder encajar este tipo de recorrido dentro de la clasificacin en
anlisis, los municipios que se conectan deben ser colindantes. En
esta clasificacin entra las rutas 42, 79 y 101
4. Transporte Interdepartamental: Este desplazamiento en el que sus

puntos de origen y destinos son terminales ubicadas en municipios de
diferentes departamentos.
5. Transporte Internacional: Es un desplazamiento que es realizado de

un Estado a otro Estado, superando los lmites fronterizos.
2.3.3.1.2. Segn el uso que haga la poblacin demandante
1. Transporte Pblico o Colectivo: Esta referido a un conjunto de

personas que participan de una misma accin, concurren a un
determinado lugar, siendo de ndole general o preferencial lo cual
depender de la prestacin que se est ejecutando para establecer si
determinada prestacin se encuentra en esta clasificacin.
2. Transporte Privado: Este tipo de prestacin consiste en brindar un

servicio de forma particular, es decir, no siendo general por lo que
sobrepasa la esfera pblica y como consecuencia su forma de
contratacin est regida por el Cdigo Civil, pero su funcionamiento
estar siempre sujeto a leyes de trnsito que le son propias de su
regulacin, ya que la esfera de la contratacin administrativa solo es
115
otro mbito de regulacin.
El artculo 27 inciso 2 de la Ley de Transporte Terrestre Transito y

Seguridad Vial213 establece la clasificacin antes mencionada y los divide en:
Servicios Pblicos y Servicios de oferta libre o servicios expresos en los
cuales se verificara al momento de darse la prestacin por parte del particular
ante la insolvencia del Estado para brindar este servicio por sus propios
medios.
2.4.3.2. Tipos de Transporte Colectivo
Es necesario para determinar cules son los tipos de transporte pblico,

por lo que se proceder a analizar una serie de criterios que han sido
retomados por la doctrina para poder unificar estos tipos de transporte y para
tipificar el transporte pblico de pasajeros,214 los cuales son:
2.4.3.2.1. Segn la Clase de Automotor
1. Autobs: Vehculo automotor diseado para transportar personas con

una capacidad promedio de 80 pasajeros. El RGTT en el artculo 5
numeral 3 establece que la capacidad es de ms de 40 pasajeros y es
tomado para seguridad de los usuarios.
2. Microbs: Vehculo automotor diseado para transportar personas con

capacidad entre 18 y 30 pasajeros sentados, as lo establece el mismo
RGTT.
213
LEY DE TRANPORTE TERRESTRE TRANSITO Y SEGURIDAD VIAL, D. L. N 477, del
19 de octubre de 1995, D.O.N 212, Tomo N 329, publicado 16 de noviembre de 1995.
214
HERNANDEZ, Carlos Ernesto, op. cit. p. 17.
116
2.4.3.2.2. Segn la clase de usuario
1. De pasajeros: Brinda el servicio de carcter general sin tomar en

cuenta la condicin, con la cual el beneficiario utiliza este servicio.
2. Escolar: Servicio brindado al sector estudiantil ya sea de carcter

pblico o privado, se hace necesario aclarar que no hay en el pas un
servicio exclusivo para este sector de la sociedad, por lo que es
brindado por particulares saliendo de la esfera pblica.
3. De personal: Tipo de transporte dirigido a cierto grupo de la poblacin

perteneciente a determinada empresa, con la finalidad de suplir el
servicio pblico de transporte a sus empleados.
4. Turstico: Servicio exclusivo para transportar a las personas a los

lugares tursticos, en la actualidad este servicio es brindado por las
municipalidades, en el marco de fomentar el recreo y la cultura entre
las personas.
117
CAPTULO III
LAS CLUSULAS EXORBITANTES EN LOS CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS
SUMARIO: 3.1. Prerrogativas de la Administracin. 3.1.1. Definicin de clusulas

exorbitantes. 3.1.2. Caractersticas de las clusulas exorbitantes. 3.1.3. Clasificacin de las
clusulas exorbitantes. 3.1.4. Manifestaciones de las clusulas exorbitantes. 3.1.5. Efectos
de las clusulas exorbitantes. 3.1.6. Procedimiento para la aplicacin de las clusulas
exorbitantes.
El Estado tiene a su favor potestades, poderes o facultades especiales

que ejerce sobre los administrados, ello se justifica en razn de que es el
ente encargado de velar por el inters pblico y general, aunque esto
implique en algunos casos someter al administrado o ir en contra del inters
particular. El mismo caso sucede en la relacin contractual (bajo cualquier
denominacin establecida Estado-Administrado, Contratante- co contratante,
Institucin contratante-Contratista) regida por la contratacin administrativa,
el Estado tiene y debe tener estas potestades especiales para garantizar
esta finalidad, por supuesto que como toda facultad, esta debe tener
limitantes, ya que si de forma absoluta "la Administracin impone su voluntad
por inters pblico, no contrata, manda".
El Estado es tambin el encargado de satisfacer necesidades colectivas

(ello en razn de sus atribuciones) a travs de los servicios pblicos,
servicios que pueden ser brindados de forma directa o indirecta como ya
anteriormente se plante, el primer caso es cuando el Estado es auto-
suficiente y por tanto tiene los medios para prestar el servicio el mismo, y el
segundo caso ante la impotencia o imposibilidad del Estado de brindar el
servicio por s mismo, utiliza otros medios para realizar y brindar el servicio,
118
es el caso del contrato de concesin de prestacin servicio pblico, en donde
se delega a un particular la atribucin de brindar o prestar el servicio pblico
a nombre del Estado, es decir, "supone la traslacin al concesionario de los
derechos y obligaciones de carcter pblico que a la Administracin
corresponde, tanto para que aquel proceda a ejecutarlo, como en lo que
atae a la posterior gestin de su desenvolvimiento".215
3.1. Prerrogativas de la Administracin
Este es un rgimen y una potestad especial de la Administracin

referidas y aplicadas a los contratos administrativos, ello en razn de ser
tambin un criterio diferenciador de los contratos administrativos con los de
otra ndole. Es importante enfatizar, adems que "todas las prerrogativas de
la Administracin (...) tienen un estricto carcter finalista",216 relativo al inters
pblico y general, cuya finalidad a su vez es el objeto del contrato
administrativo, situacin que vari en materia civil y mercantil dado que el
objeto de las prestaciones est en funcin particular.
Por el carcter finalista que tienen estas prerrogativas se puede

establecer en stricto sensu que se altera la igualdad jurdica de las partes
contratantes, en razn de que al ser una de ellas la Administracin pblica,
es lgico decir que tienen cierto carcter de "supremaca en el marco de la
relacin contractual", 217 as tambin el principio contractual del Pacta sunt
servanda (Los pactos son para cumplirse), ello al ser una de estas
prerrogativas la modificacin unilateral del contrato, situacin que se
analizara ms adelante.
215
216
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL DEL REINO DE ESPAA, Contratacin
Administrativa II, S.Ed., Ed. Mateu Cromo, S.A. Madrid, 1997, p. 136.
217
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL DEL REINO DE ESPAA, op. cit. p. 136.
119
Las prerrogativas de la Administracin pblica estriban en "la potestad
que el ordenamiento puede atribuir de un modo expreso a la Administracin
para introducir modificaciones, en forma unilateral, a lo pactado en los
contratos administrativos, poder que puede razonablemente ejercer dentro
de los lmites establecidos en cada ordenamiento especial para cada caso en
particular, y a condicin de que no se altere el fin del contrato, ni las
obligaciones esenciales y que se efecte la pertinente compensacin
econmica que permita mantener el equilibrio financiero del contrato", 218 por
tanto si se altera el fin del contrato y este no tiene concordancia con el
inters pblico, se recae en una "desviacin de poder" como tal.219
Las prerrogativas que se analizan son para algunos algo ajeno y externo
al contrato administrativo mismo, ya que "la concurrencia de esas
prerrogativas no depende de lo que las clusulas del contrato especial
establezcan, sino que estas deben dar constancia de que las prerrogativas
existen con anterioridad al contrato y no son excluibles, aparte, claro est, de
determinar las peculiaridades de ejercicio de dichas prerrogativas, cuando
sea necesario".220
Por ello dice Fiorini, justificando el actuar de la Administracin, que: "La

presencia del inters pblico obliga a una tcnica jurdica contractual
completamente distinta. La Administracin, cuando expresa su voluntad
contractual, no renuncia a sus funciones de poder administrador y beneficio
del inters pblico, pero no poda tampoco hacerlo en detrimento de los
derechos patrimoniales del empresario particular. Estos caracteres son los
218
219
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, El Salvador, Congreso Internacional De Derecho
Administrativo 2011 (X Foro Iberoamericano De Derecho Administrativo El Salvador 2011),
Juan Pablo Cajarville Peluffo, Prerrogativas De La Administracin En La Actividad
Contractual, Seccin de Publicaciones de la Corte Suprema de Justicia, p. 817.
220
120
motivos de la tcnica jurdica creadora de la exorbitancia administrativa
dentro del contrato".221
Claro est, que estas prerrogativas deben ir siempre en concordancia

con el Derecho vigente y adems debe de evitarse toda utilizacin de
manera abusiva, arbitraria e imprudente que altere el fin del contrato y la
normal ejecucin del mismo.
3.1.1. Definicin de clusulas exorbitantes
Ya establecida la justificacin de la necesidad y existencia de las

prerrogativas de la Administracin, es necesario determinar que son las
clusulas exorbitantes y para ello se exponen las definiciones y criterios que
se adoptan para entender en si Qu son las clusulas exorbitantes?, y
sobre esto la doctrina manifiesta:
Roberto Dromi establece que: "son clusulas derogatorias del Derecho

Comn, inadmisibles en los contratos privados, porque rompen el principio
esencial de la igualdad de los contratantes y de la libertad contractual que
prima en la contratacin civil", a su vez dice que en otros trminos "son
clusulas inusuales en el Derecho Privado, o que incluidas en un contrato de
Derecho Comn resultaran ilcitas, por exceder el mbito de la libertad
contractual y contrariar el orden pblico. Estas estipulaciones tienen por
objeto crear en las partes derechos y obligaciones extraos, por su
naturaleza, a los cuadros de las leyes civiles o mercantiles que busca la
igualdad entre las partes.."222
221
FIORINI citado por BACACORZO, Gustavo Tratado De Derecho Administrativo, Tomo I,
S.E., editorial Gaceta Jurdica 2002, p. 510.
222
121
Por su parte Flix Soto nos dice que Las clusulas exorbitantes son
aquellas estipulaciones que resultan inusuales en el derecho privado, pero
que en la contratacin administrativa se ponen en prctica como potestades
a favor de la administracin pblica, sin que sea necesario incorporarlas por
escrito en los contratos para que tengan vigencia efectiva.223
La jurisprudencia nacional establece que "Estas clusulas son las que

otorgan a la Administracin derechos frente a su co contratante, los cuales
seran nulos o ilcitos dentro del Derecho Privado" 224
Estas clusulas, o privilegios, son las que otorgan a la Administracin

derechos frente a su co contratante, los cuales no tienen un equivalente en el
Derecho Privado, en que (por regla general) prevalece la igualdad jurdica
entre las partes contratantes.225
3.1.2. Caractersticas de las clusulas exorbitantes
Para conocer de mejor manera estas clusulas, es necesario exponer los

rasgos caractersticos de las mismas, que segn Juan Joel Palacio
Hincapi226 son diversas y varan en cada ordenamiento jurdico porque el
significado de inters pblico varia de cada realidad social y sobretodo de la
realidad jurdica, es, por ello que a fin de profundizar en su contenido, se
establecern las siguientes:
223
SOTO, Flix y otros, op. cit. p. 24.
224
op. cit. p. 14.
225
la Sala de lo Contencioso Administrativo 2010, sentencia definitiva Ref.: 231-2008, op. cit. p.
144.
226
PALACIO HINCAPIE, Juan Joel, La Contratacin de las Entidades Estatales, S.Ed., S.E.,
Bogot, Colombia, 2004, p.129.
122
3.1.2.1. Las Clusulas Exorbitantes como exclusividad para los
Contratos Administrativos
Esta primera caracterstica est referida a que las clusulas solo rigen los
contratos del Estado, y es as debido a que se busca proteger el inters
pblico y que se garantice la prestacin de los servicios pblicos. Por ende
estas clusulas existen en favor de la entidad contratante no del co
contratante y se justifica en que la Administracin acta en nombre de toda
una colectividad en razn del inters pblico, mientras que el co-contratante
por lo general (como ya se expuso) busca por regla general alcanzar un fin
particular ya que obtendr una remuneracin por la activad que realice que
se traducir en activos para el particular.
3.1.2.2. Carcter excepcional improrrogable para su aplicacin
Por su carcter excepcional solo existe una oportunidad improrrogable

para su ejercicio. Su aplicacin es consecuencia de cambios en
circunstancias, condiciones en la necesidad de un servicio pblico para la
prestacin del mismo,227 ya que de lo contrario no se aplicaran, por lo que
estas sern de aplicacin solo si llegase a afectar o poner en peligro la
normal prestacin de los servicios pblicos.
3.1.2.3. Aplicacin condicional conforme lo establece la ley
Su aplicacin se condiciona a las circunstancias que establece la ley,

debido a que sta misma establece por qu se interpreta, se modifica o se
227
PALACIO HINCAPIE, Juan Joel, op. cit. p. 129.
123
sanciona,228 no es una aplicacin arbitraria por parte de la Administracin y
no debe serlo en ningn sentido.
3.1.2.4. Aplicacin directa de la Administracin Pblica
Es decir, la aplicacin de las clusulas no requiere previa declaracin

judicial para poder ser aplicada,229 porque como ya se dijo anteriormente son
potestades, privilegios de la Administracin para que exista seguridad en la
prestacin de los servicios pblicos y para evitar que estos se paralicen o se
pongan en riesgo, la Administracin puede aplicarlas al caso concreto; sin
embargo ello no significa que el co contratante no puede impugnar lo
actuado por la Administracin y por ello puede hacer uso de la va judicial
idnea, si considera que se le ha vulnerado algn Derecho.
Del planteamiento anterior, se establece en qu consisten y como se

manifiestan las clusulas exorbitantes y/o prerrogativas de la Administracin,
establecer si son o no lo mismo, sin embargo esta no es tarea fcil, ya que,
mientras que para unos autores se trata de la misma cosa, como es el caso
230
de Hugo Dagoberto Pineda Argueta, en contraposicin hay otros
doctrinarios que hacen una distincin, lo cual se analizara en este apartado.
Para otros es una relacin de especie y gnero, como es el caso de

Roberto Dromi al establecer que "las prerrogativas de la Administracin se
manifiestan en la desigualdad jurdica en relacin a sus contratistas y en las
228
PALACIO HINCAPIE, Juan Joel, op. cit. p. 129.
229
ORREGO, GERARDO, Las Clusulas Exorbitantes en los Contratos Estatales,
Universidad de Medelln, Colombia, 2001, disponible en: http://clausulasexorbitantes.over-
blog.es/pages/cuales-son-las-clausulas-exorbitantes-en-el-contrato-estatal-4202068.html,
sitio consultado el 29 de agosto de 2014.
230
124
clusulas exorbitantes del Derecho Comn", 231 as tambin hay quienes
232
siguen el planteamiento de Juan Carlos Cassagne al decir que no se
debe confundir () rgimen exorbitante con clusula exorbitante. Esta ltima
depende de la voluntad de quienes contratan y no surge directamente del
ordenamiento.
El criterio a sostener ser el que ha sido adoptado y aceptado por la

doctrina nacional e internacional, el cual entiende que clusulas exorbitantes
y prerrogativas de la Administracin son en esencia lo mismo, ya que las
formas en que se manifiestan, sus efectos, sus contenidos, sus
caractersticas y sus finalidades son iguales, por lo que en adelante se
hablara indistintamente de clusula exorbitante o prerrogativa de la
Administracin.
3.1.3. Clasificacin de las clusulas exorbitantes
Las clusulas exorbitantes pueden clasificarse en virtuales o implcitas y

expresas o concretas,233 ejemplo de las primeras es la modificacin unilateral
en razn de ser potestades implcitas, son clusulas expresas siempre que
se incluyan de manera directa y concreta en el contrato administrativo; y de
las segundas son aquellas que se determinan el contrato administrativo, y en
este caso, en el contrato de concesin de prestacin de servicio pblico.
3.1.4. Manifestaciones de las clusulas exorbitantes
Estas potestades se manifiestan como prerrogativas de "interpretacin,
231
232
233
125
resolucin de dudas, modificacin y resolucin unilateral del contratos," 234
235
"direccin y sancin de la Administracin" Por tanto, se expondr a
continuacin las diferentes manifestaciones de clusulas exorbitantes:
3.1.4.1. Clusula exorbitante de interpretacin
El contrato como fuente de obligaciones segn el artculo 1308 del

Cdigo Civil, contiene estipulaciones, clusulas inmersas que desarrollan la
intencin de las partes al contratar, por tanto para el cumplimiento de esas
obligaciones es necesario que el contrato sea interpretado debidamente, y en
el caso del contrato administrativo esa tarea le corresponde al concedente,
"no se trata de que la Administracin pueda decidir libremente sobre el
alcance real de lo pactado, sino de un simple privilegio procesal antes de que
el juez interprete el contrato en un eventual proceso posterior, privilegio que
no se traduce en reglas especiales distintas de las que establece con
carcter general el Cdigo Civil, a las que debe ajustarse en todo caso la
interpretacin" 236
Algunas reglas de interpretacin de los contratos aplicables pueden ser

por ejemplo "en caso de ambigedad en las palabras, deben buscarse ms
bien la intencin comn de las partes que el sentido literal de los trminos, "a
nadie le es licito venir contra sus propios actos"
Ahora bien, el articulo 84 LACAP establece que El contrato se ejecutar
234
235
236
Administrativo 2011 (X Foro Iberoamericano De Derecho Pblico en el rea Administrativo El
Salvador 2011), Juan Pablo Cajarville Peluffo, Prerrogativas De La Administracin En La
Actividad Contractual, op. cit. p. 828.
126
con sujecin a las clusulas del mismo y de acuerdo con las instrucciones
que para su interpretacin, diere la institucin al contratista. Se trata
entonces de una prerrogativa desconocida en la contratacin civil y que
deriva no del contrato sino directamente de la Ley, que recoge as una
potestad cuyo fundamento se encuentra en el principio de auto tutela que
caracteriza a la actividad de la Administracin pblica y que se justifica toda
vez que sirva para garantizar el cumplimiento de las obras y prestacin de
servicios de inters general o pblico encomendadas a la Administracin.
Implica, al mismo tiempo, una alteracin al principio fijado en el art.1437 del
Cdigo Civil, segn el cual, quien haya redactado una clusula no puede
beneficiarse con su oscuridad o ambigedad para alguna de las partes
237
contratantes. Las instrucciones vienen entonces a constituirse en
instrumentos contractuales y por tanto de obligatorio cumplimiento para los
contratantes.
Esto ltimo implicara una contradiccin, entre si aplicar para interpretar

las instrucciones dadas por el contratante para tal efecto o los mtodos de
interpretacin contractual establecidos en el Cdigo Civil. Sobre ello se
considera que la regla general es que se debe interpretar el contrato a luz de
las instrucciones del contratante, y excepcionalmente a falta de ellas o por
voluntad propia de la Administracin deban o puedan aplicarse los mtodos
de interpretacin establecidos en el Cdigo Civil. Debe sealarse que, a
pesar del silencio del legislador, las instrucciones de interpretacin del
contrato slo sern vinculantes si se dan por escrito, de modo que las
formuladas de forma verbal, si se quiere que se vuelvan vinculantes, debern
ser ratificadas por escrito.238
237
MENA CASTRO, Armando Henrique, La Contratacin Pblica en El Salvador: Un
repaso sobre sus aspectos fundamentales, S. Ed., S.E., p. 408.
238
127
Sobre este tema algunos han planteado incluso que la interpretacin que
realiza la Administracin es una verdadera "interpretacin autntica por el
hecho de que el contrato administrativo es un contrato de adhesin y que su
contenido esta previamente determinado por la Administracin misma y por
ello es esta la ms adecuada para interpretar el contrato, existe entonces
una "presuncin de autenticidad" mientras que no se demuestre que es
inadecuada o errnea239.
Esta teora no puede ser aceptada ya que si bien es cierto el contrato es

de adhesin, este mismo no tiene razn de ser sino hasta el momento de su
celebracin y es entonces cuando nacen las obligaciones y los derechos
entre las partes, no de forma unilateral, sino bilateral en donde nace y se
verifica la intencin de las partes para contratar, esto es aparentemente
evidente, pero no es tan claro cuando existe conflictos interpretativos. Por
ello debe rechazarse cualquier interpretacin que pretenda otorgar a la
Administracin una potestad discrecional en la interpretacin de los contratos
debiendo en todo caso integrar la norma para evitar vacios que tengan como
consecuencia un acto arbitrario.240
La doctrina claramente reconoce dentro de este tipo de prerrogativas la

potestad de interpretacin unilateral de los contratos administrativos, basada,
entre otras argumentaciones, en que las clusulas contractuales estn
redactadas unilateralmente por la propia Administracin y, por tanto, es ella
quien mejor est dotada para conocer la autntica voluntad de la misma. En
definitiva, la interpretacin de la Administracin, vincula ejecutoriamente al
contratista desde el momento en que son emitidas en los trminos y
239
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL DEL REINO DE ESPAA, op. cit. pp.
142 y ss.
240
128
cumplidos los trmites sealados.241
3.1.4.2. Clusula exorbitante de modificacin unilateral
La prerrogativa de modificacin del contrato administrativo por razones

de inters pblico, no es un derecho sino ms bien es el "ejercicio de una
potestad que, como tal, resulta irrenunciable, configurando un principio
general de la contratacin administrativa que integra el llamado rgimen
exorbitante" 242
La modificacin del contrato administrativo puede realizarse de distintas

formas tales como "a) la decisin unilateral de la Administracin, o el mutuo
acuerdo de los contratantes, que supone un acto unilateral anterior, expreso
o implcito, admitiendo celebrarlo; b) la decisin jurisdiccional; o c)
modificaciones de Pleno Derecho." 243 Las cuales tendrn una aplicacin
diferenciada dependiendo del supuesto en que se apliquen.
a) La decisin unilateral de la Administracin, o el mutuo acuerdo de los

contratantes
Los contratantes pueden de comn acuerdo modificar el contrato, esto

sera entonces una modificacin bilateral del mismo, nada impide realizar
una modificacin bilateral en donde se modifique la ecuacin econmica y
financiera del contrato seria sta una excepcin a la regla general; a su vez
241
la Sala de lo Contencioso Administrativo 2011, op. cit. p. 893.
242
243
Contractual, op. cit. p. 808.
129
puede la Administracin de forma unilateral modificar el contrato en razn del
inters pblico, y ambos casos son legtimos en la actividad contractual del
Estado, en cualquier caso lo nico inmodificable del contrato es la finalidad
del contrato 244ya que esto desvirtuara la esencia del mismo.
La prerrogativa de modificar unilateralmente el contrato administrativo es

una potestad que no siempre se encuentra de forma expresa en la ley, por lo
que se funda principalmente en el principio de los poderes implcitos del
rgano competente (la Administracin), "la atribucin de cometidos a una
entidad estatal supone no solo la facultad, sino el deber de cumplirlos; por
eso es conforme al principio de los poderes implcitos, la atribucin expresa
de cometidos a un rgano publico supone implcitamente la atribucin de los
poderes necesarios para cumplirlos adecuadamente, siempre que el uso de
tales poderes no le est prohibido directa o indirectamente, ni este atribuido
expresamente a otro rgano pblico. 245
Esta prerrogativa se expresa en el artculo 83-A LACAP, el cual

establece (entre otras cosas) que la institucin contratante podr modificar
los contratos en ejecucin regidos por la presente Ley, independientemente
de su naturaleza y antes del vencimiento de su plazo, siempre que concurran
circunstancias imprevistas y comprobadas. Para efectos de esta Ley, se
entender por circunstancias imprevistas, aquel hecho o acto que no puede
ser evitado, previsto o que corresponda al caso fortuito o fuerza mayor. La
comprobacin de dichas circunstancias, ser responsabilidad del titular de la
institucin.
244
245
130
Esta potestad es llamada comnmente como el "ius variandi" de la
Administracin, ligado al "principio de mutabilidad", al respecto la
jurisprudencia dice que "se entiende entonces, que los contratos de
concesin de servicio pblico, siendo una institucin jurdica del Derecho
Administrativo, se encuentran afectos por el principio de mutabilidad que se
refiere a que en todo servicio pblico existe siempre la posibilidad de que las
normas relativas a la organizacin y funcionamiento del mismo puedan ser
modificadas en todo instante por la autoridad competente en beneficio de la
comunidad. Ya sea que el servicio sea directamente prestado por el Estado o
haya sido concedido a un particular. El fundamento del principio de la
mutabilidad reside en que por ser el inters general cambiante, el rgimen
aplicable al servicio debe ser adaptable a las nuevas condiciones o
exigencias que se presenten en un momento determinado de la realidad. Es
decir que el principio apuntado se encuentra informado por los lmites
establecidos en el ius variandi o Derecho de modificacin unilateral del
contrato, y es una consecuencia impuesta por las finalidades de inters
pblico, dado que con ello se tiende a lograr una ms eficiente realizacin de
la justicia distributiva." 246
Esta facultad o potestad tiene tres limitantes en su utilizacin, a saber: la

primera es "la concurrencia de un presupuesto de hecho. el surgimiento de
necesidades nuevas o causas imprevistas, cuando se celebr el contrato"247;
la segunda limitacin es la "inmanencia del fin, una razn de inters pblico
que justifique la reforma y que lgicamente, debe tener relacin con finalidad
248
del contrato" ; y en tercer lugar debe "existir una relacin de
246
la Sala de lo Contencioso Administrativo 2004, op. cit. p. 31.
247
248
147 y ss.
131
249
proporcionalidad y coherencia entre los medios y los fines" . El
incumplimiento de estas limitantes puede dar lugar a que se realice un
control jurisdiccional de la aplicacin de esta potestad con el fin de
controvertirla en el mbito judicial.
La prerrogativa de modificar unilateralmente el contrato administrativo es

una potestad que no siempre se encuentra de forma expresa en la ley, por lo
que se funda principalmente en el principio de los poderes implcitos del
rgano competente (la Administracin), por lo que deber entenderse como
una clusula natural y por ende "la atribucin de cometidos a una entidad
estatal supone no solo la facultad, sino el deber de cumplirlos; por eso es
conforme al principio de los poderes implcitos, la atribucin expresa de
cometidos a un rgano publico supone implcitamente la atribucin de los
poderes necesarios para cumplirlos adecuadamente, siempre que el uso de
tales poderes no le est prohibido directa o indirectamente, ni este atribuido
250
expresamente a otro rgano pblico. Son aplicables en este caso los
principio de que el "contrato es ley para las partes" y a su vez el de que "los
contratos no solo deben celebrarse, sino tambin cumplirse de buen fe".
En consecuencia, la potestad de modificar un contrato de manera

unilateral conforme al "principio de los poderes implcitos", deber de
"reconocerse al rgano contratante aun a falta de texto expreso cuando, por
motivos supervivientes que sern los que justifiquen el ejercicio de tal
potestad, sus trminos impidan a la Administracin cumplir conforme a
Derecho y a criterios de buena Administracin el contenido para el cual aquel
249
250
132
se celebr". 251 Por el contrario, otro sector de la doctrina establece que las
"prerrogativas que tiene la Administracin a su favor (modificacin unilateral
del contrato) nunca pueden ser prerrogativas implcitas dado que no puede
unificarse ambas instituciones" 252
b) La decisin jurisdiccional
Esto supone que la actividad contractual de la Administracin traspasa la

barrera de la va administrativa e ingresa al plano jurisdiccional. Bajo esta
perspectiva es el juez que conoce de los conflictos relativos al contrato
administrativo, y ante tal circunstancia el juzgador puede modificar total o
parcialmente los acuerdos contractuales, en razn de un incumplimiento u
otras causas imputables o no a las partes, es entonces, donde se manifiesta
la aplicacin de la potestad de modificacin unilateral del contrato
administrativo por decisin jurisdiccional, la cual en su momento puede ser
objeto de control Constitucional.
c) Modificaciones de Pleno Derecho
La palabra jurdica (de) pleno Derecho es "una locucin que califica la

constitucin de una relacin jurdica o la produccin de un efecto jurdico por
ministerio de ley (...) con independencia de acto o voluntad de las partes a
quienes afecte," 253 deviene adems de IPSO IURE que significa por el
Derecho mismo, de pleno Derecho, y por la fuerza o autoridad del
251
252
253
DE TORRES, Guillermo Cabanellas, Diccionario Jurdico Elemental, edicin actualiza,
corregida y aumentada, 1997, duodcima edicin, editorial Heliasta, p. 307.
133
Derecho.254 Por lo tanto, las modificaciones de pleno Derecho son aquellas
que surgen directamente de la ley y que surten efectos jurdicos aun en
contra de cualquier voluntad afecta, es decir que su reconocimiento y
autoridad es plena.
Ante ello es claro entonces, que la clusula exorbitante de modificacin

de pleno derecho, es la manifestacin de voluntad expresa de la ley, prevista
bajo los lmites y alcances de la misma, que modifica (sin previo
reconocimiento) el contrato administrativo.
3.1.4.3. Clusula exorbitante de suspensin del contrato
A la luz del artculo 108 LACAP es posible distinguir que la suspensin

podr ser acordada a iniciativa de la Administracin o a instancia del
contratista; la suspensin podr ser temporal o definitiva; total o parcial. En
este punto tambin tiene importancia lo previsto en la letra u) del art. 44 de la
referida ley, segn la cual, las bases de licitacin deben contener las
causales de suspensin del contrato de obra.255
La Cmara Tercera de lo Civil de la Primera Seccin de Centro de San

Salvador en la causa 235-D-13 ha establecido que: La Administracin
Pblica, en aras de una mejor proteccin al inters pblico, tiene la
prerrogativa de suspender el contrato cuando existan impedimentos
que obstaculicen su cumplimiento. La Ley de Adquisiciones y
Contrataciones de la Administracin Pblica prev as mismo, la
posibilidad de que sea el contratista el que solicite la suspensin de
254
NICOLIELLO, Nelson, Diccionario del Latn Jurdico, S.E., editorial B de F, reimpresin
2004, p. 229.
255
134
las obras, as lo regula el Art. 108 de la citada Ley, que a su letra reza:
El titular de la institucin, previa opinin de la UACI, podr acordar
mediante resolucin razonada, comunicada por escrito al contratista,
la suspensin de toda o de cualquier parte de la obra, hasta un plazo
de quince das hbiles sin responsabilidad para la institucin
contratante. Si el plazo se extendiere a ms de quince das hbiles,
deber reconocerse al contratista y al supervisor los gastos en que
incurriere por los das posteriores de suspensin.
En caso de calamidad pblica, desastres, fuerza mayor o caso fortuito, el

titular de la institucin podr ampliar el plazo por un tiempo racional,
comunicndolo por escrito a la UNAC, sin costo adicional para la
entidad contratante.
En todo caso de suspensin de la obra, sea de oficio o a solicitud del

contratista, ste deber realizar las actuaciones necesarias para evitar
el deterioro de la obra ejecutada y para que la paralizacin no
produzca daos en perjuicio de la institucin contratante o de terceras
personas. Asimismo, el inciso segundo del Art. 128 establece: Cuando
por razones de fuerza mayor o caso fortuito se justifique la suspensin
temporal de la obra, sta no implicar incremento al valor del contrato.
En base a lo anterior y previo a entrar al anlisis de la pretensin contenida

en la solicitud de mrito, es menester aclarar que estamos en
presencia de una peticin de suspensin provisional; al respecto, de
la lectura de los considerandos anteriores se desprende que tal
solicitud debe dirigirse ante el rgano administrativo, pues de lo
dispuesto en el Art. 108 LACAP, se evidencia que es una de las
prerrogativas otorgadas a la Administracin Pblica, particularmente,
135
en el caso en estudio corresponde al Ministerio de Salud, mediante la
emisin de un acto administrativo conocer, decidir y resolver si
concurren las circunstancias para ordenar la suspensin provisional de
marras, como una potestad exclusiva de la Administracin Pblica.
Por lo antes expuesto, conceder la referida suspensin de la obra, le

compete en forma nica y exclusiva a la Administracin Pblica, quien
deber calificar si se renen las condiciones o circunstancias
necesarias para concederla, emitiendo el respectivo acto
administrativo, el que podr ser objeto de recursos por la misma va, a
fin de determinar su legalidad, en una palabra, no es materia sujeta o
disponible a los tribunales comunes sino materia reservada a la
Administracin, es voluntad del legislador otorgarle esta facultad, por
lo que estamos hablando de una potestad exorbitante de calificar si se
dan las circunstancias para otorgar la suspensin provisional de la
ejecucin de la obra. Declarar o no tal suspensin por parte de este
Tribunal conllevara a invadir atribuciones que nica y exclusivamente
le corresponden a la Administracin Pblica, en virtud del principio de
soberana estatal, por lo tanto, esa lnea de pensamiento nos lleva a
concluir que la peticin realizada por el licenciado B. A. no puede ser
sujeto de decisin de este Tribunal, debiendo declararse improponible
su solicitud, por carecer esta Cmara de competencia en razn de la
materia. 256
La suspensin puede darse como consecuencia de un proceso

administrativo, tal cual se ha expuesto en prrafos anteriores; sin embargo,
dada la naturaleza de esta prerrogativa puede ser vista como una medida
256
CMARA TERCERA DE LO CIVIL DE LA PRIMERA SECCIN DE CENTRO DE SAN
SALVADOR, Auto Definitivo, con referencia 235-D-13, de fecha 28 de octubre de 2013. P12
136
cautelar que puede imponer la propia Administracin para evitar un dao
mayor en la ejecucin de un contrato y para ello ser necesario que previa a
su aplicacin se acrediten los extremos que el derecho comn establece
como lo es fomus boni iuris y el periculum in mora que puede terminar en la
imposicin no solo de una suspensin definitiva sino que puede
desencadenar en la aplicacin de otra prerrogativa de la administracin de
manera conjunta.
3.1.4.4. Clusula exorbitante de direccin y sancin
La administracin pblica tiene reconocida, tradicionalmente, la facultad

de imponer sanciones al contratista por incumplimiento, aunque ellas no
estn expresamente previstas en la ley o en el contrato. Pero con el
progresivo avance de las tcnicas contractuales y la simplificacin que ha
producido la informtica que ayuda a la produccin documentos muy
minuciosos acerca de las facultades sancionatorias de la administracin,
avanza la idea de que ello importa una restriccin de aquella facultad a slo
lo expresa o razonablemente implcito en el texto del contrato o, desde luego,
en la ley.257
Esta prerrogativa "integra el denominado rgimen administrativo y

encuentra fundamento en el principio de competencia que los rganos
administrativos conservan como potestad irrenunciable en el mbito propio
de la ejecucin del contrato administrativo para impulsar, ordenar, verificar y
controlar su cumplimiento efectivo, la que debe surgir en forma expresa del
ordenamiento o de las clusulas de cada contrato." 258
257
GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas, Tomo I, Parte
General, 1 Edicin, Fundacin de Derecho Administrativo Buenos Aires, ao 2013, p. 505.
258
137
Sin duda alguna, estas prerrogativas surgen a partir de la ejecucin del
contrato, por ejemplo la verificacin peridica de la prestacin del servicio
pblico en el contrato de concesin es una potestad de direccin y a su vez
de inspeccin, as a su vez, si resultare por ejemplo que la prestacin es
deficiente, inadecuada o no de acuerdo a las condiciones pactadas puede la
Administracin suspender provisional o definitivamente la prestacin. Aqu se
puede hablar tambin de los llamados "poderes de polica" que son de
utilidad y necesidad para la buena ejecucin de los servicios pblicos,
debiendo plasmarse en el pliego de clusulas del contrato.259.
El incumplimiento del contrato puede dar lugar a la resolucin del

contrato, caso que se desarrollara en el apartado posterior, lo es necesario
destacar aqu es que la prerrogativa de direccin lleva inmersa la de sancin
y se rige por los principio generales de las sanciones administrativas, con las
peculiaridades de cada contrato administrativo, por ejemplo en el caso del
contrato de concesin de prestacin de servicio pblico, por cualquier caso
merecedor de sancin podra utilizar la "ejecucin directa", esto es "la
prerrogativa de proceder a la ejecucin directa del objeto del contrato,
cuando el co contratante no lo hiciere dentro de los plazos razonables,
pudiendo disponer para ello de los bienes y medios del co contratante
incumplidor" 260 . Segn la doctrina, la ejecucin directa emana o es una
derivacin de los poderes implcitos o virtuales de la Administracin y del fin
que persigue. 261
Lo que no debe perderse de vista en este caso, es el hecho de entender

que la Administracin no sanciona unilateralmente en los contratos
259
144 y ss.
260
261
138
administrativos con el slo propsito de asegurar el cumplimiento del objeto
contractual, lo hace adems por cuanto la ley, en cada caso especfico, le
faculta para ello, para asegurar el cumplimiento de la finalidad del
contrato. 262 Pero no debe tan solo decirse que la aplicacin de estas
prerrogativas se debe en tanto que son implcitas, sino, que el ordenamiento
debe facultar para ello, aun y cuanto no se establezca de forma explcita. Asi
las cosas las sanciones pueden derivar de distintas situaciones, tales como:
"a) Sanciones previstas en el rgimen normativo especial que constituye el

marco o el soporte del contrato (leyes, reglamentos, pliegos, entre
otros), que suelen ir acompaadas de poderes exorbitantes;
b) Sanciones que derivan de principios exorbitantes de la institucin que

constituye el objeto o contenido del contrato, que en cualquier casi
nunca son implcitas y se ejecutan dentro de los lmites
constitucionales y legales;
c) Sanciones que se configuran en los reglamentos inherentes a la ejecucin

de ciertos contratos administrativos (reglamentos de servicio en la
concesin de servicios pblicos) que, sin alterar el equilibrio
contractual, pueden configurar por incumplimiento, por ejemplo de
ciertos deberes informativos o deficiencias tcnicas (cuando la
Administracin tenga atribuida la respectiva facultad por la ley)
imputables al concesionario, en un marco de regulacin por mandato y
control;
d) Sanciones derivadas del llamado poder de polica que, aun cuando
262
MENDOZA TORRES, Arnaldo, Los Contratos de la Administracin Pblica, Ediciones
Uninorte, Colombia, 2004. p. 183.
139
posean una configuracin extracontractual, repercuten sobre los
contratos de la Administracin al igual que sobre las personas ajenas
al vnculo contractual." 263 Se trata entonces, como dice el Dr. Armando
Henrique Mena Castro264 de:
Una potestad sancionadora de naturaleza contractual y por consiguiente,

distinta de la potestad sancionadora o de polica estrictamente
administrativa y que constitucionalmente, en tanto manifestacin del
poder punitivo del Estado, se reconoce a la Administracin pblica.
Este tipo de sanciones, que podran equipararse a las clusulas penales que
recoge el Cdigo Civil (artculo 1406 y siguientes), se fundan no en la
idea de castigar al contratante, sino en el inters de asegurar la
realizacin de la obra o la prestacin del servicio; dicho de otra forma,
su finalidad es procurar el cumplimiento del contrato. Las sanciones
contractuales, a diferencia de las sanciones tpicas de polica, pueden
estar previstas en el contrato o en el pliego de licitacin y, por supuesto,
en la ley que rija el objeto del contrato. El carcter exorbitante de esta
potestad sancionadora, y que la hace distinta de las sanciones
contractuales que permite nuestra legislacin civil, reside en la potestad
que tiene la institucin contratante de declarar la infraccin y aplicar la
correlativa sancin, que puede ser no slo la de multa sino incluso la
caducidad del contrato.
La ley de contratacin salvadorea responde a esos postulados, y confiere a

la Administracin pblica contratante la potestad exorbitante de
sancionar el incumplimiento contractual de parte del contratista. Son
263
264
MENA CASTRO, Armando Henrique, op. cit. pp. 414 y ss.
140
ejemplos de esta potestad la multa por mora (art. 85 LACAP), la multa
por incurrir en algunas de las infracciones graves previstas en el
apartado referido al contrato de suministro (art. 147-Bis LACAP).
Esta facultad sancionadora de carcter contractual es posible diferenciarla

del rgimen sancionador aplicable a los contratistas que se encuentra
prevista en el Captulo II del Ttulo VII de la LACAP. En este ltimo
caso, sin ninguna duda, s se trata de una manifestacin del poder
sancionador que ordinariamente corresponde a la Administracin
pblica, ello en razn de que el presupuesto para imponer una sancin
administrativa, no deviene de los efectos de un contrato o de su
incumplimiento, sino de circunstancias perifricas del mismo, pero que
estn contempladas dentro de la actividad contractual.
3.1.4.5. Clusula exorbitante de caducidad del contrato
La jurisprudencia establece a travs de los diferentes precedentes que:

La caducidad es una especie dentro del gnero de las formas de extincin
de los contratos, que pone fin a su ejecucin.265
Segn Roberto Dromi: "La caducidad es un modo de extincin anormal

de la relacin contractual administrativa, porque interrumpe el curso de un
contrato que se halla en ejecucin. La caducidad procede cuando el
contratista particular ha incurrido en incumplimiento imputable o atribuible de
las obligaciones a su cargo. La caducidad pone fin a la ejecucin del
contrato, extinguiendo la relacin contractual, es decir, privando al contratista
265
op. cit. p. 14.
141
del ejercicio de los derechos que le haban sido conferidos por el
contrato...".266
Para Miguel Marienhoff la caducidad es un medio de extincin del

contrato administrativo, pero su naturaleza propia no es otra que la de
una de las medidas represivas (sanciones) de carcter definitivo
utilizables por la Administracin Pblica respecto a su co contratante,
es decir encierra una forma de sancin por incumplimiento ante la cual
la Administracin est facultada a pronunciar la extincin del contrato.
Destaca que: Algunos expositores le llaman rescisin unilateral; y es
una prerrogativa de la Administracin Pblica de rescindir el contrato
administrativo. Desde luego, tratase de la rescisin unilateral,
dispuesta por ella, no de la rescisin bilateral dispuesta por acuerdo
entre la administracin Pblica y el co contratante. Tratase, en suma,
de la rescisin que puede decretar la Administracin en ejercicio de
sus prerrogativas pblicas, ya que esa potestad constituye una
clusula exorbitante virtual del Derecho Privado.
Y agrega: El poder de la Administracin Pblica para rescindir, por si y

ante s, un contrato administrativo, presenta dos modalidades: a)
cuando dicho poder no est expresamente previsto en el contrato: b)
cuando dicho poder est previsto en el contrato. En ambos supuestos
la rescisin implicar una sancin por culpa o falta cometida por el co
contratante. Jams proceder la rescisin unilateral de un contrato,
dispuesto por la Administracin Pblica, sino ante la existencia de
culpa o falta del co contratante en el cumplimiento de sus obligaciones
contractuales derivadas de sus diferentes actividades encaminadas a
266
DROMI, Roberto citado por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, El Salvador, Lneas y
Criterios Jurisprudenciales de la Sala de lo Contencioso Administrativo 2003, op. cit. p. 14.
142
cumplir con los pactos celebrados con la Administracin Publica en
pro del bienestar de la colectividad. "267
La caducidad de los contratos a la luz del Derecho Administrativo, es

una modalidad de terminacin anticipada adoptada por la
Administracin contratante en forma unilateral con efectos ejecutorios,
que se produce como consecuencia de un incumplimiento de las
obligaciones asumidas por el co contratante.
Tal potestad encaja en las llamadas clusulas exorbitantes de la

Administracin, entendidas como las decisiones unilaterales de la
Administracin Pblica en materia administrativa. En este contexto de
interpretacin, la competencia para declarar la caducidad de los
contratos corresponde al rgano de la Administracin contratante,
como una potestad propia del rgimen de contratacin administrativa.
Pretender que la caducidad deba declararla en todo caso el Juez, reira

tambin con los principios de celeridad y agilidad. Tal potestad en
manos de la Administracin, precedida de un procedimiento gil, evita
que el inters pblico se vea afectado por la paralizacin de obras.268
3.1.4.6. Clusula exorbitante de rescate
El rescate puede definirse como la facultad que tiene la Administracin
267
MARIENHOFF, Miguel S. citado por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, El Salvador,
Lneas y Criterios Jurisprudenciales de la Sala de lo Contencioso Administrativo 2003,
sentencia definitiva, proceso ref.: 83-D-2000, op. cit. p.14.
268
op. cit. p.14 y ss.
143
Publica de hacer cesar la prestacin de un servicio pblico brindado por un
particular, recuperndolo para brindarlo de manera directa a travs de sus
propios medios y sus propios recursos.
En la legislacin se encuentra reconocido en el artculo 98 LACAP y

establece que esta prerrogativa opera solo para el contrato de concesin de
obra pblica y de servicio pblico y para poderla ejecutar es necesario que
se emita resolucin en la cual se establecen los criterios en los cuales se
vern beneficiado el inters colectivo, ya que este el requisito esencial para
poder aplicar esta clusula, debido que la propia naturaleza de las
prerrogativas buscan este fin, en caso contrario se estar causando un
perjuicio mayor a la colectividad, dado que un servicio pblico viene a suplir
la necesidad elemental de las personas y que el Estado se encuentra
obligado a dicha prestacin. Es de hacer notar adems que el rescate es
reconocido como clusula exorbitante nicamente por la Sala de lo
Constitucional en Amparo 1031-2002, la jurisdiccin civil y la contenciosa
administrativa hasta la fecha an no se pronunciado respecto si la considera
o no una clausula exorbitante, pero en vista de la obligatoriedad general de
las resoluciones de la Sala de lo Constitucional, no podra negrsele al
rescate la calidad de clusula exorbitante.
La Jurisprudencia se ha pronunciado sobre esta institucin jurdica y en

este sentido le ha reconocido el carcter de clausula exorbitante cuando
establece:
Es as que en ellos surgen situaciones que caracterizan a las

instituciones del Derecho Administrativo, como el llamado ius variandi
o el poder de modificacin unilateral del objeto del contrato, en la
medida que el inters general debe prevalecer en todo caso y en
144
cualesquiera circunstancias, porque de otro modo sera la propia
comunidad la que habra de padecer las consecuencias. Esta misma
caracterstica es la que configura en los contratos de concesin la
posibilidad de la existencia de las denominadas clusulas
exorbitantes, es decir, clusulas que colocan a la Administracin
Pblica en clara ventaja y primaca sobre el particular con quien
contrata, a tal grado que aqulla puede incluso "recuperar" o "rescatar"
el servicio prestado por ste a fin de garantizar su continuidad o
efectiva prestacin del mismo de cara al inters general269
3.1.5. Efectos de las clusulas exorbitantes
Los resultados que se obtienen de dicha figura en los diferentes

contratos administrativos son variados, debido a la finalidad que persiguen se
pueden observar dichas consecuencias en varias facetas de la realidad
nacional y jurdica que modifican las polticas pblicas y econmicas para no
alejarse de los fines estatales, plasmados en la Constitucin de la Republica
y que rigen la finalidad y el origen del propio Estado.
Dichos efectos resultan del objeto de los contratos administrativos, el

cual consiste en garantizar un fin pblico, 270 ya que la actividad que
desarrolla la Administracin pblica va asociada a la nocin de inters
pblico, motivo por el cual las clusulas exorbitantes son un instrumento que
ayuda a crear, modificar o extinguir la relacin jurdica que nace de los
diferentes contratos administrativos.
269
SALA DE LO CONSTITUCIONAL, Sentencia de Amparo, con N de referencia 1031-
2002, fecha 6 de febrero de 2004, Considerando III, p. 7.
270
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Sentencia Definitiva de proceso
contencioso administrativo, referencia No.231-2008, de fecha veintisiete de mayo de dos mil
diez, p. 6.
145
3.1.5.1. Efectos sociales, econmicos y polticos
Cuando se analizan dichas clusulas desde la perspectiva social, se

denota que la aplicacin de estas disposiciones en un conflicto determinado
surge de la necesidad de garantizar el inters de la colectividad, para que los
usuarios de determinado servicio pblico lo obtengan de manera eficiente.
Los efectos en el rea econmica se evidencian desde el momento que

el particular contrata con la Administracin, porque a partir de este momento
se generan una serie de condiciones que permiten a la institucin contratante
ejecutar proyectos o brindar determinados servicios con la ventaja que en un
determinado conflicto, se ejecuten las clusulas exorbitantes con el propsito
que el concedente incurra en el menor gasto posible para dirimir por s
mismo una pugna.
En el aspecto poltico se observa que la Administracin pblica para

ejecutar las diferentes polticas, se ve en la necesidad de auxiliarse de los
particulares para desarrollar de manera eficiente determinado proyecto, en
ese sentido una determinada institucin necesita ciertas arras o garantas,
para que las diferentes polticas cumplan de manera eficiente con los fines
encomendados. Con la aplicacin de determinada clusula exorbitante se
busca que el concedente pueda garantizar en un momento determinado el
inters comn.
3.1.5.2. Efectos jurdicos
Una vez se perfecciona un determinado contrato administrativo, produce

una serie de situaciones jurdicas entre las partes y frente a terceros, dichos
146
efectos requieren una tutela especial para el usuario, en especial para la
prestacin del servicio.271
Motivo por el cual, se establece un rgimen para la relacin que surja

entre el usuario y el concesionario, en la cual el Estado se ver obligado a
intervenir para que exista un equilibrio entre la prestacin del servicio pblico
y la ventaja que el beneficiario obtendr de dicha prestacin de origen
econmico.
Dentro de los efectos jurdicos tambin se establece la necesidad de

asegurar al Estado la publicidad, equidad y trasparencia dentro de la
prestacin de dichos servicios. El Salvador como miembro suscriptor de la
Convencin Interamericana Contra la Corrupcin suscrita en Caracas,
Venezuela el 29 de Marzo de 1996, la cual fue ratificada por El Salvador el 9
de julio de 1998,272 est en la obligacin de supervisar la ejecucin de los
contratos de concesin, con la finalidad de verificar el buen cumplimiento de
las obligaciones contradas por el co contratante.
Otro efecto que se menciona con la aplicacin de las clusulas

exorbitantes en los contratos administrativos, es el hecho que la institucin
contratante comienza a ejercer contralora sobre la prestacin del servicio
pblico con la finalidad de buscar eficiencia en el servicio pblico.
En caso de deficiencia, el propio concedente sin necesidad de un

proceso judicial previo puede aplicar de manera unilateral en un momento
271
GORDILLO Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, parte general, tomo I, 8va
edicin buenos aires, Argentina, 2003, p. 27.
272
Fundacin de estudios para la aplicacin del Derecho FESPAD, El Salvador y la
Convencin Interamericana Contra la Corrupcin, FESPAD Ediciones, San Salvador, El
Salvador, 2004, p. 10.
147
determinado una clusula exorbitante al co contratante, con el fin de
garantizar la eficiencia del servicio pblico, o por el lado contrario puede dar
por terminado el contrato administrativo. Del motivo anterior cobra
importancia que la propia Administracin maneje una poltica de
transparencia sobre el tema de contratacin y su rgimen, ya que esto
permitir establecer de parmetros para observar si el servicio pblico es
eficiente o no.
Otro efecto de las clusulas exorbitantes es el hecho de que el

concesionario se encuentra bajo una relacin de desigualdad jurdica frente
al concedente, ya que esta ltima acta como juez y parte en caso de un
conflicto; ya que el particular acepta esta relacin de Derecho pblico, en la
cual se establecen diferentes condiciones que en un determinado contrato de
Derecho privado no se podran establecer clusulas de esta naturaleza dada
la desigualdad generada entre las partes.
De los anteriores aspectos, la Administracin pblica cuando decide

terminar de manera unilateral un determinado contrato administrativo, debe
tomar en cuenta los anteriores aspectos para evitar que el inters pblico se
vea vulnerado. Sin embargo en la mayora de los casos cuando hace uso de
este tipo de prerrogativas; no busca los mecanismos previos para brindar por
s misma determinada prestacin, lo cual provoca un detrimento entre los
usuarios ya que en muchos casos no pueden costear por si mismos los
servicios que el Estado se encuentra obligado a brindar por ministerio de ley.
3.1.6. Procedimiento para la aplicacin de las clusulas exorbitantes
Las clusulas exorbitantes son mecanismos otorgados a la
148
Administracin frente a su co contratante, las cuales provocan un estado de
desigualdad entre las partes. 273 Esto se debe a la especialidad de las
clausulas exorbitantes dentro de esta clase de contratos, ya que el Estado a
travs de sus diferentes dependencias acta con su poder de Imperium, lo
cual hace surgir una serie de mecanismos y elementos que son inadmisibles
en el Derecho Privado.
Estas clusulas estn presentes en todos los contratos administrativos,

ya que son requisitos que se imponen para la celebracin del mismo, tal
como lo establece el artculo 23 RELACAP, que habla acerca del contenido
de los contratos en general, tomando en cuenta la naturaleza de los mismos,
en ese sentido, los literales K y L del referido artculo obliga a las partes a
establecer las modificaciones que pueden surgir de los contratos, respetando
los lmites de la ley, as como las causales que los darn por extinguidos.
Esta relacin obliga a las partes a establecer el tipo de prerrogativa (o
clusula exorbitante) que se aplicara en caso de incumplimiento as como las
variantes que se tendrn en la ejecucin del mismo, ya sea por caso fortuito
o fuerza mayor, siendo en muchos casos, que se dispone con las diferentes
prerrogativas que la Administracin posee.
En el caso de las prerrogativas, su aplicacin ser variable de acuerdo a

las disposiciones que se deseen imponer, las cuales en muchos casos no
ser necesario iniciar un procedimiento para su aplicacin, los ejemplos de
este tipo de prerrogativas son las referidas a la interpretacin y a la
modificacin de los contratos274
273
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Sentencia definitiva, de fecha 23 de
febrero de dos mil nueve, con referencia 231-2008 p. 8
274
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Sentencia definitiva, de fecha 23 de
febrero de dos mil nueve, con referencia 231-2008 p. 7.
149
Para utilizar estas prerrogativas que la Administracin da a la institucin
contratante, es necesario que se tomen en cuenta una serie de principios y
garantas que la ley otorga al concesionario, con la finalidad de respetar la
gama de derechos que este tiene tanto a nivel Administrativo como a nivel
Constitucional, de ah es que se tuvo a bien por parte del legislador,
establecer criterios que servirn de base para la imposicin de estas
prerrogativas y as mismo para aplicar las dems sanciones que se
contemplan en la Ley.
El artculo 155 LACAP, es aplicable al momento de la imposicin de

determinadas clusula exorbitante porque establece que el ente contratante
deber tomar como parmetro para la imposicin de determinada sancin,
los criterios de: gradualidad, intencionalidad, reincidencia, la naturaleza de
los perjuicios causados, y el contexto en la cual se dio la infraccin. Dichos
parmetros servirn para determinar la clase de sancin que se aplicara
segn sea el caso.
Para cumplir con los elementos a los que se ha hecho referencia; es

necesario accionar el aparato Administrativo correspondiente, que puede ser
activado por medio de informes de la institucin contratante, denuncias o
documentos, en donde se verifique algn indicio de infraccin que debe ser
sujeto de investigacin. De acuerdo al artculo 81 inciso 1 RELACAP el ente
encargado de dar aviso ser el administrador del contrato, quien remitir a
la UACI informe sobre los hechos, a fin que gestione ante el titular la
resolucin que conforme a derecho corresponda.
El informe dirigido a la UACI se da en virtud de salvaguardar futuras

contrataciones y para ello tendr que dar la publicidad de ley correspondiente
y que se encuentra regulado en el artculo 3 literal A RELACAP Dicha
150
dependencia tendr que dirigir la informacin de la cual tenga conocimiento
al sistema integrado de adquisiciones y contrataciones, que de ahora en
adelante se denominara SIAC. quien de acuerdo al artculo 6 RELACAP
estar conformado por la Unidad Normativa de Adquisiciones y
Contrataciones de la Administracin Pblica (UNAC), y por las diferentes
Unidades de Adquisiciones y Contrataciones Institucionales (UACI).
Se hace nfasis que el SIAC, de acuerdo a lo establecido en el artculo

10-BIS LACAP tiene como funcin principal todos los elementos necesarios
para la administracin, implementacin, funcionamiento, coordinacin y
seguimiento de las compras del Estado, es decir, un ente que da publicidad,
lo que confirma la relevancia que tiene para la Administracin Publica, la
puesta en conocimiento por parte de los diferentes administradores de los
contratos acerca de los diferentes infracciones que se cometen por parte del
co contratante al momento de ejecutar un determinado contrato
administrativo.
Una vez rendido el informe antes mencionado, se debe iniciar ante la

institucin encargada de brindar determinado servicio y en el caso en
comento el Viceministerio de Transporte, que de ahora en adelante
denominaremos VMT, para que d inicio, seguimiento y finalizacin de al
procedimiento para la imposicin de la respectiva sancin o bien con la
aplicacin de determinada clausula exorbitante.
Se hace necesario establecer que no hay un mecanismo uniforme para la

aplicacin de estas prerrogativas a las cuales se ha hecho merito, motivo por
el cual el VMT utiliza diferentes procedimientos para garantizar los derechos
del Concesionario y esto depender de la clusula exorbitante que se
aplicara en un caso en concreto.
151
Para el caso de:
1. Prerrogativa de interpretacin;
2. Prerrogativa de modificacin unilateral;
3. Prerrogativa de suspensin de contrato; y
4. Prerrogativa de direccin y sancin
Es necesario aclarar que en estos casos el VMT para aplicar este tipo de
clusulas, se basa en estudios que determinen la lesin del inters pblico
para proceder con la imposicin de estas prerrogativas, una vez cumplido
con este requisito, el ente encargado mediante resolucin motivada procede
a aplicar de manera directa estas disposiciones las cuales nacen para
garantizar la satisfaccin del servicio pblico y la continuidad del mismo.
Dichas figuras en la realidad no obstante tener vigencia dada la naturaleza
de los contratos administrativos.
Respecto a la modificacin del contrato el artculo 83-A LACAP,

establece como requisito previo a su aplicacin, que deben darse adems de
las circunstancias mencionadas en el prrafo anterior, circunstancias
imprevistas y comprobadas para proceder a su aplicacin y para ello se
tomara en cuenta que dichos supuestos deben ser inevitables, para el caso
se establece que exista un caso fortuito o fuerza mayor.
En cuanto a la clusula de la caducidad y del rescate, en la actualidad se

hace uso del procedimiento para la extincin de los contratos, ya que en este
caso se basa de una doble funcin que desempea estas prerrogativas,
152
siendo la primera una causal de terminacin de los contratos administrativos
y la segunda como una sancin, que se da ante el incumplimiento de los
compromisos adquiridos contractualmente, motivo por el cual debe existir un
procedimiento para garantizar los derechos del supuesto infractor.
Es de aclarar que la Administracin para poder declarar la caducidad de

un contrato de concesin debe utilizar el procedimiento establecido para la
extincin de los contratos regulado en el artculo que se ha hecho merito un
contrato de concesin, el artculo 81 RELACAP ya que el articulo 93 LACAP
enmarca dentro de las causales de extincin los siguientes motivos:
1. La caducidad;
2. El mutuo acuerdo;
3. La revocacin;
4. El rescate; y
5. Las dems que se determinen contractualmente.
Por la forma en la cual se encuentra incorporada la figura de la

caducidad dentro de la LACAP es necesario analizar el proceso de extincin
de los contratos que inicia con el informe al que se ha hecho mrito para que
sea la institucin encargada de brindar el servicio pblico quien siga con el
curso de las dems fases que establece el artculo 81 RELACAP, pudiendo
esta ltima a nivel interno delegar a la Unidad Jurdica que se encuentra
adscrita o bien puede designar una persona o comisin especial para que
diligencie el procedimiento de extincin
153
El ente designado deber emitir el correspondiente auto de inicio de
expediente el cual contendr la causal por la cual se abre la causal de
extincin, es decir, establecer el o los motivos que establece el artculo 83
LACAP con el afn de que el concesionario prepare su defensa y oponga las
excepciones procesales y materiales que pruebe sus actuaciones. Otro de
los elementos que contendr esta resolucin son las motivaciones tantos
fcticas como jurdicas que dan la facultad a la Administracin para iniciar
este procedimiento as mismo deber establecer los diferentes medios de
prueba con los cuales se le acusa de haber cometido la infraccin.
La resolucin y los documentos que la acompaen deber notificrsele y

corrrsele traslado al concesionario para que dentro del plazo de cinco das
se pronuncie con respecto a las infracciones cometidas con la finalidad que
establezca si son ciertas o no los hechos que se le imputan y depender de
este traslado el rumbo que tome el procedimiento ya que si acepta los
hechos denunciados se emitir resolucin en la cual se declare extinguido el
contrato. En caso de no aceptar los hechos por los cuales se inici el
expediente se dar la fase de apertura a prueba.
Durante esta etapa se concede un plazo de tres das hbiles a las partes
para que viertan la prueba que han ofertado en sus alegaciones iniciales, las
cuales debern reunir los requisitos de conducencia y pertinencia y para ello
se debern utilizar las reglas que se establecen en el Derecho comn, en
este caso lo que establece el Cdigo Procesal Civil y Mercantil en donde
establece los requisitos de procedencia y de valoracin de la prueba.
La ltima etapa de este procedimiento termina con la resolucin final en

donde establece los hechos que han sido objeto de conocimiento, as como
el rgimen jurdico aplicable, determinando los medios de pruebas que han
154
sido vertidos y relacionndolos con los hechos que se han logrado establecer
por ambas partes, ya que dicha resolucin tiene que cumplir con las
formalidades que se establecen para una resolucin judicial. As mismo
dentro de la parte dispositiva se establece si se da por extinguido o no el
contrato al que se ha hecho merito estableciendo la sancin correspondiente
y dictando las providencias necesarias para que el servicio por el cual se
contrat no sea afectado por el conflicto que surgi durante la ejecucin del
mismo.
Es de hacer nfasis que en esta resolucin solo se definir respecto a la

responsabilidad Administrativa, dejando a salvo las dems responsabilidades
en las cuales ha incurrido el infractor, siendo estas la civil y penal las que
debern ser dirimidas en las respectivas competencias de los juzgados y
tribunales competentes
155
CAPTULO IV
LAS CLUSULAS EXORBITANTES Y LOS CONTRATOS DE CONCESIN

DE PRESTACION DE SERVICIO PBLICO EN EL DERECHO
COMPARADO
SUMARIO: 4.1. Regulacin en Chile. 4.2. Regulacin en Argentina. 4.3. Regulacin en

Espaa.
Se ha decidido hacer una comparacin con las siguientes legislaciones,

porque existe similitud en lo referente a las prerrogativas que tiene el ente
contralor y se observa que la regulacin de los contratos administrativos
especficamente en el de Concesin de Prestacin de servicio pblico
terrestre de pasajeros, siempre la Administracin al celebrar contratos con un
particular tendr el control, direccin del cumplimiento y nunca renunciara a
sus potestades; todo por la finalidad del inters pblico.
4.1. Regulacin en Chile
Las prerrogativas de la Administracin estn siempre presentes, en las

contrataciones pblicas y estn reguladas en diferentes legislaciones, con la
finalidad de proteger el inters pblico, porque la norma constitucional de los
diferentes pases establece que es obligacin del Estado satisfacer las
necesidades pblicas, pero para ello deber hacer uso de su poder
exorbitante con el fin de satisfacer y proteger las necesidades de la
colectividad. La Constitucin de la Repblica de Chile 275 en el Captulo III
275
CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA DE CHILE, D.C N 1.150 del 21 de
octubre de 1980, D.O. N 30.798 del 24 de octubre de 1980.
156
establece Derechos y obligaciones constitucionales mencionando en el
artculo 19 numeral 18 inciso 3 lo siguiente:
La accin del Estado estar dirigida a garantizar el acceso de todos los

habitantes al goce de prestaciones bsicas uniformes, sea que se otorguen a
travs de instituciones pblicas o privadas. Ya sea mediante vinculacin
contractual con los particulares, porque es obligacin del Estado
garantizarlas y para cumplir con sus obligaciones se decretan leyes.
De lo antes expuesto, en la legislacin de Chile se decret la Ley

18996,276 que regula lo relativo a las Concesiones del Servicio de Transporte
Pblico de Pasajeros y de Uso de Vas, que en adelante llamaremos Ley
18996, de manera explcita establece prerrogativas de la Administracin. La
normativa antes mencionada es una ley especial, porque regula de acuerdo
a su objeto especficamente un contrato administrativo de concesin de
servicio pblico y establece diferentes prerrogativas, que aplica la
Administracin justificndose por razones de inters pblico.
De tal manera que regula los siguientes puntos de inters:
1. Prerrogativa de extincin unilateral del contrato (la caducidad);
2. Prerrogativa de modificacin unilateral del contrato;
3. Prerrogativa de la suspensin del contrato.
En el artculo 3 inciso diecisis la Ley 18996, menciona la prerrogativa de
276
LEY 18996 de Chile reformada. D.O.N. 28601, 22 de noviembre de 2012.
157
la caducidad y dice que la caducidad es una sancin, que Podr ser
declarada fundadamente por el Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones, en los casos de incumplimiento grave de las
obligaciones del concesionario conforme a los trminos previstos en las
bases de licitacin y en los respectivos contratos; esta deber ser impuesta
conforme a un procedimiento en el cual el co contratante tendr derecho a
defenderse. Siendo as una de las formas de extinguir unilateralmente el
contrato de concesin, una manera anormal de terminar el contrato, que por
regla general se aplica por incumplimiento de las obligaciones de una de las
partes.
La Tercera Sala de la Corte Suprema de la Repblica de Chile277 que en

adelante llamaremos Tercera Sala, ya se pronunci sobre esta prerrogativa
de la Administracin y establece lo siguiente: Toda Institucin Pblica tiene
la atribucin de poner trmino unilateral a la concesin otorgada, pero no es
ilimitada, sino que en los casos expresamente previstos aun cuando son
calificados por la misma autoridad, lo que constituye una de las denominadas
clusulas exorbitantes que van inmersas en los contratos administrativos que
recogen el inters pblico que orientan a su celebracin, interpretacin y
ejecucin, alterando el principio de igualdad que ordinariamente gobierna las
convenciones que suscriben los particulares y que se sujetan al derecho
comn, al facultar a la Administracin para resolver administrativa y
unilateralmente la concesin sobre la base de su propia calificacin de la
gravedad del incumplimiento de las obligaciones del concesionario..
Con respecto a la segunda prerrogativa de la Administracin, la

modificacin unilateral del contrato, la Ley 18996 menciona en su artculo 3
277
TERCERA SALA DE LA CORTE SUPREMA DE CHILE, Sentencia Definitiva, con
referencia N 2.228-2011, de fecha 18 de mayo de 2011, Considerando X, p.7.
158
ordinal sptimo inciso primero, la modificacin del contrato de concesin, que
es posible que la concesin se modifique por circunstancias que ameritan el
cambio, por razones de inters pblico, por caso fortuito y fuerza mayor. El
mencionado artculo expresa que los contratos de concesin podrn ser
modificados conforme a lo establecido en las respectivas bases de licitacin.
Las bases de licitacin debern contener causales de modificacin unilateral
de los contratos de concesin.
La Tercera Sala ha establecido con respecto a esta prerrogativa lo

siguiente: "Desde el momento de perfeccionarse el contrato y luego durante
la ejecucin, cumplimiento y terminacin del mismo, la Administracin
comprometer su responsabilidad contractual, usualmente fundada en un
sistema subjetivo o con culpa, y en que se aplicarn las reglas propias del
Derecho Comn, en ausencia de normativa especial establecida como marco
jurdico propio de un tipo especial de contrato. Tambin en esta sede se
puede ver comprometida su responsabilidad extracontractual, por ejemplo al
ejercer sus prerrogativas pblicas y en que el factor de imputacin ser la
falta de servicio o el riesgo o, finalmente, su responsabilidad lo ser sin culpa
alguna; todo lo anterior, porque la modificacin unilateral del contrato hace
nacer derechos indemnizatorios o compensatorios a favor del co contratante
para restablecer cualquier equilibrio econmico perdido con motivo del
cambio de condiciones bsicas de la contratacin." 278
Sobre la Suspensin del contrato, considerada como otra prerrogativa de

la Administracin en el artculo 3 inciso 26 La ley 18996 establece que El
Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones podr suspender la
278
TERCERA SALA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE CHILE, Sentencia
Definitiva, con referencia N 2181-2010 , de fecha 27 de enero de 2010, Considerando IX,
p.7.
159
autorizacin de transporte existentes en caso de infraccin y cancelar stos
en caso de infraccin grave y/o reiterada a las disposiciones vigentes en lo
relativo a normas tcnicas y de emisin de gases contaminantes, normas
sobre condiciones de operacin de los servicios.
279
La Tercera Sala ha establecido que aplicar las prerrogativas
exorbitantes no significa dejar en desamparo al co contratante estableciendo
lo siguiente. La parte afectada por las decisiones del ente administrativo no
pueda defenderse de los abusos en que eventualmente ste pudiese incurrir,
debiendo en tal caso el particular llevar su reclamo ante el rgano judicial
correspondiente, porque carece de prerrogativas similares a las de que goza
aqul. Ser en esa sede donde har valer sus derechos y reclamar las
indemnizaciones pertinentes en caso que la actuacin de la Administracin
haya sido arbitraria y cause dao, que es lo que hizo la parte demandante al
promover demanda en el presente juicio en contra de la Administracin otra
cosa es el xito que pueda lograr en sus pretensiones.
En la legislacin Salvadorea, es la LACAP la que regula de manera

general, los diferentes contratos administrativos y las prerrogativas de la
Administracin; en el caso del contrato de concesin de prestacin de
servicio pblico de transporte terrestre de pasajeros, tambin se debe tomar
en cuenta la Ley General de Transporte Terrestre de Pasajeros 280 porque
establece al ente contralor del contrato de concesin, es as que menciona
esta ley en el artculo 3 numeral 2 que le compete la concesin de lneas al
Viceministerio de Transporte a travs de la Direccin General de Transporte
279
TERCERA SALA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE CHILE, Sentencia
Definitiva, con referencia N 810-2009, de fecha 23 de diciembre de 2011, Considerando X,
pp.6-7.
280
LEY DE TRANPORTE TERRESTRE TRANSITO Y SEGURIDAD VIAL DE CHILE, D.L.N
477, del 19 de octubre de 1995, D.O.N 212, Tomo N 329, publicado 16 de noviembre de
1995.
160
Terrestre, siendo as conforme al artculo 11 numeral 5 del Reglamento de
Transporte Terrestre de Pasajeros 281 que adems la Direccin General se
encargara de supervisar las concesiones, y aplicara las prerrogativas
exorbitantes as lo establece el artculo 184 del mismo reglamento.
En lo que se refiere a la legislacin salvadorea; siguiendo ese mismo

orden de ideas, en referencia a la extincin de los contratos administrativos,
la LACAP menciona de manera detallada, en el artculo 93 otras formas de
extincin del contrato, no solo la caducidad sino tambin contempla el mutuo
acuerdo de las partes, la revocacin y el rescate.
La Sala de lo Contencioso Administrativo282 ha establecido la autoridad

competente para declarar la caducidad, correspondindole al rgano de la
Administracin contratante, declararla por ser una potestad del rgimen de la
contratacin administrativa, desarrollndose un procedimiento; la LACAP no
establece ningn procedimiento para declarar la extincin de los contratos,
sin embargo ante este silencio legislativo el RELACAP, si hace referencia a
un procedimiento para declarar la extincin del contrato en su artculo 81.
Encontrando un smil con lo establecido en la Ley 18996.
Sobre la modificacin unilateral del contrato, siempre la Administracin

aplicara la prerrogativa justificndose en motivos de necesidad publica, como
por ejemplo el que se establece en la sentencia de referencia 367-2009283
que dice: las condiciones y necesidades del servicio pblico de transporte
colectivo de pasajeros son cambiantes, y desde mayo de dos mil seis cuando
281
REGLAMENTO GENERAL DE TRANSPORTE TERRESTRE, D.E.N.35, del 14 de
febrero de 2002, D.O.N 32, Tomo N.354, publicado 15 de febrero de 2002.
282
la Sala de lo Contencioso Administrativo 2003, op. cit. pp. 14-15.
283
N 367-2009, de fecha 30 de noviembre de 2012, Considerando V, p.6.
161
se suscribi el Contrato de Concesin, la necesidad de la poblacin usuaria
del servicio ha cambiado incrementndose, pues se requiere que se le brinde
el servicio con una frecuencia diferente a los treinta y cinco y cuarenta
minutos originalmente pactados, de ah que se modific dicha circunstancia a
quince y veinte minutos fundada en la necesidad del servicio.
En el artculo 83-A de la LACAP menciona que se puede modificar un

contrato administrativo por razones de inters pblico,284 es decir el conjunto
de intereses y resultados compartidos, condiciones que permiten que todas
y cada una de las personas y los grupos sociales puedan desenvolverse y
alcanzar su plena realizacin tomando como base los servicios pblicos que
el Estado brinda ya sea de manera directa o indirecta; tambin por caso
285
fortuito es decir un acontecimiento natural, inevitable, previsible o
imprevisible, que impide en forma absoluta el cumplimiento de la obligacin y
por fuerza mayor como aquellos hechos que suceden que son imposibles
evitar.
La LACAP menciona de acuerdo al artculo 108 que la suspensin podr

ser acordada a iniciativa de la Administracin o a instancia del contratista; la
suspensin podr ser temporal como una medida cautelar o definitiva en el
caso de terminacin del contrato, y finalmente, la suspensin de la obra
podr ser total o parcial.
En la legislacin salvadorea, el artculo 23 literal i y l del RELACAP

menciona de forma literal que el contenido de los contratos administrativos
han de comprender las sanciones por incumplimiento, de las anteriores son
284
DE CORES, Carlos Andrs, El Concepto de Inters Pblico y su incidencia en la
Contratacin administrativa, S.E., S. Ed, p. 132-133.
285
SALA DE LO CIVIL, Sentencia Definitiva, con referencia N 329 SM, de fecha 16 de
diciembre de 2003, Considerando V, p.5-6.
162
sanciones la caducidad y la suspensin del contrato.
Como ya se mencion, la ley 18996 regula las prerrogativas de la

Administracin antes analizadas, las cuales se asimilan a nuestra legislacin
en la forma en cmo el co contratante puede oponerse a las resoluciones
que va tomando la Administracin en caso de existir un conflicto,
estableciendo una serie de mecanismos de oposicin.
Al regularse los contratos administrativos en leyes especiales de acuerdo

al objeto del contrato, puede considerarse ms ventajoso ya que brinda
mayor seguridad jurdica, porque se concretiza todo lo relativo a un contrato
determinado, a diferencia de una ley general regulando toda la vinculacin
contractual del ente contralor, siendo desorganizado confuso y no
beneficioso; generando en muchos casos conflictos de aplicacin de las
normas.
4.2. Regulacin en Argentina
El Estado Federal Argentino de acuerdo a su Constitucin 286 vigente

establece:
Art. 1.- La Nacin Argentina adopta para su gobierno la forma

representativa, republicana, federal, segn lo establece la presente
constitucin.
Art. 3.- Las autoridades que ejercen el gobierno federal, residen en la cuidad
que se declare capital de la Repblica por una ley especial del
286
CONSTITUCIN DE LA NACIN ARGENTINA, vigente desde el 22 de Agosto de 1994.
163
congreso, previa cesin hecha por una o ms legislaturas provinciales,
del territorio que haya de federalizarse.
Art. 5.- Cada provincia dictara para s una constitucin bajo el sistema
representativo republicano, de acuerdo con los principio,
declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional y que asegure
su administracin de justicia, su rgimen municipal y la educacin
primaria. Bajo estas condiciones el Gobierno Federal, garante a cada
provincia al goce y ejercicio de sus instituciones.
Art. 121.- Las provincias conservaran todo el poder no delegado por esta
constitucin al Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan
reservado por actos especiales al tempo de su incorporacin.
Art. 129.- La ciudad de Buenos Aires tendr un rgimen de gobierno

autnomo, con facultades propias de legislacin y jurisdiccin, y su
jefe de gobierno ser elegido ser elegido directamente por el pueblo
de la cuidad.
El Estado Argentino de acuerdo a lo anterior es un Estado Federado, a

cuyos federados se les denominan provincias, estos se rigen administrativa
y normativamente de manera autnoma, mucho ms en el caso de Buenos
Aires ya que la misma constitucin le otorga facultades de autonoma de
manera especial y expresa, siendo a su vez creada la Constitucin de la
Provincia de Buenos Aires de 1994, que desarrolla lo mandado por la
Constitucin de la Nacin Argentina. Ante ello la actividad contractual del
Estado Argentino se rige tambin provincialmente, siendo diferentes las
regulaciones entre provincias, es por ello que se comparara el ordenamiento
jurdico salvadoreo con el cuerpo normativo referente a las contrataciones
164
de la provincia de Buenos Aires, Argentina, denominada LEY 13981 en
donde de acuerdo al decreto 477, el Senado y Cmara de diputados de la
provincia de Buenos Aires sanciono con fuerza ley el referido cuerpo
normativo, en el ao 2009.
El objeto de la referida ley es regular el subsistema de contrataciones del

Estado y a su vez incorporarlo al sistema de Administracin financiera del
sector pblico de la provincia de Buenos Aires287. Llama la atencin en la
referida ley es que las prerrogativas de la Administracin o clusulas
exorbitantes son fciles de sealar, as el artculo 7 dice:
FACULTADES Y OBLIGACIONES DE LA AUTORIDAD

ADMINISTRATIVA.
Sin perjuicio de las facultades y obligaciones previstas en legislacin

especfica, en sus reglamentos, en los Pliegos de Bases y
Condiciones o en la restante documentacin que integre el contrato, la
autoridad administrativa tendr:
a) La prerrogativa de interpretar los contratos, revocarlos por razones de

inters pblico, decretar su suspensin o rescisin, y determinar los
efectos de stas. El ejercicio de esta prerrogativa no generar derecho
a indemnizacin alguna en concepto de lucro cesante;
b) La facultad de aumentar o disminuir hasta un veinte por ciento (20%) del

objeto del contrato, por nica vez y antes de la finalizacin del trmino
contractual, en las condiciones y precios pactados, con la adecuacin
287
LEY 13981, Emitida por D.L No. 477 del ao 2009, Ley provincial de Buenos Aires
Argentina.
165
proporcional de los plazos respectivos si correspondiere.
Reglamentariamente podr establecerse un porcentaje mayor, el cual
no deber superar el cien por ciento (100 %), en funcin de las
causales que expresamente prevean los Pliegos de Bases y
Condiciones. En este ltimo caso se considerar el monto total
resultante para establecer la competencia del funcionario que apruebe
el aumento de la contratacin;
c) El poder de control, inspeccin y direccin de la respectiva contratacin;
d) La facultad de imponer las penalidades y sanciones previstas;
e) La prerrogativa de proceder a la ejecucin directa por s o por terceros del

objeto del contrato, cuando el co contratante no lo hiciere dentro de
plazos razonables, pudiendo disponer para ello de los bienes y medios
del co contratante incumplidor;
f) La facultad de prorrogar, cuando as se hubiere previsto en el Pliego de

Bases y Condiciones, los contratos de prestacin de servicios. Se
podr hacer uso de esta opcin por nica vez y por un plazo igual o
menor al del contrato inicial. Cuando ste fuere plurianual, no podr
prorrogarse ms all de un ao adicional, en las condiciones que se
determinen en las normas complementarias.
En el referido artculo se puede observar en su literal a que se hace

referencia a las clusulas exorbitantes de: interpretacin unilateral de los
contratos que confiere a la Administracin la facultad de hacerlo de acuerdo
a sus propios lineamientos, esto equivale al artculo 84 LACAP; extincin
unilateral del contrato, siendo su manifestacin en este caso la revocacin
166
del contrato por causas de inters pblico, inters que quedara por ende a
criterio de la Administracin, ahora bien en el artculo 93 LACAP las causales
de extincin son la caducidad, el mutuo acuerdo de las partes contratantes,
la revocacin, el rescate y las dems causas que se determinen
contractualmente, por lo que denota la amplitud que en este punto tiene la
legislacin interna respecto de la de Buenos Aires; suspensin del contrato,
que puede en el caso ser un caso de penalidad o sancin segn el artculo
24 literal c de la ley 13981, el cual establece que se puede adoptar una
medida de suspensin preventiva cuando se encuentre comprometido el
inters pblico, sin embargo internamente el articulo 108 LACAP las
causales de suspensin son ms diversas, adems de que no solo pueden
ser de oficio sino tambin a instancia del co contratante, e incluso se pueden
preestablecer de acuerdo al artculo 44 letra u LACAP, solo en el caso del
contrato de obra cabe aclarar; decretar la rescisin, esta institucin jurdica
en la ley de Buenos Aires est determinada como una clusula exorbitante
de la que puede hacer uso la Administracin como una penalidad ante un
incumplimiento contractual.288
En el medio salvadoreo esto no es posible en razn de que la rescisin

o nulidad no se contempla como una clusula exorbitante, ya que la
declaracin de rescisin o nulidad no est confiada a la Administracin sino
al rgano jurisdiccional, y es este el que tiene la potestad de decretarla, en
razn de orden pblico, ya que no solo la Administracin puede avocarse a
dicho rgano, sino tambin el co contratante cuando estime que el contrato
adolece de nulidad de acuerdo a los supuesto preestablecidos en la ley.
Termina diciendo el referido literal que la Administracin adems
288
LEY 13981. op cit. Art. 24.
167
determinara los efectos de las clusulas exorbitantes antes determinadas y
que no genera derecho de indemnizacin en caso de lucro cesante; en
cuanto a los efectos que deben ser determinados a criterio de la
Administracin, significa establecer los alcances y limitantes (si aquella
decide determinar alguna) de las clusulas exorbitantes en la actividad
contractual, dicha situacin internamente es fcilmente cuestionable, ya que
la Administracin no puede de manera absoluta determinar los efectos de
dichas clusulas, en razn de que los alcances y limitantes estn
determinados bajo los parmetros de la ley, as por ejemplo en el caso de la
prerrogativa de interpretacin unilateral el articulo 84 LACAP establece que
se sujetara a las clusulas del contrato y de acuerdo a las instrucciones que
para su interpretacin de la institucin contratante al contratista previamente,
esto significa determinar sus alcances y lmites de dicha prerrogativa,
situacin que en Buenos Aires no se regula de esa manera pues lo deja a
criterio de la Administracin.
En cuanto a la negativa de indemnizar por lucro cesante en el caso de

aplicacin de cualquiera de las clusulas exorbitantes referidas (entre ellas
tambin la rescisin o nulidad) en ese apartado es necesario determinar que
significa el lucro cesante y segn Guillermo Cabanellas es la ganancia o
beneficio que se ha dejado de obtener por obra de otro, perjudicial para
propios intereses 289 y se agrega que en consecuencia opera a futuro, es
decir lo que se dejara de percibir, situacin que establece la ley Argentina
que no es causal de indemnizacin alguna, cosa que internamente se regula
de manera diferente ya que la indemnizacin opera sin limitantes de esa
ndole, puesto que opera nicamente contra el responsable indistintamente
de si es la institucin contratante o el co contratante, aun si se trata de una
289
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo op. cit. p. 241.
168
clusula exorbitante o de rescisin o nulidad, ejemplo de ello es el artculo
102 inciso 2 LACAP que establece que la parte que resultare culpable
(hablando de la nulidad) deber indemnizar a la contraria los daos y
perjuicios que haya sufrido.
En el referido artculo en anlisis se puede observar en su literal c y d

que se establecen tambin las clusulas exorbitantes de: poder de control,
inspeccin y direccin de la respectiva contratacin y la facultad de imponer
las penalidades y sanciones previstas; esto equivale en su conjunto a la
clusula exorbitante de direccin y sancin por lo que en este punto no es
necesario hacer mayores precisiones. En cuanto a los literales b, e y f
son prerrogativas reconocidas por la ley Argentina a la Administracin, sin
embargo el inters sobre ellas no es necesario en la presente comparacin
de derechos en materia contractual administrativa.
La jurisprudencia Argentina de forma general ha establecido que son

aplicables a los contratos administrativos las normas que rigen los contratos
en el Cdigo Civil, pues estas ltimas son respecto de aquellos, principios
generales de los que no cabe apartarse.290 Por ello adems dice que los
contratos administrativos constituyen una especie dentro del gnero de los
contratos, caracterizados por elementos especiales.
4.3. Regulacin en Espaa
El tema de las clusulas exorbitantes tiene un tratamiento diferenciado
290
FALLOS DE LA SUPREMA CORTE , voto del doctor Carlos S. Fayt, vistos los autos en
RECURSO EXTRAORDINARIO: DULCAMA S.A. v. Empresa Nacional de
Telecomunicaciones sobre cobro de pesos, Buenos Aires, 29 de marzo de 1990, S. E., S.
Ed., tomo 313, p. 376.
169
en cada Estado y depender de la estructura orgnica de cada legislacin, la
que establecer los diferentes mecanismos que regulan los lmites y
alcances de las mismas. En este apartado se dar a conocer cmo operan
las clusulas exorbitantes en la legislacin Espaola tomando en cuenta la
lgica legislativa desarrollada para esta institucin.
La Constitucin Espaola atribuye al legislador estatal la configuracin

bsica sobre contratacin pblica, as mismo otorga privilegios a ciertos
segmentos de la poblacin; por lo que autoriza funciones y da atribuciones a
las Comunidades Autnomas a desarrollar su propia normativa. Los
contratos del sector pblico reciben as su regulacin esencial en el texto
refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico. que en lo sucesivo
denominaremos LCSP, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14
de noviembre, en el cual se aprueba el texto refundido de la ley de contratos
291
del sector pblico .que tendr como objeto principal regular las
contrataciones pblicas, estableciendo los lmites y alcances de las
actuaciones en pro del bien comn y de esta forma defender los intereses
colectivos del Estado.
De acuerdo al artculo 1 inciso 1 LCSP, tiene por objeto: regular la

contratacin del sector pblico, a fin de garantizar que la misma se ajusta a
los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y
transparencia de los procedimientos, y no discriminacin e igualdad de trato
entre los candidatos, y de asegurar, en conexin con el objetivo de
estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilizacin de los
291
SANTOFIMIO GAMBOA Jaime Orlando, El Contrato de Concesin de Servicios
Pblicos, Coherencia con los Postulados del Estado Social y Democrtico de Derecho en
Aras de su Estructuracin en Funcin de los Intereses Pblicos. Tesis De Doctorado,
Departamento De Derecho Pblico De Estado, Universidad Carlos III DE Madrid, Espaa,
2010, p. 16
170
fondos destinados a la realizacin de obras, la adquisicin de bienes y la
contratacin de servicios mediante la exigencia de la definicin previa de las
necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la
seleccin de la oferta econmicamente ms ventajosa.292 Estableciendo de
esta manera el escenario sobre el cual se desarrollara lo relativo a la
adquisicin y contratacin que haga la Administracin, determinando las
garantas y principios con el afn de generar un equilibrio entre el gasto
pblico con la eficiente utilizacin de los recursos dinerarios.
La ley en comento establece en su artculo 5 LCSP, una serie de

contratos que pertenecen al sector pblico, los cuales son:
1. Contrato de obra;
2. Contrato de concesin;
3. Contrato de obra pblica;
4. Contrato de gestin de servicios pblicos;
5. Contrato de suministro, servicios; y
6. Contratos de colaboracin.
En lo sucesivo, se har nfasis al contrato de concesin y el contrato de

gestin de servicios pblicos respectivamente, estableciendo quienes son los
292
TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PUBLICO DE
ESPAA Real Decreto Legislativo 3/2011, Publicado En El Boletn Oficial Del Estado De
Fecha 16 de noviembre de 2011.
171
rganos competentes, determinando la forma de extincin de los mismos
verificando los lmites y alcances de cada uno de ellos
De acuerdo al artculo 316 LCSP, los organismos competentes para

contratar son: Los Ministros y los Secretarios de Estado, Los Presidentes o
Directores de los organismos autnomos, El Ministerio de Hacienda a travs
de la entidad encargada funcionalmente para tal fin y Juntas de
Contratacin. Dichos organismos sern los encargados de establecer las
bases de licitacin as como los diferentes modos, condiciones y plazos que
se deben cumplir por parte de los aspirantes al momento de participar en la
licitacin de una determinada concesin o en un contrato de gestin de
servicios pblicos.
Por lo que se establecen las formas en las cuales la Administracin

tendr por cumplido los contratos a los que se hacen merito, con la finalidad
de establecer posibles responsabilidades tanto del concedente; como del co-
contratante en caso de existir un conflicto. De este punto se toma el
legislador para establecer las diferentes manifestaciones de las clusulas
exorbitantes.
En el caso de la concesin se tendr por extinguida la obligacin por el

cumplimiento del contrato y se da cuando el concesionario ha cumplido con
la obligacin contrada ya sea por el trascurso del tiempo, considerada como
la forma normal de terminacin del mismo, de acuerdo al artculo 268
numeral 1 LCSP dicho plazo no podr exceder de cuarenta aos. As
mismo la otra forma de extincin del contrato, es por la resolucin del mismo,
en este supuesto el artculo 269 LCSP, establece una serie de causales
entre las que se encuentran: la muerte o incapacidad sobrevenida del co
contratante, la declaracin de insolvencia de pago, o por mutuo acuerdo.
172
La institucin contratante puede tener por extinguida la obligacin en
caso de imponer sus prerrogativas, las cuales son facultades exclusivas que
posee el concedente en caso de existir conflicto para suplir una deficiencia
en determinada prestacin, dichas figuras son: el rescate de la explotacin
de la obra o bien dado en concesin, la supresin de la explotacin de la
obra, retomadas en esta legislacin como formas de extinguir obligacin
dadas por la ley.
En el caso del contrato de Gestin de Servicio Pblico se tienen por

cumplidas las obligaciones por las mismas causales en las cuales se ha
hecho alusin en la concesin, estableciendo el articulo 307 LCSP que el
cumplimiento del plazo es la forma ordinaria de extincin de la obligacin y
as mismo establece en el artculo 286 LCSP, las mismas formas de
resolucin que la concesin establece y que son retomadas para este tipo de
contrato de gestin de servicio pblico, incluyendo las prerrogativas de la
Administracin.
De estas formas de extincin se extraen las manifestaciones de las

clusulas exorbitantes como lo son: el rescate, el secuestro y la modificacin
unilateral del mismo, las cuales son potestades de la institucin que contrata
con el particular, quien mediante un procedimiento previo, podr imponer
cualquier tipo de sancin o podr utilizar estas prerrogativas, todo depender
del juicio de ponderacin que se haga tomando en cuenta la gravedad de la
infraccin, como el dao causado, con la finalidad de dar cumplimiento a los
principios lesividad y gradualidad.
Se establece otra manifestacin de las clusulas exorbitantes dirigida al

contrato de gestin de servicios pblicos, referido a la modificacin del
contrato y mantenimiento de su equilibrio econmico regulado en el artculo
173
282 numeral 1 LCSP, que dice: La Administracin podr modificar por
razones de inters pblico y si concurren las circunstancias previstas en el
ttulo V del libro I, las caractersticas del servicio contratado y las tarifas que
han de ser abonadas por los usuarios. Para proceder con esta prerrogativa
es necesario tomar en cuenta el impacto que la prestacin de un
determinado servicio este ocasionando en los ndices econmicos y sociales
de la regin, los cuales son esenciales para proceder a su aplicacin.
El tribunal supremo de la Sala de lo Civil establece: La necesidad de

interpretar con una mayor flexibilidad los presupuestos de aplicacin de la
doctrina sobre la clusula rebus sic stantIbus, de modo que se atienda a la
propia e inusual gravedad de la crisis econmica actual, su carcter
imprevisible y extremadamente grave. 293 Asi se reafirma cules son los
parmetros para proceder a la modificacin de determinado contrato pblico
y de esta manera se establece que para la modificacin de las clusulas de
los contratos administrativos, la cual permitir retomar diferentes aspectos de
la realidad nacional.
Se hace notar que la legislacin en comento tiene un apartado especial

acerca del cumplimiento de las obligaciones contradas, su artculo 222
LCSP, en donde se establecen los elementos que se tomaran en cuenta para
determinar la finalizacin, entre las cuales se encuentran: cuando el
contratista haya cumplido con la obligacin contrada o cuando se haya
concluido el plazo.
La diferencia que se denota del contrato de concesin y el contrato de

gestin de servicio pblico, es que en el primero de ellos, el concesionario
293
TRIBUNAL SUPREMO DEL REINO DE ESPAA, Sala de lo Civil, Sentencia Definitiva,
con referencia 2992/2012, de fecha 15 de Octubre de 2014, p. 24.
174
toma todo el control sobre la obra o servicio a ejecutar; en cambio en el otro
contrato la Administracin sigue manteniendo la direccin y funcionamiento
de determinado servicio pblico, siendo el co contratante un coadyuvante
para obtener una mayor eficacia en la prestacin.
Respecto a la legislacin d cada Estado, se infiere que la regulacin

salvadorea subsume en el contrato de concesin una categora especial
denominada concesin de servicio pblico, generando una relacin de
gnero y especie, algo que no es posible establecer en la legislacin
espaola dado que el legislador separo los contratos en comento.
175
CAPTULO V
NIVELES DE EFICACIA DE LAS CLUSULAS EXORBITANTES EN LA

EJECUCIN DEL CONTRATO DE CONCESIN DE PRESTACIN DE
SERVICIOS DE TRANSPORTE PBLICO TERRESTRE DE PASAJEROS
SUMARIO: 5.1. Situacin Actual Del Sistema De Transporte. 5.2. Eficacia de las clusulas
exorbitantes en la ejecucin del contrato de concesin de prestacin de servicio pblico de
transporte terrestre de pasajeros. 5.2.1. Eficacia segn la aplicacin de las clusulas
transporte terrestre de pasajeros. 5.2.2. Eficacia segn la finalidad de las clusulas
transporte terrestre de pasajeros. 5.3. Anlisis de entrevistas. 5.3.1. Entrevista en UACI.
5.3.2. Entrevista en UNAC. 5.3.3. Entrevista en ACOPATT S.A. DE C.V.
El desarrollo del presente captulo se centrara en hacer un anlisis sobre

los niveles de eficacia de las clusulas exorbitantes en la ejecucin del
contrato de concesin de prestacin de servicios, especficamente relativo al
servicio pblico de transporte terrestre de pasajeros, ello para determinar en
qu medida son eficaces tales clausulas, desde dos perspectivas, la primera
aplicativa y la segunda teleolgica, as tambin se har un vaciado de
informacin de las entrevistas realizadas.
5.1. Situacin Actual Del Sistema De Transporte
El transporte colectivo de pasajeros, es un servicio esencial, bsico para

el desarrollo del pas y es obligacin de la Administracin brindarlo, pero al
no poder proporcionarlo con sus propios medios por falta de recursos, El
Viceministerio de Transporte delego la prestacin del servicio pblico,
autorizando a los particulares mediante permisos, para satisfacer la
176
necesidad de transporte publico terrestre de pasajeros, pero esta
autorizacin como lo establece la Sala de lo Constitucional294 no era la figura
idnea para satisfacer el inters pblico, porque mediante un permiso o
licencia se faculta a un particular a la realizacin de ciertas actividades que
no necesariamente tienen como objetivo potenciar el bien comn.
En la actualidad an existen personas naturales y jurdicas que prestan el

servicio pblico de transporte terrestre mediante permisos los cuales son
autorizaciones otorgadas por el Viceministerio de Transporte. Pero tambin
se han celebrado contratos de concesin para brindar el servicio pblico,
existiendo una vinculacin contractual entre la Administracin y un particular
que se regula conforme a la LACAP y la Ley de Transporte Terrestre Transito
y Seguridad Vial.
En fecha 8 de abril de 2015 en una entrevista realizada en las oficinas

del Ministerio de Obras Pblicas en el rea de la Unidad de Adquisiciones y
Contrataciones Institucionales (UACI) en la cual nos atendi la licenciada
Mayra Escobar, quien se desempea como asesora jurdica; menciono que
en los ltimos cuatro aos se ha empezado a brindar el servicio pblico de
transporte terrestre de pasajeros en general a base del contrato de
concesin, previo procesos licitatorios, especficamente en el ao 2012 y un
segundo proceso licitatorio en el 2014, antes de estos dos procesos
licitatorios para celebrar contratos de concesin, se realizaba mediante
contratacin directa previa declaratoria de urgencia como la emitida en fecha
22 de febrero de 2002 por el Concejo de Ministros.
La Administracin a lo que se aspira es a la formalizacin del sector
294
2002, fecha 14 de Julio de 2004, Considerando III, p. 6.
177
transporte y a la seguridad de los usuarios, ya que al celebrarse el contrato
de concesin de servicio pblico tal y como lo estableci la Sala de lo
Constitucional en el sentido que este tipo de contratos:
Tiene ciertas particularidades que lo diferencian de los contratos del

mbito privado, ya que al tratarse de un servicio pblico en beneficio
de la comunidad, ste se enmarca en el derecho pblico en el cual
prima el inters general sobre el inters particular. Es as que en ellos
surgen situaciones que caracterizan a las instituciones del Derecho
Administrativo, como el llamado ius variandi o el poder de modificacin
unilateral del objeto del contrato, en la medida que el inters general
debe prevalecer en todo caso y en cualesquiera circunstancias,
porque de otro modo sera la propia comunidad la que habra de
padecer las consecuencias. Esta misma caracterstica es la que
configura en los contratos de concesin la posibilidad de la existencia
de las denominadas clusulas exorbitantes, es decir, clusulas que
colocan a la Administracin Pblica en clara ventaja y primaca sobre
el particular con quien contrata, a tal grado que aqulla puede incluso
"recuperar" o "rescatar" el servicio prestado por ste a fin de
garantizar al inters general.295
Se busca mediante esta vinculacin contractual, la satisfaccin de una

necesidad publica y proteger mediante las clusulas exorbitantes el servicio
de transporte pblico terrestre, lo cual no ocurre en un permiso u
autorizacin.
Juan Carlos Cassagne diferencia entre Concesin y licencia como El
295
2002, fecha 6 de febrero de 2004, Considerando III, p. 7.
178
modo ms tpico para la prestacin de los servicios pblicos continua siendo
la figura de la concesin de naturaleza contractual, por la que se otorga a
una empresa privada el derecho de explotar un determinado servicio pblico
con o sin exclusividad. La concesin va acompaada de un rgimen jurdico
administrativo especial, por lo que se le atribuyen diversos poderes al
concesionario en el marco de la prestacin a su cargo. A su vez la licencia o
permiso es un acto unilateral del Estado que genera relaciones bilaterales
con el licenciatario, relaciones que no son preexistentes sino creadas ex
novo y su objeto es la explotacin de un servicio pblico, en el fondo es una
concesin pero no lo es porque una licencia no es un contrato.296
La Sala de lo Constitucional a travs de los diferentes precedentes

Jurisprudenciales ha establecido diferencias entre un permiso (o
autorizacin) y una concesin, las cuales son las siguientes:
i) Las concesiones tienen un efecto constitutivo de otorgamiento de

derechos ex novo, es decir, son mecanismos creadores de derechos o
facultades, lo que las convierte en una fuente de legitimidad para la
prestacin de un servicio de carcter pblico. En cambio, las
autorizaciones presentan un carcter meramente declarativo y no
suponen la transferencia de potestades al particular.
ii) Las autorizaciones son un mecanismo que permite la remocin de

lmites al ejercicio de facultades que ya correspondan a su
destinatario, constituyndose de esa manera en un requisito previo
para la ejecucin de una actividad. En otras palabras, las
autorizaciones operan sobre actividades propias de la iniciativa
296
CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Tomo II, 1 Edicin, Palestra
Editores, S.C.A. 2010., p. 486.
179
privada en la medida en que el Estado no las ha reservado
formalmente para s, mientras que las concesiones son el instrumento
por el que los particulares intervienen en mbitos pblicos debido a la
titularidad que la Administracin se ha reservado sobre determinada
actividad. Por tal razn, se considera que las autorizaciones, a
diferencia de las concesiones, se desenvuelven en un mbito menos
invasivo de las facultades de ejercicio que tienen los particulares sobre
determinada actuacin.297
El contrato de concesin comprende una regulacin ms estricta y

detallada en la LACAP y la Ley de Transporte Terrestre Transito y Seguridad
Vial, para establecer seguridad jurdica y una formalizacin del Sistema de
Transporte, pero an no se han logrado las mejoras esperadas en el servicio
pblico. En ese mismo orden de ideas, en entrevista realizada en fecha 20
de abril de 2015, en las oficinas de ACOPATT S.A de C.V., el licenciado
Hugo Ernesto Mayorga Bentez apoderado legal de ACOPATT y de ms de
30 concesionarios a nivel nacional entre ellos de la ruta 3 y 9, las cuales
estn dentro de investigacin, nos brind informacin acerca de la situacin
actual del transporte Publico Terrestre de Pasajeros, y sobre ello mencion
que ms de mil unidades (de los clientes que el representa) circulan en
psimas condiciones, los conductores de estas no tienen la capacitacin
necesaria para brindar el transporte pblico de forma ordenada, no
respetando las diferentes paradas autorizadas, los recorridos establecidos y
el irrespeto al usuario del servicio. Debido que la Administracin no tiene la
capacidad econmica para satisfacer la necesidad del transporte pblico,
permite (indirectamente) que el servicio pblico se brinde de esa manera
irregular, aunque en el contrato de concesin establezca las prohibiciones a
297
2002, fecha 29 de noviembre de 2013, Considerando III, p.12.
180
las que estn sujetos los co contratantes.
La Administracin busca solucionar la deficiente calidad del servicio

pblico del transporte terrestre de pasajeros, con el proyecto del Sistema
Integrado del Transporte del rea Metropolitana de San Salvador
(SITRAMSS) dndose inicio a una nueva forma de reordenamiento, a la
formalizacin y el control del Sistema de Transporte Terrestre de Pasajeros,
en ese sentido el Viceministerio de Transporte con este nuevo Sistema
requiere un marco legal y as funcione en consecuencia un cambio
estructural en la prestacin de servicio pblico de transporte terrestre de
pasajeros (a criterio del entrevistado).
5.2. Eficacia de las clusulas exorbitantes en la ejecucin del contrato

de concesin de prestacin de servicio pblico de transporte terrestre
de pasajeros
En este apartado no cabe duda que se ha llegado al punto central y

medular de la investigacin realizada, ya que es aqu donde se miden y se
determinan los alcances de los niveles de eficacia tanto a nivel aplicativo
como a nivel teleolgico, es decir, eficacia de las clusulas exorbitantes en
su aplicacin y en cuanto a su finalidad. La eficacia jurdica opera con la
finalidad de hacer legitima, real y veraz el orden jurdico existente, ya deca
Guillermo Cabanellas que la eficacia del orden jurdico Consiste en el logro
de la conducta prescrita; en la concordancia entre la conducta querida por el
orden y la desarrollada de hecho por los individuos sometidos a ese orden,
pero tambin puede considerarse la eficacia del orden jurdico en relacin
con la efectiva aplicacin de las sanciones por los rganos encargados de
aplicarlas, en los casos en que se transgrede el orden vigente, adems
181
continua diciendo que la importancia de la eficacia reside en que un orden
jurdico slo es vlido cuando es eficaz, el orden jurdico que no se aplica
deja de ser tal, extremo que se evidencia en el reconocimiento que de los
distintos rdenes hace el Derecho Internacional.298
Si se confirma la premisa que plantea que la validez del Derecho

depende de la eficacia jurdica, es fcil concluir entonces que las clusulas
exorbitantes o prerrogativas de la Administracin solo sern vlidas en tanto
sean eficaces, ya que de lo contrario estas clusulas o prerrogativas serian
en la nada jurdica, es decir en meros planteamientos ideolgicos e ideales
que no llegan a su concrecin real.
Cabe destacar que normativamente hablando la eficacia tiene su

existencia en la estructura lgica de la norma, as por la doctrina se refiere a
este tema y en este sentido Carlos Cossio deca que la estructura de la
norma se divide en dos, endonorma (normal coherencia entre el hecho y
norma) y la perinorma (en caso de no existir coherencia debe haber sancin),
esto aplicado a la eficacia de las clusulas exorbitantes es que en la
endonorma ser eficaz una norma en tanto su cumplimiento, y as tambin
en la perinorma ser eficaz una norma clusula exorbitante en tanto que ante
su incumplimiento se aplique una sancin.
Lo anterior, es ejemplo claro de los dos niveles de eficacia planteados en

este trabajo de investigacin, radican en dos figuras siendo la endonorma
donde se verifica la eficacia en la aplicacin de las clusulas exorbitantes y
en la perinorma la eficacia en cuanto a la finalidad de las clusulas
exorbitantes.
298
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, Diccionario Jurdico Elemental, Edicin 2006, p.
171.
182
El contrato administrativo objeto de la investigacin, al respecto puede
ser eficaz en tanto no quedan al descubierto los defectos, vicios u omisiones
que invalidan a un acto jurdico, ste se presenta con todo el ropaje de
seriedad y eficacia de que se halla provisto cualquier negocio vlidamente
celebrado, 299 Sin embargo, el hecho de que el contrato administrativo de
concesin sea vlido, no significa que por ende las clusulas exorbitantes lo
son, afirmarlo sera errneo, en razn de que si bien es cierto el contrato
administrativo est ntimamente ligado a las clusulas exorbitantes, no tienen
dependencia o vinculacin entre s.
5.2.1. Eficacia segn la aplicacin de las clusulas exorbitantes en la

ejecucin del contrato de concesin de prestacin de servicio pblico
de transporte terrestre de pasajeros
Introducido este tema es preciso decir que aplicar una norma consiste
en determinar las conductas en recproca interferencia que corresponde
realizar en una situacin dada, mediante una norma de menor generalidad
que la aplicada. En otros trminos, puede decirse que aplicar una norma
jurdica, es reglar la conducta por ella aludida, frente a una determinada
realidad, mediante otra norma que encuadre en la aplicada.300
Normalmente la tarea de aplicar la norma, se dice que es tarea mental de

los juzgadores en el caso concreto, sin embargo aplicar la norma no puede
limitarse al simple hecho de una actividad jurisdiccin, ya que tambin aplica
la norma la Asamblea Legislativa al crear leyes, como un imperativo
299
SALA DE LO CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia definitiva,
recurso de casacin, Ref.: 1074-2000, veintitrs de junio del ao dos mil, p. 5.
300
TORRE, Abelardo, Introduccin al Estudio del Derecho, 14 edicin, ampliada y
actualizada, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 412.
183
constitucional, as tambin la Administracin Pblica al emitir un acto
administrativo, lo hace en concordancia con la norma jurdica, por ende
aplicar la norma no puede restringirse solamente por la actividad judicial.
Tambin existen posturas en cuanto que aplicar la norma es un
razonamiento deductivo mediato llamado silogismo, en este silogismo
jurdico, la premisa mayor es la ley, la premisa menor, el caso a resolver, y la
conclusin es la sentencia,301 sin embargo esto tambin limita la aplicacin
de la norma a una mera actividad judicial.
Abelardo Torre plantea la aplicacin del Derecho desde la perspectiva de

varios problemas como por ejemplo:
1. Interpretacin "de la ley", o mejor, del Derecho;
2. Integracin "de la ley", o ms propiamente, del Derecho;
3. Conflicto de normas en el espacio; y
4. Conflicto de normas en el tiempo.302
Los problemas de la aplicacin de Derecho antes encionados no son

taxativos, es que como ha dicho Kelsen, toda ley es un marco de
posibilidades, donde podemos encuadrar varias soluciones 303 y por ende
problemas. Es por ello que la eficacia en la aplicacin de las clusulas
exorbitantes que se desarrolla no se encamina a resolver las problemticas
planteadas sino ms bien es un anlisis ms superficial respecto a los
301
TORRE, Abelardo, Introduccin al Estudio del Derecho, op. cit. p. 412.
302
KELSEN citado por TORRE, Abelardo, Introduccin al Estudio del Derecho, op. cit. p.
414.
303
TORRE, Abelardo, Introduccin al Estudio del Derecho, op. cit. p. 412-413.
184
citados, ya que solo interesa en nuestro caso determinar si las clusulas
exorbitantes se aplica al caso concreto o no, es decir que si la respuesta es
afirmativa se concluir que dichas clusulas son eficaces en su aplicacin,
sin embargo si la respuesta es negativa la conclusin ser que las clusulas
en cuestin no son eficaces en su aplicacin (haciendo la valoracin solo en
este nivel de eficacia primeramente).
Es importante mencionar que una clusula exorbitante por regla general

ser aplicada cuando el co contratante no cumpla de manera voluntaria con
lo pactado en el contrato administrativo, y excepcionalmente se aplica aun
cuando no ocurra esta circunstancia, tal es el caso de las clusulas
exorbitantes de interpretacin y de modificacin del contrato administrativo;
por lo tanto la eficacia de las clusulas exorbitantes en este caso dependen
del sujeto aplicador.
Cabe destacar, para efectos aclaratorios que se aplicara la LACAP

cuando se refieran a condiciones literales del contrato como las condiciones
de incumplimiento, pero si existe una condicin de incumplimiento de las
normas establecidas en la Ley de Transporte Terrestre Trnsito y Seguridad
Vial (en adelante denominada LTTPSV),304 se aplicara sta y su reglamento,
conforme al procedimiento que se establezca en la misma. En trminos
simple se puede decir que ante el incumplimiento del contrato administrativo
de cualquier naturaleza, ya sea que est referido o no a la prestacin de un
servicio pblico concesionado, debe de aplicarse indudablemente lo
dispuesto en cuerpo normativo de la LACAP, en razn de su especial
competencia que esta confiere.
304
LEY DE TRANSPORTE TERRESTRE TRNSITO Y SEGURIDAD VIAL, emitida por
Decreto Legislativo N 477, de fecha 19 de octubre de 1995, publicado en el Diario Oficial
No. 212, Tomo No. 329, del 16 de noviembre del mismo ao.
185
5.2.1.1. Clusula exorbitante de interpretacin del contrato
La aplicacin de esta clusula en el contrato que se desarrolla deriva en

un primer momento (como ya se estableci previamente) del artculo 84
LACAP, en donde corresponde a la Administracin realizar, ejecutar y aplicar
las instrucciones o directrices que se requieran para la interpretacin del
contrato, es decir, nicamente corresponde a la administracin la
interpretacin autntica del contrato, siempre que consten tales directrices,
ya sea en las bases de licitacin, en el contrato de concesin o en un
documento anexo al mismo.
Esto lleva a considerar cul es el procedimiento para aplicar esta

clusula?, de acuerdo a la ley no existe procedimiento alguno, por lo que en
su defecto debe o al menos debera dentro del marco del artculo 84 LACAP
establecerse ya sea en las bases de licitacin, en el contrato de concesin o
en documento anexo al mismo. Ahora bien cabe preguntarse qu se debe
hacer si tales directrices y su procedimiento de aplicacin no se establecen
en las bases de licitacin, en el contrato de concesin o en documento anexo
al mismo?, la respuesta INCORRECTA sera decir que debe basarse en la
potestad discrecional de la Administracin, ya que de acuerdo a Armando
Henrique Mena Castro debe rechazarse e cualquier interpretacin que
pretenda otorgar a la Administracin una potestad discrecional en la
interpretacin de los contratos305, en ese sentido y bajo esa perspectiva la
interpretacin debe hacerse a travs del muto acuerdo y en su defecto en
caso de conflicto debe ventilarse judicialmente en la jurisdiccin civil (siempre
que se refiera a la interpretacin propia del contrato, pero si a partir de ese
conflicto interpretativo surge un problema de ilegalidad en un acto
305
MENA CASTRO, Amando Henrique, op. cit. p. 409.
186
administrativo la competente ser la Sala de lo Contencioso Administrativa),
ya que si la Administracin realiza una interpretacin unilateral, sin
previamente haberse establecido las directrices para interpretar caera en
una extralimitacin de sus potestades discrecionales, es decir, caera en una
ilegalidad o mera arbitrariedad.
En la actualidad y respecto al contrato de concesin de prestacin de

servicio pblico de transporte terrestre de pasajeros (en su ejecucin), sta
clusula exorbitante se aplica siempre que este expresamente establecido en
las bases de licitacin, en el contrato de concesin o en documento anexo al
mismo, de lo contrario no se aplica como clausula exorbitante sino como otra
figura como el mutuo acuerdo y como ya se establecan en caso de conflicto
se ventila judicialmente.
5.2.1.2. Clusula exorbitante de modificacin unilateral del contrato
Esta clusula exorbitante de modificacin unilateral del contrato tiene su

reconocimiento legal en el artculo 83-A de la LACAP, el cual de acuerdo a
su interpretacin establece que la Administracin Publica puede modificar
unilateralmente cualquier contrato (entindase incluido el contrato de
concesin de prestacin de servicio pblico de transporte terrestre de
pasajeros), siempre que concurran tres requisitos habilitantes, el primero:
que la modificacin unilateral sea antes del vencimiento del plazo del
contrato, el segundo: que ocurran circunstancias imprevistas y el tercero: que
tales circunstancias imprevistas sean comprobadas (o al menos
comprobables). Esta clusula exorbitante tiene dos limitantes, la primera:
alterar el objeto contractual, el segundo: favorecer situaciones que
correspondan a falta o inadecuada planificacin de las adquisiciones, o
187
convalidar la falta de diligencia del contratista en el cumplimiento de sus
obligaciones; tales limitantes previenen que la modificacin unilateral carezca
de nulidad y que la Administracin incurra en responsabilidad.
Respecto a la aplicabilidad de esta clusula exorbitante de modificacin

unilateral en la ejecucin del contrato de concesin de prestacin de servicio
pblico de transporte terrestre de pasajeros, se evidencia la misma ya que,
de acuerdo a la casustica jurisprudencial de la Sala de lo Contencioso
Administrativo en la causa 38-2008 en un caso concreto donde impugno
resolucin de las quince horas y veinte minutos del cuatro de diciembre de
dos mil siete, con referencia de expediente 036-814-R1 V-R-06, mediante el
cual dio por finalizado el proceso de rescate de la Cooperativa de Microbs
Eros del Centro Urbano de San Martn, Sociedad Cooperativa de
Responsabilidad Limitada (que puede abreviarse CO-AMCUSAM, R.L,.), se
dej sin electo la medida provisional de suspensin del servicio de transporte
pblico de pasajeros de la referida ruta, en el recorrido entre San Salvador-
San Martn-San Jos Guayabal, y viceversa, y finalmente, se previno a los
empresarios de la ruta 121 que dejaran de obstruir la operacin de la ruta de
microbuses 140, en el recorrido San Salvador San Jos Guayabal, y se
estableci que:
se permite el ejercicio del lus Variandi, que en trminos generales se

entiende como la posibilidad de la Administracin Pblica para
introducir modificaciones al contrato de concesin, las cuales estima
necesarias para obtener tanto un ptimo funcionamiento del servicio y,
asimismo, mantener la vigencia y actualizacin de las prestaciones.
Sin embargo, esta ltima facultad tiene como lmite la imposibilidad de
alterar los derechos adquiridos por el concesionario, tal como figuran
en el contrato.
188
Sobre este ltimo aspecto se debe acotar que, si bien se reconoce la
potestad de la Administracin de modificar los trminos de la
concesin, no puede afirmarse que tal actividad est exenta de
control, pues la Administracin debe motivar y justificar las razones
por las cuales se modifican las condiciones pactadas en la concesin
y seguir el procedimiento indicado para tal efecto.
En ese sentido, el artculo 84.2 del Reglamento General de transporte

Terrestre indica que la modificacin de las condiciones concesionadas
es un trmite solicitado por el concesionario para lograr que el
Viceministerio de Transporte -a travs de la Direccin General-
autorice modificar las restricciones, derechos, especificaciones y
obligaciones en base a las que se le autoriz la ruta o lnea de
transporte de pasajeros. Aunado a ello, se apunta en especial que se
entiende (...) por modificacin de las condiciones de la concesin
todos aquellos trminos o requisitos de operacin que en alguna
manera alteren horarios, itinerarios, orgenes, destinos, capacidades,
tipos o claves de servicio, rutas y denominaciones.
A efecto de Lograr que tal modificacin se realice, el solicitante deber

acreditar el cumplimiento de los siguientes requisitos: Primero,
aportar en original un croquis detallando la situacin actual y los
cambios que incluir la modificacin de la ruta. Segundo, se anexar
un estudio tcnico de ingeniera de transporte y de ingeniera de
trnsito sobre la factibilidad del servicio, una vez observada tal
situacin, la autoridad administrativa --atendiendo el artculo 84 del
Reglamento comentado - deber resolver la peticin del concesionario
en un plazo de quince das hbiles. (estos requisitos son
indispensables para hacer uso de tal modificacin)
189
Un caso de la revocacin de la concesin debe seguirse el procedimiento
que se establece en el artculo 188 del Reglamento en estudio. No
obstante lo anterior, es preciso tomar en cuenta que la facultad de
control y el ejercicio del Ius Variandi de la Administracin no puede ser
irrestricto, ya que en el caso que la modificacin implique una
desmejora o restriccin de las condiciones pactadas en el contrato, la
Administracin debe aplicar un procedimiento en que se garantice al
concesionario su derecho de defensa.306
Esta clusula exorbitante se encuentra expresamente determinada en el

contrato concesin de prestacin de servicio pblico de transporte terrestre
de pasajeros (agregado en los anexos de la presente tesis), tales clusulas
son la cuarta, sptima y dcimo segunda.
5.2.1.3. Clusula exorbitante de suspensin del contrato
La clusula exorbitante de suspensin del contrato tiene una doble

modalidad (tal y como ya se estableci), la primera como medida cautelar y
la segunda como una sancin
La suspensin de la concesin se regula en los artculos 44 literal u,

108 y 147-BIS inciso 3 de la LACAP, respecto a la aplicabilidad de esta
clusula ya existe precedente dictado por la Cmara Tercera de lo Civil de la
Primera Seccin de Centro de San Salvador en la causa 235-D-13,
resolucin que reafirma que la potestad de suspender (como clusula
exorbitante) el contrato corresponde nica y exclusivamente a la
Administracin Pblica. Por otro lado y especficamente hablando del
306
SALA DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, sentencia definitiva, referencia 38-2008,
de fecha 23 de noviembre de 2011.
190
contrato de concesin de prestacin de servicio pblico de transporte
terrestre de pasajeros, la Sala de lo Contencioso Administrativo en la causa
38-2008 ha establecido que como medida de inters pblico se suspendi el
servicio de transporte pblico que tal entidad prestaba desde el Municipio de
San Salvador hasta San Jos Guayabal, (hablando de la ruta 140) 307 y
viceversa, y finalmente, se previno a los empresarios de la ruta 121 que
dejaran de obstruir la operacin de la ruta de microbuses 140, en el
recorrido antes establecido.
5.2.1.4. Clusula exorbitante de direccin y sancin
En la ejecucin del contrato de concesin y en este caso de prestacin

de servicios pblico de transporte terrestre de pasajeros, a la Administracin
le compete aplicar la clusula exorbitante de direccin y sancin, y por ello
debe impulsar, ordenar, verificar y controlar su cumplimiento efectivo, en ese
sentido esta clusula exorbitante puede dar pie a la aplicacin posterior de
otra clausula exorbitante como consecuencia de aquella, as por ejemplo el
caso 38-2008, visto por la Sala de lo Contenciosos Administrativo, se verifica
que como consecuencia de la clusula exorbitante de direccin y sancin se
realiz inspeccin del recorrido de las rutas 140 y 121, para verificar alguna
posible anomala en la prestacin del servicio pblico de transporte terrestre
de pasajeros (direccin del contrato de concesin de prestacin de servicio
pblico), y que como consecuencia de tal inspeccin se inici el
procedimiento de rescate, que pese a ser una clausula exorbitante y una
causal de extincin del contrato, tambin puede ser vista como una sancin
por parte de la Administracin al co contratante dado que hay un
incumplimiento.
307
191
La Cmara Tercera de lo Civil de la Primera Seccin del Centro de San
Salvador, en la causa 183-ECQCM-12 ha establecido que existen dos tipos
de sanciones administrativas, siendo as que: en materia de penalizaciones
administrativas, la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la
Administracin Pblica, por su taxonoma distingue dos tipos de
imposiciones:
(i) Sanciones propiamente tales, las cuales son derivadas de la potestad

sancionadora de la Administracin Pblica, encontrando su cobertura en el
artculo 14 de la Constitucin de la Repblica, que a su letra
reza: Corresponde nicamente al rgano Judicial la facultad de imponer
penas. No obstante la autoridad administrativa podr sancionar, mediante
resolucin o sentencia y previo el debido proceso, las contravenciones a las
leyes, reglamentos u ordenanzas, con arresto hasta por cinco das o con
multa, la cual podr permutarse por servicios sociales prestados a la
comunidad.
(ii) Existe un segundo grupo, que aunque se le haya llamado sanciones,

son verdaderas penalizaciones contractuales, tiene su origen en una
clusula del contrato, en que las partes han previsto que ante el
incumplimiento a las especificaciones de la obra, debidamente acreditadas,
se impondr una multa. Estas por consiguiente, no devienen de la potestad
sancionatoria de la administracin pblica a que se refiere el artculo 14 Cn.
ya que son penalizaciones contractuales, que en Derecho Civil las
denominamos clusulas penales del contrato que surge como garanta ante
un incumplimiento.
Estas penalizaciones contractuales, no tienen un procedimiento para su

imposicin, por lo que se debe hacer una aplicacin directa de la
192
Constitucin, oyendo al administrado y dando la oportunidad de defensa y
prueba en plazos razonables.308

de pasajeros (agregado en los anexos de la presente tesis), tales clusulas
son la decima numerales nueve, doce y quince, y dcima tercera.
5.2.1.5. Clusula exorbitante de caducidad del contrato
La clusula exorbitante de caducidad es tambin una causal de extincin

de los contratos que regula el articulo 93 LACAP, por lo general es la
clusula exorbitante ms conocida y con un alto grado de relevancia jurdica
en el mbito de las concesiones. En ese sentido el artculo 94 LACAP
establece las causales por las que debe aplicarse la caducidad por parte de
la Administracin, lo que en resumen deviene de causas legales y de causas
contractuales.
La Cmara Tercera de lo Civil de la Primera Seccin del Centro de San

Salvador, en la causa 183-ECQCM-12 ha establecido que: el artculo 85
LACAP, el cual expresa: Cuando el contratista incurra en mora en el
cumplimiento de sus obligaciones contractuales por causas imputables al
mismo, podr declararse la caducidad del contrato o imponer el pago de una
multa por cada da de retraso, de conformidad a la siguiente tabla. De la
norma transcrita, palpable es que existe una prerrogativa, concedida por la
ley, para la imposicin de la multa, que encuentra su procedimiento en el
308
LA CMARA TERCERA DE LO CIVIL DE LA PRIMERA SECCIN DEL CENTRO DE
SAN SALVADOR, Sentencia definitiva, con referencia 183-ECQCM-12, de fecha 09 de
octubre de 2012.
193
artculo 160 LACAP, el que a su letra reza: El procedimiento para la
aplicacin de las sanciones a particulares establecidas en la presente Ley, se
realizar de la siguiente manera: El responsable de la etapa en que se
encuentre; remitir al Titular a travs de la UACI de la institucin, los
informes o documentos en los cuales indicar los incumplimientos y el
nombre del contratista a quien se le atribuyere. El Titular comisionar a la
Unidad Jurdica o quien haga las veces de sta, para que inicie el proceso de
aplicacin de las sanciones establecidas. Para ese efecto el Jefe de la
Unidad Jurdica o quien haga las veces de ste, proceder a notificar al
contratista el incumplimiento, otorgndole un plazo de tres das hbiles a
partir del siguiente a la notificacin, para que responda y ejercer su defensa
si as lo estima conveniente. Si el contratista no hiciere uso del trmino para
su defensa o haciendo uso de ste aceptare, el asunto quedar listo para
resolver por el Titular. Si en su defensa el contratista solicitare la produccin
de pruebas, la Unidad Jurdica emitir auto de apertura a pruebas,
concediendo un plazo de tres das hbiles contados a partir de la notificacin
respectiva con el afn de hacer desfilar la prueba que estime pertinente y
probar cada una de sus preposiciones fcticas.
Concluido el trmino probatorio o si la prueba no hubiere tenido lugar,

deber resolverse en definitiva de conformidad a esta Ley. De la resolucin
slo podr interponerse recurso de revocatoria por escrito, dentro de los tres
das hbiles siguientes a la notificacin.
De lo cual indubitablemente aflora, que el procedimiento que culmina con

la imposicin o no de una sancin, es un tpico acto administrativo; es decir,
un juicio que hace la Administracin Pblica, en ejercicio de una potestad
administrativa distinta a la reglamentaria; y como tal, revestido de todas las
caractersticas que le son propias, entre ellos ejecutividad y ejecutoriedad,
194
dable es ante su incumplimiento ejecutarlos mediante el proceso
309
ejecutivo.

de pasajeros la que deber ser aplicada una vez llegado el supuesto que el
contrato y la misma ley contemplan para tal fin (agregado en los anexos de la
presente tesis), tal clusula es la dcimo quinta, lo que representa una
clausula natural de esta clase de contratos.
5.2.1.6. Clusula exorbitante de rescate
Esta clusula exorbitante es reconocida en nuestro medio jurisdiccional

nicamente por la Sala de lo Constitucional (al menos hasta la fecha) en
Amparo de referencia 1031-2002, pero ello y bajo el efecto de obligatoriedad
general de las resoluciones de dicha sala, debe ser en el derecho
salvadoreo una clausula exorbitante con todos los efectos que ello implica.
En el devenir del tiempo, esta clusula no ha tenido aplicacin prctica

debido a que cada da el Estado se encuentra imposibilitado de brindar los
servicios pblicos por s mismo, a tal grado que cada da concesiona
diferentes servicios para suplir su obligacin y el tema de transporte no es la
excepcin; ya que no se cuentan con los medios ni el personal suficiente
para tal finalidad; sin embargo esta facultad le esta concedida para el
supuesto en el cual, la Administracin ya no necesite seguir ejecutando un
determinado contrato con el particular, en ese sentido solo se han realizo
309
LA CMARA TERCERA DE LO CIVIL DE LA PRIMERA SECCIN DEL CENTRO DE
SAN SALVADOR, Sentencia definitiva, con referencia 183-ECQCM-12, de fecha 09 de
octubre de 2012.
195
intentos por aplicar esta clusula, es decir solo se han iniciado
procedimientos de rescate del servicio pblico pero nunca se han finalizado
efectivamente y bajo los efectos del rescate como tal, ya que implica un reto
para el Estado.
La Sala de lo Contencioso Administrativo en la causa 38-2008 ha

establecido que: Con tales antecedentes, la parte demandada orden (el da
treinta y uno de diciembre de dos mil seis) la realizacin de inspeccin para
verificar el recorrido de las rutas en pugna y, adems, constat la situacin
de la ruta de microbuses denunciada en el sistema, informtico. De los
resultados de tal inspeccin, la parte demandada, decidi iniciar el
procedimiento de rescate de la ruta 140, mediante la resolucin con
referencia 036-088-07/R del diecinueve de enero de dos mil siete,
decretando la suspensin de trece unidades de microbuses de la, ruta
aludida, mientras finalizara ese procedimiento administrativo por el que el
Viceministerio trataba de rescindir la concesin existente, en la cual se
realizaron inspecciones en el lugar determinado para la prestacin del
servicio, el Viceministro de Transporte emiti la resolucin de mrito, el
cuatro de diciembre de dos mil siete, en la que dio por finalizado el proceso
de rescate y dej sin efecto la medida de suspensin del servicio de
transporte colectivo de pasajeros para la ruta 140. Asimismo, previno a los
empresarios de buses de la ruta 121 para que dejaran prestar el servicio a la
ruta de microbuses relacionada.310 Tal y como se evidencia esta clusula de
aplica en una prima fase, es decir, hasta la fecha se ha aplicado para iniciar
un procedimiento de rescate, pero ese procedimiento no ha culminado
eficazmente respecto a aplicar sus efectos, porque el procedimiento tiende a
terminar de forma anormal.
310
196
5.2.2. Eficacia segn la finalidad de las clusulas exorbitantes en la
ejecucin del contrato de concesin de prestacin de servicio pblico
de transporte terrestre de pasajeros
El elemento teleolgico de las clusulas exorbitantes es garantizar la

prestacin correcta y normal del servicio pblico, en tanto que no se ha
hecho voluntaria tal garanta, es decir, el nivel de eficacia a desarrollar en
este caso deriva ante el hecho de que el co contratante no cumpla con sus
obligaciones de tal calidad, y partiendo de la idea que ya se aplic la clusula
exorbitante (ya fue eficaz la clusula en cuanto a su aplicacin), por lo tanto
este nivel de eficacia no reside en si en el sujeto aplicador sino en el perjuicio
de quien se aplica, es decir el co contratante.
La eficacia finalista de las clusulas exorbitantes se refleja en la

amenaza subjetiva que puede tener el co contratante que refleja a travs del
cumplimiento y sometimiento de dicha clusula. Por ello puede decirse
entonces que una clusula exorbitantes ser eficaz en cuanto a su finalidad
en tanto sea acatada y cumplida por el co contratante, y en consecuencia no
lo ser si el co contratante no la acata y no la cumple, es decir hace caso
omiso de la clusula aun y cuando sea evidente el actuar de la
Administracin para su aplicacin, o que por el contrario la Administracin no
reaccione eficazmente ante la omisin en que incurre un particular al
momento de la ejecucin del contrato.
Las formas (ilegales) en la que el co contratante se vale para no acatar y

cumplir las clusulas exorbitantes pueden ser la huelga y el paro, por tal
razn se establece en el artculo 48 de la Constitucin de la Repblica que:
Se reconoce el derecho de los patronos al paro y el de los trabajadores a la
197
huelga, salvo en los servicios pblicos esenciales determinados por la ley. 311
Para el ejercicio de estos derechos no ser necesaria la calificacin previa,
despus de haberse procurado la solucin del conflicto que los genera
mediante las etapas de solucin pacfica establecidas por la ley. Los efectos
de la huelga o el paro se retrotraern al momento en que stos se inicien.
La legislacin secundaria, es decir el Cdigo de Trabajo312 nos define la

Huelga en el Art. 527. Huelga es la suspensin colectiva del trabajo,
concertada por una pluralidad de trabajadores, con el propsito de obtener
una finalidad determinada respecto al paro nos dice el Art. 539. Paro es la
suspensin total del trabajo ordenada por un patrono o sindicato de patronos,
en una o varias empresas o en uno o varios establecimientos, adems la
Ley de Servicio Civil 313 en su artculo 55 literal i, establece que es una
causal de despido el hecho de declararse en huelga lo que trae como
consecuencia que se debe cesar esa situacin por parte de los intervinientes
y regresar a sus actividades.
Es de recalcar tambin que el artculo 48 de la Constitucin de la

Repblica no siempre ha estado redactado de esa forma, ya que antes deca
nicamente Los trabajadores tienen derecho a la huelga y los patronos al
paro. Para el ejercicio de estos derechos no ser necesaria la calificacin
previa, es decir no regulaba nada respeto de los servicios pblicos sino
hasta la reforma constitucional por Decreto Legislativo nmero 34 de fecha
27 de mayo de dos mil 2009, publicado en el Diario Oficial nmero 105,
Tomo 383 de fecha 04 de junio de 2009.
311
Tal como es el servicio pblico de transporte terrestre de pasajeros.
312
CDIGO DE TRABAJO, D.L. N 15 del 23 de junio de 1972, D.O. N 142, publicado el 31
de julio de 1972.
313
LEY DE SERVICIO CIVIL, D. L. N 507 del 24 de noviembre de 1961, D. O. N 293,
publicado el 27 de diciembre de 1961.
198
Cabe preguntarse porque el legislador tomo a bien incluir esa salvedad
que reza salvo en los servicios pblicos esenciales determinados por la ley,
esto puede parecer algo extrao para los que poco conocen sobre los
efectos que causara la huelga por trabajadores o el paro de los patronos (co
contratante), que tienen como actividad la prestacin de un servicio pblico
esencial, 314 servicio pblico que ha sido concedida mediante un contrato
administrativo a su patrono, especficamente contrato de concesin de
prestacin de servicio pblico, pero en que en alguna medida depende
tambin del normal funcionamiento de las operaciones laborales de sus
trabajadores, as por ejemplo, la prestacin del servicio pblico (esencial) de
transporte colectivo, depende tanto de sus motoristas para echar a andar tal
prestacin, como tambin es necesaria la voluntad y disposicin del patrono
(co contratante) para impulsar tal servicio. Ahora bien, para hacer sta tarea
ms fcil, se establecer en pocas palabras que la huelga de trabajadores y
el paro patronal que tengan como actividad la prestacin servicios pblicos
esenciales, estar prohibida por las mismas razones que lo est (prohibida)
para los trabajadores pblicos y municipales, con la diferencia de la
calidades de sujetos, pero con identidad de razones restrictivas de este
derecho (por sus responsabilidades a su cargo y por los efectos que derivan
de su servicio), ello se deriva de la interpretacin de los artculos 48 y 221 de
la Constitucin de la Republica vigente.
Previo a establecer las razones constitucionales por las cuales se

prohbe la huelga para los trabajadores pblicos y municipales, se plantearan
los puntos de vista doctrinarios al respecto, por ello varias razones se han
dado para negar la posibilidad de que tales colaboradores estatales recurran
a la huelga: a) En primer lugar, al respecto corresponde recordar las
314
Como el del agua potable, transporte colectivo, energa elctrica, entre otros.
199
siguientes palabras con que el Consejo de Estado de Francia deneg, a
principios de siglo (XX), la procedencia de huelgas por parte de agentes
pblicos: "Por la aceptacin del empleo que se le ha conferido, el funcionario
se somete a todas las obligaciones que derivan de las exigencias del propio
servicio pblico, y renuncia a todas las facultades incompatibles con una
continuidad esencial a la vida nacional; declarndose en huelga, los agentes
encargados de un servicio pblico, no slo cometen una falta individual, sino
que por una actitud colectiva se colocan fuera del orden jurdico creado para
garantizarles el ejercicio de los derechos resultantes del contrato de derecho
pblico que los vincula a la Administracin". b) Si un funcionario pblico o un
empleado pblico deja de cumplir sus obligaciones de tal y no concurre a su
trabajo, comete una falta disciplinaria perfectamente caracterizada, puesto
que el primer deber de un agente pblico es el de ejercer sus funciones. Tal
deber es la consecuencia inmediata de las obligaciones asumidas al aceptar
el nombramiento. Si el funcionario no puede, sin violar la ley de su funcin,
negarse individualmente a cumplir su labor, es obvio que, por lgica
consecuencia, la negativa planeada y colectiva de un grupo de funcionarios
de cumplir con sus respectivas obligaciones, o sea la "huelga" dispuesta por
ellos, constituye una caracterizada violacin de la ley del servicio, una grave
falta disciplinaria. Dada la ndole de sus actividades, los funcionarios y
empleados pblicos que se declaren en huelga, cometen uno de los ms
graves atentados a la vida colectiva. c) El objeto de la huelga de funcionarios
es influir coactivamente sobre la autoridad o gobernante, paralizando el
servicio pblico y perturbando los intereses generales de la colectividad, para
alcanzar mediante ella la finalidad propuesta. d) La huelga es un
procedimiento de coaccin que se ejerce mediante la cesacin en el trabajo,
con el fin de obtener determinados beneficios econmicos, polticos o
jurdicos. Ese procedimiento de coaccin aleja todo razonamiento, privndole
a la huelga de juridicidad. e) La huelga de los agentes pblicos es siempre,
200
sean cuales fueren las circunstancias, una falta grave. La huelga es el hecho
que subordina la satisfaccin de una necesidad general, a los intereses
particulares de los agentes. Por respetables que fueren estos intereses
particulares, no pueden prevalecer sobre el inters general. f) La huelga
contradice la nocin de subordinacin y de obediencia jerrquicas.315
Ahora bien, en el plano constitucional salvadoreo el articulo 221 Cn.

establece que Se prohbe la huelga de los trabajadores pblicos y
municipales, lo mismo que el abandono colectivo de sus cargos.
La jurisprudencia salvadorea al respecto ha establecido que (hablando

sobre la prohibicin de huelga en los trabajadores pblicos y
municipales): por una parte, el art. 48 Cn. reconoce el derecho de
huelga a los trabajadores sin distincin alguna, es decir, no especifica
si se trata de trabajador del sector privado o pblico; pero, por otra
parte, el art. 221 Cn., veda categricamente el derecho de huelga a
los trabajadores pblicos y municipales. Para resolver dicha aparente
contradiccin, es necesario en primer lugar determinar el alcance del
concepto de trabajador utilizado en el art. 48 Cn; si se entiende que
trabajador es todo aquel que se encuentra vinculado con un patrono
en virtud de un contrato de trabajo, y que dicha vinculacin puede ser
con otro particular o con el Estado, se puede decir que el mencionado
artculo constitucional es una norma de carcter general, es decir, una
norma que constitucionalmente reconoce el derecho de huelga a todos
los trabajadores, quienes se encuentran comprendidos en una relacin
laboral en virtud de contrato de trabajo. No obstante, cuando se trata
315
MARIENHOFF, Miguel S, Tratado de Derecho Administrativo, Contratos de la
Administracin Pblica. Teoras general y de los contratos en particular, Tomo III B, S. Ed.,
S. E., S. F, pp.149 y ss.
201
de los trabajadores del sector pblico, la situacin debe ser analizada
con detenimiento, pues la relacin laboral de stos est fundada en la
prestacin de un servicio de inters general y no particular -como
ocurre con el trabajador privado-. La misma situacin de prestar
servicios al Estado o a cualquier ente descentralizado, la naturaleza
de dicha prestacin de servicio personal y la calidad del ente para el
cual trabaja o despliega su fuerza laboral, hacen improcedente que
exista un derecho de huelga para estos trabajadores, ya que, si se
admite tal situacin, ello implicara que la funcin estatal se viera
afectada cada vez que los servidores pblicos decidan ir a la huelga,
trayendo como consecuencia, el entorpecimiento de aquellas
funciones de inters general. Por esa razn, en la Constitucin vigente
no se consider procedente otorgar el derecho de huelga a los
servidores pblicos, prohibindoles el referido derecho en el artculo
221 (). Es claro que, desde el punto de vista constitucional no existe
el derecho a la huelga para los servidores pblicos, pues existe
prohibicin expresa en dicha normativa -art. 221 Cn.-; esta disposicin
es de carcter excepcional en relacin a la regla general prescrita en
el art. 48 Cn., y tal prohibicin es extensiva a todo aquel que se
encuentre vinculado por un contrato de trabajo con el Estado. 316
Lo anterior planteado por la jurisprudencia tambin es aplicable al paro

patronal, en el sentido que la inactividad del servicio pblico por disposicin
de patrono (co contratante), significara entorpecer la actividad estatal,
sobreponiendo el inters particular al general, razn por la cual es prohibida
por la Constitucin de la Repblica, sin embargo esta es una artimaa que
316
CONSTITUCIN CON JURISPRUDENCIA, creada por las Oficinas de Atencin
Ciudadana de la Asamblea Legislativa, tomando en este caso de la Sentencia del 20-VI-99,
Inc. 4-88, Considerando V 4 D, S. E., S. Ed., S.F., p. 156.
202
los co contratantes utilizan para hacer caso omiso de la aplicacin de una
clusula exorbitante para que la Administracin ceda ante las peticiones del
co contratante y deje de lado los efectos de tales clusulas, siendo que la
coaccin hacia el estado para que ceda a esta alternativa no deriva
directamente de la utilizacin del paro de labores, sino de la presin que la
poblacin usuaria del servicio realiza en el Estado para que solucione
prontamente el normal desarrollo del servicio pblico y se contine
prestando, no importando muchas veces para el usuario la calidad del
servicio sino que se preste, ya que es mejor que se preste deficientemente a
que no se preste el servicio. Se puede retomar lo que se dijo ya
anteriormente respecto a que Ley de Servicio Civil en su artculo 55 literal i,
establece que es una causal de despido el hecho de declararse en huelga.
Es de hacer notar adems la huelga y el paro no son las nicas causas por la
que una clausula exorbitante no tiene una eficacia finalista, ya que pueden
influir otros factores como la propia voluntad de la Administracin, as como
al intervencin de actividades Jurisdiccionales y legislativas (la
ejemplificacin de ello se realizar a continuacin).
La finalidad de las clusulas exorbitantes entorpecida en este nivel de

eficacia, pero en vista de que lo anterior es aplicable a todas las clausulas
exorbitantes ello supondra que no importa la clusula exorbitante que se
haya aplicado, el co contratante puede hacer cualquiera de las artimaas
(huelga y el paro) para volver ineficaz el efecto finalista de la clusula.
La clusula de interpretacin y la de modificacin unilateral solo es eficaz

si el co contratante est de acuerdo con la misma, aun y cuando existan las
directrices para su interpretacin y su modificacin, en razn de que no
existe una coercin real que se pueda ejercer al co contratante para que
acepte tales clusulas, salvo mediante la aplicacin de otra clausula
203
(suspensin, caducidad, rescate) o mediante otro tipo de sanciones
administrativas o contractuales, pero vendra a desembocar en el mismo
caso de ineficacia, y es que el co contratante estar de acuerdo con la
aplicacin de la clusula de interpretacin y de modificacin unilateral del
contrato siempre que cumpla con los intereses econmicos del mismo, por lo
tanto al final se convierte en simple figura de interpretacin o una
modificacin de mutuo acuerdo; en cuanto a la suspensin un ejemplo tpico
de ineficacia es el hecho de cuando se aplica la suspensin de lnea y/o
permisos relativos al trasporte colectivo, ya que si bien es cierto se aplica la
clusula, no se quitan las placas y por lo tanto las unidades de transporte
circulan de manera normal, ya que la aplicacin de la clusula es insuficiente
para cumplir con la finalidad requerida en este caso.
Las clusulas de las de direccin y sancin, suspensin y caducidad es

donde ms comnmente se utilizan las artimaas antes expresadas de paro
o huelga, o que exista una intervencin legislativa o judicial, as por ejemplo
el conflicto que existi entre la viceministerio de transporte y ACOPATT
quienes tienen concesionada la ruta 29, en donde se suspendieron los
contratos (como medida cautelar) ya que a raz de las facultades de direccin
y sancin se determin que el co contratante haba incumplido al no prestar
el servicio, ya que por su solo voluntad decidieron hacer un paro de labores,
y por ello estaban en trmite de caducar el contrato, sobre ello los medios de
informacin hicieron una vasta cobertura al respecto, as por ejemplo un
encabezado en un medio de comunicacin web deca VMT da por cerrado
caso de concesin de permisos a R 29 y su continuacin de la noticia deca:
Los trabajadores de ACOPATT solicitan a los diputados que intercedan ante

el Ejecutivo para que revoque la decisin de suspender a 73 unidades
de al menos tres rutas de la Asociacin.
204
El viceministro de Transporte, Nelson Garca, asegur que no hay marcha
atrs en el caso de la cancelacin de los permisos de lnea a 73
unidades del transporte de la ruta 29, que no circulan desde el jueves.
Las declaraciones del funcionario fueron durante una entrevista
televisiva, esta maana.
Las lneas fueron revocadas y es un caso cerradoPor otra parte, estamos

por incorporar otras rutas para que presten el servicio en las zonas
afectadas, algunas de ellas seran la ruta 14 y los microbuses de la
29, acot Garca.
El viceministro afirma que los miembros de la Asociacin Cooperativa de

Pilotos Automovilistas y Trabajadores del Transporte (ACOPATT)
incumplieron el contrato que firmaron con el Gobierno (desde 2006),
en el cual se estipula que no suspenderan labores por, en el marco
de algn paro del sector, y que tampoco incrementaran la tarifa.
Garca asegur que las reglas fueron incumplidas, ya que ACOPATT

suspendi labores el 13 de diciembre de 2012 y los das 3 y 4 de
enero pasado; adems de aumentar la tarifa desde el 2 de enero de
este ao, de acuerdo a lo investigado por la entidad, luego de recibir
denuncias ciudadanas, de acuerdo con lo manifestado por el
funcionario.
A pesar de la decisin del VMT, los trabajadores de ACOPATT afirmaron

ayer, durante una protesta, que seguirn solicitando de manera verbal
y mediante escritos a los diputados de la Asamblea Legislativa que
intercedan ante el Ejecutivo para que revoque de manera oficiosa la
205
decisin de suspender a 73 unidades de las rutas 29D, 29Fy 29H.317
Otro encabezado deca Empresarios de autobuses quieren que se revierta

la suspensin de permisos, as la noticia deca en resumen Los
empresarios y empleados de la Cooperativa de autobuses de la ruta
29 ACOPATT, pidieron la intervencin de la Asamblea Legislativa para
revertir la suspensin de los permisos para circular con sus unidades y
prestar el servicio. Son 73 autobuses a los que el Viceministerio de
Transporte (VMT) les suspendi la concesin del Estado para prestar
el servicio de transporte pblico; los empresarios y empleados
afectados pidieron a la Asamblea su intervencin para que se
suspenda la medida del viceministerio. Fueron decenas de personas
entre empresarios y empleados quienes llegaron hasta la Asamblea
Legislativa para que sta evite que el viceministerio les quite la
concesin que les haba sido otorgada de acuerdo a las normativas y
regulaciones que en su momento se fijaron para llegar a esta situacin
jurdica que se manifiesta en diferentes mbitos de la realidad
nacional.
De hecho, los afectados denuncian que la cooperativa posee 150 unidades,

pero que el viceministerio abri un proceso sancionatorio contra 133
de ellas, en las que ya se incluye la suspensin de la concesin de las
73 antes mencionadas. Los afectados pidieron ante la Asamblea, que
se emita un decreto legislativo y con ste se evite que el viceministerio
no slo siga quitando los permisos a los transportistas; sino que
tambin se revierta la medida que ya dej fuera de circulacin a casi el
317
VMT da por cerrado caso de concesin de permisos a R29. De fecha 23 de Abril de 2013
a la(s) 7:53 / Por Gabriela Melara, Disponible en www.laprensagrafica.com/VMT-da-por-
cerrado-caso-de-concesion, Sitio Web consultado el 01 de junio de 2015.
206
50% de la flota de ACOPATT.318
El encabezado Pleito legal entre VMT y Ruta 29 acab en la concesin de

placas al Sitramss contiene la culminacin del pleito entre ACOPATT
y el Viceministerio de transporte, El litigio inici en 2013, debido a la
sancin que el VMT impuso a Acopatt por participar en una protesta.
Al final, a los buseros les quitan las sanciones y estos entregaron
placas al Sitramss. El traspaso de placas de unidades de la 29 hacia
buses del Sitramss sera el resultado del pleito legal entre el
Viceministerio de Transporte (VMT) y la Asociacin Cooperativa de
Pilotos Automovilistas y Trabajadores del Transporte (Acopatt), Ruta
29, que dur casi ao y medio.
Algunos buses de la asociacin, cuyas placas fueron trasladadas, tenan los

permisos de lnea cancelados y el pago del subsidio estaba
suspendido por incumplimiento del contrato de concesin.Una serie de
documentos recopilados por El Diario de Hoy muestran cmo ocurri
el proceso para que del litigio legal pasaran al acuerdo de entregar las
placas. En enero de 2013, un grupo de buseros sali a las calles en
protesta por el impago de subsidio por parte del Gobierno, por lo que
paralizaron parcialmente la circulacin.
A raz de haber dejado de prestar el servicio, el VMT inici un proceso para

terminar los contratos de concesin para la prestacin de servicios de
las seis rutas que sumaban un total de 64 unidades, segn constan en
las resoluciones con referencia nmero 012, 011, 007, 008 y 010
318
ACOPATT ACUSA A VMT DE QUERERLOS DESAPARECER. Por Otto Moran, ABRIL
DE 2013, 01:53, disponible en: www.lapagina.com.sv/.../Acopatt-acusa-a-VMT-de-quererlos-
desaparecer. Sitio Web Consultado 01 de junio de 2015.
207
proporcionados por la Oficina de Informacin y Repuesta (OIR) del
VMT el pasado 28 de enero.
"Los das 2, 3 y 4 del mes de enero del ao 2013, las unidades del transporte
correspondiente a la ruta AB029D no prestaron el servicio pblico de
transporte colectivo de pasajeros respectivo", reza uno de los informes
realizado por la Unidad de Inspectora General, a partir del cual el
VMT dio por cancelados los contratos en abril de 2013.
El proceso para caducar el contrato inici 27 das despus de la protesta. En

las resoluciones no se lee que la sancin haya sido por incremento a
la tarifa sin autorizacin, tal y como lo declar en el viceministro de
Transporte, Nelson Garca, en abril de 2013.
Esa sancin ocasion que Acopatt interpusiera seis amparos, el 8 de mayo

de 2013, ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte
Suprema de Justicia (CSJ) para revocar la medida del VMT de
suspender los permisos de lnea. El 12 de junio de ese mismo ao, la
Sala suspendi provisionalmente la sancin y le orden al VMT que
incluyera en el sistema de caja nica (registro interno de los buses y
microbuses que estn vigentes) los permisos de lnea de 34 buses
correspondientes a las rutas 29-C, 29-E y 29-F. Cinco meses despus
la Sala le reiter al VMT que cumpliera la medida cautelar decretada.
En noviembre de 2013, el viceministro Garca dijo que acatara la resolucin

de las tres demandas admitidas. Pero an estaba en el limbo la
circulacin de otro grupo de unidades. Entre mayo de 2013 y marzo
2014, Acopatt llevaba ya 11 meses de tener 64 unidades a las cuales
no les podan renovar permisos, aunque s estaban circulando. Ese
208
mismo marzo, los miembros de Acopatt llegaran a un acuerdo interno,
el cual los llevara a salir del litigio legal con el VMT.
En uno de los documentos, al que tuvo acceso El Diario de Hoy, la junta

directiva de Acopatt convino por unanimidad presentar un recurso de
"desestimacin de las demandas contenciosas administrativas
presentadas ante la Sala de lo Contencioso Administrativo, contra el
director general de Transporte del VMT, por sanciones administrativas
en contra de la referida sociedad", dice el escrito con fecha 3 de
marzo de 2014.
Ocho das despus, el 11 de marzo, el VMT revoc las sanciones contra las
unidades de Acopatt y autoriz el "goce del beneficio de la
compensacin", seala la resolucin 00017/DGTT/UCU/2014. "Ordene
el pago del beneficio de la compensacin de los meses que han sido
denegados en virtud de este procedimiento, a partir del mes de
noviembre del ao 2012, hasta el presente ao", se lee en el mismo
documento. El cuadro anexo a dicha resolucin proporcionado por la
OIR del VMT, aparece el cdigo, el nmero de caja nica y la placa de
las 64 unidades de las rutas 29-C, 29-C2, 29-D, 29-E, 29-F y 29-H, a
las cuales se les revoc los efectos de las sanciones.
Razones porque el VMT quit sancin a Acopatt
"Al preguntar al despacho se nos respondi que por el hecho de tener pocas
unidades no pueden cumplir con la frecuencia y dan el servicio con las
que tienen. Es de notar que la poblacin est muy molesta por el
hecho de que necesita movilizarse y a pesar que el servicio no es
gratuito no lo tienen como se lo merecen", dice en uno de los reportes
209
que la Unidad Tcnica del VMT elabor. En el documento de
revocatoria, con fecha 21 de febrero de 2014, las observaciones no
varan para cada ruta, todas manifiestan el mal servicio que ofrecan
debido a las pocas unidades. A partir de las inspecciones de campo,
en cada resolucin se detalla que el lugar "requiere" de la flota para
dar un buen servicio a la poblacin. Mientras que en un apartado que
reza: "Opinin tcnica", dice que es "factible" autorizar que las
unidades se les permita cubrir la demanda del servicio de la poblacin
de forma "eficiente".
"Revquese en todas sus partes la resolucin dictada por este viceministerio

(...) En tal sentido, djese sin efecto la resolucin que dio por
terminado totalmente el contrato de concesin nmero 0092/2006",
seala el documento emitido para la Ruta 29-D, a la cual se le
decomis 13 permisos de lnea. Siete das despus de que el VMT
resolviera regresar los permisos, la gremial Acopatt acord realizar
"gestiones, coordinaciones, acuerdos, contratos y dems acciones
para cumplir los objetivos trazados para la empresa" y para "continuar
con el desarrollo de la empresa y su crecimiento", dice el documento
al que tuvo acceso El Diario de Hoy que est firmando por al menos
22 accionistas. Segn el escrito, para ponerse a la vanguardia del
sector transporte y ser "lder" en el rea Metropolitana de San
Salvador (AMSS) tendran que cumplir algunas disposiciones, como
por ejemplo, gestionar ante Sipago la compra de acciones que
legalmente les corresponden por ser concesionarios del servicio
colectivo. De acuerdo con esta disposicin, a la gremial le
corresponden 133 acciones por tener igual nmero de concesiones.
Adems, determinaron iniciar negociaciones con Subes y firmar los
contratos correspondientes. Esta empresa actualmente instala los
210
aparatos lectores de tarjeta en el Sistema Integrado de Transporte del
rea Metropolitana de San Salvador (Sitramss) y es la que
comercializa la prepago. La semana pasada, Subes inform que ms
de 6,000 prepagos han sido entradas solo para ese sistema. Otro
punto que acordaron para estar a la "vanguardia" en el servicio de
transporte pblico fue que deban solicitar al VMT los cambios de
recorridos que sean necesarios en las rutas AB29-C, 29-C1, 29-C2,
29-D 29-E, 29-F y 29-H. Las autoridades han informado que las
unidades de Soyapango, Ilopango y San Martn se convertirn en
alimentadoras del Sitramss, es por ello que se les recortar recorrido.
La junta general de accionistas de Acopatt tambin se comprometi a
realizar la entrega de hasta un mximo de 33 concesiones de lneas
para que se implemente el primer tramo del Sitramss. Es decir pasar
las placas de sus unidades a las unidades del Sitramss. En la fase
uno del plan piloto del Sitramss, que inici el 11 de enero, ocho
unidades comenzaron a circular en los carriles exclusivos, tres de las
ocho unidades ya portaban placas que correspondan a las rutas 29-D
y 29-H.319
Las noticas son un ejemplo claro de la ineficacia de las clausulas

exorbitantes en nivel teleolgico, ya que siempre existen formas anormales
que hacen que la aplicacin de las clausulas exorbitantes no cumplan con su
finalidad, ello ms que por las artimaas del co contratante, la intervencin
judicial o legislativa, se debe en gran manera a la imposibilidad de la
Administracin en poder prestar por s mismo el servicio pblico de
transporte terrestre de pasajero.
319
PLEITO LEGAL ENTRE VMT Y RUTA 29 ACAB EN LA CONCESIN DE PLACAS AL
SITRAMSS, disponible: www.elsalvador.com/.../pleito-legal-entre-vmt-ruta-acabo-concesion.
Sitio Web Consultado el 01 de junio de 2015.
211
La razn lgica de la ineficacia de las clausulas exorbitantes en este nivel
es con el afn de no afectar an ms a los usuarios, ello se esquematiza con
un ejemplo: el co contratante ejecuta la prestacin del servicio de forma
deficiente (pero aun as cubre una necesidad), la Administracin ante esa
deficiencia aplica una clusula exorbitante (suspensin, caducidad, rescate u
otra) o el mismo co contratante hace uso de la huelga o el paro (para el fin
que requiera),
Se intenta solucionar el problema de ineficiencia que hay en el tema de

transporte pblico, pero ello implica que no se preste el servicio de
transporte, lo cual hace una afectacin directa al usuario, que comprende
una gran cantidad de habitantes y de todas las partes del pas y estos por
ende se quejan de la Administracin y de las actuaciones de la misma ya que
para ellos es preferible que se preste el servicio de transporte
deficientemente a que no se preste, en razn que afecta sus actividades
diarias de desplazamiento y provoca una vulneracin mayor a la economa
personal y familiar porque en casos extremos la imposibilidad de no poderse
movilizar provoca que muchas personas sean despedidas de sus puestos de
trabajo.
5.3. Anlisis de entrevistas
Para cumplir con los objetivos de la presente investigacin, se efectuaron

diversas en cuentas a diferentes entidades siendo estas la Unidad de
Adquisiciones y Contrataciones Institucional, la Unidad Normativa de
Adquisiciones y Contrataciones, y a ACOPATT S.A. DE C.V., por lo que a
continuacin se proceder a exponer los datos obtenidos en dichas
entrevistas.
212
5.3.1. Entrevista en UACI
En entrevista realizada a la licenciada Mayra Escobar Asesora Jurdica

de la UACI, el da ocho de abril de dos mil quince, en la Unidad de
Adquisiciones y Contrataciones Institucional (UACI), que especficamente tal
unidad se encuentra adscrita al viceministerio de obras pblicas, del
Ministerio de Obras Pblicas, Transporte, Vivienda y Desarrollo Urbano, se
verific que:
1) La UACI solo tiene competencias respecto del trmite o procedimiento

de contratacin y de la adjudicacin del mismo.
2) La competencia de sancionar por cualquier incumplimiento del

contrato administrativo le compete al Viceministro de Transporte a
travs de la Direccin General de Transporte Terrestre
3) El procedimiento interno de contratacin y adjudicacin es: a) iniciado

el acuerdo que da la autorizacin para iniciar la concesin; b) se
preparan la bases de licitacin, el Viceministerio de transporte (VMT) a
travs de la Direccin General como solicitante, enva solicitud a UACI
adjunta las especificaciones tcnicas y luego se da el proceso de
adecuacin de bases; c) cuando se tiene el documento como va salir
a la venta para que posibles ofertantes participen, estas son
aprobadas por el titular las bases de licitacin; d) luego se hace el
aviso de publicacin en un medio de publicacin electrnico; e) se
establece un plazo de 10 das para consultas sobre las bases; f) luego
un promedio de 20 das para las ofertas, se nombra la comisin
valoradora de las ofertas; g) luego la comisin emite su informe de
213
quienes han cumplido las condiciones de las bases, este se procede a
hacer la resolucin en donde se adjudican las lneas; h) se elabora el
contrato que lleva clusulas que se retoman de la ley de transporte
(Ley General y su Reglamento General de transporte).
4) Existen nicamente a la fecha dos procesos de licitacin de servicio

pblico de transporte terrestre de pasajeros, el primero en el ao de
2012 y el segundo en el 2014. Antes solo se autorizaban los permisos
sin seguir ningn procedimiento de licitacin conforme a LACAP, se
empez en el 2012 la primera licitacin en base a esta normativa,
antes solo se daba permiso de lneas sin procedimiento de LACAP,
por eso existen pluralidad de rutas. Los que tienen permiso de lneas
sin proceso de licitacin es mediante un decreto legislativo en el cual
les permite ceder. El VMT para iniciar un proceso de licitacin lo hace
en base de la necesidad de la poblacin, el inters pblico, en el
primera licitacin de 2012 solo se permiti nicamente una lnea por
ruta a los ofertantes, la ley no establece que exista un lmite, mas sin
embargo as se hizo de forma incorrecta. No se puede modificar el
contrato para crear ms lneas debe hacerse un nuevo procedimiento
de licitacin, pero en este segundo proceso de 2014 se dej abierto el
nmero de lneas, porque muchas cooperativas ofertaban varias
lneas y eran diversos propietarios de las unidades y no se les pudo
adjudicar en el primer proceso 2012 por ser muy cerrado. El VMT a
travs de la Direccin General son los competentes de las rutas,
tarifas y recorridos. El VMT el que estudia la necesidad si la hay,
analiza si es factible iniciar el proceso de licitacin pero solo si hay
necesidad. Lo que est en la ley de transporte terrestre se establece
en las bases de licitacin, las caractersticas de las unidades y las
condiciones.
214
5) Tiempo de concesin actual es de 10 aos como mximo, pero se
puede prorrogar conforme a LACAP, para concederla debe de ser un
concesionario que cumpli de forma correcta el contrato. El
procedimiento de prorroga lo lleva el VMT, aunque tiene que
tramitarse en la UACI, pero habra de esperar los diez aos para saber
si se sigue aqu el proceso, en razn de que an no se ha dado
ninguna prorroga puesto que la nadie ha cumplido con los 10 aos, y
adems podra ser que no se de en la UACI, ya que por ejemplo
CERTRASEN que fue concesin no se tramito aqu el proceso, solo
est la autorizacin no se sigui el debido proceso y ya estaba vigente
la ley.
6) En la licitacin de 2014, en donde se intent concesionar 100 rutas a

nivel nacional, solo se adjudicaron 60 porque cumplan las
especificaciones tcnicas conforme a la ley. La ventaja del contrato de
Concesin mediante el procedimiento de licitacin es mayor
transparencia, ms competencia, ms participacin y no en base a
privilegios. Fue en la gestin presidencial Mauricio Funes se inici el
proceso de licitacin por primera vez.
7) En la LACAP se puede prorrogar el contrato por caso fortuito o fuerza

mayor, y lo puede solicitar el concesionario. El contrato de concesin
se puede prorrogar de forma bilateral a diferencia de otros contratos
administrativos.
8) Existe procedimiento para modificar el contrato de concesin solo si es

bilateral, pero no en modificacin unilateral. Para modificarlo la unidad
ejecutora debe establecer porque continua la prorroga y solicitarla y
nos remitira el requerimiento de la necesidad de modificarlo se hace
215
del conocimiento del concesionario la necesidad de modificar el
contrato por notificacin.
9) Si se crean ms rutas, ms lneas le compete al VMT y si el

concesionario no est de acuerdo de la modificacin debera
someterse porque ya lo estableci en el contrato.
10) Si hubiese estado de calamidad y se omitiera el procedimiento de

licitacin pero en base a decreto legislativo o el ejecutivo de calamidad
pblica, deber suplirse con la LACAP en donde establece la
contratacin directa en una situacin de esta naturaleza.
5.3.2. Entrevista en UNAC
En entrevista realizada el da diez de abril de dos mil quince, en oficinas

de La Unidad Normativa de Adquisiciones y Contrataciones ubicadas en el
Ministerio de Hacienda, se entrevist a la Licenciada Jazmn Arteaga, quien
es Asesora Jurdica de dicha institucin y con ella se verifico que:
1) Dicha institucin tiene dentro de sus funciones el proponer al

Ministerio de Hacienda la poltica anual de las adquisiciones y
contrataciones de las diferentes instituciones pblica, con la finalidad
de establecer parmetros y directrices que permitan generar una
mejor eficacia en la actividad financiera el Estado.
2) Dentro de las funciones que tienen nfasis se encuentra la obligacin

de emitir lineamientos, que vengan a solucionar los diferentes
problemas que tienen las instituciones pblicas al momento de dirimir
216
un conflicto que sea resultado del proceso licitatorio;
3) Dentro de las diferentes obligaciones que tienen dicha institucin se

encuentra la funcin capacitadora que viene a generar una serie de
criterios y principios que permitan la plena aplicacin de las diferentes
instituciones, que se encuentran en la LACAP generando criterios
unificadores y que permitan generar precedentes para futuros
procesos.
4) Con las clusulas exorbitantes se debe tomar en cuenta que no hay

un criterio uniforme para la aplicacin de las mismas y por ende
depender del tipo de prerrogativa para establecer la forma en la cual
se debe ejecutar, debiendo la administracin respetar los principios
bsicos del derecho administrativo sancionador para evitar
arbitrariedades.
5) Cada institucin es libre de aplicar una determinada institucin jurdica,

sin embargo en caso de algn conflicto se tomara en cuenta los
lineamientos que se brinde la UNAC para determinar si hay exceso
dentro de las competencias que cada UACI tiene dentro de la
institucin a la cual se encuentra adscrita.
5.3.3. Entrevista en ACOPATT S.A. DE C.V.
En entrevista realizada el da veinte de abril de dos mil quince, en

oficinas de ACOPATT S.A. de C.V., se entrevist al Licenciado Hugo Ernesto
Mayorga Bentez, quien es apoderado de la sociedad ACOPATT S.A. de
C.V., y de ms de 30 concesionarios a nivel nacional entre ellos de la ruta 3 y
217
9, y en tal entrevista se verific que:
1) El Viceministerio de Transporte desde el ao 2002 ha intentado

celebrar (firmar) contratos de concesin, pero mediante contratacin
directa, no se tomaba en cuenta a la UACI del Ministerio de Obras
Pblicas, no era conforme a la LACAP la contratacin.
2) Se sigue celebrando contratos de concesin de servicio pblico

mediante contratacin directa en el ao 2006. Aun no se identificaba
la capacidad verdadera y rentabilidad del co contratante, los requisitos
ninguno los cumple, pero debido que la Administracin no puede
brindar el servicio pblico de transporte permite que as se celebren
los contratos de concesin.
3) Existen irregularidades en el otorgamiento de las lneas, debido a la

falta de marco legal que establezca el nmero, en los contratos de
concesin celebrados en el ao dos mil doce, se otorgaron varias
lneas para una ruta de un mismo concesionario, pese a ello en las
bases y otorgamiento de lneas se estableca que solo se poda
otorgar una lnea por ruta, generando inseguridad jurdica.
4) Otra irregularidad del Viceministerio de Transporte es la resolucin

13943-13948-13951-13931/2015. MODICONV-0091/2006/UCT/15, de
fecha 7 de Abril de 2015. Se crean nuevas rutas y no hay licitacin
aumentndose lneas tambin sin proceso de licitacin, es decir no se
sigui el proceso conforme a la ley.
5) Con respecto a las clusulas exorbitantes, clusula de modificacin

unilateral, no siempre se da la modificacin porque el co contratante
218
mediante su estudio tcnico logran demostrar que no es necesario esa
modificacin, que la unidad tcnica que hace estudio para
posteriormente la modificacin de recorrido no lo hace de forma
diligente, ejemplo ruta 252 que recorre de Sonsonate a Acajutla, se
deca por parte de la Direccin General que el microbs tena que ir
desde Acajutla a Sonsonate y no entrar al rea urbana, sino que
dejarlos en la terminal y dar una extensa vuelta, se hace estudio
tcnico de factibilidad por la parte demandante para determinar la
modificacin de los recorridos de las rutas, para que los usuarios de
Sonsonate puedan entrar por donde debera ser su parada sin tanto
recorrido, se hicieron estudios se entrevistaron a usuarios y estos
respondan que los dejasen en la entrada y no ir a dar esa vuelta, los
estudios tcnicos de la Direccin General de Transporte, a veces no
son diligentes sin justificar un verdadero inters pblico y en
consecuencia no se modifica el recorrido.
6) Se aplica la clusula de modificacin unilateral, por ejemplo

modificacin unilateral de contrato en lo referente al cambio de
recorrido, el concesionario interpone demanda ante la Sala de lo
Contencioso Administrativo alegando que no se sigui debido
proceso por parte de la Direccin General de Transporte para
establecer el cambio de recorrido.
7) Cuando el concesionario usa el paro porque se les aplica clusula

exorbitante, en aos atrs los ltimos contratos de concesin que el
VMT resolvi terminar fue por paros ya que los concesionarios
solicitaban subir tarifas, ante esto se aplic la clusula de la caducidad
del contrato a los concesionarios y a los permisionarios se les
cancelaba el permiso, tanto permisionarios y concesionarios
219
interpusieron demanda contenciosa ante la Sala de lo Contencioso
Administrativo esta fallo a su favor, porque el procedimiento
sancionatorio no era conforme el debido proceso.
8) Al concesionario ACOPATT le han suspendido 72 lneas de 120, ms

del 50%, de la ruta 29 H le suspenden todas, de la 29 C 1 le
suspenden diez, de la C2 quince, de la C3 dieciocho lneas le
suspendieron. VMT hizo resolucin donde revocaban la concesin de
forma parcial. Participaron el 100 % de las unidades en el paro y
revoca contrato con 22 lneas y las dems las deja seguir para que
continen brindando el servicio pese a su total participacin en paro.
La ruta 29 realizo paro porque solicitaba aumento de tarifa, la
poblacin se queja por falta de servicio, el concesionario interpone
demanda ante la Sala de lo Contencioso Administrativo y el VMT
suspende las lneas, VMT negocia con el co contratante y pide que
retiren las demandas. VMT saba que la tarifa no era rentable se
demostr que el equilibrio econmico de la empresa no era suficiente.
Que los recorridos eran la clave para establecer proporcionalmente la
tarifa. Se retir las demandas. Ahora ACOPATT tiene 6 rutas nuevas
sin licitacin luego de ese problema, dndoles las unidades que se les
suspendieron, ms las 6 rutas nuevas, por ese acuerdo se retir
demanda, la ley y el contrato de concesin no se cumple, nuevas
lneas otorgadas sin licitacin.
9) Las clusulas exorbitantes como la caducidad y suspensin se

aplican, pero no de forma general y no cumplen su finalidad. Ejemplo:
Cada ruta otorgada a un concesionario comprende un recorrido, un
horario, paradas autorizadas, las tarifas, estas condiciones son de
carcter obligatorio para el concesionario, establecindose en el
220
contrato de concesin como infracciones y las sanciones respectivas,
hasta darse por terminado el contrato por caducidad debido al
incumplimiento del concesionario, pero observamos que en la realidad
las diferentes unidades no cumplen recorridos, paradas autorizadas,
por eso el caos vehicular, la clusula exorbitante puede estar escrita
pero poco sirve aunque se prohba algo, el VMT no puede retirar rutas
ni lneas en general, a sabiendas que la mayora que brinda el servicio
incumple sus obligaciones el ente contralor debe ceder porque no
tiene capacidad para brindar el servicio pblico de transporte y
satisfacer esa necesidad.
10) La eficacia no existe en estas clusulas porque si suspendes las

lneas, permisos, pero no quitan las placas, el bus sigue circulando, el
polica solo te multa y te sigue multando en muchos casos, ejemplo
de la ruta 3 sancionaron a 20 por las placas y de esos veinte ms de
la mitad anda all circulando el polica solo los multa. Nadie cumple los
requisitos completos para contratar, ni lo pactado en el contrato. El
Estado siempre termina cediendo.
11) A ACOPATT se le han otorgado rutas mediante concesin, pero

muchas por contratacin directa.
12) Las clusulas exorbitantes en conclusin segn el licenciado Hugo

Ernesto Mayorga Bentez, en lo referente a la eficacia en su
aplicacin, si se ejercen pero de manera relativa; interpretacin
unilateral del contrato, modificacin unilateral del contrato, la Direccin
General las aplica en casos de cambios de circunstancias en la
necesidad publica de la poblacin por ejemplo cuando se crea una
nueva urbanizacin, colonia donde antes no llegaban unidades de
221
transporte hoy se requiere una modificacin de recorrido, cuando se
necesita que las unidades de transporte cambien su programacin de
horarios para brindar el servicio porque la poblacin as lo demanda
en base a una necesidad insatisfecha, en ese sentido son las
condiciones susceptibles a las que se refiere el contrato de concesin,
refirindose a que la necesidades pblicas son cambiantes.
13) En lo referente a Las clusula exorbitante de direccin y sancin se

aplica de acuerdo a los mecanismos de vigilancia o supervisin en la
prestacin del servicio pblico cuya competencia es de la unidad de
inspectora que establece el Art 25 del RGTT; tambin las clusulas
conocidas como sanciones, la suspensin y caducidad se aplican sin
embargo su ejecucin se limita fundamentndose en la imposibilidad
del Estado de brindar dicho servicio pblico por carecer de recursos y
satisfacer la necesidad pblica, y es que todos los das los delegados
para prestar el servicio por medio de los motoristas de las unidades de
transporte incumplen lo establecido en el contrato de concesin como
el plan tcnico operativo que es el sistema en que se determina las
paradas autorizadas, los recorridos y las tarifas.
14) Respecto a la eficacia en lo que se refiere a la finalidad de las

clusulas exorbitantes, las clausulas no cumplen su finalidad, porque
si se aplica la clusula de modificacin unilateral el concesionario en
todos los casos se opone a la modificacin ya sea en cambio del
recorrido o la misma tarifa, alega que tendr prdidas o comnmente
que no se sigui el debido proceso y en base a su negativa de acatar
la modificacin unilateral interpone demanda ante la Sala de CA.
15) En el caso de las clusula de Direccin y sancin el concesionario
222
jams aceptara como buena la aplicacin de una multa y aunque se le
sanciona continua brindado un servicio pblico de manera irregular.
En ese mismo orden de ideas tambin clusulas como la suspensin
el concesionario siempre brinda el servicio pblico como ya se
mencion porque a sus unidades de transporte no se les retira la
placa, no se les secuestra la unidad y los agentes de trnsito imponen
solo multas. Y con respecto a la caducidad del contrato, no es ajeno a
la Direccin General de transporte que casi todos los concesionarios
incumplen el contrato de concesin y la respectiva normativa de
regulacin de este servicio de las cuales ya mencionamos
anteriormente, sin embargo aunque se conoce toda la irregularidad en
la prestacin del servicio, no queda ms que permitir ciertas
anomalas en la forma como se brinda el servicio pblico y es que
como se ha venido mencionando el Estado no tiene los recursos para
satisfacer la necesidad pblica de transporte terrestre de pasajeros.
Despus de realizar el anlisis de resultados se obtiene la comprobacin

de las diferentes hiptesis que se plantearon en el anteproyecto de esta
investigacin y para sus conclusiones se hace necesario remitirse al
siguiente captulo en donde se hacen las valoraciones correspondientes del
proyecto.
223
CAPTULO VI
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
SUMARIO: 6.1. Conclusiones. 6.2. Recomendaciones.
La tarea investigativa del conocimiento ha sido interesante partiendo

desde lo bsico, es decir, las races y fundamentos de la actividad
contractual del Estado, los servicios pblicos, y as sucesivamente hasta
llegar a las temticas ms especficas como el contrato de concesin de
prestacin de servicio pblico de transporte terrestre de pasajeros y su
anlisis de eficacia jurdica en dos planos o dimensiones, tales son la
aplicacin y la finalidad, para ello se ha dotado la investigacin mediante
insumos doctrinarios de las ms alta gama de reconocidos autores, enftica
jurisprudencia y los parmetro de legalidad establecidos iniciando la
Constitucin de la Repblica, la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la
Administracin Publica y su respectivo reglamento, y todo nicamente para
enriquecer y dotar de certeza jurdica la informacin aqu impregnada. En tal
sentido se elaboran a continuacin las conclusiones y recomendaciones que
se consideran pertinentes.
6.1. Conclusiones
1) Las clusulas exorbitantes como potestades propias de la

administracin pblica dadas por ley y reconocidas a nivel
Constitucional; a travs de la modernizacin de la tecnologa y de la
implementacin de polticas de transparencia institucional, han
224
alcanzado un carcter de notoriedad por las diferentes resoluciones
emitidas por el ente jurisdiccional; as como el ente administrativo que
ha sido del conocimiento de las diferentes personas entre ellas los
estudiosos del derecho, lo que ha permitido que sean reconocidas en
un nivel tcnico dado sus diferentes efectos que trae aparejado tanto a
las partes contratantes, as como a la poblacin en general.
2) La Administracin, previo a celebrar el contrato de concesin de

prestacin de servicio pblico de transporte terrestre de pasajeros,
debe realizar un estudio tcnico de viabilidad para contratar, esto es
as porque tiene que tener conocimiento de lo que en realidad
necesita la poblacin, identificar una necesidad y como puede suplirse
esa necesidad; para ello necesita una calificacin tcnica y de calidad,
adems seguir los mecanismos de seleccin del co contratante,
principal y esencialmente el procedimiento de licitacin pblica en
razn de ser el procedimiento ms transparente y adecuado cuando
se trata de servicios pblicos de transporte terrestre de pasajeros,
para as elegir a la persona idnea sea esta natural o jurdica, para
que brinde de mejor manera el servicio pblico y as satisfacer la
necesidad pblica, adems aunque se delegue la prestacin del
servicio pblico al co contratante siempre la Administracin tendr la
direccin y control, ya que la sola prestacin de un servicio pblico no
es suficiente, ya que si estos no se garantizan y se brindan de forma
correcta, el ente contralor deber aplicar sus prerrogativas
exorbitantes con la nica finalidad de proteger el inters pblico.
3) Las prerrogativas de la Administracin o clusulas exorbitantes

estarn siempre presentes de forma implcita o explcita en el contrato
administrativo de concesin de servicio pblico de transporte terrestre
225
de pasajeros, porque su objeto es de utilidad pblica y el ente
contralor (Administracin Publica a travs de la unidad de inspectora),
en la ejecucin de contrato debe garantizar el inters pblico, mas sin
embargo, deben siempre devenir de la ley, a fin de evitar el uso de las
potestades discrecionales que puedan desencadenar en un acto de
arbitrariedad al momento de aplicar una clausula exorbitante.
4) En las diferentes legislaciones analizadas a nivel comparativo, tales

como Espaa, Chile y Argentina, las prerrogativas de la
Administracin estn siempre presentes, es as porque de igual
manera que en nuestra legislacin, el Estado est obligado a proteger
el intereses pblico, velar por satisfacer las necesidades publicas
mediante la prestacin de los servicios pblicos, siendo la aplicacin
de las prerrogativas por el mismo ente contralor (la Administracin
Pblica) sin importar sobre que contrato administrativo se hace
referencia.
5) Las clusulas exorbitantes o prerrogativas de la Administracin son un

elemento esencial para los contratos administrativos, por su
incuestionable carcter excepcional del Derecho Civil, por lo que estas
clusulas son tiles para el normal desarrollo y cumplimiento del
contrato, as como tambin para garantizar la prestacin de los
servicios pblicos encargados mediante el contrato administrativo de
concesin, por ello su importancia en la vida prctica de la actividad
contractual del Estado.
6) En la ejecucin del contrato de concesin de prestacin de servicio

pblico de transporte terrestre de pasajeros, las clusulas exorbitantes
pueden ser vistas desde dos niveles de eficacia, la eficacia en su
226
aplicacin y la eficacia en su finalidad.
7) A la Administracin, no le queda ms que ceder con su poder, ante

las presiones del co contratante y del usuario, porque no puede
brindar el servicio de forma directa o por la va del rescate, en tal
sentido la misma permite que el servicio siga siendo ineficiente y la
colectividad no reciba un servicio integral, de calidad como debera
brindarse un servicio pblico de transporte de pasajeros, porque el
servicio solo lo puede brindar el particular, en razn de la falta de
recursos del Estado, en consecuencia la Administracin permite las
ineficiencias en la prestacin del servicio en comento.
8) En la ejecucin del contrato de concesin de prestacin de servicio

pblico de transporte terrestre de pasajeros, las clusulas exorbitantes
tienen una eficacia relativa, enfocndolo desde los dos niveles de
eficacia planteados, es decir, en su aplicacin y en su finalidad;
entonces las clusulas exorbitantes son eficaces en cuanto a su
aplicacin, refirindose en este caso a todas las manifestaciones de
las mismas,320 ya que todas tienen aplicacin prctica en la ejecucin
del contrato administrativo (cuando corresponden), por lo que se ha
verificado que las clusulas de interpretacin, de modificacin, de
suspensin, de direccin y sancin, de caducidad y de rescate se
aplican y por lo tanto el nivel aplicativo de eficacia se cumple, no
obstante, todas las manifestaciones de las clusulas exorbitantes no
son eficaces en cuanto a su finalidad por si mismas, y eso es porque
la aplicacin finalista se ve turbada cuando el co contratante utiliza
artimaas (huelga, paro u otras ilegalidades), as como la intervencin
320
Tales son las clusulas exorbitantes de Interpretacin, modificacin unilateral, suspensin,
extincin del contrato, direccin y sancin.
227
legislativa y judicial, para desviar responsabilidades contractuales y
legales, por ello sern eficaces las clausulas exorbitantes en aquellos
casos en que no se afectan los intereses del co contratante, en ese
sentido son ineficaces en cuanto a su finalidad las clusulas
exorbitantes que no vayan de contra de los intereses particulares del
co contratante.
9) Con lo anterior se comprueban las diferentes objetivos e hiptesis que

se plantearon en el anteproyecto de investigacin, ya que se
comprob que la eficacia de las clausulas exorbitantes estar
restringida dependiendo de los niveles a los cuales se haga alusin,
entendindose a la aplicacin y a la finalidad que persigue cada una
de ellas, siendo eficaz en la primera e ineficaz en la segunda.
6.2. Recomendaciones
1) El servicio pblico de transporte terrestre de pasajeros, necesita una

regulacin especial que determine los lmites y competencias de cada
institucin que se relaciona con el tema, dando mayores facultades
fiscalizadoras del mismo y permitiendo que otras instituciones del
Estado verifiquen el exacto cumplimiento de los contratos de
concesin de servicio pblico.
2) Que todos los particulares (personas naturales o jurdicas), formalicen

el brindar el servicio pblico de transporte terrestre de pasajeros,
mediante contrato de concesin de forma obligatoria, para una
verdadera seguridad jurdica, ya que muchos an tienen permisos o
autorizaciones (cuya naturaleza y efecto son diferentes). Con relacin
228
a la "autorizacin", se tiene que a travs de sta se faculta a un
particular para la realizacin de ciertas actividades sobre las cuales
existe una prohibicin general previa, actividades que no
necesariamente tienen como objetivo potenciar el bien comn de la
poblacin, la concesin parte de la base de que la Administracin
Pblica tiene, en principio, la exclusividad o monopolio de la titularidad
para realizar ciertas actividades de inters pblico, por tal razn debe
establecerse de obligatorio cumplimiento la formalizacin contractual
3) Para que se cumpla la finalidad de las clusulas exorbitantes en los

contratos de concesin de transporte pblico terrestre de pasajeros, la
Administracin debe buscar una solucin en aquellos casos donde el
co contratante se le suspenda el prestar el servicio pblico, y as el
usuario no se vea afectado en la necesidad de transportarse, de igual
manera cuando se declare la extincin unilateral del contrato, ya que
es comn que el co contratante guarde las unidades y deje prestar el
servicio, ante ello debe existir una solucin a corto y largo plazo, por
parte del ente contralor y as no afectar el inters pblico el cual es la
finalidad de las clusulas exorbitantes. La solucin podra ser ampliar
recorridos de otras rutas para que abarquen el recorrido de otras
unidades, dndoles incentivos a los co contratantes, pero para ello, la
Administracin deber limitar gastos innecesarios en otras carteras de
Estado, valorando parmetros proporcionales de acuerdo a la
necesidad, siempre que exista un control fiscalizador eficaz en todos
los mbitos.
4) Al analizar el procedimiento para aplicar las clusulas exorbitantes, en

los contratos administrativos, se observa que no hay un procedimiento
uniforme para las mismas, amparndose que cada una tienen las
229
misma finalidades, pero son de aplicabilidad diversa, por lo que se
hace necesario establecer un procedimiento uniforme para la
aplicacin de las mismas, en donde se determinen las formas de dar
inicio y el seguimiento que debe tener el mismo y sus formas de
finalizacin, ya sea de manera normal o de manera anormal,
estableciendo los diferentes supuestos sobre los cuales recaer la
resolucin que se intente estimar.
5) La creacin de un procedimiento uniforme es posible y necesario ya

que de esta manera se podr reducir la discrecionalidad de la
Administracin, al ejecutar una determinada prerrogativa ya que el
aplicador tendr que seguir principios y directrices objetivas al
momento de argumentar y fundamental la resolucin, en la cual sean
impuestas, ello en razn de que no basta la sola directriz de que
deben aplicarse los mismo principios y garantas del derecho penal al
derecho administrativo, al menos debera aplicarse un procedimiento
uniforme anlogo al regulado en el artculo 81 RELACAP.
6) Se necesita la creacin de una entidad especializada en el tema de

transporte pblico terrestre de pasajeros, que se encuentre equipada
tanto a nivel tcnico; as como con el personal idneo para determinar
si las unidades que prestan el servicio son capaces de cumplir con las
exigencias de seguridad tanto en su estructura como en su sistema.
Actualmente, el VMT si bien tiene dentro de sus funciones la

fiscalizacin del sistema del transporte pblico terrestre de pasajeros;
no cuenta con el personal ni con los mecanismos que permitan ejercer
contralora de manera directa y especfica sobre este sector del
transporte, porque tiene dentro de sus funciones la supervisin de los
230
dems tipos de transporte lo que provoca un exceso de trabajo, ya
que deberan de verificarse peridicamente las condiciones del
servicios, de las unidades de transporte y las condiciones
contractuales.
7) Para generar una mayor transparencia a la forma en la cual se

contrata al concesionario, se necesita que se le cumplimiento al
principio de transparencia para garantizar a la Administracin como a
los ofertantes que se encuentran en una condicin igualitaria, por lo
que se hace imprescindible que existan una contralora jurdica, social
y publica, para poder concesionar este tipo de servicio pblico, con el
afn de beneficiar a la colectividad y que el servicio sea prestado por
aquel co contratante capaz y aceptado por la poblacin usuaria.
8) El Viceministerio de Transporte, a travs de sus dependencias debe

de secuestrar las unidades de transporte, en aquellos casos donde
aplica la clusula exorbitante de la Suspensin provisional, porque de
lo contrario esas unidades de transporte continan circulando y
siempre estn a disposicin del concesionario.
9) Que exista publicacin general de las resoluciones que declaran por

extinguido el contrato de concesin por parte del VMT,
primordialmente cuando se da por terminado al aplicarse la clusula
de la caducidad, con el objetivo que se tenga conocimiento de toda la
poblacin acerca de cmo la administracin pblica protege el servicio
10) Para efectos de buscar una mayor eficacia de las clusulas

exorbitantes, se hace necesario tener como referentes a pases que
231
posean niveles aceptables tanto a nivel cuantitativo como a nivel
cualitativo, para establecer la forma en la cual estas prerrogativas
sean eficaces tanto en su aplicacin como en su finalidad y de esta
manera satisfacer el inters pblico, evadiendo o superando las
artimaas de las que se vale el co contratante, para volver ineficaz
teleolgicamente las clausulas exorbitantes en los contratos de
concesin de prestacin de servicio pblico de transporte terrestre de
pasajeros.
232
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TERCERA SALA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia

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TERCERA SALA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia

Definitiva, con referencia N 810-2009, de fecha 23 de diciembre de 2011,
Considerando.
FALLOS DE LA SUPREMA CORTE, voto del doctor Carlos S. Fayt, vistos

los autos en RECURSO EXTRAORDINARIO: DULCAMA S.A. v. Empresa
Nacional de Telecomunicaciones sobre cobro de pesos, Buenos Aires, 29 de
marzo de 1990.
TRIBUNAL SUPREMO DEL REINO DE ESPAA, Sala de lo Civil, Sentencia

Definitiva, con referencia 2992/2012, de fecha 15 de Octubre de 2014.
REVISTA
BALDRICH, Jorge, Efectos Macroeconmicos de los Gastos

Extrapresupuestarios y de los Recursos Asignados, en Revista Colectivo
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http://colectivoeconomico.org/, sitio consultado el 27 de Septiembre de 2014.
ORREGO, GERARDO, Las Clausulas Exorbitantes en los Contratos

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CONSTITUCIN CON JURISPRUDENCIA, creada por las Oficinas de

Atencin Ciudadana de la Asamblea Legislativa, tomando en este caso de la
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CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL DEL REINO DE ESPAA,

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, El Salvador, Congreso Internacional De

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y la convencin interamericana contra la corrupcin, FESPAD Ediciones, San
GARRIDO FALLA Fernando Y otros, citado por Fundacin Salvadorea para

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sentencia que modifica el rgimen de concesiones, boletn 140, Antiguo
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servicios pblicos, Secretaria de la Funcin Pblica, Secretaria General de la
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Heliasta.
NICOLIELLO, Nelson, Diccionario del Latn Jurdico, S.E., editorial B de F,

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CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, Diccionario Jurdico Elemental,

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249
Anexo 1. Contrato de concesin de prestacin de servicio
pblico de transporte terrestre de pasajeros
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La Aplicación de Las Cláusulas Exorbitantes en La Ejecución de Los Contratos de Concesión de Pres

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UNIVERSIDAD DE EL SALVADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES

PROYECTO DE INVESTIGACIN PARA OBTENER EL GRADO DE:

MSC. HUGO DAGOBERTO PINEDA ARGUETA

CIUDAD UNIVERSITARIA, SAN SALVADOR, FEBRERO DE 2016

DR. JOS LUIS ARGUETA ANTILLON

MSC. ANA MARA GLOWER DE ALVARADO

MAESTRO OSCAR NO NAVARRETE

DRA. ANA LETICIA ZABALETA DE AMAYA

LIC. FRANCISCO CRUZ LETONA

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES

DRA. EVELYN BEATRIZ FARFAN MATA

DR JOSE NICOLAS ASCENCIO HERNANDEZ

LIC JOSE MAURICIO MEJIA

LIC. MIGUEL NGEL PAREDES BERMDEZ

LIC. MARA MAGDALENA MORALES

Agradezco a todo y a todos lo que me han apoyado y han confiado en m,

El vivir sin remordimientos ni arrepentimientos es mi lema y ni la muerte ni

En esencia esa es la respuesta a las grandes preguntas: Quin soy? Y

FLIX ALONSO ARCHILA MEJA

Agradezco a Dios: todo poderoso por haberme brindado la sabidura

A mi madre: por su ardua labor desempeada por su destacado esfuerzo en

A mi familia: por su gran apoyo incondicional para llegar a culminar mi

A nuestro asesor de tesis Licenciado Hugo Pineda Argueta, por compartir

RAL ALBERTO MARTNEZ MELGAR

A Dios todopoderoso; por ser el que me ha dado la capacidad y la

A mis profesores; en especial a nuestro asesor de tesis Msc Hugo Dagoberto

ELISEO ANTONIO PREZ PREZ

ABREVIATURAS Y SIGLAS ....................................................................... VIII

CAPTULO I GENERALIDADES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL

DEL ESTADO Y DEL CONTRATO DE CONCESIN DE PRESTA-

CIN DE SERVICIOS PBLICOS ................................................................. 1

1.1. Teoras que no admiten la existencia del contrato administrativo ........ 2

1.1.1. Desigualdad entre las partes

1.1.2. Inexistencia de la autonoma de la voluntad ................................... 3

1.1.3. Objeto del contrato es fuera del comercio, es extra comercium

1.2. Crticas a las teoras que no admiten la existencia del

1.2.1. Desigualdad entre las partes

1.2.2. Inexistencia de la autonoma de la voluntad

1.3. Diferencia entre contratos civiles y los contratos administrativos ......... 6

1.3.1. Rgimen jurdico aplicable

1.3.2. Especial calidad de una de las partes ............................................ 7

1.3.3. Competencia especial

1.3.4. Teora de la doble personalidad de Estado .................................... 8

1.3.5. Procedimiento para contratar ......................................................... 9

1.3.6. Objeto del contrato (finalidad de utilidad pblica)

1.3.8. Prerrogativas de la Administracin Pblica .................................. 11

1.3.9. Segn la Jurisprudencia interna ................................................... 12

1.4. La contratacin administrativa ............................................................ 14

1.4.1. Definicin ...................................................................................... 15

1.4.2. El contrato administrativo

1.4.3. Elementos de los contratos administrativos ................................. 17

1.4.3.1. Elemento subjetivo

1.4.3.2. Elemento objetivo ................................................................... 18

1.4.3.5. La finalidad ............................................................................. 20

1.4.3.7. Modo ...................................................................................... 21

1.4.4. Caractersticas de los contratos administrativos .......................... 23

1.4.4.2. Prerrogativas de la Administracin Pblica

1.4.4.3. Clusulas Exorbitantes .......................................................... 24

1.4.4.4. Intuito personae (en consideracin a la persona)

1.4.4.5. Efectos en relacin a terceros ................................................ 25

1.4.4.6. Supuestos de excepcin ante incumplimiento ....................... 26

1.4.5. Clasificacin de los contratos administrativos .............................. 27

1.4.5.2. Por razn de su objeto