Deferencia judicial y contro! legislativo sobre la administracion El problema det agente regulador en el derecho publico contemporaneo Pedro A. Caminos’ |. Introduecién. Uno de los problemas habituales que se plantean en el derecho pubblico contempordneo consiste en determinar cual sujeto es el que esta en mejores condiciones de dictar tas normas que regulan la actividad econdmica. Tomando como punto de partida la triparticién habitual entre legislacion, administracion y jurisdiccién, el interrogante planteado se reduce a optar entre alguna de esas altemativas. En la actualidad, sin embargo, si bien no se niega que el congreso ‘cumple un papel fundamental a la hora de establecer los lineamientos generales de fa regulaci6n, to cierto es que ia funcién regulatoria ha quedado en gran medida en manos de agencias administrativas. Lo que esld en discusién, entonces, es la definicion dei papel que les corresponde jugar a los tribunales. Adoptando fa terminologia de Peter Strauss podria decirse que en algunas oportunidades el poder judicial se asemeja a un mero supervisor (overseer) de las decisiones regulatorias que adoptan las agencias, mientras que en otros casos parece asumir directamente el papel de agente de la decisién (decider).' Evidentemente existen varias razones de peso para inclinarse por una u otra solucién. En el presente trabajo me vaidré de la perspectiva tedrica sobre el punto elaborada por Carl Schmitt, un jurista alemén que escribié sus principales obras durante las décadas del veinte y del treinta. Analizaré ia manera en que la Suprema Corte de los Estados Unidos intenté resolver el problema en el célebre caso “Chevron y sefialaré cudles son las dificultades que ese mismo caso crea, En ese sentido argumentaré que ni esa doctrina en particular, ni ninguna teo sensata de deferencia judicial en general, son suficientes para evitar que los " Docente de ta materia ‘Elementos de Derecho Constitucional’ de la Facultad de Derecho de te UBA "Strauss, Peter |... "Overseers or ‘The Deciders’. The courts in administrative law’, University of Chicago Law Review, val. 75 (2), 0. 816.ROR jueces sean agentes de la decisién y se mantengan como méros supervisores. Por io tanto, sugetiré que una reforma politica ¢ institucional que otorgue un papel mas proactivo, y asegure mayer autonomia funcional, al congreso puede revelarse como un mecanismo adecuado para evitar fa judicializacién de la regulacién econémica Ul. Carl Schmitt y el modelo decisionista de estado. De acuerdo con la visién habitual acerca de la evolucién del estado modemo, las estructuras estatales sufrieron una importante tansformacién hacia fines del siglo diecinueve y principios del siglo veinte. Segin esta éptica, de una forma de estado limitada o gendarme se pas6 a otra, intervencionista 0 social. Estos cambios en la estructura del aparato estatal y en las relaciones que éste entabla con los individuos, si bien que variados, pueden resumirse a través del siguiente esquema conceptual. Bajo el intlujo de cierta version de la ideologia liberal durante el siglo diecinueve no era taro considerar que determinados Ambitos de ia sociabilidad humana resultaban naturalmenie ajenos a la politica y que, en consecuencia, no debian ser controlados por el estado. Tipicamente, las creencias religiosas y el mercado couparon ese espacio que, de acuerde a dicha ideologia, debia mantenerse libre de toda regulacién estatal. Vistas las cosas desde esta perspectiva, se pensaba que la abstencién conformaba la conducta correcta que el estado debia asumir frente a tales espacios. Asi como no se consideraba legitimo que una norma juridica estableciera a qué dios debian adorar las personas (0 cudtes eran los rituales que debian seguirse para hacerlo), tampaco se juzgaban validas @ aquellas disposiciones de la autoridad politica que otorgasen privilegios en materia econdmica, que obligasen a celebrar contratos o que establecieran el contenido concreto de los intercambios mercantiles. Esta creencia en fa existencia de espacios “naturalmente libres’ de la accién esiatal fue puesta en cuestién a fines del siglo diecinueve, a medida que nuevas ideologias, con sesgos no liberales (0 directamente antiliberales), fueron ganando popularidad. Por supuesto, no todas estas nuevas ideologias estaban deacuerdo en cudles eran los espacios que debian seguir estando libres de la intervencién del estado y cuales podian ser legitimamente regulados.” Mas alla de los matices, sobre los cuales no puedo determe aqui, lo cierto es que para el nuevo zeitgeist parecia que (casi) toda esfera o ambito social podia ser, aunque mas no sea potencialmente, objeto de una decision politica. Quizas uno de los autores que més claramente expresé ese clima de época haya sido el jurista aleman Carl Schmitt, quien sostuvo que la despolitizacién de una determinada esfera social, como ei mercado, dependia en dltima instancia de una decision politica del estado. El punto central del andlisis de Schmitt, en tanto que : no existen representante de ese zeitgeist, es ni mas ni menos el siguient espacios ‘naturalmente libres" de la accién estalal. Por el contrario, es el propio estado el que decide si habra de intervenir 0 no y, en su caso, cud! serd la forma que adoptara su intervencién.® Ai sostener que la despolitizacion es, en definitiva, ol resultado de una decisién poiitica, Schmitt, a contramano de lo que sostienen posturas liberales “ortodoxas’, defiende la idea de que para adoptar esa decision el estado debe gozar de cierta fortaleza. Un estado que decide no intervenir en determinados dmbitos, como, por ejemplo, la regulacién de! mercado de trabajo, debe ser fuerte para resistir el embate de los sectores de interés relacionados con ese ambito, i.e Jos sindicatos y las organizaciones empresariales. La fortaleza que, seguin Schmitt, deberia caracterizar al estado es de tipo cualitativo © conceptual. En efecto, para el jurista aleman un estado fuerte es aquél que es capaz de diferenciarse de las asociaciones de la sociedad civil y de los grupos de interés, manteniéndose auténomo frente a ellas y que, al mismo tiempo, se yergue como el sujeto claro de ta autoridad politica, es decir, como agente que toma decisiones definitivas sobre conflicos, algunos de ellos ® Asi, por ejemplo, fa socialdemocracia alemana de principios dol sigio veinte defendia fa libertad de conciencia, pero fomentaba al mismo tiempo una mayor participacion del estado en ol mercado, panticularmente en ei de trabajo. Schmitt, Car, “Strong state and sound economy. An address to business leaders’, en Crist, Renato, Carl Schmitt and authoritarian liooralism. Strong slate, free economy, University of Wales Press, Cardif, 1998. telat iainA ERE sumamente inlensos.* En el ejemplo del mercado de trabajo, un estado puede ser considerado cualitativamente fuerte si, al decidir no intervenir en el mismo, se mantiene impasible frente a los intentos de los grupos de interés para involucrarlo en ios conilictos laborales. En definitiva, entonces, la tesis de Schmitt parece ser que la existencia de un estado cualitativamente fuerte es un presupuesto necesario para el libre mercado. Correlativamente, dada la forma en que Schmitt define la idea de la fortaieza estatal, un estado fuerte s6lo es posible si éste adopt6 la decision de espoiitizar ciertos ambitos. Un estado que intente ocuparse de todo, un estado fotai, con toda probabilidad no sera un estado cualitativamente fuerte, aunque quizés si lo sea en téminos cuantitatives, pues ese intento de intervenir en todas las esferas sociales parece dejar en evidencia que el aparato estatal ha sido cotonizado por diversas asociaciones y grupos de interés que intentan valerse de SUS FeCUISOS en Su propio provecho. La pérdida de la autonomia del estado, en términos de Schmitt, lo priva de su capacidad de decision pues los intereses que lo colonizan o bien le impiden adoptar decisiones 0 bien éstas se limitan a implementar una negociacién previamente acordada entre varios grupos de interés, con lo cual no habria una decision esiatal en sentido estricto pues ella seria “transparente” a esa negociacion 0 agregacién de intereses. Si el estado ya no puede adoptar decisiones politicas, entonces él pierde su razén de ser y al quedar neutralizado el focus de la autoridad politica, las personas quedan a merced de una suerte de estado de naturaleza hobbesiano, en el cual los “lobos de! hombre" ya no son los individuos sino jos grupos de interés.° En la Alemania de Weimar, el contexto bisiérico en el cual Schmitt escribia, esta suerte de “estado de naturaleza” podia identificarse con coyunturas criticas en fo econémico caracterizadas, entre otras cosas, por importantes procesos inflacionarios * Sohiitt, Cari, “Ethic of the state and pluralistic state”, en Moufte, Chantal (ed.), The challenge of Gait Schmitt, Verso, Londres, 1999. * Schmit, Carl, EF concepto de io politico. Texto de 1932 con un prélogo y tres corolarios, Alianza, Madrid, 1998,Si e! modelo decimonénico de estado se caracierizaba por considerar como iegitima una actitud eminentemente abstencionista frente a ambitos que se consideran como esencialmente “no regulables", ei siglo veinte planteard que dicho abstencionismo se basa no en una cierla “naturaleza de las cosas", sino en una decisién politica. En consecuencia, seran las propias decisiones estataies, sea que ellas decidan politizar un determinado ambito 0, en cambio, despolitizario, fas que determinaran cual es el alcance que ia accién det estado pueda tener. Asi como Hobbes defendié en el siglo diecisiete Ia idea de que, en definitiva, es el soberano el que define lo que es justo y lo que es injusto, el que diferencia “lo tuyo de jo mio”, en el siglo veinte Schmitt afirmaré que es el estado, o fa autoridad politica en general, la que tiene el rol de definir si la economia se regira por las leyes del mercado o si, en cambio, ella quedaré sometida a la mas rigurosa planificaci6n. Por lo tanto, ei modelo de estado schmittiano es no ya el de la mera abstencién, sino el de la decision® Esta forma de conceptualizar el papel de! estado tiene, como cualquier modelo tedrico, ventajas y desventajas. Mi intencién al resefiar las ideas de Schmitt no es, sin embargo, la de reivindicar sus propuestas para la Alemania de Weimar, que combinaban una dosis de fiberalismo econdémico con otra de conservadurismo politico, ni tampoco fa de defender su fortaleza como teoria aceptable sobre la politica y el estado. Mi propdsito es mas modesto. Segun creo, fa conceptualizacién schmittiana nos permite ver que el estado moderno mantiene una relacién compleja con los grupos de interés que conforman la sociedad. De acuerdo a las formas, historicamente contingentes, en que esa relacién se desarrolta, cada pais adopta distintos sistemas regulatorios, en general, y distintas normas regulalorias, en particular. Pero por sobre todo, y este es ef punto en el que me interesa detenerme ahora, en cada pais se configuran diferentes mecanismos de toma de decisiones. ° Es decir que la decision incluye tanto @ las requlaciones como a las desregulaciones. Come bien sabernos por ia experiencia argentina, ‘a politica “desregulatoria’ que caracteri2é a los anos ‘oventa tuvo un fuerte componente decisionista, Por ese motivo, a lo largo del texto utiizaré ef termina “regulacién’, pero debe eniender que ef mismo comprende también a la idea de “desreguiacion’Dentro de cada procedimiento decisorio seran diferentes los agentes que gravitarén en la adopcién de las decisiones regulatorias. En el contexio de la Alemania de Weimar, Schmitt defendio la idea de que el presidente era quien estaba en mejores condiciones para adoptar ese tipo de decisions. En ese sentido, arguments que el pariamento era el lugar en el cual los grupos de interés sociales mas facilmente llevaban a cabo su tarea de colonizacién sobre el aparato estatal, De alli que e! parlamento no tuviese la suficiente fortaleza, en el sentido cualitative antes indicado, para poder defender la autonomia del estado. El presidente, en cambio, si estaba en condiciones, segtin Schmitt, de ponerse por encima de los diferentes grupos de interés y, llegado el caso, enfrentarse a ellos para asegurar la autonomia del estado frente a sus enemigos.” Dentro de este esquema, Schmitt sostuvo también que los tribunales no podian controlar 1a constitucionalidad 0 legalidad de las medidas regulatorias adoptadas por ef presidente. Para defender esa propuesta de limitacién al accionar judicial, el jurista aleman argumenté que aquellos concepios o formulaciones normativas que fuesen vagas o indeterminadas requerian de una decision politica para dotarlas de una mayor determinacién, como paso previo a poder ser aplicadas. En la visién de Schmitt este tipo de decisién no podia ni debia ser adoptado por fos tribunales. En primer lugar, los jueces no podian adoptar ese tipo de decisién pues la actuacién del poder judicial suele ser ex post facto, es decir que ella tiene lugar una vez que se produce un determinado hecho, y carece de capacidad, en principio, para actuar preventivamente, cosa que si pueden hacer los poderes politicos.® En segundo lugar, los jueces no debian adoptar este tipo de decisiones pues su capacidad de accién, dentro de un estado de derecho, s6lo podia ser considerada legitima si ellos se limitaban a aplicar normas que, pese a su caracter * Schmit, Cas, La defensa de a constitucién, Tecnos, Mac, 1998. “ Hay que fener en cuenta que Schmitt escrive en las décadas del veinte y del treinta del siglo vente, es decir que muchos de los desarrollos actuales de! derecho procesal apenas eran concebibles en ese momento, Aun en la actualided, a posibiidad de interponer medidas cautelares © acoiones con carécter preventivo, como la prevista en el art. 322 CPCCN 0 el amparo, requiere que el peticionanie acredite el ‘peligro en la demora” 0 que demuestre el cardcter inminente que inabra de revestr una potencial lesion a un derecho por parte de una accién u omisién de un articular © do una autoridad publica. Es decir que en términos conceptuales la actuacion preventiva del poder judicial, si bien que admitida, sigue siondo considerada como excepcionai.iagesapabeetyei ts:Ill, Delegacién legistativa, regulacién y deferencia judicial EI desplazamiento del centro de decisiones desde ei congreso hacia ta administracion constituye una de las caracteristicas centrales del fendmeno que la literatura especializada en derecho piiblico en los Estados Unidos denominé estado administrativo (‘administrative state"). Ese desplazamiento, sin embargo, no se ajustaba con comodidad a la visién cldsica, liberal, de la organizacién estatal. En lo esencial se argumentaba que el principio de division y control del poder, los checks and balances, se veia alectado si se admitia que la administracién dictase normas regulatorias de alcance general, aun cuando ellas fuesen autorizadas previamente por el congreso. En efecto, se da el caso de que una misma agencia es la encargada de regular una determinada area y, al mismo tiempo, debe aplicar esa regulacion La Suprema Corte de los Estados Unidos admitié ya en el siglo diecinueve ta posibilidad de que el congreso delegara en los otros poderes la regulacién de “cuestiones de detalle”. Asimismo, sostuvo la validez de la asignacién de facutiades regulatorias siempre que Ja fey delegante estableciera un estdndar inteligible (inteligible standard”) como marco de la regulacion.”° Sin embargo, en el célebre caso “Chevron”, dicho tribunal sostuvo que el poder judicial debe mostrar deferencia frente a la regulaci6n sobre un tema particular sancionada por una agencia toda vez que el congraso no haya regulado especificamente, de modo preciso y determinado, el tema en cuestidn, y siempre que dicha reguiacién constituya una interpretacién aceptable de la ley que establece el marco regulatorio."* La doctrina del caso “Chevron” plantea el siguiente problema. Por un iado, fa regla dei estandar inteligible exige que la ley de base sancionada por el congreso tenga una cierta densidad normativa, de manera tal que la posterior ‘° *Panaima Refining Co. V. Ryan", 299 US 388 (1985), © “Chevron USA, inc. v. NADC’, 467 US 637 (1984). Se configuran asi los dos niveles de analisis que debe superar una determinada reguiacion para hacerse merecedora de la deferencia judicial, En el prmer nivel el tribunal anaiiza si el congreso requid © no de forma directa ei tema en ‘cussion. El segundo nivel consiste en analizar sila regulacién diclada por la agencla constituye ona interpretacion aceptable de la ley de base. iinet tia hiceegseteensetecsity:rand eanao Nae Por fo tanto, la doctrina “Chevron” intenla aleanzar a mi juicio, tres consecuencias institucionales."* En primer lugar, ella procura asegurar que las. reguiaciones dictadas por la administracién seran consideradas validas por los tribunales, salvo el excepcional supuesto de lo que, en fa jerga iuspublicistica argentina, se podria denominar “arbitrariedad o ilegatidad manifiesta’. Esta primera consecuencia lleva a la segunda: es probable que la cantidad de acciones © recursos judiciales contra normas regulatorias disminuya, pues los eventuales demandantes saben que sus pretensiones serdn desestimadas en sede judicial. Finalmente, ef congreso tendré que ser sumamente cuidadoso a la hora de sancionar las leyes de base pues si su intencién era regular una cierta cuestion en un sentido determinado, pero la redaccién final de la disposicion no es clara, entonces la regulacién que adopte la agencia prevalecerd por sobre Ia intencién egisiativa, pues frente a la indeterminacién de {a ley el poder judicial mostrara deferencia hacia la interpretacion de la agencia, Correlativamente, si los costos de informacién o de devisién que debe afrontar el congreso a la hora de adoptar una determinada regulacién son muy elevados, entonces la decision de segundo orden consisienie en delegar el aspecto final de aquella regulacién hacia la administracién se vuelve atractiva, pues la doctrina “Chevron’ asegura que la decisién de la agencia sera respetada por los tribunales. La existencia de “zonas grises” en materia regulatoria, reconocida y en cierto sentido fomentada por la doctrina “Chevron", parece constituir una instancia mas de fo que Adrian Vermeule llamé “derecho administrativo schmittiano”.'* En efecto, uno puede reconocer en “Chevron” un intento del poder judicial de reducir su campo de accién en materia regulatoria, ampliando al mismo tiempo el de ta administracién. Como expliqué mas arriba, Schmitt defendia la concentracién de la potestad reguiatoria en manos dei presidente al mismo tiempo que argumentaba en contra " Algunos estudios comprobaron que. luego dat dictado dé “Chevron”, efectivamente dismninuy6 la cantidad de sentencias que invalidan regulaciones establecidas por organismos administrativos. Clr. Schuck, Peter H. y E. Donald Eliott, “To the Chevron station: an empirical study of federal aciministrative law’, Duke Law Joural, vol. 1890 (8), Noviembre de 1990, p. 984. “ Vermeule, Adrian, “Our schmitian administrative law’. Harvard Law Review, vol, 122 (4), Febrero Ge 2009. p. 1096. Es importante aciarar, sin embargo, que Vermeule cife su andlisis a normas Sobre seguridad nacional y no a la ragulacion econdmica.de ta posibilidad de que el poder judicial pudiese revisar tales decisiones. En su vision os jueces no debian adoptar decisiones reguiatorias pues éstas son tipicamente politicas y el poder judicial pierde su legitimidad cuando se convierte en un decisor politico. El argumento schmittiano, vale la pena recordarlo, se basaba en que fa legitimidad de un juez descansa en su capacidad para adoptar decisiones imparciales, fundadas Gnicamente en la ley, y no en las subjetivas apreciaciones del sentenciante. La doctrina “Chevron”, que constituye una razén para que los jueces se muestren deferentes con respecto a la administracién en materia regulatoria, y que se funda expresamente en fa idea de que las agencias administrativas tienen un mayor grado de responsabilidad (accountability) hacia la ciudadania que él poder judicial, parece una teoria sacada de una manual de derecho administrativo schmittiano, Esta caracterizacién, sin embargo, no debe conducir al lector a conclusiones apresuradas. En efecto, recientes investigaciones demostraron que en los Estados Unidos se verifica la existencia de una relacién entre el partido politico del presidente que designé a un juez de una Corte de Apelaciones y los patrones de voto de ese juez. En lineas generales, un juez designado por un presidente republicano deciara la invalidez de una ley o una regulacién liberal en una mayor cantidad de oportunidades que un juez designado por un presidente demécrata. Et mismo dato se comprieba en el sentido inverso, es decir con relacién a jueces designados por un presidente demdcrata y normas legislativas regulatorias de tipo conservador.'* En lo que hace al objeto del presente trabajo, otras investigaciones arrojaron evidencia similar en fo que hace a los dos pasos del test que propone la ° Sunstein, Cass R., David Schkade y Lisa Michelle Ellman, “Ideological voting on Federal Courts: a preliminary investigation”, Virginia Lawy Review, vol. 90 (1), Marzo de 2004, p. 301. Esa misma investigacion también encontré evidencia empirica de que: 1) un juez de una ideoiogta que integra ta Corte de Apelaciones con otres dos de distinta ideoiogia, evita expresar Su disidencia en puibico y vota en forma concurente con sus colegas; 2) se verlica la ley de polarizacién de los grupos, es cir que silos tres jusces comparten la misma ideoiogla, existe una lendencia a dictar sentencias uyos argumentos ee nutren de posiciones extremas de dicha ideologfa: 3) la presencia de un juez con una ideoiagia distinta a la do los otros tiende a tener un efecto moderador en el trbunal, En ddicha investigacién fa "ideologia” de un juez se determina en virlud do fa pertenencia partideria de! presidente gue lo designs.saab doctrina “Chevron”. En efecto, los jueces designados por un presidente demécrata se muestran mas prociives, frente a una regulacién dictada por un gobierno republicano, a considerar que fa ley de base regula especificamente el punto, raz6n por la cual la agencia carece de discrecionalidad para regular la cuestién. Lo mismo vale para el caso de jueces designados por un presidente republicano frente a normas regulatorias sancionadas por una administracién democrata.”° A andlogas conclusiones llegé otra investigacion, que estudid los casos en los que fa invalidacién de normas regulatorias se fund6 en que ellas eran “arbitrarias”."” Frente a estas investigaciones, que parecen demostrar empiricamente que las aprensiones de Schmitt no resultaban infundadas, es posible reaccionar de distintas maneras. Una primera actitud podria ser la poner en cuestién tos presupuestes tedrico metodolégicos en los que se basan tales investigaciones, fechazando entonces, aunque sea parcialmente, sus conclusiones.'* Una segunda posibilidad es la de intentar aprender de esos resultados y pensar algunas reformas institucionales. En ese sentido, Cass Sunstein y Miles argumentaron que, para evitar esa politizacién del poder judicial, quizés seria conveniente, entre otras cosas, que la Corte desarrolle una doctrina que asegure una aun mayor deferencia judicial hacia la administracién que la que establece en la actualidad el precedente “Chevron’.'? Finalmente, se podria aceptar que fas conclusiones de tates investigaciones son correctas, pero argumentar igualmente que los costos de encarar una reforma como la que proponen Sunstein y Miles supera las ventajas, que la misma podria traer aparejadas.” Si bien simpatizo con la idea de que el poder judicial debe mostrarse deferente hacia la administracion en materia regulatoria, y no solamente por razones de legitimidad sino también porque la intervencién de los jueces puede plantear serios problemas de coordinacién en la ejecucién de politicas publicas, to tiles, Thomas J. y Cass R. Sunstein, "Do judges make regulatory policy? An empitical investigation of Chevron”, University of Chicago Law Review, vol. 73 (3), p. 823. Sunstein, Cass F. y Thomas J. Miles, “The real world of arbitrariness review’, University of Qhicage Law Review, vol. 75 (2), p. 784 Strauss, “Overseers...", op. ol. en nota 1. '* Sunstein, Case Ri. y Thomas J. Miles, “Depoiiicizing administrative law’, Duke Law Journal, vol. 88, p. 2183, * Posner, Eric, “Does political bias in the judiciary matter? implications of judicial bias studies tor fegai and institutional retorm”, University of Chicago Law Review, vot. 75 (2), p. 853.ROSAS EO cierlo es que la politizacion de la justicia, en el sentido en el que vengo utilizando el término, parece constituir una dificultad de la que no es posible escapar. En efecto, aun cuando pudiese alcanzarse un consenso que reconozca las bondades de incrementar los niveles de deferencia del poder judicial hacia la ie, ni tampoco sensaio, que ese consenso implique lievar esa deferencia a un grado absoluto. Sin importar ahora con qué administracin, no creo que sea po: término designemos 0 con cuanta laxitud definamos ios limites sobre la actividad regulatoria, algdn tipo de restriccion a la administracién, que sea revisable judiciaimente, deberd ser establecido. Y alli, inevitablemente, se filtrardn los sesgos ideoldgicos de quienes integran el poder judicial. En resumen, el problema que se piantea es que los obstdculos que impiden que los jueces dejen de ser agentes de la decision y pasen a Ser meros supervisores no parecen ser facites de superar. \V. Conclusién. Las bondades del control politico. Si la tarea de acotar el papel de los jueces en el ambito del control de la actividad reguiatoria de la administracion no parece ser ni sencilla ni recomendable, entonces una posible solucién podria consistir en reforzar el control politico dei congreso, Para ello, sin embargo, sera necesarlo implementar una reforma politica que permita que el poder legisiativo juegue un papel mas proactivo en fa formulacién de politicas y que, al mismo tiempo, pueda supervisar de forma mas detallada la actividad de la administracion. Esta necesidad de voiver al congreso se funda, vale la pena recordarlo, en el hecho de que, en definitiva, los jueces terminan ejerciendo un contro! sobre la regulacién administrativa que en gran medida esia teftido de consideraciones politicas, Si el congreso tiene mayor legitimidad que el poder judicial para adoptar decisiones basadas en ese tipo de consideraciones, entonces parece natural intentar reforzar el rol del legislativo. En otro lugar analicé algunas de las reformas que permitirian que el congreso asuma un mayor protagonismo institucional?’ En este trabajo sdlo * Caminos, Pedro A., “Roforma politica det pader tegislativo. Marco para un andlisis", ponencia presentada en las V Jomadas Interuniversitarias de Derecho Consiitucional, Santiago del Estero, 2009. SARA S OMSL EAN TSO UENO CSOTRAEI RII Peta Fisa ent st oe aor ONE CCP OUTSET EAE RAT Est quisiera determinar cudles serian los efectos de que el poder legislativo adquiera un rol mas proactive que el que tiene en la actualidad. Por un lado, esa mayor proactividad aumentara la probabilidad de que el congreso reaccione con cierta agilidad tanto frente a reglamentaciones de la administracién como a interpretaciones judiciales que considere que no se avienen con politicas por é! formuladas. De esa manera, el congreso puede tener la ultima | palabra institucional en materia regulatoria, ya sea respaldando a la administracién, otorgando jerarquia legal a la interpretacion judicial o bien adoptando una tercera soiucién, superadora de las otras dos. Si este esquema es correcto, ello nos levard a que, por otro lado, las decisiones sobre regulacién serén tomadas por un drgano que tiene mayor responsabllidad frente al electorado que los tribunales y que fas agencias administrativas. Ademds, sera posible promover un didlogo institucional que podria condusir a una mayor imparcialidad det contenido de esas decisiones. En resumen, si bien simpatizo con la idea de que es necesario desarrollar doctrinas judiciales de interpretacion de normas regulatorias que asegure un mayor nivel de deferencia de los jueces a las decisiones de la administracién, también estoy convencido de que la politizacion de la justicia es practicamente ineludible, Por io tanto, estimo conveniente realizar una reforma politica que permita un mayor control por parte del poder legislativo. Esta solucién tiene la ventaja de que, gracias a la presencia de partidos de opesicién en el congreso, el contrat politico puede operar incluso en aquelios contextos en los cuales los jueces acuerdan con las politicas de la administracion.