ANALOGA SECUNDUM CONSTITUTIONEM>

Javier Jimnez Campo

Catedrtico de Derecho Constitucional

INTRODUCCIN
1. El postulado lgico-jurdico de la plenitud del ordenamiento ha
recibido un nuevo fundamento positivo con la entrada en vigor de la
Constitucin, dos de cuyos enunciados sustantivos (principios de libre
desarrollo de la personalidad, en el artculo 10.1, y de igualdad ante la
ley, en el artculo 14) han venido a dotar de sentido constitucional,
respectivamente, a uno y a otro de los argumentos tradicionales (a
contrario y a simili o a par ratione) que ayudan a realizar, en el proceso
de aplicacin del Derecho, aquella postulada exigencia.
As es, sin duda, en cuanto al primero de los citados principios
constitucionales, entroncado tanto en el valor libertad que proclama el
artculo 1.1 de la norma fundamental como en el principio mismo de
legalidad (arts. 9.3 y 25.1), y en cuya virtud adquiere relevancia y vigor
constitucionales el adagio silentium legis libertas civium. Por decirlo
con las palabras del Tribunal Constitucional, el principio general de
libertad que consagra la Constitucin en sus artculos 1.1 y 10.1 autori-
za a los ciudadanos a llevar a cabo todas aquellas actividades que la ley
no prohiba, o cuyo ejercicio no subordine a requisitos y condiciones
determinadas (STC 93/92, Fund. jurdico 8. que viene a reiterar lo
dicho por la STC 83/84, Fund. jurdico 3.). Se impone as, con funda-
mento en la propia Constitucin, una interpretacin y aplicacin es-
trictas de las reglas legales que limitan o vinculan la multiplicidad de
actividades y relaciones vitales que la libertad hace posibles (STC 89/
87, Fund. jurdico 2.).

2. Tambin el argumento a simili (y, con l, el recurso a la integra-

cin analgica) tiene hoy, segn creo, un fundamento constitucional,
de tal manera que el empleo o rechazo de la analoga ha de ser, en
Revista del Centro Je Estudios Constitucionales 9
Nm. 13. Septiembre-diciembre 1992
Javier Jimnez Campo

determinados casos, valorable y enjuiciable a la luz de la Constitucin

y, especficamente, de lo que enuncia su artculo 14'. Sobre tal co-
nexin entre Constitucin y argumento analgico versan estas notas,
en las que pretendo, tan slo, destacar, de modo esquemtico, el valor
de la analoga como instrumento de realizacin de la igualdad ante la
ley en nuestro Derecho y apuntar, al tiempo, la intervencin y el con-
trol que, a tal efecto, pueden corresponder al Tribunal Constitucional.
Limitndome a destacar aquello y a apuntar esto ltimo permanecer,
desde luego, en la periferia de un problema que pide tratamiento ms
hondo, siquiera sea por la condicin siempre polmica del concepto
mismo de analoga y de los que estn a l ligados2. Quede para otra
ocasin ese estudio ms denso, que yo no estoy, ahora, en condiciones
de realizar.
En las observaciones que siguen se citan y comentan algunas reso-
luciones del Tribunal Constitucional que me han parecido significati-
vas en orden a resaltar la dimensin constitucional de la analoga,
resoluciones en las que el Tribunal enjuicia o, cuando menos, conside-
ra el empleo de este instrumento por la jurisdiccin ordinaria o bien
realiza por s, a veces, esa misma integracin de la ley, a fin de reme-
diar una situacin que, de otro modo, resultara contraria al principio
de igualdad. La referencia a tales resoluciones se justifica slo, sin
embargo, en su singularsimo valor jurdico (arts. 1.1, 38, 40 y 87.1 de
la LOTC y art. 5.1 de la LOPJ) y no descansa, por lo tanto, en la opinin
que sera equivocada de que los problemas de la analoga secundum
consthulionem se planteen exclusiva o preferentemente ante la juris-
diccin constitucional. Tampoco sera correcto, por lo dems, estimar
que esta jurisdiccin cuenta, al resolver recursos de amparo, con facul-
tades superiores a las que ostenta el juez ordinario cuando se ve en-
frentado al dilema de integrar o no, mediante la analoga, una aparente
laguna de la ley. Todo cuanto puede hacer el Tribunal Constitucional,
al juzgar en amparo, est tambin al alcance del juez ordinario.

' Es claro que ese enjuiciamiento se hace tambin posible en virtud de lo dispuesto
en otros preceptos constitucionales. As ocurre, como es harto sabido, con los lmites
ex artculo 25.1 de la Constitucin a la proyeccin de la analoga in peius en el mbito
penal, sobre los que no tratar aqu (cfr., por todas, SSTC 75/84 y 199/87, Fund.
jurdico 5." de una y otra resolucin). En cuanto a la integracin analgica en el
mbito procesal-penal, cfr. ATC I 167/87, Fund. jurdico 2".
- No se busque aqu, por lo tanto, aportacin alguna a ese debate doctrinal, sobre
el que puede consultarse con provecho, en nuestra doctrina, la obra de Jos M.
Rodrguez Paniagua, Ley y Derecho. Interpretacin e integracin de la ley, Madrid,
1976, en especial su Captulo Vil (La analoga jurdica), pp. 107 y ss. y la de Manuel
Alienza Rodrguez, Sobre la analoga en el Derecho. Ensayo de anlisis de un razonamiento
jurdico, 1.' ed., Madrid, 1986. Un reciente y bien elaborado panorama del estado de la
discusin dogmtica puede verse, tambin, en la obra de Francesco Romeo, Analoga.
Per un concetlo relazionale di verita nel diritto, Padua, 1990.

10
 Analoga *secntuhin consiittttionein

EL DEBER JUDICIAL DE INTEGRAR LAS LAGUNAS DE LA LEY

Y SU POSIBLE CONTROL CONSTITUCIONAL
3. La formulacin imperativa del artculo 4.1 del Cdigo Civil
(.Proceder la aplicacin analgica de las normas cuando stas no
contemplen un supuesto especfico, pero regulen otro semejante entre
los que se aprecie identidad de razn) expresa ajustadamente que la
integracin por esta va del ordenamiento resultar obligada para el
rgano judicial... siempre que se d el supuesto, normativo y axiolgico,
al que aquel precepto se refiere3. Y ya que la analoga es uno de los
modos de realizar la igualdad en el proceso de aplicacin del Derecho,
no resulta tampoco arduo argumentar que aquella exigencia legal
apreciada por la doctrina mucho antes de la reforma del Ttulo Pre-
liminar del Cdigo Civil4 ha quedado reforzada por lo dispuesto en el
artculo 14 de la Constitucin, presentndose as la integracin analgica
como un expediente til, en no pocos casos, para evitar lo que devendra,
de no acudirse a ella, un trato discriminatorio. Que esto sea as no
parece requerir, como digo, argumentacin mayor y es, en todo caso,
algo que no ha dejado de afirmar con cautela primero, despus con
toda resolucin el Tribunal Constitucional. As, en la STC 109/88,
tras el planteamiento de la duda metdica (podra cuestionarse... si el
artculo 14 de la Constitucin puede imponer la aplicacin por analo-
ga de determinadas normas legales y reglamentarias a supuestos no
contemplados especialmente por ellas), observ el Tribunal que:

Esta pregunta no puede recibir una respuesta categrica, aun-

que pueda por lo general admitirse que tal modo de interpreta-
cin o integracin por va analgica puede ser un instrumento
idneo para rectificar un trato discriminatorio y por ende con-
trario al artculo 14 de la Constitucin que a travs de otro tipo
de interpretacin se produjera (Fund. jurdico 2.).

Con nitidez mayor reiter el Tribunal, dos aos despus, esta ltima
apreciacin:
(...) la Constitucin, en virtud de la supremaca que tiene sobre
todo el ordenamiento, es el "contexto" obligado al que ha de
referirse la aplicacin de las leyes, teniendo, por ello, los Jueces y

' El procedimiento analgico es de aplicacin necesaria por los Tribunales,

observa Antonio Gulln Ballesteros en su comentario a este artculo 4.1. Comentario
del Cdigo Civil, vol I, Madrid, 1991, p 30
4
En su Derecho Civil de Espaa (1949) sealaba Federico de Castro y Bravo que
en nuestro Derecho es viable el recurso de casacin por infraccin de ley cuando no
se da a una disposicin o conjunto de disposiciones la eficacia amplia (analgica) que
impone su ralio. Cito el pasaje por la reimpresin de esta obra (Madrid, 1984), en
cuya pg. 484 aparece.

II
Javier Jimnez Campo

Tribunales el deber de ejercer su funcin jurisdiccional de con-

formidad con los valores, principios y derechos constitucionales y
ello no slo en los supuestos de interpretacin declarativa de las
normas jurdicas, sino tambin en la llamada "interpretacin
integradora", cuando as lo imponga la adecuacin de la norma a
la Constitucin y, muy especialmente, a los derechos fundamen-
tales y libertades pblicas que la misma reconoce y consagra
(STC 103/90, Fund. jurdico 2.u).

El criterio hermenutico de la interpretacin conforme a la Consti-

tucin, enunciado por el Tribunal Constitucional desde la primera
hora, y recogido despus en norma meramente declarativa por el
artculo 5.1 de la Ley Orgnica 5/1985, del Poder Judicial, se ve as
prolongado en esta exigencia de la analoga secundum constitutionem,
que, en mi opinin, puede decirse ya tan firmemente asentada como
aquel criterio en la jurisprudencia constitucional: Las leyes han de ser
interpretadas y, en su caso, integradas a la luz de la Constitucin
(STC 167/91, Fund. jurdico 3.).
Pero la analoga, cualquiera que sea su definicin dogmtica, no es
un procedimiento ms de interpretacin de enunciados legales, sino el
instrumento que mejor expresa junto con el recurso a los principios
generales5 la colaboracin creadora del juez con la ley en el proceso
de realizacin del Derecho. Desde la perspectiva constitucional que
aqu interesa, el recordatorio ahora de esa obviedad (que integrar la ley
es cosa distinta a interpretarla) conduce, de inmediato, al planteamien-
to de dos problemas, ya nada triviales, sobre los que intentar decir
algo en lo que sigue. Uno de esos problemas, de carcter jurdico-
sustantivo, es enunciado del modo ms simple el de cules sean los
supuestos en los que se justifica y es debida, por imperativo constitu-
cional, la integracin analgica de la ley, cuestin que plantea, a su
vez, la necesidad de precisar los lmites que enmarcan tal labor
integradora, que no debiera cabra, acaso, argir concluir en una
alteracin de las reglas, constitucionales y legales, que disciplinan el
control de normas ni, en concreto, en una conversin del juez ordinario
en dominus de la ley, so pretexto de la Constitucin. El otro es un
problema procesal-constitucional: admitido que, en ciertas hiptesis, la
analoga puede ser un medio apto para evitar resultados inconstitucio-
nales en la aplicacin de la ley, qu tipo de control jurisdiccional
habilita el ordenamiento a fin de garantizar que tal posibilidad se
realice efectivamente?; qu tipo de fiscalizacin en concreto le
corresponde al Tribunal Constitucional sobre las resoluciones judicia-
les que hacen aplicacin del argumento analgico o que omiten su
posible empleo?
5
La llamada analoga iuris es tambin, por lo dems, un mecanismo de obtencin
y de aplicacin de los principios generales del Derecho, como recuerdan Luisa Diez-
Picazo y Antonio Gulln en su Sistema de Derecho Civil, I, Madrid, 1982 (4. ed),
pp. 213-214.

12
 Analoga "Secutidum consliliilionem

En qu consista el deber de integracin analgica parece, cierta-

mente, cuestin previa a la de cules sean los medios para garantizarlo,
aunque la lgica del funcionamiento de las instituciones aconseja a
veces, y a mi juicio ahora, un mtodo de exposicin distinto al que
prescribira la lgica formal. Me ocupar en primer lugar, por tanto, de
las condiciones en que puede llevarse a cabo por el Tribunal Constitu-
cional, como juez de amparo, un control sobre el correcto empleo por
los rganos jurisdiccionales del argumento analgico.

4. An son pocos los pronunciamientos del Tribunal Constitucio-

nal recados en recursos de amparo en los que se controvirti el posible
empleo reparador de la analoga para evitar la discriminacin aducida
por el demandante. Cabe apreciar ya en ellos, con todo, dos lneas
jurisprudenciales ante la cuestin de la posibilidad y lmites de un
control constitucional de las resoluciones judiciales impugnadas con
tal fundamentacin. Una y otra orientacin no difieren, desde luego, en
punto a la apreciacin del valor del instrumento analgico a fin de
prevenir posibles resultados discriminatorios en la aplicacin de la ley,
sino en lo relativo, ms bien, a las posibilidades de la jurisdiccin
constitucional para sustituir o rectificar la apreciacin judicial que
condujo, en el proceso a quo, al empleo o rechazo de la analoga. Son
razonamientos, por lo dems, cuya expresin jurisprudencial no puede
exponerse aqu en trminos histricos o evolutivos, pues ambos,
como en seguida mostrar, se entreveran en la doctrina constitucional
de los ltimos aos e incluso tambin, a veces, en algunas de las
resoluciones que cabe aqu citar.

a) La primera es, para decirlo en breve, una lnea jurisprudencial

reticente a la posibilidad de que el Tribunal Constitucional llegue a
sustituir con su propia apreciacin la que mostr el juez ordinario al
desechar u omitir el empleo de la analoga ante un alegato de discrimi-
nacin. No descarta el Tribunal, naturalmente, que la desigualdad de
trato expuesta en el recurso pudiera haber sido paliada, en estos casos,
a travs de una integracin analgica de enunciados legales incomple-
tos, pero s desecha la posibilidad de fiscalizar, desde ese enfoque, la
resolucin jurisdiccional. Esto no significa otra cosa, como bien se
comprende, que cargar el peso de la discriminacin acaso constatable
sobre la omisin normativa, no sobre la jurisdiccional. El modelo o
esquema de la desigualdad en la ley, no en la aplicacin de la ley, es,
pues, el que se afirma.
Har una breve referencia a las tres resoluciones de amparo en las
que se ha expresado, con mayor claridad, este tipo de razonamiento.
En la Sentencia 202/87, el Tribunal hubo de responder a un alegato
de discriminacin fundamentado, entre otras consideraciones, en la
tesis de que el rgano judicial debi haber dispensado al demandante
de la carga de prestar caucin para la anotacin preventiva de la
demanda hipotecaria, dispensa cuya razn se argument en la deman-
Javier Jimnez Campo

da por referencia a la posible extensin analgica de lo previsto, de

haberse concedido justicia gratuita, en orden a los depsitos para recu-
rrir (art. 30.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). El alegato estaba,
desde luego, manifiestamente desprovisto de razn, pero lo que aqu
me interesa resear es la comprensin que el Tribunal mostr, en su
respuesta, sobre las posibilidades de control que permite el recurso de
amparo ante una queja por indebida omisin de la integracin analgica
(Fund. jurdico 4."):

Porque exigir (...) que lo que el Juez debiera haber hecho era
eximir de fianza al demandante, aplicando el artculo 30 LEC, por
analoga, con todo lo que este mtodo de integracin normativa
tiene de excepcional o, en el mejor de los casos, de subsidiario
(art. 4.1 Cdigo Civil) sera ir ms all de lo que la tutela judicial
postula y de lo que a este Tribunal compete, en tanto en cuanto se
trata de un problema de legalidad ordinaria, no ya por lo que se
refiere a los supuestos de hecho, cuya semejanza es inexcusable
para la integracin analgica, sino a la apreciacin judicial de
esos hechos y de la "identidad de razn" (art. 4.1 CC citado), que
es, asimismo, imprescindible que concurra en dichos supuestos
semejantes, en el sentido de que postulen el mismo tratamiento
en Derecho.

En la Sentencia 109/88, antes citada, el Tribunal conoci de una

pretensin de amparo en la que, de modo explcito, se formulaba la
queja por inaplicacin de la integracin analgica en el supuesto enjui-
ciado por la jurisdiccin laboral. La Magistratura de Trabajo haba
acogido la tesis de la demandante en orden a su inclusin en el Rgi-
men Especial de la Seguridad Social del Servicio Domstico, inclusin
que se consider posible no obstante la inaplicabilidad de tal Rgimen
a los familiares del empleador, como era el caso, y en virtud de la
extensin a la actora (empleada de una religiosa) de la excepcin a la
exclusin prevista por la propia norma (Decreto 2346/69, art. 3.") para
los familiares del sexo femenino de sacerdotes clibes. Esa integra-
cin analgica fue despus desautorizada por el Tribunal Central de
Trabajo en resolucin anulatoria de la de instancia, que fue ya la
recurrida en amparo. Lo importante ahora no es tanto la solucin dada
al caso por el Tribunal Constitucional6 cuanto la argumentacin por l
expuesta ante la posibilidad de supervisar, en sede constitucional, el
empleo hecho por la jurisdiccin ordinaria del argumento analgico. El
Tribunal no duda de la virtualidad de tal argumento para superar una
posible situacin de discriminacin, pero s de su competencia para
sobreponer el propio juicio, a tal efecto, al que expresaron los juzgadores
ordinarios:

6
Solucin entonces desestimatoria del recurso de amparo. Para la jurisprudencia
constitucional posterior sobre dicho problema, cfr. SSTC 79/91, 92/91 y 59/92.

14
 Analoga secimduni conslitiitiotteni

Desde el punto de vista de esta jurisdiccin constitucional el

problema consiste (...) en delimitar hasta qu punto la opcin por
unas u otras variantes de un texto normativo, llevadas a cabo por
Jueces y Tribunales, entraa vulneracin de derechos fundamen-
tales y libertades pblicas de los justiciables. La respuesta a este
interrogante debe ser negativa, pues es preciso entender que la
vinculacin a la ley y al derecho de los rganos del Poder Judicial
les obliga y al tiempo les faculta para llevar a cabo las operacio-
nes de interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas, sin que
tales operaciones interpretativas o de aplicacin puedan generar
otra va de revisin que la que se produzca dentro del propio
sistema del Poder Judicial, a travs de las vas de recursos ordina-
rios enderezados a la revisin de tales interpretaciones y a la
unificacin de la jurisprudencia, salvo en los casos en que afecten
a derechos fundamentales y libertades pblicas (Fund. jurdi-
co 2.).

Es del todo claro que esta afirmacin de self-restraint por el Tribu-

nal deba conducir a situar el origen de la discriminacin acaso
constatable no eri la resolucin judicial que rehus colmar la laguna de
la norma, sino en la norma misma, con lo que la cuestin de la lagu-
na pasaba a ser ya la de la omisin reglamentaria y la de la desigual-
dad en la aplicacin de la ley a presentarse como cuestin de una
posible desigualdad en la ley. As lo dijo expresamente el Tribunal,
despus de reconocer, como antes vimos, la virtualidad de la analoga
para paliar situaciones discriminatorias:

(...) en tal caso es lo cierto que no nos encontraramos ante una

violacin del artculo 14 de la Constitucin que lleva a cabo
directamente el rgano jurisdiccional y que puede residenciarse
en el amparo constitucional por la va del artculo 44 de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional, sino que se trata de una
vulneracin originada por la norma misma que, en un caso como
el presente, en cuanto norma de carcter reglamentario, hubiera
debido encauzarse por la va del artculo 43 de la Ley Orgnica
del Tribunal Constitucional (ibidem).

La tercera resolucin a la que interesa, en fin, hacer referencia es la

Sentencia 209/88, dictada en recurso de amparo promovido contra un
acto de aplicacin del rgimen legal de acumulacin de rentas de la
unidad familiar a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas
Fsicas, resolucin sta que, al estimar el recurso de amparo, dio origen
ni enjuiciamiento de aquella legislacin (art. 55.2 de la LOTC) y a las
declaraciones de inconstitucionalidad con que concluy la Sentencia
45/89. Se recordar quiz que en aquel recurso de amparo el deman-
dante adujo, entre otros argumentos, el de haber resultado discrimina-
do al habrsele impuesto por la Administracin tributaria el deber de

15
Javier Jimnez Campo

declaracin conjunta para el perodo del ao 1980, pese a haber con-

trado matrimonio slo al trmino de ese ejercicio (el 27 de diciembre),
discriminacin que sera patente por contraste con los supuestos de
disolucin o separacin matrimonial, en los que el artculo 24.7 de la
Ley 44/1978 dispona el fraccionamiento del perodo impositivo. En el
undcimo fundamento de su Sentencia el Tribunal hizo, ante tal alega-
to, dos sumarias consideraciones. Constat en la primera que la regla
legal segn la cual la fecha de devengo del impuesto sera el 31 de
diciembre de cada ao no se acompaa, en la propia Ley, de excepcin
alguna para casos como el presente, y ello pese a que tal excepcin
habra tenido una razn idntica a la que subyace en el supuesto
previsto en el artculo 24.7 (...), regla esta ltima que, por su parte, la
Sala Segunda de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Terri-
torial de Barcelona no estim que pudiera ser analgicamente aplicada
al recurrente (art. 4.1 del Cdigo Civil). La valoracin del Tribunal
ante la falta de apreciacin por el rgano judicial a quo de tal identidad
de razn entre la consecuencia legalmente prevista para un supuesto y
la que podra haber colmado esa laguna fue, sin embargo, la siguiente:

No le corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el uso que

los rganos judiciales hagan de la integracin analgica, pero s
debe hacer constar que el resultado al que aqu se lleg, impidin-
dole al actor la realizacin de una declaracin individual para el
perodo en el que an no haba contrado matrimonio, tampoco se
acomod a las exigencias de la igualdad, medida sta por referen-
cia a la previsin que la propia Ley establece para los casos de
disolucin o separacin matrimonial (Fund. jurdico 11).

El Tribunal no se consider con facultades, por lo tanto, para enjui-

ciar la aplicacin jurisdiccional de la Ley en este caso, a mi juicio claro,
de laguna, ni para colmar por s, tampoco, el vaco normativo causante
de la discriminacin. La consecuencia, de nuevo, no poda ser otra, una
vez estimado el recurso tambin por esta causa, que la de enjuiciar la
Ley misma por tal omisin inconstitucional, enjuiciamiento que, como
bien se sabe, concluy con un pronunciamiento de inconstitucionalidad,
no sin que antes reiterara el Tribunal, implcita pero inequvocamente,
su anterior apreciacin sobre el alcance reparador que aqu hubiera
tenido la extensin analgica del precepto contenido en el artculo 24.7
de la Ley 44/78: es patente que de la ratio de tal singularizacin no se
extrajeron todas las consecuencias, pues el mismo fundamento existen-
te para el fraccionamiento del perodo impositivo en la hiptesis de
extincin de la unidad familiar se aprecia cuando de lo que se trata es
de la constitucin, por matrimonio, de esa misma unidad, no siendo
discernible razn alguna que pudiera justificar la falta de previsin de
tal supuesto a efectos de reconocerle idntica trascendencia (Fund.
jurdico 10 de la STC 45/89; cfr., tambin, el punto 3." del Fallo de esta
Sentencia).

16
 Analoga *secnndinn coiistilulioiieiii

b) En otras resoluciones, sin embargo, no ha dudado el Tribunal

Constitucional en enjuiciar el empleo o rechazo de la analoga por los
juzgadores ordinarios.
La primera ocasin en la que se llev esto a cabo no fue, sin
embargo, para restablecer, por obra de la analoga, la igualdad menos-
cabada, o no garantizada, en va judicial, sino para asegurar otro dere-
cho fundamental (derecho a la tutela judicial efectiva ex artculo 24.1
de la Constitucin) frente a la lesin sufrida en virtud de una aplica-
cin del argumento analgico que se estim incorrecta en sede consti-
tucional. La Sentencia 148/88, en efecto, conoci de un recurso de
amparo dirigido contra determinada resolucin judicial que deneg la
nulidad de actuaciones en juicio hipotecario con el argumento de que
al auto de aprobacin del remate le era de aplicacin la regla del
artculo 240.2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que permite la
anulacin de los actos procesales causantes de indefensin, siempre y
cuando no hubiera recado sentencia definitiva. El rgano judicial
estim que entre aquel auto de aprobacin del remate y la sentencia
a la que se refiere el citado artculo 240.2 haba en sus palabras
cierta analoga, derivando de ello la consecuencia de que la peticin
de nulidad de actuaciones formulada por quien haba sufrido indefensin
resultaba inviable. Se trat como bien se ve de una proyeccin de la
analoga en disfavor del ms pleno ejercicio del derecho fundamental
(de un caso, en rigor, de analoga contra constitutionem) y el Tribunal
Constitucional, concediendo el amparo, no dej de estimarlo as, tras
constatar que lo que el Auto impugnado hace es una aplicacin analgica
de la norma restrictiva (Fund. jurdico 5."). Conviene reproducir aqu
la fundamentacin que el Tribunal dio a este control, en una cierta
equidistancia entre la tesis que en el apartado que antecede he comen-
tado y la ya ms propicia a admitir una fiscalizacin de este gnero:

Si la analoga como medio de integracin normativa es un mto-

do o procedimiento delicado, pues en definitiva no es ms que el
uso de un argumento lgico, habra que exigirse en su aplicacin,
por evidentes razones de seguridad y certeza jurdica, un mayor
rigor y cuidadoso empleo. Esto es an ms claro y evidente cuan-
do se est en presencia de derechos constitucionales y cuando la
integracin por analoga puede repercutir en su ejercicio y reco-
nocimiento en la realidad. No se trata de revisar esa aplicacin
judicial del Derecho, sino de hacer que sta cumpla tambin los
fines que la Constitucin consagra, entre ellos el de la tutela
efectiva sin indefensin, que pide y exige que todas las normas
han de ser interpretadas y aplicadas en el sentido ms favorable
para el ejercicio de esos derechos, sin hacer uso de interpretacio-
nes restrictivas que lo disminuyan o menoscaben (ibidem).

Ninguna razn discernible existe, sin embargo, para controlar en el

recurso de amparo el uso de la analoga acaso contrario a un derecho

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Javier Jimnez Campo

fundamental y no hacer otro tanto si lo que en la demanda se aduce es,

ms bien, la indebida omisin, por el juzgador, del empleo de aquel
instrumento. Al margen de algn peculiar precedente al que ms ade-
lante me referir (STC 253/88), ese paso lo dio, resueltamente, la Sen-
tencia 103/90, el caso hasta hoy ms ntido de empleo de la analoga a
fin de reparar una situacin de discriminacin. En el proceso previo al
amparo constitucional, la jurisdiccin laboral haba denegado al actor
su pretendido derecho a ser indemnizado por la resolucin de su con-
trato de trabajo, toda ve/, que la especialidad de su relacin laboral
(Jefe de Mquinas de Buques Arrastreros) le situaba al margen del
Estatuto de los Trabajadores y porque, de otra parte esto es aqu lo
relevante, tampoco le sera de aplicacin la normativa reguladora del
personal de alta direccin (RD 1382/85), en la que s se prevea tal
derecho de indemnizacin. El resultado vino a ser, pues, que el deman-
dante, y con l las personas de su categora profesional, quedaban, sin
ms, privados de indemnizacin en caso de despido.
La Sala Segunda del Tribunal Constitucional concedi el amparo
pedido con cita del principio de igualdad y reconoci al actor el dere-
cho a percibir una indemnizacin en los trminos y cuanta dispuestos
por aquel Decreto 1382/85. El juicio negativo sobre el proceder aqu de
la jurisdiccin laboral y la afirmacin del necesario empleo de la inte-
gracin de lo que as se vio como laguna se expusieron de este modo en
el Fundamento 4." de la Sentencia:

(...) resulta claro que el no haber acudido los rganos judiciales

a esta interpretacin integradora o analgica, que le hubiera au-
torizado aplicar la norma de modo ms favorable a la efectividad
del derecho fundamental, constituye una vulneracin del mismo
en la medida en que, aun siendo razonable la decisin judicial en
estrictos trminos de legalidad ordinaria, no se tuvo en cuenta
que, o se aplicaba el Real Decreto 1382/1985 por la indicada va
analgica, o se causaba al demandante una discriminacin, cuya
realidad es reconocida por la propia jurisdiccin.

La correccin de la resolucin impugnada desde el punto de vista

de la legalidad ordinaria (esto es, desde el parmetro de razonabilidad
que impone el artculo 24.1 de la Constitucin) nada dice, por lo tanto,
en contra de la posibilidad de su control a la luz de lo dispuesto en el
artculo 14 de la misma norma fundamental, pues cuando la igualdad
est comprometida sta, creo, es la ratio de la Sentencia el Tribu-
nal Constitucional puede proceder por s, directamente, a la compara-
cin que es premisa de la analoga y sustituir con su criterio, incluso, el
que qued expresado en la resolucin objeto del recurso. La construc-
cin difiere, como es notorio, de la expuesta en la ya citada Sentencia
109/88, a la que sta que comento ahora invoca, con todo, como prece-
dente.
La Sentencia 167/91, por ltimo, tiene tambin inters a estos efec-

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 Analoga secimditin coiislitiilioiieni"

tus, por ms que su ra/.onamiento no sea tanto como en los casos

vistos el de la analoga legis cuanto otro que parece ms prximo, en
cierto modo, a la analoga inris: la integracin de la laguna no la lleva a
cabo el Tribunal por va de la extensin al caso de la regla prevista para
otro supuesto, sino a travs de la deduccin de la Constitucin, y
tambin de la ley, de los principios que permitieran colmar aquel vaco.
El recurso de amparo se promovi, en este ltimo caso, contra las
resoluciones administrativas y jurisdiccionales que dieron por vlidas,
en un determinado escrutinio electoral, cierto nmero de papeletas de
voto, ya impresas, en las que figuraban candidatos proclamados en otra
circunscripcin. La aceptacin y cmputo de tales sufragios se justifi-
c, por lo que ahora importa, en la falta de mencin a este tipo de
irregularidad en el precepto legal (art. 96 de la Ley Orgnica de Rgi-
men Electoral General) que prev las causas de nulidad del voto,
constatacin sta, sin embargo, que no impidi al Tribunal conceder el
amparo pedido por quienes estimaron conculcado su derecho ex artcu-
lo 23.2 de la Constitucin en virtud de tal aplicacin de la Ley. Tras
enunciar en su Fundamento jurdico 3." el criterio, ya citado, de que
las leyes han de ser interpretadas y, en su caso, integradas a la luz
de la Constitucin, la Sentencia expuso las razones constitucionales
que impedan dar por buenas las resoluciones impugnadas (se vota a
candidatos, no a los partidos que los proponen; la trascendencia de la
operacin electoral impide convalidar actos de sufragio negligentes) y
concluy en la necesaria integracin de la laguna a partir de tales
consideraciones de principio:

Esta es tambin, como no poda ser de otro modo, la concepcin

de la eleccin que se expresa en todo el sistema de la LOREG,
cuya falta de referencia expresa, en el artculo 96, a una irregula-
ridad como la que aqu examinamos no debe ser obstculo para
privar de toda eficacia, en el acto de escritinio, a papeletas de
voto en las que no figuran candidatos proclamados en la circuns-
cripcin. La enumeracin de supuestos de nulidad que contiene
aquel precepto no es, desde luego, ad exemplum, sino tasada, pero
implcita o sobreentendida en todos ellos, y tambin en el resto
del articulado aplicable, est el que en las papeletas de voto
deben figurar, como es obvio, candidatos proclamados en la cir-
cunscripcin y que cuando as no sea el sufragio en realidad
inexistente queda viciado total y absolutamente.

5. No sera correcto, como ya apunt, enfatizar el contraste entre

una y otra de las lneas jurisprudenciales que acabo de resear. Represe,
as, en que las Sentencias 202/87 y 109/88, pese a expresar claras
reticencias sobre lodo control constitucional en este punto, entraron
parece que a mayor abundamiento a comparar los casos, normado
y no normado, propuestos por el demandante, negaron la existencia de
la postulada identidad de razn entre uno y otro y descartaron, con

19
Javier Jimnez Campo

ello, el reproche que por falta de integracin de la supuesta laguna se

formulara en las demandas.
La divergencia de razonamiento es, con todo, lo bastante clara
como para que resulte procedente una reconsideracin doctrinal en
este punto, aunque no quepa aqu sino esbozarla. Contamos, en efecto,
con resoluciones constitucionales que ante un mismo tipo de problema
(laguna de ley no colmada en va jurisdiccional) conducen, o pueden
conducir, a resultados diversos en lo que a la imputacin de la posible
lesin se refiere y tambin en lo relativo a los remedios para repararla.
En unos casos, como se ha expuesto, el empleo judicial de la integra-
cin analgica no es objeto de control constitucional, con lo que la
lesin, de constatarse, se imputa no ya al aplicador del Derecho, sino a
la norma aplicada. En otros supuestos, sin embargo, aquella fiscaliza-
cin s se emprende, lo que hace posible, en hiptesis, situar el locus de
la infraccin constitucional en la jurisdiccin y reparar la misma, por
obra directa de la sentencia de amparo, mediante la extensin analgica
que pudo ser empleada, y no se utiliz, en la va jurisdiccional ordi-
naria.
Mi opinin es que la va ms correcta, por ms til a los efectos del
amparo, es la que se expresa como ejemplo, ahora en la ya cita-
da Sentencia 103/90. Las razones de este personal criterio son las
siguientes:
a) No veo claro, en primer lugar, que exista impedimento constitu-
cional o legal para el control, en va de amparo, del empleo o rechazo
por la jurisdiccin ordinaria de la analoga, cuando sta hubiera podido
prestarse a reparar una situacin inconstitucional. Ese impedimento
slo podra venir dado por la consideracin de que estamos, cuando de
la analoga se trata, ante un problema de legalidad ordinaria, esto es,
ante un caso de aplicacin del Derecho que no permitiera otro control
constitucional que el de carcter externo que se cifra en la exigencia
de razonabilidad identificada por el Tribunal en el casi insondable
artculo 24.1, con todo lo que ello supone de reconocimiento de una
insuprimible prerrogativa de estimacin del Poder Judicial. No es as,
sin embargo. La analoga se articula y proyecta sobre la legalidad, pero,
al hacerlo, realiza o puede realizar principios y enunciados consti-
tucionales y entre ellos, destacadamente, el de igualdad, para cuya
preservacin no cuenta el Tribunal Constitucional con otros lmites
que los que le marcan la Constitucin y su I.ey Orgnica. Enjuiciar el
empleo por el juez a quo de la analoga no es en tales casos, segn creo,
entrar en el mbito de la aplicacin, ms o menos correcta, de una
legalidad ajena a los imperativos constitucionales, sino cuidar, por el
contrario, de la efectiva garanta de la Constitucin, y de la igualdad
que ella enuncia, por parte del Poder Judicial (vid., ltimamente, STC
140/92, Fund. jurdico 2.", donde el Tribunal considera la existencia o
inexistencia de una laguna legal a electos de la posible aplicacin de la
analoga).

20
 Analoga esecutidittn constitiitioticw

b) Todo abogara, si esto es as, en favor de que un problema de

desigualdad en la aplicacin de la ley no se convirtiera en otro,
procesalmente ms arduo, de desigualdad en la ley. Si la analoga pudo
ser empleada para colmar una laguna normativa, lo procedente sera,
parece, enjuiciar las consecuencias de su omisin en el proceso a quo y
reparar la lesin que por ello pudiera constatarse, no trasladar el
ilcito constitucional, por as decir, al mbito de la norma. Hacer esto
ltimo me parece, en efecto, discutible, pues supondra: 1) reconocer
un deber jurisdiccional de integracin analgica en favor del derecho
fundamental que nadie discute carente, sin embargo, de sancin
constitucional en va de amparo; 2) hacer viables, en relacin con ello,
cuestiones de inconstitucionalidad por omisin que no seran, en
rigor, sino manifestacin del rechazo u olvido por el rgano judicial del
posible empleo de la analoga, y 3) plantear, en fin, todo problema de
laguna que no fue colmada, y que pudo haberlo sido, como problema de
inconstitucionalidad por omisin, con las consiguientes dificultades
para el fallo de la sentencia que llegara a constatar tal vicio de la
norma7. En lo que se refiere, especficamente, a la segunda de estas
consideraciones, conviene tener presente que ya en alguna ocasin el
Tribunal Constitucional ha rechazado una cuestin de inconstitu-
cionalidad en atencin a que la tacha de invalidez por omisin contra
determinado precepto legal responda slo a la inadvertencia por el
rgano judicial de lo que era, en rigor, una laguna, que pudo y debi ser
colmada analgicamente (STC 83/83, Fund. jurdico 2.).

RAZN DE LA LEY Y RAZN DE LA CONSTITUCIN

6. El artculo 4.1 del Cdigo Civil prescribe la integracin analgica
de las normas cuando, constatada la laguna, se advierta una semejanza
tal entre el supuesto no regulado y otro que s lo est que permita
aplicar al primero la previsin existente para el segundo. El nombre
de esa semejanza suscita, como bien se sabe, no pocos problemas, tan
viejos como vigentes, sobre el tipo de razonamiento que se expresa en
la analoga: identidad de razn. Debe as el juzgador por recordar lo
obvio indagar cul sea el fin de la regla acaso susceptible de integra-
cin analgica, pues slo tras la determinacin de esa conexin de
sentido ser dable afirmar, o negar, la semejanza, en trminos de razn
suficiente, entre el supuesto anmico y el que s es objeto de regulacin
expresa. Slo entonces, por lo dems, ser tambin posible concluir,
con certeza jurdica, en la existencia o no de una laguna, pues si la
bsqueda judicial de una semejanza como la dicha no alcanza resulta-
do la consecuencia necesaria ser la de la resolucin del problema
7
Una buena exposicin general de los problemas ligados a la llamada
inconstilucionalidad por omisin puede verse en el trabajo de M." Angeles Ahumada
Kuiz, El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas, en Revista del
Cauro de Estudios Constitucionales, 8, 1991, pp. 169 y ss.

21
Javier Jimnez Campo

mediante el razonamiento a contrario, negando, pues, aquella aparien-

cia de laguna.
Recuerdo lo anterior, con trazos gruesos, tan slo para dar aqu
paso a otro problema, que creo interesante, en la relacin entre argu-
mento analgico y Constitucin. Admitido que puede sta exigir el
empleo, en ciertos casos, de aquel argumento, y reconocido, tambin,
que semejante exigencia puede ser hecha valer no slo por medio de los
recursos ordinarios, sino tambin a travs del amparo constitucional,
cabe ahora plantear la pregunta acerca de si en la determinacin juris-
diccional de la laguna ha de darse entrada o no a la propia Constitu-
cin. La falta de regla expresa para un cierto supuesto en el sistema
legal puede zanjarse, en principio, tanto mediante el argumento a
contrario como a travs de la analoga, pero los criterios para concluir
sin arbitrismos en una u otra solucin puede hallarlos el intrpre-
te, en hiptesis, ya en la legalidad, ya, adems y sobre todo, en la
Constitucin, con la consecuencia, en este ltimo caso, de que posibles
discriminaciones ex silentio, inequvocas en el sistema de la ley, pudie-
ran llegar a ser calificadas ex Constitutione de lagunas, hacindose
as posible su integracin analgica. Una solucin como la que aqu
acabo de apuntar sumariamente podra tener a su favor, sin duda, el
argumento de la incondicionada supremaca de la Constitucin y de la
necesaria proyeccin en todo el ordenamiento, por lo tanto, de su
contenido material, aunque tampoco quedara, en principio, libre de
objeciones. No slo cabra replicar se acudira entonces a una
integracin analgica a partir de enunciados legales claramente
excluyentes (a pesar de ellos, por lo tanto), sino que se podra dar lugar,
incluso, a una alteracin o quiebra, por esta va, de las reglas, constitu-
cionales y legislativas, que ordenan el control jurisdiccional de la ley en
nuestro Derecho, control en el que, como bien se sabe, ha de participar
el Poder Judicial slo como impulsor o iniciador del enjuiciamiento
constitucional (art. 163 de la norma fundamental). La cuestin se plan-
tea, en pocas palabras, de la siguiente manera: puede, acaso, el juez
ordinario extender analgicamente normas de ley postconstitucionales,
y excluyentes ex silentio, con fundamento en que as lo impone el
principio de igualdad?; o debe, ms bien, plantear, en tales casos,
cuestin de inconstitucionalidad sobre la omisin legislativa?
Cualquier posible respuesta a esta cuestin creo que debe ensayarse
slo despus de diferenciar la hiptesis que acabo de apuntar de algu-
nas otras ya verificadas en la jurisprudencia constitucional. Son stas:

a) El primer supuesto al que es preciso hacer referencia es aquel

en el cual un precepto material de la Constitucin impone tanto la
apreciacin de una laguna en la ley aplicable o enjuiciada como tam-
bin, al tiempo, su subsanacin a travs de la aplicacin directa de la
propia norma constitucional. Esta ltima opera entonces como norma
de interpretacin de la ley (cuyas carencias, a la luz de la Constitucin,
no pueden calificarse de exclusiones) y como regla, simultneamente,

22
 Analoga ast'i'ttiithini <*i///.s/iitiltoiienip

que proporciona la solucin del caso y la cobertura, por consiguiente,

de la laguna (laguna que existe slo desde una consideracin inmanente
de la ley, porque la atencin a la Constitucin proporciona ya al aplicador
del Derecho el precepto que omiti el legislador).
Un caso en el que se quiso ver realizada esta hiptesis fue el resuel-
to por la Sentencia 74/87, dictada en recurso de inconstitucionalidad,
pero cuyos razonamientos, como en seguida se ver, podran haber sido
expuestos por cualquier otro rgano jurisdiccional que se hubiera en-
contrado ante similar problema. El precepto legal impugnado en el
recurso por el Gobierno de la Comunidad Autnoma del Pas Vasco
fue el artculo 520.2.e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, regla sta
que, por obra de una de sus reformas postconstitucionales (Ley 14/
1983), reconoci el derecho del extranjero ignorante del castellano a
ser asistido gratuitamente por un intrprete en las diligencias policiales
a las que se hallare sujeto. Se fundament la impugnacin en la supues-
ta inconstitucionalidad por omisin en que habra incurrido la Ley 14/
1983 al no contemplar en el precepto citado el caso, fcticamente
concebible, del espaol que desconociera la lengua oficial del Estado.
El Tribunal, ante tal tacha, comenz por afirmar que el derecho
configurado en la ley objeto de impugnacin exista ya en el ordenamiento
en virtud de lo dispuesto en el artculo 24.1 de la Constitucin (Fund.
jurdico 3.": Este derecho debe entenderse comprendido en el artculo
24.1 de la Constitucin, en cuanto dispone que en ningn caso puede
producirse indefensin), advertencia sta que consider impona tan-
to la interpretacin en modo acorde con la Constitucin de la carencia
legal (rechazo de la interpretacin excluyente o a contrario) como
tambin la aplicacin al caso (a los que pudieran darse) del propio
precepto constitucional. Lo dijo as el Tribunal en el Fundamento 4." de
la Sentencia:

(...) el derecho de toda persona, extranjera o espaola, que des-

conozca el castellano a usar de interprete en sus declaraciones
ante la Polica deriva (...) directamente de la Constitucin y no
exige para su ejercicio una configuracin legislativa, aunque sta
pueda ser conveniente para su mayor eficacia. El hecho de que la
Ley impugnada (...) se refiera slo expresamente (...) al extranjero
podra ser una deficiencia legislativa, pero no supone propiamen-
te un caso de inconstitucionalidad por omisin (...). La norma
contenida en el artculo 520.2.e) es, con toda evidencia, constitu-
cional siempre que no se interprete en sentido excluyeme (...).

Este doble y simultneo empleo de la disposicin constitucional,

como regla sobre la interpretacin y como norma de creacin de dere-
chos subjetivos, permiti, pues, resolver aquel recurso sin declarar la
nulidad del texto impugnado, con un fallo de alcance interpretativo. El
razonamiento no fue, al menos de modo explcito, de carcter analgico,
pues en la argumentacin de la Sentencia no result ser la regla legal,

23
Javier Jimnez Campo

en s misma, la que proporcion criterio suficiente para su extensin al

supuesto en ella no contemplado. Incluso la exclusiva referencia a esa
norma de ley pudiera haber llevado, ms bien, a una conclusin a
contrario. Se trat de un razonamiento a la vez ms complejo y ms
simple que el que da lugar, tpicamente, a la analoga. Ms complejo,
en tanto que se introdujo en la argumentacin el tercer elemento que
es la Constitucin; pero ms simple tambin, pues la solucin final se
obtuvo no tanto por extensin analgica del precepto legal a otras
hiptesis, sino mediante la afirmacin de la directa regulacin de stas
por la norma constitucional. La Constitucin, pues, cre aqu la
laguna legal y proporcion, al tiempo, la regla para colmarla, por ms
que ello se lograra, en este caso, al precio de incurrir lo que no es
defecto grave en alguna autorreferencia lgica (la posibilidad de
aplicar directamente la Constitucin se fundament en una carencia de
la ley que fue vista precisamente as como deficiencia, no como
exclusin en virtud de aquella misma directa aplicabilidad).
Cabe, en todo caso, preguntarse si un razonamiento prximo al que
queda expuesto puede llegar a articularse cuando la eventual interpre-
tacin a contrario de una norma de ley contrariase no ya un precepto
constitucional sustantivo, sino la regla contenida en el artculo 14 de la
Constitucin, que es, segn se sabe, norma sobre la creacin, y no de
creacin, de derechos subjetivos. Har, a continuacin, referencia a la
respuesta que tal cuestin ha recibido en la jurisprudencia constitu-
cional.

b) Esa respuesta se ha dado hasta ahora, sin embargo, tan slo a

propsito del Derecho preconstitucional.
La Sentencia 253/88 estim un recurso de amparo planteado, con
cita del principio de igualdad, por quien se consider discriminado a
resultas de la denegacin de su peticin de pensin de viudedad, dene-
gacin motivada, en va administrativa y jurisdiccional, en lo dispuesto
por un Decreto-Ley de 1955, de conformidad con cuyo artculo 3." la
Caja Nacional del Seguro de Vejez, e Invalidez del Instituto Nacional de
Previsin conceder con cargo a sus fondos una prestacin a las viudas
de los trabajadores beneficiarios del expresado seguro (la cursiva es,
naturalmente, ma).
Se trataba, sin duda, de un supuesto en el que la norma aplicable
era, atendida su propia ratio, inequvocamente excluyente de los varo-
nes en orden al beneficio legal de la pensin, si bien tal exclusin legal
resultaba, a su vez, contraria al artculo 14 de la Constitucin, vista la
doctrina que sobre la discriminacin entre sexos haba sentado ya el
Tribunal en la Sentencia 103/838. La regla de cuya aplicacin se juzg
8
La Sentencia 103/83 estim la cuestin de inconstitucionalidad promovida contra
il artculo 160 de la Ley General de la Seguridad Social, que estableca condiciones
diversas para la obtencin de pensin de viudedad segn el sexo del cnyuge suprstile.
t i Tribunal dict aqu un fallo reorientador del texto legal, que se vio acompaado de
dos votos particulares discrepantes.

24
 Analoga secuntlitni consliitimcni

en la STC 235/88 era, sin embargo, de estructura distinta a la enjuicia-

da en la STC 103/83, pues mientras esta ltima disposicin estableca
una regulacin diferente para mujeres y hombres, aquella norma depa-
raba una tcita exclusin ex silentio de estos ltimos. Este ltimo rasgo
le permiti entonces al Tribunal estimar el recurso de amparo median-
te una argumentacin que no difiere, en apariencia, de la que es propia
al razonamiento analgico:

Ciertamente es manifiesta la claridad del precepto, cuyo conte-

nido no deja lugar a dudas acerca de la exclusin total de los
viudos, pero de ello no cabe deducir la necesaria aplicacin literal
de la norma cuestionada. Precisamente es dicha exclusin la que
se cuestionara como contraria al derecho de igualdad ante la ley
y no discriminacin por razn de sexo, garantizado en el artculo
14 de la Constitucin y como recuerda el Ministerio Fiscal la
interpretacin de las normas, aunque no adolezcan de oscuridad,
ha de realizarse conforme a los preceptos constitucionales (...)
(Fund. jurdico 4.).

La proximidad al razonamiento analgico de este tipo de argumen-

tacin la quiso hacer patente la propia Sentencia, que en este mismo
Fundamento 4. identific su reelaboracin del precepto legal como
interpretacin integradora. Es patente, sin embargo, que lo que aqu
se hizo para propiciar la extensin de la regla legal al caso del deman-
dante de amparo no fue buscar la identidad de razn entre este ltimo
supuesto y el previsto en la norma a partir de la misma previsin legal,
sino sobreponer al sentido que animaba al Decreto-Ley de 1955 (senti-
do diferenciador entre sexos) el que imperativamente deriva del princi-
pio constitucional de igualdad. La razn superior de la Constitucin se
impuso, as, a la que animara a aquella norma, y tal primaca del texto
constitucional se expres, tambin aqu, en el tratamiento como laguna
de lo que no era, en el precepto legal, sino una exclusin clara y simple.
El razonamiento de la STC 253/88 me parece, desde el punto de
vista de control de la legalidad preconstitucional, inobjetable. El Tribu-
nal Constitucional hizo aqu en amparo lo que pudo y debi haber
hecho antes el juez ordinario, esto es, resolver por s la antinomia entre
la Constitucin y la norma de ley que le es contraria en trminos
favorables a la primera y determinantes, por tanto, de la inaplicacin
ad casum de la segunda. Es cierto que tal control concreto de la legali-
dad preconstitucional por la jurisdiccin ordinaria tiene en la deroga-
cin su tcnica apropiada (Disposicin Derogatoria 3 de la Constitu-
cin), tcnica que no hubiera podido aqu ser empleada, sin embargo,
por el juez ordinario y que tampoco lo fue, desde luego, por el juez
constitucional. Pero el que en casos de discriminacin negativa o ex
silentio no sea posible razonar en trminos de derogacin no puede
llevar a una conclusin crtica ante la solucin que expresa esta Sen-
tencia constitucional, sino a ver, ms bien, en la analoga el instrumen-

25
Javier Jimnez Campo

lo idneo para depurar el vicio sobrevenido de la norma legal, instru-

mento de electos y fundamentacin idnticos, en estos casos, a los de ki
derogacin. Problema ya distinto, desde luego, es que el juez ordinario,
en algn caso, no se considere habilitado para superar, de este modo, el
tenor discriminatorio de la norma aplicable y que opte por suscitar
sobre ella cuestin de inconstitucionalidad por omisin. En virtud de
las consideraciones que anteceden, sta sera, a mi juicio, la peor de las
opciones. Fue, por cierto, tambin utilizada contra este Decreto-Ley de
1955 (cuestin de inconstitucionalidad resuelta por la STC 142/90, en
cuyo fallo acord el Tribunal declarar inconstitucional y, por tanto,
nulo el inciso del apartado primero del artculo 3 del Decreto-Ley de
2 de septiembre de 1955, en cuanto excluye a ios viudos).

7. La cuestin ms problemtica se suscita, desde luego, en rela-

cin con las reglas postconstitucionales dotadas de fuerza de ley que
puedan llegar a ser consideradas por el juez ordinario (o por el Tribu-
nal Constitucional, en recurso de amparo) discriminatorias ex silentio.
Puede, entonces, el juzgador aplicar directamente la Constitucin (su
art. 14) para restablecer, pese al sentido desigualitario de la ley, la
igualdad quebrada?; o debe, ms bien, al constatar ese resultado
discriminatorio, propiciar el control de la norma, en s misma, ya a
travs de la cuestin de inconstitucionalidad, ya inaplicado el pre-
cepto ad casum y estimado el amparo mediante el procedimiento
previsto en el artculo 55.2 de la LOTC? Importa subrayar que estas
preguntas son slo pertinentes a propsito de eventuales discriminacio-
nes negativas o ex silentio, pues si la norma de ley tiene cualquiera
que sea su enunciado un contenido diferenciado!' positivo, es del todo
claro que no podr el rgano judicial servirse del argumento analgico,
con fundamento en la Constitucin, para disciplinar el caso que, en
esta hiptesis, resulta excluido de modo expreso. No fue, por eso, un
caso de integracin analgica ex Constitulione el resuelto por la STC
111/84, pese a que algunos pasajes de esta resolucin pudieran ser
entendidos de otro modo. En la Sentencia que cito, en efecto, la Sala
Segunda del Tribunal estim un recurso de amparo promovido contra
resolucin de la autoridad judicial mili tai' que rechaz la declinatoria
de jurisdiccin planteada por la actora y que calific tal acto de reso-
lucin inapelable, privando as a la interesada de la posibilidad de
recurrir en casacin, en contra de U> que prev para tales actos, con
carcter general, el artculo 676 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Esta ltima fue la regla extendida entonces por el Tribunal al supues-
to examinado en amparo, con argumentos aparentemente analgicos:
se constat, as, la falta de norma directa que instituya el recurso de
casacin contra la resolucin de la declinatoria en la jurisdiccin mili-
tar y se advirti, ante ello, que tal carencia habra sido objecin vlida
en contra de la viabilidad de aquel recurso slo en la medida que la
delensa de los derechos y libertades no impusieran una reinterpretacin
de las normas y hasta una integracin que determinaran la exten-

2o
 Analoga *sectindum coiislittilioiicni*

sin de la casacin del artculo 676 de la LECr al caso del artculo 739
del CJM (Fund. jurdico 6.")- Lo cierto es, sin embargo, que tal exten-
sin de la norma procesal comn se llev a cabo, en este caso, no a In
de cubrir una laguna legal, originaria o sobrevenida, sino para rectifi-
car (o superar, mejor) el terminante dictado del artculo 739 del Cdigo
de Justicia Militar, de conformidad con el cual la resolucin por la
autoridad judicial militar de la declinatoria tendra carcter inapelable
(vid., con relacin a esta Sentencia, la STC 4/90, Fund. jurdico 3.).
Las preguntas planteadas ms arriba pueden quiza responderse, tal
y como veo las cosas, en un sentido favorable a la posibilidad de que el
aplicador del Derecho colme por s la laguna trascendente o ideol-
gica9 que pueda mostrar, por contraste con el principio de igualdad,
la ley postconstitucional. Se justificara lo que aqu sugiero en la nece-
sidad de que los rganos del Poder Judicial y el Tribunal Constitucio-
nal, como juez de amparo se sirvieran, en plenitud, de los instrumen-
tos que el ordenamiento ofrece a fin de acomodar a la Constitucin los
dictados de la ley y tambin en la consideracin, en relacin con ello,
de que la analoga es remedio mejor frente a las carencias legales
ms til, quiero decir que el que dudosamente brinda la inconsti-
tucionalidad por omisin de la ley, autntica vexata questio, como
bien se sabe, en la jurisdiccin constitucional contempornea. S bien,
con todo, que la opinin que as avanzo requiere de ulteriores matices y
que tendra, en todo caso, que superar para presentarse ya como una
tesis objeciones no desdeables:

a) Hay un primer reparo casi obvio, aunque a m no me parece

ahora concluyente. Sera el que advirtiera, en trminos a los que ya
alud, que el razonamiento analgico habra de quedar, en esta hipte-
sis, desnaturalizado, en la medida misma en que la identidad de
razn (art. 4.1 del Cdigo Civil) entre los supuestos trados a la com-
paracin se apreciara no en atencin, sino a pesar, del sentido propio
de la regla legal, aprehendido ste a partir de los cnones, tradicionales
y legales, de la interpretacin. As, la analoga pasara a ser un mero
nombre bajo el que cobijar la pura y simple contradiccin de la ley por
obra de una concreta concepcin jurisdiccional de lo que la igualdad
demande en el caso.
Ocurre, sin embargo, que la ratio de la ley no es ya comprensible,
vigente la Constitucin, al margen de las determinaciones de esta lti-
ma y ello permite seguramente argumentar en favor de que las omisio-
nes inconstitucionales del legislador puedan llegar a ser vistas, cual-
quiera que fuese su occasio, como lagunas y colmadas, por lo tanto,

" Sobre las lagunas ideolgicas, clr. F. J. E/quiaga Ganir/as, La argumentacin

en la justicia constitucional espaola, Oate, 1987, pp. 38 y ss., obra en la que se
contienen, tambin, interesantes obsei'vaciones sobre el empleo de la analoga en la
jurisprudencia del Tribunal. Aqu empleo la nocin de laguna trascendente o ideolgica
para referirme a la que surge slo del contraste entre un enunciado legal y o l i o
constitucional.

11
Javier Jimnez Campo

mediante la extensin al caso no contemplado de la previsin dispuesta

expresamente para otro anlogo. Anlogo, en este contexto, quiere
decir igual: el juzgador examinara, en estos casos, si la conclusin a
contrario en la interpretacin de la ley es o no conciliable con el
principio constitucional de igualdad, si la norma excluyeme que pudie-
ra deducirse de aqulla muestra o no una finalidad acomodada a la
Constitucin y si esa finalidad legtima se ha articulado racionalmente
en el enunciado legal. Si es negativa la conclusin de este examen,
sera el argumento analgico, secundum constitutionem, el que debera
afirmarse.
Es indudable que, actuando as, el rgano judicial hara prevalecer
la rao legis, captada o reconstruida a la luz de la Constitucin, sobre la
posible voluntas legislatoris que, en hiptesis, podra resultar patente a
la visla de los antecedentes legislativos o, incluso, de una exposicin de
motivos. Puede que no fuera sta, sin embargo, una conclusin pertur-
badora en un ordenamiento como el nuestro, en el que el seoro del
legislador sobre el Derecho no se extiende a la determinacin o identi-
ficacin concreta de la norma jurdica aplicable en el proceso.

b) Tampoco creo que fuera objecin insuperable la que adujera,

en relacin con lo anterior, que la sujecin a la ley del juez ordinario y,
junto a ella, la institucin de la cuestin de inconstitucionalidad (ar-
tculos 117.1 y 163 de la Constitucin) impiden una actuacin jurisdic-
cional como la que aqu sugiero.
Los jueces y tribunales no pueden, en nuestro Derecho, resolver
contra legem, aunque ello fuera para dar aplicacin preferente a las
normas superiores de la Constitucin. Pero s les corresponde a ellos
identificar, en cada caso, lo que sea el mandato legal que deba ser
premisa de su decisin o que pueda constituirse en hiptesis en
objeto de la cuestin de inconstitucionalidad. Esa labor de individua-
lizacin de la regla legal aplicable al caso se ha de llevar siempre a
cabo, claro est, a travs de la interpretacin (interpretacin de la ley y
de la Constitucin), pero tambin cuando as proceda mediante la
integracin analgica que prescribe el artculo 4.1 del Cdigo Civil, lo
que podra dar lugar a que se configurara como vaco o como laguna
legal el silencio, en s mismo excluyente, de una determinada previsin
legislativa. El rechazo, al que as se llegara, de la conclusin a contra-
rio no habra de entraar, me parece, quiebra alguna de las reglas que
ordenan el sistema de control de constitucionalidad de la ley, pues lo
que en obediencia a la Constitucin hara el rgano judicial no sera, en
tal supuesto, inaplicar por inconstitucional un precepto legal, sino
descartar, en atencin a aqulla, una de sus interpretaciones, la inter-
pretacin que se perfila, precisamente, como discriminatoria. Consisti-
ra en esto la eficacia igualitaria del argumento analgico.

c) Lo anterior, con todo, debiera ser objeto de ulteriores matiza-

ciones. La ms importante es, creo, la que proviene de la distincin
entre diferenciaciones tcitas en normas que configuran como supues-
28
 Analoga seciwdnin coiisliliilioneni

lo de hecho un caso o situacin tpica (una hiptesis, en sentido estric-

to) y aquellas otras exclusiones que derivan de normas cuyo supuesto
de hecho contiene adems, o slo, la referencia a una categora (pre-
existente a toda situacin jurdica, como la edad o el sexo, o creada por
la propia regla, como la configuracin de clases ratione temporis en
el Derecho intertemporal). La diferenciacin o singularizacin de casos
(la que derivaba, por ejemplo, del ya mencionado art. 24.7 de la Ley 44/
1978, en orden a la declaracin conjunta del IRPF) puede ser reparada
analgicamente, no obstante la ratio en apariencia excluyeme de la
regla legal, con el argumento de que tal ratio no pudo dejar de estar
limitada, al elaborarse la norma, por previsiones y tambin por valora-
ciones implcitas de hiptesis, siempre falibles, las primeras, y superables,
las segundas, como he apuntado, por la valoracin contraria que im-
ponga la Constitucin. Las cosas son, parece, muy diversas ante la
diferenciacin operada por la norma que se sirve de categoras persona-
les, ya que entonces la regla legal remite no a una hiptesis sino, en
rigor, a un hecho normativo perfectamente acotado en el propio texto y
en cuanto tal excluyeme. Resulta imposible desconocer en tal modo de
singularizacin una resuelta voluntad diferenciadora que puede, s, ser
inconstitucional, pero que merecera, para apreciarlo as, el privile-
gio jurisdiccional que dispone el artculo 163 de la Constitucin.

A MODO DE CONCLUSIN
8. Conclusin, bien se ve, que no puede ser sino provisional, dado
el carcter de los apuntes anteriores y su fragmentariedad. Algn inte-
rs puede tener, con todo, sintetizar ahora las consideraciones que
quedan esbozadas:

a) La lgica, por as decir, de la analoga es la de la igualdad, y por

ello mismo su empleo o rechazo en el proceso de aplicacin judicial del
Derecho ha de resultar relevante a efectos constitucionales.
b) De lo anterior se sigue que el cauce del amparo constitucional
est tambin abierto para controvertir, en defensa de un derecho fun-
damental, la utilizacin que los rganos judiciales hayan realizado del
argumento analgico. El Tribunal Constitucional podr, en tal hipte-
sis, rectificar, con la suya propia, la apreciacin que los rganos judi-
ciales hayan hecho de la semejanza entre supuestos y de la existencia
o no de identidad de razn que permitiera extender a un caso no
normado la previsin existente para otro. Si este control constitucional
concluyera con la constatacin de que la analoga fue posible para
remediar un resultado discriminatorio, ser la igualdad ante la ley, no
en la ley, la que habr de ser restaurada por la resolucin constitucio-
nal. No ser ya preciso, en ese caso, razonar en trminos de una posible
inconstitucionalidad por omisin de la regla que no fue objeto, pu-
diendo haberlo sido, de extensin analgica.

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Jax'it'i' Jiim'iit'z Cumpa

c) Es preciso seguir reflexionando sobre si las determinaciones

constitucionales (en especial, aunque no slo, el principio de igualdad)
pueden imponer la consideracin como laguna de lo que, atendido el
solo enunciado legal, se presentara, ms bien, como una exclusin
tcita.
d) Si as fuera, resultara ya ociosa la promocin de una cuestin
de inconstitucionalidad, cuyo objeto habra de ser no ya un texto legal,
sino una norma (norma a contrario) deducida del mismo. De resultar
tal norma discriminatoria, la respuesta del Tribunal Constitucional
ante la cuestin suscitada podra muy bien ser la de emitir un fallo
interpretativo (integrador, en este caso), lo que vendra a hacer pa-
tente que el problema constitucional pudo haber sido ya resuelto por el
juzgador ordinario sin necesidad de acudir a lo previsto en el artcu-
lo 163 de la Constitucin.

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