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La consulta previa a
pueblos indgenas:
los estndares del
derecho internacional
Meghan Morris,
Csar Rodrguez Garavito,
Natalia Orduz Salinas
y Paula Buritic
PROGRAMA DE JUSTICIA GLOBAL
Y DERECHOS HUMANOS
DOCUMENTOS NMERO 2
ISSN 2145-2369

La consulta previa a pueblos indgenas:


los estndares del derecho internacional
Editor General:
Csar Rodrguez Garavito
Coordinadora Editorial:
Camila Soto Mouraille
Colaboradores de este documento:
Csar Rodrguez Garavito, Meghan Morris,
Natalia Orduz Salinas, Paula Buritic

Diseo y armada electrnica


Alejandro Ospina

Impreso en Colombia Printed in Colombia

Agradecemos los comentarios y sugerencias valiosos


sobre versiones anteriores de este documento,
hechos por los estudiantes del Programa de Justicia Global
y por Ren Uruea, Camila Soto Mouraille, Yamile Salinas,
Tatiana Alfonso y Jorge Contesse.

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Programa de Justicia Global y Derechos Humanos - Documentos

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Tabla de contenido

Presentacin 5

PRIMERA PARTE
Las fuentes de derecho internacional
sobre la consulta previa 7

Pronunciamientos expedidos por el sistema de las


Naciones Unidas 10

Organizacin de los Estados Americanos y Sistema


Interamericano de Derechos Humanos 17

Organismos financieros multilaterales 20

Otros instrumentos sobre responsabilidad empresarial 22

SEGUNDA PARTE
Los temas claves de la consulta previa
en el derecho internacional 23

Tierras, territorios y los pueblos indgenas 25

Situaciones en las que debe realizarse la consulta 33

Los participantes de la consulta previa 39

Procedimiento 40

Efectos de la consulta previa 43

Reparaciones 46
Programa de Justicia Global y Derechos Humanos / Documentos 2

Presentacin

La consulta previa a pueblos indgenas y grupos tni- Si bien este pluralismo jurdico no es infrecuente (es-
cos se ha convertido en uno de los temas ms difciles pecialmente en el mbito del derecho internacional), la
y controvertidos del derecho nacional e internacional falta de sistematizacin y armonizacin de los estnda-
de los derechos humanos. En efecto, en apenas dos res existentes puede ir en detrimento de la proteccin
dcadas, desde la adopcin del Convenio 169 de la eficaz de los derechos de las poblaciones protegidas por
Organizacin Internacional del Trabajo en 1989, pas ellos en este caso, los pueblos indgenas y otros gru-
de ser un asunto relativamente especializado e invisi- pos tnicos (como las comunidades afrodescendientes
ble a ser el objeto de conflictos jurdicos, polticos y en Amrica Latina). Este es, ciertamente, el caso de la
sociales en los que se juegan tanto intereses econmi- consulta previa.
cos como la supervivencia de pueblos indgenas y otras
comunidades tnicas alrededor del mundo. Un segundo obstculo para la garanta del derecho a la
consulta previa es la tendencia de los analistas, los jue-
En Amrica Latina, por ejemplo, son muy conocidos ces y los gobiernos a tratar el problema como si fuese un
casos como la discusin de 15 aos sobre la consul- todo, es decir, como si el dilema consistiera slo en hacer
ta al pueblo Uwa, en el contexto de un proyecto de o no hacer una consulta. Lo que esta perspectiva pierde
exploracin petrolera en el oriente colombiano. Una de vista es el hecho de que la consulta consiste en un pro-
disputa ms reciente e igualmente visible es la que se cedimiento con varios pasos y dilemas desde la publi-
suscit en Per en 2009, a propsito de la falta de con- cidad de los pormenores de un proyecto econmico que
sulta a los pueblos indgenas amaznicos de leyes que se planea ejecutar en territorio indgena hasta los partici-
afectaban directamente su economa y su cultura, y que pantes y la duracin de la consulta, en cuyos detalles se
generaron un violento enfrentamiento. juega el nivel de proteccin a los derechos de los pueblos
y comunidades protegidas. Por ello, en lugar de un estu-
A pesar de la importancia econmica, poltica y so- dio global del tema, se requiere un anlisis desagregado
cial de la consulta previa, los ordenamientos jurdicos de los temas y pasos fundamentales de la consulta, y de
nacionales y el derecho internacional se caracterizan las repercusiones que tienen para los Estados, los pueblos
por una notable dispersin y una profunda incerti- indgenas, el sector privado y otros actores.
dumbre. No obstante la existencia de un instrumento
internacional especfico sobre el tema (el Convenio Con base en este doble diagnstico, el Programa de
169 de la OIT) y del impulso adicional a la consul- Justicia Global y Derechos Humanos de la Universidad
ta en la Declaracin de la ONU sobre Derechos de de los Andes emprendi un estudio sistemtico de las
los Pueblos Indgenas (2007), muy pocos tribunales normas internacionales sobre el tema, con el fin de elu-
domsticos e internacionales, y escasos parlamentos cidar los estndares aplicables a las consultas a pueblos
nacionales, han desarrollado jurisprudencia y legisla- indgenas en proyectos econmicos y decisiones legis-
cin adecuados sobre el asunto. Los avances, aunque lativas y administrativas que los afecten. El presente do-
importantes, siguen siendo la excepcin a la regla, cumento muestra los resultados de este anlisis, en dos
desde la jurisprudencia de la Corte Constitucional pasos. En la primera parte, se exponen con detalle la
colombiana hasta la reciente sentencia de la Corte multiplicidad de fuentes jurdicas internacionales apli-
Interamericana de Derechos Humanos en el caso del cables al asunto y se hace un esfuerzo de armonizacin
Pueblo Saramaka contra Surinam, en 2008. legal para decantar el contenido del derecho internacio-
nal de la consulta previa.
Parte del desfase entre la importancia prctica y los
magros avances jurdicos de la consulta se debe a la En la segunda parte, el eje de anlisis cambia de las
proliferacin de normas de todo tipo que regulan el fuentes jurdicas a la regulacin de los problemas espe-
tema. Como se ver en las siguientes pginas, ellas cficos de la consulta. Por las razones explicadas en esa
van desde reglas de derecho duro (p.ej., leyes na- seccin, se han escogido seis temas para este tipo de
cionales y tratados internacionales), vinculante estric- anlisis detenido: (1) el mbito territorial de la consulta,
tamente para los Estados, hasta normas de derecho (2) las situaciones a las que se aplica la consulta previa,
blando (p.ej., reglas operativas de organismos finan- (3) los participantes en la consulta, (4) el procedimiento
cieros multilaterales y cdigos de responsabilidad em- que sta debe seguir, (5) los efectos de la consulta previa
presarial de firmas multinacionales), que operan ms y la ejecucin de sus resultados y (6) las reparaciones
como guas de conducta que como estndares jurdi- de los daos ocasionados por la falta de consulta o la
cos en sentido propio. realizacin de una consulta inadecuada.

5
Programa de Justicia Global y Derechos Humanos / Documentos 2

PRIMERA PARTE

Las fuentes de derecho internacional


sobre la consulta previa

7
Programa de Justicia Global y Derechos Humanos / Documentos 2

Siguiendo la estructura presentada


en la introduccin, esta parte des-
cribe las fuentes de derecho interna-
cional sobre el derecho a la consulta
previa. Para ello, revisa tres aspectos:
el origen de la fuente, su evolucin y su
alcance jurdico. El origen de la fuente se
refiere al rgano o entidad que la expide; la
evolucin, al curso que ha tenido cada fuente
de derecho internacional en los temas relacio-
nados con pueblos indgenas y consulta previa; y
finalmente, el alcance jurdico se refiere a si la fuente es
vinculante jurdicamente o no, y para quines lo es.

Las fuentes relevantes estn organizadas segn el r-


gano que las expidi y su grado de obligatoriedad.
Por ello, se encontrarn primero aquellas de derecho En segundo lugar,
duro, posteriormente las de derecho emergente (que sern descritas las fuentes de derecho regional sobre
tienen un carcter cada vez ms vinculante pero to- el tema, tales como los pronunciamientos y sentencias
dava no obligatorio) y al final las de derecho blan- de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
do. En primer lugar sern revisadas las expedidas por y la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
el sistema de Naciones Unidas, comenzando por el y el Proyecto de Declaracin Americana sobre los
Convenio 169 de la OIT y los pronunciamientos de la Derechos de los Pueblos Indgenas de la Organizacin
Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y de Estados Americanos (Proyecto de la OEA). En tercer
Recomendaciones de la OIT (CEACR), recorriendo la lugar, se presentarn algunas directrices de organis-
Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos mos multilaterales como el Banco Mundial y el Banco
de los Pueblos Indgenas (Declaracin de los Pueblos Interamericano de Desarrollo porque, a pesar de no ser
Indgenas) adoptada por la Asamblea General de las vinculantes para los Estados por su carcter de derecho
Naciones Unidas, el Pacto Internacional sobre Derechos blando, emiten pronunciamientos que fijan algunos
Civiles y Polticos (PIDCP), los pronunciamientos emi- estndares sobre consulta previa, cuyo cumplimiento,
tidos por el Comit de Derechos Humanos de las segn los mismos, influye en la decisin de otorgar
Naciones Unidas (Comit de Derechos Humanos), el prstamos a los Estados. Por ltimo, sern presentados
Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial diferentes documentos sobre responsabilidad empresa-
(CEDR), el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y rial, que se pronuncian sobre la necesidad de realizar
Culturales (CDESC), el Relator Especial de las Naciones consultas previas y algunos procedimientos adecuados
Unidas sobre los Derechos Humanos y las Libertades para lograrlas. Dichos documentos no vinculan ni a las
Fundamentales de los Pueblos Indgenas, y, por lti- empresas ni a los Estados, pero son instrumentos que
mo, las recomendaciones del Foro Permanente para pueden exigirles ciertos deberes, y as forman parte de
las Cuestiones Indgenas de las Naciones Unidas (Foro la creciente normatividad aplicable al derecho a la con-
Permanente). sulta previa.

9
La consulta previa a pueblos indgenas: los estndares del derecho internacional

Pronunciamientos expedidos por el sistema


de las Naciones Unidas

Antes de categorizar los pronunciamientos del sistema esta Gua manifiesta que a pesar de que el artculo 1.3
de Naciones Unidas relacionados al tema de la con- se introdujo por preocupacin de los Estados de que
sulta previa, es importante hacer un breve comenta- estos grupos se pudieran separar, el Convenio no se
rio sobre las dos connotaciones que toma el trmino manifiesta ni a favor ni en contra del derecho a la au-
pueblos en la normatividad internacional, dado que todeterminacin de los pueblos indgenas y tribales,
es una discusin transversal en los temas indgenas del dado que no es competente para definir el alcance de
derecho internacional de los derechos humanos. Por este trmino en el derecho internacional5.
un lado, existe consenso sobre la connotacin del tr-
mino pueblos cuando se equipara a los Estados y les De la misma manera, el PIDCP, de acuerdo con la
confiere ciertos derechos. Ejemplo de este uso del tr- Observacin General 23 al Artculo 27 del mismo, que
mino pueblos es la Carta de las Naciones Unidas, en versa sobre los derechos de las minoras, tambin dife-
cuyo prembulo se establece que nosotros los pueblos rencia entre el derecho a la libre determinacin y los
de las Naciones Unidas resueltos a ()1. No se discute derechos de las minoras. La Observacin afirma que
que los derechos derivados de esta connotacin estn los derechos consagrados en el artculo 27 son derechos
en cabeza de los Estados, como el derecho a la libre individuales de las personas pertenecientes a las mino-
determinacin definido por el PIDCP de la siguiente ras, cuyo disfrute no debe menoscabar la soberana y la
manera: Todos los pueblos tienen el derecho de libre integridad territorial de un Estado Parte y que no deben
determinacin. En virtud de este derecho establecen li- confundirse con el derecho a la libre determinacin es-
bremente su condicin poltica y proveen asimismo a tablecido en el artculo primero del Pacto, que se trata
su desarrollo econmico, social y cultural2. de un derecho perteneciente a los pueblos6.

Por otro lado, s existe una gran discusin sobre el sig- La discusin toma un giro importante con la Declaracin
nificado del trmino pueblos cuando se refiere a gru- de los Pueblos Indgenas, que reconoce explcitamente
pos indgenas y tribales. Algunas importantes fuentes en su artculo tercero el derecho de los pueblos indge-
que lo usan hacen explcita alguna aclaracin sobre nas a la libre determinacin7. En las consideraciones del
su diferencia con el significado tradicional de pue- mismo documento se fundamenta el derecho en varias
blos que hace referencia nicamente a los Estados. normas anteriores como la Carta de las Naciones Unidas,
Por ejemplo, el Convenio 169 de la OIT expresa en el el PIDESC y el PIDCP, as como la Declaracin y el
artculo 1.3 que [l]a utilizacin del trmino <<pue- Programa de Accin de Viena, que afirman la importan-
blos>> en este Convenio no deber interpretarse cia fundamental del derecho de todos los pueblos a la
en el sentido de que tenga implicacin alguna en lo libre determinacin8. Asimismo, en el acpite del docu-
que atae a los derechos que pueda conferirse a di- mento se afirma que nada de lo contenido en la presente
cho trmino en el derecho internacional3. La Gua Declaracin podr utilizarse para negar a ningn pueblo
de Aplicacin para este Convenio explica que acu su derecho a la libre determinacin, ejercido de confor-
el trmino pueblos y no el de poblaciones para
grupos indgenas o tribales despus de largas discu-
del Convenio nm. 169 de la OIT, 2007, pg. 13 (de aqu en
siones, para expresar que reconoce que estos grupos adelante Gua de Aplicacin, Convenio 169).
tienen una identidad propia y no slo algunas carac-
5 Gua de Aplicacin, Convenio 169, pg. 13.
tersticas culturales y raciales comunes4. Sin embargo,

1 Carta de las Naciones Unidas, 1945, Prembulo. 6 Naciones Unidas, Comit de Derechos Humanos, Observacin
General No. 23, Derechos de las minoras (art. 27), 1994, prrs.
2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 1966, A/ 1, 3.1, 3.2 (de aqu en adelante Comit de Derechos Humanos,
RES/2200 A (XXI), art. 1(1) (de aqu en adelante PIDCP). Observacin General No. 23).
3 Organizacin Internacional del Trabajo, Convenio OIT No. 169 7 Naciones Unidas, Asamblea General, Declaracin de las Naciones
sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes, Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, 2007, art. 3
1989, art. 1(3) (de aqu en adelante Convenio 169). (de aqu en adelante Declaracin de los Pueblos Indgenas).
4 Organizacin Internacional del Trabajo, Gua para la aplicacin 8 Declaracin de los Pueblos Indgenas, Acpite.

10
Programa de Justicia Global y Derechos Humanos / Documentos 2

midad con el derecho internacional9. De esta manera, la modernidad de los pueblos indgenas, a los cuales de-
Declaracin se convierte en el primer instrumento inter- nominaba poblaciones. Todo ello fue reconocido por
nacional en el que no se elude la atribucin completa del una comisin de expertos convocada por el Consejo
derecho a la libre determinacin a los pueblos indgenas. de Administracin de la OIT en 198611. Como produc-
to de la revisin del mencionado convenio, en el ao
En lo que sigue sern presentados los rganos y pronun- 1989, la OIT adopt el Convenio 169 sobre Pueblos
ciamientos de las Naciones Unidas que han contribuido Indgenas y Tribales en Pases Independientes, uno de
tanto a la expresin y evolucin del derecho a la con- los instrumentos ms antiguos e importantes de protec-
sulta previa como al debate alrededor de los derechos cin a las comunidades indgenas. Es una herramienta
humanos relacionados, tales como el derecho a la libre jurdica vinculante para los 20 pases que lo han ratifi-
determinacin y los derechos que tienen los pueblos cado desde entonces, y por tanto sus contenidos se han
indgenas sobre sus tierras y territorios. Se presentarn convertido en obligaciones jurdicas de los Estados que
los pronunciamientos en orden, de acuerdo con su ni- son parte12.
vel de obligatoriedad y por el rgano de las Naciones
Unidas que los emiti: Organizacin Internacional En materia de consulta previa, el Convenio 169 esta-
de Trabajo (OIT); Asamblea General de las Naciones blece la obligacin de realizar una consulta con los
Unidas; Comit de Derechos Humanos de las Naciones pueblos indgenas en una amplia variedad de casos
Unidas (Comit de Derechos Humanos); Comit para susceptibles de afectarlos directamente, tales como
la Eliminacin de la Discriminacin Racial (CEDR); la adopcin de medidas legislativas o administrativas
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (art. 6), la formulacin, aplicacin y evaluacin de pla-
(CDESC); Relator Especial de las Naciones Unidas sobre nes y programas nacionales y regionales de desarrollo
los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (arts. 6 y 7) y la autorizacin de cualquier programa de
de los Pueblos Indgenas; y Foro Permanente para las prospeccin o explotacin de los recursos existentes
Cuestiones Indgenas de las Naciones Unidas (Foro en sus tierras (art. 15)13. El Convenio determina que la
Permanente). consulta debe hacerse de buena fe y que su finalidad
debe ser intentar obtener el consentimiento de la co-
munidad o por lo menos llegar a un acuerdo. Ello lo
Organizacin Internacional del desarrolla de manera amplia la Gua de Aplicacin del
Convenio 169, que se adopt como respuesta a nume-
Trabajo (OIT) rosas solicitudes de los Estados parte, pueblos indge-
nas y organizaciones sociales que buscaban conocer
con mayor profundidad el significado, el alcance y los
Convenio 169 de la Organizacin impactos del Convenio. En esta gua se manifiesta que
Internacional del Trabajo (OIT) (1989) los Estados debern celebrar consultas incluso cuando
se modifiquen disposiciones jurdicas sobre las tierras
La Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) fue y el territorio, pero que los pueblos indgenas, como
fundada en 1919, con una visin segn la cual una paz ningn segmento de la poblacin nacional de cual-
duradera y universal slo puede ser alcanzada cuando quier pas tiene derecho a vetar las polticas de desarro-
est fundamentada en el trato decente de los trabaja- llo que afecte a todo el pas14.
dores, y se convirti en la primera agencia especializa-
da de la ONU en 1946. Sus objetivos principales son Observaciones Individuales de la Comisin
promover los derechos laborales, fomentar oportuni- de Expertos en Aplicacin de Convenios y
dades de empleo dignas, mejorar la proteccin social
y fortalecer el dilogo al abordar temas relacionados Recomendaciones (CEACR) (1998-2009)
con el trabajo10. En el ao 1957 la Organizacin
Internacional del Trabaj adopt el Convenio 107, que La CEACR fue establecida en 1926 para evaluar los in-
consagraba de manera general algunos derechos de los formes de los Estados partes sobre los convenios que
pueblos indgenas sobre los territorios que haban ha- son auspiciados por la OIT. La Comisin, que est com-
bitado tradicionalmente, pero no tocaba el tema de la
consulta a las comunidades como mecanismo de pro- 11 Gua de Aplicacin, Convenio 169, pg. 7; Organizacin Inter-
nacional del Trabajo, Convenio No. 107, disponible en http://
teccin de esos derechos. El Convenio comenz a ser www.ilo.org/indigenous/Conventions/no107/lang--es/index.htm.
blanco de crticas, por tender hacia la integracin a la
12 Los Estados partes del Convenio 169 son: Argentina, Bolivia,
Brazil, Chile, Colombia, Costa Rica, Dinamarca, Dominica,
Ecuador, Fiji, Guatemala, Honduras, Mxico, Nepal, Holanda,
9 Declaracin de los Pueblos Indgenas, Acpite. Noruega, Paraguay, Per, Espaa y Venezuela.
10 Organizacin Internacional del Trabajo, Acerca de la OIT, dis- 13 Convenio 169, arts. 6, 7, 15.
ponible en http://www.ilo.org/global/About_the_ILO/lang--es/
index.htm. 14 Gua de Aplicacin, Convenio 169, pg. 14.

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La consulta previa a pueblos indgenas: los estndares del derecho internacional

puesta por 20 juristas de diferentes pases, hace dos satisfactoria, la reclamacin y las recomendaciones co-
tipos de comentarios sobre la aplicacin de convenios rrespondientes pueden ser publicadas por el Consejo de
y recomendaciones por los Estados que son aplicables Administracin17. Varias de las recomendaciones publi-
a la consulta previa: observaciones individuales y pe- cadas de los Comits Tripartitos sobre el cumplimiento
didos de informacin adicional. Las observaciones del Convenio 169 por los Estados desarrollan el concep-
individuales son publicadas anualmente y consisten to de la consulta previa, su alcance y algunos aspectos
en comentarios sobre la aplicacin del Estado parte de del procedimiento que deben seguir los Estados para
los convenios auspiciados por la OIT. En materia de realizar una consulta eficaz y culturalmente adecuada.
consulta previa, se ha evaluado el cumplimiento del
Convenio 169 por parte de los Estados en varias situa-
ciones, desde el otorgamiento de licencias ambientales
hasta decisiones sobre propiedad y proyectos extracti- Asamblea General
vos. Las observaciones de la CEACR no son vinculan-
tes, sino son indicadores del progreso de los Estados en
de las Naciones Unidas
la ejecucin efectiva al nivel legislativo y prctico de
sus compromisos bajo el Convenio.
Declaracin de las Naciones Unidas sobre
En general, las observaciones de la CEACR interpretan los Derechos de los Pueblos Indgenas
ampliamente las disposiciones del Convenio, especial-
mente en el mbito de las situaciones en las cuales (Declaracin de los Pueblos Indgenas)
debe realizarse la consulta, que la CEACR aplica, entre (2007)
otras situaciones, a la adopcin de disposiciones jurdi-
cas sobre propiedad de la tierra, en actividades de pros-
peccin y explotacin de recursos naturales, en el tras- La Declaracin de los Pueblos Indgenas fue adopta-
lado de las comunidades y en la adopcin, formulacin da por la Asamblea General de las Naciones Unidas
y aplicacin de medidas legislativas y administrativas, en septiembre de 2007 con 143 pases a favor, cuatro
incluyendo los planes de desarrollo15. Adicionalmente, en contra (Australia, Canad, Nueva Zelanda y Estados
reconoce la importancia de las tierras tanto ocupadas Unidos) y 11 abstenciones (Azerbaijan, Bangladesh,
como utilizadas por las comunidades, as como los Bhutan, Burundi, Colombia, Georgia, Kenya, Nigeria,
derechos sobre la totalidad de los territorios habitados Rusia, Samoa y Ucrania); 34 Estados no estuvieron pre-
tradicionalmente por las mismas16. sentes en la votacin. Posteriormente, los gobiernos
de Australia y Colombia tambin decidieron adherir-
Reclamaciones presentadas en virtud del se. Colombia, sin embargo, con las siguientes salveda-
des: No admite que deba obtnerse el consentimiento
artculo 24 de la Constitucin de la OIT libre, previo e informado para ninguna situacin, ni la
(1996-2006) desmilitarizacin del territorio indgena, como tampo-
co la propiedad de estos pueblos sobre el subsuelo.
Declaracin, si bien no es vinculante, s establece un
Los artculos 24 y 25 de la Constitucin de la OIT re- compromiso poltico importante para los Estados que
conocen el derecho de todas las organizaciones profe- hacen parte de ella, as como un instrumento de pre-
sionales de empleadores o trabajadores de presentar re- sin para los que no la han firmado. La Declaracin es
clamaciones contra los Estados Miembros por el incum- el pronunciamiento ms reciente e importante en mate-
plimiento de un Convenio de la OIT ante el Consejo ria de la consulta previa, pues involucra plenamente el
de Administracin de la misma organizacin. En el principio del consentimiento libre, previo e informado
caso de presentarse una reclamacin, se constituye un para el traslado de grupos indgenas de sus tierras, as
Comit Tripartito, compuesto de miembros del Consejo como para la adopcin y aplicacin de medidas legisla-
de Administracin, para examinar la reclamacin y pre- tivas y administrativas que los afecten, entre otras situa-
sentar recomendaciones. Aunque las recomendaciones ciones18. Adicionalmente, ordena a los Estados reparar
de los Comits Tripartitos no son de obligatorio cum- todos aquellos bienes de orden intelectual, cultural o
plimiento, si la respuesta del Estado reclamado no es espiritual que los grupos indgenas hayan perdido sin
su consentimiento libre, previo e informado19.
15 Ver, p.ej., Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios
y Recomendaciones, OIT, Observaciones Individuales sobre el
Convenio No. 169, Mxico, 1999; Per, 1999; Costa Rica, 2001; 17 Organizacin Internacional de Trabajo, Procedimientos de la
Per 2001. OIT por va de Reclamacin y Queja, disponible en http://www.
16 Ver, p.ej., Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios ilo.org/ilolex/spanish/art2426s.htm.
y Recomendaciones, OIT, Observaciones Individuales sobre el 18 Declaracin de los Pueblos Indgenas, arts. 10, 19, 28.
Convenio No. 169, Per, 1999; Noruega, 2004; Bolivia, 2006;
Colombia, 2007. 19 Declaracin de los Pueblos Indgenas, art. 11.

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Programa de Justicia Global y Derechos Humanos / Documentos 2

Comit de Derechos Humanos de adoptar medidas positivas para proteger la identi-


dad de la minora como tal. Al respecto, afirma que
de las Naciones Unidas [a]unque los derechos amparados por el artculo 27
sean derechos individuales, dichos derechos dependen
a su vez de la capacidad del grupo minoritario para
El Comit de Derechos Humanos es un rgano de mo- conservar su cultura, su idioma o su religin. En conse-
nitoreo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y cuencia, puede ser tambin necesario que los Estados
Polticos (PIDCP) y de su Protocolo Facultativo, crea- adopten medidas positivas para proteger la identidad
do por el Pacto mismo. El Comit emite tres tipos de de una minora y los derechos de sus miembros a gozar
pronunciamientos: a) observaciones generales cuando de su cultura y su idioma perfeccionndolos y a prac-
estima oportuno aclarar alguna de las disposiciones del ticar su religin, en comn con los otros miembros del
PIDCP (Art. 40.4 PIDCP); b) observaciones y recomen- grupo21.
daciones a los pases que son parte del PIDCP y que
resultan de la revisin que el Comit hace de los infor- La Observacin tambin seala que los derechos cul-
mes peridicos que los Estados Parte envan sobre su turales de estas minoras se relacionan ntimamente
cumplimiento del PIDCP; y c) sentencias sobre casos con sus recursos y territorios, puesto que la cultura se
individuales de violaciones de los derechos contenidos manifiesta de muchas formas, inclusive un modo parti-
en el PIDCP. cular de vida relacionado con el uso de recursos terres-
tres, especialmente en el caso de los pueblos indge-
El Pacto Internacional de Derechos Civiles nas, razn por la cual puede verse necesario adoptar
medidas jurdicas positivas de proteccin y medidas
y Polticos (PIDCP) (1966) para asegurar la participacin eficaz de los miembros
de comunidades minoritarias en las decisiones que les
afectan22. De esta manera, la Observacin afirma que
El PIDCP fue adoptado por la Asamblea General de
los derechos consagrados en el artculo 27 del PIDCP
Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 y entr
s implican el derecho de los grupos indgenas a parti-
en vigor el 23 de marzo de 1976. El artculo 27 del
cipar en las decisiones que los afecten.
PIDCP establece que [e]n los Estados en que existan
minoras tnicas, religiosas o lingsticas, no se negar Adicionalmente, la Observacin contribuye al debate
a las personas que pertenezcan a dichas minoras el general sobre la conexin entre el artculo 27 sobre los
derecho que les corresponde, en comn con los dems derechos de las minoras y el artculo primero, que con-
miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, sagra el derecho a la libre determinacin. El documento
a profesar y practicar su propia religin y a emplear ordena no confundir ambos tipos de proteccin, puesto
su propio idioma20. En su interpretacin del PIDCP, que el derecho a la libre determinacin de los pueblos
el Comit de Derechos Humanos ha reconocido el se rige por disposiciones separadas del Pacto y no
artculo 27 del documento, que protege los derechos est reconocido por el Protocolo Facultativo, mientras
individuales y culturales de las minoras, como una que el artculo 27, al reconocer derechos de las per-
fuente de proteccin del derecho a la consulta previa sonas individualmente consideradas, hace parte de la
de los pueblos indgenas. Interpretado junto con el re- tercera parte del Pacto y s forma parte del Protocolo
conocimiento del derecho a la libre determinacin en Facultativo23. Sostiene que el goce de los derechos con-
el artculo primero del documento, el artculo 27 ha sagrados en el artculo 27 no amenaza la soberana e
jugado un papel importante en el debate planteado al integridad territorial del Estado, y destaca que el dis-
principio de esta parte sobre el significado del trmino frute de una determinada cultura puede depender de
pueblos. aspectos timamente ligados con el territorio y el uso
de los recursos naturales24.
Observacin General 23 sobre el PIDCP
(1994)

La Observacin General 23 del Comit de Derechos


Humanos, adoptada en 1994, desarrolla el alcance del 21 Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 23,
artculo 27 del PIDCP sobre los derechos de las per- prr. 6.2.
sonas pertenecientes a las minoras. Si bien el artculo 22 Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 23,
hace referencia a derechos individuales sobre asuntos prr. 7.
principalmente culturales, la Observacin los extiende 23 Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 23,
a las comunidades, pues resalta el deber de los Estados prrs. 2, 3.1.
24 Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 23,
20 PIDCP, art. 27. prr. 3.2.

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La consulta previa a pueblos indgenas: los estndares del derecho internacional

Observaciones finales a pases tividad econmica y modo de vida del grupo tnico es
sustancial, al nivel de privar a las personas pertenecien-
(1997-2006) tes a las minoras del derecho a disfrutar de su cultura.
Por lo tanto, la violacin al mencionado artculo slo se
Todos los Estados que han ratificado el PIDCP deben da cuando est en juego la supervivencia de la cultura
haber enviado un primer informe dentro del ao si- como resultado de un dao grave30. Si bien estas senten-
guiente a la ratificacin25. En la prctica, los informes cias no son vinculantes para el Estado parte, s implican
peridicos de los pases deben ser enviados cada cin- una obligacin normativa de proveer las reparaciones
co aos. Con base en estos informes, el Comit emi- necesarias al autor de la comunicacin.
te observaciones finales a los pases, que en el tema
de consulta han recalcado la importancia de elaborar
consultas antes de llevarse a cabo medidas legislativas
Comit para la Eliminacin de la
y administrativas o proyectos de exploracin y explo- Discriminacin Racial (CEDR)
tacin que puedan afectar a los pueblos indgenas, de
tal forma que se respeten sus derechos al territorio y
como consecuencia el derecho a gozar de su propia El Comit para la Eliminacin de la Discriminacin
cultura26. Estas observaciones no son vinculantes para Racial (CEDR) fue constituido tras la entrada en vigor
los Estados partes. del Convenio Internacional sobre la Eliminacin de to-
das las Formas de la Discriminacin Racial en el ao
Sentencias del Comit de Derechos 1969, como su rgano de monitoreo. El CEDR, entre
otros pronunciamientos, emite recomendaciones a los
Humanos (1988-2000) Estados partes, que proponen medidas especficas para
dar cumplimiento al Convenio. Por otro lado, el CEDR
El Primer Protocolo Facultativo del PIDCP prev la tambin elabora recomendaciones generales sobre la
posibilidad y el procedimiento para que el Comit de aplicacin de distintas disposiciones del Convenio y
Derechos Humanos reciba y considere comunicacio- sobre situaciones de discriminacin a grupos especfi-
nes de individuos sobre violaciones a los derechos del cos. Adems, el CEDR es competente para recibir casos
PIDCP27. Si estas comunicaciones son admitidas por el y quejas individuales de discriminacin racial de ciu-
Comit, se resuelven mediante sentencias del Comit dadanos de los Estados partes del Convenio31. Hasta el
que determinan si hubo o no violacin de los derechos momento, la jurisprudencia del CEDR basada en casos
contenidos en el PIDCP y, en caso de haber violacio- individuales relacionados con grupos indgenas o con
nes, se hacen recomendaciones al Estado parte para consulta previa no es significativa.
repararlas28.

La cantidad de quejas que ha recibido el Comit desde Recomendaciones a los Estados del CEDR
el momento en que inici sus actividades ha aumentado
significativamente, tanto que para el ao 2008 tena 416
peticiones individuales pendientes29. Las sentencias, si Las recomendaciones a los Estados partes han buscado
bien han establecido la necesidad de consultar a los pue- proteger a los pueblos indgenas instando a los Estados
blos indgenas frente a medidas susceptibles de afectar- a crear marcos legislativos adecuados sobre sus dere-
los, tambin han determinado que slo se ha cometido chos a las tierras y recursos, as como a determinar cla-
una violacin de los derechos contenidos en el art. 27 ramente cules son las tierras que estos pueblos han
del PIDCP cuando la interferencia del Estado en la ac- ocupado tradicionalmente y reconocer los derechos de
los pueblos indgenas y tribales a poseer, desarrollar,
controlar y utilizar sus tierras comunales y a participar
25 PIDCP, art. 40.1.a.
en la explotacin, administracin y conservacin de
26 Comit de Derechos Humanos, Observaciones Finales a Aus- los recursos naturales asociados a ellas32. En materia
tralia (2000); Guyana (2000); Venezuela (2001); Suecia (2002);
Surinam (2004); Canad (2006); Estados Unidos (2006).
27 Naciones Unidas, Primer Protocolo Facultativo del Pacto Interna- 30 Ver Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas,
cional de Derechos Civiles y Polticos, entrado en vigor 1976 (de Anni rel y Jouni Nkkljrvi v. Finlandia, U.N. Doc. CCPR/
aqu en adelante Primer Protocolo Facultativo del PIDCP). C/73/D/779/1997 (2001); Lnsmann y otros c. Finlandia, U.N.
Doc. CCPR/C/52/D/511/1992 (1994); Apirana Mahuika y otros
28 Primer Protocolo Facultativo del PIDCP. v. Nueva Zelandia, U.N. Doc. CCPR/C/70/D/547/1993 (2000),
29 Naciones Unidas, Oficina del Alto Comisionado para los Dere- entre otras.
chos Humanos, Resumen estadstico de las quejas individuales 31 Convenio Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas
consideradas por el Comit de Derechos Humanos con arreglo de la Discriminacin Racial, 1969, art. 14.
al Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, 2008, disponible en http://www2.ohchr.org/ 32 Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, Obser-
english/bodies/hrc/stat2.htm. vaciones Finales sobre Surinam, CERD/C/64/CO/9, 28 de abril

14
Programa de Justicia Global y Derechos Humanos / Documentos 2

de consulta, el CEDR ha emitido recomendaciones que Observaciones finales del CDESC


exigen que existan procedimientos adecuados para rea-
lizarla y para lograr, en la medida de lo posible, un (1989-2009)
acuerdo33. Las recomendaciones del CEDR no son jur- Varias de las observaciones finales del CDESC instan
dicamente vinculantes. a los Estados partes a consultar con los pueblos ind-
genas antes de adoptar decisiones que los afecten, y
Recomendacin General No. 23 del CEDR otros especficamente ordenan que se consiga el ple-
(1997) no consentimiento37. En sus observaciones, referencia
las disposiciones del Convenio 169, y que el Estado
consiga de los pueblos afectados su consentimiento
La Recomendacin General No. 23 de 1997, que se
antes de la realizacin de proyectos de explotacin de
enfoca en el combate a la discriminacin a pueblos
la madera o de los recursos mineros y antes de la reali-
indgenas, insta a los Estados a que no se adopte de-
zacin de cualquier poltica que les afecte, de confor-
cisin alguna directamente relacionada con sus dere-
chos e intereses sin su consentimiento informado34. midad con el Convenio No. 169 de la OIT38.
Adicionalmente, establece la necesidad de reconocer
los derechos de los pueblos indgenas sobre sus tierras Relator Especial de las Naciones
y territorios colectivos, as como la necesidad de que
el Estado promueva medidas de reparacin efectivas
Unidas sobre los Derechos Humanos
cuando hayan sido privados de ellos35. Aunque no es y las Libertades Fundamentales de
vinculante, esta Recomendacin sirve como un criterio
de interpretacin de las normas del Convenio. los Pueblos Indgenas
El Relator Especial forma parte del sistema de proce-
Comit de Derechos Econmicos, dimientos especiales de la Comisin de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas. Entre sus funciones
Sociales y Culturales (CDESC) est la de investigar formas de superar los obstculos
existentes para proteger los derechos de los indgenas,
recopilar informacin sobre violaciones de dichos de-
El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales rechos, realizar visitas a pases y realizar informes so-
(CDESC) es el rgano de expertos independientes que bre los puntos anteriores. El Relator Especial fue nom-
supervisa la aplicacin del Pacto Internacional de brado por primera vez en 2001, y el Relator Especial
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales por sus actual - James Anaya - es el segundo en ocupar el cargo,
Estados partes. El CDESC se estableci en 1985, por que desempea desde el primero de mayo de 2008.
una resolucin del Consejo Econmico y Social de las El Relator se pronuncia fundamentalmente a travs de
Naciones Unidas (ECOSOC). El Comit recibe informes informes anuales que presenta al Consejo de Derechos
peridicos de los Estados partes sobre el cumplimiento Humanos de las Naciones Unidas y que se centran en
de las disposiciones del Pacto y realiza observaciones temas especficos de la situacin de los pueblos indge-
finales con respecto a los mismos. El Comit tambin nas. Adicionalmente, enva comunicaciones confiden-
hace observaciones generales sobre las disposiciones ciales con recomendaciones a los Estados con base en
del Pacto, que sirven de pauta interpretativa de los informacin que recibe sobre violaciones o amenazas a
pronunciamientos hechos por el CDESC y del Pacto, los derechos indgenas y realiza diferentes actividades
pero no tienen carcter vinculante. El CDESC no tie- de seguimiento a las recomendaciones a los Estados y
ne facultad de revisar denuncias particulares, aunque a las agencias de las Naciones Unidas, tanto a partir de
existe un proyecto de Protocolo Facultativo que se lo las visitas a los Estados como en los informes anuales.
permitira36. Entre estas actividades de seguimiento, el Relator orga-
niza seminarios, foros y redacta informes. A pesar de
de 2004, prrs. 11-12; ver tambin Decisin 1 (67) sobre Suri- no ser vinculantes, y de tener un bajo nivel de imple-
nam, CERD/C/DEC/SUR/4, 1 de noviembre de 2005, prr. 4.
mentacin39, los informes del Relator tienen una gran
33 CEDR, Observaciones Finales sobre Surinam, 2004, prr. 13. fuerza poltica.
34 CEDR, Recomendacin General No. 23 relativa a los derechos
de los pueblos indgenas, 1997, prr. 4(d) (de aqu en adelante 37 Ver, p.ej., CDESC, Observaciones finales a Ecuador, 2004, prr.
CEDR, Recomendacin General No. 23). 12.
35 CEDR, Recomendacin General No. 23, prr. 5. 38 CDESC, Observaciones finales sobre Colombia, 2001, prr. 33.
36 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los 39 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos, Comit de Derechos Econmicos, Sociales Derechos Humanos, Relator Especial sobre la Situacin de los
y Culturales, Vigilancia del ejercicio de los derechos econmi- Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los In-
cos, sociales y culturales, disponible en http://www2.ohchr.org/ dgenas, Seguimiento, disponible en http://www2.ohchr.org/spa-
spanish/bodies/cescr/. nish/issues/indigenous/rapporteur/follow.htm.

15
La consulta previa a pueblos indgenas: los estndares del derecho internacional

Informes del Relator Especial Foro Permanente para las


Cuestiones Indgenas de las
El Relator ha desarrollado ampliamente el tema del de- Naciones Unidas
recho a la consulta tanto en expresarse sobre el efecto
que debe tener la consulta en la prctica como en re-
forzar la necesidad de cumplir con el Convenio 169. El Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas (Foro
En el ao 2003, cuando an se discuta el proyecto de Permanente) es un rgano asesor del Consejo Econmico
la Declaracin de los Pueblos Indgenas, manifest en y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC)44. Su fun-
un informe que en relacin con los grandes proyectos cin es examinar cuestiones indgenas en los mbi-
de desarrollo, el consentimiento libre, previo e infor- tos de desarrollo econmico y social, cultura, medio
mado es esencial para los derechos humanos de los ambiente, educacin, salud y derechos humanos para
pueblos indgenas, y que ste as como el derecho dar asesoras especializadas y recomendaciones sobre
de libre determinacin de las comunidades y pueblos asuntos indgenas al Consejo y por conducto de ste,
indgenas, han de ser condiciones previas necesarias a programas, fondos y organismos de las Naciones
de esas estrategias y proyectos40. En el ao 2007, des- Unidas45. Desde el ao 2002, el Foro Permanente se
pus de ser adoptada la Declaracin, el Relator inst ha reunido en Nueva York anualmente para discutir
a los Estados a no imponer proyectos desde afuera, asuntos que afectan a los pueblos indgenas del mundo
sino a garantizar que los contenidos y procedimientos y ha emitido mltiples recomendaciones como parte
del desarrollo sean participativos y que por lo tanto de sus informes finales de cada sesin de reuniones.
deben contar con el consentimiento libre e informa- As mismo, ha elaborado varios talleres para proponer
do de los pueblos y las comunidades indgenas, que soluciones y mtodos de trabajo en cuestiones de es-
deben participar en todas las fases del desarrollo41 y pecial inters para los pueblos indgenas como la de
que debe drsele prioridad a las polticas de desarrollo conseguir el consentimiento libre, previo e informado
identificadas por los mismos pueblos indgenas42. En de sus comunidades frente a medidas que las afecten.
el mismo documento, el Relator cit el desarrollo del
concepto del consentimiento libre, previo e informado Informes del Foro Permanente para las
por el Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas Cuestiones Indgenas de las Naciones
de las Naciones Unidas, reforzando la necesidad de
seguir los siguientes criterios mencionados por ese r- Unidas (Foro Permanente)
gano: no debe haber coercin, intimidacin ni manipu-
lacin; el consentimiento debe basarse en la buena fe; Los informes sobre los perodos de sesiones del Foro
debe obtenerse con suficiente antelacin a cualquier Permanente propenden por la necesidad de una par-
autorizacin o inicio de actividades; debe obtenerse ticipacin cada vez ms amplia de las comunidades
luego de proporcionar suficiente y amplia informacin indgenas en las medidas que los afectan de forma di-
comprensible y en el idioma del pueblo o comunidad recta o indirecta, tanto en el nivel local como en el
afectada y debe obtenerse de las autoridades designa- internacional. Establecen que [n]o podrn ponerse
das por las mismas comunidades43. en prctica proyectos [sobre tierras y recursos] sin el
consentimiento libre, previo e informado de los pue-
blos indgenas46 y que ello es un principio para que
40 Relator Especial sobre la Situacin de los Derechos Humanos los pueblos indgenas puedan poseer, conservar y
y las Libertades Fundamentales de los Indgenas, Informe tem-
tico, El impacto de los grandes proyectos de desarrollo en los
administrar sus territorios, tierras y recursos, lo cual
derechos humanos y libertades fundamentales de los pueblos es imprescindible para seguir existiendo con sus ca-
indgenas y comunidades, 2003, prrs. 66, 73.
41 Relator Especial sobre la Situacin de los Derechos Humanos y 44 El Consejo Econmico y Social (ECOSOC) fue establecido en el
las Libertades Fundamentales de los Indgenas, Informe temtico, marco de la Carta de las Naciones Unidas como principal rgano
Mejores prcticas en la implementacin del enfoque de derechos para coordinar el trabajo de los organismos especializados y las
humanos al desarrollo de los pueblos indgenas: Los pueblos in- comisiones orgnicas y regionales de las Naciones Unidas en los
dgenas como sujetos de derechos, 2007, prr. 18(b). temas econmicos y sociales. Consejo Econmico y Social de las
Naciones Unidas, Informacin Bsica, disponible en http://www.
42 Relator Especial sobre la Situacin de los Derechos Humanos y un.org/spanish/ecosoc/about/.
las Libertades Fundamentales de los Indgenas, Informe temtico,
Mejores prcticas en la implementacin del enfoque de derechos 45 Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas de las Naciones
humanos al desarrollo de los pueblos indgenas: Los pueblos in- Unidas, Foro Permanente: Origen y Desarrollo, disponible en
dgenas como sujetos de derechos, 2007, prr. 69. http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/es/about_us.html.
43 Relator Especial sobre la Situacin de los Derechos Humanos y 46 Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas de las Nacio-
las Libertades Fundamentales de los Indgenas, Informe temtico, nes Unidas, Informe sobre el sexto perodo de sesiones, 2007,
Mejores prcticas en la implementacin del enfoque de derechos E/C.19/2007/12, prr. 9(b) (citando la Declaracin de los Pueblos
humanos al desarrollo de los pueblos indgenas: Los pueblos in- Indgenas) (de aqu en adelante Foro Permanente, Informe sobre
dgenas como sujetos de derechos, 2007, prr. 23. el sexto perodo).

16
Programa de Justicia Global y Derechos Humanos / Documentos 2

ractersticas propias47. Los informes recomiendan a los El Foro Permanente organiz un taller en el ao 2005
Estados adoptar en su marco jurdico interno y sus pla- con el fin de evaluar los instrumentos y prcticas re-
nes de desarrollo el principio de consentimiento libre, lacionadas al consentimiento libre, previo e infor-
previo e informado y que en virtud de este principio, mado, identificar los retos existentes sobre el tema y
los pueblos y comunidades indgenas deben participar hacer recomendaciones sobre el contenido del con-
en las decisiones y los beneficios que surjan de los pro- cepto y las posibles metodologas para lograrlo. En
gramas que les afecten48. el taller, se identificaron varias reas en las cuales
es relevante lograr el consentimiento libre, previo e
Las recomendaciones plasmadas en los informes del informado,especialmente en lo relacionado con tierras
Foro Permanente no son vinculantes, sin embargo, las y territorios; lugares sagrados; acuerdos y arreglos en-
recomendaciones oficiales dirigidas a ECOSOC pue- tre Estados y los pueblos indgenas; la exploracin o
den ser adoptadas por este rgano y sirven de platafor- explotacin de recursos o territorios indgenas; acceso
ma para la realizacin de proyectos y prioridades de las a recursos naturales o conocimiento indgena; los pro-
Naciones Unidas en temas relacionados a los pueblos yectos de desarrollo que puedan afectar a los pueblos;
indgenas49. Adicionalmente, las recomendaciones los estudios realizados sobre posibles impactos en los
que el Foro Permanente hace para otras agencias, fon- pueblos; polticas y legislacin relacionadas o con posi-
dos y programas de la ONU as como para gobiernos, bles efectos a los pueblos indgenas; y polticas de rea-
organizaciones no gubernamentales indgenas y no in- sentamiento de los pueblos50. Adicionalmente, se iden-
dgenas, el sector privado y medios de comunicacin, tificaron varios principios que un proceso debe tener
permiten la divulgacin amplia de reglamento sus con- para lograr un verdadero consentimiento libre, previo
tenidos y como consecuencia, el ejercicio de presin e informado, tales como la ausencia de coercin o ma-
poltica por parte de los diferentes actores interesados. nipulacin; el respeto por el tiempo requerido por los
pueblos; y la provisin de informacin completa sobre
el motivo del proyecto, su naturaleza y alcance, los po-
Taller del Foro Permanente sobre sibles riesgos y las posibilidades de beneficio para los
pueblos afectados51. Si bien los resultados del taller no
Metodologa de Consentimiento Libre, son vinculantes, sirven de pautas interpretativas para el
Previo e Informado y Pueblos Indgenas concepto de consentimiento libre, previo e informado
y cmo ste podra ser logrado en la prctica.
(2005)
50 Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas de las Naciones
Unidas, Informe del Taller Internacional sobre Metodologas de
47 Foro Permanente, Informe sobre el sexto perodo, prr. 6. Consentimiento Libre, Previo e Informado y Pueblos Indgenas,
2005, prr. 45.
48 Foro Permanente, Informe sobre el sexto perodo, prrs. 37, 78.
51 Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas de las Naciones
49 Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas de las Naciones Unidas, Informe del Taller Internacional sobre Metodologas de
Unidas, Nuestro Trabajo, disponible en http://www.un.org/esa/ Consentimiento Libre, Previo e Informado y Pueblos Indgenas,
socdev/unpfii/es/ourwork.html. 2005, prr. 46.

Organizacin de los Estados Americanos


y Sistema Interamericano de Derechos Humanos

La Organizacin de los Estados Americanos (OEA) re- Varios de los Estados partes de la OEA han adoptado
ne a los pases del hemisferio occidental. Es el princi- los instrumentos normativos regionales que conforman
pal foro multilateral de la regin, y se dedica a temas el sistema interamericano de derechos humanos, como
como el fortalecimiento de la democracia, la promo- la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del
cin de los derechos humanos y la lucha contra pro- Hombre, la Convencin Americana sobre Derechos
blemas compartidos. La Asamblea General de la OEA Humanos y otras Convenciones especializadas52. Estos
es el rgano a travs del cual los pases miembros esta-
blecen las polticas y los objetivos de la organizacin.
52 Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
Entre otras funciones, la Asamblea General adopta re- 1948; Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto
soluciones, declaraciones y recomendaciones. de San Jos), 1969.

17
La consulta previa a pueblos indgenas: los estndares del derecho internacional

instrumentos son los principales en crear el sistema in-


teramericano de derechos humanos, lo que cuenta con
Comisin Interamericana de
dos rganos principales: la Comisin Interamericana Derechos Humanos
de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. No todos los Estados que ha-
cen parte de la OEA53 han ratificado la Convencin La Comisin Interamericana de Derechos Humanos fue
Americana54 ni han aceptado la competencia de la creada en el ao 1959. Desde entonces su funcin ha
Corte Interamericana de Derechos Humanos55. sido la de promover la observancia y la defensa de los
derechos humanos y servir como rgano consultivo en
esta materia. Cumple con ella a travs de visitas a los
Asamblea General de la Estados, informes sobre la situacin de derechos huma-
nos y el anlisis de peticiones individuales que alegan
Organizacin de los Estados violaciones de derechos humanos. Esa ltima funcin
cuasi-judicial la tom a partir de la adopcin de la
Americanos (OEA) Convencin Americana sobre Derechos Humanos
adoptada en 1969, que le permite recibir denuncias de
individuos sobre violaciones a sus derechos por parte
En materia de la consulta previa y los pueblos indgenas,
del Estado. En estos casos, puede intentar llegar a una
la Asamblea General de la OEA encarg a un Grupo de
solucin amistosa entre los Estados y la parte denun-
Trabajo la elaboracin de un Proyecto de Declaracin
ciante o, en caso de fallar esta solucin, puede remitir
Americana sobre los Pueblos Indgenas en 1999. Este
el caso a la Corte Interamericana si el Estado impli-
Grupo tena como objetivo continuar la considera-
cado ha reconocido la competencia de la misma. La
cin del Proyecto de Declaracin Americana sobre los
Comisin, en virtud del artculo 25 de su reglamento,
Derechos de las Poblaciones Indgenas presentado por
tambin tiene la posibilidad de conceder medidas cau-
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en
telares por iniciativa propia o por peticin de parte para
1997. El Proyecto elaborado por la Comisin enfatiza
evitar daos irreparables a las personas. Estas medidas
la necesidad de lograr el consentimiento informado y la
son de obligatorio cumplimiento para los Estados que
participacin de los pueblos indgenas tanto en los pro-
han aceptado la competencia de la Comisin al ratificar
yectos de desarrollo de sus tierras y recursos como en
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
el caso de proponer su reasentimiento, entre otras situa-
ciones. El texto propuesto tambin incluye una amplia
discusin de los derechos de los pueblos a sus tierras
y territorios56. Varios de las provisiones del Proyecto Informes temticos y de pases
quedan en discusin, y el Proyecto todava no ha sido
aprobado por la Asamblea General57. En materia de consulta, los informes redactados por
la Comisin han interpretado de manera amplia las
53 Los Estados que hacen parte de la OEA son: Antigua y Barbuda, situaciones en que debe realizarse una consulta, es-
Argentina, Bahamas, Barbados, Belice, Bolivia, Brasil, Canad,
Colombia, Costa Rica, Chile, Dominica, Ecuador, El Salvador, pecialmente para proyectos de infraestructura o de
Estados Unidos, Grenada, Guatemala, Guyana, Hait, Honduras, explotacin de recursos dentro de territorios indge-
Jamaica, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Repblica nas58. En general, los informes slo recomiendan lo-
Dominicana, Saint Kitts y Nevis, Santa Luca, San Vicente y las
Granadinas, Surinam, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela. grar el consentimiento de los afectados cuando sea
54 Los Estados que han ratificado la Convencin Americana son:
jurdicamente necesario59 y tienen pocos avances en
Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa trminos de reparaciones. Sin embargo, estos informes
Rica, Dominica, Ecuador, El Salvador, Grenada, Guatemala, Hai- han sido importantes para la creacin de nuevos ins-
t, Honduras, Jamaica, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay,
Per, Repblica Dominicana, Surinam, Trinidad y Tobago, Uru-
trumentos jurdicos, como la Declaracin Universal
guay y Venezuela. de Pueblos Indgenas, as como la elaboracin del
55 Los Estados que han reconocido la competencia de la Corte son:
concepto de consulta previa y las situaciones en las
Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa cuales es aplicable.
Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Hait, Honduras, Mxi-
co, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Repblica Dominicana,
Surinam, Uruguay y Venezuela.
56 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Proyecto de
Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos In- 58Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Segundo infor-
dgenas, disponible en http://www.cidh.org/indigenas/indigenas. me sobre la situacin de los derechos humanos en el Per.Cap-
sp.01/texto.htm. tulo X, Los derechos de las comunidades indgenas, 2000.
57 Los documentos del Grupo de Trabajo encargado con la elabo- 59 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Tercer infor-
racin del Proyecto y las resoluciones relacionadas se encuen- me sobre la situacin de los derechos humanos en Colombia,
tran disponibles en http://www.oas.org/OASpage/Events/default. Captulo X, Los derechos de los indgenas en Colombia, 1999,
asp?eve_code=11. prr. J(4).

18
Programa de Justicia Global y Derechos Humanos / Documentos 2

Soluciones amistosas Corte Interamericana


Estas soluciones, que son vinculantes nicamente para de Derechos Humanos
las partes, no han realizado grandes avances en materia
de consulta previa. Sin embargo, en algunos casos han
recomendado medidas de reparacin que incluyen la La Corte Interamericana de Derechos Humanos naci
devolucin de tierras60 y en otros se han manifestado de la Convencin Americana de Derechos Humanos,
sobre el alcance de la consulta61, sumndose a la acu- que fue redactada en el ao 1969. La Convencin entr
mulacin de pronunciamientos de derecho internacio- en vigor en el ao 1978, y la Corte empez a funcionar
nal que se han manifestado sobre estos temas. en el ao 1979. Puede conocer de cualquier caso pre-
sentado por la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos o por un Estado parte, siempre que ste haya
Medidas cautelares reconocido su competencia, y el caso pueda ser inter-
pretado bajo las disposiciones de dicha Convencin.
Las medidas cautelares son concedidas en casos de
La Corte puede, en casos en que decida que hay viola-
gravedad o urgencia a personas para evitar daos
cin a algn derecho, ordenar que se garantice el goce
irreparables a las mismas, y toman la forma de una
del derecho y, segn el caso, disponer reparaciones. La
solicitud al Estado parte que adopte las medidas
Corte tambin tiene la competencia de conceder medi-
necesarias para evitar dicho dao. La Comisin ha
das provisionales en casos de extrema gravedad y ur-
concedido medidas cautelares en numerosos casos
gencia para evitar daos irreparables a las personas67.
a personas pertenecientes a grupos indgenas por
razones asociadas a la consulta previa, sin embargo,
las razones principales por la cual se emiten las Sentencias
medidas cautelares generalmente estn relacionadas
a violaciones como la intimidacin y hostigamientos La jurisprudencia de la Corte Interamericana de
a lderes62, los asesinatos63 y las desapariciones64. No Derechos Humanos es una de las fuentes de derecho
obstante, algunas de las medidas cautelares concedidas internacional ms garantistas en materia de consulta
por la Comisin han sido pasos previos importantes previa. En general, las sentencias de la Corte tienden a
a los pronunciamientos ms detallados de la Corte determinar con alto nivel de detalle los casos en los cua-
Interamericana sobre el tema especfico de la consulta les debe realizarse la consulta; establecen en algunos
previa, como las medidas expedidas a favor del casos la necesidad de ir ms all de la mera consulta,
pueblo Saramaka para evitar los daos relacionados destacando la necesidad de obtener el consentimiento
a la extraccin de recursos de sus territorios65 y las libre, previo e informado68; desarrollan el concepto del
concedidas a favor del pueblo Enxet con relacin a su territorio para las comunidades indgenas de acuerdo
desplazamiento forzado66. Las medidas cautelares son con su espiritualidad y cultura; y, entre otros aspectos,
de carcter obligatorio para los Estados implicados en desarrollan el tema de reparaciones ms que la mayora
la peticin. de las fuentes de derecho internacional, ordenando la
devolucin de tierras y otras formas de reparaciones no
60 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Comunidad San
Vicente los Cimientos v. Guatemala, Solucin Amistosa, 2003. pecuniarias, as como las indemnizaciones69. La doc-
trina jurisprudencial de la Corte es vinculante para los
61 En la solucin amistosa del caso Mercedes Julia Huenteao Beroi-
za y Otras v. Chile en 2004, la Comisin reconoci la necesidad Estados partes.
de hacer una consulta para el seguimiento y control de las obli-
gaciones ambientales de una represa.
62 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Medidas Cau- Medidas provisionales
telares, Margarita Prez Anchiraico y otros Comunidad San Ma-
teo de Huanchor, Per, 2006.
63 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Medidas Cau-
El inciso segundo del artculo 63 de la Convencin
telares, Pueblo Indgena Wiwa, Colombia, 2005. Interamericana de Derechos Humanos establece que
64 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Medidas Cau-
la Corte puede tomar medidas provisionales en casos
telares, Comunidad Indgena Sarayacu, Ecuador, 2003. de extrema urgencia y gravedad en dos circunstancias:
65 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Medidas Cau-
telares, Clanes Saramaka, Surinam, 2002. 67 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Denuncias y con-
66 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Medidas Caute- sultas ante el Sistema Interamericano, disponible en http://www.
lares, Comunidad Indgena Kelyenmagategma del Pueblo Enxet, corteidh.or.cr/denuncias_consultas.cfm.
Paraguay, 2004. La Comisin tambin ha concedido medidas 68 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Saramaka v. Suri-
cautelares importantes relacionadas al desplazamiento forzado nam, 2007.
del territorio de los pueblos Wiwa y Kankuamo de Colombia.
Ver Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Medidas 69 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Yakye Axa v. Pa-
Cautelares, Pueblo Indgena Wiwa, Colombia, 2005; Pueblo In- raguay, 2004; Sawhoyamaxa v. Paraguay, 2006; Saramaka v.
dgena Kankuamo, Colombia, 2003. Surinam, 2007.

19
La consulta previa a pueblos indgenas: los estndares del derecho internacional

en los casos que conoce, o a peticin de la Comisin. sagrada relacin que tienen los pueblos con su tierra70,
Estas medidas son de carcter vinculante para el Estado. aunque no van ms all de la jurisprudencia de la Corte
Pocas de ellas se relacionan con el tema de consulta, y en las garantas que ofrecen en la materia.
generalmente dada su naturaleza tienen pocos avances
en trminos de proteccin del derecho a la consulta. No 70 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Medidas Provisio-
nales, Pueblo Indgena Sarayaku v. Ecuador, 2004; Pueblo Ind-
obstante, algunas medidas han reconocido la especial y gena Kankuamo v. Colombia, 2003.

Organismos financieros multilaterales

Los organismos multilaterales financieros como el Banco bajo del Banco en el rea, que dieron lugar a una res-
Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo han puesta elaborada por el Banco, que incluye compromi-
emitido polticas y estndares sobre pueblos indgenas sos relacionados con el tema de la consulta previa en el
y consulta previa que tienen dos tipos de implicacio- anlisis y la realizacin de futuros proyectos.
nes: condicionan los prstamos a determinados proyec-
tos a su cumplimiento o sirven como mecanismos de La Corporacin Financiera Internacional (CFI) es una
auto-evaluacin de las actividades realizadas por los institucin afiliada con el Grupo del Banco Mundial,
mismos organismos. Dichos pronunciamientos consti- creada en 1956, que tiene como finalidad fomentar las
tuyen derecho blando y por lo tanto no son jurdica- inversiones del sector privado en pases en desarrollo,
mente vinculantes para los Estados, y su cumplimiento en la medida en que otorga prstamos y brinda asesora
por los organismos depende del ejercicio de control y a empresas privadas. La CFI ha emitido varias recomen-
monitoreo por los organismos mismos. Sin embargo, daciones sobre las prcticas del sector privado en cuan-
conocerlos es pertinente por tres razones principales: to a las consultas que realizan con los actores afectados
porque dichos organismos suministran crdito a pro- por sus proyectos.
yectos de desarrollo que pueden afectar directamente a
los pueblos indgenas y sus territorios; porque frecuen-
temente realizan sus actividades en torno al desarro-
Poltica Operacional OP 4.01 (2005)
llo y la lucha en contra de la pobreza, lo cual implica
que tomen posturas en torno a los temas indgenas; y La Poltica Operacional OP 4.01, referida principal-
porque sus posturas y polticas formales pueden servir mente sobre evaluacin ambiental, establece el marco
como herramientas polticas para los pueblos indgenas normativo del Banco que pone condiciones al financia-
y sus aliados, quienes pueden utilizarlas para ejercer miento de proyectos que afecten a grupos indgenas.
presin sobre los organismos y los Estados en los cuales Este documento reemplaza la Directriz Operativa 4.20
financian proyectos. de 1991 sobre pueblos indgenas y define con mayor
claridad los requisitos de los procesos consultivos71. En
Banco Mundial este documento, el Banco ordena que para el financia-
miento de ciertas clases de proyectos debe realizarse
un proceso de consulta con los grupos afectados en las
El Banco Mundial es un organismo multilateral que etapas de estudio, toma de decisiones y ejecucin de
presta asistencia financiera y tcnica a pases en desa- proyectos que les afecten72.
rrollo o transicin con el objetivo de reducir la pobreza
a travs del logro de los objetivos de desarrollo del mi- Respuesta a Informe Final de la Resea de
lenio. Ms de 180 pases participan en el Banco como
accionistas. las Industrias Extractivas (2004)
El Banco ha emitido varias polticas operacionales que El Informe Final de la Resea de las Industrias Extractivas
elaboran en detalle la poltica del funcionamiento del del Banco Mundial, presentado en el ao 2004, provo-
Banco en sus operaciones financieras y tcnicas, algu- c una aceptacin de las conclusiones por el Grupo del
nas de las cuales establecen criterios para la realiza-
cin de la consulta previa con pueblos indgenas en el
marco de los proyectos de desarrollo financiados por 71 Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas, Primer perodo
de sesiones, Examen de las actividades del sistema de Nacio-
el Banco. Adicionalmente, el Banco realiz un anlisis nes Unidas relacionadas con los pueblos indgenas, 2002, E/
extensivo de sus actividades en el rea de la industria CN.19/2002/2/Add.12.
extractiva, que fue completado en el ao 2004. Dicho 72 Banco Mundial, Poltica Operacional OP 4.01, Evaluacin Am-
anlisis identific varios problemas y retos para el tra- biental, prrs. 15-20.

20
Programa de Justicia Global y Derechos Humanos / Documentos 2

Banco Mundial, as como varios cambios de poltica y de identificar a los representantes legtimos, en lograr
de prioridades. La Respuesta del Equipo de Gestin del una comunicacin culturalmente apropiada y en com-
Grupo del Banco Mundial contiene varias precisiones partir la responsabilidad de la consulta y de la divulga-
sobre cmo el Grupo el Banco Mundial se comprome- cin con el gobierno76.
te a dirigir sus decisiones hacia las recomendaciones
del Informe Final de la Resea. La Respuesta declara Si bien el Manual establece aspectos procedimentales
que el Banco Mundial seleccionar sus inversiones a importantes con respecto a las circunstancias de modo,
la industria extractiva con mayor rigor, aceptando so- tiempo y lugar en que debe realizarse la consulta previa,
lamente proyectos que obtengan un amplio apoyo de su objetivo principal es evitar conflictos con las comu-
las comunidades afectadas [a travs de] un proceso de nidades afectadas y as lograr mejores resultados a largo
consulta libre, previo y documentado a las comunida- plazo en la ejecucin del proyecto. Por lo tanto, establece
des afectadas73. Adicionalmente, establece que estas recomendaciones de medio, pero sus recomendaciones
comunidades deben participar de los beneficios. sobre los resultados de la consulta enfatizan que la im-
plementacin de los mismos no es de carcter obligatorio
Manual de prcticas recomendadas para la empresa77.
para las empresas que hacen negocios
en mercados emergentes (Corporacin Banco Interamericano de Desarrollo
Financiera Internacional)
El Banco Interamericano de Desarrollo (BID) presta re-
La Corporacin Financiera Internacional, como institu-
cursos financieros a gobiernos centrales, alcaldas y
cin afiliada con el Grupo del Banco Mundial que se
empresas, y otorga donaciones a diferentes pases en
ocupa del sector privado, prepar un Manual en el ao
Amrica Latina y el Caribe. Adems presta asistencia tc-
2007 que ofrece principios generales sobre relaciones
nica en diferentes reas como reduccin de la pobreza,
comunitarias para empresas que hacen negocios en
educacin y actividades agropecuarias. El BID ha emiti-
mercados emergentes74. El Manual incluye recomen-
do varios pronunciamientos y polticas relacionadas al
daciones sobre cmo entablar relaciones duraderas
tema de la consulta previa y los pueblos indgenas.
con todos los actores potencialmente afectados por los
proyectos del sector privado, as como recomendacio-
nes especiales sobre grupos particulares, entre ellos, Estrategias y Procedimientos para Temas
los grupos indgenas. Con respecto a las recomenda- Socio-culturales en Relacin con el Medio
ciones generales, el Manual seala que es fundamental Ambiente (1990)
divulgar informacin desde el principio y de manera
efectiva, consultar con las comunidades afectadas, rea-
lizar negociaciones de buena fe, elaborar informes para Esta poltica fue emitida por el Comit del Medio
las comunidades afectadas, permitir a los interesados Ambiente del BID en 1990, de la cual fueron tomados
realizar seguimientos al proyecto, as como tener una muchos elementos para la poltica especfica para pue-
buena gestin de reclamaciones75. Con respecto a las blos indgenas en el ao 2006. La Estrategia reconoce
comunidades indgenas, el Manual seala que las co- los derechos de los pueblos indgenas sobre el territo-
munidades indgenas pueden verse expuestas a riesgos rio y los recursos existentes en ello, y expresa la ne-
particulares por los proyectos realizados, y que un pro- cesidad de consultar a los grupos indgenas directa o
ceso de consulta ms a largo plazo debe ser diseado indirectamente afectados por las operaciones financia-
como uno de los primeros pasos cuando el proyecto das por el Banco y de hacerlos participar en las etapas
afectare a estos grupos o las tierras que habitan tradicio- de identificacin, diseo, anlisis, ejecucin y evalua-
nalmente. El Manual tambin enfatiza la importancia cin, pero no especifica los efectos que se esperan de
dicha consulta78.
73 Equipo de Gestin del Grupo del Banco Mundial, Hacia un Me-
jor Equilibrio: El Grupo del Banco Mundial y las Industrias Ex-
tractivas, Informe Final de la Resea de las Industrias Extractivas, 76 Corporacin Financiera Internacional, Relaciones con la comuni-
Respuesta del Equipo de Gestin del Grupo del Banco Mundial, dad y otros actores sociales: Manual de prcticas recomendadas
2004, pg. vi. para las empresas que hacen negocios en mercados emergentes,
2007, pgs. 47-52.
74 Corporacin Financiera Internacional, Relaciones con la comuni-
dad y otros actores sociales: Manual de prcticas recomendadas 77 Corporacin Financiera Internacional, Relaciones con la comuni-
para las empresas que hacen negocios en mercados emergentes, dad y otros actores sociales: Manual de prcticas recomendadas
2007, pgs. 33-43. para las empresas que hacen negocios en mercados emergentes,
2007, pg. 40.
75 Corporacin Financiera Internacional, Relaciones con la comuni-
dad y otros actores sociales: Manual de prcticas recomendadas 78 Banco Interamericano de Desarrollo, Comit de Medio Ambien-
para las empresas que hacen negocios en mercados emergentes, te, Estrategias y Procedimientos para Temas Socio-culturales en
2007, pgs. 33-43. Relacin con el Medio Ambiente, 1990.

21
La consulta previa a pueblos indgenas: los estndares del derecho internacional

Poltica Operativa Sectorial sobre el International Petroleum Industry


Reasentamiento Involuntario (1998) Environmental Conservation Association
(IPIECA) y The International Association
Esta estrategia, que fue emitida por el BID en el ao
1998, en materia de consulta, slo ordena consultar a of Oil and Gas Producers (OGP), Key
las comunidades afectadas cuando ya existe una deci- Questions in Managing Social Issues in Oil
sin de implementar un proyecto y de elaborar un plan
de reasentamiento. Los resultados de la consulta no son and Gas Projects (2002)
obligatorios, pero el plan de reasentamiento incluir
los resultados de las consultas que se realicen de una La International Petroleum Industry Environmental
manera oportuna y socioculturalmente adecuada con Conservation Association (IPIECA) es una organizacin
una muestra de personas representativas de las comu- internacional que representa a las industrias del petrleo
nidades desplazadas y receptoras79. y gas en asuntos medioambientales, y la International
Association of Oil & Gas Producers (OGP) es una aso-
Poltica Operativa sobre Pueblos Indgenas ciacin que agrupa a las compaas privadas y pblicas
(2006) ms importantes de la industria del petrleo y el gas, a
sus asociaciones regionales y a sus contratistas y pro-
veedores. Las dos asociaciones en conjunto elaboraron
Esta Poltica fue emitida por la Unidad de Pueblos un documento llamado Key Questions in Managing
Indgenas y Desarrollo Comunitario del Banco Social Issues in Oil and Gas Projects, que menciona la
Interamericano de Desarrollo y aprobada por el importancia de que las comunidades afectadas por sus
Directorio Ejecutivo del BID en el ao 2006. Recoge va- proyectos den su consentimiento libre e informado81.
rias de las disposiciones de las polticas anteriormente Sin embargo, no exige que la consulta tenga el fin de
sealadas y expedidas por el BID. A diferencia de ellas, lograr un acuerdo ni el consentimiento de los pueblos
contempla un universo ms amplio de situaciones en indgenas para la implementacin de los proyectos, ni
las que debe realizarse la consulta previa, y determina para la reubicacin de las comunidades, aunque ad-
que la misma debe realizarse a travs de procesos so- mite que los proyectos tendrn ms posibilidad de ser
cioculturalmente apropiados con la finalidad de llegar exitosos si se obtiene este consentimiento.
a un acuerdo o lograr el consentimiento80.
Informe Final, Comisin Mundial
Otros instrumentos sobre de Represas
responsabilidad empresarial La Comisin Mundial de Represas fue un organismo
mixto, conformado de forma temporal por represen-
Las empresas transnacionales y nacionales, como prin- tantes del sector civil, el sector privado, los Estados e
cipales ejecutores o co-ejecutores con los Estados de instituciones multilaterales financieras, cuya funcin
los proyectos que afectan a los territorios de los pue- era analizar y evaluar los asuntos ms importantes y
blos indgenas, son actores claves para el reconoci- controversiales asociados con las represas de gran es-
miento efectivo del derecho a la consulta previa. En los cala. Como parte de su labor, la Comisin elabor un
ltimos aos, el sector privado ha emitido varios pro- informe final, que reconoci la necesidad de lograr el
nunciamientos sobre el tema de la consulta. A pesar de consentimiento libre, previo e informado de los pue-
no ser vinculantes y de la necesidad de que la empresa blos indgenas y tribales afectados por la construccin
se auto-evale para resultar efectivos, dichos pronun- de represas a gran escala82. El documento tambin en-
ciamientos son pasos importantes en el reconocimiento fatiz la importancia de consultar a los pueblos a travs
ms amplio del derecho a la consulta y de las respon- de sus representantes formales e informales.
sabilidades del sector privado, en cooperacin con los
Estados, de asegurar su realizacin plena y efectiva. Los
siguientes pronunciamientos son ejemplos de este cre-
ciente reconocimiento.

79 Banco Interamericano de Desarrollo, Poltica Operativa OP-710, 81 International Petroleum Industry Environmental Conservation As-
Reasentamiento Involuntario, Poltica operativa y documento de sociation (IPIECA) y The International Association of Oil and Gas
antecedentes, 1998, V(2). Producers (OGP), Key Questions in Managing Social Issues in
Oil and Gas Projects (2002), seccin 3.4.
80 Banco Interamericano de Desarrollo, Poltica Operativa sobre
Pueblos Indgenas y Estrategia para el Desarrollo Indgena, 2006, 82 Ver World Commission on Dams, Dams and Development: A
pgs. 7-12. New Framework for Decision-Making, 2000.

22
Programa de Justicia Global y Derechos Humanos / Documentos 2

SEGUNDA PARTE

Los temas claves de la consulta previa


en el derecho internacional

23
Programa de Justicia Global y Derechos Humanos / Documentos 2

Como se explic en la introduccin a este texto, ade- repercusiones que tienen para los Estados, los pueblos
ms de la dispersin de fuentes normativas que docu- indgenas, el sector privado y otros actores.
mentamos en la seccin anterior, una de las principales
dificultades para la aplicacin del derecho a la consulta Por las razones explicadas en la introduccin, se han
previa es la complejidad del problema jurdico, poltico escogido seis temas para este tipo de anlisis detenido:
y social que trata. Esa complejidad es exacerbada, como (1) el mbito territorial de la consulta, (2) las situacio-
tambin se mencion en la seccin introductoria, por nes a las que se aplica la consulta previa, (3) los parti-
el hecho de que, usualmente, los juristas, funcionarios cipantes en la consulta, (4) el procedimiento que sta
pblicos, analistas y activistas tratan el problema de la debe seguir, (5) los efectos de la consulta previa y la
consulta previa como si fuera uno slo y, por tanto, ejecucin de sus resultados y (6) las reparaciones de
requiriera un anlisis y una solucin monolticos. los daos ocasionados por la falta de consulta o la rea-
lizacin de una consulta inadecuada. A continuacin,
Contra esta concepcin, este texto sostiene que el an- se presentarn estos ejes a travs de una discusin de
lisis riguroso del derecho internacional sobre la consul- los debates y normas relevantes relacionados con ellos.
ta previa requiere no slo de una reconstruccin del Como en la primera parte del texto, el orden de presen-
panorama de normas que existen sobre el tema, sino tacin de las fuentes de derecho internacional dentro
tambin de un examen detallado y especfico de cada de cada acpite responder al grado de obligatoriedad
uno de las preguntas difciles que suscita la consulta de las mismas. En primer lugar se analizarn las que
previa. De esta forma, en lugar de un estudio global vinculan al Estado, luego el derecho emergente, y por
del tema, se requiere un anlisis desagregado de los ltimo, cuando haya lugar, las normas internacionales
temas y pasos fundamentales de la consulta, y de las de derecho blando.

Tierras, territorios y los pueblos indgenas

El tema de la consulta previa est intrnsicamente vin- consulta previa que son susceptibles de tener implica-
culado con el de las tierras y territorios de los pueblos ciones y efectos significativos dentro de los territorios
indgenas. El vnculo es muy estrecho por dos razones indgenas y sobre los recursos existentes en ellos. Por
bsicas: en primer lugar, por la especial relacin cul- esas razones, la mayora de los pronunciamientos del
tural, econmica, espiritual que los pueblos indgenas derecho internacional sobre consulta previa hacen alu-
tienen con su territorio, la cual indica la importancia sin a la importancia de las tierras, los territorios y los
crucial del tema de la consulta previa en cualquier pro- recursos para los pueblos y comunidades indgenas, y
yecto o medida que afecte su territorio y su relacin a los efectos que esa relacin tiene en la consulta pre-
con ste. En segundo lugar, por el gran nmero de via y los derechos y deberes que surgen de ella.
proyectos y medidas existentes y potenciales, sujetos a

25
La consulta previa a pueblos indgenas: los estndares del derecho internacional

Conocer el concepto de territorio, tierras y recursos El Convenio 169 de la OIT es muy enftico en este sen-
que han adoptado los diferentes pronunciamientos del tido, pues su artculo 13.1 manifiesta que [a]l aplicar
derecho internacional, los derechos que han otorgado las disposiciones de esta parte del Convenio, los go-
a los pueblos indgenas sobre stos y correlativamente biernos debern respetar la importancia especial que
los deberes que les han atribuido a los Estados es per- para las culturas y valores espirituales de los pueblos
tinente para comprender las situaciones en que debe interesados reviste su relacin con las tierras o territo-
realizarse la consulta previa y los efectos que de ella se rios, o con ambos, segn los casos, que ocupan o utili-
esperan. Este texto busca aclarar este contexto, y con zan de alguna otra manera, y en particular los aspectos
este fin cuenta con dos partes. En primer lugar, se ana- colectivos de esa relacin84. Insiste en la aplicacin
lizarn los derechos de los grupos indgenas sobre sus de las provisiones del Convenio a los territorios de los
tierras y territorios y los deberes del Estado con respecto pueblos indgenas, enfatizando que [l]a utilizacin del
a la proteccin de estos derechos. Luego, se presentar trmino tierras en los artculos 15 y 16 deber incluir
el tema de los derechos sobre los recursos existentes en el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del
estos territorios y tierras. hbitat de las regiones que los pueblos interesados ocu-
pan o utilizan de alguna otra manera85.
Derechos y deberes con respecto a El vnculo especial y colectivo de los pueblos indgenas
las tierras y los territorios con sus territorios ha sido reconocido por la mayora
de pronunciamientos de derecho internacional sobre
Significado de las tierras y territorios y el tema indgena y es fundamental para comprender los
impactos de los proyectos y medidas sujetos a consulta
derechos de los pueblos y comunidades previa sobre los pueblos y comunidades indgenas, as
indgenas sobre ellos como los efectos de la consulta previa misma. La Corte
Interamericana ha sealado que de este vnculo depen-
Aunque a simple vista, tierras y territorios de los pue- den, entre otras cosas, las tradiciones, las expresiones
blos indgenas parezcan sinnimos, es importante acla- orales, las costumbres y lenguas, las artes, los rituales,
rar el sentido y alcance de cada uno por las implica- los conocimientos relacionados con la naturaleza, las
ciones que tienen las diferencias entre los conceptos artes culinarias y en general todo el patrimonio cultural
y la percepcin que tienen los pronunciamientos de que se trasmite de generacin en generacin en fun-
derecho internacional sobre los mismos y sobre los de- cin del entorno ambiental86. Tambin se han protegi-
rechos y deberes que de all se desprenden. do aspectos muy espirituales de este vnculo, por ejem-
plo el culto a los muertos dentro del territorio, que para
En general, el concepto de tierras tradicionalmente
la comunidad Ndjuka de Surinam, son importantes
ha sido delimitado fsica y jurdicamente en cabeza de
para mantener la paz y la salud entre la comunidad87.
una persona natural o jurdica, mientras el de territo-
En varias oportunidades, la Corte ha establecido que la
rio abarca un rea difusa, definida en virtud de usos y
relacin entre comunidad y territorio es en s mismo
ocupaciones realizadas por todo un pueblo. El Instituto
objeto de proteccin, afirmando que [l]os indgenas
Iberoamericano de Derechos Humanos describi el
por el hecho de su propia existencia tienen derecho a
territorio de la siguiente manera: Inicialmente debe
vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha
decirse que el territorio es un espacio geogrfico en
relacin que los indgenas mantienen con la tierra debe
el cual se desenvuelve la dinmica de las sociedades
de ser reconocida y comprendida como la base funda-
indgenas, y con el cual est vinculada la cultura, la
mental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad
historia y la identidad de un grupo determinado. Este
y su supervivencia econmica. Para las comunidades
espacio es reclamado como un derecho colectivo, in-
indgenas la relacin con la tierra no es meramente una
dispensable para la sobrevivencia, identidad y repro-
cuestin de posesin y produccin sino un elemento
duccin como pueblos diferenciados83. Puede decirse
material y espiritual del que deben gozar plenamente,
entonces, que la adopcin del trmino territorio en el
inclusive para preservar su legado cultural y transmitir-
derecho internacional atribuido a los grupos indgenas
lo a las generaciones futuras88.
implica que para estos grupos existe un vnculo espe-
cial y colectivo con las tierras, del cual depende su su-
84 Convenio 169, art. 13.1.
pervivencia fsica y cultural.
85 Convenio 169, art. 13.2.

83 Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Encuentro Estra- 86 Corte IDH, Comunidad Indgena Yakye Axa v. Paraguay, 2004.
tgico de Organizaciones-Redes por la Incidencia, Costa Rica, 19 87 Corte IDH, Caso de la Comunidad Moiwana v. Surinam, 2005.
a 21 de agosto de 2003, Avances de la Legislacin de Paraguay
y Panam sobre Tierra y Territorio de los Pueblos Indgenas, 88 Corte IDH, Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni v. Nica-
Documento preliminar, Tierra y Territorialidad Indgena en el ragua, 2001, prr. 149. Ver tambin Corte IDH, Comunidad
Paraguay, Rodrigo Juan Villagra Carron; Tierra y Territorio In- Moiwana v. Surinam, 2005, prr. 131; Corte IDH, Medidas Pro-
dgena en Panam, Hctor Huertas. visionales, Pueblo Indgena Sarayaku v. Ecuador, 2005.

26
Programa de Justicia Global y Derechos Humanos / Documentos 2

La Corte tambin ha enfatizado la importancia del las tierras. La mayora de los miembros abandonaron
concepto colectivo que mantienen muchas comunida- El Estribo y se asentaron en la carretera en frente de
des indgenas sobre sus territorios, recalcando que los la Estancia Loma Verde que tradicionalmente haban
Estados debern respetar la importancia especial de las habitado.
tierras y territorios para los pueblos indgenas, y en
particular los aspectos colectivos de esa relacin, ci- La Corte Interamericana determina que en este caso
tando las provisiones del Convenio 169 al respecto89. hubo una violacin al derecho a la propiedad co-
La Corte ha afirmado que se trata de una relacin lectiva privada entendiendo que el artculo 21 de la
omnicomprensiva con sus tierras tradicionales, y su Convencin Americana debe interpretarse armnica-
concepto de propiedad en relacin con ese territorio mente con otros instrumentos jurdicos, en particular
no se centra en el individuo, sino en la comunidad el Convenio 169 de la OIT. Para la Corte, el derecho
como un todo90. de propiedad colectiva se deriva del estrecho vnculo
de la comunidad con el territorio y se aplica para los
Con respecto al derecho a la propiedad colectiva, la territorios tradicionales, recursos naturales y elementos
Corte, en la mayora de los casos relacionados con te- incorporales relacionados con ello92. Por ello decla-
rritorios de comunidades indgenas, ha aplicado el art- r que tanto la propiedad privada de los particulares
culo 21 de la Convencin Americana. Este artculo no como la propiedad comunitaria de los miembros de las
protege explcitamente la propiedad colectiva, sino el comunidades indgenas tienen la proteccin conven-
derecho personal sobre el uso y goce de los propios cional que les otorga el artculo 21 de la Convencin
bienes91, pero la Corte la hace extensiva a sta, armoni- Americana93.
zando la disposicin con la normatividad nacional cuan-
do se reconoce internamente este derecho o cuando Por su parte, la Declaracin de los Pueblos Indgenas
se han ratificado otros instrumentos vinculantes como no slo presupone esta relacin especial con las tierras,
el Convenio 169 de la OIT, el Pacto Internacional de sino que tambin otorga el derecho de mantenerla y
Derechos Econmicos Sociales y Culturales o el Pacto fortalecerla, manifestando que los pueblos tienen de-
Internacional de Derechos Civiles y Polticos. La Corte, recho a mantener y fortalecer su propia relacin espi-
en diferentes casos, ordena al Estado respetar y prote- ritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros
ger efectivamente el derecho a la propiedad colectiva y otros recursos que tradicionalmente han posedo u
de la tierra para garantizar la supervivencia cultural y ocupado y utilizado de otra forma y a asumir las res-
fsica de los grupos indgenas. ponsabilidades que a ese respecto les incumben para
con las generaciones venideras94.
Este es el caso, por ejemplo, de la sentencia Yakye Axa
v. Paraguay, en la cual la Corte se pronuncia sobre las Incluso, pronunciamientos de derecho suave son cons-
tierras de la comunidad Yakye Axa, que haban sido cientes de la importancia de esta relacin. Al respecto,
vendidas a finales del siglo XIX en la bolsa de valores el Foro Permanente ha manifestado lo siguiente: El de-
de Londres y adquiridas por diferentes empresarios bri- recho y el acceso a la tierra, as como el control sobre
tnicos. Los indgenas fueron empleados como mano ella y sus recursos, son necesidades centrales para los
de obra en las estancias, sin remuneraciones adecua- pueblos indgenas de todo el mundo, que dependen de
das, y las mujeres sufran de abusos por parte de los ese derecho y ese acceso para sobrevivir tanto en el pla-
obreros. A finales de los aos setenta, se trasladaron a no material como en el cultural95. El Banco Mundial
la Estancia El Estribo, propiedad de la iglesia anglicana, en su Poltica Operacional 4.10 de 2005 sobre pobla-
en donde exista un proyecto productivo para los ind- ciones indgenas ha sealado la importancia de reco-
genas del Chaco. Sin embargo, el entorno natural era nocer y proteger el estrecho vnculo de las poblaciones
muy diferente al que conocan y los recursos no alcan- indgenas con sus tierras, sus bosques, el agua, la vida
zaban para su subsistencia. En el ao 1993, la comu- salvaje y otros recursos naturales96. Por su lado, el Banco
nidad decidi iniciar un proceso de reivindicacin de
92 La Corte en este caso dice textualmente: la estrecha vinculacin
de los pueblos indgenas sobre sus territorios tradicionales y los
89 Corte IDH, Sawhoyamaxa v. Paraguay, 2006, prr. 119. recursos naturales ligados a su cultura que ah se encuentren, as
como los elementos incorporales que se desprendan de ellos,
90 Corte IDH, Comunidad Moiwana v. Surinam, 2005, prr. 133. deben ser salvaguardados por el artculo 21 de la Convencin
Americana
91 Convencin Americana, art. 21. Derecho a la Propiedad
Privada: 93 Corte IDH, Yakye Axa v. Paraguay, 2004, prr. 143. Ver tambin
1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley Corte IDH, Saramaka v. Surinam, 2007.
puede subordinar tal uso y goce al inters social.
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto me- 94Declaracin Universal de los Derechos de los Pueblos Indgenas,
diante el pago de indemnizacin justa, por razones de utilidad art.25.
pblica o de inters social y en los casos y segn las formas es- 95 Foro Permanente para las Cuestiones de los Pueblos Indgenas,
tablecidas por la ley. Informe del sexto perodo de sesiones, 2007.
3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotacin del
hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley 96 Banco Mundial, OP 4.10 - Indigenous Peoples, 2005.

27
La consulta previa a pueblos indgenas: los estndares del derecho internacional

Interamericano de Desarrollo ha sealado que para las la propiedad. En Awas Tingni vs. Nicaragua, declar
comunidades indgenas la tierra [es] el elemento fun- que [e]l derecho consuetudinario de los pueblos ind-
damental en la supervivencia fsica y en la viabilidad genas debe ser tenido especialmente en cuenta, para
socio-cultural en virtud de las poderosas interrelaciones los efectos de que se trata. Como producto de la cos-
que existen entre la administracin de los recursos eco- tumbre, la posesin de la tierra debera bastar para que
nmicos, la organizacin socio-poltica y de parentes- las comunidades indgenas que carezcan de un ttulo
co y la cosmogona, y el territorio que tradicionalmente real sobre la propiedad de la tierra obtengan el recono-
ocupan97. cimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente
registro102.
De aqu se desprende que el derecho sobre tierras y terri-
torios no se subordina a la existencia de una propiedad En el caso Sawhoyamaxa v. Paraguay, la Corte reco-
formal o del reconocimiento jurdico de la comunidad. noce las tensiones que existen entre el otorgamiento
El Convenio 169 de la OIT en el artculo 14 protege el de derechos a los pueblos sobre tierras ancestralmente
derecho de propiedad y de posesin, pero adems el ocupadas para las que los mismos no tienen ttulo, por
derecho a utilizar las tierras que las comunidades ocu- un lado, y los posibles derechos de terceros sobre las
pan de manera compartida con otros, as como aquellas mismas, por el otro. Sin embargo, establece claramente
que sencillamente utilizan, pero no ocupan permanen- que dichas tensiones no deben convertirse en excusas
temente98. Esta interpretacin ha sido afirmada por la jurdicas para denegar las reivindicaciones territoriales
CEACR en varias observaciones individuales a pases99. de los pueblos. La Corte considera en la sentencia que
La Declaracin de los Pueblos Indgenas seala que es- el mero hecho de que las tierras reclamadas estn en
tos pueblos tienen derecho a las tierras, territorios y manos privadas, no constituye per se un motivo objeti-
recursos que tradicionalmente han posedo, ocupado o vo y fundamentado suficiente para denegar prima facie
de otra forma utilizado o adquirido y que, como conse- las solicitudes indgenas. En caso contrario, el derecho
cuencia, tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y a la devolucin carecera de sentido y no ofrecera una
controlar estas tierras, territorios y recursos100. De igual posibilidad real de recuperar las tierras tradicionales,
forma, la Observacin General No. 23 del CEDR enfa- limitndose nicamente a esperar la voluntad de los
tiza que los derechos sobre los territorios aplican a las tenedores actuales, y forzando a los indgenas a aceptar
tierras y territorios posedos, ocupados o utilizados por tierras alternativas o indemnizaciones pecuniarias103.
los pueblos indgenas101. En su anlisis de la jurisprudencia anterior de la Corte,
la sentencia de Sawhoyamaxa afirma que:
De la misma manera, en los casos Awas Tingni vs.
Nicaragua, Moiwana vs. Surinam y Sawhoyamaxa 1) la posesin tradicional de los indgenas sobre
vs. Paraguay, entre otros, la Corte Interamericana ha sus tierras tiene efectos equivalentes al ttulo de
dejado claro que la posesin de la tierra ancestral de- pleno dominio que otorga el Estado; 2) la posesin
tradicional otorga a los indgenas el derecho a exigir
bera bastar para obtener el reconocimiento oficial de
el reconocimiento oficial de propiedad y su registro;
3) los miembros de los pueblos indgenas que por
97 Banco Interamericano de Desarrollo, Estrategias y Procedimien-
tos para Temas Socio-culturales en Relacin con el Medio Am- causas ajenas a su voluntad han salido o perdido
biente, 1990. la posesin desus tierras tradicionales mantienen
el derecho de propiedad sobre las mismas, an a
98 Convenio 169, art. 14: Deber reconocerse a los pueblos inte-
resados el derecho de propiedad y de posesin sobre las tierras
falta de ttulo legal, salvo cuando las tierras hayan
que tradicionalmente ocupan. Adems, en los casos apropiados, sido legtimamente trasladas a terceros de buena
debern tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los fe; y 4) los miembros de los pueblos indgenas que
pueblos interesados a utilizar tierras que no estn exclusivamente involuntariamente han perdido la posesin de sus
ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmen- tierras, y stas han sido trasladas legtimamente a
te acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A
este respecto, deber prestarse particular atencin a la situacin
terceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas
de los pueblos nmadas y de los agricultores itinerantes. Eso lo o a obtener otras tierras de igual extensin y
confirma el Relator Especial sobre la situacin de derechos hu- calidad104.
manos y las libertades fundamentales de los pueblos indgenas,
quien afirma que los derechos indgenas de propiedad sobre sus Es muy importante tener en cuenta que la proteccin de
tierras se debern considerar derechos humanos en todo tiempo,
con independencia de que estn o no jurdicamente reconoci-
los derechos sobre la tierra y los territorios no se limita
dos. Relator Especial sobre la situacin de derechos humanos a los pueblos que los han ocupado ancestralmente. Un
y las libertades fundamentales de los pueblos indgenas, Informe ejemplo es el caso de Saramaka vs. Surinam, en el cual
temtico, 2003.
figura el pueblo maroon Saramaka, descendiente de
99 Ver, p. ej., CEACR, Observaciones Individuales sobre el Con-
venio No. 169, Mxico 1999; Noruega 2004 (afirmando que se
puede reclamar como tierras propias, tierras sujetas a una larga 102 Corte IDH, Awas Tingni v. Nicaragua, 2001, prr. 151; ver tam-
ocupacin por la comunidad); Bolivia 2006; Colombia 2007. bin Moiwana v. Surinam, 2005, prr. 131.
100 Declaracin de los Pueblos Indgenas, 2008, art. 26. 103 Corte IDH, Sawhoyamaxa v. Paraguay, 2006, prr. 138.
101 CEDR, Observacin General No. 23, art. 5. 104 Corte IDH, Sawhoyamaxa v. Paraguay, 2006, prr. 128.

28
Programa de Justicia Global y Derechos Humanos / Documentos 2

esclavos africanos y por lo tanto no tradicionalmente tradicionalmente106. Esta manera de determinar las
de la regin, sino llevado a ella en el tiempo de la co- tierras no es especificada por el Convenio, que le da al
lonizacin. El Estado concedi diferentes concesiones Estado la discrecionalidad de encontrar la mejor mane-
de explotacin minera y maderera en el territorio de ra de lograrlo. La Declaracin de los Pueblos Indgenas,
los Saramaka sin consultar al pueblo y sin contar con sin embargo, afirma que [l]os Estados asegurarn el
normatividad sobre derecho a la propiedad colectiva reconocimiento y proteccin jurdicos de esas tierras,
ni con recursos judiciales para reivindicarla o hacer territorios y recursos107 y enfatiza la importancia de la
respetar los territorios ocupados y utilizados por los participacin de los grupos afectados en este proceso:
Saramaka. La Corte extendi los derechos colectivos
de propiedad a los pueblos tribales [como el pueblo Los Estados establecern y aplicarn, conjuntamente
Saramaka] dado que comparten caractersticas sociales, con los pueblos indgenas interesados, un proceso
equitativo, independiente, imparcial, abierto y
culturales y econmicas distintivas, incluyendo la re-
transparente, en el que se reconozcan debidamente
lacin especial con sus territorios ancestrales, que re- las leyes, tradiciones, costumbres y sistemas de
quiere medidas especiales conforme al derecho inter- tenencia de la tierra de los pueblos indgenas,
nacional de los derechos humanos a fin de garantizar la para reconocer y adjudicar los derechos de los
supervivencia fsica y cultural de dicho pueblo105. La pueblos indgenas en relacin con sus tierras,
vinculacin con el territorio, as no sea milenaria, es el territorios y recursos, comprendidos aquellos que
rasgo distintivo que convierte al grupo en sujeto de los tradicionalmente han posedo u ocupado o utilizado
derechos sobre un territorio ocupado pero no titulado, de otra forma. Los pueblos indgenas tendrn
igual que en el caso de los pueblos indgenas que han derecho a participar en este proceso108.

ocupado ancestralmente la tierra. Numerosos pronunciamientos destacan el deber de


realizar las actuaciones concretas de delimitar, demar-
Deberes del Estado con respecto a la car, titular las tierras. En el caso Yakye Axa narrado en
el punto anterior, la Corte Interamericana afirma que
proteccin de tierras y territorios el derecho de las comunidades a sus tierras correspon-
de a la obligacin del Estado de delimitar, demarcar
El deber general del Estado de garantizar los derechos a y titular el territorio de dichas comunidades, y ordena
las tierras y territorios de los pueblos y comunidades in- realizar esto al Estado paraguayo109. En el caso Awas
dgenas, establecido por las fuentes de derecho interna- Tingni v. Nicaragua, la Corte Interamericana afirm
cional, consiste de varios deberes importantes. En lo que que el Estado viol el artculo 21 de la Convencin por
sigue sern analizados tres: en primer lugar, el deber de no delimitar ni demarcar la propiedad de la comunidad
adjudicar las tierras y territorios a los pueblos indgenas, y orden al Estado adoptar las medidas legislativas,
que se cristaliza en la adopcin de un marco normativo administrativas y de cualquier otro carcter que sean
adecuado y en la obligacin de delimitar, demarcar y ti- necesarias para crear un mecanismo efectivo de deli-
tular las tierras. En segundo lugar, ser analizado el deber mitacin, demarcacin y titulacin de las propiedades
de proteger contra acciones de terceros que amenacen o de las comunidades indgenas, acorde con el derecho
vulneren los derechos sobre las tierras y territorios y, en consuetudinario, los valores, usos y costumbres de
tercer lugar, la obligacin de disponer de mecanismos stas110.
efectivos para la reclamacin de tierras.
Sin embargo, la delimitacin, demarcacin y titula-
cin de las tierras ocupadas tradicionalmente por las
Deber del Estado de adjudicar las tierras y comunidades indgenas resulta problemtica cuando
territorios particulares tienen derechos de propiedad sobre las
mismas, derechos que tambin estn amparados por el
El Estado tiene el deber de tomar acciones para garan- artculo 21 de la Convencin Americana de Derechos
tizar el derecho a la propiedad de la tierra tradicional- Humanos. Este caso lo analiza la Corte Interamericana
mente ocupada por pueblos o comunidades indgenas. en la sentencia de Yakye Axa, en la cual afirma que
Asimismo, en determinados casos debe garantizar la cuando entran en contradiccin derechos de propiedad
posesin o uso de los territorios o recursos que no ocu- de diferentes partes, la propia Convencin Americana
pan permanente o exclusivamente. El Convenio 169 y la jurisprudencia del Tribunal proveen las pautas para
de la OIT es claro en afirmar que [l]os gobiernos de-
bern tomar las medidas que sean necesarias para de- 106 Convenio 169, art. 14.
terminar las tierras que los pueblos interesados ocupan 107 Declaracin de los Pueblos Indgenas, art. 26.
108 Declaracin de los Pueblos Indgenas, art. 27.
109 Corte IDH, Yakye Axa v. Paraguay, prr. 215.
105 Corte IDH, Saramaka v. Surinam, 2007, prr. 86. 110 Corte IDH, Awas Tingni v. Nicaragua, prrs. 153, 164.

29
La consulta previa a pueblos indgenas: los estndares del derecho internacional

definir las restricciones admisibles al goce y ejercicio de Proteccin contra terceros


estos derechos, a saber: a) deben estar establecidas por
ley; b) deben ser necesarias; c) deben ser proporciona- La proteccin efectiva de los derechos de los pueblos
les, y d) deben hacerse con el fin de lograr un objetivo indgenas sobre sus territorios implica necesariamente
legtimo en una sociedad democrtica111. Asimismo, la proteccin en contra de actos de terceros que afecten
la Convencin prev el caso en el que el derecho a la estos derechos. El Convenio 169 dispone que [d]eber
propiedad privada se subordine a un inters social112. impedirse que personas extraas a esos pueblos pue-
dan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus
tambin ha notado deficiencias de los Estados para de- miembros para arrogarse la propiedad, la posesin o el
limitar, demarcar y titular las tierras y ha aconsejado en uso de las tierras pertenecientes a ellos118. Para ello,
varios de sus informes que los Estados adelanten medi- la Gua de Aplicacin del Convenio 169 declara que
das normativas y financieras con este fin y en general los gobiernos deben tomar medidas, entre ellas sancio-
para dar seguridad jurdica a las comunidades sobre sus nes, para disuadir a otros ciudadanos a invadir tierras
tierras113. En los captulos sobre comunidades indgenas de comunidades indgenas sin su autorizacin119. Por
de los informes sobre los Estados, la Comisin afirma su parte, la Declaracin de los Pueblos Indgenas es-
que el Estado debe solucionar conflictos de dominio, tablece que los Estados debern tomar las medidas de
garantizar y dar certeza jurdica a las comunidades in- prevencin y resarcimiento por [t]odo acto que tenga
dgenas respecto del dominio de sus propiedades; y por objeto o consecuencia enajenarles sus tierras, terri-
() proveer tierras estatales a las comunidades que las torios o recursos120.
necesiten para su desarrollo114, as como restituirse y
otorgarse gratuitamente tierras en extensin y calidad En el caso de Sawhoyamaxa v. Paraguay, la Corte
suficiente para la conservacin y desarrollo de sus for- Interamericana estableci que el Estado tena la obliga-
mas de vida115. Tambin recomienda asegurar los fon- cin de tomar medidas para proteger los derechos de
dos para cumplir con lo anterior116. las comunidades indgenas a sus territorios, que estaban
ocupados por terceros121. Si bien la Corte no se pro-
El Foro Permanente, por su parte, tambin enfatiza la nunci sobre la solucin correcta a las tensiones entre
creacin normativa y el apoyo tcnico y financiero a los derechos de las comunidades indgenas y los de los
los pueblos para lograr la demarcacin de sus tierras, y poseedores de la propiedad, recalc la importancia del
recomienda que: deber del Estado de evaluar la legalidad, necesidad,
los Estados, en consulta con los pueblos indgenas proporcionalidad y el logro de un objetivo legtimo
interesados, presten asistencia financiera y tcnica para poder restringir el derecho de uno de los actores
a los pueblos indgenas a fin de que se demarquen a la propiedad, y enfatiz que el mero uso productivo
los lmites de sus tierras comunitarias y que, con de la propiedad por un tercero no era una justificacin
carcter de urgencia, terminen la elaboracin del suficiente para que el Estado no garantizara el derecho
marco jurdico y normativo necesario para el registro de los pueblos a sus territorios122.
de los ttulos de propiedad colectivos; tambin
les recomienda que presten apoyo a los pueblos Varias de las medidas cautelares otorgadas por la Comisin
indgenas en la preparacin de sus solicitudes para Interamericana de Derechos Humanos a miembros de
obtener ttulos de propiedad colectivos117. grupos indgenas han sido concedidas por las actuaciones
de terceros en los territorios indgenas, relacionadas con
la extraccin ilegal de recursos123 o con los hostigamien-
111Corte IDH, Yakye Axa v. Paraguay, prr. 144.
112 Convencin Americana, art. 21.2: Ninguna persona puede ser 118 Convenio 169, art. 17.
privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemniza-
cin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social y en 119 Al respecto dice la Gua de Aplicacin del Convenio 169 de
los casos y segn las formas establecidas por la ley. la OIT, en su pgina 7: Los artculos 17 y 18 revisten especial
importancia por exigir a los gobiernos el establecimiento de me-
113 Ver, p.ej., CIDH, Segundo Informe sobre la Situacin de los didas disuasivas dirigidas a evitar que ciudadanos no indgenas,
Derechos Humanos en el Per, 2000, Captulo X; CIDH, Informe aprovechando el desconocimiento de las leyes nacionales por
sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Ecuador, 1997, parte de los pueblos indgenas y tribales, invadan sus tierras sin
Captulo IX. autorizacin previa.
114 CIDH, Quinto Informe sobre la Situacin de los Derechos Hu- 120 Declaracin de los Derechos de los Pueblos Indgenas, art.
manos en Guatemala, 2001, Captulo XI, Recomendaciones. 8.2.b.
115 CIDH, Quinto Informe sobre la Situacin de los Derechos Hu- 121 La Corte hizo referencia en su anlisis a las bases sentadas en
manos en Guatemala, 2001, Captulo XI, Recomendaciones. las sentencias Corte IDH, Awas Tingni v. Nicaragua, 2001; Corte
IDH, Comunidad Moiwana v. Surinam, 2005; Corte IDH, Yakye
116 CIDH, Tercer Informe sobre la Situacin de los Derechos Hu- Axa v. Paraguay, 2004.
manos en Paraguay, 2001, Captulo IX, prrs. 50(1)-50(2).
122 Corte IDH, Sawhoyamaxa v. Paraguay, prrs. 129-144.
117 Foro Permanente, Informe sobre el sexto perodo de sesiones,
2007, prr. 23. 123 CIDH, Medidas cautelares, Pueblos indgenas en aislamiento

30
Programa de Justicia Global y Derechos Humanos / Documentos 2

tos a lderes que se oponen a diferentes tipos de extrac- La segunda obligacin, sin embargo, depende de que
cin legal o ilegal124. La Comisin, en diferentes informes estos mecanismos estn diseados para que funcionen
sobre los Estados, ha apuntado a la necesidad de que los de manera gil y sencilla, lo cual slo puede ocurrir si
mismos adopten medidas en contra de actuaciones perju- se adaptan a las particularidades culturales de los dife-
diciales de terceros en los territorios indgenas y sanciones rentes pueblos indgenas.
para terceros y agentes estatales que realicen o permitan
estas intromisiones125. De la misma manera, recomienda La Declaracin de los Pueblos Indgenas seala que,
tomar medidas para limitar a los colonos a las reas en las para lograr un procedimiento efectivo, los Estados en
que no afecten los territorios indgenas126. el proceso de reconocer y adjudicarles a los pueblos
indgenas los derechos relacionados con sus tierras, te-
El Foro Permanente tambin ha emitido pronuncia- rritorios y recursos, debern establecer conjuntamen-
mientos en este sentido, tales como el siguiente: te con los pueblos indgenas interesados, un proceso
Los Estados tienen la obligacin de proteger las tie- equitativo, independiente, imparcial, abierto y transpa-
rras, territorios y recursos naturales de los pueblos rente, en el que se reconozcan debidamente las leyes,
indgenas de toda injerencia de cualesquiera insti- tradiciones, costumbres y sistemas de tenencia de la
tuciones, empresas y personas. Debern imponerse tierra de los pueblos indgenas130. Slo as se garantiza
castigos a los que lleven adelante actividades per- que el procedimiento realmente sea adecuado, en los
judiciales en las tierras y territorios de los pueblos trminos del Convenio 169 de la OIT.
indgenas. Los pueblos indgenas debern tener de-
recho a recibir indemnizacin por la realizacin de La Convencin Americana tambin establece princi-
actividades de esa ndole127.
pios destinados al diseo de procedimientos efectivos
El Foro Permanente recomienda que los Estados to- para la reclamacin de tierras, entre otros. En particu-
men medidas eficaces para poner fin a la enajena- lar, el principio del plazo razonable consagrado en la
cin de las tierras de los territorios indgenas, por Convencin Americana para proteger el derecho al
ejemplo, declarando una moratoria de la venta y re- debido proceso ha sido aplicado por la Corte al esta-
gistro de tierras, incluidas las concesiones de tierras blecimiento de procedimientos para el reconocimiento
y de otro tipo, en las zonas ocupadas por pueblos de derechos sobre la tierra131. En la sentencia de Yakye
indgenas, y tambin, en los casos en que proceda Axa v. Paraguay, la Corte estableci que se debe valo-
prestando ayuda a las comunidades indgenas para
rar el principio de plazo razonable teniendo en cuenta
que se registren como entidades jurdicas128.
tres aspectos: a) complejidad del asunto, b) actividad
Recursos efectivos para reclamacin procesal del interesado y c) conducta de las autorida-
des judiciales132. En dicha sentencia, la Corte constat
de tierras que s existan procedimientos legales al nivel nacional
Para garantizar los derechos sobre el territorio, los dife- en Paraguay para el reconocimiento de derechos sobre
rentes Estados deben contar con recursos judiciales para tierras ancestrales, pero que stos violaban el principio
que las comunidades indgenas puedan hacer reclama- de plazo razonable y no eran efectivos. En este caso
ciones de tierras y que estos procedimientos sean efec- en particular, despus de once aos, ocho meses y dos
tivos. La primera obligacin est claramente sealada das de haber iniciado el proceso de reivindicacin de
en el Convenio 169, segn el cual [d]ebern instituir- tierras, no se haba tomado ninguna decisin al respec-
se procedimientos adecuados en el marco del sistema to, mientras que la mayora de miembros de la comuni-
jurdico nacional para solucionar las reivindicaciones dad afectada segua viviendo en la carretera en una si-
de tierras formuladas por los pueblos interesados129. tuacin extrema de pobreza y privada de sus derechos
sobre sus territorios y recursos. Al respecto, la Corte
seal que a pesar de la demostrada complejidad del
voluntario de Mashco Piro, Yora y Amahuaca, Per, 2007. procedimiento administrativo de reivindicacin de tie-
124 CIDH, Medidas cautelares, Pueblos indgenas Tagaeri y Taro- rras en el presente caso, las actuaciones de las autori-
menani, Ecuador, 2006; CIDH, Medidas cautelares, Margarita dades estatales competentes no han sido compatibles
Prez Anchiraico y otro (Comunidad San Mateo de Huanchor),
Per, 2006.
con el principio del plazo razonable y por lo tanto, el
procedimiento de reivindicacin de las tierras ancestra-
125 CIDH, Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en
Brasil, 1997, Captulo VI, prr. 83.
les result completamente inefectivo133.
126 CIDH, Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en
Brasil, 1997, Captulo VI, prr. 83.
127 Foro Permanente, Informe sobre el sexto perodo de sesiones, 130 Declaracin de los Pueblos Indgenas, art. 27.
2007, prr. 9d.
131 Convencin Americana, arts. 7, 8, 25.
128 Foro Permanente, Informe sobre el sexto perodo de sesiones,
2007, prr. 22. 132 Corte IDH, Yakye Axa v. Paraguay, 2005, prr. 65.
129 Convenio 169, art. 14.3. 133 Corte IDH, Yakye Axa v. Paraguay, 2005, prrs. 89, 98.

31
La consulta previa a pueblos indgenas: los estndares del derecho internacional

Derechos sobre los recursos mente, bajo el mismo razonamiento sobre su estrecha
vinculacin cultural, econmica y social por lo cual ha
naturales aplicado derechos propietarios sobre sus tierras y te-
rritorios137. En el caso Saramaka, la Corte afirm que
el derecho a la propiedad sobre los bienes se deriva
Entre los diferentes pronunciamientos que profundizan del artculo 21 de la Convencin Americana, y que se
sobre los derechos relacionados con el territorio, pocos refiere a aquellos recursos que han sido usados tradi-
se enfocan en los derechos de los pueblos indgenas cionalmente y que por lo tanto son importantes para el
sobre los diferentes recursos naturales existentes en desarrollo y la supervivencia fsica y cultural del grupo
sus tierras o en las justificaciones para su limitacin. indgena138. El anlisis de la Corte en dicha sentencia
La Declaracin de los Pueblos Indgenas es tal vez el establece que el artculo 21 no se aplica a la totalidad
pronunciamiento ms detallado en el sentido de con- de los recursos naturales existentes en sus territorios y
ceder los mismos derechos sobre los recursos que los que el derecho a los recursos es sujeto a ciertas restric-
reconocidos para tierras y territorios134. Dado ese tra- ciones; sin embargo, la Corte advierte que la extrac-
tamiento de los derechos sobre los recursos, todas las cin y explotacin de recursos que la comunidad no
obligaciones de los Estados sobre territorios indgenas usa tradicionalmente, s puede afectar otros de los que
establecidas en la Declaracin, como la de reconocer- s depende139. Por ejemplo, la minera puede contami-
los jurdicamente, protegerlos e indemnizar a los gru- nar el agua, y por lo tanto afectar la pesca, mientras la
pos cuando se tomen sin consentimiento previo, libre o extraccin maderera puede tener un impacto sobre los
informado, se aplican tambin a los recursos naturales rboles en donde habitan los animales que tradicional-
existentes en dichos territorios. mente son cazados.
El Convenio 169 de la OIT, por su parte, s diferencia Si bien la Corte otorga protecciones especficas al de-
entre los derechos sobre el territorio y los derechos so- recho sobre los recursos naturales de los pueblos ind-
bre los recursos. Con respecto a los ltimos ordena que genas, tambin establece claramente las restricciones
[l]os derechos de los pueblos interesados a los recur- sobre dicho derecho. Estas restricciones son iguales
sos naturales existentes en sus tierras debern proteger- a las que aplican a los derechos sobre el territorio: las
se especialmente. Estos derechos comprenden el dere- que son establecidas por ley, necesarias, proporciona-
cho de esos pueblos a participar en la utilizacin, ad- les y con el fin de lograr un objetivo legtimo en una
ministracin y conservacin de dichos recursos135. En sociedad democrtica, o las que subordinan el derecho
el mismo artculo, el Convenio condiciona el derecho a los recursos a un inters social bajo el artculo 21 de
de los pueblos sobre los recursos en caso de pertenecer la Convencin Americana140. Bajo estas condiciones,
los recursos del subsuelo al Estado, para lo cual los go- se permite la restriccin si el Estado tambin cumple
biernos debern establecer o mantener procedimientos con tres garantas para asegurar que la restriccin no
con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin implica una denegacin de su subsistencia como pue-
de determinar si los intereses de esos pueblos seran blo: que la comunidad tenga una participacin efectiva
perjudicados, y en qu medida, antes de emprender o de acuerdo con sus usos y costumbres y tradiciones en
autorizar cualquier programa de prospeccin o explo- relacin con plan de desarrollo, inversin, explotacin
tacin de los recursos existentes en sus tierras136. Ello o extraccin; que obtenga un beneficio razonable del
claramente es un estndar de proteccin menor que el plan y, por ltimo, que no se autorice ninguna conce-
que confiere la Declaracin de los Pueblos Indgenas sin dentro del territorio hasta que entidades indepen-
y el establecido dentro del mismo Convenio sobre las dientes y tcnicamente capaces, bajo supervisin del
tierras y territorios de los pueblos, pues la posibilidad Estado, realicen un estudio previo de impacto social y
de determinar y participar en el destino de sus recursos ambiental141.
es parcial e inferior a la de controlar sus territorios.

Por su parte, la Corte Interamericana tambin ha parti- 137 Corte IDH, Yakye Axa v. Paraguay, 2005, prr. 137; Sawhoya-
cipado en la precisin de los derechos de los pueblos maxa v. Paraguay, 2006, prr. 118.
sobre los recursos existentes en sus territorios. En las 138Al respecto, la sentencia establece que [e]sta conexin entre el
sentencias de Yakye Axa v. Paraguay y Sawhoyamaxa territorio y los recursos naturales necesarios para su superviven-
cia fsica y cultural, es exactamente lo que se precisa proteger
v. Paraguay, la Corte estableci que los pueblos ind- conforme al artculo 21 de la Convencin a fin de garantizar a los
genas tienen derechos propietarios sobre los recursos miembros de los pueblos indgenas y tribales el uso y goce de su
existentes en sus territorios que han usado tradicional- propiedad. Corte IDH, Saramaka v. Surinam, 2007, prr. 122.
139 Corte IDH, Saramaka v. Surinam, 2007, prrs. 126-127.

134 Ver Declaracin de los Pueblos Indgenas, arts. 26-29. 140 Corte IDH, Yakye Axa v. Paraguay, 2005, prr. 144; Conven-
cin Americana, art. 21.
135 Convenio 169, art. 15.1.
141 Convencin Americana, art. 1.1; Saramaka v. Surinam, 2007,
136 Convenio 169, art. 15.2. prrs. 128-129.

32
Programa de Justicia Global y Derechos Humanos / Documentos 2

Dada la importancia especial que tienen las tierras y te- el procedimiento que debe seguir y las reparaciones
rritorios y los recursos existentes en ellos para los pue- que podran otorgarse a los pueblos son elementos
blos indgenas, y las posibilidades que el derecho a la claves de este campo de batalla. Algunos de ellos son
consulta previa presenta para su proteccin, la consulta concretados en el derecho internacional, mientras para
se ha convertido en una de las herramientas polticas otros todava existen vacos normativos serios. A con-
ms importantes para los pueblos indgenas, as como tinuacin se discutirn estos elementos, las normas
uno de sus campos de batalla ms debatidos. Los si- aplicables a ellos y las consecuencias que tienen para
guientes temas que tratan las situaciones en las que los pueblos indgenas y la proteccin de sus tierras y
debe realizarse la consulta, los participantes en ella, territorios.

Situaciones en las que debe realizarse la consulta

El Convenio 169 de la OIT establece que los Estados continuacin, se analizarn (C) los pronunciamientos
deben consultar todas las medidas administrativas y le- que contemplan el derecho a la consulta en situaciones
gislativas que afecten a los pueblos indgenas y tribales adicionales a las del Convenio 169 y (D) los que esta-
(arts. 6 y 7), as como los proyectos de prospeccin y blecen el derecho de forma menos detallada, en situa-
explotacin de los recursos naturales existentes en sus ciones en las que resulten afectadas las comunidades
tierras (art. 15). Asimismo, el Convenio menciona es- indgenas en general.
pecficamente que las comunidades indgenas debern
ser tenidas en cuenta en la formulacin, aplicacin y
evaluacin de planes y programas nacionales y regio- Consulta en medidas legislativas y
nales de desarrollo (Arts. 6 y 7), y que, cuando por cir-
cunstancias excepcionales sea necesario el traslado y administrativas
la reubicacin de pueblos indgenas, ste solo podr
llevarse a cabo con su consentimiento dado libremente
y con pleno conocimiento de causa (Art. 16.2) 142. La Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y
Recomendaciones de la OIT (CEACR) es un organismo
El Convenio 169 es una de las fuentes internacionales bastante protector de los derechos de los pueblos ind-
que ha contemplado un mayor nmero de situaciones genas, que se ha encargado de recalcar, en los casos
en las que debe consultarse a los pueblos indgenas particulares que lo han ameritado, el deber de consultar
y, en ese sentido, ha sido uno de los instrumentos a las comunidades en las situaciones contempladas en
ms protectores de este derecho de las comunidades. el Convenio 169 de la OIT. A travs de las observacio-
Paulatinamente, las situaciones contempladas en este nes individuales que hace a los pases sobre su cumpli-
Convenio han sido adoptadas por otros instrumentos miento con el Convenio 169, la CEACR ha establecido
jurdicos y pronunciamientos de las instancias interna- que el espritu de consulta y participacin constituye
cionales. En algunos casos, stos han contemplado nue- la piedra angular del Convenio nm. 169 en la que se
vas situaciones en las que existe el deber de consultar a fundamentan todas las disposiciones del mismo143. En
las comunidades o han delimitado con un mayor grado esa medida, ha instado a los gobiernos a respetar el
de especificidad las situaciones en que deben llevarse derecho a la consulta cuando una medida legislativa o
a cabo las consultas. administrativa sea susceptible de afectar a los pueblos
indgenas y ha hecho un llamado de atencin a varios
En esta seccin se presentar primero una discusin pases que han ratificado este instrumento por no haber
de los pronunciamientos de derecho internacional que consultado a comunidades en estos eventos.
han contemplado el derecho a la consulta previa en
las situaciones establecidas por el Convenio 169: (A) Algunos ejemplos donde la CEACR ha llamado la
medidas legislativas y administrativas y (B) proyectos atencin a los pases por incumplir su deber de con-
de prospeccin y explotacin de recursos naturales. A sulta en medidas legislativas y administrativas, son las
observaciones individuales sobre el Convenio 169 a
142 Convenio 169 de la Organizacin Internacional de Trabajo, so-
bre pueblos indgenas y tribales en pases independientes, 1989, 143CEACR, Observacin Individual sobre el Convenio No. 169,
arts. 6, 7, 15, 16. Argentina, 2005.

33
La consulta previa a pueblos indgenas: los estndares del derecho internacional

Per, en 1999 y 2001, y a Paraguay, en el 2003. En la vas y administrativas en el sentido del artculo 6 del
Observacin Individual a Per de 1999, se estudi una Convenio tambin embarcaba las reformas constitucio-
reclamacin presentada por la Confederacin General nales148. En el caso bajo consideracin, dichas reformas
de Trabajadores del Per, en la que se aduca que la incluan alteraciones constitucionales sobre los dere-
ley 26845, del 26 de julio de 1997 (ley de titulacin de chos indgenas y la cultura indgena.
las tierras de las comunidades campesinas de la costa
peruana), haba sido adoptada sin consultar a las comu- Otro rgano que ha establecido el deber de realizar con-
nidades indgenas que habitaban la zona a la que haca sultas con los pueblos indgenas, respecto de medidas
referencia esta ley144. En esa oportunidad, la CEACR re- legislativas susceptibles de afectarlos, es el Comit de
cord al Estado que era necesario consultar a los pue- Derechos Humanos de Naciones Unidas. En la senten-
blos indgenas cuando con una medida se considerara cia del caso Apirana Mahuika y otros v. Nueva Zelanda
enajenar sus tierras o transmitir sus derechos de propie- (2000), el Comit estaba resolviendo una comunica-
dad. Por otro lado, en su Observacin Individual a Per cin de algunos miembros del pueblo Maor sobre una
en 2001, esta organizacin volvi a llamar la atencin ley de pesqueras adoptada por el gobierno, en la cual
al gobierno de este pas por no haber consultado a la se realizaron varias consultas con los pueblos afectados
comunidad campesina de Santo Domingo de Olmos, pero que, segn los autores de la comunicacin, viola-
comunidad indgena del departamento y la provincia ba sus derechos territoriales y pona en riesgo la super-
de Lambayeque, sobre un decreto en virtud del cual vivencia cultural de este pueblo. El Comit afirm en
se expropiaron ms de cien mil hectreas de las tierras su sentencia que la admisibilidad de las medidas que
ancestrales de la comunidad145. afecten a las actividades econmicas de valor cultural
de una minora, o que interfieran en ellas, depende-
As mismo, en la Observacin Individual a Paraguay r de que los miembros de esa minora hayan tenido
del ao 2003, la CEACR llam la atencin a este pas oportunidad de participar en el proceso de adopcin
por haber omitido el deber de consulta antes de ex- de decisiones relativas a esas medidas y de que sigan
pedir una ley que regulaba el funcionamiento de los beneficindose de su economa tradicional149.
organismos responsables de la poltica indigenista,
y que conllevaba a la derogacin del Estatuto de las As mismo, en el ao 2000, el Comit para la
Comunidades Indgenas y la disolucin del Instituto Eliminacin de la Discriminacin Racial (CEDR) y el
Paraguayo del Indgena (INDI). De acuerdo con la Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas
Comisin Nacional de Trabajadores, los efectos de la recomendaron a Australia asegurar la participacin
ley, anteriormente sealados, implicaban un grave re- efectiva de las comunidades indgenas, en particular
troceso en materia de proteccin de los derechos de los respecto de unas enmiendas de leyes sobre ttulos de
pueblos indgenas146. tierras que podan menoscabar sus derechos a las tie-
rras que habitaban150.
Otras observaciones individuales a pases en las que la
CEACR se ha pronunciado sobre el deber de consulta Por otro lado, la Corte Interamericana de Derechos
en medidas legislativas y administrativas incluyen una Humanos, como parte de las reparaciones decretadas en
observacin a Noruega en 2004, en la que la CEACR los casos de las comunidades Yakye Axa v. Paraguay151,
alent al gobierno de este pas a continuar con las con- Moiwana v. Surinam152 y Saramaka v. Surinam153, ha es-
sultas con el pueblo Sami sobre una medida legislativa tablecido el deber de estos Estados de tomar medidas,
susceptible de afectarlos y una observacin a Mxico administrativas y/o legislativas, en consulta con las co-
en 2008, en la que inst a este gobierno a realizar con- munidades cuyos derechos han sido vulnerados, para
sultas con las comunidades indgenas respecto de pol- delimitar y titular las tierras de dichas comunidades.
ticas de salud que pudieran afectarlos147.

En el mismo orden de ideas, el Comit Tripartito en-


148 Informe del Comit encargado de examinar la reclamacin en
cargado por el Consejo de Administracin de la OIT la que se alega el incumplimiento por Mxico del Convenio so-
de examinar el cumplimiento del Convenio 169 por bre pueblos indgenas y tribales, 1989 (nm. 169), presentada
Mxico afirm que la categora de medidas legislati- por el Frente Autntico del Trabajo (FAT) en virtud del artcu-
lo 24 de la Constitucin de la OIT, GB.283/17/1; GB.289/17/3,
2001, prr. 83.
144 CEACR, Observacin Individual sobre el Convenio No. 169, 149 Comit de Derechos Humanos, Sentencia del caso Apirana Ma-
Per, 1999. huika y otros v. Nueva Zelanda, 2000, prr. 9.5.
145CEACR, Observacin Individual sobre el Convenio No. 169, 150 CEDR, Observacin Final a Australia, 2000; Comit de Dere-
Per, 2001. chos Humanos, Observacin Final a Australia, 2000.
146CEACR, Observacin Individual sobre el Convenio No. 169, 151 Corte IDH, Yakye Axa v. Paraguay, prrs. 215.
Paraguay, 2003.
152 Corte IDH, Moiwana v. Surinam, prrs. 209-211.
147 CEACR, Observaciones Individuales sobre el Convenio No.
169, Noruega, 2004; Mxico, 2008. 153 Corte IDH, Saramaka v. Surinam, prr. 194.

34
Programa de Justicia Global y Derechos Humanos / Documentos 2

Consulta en proyectos que afecten El CEDR tambin ha analizado la falta de consulta antes
de emprender proyectos de este tipo, refirindose en
la utilizacin, administracin particular a su Recomendacin General No. XXIII, en
la cual exhorta a los Estados partes que [g]aranticen
y conservacin de los recursos que los miembros de las poblaciones indgenas gocen
naturales existentes en las tierras y de derechos iguales con respecto a su participacin
efectiva en la vida pblica y que no se adopte deci-
territorios de los pueblos indgenas sin alguna directamente relacionada con sus derechos
e intereses sin su consentimiento informado156. En la
Existe un consenso, ms o menos generalizado en los Recomendacin General No. XXIII, el CEDR resalta la
pronunciamientos de derecho internacional sobre la ne- necesidad de obtener el consentimiento informado an-
cesidad de consultar a los pueblos indgenas sobre los tes de adoptar cualquier decisin que afecte a los pue-
proyectos que afecten la utilizacin, administracin y blos indgenas sin mencionar explcitamente los pro-
conservacin de los recursos existentes en sus tierras y yectos de exploracin y explotacin. Sin embargo, ha
territorios. Esto puede verse reflejado en la variedad de enfatizado en varias observaciones finales a los Estados
rganos y actores que adoptan este estndar, dentro de partes la necesidad de obtener dicho consentimiento
los que se encuentran no slo los organismos del siste- en estos casos. Ejemplo de lo anterior es la observacin
ma de Naciones Unidas y del sistema interamericano de final que realiz el CEDR a Ecuador en el ao 2003,
derechos humanos (como la CEACR, el CEDR, el Comit en la que anot que en cuanto a la explotacin de los
de Derechos Humanos y la Corte IDH), sino tambin recursos del subsuelo de los territorios tradicionales de
los organismos multilaterales como el BID y el BM, y las comunidades indgenas, el Comit observa que con
actores privados como la Asociacin Internacional de la mera consulta a estas comunidades antes de iniciar
Productores de Petrleo y Gas, que han establecido es- la explotacin de los recursos no se cumplen las condi-
tndares de derecho blando sobre el tema. ciones especificadas en la Recomendacin general N
XXIII del Comit, relativa a los derechos de las pobla-
Sin embargo, es precisamente respecto de este asunto ciones indgenas. El Comit recomienda, pues, que se
donde los Estados ms han fallado en cumplir con el recabe previamente el consentimiento de estas comu-
deber de consultar a los pueblos indgenas. Prueba de nidades con conocimiento de causa157.
ello son los mltiples pronunciamientos de la CEACR,
en los que se ha tenido que llamar la atencin a varios Otra escena de la lucha de los pueblos de lograr el re-
Estados por la omisin de consulta antes de autorizar conocimiento de su derecho a ser consultados sobre los
proyectos de exploracin y explotacin de recursos proyectos que les afecten ha sido el sistema interameri-
naturales, tales como proyectos petroleros, concesio- cano. El derecho a la consulta en los casos de explota-
nes madereras, explotacin minera de nquel, cultivos cin y exploracin de recursos naturales se ha visto refle-
extensivos de palma aceitera y proyectos de ganadera, jado en los informes de la Comisin Interamericana de
entre otros, ubicados en zonas habitadas por pueblos Derechos Humanos158, y particularmente en la jurispru-
indgenas154. dencia de la Corte Interamericana. En el caso del pue-
blo de Saramaka ventilado ante la Corte en el ao 2007,
La situacin se refleja adicionalmente en las recomen- la Corte analiz la autorizacin del Estado de Surinam,
daciones que el Comit de Derechos Humanos ha he- en la dcada de los sesenta, de la construccin de una
cho a algunos pases instndolos consultar a las comu- reserva hidroelctrica en los territorios de los Saramaka
nidades antes de emprender este tipo de actividades en sin consultar a esta comunidad. Dicha construccin
sus territorios. El Comit ha considerado que la omi- tuvo como efecto la inundacin del territorio tradicional
sin de consulta en casos de explotacin y exploracin del pueblo Saramaka, lo cual oblig a esta comunidad
de recursos naturales en los territorios indgenas atenta a desplazarse hacia unos pueblos de transmigracin.
contra el derecho de las minoras tnicas a preservar Adicionalmente, esta construccin implic la destruc-
su propia cultura, contemplado en el artculo 27 del cin de los sitios sagrados de los Saramaka, la reduccin
PIDCP. En ese sentido, el Comit ha realizado, en sus de sus recursos de subsistencia y el irrespeto hacia los
observaciones finales a pases, recomendaciones indi- restos enterrados de sus miembros fallecidos. Para agra-
cando la necesidad de consultar este tipo de proyectos
con las comunidades afectadas155. 156 CEDR, Recomendacin General XXIII (51), sobre los derechos
de las poblaciones indgenas, 1997, art. 4(d).
154 CEACR, Observaciones Individuales sobre el Convenio No. 157 CEDR, Observaciones finales a Ecuador, 2003, prr. 16; ver
169: Mxico, 1999; Ecuador, 2003; Bolivia, 2003, 2005 y 2006; tambin CEDR, Observaciones finales a Surinam, 2004.
Guatemala, 2006, 2007 y 2008; Colombia, 2007.
158 Ver, p.ej., CIDH, Tercer informe sobre la situacin de los dere-
155 Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, observa- chos humanos en Colombia, 1999, captulo X; CIDH, Segundo
ciones finales a: Guyana, 2000; Venezuela, 2001; Suecia, 2002; informe sobre la situacin de los derechos humanos en el Per,
Surinam, 2004; Canad, 2006. 2000, captulo X.

35
La consulta previa a pueblos indgenas: los estndares del derecho internacional

var la situacin, cuando el caso lleg a la Corte, Surinam Comisin afirm: el artculo 16 del Convenio estable-
haba otorgado concesiones mineras y madereras, omi- ce varios mecanismos para velar por la seguridad de los
tiendo tambin el deber de consulta sobre recursos que pueblos indgenas en sus territorios y dispone que cuan-
se encontraban dentro del territorio de los Saramaka, y do el traslado de pueblos indgenas se considere necesa-
planeaba incrementar el nivel de la reserva para aumen- rio como medida excepcional, este traslado tendr lugar
tar los suministros de energa159. nicamente con su consentimiento libre y voluntario, y
tras haber sido informados al respecto163.
En este caso, la Corte Interamericana consider que, al
omitir el deber de consulta al pueblo Saramaka, el Estado Ahora bien, en el tema de la consulta previa es recurren-
de Surinam haba violado los derechos de este pueblo a te la aparicin de compaas privadas que tienen intere-
usar y gozar de los recursos naturales que se encontra- ses en explotar los recursos existentes en los territorios
ban dentro del territorio que ocupaban tradicionalmen- habitados por las comunidades indgenas. Como se vio
te, los cuales eran necesarios para su supervivencia. Por en el caso Saramaka, la omisin del derecho a la consul-
lo anterior, la Corte estableci en su decisin que en el ta puede dar paso a que los intereses de las empresas,
futuro el Estado slo poda otorgar concesiones de ex- o de los Estados, prevalezcan sobre los derechos de los
ploracin y explotacin de los recursos naturales que se pueblos indgenas sobre sus territorios, vulnerndose los
hallan en los territorios del pueblo Saramaka, si garantiza derechos de estas comunidades y causndoles daos gra-
la participacin de esta comunidad en el otorgamiento ves. Pero a la vez, la vulneracin de sus derechos puede
de dichas licencias y en los beneficios derivados de estos motivar a estas comunidades a movilizarse en pro de la
proyectos160. La Corte precis que el derecho a la parti- garanta de estos mismos, buscando una reivindicacin
cipacin se concretaba, en estos casos, en la realizacin y una reparacin, lo que se convierte en un problema
de consultas activas con dicha comunidad161. para las empresas y los Estados que no han consultado
o llegado a un acuerdo previo, antes de empezar a ex-
Aunque el reasentamiento generalmente es ms un com- plotar los recursos existentes en los territorios de estas
ponente o una implicacin de la realizacin de proyec-
comunidades. Y es sta una de las razones por las que
tos de explotacin o exploracin de los recursos natura-
les, o de construccin de grandes obras de infraestructu- la necesidad de conciliar los intereses en conflicto ha
ra, algunas fuentes de derecho internacional mencionan empezado a ser reconocida por los propios actores pri-
especficamente el deber de consultar a los pueblos vados y los organismos financieros internacionales (que
indgenas cuando algn tipo de proyecto que se preten- muchas veces financian este tipo de proyectos), quienes
da llevar a cabo en los territorios indgenas implique el han contemplado en sus polticas operativas y en sus re-
reasentamiento de estas comunidades. En algunos casos, comendaciones en la elaboracin de proyectos, el deber
esta necesidad tambin puede ser producto de la adop- de consultar a las comunidades indgenas antes, durante
cin de medidas legislativas o administrativas. En todo e inclusive despus de terminar un proyecto especfico.
caso, el reasentamiento normalmente ocurre durante o Si bien dichas polticas son ejemplos de derecho blando
despus de la implementacin del proyecto, y as est no vinculantes, cuya implementacin efectiva depende
incluido en algunas de las normas emitidas sobre el de-
mucho de la voluntad de las entidades que las emiten,
recho a la consulta.
representan un desarrollo importante en las herramien-
El Convenio 169, en su artculo 16, enfatiza que los pue- tas polticas disponibles a los pueblos indgenas para exi-
blos no deben ser trasladados de las tierras que ocupan; gir su derecho a la consulta.
sin embargo, reconoce que en el caso excepcional en
Por ejemplo, en el ao 1999 el Banco Mundial, a tra-
el cual el traslado y la reubicacin de las comunidades
vs de su Poltica Operacional No. 4.01, estableci que
sea necesario, slo debern efectuarse con su consenti-
existe el deber de llevar a cabo consultas antes y duran-
miento, dado libremente y con pleno conocimiento de
te la implementacin de proyectos de categora A y B
causa162. La CEACR ha recalcado la importancia de la
financiados por el Banco donde pueda afectarse a gru-
consulta en esa fase de la realizacin de un proyecto, y
pos indgenas y a otro tipo de comunidades. Los pro-
estableci la existencia de este deber en su Observacin
yectos que implican la exploracin y/o explotacin de
Individual a Costa Rica de 2001. En esa oportunidad,
los recursos existentes en los territorios de los pueblos
la CEACR se pronunci sobre la posibilidad que es-
indgenas caben perfectamente dentro de este supues-
taba siendo considerada por el Instituto Elctrico de
to, pues los proyectos de categora A son aquellos que
Costa Rica de trasladar a poblaciones indgenas para
tienen efectos ambientales significativamente adversos,
poder construir una presa hidroelctrica. Al respecto, la
irreversibles y difciles de mitigar, mientras que los de
categora B son aquellos que pueden tener efectos ne-
159 Corte IDH, Saramaka v. Surinam, 2007, prrs. 11, 12 y 154. gativos adversos que son mitigables164.
160 Corte IDH, Saramaka v. Surinam, 2007, prr. 158.
161 Corte IDH, Saramaka v. Surinam, 2007, prr. 129. 163 CEACR, Observacin Individual a Costa Rica de 2001.
162 Convenio 169, OIT, 1989, art. 16. 164 Banco Mundial, Poltica Operacional 4.01, 1999, prr. 15.

36
Programa de Justicia Global y Derechos Humanos / Documentos 2

As mismo, el BID estableci en 1999, en un documen- consulta previa en situaciones adicionales a las estable-
to titulado Estrategias y procedimientos para temas cidas en el Convenio.
socioculturales en relacin con el medio ambiente,
la necesidad de consultar a los grupos indgenas di- Los ejemplos ms destacados de ese fenmeno son la
recta o indirectamente afectados por las operaciones Declaracin de los Pueblos Indgenas y el Proyecto de
financiadas por el Banco y de hacerlos participar en las la OEA, que an est en discusin. En primer lugar, di-
etapas de identificacin, diseo, anlisis, ejecucin y chas normas adoptan algunos estndares del Convenio
evaluacin de proyectos que pudieran afectarlos, don- 169: establecen que los pueblos indgenas deben ser
de se incluyen la exploracin y explotacin de recursos consultados antes de adoptar medidas legislativas y ad-
existentes en sus territorios165. Adicionalmente, en su ministrativas que los afecten169 y antes de aprobar cual-
Poltica Operativa sobre Pueblos Indgenas de 2006, quier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y los
esta organizacin estableci que en proyectos de ma- recursos existentes en ellas170. En el mismo rden de
nejo o extraccin de recursos naturales o gestin de ideas, establecen que el consentimiento libre, previo
reas protegidas, abordara, en la medida de lo factible e informado es imprescendible en casos de traslados o
y apropiado, la promocin de mecanismos de consulta reubicaciones de comunidades171.
y de participacin en la gestin de los recursos natura-
Adicionalmente, estos dos textos incluyen algunas
les y de participacin en los beneficios de los proyectos
situaciones no contempladas por el Convenio 169 y
por parte de los pueblos indgenas, en cuyas tierras y
especfican en un mayor grado el tipo de medidas su-
territorios los proyectos se desarrollen166.
ceptibles de ser consultadas. La Declaracin de los
Por otro lado, el deber de consultar a los pueblos ind- Pueblos Indgenas, por ejemplo, establece el deber de
genas durante todas las etapas del desarrollo de proyec- realizar consultas antes de utilizar las tierras o terri-
tos de exploracin y explotacin de petrleo y gas, e torios de las comunidades indgenas para actividades
incluso despus de concluir dichos proyectos, fue con- militares (art. 30), provisin que no est especfica-
templado en un documento conjunto de la Asociacin mente contemplada en el Convenio 169172. Por su
Internacional de Productores de Petrleo y Gas y la parte, el Proyecto de la OEA contempla los siguientes
Asociacin Internacional de Conservacin Ambiental casos especficos en que deben llevarse a cabo con-
de la Industria del Petrleo, elaborado en el ao sultas: en el diseo de medidas para proteger el dere-
2002167. As mismo, el deber de consultar a los pueblos cho de los pueblos indgenas a preservar sus lenguas,
indgenas afectados por la construccin de represas a tradiciones orales, filosofas, sistemas de conocimien-
gran escala fue reconocido en el Informe Final de la tos, escritura y literatura (art. XIII); en el diseo de po-
Comisin Mundial de Represas, un organismo mixto lticas para preservar, respetar y proteger sus sitios y
en el que confluyen representantes del sector civil, el objetos sagrados, incluidos sus lugares de sepultura,
sector privado, los Estados e instituciones multilaterales restos humanos y reliquias (art. XV); en el diseo y eje-
financieras168. cucin de los planes, polticas pblicas y programas
y acciones, incluidas aquellas que el Estado acuerda
con instituciones financieras multilaterales (art. XXII),
Consulta en situaciones y en la adopcin de las medidas para garantizar que
los acuerdos y regmenes nacionales o internacionales
adicionales a las contempladas provean el reconocimiento y la proteccin adecuada
en el Convenio 169 del patrimonio cultural y la propiedad intelectual de
los pueblos indgenas (art. XXVIII)173. De esta forma,
Si bien la mayora de las fuentes de derecho interna- el Proyecto de la OEA es un desarrollo del Convenio
cional afirman el derecho a la consulta en las situacio- 169, en la medida que regula, de una manera ms
nes establecidas en el Convenio 169, tambin existen amplia y detallada que el Convenio, las situaciones en
normas y rganos que han respetado el derecho a la que debe proceder la consulta previa.

169 Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los


165 Banco Interamericano de Desarrollo, Comit de Medio Am- Pueblos Indgenas, 2007 (Declaracin de las Naciones Unidas),
biente, Estrategias y procedimientos para temas socioculturales art. 19; Proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos
en relacin con el medio ambiente, 1999. de los Pueblos Indgenas de la Organizacin de Estados Ameri-
166 Banco Interamericano de Desarrollo, Poltica Operativa sobre canos (Proyecto de la OEA), arts. XXII, XXIX.
Pueblos Indgenas, 2006, prr. 4.3(f). 170 Declaracin de las Naciones Unidas, art. 32; Proyecto de la
167International Petroleum Industry Environmental Conservation OEA, arts. XVIII, XXIV.
Association and International Association of Oil & Gas Produ- 171 Declaracin de las Naciones Unidas, art. 10; Proyecto de la
cers, Key Questions in managing social issues in oil and gas pro- OEA, art. XXV.
jects, 2002.
172 Declaracin de las Naciones Unidas, art. 30.
168 World Commission on Dams, Dams and Development: A New
Framework for Decision-Making, 2000. 173 Proyecto de la OEA, arts. XIII, XV, XXII, XXVIII.

37
La consulta previa a pueblos indgenas: los estndares del derecho internacional

El deber de consultar a las comunidades afectadas de la OIT178, propende por la ampliacin del derecho
sobre los mismos mecanismos de consulta, tampoco de consulta, estableciendo la conveniencia de tener en
contemplado en el Convenio 169, ha sido estableci- cuenta las opiniones de las comunidades, no slo res-
do en various pronunciamientos de derecho interna- pecto de las situaciones que las afectan directamente
cional y regional. Este deber fue contemplado por la sino tambin sobre aspectos que afectan a toda la hu-
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el manidad. En las recomendaciones realizadas en el ao
caso Saramaka v. Surinam y la interpretacin del mis- 2008 por esta entidad, incluidas en su Informe sobre
mo, que afirm que todos los asuntos relacionados al el sptimo perodo de sesiones, que gir en torno al
proceso de consulta con el pueblo Saramaka, as como tema de los retos que implica el cambio climtico y la
aquellos relacionados a los beneficiarios de la justa forma como las comunidades indgenas podan contri-
indemnizacin que se debe compartir, debern ser buir a resolver este problema, expres que los conoci-
determinados y resueltos por el pueblo Saramaka de mientos ancestrales de las comunidades indgenas del
conformidad con sus costumbres y normas tradiciona- mundo podan contribuir a mitigar el impacto negativo
les. As mismo, en el ao 2006 el Relator Especial de que los humanos hemos tenido en el planeta179. En ese
las Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos y sentido, estableci la conveniencia de que los pueblos
las Libertades Fundamentales de los Pueblos Indgenas, indgenas fueran consultados respecto de: (1) cualquier
Rodolfo Stavenhagen, resalt la necesidad de que todas intervencin externa en las regiones del rtico y del
las medidas sobre mecanismos de consulta y partici- Amazonas; (2) en el diseo, la ejecucin y la evalua-
pacin, as como todas las normas orgnicas y regla- cin del servicio de asociacin del Banco Mundial para
mentarias necesarias para la aplicacin de los derechos el carbono forestal; (3) en las decisiones sobre los pro-
indgenas, fueran desarrolladas en consulta174. gramas y polticas forestales a todos los niveles que ad-
ministren justicia y contribuyan al desarrollo sostenible,
Por otro lado, la Corte Interamericana de Derechos la proteccin de la diversidad biolgica, la mitigacin
Humanos ha establecido que tambin es necesario del cambio climtico y la adaptacin a ste; y (4) en las
consultar a las comunidades sobre las reparaciones a reformas en las polticas para evitar la deforestacin o
que haya lugar por violacin de su derecho a la con- reducir las emisiones derivadas de sta180.
sulta y/o por los daos que les hayan causado medidas
o proyectos realizados en sus territorios. Esta regla se De las fuentes de derecho internacional que han con-
plasm en la sentencia de Yakye Axa v. Paraguay del templado la existencia del deber de consultar en situa-
ao 2004, en la que la Corte afirm que las reparacio- ciones adicionales a las previstas en el Convenio 169 de
nes no quedan sujetas a criterios meramente discrecio- la OIT, slo la Declaracin de los Pueblos Indgenas y
nales del Estado, deben ser, conforme a una interpre- las sentencias de la Corte Interamericana son vinculantes
tacin integral del Convenio No. 169 de la OIT y de la para los Estados. Sin embargo, la consagracin en estas
Convencin Americana, consensuadas con los pueblos fuentes de situaciones adicionales en las que debe rea-
interesados, conforme a sus propios procedimientos de lizarse la consulta u obtenerse el consentmiento libre,
consulta, valores, usos y derecho consuetudinario175. previo e informado es una forma de seguir avanzando
Dicha regla luego fue ratificada en el ao 2005 en el en la reivindicacin de los derechos de los pueblos ind-
caso Moiwana v. Surinam176 y en el 2007 en el caso genas y de ir abriendo espacios de dilogo que permitan
Saramaka v. Surinam177. un eventual compromiso mayor de los Estados, empre-
sas y otros actores sociales en la proteccin y ampliacin
Por su parte, el Foro Permanente para las Cuestiones de los derechos de los pueblos indgenas.
Indgenas de las Naciones Unidas (Foro Permanente)
es una entidad que adems de ratificar el deber de con-
sultar en situaciones establecidas por el Convenio 169 178 Al igual que en el Convenio 169 de la OIT, en su Informe sobre
el taller de metodologa de consentimiento previo e informado
(2005) y en su Informe de la sexta sesin de reuniones (2007),
el Foro ha afirmado que los pueblos indgenas deben ser con-
sultados en la formulacin de polticas y leyes que los afecten.
174 Rodolfo Stavenhagen, Relator Especial de las Naciones Unidas As mismo, el Foro ha establecido que debe consultarse a las
sobre los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de comunidades antes de adoptar decisiones y poner en prctica
los Pueblos Indgenas, Informe temtico 2006. proyectos sobre sus tierras y recursos, incluyendo los proyectos
donde se pretenda el uso y explotacin de los recursos naturales,
175 Corte IDH, Caso Yakye Axa v. Paraguay, 2004, prr. 151. los recursos biolgicos y genticos, as como de otros conoci-
mientos tradicionales de los pueblos indgenas que puedan ser
176 Corte IDH, Caso Moiwana v. Surinam, 2005, prr. 210. explorados y desarrollados.
177 Una de las reparaciones decretadas fue la creacin de un fon- 179 Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas de las Nacio-
do para la realizacin de proyectos en beneficio del pueblo Sa- nes Unidas, Informe sobre el sptimo perodo de sesiones, 2008,
ramaka, el cual deba ser administrado por un comit. En la prrs. 4-9.
sentencia la Corte afirm que: El Comit deber consultar con
el pueblo Saramaka antes de que las decisiones se tomen e im- 180 Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas de las Naciones
plementen. Corte IDH, Caso Saramaka v. Surinam, 2007, prrs. Unidas, Informe sobre el sptimo perodo de sesiones, 2008, p-
201 y 202. rrs. 17, 40, 44, 45.

38
Programa de Justicia Global y Derechos Humanos / Documentos 2

Los participantes de la consulta previa

Para que la consulta sea efectiva y cumpla el fin de pro- tradiciones, cules miembros de la tribu estarn involu-
teger los derechos de los pueblos indgenas que puedan crados en dichas consultas y reconoci que es el pue-
resultar afectados por cualquiera de las situaciones men- blo Saramaka, y no el Estado, quien debe decidir sobre
cionadas anteriormente, es necesario que la consulta quin o quines representarn al pueblo Saramaka en
previa se lleve a cabo con las comunidades afectadas, cada proceso de consulta ordenado por el Tribunal186.
las personas que las representen legtimamente y las
personas u organizaciones que llas mismas designen No obstante existir este consenso generalizado sobre la
para tal efecto. Al respecto, el Convenio 169 seala que necesidad de consultar a las comunidades a travs de
se debe consultar a los pueblos interesados, mediante sus representantes u organizaciones legtimas, hay fuen-
procedimientos apropiados y en particular a travs de tes de derecho internacional que han sido menos pro-
sus instituciones representativas181 Esta disposicin ha tectoras en este aspecto, como el Comit de Derechos
sido afirmada por la CEACR en sus observaciones finales Humanos, que sigue refirindose genricamente a las
a pases182. La Declaracin de los Pueblos Indgenas, en- comunidades para establecer quin debe participar en
tre otras fuentes de derecho internacional183, tambin ha las consultas, sin desarrollar el concepto de la partici-
enfatizado que los pueblos indgenas interesados deben pacin de la representacin tradicional o legtima de
ser consultados en particular a travs de sus instituciones dichas comunidades en el proceso de consulta187.
representativas184. Si bien est reconocido que la forma
Adicionalmente, si bien existe un relativo consenso den-
representativa de los pueblos indgenas en s misma es
tro de las fuentes de derecho internacional sobre quines
diversa, y que la representatividad no debe ser un con-
son los interlocutores legtimos al interior de las comu-
cepto rgido, los rganos de control de la OIT han esta-
nidades, lo que no han logrado establecer claramente es
blecido que lo importante es que las instituciones repre-
cules comunidades afectadas son las que deben consul-
sentativas sean el fruto de un proceso propio, interno
tarse en cada uno de los casos previstos en el Convenio
de los pueblos indgenas185.
169 y en los dems instrumentos que lo complementan.
La importancia de consultar a las comunidades afectadas As, casi ningn rgano o norma de derecho internacio-
a travs de sus representantes legtimos y sobre la iden- nal ha logrado dar una respuesta a casos en que a pri-
tificacin misma de dichos representantes, ha sido re- mera vista parece que una comunidad no se est viendo
calcada por la Corte Interamericana, en particular en su afectada por una medida (por ejemplo, cuando no se
sentencia en Saramaka v. Surinam, en la que seal que encuentra asentada en el territorio donde se va a llevar
el Estado tiene la obligacin de consultar con el pueblo a cabo la exploracin o la explotacin de recursos natu-
Saramaka para efectos de cumplir con varios de los pun- rales), pero que, sin embargo, s puede resultar afectada
tos ordenados en la Sentencia, y que los Saramaka de- por sta (por ejemplo, cuando se va a realizar una cons-
ben determinar, de conformidad con sus costumbres y truccin en sus sitios sagrados que quedan fuera de sus
territorios oficialmente reconocidos). Esta problemtica
181 Convenio 169, art. 6. ha sido sealada por la CEACR en algunas de sus obser-
182 CEACR, OIT, observaciones individuales a: Per, 2001; Ecua-
vaciones a pases, en las cuales se ha manifestado que
dor, 2003; Paraguay, 2003; Noruega, 2004); Argentina, 2005; deben consultarse no slo a las comunidades que habi-
Mxico, 2008; Guatemala, 2008. tan esos lugares sino tambin a aquellas que los utilizan
183 El Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y de alguna manera o se ven perjudicadas por una medida
libertades fundamentales de los indgenas y el Foro Permanente o proyecto188. Sin embargo, la mayora de sus pronun-
para las Cuestiones Indgenas tambin se han manifestado so-
bre la participacin de las comunidades afectadas en la consulta
ciamientos se enfocan en la importancia de consultar a
directamente y a travs de sus representantes y autoridades leg- las comunidades que ocupan las zonas donde pretendan
timas. Relator Especial sobre la situacin de los derechos huma- realizarse actividades de exploracin y explotacin de
nos y libertades fundamentales de los indgenas de las Naciones
Unidas, Rodolfo Stavenhagen, Informes temticos, 2003, 2006;
recursos naturales189.
Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas de las Naciones
Unidas, Informe del Taller de Consentimiento previo, libre e in- 186 Corte IDH, Interpretacin del Caso Saramaka v. Surinam, prrs.
formado, 2005. 18 y 15.
184 Declaracin de los Pueblos Indgenas, arts. 19, 30. 187 Ver, por ejemplo: Comit de Derechos Humanos, Ilmari Lns-
185 Informe del Comit encargado de examinar la reclamacin en man y otros v. Finlandia, 1994; Comit de Derechos Humanos,
la que se alega el incumplimiento por Mexico del Convenio so- Apirana Mahuika y otros v. Nueva Zelanda, 2000.
bre pueblos indgenas y tribales, 1989 (nm. 169), presentada 188 CEACR, Observaciones Individuales sobre el Convenio 169 a:
en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por el Sin- Per, 1999; Guatemala 2008.
dicato de Trabajadores de la Universidad Autnoma de Mxico
(STUNAM) y el Sindicato Independiente de Trabajadores de la 189 CEACR, Observaciones Individuales sobre el Convenio 169 a:
Jornada (SITRAJOR), 2001, prr. 102. Mxico, 1999, 2007; Bolivia, 2003; Colombia, 2007.

39
La consulta previa a pueblos indgenas: los estndares del derecho internacional

Procedimiento

Aunque el deber de consultar a las comunidades indge- El contenido del concepto de buena fe, tan abstracto en
nas sobre situaciones que puedan afectarlas se encuen- principio, ha sido esclarecido por algunos pronuncia-
tra claramente contemplado y ampliamente desarrolla- mientos de los rganos de control de la OIT, a travs de
do en varios pronunciamientos de derecho internacio- los cuales se ha desarrollado el contenido del precitado
nal, pocos de ellos han dado respuesta a la cuestin de artculo 6 del Convenio 169 de la OIT. Al respecto,
cul y cmo sera el procedimiento mediante el cual en su Observacin Individual sobre el Convenio 169
puede darse cumplimiento al deber de consultar a estas a Bolivia, la CEACR estableci que el concepto de la
comunidades. Los pocos pronunciamientos y textos ju- consulta a las comunidades indgenas () comporta el
rdicos internacionales que se han referido al tema, han establecimiento de un dilogo genuino entre ambas
establecido unos parmetros generales comunes, como partes, caracterizado por la comunicacin y el enten-
el deber de realizar las consultas de buena fe y la ne- dimiento, el respeto mutuo y la buena fe, con el deseo
cesidad de que stas se lleven a cabo antes de adoptar sincero de llegar a un acuerdo comn193. Un Comit
una medida susceptible de afectar a las comunidades. Tripartito de la OIT, en su anlisis del cumplimiento
No obstante, estos parmetros siguen dejando vacos de Guatemala del Convenio 169, enfatiz la importan-
sobre aspectos prcticos puntuales, como cunto debe cia de la creacin de un clima de confianza con los
durar un proceso de consulta y qu pasos deben seguir- pueblos indgenas para poder llevar a cabo un dilogo
se en su realizacin. productivo de buena fe194.

Por un lado, estos vacos crean un ambiente en el cual


el deber de consultar a los pueblos indgenas puede
ser interpretado de manera flexible, dependiendo de
La consulta informada
las condiciones y circunstancias de cada pas o regin,
tal como manifiesta el Convenio 169, que establece Ms all del principio de buena fe, tambin se ha desa-
que [l]a naturaleza y el alcance de las medidas que se rrollado la necesidad de suministrar informacin com-
adopten para dar efecto al presente Convenio debern pleta a las comunidades consultadas. Por su parte, la
determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las Corte Interamericana ha establecido que el deber de
condiciones propias de cada pas190. Sin embargo, los consultar requiere que el Estado acepte y brinde infor-
parmetros generales comunes que se han establecido macin, e implica una comunicacin constante entre
son criterios mnimos claves que sirven para guiar el las partes195. As mismo, ha sostenido que el Estado
proceso de consulta y limitar la discrecionalidad que debe asegurarse que los miembros de las comunidades
tienen los Estados en su realizacin. consultadas tengan conocimiento de los posibles ries-
gos, incluido los riesgos ambientales y de salubridad,
a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversin
El principio de buena fe propuesto con conocimiento196.

Sobre el particular, el Foro Permanente ha estableci-


Uno de esos criterios mnimos, el deber de llevar a do que las comunidades deben tener, como mnimo,
cabo las consultas de buena fe, est contemplado en informacin sobre a. La naturaleza, el tamao, la re-
el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT, el cual esta- versibilidad y el alcance de cualquier proyecto o acti-
blece que las consultas llevadas a cabo en aplicacin vidad propuestos; b. Las razones por las que se quiere
de este Convenio debern efectuarse de buena fe y de llevar a cabo dicho proyecto, c. la duracin del mismo;
una manera apropiada a las circunstancias, con la fina- d. las reas que seran afectadas; e. las asesoras pre-
lidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento liminares donde se establezcan los posibles impactos
acerca de las medidas propuestas191. As mismo, en
la Declaracin de los Pueblos Indgenas, se establece 193 CEACR, Observacin Individual sobre el Convenio No. 169,
que los Estados celebrarn consultas y cooperarn de Bolivia, 2005.
buena fe con los pueblos indgenas antes de adoptar y 194 Informe del Comit encargado de examinar la reclamacin en
aplicar medidas legislativas o administrativas y de apro- la que se alega el incumplimiento por Guatemala del Convenio
sobre pueblos indgenas y tribales, 1989 (nm. 169), presenta-
bar proyectos que los afecten192. da en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por
la Federacin de Trabajadores del Campo y la Ciudad (FTCC),
190 Convenio 169, art. 34. GB.294/17/1; GB.299/6/1, 2005, prr. 53.
191 Convenio 169, art. 6. 195 Corte IDH, Saramaka v. Surinam, prr. 133.
192 Declaracin de los Pueblos Indgenas, arts. 19, 32. 196 Corte IDH, Saramaka v. Surinam, prr. 133.

40
Programa de Justicia Global y Derechos Humanos / Documentos 2

econmicos, sociales, culturales y ambientales de los cuenta los mtodos tradicionales del pueblo () para la
proyectos; f. el personal que estara involucrado en la toma de decisiones203.
ejecucin del proyecto propuesto; e. los procedimien-
tos que tendran que llevarse a cabo para la realizacin Si bien los pronunciamientos de derecho internacional
del proyecto197. Sin embargo, la CEACR ha afirmado no han establecido tiempos fijos dentro de los cuales se
que la simple provisin de informacin en ningn caso debe realizar la consulta, la cuestin de tiempo ha sido
se puede equiparar con la consulta previa de acuerdo vinculada al respeto por las costumbres y formas de
con el Convenio 169 de la OIT198. tomar decisiones de los pueblos indgenas. La CEACR
ha afirmado que una consulta efectiva requiere que se
prevean los tiempos necesarios para que los pueblos
Una consulta culturalmente indgenas del pas puedan llevar a cabo sus procesos de
toma de decisin y pueden participar efectivamente en
adecuada las decisiones tomadas de una manera que se adapte a
sus modelos culturales y sociales204. En su anlisis de
Otro factor importante para la realizacin de una con- la realizacin de una consulta del pueblo Uwa por el
sulta efectiva, que no se limita a la mera provisin de Estado de Colombia, afirm que dada la desconfianza
informacion, es el desarrollo de procedimientos de entre el pueblo y el Estado, la consulta no se agoraba
consulta que sean culturalmente adecuados. Si bien con una reunin205. Igualmente, un Comit Tripartito
el Convenio 169 y la Declaracin de los Pueblos de la OIT encontr que la provisin de los tiempos
Indgenas simplemente ordenan que la consulta sea necesarios para la toma de decisiones de una manera
a travs de procedimientos apropiados199, la impor- cultural y socialmente adecuada era un requisito fun-
tancia de respetar las costumbres y tradiciones de los damental de la consulta206. Por su parte, el informe del
pueblos indgenas en el desarrollo de las consultas ha Foro Permanente sobre metodologas de consulta in-
sido reconocida y desarrollada por la CEACR en sus terpreta el trmino previo de tal forma que para que
Observaciones Individuales a Colombia de 2004 y a una consulta sea previa, debe realizarse respetando los
Mxico de 2005. requisitos de tiempo que tengan los procesos comuni-
tarios de consulta207.
En la primera Observacin, la CEACR afirm que la
consulta, para que realmente permita la participacin,
debe adaptarse a los modelos culturales y sociales de El propsito de llegar a un acuerdo
los pueblos200. En el caso de Mxico, la CEACR reco-
mend al Estado que determinara un mecanismo de Adicionalmente, de acuerdo con estos pronunciamien-
consulta adecuado, teniendo en cuenta al determinarlo tos, el procedimiento de consulta debe tener como pro-
los valores, concepciones, tiempos, sistemas de referen- psito llegar a un acuerdo u obtener el consentimiento,
cia e incluso formas de concebir la consulta de los pue- dependiendo de la fuente de derecho internacional que
blos indgenas201. Por su parte, la Corte Interamericana se revise208. En todo caso, el estndar mnimo sobre
tambin ha sostenido que los procedimientos de con- consulta entiende que no debe ser concebida como un
sulta deben ser culturalmente apropiados y segn los simple procedimiento por el cual se socializan algunas
costumbres y tradiciones de las comunidades con- decisiones ya tomadas sobre una medida especfica, in-
sultadas202. Asimismo, las consultas deben tener en dependientemente de las opiniones que puedan tener
las comunidades afectadas al respecto, sino que debe
197 Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas, Informe del entenderse y desarrollarse como un verdadero meca-
Taller sobre Metodologa de Consentimiento Previo e Informado,
2005, prr. 46.
203 Corte IDH, Saramaka v. Surinam, prr. 133.
198 CEACR, Observacin Individual sobre el Convenio No. 169,
Bolivia, 2005, prr. 6 (citando al Informe del Comit estableci- 204 CEACR, Observacin Individual sobre el Convenio No. 169,
do para examinar la reclamacin en la que se alega el incum- Colombia, 2004, prr. 3 (citando GB.282/14/3, prr. 79).
plimiento por Ecuador del Convenio sobre pueblos indgenas y
tribales, 1989 (nm. 169), presentada en virtud del artculo 24 205 CEACR, Observacin Individual sobre el Convenio No. 169,
de la Constitucin de la OIT por la Confederacin Ecuatoriana Colombia, 2007, prr. 8.
de Organizaciones Sindicales Libres (CEOSL), documento GB 206 Informe del Comit establecido para examinar la reclamacin
282/14/2, prr. 38). en la que se alega el incumplimiento por Colombia del Convenio
199 Convenio 169, art. 6; Declaracin de los Pueblos Indgenas, sobre pueblos indgenas y tribales, 1989 (nm. 169), presentada
art. 30. en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por la Cen-
tral Unitaria de Trabadores (CUT), 1999, prr. 79.
200 CEACR, Observacin Individual sobre el Convenio No. 169,
Colombia, 2004, prr. 3 (citando GB.282/14/3, prr. 79). 207 Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas, Informe del
Taller sobre Metodologa de Consentimiento Previo e Informado,
201 CEACR, Observacin Individual sobre el Convenio No. 169, 2005, prr. 46.
Mxico, 2005, prr. 3.
208 Ver, p.ej., Convenio 169, art. 6; Declaracin de los Pueblos
202 Corte IDH, Saramaka v. Surinam, prr. 133-134. Indgenas, art. 19.

41
La consulta previa a pueblos indgenas: los estndares del derecho internacional

nismo de consulta, participacin y conciliacin, cuyo queja que haba sido presentada por la Central Obrera
objetivo sea lograr un acuerdo entre las partes. Boliviana, en la que acusaba a la Superintendencia
Forestal Nacional de haber otorgado 27 concesiones
De otra parte, la consulta no debe ser concebida como madereras, que se sobreponan a 6 territorios indgenas
una serie de procedimientos aislados, en que se enta- tradicionales sin que se hubieran realizado consultas
blan dilogos con las comunidades indgenas para po- previas. Por lo anterior, el CEACR inst al gobierno a
der realizar el proyecto o la medida. Al contrario, la establecer procedimientos adecuados de consultas
CEACR ha establecido que la consulta prevista por el que deben llevarse a cabo antes de iniciar cualquier ac-
Convenio 169 no se limita a un procedimiento en un tividad de prospeccin y de explotacin de los recursos
caso preciso, sino que tiende a que todo el sistema de naturales, tal como lo dispone el Convenio213.
aplicacin de las disposiciones del Convenio se haga
de manera sistemtica y coordinada en cooperacin Por su parte, en su Tercer Informe sobre la situacin
con los pueblos indgenas, lo cual supone un proce- de los Derechos Humanos en Colombia, la Comisin
so gradual de creacin de los rganos y mecanismos Interamericana solicit al Estado colombiano asegurar
adecuados a esos fines209. que antes de autorizarse la explotacin de los recursos
naturales que se encuentren en las tierras de los indge-
El carcter previo de la consulta nas se celebren las consultas pertinentes con las comu-
nidades indgenas afectadas214. As mismo, el Comit
de Derechos Humanos sostuvo en sus observaciones
Ahora bien, en cuanto al momento en que debe rea- finales a Canad en el ao 2006, que el Estado parte
lizarse la consulta, los pronunciamientos de distintos deba consultar con [la comunidad indgena] la Band
organismos internacionales han coincidido en afirmar antes de conceder licencias para la explotacin econ-
que sta tiene que llevarse a cabo antes de tomar la mica de las tierras objeto de controversia y garantizar
medida o realizar el proyecto que sea susceptible de que en ningn caso la explotacin de que se trate aten-
afectar a las comunidades. En el caso de medidas le- te contra los derechos reconocidos en elPacto215.
gislativas y administrativas, si bien el Convenio 169 no
ordena especficamente en cul etapa debe llevarse a El CEDR, por su parte, en su recomendacin final del ao
cabo la consulta, la CEACR ha establecido que debe 2004 a Surinam, pidi a este Estado que en lo posible
realizarse previamente a la adopcin de las medidas210. busque acuerdos con los pueblos antes de otorgar conce-
En el mismo sentido, el Comit de Derechos Humanos siones216. Esta recomendacin tena como fundamento los
ha sostenido que la admisibilidad de las medidas que informes que haba recibido el Comit indicando la poca
afecten a los pueblos indgenas, incluidas las legislati- frecuencia de las consultas a las comunidades antes de
vas, depende de que las comunidades hayan tenido otorgar concesiones forestales y mineras sobre los recur-
oportunidad de participar en el proceso de adopcin sos dentro de sus tierras, no obstante existir un mecanis-
de decisiones relativas a esas medidas211. mo para notificar a las comunidades en estos casos.

En cuanto a los proyectos de exploracin y explotacin Respecto de los planes de desarrollo o inversin, el
de los recursos naturales, tanto el Convenio 169 como Convenio 169 establece que los pueblos interesados
la Declaracin de los Pueblos Indgenas establecen tienen el derecho a participar en todas las fases de los
explcitamente que la consulta debe realizarse antes planes y programas al respecto, lo que implica una par-
de su aprobacin212. Adicionalmente, la CEACR, el ticipacin previa a la realizacin de los mismos217. La
CEDR, el Comit de Derechos Humanos y la Comisin Corte Interamericana, en el caso del pueblo Saramaka
Interamericana de Derechos Humanos han reforzado v. Surinam, estableci que los pueblos indgenas de-
este punto, afirmando que la consulta debe hacerse ben ser consultados en las primeras etapas del plan de
antes de otorgarse las licencias ambientales u otorgar desarrollo o inversin y no nicamente cuando surja la
permisos sobre los proyectos que aprovechen recur-
sos. Dentro de los pronunciamientos de la CEACR al 213 CEACR, Observacin Individual sobre el Convenio No. 169,
respecto, se encuentra la Observacin Individual a Bolivia, 2003, prr. 5. Otros pronunciamientos de la CEACR,
Bolivia de 2003, en la cual este organismo recogi un en el mismo sentido, incluyen las Observaciones Individuales a
Mxico, 1999; Guatemala, 2007; y Paraguay, 2007.
209 CEACR, Observacin Individual sobre el Convenio No. 169, 214 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Tercer Infor-
Paraguay, 2007, prr. 4. me sobre la situacin de los derechos humanos en Colombia,
1999, Captulo X, Los derechos de los indgenas en Colombia,
210 CEACR, Observacin Individual sobre el Convenio No. 169, J(4).
Argentina, 2005, prr. 8.
215 Comit de Derechos Humanos, Observacin Final a Canad,
211 Comit de Derechos Humanos, Apirana Mahuika v. Nueva Ze- 2006, prr. 9.
landa, prrs. 9.5, 9.8.
216 CEDR, Observaciones finales a Surinam, 2004, prr. 13.
212 Convenio 169, art. 15(2); Declaracin de los Pueblos Indgenas,
art. 32. 217 Convenio 169, art. 7.

42
Programa de Justicia Global y Derechos Humanos / Documentos 2

necesidad de obtener la aprobacin de la comunidad, grupos: a) poco despus del estudio ambiental preli-
si ste fuera el caso218. A juicio de la Corte, este aviso minar y antes de finalizarse los trminos de referencia
temprano es importante pues proporciona un tiempo para la evaluacin ambiental, y b) una vez que se haya
para la discusin interna dentro de las comunidades y preparado un borrador de informe de la evaluacin
para brindar una adecuada respuesta al Estado219. ambiental222. Adems, se estableca que en estos casos
el prestatario debe consultar a dichos grupos durante
Los organismos multilaterales financieros, como todas las fases de ejecucin del proyecto para atender a
el Banco Interamericano de Desarrollo y el Banco los asuntos que los afecten223.
Mundial, tambin han establecido que deben realizarse
consultas durante todas las etapas de los proyectos de Es importante concluir que los pronunciamientos de
desarrollo que sean susceptibles de afectar a las comu- derecho internacional han establecido principios im-
nidades. En el documento Estrategias y Procedimientos portantes que deben ser tenidos en cuenta en el diseo
para Temas Socio-culturales en Relacin con el Medio de los procedimientos para realizar las consultas, como
Ambiente, el BID estableci la necesidad de consultar la buena fe y la adecuacin cultural. El establecimiento
a los grupos indgenas directa o indirectamente afecta- de principios claros y flexibles en vez de un procedi-
dos por las operaciones financiadas por el Banco y de miento fijo y rgido responde a la necesidad de que los
hacerlos participar en las etapas de identificacin, dise- procesos de consulta se adapten a las particularidades
o, anlisis, ejecucin y evaluacin220. En ese mismo de cada caso y a las caractersticas culturales de cada
sentido, esa entidad estableci, en su Poltica Operativa pueblo, especialmente a sus propios procesos delibera-
Sectorial sobre el Reasentamiento Involuntario de tivos y de toma de decisiones. Dichos principios deben
1998, que las consultas se realizarn durante las etapas ser implementados de manera que garanticen la parti-
de diseo, ejecucin y seguimiento del plan221. cipacin efectiva de los pueblos y el respeto a sus cos-
tumbres y cosmovisiones, y que tiendan hacia el obje-
El Banco Mundial tambin se pronunci al respecto, en tivo de llegar a un acuerdo u obtener el consentimiento
su Poltica Operacional 4.01, sealando que en los pro- libre, previo e informado segn el caso. No obstante,
yectos que puedan afectar a las comunidades indgenas existen grandes interrogantes sobre aspectos puntuales
deben realizarse por lo menos dos consultas con estos del procedimiento de la consulta, frente a los cuales el
derecho internacional carece de respuestas claras que
218 Corte IDH, Saramaka v. Surinam, prr. 133.
podran solucionar problemas sin sacrificar la flexibi-
lidad que debe tener el proceso, tal como quin debe
219 Corte IDH, Saramaka v. Surinam, prr. 133.
financiar la realizacin de la consulta previa.
220 BID, Comit de Medio Ambiente, Estrategias y procedimientos
para temas socioculturales en relacin con el medio ambiente,
1999.
222 Banco Mundial, Poltica Operacional OP 4.01, prr. 15.
221 BID, Poltica Operativa Sectorial sobre el Reasentamiento Invo-
luntario, 1998. 223 Banco Mundial, Poltica Operacional OP 4.01, prr. 15.

Efectos de la consulta previa

Uno de los aspectos ms polmicos de la consulta pre- adems, sta no pueda llevarse a cabo sin su aproba-
via es el efecto que esperan las partes de ella, o el im- cin. As, el lenguaje del consentimiento previo que ha
pacto de los resultados de la consulta en la realizacin sido incorporado, por ejemplo, en la Declaracin de
de la medida o el proyecto. El debate oscila entre la po- los Pueblos Indgenas y en los pronunciamientos del
sibilidad de los pueblos indgenas de incidir en el pro- Foro Permanente, propende por el poder de veto de las
yecto o medida en tanto se tenga en cuenta su opinin comunidades frente a una medida que las afecte. Sin
o en su posibilidad real de vetarlo en caso de estar en embargo, la mayora de las fuentes de derecho interna-
desacuerdo con su realizacin. Los pueblos indgenas cional sobre el tema incorporan el lenguaje de consulta
han luchado por lograr que se reconozca la necesidad previa, sin exigir que los Estados y terceros logren el
de contar con su consentimiento previo, libre e infor- consentimiento de las comunidades afectadas, lo que
mado antes de tomar una medida o realizar un proyec- resulta en una ambigedad sobre el efecto que dichas
to que pueda afectarlos para que no slo sean consul- consultas deben tener en el contenido y la realizacin
tados antes de la adopcin de dicha medida, sino que, de los proyectos y medidas consultadas.

43
La consulta previa a pueblos indgenas: los estndares del derecho internacional

Consentimiento libre, primera vez un estndar que incluye la necesidad de


lograr el consentimiento de las comunidades afectadas
previo e informado bajo ciertas circunstancias. En esa sentencia, la Corte
estableci que cuando se trate de planes de desarrollo
Si bien la mayora de los dems pronunciamientos prin- o de inversin a gran escala que tendran un mayor
impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tie-
cipales de derecho internacional sobre el tema de con-
ne la obligacin, no slo de consultar a los Saramakas,
sulta previa, como el Convenio 169 y varias sentencias sino tambin debe obtener el consentimiento libre,
de la Corte Interamericana, otorgan derechos y deberes informado y previo de stos, segn sus costumbres y
relacionados a la consulta previa sin exigir el consen- tradiciones229.
timiento o aprobacin de las comunidades afectadas
antes de realizar un proyecto o medida, en los ltimos En el mismo orden de ideas, tambin se han dado algu-
aos se han venido dando algunos avances en el reco- nos avances en el desarrollo del concepto de consen-
nocimiento jurdico del consentimiento. La Declaracin timiento en algunas fuentes de derecho suave. Por su
de los Pueblos Indgenas, por ejemplo, establece en su parte, el Relator Especial sobre Pueblos Indgenas, en
artculo 19 que [l]os Estados celebrarn consultas y su informe temtico de 2003, enfatiz que
cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas inte-
[t]odo proyecto o estrategia de desarrollo a largo
resados por medio de sus instituciones representativas
plazo que afecte a zonas indgenas debe contar
antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o admi- con la plena participacin de las comunidades
nistrativas que los afecten, a fin de obtener su consen- indgenas, siempre que sea posible, en las fases de
timiento libre, previo e informado224. Adicionalmente, diseo, ejecucin y evaluacin. El consentimiento
el artculo 32 establece que los Estados deben celebrar libre, previo e informado, as como el derecho
consultas con los pueblos indgenas interesados a fin de libre determinacin de las comunidades y
de obtener su consentimiento libre e informado antes pueblos indgenas, han de ser condiciones previas
de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o necesarias de esas estrategias y proyectos. Los
territorios y otros recursos, particularmente en relacin gobiernos deben estar preparados a trabajar
estrechamente con los pueblos y organizaciones
con el desarrollo, la utilizacin o la explotacin de re-
indgenas a fin de llegar a un consenso sobre los
cursos minerales, hdricos o de otro tipo225. proyectos y estrategias de desarrollo, y establecer los
mecanismos institucionales adecuados para abordar
El CEDR, en su Recomendacin General No. 23, tam-
esas cuestiones230.
bin adopt ese estndar, exhortando a los Estados que
[g]aranticen que los miembros de los pueblos indge- Los documentos del Foro Permanente no slo enfati-
nas gocen de derechos iguales con respecto a su parti- zan la importancia de lograr el consentimiento de las
cipacin efectiva en la vida pblica y que no se adopte comunidades afectadas, sino que tambin presentan
decisin alguna directamente relacionada con sus de- varios elementos que conforman el concepto de con-
rechos e intereses sin su consentimiento informado226. sentimiento desde el punto de vista de los pueblos in-
La importancia del cumplimiento del estndar de con- dgenas. En el resumen de su Taller de Metodologa de
sentimiento en vez de una simple consulta ha sido en- Consentimiento Libre, Previo e Informado de 2005, el
fatizada por el CEDR en sus observaciones finales a los Foro Permanente inform que varios de los participan-
Estados, como la observacin que hizo a Ecuador en tes relacionaron el principio del consentimiento libre,
el ao 2003, en la cual sostuvo que la consulta a las previo e informado con los derechos a la autodetermi-
comunidades antes de iniciar la explotacin de recur- nacin y los derechos sobre sus tierras y recursos231.
sos no cumpla con la Recomendacin General No. Adicionalmente, informaron que algunos participan-
XVIII del Comit, por lo que recomend al Estado a tes vean el consentimiento previo, libre e informado
obtener el consentimiento de las comunidades con co- como un proceso evolutivo que podra llevar a una
nocimiento de causa227. Las observaciones finales del eventual co-administracin y decisin de las comuni-
CDESC tambin han enfatizado la importancia del ple- dades indgenas sobre programas y proyectos que las
no consentimiento de los pueblos afectados antes de afectaran232.
la extraccin de recursos naturales de sus tierras228.
En la sentencia de la Corte Interamericana en el caso 229 Corte IDH, Saramaka v. Suriman, prr. 134.
Saramaka v. Surinam en 2007, la Corte adopt por
230 Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y
las libertades fundamentales de los indgenas, Rodolfo Stavenha-
224 Declaracin de los Pueblos Indgenas, art. 19. gen, Informe Temtico, 2003, prr. 73.
225 Declaracin de los Pueblos Indgenas, art. 32. 231 Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas, Informe del
226 CEDR, Recomendacin General No. 23, 1997, art. 4(d). Taller sobre Metodologa de Consentimiento Previo e Informado,
2005, prr. 15.
227 CEDR, Observacin Final a Ecuador, 2003, prr. 16.
232 Foro Permanente, Informe del Taller sobre Metodologa de Con-
228 CDESC, Observaciones finales a Ecuador, 2004, prr. 12. sentimiento Previo e Informado, 2005, prr. 17.

44
Programa de Justicia Global y Derechos Humanos / Documentos 2

Los efectos de la consulta previa puesto que no exigen el consentimiento libre, previo e
informado, sino un adecuado estudio con la participa-
en la ausencia de un derecho al cin de los pueblos de los impactos que pueda tener la
actividad, con el fin de mitigarlos en lo posible y lograr
consentimiento un acuerdo entre las partes.

Si bien existen avances importantes en el desarrollo del En la Gua de Aplicacin del Convenio 169, la OIT afir-
concepto de consentimiento libre, previo e informado, ma que las disposiciones del Convenio no implican que
todava no se ha logrado un consenso con respeto al las comunidades tengan poder de veto sobre las pol-
reconocimiento de este derecho. Por ello, existe una ticas de desarrollo. Por el contrario, sostiene que nin-
ambigedad entre las fuentes de derecho internacional gn segmento de la poblacin nacional de cualquier
y confusin en la prctica sobre los efectos que debe pas tiene derecho a vetar las polticas de desarrollo,
tener la consulta previa. Mientras algunos pronuncia- y luego aclara que el artculo 7 exige a los gobiernos
mientos de derecho internacional enfatizan la impor- realizar verdaderas consultas en las que los pueblos
tancia de tener un dilogo con las comunidades con el indgenas y tribales tengan el derecho de expresar su
fin de llegar a un acuerdo entre las partes, otros esta- punto de vista y de influenciar el proceso de toma de
blecen que slo existe un deber de incorporar algunos decisiones, lo cual significa que los gobiernos tienen
de los criterios de las comunidades consultadas en los la obligacin de crear las condiciones que permitan a
planes de accin o mitigacin de impactos de los pro- estos pueblos contribuir activa y eficazmente en el pro-
yectos o medidas realizadas. ceso de desarrollo237. Es decir, los Estados tienen el
deber de permitir a las comunidades participar en el
Por lo general, los Estados han abogado por un enten- proceso de toma de decisiones sobre polticas que pue-
dimiento limitado del efecto de la consulta previa, en dan afectar su desarrollo econmico, social o cultural,
el cual el deber de consultar se agota en la realizacin pero no tienen el deber de adoptar las opiniones de las
de un dilogo con las comunidades, cuyo resultado comunidades respecto de este tipo de polticas.
no vincula al Estado. Varias formas de esta manera de
entender la consulta han sido establecidas en los pro- Si bien las provisiones del Convenio 169 y su interpre-
nunciamientos de derecho internacional, entre ellos tacin dejan claro que no existe un derecho al consen-
el Convenio 169, que en general establece estndares timiento dentro de la consulta previa, no establecen un
que se diferencian por el tipo de proyecto o medida estndar claro sobre el efecto que los resultados de la
consultada. El artculo 6 del Convenio establece que las consulta deben tener. Mientras su artculo 6 sostiene que
consultas deben tener la finalidad de lograr un acuerdo las consultas deben llevarse a cabo con la finalidad de
o el consentimiento acerca de las propuestas233. Por su llegar a un acuerdo, el artculo 15 afirma que las con-
parte, el artculo 7 del Convenio establece que los es- sultas sobre proyectos de explotacin tienen el fin de
tudios que los Estados deben realizar con los pueblos determinar si los pueblos seran perjudicados, y en qu
interesados para evaluar su impacto social, espiritual y medida, y el artculo 7 manifiesta que los resultados son
cultural deben servir como criterios fundamentales en criterios fundamentales para la ejecucin de actividades
la ejecucin de las actividades de desarrollo234. Con de desarrollo. Esta ambigedad se ha reproducido en
respecto a los programas de prospeccin y explotacin los pronunciamientos de la CEACR sobre el tema, que
de recurosos, el artculo 15 contempla que los gobier- han incorporado distintos estndares. Por ejemplo, en
nos deben estudiar cmo los proyectos afectan o per- su observacin individual a Noruega en 2004, sostie-
judican los intereses de los pueblos indgenas235. Estos ne que la consulta sobre un proyecto de ley sobre la
artculos han sido interpretados, tanto por los Estados administracin de tierras debe llevarse a cabo con la
como por la propia OIT, como una negacin del de- finalidad de llegar a un acuerdo, tal como establece el
recho a vetar los proyectos y medidas consultadas236, artculo 6238. En su observacin individual a Guatemala
en 2006, la CEACR estableci que antes de emprender
233 Convenio 169, art. 6. o autorizar cualquier programa de explotacin o explo-
234 Convenio 169, art. 7. racin de recursos naturales en territorios indgenas, el
gobierno debe efectuar un estudio en cooperacin con
235 Convenio 169, art. 15.
los pueblos interesados, y que los resultados de estos
236 La nica provisin del Convenio 169 que especficamente es- estudios debern ser considerados como criterios fun-
tablece el derecho a consentimiento, para casos en los cuales el
traslado y la reubicacin de los pueblos se consideren necesa-
rios, tambin establece una excepcin a esa regla, sosteniendo cuando el Estado siga los procedimientos legales adecuados.
que cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado 237 OIT, Gua de Aplicacin del Convenio 169. Este documento
y la reubicacin slo debern tener lugar al trmino de proce- puede ser consultado en: http://www.oit.or.cr/mdtsanjo/indig/
dimientos adecuados establecidos por la legislacin nacional. conten.htm#apli
Convenio 169, art. 16. Lo anterior afirma que, en ltimas, el
consentimiento de las comunidades respecto de las medidas que 238 CEACR, Observacin Individual sobre el Convenio No. 169,
necesariamente implican su traslado, no es necesario siempre y Noruega, 2004.

45
La consulta previa a pueblos indgenas: los estndares del derecho internacional

damentales para la ejecucin de las actividades239. En protector, que exige simplemente que el Banco escuche
su observacin individual a Guatemala en el ao 2008, los puntos de vista de los afectados y las organizaciones
la CEACR enfatiz la importancia de consultar con los que los acompaen241. Sin embargo, algunos grupos de
pueblos interesados, para determinar si los intereses de industria han elaborado pronunciamientos detallados
esos pueblos fueron perjudicados y en qu medida con sobre la incorporacin de los resultados de las consultas
el fin de incorporar los criterios recibidos en los planes en planes de accin y mitigacin para identificar factores
de indemnizacin para exploracin minera240. ambientales y sociales, establecer buenas relaciones con
los grupos afectados y eventualmente reducir el costo
Las fuentes de derecho suave sobre el tema tambin del proyecto242.
manifiestan una ambigedad sobre el nivel al cual las
instituciones financieras y el sector privado deben incor- Dada esta ambigedad, y las consecuencias que tienen
porar los criterios de las comunidades afectadas por los las diferentes posturas sobre el tema, tanto por terceros
proyectos y medidas que adelantan. La poltica opera- como por los Estados y los pueblos indgenas involun-
cional del Banco Mundial incorpora un estndar poco crados, el efecto que deben tener los resultados de la
consulta seguir siendo uno de los elementos ms de-
batidos y polmicos del tema de la consulta previa.
239 CEACR, Observacin Individual sobre el Convenio No. 169,
Guatemala, 2006.
241 Ver Banco Mundial, Poltical Operacional 4.01.
240 CEACR, Observacin Individual sobre el Convenio No. 169,
Guatemala, 2008. Ver tambin CEACR, Observacin Individual 242 Ver IPIECA y OGP, Key Questions in Managing Social Issues in
sobre el Convenio No. 169, Bolivia, 2003. Oil and Gas Projects, 2002.

Reparaciones

En el caso de ocurrir una violacin del derecho a la con- Deber general de reparar
sulta previa, bien sea por la realizacin de una consulta
inadecuada o por la omisin completa de una consulta
de la poblacin afectada por una medida o proyecto, El principio general de derecho internacional del deber
tanto la violacin del derecho a la consulta como la de reparar los daos causados por violaciones del dere-
consiguiente violacin de otros derechos relacionados, cho internacional qued establecido desde 1928, con
tales como los derechos al territorio, a la participacin, un fallo de la Corte Permanente de Justicia Internacional
a la autodeterminacin y a la identidad cultural, resul- sobre el caso Usine de Chorzow, que afirm que es un
tan en una obligacin de reparar las vctimas de dichas principio de derecho internacional que toda violacin
violaciones. La obligacin general de reparar a las vcti- de un compromiso internacional implica la obligacin
mas de violaciones de derechos humanos est estable- de reparar de una forma adecuada243. Posteriormente,
cida en diferentes instrumentos del derecho internacio- este principio y la consiguiente responsabilidad de los
nal, y adquiere ciertas caractersticas propias cuando se Estados de reparar las violaciones que cometan, ha sido
trata de reparar a pueblos y comunidades indgenas y afirmado durante dcadas por rganos e instrumentos
a sus miembros por violaciones a sus derechos. En esta internacionales y regionales como uno de los pilares
parte del texto se presentarn los pronunciamientos de fundamentales del derecho internacional.
derecho internacional sobre el deber de reparar a los
pueblos indgenas por violaciones de sus derechos a De acuerdo con los principios y directices bsicos so-
ser consultados y otros derechos relevantes, as como bre reparacin de la Asamblea General de las Naciones
las formas de reparacin que se han implementado en Unidas, los Estados concedern reparacin a las vcti-
casos concretos de violacin del derecho a la consul- mas por las acciones u omisiones que puedan atribuir-
ta previa. En primer lugar, se explicar brevemente el se al Estado y constituyan violaciones manifiestas de las
deber general del Estado de reparar la violacin del de- normas internacionales de derechos humanos o viola-
recho a la consulta previa, otros derechos relacionados ciones graves del derecho internacional humanitario244.
y los daos sufridos, as como algunas caractersticas
propias de la reparacin a los pueblos indgenas. En 243 Corte Internacional Permanente de Justicia, caso Usine de Chor-
segundo lugar, se mostrarn las formas de reparacin zow, sentencia No. 8, 1927, Serie A, No. 9, pg. 21; Sentencia
de fondo No. 13, 1928, CPJI, Serie A, No. 17, pg. 29.
que los instrumentos internacionales han creado, rela-
cionados con el tipo de daos que buscan reparar. 244 Naciones Unidas, Asamblea General, Principios y directrices
bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones mani-
fiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de
violaciones graves del derecho internacional humanitario a in-

46
Programa de Justicia Global y Derechos Humanos / Documentos 2

Este instrumento entiende por vctima de una violacin Sin perjuicio de que cualquier dao deba ser reparado
a toda persona que haya sufrido daos individual o siempre, existen situaciones particulares en las que se
colectivamente, incluidas lesiones fsicas o mentales, vulneran los derechos propios de los pueblos indge-
sufrimiento emocional, prdidas econmicas o menos- nas, tanto individuales como colectivos,. Por otro lado,
cabo sustancial de sus derechos fundamentales, como la manera de repararlos puede ser distinta a la general,
consecuencia de acciones u omisiones que constituyan pues se admite en algunos casos la reparacin colectiva
una violacin manifiesta de las normas internacionales y algunas fuentes de derecho internacional establecen
de derechos humanos o una violacin grave del dere- que las medidas de reparacin mismas deben ser con-
cho internacional humanitario245. sultadas con los pueblos indgenas. Varios pronuncia-
mientos de derecho internacional han perfilado estas
El deber general de reparar tambin est contempla- particularidades, entre ellos el Convenio 169 de la OIT
do en varios instrumentos de derecho internacional, y la Declaracin de los Pueblos Indgenas.
tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos y la Convencin Americana sobre Derechos En cuanto a circunstancias propias en las que pueblos
Humanos246. Esta segunda, establece el deber del Estado indgenas deben ser reparados, el Convenio 169 de la
de reparar de la siguiente manera: OIT exige indemnizar los daos que sufran los pue-
blos indgenas en virtud de actividades de prospeccin
Cuando decida que hubo violacin de un derecho y explotacin de los recursos naturales existentes en
o libertad protegidos en esta Convencin, la Corte sus tierras250. Tambin establece que deber haber una
dispondr que se garantice al lesionado en el goce indemnizacin a las personas por cualquier dao que
de su derecho o libertad conculcados. Dispondr sufran en virtud de un desplazamiento251. De la misma
asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen manera, cuando sean trasladados de su territorio y su
las consecuencias de la medida o situacin que retorno no sea posible, debern recibir otras tierras de
ha configurado la vulneracin de esos derechos
por lo menos la misma calidad y estatuto jurdico a las
y el pago de una justa indemnizacin a la parte
lesionada247. anteriores, pero si los pueblos as lo desean, debern
recibir una indemnizacin252.
Por su parte, la Corte Interamericana tambin ha cristali- La Declaracin de los Pueblos Indgenas, a diferencia
zado y afirmado el deber a reparar a travs de una serie del Convenio 169 de la OIT, exige reparaciones no so-
de fallos, que han indicado que constituye una norma lamente cuando los pueblos hayan sido desposedos de
consuetudinaria que es, adems, uno de los pilares fun- sus tierras o hayan sufrido un dao como consecuencia
damentales del actual derecho de gentes tal como lo ha de una actividad de prospeccin o explotacin, sino
reconocido esta Corte (...) y la jurisprudencia de otros tambin en cualquier situacin en la que sus tierras, te-
tribunales248. Adicionalmente, la Corte Interamericana rritorios o recursos hayan sido confiscados, tomados,
ha destacado que el Estado no puede eludir esta respon- ocupados, utilizados o daados sin su consentimiento
sabilidad de reparar con base en su derecho interno249. libre, previo e informado o cuando hayan sido despo-
sedos de sus medios de subsistencia253. En cuanto al
Situaciones y aspectos propios de la tipo de daos que deben ser reparados, la Declaracin
tiene en cuenta una amplia gama, pues incluye todos
reparacin a los pueblos indgenas los de orden ambiental, econmico, social, cultural o
espiritual que causen las actividades que afecten a sus
tierras o territorios y otros recursos254. La Declaracin
terponer recursos y obtener reparaciones, A/RES/60/147, 24 de tambin le da una gran importancia a los daos inma-
octubre de 2005, Principio 15. teriales surgidos como consecuencia de la privacin de
245 Naciones Unidas, Asamblea General Principios y directrices bienes culturales, intelectuales, religiosos y espirituales
bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones mani- y establece que debern repararse siempre que esta pri-
fiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de
violaciones graves del derecho internacional humanitario a in-
vacin se haya dado sin su consentimiento libre, pre-
terponer recursos y obtener reparaciones, A/RES/60/147, 24 de vio e informado o en violacin de sus leyes, tradiciones
octubre de 2005, Principio 8. y costumbres255.
246 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 2; Con-
vencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 63.1.
250 Convenio 169, art. 15.2.
247 Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 63.1.
251 Convenio 169, art. 16.5.
248 Corte IDH, Aloeboetoe y otros v. Surinam, 1993, prr. 43. Ver
tambin Corte IDH, Velsquez Rodrguez v. Honduras, Repara- 252 Convenio 169, art. 16.4.
ciones y Costas, 1989, prr. 25. 253 Declaracin de los Pueblos Indgenas, arts. 20,28, 32.
249Corte IDH, Yakye Axa v. Paraguay, 2005, prr. 181; Corte IDH, 254 Declaracin de los Pueblos Indgenas, art. 32.
Velsquez Rodrguez v. Honduras, Reparaciones y Costas, 1989,
prr. 30. 255Declaracin de los Pueblos Indgenas, art. 11.

47
La consulta previa a pueblos indgenas: los estndares del derecho internacional

Algunos pronunciamientos han expresado que el vn- que esos daos causaron. La Corte concluy que [t]odo
culo mismo de los pueblos con su territorio es un bien ello constituye una denigracin de sus valores culturales
que si se perjudica, debe ser reparado. Por ello, la y espirituales. La Corte considera que el dao inmaterial
Corte Interamericana de Derechos Humanos estable- que estas alteraciones causaron en el tejido de la socie-
ci en el caso de Moiwana v. Surinam que la conexin dad misma del pueblo Saramaka les da el derecho de
de los miembros de la comunidad con su territorio an- obtener una justa indemnizacin260.
cestral fue interrumpida de forma brusca provocando
su dispersin por todo Surinam y la Guyana Francesa. La manera de reparar los daos causados a los pueblos in-
Dado que la relacin de una comunidad Ndjuka con dgenas tambin tiene matices distintos a las reparaciones
su tierra tradicional es de vital importancia espiritual, generales. Uno de estos aspectos es el carcter colectivo
cultural y material, el desplazamiento forzado ha lesio- que, en muchos casos, deben tener las medidas de repa-
nado emocional, espiritual, cultural y econmicamente racin, sin perjuicio de que haya tambin reparacin de
a los integrantes de aqulla256. Dada esta relacin es- carcter individual de acuerdo a las circunstancias presen-
pecial con la tierra, a Corte orden medidas de repara- tadas. Tanto el Convenio 169 como la Declaracin de los
cin para estos daos inmateriales al pueblo maroon Pueblos Indgenas sealan que debe repararse a los pue-
Ndjuka, que fue desplazada por operaciones militares blos, como sujeto colectivo de derechos con derechos
que arrasaron con la aldea Moiwana. Estas medidas colectivos sobre sus tierras y territorios261.
incluyeron reparacin por el rompimiento de la rela-
No obstante, la aplicacin judicial de esta manera de
cin de la comunidad con la tierra, su desplazamiento,
reparacin no ha sido unvoca. La Corte Interamericana
la consiguiente imposibilidad del pueblo Ndjuka de
ha establecido casos en los cuales reconoce el carcter
realizar sus ritos mortuorios ni darles sepultura de los
colectivo del dao, pero considera que los beneficia-
restos de sus seres queridos y el miedo y angustia que
rios de la reparacin son los miembros de una comuni-
sufrieron los miembros de ese pueblo257.
dad afectada en vez de la comunidad en su conjunto.
En la misma direccin de proteger el vnculo con el te- En la sentencia en el caso Moiwana v. Surinam, por
rritorio, la Corte Interamericana en el caso Yakye Axa v. ejemplo, la Corte manifest que las medidas de sat-
Paraguay, seal que en las consideraciones sobre las isfaccin ordenadas tenan especial relevancia en el
reparaciones se deben tener en cuenta aspectos como presente caso por la extrema gravedad de los hechos y
la falta de acciones estatales dirigidas a hacer efectivo el el carcter colectivo de los daos ocasionados, pero
derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indge- que la parte lesionada que recibira indemnizaciones
nas258. De manera similar, en Awas Tingni v. Nicaragua, estaba constituida por los miembros de la comunidad
la Corte manifest que el Estado tena que reparar al pue- debidamente identificados y listados262. En la sentencia
blo Awas Tingni por el incumplimiento del deber inter- del caso Yakye Axa v. Paraguay, la Corte lleg a una so-
nacional de delimitar, demarcar y titular sus tierras259. lucin hbrida: orden que el Estado indemnizara a los
En el mismo orden de ideas, los daos ambientales han miembros de la comunidad afectada individualmente,
adquirido una connotacin especial cuando estn rela- y tambin orden medidas de reparacin que parecan
cionados con pueblos indgenas, pues deben conside- tener un carcter colectivo, tales como un fondo comu-
rarse las consecuencias de estos daos en relacin con nitario y la provisin de servicios de agua e infraestruc-
el vnculo espiritual de los pueblos con sus tierras. En su tura sanitaria263. La Corte tambin ha ordenado otras
sentencia en el caso de Saramaka v. Surinam, la Corte reparaciones no pecuniarias, tales como la devolucin
sealo que haba establecido tanto los daos ambienta- de tierras, obras y servicios y la adecuacin de la legis-
les y la destruccin de tierras y recursos utilizados por el lacin interna, de forma colectiva264.
pueblo Saramaka como el impacto material y espiritual
No obstante el carcter hbrido de las reparaciones orde-
nadas en Moiwana y Yakye Axa, entre otras sentencias,
256 Corte IDH, Moiwana v. Surinam, prr. 195(c). A pesar de que en 2007 la sentencia de la Corte Interamericana sobre
la comunidad Ndjuka no es una comunidad indgena, la Corte
manifest que dada su relacin omnicomprensiva con su tierra
el caso Saramaka v. Surinam sent las bases para el
tradicional, la jurisprudencia sobre los pueblos indgenas y sus otorgamiento de reparaciones colectivas ms amplias,
derechos sobre la propiedad aplicaba de igual forma a esta co- en su inclusin de medidas de reparacin nicamente
munidad tribal.
257 Corte IDH, Moiwana v. Surinam, prrs. 195-196.
260 Corte IDH, Saramaka v. Surinam, prrs. 200-201.
258 Corte IDH, Yakye Axa v. Paraguay, prr. 202: la falta de con-
crecin del derecho a la propiedad comunal de los miembros de 261 Declaracin de los Pueblos Indgenas, arts. 7, 26, 40; Convenio
la Comunidad Yakye Axa, as como las graves condiciones de 169, arts. 5(a), 13.
vida a las que se han visto sometidos como consecuencia de la 262 Corte IDH, Moiwana v. Surinam, prrs. 176, 201.
demora estatal en la efectivizacin de sus derechos territoriales
deben ser valoradas por la Corte al momento de fijar el dao 263 Corte IDH, Yakye Axa v. Paraguay, prrs. 188, 189, 205.
inmaterial.
264 Ver, p.ej., Corte IDH, Awas Tigni v. Nicargua, prr. 167; Corte
259 Corte IDH, Awas Tingni v. Nicaragua, prr. 164. IDH, Sawhoyamaxa v. Paraguay, prr. 235.

48
Programa de Justicia Global y Derechos Humanos / Documentos 2

colectivas265. En este caso, la Corte orden que tanto las se basa en servicios mdicos, psicolgicos, jurdicos y
indemnizaciones como las reparaciones no pecuniarias sociales; 4) la satisfaccin, que cuenta con varias medi-
sean destinadas al pueblo Saramaka en su conjunto. das como aquellas que se deben tomar para hacer cesar
la violacin o lograr la revelacin de la verdad, la bs-
Otro factor relevante y particular a la reparacin a los queda de las personas desaparecidas y los cadveres
pueblos indgenas es la necesidad de tener en cuenta de personas asesinadas, el restablecimiento de la dig-
su derecho consuetudinario, sus costumbres y valores nidad de las vctimas a travs del reconocimiento p-
a la hora de repararlos. La Declaracin de los Pueblos blico, las conmemoraciones y homenajes a las vctimas
Indgenas hace explcito este requisito, afirmando que y la aplicacin de sanciones a los responsables de las
los pueblos tienen derecho a una reparacin efectiva violaciones; y 5) las garantas de no repeticin, de las
y que en las decisiones al respecto se tendrn debi- cuales hacen parte las medidas encaminadas a lograr
damente en consideracin las costumbres, las tradicio- un control efectivo sobre las autoridades, sean civiles o
nes, las normas y los sistemas jurdicos de los pueblos militares, el fortalecimiento del sistema judicial, la revi-
indgenas interesados y las normas internacionales de sin y reforma de leyes, la educacin, la promocin de
derechos humanos266. La Corte Interamericana ha en- cdigos de conductas y normas ticas, entre otras.
fatizado este factor en varias sentencias, entre ellas la
de Saramaka v. Surinam, en la cual la Corte destac la En lo que sigue sern analizadas dichas formas de repa-
necesidad de que el proceso de reparacin se ajuste a racin y su implementacin por distintos instrumentos
las particularidades culturales del pueblo Saramaka, y de derecho internacional. En primer lugar, sern revisa-
por ello, que la misma forma de reparacin debe ser das las reparaciones de tipo pecuniario y posteriormente
consultada con el pueblo afectado267. La Corte tambin las de carcter no pecuniario.
enfatiz en la interpretacin de dicha sentencia, que los
conflictos surgidos al interior de la comunidad sobre
quines deben ser los beneficiarios, debe ser resuel- Reparaciones pecuniarias
to por el pueblo de conformidad con sus costumbres
y normas tradicionales268. La Corte ha sido particular- Las reparaciones pecuniarias son las ms comunes y con-
mente enftica en afirmar que el proceso de definir las sisten en compensar los daos materiales e inmateriales
medidas de reparacin debe contar con la participacin sufridos con una indemnizacin en forma de una entrega
de los pueblos y sus representantes legtimos269. de dinero. Con respecto a las reparaciones a pueblos o
comunidades indgenas, en general se han implementado
dos tipos de reparacin pecuniaria: las indemnizaciones
Formas de reparacin individuales y la constitucin de fondos comunes.

Las indemnizaciones individuales estn contempladas


En el derecho internacional, se han desarrollado dife-
por casi todos los instrumentos de derecho internacio-
rentes medidas de reparacin con objetivos distintos, de
nal. El Convenio 169, como se expuso anteriormente,
manera que se puedan reparar los daos econmicos o
prev indemnizaciones para los daos surgidos en la
aquellos que vulneraron la dignidad u otros derechos
exploracin y explotacin de recursos naturales en los
de las personas o los grupos, y que se pueda garantizar
territorios de los pueblos indgenas. La Declaracin de
que no volver a ocurrir la infraccin. En trminos ge-
los Pueblos Indgenas establece como medida ideal la
nerales, existen principalmente cinco medidas de repa-
restitucin, pero en caso de no ser posible, afirma que
racin pecuniaria y no pecuniaria: 1) la indemnizacin,
debe lograrse una indemnizacin justa, imparcial y
que busca reparar los perjuicios econmicamente eva-
equitativa270. La mayora de instrumentos de derecho
luables, tales como los daos materiales, morales, pr-
blando tambin establecen la indemnizacin como
dida de oportunidades, lucro cesante, gastos en asisten-
medida reparativa. La Poltica del BID sobre Pueblos
cia jurdica, entre otros; 2) la restitucin, que busca el
Indgenas, por ejemplo, determina que una de las sal-
restablecimiento de la situacin de la vctima anterior
vaguardias de las operaciones que afecten a los grupos
a la violacin de sus derechos; 3) la rehabilitacin, que
indgenas es la compensacin justa por cualquier dao
que puedan sufrir como resultado del proyecto271.
265 Corte IDH, Saramaka v. Surinam, prrs.190-202.
Las indemnizaciones reparan normalmente los daos
266 Declaracin de los Pueblos Indgenas, art. 40.
materiales y los daos inmateriales susceptibles de ser
267 Corte IDH, Saramaka v. Surinam, prr. 194(d). Ver tambin Cor- evaluados y reparados pecuniariamente. En cuanto a
te IDH, Yakye Axa v. Paraguay, prr. 217.
los daos materiales, la Corte Interamericana ha or-
268 Corte IDH, Interpretacin de la Sentencia Saramaka v. Surinam,
2008, prr. 26.
270 Declaracin de los Pueblos Indgenas, art.10.
269 Ver, p.ej., Corte IDH, Moiwana v. Surinam, prr. 210; Corte
IDH, Sawhoyamaxa v. Paraguay, prr. 233. 271 BID, Poltica Operativa sobre Pueblos Indgenas, 2006, pg. 9.

49
La consulta previa a pueblos indgenas: los estndares del derecho internacional

denado la reparacin de los gastos en que incurrieron tario destinado exclusivamente a la adquisicin de las
los pueblos, por ejemplo en las diversas gestiones que tierras a entregarse a la Comunidad282.
realizaron con el fin de recobrar las tierras que con-
sideraban como propias, tales como movilizaciones y Reparaciones no pecuniarias
traslados a distintas dependencias estatales272. En el
caso de Moiwana, la Corte catalog como daos ma-
La reparacin no pecuniaria puede abarcar todas las
teriales algunos de los surgidos como consecuencia
dems medidas de reparacin que no sean indemniza-
del desplazamiento forzado y continuo, as como la
cin pecuniaria, entre ellas la restitucin, la rehabilita-
pobreza y privaciones desde su huida de la aldea de
cin, la satisfaccin y las garantas de no repeticin. La
Moiwana, dado que la posibilidad de utilizar sus me-
Corte Interamericana ha manifestado que la reparacin
dios tradicionales de subsistencia se ha visto limitada
por la violacin de un derecho internacional siempre
drsticamente273. En el caso de Saramaka, la Corte es-
debe ser encaminada a la plena restitucin, la cual
tim como dao material la cantidad considerable de
consiste en el restablecimiento de la situacin ante-
madera que fue extrada del territorio de la comunidad
rior a la violacin283. De no ser posible la restitucin,
y el dao causado a la propiedad por las concesiones
debern ordenarse otras medidas dirigidas a hacer res-
madereras otorgadas por el Estado en los territorios
petar los derechos violados, reparar las consecuencias
ocupados y utilizados tradicionalmente274.
de las infracciones y pagar una indemnizacin como
Los daos inmateriales sujetos a evaluacin monetaria compensacin284.
pueden incluir las aflicciones y sufrimientos causados
En virtud de todo lo expuesto sobre la relacin de los
a las vctimas275, la imposibilidad de obtener justicia276,
pueblos indgenas con sus territorios, la devolucin o el
la falta de concrecin del derecho a la propiedad
otorgamiento de tierras en caso de haber sido despojados
comunal277, la angustia por la lucha de obtener el re-
o desposedos de ellas es, casi siempre, una de las me-
conocimiento legal de este derecho278 y los impactos
didas ms importantes de reparacin para estos pueblos,
de los daos ambientales en la conexin espiritual que
y la nica que puede aproximarse a la plena restitucin.
tiene el pueblo con su territorio279.
La obligacin de restituir las tierras tradicionales cuando
La Corte Interamericana ha concedido en algunos casos sea posible, o en el caso de no ser posible el retorno,
indemnizaciones individuales por los daos inmateri- de otorgar tierras de igual calidad y estatus jurdico, est
ales. Sin embargo, en otros, ha ordenado la constitucin contenida en el Convenio 169 y la Declaracin de los
de fondos colectivos de desarrollo comunitario, que Pueblos Indgenas, y ha sido desarrollada por diferentes
han sido destinados de distintas maneras por la Corte. pronunciamientos285. La Recomendacin General No.
En algunos casos ordena crearlos para financiar progra- 23 del CEDR expresa lo siguiente:
mas de salud, vivienda, educacin, sanitarios, agrcolas
El Comit exhorta especialmente a los Estados
o de suministro de energa y agua potable280. En estos Partes a que reconozcan y protejan los derechos de
casos, la Corte ha ordenado que se constituya un comi- los pueblos indgenas a poseer, explotar, controlar y
t compuesto por tres miembros, que estar encargado utilizar sus tierras, territorios y recursos comunales,
de determinar las modalidades de implementacin del y en los casos en que se les ha privado de sus tierras
fondo de desarrollo, y estar conformado por tres mi- y territorios, de los que tradicionalmente eran
embros: un representante designado por las vctimas, dueos, o se han ocupado o utilizado esas tierras
otro por el Estado, y uno designado de comn acuerdo y territorios sin el consentimiento libre e informado
entre las vctimas y el Estado281. En otras ocasiones, de esos pueblos, que adopten medidas para que les
sean devueltos. nicamente cuando, por razones
la Corte ha ordenado la creacin de un fondo comuni-
concretas, ello no sea posible, se sustituir el
derecho a la restitucin por el derecho a una justa
272 Corte IDH, Yakye Axa v. Paraguay, prr. 194. y pronta indemnizacin, la cual, en la medida de lo
273 Corte IDH, Moiwana v. Surinam, prr. 186. posible, deber ser en forma de tierras y territorios286
(negrilla fuera del original).
274 Corte IDH, Saramaka v. Surinam, prr. 199.
275 Corte IDH, Sawhoyamaxa v. Paraguay, prr. 219. 282 Corte IDH, Yakye Axa v. Paraguay, prr. 218.
276 Corte IDH, Moiwana v. Surinam, prr. 195(a). 283 Corte IDH, Yakye Axa v. Paraguay, 2005, prr. 181.
277 Corte IDH, Sawhoyamaxa v. Paraguay, prr. 221. 284 Corte IDH, Yakye Axa v. Paraguay, 2005, prr. 181. Ver tam-
278 Corte IDH, Saramaka v. Surinam, prr. 200. bin Corte IDH, Caso Caesar, 2005, Serie C No. 123, prr. 122;
Corte IDH, Caso Huilca Tecse, 2005, Serie C No. 121, prr. 88;
279 Corte IDH, Saramaka v. Surinam, prr. 200. Corte IDH, Caso de las Hermanas Serrano Cruz, 2005, Serie C
No. 120, prr. 135.
280 Corte IDH, Sawhoyamaxa v. Paraguay, prr. 224; Corte IDH,
Saramaka v. Surinam, prr. 201; Corte IDH, Moiwana v. Suri- 285 Convenio 169, art. 16; Declaracin de los Pueblos Indgenas,
nam, prr. 214. art. 28.
281 Corte IDH, Sawhoyamaxa v. Paraguay, prr. 225. 286 CEDR, Recomendacin General No. 23, prr. 5.

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Programa de Justicia Global y Derechos Humanos / Documentos 2

De la misma manera, la Corte Interamericana ha or- La Corte Interamericana tambin ha destacado otras
denado identificar el territorio tradicional y entregarlo medidas de satisfaccin para reparar daos inmateria-
de manera gratuita a las comunidades en varias oca- les no evaluables pecuniariamente. Entre estas medi-
siones. As, en el caso de Yakye Axa vs. Paraguay, la das, son importantes la obligacin del Estado de inves-
Corte dispone que el Estado deber identificar ese te- tigar los hechos del caso, identificar, juzgar y sancionar
rritorio tradicional y entregarlo de manera gratuita a la a los responsables cuando stos son terceros, as como
Comunidad Yakye Axa y que en caso de encontrarse a establecer la verdad de los hechos292. En este proceso,
en manos privadas deber evaluar la necesidad y pro- la Corte destaca algunos requisitos importantes que el
porcionalidad de expropiarlo287. Slo en caso de que Estado debe cumplir:
por motivos objetivos y fundamentados no lo pueda
a) remover todos los obstculos, de facto y de
hacer, deber proceder a entregar tierras alternativas.
jure, que mantengan la impunidad; b) utilizar
En los casos en los cuales no existe titulacin del terri- todos los medios disponibles para hacer expedita la
investigacin y el proceso judicial; c) sancionar, de
torio colectivo, la Corte ha ordenado la delimitacin,
conformidad con las leyes internas aplicables, a los
demarcacin y titulacin del mismo en un plazo de- funcionarios estatales, as como a los particulares,
terminado. Para ello, la Corte enfatiza en el caso Awas que sean declarados responsables de haber obstruido
Tingni el deber general del Estado de adoptar las me- la investigacin penal sobre el ataque a la aldea de
didas legislativas, administrativas y de cualquier otro Moiwana; y d) otorgar las garantas de seguridad
carcter que sean necesarias para crear un mecanismo adecuadas a las vctimas, testigos, empleados
efectivo de delimitacin, demarcacin y titulacin de judiciales, fiscales y otros operadores de justicia293.
las propiedades de las comunidades indgenas, acor-
de con el derecho consuetudinario, los valores, usos y Especial, pero no privativamente, en aquellos casos en
costumbres de stas y el deber particular de delimitar, los cuales tambin se ha ejercido violencia en contra
demarcar y titular las tierras a los miembros de la comu- de las comunidades indgenas, la Corte es muy enftica
nidad Awas Tingni288. En dicho caso, la Corte tambin en que entre las medidas de satisfaccin estn todas
otorg un plazo para que el Estado cumpla con este aquellas conducentes a derribar la impunidad, enten-
deber y mientras tanto se abstenga de realizar actos dida por la Corte como la falta en su conjunto de
que puedan llevar a que los agentes del propio Estado, investigacin, persecucin, captura, enjuiciamiento y
o terceros que acten con su aquiescencia o su tole- condena de los responsables de las violaciones de los
rancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce derechos protegidos por la Convencin Americana294.
de los bienes ubicados en la zona geogrfica donde De la misma manera, la Corte ha enfatizado en que el
habitan y realizan sus actividades los miembros de la reconocimiento del derecho a la verdad es una forma
Comunidad Awas Tingni289. de reparacin295.

En la sentencia de Saramaka, la Corte dispone de ma- Frecuentemente, para poder cumplir con las medidas
nera similar que el Estado debe delimitar, demarcar y de satisfaccin, el Estado es exhortado por la Corte para
otorgar ttulo colectivo del territorio de los miembros del adecuar su legislacin interna, lo que tambin se con-
pueblo Saramaka, de conformidad con su derecho con- sidera una garanta de no repeticin de la violacin.
suetudinario, y a travs de consultas previas, efectivas En el caso de Saramaka, la Corte conmina al Estado a
y plenamente informadas con el pueblo Saramaka, sin eliminar o modificar provisiones legales internas que
perjuicio de otras comunidades indgenas y tribales290. impidan el ejercicio pleno del derecho al territorio y
Adicionalmente, aadi que hasta tanto el Estado debe adoptar medidas legislativas y de otro ndole para re-
abstenerse de actuar de manera que agentes del Estado conocer, proteger, garantizar y hacer efectivo el dere-
o terceros podran afectar el uso o goce del territorio por cho de los integrantes del pueblo Saramaka a ser titu-
los Saramaka, a menos que el Estado obtenga el consen- lares de derechos bajo forma colectiva sobre el territo-
timiento previo, libre e informado de dicho pueblo291. rio que tradicionalmente han ocupado y utilizado296,
Dado que en el caso de Saramaka fueron ya entregadas pero tambin para reconocer y garantizar el derecho
concesiones a terceros, la Corte inst al Estado a revisar y del pueblo Saramaka a ser efectivamente consultado,
evaluar la necesidad de modificar dichas licencias con el segn sus tradiciones y costumbres, o en su caso, el
fin de preservar la supervivencia del pueblo Saramaka. 292 Corte IDH, Moiwana v. Surinam, prrs. 202-207.
293 Corte IDH, Moiwana v. Surinam, prr. 207.
287 Corte IDH, Yakye Axa v. Paraguay, prr. 217. 294 Corte IDH, Caso de las Hermanas Serrano Cruz v. El Salvador,
288 Corte IDH, Awas Tingni v. Nicaragua, prr. 138. Fondo, Reparaciones y Costas, 2005, prr. 60, citando a Cor-
te IDH, Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri, Sentencia,
289 Corte IDH, Awas Tingni v. Nicaragua, prr. 164. 2004, prr. 148.
290 Corte IDH, Saramaka v. Surinam, prr. 194(a). 295 Corte IDH, Masacre Plan de Snchez v. Guatemala, prr. 97.
291 Corte IDH, Saramaka v. Surinam, prr. 194(a). 296 Corte IDH, Saramaka v. Surinam, prr. 194(c).

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La consulta previa a pueblos indgenas: los estndares del derecho internacional

derecho de otorgar o abstenerse de otorgar su consen- ubicada en el asentamiento actual de la Comunidad,


timiento previo, libre e informado, respecto de los pro- con materiales bilinges suficientes para la debida
yectos de desarrollo o inversin que puedan afectar su educacin de sus alumnos299.
territorio297. En un sentido similar, las sentencias de
Yakye Axa y Sawhoyamaxa v. Paraguay, instan al Estado La Corte tambin estableci en la sentencia Masacre
a adoptar en su derecho interno, segn lo dispuesto en Plan de Snchez v. Guatemala que el Estado debe de-
el artculo 2 de la Convencin Americana, las medidas sarrollar programas de educacin y otros servicios p-
legislativas, administrativas y de cualquier otro carcter blicos independientemente de las obras pblicas del
que sean necesarias para crear un mecanismo eficaz de presupuesto nacional que se destinen para esa regin
reclamacin de tierras ancestrales de los pueblos ind- o municipio300.
genas que haga cierto su derecho de propiedad y que Finalmente, la Corte establece que la publicacin de la
tenga en cuenta su derecho consuetudinario, valores, sentencia es per s una forma de reparacin. Para ello,
usos y costumbres298. en diferentes ocasiones ordena su traduccin a las len-
La Corte tambin ha determinado que es necesario pro- guas indgenas relevantes y su difusin a travs de di-
teger a la comunidad vulnerada a travs de prestacin ferentes medios, como por ejemplo la publicacin en
de servicios bsicos y de medidas de seguridad. Con diarios de masiva circulacin y su difusin a travs de
respecto a lo primero, la Corte manifest en la senten- cadenas radiales301.
cia Yakye Axa que Por ltimo, es importante hacer una aclaracin sobre
mientras la Comunidad se encuentre sin tierras, el derecho de los pueblos indgenas a participar en los
dado su especial estado de vulnerabilidad y su beneficios y su relacin con el derecho a la reparacin.
imposibilidad de acceder a sus mecanismos Aunque la Corte Interamericana en algunas ocasiones
tradicionales de subsistencia, el Estado deber ha manifestado que la participacin en beneficios pue-
suministrar, de manera inmediata y peridica, de hacer parte de la reparacin302, se trata de derechos
agua potable suficiente para el consumo y aseo independientes. No debe darse un deber de reparar
personal de los miembros de la Comunidad; brindar para que el pueblo afectado tenga derecho a participar
atencin mdica peridica y medicinas adecuadas
de los beneficios. El Convenio 169 es enftico en sepa-
para conservar la salud de todas las personas,
especialmente los nios, nias, ancianos y mujeres rar ambos derechos, pues seala que los pueblos inte-
embarazadas, incluyendo medicinas y tratamiento resados debern participar siempre que sea posible en
adecuado para la desparasitacin de todos los los beneficios que reporten tales actividades, y percibir
miembros de la Comunidad; entregar alimentos en una indemnizacin equitativa por cualquier dao que
cantidad, variedad y calidad suficientes para que los puedan sufrir como resultado de esas actividades303
miembros de la Comunidad tengan las condiciones
mnimas de una vida digna; facilitar letrinas o
cualquier tipo de servicio sanitario adecuado a fin de 299 Corte IDH, Yakye Axa v. Paraguay, prr. 221.
que se maneje efectiva y salubremente los desechos
300 Corte IDH, Masacre Plan de Snchez v. Guatemala, prr. 110.
biolgicos de la Comunidad; y dotar a la escuela
301 Ver, p.ej., Corte IDH, Saramaka v. Surinam, prr. 196-197; Cor-
te IDH, Yakye Axa v. Paraguay, prr. 227.
297 Corte IDH, Saramaka v. Surinam, prr. 194(d).
302 Corte IDH, Saramaka v. Surinam parr 138.
298 Corte IDH, Yakye Axa v. Paraguay, prr. 225; Corte IDH,
Sawhoyamaxa v. Paraguay, prr. 235. 303 Convenio 169 de la OIT, art. 15.2.

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