CONTRATOS BANCARIOS

AMITRANO, Fernando: Contratos Bancarios, captulo 1 de la obra: FUSHIMI, Jorge F. y otros:

Contratos Bancarios y Financieros, ed. Asoc. Cooperadora de la Fac. de Cs. Econmicas de la U.N.C.,
Crdoba, 2015, 2 edic.
Los aspectos subjetivos de los contratos bancarios presentan mayor relevancia que en otros mbitos,
razn por la que nos referimos, en primer lugar, a los sujetos que se vinculan con estos contratos, para
luego pasar a las particularidades de los elementos objetivos y formales que presentan en general estas
figuras.
1. Los bancos y las operaciones bancarias
Los sujetos que se dedican a la intermediacin habitual entre la oferta y la demanda de crdito o
recursos financieros conforme la terminologa que utiliza la Ley de Entidades Financieras 21526 (art.
1), tienen en nuestro sistema legal una regulacin propia presentando notables diferencias con los
dems.
El rgimen legal de los bancos se encuentra en la ley 21526, la cual se identifica como Ley de
Entidades Financieras. La actividad bancaria en nuestro pas como en muchos otros, slo puede ser
realizada por los sujetos que hayan sido autorizados previamente para desarrollar esta actividad.
Se suele utilizar la expresin banco tomndola en un sentido amplio como equivalente de entidad
financiera y as lo haremos en esta obra. Sin embargo, cabe puntualizar que existen diferencias entre
ambas, ya que la ley distingue varios tipos de entidades financieras, alguna de las cuales no son bancos
en sentido estricto, como las compaas financieras, las sociedades de ahorro y prstamo para la
vivienda u otros inmuebles y las cajas de crdito (ley 21526, art. 2).
Tambin asimilamos las expresiones: bancario y financiero aunque resulta ms precisa la primera, en
razn que la segunda resulta equvoca al vincularse tambin con las finanzas pblicas y con el derecho
tributario (Romero).
Los negocios que son propios de esta actividad de intermediacin en el crdito, son denominados
operaciones bancarias. Se los califica de esta manera por cuanto slo se permite que sean realizados
por bancos o ms precisamente conforme la terminologa que utiliza la ley 21526- por entidades
financieras, que son sujetos necesariamente organizados como empresas que se dedican
exclusivamente a esta actividad.
Estas entidades realizan una doble tarea consistente en recibir y dar crdito, hacindolo masivamente,
en forma coordinada y sistematizada y aplicando tcnicas especiales y propias de la empresa bancaria.
Los bancos no prestan fondos propios, sino los que han tomado a su vez de ahorristas o inversores. En
realidad administran dinero ajeno para lo cual deben aplicar una tcnica especial. Para poder
desenvolver esta actividad con cierto margen de seguridad y eficacia necesitan aplicar las tcnicas
bancarias.
Es tanta la importancia que tiene la actividad bancaria, que para algunos se trata de un servicio pblico
(propio o impropio). Para quienes no comparten tal criterio, pero consideran importante remarcar el
grado de intervencin estatal que exige el mercado financiero, aceptan que se trata de una actividad
privada de inters pblico. Precisamente ese inters pblico exige la intervencin del Estado en casi
todos los aspectos de dicha actividad, lo cual marca una caracterstica especial que la diferencia de las
dems.
Las empresas bancarias captan y disponen de los ahorros del pblico, lo cual justifica que el Estado
intervenga para proteger a los ahorristas y al crdito en general, garantizando la transparencia del
mercado.
La actividad bancaria, constituye una forma especial de la actividad mercantil que por la forma en que
se desarrolla, la organizacin que requiere, la complejidad y el marco en el que se desenvuelve y las
tcnicas que aplica, se trata de un supuesto particular y distinto que justifica y exige una regulacin
especial (Romero).
En razn de la importancia de los intereses involucrados, adems de requerirse que sean autorizadas
previamente para funcionar, durante toda su existencia como entidades financieras estas empresas
bancarias son sometidas a un control de gestin. Quien se encarga de todo ello es el Banco Central de
la Repblica Argentina (BCRA), una entidad autrquica del Estado Nacional, que no es bancaria porque
no ejerce intermediacin financiera comercial. Es una entidad cuyas operaciones garantiza el Estado y a
la que no se aplican normas dictadas para organismos de la administracin pblica que limiten sus
facultades. La organizacin y funciones se encuentran en la ley 24144 denominada Carta Orgnica del
Banco Central de la Repblica Argentina.
La actividad de intermediacin financiera desempeada por un sujeto no autorizado previamente por el
BCRA, es una actividad prohibida por la ley y por tanto ilcita. Consecuencia de ello es que los actos de
intermediacin financiera realizados por entidades no autorizadas, han sido considerados nulos por
diversos fallos judiciales.
Para completar la descripcin de las principales funciones que cumple el BCRA como organismo rector
del sistema financiero, adems de las ya mencionadas de autorizar a quienes pueden funcionar como
bancos y luego controlarlos durante toda su vida, destacamos que se encuentra entre las ms
importantes, la de dictar normas reglamentarias de la actividad bancaria y de las operaciones que
pueden realizar los bancos. Tambin, frente a cualquier violacin de las normas que rigen la actividad,
puede sancionar a las entidades financieras infractoras, llegando hasta el retiro de la autorizacin para
funcionar.
Ha llegado a ser tan amplia la competencia del BCRA que ello le permite no slo controlar a las
entidades financieras sino intervenir y directamente controlar, en gran medida, todo el mercado
financiero.
La clasificacin legal de las entidades financieras (hay seis clases diferentes segn el art. 2 de la ley de
las cuales solamente tres son bancos) sirve principalmente para asignarles distinta competencia para la
realizacin de operaciones bancarias. La ley describe cules son las operaciones que se permite
realizar a cada clase de entidad. Por ejemplo, el art. 24 de la ley 21526 establece en distintos incisos las
operaciones que la ley permite realizar a las compaas financieras (una de las tres entidades
financieras no bancarias).
Las operaciones bancarias tradicionalmente se han clasificado en operaciones activas o pasivas, segn
el banco resulte, como consecuencia de la misma, acreedor (sujeto activo) o deudor (sujeto pasivo). Los
bancos captan los fondos en nombre propio y luego los prestan tambin en nombre propio asumiendo el
riesgo empresario.
Se agrega, como una tercera categora, las operaciones neutras, que son actividades que el banco
realiza como empresa y en las que no existe propiamente intermediacin financiera pero que estn
permitidas por las normas bancarias. Tambin se las denomina operaciones de servicios por cuanto
consisten en la prestacin de determinado servicios a favor de sus clientes por los que el banco percibe
una retribucin (como por ejemplo el servicio de caja de seguridad).
Las operaciones neutras o de servicios tambin deben ser consideradas operaciones bancarias, por ser
realizadas por las entidades financieras en cumplimiento de su objeto, pero sin la nota de exclusividad
propia de la intermediacin financiera.
La clasificacin ha sido tomada por la Ley de Entidades Financieras 21526 que, en su art. 21, al
referirse a las facultades de los bancos comerciales, menciona que podrn realizar todas las
operaciones activas, pasivas y de servicios que no les sean prohibidas.
Son operaciones activas todos los prstamos, como un mutuo bancario (el banco es acreedor de quien
ha recibido el dinero en prstamo). Es un ejemplo de operacin pasiva un depsito bancario (el banco
se convierte en deudor del ahorrista a quien se compromete a restituir el dinero depositado).
Se sigue el mismo criterio con respecto a los intereses. Se denominan tasas activas a las que el banco
cobra a sus deudores y tasas pasivas las que el banco paga a sus acreedores. La retribucin del
banquero est en la diferencia entre ambas tasas. El banquero en definitiva es un comerciante o
empresario, con la particularidad que la mercadera con la que trabaja es el dinero o el crdito y el
precio de dicha mercadera son los intereses, lucrando con la diferencia entre el precio que paga y el
que cobra por dicha mercadera.
Esta simplificacin en la consideracin de la actividad bancaria no debe hacernos perder de vista que
esta actividad exige el cumplimiento de una gran cantidad de normas tcnicas, lo cual solamente est
en condiciones de hacer el banquero en forma eficiente, mediante una organizacin empresaria
altamente especializada.
El alquiler de cajas de seguridad y la prestacin del servicio de cajeros automticos son ejemplos de
operaciones que realizan usualmente los bancos y que no son propias de la intermediacin entre la
oferta y la demanda de crdito. Se relacionan con el objeto social y no se encuentran prohibidas por la
ley ni la reglamentacin. Por ello es que se las categoriza como operaciones neutras o de servicios.
La retribucin que los bancos perciben en estas operaciones se expresa en comisiones o sumas fijas
preestablecidas.
2. El cliente de banco
El cliente de banco es la persona que se vincula con el banco cuando ste realiza una operacin
bancaria. Aparece para el derecho como un sujeto al cual debe protegerse frente a los bancos, puesto
que el mercado por s solo no tiene aptitud para hacerlo. El primer modo de tutelar a quienes se
relacionan con los bancos es dictar las normas que tornen seguras y previsibles estas relaciones.
El cliente de banco prcticamente no haba sido considerado de manera especial por la doctrina hasta
la aparicin de la ley de defensa del consumidor 24240. A partir de esta ley y especialmente de su
reforma en el ao 2008 por la ley 26361 se producen importantes transformaciones del marco jurdico
de los negocios bancarios. La evolucin del sistema viene hoy a afirmarse con la incorporacin de los
contratos bancarios al rgimen general en el nuevo Cdigo Civil y Comercial, que en su art. 1384 indica
que las disposiciones relativas a los contratos de consumo son aplicables a los contratos bancarios.
Sin embargo, desde antes de la nueva regulacin, el cliente ya era objeto de proteccin especial por
figuras tales como el secreto bancario, rgimen de garanta de depsitos, privilegios, etc., a las que se
sumaron otros modos de proteccin indirecta a travs de las regulaciones y controles del BCRA.
Quienes proponen una interpretacin ms amplia a favor de aplicar la tutela legal del consumidor a los
clientes bancarios (como Stiglitz y Mosset Iturraspe, entre otros) califican a la prestacin de los bancos
como servicio financiero. Ello hace ms fcil adaptar los principios y conceptos de la ley 24240 al
consumidor de servicios bancarios, como sucede con el usuario de tarjetas de crdito, cajeros
automticos o cajas de seguridad.
Se fortalece la postura con la tendencia en los ltimos tiempos a brindar por parte de los bancos
paquetes de servicios combinados que se vinculan con la utilizacin de los avances tecnolgicos en
este mbito (algunos califican grficamente a esta estrategia de comercializacin como banca
universal).
El Cdigo Civil y Comercial trae en su art. 1384 una regla general que identifica como consumidor a la
persona que contrata con un banco para realizar operaciones bancarias, lo cual renueva el impulso de
esta postura que propone tratar a todo cliente de banco como un consumidor (Villegas), postura que
consideramos demasiado extrema y contraria al mtodo y texto de la nueva regulacin.
Adelantamos nuestra posicin en contrario, ya que consideramos que no puede calificarse a todo
ahorrista que entrega su dinero al banco como destinatario de un servicio bancario. Ampliamos ms
abajo al respecto.
3. Los contratos bancarios
Una definicin clsica de Garrigues dice que contrato bancario es todo acuerdo para constituir, regular o
extinguir una relacin que tenga por objeto una operacin bancaria.
No coinciden y son distintos los conceptos de operacin y contrato bancario. Operacin bancaria es
un concepto econmico, contable y propio de la tcnica bancaria.
Contrato es un concepto jurdico al que puede darse un contenido especial cuando lo caracterizamos
como bancario. La adjetivacin del contrato como bancario se presenta cuando un contrato tiene por
objeto una o mltiples operaciones bancarias (all est el punto de confluencia entre ambos conceptos).
Los contratos bancarios presentan en consecuencia dos elementos esenciales: a) Un elemento
subjetivo: Una de las partes es un banco (o ms precisamente una entidad financiera o asimilada a
stas por el BCRA); y b) Un elemento objetivo: Tienen por objeto una operacin bancaria.
El Cdigo Civil y Comercial (en adelante CCC o Cdigo) trata los contratos bancarios en un captulo
especial (Libro Tercero, ttulo III, captulo 12, arts. 1378 a 1420), utilizndose reiteradamente la
expresin operacin bancaria (CCC, arts. 1379, 1381, 1382, 1385, etc.).
La distincin de conceptos permite precisar que un solo contrato, como el de cuenta corriente bancaria,
comprende mltiples operaciones bancarias que las partes realizan, como depsitos, dbitos de
cheques, pago de comisiones, etc. Quiere decir esto que las reglas jurdicas que rigen al contrato de
cuenta corriente bancaria se aplican a todos los actos y operaciones que las partes realicen en el marco
de la ejecucin o cumplimiento de dicho contrato. Dicho con otras palabras: cada una de las
operaciones bancarias que las partes realicen estarn sujetas y vinculadas a las reglas del contrato de
cuenta corriente bancaria. Esta es la razn por la que la doctrina repite que el contrato bancario es el
ropaje jurdico de la operacin financiera.
Para completar la explicacin de los elementos esenciales de los contratos bancarios, en lo que se
refiere al elemento subjetivo, debe considerarse en un sentido amplio la referencia a banco o la
adjetivacin de bancario contenida en el Cdigo, interpretndola como sinnimo de entidad financiera
regulada por la ley 21526 (conf. la asimilacin que tambin hace el CCC en el art. 1379).
Se extiende el elemento subjetivo tambin a las dems entidades que estn comprendidas en la
normativa bancaria por disposicin del BCRA (conf. CCC, art. 1378 y Ley de Entidades Financieras, art.
3).
En cuanto al elemento objetivo, la referencia a las operaciones bancarias se concreta, en primer lugar, a
las activas y pasivas; es decir aquellas que son propias de la actividad de intermediacin entre la oferta
y la demanda de recursos financieros. Estas son las operaciones reservadas exclusivamente para las
entidades autorizadas para hacerlo.
Las operaciones que realizan habitualmente los bancos; pero que no son las de tomar y dar crdito,
tambin denominadas operaciones de servicios o neutras, (ley 21526, art. 21); tambin deben ser
consideradas en la categora de operaciones bancarias. Pero a diferencia de las otras categoras, no
existe exclusividad para los bancos y pueden ser realizadas por cualquier empresa. As sucede por
ejemplo con el servicio de cajas de seguridad, o custodio de ttulos, los cuales no solamente puede ser
prestados por entidades financieras.
4. Caractersticas comunes de los contratos bancarios
Hasta la vigencia del nuevo Cdigo Civil y Comercial, los contratos bancarios no haban sido legislados
en nuestro pas, salvo algunas excepciones, como el contrato de cuenta corriente bancaria (que en
realidad haba sido incorporado y escasamente tratado por el Cdigo de Comercio en la reforma de
1889). Recin en los aos 1999 y 2000 aparecieron regulaciones sobre tarjeta de crdito y leasing
financiero.
La falta de leyes que regularan al respecto no era considerada una arbitraria omisin del legislador, sino
de una particularidad que caracterizaba esta actividad. El enorme desarrollo de la actividad bancaria fue
originando nuevas figuras contractuales utilizadas por los bancos, apoyadas bsicamente en las
regulaciones legales de los contratos clsicos de mutuo, depsito y mandato. Se toma al mutuo como la
tpica operacin activa, el depsito como operacin pasiva y el mandato como operacin de servicios,
respectivamente.
Apoyado en las mencionadas figuras, pero principalmente sobre los usos y costumbres y las prcticas
bancarias influidas por la globalizacin de los mismos negocios en todos los pases del mundo, se
fueron desarrollando los modernos contratos bancarios. Se sum a partir de la mitad del siglo pasado, la
cada vez ms profusa reglamentacin del BCRA, la cual se va convirtiendo en elemento fundamental
para la utilizacin de estos contratos.
Con el Cdigo Civil y Comercial se inicia ahora una nueva etapa en la evolucin jurdica de estos
contratos. Encontramos algunas novedades importantes en esta materia. Entre estas novedades
destacamos tres: 1 El Cdigo contiene una regulacin general sobre los contratos bancarios con
normas que protegen al cliente; 2 Trata de manera especial la figura del consumidor bancario; y 3
Incorpora a sus regulaciones varios de los contratos bancarios ms utilizados.
Se pretende con estas nuevas reglas codificadas dar mayor seguridad jurdica a estos contratos, facilitar
su contratacin y proteger al cliente bancario.
Por otro lado, se destaca en este mbito la notable intervencin del Estado en la actividad bancaria y
particularmente se observa esa intervencin en la elaboracin por parte de la autoridad administrativa
de las clusulas de los contratos bancarios.
El Congreso ha delegado a una entidad especializada del mismo Estado, la facultad de dictar normas
reglamentarias para la actividad bancaria. El alto grado de especialidad de la materia lo justifica, aunque
en muchos casos se ha considerado a dicha reglamentacin como excesiva.
La doctrina ha destacado varias caractersticas comunes que se repiten en los contratos bancarios.
Entre las que consideramos ms importantes hoy se encuentran las siguientes:
a) Vinculacin por adhesin y en formularios:
La tcnica bancaria exige que la actividad sea prestada en forma masiva, razn por la cual los contratos
son diseados por los bancos en forma organizada y en serie, estableciendo todas las clusulas y
condiciones generales de los mismos. El cliente queda limitado solamente a aceptar o no las clusulas
del contrato, sin tener la posibilidad de discutirlas. Si el banco debiera discutir con cada cliente
condiciones diferentes la tcnica empresaria no podra funcionar.
La tcnica bancaria exige asimismo rapidez y simpleza en el perfeccionamiento e instrumentacin del
contrato por lo cual se recurre a formularios que ya contienen todas las clusulas predispuestas por
parte del mismo banco.
Al tratarse prcticamente todos los contratos bancarios de contratos celebrados por adhesin, los
cuales se encuentran definidos por el art. 984 del Cdigo, se genera la aplicacin de la proteccin a
favor del adherente que traen dichos artculos (CCC, arts. 985 a 989).
Puntualizamos que a esa proteccin bsica se pueden sumar, segn el caso, otras dos. La primera, es
la proteccin especial para el cliente bancario que prevn los arts. 1378 a 1383 del Cdigo y, la
segunda, mucho ms extensa, que corresponde al consumidor financiero en los arts. 1384 a 1389.
b) Reglamentarismo administrativo:
La legislacin en materia de contratacin bancaria se complementa con la profusa cantidad de
reglamentaciones que se encuentra en las Circulares dictadas por el B. C. R. A., para lo cual se
encuentra expresamente facultado (ley 21526, art. 4). Estas Circulares dictadas por el B. C. R. A.
resultan obligatorias para las entidades financieras y terminan siendo incorporadas a las clusulas
contractuales para hacerlas extensivas a los clientes. Estas reglamentaciones estn siendo
permanentemente modificadas, razn por la cual resulta de indispensable utilizacin la informacin
ordenada que se suministra en la pgina web del BCRA (www.bcra.gov.ar).
El Cdigo mantiene la tendencia con remisiones, no slo a la normativa del BCRA (conf. CCC, art.
1378), sino tambin a la clasificacin de las operaciones (CCC, art. 1379) y publicaciones de tasas de
intereses y ofertas de crditos que que hace dicha entidad (CCC, art. 1381 y 1387), marcando la
decisiva intervencin de esta entidad en la elaboracin de las clusulas que integran los contratos
bancarios.
c) Codificacin de algunos contratos bancarios:
En el mbito de las relaciones mercantiles se va produciendo un proceso de tipificacin de las nuevas
figuras contractuales que han ido apareciendo en las prcticas y tcnicas empresariales. La tipificacin
legal la decide el legislador, en primer lugar, para dar mayor seguridad a los contratantes, para facilitar
la contratacin y para proteger a la parte econmicamente ms dbil.
Este proceso alcanza ahora tambin a los contratos bancarios, para los que el legislador salvo
contadas excepciones- haba considerado hasta ahora innecesaria su regulacin y menos an su
codificacin ya que se tratan en general de nuevas figuras que se encuentran en permanente cambio.
Contratos como el leasing y el factoraje tambin han sido codificados, pero no se encuentran en el
captulo de los contratos bancarios.
Han quedado igualmente sin legislar algunos contratos importantes como el underwriting y otros que no
han sido codificados y que se mantienen en leyes especiales como el sistema de tarjeta de crdito.
d) Normas de proteccin al cliente y al consumidor bancario:
La tendencia a regular en general sobre contratos bancarios tiene por finalidad principal dar proteccin
adicional al cliente bancario que no encuadra en la categora de consumidor bancario.
Encontramos en los arts. 1379 a 1383 disposiciones que sirven para informar y garantizar los derechos
de quien contrata con un banco. A estas reglas se agregan otras que contiene una proteccin adicional
que beneficia a quienes son tambin consumidores o usuarios de servicios bancarios. La proteccin
adicional para estos sujetos se encuentra en los arts. 1384 y siguientes del Cdigo. Reiteramos nuestra
postura en el sentido que no corresponde asimilar al cliente bancario con el consumidor, categoras que
tienen diferente nivel de proteccin (aunque existen superposiciones).
Tanta importancia ha asignado hoy el legislado a la proteccin al consumidor bancario, que ha decidido
incorporar en la misma Carta Orgnica del BCRA, como funcin de dicha entidad, la de proteger al
consumidor bancario (ley 24144, art. 4, inc. h).
e) Responsabilidad profesional agravada del banco:
Los bancos tienen obligaciones contractuales adicionales a las de cualquier otro contratante dado su
carcter de profesionales en la actividad de desenvuelven. El banquero es un profesional especializado
en el manejo del crdito y dinero ajenos y por lo tanto su conducta debe ser juzgada con mayor rigor a
la luz de lo dispuesto por el art. 1725 del Cdigo. Indica dicho artculo que cuanto mayor sea el deber de
obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las
consecuencias posibles de los hechos.
La calidad de profesional del banquero tambin es fuente de la obligacin de informar al cliente y es
debida frente a cualquier contratante an si no es consumidor (Rodrguez Azuero). Si el cliente es
consumidor desde ya que lo ampara con ms fuerza el art. 4 de la ley 24240 y 1100 del CCC.
f) Facilidad para comprobar su ejecucin (asientos contables):
La obligacin que tienen las entidades financieras de llevar una contabilidad, permanentemente
monitoreada por la autoridad de control, otorga a los clientes una mayor seguridad de contar con
elementos de prueba fehacientes de las operaciones que realizan.
g) Secreto bancario
Tradicionalmente se ha considerado como una obligacin profesional que se vincula con la profesin de
banquero, la que tienen los bancos de no revelar la informacin que reciben de sus clientes. Tanta
importancia tiene que se encuentra incluida como una obligacin legal en el art. 39 de la ley 21526.
La informacin recibida por el banco antes, durante y despus del contrato se encuentra amparada por
el secreto bancario. Aunque debe destacarse que las reformas sucesivas se hicieron a la ley, fundadas
en la necesidad de moralizar el sistema y en investigar principalmente la actividad identificada como
lavado de dinero (vase al respecto la ley 25246), han ido limitado su extensin (as la proteccin legal
ampara hoy solamente a las operaciones pasivas).
h) Proteccin al pequeo ahorrista
Para evitar las corridas bancarias y dar mayor estabilidad al sistema, nuestro pas se sum a la
tendencia de organizar un sistema de garanta de depsitos bancarios a favor de pequeos ahorristas
(ley 24485). Se garantiza a los pequeos ahorristas para los casos de quiebra o liquidacin de
entidades financieras, que les sern restituidos sus depsitos hasta una suma que ha ido cambiando
(en Mayo de 2016 se fij el lmite en $ 450.000).
La garanta se ha organizado formando un fondo de garanta administrado por medio de un fideicomiso
con la participacin de todas las entidades del sistema. A esa proteccin se suma otra como el
reconocimiento de privilegio general a favor de los ahorristas, etc. que marcan una tendencia en todos
los sistemas bancarios y que hacen innecesaria otra proteccin legal para los pequeos ahorristas.
i) Internacionalizacin
Esta caracterstica general del Derecho Comercial se hace mucho ms notable en el mbito de los
contratos bancarios. Se incorporan en el derecho interno figuras contractuales originadas en bancos
internacionales que globalizan tambin los negocios bancarios y la instrumentacin de los mismos.
Tanta es la influencia al respecto, que terminan en muchos casos directamente utilizndose para
identificar a los tipos contractuales directamente sus denominaciones en idioma ingls, como leasing,
factoring, underwriting, etc.
j) Aplicacin de nuevas tecnologas
Los desarrollos tecnolgicos tambin tienen profunda influencia sobre los contratos bancarios y en la
forma de cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del banco.
El enorme avance tecnolgico, especialmente en las comunicaciones propia de la denominada banca
electrnica, est haciendo desaparecer la identificacin entre la actividad bancaria y el edificio donde
tradicionalmente se desenvolva en un mbito seguro los negocios bancarios.
El dinero plstico y el dinero electrnico son alguna de las denominaciones para nuevas formas de
circulacin del dinero y cumplimiento de las obligaciones. El depsito en una cuenta bancaria se est
convirtiendo en una nueva forma de hacer la tradicin o entrega de dinero.
5. Identificacin de los contratantes y de los contratos
Antes de pasar a las normas generales sobre contratos bancarios, consideramos importante formular
dos sugerencias con fines didcticos.
La primera: A fin de identificar el rol que cumplen las partes que intervienen en los contratos bancarios y
atento que una de ellas ser siempre un banco, resulta muy til y prctico identificar siempre a la otra
parte que se relaciona contractualmente con el banco como cliente. Es un modo de evitar nombres
rebuscados para denominarlos, los que de todas formas indicaremos siguiendo a la legislacin y
doctrina sobre cada figura.
La segunda: Para identificar a las distintas figuras contractuales se suelen utilizar en las prcticas
bancarias las mismas denominaciones que recibieron en su origen estas operaciones. Es decir se
identifican a muchos de estos contratos directamente con su denominacin en idioma ingls.
No nos parece mal que se utilicen estas denominaciones an en los textos legales, como ha sucedido
con el contrato de leasing. Sin embargo, la utilizacin de la denominacin de origen en los contratos
atpicos, nos exige tomar la precaucin de analizar el contenido de cada contrato, para determinar si en
realidad no se trata de una figura que ya tenemos regulada por el sistema legal a la que le estamos
arbitrariamente cambiando el nombre. Con mayor razn a partir de la incorporacin de nuevas figuras
en el Cdigo. Slo justificamos que se denomine de manera diferente, a las figuras que realmente son
diferentes a las dems que ya estn reguladas en la ley. Con ello evitaremos confusiones.
As, por ejemplo, si a una cesin de crditos en la prctica bancaria se la denomina factoring o a un
mandato comercial se lo menciona como underwriting, para hacer un encuadramiento jurdico de dicho
negocio debemos identificar su verdadera naturaleza, ms all de las palabras o el nombre con que se
identifica el negocio, puntualizando sus diferencias.
En el mbito comercial o en la prctica bancaria puede hasta ser conveniente llamarlo factoring o
underwriting, pero sepamos que jurdicamente ese negocio al que le damos un nombre extico, en
realidad es un contrato de cesin de crditos o un mandato, u otro contrato tpico, si por su contenido
encuadra en dichos tipos contractuales, los cuales se encuentran expresamente regulados por la ley.
Por otro lado, siguiendo con los ejemplos, slo justificamos denominar e identificar jurdicamente como
underwriting a un contrato que presente elementos que lo diferencien de un mandato comercial. En
prcticamente todos los contratos bancarios atpicos en los que se utiliza su denominacin de origen en
ingls, suele reiterarse esta utilizacin equvoca de nombres en las prcticas bancarias, a la que
corresponde estar siempre atentos.
6. Los contratos bancarios en el Cdigo
El Cdigo en el captulo 12 del Libro III se ocupa de los contratos bancarios, comenzando con una
seccin titulada: Disposiciones generales, pasando luego a una segunda seccin en la cual trata los
contratos en particular. Aunque en esta segunda seccin no estn incluidos todos los contratos
bancarios ya que el leasing financiero y el factoraje son regulados en otros captulos, la tarjeta de
crdito se mantiene en una ley especial y el contrato de underwriting se mantiene como atpico.
La primera seccin empieza con un pargrafo titulado Transparencia de las condiciones contractuales,
con disposiciones generales sobre dichos contratos en seis artculos (arts. 1378 a 1383).
El primer artculo contiene una definicin exclusivamente referida a los lmites subjetivos de esta clase
de contratos. Dice el art. 1378, titulado Aplicacin: Las disposiciones relativas a los contratos
bancarios previstas en este Captulo se aplican a los celebrados con las entidades comprendidas en la
normativa sobre entidades financieras, y con las personas y entidades pblicas y privadas no
comprendidas expresamente en esa legislacin cuando el Banco Central de la Repblica Argentina
disponga que dicha normativa les es aplicable.
Este artculo es concordante con los arts. 2 y 3 de la Ley de Entidades Financieras 21526. El primero
comprende en las disposiciones de dicha ley y las reglamentaciones del BCRA, a las distintas clases de
entidades financieras. El segundo extiende las reglas a otras entidades cuando a juicio del Banco
Central de la Repblica Argentina lo aconsejen el volumen de sus operaciones y razones de poltica
monetaria y crediticia.
Puntualizamos que no se indica ningn parmetro objetivo para la categora de los contratos bancarios.
Ello no puede llevarnos a aceptar que, si un banco compra resmas de papel o contrata el servicio de
limpieza, est realizando un contrato bancario y por tanto queda sujeto a estas normas especiales.
El lmite objetivo de estos contratos lo dan las operaciones comprendidas en la normativa financiera. La
compra de papel y el servicio de limpieza no estn comprendidos en dicha normativa. El lmite lo dan las
operaciones autorizadas por la Ley de Entidades Financieras y las reglamentaciones del BCRA a estas
entidades, es decir, los contratos que tienen por objeto operaciones activas, pasivas y de servicios
siempre que no se encuentren prohibidas.
En los artculos siguientes del Cdigo encontramos reglas generales que tienen por principal funcin la
de proteger de manera especial al cliente bancario. Cuando ese cliente bancario, adems, es
consumidor, recibir otra proteccin adicional a la que nos referimos en los puntos siguientes.
Dividimos el estudio de las normas que trae el Cdigo sobre los contratos bancarios en general, por
etapas:
a) Proteccin al cliente bancario en la etapa previa a contratar:
Las publicidades resultan hoy habituales como tcnica para tener xito en la comercializacin masiva de
bienes y servicios. Para estos contratos se ha dispuesto que en la publicidad que hagan las entidades
deben informar la calificacin de la operacin como comercial o de consumo y tambin la tasa de
inters y gastos, comisiones y dems condiciones econmicas de las operaciones y servicios
ofrecidos (CCC, art. 1379).
No se establecen en el Cdigo sanciones para la omisin de indicar estos elementos. Tampoco los
efectos de estas publicidades para quien las haga, ya que no existe una disposicin similar al art. 1103
que rige solamente para los consumidores. Este ltimo artculo indica que las precisiones formuladas en
la publicidad se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente.
Con respecto a la clasificacin entre operaciones comerciales o de consumo se remite el Cdigo a la
que realiza el BCRA en su normativa. En la propuesta u oferta de contrato tambin debe indicarse la
calificacin de la operacin como comercial o de consumo lo cual siempre debe hacerse con precisin y
en forma destacada.
b) Proteccin al cliente bancario en el momento de contratar:
El art. 1380 del Cdigo establece una forma probatoria. Indica que los contratos deben instrumentarse
por escrito. Ello nos lleva a sostener que todos los contratos bancarios son formales. Se trata de una
forma probatoria (a la cual se aplican las reglas del art. 1020 del CCC). Se establece tambin que el
cliente tiene derecho a que se le entregue un ejemplar.
En cuanto al contenido, el art. 1381 exige fijar la tasa de inters y especificar todos los costos a cargo
del cliente. Aqu s se indican los efectos. Si no determina la tasa de inters, es aplicable la nominal
mnima y mxima, respectivamente, para las operaciones activas y pasivas promedio del sistema,
publicadas por el BCRA, a la fecha del desembolso o de la imposicin.
Para asegurar el cumplimiento de esta norma se indica que las clusulas de remisin a los usos para la
determinacin de las tasas de inters y de otros precios y condiciones contractuales se tienen por no
escritas. Vale decir que si en el contrato se establece que un gasto queda a cargo del cliente, no
especificndose el costo del mismo, an en caso de remitirse el contrato a los usos, dicha clusula se
considerar no escrita y por lo tanto el banco no podr reclamar el pago de dicho costo al cliente.
c) Proteccin al cliente bancario en la etapa posterior a la contratacin:
En esta etapa posterior a la celebracin de un contrato, se garantiza la informacin al cliente que se ha
vinculado con el banco por contratos bancario de plazo indeterminado o de plazo mayor a un ao. Se
exige al banco que comunique al cliente desenvolvimiento de las operaciones correspondientes al
menos una vez al ao (CCC, art. 1382). Esta comunicacin hace las veces de rendicin de cuentas,
debiendo el cliente formular oposiciones en el plazo de 60 das de recibida. En caso contrario se
considerar aprobada.
Finalmente, en cuanto a los contratos por tiempo indeterminado, el art. 1383 otorga al cliente la facultad
de rescindir, en cualquier momento, un contrato bancario por tiempo indeterminado, sin penalidad ni
gastos por esta rescisin unilateral. Un simple comunicacin ser suficiente para que el cliente d por
finalizada la duracin del contrato.
7. Consumidor bancario
Los arts. 1384 al 1389 del Cdigo forman parte de un pargrafo titulado: Contratos bancarios con
consumidores y usuarios.
Alguna doctrina considera que estas normas resultan claramente innecesarias y contraproducentes
puesto que el cliente de banco siempre sera un consumidor y por lo tanto seran aplicables las normas
generales contenidas en los artculos 1093 y siguientes del Cdigo y en la Ley de Defensa del
Consumidor 24240 (Villegas).
Entendemos que se olvida en esta apreciacin que se pueden presentar por lo menos un par de
ejemplos, en las que estaremos frente a un contrato bancario, pero no de consumo. El ms claro es
cuando se trata de un contrato de crdito entre dos bancos.
Y la segunda situacin se presenta frente a las operaciones de ahorro o inversin (pasivas) en las que
el cliente es el que provee dinero o crdito al banco y no al revs. La ley 24240 no protege al proveedor
de bienes (proveedor de capitales en este caso) y ello se constituye en un obstculo para interpretar
que el ahorrista o inversor es un consumidor.
Reiteramos que, consumidor de capital financiero no es quien lo entrega al banco actuando como dador
o proveedor del capital, sino quien lo recibe para su uso. Por ello, resulta congruente interpretar que
solamente quien toma un crdito destinado al consumo est tutelado como consumidor por dicha ley.
Tambin quien recibe la prestacin de un servicio bancario.
La falta de definicin legal sobre el "consumidor financiero" es lo que sigue generando posiciones
diferentes de la doctrina. Para nosotros, claramente no existe hoy una coincidencia total entre
consumidor y cliente de banco como ya indicamos. Por ello justificamos que se haga primero una
proteccin bsica al cliente, tal como lo hace la primera seccin del captulo. Y luego una proteccin
adicional al consumidor bancario, la que se encuentra en la segunda seccin de dicho captulo, y que se
aplica al cliente que alcanza dicha jerarqua sumando su calidad de consumidor.
Apoyamos nuestra posicin tambin en el texto del art. 1384 del Cdigo, el cual enuncia como regla
general que las disposiciones relativas a los contratos de consumo son aplicables a los contratos
bancarios. Pero hace un agregado que no podemos dejar de lado para reafirmar nuestra interpretacin.
Se indica que la aplicacin de las reglas de los contratos de consumo debe hacerse de conformidad
con lo dispuesto en el artculo 1093.
El art. 1093 (al cual remite el art. 1384 que estamos comentando), define al contrato de consumo,
integrando su concepto con la definicin de consumidor que se encuentra en el artculo 1092.
En estas definiciones no se pueden considerar comprendidos a algunos clientes de banco como el
ahorrista o inversor. Ms justo sera decir que el ahorrista es un proveedor de crdito o fondos para el
banco como ya indicamos. Tanto es as que el contrato de depsito bancario es definido como un
contrato de cambio y no de servicios. Se describe como el contrato en el que el depositante transfiere la
propiedad del dinero al banco depositario (CCC, art. 1390).
Tambin resulta forzado considerar consumidor a quien participa en crditos interbancarios.
Cuestionamos por ejemplo- que una operacin de redescuento pueda ser tratada como un contrato de
consumo.
Otro ejemplo que ilustra y aclara conceptos es el contrato de factoraje, en su actual regulacin por el
Cdigo (arts 1421 y sgtes.). Como consecuencia econmica de dicha operacin, un empresario obtiene
crdito de un banco para vender a crdito sus productos. Tampoco creemos en este caso que podra
ser considerado este empresario como un consumidor.
La redaccin del art. 1379 del Cdigo tambin da sustento para nuestra postura, incluyendo una
distincin entre la cartera de consumo y la cartera comercial. El propio Cdigo distingue al cliente
comercial del de consumo. Dice el citado artculo que la publicidad, la propuesta y la documentacin
contractual deben indicar con precisin y en forma destacada si la operacin corresponde a la cartera
de consumo o a la cartera comercial.
En consecuencia, todo cliente de banco que encuadre en el concepto general de consumidor gozar de
la proteccin adicional que le dan las reglas especiales de los arts. 1384 a 1389 del Cdigo.
Si el cliente es consumidor, la proteccin se integra con el art. 36 de la ley 24240, sumndose tambin
las dems normas generales para los consumidores que traen la ley 24240 y el nuevo Cdigo (arts.
1092 a 1122) y por circulares del BCRA.
Cuando dichas normas se superponen habr que aplicar la ms favorable al consumidor, es decir, la
que le otorgue el mayor grado de proteccin (conf. CCC, art. 1094, ltima parte y ley 24240, art. 3). En
los puntos siguientes consideramos sintticamente las normas mencionadas.
En los puntos siguientes consideramos la proteccin legal al consumidor bancario en los diferentes
cuerpos normativos.
8. La proteccin al consumidor bancario en el Cdigo
La proteccin especial del Cdigo al consumidor bancario se ha dispuesto en los siguientes momentos:
a) Proteccin en la etapa previa a contratar:
Teniendo en cuenta que el art. 1103 del Cdigo considera a la publicidad dirigida al consumidor por
incluidas en el contrato y obligatoria para el oferente, el art. 1385 se refiere a la publicidad dirigida al
consumidor bancario, incluyendo exigencias que debe cumplir dicha publicidad en forma detallada en
seis incisos, referidas al monto de las operaciones, tasas de inters, costos reales de los servicios, etc.
La primera parte del art. 1387 se refiere especialmente a obligaciones precontractuales. Indica que
antes de vincular contractualmente al consumidor, el banco debe proveer informacin suficiente para
que el cliente pueda confrontar las distintas ofertas de crdito existentes en el sistema, publicadas por el
Banco Central de la Repblica Argentina.
Y finalmente el segundo prrafo del art. 1387 indica que, si el banco rechaza una solicitud de crdito por
la informacin negativa registrada en una base de datos, debe informar al consumidor en forma
inmediata y gratuita el resultado de la consulta y la fuente de donde la obtuvo.
b) Proteccin en el momento de contratar:
El art. 1386 del Cdigo ratifica que los contratos bancarios deben celebrarse por escrito (ya lo haba
indicado el art. 1380), lo cual se interpreta como una forma probatoria. Agrega en este caso que el
instrumento debe permitir al consumidor: a) obtener una copia; b) conservar la informacin que le sea
entregada por el banco (recurdese que los prospectos y publicidad integran tambin las reglas del
contrato); c) acceder a la informacin por un perodo de tiempo adecuado a la naturaleza del contrato
(por ejemplo a los resmenes de operaciones realizadas); y d) reproducir la informacin archivada
(garantizando que cuente el consumidor con todos los elementos de prueba de las clusulas del
contrato).
La ltima parte del art. 1388 establece que las clusulas relativas a costos a cargo del consumidor que
no estn incluidas o que estn incluidas incorrectamente en el costo financiero total publicitado o
incorporado al documento contractual, se tienen por no escritas.
El art. 1389 exige, bajo pena de nulidad, en los contratos de crdito, incluir informacin relativa al tipo y
partes del contrato, el importe total del financiamiento, el costo financiero total y las condiciones de
desembolso y reembolso.
c) Proteccin en la etapa posterior a la contratacin:
El art. 1388 contiene disposiciones que protegen al consumidor para la etapa de cumplimiento del
contrato. Establece el primer prrafo que ninguna suma puede ser exigida al consumidor si no se
encuentra expresamente prevista en el contrato. Y el segundo prrafo prohbe que se carguen
comisiones o costos por servicios no prestados efectivamente.
9. La proteccin al consumidor crediticio o financiero en la ley 24240
La ley 24240 regula algunos aspectos del consumo financiado, como las ventas a crdito y los crditos
para consumo. En un nico y extenso artculo se regulan los requisitos que debern cumplirse para las
operaciones financieras para consumo y en las de crdito para el consumo (ley 24240, art. 36).
Marcamos que esta disposicin no solamente abarca a los contratos bancarios de consumo sino a todo
contrato en el que se otorga crdito al consumidor. Se trata de una tercera categora de sujetos
protegidos por la ley, diferente a las otras dos que consideramos con anterioridad (cliente bancario y
consumidor bancario). Proponemos denominar a esta tercera categora consumidor crediticio.
En esta ltima categora la ley comprende aunque con una confusa redaccin- al consumidor que
recurre a un crdito para adquirir bienes y servicios. Se debe leer completamente el art. 36 para
interpretarlo en este sentido amplio. Resulta tambin de ello que el crdito con destino al consumo
puede ser otorgado por el mismo proveedor en forma directa (por ejemplo un empresario que vende
electrodomsticos o un concesionario que vende automotores) o por un tercero (un prestamista que
puede o no ser una entidad financiera).
Podramos haber propuesto denominar a esta clase de sujetos consumidor financiero, pero se
confundira con el consumidor bancario, en la medida que el adjetivo bancario se usa en un sentido
general como equivalente a financiero. Preferimos usar el calificativo crediticio que da una idea de
mayor amplitud.
Para ordenar su estudio ubicamos al consumidor crediticio en otra categora intermedia diferente al
consumidor bancario. La figura ms general protegida por la ley es la del consumidor. El consumidor
crediticio es una clase de consumidor. Puede o no coincidir con el consumidor bancario As, una
persona que contrata una operacin de servicio con el banco, es un consumidor bancario pero no un
consumidor crediticio.
Pasamos a considerar en este punto la regulacin del art. 36 de la ley 24240 referida al consumidor
crediticio. Para protegerlo la ley exige en primer lugar que se lo informe. Para ello ha establecido una
serie de requisitos formales que debe cumplir el instrumento donde conste el contrato. En caso de
incumplimiento con alguno de estos requisitos se sanciona con nulidad total o parcial al contrato.
Los incisos a, b y c se refieren fundamentalmente a las ventas a crdito con financiacin directa por
parte del proveedor. Se extiende a la contratacin de servicios financiados directamente por el
proveedor, que no estn comprendidos como ventas.
El resto de los incisos (incisos d a h) se refieren a las clusulas de amortizacin del capital, intereses,
y gastos.
Para el consumidor bancario, el art. 36 de la ley 24240 prcticamente no aumenta la proteccin que
prevn las normas especiales del nuevo Cdigo, salvo diferencias entre las tasas nominal y efectiva y
activas o pasivas; la sancin de nulidad parcial que prev la ley 24240 y no el Cdigo; y otras de menor
importancia. El consumidor bancario como sujeto protegido por la ley, tendr la opcin de pedir la
aplicacin de una u otra normativa cuando sus consecuencias sean diferentes.
En la ltima parte del art. 36, si nos encontramos con reglas que aportan ms proteccin al consumidor
crediticio y que no se han previsto para el consumidor bancario. En el prrafo final se dan varias
opciones de competencia a favor del consumidor en las acciones promovidas por ste y se establece
para las acciones iniciadas en contra del consumidor, la competencia del juez de su domicilio real,
declarando nulas las clusulas de prrroga de competencia.
El penltimo prrafo, manda al BCRA que tome medidas para que las entidades financieras y las dems
comprendidas en el art. 3 de la ley 21526 cumplan con la ley 24240.
10. La proteccin al consumidor financiero en las circulares del Banco Central
Entre las nuevas funciones y facultades del BCRA que se incorporaron a la carta orgnica en la reforma
del ao 2012 (efectuada por la ley 26739), se indica que deber proveer a la proteccin de los
derechos de los usuarios de servicios financieros (ley 24144, art. 4).
Para cumplir con la manda legal, el BCRA curs en el ao 2013 una comunicacin (A 5460) titulada
Normas para la proteccin de los consumidores de servicios financieros, la cual se encuentra vigente
con permanentes modificaciones. La ltima modificacin a dicha normativa que se encuentra publicada
es la Comunicacin A 5795 emitida el 21 de Agosto de 2015 (la versin actualizada se puede consultar
en la pgina web del BCRA, en: marco legal y normativo textos ordenados).
Esta norma reglamentaria obliga no solo a las entidades financieras, sino tambin a casas de cambio, a
empresas no financieras que emiten tarjetas de crdito, y a fiduciarios de fideicomisos financieros.
La norma es extensa y minuciosa y se va adaptando para corregir las nuevas prcticas que se
consideran perjudiciales para los usuarios. La seccin 2 de dicha norma se refiere a los derechos
bsicos de los usuarios de servicios financieros A continuacin se sintetizan a ttulo de ejemplo algunos
de los derechos que all se reconocen:
a) Requisitos de los contratos: Los contratos deben ser claros comprensibles y autosuficientes (se
consideran no escritas las remisiones a otros documentos) y debe entregarse un ejemplar al
consumidor. Tambin debe entregarse un ejemplar de los formularios que firma cuando el producto est
sujeto a aprobacin ((seccin 2, punto 2.3.1.1 que tambin exige la inclusin de una clusula de
revocacin de la aceptacin del contrato a favor del usuario de servicios financieros a la que nos
referimos en el punto siguiente). Con tanto detalle se regula que hasta se establece el tamao de la
letra (tamao de tipografa mnimo de 1,8 milmetros de altura segn el mismo punto 2.3.1.1).
b) Revocabilidad de la aceptacin: el cliente tiene derecho a revocar sin costo la aceptacin del
producto o servicio dentro del plazo de diez das hbiles contados a partir de la fecha de recibido el
contrato o de la disponibilidad efectiva del producto o servicio, lo que suceda ltimo ((seccin 2, punto
2.3.1.1).
c) Varios servicios en un solo contrato: En relacin a los contratos que prevn la aceptacin de muchos
productos (contratos que se identifican en la prctica como multiproducto) se establece que estos son
vlidos siempre que los distintos productos o servicios ofrecidos sean independientes de manera que se
pueda adherir a los que interesen al usuario y rechazar los que no ((seccin 2, punto 2.3.1.1).
d) Cargos y comisiones: La aplicacin de comisiones y cargos debe quedar circunscripta a la efectiva
prestacin de un servicio que haya sido previamente solicitado, pactado y autorizado por el usuario
(punto 2.3.2.1). Si el prestador pretende modificar las comisiones o cargos cobrados debe notificar al
usuario con sesenta das de antelacin ((seccin 2, punto 2.3.4).
e) Operaciones por ventanilla. No podrn aplicarse comisiones a las operaciones efectuadas por
ventanilla a las personas fsicas ((seccin 2, punto 2.3.2.2).
f) Exposicin de las tasas de inters y del costo financiero total: Indica la tasa y costo financiero (que
incluye comisiones y gastos) mximos que se aplicarn en caso de de no incluirse en los documentos
((seccin 2, punto 2.3.3).
g) Modificaciones del contrato: Fija las condiciones y requisitos para que el banco pueda modificar las
clusulas del contrato. El prestador debe hacer saber al usuario que en caso de no aceptar podr
rescindir el contrato en cualquier momento y sin cargo (seccin 2, punto 2.3.4.).
h) Exigencia a las entidades que organicen un servicio para dar tratamiento y resolver las consultas y
reclamos que presenten los usuarios de servicios financieros (seccin 3) y atencin de consultas al
pblico y recepcin de denuncias individuales por parte del BCRA (seccin 5).
El incumplimiento de la reglamentacin por parte de las entidades determinar la aplicacin de las
sanciones, previstas en el artculo 41 de la Ley de Entidades Financieras, que van desde un simple
llamado de atencin, pasando por apercibimiento, multa y llegar hasta el retiro de autorizacin para
funcionar (seccin 6).
Bibliografa
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