TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SAO PAULO - SEO DE DIREITO PRIVADO

34 a Cmara

APELAO C/ REVISO
No. 721259- 0/5

Comarca de SO PAULO 21.V.CVEL

Processo 48662/00

APTE MRCIA MARIA DIAS

APDO BV FINANCEIRA S/A - CRDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO

A C R D O

Vistos, relatados e discutidos estes autos,

os desembargadores desta turma julgadora da Seo
de Direito Privado do Tribunal de Justia, de
conformidade com o relatrio e o voto do relator, que
ficam fazendo parte integrante deste julgado, nesta data,
deram provimento parcial ao recurso, por votao
unnime, e far declarao de voto o terceiro juiz.

Turma Julgadora da 34 a Cmara

RELATOR DES. RAUL KHAIRALLAH DE OLIVEIRA E SILVA
REVISOR DES. MARIA DE FTIMA PEREIRA DA COSTA E
3 o JUIZ DES. NGELO MALANGA
Juiz Presidente DES. NESTOR DUARTE
Data do julgamento 31/08/05

DES. -RAUL KHAIRALLAH DE OLIVEIRA^E SILVA

Relator
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TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SAO PAULO

34a Cmara 'A' - Seo de Direito Privado

Apelao d Reviso n 721259-0-5

Comarca: So Paulo - 21 a . Vara Cvel
Ao: Depsito n 48662/00
Apte(s): Mrcia Maria Dias
Apdo(a)(s): BV Financeira S/A - Crdito, Financiamento e Investimento

Voto n 073
Ementa

ALIENAO FIDUCRIA. BUSCA E

APREENSO. CONVERSO EM
DEPSITO. PRISO CIVIL.
DESCABIMENTO. EQUIVALNCIA EM
DINHEIRO. VALOR DE MERCADO DO BEM
NO CUMPRIMENTO DA DECISO
JUDICIAL. A Constituio Federal no
autoriza a priso civil de "depositrio infiel e
devedor inescusvel de obrigao alimentcia
por equiparao decorrente de lei
infraconstitucional". A obrigao facultativa
consiste na entrega do valor correspondente
ao de mercado do bem que no restitudo,
nada a mais, nada a menos, podendo o
devedor, se desejar, buscar junto ao credor
ou em ao prpria a extino do contrato
principal e a conseqente exonerao da
obrigao acessria, ou ento pleitear
indenizao por perdas e danos.

Visto.

Trata-se de ao de busca e apreenso convertida

em depsito, nos termos do Decreto-lei n 911/69, que BV FINANCEIRA S/A
move contra MRCIA MARIA DIAS, ambos devidamente qualificados nos
autos, embasada em "contrato de abertura de crdito com alienao fiduciria"
celebrado entre as partes.
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A ao foi julgada procedente com a condenao da

requerida a "restituir ao autor o veculo descrito na inicial, no prazo de 24
horas, ou o seu equivalente em dinheiro, sob pena de priso como
depositrio infiel, nos termos dos arts. 901 e 904 do Cdigo de Processo
Civil". Houve tambm a condenao da requerida ao pagamento de custas,
despesas processuais e honorrios advocatcios.

Irresignada com a r. sentena a requerida interps

recurso de apelao objetivando a reforma da deciso. Sustenta, em suma, a
impossibilidade da transformao da busca e apreenso em ao de depsito
e a inpcia da inicial sob o argumento de que o autor indicou de forma irregular
o valor da dvida como o pretendido para o caso de no entrega do bem.

A apelada apresentou contra-razes ao recurso

sustentando o acerto da deciso monocrtica.

o relatrio.

Passo a proferir o voto.

Nos termos dos arts. 512 ao 517 do Cdigo de

Processo Civil, o recurso de apelao devolve ao Tribunal o conhecimento da
matria impugnada, que pode abranger todas as questes suscitadas e
discutidas no processo, mesmo que no enfrentadas na sentena.

Observo ser objeto implcito do recurso questo da

cominao da priso civil ao devedor fiduciante, bem como a da obrigao
facultativa consistente no pagamento do equivalente em dinheiro ao bem
eventualmente no restitudo.
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I. DA ALEGADA IMPOSSIBILIDADE DE
CONVERSO DA BUSCA E
APREENSO EM AO DE DEPSITO
POR OFENSA AO ART. 294 DO
CDIGO DE PROCESSO CIVIL

O Decreto-lei 911 /69 criou um rito processual

especial e hbrido para a ao que visa restituio de bem alienado
fiduciariamente em garantia de dvida assumida no mercado de capitais. Esse
rito tem incio com o da busca e apreenso, pode converter-se no da ao de
depsito e terminar com o da execuo por quantia certa.

Para que fique autorizada a converso do rito da

busca e apreenso no da ao de depsito, basta que o bem alienado
fiduciariamente no seja encontrado ou no se ache na posse do devedor
fiduciante (art. 4 o do referido Decreto-lei), conforme certido dos Oficiais de
Justia.

No caso dos autos, so incontroversas as questes

da mora ou inadimplemento de obrigao contratual por parte do devedor
fiduciante e tambm o fato de que o bem, dado em garantia da dvida, no foi
localizado. Inegvel, dessa forma, o deferimento do pedido de converso em
depsito como acolhido pelo Juzo "a quo" (fls. 44 e 63), no se verificando
qualquer ofensa ao citado dispositivo processual que, obviamente, no se
aplica hiptese.

II. DA ALEGAO DE INPCIA DA

INICIAL

Tambm no procede a tese da inpcia da inicial

em decorrncia do fato de ter sido indicado o valor da dvida como o pretendido
para o caso de no restituio do bem.

c
 ijfffa PODER JUDICIRIO

9 H P TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SAO PAULO

Trata-se de matria de mrito a ser definida na

prestao jurisdicional na prestao jurisdicional que no impede o
contraditrio e o amplo exerccio de defesa.

III. DA PRISO CIVIL DO DEVEDOR

FIDUCIANTE

A beleza do direito est tambm na possibilidade de

poder defender posicionamentos totalmente opostos com argumentos bastante
convincentes e que seduzem at mesmo os mais atentos e capacitados
conhecedores do assunto.

Uma questo que provoca essa situao , sem

dvida, a da possibilidade ou no da priso civil do devedor fiduciante como se
fiel depositrio fosse.

O Decreto-lei n 911/69 "equiparou" um ao outro

com a finalidade de garantir que instituies financeiras, dentre outras
entidades, tenham mecanismos mais eficientes para coagirem os contratantes
ao cumprimento de obrigaes por dvidas assumidas.

A "equiparao" do devedor fiduciante ao

depositrio , portanto, uma "fico legal" que, obviamente, no tem o condo
de alterar a natureza jurdica desses institutos.

Ao contrrio do que sustentado por muitos, a lei s

pode dar o mesmo tratamento a institutos completamente diferentes como o
depsito e a alienao fiduciria no que couber e no ferir a Constituio
Federal. Alis, quem consegue visualizar relao de depsito em um contrato
de alienao fiduciria precisa mesmo rever seus conceitos, e deve comear
pela consulta a um bom dicionrio da lngua portuguesa.
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Segundo o dicionrio Houaiss da lngua portuguesa:

Depsito - 1 . ato ou efeito de depositar(-se)... 3. local ou estado daquilo que

est depositado, acumulado, protegido (os bens colocados em d. esto
seguros)....
Depositrio - aquele recebe e guarda um depsito.
Alienao - 1. JUR. transferncia para outra pessoa de um bem ou d'ireito(a.
de uma propriedade)
Alienao fiduciria - JUR. revenda de bem mvel, adquirido com recursos de
instituio financeira, a essa mesma instituio, que manter o domnio sobre o
citado bem, at que lhe seja pago o valor adiantado pela dita instituio.

J as diferenas entre o depsito e a alienao

fiduciria no campo da cincia do Direito so tantas que daria para se redigir
um verdadeiro tratado sobre o tema. Portanto, dou-me o direito de apenas citar
algumas delas.

O depsito um contrato principal e autnomo, ao

passo que a alienao fiducira um contrato acessrio. No primeiro a
custdia (guarda e conservao) da coisa depositada constitui o objeto
principal do contrato e, no segundo, a garantia do cumprimento da obrigao
definida em outro contrato. O depositrio deve apenas guardar a coisa que lhe
foi confiada, embora no desnature o depsito a realizao de alguns atos
destinados conservao ou melhoria do bem. P. ex.: entrega de um veculo a
uma oficina para limpeza, lubrificao e aplicao de produtos de proteo e
conservao.

O importante que a guarda do bem seja o fim

precpuo da conveno, o que certamente no acontece na alienao fiduciria
onde o devedor tem a posse direita do bem para usufruir. O depositante tem
propriedade plena sobre o bem, podendo vend-lo, a qualquer tempo, para
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quem desejar, mesmo enquanto a coisa estiver sob a guarda do depositrio.

Na alienao fiduciria, se o devedor vender o bem comete crime, e o credor,
que s permanece com a propriedade resoluvel, proibido, caso ela seja
consolidada, de ficar com o bem, sendo obrigado a vend-lo para terceiro.

A Constituio Federal de 1988, em seu art. 5,

inciso LXVII, determina que: "no haver priso civil por dvida, salvo a do
responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao
alimentcia e a do depositrio infiel".

A vedao constitucional para a priso civil por

dvida comporta excees apenas em duas situaes: 1a) Em se tratando de
inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia; 2a) Na de
depositrio infiel - em relao de natureza jurdica verdadeiramente de
depsito, e no de "fico legal".

No existe a situao do "devedor de alimentos ou

depositrio infiel por equiparao", no podendo o legislador
infraconstitucional e o Poder Judicirio condenarem mais essa garantia
constitucional fundamental a tomar-se "letra morta", como vem sendo feito com
o direito adquirido, a coisa julgada, o ato jurdico perfeito e tantas outras.

Sendo a liberdade um dos bens mais preciosos

tutelados pela Lei Maior, qualquer interpretao s hipteses de privao
desse direito no pode ser extensiva ou flexvel, sendo at desnecessrio
recorrer-se ao "Pacto de San Jos" (Costa Rica, 1992), do qual o Brasil
signatrio (promulgado pelo decreto 678/92 e autorizado pelo Decreto
Legislativo n 27 do Congresso Nacional) e outros tratados internacionais para
sustentar a impossibilidade da priso civil do devedor fiduciante.

O tormentoso posicionamento adotado pelo

Supremo Tribunal Federal em reconhecer a constitucionalidade da priso civil
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do devedor fiduciante, longe de ser unnime, no impressiona e nem

constrange este julgador ao sustentar a tese contrria. Felizmente, as decises
da Suprema Corte do pas ainda no possuem fora vinculante.

O que, em verdade, preocupa, o fato de que, ao

prevalecer o entendimento da possibilidade da priso, no futuro, dependendo
do que venha a acontecer, poderemos ter tambm a priso civil por dvida do
locatrio de bem mvel, do mero detentor, do usufruturo, do comodatrio e
etc..., que por fora de alguma lei infinconstitucional elaborada em benefcio de
poderosos grupos econmicos venha a equipar-los, sem qualquer restrio,
ao depositrio, ou ento que passe a considerar as dvidas com instituies
financeiras como se obrigaes alimentcias fossem.

Cumpre destacar os julgados que merecem

deferncia em razo de esposarem a exata compreenso da matria e do
contedo dos ditames legais, como o V. Acrdo proferido pela 6a Turma do
Egrgio Superior Tribunal de Justia, no julgamento do HC n 3.552-6/SP, Rei.
Min. Vicente Leal, cuja ementa da deciso segue abaixo transcrita:

"Segundo a ordem jurdica estabelecida pela Carta Magna de 1988,

somente admissvel priso civil por divida nas hipteses de
inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e de
depositrio infiel (CF, art 5o, LXVII). O devedor-fiduciante que descumpre
a obrigao pactuada e no entrega a coisa ao credor fiduciro no se
equipara ao depositrio infiel, passvel de priso civil, pois o contrato de
depsito disciplinado nos arts. 1.265 a 1.287, do Cdigo Civil, no se
equipara, em absoluto, ao contrato de alienao fducira. A regra do art
1 do Decreto-lei n 911/69, que equipara a alienao fducira em
garantia ao contrato de depsito, perdeu sua vitalidade jurdica em face
da nova ordem constitucional.*1 No mesmo sentido: "ALIENAO
FDUCIRA. Priso civil. No cabe a priso civil do devedor que
descumpre contrato garantido por alienao fducira. Embargos
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acolhidos e providos" (STJ, Corte Especial, Emb. de Div. em REsp. n

149.518-Gois, rei. Min. Ruy Rosado Aguiar, j . 05/05/99, v.u.)

No mesmo sentido o V. Acrdo da lavra do Min.

Antnio de Pdua Ribeiro, da 3a Turma do Egrgio Superior Tribunal de
Justia, no julgamento do AgRg nos EDcl no AG 626775, "in verbis":

"Civil e Processual Civil. Contrato garantido por alienao fiduciria.

Priso do devedor fducirio. Impossibilidade. Precedentes desta Corte.
Aplicao do enunciado n. 83 da Smula desta Corte. I. Segundo a
jurisprudncia tranqila desta Corte, o devedor fiduciante, em contrato de
alienao fiduciria em garantia, no est sujeito priso civil, por no se
equiparar ao depositrio infiel. II. Agravo regimental a que se nega
provimento".

Portanto, no se aplica a pena corprea ao alienante

fducirio, tendo em vista que a viabilizao do meio coercitivo se restringe s
hipteses legtimas de depsito e alimentos, conforme se infere do texto
constitucional, razo pela qual afasto a possibilidade de priso civil do devedor
fiduciante.

IV. DO EQUIVALENTE EM DINHEIRO

Ora, visto que no se discute nesta ao a dvida ou

o saldo devedor do contrato principal, garantido pela alienao fiduciria, a
nica interpretao lgica a ser dada expresso "equivalente em dinheiro"
a do valor de mercado do bem no restitudo, na data do cumprimento da
"obrigao facultativa" pelo devedor fiduciante.

O fato do art. 902, "caput", do CPC determinar que o

autor apresente uma estimativa do valor do bem decorre da possibilidade
conferida ao requerido de, no desejando entregar o bem ou deposit-lo em
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juzo, ofertar o equivalente em dinheiro para ento, se assim o quiser, discutir

a dvida principal em ao prpria, ou ento compor-se com o credor fiducirio.

Mas tem ele tambm a opo de contestar a ao

sem promover a entrega ou depsito do bem, e nem de efetuar o pagamento
do equivalente em dinheiro segundo a estimativa do autor (art 902, inciso II, do
CPC).

Em sendo a ao julgada procedente dever o

requerido entregar a coisa ou a quantia em dinheiro que a ela se equipare, sob
pena de execuo, nos prprios autos, do valor de mercado do bem acrescido
de todas as despesas e demais verbas decorrentes da sucumbncia (art. 904,
"caput", do CPC).

Sendo assim, o sentido da expresso "equivalente

em dinheiro" deve ser o do valor correspondente ao de mercado do bem no
restitudo.

No se pode entender que deva ser o valor

apresentado pelo autor, corrigido a partir da citao, aps a converso ao rito
de depsito ou algo semelhante. Tambm no se deve optar pelo saldo
devedor atualizado como fazem alguns julgados, atribuindo ao uma
fungibilidade e alcance que ela no tem.

importante se ter em mente que o bem dado em

garantia da dvida pode sofrer depreciao ou mesmo valorizao de mercado
no curso da demanda e, se ele no for entregue ou depositado, deve o autor
receber o seu equivalente em dinheiro na data do implemento da obrigao
facultativa, nada a mais, nada a menos.

Isso no impede que o devedor, caso o seu dbito

seja inferior ao valor de mercado do bem e ele tenha o desejo de quit-lo, o
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faa junto ao credor ou em ao prpria (por ex.: consignao em pagamento),

demonstrando assim que houve o implemento total do contrato principal e,
conseqentemente, a exonerao da obrigao acessria.

Caso no sejam tomadas pelo devedor as

providncias que a lei lhe confere, ele poder ser executado por quantia
eventualmente superior ao saldo devedor do contrato principal e s ser
reembolsado do excedente depois que o credor estiver ressarcido do seu
crdito e de todas as verbas reconhecidas na deciso judicial.

O que no tem cabimento querer englobar nessa

ao o objeto de outra que sequer foi ajuizada e cujo mrito no foi apreciado,
dando margem a discusses que o legislador pretendeu que pudessem ser
iniciadas aps assegurada a garantia contratual estabelecida entre as partes.

como se nos contratos celebrados com instituies

financeiras e outras entidades privilegiadas, primeiro se fizesse a "penhora" de
bens ou valores mnimos para garantir a satisfao, ao menos parcial, dos
crditos alegados pelo autor, para depois, se as partes envolvidas se sentirem
de alguma forma prejudicadas, ajuizarem as aes de conhecimento que
entenderem cabveis.

Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso

para afastar a possibilidade de priso civil e fixar como obrigao facultativa
para exonerao da entrega do bem, o pagamento do equivalente em dinheiro
ao seu valor de mercado na ocasio do cumprimento da deciso judicial,
mantida, no mais, a r. sentena.

U L KHAIRALLAH
Desembargador Relator
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34a CMARA "A" - SEO DE DIREITO PRIVADO

RECURSO N 721.259-0/5

COMARCA: SO PAULO-21 a VARA CVEL

AO N 48662/00

RECORRENTE; MRCIA MARIA DIAS

RECORRIDO: BV FINANCEIRA S/A - CRDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO

DECLARAO DE VOTO VENCEDOR

VOTO N 633

1. Divirjo da douta maioria apenas no tocante possibilidade de

priso do depositrio infiel. Sem embargo das judiciosas ponderaes dos
nobres magistrados, tenho que a matria no comporte mais discusso. que
o E. Supremo Tribunal Federal, guardio soberano da Constituio, de h
muito j pacificou o entendimento de que o DL 911 no transgride a Magna
Carta. Nesse sentido, RE 267.994/GO, RE 230.624/PR, RE 254.554/GO, HC
71.286-0/MG, HC 74.875/SP, entre inmeros outros. Note-se que a prpria
Constituio Federal designou o Excelso Pretrio para, originria ou
recursalmente, declarar a constitucionalidade ou no das leis, como se v em
seu artigo 102, I, "a", e III, "b".
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Ora, se a instncia mxima do Poder Judicirio, inmeras vezes

instada a se manifestar, afirma categoricamente que a priso civil do devedor
fiduciante quando depositrio infiel cabvel, ento ela cabvel. Alis, o
bonito no direito quando a ordem constitucionalmente estabelecida
respeitada, valendo citar, no contexto deste julgamento, os seguintes extratos:

"Como se trata de matria de ordem constitucional, a questo j

foi decidida pelo S.T.F. (...). Ora, em matria constitucional, a Suprema
Corte d a ltima palavra. Assim, admito que os rgos julgadores de
inferiores instncias at podem no concordar com a soluo dada por
ela. No entanto, decidir sistematicamente contra o entendimento agora
consolidado naquele Sodalcio no contribui para evitar criticas do
jurisdicionado, porque vai obrig-lo a interpor outros recursos, com
novos dispndios, para obter o resultado que, de antemo j
conhecido. Por tais razes, vnia ao eminente relator, para negar
provimento ao recurso". (RT 744/331)

"...Este magistrado, no entanto, perfilha entendimento de que se

o Colendo Supremo Tribunal Federal j apreciou a questo da priso
civil do alienante fiduciante e reputou-a constitucional, no cabe ao juiz
singular, nem aos julgadores integrantes de Tribunais de inferior
instncia, desconsiderar a interpretao emanada da Suprema Corte,
guardi da Constituio, e declarar inconstitucional norma legal
validada pela corte competente para dar a ultima palavra sobre a
questo." ( 2o TAC - Ap.C. 522872-0/1)

"A real ideologia do sistema processual, luz do princpio da

efetividade processual, do qual emerge o reclamo da celeridade em
todos os graus de jurisdio, impe de o STJ decida consoante o STF
acerca da mesma questo, porquanto, do contrrio,em razo de a
Corte Suprema emitir a ltima palavra sobre o tema, deciso
desconforme do STJ implicar o nus de a parte novamente recorrer
para obter o resultado que se conhece e que na sua natureza funo
uniformizadora e, a fortiori, erga omnes" (STJ - A.l. 452. 367/SP).
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2. Todavia, e exatamente pelo dever de celeridade a que

alude o aresto supra citado, no vou proferir voto divergente. que,
nesta cmara, a posio que no admite a priso vencedora, com trs
votos, de modo que, no caso de embargos infringentes, no haver
modificao do resultado. Assim, para poupar intil recurso, fao essa
declarao de voto vencedor apenas para consignar minha posio e
incentivar os interessados a que busquem a uniformizao da
jurisprudncia nas instncias superiores.

3. Assim, meu voto acompanha o do ilustre relator.

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NGELO MALANGA
3o JUIZ
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