Anda di halaman 1dari 16

SERIE UI - ANNO 11 1948 VOLUME 11 - FAse.

1-4
daUa fondazione a. L V deU' intera collez. Vol. LXXXV

RIVISTA ITALIANA
PER LE

SCIENZE GIURIDICHE
fondata da Francesco Schupfer e Guido Fusinato

SOTTO GLI AUSPICI DELLA FACOLT DI GIURISPRUDENZA


DELL' UNIVERSIT DI ROMA

DIRETTORI

FILIPPO VASSALLI FRANCESCO CALASSO

r).6{J
.1c,LI 'i

D OTT. A. GIUFFRE EDITORE


MILANO
1VERNER JAEGER
professore neU'Universitit di Harvard

ELOGIO DEL DIRITTO

LI!] ORIGINI DELLA FILOSOE'IA DEL DIRITTO E I GimCI (*)

Dedichiamo questo saggio ai Greci. quali filosofl deI diritto; ma


possiamo considerare il soggetto da piu di un lato. Quando par-
lamo della filosofia deI diritto nel nostro tempo altamente tecnico,
presupponiamo l'esistenza di una scienza del diritto come una di-
sdplina stabilita tra altri rami deI sapere. Di conseguenza, la mo-
Tutti i diritti sono riservati
derna ,filosofia deI diritto facilmente assume l'aspetto di una rifies-
sione sui concetti fondamentali deI diritto o sui meto di usati dalle
varie scuoIe di pensiero giuridico. T'aIe lato deI problema non era
sconosciuto ai Greci nel periodo della 101'0 piena maturit intellet-
tuale. Sorse nella scuola di P1atone, verso la fine della sua vi ta,
e di Aristotile. Nel Peripato la storia e la filosofia delle sciellze
speciali erano l'oggetto di sistematica indagine. Il successore di Ari-
stotele, Teofrasto, scrisse una voluminosa opera, Delle Leggi. la
quale se ci fosse stata conservata, sarebbe forse molto prossima

(*) Werner Jaeger, gi professore nell'Universit di Berlino e uno dei piil.


insigni filologi viventi, ha cortes em ente concesso che questo suo studio, apparso
recentemente nel volume di scritti che l'Universit di Harvard ha dedicato in
onore dei suo insigne maestro Roscoe l"ound %(Interpretations f:t modern legal phi-
losophies. Essays in honour of Roscoe Pound edited with an Introduction by Paul
Sayre, New York, Oxford University Press, 1947), comparisse in veste italiana
in questa Rivista e fosse reso noto aI piit vasto pUbblico dei giuristi europei.
La Rivista. tiene qui ad esprimere aI prof. Werner Jaeger e aUa Oxford Uni-
versity Press, che 11a aggiunto anche il proprio gradimento, i ringraziamenti piil.
cordiali. La traduzione e dovuta aI prof. Eidoardo RUffini, aI quale pure teniamo
ad esprimere la gratitudine pii'l. viva.
Lo studio e preceduto da parole d'occasione, che qui riproduciamo:
S'e un volume di filosofia deI diritto e offerto a Roscoe Pound in questa
occasione dai suoi discepoli e amici, un contributo sulla Grecia antica e appro-
priato per due motivi: Primo, pel'che furono i Greci, creatori della filosofia,
Stampato in Italia - Printed in Italy
a studiare per la prima volta il fenomeno deI diritto e dell istituzioni giuri-
Arti Grafiche Setti & Figlio - Milano diche con uno spirito filosofico. Secondo, perche il grande scienziato americano
deI quale celebriamo il genetliaco e stato sempre lui stesso un vero classicista.
Questo lo si pu dire di molti dotti giuristi della sua generazione nel
senso che sono competenti in diritto romano; ma Roscoe Pound e pii'l. di un

1 - Riv. it. 8cienze gil/r . . 1948.


ENRlCO TULLlO LIEBMAN Istituti deZ d. comune neZ processo cw. brasiliano 155
professore orel, neU'Ulliversit el,i Pavia ,
grande onco deI Diritto Gomune europeo dell'epoca i11termedia;
e che per cio il 101'0 studio 11011 solo ci permette di a11argare i 110-
stri orizzQnti e di arricchire la nostra esperienza, ma ci fa avere In
particolare una magg'iore conoscenza de11e sorti toccate a un diritto
ISTITU'rI DEL DIRI'l'TO OO:M:UNE che fu grande parte della nostra tradizione giuridica e un quadro
NEL PROCESSO CIVILE BRASILIANO ('~) pi. completo deUe varie vie per le quali si e frantumata e frazionata
l'antica u11it giuridica dell'Europa dei secoli passati. Ohi si adden-
tra ne110 studio di questi diritti vedr anzi crescere il suo interesse
SOMMARJO: 1. Premessa, - 2, POl'maz'ione storica deZ diTitto brasiliano: a mano a mano che s'i11oltrer nella ricerca, perch scoprir 1111
1. Generalit - 2. Spagna e Portogallo nel Meelio E'vo - 3, Le Orelinazioni ) poco alla volta un fatto insospettato: che cioe proprio in questi
portoghesi - 4. Rapporti col Diritto Comune - 5, Vicende successive - 6. Il paesi, e sopl'atutto in quelli piu lontani e di pi recente forma-
eliritto brasiliano. - 3. Rassegnct: 7. Le azioni eli giattallza - 8, proposi-
zione, che il volto originario deI Diritto Oomune europeo si e con-
ziolle della elomancla - 9. Le eccezioni elilatorie - 10. L'appello elel terzo .
11. L'appello, beneficium commune - 12. La querela nullitatis - 13. 11
servato piu genuino fin nei tempi moderni. Dentro a questi ordina-
processus executivus ', menti giuridici troviamo, molte volte quasi intatti, numerosi isti-
tuti deI 11ostro diritto intermedio che da noi sono da tempo scom-
parsi o hanno deI tutto mutato aspetto. Si ha l'impressione di aff'ac-
1. Premessa. ciarsi a una finestra e cli assistere, stupiti e interessati, a110 svol-
gersi in piena vita di istituti e di rapporti, di cui avevamo avuto
Le ricerche di diritto comparato !lanno avuto da noi per og- finora una indiretta conoscenza dai polverosi volumi di Durante e
getto prevalentemente il diritto francese e il diritto germanico e di Bartolo.
furono condotte pi come momento integrativo de110 studio deI no- La ricerca di una spiegazione a questo apparente paradosso
stro diritto positivo che come indagine autonoma, in cui il raffronto non mancher di gettare nuova luce su qualche aspetto degli stessi
di ordinamenti giUl'idici diversi riuscisse ad acquistare una finalit diritti oggi vigenti in Europa ed anche i rapporti esistenti tra 101'0
autonoma. Le ragioni di questa prefel'enza sono intuitive e molte- si vedranno in una prospettiva un poco diversa da que11a consueta.
plici. Assai meno noto il diritto anglo-sassone, pUI' tanto impor- E ne1 ritrovare in nn diritto straniero forme e concetti di uu
tante: l'originalit deI sistema de11e fonti e le peculiarit de11a sua nostro lontano passato, che da noi si perdettero e fnrono sommersi
formazione storica, mentre rendono affascinante il suo studio, op- da11e vicende de11a storia, vien fatto di domandarsi se non e laggi
pongono peraltro al giurista continental e difficolt molto gravi. che ci e dato scorgere quel che sarebbe forse stato il nostro diritto,
Del tutto trascurata e poi la conoscenza dei diritti de11a peni- o qualche cosa ad esso molto somigliante, se la evoluzione naturale
sola iberica e de11e nazioni de11' America la tina, che formano una deHe nostre antiche istitnzioni non fosse stata turbata e interrotta
grande famiglia, unita da11a comune origine e da grande affinit di daI violento irrompere di fattori estranei che ne mutarono il corso.
contenuto. Essi non possono avere per i giuristi italiani i motivi
d'interesse che presentano i diritti precedentemente menzionati; ma
ne vantano altri di altro ordine. Si tratta infatti, in primo luogo,
di nazioni legate a11'ltalia da vincoli di comune civilt e da stretti 2. Form(~zione storica del diritto brasiliano.
rapporti di commercio e di affetti, destinati a divenire sempre piu
frequenti e profondi. Ma a cio si aggiunge il fatto che le istituzioni 1. Gcneralit. -- Per riassumere in una formula semplice e ge-
giuridiche di queste nazioni derivano anch'esse direttamente dal nerica la derivazione storica dei diritti latino-americani, si puo dire
che il diritto costitnzionale e l'organizzazione amministrativa sono
(*) Questo scritto elestillato aI volume di omaggio aI prof. Enrico Redenti. fondamentalmente ispirati aI mode11o nordamericano. 11 fatto si spie-
156 ENRICO TUr,LIO LIEBMAN Istit1~ti deZ dir. comune nel processo civ. brasiliano 157

ga ricordando che l'jnc1ipelldenza delle nazioni deI continente si e com une ane popolazioni gotiche e romane. Tuttavia piu tardi, dopo
affermata nei primi c1ecenni deI secolo scorso nel nome di un ideale la riconquista della penisola con la cacciata elegli arabi invaso1'i,
americano, C011 U11 moto di l'ibellione e di allontanamento dalle pa- trionf nuovamellte i1 particolarismo attraverso i fl,wros e privilegi
trie d'origle, accusate di oppl'imere e di sfruttare le 101'0 colonie municipali, in cui tOl'llaronO ~ld a vere prevalenza le influenze con-
di o]tl'e Atlantico. Anche il Brasile, che fu il solo a conservare da suetudinarie, restringenclo in pari tempo l'applicazione deI F01"um
principio la fOl'ma monarchica, preferi piu tardi la repubblica e si judiourn. Per opera dei 1'e di Castiglia riprese nuovamente il mo-
diede una costituzione federativa modellata su quella degli 8tati vimento unificatore, che trionf sulla met deI secolo XIII col re
UnW. Chi maggiormente influi nella elaborazione di qnesta costitu- Alfonso X, detto el Sabio. Kell'attivit legislativa deI re Alfonso si
ziolle fu il giurista e uomo di statoRui Barbosa. Nonostante i mu- riassumono 1e tenclenze e 1e direttrici clella storia giurielica iberica
tamenti avvenuti successvamente, le linee essenziali c1ell'organizza- e si pOl1gono 1e basi clella sua futura cvoluzione. Egli fece compi-
zione dei poteri pubblici sono rimaste le stesse. Naturalmente la lare il Ftle1"o Real (1255), che raccoglieya in un codice unico e ge-
prassi politica profondamente diversa da quella della repnb'blica deI nera1e la tradizione della legislazione forale, piu propriamente e
nord ha per conseguenza che ne11e forme giuridiche somiglianti si genuinamente spagnola. Ma ormai gli stucli giuridici avevano preso
svolgallo rapporti CQstituzionali molto clifferenti. un nuovo inclirizzo: lo stuclio c1eIle fonti classiche di Roma, salito
Viceversa il diritto privato e il processo cjvile, sebbelle ac1eguati a grande splendore nelle Universit italiane per opera dei glossatori,
alle llecessit dei nostri tempi, sono rimas ti in buona parte quelli si era diffuso per tutto l'occidente. Giureconsulti italiani e spa-
ehe eranoprima della inelipenclenza e sono percio di derivazione gnoli, educati ne11e scuole italial1e, illsegnavano in numero se citt
europea, e propriamente spagnola nei paesi eli lngua spagnola, e spagnole il n1.1OYO metoc1o di stuclio e inculcaval10 l'ammirazione per
portoghese in Brasile. il Oorpl,ts juris di Giustiniuno, considerato come il diritto dell'Im-
pero e come il maggiore monumento ginridico unive1'sale, fonte pe-
E' necessario quincli, per intenc1el'ne il carattere, fare qualche
passo indietro e considerare il diritto ehe i colonizzatori spagnoli e renne di saggezza e di giustizia. 00si si spiega che il re Alfonso 01'-
dinasse neI 1256 la compilazione della 1egge delle Siete Partidas) in
portoghesi pOltarono nelle terre della grande conquista.
cui era esposto prolissamente, coi concetti e nelIo spirito deI risorto
diritto romano, cosi come esso era interpretato e ac1attato ai nuovi
2. SZJaqnct e Portogallo nel ]fedio Evo. - Il diritto privato e
tempi, tutto il diritto pubblico e privato eleI regno. Il carattere le-
processualc vigente l1ella 8pagna e ne] Portogallo allafine deI
gislativo di questo codice era dapprima assai dubbio (pare che fosse
Medio Evo e durante l'epoca della colonizzazione americana era il
stato concEpito piuttosto con una finalit didattica, un poco ad imi-
risultato di quel grande fenome11o storico che fu la recezione de]
tazione delle Istituzioni giustinianee) e solo circa un secolo piu
dlrtto romano nell'Europa centrale e occidentale. Anche nella pe
tarcli esso gli vel1ne formalmente riconosciuto (Orelenamiento de AI-
l1isola iberica questa recezione ebbe luogo e fu il fatto ccntrale nclla
cal, 1348). Ma anche prima di questa data comincio a valere come
formazione elel diriHo nazionale; ma si vel'ifico in una forma in parte
la piu autorevole fonte giuridica elel paese, rappresentanc10 il de-
diYPI'sa che nelle altre parti deI continente.
cisivo ritorno in onore eleI diritto romano (1).
Durante l'alto NIeclo El'o anche la penisola iberica conobbe il Fenomeno analogo si prodnsse nel vicino regno deI PoI"togallo,
principio della personaIit elel diritto. Tra le leggi che vi cbbero che daI principio deI secolo XII si reggeva in forma indipendel1te.
v:igore bisogna ricordare il cosidetto Breviario di Alarico per la Fu nel 1320 che il re dom Dil1iz fond in Lisbona il primo Estudo
popoIazione hispano-romana e le leggi visigotiche per la popDIazione
barbarica. NIa ben presto si affermo la tendenza all'unificaziolle deI
eliritto, che porto alla promulgazione, illtorno alla met c1el seco-
(1) Ofr. SAVTGN1Y, Histoi1'e di. d1'oit 1'omain ai. lvIoyen Age, trad. Guenoux,
lo VII, deI Liber judiciorum (Forum Judicum o Fl,tero juzgo), in cui
Paris 1830, t. 2'", pago 65; lYIINGUIJN, Histo1'ia deI de1'echo espanol, 2" ed., Bar-
si tento una conciliazione dei due diritti e che ebbe applicazionc celona, 1933, pago 77-78 e 84 e sego
158 ENRICO TULLIO LIJiJBMAN IsM.t1di deZ dir. oomune nel processo civ. brasiliano 159

Geral, in cui una delle cattedre era destinata allo studio del di- sono riprodotti per intero, con indicazione deI re che le aveva promul-
ritto romano; e fu lo stesso re che introdusse la lingua portoghese gate, e si trovano trascritti in oreline cronologico; in tal caso il titolo
nell'uso deI foro e ordino la traduzione in portoghese delle Siete si chuc1e con una sanzione finale che conferma il vigore cli quelIe leggi
Partidas spagnole (2,), dalle quali derivarono molte disposiz,ioni delle o altera parzialmente il 101'0 contenuto. Opera notevole per il suo
leggi promulgate da lui e dai suoi successori. Di pari passo si ando tempo, le Orelinazioni Alfol1sil1e rappresentano lo sforzo c1ella mo-
affermando l'autol'it deI diritto canonico, sia nei tribunali ecc]e- narchia per coordinare e unificare il diritto vigente, facendo preva-
siastici, sia in quelli civili nelle materie ecclesiastiche e in quelle in lere le clottrine yomanisticlle e canOllistiche sulle piu rozze e arcaiche
cui agebatur de peooato (3). forme giuridiche locali e consuetudinarie (5); cio non toglie che
Ben presto le fonti romane e canoniche vennero considerate come alcuni istituti di origine germanica oel uraba o sorti spontal1eamente
la ratio 8cripta e applicate, nelle rispettive sfere di competenza, llel paese, essenc10 ol'mai penetrati nel costume, si mantel1essero nella
quando non vi era norma legale espressa (4), e d'altra parte la stessa loro sostanza, sia pure aclattati ecl inseriti in un sistema fOllc1amen-
legislazione regia aclottava sempre pi frequentemente le soluzioni talmente romanistico (ac1 es. la comunioue dei bel1i tra cOlliugi) (6).
indicate daI diritto romano. Ma gi 11el 1505 il re dom Manuel I dava inizio ai lavori c1i revi-
sione c1elle Orc1inazioni; uno stimolo a cio era dato dalla invenziolle
3. Le Ordin(t,~ioni portoghesi. - Il grande numero di leggi e c1elIa stampa e c1al clesiclerio di pubblicare con quel mezzo un coc1iee
di altre norme scritte e consuetudinarie, di autorit e di ambito di migliorato ed aggiornato. Nel 1514 furono pubblicate e promulga te
applicazione diversi, era causa di grande confusione nelIa pratica, le Or'denaes Manuelinas e nel 1521 ne fu pubblicato un nuovo testo
e pi di una volta le Cortes chiesero aI re che le leggi deI regno fos- vecluto. N 011 molte sono le moc1ificazioni in confronto ane prece-
sero rifOl'mate e riunite in un unico corpo legale; il re dom Joo I denti; ma le c1isposizioni sono formulate in un testo piu conciso, pi
accolse il desiderio ed ordino la compilazione di un codice, che venne tecnico e maturo, che non fa piu riferimento a leggi anteriori n8 in
finalmente promulgato ne] 1456, essendo re dom Afonso V, daI quale genere ane origini clella varie norme, ed espone il diritto vigente in
prese ilnome di Ordenaes Afonsinas . In cinque libri era esposto forma diretta e con un tenore uniformemente dispositivo.
tutto il diritto vigente nel regno, ricavato dalle leggi promulgate daI- Ma in quel volgere di tempo U11 grande fatto storico sconvol-
1'inizio dell'indipendenza, dalle Partidas spagnole, dagli usi ecostu- geva la vita deI PortogalIo, cosi come doveva sconvolgere la storia
mi nazionali e sopratutto daI diritto romano (( le leggi imperiali) elel mondo intero: la colonizzazione delle Indie, deU' Africa e del-
e canonico, dai quali furono ricavati inter i titoli dell'opera e ai l' America. 11 piccolo regno c1ell'estrema costa atlantica di Europa
quali 8 faHo continuo riferimento. Spesso i testi delle leggi anteriori diveniva il centro di un immenso impero coloniale e di un formida-
bile commercio tra i pi lontani continenti. Numerose nuove leggi e
c1isposiz.ioni di ogni genere c1ovevano provvec1ere alIe nuove e urgenti
(2) MELO FRiElIRIEl, Historia iu1'is civilis l1tsitani (primo disegno della storia necessit. E cosi si spiega che il re Filippo II c1i Spagna, divenuto nel
del diritto portoghese, condotto a termine nel 1777, stampato in numerose edi- 1580 allche re elel Portogallo col nome c1i Filippo I, imprendesse la
zioni), I 57; OO'I~Ll!01 nA: RoCl!IA, Ensaio sobre a historia do governo e da legis- revisione e l'aggiornamento c1elle Ordinazioni; non molti anni pi
lao de Portugal, 6a ed., Coimbra 1887, 95.
(3) Per lo studio dello svolgimento storico delle istituzioni giuridiche por-
tarc1i, nel 1603, poco dopo la sua morte, furono promulgate le Orde-
toghesi anteriormente alla compilazione delle Ordinazioni, v. le numerose naes }i~ilipinas, c1estinate ad avere lunghissima vita, perche furono
e accurate monografie di vari autori raccolte nelle pubblicazioni intitolate Histo- in vigore in Portogallo e in Brasile fino alla codificazione moderna.
ria e lYlemorias da Academia e Memorias de literatura portuguesa e la monu-
mentale Historia de P01-tugal (1846-53) di ALEXANDRE HF.J\OULAN. Tra le col-
lezioni di fonti, soprattutto Port1tgalliae Monumenta Historiea, in gran parte
(5) Ofr. MElRiEA, op. eit., pago 135.
a cura dello stesso Hjerculano.
(6) Le 01-denaes Afonsinas rimasero manoscritte e solo nel 1786 ne fu
(4) MANUEIL PAULO MElREJA, ReSitmO das lies de historia do direito por-
fatta un'edizione a stampa a cura dell'Universit di Ooimbra.
titgus, Coimbra 1925, pago 123.
160 ENRlCO TULLIO LIEBMAN
Istituti deZ d1:r. comune nel processo cw. brasiliano 161
Come le precedenti, comprenc1eva 5 libri, divisi in titoli numer-
4. RapPo1'ti col Diritto C0l1t1tne. - Nonostante l'ampiezza di
rati progressivamente, con una rubrica che ne indicava l'oggetto. II
queste Ordinazioni, il legisla tore non pretendeva cli rego lar e con le
primo libro e dedicato all'orclillamento giudiziario; il secondo aI di-
sue disposizioni tutti i casi concreti che potevano presentarsi neHa
l'itto ecclesiastico e fiscale; il terzo aI processo civile; il quarto aI
pratica; accanto ad esse continnavano a valere come fonti sussi-
diritto cil'ile; il quinto aI cliritto e aI processo penale. II testo e
diarie, ne11e rispettiye sfere di competenza, il diritto canonico e il
scritto nella lingua portoghese c1ell'epoca, UH poco diversa da quella
diritto romano (aI qnale si l'iconosceva efficacia per la buona 1'a-
odierna e pi arcaica sia nella ortografia, sia ne11e forme verbali.
gione su cui e fondato ); e successivamente le Glosse di Accursio e
Confronta te con le Ordinaziolli che le precec1ettero, le Filippine pre-
le dottrine di Bartolo. Disponevano infatti le Ord. Fil., Libro IIl,
sentano uu testo migliorato, ma 110n se ne discostano molto nel rego- tit. 64:
lamento clegli istituti fondamentali.
Quando algum caso for trazido em pratica, que seja deter-
Si espesso negato a queste Orclin3zioni il carattere di una vera minado per alguma lei de nossos Reinos, ou stylo de nossa CorteI
codificaziol1e, llel senso moderno della parola (7); ma, sembra, a torto. ou costume em os ditos Reinos, ou em cada huma parte deles
Oome si e aCCel111ato, esse non sono una semplice raccolta di leggi, longamente usado, e tal, que por direito se deva guardar, seja por.
bens! la formulazione in 11n unico corpo legale di tutto il diritto eles julgado, sem embargo do que as Leis Imperiaes acerca do
vigente come ius lJlropri1trn nel territorio metropolitano e coloniale dito caso em outra maneira dispoem; porque onde a lei, stylo ou
della monarchia poI'toghese. La riproduzione di leggi anteriori, che costume de nossos Reinose dispoem, cessem todas as outras leis
compare ancora ne11e Alfo11sine, e scomparsa deI tutto ne11e due reda- e direitos. E quando o caso, de que se trata, no for determinado
zioni successive, le cui disposizioni ebbero vigore formalmente auto- por lei, stylo ou costume de nossos Reinos, mandamos que seja
llomo. E' puI' vero che le norme sono ricavate nelIa 101'0 piu gran julgado, sendo materia que traga pecado, per os sagrados Ca-
parte daI diritto vigente anteriormente e sopratutto da quel ricchis- nones.
simo hum1ts giuriclico che era il cliritto romano comune e che ci non E sendo materia que no traga pecado, seja julgado pelas leis
permetter forse di riconoscere aI legislatore portoghese il merito di Imperiaes. As quaes leis Imperiaes mandamos somente guardar
una grande originalit, se non per il fatto stesso di aver compiuto pela boa razo em que so fundadas.
tale impresa tutt'altro che semplice; ma qual'e poi la codificazione 1. E se o caso, de que se trata em pratica, no for determi-
moderna che non abbia fatto, in situazione pi o meno diverse, qual- nado pOl' lei de nossos Reinos, stylo ou costume acima dito, ou
che cosa di analogo, l'ifondendo e formulando nelIe sue disposizioui leis Imperiaes, ou pelos sagrados Canones, ento mandamos que
il diritto anteriore secondo direttive unitarie? Anche il fatto che se guardem as Glosas de Accursio, incorporadas nas ditas leis,
accanto alIe Ordinazioni si riconoscesse vigore aI diritto romano nou quando por comum opinio dos doutores no forem reprovadas;
sembra un valido argomento; sia perche anche oggi non manca chi e .quando pelas ditas Glosas o caso no for determinado, se
ritiene che il diritto comune possa colmare le lacune deI nostro ordi- guarde a opinio de Bar'tolo, por que a sua opinio comumente
namento giuridico, senza che si pensi di negare perci ai nostri he mais conforme razo, sem embargo que alguns doutores ti-
codici il 101'0 carattere proprio; sia perche d'altra parte, come ver- vessem o contrario; salvo se a comum opinio dos doutores, que
c1remo, quando il c1iritto romano cess di valere in Portogallo, rima- depois dele escreveram, for contraria.
sel'O sole a rappresentare il corpo principale c1elIe fonti giuridiche
deI paese, senza dovere subire per questo alcuna modificazione di Il diritto delIe Ordinazioni rappresentava dunque, per il Porto-
sostanza o di forma. gallo e territori d'oltre mare, quel ius propriu1n, cioe quel diritto ter-
ritoriale particolare che, secondo il sistema vigente in quel tempo in
Europa, si integrava nel quadro pi vasto dei du iura cornmwnia.,
i diritti delI'Impero e delIa Chiesa, dovendo a questi ultimi ricorrersi
(7) Pes es. PLANIOL, TraiU! lmentaj,re de droit civil; I, n. 135.
in via sussidiaria quando il c1iritto parti colare non disponeva espres-

11 - Riv. it. 8cienze gill'. - lH48.


162 ENRICO TULLIO LIEBMAN Istit1~ti del dir. comwne nel processo civ. brasiliano 163

samente. In altri termini, tra il diritto regio e il diritto romano (e, casi che non erano stati espressamente contemplati. Anche quello che
in materia spirituale, quello canonico) sussisteva quella relazione di formalmente era diritto particolare, sostanzialmente era anc,ora di-
diritto particolare a diritto comune , che ritroviamo come carat- ritto comune, scelto, ordinato e formulato con chiarezza e precisioue
teristica dominante clegli ordinamenti giuriclici europei dell'epoca in- e con vivo e moderno senso delle necessit della pratica.
termeclia (8). Notevoli sono state le conseguenze di questo fatto: quando pi
Senonche l'indicata relazione, essenzialmente uniforme, assumeva -cardi anche in Portogallo il cliritto comune cesso di valere come
poi in ciascuna nazione aspetti e svolgimenti c1iversi; e sono asstlj fonte di diritto sussidiaria e le Orclinazioni rimasero in vigore come
interessanti quelli che essa ebbe in Portogallo. unica fonte deI diritto nazionale, attrayerso ad esse continuo incli-
Notiamo in primo luogo il fatto, certo non comune, c1ell'espresso rettamente a vivere il diritto comune, in buona parte quasi fino ai
valore di fonte di diritto riconosciuto alla c10ttrina dei glossatori e nostri giorni; e da esse molti istituti passarono intatti o poco,alterati
post-glossatori, con prevalenza finale clell'opinione di Bartolo. Seb- nel c1iritto attualmente in vigore in lontanissime regioni deI mondo.
bene queste fonti clottrinarie fossero indicate come successivamente
sussidiarie alle fonti giustinianee, in realt esse venivano ad inte- 5. Vicende s'Ltccessive. - La piccola nazione aveva prodigato le
grade, perch in pratica l'interprete, quando si trovava di fronte a sue energie nei viaggi, nelle grandi scoperte, nell'opera colonizza-
un caso che non era regolato nelle Ordinazioni, ne cercava la solu- trice; ormai le sue forze migliori sembrano esaurite; e subentra un
zione nel diritto romano, cosi come esso era inteso dai dottori me- lungo periodo in cui il Portogallo, quasi pago di quel che aveva fatto,
dioevali, e quindi ricorreva non gi ai testi deI Corpus iuris, ma si chiuele in se stesso, estraniandosi alle vicende della vita europea,
subito e clirettamente alIe dottrine insegnate dai giureconsulti, da tutto assorbito dai problemi troppo grandi che le immense colonie
Accursio a Bartolo. proponevaIlo ogni gioI'no alla sua attenzione. Anche l'attivit legisla-
Interesse ancora maggiore e dato da un altro fatto: che seb- tiva ora tace; il cliritto aveva assunto una forma che sembrava defi-
bene valessero come diritto speciale territoriale, che doveva preva- nitiva, fissato nelle Ordenaes entro schemi e concetti che risaJi-
lere sul dlritto romano comune, le Ordinazioni partoghesi erano poi vano in gran parte alla met deI secolo XV.
- quanto aI 101'0 contenuto - a 101'0 volta una vera e propria codifi- Soltanto un secolo e mezzo pili tardi della promulgazione del
cazione dello stesso diritto comune. Redatte da commissioni di giu- coelice filippino, e cioe intorno alla met deI secolo XVIII, il paese
rist eclucati e formati nene Universit italiane, o quanto meno nei sembr destarsi da questo torpore ad opera deI ministro marchese di
metoc1i e su11e opere dei maestri che in esse o attorno ad esse avevano Pombal, che diede mano alla riforma dell'intera struttura dello Srato
svolto il 101'0 magistero, le Ordinazioni rappresentavano null'altro nello spirito clelle dottrine illuministiche e deI diritto naturale, che
che una sintesi clene dottrine deI diritto comune - salvo quelle allara trionfavano in Europa. Rientra nella sua attivit legislativa
poche materie in cui era stato accolto qualche istituto o qualche la legge deI 18 agosto 1769, detta la lei da boa raz'o, in cui si slabi-
regola tratta dalle leggi o clagli usi locali. Molto speciale era dunque liva che si potesse l:icorrere in vi sussidiaria aI diritto romano uni-
il rapporto tra cliritt particolare e cliritto comune: percM il legisla- camente quanelo le sue regole fossero conformi alla buona ragiorw)
tore portoghese, nel formulare il suo i1,f,s proprittm territoriale, lo intendendosi con queste parole i principi eterni deI diritto natu-
aveva ricavato nella sua maggior parte, con un giudizioso criterio cli rale, lo spirito delle leggi nazionali e le necessit e circostanLe eleI
scelta, da quello stesso mare magnum delle dottrine deI diritto co- tempo; si limitava il valor e deI eliritto canonico ai tribunali eccle-
mune, a cui rimetteva poi l'interprete in via sussicliaria per tutti i siastici; si toglieva ogni autorit alle glosse e alle opinioni dei dot-
(8) Cfr. BEST'A, Fonti, nella Storia deZ dkitto italiano diretta da P. Del
tori; e si riconosceva efticacia di fonte sussidiaria, nelle materie com-
Giudice, vol. l, 1, pago 41011 e seg.; e soprattutto CALASS,o, Storia e sistema deZZe merciali e marittime, alle leggi delle nazioni civilizzate d'Europa.
fonti deZ dkitto comttne, l, Le origini, Milano 1938 passim e spec. pago 39 e sego ; In tal modo il diritto nazionale veniva ad acquistare un'auto-
Lezioni di stoJ'ia deZ diritto italiano, Milano 1948, pago 189 e seg.; voce Dir'itto rit e un'autonomia fino allora sconosciute; ed con questi intendi-
romano cOm1tne, in EncicZ. Itctliana, vo1. 2,9, pago 693 e sego menti che il maggiore giurista deI tempo, Pascoal Jos de Melo Freire l
164 ENRICO TULLID LIEBMAN I stituti dcl (lir. C01ntme nel 2)1'OCeSSo c'iv. b1asi.lietno 165

scrisse 1e sue Institntiones ittris civilis lv,sitani, avviando la dottrina leggi nuove. Le Ordinazioni rimasero c1unque in vigore per un tempo
e la giurisprudenz,u ael emanciparsi elall'antica elipenelenza elaI di- eccezionalmente lungo ecl e forse in cio rhe si deve cercare la spie-
ritto comune. gazione flell'atteggiamento di fronte aUa legge scritta che ebbero ec1
N On molti anni pi tareli gli eserciti francesi elilagavano nel- hanno la dottrina e la ginrispl'uc1enza brasiliana: cioe nn minore
l'Europa e al1che il Iontano Portogallo non sfuggiva alIa sorte co- attaccamcllto aI testo legislativo di quanto non abtiano i giuristi
mune; il 1'e era costretto ac1 abbandonare Lisbona e a cercare rifugio eUl'opei, e una piu libera interpretazione c1elle sue disposizioni, nell0
nella sua colonia el'oltre Atlantico, elove stabiliva la sua Corte ne11"l sfol'zO c1i trovare una soluziolle sdc1isfacente per ogni caso concreto,
citt di Rio de J aneo. L'invasione francese porto in tutte Ie na- C011 largo ricol'so aI diritto comparato e alla dottrina straniera. Una
zioni un soffio di vita nuova e di nUove idee, interrompendo tra 1'al- piu fresca sensibilit per cio che c giusto sostituisce spesso la minore
tro la nOl'male evoluzione delle istituzioui giul'idiche vigenti nei vad inclinazione alla costl'uzione c1ogmatica.
paesi. I codici napoleonici, che raccoglievano i risultati della pi Del 1850 sono il codice di rommel'cio (successivamente rifor-
volte secolare e profondamellte origillale attivit riformatrice della mato) e una legge chiamata Regulamento 737, che regolo il processo
monarchia e c1ella giurisprudenza fl'ancese, sostituirollO i complicati
commerciale e fu pi tarc1i estes o anche aI processo civile; in esso si
Ol'c1inamenti giuridici delle singole nazioni e, queI che piu conta, tol-
mantenne sostanzialmente inaltel'ata la struttul'a fondamentale deI
8ero di mezzo I'augusto ec1ificio deI c1iritto comune. L'opera paziente
processo, ma si formnlarono le sue regole con grande chiarezza, in
di tante generazioni di giuristi veniva spazzata via di colpo e il suo
brevi e precise disposizioni, secondo la tecnica legislativa moderna.
posto era preso da uu diritto per tanti aspetti contrastante con la
Molto pili recente, e cio deI 1916, e il codice civile. E nel 19,39 fu
tradizione giuridica clei singoli popoli (anche se a volte significava
pubblicato un nuovo codiee di procedura civile attualmente in vigore.
il l'itorno alle regole deI genuino diritto romano), ma che si faceva
ammirare per l'esemplare chiarezza, precisione e semplicit. Venne In questi codici moderni il c1iritto tradizionale lusitano si trova
poi la restaul'azione e in molte cose parve che si tornasse all'antico; fuso C011 alcuni principi lluovi e inquac1rato nei concetti tecnici pro-
ma in realt i nuovi spil'iti non si potevano piu eliminare e clove pri c1elle pi recenti Iegislazioni europee (ad es. il codice civile si
prima, clove poi, coclici e leggi ispirati aI moclello francese posero le apre con una parte generale in cui ampiamente regolata la figura
basi c1el nuovo cliritto europeo che, C011 tutte le diversit e variet c1ell'atto giuridico); essi rappresentano quindi una diversa combina-
11azionali, conservava pur sempre un fondo comune uniforme, in cui zione di molti c1egli elementi storici e sistematici che concorsero a
puo l'conoscersi il cemento di una nuova unit giuric1ica continen- formare l'odierno diritto europeo. Ma una caratteristica importante
tale. Anche la legislazione germanica, venuta piu tarc1i e ispirata in de11a 101'0 formazione storica, che forse piu di ogni altra contribuisce
parte ac1 altri principi, risente l'influenza c1ell'esempio francese molto a dare aI c1iritto privato e processuale brasiliano i suoi connotati
piu c1i quel che non si ritenga comunemente: basta, per convince1'- distintivi e a formare la sua 'inc1ividualit storico-comparata, il
sene, confrontaria con uu diritto rimasto immune daUa frattura pro- fatto che la sua evoluzione interna si svolta ininterrotta daI se-
dotta in Europa daI diritto francese, come quello deI Brasile, in colo XV, do dall'epoca della recezione deI cliritto romano com une
c:ui .gli istituti c1el dil'itto comune hanno potuto sopravvivere, arri- ne11e Ordenaes do Reino, senza pi allontanarsi profondamente
vanelo quasi intatti fino ai nostri giorni, e trovare senza difficolt c1a11a configurazione acquistata in quel momento e risentenc10 scarsa-
il 101'0 posto nel sistema deI diritto molerno. mente l'influenza di fattori estranei. In particolare il c1iritto fral1-
cese, d'importanza preponc1erante nella formazione dei moderni di-
6. Il diritto bmsiliano. - Le Orc1inazioni filippine, gi in vi-
ritti europei, nOn ha invece estes o la sua influenza sul c1iritto brasi-
gore da o1tre dne secoli, rimasero aI 101'0 posto anche dopo che il
liano, il quale per cio rimasto piu attaccato aUa sua lontana ori-
Brasile era divennto la sede della monarchia portoghese, anche c1opo
gine ed ha potuto conservare, piu o meno intatti, numero si istituti
che si stacco dalla madl'e patria, proclamanc1o la sua indipenc1em:R
deI diritto comune che non sonoormai in Europa se non dei ricordi
(1822). Solo lentamente e un poro per volta esse vennero sostituite dl
lG6 ENRICO TULLIO LIEBMAN Istit'ltti deZ dir. C01nune neZ processo cit?o brasiliano 167

storici (rammento, a titolo d'esemplO, l'assenza deI principio che per 3. - RCEssegna.
i beni mobili possession va~tt titre (9)). 7. Le azioni d'i giattanza. - Le figure delle azioni di giattanza,
Questi caratter'i presenta appunto il vigente Cdigo do pro- elaborate dalla dotrina medioevale italiana mediante un adattamen(o
cesso civil (10), che ha introclotto il processo orale e concentrato, e un ampliamento di cio che disponevano due testi delle fonti 1'0-
prendendo a modello il codice portoghese (11) e i progetti italiani mane (1. si contendat; Dig. 46, 1, 28 e L diffamari, Cod. 7, 14, 5) per
Chiovenda, Carnelutti e Solmi. Entro un procedimento informato a servire a bisogni e scopi di accertamento (13), furono ben presto
questi nuovi principi, sopravvivono l1umerosi istituti tradizionali. accolte nella pratica spagnola e portoghese; ma ebbero sorte diversa.
Nuovo invece, e di alto rendimento pratico, il despacho saneador, In Spagna la terza PartidcE, tit. II, legge 46, accenno espressamente,
come e~cezione aI principio che nessuno possa essere costretto a
preso dalla piu recente esperienza clella giurisprudenza portoghese:
agire, a questa particolare provoc(~tio ad agendum, con eventuale
ordinanza che il giudice di prima iRtanza (unico) pronuncia per deci-
condanna aI perpetuo silenzio; e gli scrittori ripresero e svolseeo
dere 1e questioni litis ingresstliln impedientes e per risanare iI pro-
ampiamente l'argomento in stretta cOllnessione con la dottrina ita-
cesso da eventuali nullit, aprendo in tal modo la strada all'istru- liana deI tempo (14). In Portogallo le cose andarono diversamente:
ziol1e della causa e alIa decisione deI merito (12). riferiscono gli scrittori dell'epoca che il foro fu in tal modo inOll-
DiverRa, ma in un certo senso parallela, la formazione storica dato da questi giudizi provocatori, da costringere il legislatore ad
dei diri tti degli altri sta ti dell' America la tina, che sono di stretta intervenire per restringerne l'uso. Provvide in questo senso una
derivazione spagnola; in molti di essi il processo ancora regolato legge deI 30 agosto 1564, la cui sostanza fu poi incorporata ne11e
da codici che risalgono alIa met deI secolo sco1'so e che daI diritto Ord. Fi1. (Lib. In, tit. 11, 4), con cui si disponeva che se taluno
spagl1olo hanno ereditato aIcuni degli aspetti meno buoni deI pro- diffamava una persona sul suo stato come se dicesse che era suo
cesso comune (che invece il legislatore portoghese aveva saputo evi- schiavo, liberto, infame, spurio incestuoso, frate, chierico o conin-
tare): processo scritto e segreto, rigorosamente articolato in tappe gato , il cUffamato potesse far citare il responsabile nel suo proprio
luogo di doimicilio, facendogli assegnare un termine per proporre la
separate con termini preclusivi, istruttoria basata tutta sulle posi-
domanda e provare il difetto dello stato. Si aggiungeva peraltro che
tiones, con mezzi di prova la cui efficacia legale fissata in frazioni
in nessun'altra causa civile si potesse costringere altri ad agire od
aritmetiche destinate ad essere sommate ecc.
imporre perpe~uo silenzio, accorciando COSI il tempo che il diritto
Una parziale rassegna servir ad illustrare con degli esempi la concede per agire in giudizio (15). Nei casi ammessi l'azione som-
esposizione che precede. maria: il diffamato puo proporla davanti aI giudice deI suo domi-
cilio, chiedendo di essere ammesso a provare i fatti che ritiene dif-
famatori, e se la prova riesce, il giudice ordina la citazione deI sup-
(9) Per indicazioni riguardanti il diritto privato, v. ASOARiELLI, .osserva-
zioni di diritto comparato privato itctlo-brasiliano, in Foro it. 1947, IV, 97.
(13) Ofr. O:HIOVElNDoA, Istituz'ioni di dir-itto pl'ocessuale civile, 2 a ed., n. 60
(10) Su di esso v. le notizie in Hiv. dir. proa. civ. 1941, I, 353 e 1942, I, 59. e sego
(11) Sulla riforma deI processo civile portoghese, attuata attraverso nu- (14) Se ne occuparono particolarmente Rodericus Suarez e Covarrubias.
merose leggi parziali e poi riassunta nel nuovo Codice entrato in vigore nel Cfr. WElISMANN, Fcststcllttnusklage, Bonn 1879, pago 86 e 97, e pi ampiamente
1939, v. l'esposizione che ne ha fatto il suo ispiratore, prof. Jos ALBERTO DOS P'ruElT GAS'I'RO, Accin declarativa, Madrid 1932, pago 32 e seg., 36 e sego
RElIs, in Hiv. di?'. proa. civ. 19'30, I, 153. (15) I giuristi portoghesi erano pienamente consapevoli dell'origine me-
(12) Sull'interessante istituto cfr. Jos ALBElETO DOS REIS, Breve estudo ~dioevale e non romana di queste azioni: MElLo ~EIRiEl, Institutiones iuris civilis

sobre a reforma do processo civil e comercial, 2 a ed., Ooimbra 1933, pago 133; lusitani, 5' ed., Coimbra 1860" Lib. IV, tit. VII, 16, scrive infatti: Quae
LIEBMAN, O despacho saneador e o julgamento do merito, in Revista Forense, quidam Ordinatio originem suam debet non tam iuri Romano, hoc est lege
vol. 104, Rio de Janeiro 1945, pago 216 e riprodotto in Estudos sobre o processo Diffamari 5 Ood. de ingen. manumiss., cum ad solam status ingenuitatem per-
civil brasileiro, S. Paulo 1947, pago 105, e sego tineat, quam Glossatoribus, qui eam ad omnes difl'amationes produxerunt )).
168 ENRICO TUJ.:,LIO LIEBMAN Istitutidcl d. comune lIeZ p1'ocesso civ. brasiliano 169

e III Portogallo si l'iflette nella diversa sorte che era 101'0 riservata forma era in armonia con una dellecaratteristiche deI processo co-
in terra americana. N ei paesi di lingua spagnola esse furono con- mune, ossia la necessit che ogll atto deI processo fosse autorizzato
template e ammesse dalla legislazione: il Cod. proc. civ. della Capi- od ordinato daI giudice.
posto c1iffamatore, invitandolo a proporre l'azione entro un termine nalogamente dispone il dirtto vigente oggi in Brasile. La pe-
di otto gioI'l1i; e se non la proponeva nel termine fissato, veniva pro- tio inicial e diretta 'aI giudice, e in essa eleve farsi l'esposizione
l1unciata la sentenza che gli imponeva perpetuo silenzio (16). dei fatti, la inc1icaziolle delle prove e la formuIazione delle concln-
Il diverso favor e incontl'ato dalle azioni di giattanza in Spagna sioni; e inflne chiedersi aI giudice che ordini la citazione deI COll-
taJe federale argentina le regola espressamente negli art. 425 e se- venuto (art. 158 deI Cod. proc. civ.). Gon la domanda devono esibirsi
guenti (17). Invece in Brasile gli scrittori deI secolo scorso c'infor- i documellti.
fano che esse ebbero scarsa applkazione e flnirono col cadere in di- Cio che maggiormente l'ichiama l'attellzione e il fatto che il giu-
suso,finche una risoluzione imperiale deI 1876 le vieto come ripn- dice deve d'ufficio indeferir la petizione illiziale, cioe rifiutarsi di
gnanti aI diritto pubblico del paese. Ben presto si penso invece a darle seguito e di fal' citare il convenuto, qualora riscolltri che nua
sostituirle con l'azione dichiarativa o declaratoria. Primo ad acc:en- delle parti e illcapace o che la dom anda e manifestamente inepta
nare ad essa fu, nel 1906, Rui Barbosa, seguito da altri scrittori; e (art. 160): questo e cio che rimane dell'antica ercceptio inepti libe17i)
alcune leggi dei singoli stati federati le disciplinarono minutru- che il giudice deve oggi prendere in considerazione in limine e di
mente (18). Finalmente il codice vigente l'ammise con disposizioue sua propria iniziativa. Si considera inepta la domanda quando
generale (art. 2). sia oscura o gravemente difettosa l'esposizione dei fatti o quando
dai fatti esposti non si possa dedurre logicamente la conclusione
8. Proposizione della dOJnanda. - Nel processo comune la do-
formulata (20).
manda si proponeva presentando aI giudice il libello introduttivo,
In ltalia il sistema della citazione diretta deI convmuto, a sem-
con richiesta di ordinare la citazione deI convenuto (19); questa
plice istauza dell'attore, ci venne dalla Francia, dove si affermo
(16) PEIJAS, Gommentaria ud 0l'dinationes, Ulissipone 1759" lib. IlI, tit. 11,
l'ordinamento autonomo degli ufficiali giudiziari, i quali compiono le
par. 4. 101'0 attivit quando ne siano richiesti dall'interessato, senza dipen-
(17) Essa ammessa contro la persona capace che, fuori di giudizio, si dere da un ordine deI giudice (21). E' il caso di rammentare che, in
sia attribuito diritti a beni che appartengono ad altri, ed e proponibile entro occasione della recente riforma, la piu autorevole dottrina propugno
sei mesi dai fatti denunciati. Il giudice ordina aI convenuto - supposto diffa- invano il l'itorno ana citazione indiretta, deI resto tuttora esi-
matore - di manifestarsi su tali fatti sotto il vincolo deI giul'amento; e se li
stente nelle leggi germanica e austriaca (22).
ammette o l'isponde ambiguamente, gli ingiunge di proporre l'azione che ri-
tenga alui spettante, sotto pena di decadenza. La ricca giurisprudenza sul terna
9. Le eecezioni dilator"ie . - Una delle caratteristiche de1
sostiene il carattere eccezionale dell'azione; l'ammette di solito anche contro
chi si vanta creditore; esclude che possa fondarsi su affermazioni fatte in giu-
processo connme era data dalla sua struttura rigida ): esso era
dizio civile o penale (Cfr. JOFR, JJianttal de proced'imientos, 5" ed., con note di infatti diviso in momenti e periodi fissi, chiusi in termini preclu-
HALPElRIN, vo1. IV, Buenos Aires 1943, pago 2.1 e seg.; ALSINA, Tratado teorico- sivi, entro i quali le varie attivit dovevano compiersi. Uno di questi
pructico de derecho procesal civil, IlI, Buenos Aires 1943, pago 380 e seg.). Nel- termini prestabiliti era quello delle eccezioni preliminari o dilato-
l'Uruguay, il cui codice ha sostanzialmente riprodotto le disposizioni argentine,
l'azione di giattallza ha trovato invece un ambiente ostile: essa e considerata (20) PElD'RiO BA'I"IWI'A Mi\R,T'lNS, Gomenturi08 uo Oodigo de processo civil,
contraria alla libert di agire e non trova pratica applicaziolle: LAGARMILLA, vo1. lI, Rio de Janeiro 19"1;l, pago 1391; PONTES DEl MIRANDA, Oomentar'ios ao 0'0-
De las ucciones en muteriu civil, 2 a ed., Montevideo 930, pago 30 e seg.; GAL- digo de processo civil, vol. lI, Rio de Janeiro 1947, pago gg,
LINA.L, Metnttal de del'echo procesul civil, lI, Montevido 1930, pago 15. . (21) C'HIOVENDl<\" Istitttz. cit., vo1. lI, n. 157.
(18) Ofr. A. BUZAID, .ti ao declarutoriu no direito brasileiro, S. P'aulo (22:) C!lITOVElNDA, Reluz. sul Progetto di riformu, 6, in Saggi, vol. lI,
1943. pago 27 e sego Roma 19-31, pago 5-3; CAiRN1ElLUTTI, Intorno al progetto preliminure del cod. proc.
(19) PILLIO, De ol'dine ittdic., lib. I, 3; DURANTE, Speculum, lib. lI, parto I, civ., Milano 1007, pago 113; ZANZJUCctHI, Osservazioni intorna al prog. llrel. deZ
de comp. iud. ad., l 3 viso . cod. proc. civ., Milano 1937, pago 31.
170 ENRICO TULLIO LIEBMAN Istittdi deZ dit'. comune neZ processo civ. brasil'iano 171

rie )), che il COllvelluto poteva propolTe in via separata e tutte COll- sgombrare il terreno dalle questioni inddenti e a preparare l'u-
giuntamente, prima di presentare la sua risposta aI libello dell'at- clienza eli tra ttazione c1el mel'ito.
tore (23). Sull'argomento ]a dottrina si sbizzarri in infinite e COlll- A far scomparire in Europa la trattazione preliminare separata
plicatissime c1istinzioni e classificazioni, clelle eccezioni c1ilatorie hanno contribnito da una parte il diritto
Le Ord. Fil. accolsero tale istituto, cercando di renelerne piu francese, con la sua tenc1enza a togliere al processo ogni rigidit,
semplici 1e regole (Lib. II I, t. 20, n. 9): permettendo alle parti di solleval'e 1e varie questioni re1ative aI
E antes de o reo vir com contrariedade, nem responder ao processo o aI merito 11el momento che a 101'0 piu piacesse, con la
libello cousa alguma, vir segunda audiencia com todas as conseguenza di rendere il processo piu elastico, ma anche piu con-
exceies dilatorias que til'er, juntamente, senelo certo que desque fuso e disorc1inato; c1all'altra i1 Blow, con la sua vigorosa critica aI
huma vez for pronunciac1o sobre a tal excei,o, ou exceies concetto stesso elelle Prozesseinred.en (2.6). Una funzione in parte
elilatorias, com que vier, no poeler jamais vir com outras, nem anaIoga ha peraltro l'udienza preliminare (o prima udienza))) elel
lhe ser para isso dac10 lugar. )) c1iritto austriaco, in cni c1eyono propol'si le eventuali eccezioni impe-
E in altro luogo (tit. 49) si enumerano come eccezioni c1ilatol'ie clienti la trattazione deI merito, aftinche il giuc1ice possa clisporne
J'incapa:cit de11a parte o deI procuratore, la ricusazione deI giudice l'esame nella forma piu opportuna, Meno rigorose sono le norme elel
o la sua incompetenza, la moratoria o la mancata scaelenza deI cre- nostro codice (art. 183~187), che lasciano alle parti e aI giuc1ice mag-
dito fatto valere; a cui la dottrina ne aggiungeva deUe altre, come giore libert di movimento.
la litispendenza, l'exceptio inepti Zibelli, il beneficio di escussione
ecc. (24). 10. L'appello deZ terzo. Numerosi testi delle fonti romane
Il Codice brasiliano vigente limito tassativamente a quattro ]e concedevano aI terzo la facolt di appellare contro una sentcnza,
eccezioni che devono proporsi preliminarmente, nel termine e ne11a quando fosse pregiudicato un suo interesse: D. 49, 1, 4 2 e :::;
forma a co specialmente determianta: incompetenza, ricusazione deI eoc1. 5, ecc.
giudice, litispendenza e cosa giudicata (art. 182 e seg). Il convenuto, Il eliritto canonico e la dottrina generalizzarono questa possi-
citato regolarmente, ha dieci giorni per presentare la sua risposta; bilit, ricavandone il principio della legittimazione elel terzo ac1
ma entro i primi tre gior'ni potr opporre congiuntamente le ecce- appellare, sempre che vi avesse un interesse (2.7), L'appello eleI tel'zo
zioni sudc1ette, che c1ovranno essere giuc1icate immeeliatamente. Ogl1i c10veva proporsi nello stesso termine concesso alIe parti.
altra questione, anche processuale, si considera cc materia eli c1ifesa)) In Franda I'appello deI terzo scompare, subentrando in sua yece
e elovr essere trattata ne11a risposta. Tuttavia l'incompetenza per l'opposizione elel terzo, n011 soggetta a termine. E' neI secolo XVII
materia potr essere sollevata anche successivamente, in qualunque che sorge ne11a prassi giudiziaria questo nuovo rimeelio, come vera e
momento, Con eventuale responsabilit aggravata per le spese cau-
sate c1al ritardo. A.nche l'eccezione di cosa giuelicata, qualificata cc mi-
(2.6) Nel suo famoso libro Lehre von den Prozesseinreden 1md d'ie Proze88-
sta)), potr essere sol1evata nella risposta, dato che si ammette la voraussetzungen, 1868, in cui formulo per la prima volta anche il concetto deI
sua rilevabilit c1'uftido (25). rapporto giuridico processuale.
La decisione separata sulle eccezioni e, in momento successivo, (27) Decretali, de sento et re iud., capo 17: ab eadem sententia potest ap-
il (C despacho sanectdor')) (v. sopra n. 6, in fine) servono insieme a pellare reus victus, sed etiam tertius cuius interest; et potest sententia quoad
reum nH de suo iure docentem confirmari, respectu vero tertii rationabiliter
(23) GR,AT'rA, De iudiciar'io ordine, tit. 9, 2; DUMN'TEl, lib. II, parto 1, de appellantis infirmari )). SOAOOIA, De sententia et re i1ldicata, gl, 14, quo 12, n. 121:
excep. I 1, n. 5 e sego ( Q\Uamvis sententia inter alios lata regulariter aliis non noceat, tamen potest

(24) MElNDElS DEl OA,BTRO, Practica ltlsitana, Lisboa 1767, lib. III, capo 3; aliquale praeiudicium afferre ratione alicuius conllexitatis vel dependentiae, et
PEmEIRUI. E SOUSA, Primeiras linhas sobre o processo civil, 3" ed., Lisboa 1825, propter istud aliquale praeiudicium conceditur illi, cuius interest, ut ab ea
cap.12. possit appellare )). m altrove, De appell., qu, 5, n. 71: quilibet tertius possit
(25) Supremo T'ribunal Federal, 21 ott. 1'941, in Revista Forense, v. 91, 124. appellare pro suo interesse )).
172 Istitttti deZ dir. comnne nel processo civ. brasiliano 173

pl'opl'ia impugnaziolle delIa sel1tenza (28) e fu l'Ordonnctnce (yicile questo rimec1io sia per l'assenza deI :er:n~ne, ~ia. per la piu ,p:ecisa
deI 1667 che lo l'egol compiutamente (tit. 35, art. 2). configurazione dei casi in cui ammlsslblle, Sla mfine perche. e pro-
In Portogallo fn ammesso invece l'appello deI terzo. Dispone- ponibile anche contro una sentenza di appello. In Germama non
yano le Ord. Fil. Lib. lII, tit. 81 pr.: esiste n l'uno n l'altro di questi rimedi.
Posto que a sentena no aproveite nem empece mais que
11. Vappello J (C beneficium COl1l1n1me . - Giustiniano alIarg i
s pessoas entre que dada, poder, porem, dela apelar no so-
poteri deI ginc1ice cl'appello, permettenc10gli di riformare la sentenza
mente cada um dos litigantes, que dela se sentir agravado, mas
impugnata anche a favore dell'appellato (costituzione Ampliorem 1
ainda qualquer outro, a que o feito possa tocar e lhe da sen-
God. de app. 7, 62, 39). Bulla base di questo testo la dottrina me-
tena vil' algum prejuizo.
dioevale c'ostrul il concetto deI benefici~(;m commt[ne: la proposi-
Il prineipio fu accolto integralmente daI dil'itto brasiliano, di- zione dell'appello sottopone aI giuclice di seconda istanza la callsa
sponendo in tal senso l'art. 738 deI Reg. 737 e oggi l'art. 815 deI nella sua integrit, ed egli pu deciderla liberamente, riformando la
C:od.proc. dv. Il termine quello stesso concesso alIe arti (15 giorlli sentenza sia a favore clell'appellante, sia contro di lui (reforma tio in
dalla lettura delIa sentenza in udienza o dalla notificazione); tutta- pei1l-s). C( Ille contra quem appellatio est interposita potest appella-
via se iJ: terzo non ha l'esidenza o domicilio nel luogo in cui la seu- tione uti, ut resclnc1atur sententia si in aliquo eum lesit (Bartolo);
tenza fu pl'onunciata, il termine sar ditre mesi. appellatio est communis etiam alteri parti, quae non appellavit
Nella dottrina non tuttavia pacifica l'estensione della legitti- (Baldo) (32).
mazione deI terzo. Rui Barbosa, scrivendo nel 1915, e richiamando Il concetto fn accolto integralmente llelle Ord. Fil. Lib. UI,
l'insegnamento dei vecchi dottori che esigevano daI terzo la prova tit. 72 (( que quando os juizes da alada acharem que o apelado
di un qualeqt~ale pmej1ldici1J,m, sostenne che a legittimare il terzo agravado, o desagravem, posto que no apele) e spiegato dagli scrit-
ad appelIal'e bastasse un pregiudizio qualsiasi, grave o lieve, econo- tori in stretta ac1esione all'insegllamento dei dottori italiani (33}.
mico o al1che semplicemente morale (29). A tale opil1ione aderiscono Nello stesso senso la dottrina brasiliana deI secolo XIX (34). Tut-
oggi Odiln de Andrade e Beabra Fagundes, il quale ultimo esclude tavia la giurisprudenza pi recente, influenzata probabilmente dalla
tuttavia il caso deI pregiudizio meramente economico risentito daI dottrina europea, attenu il rigor e deI principio non ammettendo la
creditore in conseguenza di una sentenza proferita contro il suo debi- reformatio in peit(s e in questo senso oggi la dottri;na domi-
tore (30). Molto piu restrittiva invece l'opinione di Santos Esta- nante (35).
nislao (31), il quale limita la legittimazione deI terzo ai casi in cui
Ma in questo caso ogni indulgenza all'esempio europeo fallace
la sentenza potrebbe essere eseguita contro di lui o verrebbe a pre
e pericolosa. Il carattere comUl1e dell'appello and in disuso neI
giudicare di riflesso un suo diritto.
L'appello deI terzo di rara applicazione pratica, probabil-
mente a causa della brevit deI termine, in cui difficile che il terzo (32) Per un ampio esame delle opinioni dei dottori V. DElLITALA, n divieto
venga a conoscere l'esistenza della sentenza dle lo pregiudica. L'op- della l'efol'matio in pei1ts, Milano 1927, pago 173 e sego
posizione del terzo dei diritti francese e italiano si distingue da (33) MAnuEus HOMEM LEJITAIM, De gravaminibtts, in De iure lusitano)J,
tomus primus, Coimbra 1736, quo 3, n. 45 e quo 5, n. 57.
(28) TrSSIER" Thorie et pmtiqtte de la tierce opposition, Paris 1890, pago 22
(34) P~<\ULA BAT'ISTA, OOmpendio de teor'ia o pratica do processo civil e co-
e seg.; MElN1lEjLS,s,(ffiN:-B...4RT!!IOLDY, Grenzen der Rechtskraft, Leipzig 1900, pago 5,6
mercial, Recife 18.0.5, 231, nota 2:; RAMALlfO, Praxe bmsileira, Rio de Janeiro
e sego
1870, iSI 340.
(29') Revista Forense, vol. 25, 163 e sego
(35) _ SADI GUS,MAO, ReCttrs08 civeis e criminais, Rio de Janeiro 1936" p. 43;
(30) OroILN DEl ANDRiAD'El, Oomentarios ao Ood. proc. c'iv., vol. IX, Rio de
MACHADO GUIMARAES, Do efeito devolutivo da apelao, nella rivista Direito,
Janeiro 1946, n. 112; SEABIRiA FAGUNDES, Recursos ordinario8 em materia civil,
vol. I (194i01), pago 184 e seg.; ODILN DE AN1D~ADE, op. cU., pago 169; SElABRA
Rio de Janeiro 1946, pago 50 e sego
(31) Revista de direito, vol. 17, 481. F'MlUNDES, op. cit., pago 175.
174 ENRICO ']]ULLIO LIJilBMAN Istittdi deZ dir. CO}Jt1lne neZ processo cil'. brasiliano 17G

diritto francese (36); scriveva infatti Rebuffe (37): Licet de iure lationis necessitas remittitur (Macro, D. 48, 8, 2). Nulla era dunque
appellatus possit se iuvare appellatione appellantis, quia appellatio la sentenza che giudicava violando l tenore deHe leggi in astratto,
communis est, L Ampliorem C. Tamen de stilo curiarum Franciae mentre era solo ingillsta e qninc1i soggetta ad appello quella che gin-
est opus utramque partem appellare, alioquin appellatio nil pro- clicava contra ius litigatorius, cio applicanlo erroneamente il di-
derit ei qui non appellavit, nec sententia quoad eum reformabitur ritto aI caso concreto (38).
et ita fuit conclusum s:;tepius in curia Burdegalense, ut refert Boer. Il diritto intermedio acceit la distinzone ira sentenze ingiu-
in suis decis. q. 73 saepe, n. 7 . In compenso il Code de procdure ste e nulle e su di essa costrui il suo sistema di rimecli. Contro le
civile introdusse la figura clell'appello incidentale, che l'appellato prime era pl'oponibile l'appello; contro le secol1de poteva allegarsi
pu proporre anche dopo c1ecorso il termine per l'appello principale; la llullit; ma, allo scopo di rendere piu stabili le sel1tel1ze e pi
si evitava cosi che, in caso di soccombenza parziale, dovesse appel- sicuri i rapporti giuridici, il diritio cal1onico, la legislazione statu-
Iare la parte che fosse disposta ad accettare la sentenza, a condi- taria e la dottrina vollero che tale nullit, anzich rimanere indefi-
zione che non appellasse l'aiTversario. nitamente opponibile senza limitazione di tempo, dovesse farsi v-
Tuttavia questa nuova soluzione data daI diritto francese aI lere con un apposito rmedio, che fu chiamato querela n'ullitntis (39),
difficile problema non ebbe alcuna concreta ripercussione sul diritto che non veniva definita n nn'impugnazione, n un'azione, ma l'invo-
brasiliano. Infatti il codice vigente non risolve espressamente la que- cazione dell'officiu1ni~ldicins; e ac1 essa si appose un termine di pro-
stione e, mentre ignora la figura dell'appello incidentale, si limita ponibilit pi o llleno breve e di solito uguale a quello dell'appello.
a stabilire che l'appello devolve all'istanza superiore la cognizione Cosi si preparava il cumulo dei due rimedi, la cui opportunit pra-
integrale delle questioni sollevate e dscusse in prima istanza tica evidente e che si realizzava con la formula: Dico senientiam
(art. 824). Ma fincM man.ca l'appello incidentale, non si pu negare nullam, et si gua est appello (Glossa Non obtinebit a Cod. 7, 64, 1);
il carattere comUl1e dell'appello (s'intende nell'ambito dei capi della e si fini pr ammettere che, anche senza espressa proposizione della
sentenza investiti dall'impugnazione) senza rompere in modo grave querela, il giudice d'appello potesse conoscere anche delle eventuali
l'equilibrio deI giuc1izio di seconda istanza, rendendo iniquamente nullit (40). Cosi si andava operando di fatto la fusione dei due
gravosa la posizione dell'appellato. Queste ragioni, fatte presenti non rimedi in un unico mezzo d'impugnazione, ossia l'assorbimento della
molti anni fa, furono accolte in alcuni giudicati recentissimi. querela nullitatis nell'appello.
Ci per le nullit sal1abili. Quelle piu gravi, insanabili, sopravvi
12. Lct ( querelc[ nullitatis. - Il rimedio dell'appello, sorto
vevano invece alla formazione della cosa giudicata e potevano alle-
nelle procedure extra-ordinem, serviva a riformare le sentenze ingiu-
garsi con la proposizione della qtle1"ela '}Hf,llitatis insanabilis) la quale,
ste, non a invalidare le sentenze nulle, che erano inefficaci di pieno
per analogia con una vera e propria azione, era soggetta alla pre
diritto. La nullit poteva allegarsi come difesa contro l'actio iudi-
scrizione ordinaria (41).
cati o come replica all'exceptio rei iudicatae o in qualsiasi altra
La fusione - quanto alle nullit sanabili - dei due rimedi in
occasione; ed era laconseguenza non solo dell'inosservanza delle re-
uno solo, gi preparata nella pratica italiana, doveva consumarsi poi
gole e garanzie fondamentali deI processo, ma anche deHa violazione
espressa deI diritto applicabile aI caso controverso: si expressim sen-
(38) Cfr. CALAJvIANDLRlill, Oassazione civile, Torino, 1920, I, pago 46.
tentia contra iuris rigorem data fuerit, valere non debet (Modesti-
(39') Come se gli accennati motivi pl'atici non bastassero da soli a spie-
no, D. 49, 1, 19); cum contra sacras constitutiones iudicatur, appel- gare tale soluzione, la dottrina tedesca ha voluto vedervi la conseguenza di un
supposto principio c1ella validit formale della sentenza, che sarebbe stato pro-
(36) E' caratteristica l'ostinazione con cui gli scrittori tedeschi vogliono prio deI primitivo diritto germanico. Si tratta di una semplice ipotesi, priva
trovare nell'antico diritto germanico l'origine deI nuovo principio, senza peraltro di dimostrazione.
l'iuscirvi. (4'0)' SCL"CIOI~, De appell." quo 11, n. 114; ALTIJvIARO BLASIO, Tractatus de
(37) De appellCifionibtlS, in Oommentaria in Oostitutiones seu Ordinationes nnllitatibu8 sentel1ticlr'1t1n, Venezia 1701, rub. I, qu. 3" n. 25.
regias, t. IlI, Lugduni 1613, praef. n. 25 e 26. (41) B. A W'IJvIARD. op. cit., l'ub. I, quo 3, n. 2; rub. VEr, quo 3, n. 3.
176 ENRICO 'rULLIO LIEBMAN Istituti deZ dir. comune neZ processo civ. brasiliano 177

in Francia, dove preva]se il principio voies de nulIit n'ont pas liell scrlzlOne trelltennale (44); percio si intende che Pereira e Sousa po-
en France (42).e la querela scomparve: tutte le nullit devono ora tesse affermare che la sentenzaha gli effetti della cosa giudicata,
faris valere con l'impugnazione; con l'appelIo, o, dopo precluso c fino ache non si annulli (45); a cui faceva eco in Brasile Pimenta
deciso questo, con due nuovi mezzi d'impugnazione che lentamente Bueno scrivenclo: le stesse sentenze viziate di nulIit asso luta no]]
andarono acquistando la loro figura definitiva: la requte civile e la periscono ipso iure in tutto il l'igore clell'espressione, aI contrario
demande en cassation. proclucono i 101'0 effetti fino ache non siano dichiarate nulle (46).
Il diritto portoghese regolo la materia secondo i principi dei Infatti la legge portoghese del 19 dicembre 1843, art. 317, parIa di
diritto comune, ma con una terminologia piu prossima a quella azione di nullit e di rescissione della sentenza; e in Brasile
romana che alla medioevale. Di regola, le nullit possono essere esa- l'art. 681 deI Reg. 737 dipol1e che la sentenza puo essere annul-
minate dal giudice d'appello, il qual e deve cercare di porvi rimedio lata per mezzo di azione rescissoria . L'evoluzione si puo conside-
evitando, in quanto possibile, di arrivare alla pronuncia di nullit rare compiuta quando il Codice civile brasiliano ridusse il termine
di prescrizione di quest'azione a cinque anni (art. 78, 10, VIII) e
deI processo; e, dopo passata in giudicato la sentenza non possono
il vigente Cod. proc. civ. escludeche la nulIit potesse farsi valere
piu allegarsi in nessuna forma (Ord. Fil. Lib. III, tit. 63). Vi sono
]]ell'opposiziolle all'esecuziolle. L'antica nullit assoluta e dUllque di-
tuttavia alcune nl1llit piu gravi, per le quali la sentenza e per
velluta una semplice anl1ullabilit, che puo essere proposta per mezzo
direito nenhuma e nunca em tempo algum passa em cousa jul-
di un rimedio eccezionale, limitato nel tempo e destinato ad impu-
gada, cosicche non e necessario appellare contro di essa (Lib. III,
gnare la cosa giudicata.
tit. 75); e la nullit puo essere allegata anche quando si voglia
Cosi, la querela llullitatis sopravvive, col nome di azione rescis-
mandarIa ad esecuzione (tit. 87, 1). I motivi di nullit sono quelli
soda, eel e proponibile entro cinque anni clavanti aI tribunale el'ap-
consueti: mancata citazione deI eonvenuto, contrariet ad altra sen- pello a sezioni riunite, nei casi seguenti: sentenza pronunciata da
tenza passata in giudicato, suborno o incompetenza deI giudice, fal- giudice subornato oppure incompetente per materia, o contraria alIa
sit della prova, e infine contrariet a diritto espresso, che si d cosa giudicata o a una leUerale disposizione di legge o quando siu
quando il giudice giudichi in modo direttamente contrario a cio ch fondata su una prova la cui falsit sia stata accertata in giudizio
dispongono le Ordinazioni, non invece quando sia ,contraria aI criminale (art. 798 God. provo civ.). Il caso piu frequente ed anche
diritto delIa parte (tit. 75 cit., con palese reminiscenza di quanto pi c1elicato e quello della contrariet a Ietterale disposizione eli
affermava Macro nel passo ricordato piu sopra, di cui si riprodu- legge: tenendo presente l'altra norma che stabilisce che l'ingiusti-
cono anche gli esempi). La dottrina, in pieno accordo anche qui COD zia della sentenza o l'erroneo apprezzamento della prova non auto.
quella deI diritto comune, considera la espressione diritto espresso rizzano l'esercizio delI'azione rescissoria (art. 800), si vede in 130-
come equivalente a quella eliritto in tesi, da c,ontrapporsi aI di- stanza riproelotta la classica distinzione tra diritto in tesi e in
ritto in ipotesi, distinzione che corrisponele in sostanza a quelIa tra ipotesi, tra diritto espresso e cliritto della parte . Scrive in-
questione giuridica astratta e concreta (43). faUi Pontes de Miranda: La sentenza e nulla quando offende il
Il rigore deJle espressioni usate per qualificare la nullit po- diritto oggettivo e non quando lede il diritto dei litiganti. Una cosa
trebbe far ritenere che si trattasse di nullit assoluta; era tuttavia e la sentenza ingiusta, lesiva elel diritto soggettivo invocato dalIa
insegnamento concorele che la pronuncia di nullit elovesse chie der si parte, altra cosa e la sentenza nulla, che offende il diritto ogget-
per mezzo dell'abituale querela nullitatis , soggetta soltanto a pre- tivo. Il diritto soggettivo e protetto soltanto dai mezzi d'impugna-

(44) SILVA, Oommentccria ad Ordinationes, Olissipone 1731, lib. lII, tit. 75,
n. 2 e seg.; J\l[EiLo F'RiEIRE" op. cit., lib. IV, tit. 23, 20.
(42) R,EBUFFE, op. cit., art. 11, gl. lI, n. 19. (45) PE:REIIRA e SOUSA., Primeiras linhas cit., I, nota 578.
(43) Per l'analoga dottrina italiana cfr. OALAMANDRiEI, op. cit., pago 160 (46) PIMENT'A BURiNO, Apontamentos SObl'e as formalidades do processo ci-
e sego vil, Rio de Janeiro 1850, pago 93'.

12 - Riv. it. scienze giur'. - 1948.


178 ENRICO T'ULLIO LIEBMAN Istituti deZ dir. comune neZ processo civ. brasiliano 179

zione. Delle sentenze che nou fanno ingiuria alle leggi) ma solo ai difesa deI diritto federale). Dopo quanto si detto) non occorre
diritti dei litigauti, si potr dire che sono inique, non che offendono aggiungere altro per mettere in rilievo la eliversit di tale concetto,
il diritto costituito)) (47). in confronto a quello tanto piu ampio elella vio]azione o falsa appli-
Si tratta tuttavia di un'azione di annullamento stti generis, che cazione di una norma di eliritto )), che apre la strada aI nostro ricorso
ha in se molto di un vero e proprio mezzo di impugnazione, perche in cassazione.
se la selltellza viene annullata, lo stesso tribunale decide la caUSll 13. Il prOCe88'U8 executivu8 )). - Molto nota la storia dell'ef-
nuovamellte (e la dottrilla qualifica questo fatto come cumulo deI ficacia esecutiva riconosciuta dagli statuti e elalla dottrina medioe-
iudiciuln rescindens col rescissoritlm) (48). vale ai documenti guarantigiati o confe8sionat'i (52). Sebbene in prin-
La giurisprudenza non ammette l'azione rescissoria per viola cpio si riconoscesse agliinst1'urnenta la executio para ta, la pratica
zione della legge processuale, ma solo della sostanziale (49); e de- creo per essi un veI'O e proprio ])1'OCeS8u8 8ummariu8 cxecutivu8, misto
cide concol'Clemente che essa e ammissibiIe quando la sentenza offen- di esecuzione e di cognizione, In cui, senza le solennit deI processo
da direttamente un testo espresso della legge, non invece quando of- ol'elinario e quindi senza libelIo n contestazione delIa lite e (in
fenda una regola che sia il risultato di deduzioni piu o meno fon- molti luoghi) previa pignoramento dei beni deI debitore, il giuelice
date (50), ne quando abbia solo male interpretato una norma della prenc1eva in esame le cOl1testazioni deI debitore e le giudicava som-
legge (51). Si puo clire quindi che aI tribunale chiamato a ,conoscerp mariamente, con riserva di giuc1izio ordinario separato (53).
un'azione l'escissoria e lasciata una grande latitudine di apprezza- Il c1iritto fral1cese elimino poi questo processo sommario misto,
mento per decidere se l'el-ror in iudicando abbia nel caso concreto i equiparando rigorosamente l'efficacia elegli strumenti a quelIa delIe
caratteri della violaziolle dell'ius in thes'i. Il Supremo Tribunale Fe- sentenze e regolando per queste e per quelli l'esecuzione diretta pura
derale in una clecisione molte volte cita ta (25 novembre 1941, Ar e semplice (54); da cui derivo la nostra figura dei titoli esecutivi
cMvo '.hldiciclrio vo1. 61, 294), ha affermato che l'interprete e il giu- stragiueliziali, accolta anche nel vigente diritto germanico e austriaco.
dce non devono tanto preoccuparsi deI modo diretto o indiretto, di- Non fu cosi nei paesi in cui continuarono ael essere seguite 1e
chiarato o implcito dell'offesa aI tenore clella legge, quanto invece dottrine deI c1iritto comune, dove sopravvisse il proce88u8 executi
consielerare l'estensione e la gravit di questa offesa, eel ammettere VU8: in Germania fino alIa promu~gazione della CPO (55) e uei paesi
il motivo c1ell'offesa a diritto espresso unicamente quando essa e di lingua spagnola e portoghese.
grave, flagrante, n011 suscettibile di dubbi o incertezze. In Spagna esso fu accolto per la prima volta nelIa legge promul-
Questo concetto ha messo radici cosi profonde nella tradizione gata in Sevilla elal re Henrique In nel 1396 (56) e fu poi varie volte
giuriclica brasiliana, che trova applicazione anche nel ricorso straor- perfezionato, fino a ricevere una regolamentazione definitiva nelIa
dinario aI Supremo Tribunale Federale, che pure e di creazione molto Nueva Recopilacin delI'anno 1567, Lib. IV, tit. 21, 1. 1 e 2 (57).
piu recente e che assolve a funzioni in parte analoghe a quelle elellH
nostra Corte di Cassazione (e propriamente funzioni eli unificazione (52) HRilElGLEID, Geschichte des Ell!ecutiv-Prozesses, 2" ed., Stuttgart 1845,;
c1ella giurispruelenza dei tribunali dei singoli stati federa ti, nella OHI0VElNDA, Istit1tzioni cit., pag. 98 e n. 74.
(53) CtInOVENDA, Sentenza di condanna con ris erva, n. 5, e seg., in Saggi,
l, Roma 1930, pago 130 e seg.; LIEBMA,N, Opposizioni di merito nel processo di
(47) Ao rescissoTia, Rio de Janeiro 1934, pago 166,; conf. ODIL6N DE esecuzione, 2" ed., Roma 19361, pago 69 e sego
ANDiltADEl, op. cit., pago 80, 87. (54) LIEID~IAN, op. cit., pago 81 e sego
(48) PONTES DEl MIRANDA, Ao rescissoria cit., pago 138. (55) MITTElRMAIER, Die s~tmmarischen Verfahrensarten, Bonn 1826, $ 2;
(49) Trib. App. ,S,. Paulo, 23 agosto 1946, Revista FOI-ensc, vol. 111, 157; LINDE, Lehrb1tch des gemeinen Oivilpr-ocesses, Bonn 1828, $ 32'7 e 360.
Trib. App. Minas Gerais, 29 gennaio 19,45, Revista Forense, vo1. 101, 329. (56) Vedine il testo in HRIEGLE)Ri, op. cit., pago 157.
(50) Supremo Tribunale Federale, 22: novembre 1944, Revista Forense, (57) ID' cosi che anche nei paesi americani di lingua spagnola ritroviamo
vo1. 105, 67; Trib. App. S. Paulo, 2'6 marzo 943, Revista Forense, vo1. 95, 592. il juicio ejecutivo )), diverso dalla semplice esecuzione forzata della sentenza,
(51) Trib. App. S. Paulo, 14 luglio 1944, Revista Forense, vo1. 100, 78; e ammissibile per crediti fondati su strumenti pubblici, scritture private rico-
TTib. App. Distretto Federale, 18 febbraio 1943, Revista Forense, vo1. 97, 400. nosciute, cambiale ecc.; procedimento misto di cognizione ed esecuzione, in cui
180 ENRICO TULLIO LIEBMAN I stitttti dcl di}'. COJnt(lte nclproccsso civ. brasiliano 181

In Portogallo le 'cose andarono un poco diversamente. La legge giorni di tempo per contestare la domanda e il giudice decide COll
(Ord. Fil. Lib. III, tit. 25) preferi istituire a favore dei crediti fon- selltenza provvisoriamente esecutiva. La limitazione delle ecceziolli e
dati su scrittura pubblica o riconosciuta un ver o processo di coglli- caduta e la cognizione quindi 'piena e completa; deI Suo carattere
zione sommaria, in cui la condanna era prollUllCata in base a un'i- sommario rimane la sola traccia dell'esegnibilit provvisoria della
struzione sommaria e poteva eseguirsi in via provvisoria, mentre ]0 sentellza. D'altra parte il creditore pienamente garantito fin dal-
eccezioni di lunga indagine venivano riservate per un esame sepa J'iuizio con l'energica misura deI pignoramento anticipato. Pronun-
rato (molto simile quindi aI processo c,ambiario con riserva dell'o- ciata la sentenza, l'esecuzione pl'osegue immediatamente. Malgrado
dierno diritto italiano e germanico) (58). ~![a accanto a questa figura le differenze esistenti in confronto aI p~'occssus cxccutivus della pra-
tica mec1ioevale, ritroviamo dunque in questa (( ao executiva deI
speciale rimase il proccsstls cxcm~tiv'Us:, ammesso per i crediti del
processo brasiliano quel carattere misto di cognizione ed esecuzione
fisco, per i canoni enfiteutici e per alcuni altri crediti che la dottrina
che tipico di questa forma di procedimento e di cui non vi e pili
enumer minuziosamente: l'azione ha inizio col pignoramento, cui
esempio nel nostro diritto odierno.
segue un termine in cui il debitore pu fare opposizione, che ha effi-
L'esecuzione pura e -semplice ha luogo invece in Brasile sol-
cacia sosp<.'nsiva, e il giudice decide con sentenza sull'esistenza de]
tanto in base a sentenza di condanna, eseguibile di regola solo quando
credito e quindi sulla regolarit deI pignoramento e sulla continua-
Don sia pili soggetta ad appello.
zione dell'esecuzione (59).
Il 'codice brasiliano vigente ha riunificato i due istituti, pratica-
mente non molto diversi tra 101'0, ristabilendo con qualche modifica
zione la figura deI proccss1IS cxcmttivus. Infatti, a norma dell'art. 298,
1' azione esecutiva proponibile per i crediti di alcune categorie
di professionisti, per i crediti ipotecari, per quelli fondati SU scrit-.
tura pubblica o privata, cambiale, assegno bancario e qualche altro.
L'azione !la inizio con illvito aI debitore a pagare nel termine di 24
ore, trascorse le quali si fa il pignoramento; il debitore ha poi dieci

si decide sulle eccezioni deI debitore in via sommaria, con salvezza di suc-
cessivo giudizio ordinario. In questo senso dispongono per es. gli art. 464 e sego
deI Cod. proc. civ. della Capitale federale argentina e 873 e sego deI God. proc.
dv. dell'Uruguay. Cfr. COUTUR,E, Fundamentos del derecho p'rocesal civil, Buenos
Aires 1942, pago 279 e 291; ALSINlA, Tratado cit., vo1. In, pago 136 e seg.;
LIElBMAN, Sobr'e el jl!icio ejeC1!tivo, in Estt!dios de derecho processal en hon01'
de Hngo Alsina, Buenos Aires 19'46, pago 385 e sego
(58) La pratica estes e quest'azione privilegiata anche alle cambia li : Mo-
RAIS, Tractatu8 de cxcctLtionibus instn!mentorttm ct sentcntiarum, 2" ed., Coim-
bra 1729, lib. I, capo 4, ' lII, n. 69; PEGAlS, op. cito nel commento all'indicato
tit. delle Ordinazioni. Il primo degli autori citati, nel commentare detta dispo-
sizione, loda il legislatore portoghese per aver adottato una via intermedia tra
quella troppo lunga deI giudizio ordinario di cognizione, propria deI diritto
romano, e quella troppo brusca dell'immediato pignoramento, propria delle
leggi di Spagna e di Francia e degli statuti italiani (op. cit., lib. I, capo 1, n. 16).
(59) MOIlAIS, op. cit., lib. I, capo 4, n. 1 e seg.; LOMO, 'J't'atado pmtico do
proccsso cxccuUvo 8tlmario, Lisboa 1868, pago 5 e seg., 79 e sego