I.

LA ANALOGA EN DERECHO

1. El artculo 4 del Cdigo Civil. Analoga legis y

analoga iuris

Cuando el art. 4.1 CC autoriza la aplicacin analgica de

una norma a un supuesto que esa norma no regula, est par-
tiendo de una realidad: el legislador, en ocasiones, no ha sido
previsor o no ha podido serlo y se ha generado una anoma o la-
guna legal1. No existir tal laguna cuando el legislador, excepcio-
nalmente, autoriza al juez para resolver segn la equidad2, pues

1. Ante un problema de anomia que se presenta, al no ser el ordenamiento jurdico pre-

visor, la analoga evidentemente es la tcnica adecuada ante una realidad social que se
presenta dinmica y con profusin en los tiempos actuales y exige respuesta judicial. (STS
PD\R(QRFDVLRQHVVHDUPDTXHORVLQVWUXPHQWRVTXHODOyJLFDMXUtGLFDRIUH-
ce al aplicador para resolver la anomia son dos: la analoga y el argumento a contrario. La
primera se basa en el principio jurdico ubi eadem ratio, ibi eadem dispositio y, el segundo,
se basa en el principio contrario ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit (Mantovani, F., Diritto
Penale, Cedam, Padova, 1979, pg.103). El argumento a contrario puede contraponerse, no
slo a la analoga, sino tambin a la interpretacin analgica, si por sta se entiende el razo-
namiento o mtodo exegtico que opera en la interpretacin sistemtica. Sobre el particular
YROYHUpPiVDGHODQWHDODFXHVWLyQVHUHHUH*LPEHUQDW2UGHLJ(Concepto y mtodo de
la Ciencia del Derecho Penal, Tecnos, Madrid, 1998, pgs. 68-77
2. El art. 3.2 CC dice La equidad habr de ponderarse en la aplicacin de las normas, si
bien las resoluciones de los tribunales slo podrn descansar de manera exclusiva en ella
cuando la ley expresamente lo permita.. Es claro que la equidad no es una fuente del De-
recho, sino un modo de interpretar y aplicar las normas, si bien hay que reconocer que en
la aplicacin de la equidad hay un matiz de creacin jurdica superior a la mera aplicacin
de una norma vigente (STS 1, 8 marzo 1982). Por otro lado, la autorizacin para resolver
slo en base a la equidad debe de estar legalmente prevista, lo que quiere decir que, en tales
casos, la fuente es la ley y sta indica una forma de resolver acudiendo a la equidad. La
MXULVSUXGHQFLDVHPDQLHVWDHQHVWHVHQWLGRDOGHFLUTXHODHTXLGDGQRFRQVWLWX\HXQD
fuente del Derecho...y es un criterio atemperador de la norma estricta, salvo que la ley X

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 La atenuante analgica de dilaciones indebidas

en estos casos hay norma aplicable, que contiene el supuesto

de hecho, y la fuente a la que se acude es esa norma autorizan-
te -la ley-, que permite al juez una solucin de equidad. Fuera
de estos supuestos y ante la falta de norma, podr entrar en
juego la analoga, extendiendo a un caso no previsto la norma-
tiva de un caso similar si previsto, si entre los dos se aprecie
identidad de razn. Esta es la analogia legis y se contempla
expresamente en el art. 4.1 CC. Por otro lado, se habla de un
segundo tipo de analoga, la analogia iuris3, que consiste en
extraer de un conjunto de normas unos principios generales
para solucionar el caso no previsto. La peculiaridad de esta
segunda clase de analoga est en que se trata de un meca-
nismo de obtencin y de aplicacin de los principios generales

permita el juicio de equidad (STS 1, 16 octubre 1990). Sobre la relacin de complementa-

riedad, y no de contradiccin; entre el derecho y la equidad, ver Henkel, H., Introduccin a
la Filosofa del Derecho, traduccin de Gimbernat Ordeig, E., Taurus, Madrid, 1968, pgs.
531-532. Cuando expresamente el CC llama a la equidad (arts. 1103, 1154 y 1690), la regla
para resolver la situacin est en la Ley, lo que ocurre es que la Ley permite al juez acudir
al criterio de la equidad, concedindole una facultad de arbitrio...no susceptible de recurso
de casacin o dicho de otro modo, no es revisable por el Tribunal Supremo al tratarse de
un juicio de equidad (STS 1, 25 marzo 1988, citando muchas otras en el mismo sentido).
La equidad es un elemento de interpretacin a la vez que corrector de la generalidad de
la Ley...no pudiendo tener acceso a la casacin ms que cuando fuere arbitrario o desor-
ELWDGR676PD\RHQHOPLVPRVHQWLGR676MXQLR(QGHQLWLYD
la equidad opera en el campo de la hermenutica (STS 1, 18 julio 1986) y como pone de
relieve la Exposicin de Motivos de la Ley 3/1973, de 17 de marzo, es un elemento tendente
a lograr una aplicacin de las normas sensible a las particularidades de cada caso; es un
elemento de interpretacin a la vez de corrector de la generalidad de la ley (STS 1, 9 mayo
1983). Para Lumia la equidad es el mximo de discrecionalidad que la ley concede al juez
en algunos casos por razones de oportunidad cuando la singularidad de ciertas relaciones
se presta mal a una disciplina uniforme (Principios de teora e ideologa del Derecho, traduc-
cin de A. Ruiz Miguel, Debate, Madrid, 1978, pg. 75).
3. La analoga iuris es el procedimiento por el cual se obtiene una nueva regla para un caso
QRSUHYLVWRQR\DSRUODUHJODTXHVHUHHUHDXQFDVRLQGLYLGXDOFRPRVXFHGHHQODanalo-
gia legis, sino de todo el sistema o de una parte del sistema, es decir que este procedimiento
QRGLHUHGHOTXHVHHPSOHDFXDQGRVHUHFXUUHDORVSULQFLSLRVJHQHUDOHVGHOGHUHFKR%R-
bbio, N., Teora General del Derecho, Debate, Madrid, 1991, pg. 248).

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 Araceli Manjn-Cabeza Olmeda

del Derecho4 , por lo que, en este caso, la fuente de resolucin

no est en una concreta norma (que se extiende a un caso
no contemplado), sino en los principios generales extrados del
Ordenamiento.

Por otro lado, debe de tenerse en cuenta que la admisin

de la analoga no supone una alteracin del sistema general de
fuentes:

1) Se acude a la ley exactamente prevista para resolver un

caso o a la aplicacin analgica de esa ley a otro caso no
previsto pero similar;

2) slo en defecto de ley o de analoga legal, se acudir a

la costumbre; y

3) faltando costumbre, se acudir a la analoga iuris o

principios generales del Derecho. As lo entiende la doc-
trina, tras comparar el antiguo art. 6.2 CC, antes de la
reforma de 1974 y el vigente art. 15.

4. STS 1, 12 septiembre 2005, que dice adems que a diferencia de la analogia legis, en
la tcnica de la analogia iuris no se parte para la aplicacin analgica de una sola norma,
ni se procede de lo particular a lo particular, sino que partiendo de una serie o conjunto de
normas, se trata de deducir de ellas un principio general del Derecho... parte de un conjunto
de preceptos, de los que extrae, por induccin, su principio inspirador y lo aplica al caso no
regulado.
5. As lo sostiene Torralba, porque el derogado art. 6.2 deca que cuando no haya ley exac-
tamente aplicable al punto controvertido, se aplicar la costumbre del lugar, y, en su defecto,
los principios generales del derecho.. En cambio, el vigente art. 1 establece que La costumbre
slo regir en defecto de ley aplicable..., lo que debe de entenderse como ley existente o como
analoga legis (en V.V.A.A., Comentarios a las reformas del Cdigo Civil, Tecnos, Madrid, 1997,
SiJ3RUORTXHVHUHHUHDORVSULQFLSLRVJHQHUDOHVGHOGHUHFKRGRFWULQD\MXULVSUXGHQFLD
sostenan, a pesar de la redaccin del antiguo art. 6, que los mismos presidan la aplicacin de la
ley y de la costumbre y, adems, se aplicaban directamente cuando faltaba ley y costumbre,X

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 La atenuante analgica de dilaciones indebidas

2. Lagunas de ley y lagunas de derecho. El artculo

1.7 del Cdigo Civil

Tal como acabamos de ver, las lagunas legales se resuel-

ven por el sistema de autointegracin, pues es el propio Orde-
namiento el que establece los procedimientos de resolucin,
contenindolos dentro de s y sin posibilitar la heterointegra-
cin, es decir, el recurso a otros ordenamientos. Relacionada
con lo anterior est la diferenciacin entre lagunas de ley y
lagunas de Derecho. Las primeras se resuelven acudiendo al
sistema de fuentes, bien por extensin analgica de una norma
(analogia legis), bien en base a la costumbre, o a un principio
general o a varios (analogia iuris). Las llamadas lagunas de de-
recho o del Ordenamiento suponen que no hay ninguna fuente
-ni ley, ni costumbre, ni principios- para resolver. Sin embargo
estas lagunas no se reconocen en el ordenamiento6, toda vez
que el art. 1.7 CC establece el deber inexcusable de los jueces
y Tribunales de resolver en todo caso atendiendo al sistema de
fuentes7 . Ese deber supone que ningn supuesto ha de quedar

Este entendimiento es el que se recoge en el vigente art. 1.4 que dice Los principios gene-
rales del derecho se aplicarn en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carcter
informador del ordenamiento jurdico.
6. Segn la Exposicin de Motivos del texto del Ttulo Preliminar del CC (Decreto 1836/1974,
de 31 de mayo), la formulacin de un sistema de fuentes implica la exclusin de las lagu-
nas del Derecho.
7. Tngase en cuenta que el art. 448 CP castiga por prevaricacin al ... Juez o Magistrado
TXHVHQHJDVHDMX]JDUVRSUHWH[WRGHRVFXULGDGLQVXFLHQFLDRVLOHQFLRGHOD/H\6H
trata de ... una negativa abiertamente ilegal a cumplir, en cualquier materia, con la funcin
jurisdiccional que compete a Jueces y Magistrados (art. 117 CE y art. 1 LOPJ), lesionando
as el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). En suma, consiste en no decidir o
pronunciarse sobre pretensiones formuladas ante los rganos jurisdiccionales. (STS 22 ju-
nio 2001). El derogado art. 6.1 del CC deca que el Tribunal que rehuse fallar a pretexto de
VLOHQFLRRVFXULGDGRLQVXFLHQFLDGHODOH\LQFXUULUiHQUHVSRQVDELOLGDG6REUHHVWDPDWHULD
puede verse el interesante dilogo que establece Norberto Bobbio con Carlos Cossio (Bobbio,
N., La plenitud del orden jurdico y la interpretacin de Carlos Cossio, en Revista de Teora X

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 Araceli Manjn-Cabeza Olmeda

sin solucin, pero su materializacin no es igual en todos los

casos.

En materias de Derecho Privado, cualquier situacin debe

tener regulacin, en el sentido de respuesta positiva. En Dere-
cho Penal esa exigencia se colma plenamente, no slo aplicando
el precepto penal sancionador o excluyente de la sancin, por
MXVWLFDFLyQH[FXOSDFLyQQRSXQLELOLGDGRIDOWDGHUHTXLVLWRV
de procebilidad, sino tambin, no aplicando ningn precepto
por atipicidad del comportamiento. Lo atpico en Derecho Pe-
nal no es una laguna y, por tanto, no debe colmarse analgi-
camente, aunque exista una norma que declara la tipicidad de
un supuesto similar y con idntica razn. Es en Derecho Penal
donde cobra mayor vigencia la idea de que el ordenamiento ju-
rdico es pleno8 y que contiene una norma general excluyente
o norma de clausura que dice que todo lo que no est expresa-
mente prohibido o mandado, est permitido: es la plasmacin

y Filosofa del Derecho del Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico, nm. 21, 2004, pgs.
255-260, a propsito de la obra de Cossio, C., La plenitud del orden jurdico y la interpretacin
judicial de la ley, Losada, Buenos Aires, 1939. El artculo de Bobbio puede consultarse en
http://www.cervantesvirtual.com). Cossio se refera al art. 7 del Proyecto de CC argentino
que estableca que los jueces no se abstendrn de juzgar en caso de silencio, oscuridad o
LQVXFLHQFLDGHODVOH\HV&RQVLGHUDEDTXHHVWHSUHFHSWRHUDLQ~WLO\GHEtDVHUHOLPLQDGR
pues la obligacin de dictar sentencia se desprende de la estructura lgica del ordenamiento,
es decir, de la plenitud del ordenamiento jurdico, y no de la voluntad del legislador. Sobre
este dilogo entre los dos autores citados y su contenido en materia de interpretacin analgica,
YHU)LOLSSL$1RUEHUWR%REELR\&DUORV&RVVLR/DORVRItDMXUtGLFDGHODLQWHUSUHWDFLyQDQDOy-
gica, en Revista de Teora y Filosofa del Derecho del Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico,
nm. 21, 2004, pgs. 261-270 (puede consultarse en http://www.cervantesvirtual.com).
.HOVHQVHUHHUHDODUJXPHQWRGHODVdenominadas lagunas, en las que falta la norma
general para aplicarla al caso particular, como un error que reposa en la ignorancia del
hecho de que cuando el orden jurdico no estatuye ninguna obligacin a cargo de un indivi-
duo, su comportamiento est permitido (Teora pura del Derecho, traduccin de Vernengo,
R. J., de la segunda edicin alemana, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico,
1981, pgs.254-258).

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 La atenuante analgica de dilaciones indebidas

del argumentum a contrario9. Y, aunque parezca un contrasenti-

do, el ordenamiento penal es pleno y carece de lagunas, por su
carcter fragmentario, o sea, porque de propsito, mediante
ODWLSLFDFLyQVHVHOHFFLRQDORTXHVHTXLHUHFDVWLJDU\ORTXH
se quiere dejar impune. Hablar de lagunas en Derecho Penal
slo tiene sentido de lege ferenda. Cuando el juez penal dicta
sentencia declarando que el autoconsumo de drogas o el cultivo
preordenado al consumo son atpicos e impunes, no est dejan-
do una laguna, sino que est aplicando la ley penal y, en ese
sentido, est resolviendo. Puede decirse que el ordenamiento
civil y el juez que lo aplica deben de prever todo, pero el orde-
namiento penal y su aplicador tienen como misin separar lo
relevante de lo irrelevante. Por eso dice Orts Berenguer que si
unas conductas no estn contempladas en la ley penal antes
de pensar que all ha surgido una laguna, habr que inclinarse

9. Por eso, aunque se pretenda admitir que en el ordenamiento general pueda existir un
espacio jurdico vaco o una porcin de no Derecho, sin embargo ello no es posible en De-
recho Penal. Por otro lado, elegir aqu el argumento a contrario y no la analoga (que nos
llevara a concluir que tambin est prohibido lo anlogo a lo prohibido), es obligado, toda
vez que, se dice que cuanto ms especializada o restringida es una norma, ms se tender
a aplicar el argumento a contrario y menos la analoga (art. 4.2 CC, referido a las normas
penales y a las excepcionales). Es interesante ver la rplica que sobre este particular hace
Gimbernat Ordeig a Dahm, cuando le contesta que la extensin del campo de aplicacin
es importante pero que no es el nico criterio, porque a veces, la opcin por el argumento
a contrario o la interpretacin analgica nos la indicar el criterio teleolgico o la lgica
(Concepto y mtodo..., ob. cit., pgs. 69 70). Pero creo necesario sealar que una cosa es la
DUPDFLyQTXH\RKHKHFKRHQHOWH[WRGHTXHHQ'HUHFKR3HQDOMXHJDODQRUPDGHFODXVXUD
todo lo no prohibido, est permitido, lo que impide la analoga creadora de delitos y, otra
FRVDGLVWLQWDHVODDUPDFLyQGH*LPEHUQDWpOVHUHHUHDFyPRSURFHGHUDLQWHUSUHWDUXQD
norma que si que existe y que guarda silencio en algo, comparndola con otras que tambin
existen y que no guardan silencio: en estos supuestos puede proceder el argumento a con-
trario o la interpretacin analgica, segn los casos. Gimbernat aqu se mueve en el campo
de la interpretacin de preceptos que existen (que admiten interpretacin analgica o a
contrario, extensiva o restrictiva), lo que no tiene nada que ver con el caso de inexistencia
GHWLSLFDFLyQ\GHOUHFKD]RGHODDQDORJtDFUHDGRUDGHGHOLWRV&RPRYHUHPRVPiVDGHODQWH
una cosa es la analoga, prohibida en Derecho Penal, y otra la interpretacin analgica,
necesaria y no prohibida.

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 Araceli Manjn-Cabeza Olmeda

por la creencia de que no se las ha querido incriminar10.

Para entender el distinto funcionamiento y rgimen de la

analoga en Derecho Privado, especialmente en el contractual, y
en Derecho Pblico, especialmente en Derecho Penal, debe par-
tirse de la idea de que en el primero, rige la autonoma privada
y la atipicidad, frente a la exigencia de legalidad y tipicidad
del segundo11. Lo anterior quiere decir, entre otras cosas, que en
Derecho Penal, lo atpico, queda al margen de la aplicacin de la
norma sancionadora y se resuelve no aplicando norma alguna;
por el contrario, en Derecho Privado, especialmente en mate-
ria contractual, lo atpico es relevante, est permitido12 y debe
de resolverse mediante la aplicacin de la norma, porque junto
con los contratos tpicos, especialmente normados, se admiten
los atpicos (factoring, mecenazgo, know-how, etc.), los contra-
tos combinados (leasing, prestaciones de medicina esttica con
resultado garantizado, hospedaje, gestin hotelera, etc.) y los
contratos coligados (dos o ms contratos se unen en una sola
operacin). Todas estas situaciones contractuales no previstas
en los textos legales deben ser resueltas por los Tribunales apli-

10. $WHQXDQWHGHDQiORJDVLJQLFDFLyQ(VWXGLRGHODUWGHO&yGLJR3HQDO, Universidad

de Valencia, Valencia, 1978, pg.13.
11. Sobre el particular ver Salvador Coderch, P., Fernndez Crende, A. y Azagra, A., Auto-
noma privada, fraude de ley e interpretacin de los negocios jurdicos, en InDret, nm. 3,
2004 (http://www.indret.com). Destacan estos autores la doble dimensin de la autonoma
SULYDGDLQGLYLGXDO\VRFLDORQRUPDWLYD/DSULPHUDVHUHHUHDODDXWRUUHJXODFLyQGHORV
LQWHUHVHVGHODVSDUWHVTXHSXHGHQFUHDUPRGLFDURH[WLQJXLUUHODFLRQHVMXUtGLFDVHOLJLHQ-
do el ordenamiento aplicable, la jurisdiccin competente, el tipo de negocio y sus elementos
esenciales y accidentales. La dimensin social o normativa de la autonoma privada, se
UHHUHDORVHIHFWRVSDUDWHUFHURVDMHQRVDODUHODFLyQ\DODFRQWULEXFLyQDOGHVDUUROORGHO
Derecho Privado.
12. Segn el art. 1255 del CC Los contratantes pueden establecer los pactos, clusulas y
condiciones que tengan por conveniente siempre que no sean contrarios a las leyes, a la
moral, ni al orden pblico..

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 La atenuante analgica de dilaciones indebidas

cando unas normas que se extraen por distintos procedimientos

(absorcin, superposicin, combinacin), entre los que la analo-
ga juega un papel determinante. La semejanza y la identidad
de razn entre el caso atpico y el tpico legitiman la aplicacin
de la norma que contiene este ltimo a aqul otro que no est
expresamente comprendido, por indicarlo as el art. 4.1 CC.

Es el mismo art. 4 el que, en su prr. 2, referido a las leyes pe-

nales, impide lo anterior, puesto que al caso distinto del expresamen-
te comprendido, aunque semejante y con identidad de razn, no se le
puede aplicar la norma penal por analoga. Luego no bastar probar
que un supuesto no expresamente contemplado en un precepto del
CP es semejante y tiene idntica razn al previsto, pues, an siendo
as, la analoga est prohibida. Y la explicacin no es en absoluto ca-
prichosa, sino que se deriva necesariamente del principio de legalidad
penal y su mandato de taxatividad y del papel que la tipicidad juega
en materia de Derecho Penal. A lo penalmente atpico no hay que
aplicarle ninguna norma penal, mientras que a lo contractual-
mente atpico hay que buscarle una norma y aplicrsela.

El mbito de la analoga en Derecho Privado no se limita a

lo contractual y afecta a materias tales como las relaciones se-
mejantes a las matrimoniales13, los derechos reales o la respon-
sabilidad civil del art. 1902. Tambin por analoga se aplican los

13. No slo a las relaciones anlogas al matrimonio, sino tambin a las llamadas ALT (alo-
ne living togheter o relacin estable de pareja pero sin convivencia en el mismo domicilio).
La STS 1, de 16 de diciembre de 1996 establece que las normas sobre uso de la vivienda
familiar en el matrimonio o tras la ruptura del vnculo han de aplicarse analgicamente
a la convivencia prolongada entre un hombre y una mujer como pareja. Sobre la analoga
entre el matrimonio y la unin more uxorio ver SSTS 1, de 10 de marzo de 1998 y 30 de
diciembre de 1994.

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 Araceli Manjn-Cabeza Olmeda

arts. 590 (construcciones peligrosas o nocivas), 190214 y 1908

(responsabilidad por daos causados por cadas de arboles, ex-
plosiones, humos o emanaciones) a las situaciones no previstas
de ruidos; o el art. 96.2 a la custodia compartida repartida.

14. Sealan nuevas fuentes de responsabilidad del art. 1902, Salvador Coderch y otros: la
responsabilidad de los Magistrados del Tribunal Constitucional, el mobbing y nuevos su-
puestos de daos morales (Autonoma privada..., ob. cit., pg. 5). Sobre la responsabilidad
de los Magistrados del Tribunal Constitucional ver STS 1, 51/2004, de 23 de enero, en la
que se declara que han incurrido en responsabilidad extracontractual o aquiliana.

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