Revista de Derecho Privado PDF

REVISTA
LATINOAMERICANA
DE DERECHO SOCIAL
Nm. 14, Enero-Junio de 2012
Universidad Nacional Autnoma de Mxico

Instituto de Investigaciones Jurdicas
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Director
Hctor Fix-Fierro
Secretaria acadmica
Mnica Gonzlez Contr
Jefa del Departamento de Publicaciones

Elvia Luca Flores valos
De las opiniones sustentadas en los trabajos responden exclusivamente sus

autores. El hecho de su publicacin no implica de manera alguna que esta
Revista se solidarice con su contenido.
Edicin: Wendy Vanesa Rocha Cacho
Formacin en computadora: Wendy Vanesa Rocha Cacho
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REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO SOCIAL
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Subdirector
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Coordinadora editorial
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Nmero de certificado de licitud de contenido: en trmite
Nmero de reserva al ttulo en derechos de autor: 04-2005-090610592300-102
Primera edicin: 10 de enero de 2012

DR 2012. Universidad Nacional Autnoma de Mxico
Instituto de Investigaciones Jurdicas
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n
Ciudad de la Investigacin en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F.
Impreso y hecho en Mxico
ISSN 1870-4670
CONTENIDO
ARTCULOS
El estado de los derechos de la justicia social . . . . . . . . 3

Jorge CARPIZO
El fenmeno de los trabajadores pobres: revelador de las funcio-

nes y tendencias del derecho social . . . . . . . . . . . . 43
Philippe AUVERGNON
La reduccin de los costes de despido en la reforma laboral espa-

ola de 2010 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
Juan GORELLI HERNNDEZ
El ofrecimiento del trabajo y la reinstalacin, su eficacia en la ga-

ranta de un trabajo digno y socialmente til . . . . . . . . . 113
Ma. Carmen MACAS VZQUEZ
Gerson HERNNDEZ MUOZ
La duracin en los juicios de despido injustificado en materia bu-

rocrtica: un anlisis estadstico exploratorio a partir de una
muestra de juicios de despido injustificado en contra de la Secre-
tara de Educacin Pblica. . . . . . . . . . . . . . . . 159
Jorge Luis SILVA MNDEZ
V
VI CONTENIDO
La aplicacin de las normas del derecho internacional del trabajo

en el derecho interno . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183
Federico THOMAS
COMENTARIOS
La reforma constitucional en materia de derechos humanos la-

borales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
Patricia KURCZYN VILLALOBOS
El procedimiento ordinario laboral en la Ley Federal del Trabajo . 215

Claudia Lizbeth RAMREZ JUREZ
Ley de Ayuda Alimentaria para los Trabajadores: una legislacin

inocua. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237
Alfredo SNCHEZ-CASTAEDA
Paulina GALICIA VILLARREAL
RESEAS BIBLIOGRFICAS
Poyatos i Matas, Glria, La prostitucin como trabajo autnomo . . . 251

Jos Manuel LASTRA LASTRA
Mendizbal Bermdez, Gabriela, La proteccin social de los trabaja-

dores migrantes mexicanos . . . . . . . . . . . . . . . . . 259
Alma Elena RUEDA RODRGUEZ
Revista Latinoamericana de Derecho Social, nm. 14, enero-junio
de 2012, es una publicacin semestral editada por el Ins-
tituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Circuito
Maestro Mario de la Cueva s/n, Ciudad de la Investigacin
en Humanidades, Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D.
F., tel. 5622 7474. Editor responsable: Patricia Kurczyn Vi-
llalobos. Reservas de Derechos al Uso Exclusivo: 04-2005-
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lle 703, colonia Portales, Benito Jurez, 03570 Mxico, D. F.,
tel. 5674 2137. Este nmero se termin de imprimir el 10 de
enero de 2012. En su edicin se emple tipo Garamond en 9,
10 y 11 puntos. Se utiliz papel cultural 70 x 95 de 50 kilos
para los interiores y cartulina couch de 154 kilos para los
forros. Consta de 500 ejemplares (impresin offset).
Las opiniones expresadas por los autores no necesariamente

reflejan la postura del editor de la publicacin. Queda es-
trictamente prohibida la reproduccin total o parcial de los
contenidos e imgenes de la publicacin sin previa autoriza-
cin del Instituto Nacional del Derecho de Autor.
EL ESTADO DE LOS DERECHOS
DE LA JUSTICIA SOCIAL*
THE STATUS OF SOCIAL JUSTICE RIGHTS
LTAT DES DROITS DE LA JUSTICE SOCIALE
Jorge Carpizo**
Resumen: El presente artculo analiza la situacin de los derechos de la

justicia social y su perspectiva mexicana. Se comienza con un anlisis del
Estado social desde sus antecedentes histricos generales hasta llegar a
las caractersticas del pensamiento social en nuestro pas durante el siglo
XIX; posteriormente se estudia la legislacin comparada para conocer y
describir las caractersticas del Estado Social en diversos pases de Eu-
ropa y Amrica. En el ltimo apartado se desarrolla una definicin de
Estado social y las singularidades alrededor de dicha nocin. El autor
concluye con una definicin que engloba todos los elementos caracters-
ticos del Estado social en la actualidad.
Palabras clave: Derecho social, justicia social, Estado social, derechos de
la justicia social.
Abstract: The article examines the state of the art of social justice and
the Mexican perspective about it. It begins with an analysis from the
general historical framework social justice up to the features of social
ideology in our country during the nineteenth century, subsequently the
author analyzes comparative Law to recognize and describe the charac-
* Recibido el 11 de agosto de 2011 y aceptado para su publicacin el 15 de agosto de 2011.
Agradezco a mi colega Dr. Alfredo Snchez Castaeda sus acertadas observaciones. Cualquier
imprecisin que pueda contener este ensayo es responsabilidad exclusiva del autor. Asimismo,
agradezco la colaboracin del becario Jess Eulises Gonzlez y de mi secretaria la Sra. Isabel
Cacho.
** Investigador emrito de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, de la cual fue
rector, adscrito al Instituto de Investigaciones Jurdicas, donde se desempe como director.

Investigador Nacional Emrito del Sistema Nacional de Investigadores. Presidente del Institu-
to Iberoamericano de Derecho Constitucional.
Revista Latinoamericana de Derecho Social
Nm. 14, enero-junio de 2012, pp. 3-42
4 JORGE CARPIZO
teristics of social justice in several European and American countries. In

the last section the author develops a definition of Social State and the
singularities around that concept. The author ends with a definition that
includes all the distinctive elements of the social State nowadays.
Key Words: Social law, social justice, welfare State, social justice rights.
Rsum: Cet article examine la situation des droits de la justice sociale,

particulirement depuis la perspective mexicaine. Il commence avec une
analyse de lEtat social en partant de son contexte historique gnral
jusquarriver aux caractristiques de la pense sociale dans notre pays
pendant le XIXe sicle; ensuite on tude la lgislation compare pour
connatre et dcrire les caractristiques de lEtat social dans diffrents
pays de lEurope et de lAmrique. Finalement, lauteur dveloppe une
dfinition de tat social et les singularits autour de cette notion. Lau-
teur finit avec une dfinition qui inclut tous les lments caractristiques
de ltat social actuel.
Mots-cls: Droit social, justice sociale, tat social, droits de la justice so-
ciale.
Sumario: I. La justicia social en las Constituciones. II. Los antecedentes del

Estado social. III. Algunas expresiones del pensamiento social mexicano en el siglo
XIX. IV. Las legislaciones sociales europeas y la declaracin constitucional mexi-
cana. V. Cinco dcadas de precisiones sobre el Estado social durante el siglo XX.
VI. Definicin de Estado social y las singularidades de ste.
I. La justicia social en las Constituciones
1. Este ensayo lo pude intitular de diversas maneras, entre otras: derechos

sociales, derechos de la segunda generacin, derechos de la democra-
cia social, Estado benefactor, Estado de bienestar, Estado de asociaciones,
Estado providencia, Estado social-demcrata,1 Estado de servicios sociales,
Estado social, o Estado democrtico y social de derecho.
Dichas denominaciones no son sinnimas. Entre ellas existen matices y
diferencias, lo que las relaciona es la caracterstica social del Estado.
1 Esta denominacin no implica relacin alguna con la socialdemocracia como partido;
se refiere a un tipo de Estado, lejano al comunista, autoritario o fascista. El Estado social se
caracteriza por el bienestar de su poblacin.
EL ESTADO DE LOS DERECHOS DE LA JUSTICIA SOCIAL 5
No obstante, opt por el ttulo de El Estado de los derechos de la justicia

social, en virtud de que cuando esos derechos se plasmaron en la Constitu-
cin mexicana no se pensaba prioritariamente en una estructura poltica de-
terminada que se modificaba para dar cabida a reivindicaciones sociales, sino
a la imperiosa necesidad de mejorar el nivel de existencia de los contingentes
que haban hecho posible el triunfo armado, de aquellos que lucharon en el
movimiento social mexicano, en forma primordial los campesinos y los traba-
jadores, quienes vivan en la miseria o en la pobreza; es decir, la idea que gui
al reconocimiento de esos derechos fue la de la justicia social. Desde luego
que los constituyentes ms lcidos se percataron de que esa declaracin mo-
dificaba la naturaleza del Estado para que esos derechos se pudieran realizar.
A casi un siglo de distancia de la promulgacin de la Constitucin mexica-
na de 1917 las ideas han evolucionado y se han precisado tanto en el mbito
nacional como en el internacional. Sin embargo, la nocin de justicia social
sigue vigente, con un contenido fuerte que no se presta a interpretaciones si-
no que exige su realizacin, aunque en Mxico sta contina siendo, en buena
parte, un ideal, una lege ferenda.
En la actualidad la expresin los derechos de la justicia social es equi-
valente a la de Estado social y democrtico de derecho, como se desprender del
desarrollo del presente ensayo. Esta ltima es ms tcnica, ms acorde con
la terminologa jurdica, pero justicia social se corresponde ms con las races
constitucionales de nuestra actual ley fundamental, con lo que expresaron los
constituyentes mexicanos de 1916-1917, con los idearios de los diversos pla-
nes, proclamas y decretos expedidos durante el movimiento social mexicano.
2. El trmino de justicia social pervive en el constitucionalismo posterior
a la Segunda Guerra Mundial. Diversas Constituciones, en sus prembulos,
indican que es una de las finalidades que se persiguen al construir ese orden
jurdico. En tal sentido, por ejemplo, se pueden mencionar las Constituciones
de la India de 1949, de Colombia de 1991, de Sudfrica de 1996 y de Vene-
zuela de 1999.
Varias Constituciones en su articulado resaltan la nocin de justicia social.
Por ejemplo:
Los artculos 170 y 193 de la Constitucin de Brasil de 1988 sealan: El
orden econmico, fundado en la valoracin del trabajo humano y en la libre
iniciativa, tiene por fin asegurar a todos una existencia digna, de acuerdo con
6 JORGE CARPIZO
los dictados de la justicia social, y El orden social tiene como base primero
el trabajo, y como objetivo el bienestar y la justicia social.
El artculo 299 de la Constitucin de Venezuela de 1999 expresa: El rgi-
men socioeconmico de la Repblica Bolivariana de Venezuela se fundamen-
ta en los principios de justicia social, democratizacin, eficiencia....
El artculo 9 de la Constitucin de Bolivia de 2009 indica los fines y fun-
ciones esenciales del Estado, y en su inciso 1 precisa: Constituir una so-
ciedad justa y armoniosa, cimentada en la descolonizacin, sin discrimina-
cin ni explotacin, con plena justicia social, para consolidar las identidades
plurinacionales.2
La nocin de justicia social no se encuentra en desuso. Es de carcter jur-
dico y empleada en las Constituciones con perfiles precisos, es la esencia de lo
que actualmente suele denominarse Estado social y democrtico de derecho,
y cuyas caractersticas examino ms adelante.
La fuerza especial del concepto de justicia social se encuentra en que ade-
ms de su significado jurdico y constitucional, se impregna de carcter socio-
lgico y, en especial, de un sentido de equidad.
3. Las caractersticas de los derechos de la justicia social o derechos socia-
les son las mismas que aquellas de los derechos civiles y polticos.
La base y esencia de ambos es la dignidad humana,3 que, en palabras del
Tribunal Constitucional peruano, irradia en igual magnitud a toda la gama
de los derechos humanos, cuya proteccin nicamente se puede conseguir a
travs de la defensa de ellos, en forma conjunta y coordinada.4
Es la misma idea que se encuentra en el punto 1.5 de la Declaracin y Pro-
grama de accin de Viena de 1993, proclamada por la Conferencia Mundial
de Derechos Humanos: Todos los derechos son universales, indivisibles e
interdependientes y estn relacionados entre s. La comunidad internacional
debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equita-
tiva, en pie de igualdad y dndoles a todos el mismo peso.
2 Flores, Imer B., Equidad social, en Fix-Zamudio, Hctor y Valads, Diego (coords.),
Instituciones sociales en el constitucionalismo contemporneo, Mxico, El Colegio Nacional, UNAM-

Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2011, pp. 107-116.
3 Garca Ramrez, Sergio, El derecho social, en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico,
Mxico, t. XV, nm. 59, julio-septiembre de 1965, p. 634.

4 Sentencia del Tribunal Constitucional de Per, exp. nm. 0008-2003-AI/TC, conside-
rando nm. 11, puede consultarse en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/0008-2003-AI.

html.
Los derechos de la justicia social hacen nfasis en la concepcin persona-

lista de la dignidad humana, cuyo fin ltimo es la persona misma, la que existe
y convive en una comunidad.
Al referirme a derechos de la justicia social o derechos sociales por breve-
dad, se hace nfasis que ellos persiguen que la libertad y la igualdad de las per-
sonas sean una realidad plena, lo cual difcilmente se conseguir para la gran
mayora de las personas, las ms dbiles socialmente, a menos que el Estado
intervenga garantizando un mnimo digno de nivel de vida o de bienestar a
la poblacin, para lo cual aqul necesita superar los impedimentos econ-
micos, sociales y culturales que lo estorban u obstaculizan. En una palabra,
los derechos sociales, y as se reconocieron en una primera etapa, persiguen
en forma primordial la proteccin de los sectores ms vulnerables desde los
aspectos social, cultural y econmico, y aunque esta concepcin ha evolucio-
nado, como examino en este mismo artculo,5 no ha perdido ni disminuido
esa perspectiva, sino la ha ampliado de manera fenomenal.
4. A los derechos sociales se les reconoci jurdica y constitucionalmen-
te con posterioridad a los civiles y polticos; fue despus de un siglo de la
expedicin de las primeras declaraciones de los derechos del hombre y del
ciudadano.
La persona que no es libre ni goza de igualdad jurdica difcilmente tiene
una alimentacin, vivienda y proteccin a la salud suficientes, ni acceso a la
educacin. Las libertades de expresin o de sufragio no absuelven ni com-
pensan la ignorancia, la insalubridad ni la miseria.6
La carencia de libertad y de igualdad de oportunidades condena a la perso-
na a la esclavitud, ya sea la tradicional o la moderna. Esta ltima representada
por la trata de personas, la prostitucin forzada, el trabajo forzado y la leva
militar o la del crimen organizado. La esclavitud moderna es peor que la anti-
gua. En esta ltima se cuidaba al ser-objeto para que fuera productivo. En
la moderna el ser es fcilmente sustituible. De nueva cuenta queda claro que
todos los derechos humanos se imbrican para realmente proteger la dignidad
de las personas.
5 Silva Meza, Juan N. y Silva Garca, Fernando, Derechos fundamentales, Mxico, Porra,
2009, pp. 12, 15, 19 y 20; Cascajo Castro, Jos Luis, La tutela constitucional de los derechos sociales,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1988, pp. 214 y 215.
6 Garca Ramrez, Sergio, Proteccin jurisdiccional de los derechos econmicos, sociales
y culturales, en Cuestiones Constitucionales, Mxico, nm. 9, julio-diciembre de 2003, p. 130.

8 JORGE CARPIZO
Las declaraciones de derechos sociales nacieron para asegurar los derechos

de grupos sociales desprotegidos. Los derechos sociales no se interesan por
las individualidades, conocen de patrones, trabajadores, obreros y empleados,
y en general de toda persona o grupo que por sus condiciones materiales o
reales se encuentra en situacin de vulnerabilidad.7 No fueron concesiones
gratuitas, fortuitas o benevolentes; al contrario, respondieron a necesidades
concretas de acuerdo con cada pas, las que sirvieron de ejemplo para otros.
Este aspecto habr de quedar claro en el siguiente inciso. Lo que me interesa
en ste es sealar que se afirma que las declaraciones de derechos sociales se
anticiparon al nacimiento del Estado social. Respondo, s y no.
S, en cuanto ellas nacieron y el Estado social an no estaba estructurado,
mucho menos como lo concebimos en la actualidad. El Estado social ha
tenido una evolucin que va del Estado social al Estado social de derecho,
para convertirse en el Estado democrtico y social de derecho. Tambin las
declaraciones de derechos sociales han evolucionado, de derechos de grupos,
los ms desprotegidos, a una cobertura casi universal y una expansin grande
en cuanto al nmero de derechos que comprende, tanto en los documentos
internacionales como en los nacionales.
No, en cuanto esos derechos, para hacerse realidad, necesitaban y necesi-
tan un Estado interventor en la economa, un Estado con recursos para poder
hacerse cargo de esas prestaciones sociales. Desde este punto de vista, a partir
de las primeras declaraciones de derechos sociales se presupuso, en forma
consciente o no, una transformacin del Estado, desde luego que entonces
era incipiente, pero necesaria, si no las declaraciones hubieran sido nicamen-
te manifestaciones de buena voluntad, sin eficacia alguna.
Es decir, desde el principio las declaraciones de derechos sociales van de la
mano del Estado social, ambos se imbrican, uno no puede existir sin el otro.
La mejor prueba de esta afirmacin se encuentra en la original Constitucin
mexicana de 1917. Claro est que ambos han evolucionado. El mundo y los
pases se han transformado profundamente en el ltimo siglo, que en aconte-
cimientos importantes equivale a varios, y en este punto especfico se dio una
transformacin de fondo, ya sea que se exprese que el Estado poltico evolu-
cion a uno poltico-social o que el constitucionalismo poltico se convirti
en poltico-social, aunque nunca existen realidades puras.
7 Radbruch, Gustavo, Introduccin a la filosofa del derecho, Mxico, FCE, 1955, p. 161.
Como ya expres, y a ello volver, debe quedar claro que cuando se habla
de Estado social, ste presupone como su fundamento la dignidad humana.
En consecuencia, no puede existir Estado social si no es democrtico, defen-
sor de los derechos humanos y del Estado de derecho.
II. Los antecedentes del Estado social
5. Se pueden encontrar antecedentes a la idea del Estado social, algunos

tan remotos como en la poca romana, tanto en la monarqua como en la re-
pblica y el imperio. Muy conocida es la frase de pan y circo, as como el reparto
de dinero a la plebe por parte de gobernantes y polticos como una forma de
control poltico y social, concepcin muy diversa a la de la dignidad humana.
Reparto de bienes con la finalidad de hacer efectivos esos controles se han
manifestado intermitentemente en la historia.
a) Sin embargo, en Roma s se pueden encontrar algunos antecedentes. Quien
busca, encuentra. Cito algunos: acontecieron varias secessio plebis, como las de
494, 449 y 287, todas a.C., que fueron una especie de huelga al abandonar
los plebeyos esa ciudad y paralizarla. Los diferendos entre los plebeyos y los
patricios se superaron a travs de negociaciones y pactos.
Tiberio Graco, tribuno de la plebe en 134 a.C., expidi leyes para resol-
ver el problema agrario, como el reparto de tierras para los ciudadanos ms
pobres, esfuerzo que continu su hermano Cayo. Ambos fueron asesinados.
En diversas ocasiones se regularon algunos precios mximos y mnimos,
como en un decreto del emperador Marco Aurelio.
En la Roma imperial, bienes de inters primordial para la economa pblica
constituan monopolios del Estado, tales como las salinas, la explotacin de
los minerales, especialmente el oro, aunque se podan concesionar. El Estado
era propietario de grandes terrenos de explotacin agropecuaria, y se preocu-
paba de que el cereal no fuera a faltar aunque lo tuviera que importar.
b) Los documentos constitucionales provenientes de la Revolucin fran-
cesa no desconocieron algunos aspectos sociales. Durante la Convencin,
Robespierre present su proyecto de Declaracin de Derechos, cuyo punto
once sealaba: La sociedad est obligada a subvenir a la asistencia de todos,
procurando trabajo, o medios de subsistencia cuando no puedan trabajar.
10 JORGE CARPIZO
La confrontacin entre los jacobinos y los montaeses exigi una nego-

ciacin, de la cual result el artculo 218 de la Declaracin de la Constitucin
francesa de 1793: La asistencia pblica es un deber sagrado. La sociedad debe
dar asistencia a los ciudadanos infortunados, ya sea al procurarles un trabajo
o al asegurarles los medios de existencia a quienes son incapaces de trabajar.
El artculo siguiente, el 22, estableci la educacin como un derecho social.
Su redaccin es vlida en buena parte aun en nuestros das: La educacin
es una necesidad para todos. La sociedad debe favorecer con todo su poder
el progreso de la razn pblica, y poner la educacin al alcance de todos los
ciudadanos. Slo le falt que la educacin pblica debe ser gratuita.
Esa Constitucin, aunque no entr en vigor, muestra que en la cima del in-
dividualismo existan fuertes sentimientos sociales, tal y como tambin acon-
teci en Mxico.
c) Movimientos e inquietudes obreros, que perseguan reivindicaciones la-
borales, acontecieron en varios pases europeos Francia, Blgica, Alemania
y Espaa durante las primeras dcadas del siglo XIX. Destaco que por la
presin de los obreros ingleses, el parlamento reconoci tanto la libertad legal
de asociacin y, en consecuencia, la de sindicacin en 1824, como el cartismo,9
movimiento poltico-social ingls de finales de la dcada de los aos treinta,
cuya ala moderada demandaba prestaciones econmicas y laborales, y la de
izquierda incluso la huelga general. Es probable que a este movimiento se
deban normas de contenido social como la Ley de las diez horas.
Dicho movimiento envi una primera carta al parlamento con seis peticio-
nes polticas, las que fueron rechazadas. En 1842 remiti una segunda carta
con reflexiones sociales sobre la excesiva jornada de trabajo, el deterioro de
la salud de los trabajadores, los misrrimos salarios y contra todos los mono-
polios y privilegios.
Con la finalidad de presionar al parlamento se convoc a una huelga gene-
ral, la cual fracas por la divisin entre las dos mencionadas alas. En 1848, al
intentar organizar un mitin enorme, la fuerza pblica reprimi al movimiento
obrero ingls.10
8
Noriega, Alfonso, Los derechos sociales creacin de la Revolucin de 1910 y de la Constitucin de
1917, Mxico, UNAM-Facultad de Derecho, 1988, p. 41.
9 Cole, G. D. H., Historia del pensamiento socialista. Los precursores 1789-1850, Mxico, FCE,
1957, t. I, pp. 144-161.

10 Cueva, Mario de la, Derecho mexicano del trabajo, Mxico, Porra, 1964, t. I, pp. 30 y 31.
d) Los levantamientos revolucionarios de 1848 en varios pases europeos,

adems de los fines polticos persiguieron los sociales, tales como el derecho
al trabajo, la libre sindicacin y la asistencia a los infortunados en la concep-
cin francesa de 1793. En Francia, el ministro del trabajo Louis Blanc orga-
niz los talleres nacionales para ocupar a los desempleados y estableci el de-
recho al trabajo como un derecho fundamental. Esos talleres fueron centros
de produccin de carcter cooperativo asociados con capital privado. En las
publicaciones de Blanc apareci la frmula Estado de derecho democrtico
y social, lo cual respondi a que en ese pas el movimiento revolucionario de
1848 fue la respuesta a una grave crisis econmica y a un desempleo masivo.11
En febrero y marzo de 1848 se expidieron importantes decretos sociales:
un vestigio lejano de juntas de conciliacin y arbitraje (les Conseils de Prud
hommes), la supresin de los intermediarios, la contratacin directa, agencias
gratuitas de contratacin, jornada de trabajo de diez horas en Pars y de once
en el interior del pas, libertad de asociacin e indirectamente de huelga, y el
establecimiento del sufragio universal.12 Dicha expresin dur pocos meses.
La Constitucin francesa de 1848 dispuso en el artculo 9 que la ensean-
za se impartira bajo la vigilancia del Estado sin excepcin alguna y estableci
en el artculo 11 la expropiacin por causa de utilidad pblica mediante justa
y previa indemnizacin; en su artculo 13 seal, en forma muy importante,
que:
La Constitucin garantiza a los ciudadanos la libertad de trabajo y de in-

dustria. La sociedad favorece y fomenta el desarrollo del trabajo por medio
de la enseanza primaria gratuita, la educacin profesional, la igualdad de
relaciones entre el patrono y el obrero, las instituciones de previsin y de
crdito, las instituciones agrcolas, las asociaciones voluntarias y el estableci-
miento, por el Estado, los departamentos y las comunas, de obras pblicas
adecuadas para emplear a los desempleados; la sociedad proporciona la asis-
tencia a los nios abandonados, a los enfermos y a los ancianos sin recursos
y que no pueden ser socorridos por sus familias.
Luis Napolen gobern como presidente al margen de esa Constitucin,

y durante el segundo imperio que presidi se dictaron y establecieron leyes
11 Abendroth, Wolfgang, Forsthoff, Ernst y Doehring, Karl, El Estado social, Madrid, Cen-
tro de Estudios Constitucionales, 1986, pp. 15 y 16.

12 Cueva, Mario de la, op. cit., t. I, pp. 32-34.
12 JORGE CARPIZO
e instituciones sociales como el derecho de huelga y la organizacin de los

asalariados, as como comedores de beneficencia para los pobres, planes de
jubilaciones y seguros para los trabajadores, y un fuerte impulso a la educa-
cin pblica.
e) No es una casualidad que la gran obra precursora del Estado social,
Historia de los movimientos sociales franceses desde 1789 hasta nuestros das se publi-
cara dos aos despus de las convulsiones de 1848, en 1850, por Lorenz von
Stein, quien seal que la fortaleza de un Estado radica en el nivel moral y
material de sus habitantes, y tal fortaleza no se presenta en los Estados donde
la mayora de la poblacin vive en miseria econmica y biolgica. Entonces,
la estabilidad del Estado se encuentra amenazada por la revolucin social, en
cuanto la clase oprimida toma conciencia de su situacin al tener acceso a la
educacin. En consecuencia, la alternativa resulta entre la revolucin social
o la reforma social. Esta ltima posibilidad permitira al Estado corregir los
impactos disfuncionales de la sociedad industrial competitiva.
As afirm el distinguido pensador alemn, el futuro del Estado se
encuentra en la democracia social o en la monarqua social, que se caracteri-
zarn por su finalidad de neutralizar las desigualdades sociales con el apoyo
de la poblacin, incluso el de las clases privilegiadas, debido a que entendern
que la reforma social es de su propio, supremo y bien entendido inters.
La solucin de la cuestin social afirm se encuentra en posibilitar a
los trabajadores la adquisicin de capital, o sea, en facilitarles las condiciones
y medios para el despliegue de su personalidad y para su liberacin de la de-
pendencia de los capitalistas. La reforma social no implica la supresin de la
existencia y la prosperidad de la clase poseedora, sino el abatimiento de la mi-
seria de la no-poseedora, al permitir el despliegue de sus diversas capacidades
en cuanto a fuerza, inteligencia y aplicacin.13
En estas lneas de pensamiento se encuentra Ferdinand Lasalle,14 quien
junto con Eduard Bernstein15 son dos de los primeros tericos y de los ms
importantes de la socialdemocracia clsica.
13Citado por Garca Pelayo, Manuel, Obras completas, Madrid, Centro de Estudios Consti-
tucionales, 1991, t. II, pp. 1594, 1649, 1650 y 1663; t. III, pp. 2237-2239.
14 Giner, Salvador, Historia del pensamiento social, Barcelona, Ariel, 2008, p. 587.
15 Bernstein, Eduard, Las premisas del socialismo y las tareas de la socialdemocracia, Mxico, Siglo
XXI Editores, 1992, 324 pp.

f) Las psimas condiciones sociales de grandes sectores de la poblacin,

en especial de los obreros, cuya fuerza creca a travs de sus organizaciones,
oblig a los Estados ms poderosos de Europa los ms industrializados
a tomar medidas de carcter social en las ltimas tres dcadas del siglo XIX;
no existi la intencin de alterar la estructura social, sino la de remediar al-
gunas de las peores condiciones de vida de las clases ms desprotegidas. El
objetivo ltimo consista en conseguir la paz poltica y social que asegurara la
continuidad del proceso de industrializacin.
En Alemania, el canciller Bismarck estableci en 1869 una legislacin la-
boral que incluy protecciones a la salud y a la vida de los trabajadores, reglas
para las labores de mujeres y nios y la licitud de la huelga, aunque el patrn
poda despedir al trabajador huelguista; fue una legislacin intervencionista
del Estado para proteger tanto a la industria de ese pas como a los trabaja-
dores. En 1883 se cre un sistema de seguros sociales ante el xito de la iz-
quierda y particularmente de la socialdemocracia.16 Bismarck sostuvo que era
necesario un poco de socialismo para evitar tener socialistas. Agreg que
el Estado deba reconocer su misin de promover positivamente el bienestar
de todos los miembros de la sociedad y particularmente de los ms dbiles y
necesitados, utilizando los medios de los que dispona la colectividad. A partir
de su clebre discurso en el Reichstag, del 17 de noviembre de 1881, entre 1883
y 1889 se adoptaron leyes sobre los seguros contra enfermedades, accidentes
de trabajo, invalidez y vejez.
En Inglaterra, de 1870 a 1914, se consolid una evolucin de la poltica
social con la denominada birth pangs of Welfarism y la intensa discusin de hasta
dnde dicha poltica deba abarcar y cmo se iba a financiar. En 1862 se firm
el primer contrato colectivo de trabajo en el sector de la lana, y en la dcada de
los aos setenta, tres leyes impulsaron la creacin de sindicatos.17
16 La legislacin social alemana fue una respuesta al avance del socialismo y de alguna
manera un combate hacia el mismo socialismo, ya que la ley de 1878 prohibi la formacin o
continuacin de todas las organizaciones que tratasen de subvertir al Estado o el orden social.
Se trat de una legislacin tendiente a desaparecer las organizaciones socialistas, socialdem-
cratas o comunistas. Las leyes antisocialistas dejaron de regir en 1890; vanse Cole, G. D. H.,
Historia del pensamiento socialista. Marxismo y anarquismo 1850-1890, Mxico, FCE, 1980, t. II,
p. 224; Kaufmann, Otto, Kessler, Francis y Kller, Peter A., Le droit social en Allemagne, Pars,
Lamy, 1991, pp. 12-15.
17 Bowers, John, Empoyment Law, Oxford, Oxford University Press, 2002, pp. 24.
14 JORGE CARPIZO
En Francia, en 1884, se abrog la Ley Chapelier de 1791, que prohiba

la libre asociacin en cualquier forma. El ministro Waldeck Rousseau fue
el responsable de la Ley que llev su nombre y que legaliz la existencia de
los sindicatos. El ministro tambin impuls la jornada mxima de trabajo, la
regulacin del trabajo de las mujeres y los menores, y en forma sobresaliente
el contrato colectivo de trabajo.
La industrializacin de esos pases plante el problema social en toda su
crudeza, y cuando menos a partir de la segunda mitad del siglo XIX los go-
biernos se preocuparon por expedir algunas medidas sociales que les permi-
tieran conservar la estabilidad poltica y social. Las declaraciones de derechos
sociales y su mancuerna el Estado social no nacieron de la noche a la maana,
fueron fruto de reivindicaciones y luchas polticas y sociales para ir logrando
mejoras sociales. Los instrumentos ms importantes en dicha lucha fueron: la
pelea por el sufragio universal para influir en las elecciones, y los derechos a
formar sindicatos y de huelga.
El pensamiento de von Stein se valid en la realidad. El Estado y las cla-
ses privilegiadas tenan dos caminos a escoger: la revolucin o la reforma
sociales. En el marco y el contexto de las inquietudes de quienes vivan en la
miseria, y de los movimientos poltico-sociales a partir de 1848, era imposible
sostener simultneamente el esquema de industrializacin, la explotacin des-
piadada de amplios sectores de la poblacin y la paz poltica y social.
Entonces, en la segunda mitad del siglo XIX s existieron medidas de po-
ltica social, generalmente dispersas, las mnimas y necesarias para calmar el
malestar social, sin que se persiguiera un cambio de ruta o de la estructura del
Estado liberal-burgus, ya que se consideraba, como actualmente lo hacen
grandes intereses y sus intelectuales, que las fuerzas del mercado resolveran
los desequilibrios y que mientras menos interviniera el Estado en los aspectos
econmicos y sociales era mejor. Se aceptaba con resignacin que el Estado
se viera obligado a adoptar algunas medidas sociales para preservar la paz
poltica y social, pero slo las indispensables.
III. Algunas expresiones del pensamiento

social mexicano en el siglo XIX
6. La primera declaracin constitucional de derechos de la justicia social

o derechos sociales se plasm en la Constitucin mexicana de 1917, la cual
no naci de unos das para los otros, sino que es producto de todo un largo
proceso, as como de los principales debates del Constituyente de Quertaro
de 1916-1917.
No obstante, la idea social tiene presencia en Mxico desde Morelos con
los Sentimientos de la Nacin. Otro antecedente importante se encuentra en
el pensamiento de Francisco Severo Maldonado, quien en la segunda dcada
del siglo XIX seal los graves problemas de Mxico, entre ellos el social, so-
bresaliendo el de la tierra, y la miseria de los campesinos e indgenas; propuso
el cooperativismo en el agro y la educacin elemental laica, a pesar de que era
sacerdote.
Ahora slo quiero puntualizar que la cuestin social tuvo un momento
grandioso en nuestro pas en los debates y las propuestas del Congreso Cons-
tituyente de 1856-1857 por parte de la corriente a la que se ha denominado
liberalismo social, que implicaba e implica, dentro del contexto mexicano, la
conjuncin de la libertad y la justicia social.18
Ponciano Arriaga, a nombre de la Comisin de Constitucin de ese Con-
greso Constituyente, ley un dictamen que l escribi y constituy una espe-
cie de exposicin de motivos del proyecto de Constitucin, en la sesin del
16 de junio de 1856. Dicha Asamblea escuch:
Deba [la Comisin] proponer una constitucin puramente poltica, sin

considerar en el fondo los males profundos de nuestro estado social, sin
acometer ninguna de las radicales reformas que la triste situacin del pueblo
mexicano reclama como necesarias y aun urgentes?

La constitucin, en una palabra, deba ser puramente poltica, o encar-
garse tambin de conocer y reformar el estado social? Problema difcil y
terrible que ms de una vez nos ha puesto en la dolorosa alternativa, o de
reducirnos a escribir un pliego de papel ms con el nombre de constitucin,
pero sin vida, sin raz ni cimiento, o de acometer y herir de frente intereses o
abusos envejecidos, consolidados por el transcurso del tiempo, fortificados
por la rutina y en posesin, a ttulo de derechos legales, de todo el poder y
toda la fuerza que da una larga costumbre, por mala que ella sea.

18 Reyes Heroles, Jess, El liberalismo mexicano en pocas pginas, seleccin y notas de Adolfo
Castan y Otto Granados Roldn, Mxico, FCE, 1985, p. 164.

16 JORGE CARPIZO
Es justicia decir que algunas de las [propuestas] que tenan por objeto
introducir importantes reformas en el orden social fueron aceptadas por la
mayora [de la Comisin] y figuran como partes del proyecto [de Constitu-
cin] que se somete a la deliberacin del Congreso; pero en general fueron
desechadas todas las conducentes a definir y fijar el derecho de propiedad, a
procurar de un modo indirecto la divisin de los inmensos terrenos que se
encuentran hoy acumulados en poder de muy pocos poseedores, a corregir
los infinitos abusos que se han introducido y se practican todos los das
invocando aquel sagrado e inviolable derecho y a poner en actividad y mo-
vimiento la riqueza territorial y agrcola del pas, estancada y reducida a mo-
nopolios insoportables, mientras que tantos pueblos y ciudadanos laborio-
sos estn condenados a ser meros instrumentos pasivos de produccin en
provecho exclusivo del capitalista sin que ellos gocen ni disfruten ms que
una parte muy nfima del fruto de su trabajo, o a vivir en la ociosidad o en
la impotencia porque carecen de capital y medios para ejercer su industria.

Nuestras leyes, en efecto, muy poco o nada han hecho en favor de los
ciudadanos pobres y trabajadores son tristes mquinas de produccin
para el provecho y ganancia de los gruesos capitalistas. Merecen que nues-
tras leyes recuerden alguna vez que son hombres libres, ciudadanos de la
Repblica, miembros de una misma familia19
El propio Arriaga, el 23 de junio de ese ao, present un voto particular

sobre el derecho de propiedad, del cual fue un decidido partidario; el proble-
ma agrario era el ms grave del pas, en virtud de que unas cuantas personas
acaparaban casi todas las tierras. Asent:
Mientras que pocos individuos estn en posesin de inmensos e incultos te-

rrenos, que podran dar subsistencia para muchos millones de hombres, un
pueblo numeroso, crecida mayora de ciudadanos, gime en la ms horrenda
pobreza, sin propiedad, sin hogar, sin industria, ni trabajo.
Ese pueblo no puede ser libre ni republicano, y mucho menos venturoso,
por ms que cien constituciones y millares de leyes proclamen derechos
abstractos, teoras bellsimas, pero impracticables, en consecuencia del ab-
surdo sistema econmico de la sociedad.

19 Zarco, Francisco, Historia del Congreso Extraordinario Constituyente (1856-1857), Mxico, El
Colegio de Mxico, 1956, pp. 307, 312, 313 y 318.

La Constitucin debiera ser la ley de la tierra; pero no se constituye ni se

examina el estado de la tierra.

Hemos de practicar un gobierno popular y hemos de tener un pueblo
hambriento, desnudo y miserable? Hemos de proclamar la igualdad y los
derechos del hombre, y dejamos a la clase ms numerosa, a la mayora de
los que forman la nacin, en peores condiciones que los ilotas y los parias?

La sociedad, pues, no est basada sobre la propiedad bien entendida. La
sociedad est basada sobre el privilegio de la minora y la explotacin de la
mayora. Esta mxima es justa? La sociedad debe continuar establecida
sobre la misma base que limita el derecho de la propiedad del suelo a una
minora?

Arriaga, al terminar su exposicin escrita, realiz propuestas concretas que

respetaban la propiedad privada, pero en el campo sta deba tener una ex-
tensin mxima, aunque sealaba excepciones. La tierra se declara, confirma
y perfecciona por medio del trabajo y la produccin, sentenci.20
Ignacio Ramrez, en la sesin del 7 de junio de 1856, al discutirse el pro-
yecto en lo general, coincidi plenamente con la exposicin de Arriaga: la
Constitucin deba ocuparse de las graves cuestiones sociales que afligan a
grandes sectores de los mexicanos. Expuso:
El proyecto de constitucin que hoy se encuentra sometido a las luces de

vuestra soberana revela en sus autores un estudio, no despreciable, de los
sistemas polticos de nuestro siglo; pero al mismo tiempo, un olvido incon-
cebible de las necesidades positivas de nuestra patria
El ms grave de los cargos que hago a la comisin es de haber conser-
vado la servidumbre de los jornaleros. El jornalero es un hombre que a
fuerza de continuos y penosos trabajos arranca de la tierra, ya la espiga que
alimenta, ya la seda y el oro que engalana a los pueblos. En su mano crea-
dora el rudo instrumento se convierte en mquina y la informe piedra en
magnficos palacios. Las invenciones prodigiosas de la industria se deben a
un reducido nmero de sabios y a millones de jornaleros: donde quiera que
existe un valor, all se encuentra la efigie soberana del trabajo.
20 Ibidem, pp. 387-389, 401 y 402.

18 JORGE CARPIZO

Sabios economistas de la comisin, en vano proclamaris la soberana
del pueblo mientras privis a cada jornalero de todo el fruto de su trabajo

formemos una constitucin que se funde en el privilegio de los me-
nesterosos, de los ignorantes, de los dbiles, para que de este modo mejo-
remos nuestra raza y para que el poder pblico no sea otra cosa ms que la
beneficencia organizada.21
Jos Mara del Castillo Velasco, asimismo, en un voto particular sobre el

municipio, se haba referido al problema social de los indgenas del pas, que
en aquel entonces constituan la mayora de los habitantes de Mxico:
La constitucin que remedie estos males, el cdigo fundamental que haga

sentir sus benficos efectos all, en esas poblaciones desgraciadas en que el
hombre no es dueo ni de su propio hogar y en que, para usar del camino
que conduce de un punto a otro, necesita obtener el permiso de un seor
dueo del suelo, esa constitucin vivir, seores diputados, no lo dudis.

Hay en nuestra Repblica, seor, una raza desgraciada de hombres que
llamamos indgenas, descendientes de los antiguos dueos de estas ricas
comarcas y humillados ahora con su pobreza infinita y sus recuerdos de
otros tiempos.
Hombres ms infelices que los esclavos, ms infelices an que las bestias,
porque sienten y conocen su degradacin y su miseria.

Cmo ha de existir una Repblica cuyo mayor nmero de habitantes ni
produce ni consume?

Si se estudian sus costumbres, se hallarn entre los indios instintos de
severa justicia y de abnegacin para cumplir con los preceptos que imponen
las leyes. Y, siendo esto as, por qu ha de perder la patria el trabajo y la
inteligencia y la produccin de tantos de sus hijos? Por qu ha de sufrir la
humanidad que haya pueblos numerosos hundidos en la degradacin y en
la infelicidad? Para cortar tantos males no hay, en mi humilde juicio, ms
que un medio, y es el de dar propiedad a los indgenas, ennoblecerlos con el
trabajo y alentarlos con el fruto de l.
21 Ibidem, pp. 467, 470 y 471.


Pero no slo para los indios ser provechoso este repartimiento de la
propiedad, sino para nuestra llamada clase media, porque es notable que el
pauperismo entre nosotros corroe y aniquila a los indgenas y a esa clase.22
Los discursos y las propuestas que he recordado son suficientes para

confirmar que la corriente social fue muy importante en nuestro Congreso
Constituyente de 1856-1857, pero no alcanz el xito, al no haber podido
superar el molde liberal-individualista de las Constituciones de esa poca.
Esa corriente liberal-social constituy una minora visionaria. Varios de sus
discursos se adelantaron en ms de sesenta aos y, en varias ocasiones, in-
cluso ms de cien, como el ltimo que he citado. Del Castillo Velasco con-
templ que esas protecciones habran de extenderse a la clase media, porque
las necesitaba. Si esos debates se hubieran producido en alguno de los pases
importantes de Europa en esa poca, hoy seran famosos y muy citados en
todos los textos de la materia.
No obstante, no deben desdearse los avances en materia de reconoci-
miento de los derechos sociales de los trabajadores mexicanos. Con la incor-
poracin, por ejemplo, del artculo 9 se allan el camino para el desarrollo de
los sindicatos en los aos siguientes.
De hecho, se ha sealado que:
debe hacerse notar al respecto que tal primer paso no es producto de la

presin o de la lucha del proletariado, que en la poca est apenas formn-
dose y no tiene conciencia alguna. Es, por el contrario, un derecho obte-
nido por algunos intelectuales, sobre todo Ignacio Ramrez, que conocen
las ideas y la accin obrera europea y que hacen or su voz en el Congreso
Constituyente, mismo fenmeno que se repite en diversas ocasiones en el
transcurso de la historia sindical en Mxico.23
Los constituyentes de 1856-1857, en palabras de Mario de la Cueva, no

pudieron crear un derecho constitucional del trabajo, porque no lo permita el
pensamiento de la poca, pero hablaron de que la legislacin ordinaria debera
22 Ibidem, pp. 363 y 364.

23 Basurto, Jorge, El proletariado industrial en Mxico (1850-1930), Mxico, UNAM, 1975, p. 60.
20 JORGE CARPIZO
abordar el problema; de todas maneras, procuraron defender la libertad del

hombre en cuanto trabajador.24
El establecimiento de principios y no de una reglamentacin de stos en la
Constitucin se debi a la necesaria posicin moderada de los constituyentes
progresistas, ante el posible fracaso del Constituyente. As fue importante la
tesis prevaleciente y dominante de Ignacio Vallarta, quien no desconoca la
desigualdad existente en el pas:
Yo, lo mismo que la comisin me he indignado una vez y otra vez de ver
cmo nuestros propietarios tratan a sus dependientes. Yo, lo mismo que la
comisin reconozco que nuestra Constitucin democrtica ser una menti-
ra, ms todava un sarcasmo, si los pobres no tienen sus derechos ms que
detallados en la Constitucin25
IV. Las legislaciones sociales europeas

y la declaracin constitucional mexicana
7. Entonces, cul es la diferencia de las legislaciones sociales europeas que

he mencionado con la primera declaracin de derechos sociales, la de Mxico
en 1917?
En las legislaciones sociales la finalidad primordial que se persegua era la
conservacin de la paz poltica y social. En la declaracin de 1917 el respeto
a la dignidad humana.
En las legislaciones sociales se salvaguardaba la concepcin liberal: que el
Estado deba intervenir en la economa y en la vida social lo menos que fuera
posible. En la declaracin de 1917 se vislumbra que el Estado tiene que inter-
venir en la economa y en la vida social para asegurar que los derechos sociales
que se reconocen sean una realidad, para que se cumplan. Por ejemplo, se
protegi la propiedad privada, pero sta se encuentra sujeta a las modalidades
que dicte el inters pblico en su funcin social.
En las legislaciones sociales se regulan algunos aspectos de carcter social,
primordialmente de la clase trabajadora y en relacin con la educacin. La
24Cueva, Mario de la, La Constitucin de 5 de febrero de 1857, en El constitucionalismo a
mediados del siglo XIX, Mxico, UNAM-Facultad de Derecho, 1957, t. II, p. 1312.
25 Zarco, Francisco, Crnica del Congreso Constituyente (1856-1857), Mxico, Colegio de Mxi-
co, 1957, p. 454.

declaracin de 1917 intenta ser una visin integral de los derechos a prote-
ger en la vida social de aquella poca, los de los trabajadores y campesinos;
as como la funcin social de la propiedad, de la tierra y de las riquezas del
territorio nacional, y diversos aspectos de la intervencin del Estado en la
economa y la prohibicin de los monopolios (a lo que tmidamente se refiri
la Constitucin de 1857), excepto los que la Constitucin sealaba a favor
del Estado en aras del bien comn, los castigos a quienes concentraran o
acapararan artculos de consumo necesario con el objeto de subir los precios,
y a quienes se pusieran de acuerdo para evitar la libre competencia entre s
para obligar a los consumidores a pagar precios exagerados, y todo aquello
que constituyera una ventaja exclusiva indebida en perjuicio del pblico en
general o de alguna clase social.
En las legislaciones sociales los derechos se regulan en normas secunda-
rias. En la declaracin de 1917 se eleva la proteccin al nivel mximo del
orden jurdico: la Constitucin, con lo cual esos derechos gozan de la protec-
cin especial para su reforma, que distingue a la norma constitucional, entre
otros aspectos, de la secundaria.
En las legislaciones sociales los derechos son creados con la concepcin
particular con que se aprueban las normas civiles, mercantiles o penales. El
derecho del trabajo y de la seguridad social an no obtenan su autonoma. En
la declaracin de 1917, los derechos sociales se contemplan como derechos
humanos, como derechos indispensables para que los de carcter civil e indi-
vidual, los derechos de libertad e igualdad, realmente pudieran ser tales; son
parte esencial de un todo.
Ahora bien, podra considerarse que los artculos 9, 11 y principalmen-
te el 13 de la Constitucin francesa de 1848 ya constituyen una declaracin
de derechos sociales? No, porque: a) son ideas muy generales que no sea-
lan cmo podran instrumentarse o hacerse realidad; b) se encuentran en la
concepcin del Estado liberal-burgus de derecho; c) su vigencia real fue de
unos cuantos meses y dichos principios no tuvieron la oportunidad de de-
sarrollarse; d) si ellos se hubieran precisado y se les hubiera convertido en
verdaderos derechos, s hubieran conducido a un Estado social; e) si esos ar-
tculos pudieran considerarse una declaracin de derechos sociales, entonces
tampoco tendran la primaca en el tiempo, debido a que los artculos 21 y
22 de la declaracin francesa de 1793, cuyas caractersticas coinciden con las
22 JORGE CARPIZO
correspondientes de la Constitucin de 1848, eran anteriores, y f) son ante-

cedentes valiosos e importantes que no deben ser obviados, y por ello los he
recordado.
8. En Europa, la primera declaracin de derechos sociales la contuvo la
Constitucin alemana de 1919, aprobada en Weimar, que parti del principio
de que la democracia poltica es un presupuesto indispensable para la demo-
cracia social y, a su vez, sin sta la de carcter poltico resulta un cascarn;
que la revitalizacin del Estado de derecho se encuentra en el Estado social,
el cual le otorga a la democracia poltica los instrumentos para superar los
problemas de su tiempo, y que compatibiliza las ineludibles transformaciones
sociales con los derechos humanos de naturaleza civil y poltica, y las garan-
tas propias de un Estado de derecho.26
La Constitucin de Weimar del 11 de agosto de 1919 en su articulo 157
estableci que El trabajo gozar de la proteccin especial del Estado. El
Estado crear un derecho uniforme del trabajo. Por su parte, el artculo
162 seal que: El Estado procurar la implantacin de una reglamentacin
internacional del trabajo que garantice a la clase obrera de todo el mundo un
mnimo de derechos sociales.
Por desgracia, la Constitucin de Weimar en el aspecto social casi no tuvo
influencia alguna. A partir de 1920, Alemania continu siendo un Estado li-
beral. Las normas constitucionales respectivas y las instituciones sociales que
creaba se cumplieron slo en la forma y, para colmo, la jurisprudencia seal
que las clusulas sociales constituan frmulas programticas sin carcter vin-
culante para el legislador.27
Especular con la historia resulta superfluo, pero no resisto la tentacin de
preguntar si el Estado social de Weimar hubiera sido un xito, se hubiera
ahorrado el mundo el nazismo y la Segunda Guerra Mundial?
La Constitucin de Weimar se cre como resultado de un cataclismo en
Alemania: la derrota en la Primera Guerra Mundial, como una concesin
ante el inmenso descontento de la clase trabajadora por las carencias sociales
y ante el temor de que Alemania siguiera el ejemplo ruso, y despus de todo,
las normas constitucionales resultaron un engao y las condiciones sociales
se deterioraron ms y ms cada da.
26 Garca Pelayo, Manuel, op. cit., t. II, pp. 1662 y 1663.

27 Abendroth, Wolfgang, Forsthoff, Ernst y Doehring, Karl, op. cit., p. 19.
9. En Europa, el ejemplo de Weimar de introducir clusulas sociales en la

Constitucin, durante el periodo que transcurre entre las dos guerras mun-
diales, lo siguieron las Constituciones de Austria de 1920 aunque con timi-
dez, de Checoslovaquia de 1920 y la de Espaa de 1931.
En Francia, la Constitucin de la Tercera Repblica no fue alterada, las
protecciones sociales se crearon a travs de la legislacin secundaria.
En este grupo no incluyo a la Constitucin rusa de 1918, en virtud de que,
como ya afirm, el Estado o democracia social presupone el Estado de dere-
cho, la democracia y el respeto a los derechos humanos individuales, civiles
y polticos.
En Amrica Latina, el constitucionalismo social encontr campo propicio,
por ejemplo, en las Constituciones de Chile de 1931, Per de 1933, Uruguay
en 1934, 1938 y 1942, Venezuela de 1936, Ecuador de 1938, Cuba de 1940, y
Brasil de 1943 y 1950.
V. Cinco dcadas de precisiones sobre el Estado

social durante el siglo XX
10. En este contexto, el gran terico del Estado social fue Hermann Heller,
el tratadista por excelencia del Estado en aquellas dcadas. Heller public en
1929 su Estado de Derecho o dictadura? despus de haber viajado a Italia y haber
contemplado al fascismo en accin en ese pas. Su propuesta parte de una
defensa del Estado de derecho, pero del verdadero, del que realmente respeta
la ley, el que constituye el Estado material de derecho y en el cual se hermana el
Estado social, el que garantiza las reivindicaciones del proletariado, el que
defiende a todas las personas, pero primordialmente a los ms desprotegidos
y dbiles desde la perspectiva econmica y social. El nuevo Estado es inter-
ventor, prestador, redistribuidor de riqueza y defensor de la ley, de una que
lo sea realmente.
Heller est en favor del Estado social y en contra del Estado fascista y de
las dictaduras; a favor de la democracia social y en contra de la irracionalidad
del sistema capitalista; a favor del Estado material de derecho y en contra del
Estado formal de derecho.
24 JORGE CARPIZO
En Heller, un aspecto toral de su pensamiento consiste en dotar al Estado

de derecho de contenido econmico y social, asegurando derechos sociales.
sta es la alternativa a toda clase de dictaduras y fascismos.28
En la actualidad los conceptos de Heller suenan familiares, son aceptados
por mltiples Constituciones, l mismo dira que son razonables. No obs-
tante, cuando los escribi la confusin era enorme, tanto en el pensamiento
como en la realidad.
11. En 1936 apareci la obra ms importante de John Maynard Keynes,
Teora general de la ocupacin, el inters y el dinero, en la cual sostuvo que sin al-
terar la economa capitalista, con medidas de fondo y a travs de mtodos
democrticos, es posible frenar el desempleo, para lo cual resulta indispensa-
ble aumentar el consumo interno la capacidad adquisitiva de los grandes
sectores sociales, lo que trae aparejado un crecimiento en la produccin
y mayor empleo. Sin embargo, lo anterior no es posible sin la intervencin
del Estado y el papel que debe desempear en la distribucin de la riqueza y
el ingreso, pero queda un amplio campo para el ejercicio de la iniciativa y la
responsabilidad privadas.
Keynes est en contra del Estado homogneo o totalitario, y a favor de la
descentralizacin de las decisiones y de la responsabilidad individual, en vir-
tud de que el individualismo es la mejor salvaguarda de la libertad personal si
puede ser purgado de sus defectos y abusos, en el sentido de que, comparado
con cualquier otro sistema, ampla considerablemente el campo en que puede
manifestarse la facultad de eleccin personal, pero el ensanchamiento de las
funciones del Estado es el nico medio para evitar la destruccin total del
sistema econmico existente.29
El presidente estadounidense Franklin D. Roosevelt, ante la gran depresin
econmica que sufri Estados Unidos en 1929-1933, logr la aprobacin de
muy diversas leyes de contenido social como las Leyes de la Banca, del New
28Heller, Hermann, Escritos polticos, Madrid, Alianza Editorial, 1985, pp. 275, 287-288,
290, 299, 301 y 327-332; vase Ruiprez, Javier, La Constitucin en crisis? El Estado cons-
titucional democrtico y social en los tiempos del neoliberalismo tecnocrtico, en Revista de
Estudios Polticos, Madrid, nueva poca, nm. 120, 2003, pp. 146, 147 y 166.
29 Keynes, John Maynard, Teora general de la ocupacin, el inters y el dinero, Mxico, FCE,
1974, pp. 328-335. Vase Tello, Carlos, Sobre la desigualdad en Mxico, Mxico, UNAM-Facultad
de Economa, 2010, p. 333; Garca Pelayo, Manuel, op. cit., t. II, pp. 1598 y 1599.
Deal, del Seguro Social, la Nacional de Vivienda, la Nacional de Relaciones

Laborales, de la Equidad en el Empleo, la Nacional de Recuperacin, la de
Ajuste Agrcola, la Federal de Socorro de Emergencia, la de la Autoridad del
Valle del Tennessee, la de la Administracin de Obras Pblicas, etctera.
En el caso de la Social Security Act de 1935, sta no emergi sbitamente;
mediaron tres dcadas de intensa discusin y deliberacin de las formas que
debera adoptar el bienestar social,30 por ejemplo, en 1893 el comisionado del
trabajo public un anlisis del seguro social alemn de Bismarck;31 en 1889
la Oficina de Estadsticas del Trabajo del Estado de Nueva York hizo un
examen del programa del bienestar alemn,32 y en 1911 el comisionado del
trabajo public un anlisis amplio del seguro social de varios pases europeos.
La ley de 1935 instituy diversos regmenes para cubrir los riesgos de vejez,
muerte, invalidez y desempleo. En la Social Security Act se estableci como
intencin: Ofrecer bienestar general mediante el establecimiento de un siste-
ma federal de prestaciones para la edad avanzada y apoyar a algunos Estados
para mejorar sus provisiones destinadas a la vejez, a las personas ciegas, a los
nios dependientes y abandonados, a la maternidad, a la salud pblica y a la
administracin de la compensacin por el desempleo por Ley; instaurar un
Consejo de Seguridad Social; generar ingresos; y otros propsitos.
Sin reforma constitucional, y a travs de la legislacin ordinaria, el Estado
abstencionista estadounidense se fue convirtiendo en social. Al principio, la
Suprema Corte estuvo renuente en aceptar la constitucionalidad de varias de
esas leyes. Muy conocida es la confrontacin que ocurri entre el presidente
y la Corte, la cual acab declarando constitucional la mayora del paquete
legislativo del New Deal.
30 Jeman, Christopher, The Collapse of Welfare Reforms: Political Institutions. Policy and the Poor
in Canada and the United States, Cambridge, Ma, MIT Press, p. 23, citado en Conferencia Intera-
mericana de Seguridad Social. La Seguridad Social en Estados Unidos de Amrica, serie monografas 10,
Mxico, Secretara General de la CISS, 1994, p. 3.
31 Brooks, John G., Compulsory Insurance in Germany, incluiding an Appendix Relating to Com-
pulsory Insurance in Other Countries in Europe, Cuarto Informe Especial del Comisionado del Trabajo,
Washington, D.C., Imprenta del Gobierno, 1893, citado en Conferencia Interamericana de Seguridad
Social. La Seguridad Social en, cit., p. 4.
32 Weber, Adna F., Industrial Accident and Employers, Responsability for their Compensation,
Nueva York, Seventeenth Annual Report of the Bureau of Labor Statistics for the Year 1899,
Albany, 1900, citado en: Conferencia Interamericana de Seguridad Social. La Seguridad Social en,
cit., p. 4.
26 JORGE CARPIZO
El Beveridge Report de 1942,33 inspirado en Keynes, en relacin con los ser-

vicios sociales y el desempleo cero, signific un nuevo paso en la evolucin
del Estado social, y un precursor del constitucionalismo social posterior a la
Segunda Guerra Mundial.
12. El cataclismo de dicha guerra se sinti tanto en las naciones vencedoras
como en las vencidas. La situacin econmica y social era desastrosa y las am-
plias clases desamparadas tenan frente a s la ilusin de mejorar su situacin
social con ejemplos como los de la Unin Sovitica. De nueva cuenta, son
las realidades y las apremiantes necesidades de las masas las que impulsaron
otro estadio en el desarrollo del Estado social. No se parta de cero. Al contra-
rio, se conocan todos los antecedentes de los movimientos sociales del siglo
XIX, los pensamientos y obras de los socialistas, tanto los marxistas como
los socialdemcratas, y el impulso del constitucionalismo social despus de la
Primera Guerra Mundial, as como el ejemplo de Estados Unidos y el apoyo
de este pas a la reconstruccin de la Europa democrtica.
En ese contexto se desarroll la precisin y el fortalecimiento del Estado
social, tal y como se concibe en nuestros das.
Dicha concepcin del Estado social de derecho se introduce en las entida-
des federativas de Alemania, al redactarse sus Constituciones a finales de 1946
33 Un interesante estudio del Plan Beveridge y el Proyecto de Ley del Seguro Social pre-
sentado al Parlamento en 1944 se puede encontrar en: Mingarro y San Martn, Jos, La seguridad
social en el Plan Beveridge, Mxico, Polis, 1946, 272 pp.; vanse especialmente las pp. 71 y ss.
En su estudio, Beveridge contempla para ciertas prestaciones un campo de aplicacin per-
sonal de naturaleza universal; es decir, para toda la poblacin. De esta manera, segn Dupe-
yroux, este clebre estudio cimienta el principio de una extensin de la seguridad social a la
totalidad de la poblacin: aparece la idea de un derecho de cada individuo a la seguridad social,
derecho que ser consagrado en diversas declaraciones internacionales, en Dupeyroux, Jean-
Jaques, Droit de la scurit sociale, Pars, Dalloz, 1993, p. 52.
Por otro lado, el sistema propuesto por Beveridge introduce varios aspectos novedosos que
le dan nuevas caractersticas a la proteccin social:
a) Se reconoce el principio de solidaridad y ciertas prestaciones se otorgan sin mediar una
cotizacin.
b) El principio de universalidad se aplica para ciertas eventualidades, al procurar as una
proteccin social para el conjunto de la poblacin.
c) El seguro social y la asistencia son utilizadas simultneamente y de manera coordinada.
d) Existe una sola entidad administrativa.
e) La existencia de un solo ente administrativo contribuye a la simplificacin de la adminis-
tracin y en una disminucin de costos en el manejo de la misma.
y principios de 1947, tanto en la zona sovitica como en la norteamericana y

la francesa. Se dio un paso muy adelante a Weimar, al ordenarse al legislador
actuar en la socializacin del Estado. Tal fue el caso en Baviera, en Renania-
Palatinado, en Hessen, en Bremen, en Baden-Wrtemberg, en Hamburgo.34
13. El Prembulo de la Constitucin francesa de 1946 garantiza los de-
rechos al trabajo, a la libre sindicacin, de huelga; derechos del nio, de la
madre, de los discapacitados, de los ancianos, a la enseanza pblica gratuita
y laica en todos los niveles, a la proteccin a la salud, al descanso, al tiempo
libre y a la cultura.
Dicho Prembulo manifiesta que:
Todo trabajador participa, a travs de sus delegados, en la determinacin

colectiva de las condiciones de trabajo y en la gestin de las empresas.
Todo bien y toda empresa cuya explotacin posea o adquiera los carac-
teres de un servicio pblico nacional o de un monopolio, de hecho, debe
pasar a ser propiedad de la colectividad.
La Nacin proporciona al individuo y a la familia las condiciones nece-
sarias para su desarrollo.
Este Prembulo representa bien la corriente constitucional social inmedia-

ta a la terminacin de la guerra mundial 1939-1945. Dicha corriente presupo-
ne el Estado democrtico y el respeto de los derechos humanos.
14. Asimismo, la Constitucin italiana de 1947 es digna representante de
esa corriente.
Su artculo 1 indica que la Repblica democrtica est fundada en el traba-
jo, y que reconoce artculo 2 los derechos inviolables del hombre tanto
como individuo como en el seno de las formaciones sociales donde aqul
desarrolla su personalidad. El segundo prrafo del artculo 3 seala: Co-
rresponde a la Repblica remover los obstculos de orden econmico y social
que, limitando el derecho a la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden
el pleno desarrollo de la persona humana y la participacin efectiva de todos
los trabajadores en la organizacin poltica, econmica y social del pas. Slo
recurdese que de acuerdo con el artculo 1, trabajadores somos todos.
34 Prez Royo, Javier, La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el Estado social, en
Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, ao 4, nm. 10, 1984, p. 157.

28 JORGE CARPIZO
En el ttulo II, denominado Relaciones tico-sociales, se regulan institu-

ciones concretas como la familia y sus derechos, la proteccin a la salud, los
derechos de la infancia y de la juventud, la asistencia gratuita a los indigentes,
escuelas pblicas para todos los ramos y grados, as como la concesin de
becas.
El ttulo III norma las relaciones econmicas, donde se incluyen los de-
rechos de los trabajadores, la propiedad y su funcin social, la participacin
de los trabajadores en la gestin de las empresas, y la funcin social de las
mutualidades.
15. Los artculos 20.1 y 28.1 de la Ley Fundamental de Alemania de 1949
indican que esa nacin es un Estado federal democrtico y social y un Estado social
de derecho, clusula esta ltima que constituye un principio rector vinculan-
te para los poderes pblicos; es considerada como una prescripcin de fi-
nes del Estado (Staatszielbestimmung) o como un principio rector (Richtlinie).
Es una norma que encomienda al Estado tareas de configuracin social, lo
cual presupone la conciencia de que el bien comn no resulta por generacin
espontnea.35
El Tribunal Constitucional Federal de ese pas ha determinado que el prin-
cipio de Estado social fundamenta el deber del Estado de garantizar la exis-
tencia de un orden social justo y con tal finalidad se le otorgan al legislador
amplias facultades de reglamentacin de manera flexible; es decir, las puede
utilizar dentro de un amplio margen, en virtud de que el Estado social no
puede imponer a los derechos fundamentales ningn lmite directo.
El Estado social atribuye al legislador un deber de reglamentar para pro-
curar un equilibrio de las contradicciones sociales. Adicionalmente ordena
otorgar ayudas estatales para individuos o grupos que, debido a sus condicio-
nes de vida o dificultades sociales, se encuentran impedidos para desarrollarse
social o personalmente. Cmo cumple el legislador ese mandato, es asunto
suyo, dada la falta de concrecin del principio del Estado social.36
16. El artculo 1 de la Constitucin francesa de 1958 seala que Francia
es una Repblica indivisible, laica, democrtica y social.
35 Benda, Maihofer, Vogel et al., Manual de derecho constitucional, Madrid, Marcial Pons, 2001,
pp. 521 y 526.
36 Schwabe, Jrgen, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn. Extractos de las
sentencias ms relevantes, Mxico, Konrad Adenauer Stiftung, 2009, pp. 471-476.

17. El artculo 1.1 de la Constitucin Espaola de 1978 declara que Espa-

a se constituye en un Estado social y democrtico de derecho.
Tal es la frmula del Estado social en su ltima expresin, pero que ya se
encuentra en los escritos de Louis Blanc; es la ms precisa y, a su vez, produc-
to de la evolucin que he sintetizado. Esa frmula hay que relacionarla con
diversos artculos del propio texto constitucional, pero antes se deben preci-
sar los alcances de la frmula que constituye una unidad, una sola expresin
compuesta de tres sectores vinculados en tal forma que integran una nocin.
Los sectores son: Estado social, Estado democrtico y Estado de derecho, los
cuales no pueden desasociarse uno del otro, debido a que entonces el concep-
to perdera su significado.
La naturaleza del Estado social se comprende en los antecedentes que he
resaltado; a su precisin y caractersticas dedico varios incisos. Por el momen-
to expreso que es de carcter interventor en la economa y en la vida social,37
y as poder cumplir con su funcin de Estado de prestaciones, especialmente
para las clases ms desprotegidas de la sociedad. El concepto se completar
ms adelante.
El Estado de derecho es aquel que se articula por medio de la ley, que acta
conforme a la ley y que sta le impone sus lmites. Sin embargo, no se trata
de cualquier ley aspecto formal, sino de la ley que respeta la libertad de
la persona, es decir, los derechos humanos civiles y polticos, y aquella que
contiene un principio de organizacin que distribuye y limita al propio poder
aspecto material. En otras palabras, es la misma idea contenida en el
artculo 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano: un
Estado donde no estn asegurados los derechos humanos ni la separacin de
poderes carece de Constitucin.38
El Estado de derecho es una concepcin unida al Estado individualista
y burgus, cuya nocin contina siendo trascendente en cuanto defensa de
los derechos humanos de carcter individual y un lmite al poder para hacer
realidad aqullos. De la nocin de Estado de derecho se derivan principios
37 Existe en la teora econmica una diferencia entre el Estado interventor Keynes y
el Estado regulador Aglietta y Boyer. Aglietta, Michel, Regulacin y crisis del capitalismo. La
experiencia de los Estados Unidos, Mxico, Siglo XXI, 1986, 344 pp., demostr que todas las eco-
nomas, incluso las que se dicen ms liberales, se encuentran sujetas a una necesaria regulacin.
38 Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin, Mxico, Editora Nacional, 1961, pp. 147-149.
30 JORGE CARPIZO
que continan vigentes y son indispensables para la defensa de las libertades,

tales como el de legalidad, la reserva legal y la legitimidad de los gobernantes.
No obstante, el Estado de derecho es insuficiente para construir un verda-
dero sistema democrtico, el cual necesita asegurar a las personas satisfactores
econmicos, sociales y culturales para cerciorarse de que las libertades son
reales, y aqullas tienen garantizado un mnimo de calidad de vida que corres-
ponda con su dignidad. Para ello, es indispensable la intervencin del Estado
en la economa y en la vida social para constituirse en un Estado que propor-
ciona bienes, servicios y prestaciones. Entonces, Estado de derecho y Estado
social no son antagnicos, sino que se completan para conformar el sistema
democrtico, el que no puede consolidarse si falta o es endeble uno de ellos.
Las tres nociones estn completamente interrelacionadas e interconectadas
para formar un nico e indivisible concepto: el Estado social y democrtico de dere-
cho, el cual slo se puede descomponer por razones pedaggicas, nicamente
para su mayor comprensin.
Ahora bien, la expresin alemana de Estado social de derecho es idntica,
posee el mismo contenido y alcances que Estado social y democrtico de
derecho, porque no puede existir Estado social de derecho que no sea de-
mocrtico, sera una incongruencia y una contradiccin, pero considero que
es saludable el nfasis, al agregarle lo que ya por su propia naturaleza es as:
el aspecto democrtico. El concepto se hace ms claro, ms preciso y ms
tajante.
Dicho concepto se expresa a menudo, por razones de brevedad, como
Estado social, pero no puede existir Estado social que no sea democrtico y
no incorpore el Estado de derecho. No estoy de acuerdo con quienes critican
la expresin Estado social, aludiendo que no puede existir Estado que no
sea social. Desde luego que gramaticalmente les asiste la razn. Sin embargo,
acontece que la expresin Estado social ha adquirido una significacin tcnica
para referirnos al Estado interventor, al Estado de prestaciones, al Estado
realmente al servicio de toda la sociedad, aunque con nfasis en los sectores
ms dbiles o desprotegidos de la misma.
Considero que Manuel Garca Pelayo, distinguido constitucionalista y poli-
tlogo, sintetiz con acierto el significado de la frmula del artculo 1.1 de la
Constitucin Espaola. Escribi:
Cada uno de los trminos sin perjuicio de su propia autonoma est vin-
culado con los dems mediante relaciones de coordinacin que, de un lado,
establecen limitaciones a su desarrollo y, de otro, amplan sus posibilidades
de realizacin, lo que en sus trminos ms generales significa lo siguiente:
i) El componente social no podr desarrollarse ni autoritaria ni arbi-
trariamente, sino por mtodos democrticos y sometido a la disciplina del
Derecho. Pero, a su vez, el principio democrtico es la garanta de que los
intereses sociales sean atendidos por la legislacin y las polticas guberna-
mentales en proporcin a su menor o mayor presencia en la sociedad. Su
vinculacin al Estado de Derecho asegura, por su parte, la realizacin or-
denada de los valores sociales y garantiza su respeto frente a posibles actos
arbitrarios de los poderes pblicos.
ii) El componente democrtico encuentra sus lmites en la estructura
normativa del Estado de Derecho, a la vez que es generalmente considerado
como una parte integrante y esencial de ste. Su contenido se ampla a la di-
mensin social, que pone, a su vez, los lmites al decisionismo democrtico,
ya que debe respetar los valores sociales constitucionalmente protegidos.
iii) El formalismo del Estado de Derecho no podr extenderse hasta
bloquear los valores sociales y democrticos, a la vez que la orientacin ha-
cia estos valores contribuye a que el Estado de Derecho no degenere hasta
convertirse en un simple Estado legal compatible con formas autoritarias o
con cualquier especie de contenido material.
Vistas las cosas desde el plano gnoseolgico, nos encontramos con que
cada uno de los componentes slo cobra sentido y, por tanto, slo puede ser
comprendido en relacin con los otros, estando, as, en una conexin que
podemos llamar de interdependencia significativa. Es decir, lo que dentro
de la dialctica de la trada signifique el Estado de Derecho en funcin de su
conexin con el principio social y el principio democrtico del Estado, y lo
que signifique la frmula en su totalidad slo es comprensible mediante un
anlisis de cada uno de los componentes y de sus relaciones.
Es tambin caracterstico de una totalidad o de un sistema generar algo
que no est contenido en cada una de las partes y que tampoco es resultado
de la simple agregacin de ellas, sino que surge de sus conexiones recpro-
cas: el producto generado por la frmula trinitaria es el concepto funda-
mental del Estado establecido por la Constitucin y en el que se culmina en
una unidad dialctica el desarrollo separado y, por lo mismo, no integrado
de los tres conceptos acuados por la praxis y la teora poltica del siglo XIX
y parte del XX.39
39 Garca Pelayo, Manuel, op. cit., t. II, p. 1664.
32 JORGE CARPIZO
As, el Estado democrtico es un Estado social o no es democrtico. El

Estado de derecho es un Estado social o no es Estado de derecho. La fr-
mula espaola, inspirada en la alemana, es hoy en da la del Estado a partir
de la segunda mitad de la sptima dcada del siglo XX en las democracias
occidentales,40 aunque bien entendido este modelo naci con la Constitucin
mexicana de 1917, la cual influy en Amrica Latina, no en Europa ni en
Estados Unidos.
18. La frmula espaola se encuentra reflejada en ms de treinta artculos
de esa Constitucin.
El artculo 9.2 indica que los poderes pblicos promovern las condicio-
nes para que la libertad y la igualdad de la persona y de los grupos en que se
integran sean reales y efectivas, y que deben remover los obstculos que impidan
o dificulten su plenitud, as como facilitar la participacin de todos los ciu-
dadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social. Este es un hermoso
artculo sobre la naturaleza del Estado social.
El artculo 33.2 seala expresamente que la funcin social de los derechos de
propiedad privada y herencia delimita su contenido, de acuerdo con las leyes.
El captulo tercero del ttulo I se intitula De los principios rectores de la
poltica social y econmica, que constituye una amplia declaracin de dere-
chos sociales. Es una verdadera sntesis del constitucionalismo social occiden-
tal, y esa declaracin antecede a la De las garantas de las libertades y derechos
fundamentales del captulo IV del mismo ttulo.
El ttulo VII se refiere a Economa y Hacienda. El artculo 128.1 ordena:
Toda la riqueza del pas en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad
est subordinada al inters general, y el artculo 131.1: El Estado, mediante
ley, podr planificar la actividad econmica general para atender a las necesi-
dades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y es-
timular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su ms justa distribucin.
El Tribunal Constitucional espaol, que entre algunas de sus resoluciones
ms importantes en sus primeros aos se encuentran las relacionadas con
el Estado social, sostuvo que ste es el elemento bsico del mecanismo que
se ha de utilizar para restablecer la igualdad vulnerada; que la igualdad de las
personas y grupos deben ser reales y efectivas; que en aras de la igualdad real
40 Prez Royo, Javier, Curso de derecho constitucional, Madrid, Marcial Pons, 2005, pp. 192 y
193.
se justifica que, en el mbito de las relaciones laborales, exista un mnimo de

desigualdad formal en beneficio del trabajador; que las conquistas sociales
alcanzadas son irreversibles.41
19. Existen dos maneras diversas de introducir la concepcin del Estado
social en la Constitucin: a) la alemana, con su enunciacin y muy pocos art-
culos consagrando derechos especficos, o b) la espaola, en la propia Cons-
titucin se incluye una amplia declaracin de derechos sociales, y los ms im-
portantes aspectos de la intervencin del Estado en la economa.
Lo primero que debo asentar es que ambos sistemas han sido exitosos,
cada uno en su propio pas. El sistema responde a la idiosincrasia de la nacin
y a la forma de contemplar la Constitucin.
Al sistema alemn se le ha defendido con los siguientes argumentos: a) la
clusula de Estado social es ms que suficiente, porque el ritmo de su prctica
es competencia del legislador; b) no hay que despertar deseos irrealizables,
pinsese incluso en un proyecto de reformas a la Constitucin suiza que slo
intentaba definirlos como mandatos de configuracin social al legislador; c) los de-
rechos humanos sociales, que no son autnticos derechos, no tienen mayor
eficacia si se les enumera que con la sola enunciacin de la frmula; d) las
acciones concretas que tome el Estado en cada caso dependen de los recursos
disponibles y de las decisiones polticas sobre las diversas prioridades, y e) si
las circunstancias impiden la realizacin de algunos derechos, la decepcin
se resolver contra un Estado (prdigo) que todo lo haba prometido.42
Estoy a favor de que las Constituciones contengan declaraciones de dere-
chos humanos tan amplias como corresponda, por las siguientes razones: a)
si bien la clusula social es un mandato al legislador, lo es tambin para los
poderes ejecutivos y judiciales; b) los poderes pblicos deben tener una gua
precisa y mnima de cules son los derechos sociales que se garantizan y los
que estn obligados a proteger y que no pueden ser menores a los de esa
declaracin; c) los poderes pblicos conocen con precisin un nmero impor-
tante de sus obligaciones constitucionales y, por otra parte, las personas de
sus respectivos derechos; d) las declaraciones de derechos sociales configuran
al propio Estado y a su Constitucin, como un tipo de Estado y un tipo de
41 Ibidem, pp. 193 y 194; Prez Royo, Javier, La doctrina del Tribunal Constitucional, cit., pp.
177 y 178.
42 Benda, Maihofer, Vogel et al., op. cit., pp. 546 y 547.
34 JORGE CARPIZO
Constitucin, y se evitan interpretaciones sobre los mnimos sociales que el

Estado est obligado a construir; e) los derechos sociales no son promesas
ni buenas intenciones, cada da ms se acepta que es indispensable dotarlos
de una vinculacin jurdica directa; f) el Estado est obligado a aplicar una
poltica econmico-social que haga realizable esos derechos; al encontrarse
consagrados en la Constitucin, queda claro que dicha poltica es un manda-
to; g) ciertamente se pueden presentar circunstancias que dificulten que, por
un periodo, la realizacin de algunos de esos derechos no sea plena; en ello
habrn de intervenir los poderes ejecutivos y legislativos y los grupos sociales
involucrados. Es una situacin de emergencia, como tambin puede aconte-
cer con los derechos humanos de carcter individual.
En Amrica Latina, y especficamente en Mxico, en razn de nuestra evo-
lucin poltica y nuestros contextos y circunstancias, la frmula espaola es
la ms adecuada. Es ms preciso denominarla la frmula mexicana, en virtud de
que es la que conocemos a partir de 1917 y la hemos enriquecido y fortalecido
a travs de reformas constitucionales.
VI. Definicin de Estado social

y las singularidades de ste
20. Del desarrollo de este artculo considero que es claro cul es la natu-
raleza del Estado social o Estado social y democrtico de derecho. No obs-
tante, puntualizo con una definicin y las principales caractersticas de dicho
Estado.
Expongo tres definiciones breves que expresan lo mismo con palabras
diferentes.
El Estado social es aquel que se estructura para asegurar el cumplimiento
real de los derechos humanos como un conjunto o unidad.
El Estado democrtico-social es una forma de Estado para hacer realidad
las libertades y los derechos individuales, as como los de la justicia social y
los derechos de solidaridad.
El Estado social, democrtico y garantista de los derechos humanos es
creador y actor del orden econmico en inters del bien comn.
Una definicin ms precisa puede ser la siguiente: el Estado social se fun-
damenta en el sistema democrtico y en la participacin de los grupos socia-
les; se estructura para intervenir en la economa y en diversos aspectos de la

vida social en inters del bien comn y en defensa de los derechos humanos,
individuales, sociales y de solidaridad. Es un Estado de prestaciones y redistri-
buidor de la riqueza producida para asegurar a toda la poblacin en general y,
en forma especial, a los sectores sociales ms desprotegidos, un mnimo de sa-
tisfactores econmicos, sociales y culturales acordes con la dignidad humana.
Una declaracin de derechos sociales, para no ser simplemente un enun-
ciado de buenas intenciones, sin contenido real o material, presupone o exige
la edificacin del Estado social. Desde este punto de vista el Estado social
actual, interventor y de prestaciones, naci en la Constitucin de 1917. Si
no fuera as, su declaracin de derechos sociales no hubiera sido efectiva y,
en cierta forma, se comenz a aplicar desde el comienzo de su vigencia, con
omisiones, vicios, defectos, pero constituy una realidad jurdico-poltica: el
Estado se haba transformado para intervenir en la economa, en su visin
social y en la proteccin a los sectores ms dbiles: los campesinos y los tra-
bajadores.
Ese Estado social evolucion y se ha perfeccionado tanto en Europa Oc-
cidental como en Estados Unidos y en Mxico, a pesar de todas sus carencias,
y especialmente con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial.
No existe Estado social sin la proteccin efectiva de los derechos de la
justicia social, ya sea que stos estn plasmados en la Constitucin, en la
legislacin o en ambas. En la realidad este ltimo supuesto es el ms comn.
Las Constituciones democrticas de la segunda posguerra mundial conte-
nan pocas clusulas sociales, ms bien constituan obligaciones para el legis-
lador. Las Constituciones democrticas de las ltimas dos dcadas introducen
amplias o muy amplias declaraciones de derechos sociales. La frmula mexi-
cana al respecto est prevaleciendo.
Como bien expresa Javier Prez Royo, el Estado democrtico tiene que
convertirse inevitablemente en Estado social, debido a que habr de atender
y dar respuesta a todos los sectores de la sociedad y no slo a uno o varios de
ellos.43
21. En una especie de recapitulacin, enuncio las singularidades del Estado
social, que son las siguientes. Es un Estado:
43 Prez Royo, Javier, Curso de, cit., p. 192.

36 JORGE CARPIZO
a) democrtico,
b) de efectividad de los derechos humanos,
c) interventor,
d) redistribuidor de la riqueza,
e) protector,
f) orientado a la igualdad material,
g) de organizaciones,
h) de grupos,
i) de armona social, y
j) de derecho procesal renovado.
a) Presupone un Estado democrtico que hace suyos los grandes postulados

del Estado liberal, plasmados y sintetizados en el mencionado artculo 16 de
la Declaracin francesa del Hombre y del Ciudadano: respeto a los derechos
humanos y separacin de poderes, lo que, a su vez, implica la libre y renovada
eleccin de los gobernantes.
En consecuencia, el Estado social no puede ser un Estado totalitario, ab-
solutista o dictatorial.
b) Efectividad de los derechos humanos. Es nicamente a partir del aseguramien-
to de los derechos sociales que los de carcter individual y civil se han hecho
efectivos, en virtud de que las libertades, antes de aqullos, no se respetaban.
En esta forma, todos los derechos humanos constituyen una unidad.44
44 Para Robert Alexy, los derechos sociales no pueden verse como obstculos de la li-
bertad, ni de los derechos civiles y polticos, en virtud de que los derechos sociales tambin
se fundan en la libertad, pero en la real que fue la idea de von Stein. Los derechos civiles y
polticos deben asegurar la igualdad jurdica, mientras que los derechos sociales deben asegurar
la libertad fctica, la que implica una existencia digna, con suficientes satisfactores sociales,
econmicos y sociales. Derechos sociales fundamentales, en Carbonell, Miguel et al., Derechos
sociales y derechos de las minoras, Mxico, Porra y UNAM, 2000, pp. 71-74.
Asimismo, para Carlos Santiago Nino los derechos sociales son una extensin de los dere-
chos individuales. Nino, seala varias confusiones en las que suelen incurrir algunos idelogos
del liberalismo conservador para oponerse a los derechos sociales: en primer lugar, creer que el
orden del mercado es espontneo y por tanto suponer el adelgazamiento del Estado. En segun-
do lugar, considerar que la autonoma est constituida por condiciones negativas como la no
interferencia de terceros, y olvidar que la autonoma requiere derechos para exigirla. En tercer
lugar, presentar la distincin entre condiciones normativas y materiales de la libertad como una
jerarqua, en donde el principio formal de libertad prima sobre la libertad material, confusin
en la que suelen caer tambin algunos anlisis marxistas. Sobre los derechos sociales, en la
misma obra citada en esta nota, pp. 137-142.
No existe libertad poltica real si se vive en la pobreza, desempleado y sin

prestacin social alguna. La seguridad no se agota en su aspecto jurdico, sino
es indispensable que se complete en el econmico y en el social.
El Estado social reconoce y protege a la propiedad privada, pero sta debe
cumplir una funcin social y es susceptible de que se le establezcan modalida-
des en bien del inters general. En el caso de Mxico, si no se hubiera recono-
cido este principio hubiera continuado la propiedad semifeudal, el desarrollo
de los monopolios y las principales riquezas del pas en manos extranjeras.
c) Es un Estado interventor en la vida econmica y social, con la finalidad de
apoyar a toda la poblacin, pero especialmente a los ms desprotegidos. Es
un Estado que posee competencias para normar, en cierta medida, a las fuer-
zas del mercado e impedir que unos cuantos logren beneficios exorbitantes
en sacrificio de los dems, como acontece con los monopolios o las prcticas
monoplicas. Las tesis de la autorregulacin del mercado han conducido a la
concentracin de la riqueza, la pobreza de grandes sectores y a una sociedad
desprotegida frente a los grandes poderes econmicos.
Es un Estado interventor, con mltiples competencias para organizar la
economa, como el gasto pblico, la emisin de la moneda, el control de la
inflacin, la creacin de empleos, la poltica de industrializacin, la poltica de
precios a los productos bsicos, la poltica de salarios, la creacin de infraes-
tructuras para aumentar la productividad nacional, la modernizacin de los
aspectos rezagados, el equilibrio de la oferta y la demanda globales, la poltica
cientfico-tecnolgica, etctera.
Asimismo, el Estado interventor tiene a su disposicin instrumentos como
la planeacin democrtica y las tcnicas modernas de administracin.
El Estado social necesita de recursos econmicos para poder cumplir con
sus fines, y para ello depende en mucho de la situacin de la economa y de su
crecimiento. Por ello es aceptable que pueda ser propietario de bienes clave
para el crecimiento econmico y en aras del bien comn, como son, entre
otros, los hidrocarburos, la energa elctrica y la nuclear. Son bienes, como
dice la Constitucin mexicana, propiedad de la nacin, que deben apoyar el
manejo de la economa en beneficio de toda la poblacin.45
45 Ruiprez, Javier, op. cit., pp. 167-169; vase Bonavides, Paulo, Do Estado liberal ao Estado
social, So Paulo, Malheiros Editores, 2001, pp. 203 y 204.

38 JORGE CARPIZO
La intervencin del Estado en la economa ha ido en aumento durante el

siglo XX y en el presente. Veamos el gasto de los gobiernos en proporcin al
producto nacional bruto en algunos de los Estados democrticos ms ricos
de la tierra, y en Mxico:46
1870 1920 1960 1990 2009

Alemania 10.0 25.0 32.4 45.1 47.6
Espaa ----- 8.3 18.8 42.0 45.8
Estados Unidos 7.3 12.1 27.0 33.3 42.2
Francia 12.6 27.6 34.6 49.8 56.0
Gran Bretaa 9.4 26.2 32.2 39.9 47.2
Japn 8.8 14.8 17.5 31.3 39.7
Mxico ---- ---- ---- 28.7 21.3
Suecia 5.7 10.9 31.0 59.1 52.7
En relacin con Mxico, dicha proporcin fue de 30.8% en 1980; 22.6%

en 2000, y 23.6% en 2005. El promedio de esa proporcin en el sexenio pre-
sidencial 1976-1982 fue de 30.1%, y en el siguiente sexenio, 1982-1988, fue
de 39.1%.
d) Redistribuidor de la riqueza, para lo cual cuenta con dos grandes instru-
mentos: i) los mencionados por su papel de interventor de la economa, y ii)
la poltica fiscal, que a la vez que le permite allegarse recursos econmicos,
le posibilita la imposicin de mayores cargas fiscales a quienes ms riqueza
poseen y a quienes ms consumen, con lo cual se encuentra en aptitud de
realizar una mejor distribucin de la riqueza, al utilizar parte de esos recursos
en prestaciones sociales.
46
Los datos estn tomados de The Economist, 19 de marzo de 2011, p. 4. En relacin con
Mxico los datos los localic en INEGI, Estadsticas histricas de Mxico, 2009, Mxico, INEGI,
2010, p. XIII, y en Cabrera Adame, Carlos Javier, Gasto pblico (1982-2006), en Cordera,
Rolando y Cabrera Adame, Carlos Javier, El papel de las ideas y las polticas en el cambio estructural
de Mxico, Mxico, UNAM y Lecturas del Trimestre Econmico, nm. 99, FCE, 2008, pp. 139-
140, 147, 150, 155 y 158.
Adems, pueden existir otros mecanismos de redistribucin. Algunas

Constituciones y legislaciones sealan lmites mximos a la posesin de la
tierra productiva para impedir los latifundios, y donde stos existen se indican
las maneras como la tierra excedente de esos mximos debe ser repartida.
e) Protector de toda la poblacin, pero primordialmente de los ms desam-
parados y dbiles socialmente. Es Estado de prestaciones para que se pueda
llevar una existencia digna y protegida, hasta donde es posible, de las circuns-
tancias y avatares de la fortuna; persigue otorgar seguridad a la existencia con
el derecho al empleo, con un salario mnimo suficiente, con los seguros de
desempleo, de accidentes, de vejez, con sistemas para la proteccin a la salud,
con el derecho a la vivienda, con derechos a los incapacitados, a la niez, con
la proteccin al medio ambiente, al agua potable, con servicios de higiene y
alcantarillado, etctera.
El individuo espera del Estado, dice Forsthoff, ayudas, especialmente du-
rante las crisis que puedan afectarle. Ningn Estado moderno puede de-
fraudar tales esperanzas sin amenazar con ello su propia existencia; por eso
mismo tiene que enfrentarlas y ser un Estado social47 o, como Benda mani-
fiesta, el Estado social se debe concebir como una comunidad continuamente
preocupada por el bienestar de su poblacin.48
El mundo actual incluida la globalizacin nos hace cada da ms de-
pendientes del Estado, especialmente en nuestras situaciones problemticas.
El elector es muy sensible a ello. Esta realidad se ejemplifica bien con una
expresin de Stephen Walt, profesor de la Universidad de Harvard: cuando
septiembre once ocurri [el ataque a las torres gemelas de Nueva York], nadie
telefone a Bill Gates o al Instituto de la Sociedad Abierta.
f) Orientado a la igualdad real, lo cual significa que el Estado se preocupa
por proporcionar igualdad de oportunidades a su poblacin, lo que no implica
que persiga que todas las personas sean iguales, imposibilidad real, social y
biolgica, sino que la igualdad, derecho de carcter individual, sea material en
el sentido de equilibrar las desigualdades, al remover las trabas que, de hecho
y de derecho, obstruyen el acceso del mayor nmero de personas a las mejo-
res oportunidades. El Estado es el corrector de las causas que mantienen la
47 Abendroth, Wolfgang, Forsthoff, Ernst y Doehring, Karl, op. cit., p. 53.

48 Benda, Maihofer, Vogel et al., op. cit., p. 552.
40 JORGE CARPIZO
desigualdad de oportunidades, lo cual no lo transforma en el nico actor del

cambio social o del trabajo econmico-social.49
Desde esta perspectiva el acceso a la educacin pblica, de calidad y gra-
tuita, adquiere toda su trascendencia. Es la mejor manera de otorgar a la per-
sona los instrumentos para la movilidad social de acuerdo con su capacidad,
esfuerzo y responsabilidad.
La educacin pblica es una prestacin social. Queda claro que las sin-
gularidades del Estado social se imbrican unas con las otras; nicamente se
enuncian por separado para su mayor comprensin.
En esta singularidad se encuentran tambin, por ejemplo, las protecciones
al trabajador para, en diversas situaciones, igualarlo con el patrn, para prote-
ger al elemento dbil de la relacin.
g) De organizaciones en cuanto la persona participa en las decisiones del Es-
tado a travs de las diversas organizaciones en que se agrupa, lo que implica
la ciudadanizacin del Estado. Aqullas deben intervenir en la planeacin que
hace el Estado, en la formulacin de los programas sociales y en la poltica de
prestaciones del propio Estado. Las organizaciones representan y defienden
los intereses de sus agremiados, son las que negocian con el poder pblico
y con otros poderes; aqul debe arbitrar entre los diversos intereses de las
agrupaciones y buscar el inters de todos, el general, o sea, el bien comn.
En el Estado social las personas y las agrupaciones no asumen una actitud
pasiva de nicamente recibir prestaciones, sino participativa al hacer propues-
tas, discutir y negociar. Esta caracterstica est muy cerca de la del Estado de-
mocrtico, pero en un estadio no slo de participacin poltica, sino tambin
de definiciones sociales.
h) De grupos. El Estado social naci para proteger a la persona en cuanto
integrante de un grupo social, como en el caso del campesino y del trabajador,
que se encuentran entre los ms desamparados. As se configur el Estado
social y as contina en buena parte, aunque ha evolucionado para extender su
proteccin a toda la poblacin que la necesite, como en el caso de las clases
medias, empresarios pequeos y medios; en occidente, cuando menos, han
tenido un crecimiento colosal y es indudable que prestaciones como protec-
49 Vanossi, Jorge Reinaldo A., El Estado de derecho en el constitucionalismo social, Buenos Aires,
EUDEBA, 2000, pp. 520 y 521.

cin a la salud, educacin, seguridad social, vivienda y esparcimiento les son

indispensables. Es probable que el nico sector o grupo que no necesite de la
proteccin del Estado social sea el de ingresos exorbitantes, los ms ricos de
la sociedad, que siempre constituyen una minora.
El Estado social naci para remediar la pobreza y la miseria de grandes
sectores sociales. En su evolucin, en la actualidad, se proyecta hacia el futu-
ro: que ninguna persona carezca de los satisfactores econmicos, sociales y
culturales suficientes para llevar una vida con dignidad.50
i) De armona social. En cualquier sociedad siempre se presentan conflictos,
stos no desaparecern, debido a que los intereses de personas y grupos son
diferentes y chocan entre s, pero no es lo mismo una sociedad en la cual la
gran mayora de la poblacin lleva una vida con satisfactores suficientes a
una en la que esa mayora carece hasta de lo indispensable. No es lo mismo una
sociedad estratificada socialmente que una en donde existe la esperanza de la
movilidad social, en gran parte en razn de las oportunidades de educacin.
No es lo mismo una sociedad que vive en la inseguridad poltica y social que
una en la cual el porvenir se contempla con la relativa seguridad que se puede
tener en esta existencia.
Por las razones anteriores, en el Estado social se reducen y disminuyen en
gravedad los conflictos sociales y se tiende a cierta armona social, que no
conoci el Estado liberal-burgus.
El Estado se convierte en el rbitro de los conflictos sociales y su nica
finalidad es alcanzar su superacin, al cuidar el inters general o bien comn,
y no el inters de una de las partes.
j) El derecho procesal se transforma para dar cabida a una nueva concepcin:
la del derecho procesal social con instituciones que se adaptan a las nuevas
realidades y a los cambios jurdicos y sociales. Entre esas instituciones se
pueden sealar: la carga de la prueba, la suplencia de la queja, las acciones de
tutela, de clase, colectivas y la proteccin de bienes de la colectividad.51
22. Las sociedades cambian y se modifican. Las exigencias sociales tam-
bin. El legislador debe estar atento a las nuevas necesidades para darles cau-
50 Carpizo, Jorge y Carbonell, Miguel, Derecho constitucional, Mxico, Porra y UNAM-Ins-

tituto de Investigaciones Jurdicas, 2010, pp. 28 y 29.
51 Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en Mxico, Mxico, UNAM y Comisin Na-
cional de los Derechos Humanos, 2004, p. 775.

42 JORGE CARPIZO
ce, para que el Estado social no vaya a deteriorarse en sus finalidades y ca-
ractersticas, para que contine siendo un Estado protector en sus diversos
sentidos, y para que cada da ms resplandezca mejor la justicia social para
el mayor nmero de personas.52 Recurdese que los derechos humanos son
progresivos en su afn de proteger al individuo.
Diversos tratadistas tambin se han preocupado por resaltar las singulari-
dades del Estado social.53
52
Benda, Maihofer, Vogel et al., op. cit., pp. 533 y 534.
53
Entre ellos se pueden mencionar a Garca Pelayo, Manuel, op. cit., t. II, p. 1657; Abra-
movich, Vctor y Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta,
2001, pp. 54-56; Carbonell, Jos, Estado de bienestar, en Diccionario de Derecho Constitucional,
Mxico, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002, p. 229.
EL FENMENO DE LOS TRABAJADORES POBRES:
REVELADOR DE LAS FUNCIONES Y TENDENCIAS
DEL DERECHO SOCIAL*
THE WORKING POOR PHENOMENON: REVEALING
FUNCTIONS AND TENDENCIES OF SOCIAL LAW
LE PHNOMNE DES TRAVAILLEURS PAUVRES:
UN REVELATEUR DES FONCTIONS ET TENDANCES
DU DROIT SOCIAL
Philippe Auvergnon**
Resumen: En el presente estudio se analiza la nocin de trabajadores

pobres, que no corresponde propiamente a un concepto jurdico, ms
bien se refiere a un fenmeno sociolgico caracterizado por personas
que a pesar de trabajar y recibir una remuneracin, tienen un ingreso
familiar por debajo del umbral de pobreza. Los trabajadores pobres
constituyen, por decir lo menos, un blanco en movimiento con ca-
ractersticas nicas. En el presente trabajo se analiza el fenmeno de los
trabajadores pobres, as como el derecho social, el cual, a pesar de sus
buenas intenciones, ha favorecido su aparicin, aunque tambin puede
ser un instrumento para combatir este fenmeno.
Palabras clave: empleo precario, pobreza, trabajadores pobres.
Abstract: The present paper examines the notion of working poor

which is not a legal concept itself, but refers to a social phenomenon
characterized by people who despite working and receiving a salary, their
* Traduccin de Alfredo Snchez-Castaeda. Recibido el 11 de mayo de 2010 y aceptado
para su publicacin el 27 de junio de 2011.

** Director de Investigacin en el Centro Nacional de la Investigacin Cientfica; del Cen-
tro de Derecho Comparado del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Burdeos,

Francia (philippe.auvergnon@u-bordeaux4.fr). La presente contribucin se fundamenta parcial-
mente en los trabajos del seminario internacional de derecho comparado Derecho social y
trabajadores pobres, organizado en la Universidad de Burdeos (actas que aparecen en los
Textos Universitarios de Burdeos, PUB, 2010).
44 PHILIPPE AUVERGNON
lifestyle is below the poverty line. Sometimes we talk about workers who
receive low wages in Germany and low-income countries such as South
Africa, instead of working poor. This term is rarely used because
lawyers prefer concepts like atypical, vulnerable or precarious workers.
We must remember that the working poor are, to say the least, a mo-
ving target with unique characteristics. This paper analyzes these phe-
nomena: Who are these workers, what are the causes? And what is social
law function in this problem?
Key Words: Precarious employment, poverty, working poor.
Rsum: Cette

tude examine la notion de travailleurs pauvres qui co-
rrespond plutt un phnomne sociologique que juridique; caractris
par des personnes qui malgr le fait quils sont travailleurs et ils reoi-
vent une rmunration, ils ont un revenu familiale au dessous du seuil
de pauvret. Les travailleurs pauvres sont une cible mouvante avec
des caractristiques particulires. Cet article analyse il phnomne des
travailleurs pauvres, ainsi comment le droit social, malgr ses bonnes
intentions, a favoris son apparition, mais comment le droit social peut
tre aussi linstrument pour combattre la croissance du phnomne des
travailleurs pauvres.
Mots-cls: emploi prcaire, pauvret, travailleurs pauvres.
Sumario: I. Confesiones de colaboracin. II. Potencialidades de resistencia.

III. A manera de conclusin.
L a nocin de trabajadores pobres no corresponde propiamente a un

concepto jurdico, ms bien se refiere a un fenmeno sociolgico ca-
racterizado por personas que a pesar de trabajar y recibir una remuneracin,
tienen un ingreso familiar por debajo del umbral de pobreza. La expresin
proviene de los Estados Unidos.1 En Francia se hablaba de working poor, antes
de utilizar una traduccin.2 En ocasiones se habla de trabajadores de bajos
salarios en Alemania, o de bajos ingresos o de baja renta en otros pases,
1 Cfr. not. Klein, B. W. y Rones, P. L., A Profile of the Working Poor, Monthly Labor Review,
1989, p. 3; Ponthieux, S., Les travailleurs pauvres: identification dune catgorie, en Travail,
genre et socits, 2004/1, p. 97.
2 Cfr. Damon, J., Travailleurs pauvres: de quoi parle-t-on?, Droit social, 2009, p. 292.
EL FENMENO DE LOS TRABAJADORES POBRES... 45
como Sudfrica, en lugar de trabajadores pobres. Expresin poco utilizada

tambin en Canad, en donde los juristas prefieren los conceptos de traba-
jador atpico, vulnerable o precario.3 Es necesario recordar que los trabaja-
dores pobres constituyen, por decir lo menos, un blanco en movimiento.
De hecho, una de las dificultades para caracterizar esta categora se debe a
que frecuentemente se combinan dos criterios: un criterio individual de
actividad profesional y uno colectivo o familiar de ingreso. En Europa,
segn el Comit de la Proteccin Social, los trabajadores pobres son aquellas
personas que viven en hogares pobres, en un sentido monetario del trmino,
es decir, un hogar cuyos ingresos por unidad de consumo es inferior al 60%
del ingreso medio nacional, y han estado empleados durante ms de la mitad
del ao anterior.4 Por el contrario, en los pases pobres sin seguridad social,
la pobreza se calcula en trminos de caloras consumidas por da, que da un
equivalente en dlares de Estados Unidos.5
Quines son estos trabajadores? Los sectores profesionales concernidos
varan de pas a pas y de una regin del mundo a otra. Pero los trabajadores
pobres son comnmente, ante todo, trabajadoras; tambin son a menudo
trabajadores jvenes o de la tercera edad, inmigrantes en situacin regular
o no, trabajadores clandestinos extranjeros o no, de color o mestizos de
Sudfrica,6 pueden pertenecer a una minora tnica en Rumania7 o ser princi-
palmente de las primeras naciones en Canad.8
Cules son las causas? Ciertamente no se pueden negar las variables de or-
den personal o que pueden parecer personales. Existe, sin embargo, principal-
mente el tema de la educacin y de la calificacin profesional; es indiscutible,
3 Cfr. Saunders, R., Defining Vulnerability in the Labour Market, Documento nm. 1, Collec-
tion sur les travailleurs vulnrables, Rseaux canadiens de recherche en politiques publiques,
Ottawa, 2003, 37 pp., p. 24; Rodgers, G. y Rodgers, J. (dirs.), Precarious Jobs in Labour Market
Regulation: The Growth of Atypical Employment in Western Europe, ILO, Bruxelles, Free University
of Brussels, p. 3.
4 Cazenave, M.-C., Onze millions de travailleurs pauvres en Europe?, in Connaissance de
lemploi, nm. 36, CEE, 2006, p. 4.

5 2,800 caloras/da = 1 dlar americano; al respecto vase: ILO, Poverty, Working Poor and
Income Distribution Indicator (kilm.ilo.org/KILMnetBeta/pdf/kilm20EN-2009.pdf); Majid, N., Les

travailleurs pauvres dans les pays en dveloppement, RIT, vol. 140, 2001, nm. 3, p. 323.
6 Kalula, E. y Bamu, P. H., Droit social et travailleurs pauvres, publicado en PUB 2010.
7 Athanasiu, A., en Droit social et travailleurs pauvres, op. cit.
8 Coiquaud, U., en Droit social et travailleurs pauvres, op. cit.
incluso si ocurre que los trabajadores pobres son graduados. El tema de las
competencias no est, en efecto, exento de las relaciones con las necesidades
del mercado de trabajo, as como de los valores de una sociedad. Se puede
pensar, por ejemplo, en un anuncio de empleo australiano que propone un
empleo de vigilante en un zoolgico, y otro anuncio que propone un trabajo
de niera, el mejor pagado ser el vigilante del zoolgico.
Tomando la vieja distincin de Rowntree entre pobreza primaria y po-
breza secundaria,9 podran tomarse en cuenta casi de manera principal las
variables personales. En el primer caso, el trabajador pobre, solo o en familia,
no tiene suficientes ingresos para pagar vivienda, ropa y alimentos. Esta fi-
gura no es virtual en una buena parte de regiones del mundo. En el segundo
caso el trabajador recibe lo suficiente para vivir pero no gasta de manera
adecuada Nos encontramos, incluso en los pases con sistemas sociales de-
sarrollados, habituados a cruzar la figura de trabajador pobre que merece,
que puede ser apoyado si prueba su voluntad de insertarse, pero ah es otra
figura la que aparece, aquella del trabajador pobre correcto, teniendo en
cuenta su situacin, de cierta manera aceptando su condicin! Un trabaja-
dor pobre correcto no bebe, no fuma, slo tiene relaciones sexuales con su
pareja y, sobre todo, no tiene muchos nios! Hablando ms en serio, no se
puede dejar de destacar la importancia de la estructura familiar; en la Unin
Europea, el riesgo de ser trabajador pobre pasa del 7% para los hogares
en donde los dos cnyuges trabajan a tiempo completo, a 25% en caso de
familias monoparentales.10
En todos los casos lo determinante es la debilidad del ingreso familiar ms
que el bajo salario individual. Podramos pensar inmediatamente en la conco-
mitancia del desarrollo del trabajo a tiempo parcial en la mayora de los pases
europeos, as como en situaciones familiares mononucleares, y en la situacin
de las mujeres aisladas que tienen a su cargo uno o varios nios y que traba-
jan algunas horas al da, por ejemplo, como cajeras en una tienda de autoser-
vicio.11 Podramos tambin referirnos a la situacin de las mujeres en Japn,
9 Cfr. not. Williams, K., From Pauperism to Poverty, Routletge and Kegan Paul, London, 1981,
383 p., citado por S. Deakin, en Droit social et travailleurs pauvres, op. cit.
10 Lelivre, M. et al., Un nouvel indicateur europen; les travailleurs pauvres, in Solidarit
et sant, 2004, nm. 2.

11 En Europa, el 87% de los trabajadores a tiempo parcial son mujeres. En Blgica, 31.4%
sabemos que la debilidad del ingreso salarial anual de las mujeres trabajadoras
se explica por el hecho de que el 90% de los trabajadores a tiempo parcial son
mujeres. Sin embargo, esto no significa que las asalariadas son pobres: 76,3%
de las trabajadoras a tiempo parcial tienen un cnyuge, y de hecho en el 70%
de sus familias el ingreso principal es el salario de su cnyuge.12
La situacin econmica igualmente es una causa. A nivel macroeconmi-
co, es sobre todo un crecimiento econmico dbil y una tasa de desempleo
elevado los que han creado en estos ltimos aos en Alemania una fuerte
presin sobre el mercado de trabajo y los que han favorecido la emergencia
de un sector de bajos salarios durante los aos noventa.13 En ciertos pases
ricos, el impacto de la mundializacin sobre la existencia de bajos salarios
ciertamente ha sido y es sinnimo con excepcin de China de presin
sobre los salarios, de reduccin de estos ltimos, de invocacin de peligros de
deslocalizacin (traslados de empresas a otros lugares o pases) y de desloca-
lizaciones efectivas.
Conjuntamente con las restructuraciones en curso, no podemos olvidar la
ideologa neoliberal desarrollada a partir de los aos ochenta y noventa como
pensamiento nico, proponiendo como receta la flexibilizacin de las rela-
ciones de trabajo, el uso del soft law, la individualizacin de las situaciones que
conducen al trabajador a desenvolverse slo frente a su empleador, al cual se
le ha reconocido nuevamente la libertad de un zorro en un gallinero. Desde
hace mucho tiempo, en los Estados Unidos se hace hincapi en el indivi-
dualismo, se glorifica la iniciativa individual y el trabajo duro como la nica
manera de satisfacer las necesidades fundamentales y de acumular riquezas
para mejorar la calidad de vida.14 En esta perspectiva ideolgica, la primera
explicacin de la pobreza es que los individuos no trabajan lo suficientemente
duro para tener xito en el mercado de trabajo.
Por ltimo, las polticas seguidas, en ocasiones desde hace mucho tiempo,
tienen tambin su parte de responsabilidad. As, en Sudfrica las diferencias
actuales de calificaciones y de remuneraciones pueden atribuirse a las polti-
de las mujeres y 3.3% de los hombres trabajan a tiempo parcial (www.laicite.org/pdf/femmemondetra-

vail).
12 Cfr. Iwamura, M., en Droit social et travailleurs pauvres, op. cit.
13 Cfr. Seifert, A., en Droit social et travailleurs pauvres, op. cit.
14 Cfr. Rank, R., Toward A New Understanding of American Poverty, 20 Wash. U. J.L. & Poly
17, 2006, p. 32; Lieberwitz, R., en Droit social et travailleurs pauvres, op. cit.
cas socioeconmicas implementadas por el antiguo rgimen del apartheid; los

nios blancos se beneficiaron de estudios superiores en detrimento de los
nios de color.15 En Alemania se estim que la desaceleracin econmica, la
presin sobre los salarios y el crecimiento de trabajadores con bajos salarios
se deban en gran parte a las polticas seguidas para la unificacin alemana
de octubre de 1990. La transformacin de la economa estatal de la antigua
Repblica Democrtica Alemana (RDA) en una economa de mercado ha
tenido y sigue teniendo innegablemente un impacto importante sobre el mer-
cado de trabajo en Alemania.16 Nos podramos cuestionar igualmente sobre
los efectos del arribo al poder en ciertos pases de Amrica Latina de gobier-
nos de izquierda, que ciertamente han desarrollado una poltica en materia
social, pero, al mismo tiempo, una poltica econmica que ha permitido que
las desigualdades sociales sigan creciendo.17
Y el derecho, particularmente el derecho social, en todo esto? De hecho,
la pobreza no es en nada extraa al derecho social. En Europa se encuentra
incluso en sus orgenes: el derecho del trabajo y el derecho de la proteccin
social han sido inventados18 como respuesta a la cuestin social, y a los
riesgos polticos que potencialmente representaba la naciente organizacin de
los condenados de la tierra, queridos por Marx, y al canto de la internacio-
nal. Desde 1790, en el Reino Unido, frente a la evidencia de la extensin de
la pobreza de los trabajadores, se debate la instauracin de un salario mnimo,
pero se preferir optar por un sistema de ayuda que venga a complementar
los bajos salarios.19 Algunos crticos cuestionaron esa eleccin sealando que
en realidad permita perpetuar la pobreza, ya que los empleadores tenan en
cuenta la existencia de un complemento social en la determinacin de los
salarios. Otros crticos sealaron que las ayudas o los apoyos a los pobres no
solucionaban nada, sino que, al contrario, mantenan la pobreza, incluso se
alentaba. Al respecto, se puede pensar particularmente en las ideas de Mal-
15Kalula, E. y Bamu, P. H., op. cit.

16Seifert, A., op. cit.
17 Cfr. Ermida Uriarte, O., en Droit social et travailleurs pauvres, op. cit.
18 Cfr. not. Donzelot, J., Linvention du social, Essai sur le dclin des passions politiques, Fayard,
1984, 263 p.
19 Cfr. not. Deakin, S. y Wilkinson, F., The Law of the Labour Market: Industrialisation, Employ-
ment, and Legal Evolution, Oxford Monographs on Labour Law, Oxford University Press, 2005,
380 p.
thus.20 El fenmeno de los trabajadores pobres, as como los debates y las

respuestas que suscitan no son nuevos. Por qu preocuparse o sorprenderse
hoy en da en Europa? Visto en otros lugares, y particularmente en Amrica
Latina, se puede considerar que los trabajadores siempre han sido pobres.21
En realidad, volvemos a redescubrir, al menos en Europa occidental, el
mismo fenmeno. Desde el siglo XX habamos olvidado a los trabajadores
pobres,22 debido particularmente a la instauracin de sistemas de normas
mnimas de empleo, de remuneracin y de proteccin social.23 Estas construc-
ciones, logradas mediante los caminos prioritarios de la negociacin colectiva
o de un Estado social o providencia,24 son actualmente cuestionadas en el
marco de las reformas que han generado el regreso en Europa de los trabaja-
dores pobres. Con ellos reencontramos la pregunta sobre el justo salario,
apreciada por el Papa Len XII a finales del siglo XIX,25 y ahora los pases
ricos comienzan a compartir con los pases en desarrollo el cuestionamiento
sobre el trabajo decente, tan apreciado hoy en da por la OIT.26
En qu y cmo el derecho social participa en la limitacin del fenmeno
de los trabajadores pobres? En qu y cmo puede, en realidad, permitir que
20 Id.
21 Cfr. Ermida Uriarte, O., op. cit.
22 Cfr. not. Cotta, J., 7 millions de travailleurs pauvres. La face cache des temps modernes, Fayard,
Paris, 2006.
23 Segn las diferentes modalidades en los pases europeos. Vase particularmente para el
caso del Reino Unido: Webb, S. y Webb, B., The Public Organization of the Labour Market: Being
Part Two of the Minority Report of the Poor Law Commission, Longmans, Green & Co., Londres,
1909, 345 p.; Bayliss, F. J., British Wages Councils, Oxford Basil Blackwell, 1962, p. 178; Beveridge,
W., Full Employment in a Free Society, A Report, George Allen and Unwin, London, 1944, 429 p.
24 Cfr. not. Ewald, F., LEtat providence, Grasset, Pars, 1986, 612 p.; Kott, S., LEtat social
allemande, Belin, Pars, 1995, 416 p.

25 Cfr. Encclica Rerum Novarum del Papa Lon XIII, publicada el 15 de mayo de 1891.
En este texto inaugural de la doctrina social de la Iglesia catlica, el Papa condena en especfico
a los patrones que pagan salarios insuficientes a los trabajadores.
26 Para la OIT: La nocin de trabajo decente resume las aspiraciones de todo trabaja-
dor: posibilidad de ejercer un trabajo productivo y bien remunerado, gozar de condiciones de

seguridad en el lugar de trabajo y de una proteccin social para su familia (www.ilo.org/global/
Themes/Decentwork/lang--fr/index.htm). Al respecto vase el reporte del director general, Un
trabajo decente, en la 87a. sesin de la Conferencia Internacional del Trabajo en 1999 (www.
ilo.org/public/french/standards/relm/ilc/ilc87/rep-i.htm). El 10 de junio de 2008, la OIT adopt
una Declaracin sobre la justicia social para una mundializacin equitativa. Esta ltima ins-
titucionaliza el concepto de trabajo decente, colocndolo en el centro de las polticas de la
Organizacin.
se desarrolle dicho fenmeno, incluso provocar la existencia de trabajadores

pobres? Debemos aqu registrar necesarias confesiones de colaboracin (I) y
constatar posibilidades de resistencia (II).
I. Confesiones de colaboracin
Si sometemos a un interrogatorio al derecho social, este no puede hacer

ms que confesiones al menos parciales. Puede innegablemente ser deman-
dado, de una manera un tanto provocativa, por contribucin a la desigualdad
(1) y acompaamiento de la pobreza (2).
1. La contribucin a la desigualdad
La contribucin a la desigualdad pasa en primer lugar por la exclusin de

la aplicacin del derecho del trabajo (A), y posteriormente por la instauracin
de una diferencia de derechos entre trabajadores (B).
A. La exclusin del derecho (del trabajo)
El tema de los trabajadores pobres ilumina de una luz cruda el campo

de aplicacin del derecho del trabajo y sus fronteras. El debate no es eminen-
temente terico. Existen, en primer lugar, en ciertos derechos, en el mundo,
exclusiones legales del beneficio de la legislacin del trabajo para ciertas cate-
goras de trabajadores (domsticos, empleados de casa).
Por otra parte, el tema de los trabajadores pobres revela el problema muy
concreto de la distincin real o supuesta entre trabajador subordinado y tra-
bajador independiente. No podemos ms que constatar, en numerosos pases,
cmo la figura de trabajador independiente se ha ampliado y corresponde
a realidades socioeconmicas muy diferentes.27 Debemos colocar este fen-
meno en la decisin de muchas empresas que organizan sus actividades de
manera tal que utilicen personal sin asumir la condicin de empleadores.28
27 Cfr. not. Comit Econmico y Social Europeo, Nuevas tendencias del trabajo independiente:
el caso particular del trabajo independiente econmicamente dependiente, opinin del 29 de abril de 2010;
SOC/344 CESE 639/2010 ES-GT/VN/gl.
28 Cfr. Rodrguez-Piero, M., en Droit social et travailleurs pauvres, op. cit.
Esto se hace cada vez de manera ms diversa y selectiva, ofreciendo dife-

rentes tipos de contratos, descentralizando todo o parte de la produccin
en beneficio de empresas subcontratistas o de trabajadores independientes.29
Si el empleo independiente puede estimular la creacin de empleos, ha gene-
rado como consecuencia la falta de proteccin y la ausencia de derechos o
garantas conferidas por la legislacin del trabajo.
El estatus oficial de trabajador independiente puede corresponder a un
vestido o a un disfraz impuesto. Una parte importante de tipos de trabajo
independiente corresponde a la vez a una simulacin o una ocultacin y a
riesgos elevados de pobreza. En Europa, el 15% de los trabajadores indepen-
dientes vive en un hogar pobre contra el 5% de los asalariados.30 La simula-
cin es impuesta por los responsables de empresas no solamente para conser-
var una completa libertad en materia de terminacin de las relaciones de tra-
bajo, sino tambin para evitar las prestaciones sociales a cargo del empleador
cuando existe un trabajo asalariado. La aceptacin de tales condiciones, bajo
la presin de la necesidad econmica, hace posible una correlacin entre si-
mulacin de independencia y pobreza relativa. De manera indicativa, cabe
sealar que en un pas como Portugal, el 25% de los hombres y el 33% de las
mujeres que se asumen como trabajadores independientes viven por debajo
del mnimo de pobreza.31 En la Unin Europea se ha documentado un incre-
mento del autoempleo. Segn el Eurostat, el 14% de los hombres y el 13%
de las mujeres que trabajan bajo un rgimen (real o simulado) de autonoma
tienen ingresos inferiores al mnimo de pobreza.32 En Amrica del Norte, y
particularmente en Canad, existen estudios que resaltan la importancia del
fenmeno y el hecho de que los trabajadores independientes venden para
vivir su fuerza de trabajo, sin que las leyes del trabajo los cubran con su
manto protector. Los estudios han resaltado cmo las relaciones estableci-
das pueden contener fuertes elementos de dependencia, y entre ellas la del
concesionado y el concesionario.33
29 Cfr. not. Ermida Uriarte, O. y Colotuzzo, N., Descentralizacin, tercerizacin, subcontratacin,
OIT, Proyecto FSAL, Lima, 2009, 202 p.

30 Cfr. Cazenave, M.-C., Onze millions de travailleurs pauvres en Europe?, in Connais-
sance de lemploi, CEE, 2006, nm. 36, p. 2.

31 Cfr. Monteiro, A., en Droit social et travailleurs pauvres, op. cit.
32 Idem.
33 Coiquaud, U., Le travail non salari dpendant: tude de droit compar France Canada, thse de
De manera general, las transformaciones del trabajo han participado en

el desvanecimiento de las fronteras entre el trabajo subordinado y el trabajo
independiente; creando una zona gris que en realidad frecuentemente es una
amplia zona de abuso y de inseguridad jurdica. La incertidumbre con res-
pecto a la calificacin jurdica de un nmero cada vez mayor de relaciones de
trabajo es en s misma el indicador de un fracaso del derecho del trabajo; in-
capaz de adaptar o de inventar los criterios y los medios para la determinacin
de la existencia de una relacin de trabajo asalariada, condicin indispensable
para la aplicacin de las disposiciones del derecho del trabajo y, con frecuen-
cia, del derecho de la proteccin social.34
B. La diferenciacin de derechos (de los asalariados)
Podramos regresar al tema de la segmentacin del mercado de trabajo

y las consecuencias obtenidas por Pietro Ichino en sus estudios35 sobre la
necesaria reorientacin del derecho del trabajo, o sobre la Comisin Euro-
pea y su libro verde relativo a la modernizacin del derecho del trabajo.36
Podemos, desde otra ptica, registrar una forma de perversin intrnseca del
derecho social que frecuentemente se presenta como un derecho protector
pero que no protege a todos los trabajadores con la misma intensidad. Cuan-
do hablamos de perversin puede parecer paradjico o dudosamente pro-
vocativo referirse a un evangelista. No obstante, podemos arriesgarnos a
hablar del efecto Mateo en materia de derecho del trabajo: el derecho del
trabajo ya sea de fuente legal o convencional puede aparecer en algunos
doctorat en cotutelle, Montral, lcole de relations industrielles, Universit de Montral et

dAix-Marseille III, 2004, 549 p.; Gesualdi-Fecteau, D., Fragmentation de lentreprise et iden-
tification de lemployeur: o est Charlie?, Document du service de la formation permanente,
Barreau du Qubec, Dveloppements rcents en droit du travail, vol. 293, Cowansville, Yvon Blais,
2008, p. 1.
34 Rodrguez-Piero, M., op. cit.
35 Cfr. not. Ichino, P., The Labour Market: A Lawyers View of Economic Arguments,
International Labour Review, 1998, p. 299; Ichino, P., Le droit du travail favorise-t-il effective-
ment lgalit entre les travailleurs?, en Auvergnon, Ph. (dir.), Leffectivit du droit du travail:
quelles conditions?, 2a. ed., PUB, 2008, pp. 81 y ss.
36 Moderniser le droit du travail pour faire face aux dfis du XXIme sicle, COM
(2006) 708 del 22 de noviembre de 2006; cfr. not. Silva, A., Acquis et perspectives du droit
communautaire du travail, en Auvergnon, Ph. (dir.), Emploi et protection sociale: de nouvelles rela-
tions?, PUB, 2009, pp. 67 y ss.
aspectos desigual o generador de desigualdades. En esto la disciplina es muy

sensible a lo que un socilogo ha llamado el efecto Mateo:37 Porque a
cualquiera que tiene, se le dar ms, y tendr en abundancia; pero a cualquiera
que no tiene, aun lo que tiene se le quitar. Se est, efectivamente, obligado
de sealar que no existe en ninguna parte un derecho del trabajo para todos
los trabajadores, sino un derecho del trabajo slo para los asalariados, que
ha tomado en ocasiones aires de matrioska, ya que es en la mueca de de-
rechos ms pequea en donde frecuentemente se encuentran los trabajadores
pobres. La amplitud de los derechos vara particularmente en funcin de la
antigedad, del tamao de la empresa, de la existencia y del contenido del
contrato colectivo y, por supuesto, del tipo de contrato de trabajo.
El acceso a ciertas prestaciones o a ciertas garantas est sujeto, en el de-
recho social, a un requisito de antigedad. El salario ligado a la antigedad
sigue siendo la poltica salarial de las grandes y medianas empresas, al menos
en lo que concierne a los trabajadores regulares, es decir, contratos a tiem-
po completo y por tiempo indeterminado. Sin embargo, a partir de los aos
noventa se produjo una disminucin de la variable de la edad; el empresario
se centra ms en el desempeo individual de los trabajadores, as como en los
resultados de la empresa.38 En cualquier caso, la antigedad no tiene ninguna
incidencia para el conjunto de trabajadores irregulares, a tiempo parcial
o de duracin determinada, entre los cuales se encuentran los trabajadores
pobres.
Por otro lado, los bajos salarios se practican ms frecuentemente en las
pequeas empresas. Se estima que en Alemania la tasa de trabajadores po-
bres sera del 40% en las empresas que emplean menos de 20 trabajadores,
y de slo 7% en las empresas que emplean al menos dos mil trabajadores.39
Se trata, por consiguiente, de un fenmeno que se encuentra en las pequeas
y medianas empresas (PyME), particularmente en aquellas que no tienen un
contrato colectivo y en las cuales un consejo de establecimiento (Betriebsrat)
37 Merton, R. K., The Matthew Effect in Science, Science nm. 3810, 1968, p. 56. La ex-
presin encuentra su origen en el Evangelio segn Mateo: Porque a cualquiera que tiene, se le
darms,y tendr en abundancia; pero a cualquiera que no tiene, aun lo que tiene se le quitar.
Sobre este efecto en el campo de las polticas sociales vase Deleeck, H., Leffet Matthieu,
Revue Droit Social, 1979, p. 375.
38 Iwamura, M., op. cit.
39 Seifert, A., op. cit.
no ha sido creado.40 A la existencia de un derecho light o aligerado en las PyME

(menos de 250 trabajadores) y TPE (pequeas empresas de menos de 20 tra-
bajadores) se debe agregar, en estas mismas empresas, un desconocimiento
o una falta de respeto mayor del derecho: los trabajadores en esas empresas
perciben frecuentemente
salarios an ms bajos que el mnimo legal. Esto es comn en las micro-

empresas y las pequeas empresas, en donde los empleadores ignoran las
tasas salariales mnimas establecidas en los consejos de negociacin o en
las determinaciones ministeriales. En ciertos casos, los empleadores deli-
beradamente pagan por debajo del mnimo legal y los trabajadores aceptan
trabajar en condiciones precarias y a tasas inferiores propuestas por los em-
pleadores.41
Se sabe que la existencia de un contrato colectivo implica la presencia de

derechos suplementarios. Pero derechos para quin? Se ha mostrado cmo
en Canad la falta de acceso a la autonoma colectiva era una fuente de ex-
clusin y de pobreza: este sistema, gracias a las formas precarias de empleo
y a la terciarizacin de la economa, experimenta serias dificultades para unir
a la mano de obra que no corresponde a criterios tpicos (trabajo a tiempo
parcial, independiente, sobre demanda, autnomo, ocasional...).42 Por otro
lado, el anlisis del contenido de las disposiciones de ciertos contratos colec-
tivos muestra cmo los trabajadores que tienen un empleo atpico pueden
ser los parientes pobres de la negociacin colectiva. Al respecto, un estudio
quebequense seala que: cuando los contratos colectivos contienen disposi-
ciones destinadas a regir el ejercicio de los derechos ligados a la antigedad,
en un 87% de los casos estn destinados a proteger de mejor manera a los
trabajadores permanentes a tiempo completo y limitan el acceso a los puestos
de tiempo completo y a las ventajas que se desprenden de stos: todas las
categoras de empleos atpicos son afectadas,43 en particular los estudiantes,
40 Bosch, G., citado por Seifert, A., Mindeslohn in Deutschland notwendig Kein Gegensatz zwi-
schen sozialer Gerechtigkeit und Beschftigung, en: ZAF 4/2007, p.421.

41 Kalula, E. y Bamu, P. H., op. cit.
42 Cfr. not. Valle, G., Pluralit des statuts de travail et protection des droits de la per-
sonne: quel rle pour le droit du travail?, Relations industrielles, 1999, vol. 54, p. 277.
43 Id.
el trabajo ocasional o eventual y el trabajo a tiempo parcial. La existencia de

una disparidad de trato en funcin del estatus del trabajador se desprende
claramente del anlisis del contenido de los contratos colectivos. Aquel que
proporciona su trabajo a tiempo pleno se beneficia de las prestaciones de las
cuales se encuentra excluido aquel que proporciona el mismo trabajo, pero de
manera ocasional o a tiempo parcial.44
Finalmente, en el contexto casi general de individualizacin de la relacin
de trabajo el regreso del contrato como fuente determinante de los de-
rechos y obligaciones es, en s mismo, de una naturaleza tal que refuerza la
desigualdad de una de las partes, a partir del momento en que una de ellas se
encuentra colocada en una situacin de precariedad y de dependencia. Ahora
bien, los trabajadores pobres tienen, al menos, como caracterstica comn,
vivir (en razn misma de su pobreza) una situacin de precariedad impuesta.
En todos los pases europeos, el porcentaje ms bajo de trabajadores po-
bres se encuentra en el continente de trabajadores con contrato de trabajo
de tiempo completo y de duracin indeterminada.45 Los trabajadores pobres
mantienen un lazo innegable con las formas atpicas (o ms bien precarias)
de trabajo.
El problema es que son precisamente estas formas de trabajo las que pro-
gresan poco a poco en todas partes del mundo. Hay una banalizacin, una
normalidad actualmente ya instalada: Los contratos a tiempo determinado
ya no son ms las herramientas secundarias que permitan responder a las
necesidades momentneas, sino una frmula contractual normal. En Espaa,
una tercera parte de los trabajadores son precarios; la gran mayora de las nue-
vas contrataciones se hacen a travs de contratos de tiempo determinado.46
La tendencia se registra incluso en Japn, en donde los trabajadores irregu-
lares representaban el 15% de los empleados en 1984, pero alcanzaron el
35% en 2008.47 En el caso de Canad se ha subrayado cmo este aumento
de las formas de empleo atpicas (tiempo parcial, ocasional, temporal, inde-
pendiente, etctera)48 se acompaa de importantes diferencias de trato que
44 Coiquaud, U., op. cit.

45 Monteiro, A., op. cit.
48 Cfr. Coiquaud, U., op. cit.
perjudican principalmente a grupos especficos de trabajadores. Adems,

existen importantes disparidades salariales: la brecha entre el salario por ho-
ra de los empleos permanentes y de los empleos temporales es del 16%, el
salario ocasional (24%) y el trabajo obtenido a travs de las agencias de em-
pleo.49 Sin embargo, esta disparidad en el tratamiento no est prohibida por la
legislacin laboral de Quebec.50 Al respecto, las disposiciones discriminatorias
tienen cierta responsabilidad en el creciente nmero de trabajadores pobres.
Del mismo modo, se puede estimar que las condiciones de terminacin de
los contratos de trabajo han, en ocasiones, contribuido a la creacin y al re-
curso, cada vez ms frecuente, de una amplia gama de contratos precarios.
Si se puede acusar en este sentido la mecnica interna de algn derecho del
trabajo, se puede pensar en el derecho espaol en materia de despido.51 Se
debe admitir que frecuentemente han sido las reformas flexibilizadoras las
que han sido portadoras de la reduccin de la proteccin del empleo, creando
formas o situaciones de trabajo que generan precariedad, bajos salarios y, en
consecuencia, pobreza. En cualquier caso, la diversificacin de los contratos,
organizada o registrada por el derecho del trabajo, es actualmente, para un
buen nmero de trabajadores, sinnimo de sucesin de empleos de corta du-
racin y de mala calidad, acompaados de una proteccin social insuficiente
que puede conducirlos a una situacin de pobreza.
2. El acompaamiento en la pobreza
No seamos injustos frente al derecho social. Una responsabilidad princi-

pal no puede seriamente ser invocada. No es l quien ha comenzado. No ha
propuesto soluciones antes que se las demandaran. El derecho del trabajo ha
demostrado, en contraparte, su capacidad camalenica y de reversibilidad.
En ese sentido, puede al menos ser acusado por complicidad al haber, parti-
cularmente, tomado el camino ambivalente de los contratos subvencionados
49 Bernier, J. et al., Les besoins de protection sociale des personnes en situation de travail non tradition-
nelle, Reporte final del comit de expertos encargado de abordar las necesidades de proteccin
social de las personas que viven una situacin de trabajo no tradicional, Qubec, Gobierno de
Qubec, 2003, pp. 445 y ss.; sin embargo, la ley sobre las normas de trabajo protege parcial-
mente el salario a tiempo parcial de ciertas desigualdades.
50 Id.
(contrats aids) (A) o, peor an, de haber adoptado la estrategia del parche o
remedo (stratgie du pansement) de bajos salarios (B).
A. La va ambivalente de los contratos subvencionados
En varios pases, particularmente europeos, se han desarrollado diversas

formas de contratos subvencionados, es decir, contratos de trabajo que
derogan el derecho comn del trabajo, a travs de los cuales el empleador
se beneficia de ayudas, que pueden tomar la forma de subsidios al empleo,
de exoneraciones de ciertos pagos a la seguridad social, de apoyos para la
capacitacin y el adiestramiento. El principio general es disminuir, a travs de
ayudas directas o indirectas, los costos de contratacin y/o de capacitacin
y adiestramiento del empleador. Estos empleos subvencionados son, por lo
general, accesibles prioritariamente a grupos determinados, para categoras
de personas particularmente vulnerables o en dificultad en el mercado
de trabajo, tales como personas con capacidades especiales, jvenes no ca-
lificados o, al contrario, titulados, hombres o mujeres de cierta edad, des-
empleados desde hace mucho tiempo o desde hace muchsimo tiempo.
Nos podemos referir de manera enunciativa a Rumania, en donde, a travs
de diversos apoyos financieros, existen ayudas financieras a las contrataciones
por tiempo indeterminado de jvenes graduados, al reclutamiento por con-
trato de duracin determinada de titulados con capacidades especiales, a los
desempleados mayores de edad de al menos 45 aos, as como a todo tipo de
desempleados padres solteros que tengan a su cargo una familia. Adems,
un contrato de solidaridad puede celebrarse, por una duracin mxima de
dos aos, con un joven. En este caso el Estado reembolsa al empleador, cada
mes, el equivalente al salario pagado al joven trabajador.52 En relacin con la
situacin francesa en esta materia, se ha estimado que no obstante su gran
diversidad y su historia en ocasiones catica a partir de los aos noventa, los
contratos subvencionados del sector comercial y no comercial han tenido
como finalidad comn llevar a las personas en dificultades hacia el trabajo,
y para hacer eso, disear su contratacin atractiva para las empresas.53 Por
ello no es sorprendente que sean los trabajadores pobres los mayormente be-
52 Athanasiu, A., op. cit.
53 Verkindt, P.-Y., en Droit social et travailleurs pauvres, op. cit.
neficiados por este tipo de contratos. El derecho de los contratos de trabajo

subvencionados proporciona una clara ilustracin de la ambivalencia del
derecho social en sus relaciones con los trabajadores pobres. Si se examina la
finalidad, no puede ms que constatarse que estn bajo tensin por la volun-
tad de permitir a los beneficiarios mnimos sociales renovando una relacin
de trabajo, de tal suerte que pueden salir de los mecanismos de asistencia y
con la esperanza de que esta experiencia les permitir incorporarse al mundo
del trabajo bajo las modalidades del derecho comn del trabajo. Pero si se
examina la prctica jurdica, se debe constatar, por un lado, que la lgica de
los contratos subvencionados conduce a mantener a los trabajadores en esta
rea particular de contratos especiales de trabajo y, por otro lado, dar origen
a un derecho del trabajo de segundo nivel.54 El hecho de que las empresas
se muestren particularmente apetitosas de este tipo de contratos no es un
testimonio de su inters primario de contribuir a la insercin profesional, sino
de un inters que no puede ms que invocar la perpetuacin, incluso la exten-
sin, de un conglomerado de mano de obra barata (trabajadores low cost). A
menos hasta que los gobiernos que llevan a cabo este tipo de poltica acepten
que las finanzas pblicas paguen el costo!55
B. La estrategia del parche o remedo de bajos salarios
Una etapa superior puede ocurrir en la colaboracin del mantenimiento de

la pobreza. La pregunta que se hace ya no es aquella de los salarios realmente
bajos. Muy al contrario, la dbil remuneracin es una condicin benfica, una
ventaja, o al menos una ayuda social. En esta lgica, el derecho del trabajo
no es el nico que se moviliza. Se recurre tambin al derecho fiscal o al de-
recho de la proteccin social, realizando, de paso, una reorientacin de esta
ltima.
Es indiscutible que el otorgamiento de beneficios fiscales a las personas
que tienen ingresos modestos alivia su situacin. Se puede ver en las reduc-
54 Verkindt, P.-Y., Les bnficiaires de contrats de travail aids, Informations sociales, 2007, nm.
142, p. 70.
55 Cfr. Comarmond, L. de, Las empresas se arrojan sobre los contratos ayudados, Los
Echos, 28 de abril de 2010. Como su nmero, el costo para las finanzas pblicas de los con-
tratos ayudados se eleva. Hasta donde puede existir un tratamiento social del desempleo en un
pas confrontado con a un dficit pblico importante (www.lesechos.fr/info/france).
ciones, excepciones de impuestos sobre el ingreso, medidas de justicia social

o preventiva de rupturas sociales. Se estima, en ocasiones de manera cnica,
que una exoneracin de impuestos sobre el ingreso o la atribucin de un
crdito fiscal constituyen para los trabajadores de bajos salarios estmulos
importantes.56 Falta saber qu se estimula? Se trata de ser motivado, de
esta manera, para aceptar cualquier trabajo, y, en todo caso, un salario bajo,
manteniendo la ausencia o la reduccin de impuestos cierto poder de com-
pra? Vemos que en cualquier caso nos encontramos en una lgica en la cual
el trabajador no obtiene exclusivamente de la remuneracin de su trabajo los
recursos necesarios para una vida decente. Muy por el contrario, los bajos
ingresos que obtiene de su trabajo son una condicin para la obtencin de
un apoyo del Estado o de una entidad pblica, organismo pblico que en
consecuencia puede ser visto como un subvencionador indirecto del empleo
privado. Dos ejemplos del sistema de crditos fiscales pueden sealarse a t-
tulo indicativo. En el Reino Unido el objetivo inicial del sistema de seguridad
social de 1985, a saber, la necesidad de pagar los family credit como un comple-
mento del salario y no como una prestacin en especie, se logr finalmente en
2000 dentro del marco del Working Families Tax Credit (crdito fiscal para las
familias trabajadoras) establecido por la Tax Credits Act de 1999. El crecimien-
to del nmero de solicitantes y el alcance de los gastos derivados luego de la
introduccin de este sistema en el Reino Unido57 se refleja indudablemente
en un regreso a una lgica de suplemento del salario. Tambin se encuentra
en Australia un sistema de crditos fiscales, denominado prestacin fiscal
familiar, la cual cuenta con dos variables: la primera fundada sobre la base
del ingreso renta y el nmero de personas a cargo en un hogar familiar;
la segunda que beneficia a los hogares en los cuales slo trabaja un miembro,
y por lo tanto fomentan esta situacin.58
Adems del derecho fiscal, el derecho de la seguridad social tambin puede
ser instrumentalizado en una lgica del parche-complemento de la remu-
neracin baja del salario. Se tomar aqu como ejemplo el dispositivo fiscal
que entr en vigor en Francia el 1 de junio de 2009, denominado ingreso de
56 Athanasiu, A., op. cit.

57 Deakin, S., en Droit social et travailleurs pauvres, op. cit.
58 Owens, R., en Droit social et travailleurs pauvres, op. cit.
solidaridad activa (Revenu de Solidarit Active RSA).59 Sus objetivos gene-

rales se sealan en el Cdigo de la Accin Social y de las Familias;60 se trata de
garantizar a los beneficiarios, sin empleo o en actividad, medios adecuados
de existencia a fin de lucha contra la pobreza, permitirles una insercin social
y fomentar el ejercicio o el regreso a una actividad profesional. No podemos
ms que celebrar (en principio) un objetivo tan loable. Tcnicamente, el RSA
es una prestacin destinada a llevar los recursos de un hogar al nivel de un
ingreso garantizado calculado, agregando un monto fijo (forfaitaire) a una par-
te de los ingresos profesionales de los miembros de un hogar en cuestin. El
monto de la prestacin vara en funcin de la composicin del hogar y del
nmero de nios a cargo Las personas con empleo o que estn retomando
un empleo y que obtienen sus ingresos profesionales de este empleo, pueden
acumular una parte de estos ingresos profesionales con el monto fijo.
En realidad, como lo ha sealado Robert Castel, ciertamente el RSA del
lado de los trabajadores pobres procura un complemento de ingresos a los
hogares que se encuentran por debajo del umbral de pobreza, a pesar de que
trabajan, pero la RSA se contenta de considerar a la pobreza laboriosa co-
mo un estado al cual se le otorga una prima; el RSA valida la precariedad,
pero corre el riesgo tambin de ampliarla. Puesto que es innegablemente
una incitacin, del lado de los empleadores, a mantener y a proponer em-
pleos con bajo salario y a tiempo parcial, ya que los trabajadores que re-
clutarn estarn ya parcialmente subvencionados. Es una oportunidad para
encontrar trabajadores en oferta en el mercado.61
II. Potencialidades de resistencia
Si se debe ser crtico sobre las tendencias sealadas, hay que tomar nota,
particularmente en el seno de la Unin Europea, de un apego dominante
59 Para un anlisis crtico vase, en especial, Concialdi, P., Quimporte le travail, pourvu
quon ait le RSA, Travail, genre et socits, 2009, nm. 22, p.177; Lafore, R., Le RSA: la dilution
de lemploi dans lassistance, Revue de droit sanitaire et social, 2009, p. 223; Verkindt, P.-Y., Un
dplacement ambigu du centre de gravit de la lutte contre la pauvret, Revue de droit sanitaire
et social, 2009, p. 264.
60 Cfr. artculos L. 115-2 y L. 262-1 del Cdigo de la Accin Social y de las Familias.
61 Castel, R., Le RSA, machine fabriquer de la prcarit, Journal Le Monde, del 26 de
junio de 2009, p. 18.

de las normas del trabajo al principio de empleo estable y a condiciones de

duracin de empleo que garanticen un ingreso decente. Sobre la marcha se
podran convocar diferentes defensas del papel positivo del derecho en el
periodo reciente, ya sea que se trate de disposiciones de Constituciones nacio-
nales que invocan la justicia social y la dignidad humana,62 pero la Carta social
europea y su referencia explcita a una remuneracin justa,63 o tambin el
Pacto internacional relativo a los derechos econmicos, sociales y culturales,64
afirman el derecho de toda persona de beneficiarse de condiciones de tra-
bajo justas y favorables, y particularmente el derecho a una remuneracin
que procure un mnimo a todos los trabajadores una existencia decente
para ellos y para su familia.65 Evidentemente, se pueden invocar aqu otras
normas internacionales, en especial de la OIT. Sin embargo, sin referirse
forzosamente a normas fundamentales, debemos convenir que el derecho
social dispone, frente al fenmeno de los trabajadores pobres, de un conjunto
de instrumentos especficos (1). No obstante, se deben aceptar un conjunto de
desafos (2).
1. Un conjunto de instrumentos
Entre los instrumentos que el derecho social puede movilizar para ha-
cer retroceder el fenmeno de la pauperizacin de los trabajadores, recor-
daremos la existencia de normas sobre el salario mnimo (A), los diversos
instrumentos de defensa de los ingresos salariales (B), el papel que puede
desempear la negociacin colectiva (C), la importancia de la asistencia y de
la seguridad social (D) y, finalmente, el recurso a los controles externos a la
empresa (E).
62 Entre otros, la Constitucin de Sudfrica de 1996, en su prembulo y su seccin 1.

63 Cfr. artculo 31 de la Carta Social Europea revisada el 3 de mayo de 1996. El Comit Eu-
ropeo de los Derechos Sociales considera que el salario mnimo equitativo debe ser el equiva-
lente al 50% del salario promedio neto. Ahora bien, ste no es el caso en Austria (con algunos
contratos colectivos), en Irlanda (6,5 % de los asalariados recibe un salario mnimo equivalente
al 51% del salario medio neto), en Espaa (el salario mnimo es igual al 45% del salario medio
neto), en Grecia (el salario mnimo es igual al 34% del salario medio neto).
64 Pacto Internacional relativo a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, adopta-
do el 16 de diciembre de 1966, en vigor a partir del 3 de enero de 1976.

65 Cfr. artculo 7o. del citado Pacto.
A. La existencia de normas sobre el salario mnimo
Veinte de los 27 Estados miembros de la Unin Europea tienen un salario

mnimo legal nacional.66 La primera conclusin es que, incluida Europa, algu-
nos pases no cuentan con ese instrumento legal; citaremos particularmente
el caso de Alemania, en donde slo en pocos sectores profesionales existen,67
y de Italia, en donde la Constitucin afirma el derecho del trabajador a una
remuneracin suficiente para asegurarle a l y a su familia una existencia libre
y digna,68 pero todo lo cual depende de la negociacin colectiva. Precisamen-
te se puede sealar que un salario mnimo legal se convierte en singularmente
importante cuando la negociacin colectiva es inexistente o en retroceso, y la
relacin de fuerzas entre los actores sociales no permite fijar convencional-
mente verdaderos mnimos.
Sin embargo, se observa que la fijacin por va legislativa o reglamentaria
de un salario mnimo, as como de los mecanismos de su actualizacin pe-
ridica, suscitan un debate permanente, particularmente sobre su influen-
cia sobre la oferta del empleo y su eficacia en el combate contra la pobreza
laboriosa.69 En s, la existencia de un salario mnimo legal no soluciona nada.
En los Estados Unidos un piso legal existe a nivel federal, pero el salario
permanece muy bajo70 y no constituye para nada un medio para proteger a los
trabajadores de la pobreza.71
Las condiciones de fijacin de un salario mnimo legal pueden tener algu-
nas incidencias sobre su impacto. Varan fuertemente en el seno mismo de
la Unin Europea: la fijacin puede ser un acto del gobierno (por ejemplo
66 Blgica, Bulgaria, Espaa, Estonia, Francia, Grecia, Hungra, Irlanda, Letonia, Lituania,
Luxemburgo, Malta, Pases Bajos, Polonia, Portugal, Rumania, Eslovaquia, Eslovenia, Rep-
blica Checa y el Reino Unido tienen un salario mnimo legal nacional como el de Turqua, pas
candidato a entrar a la Unin Europea (cfr. UIMM Social International, 2009, nm. 696, p. 46).
67 Aunque una ley alemana de 1952 relativa a la determinacin de condiciones mnimas de
trabajo permite la fijacin de un salario mnimo a nivel sectorial, sta nunca ha sido aplicada y
sigue sin efectos hasta hoy en da; el derecho alemn se orienta cada vez ms hacia un salario
mnimo legal (cfr. Seifert, A., op. cit.).
68 Cfr. artculo 36 de la Constitucin italiana del 27 de diciembre de 1947.
69 Monteiro, A., op. cit.
70 En 2009, 6.55 dlares americanos por hora (UIMM Social International, op. cit., p. 51).
71 R. Lieberwitz (op. cit.), sin embargo, resalta que seis Estados disponen de una norma que
va ms all del nivel federal.

en Espaa), un acto del gobierno despus de una negociacin entre actores

sociales (por ejemplo en Polonia) o teniendo como base una recomendacin
de estos ltimos (por ejemplo el Reino Unido). Si uno se atiene a la Unin
Europea, los salarios mnimos en euros varan de 1 a 13 euros en los pases
miembros.72 Esto comporta poderes de compra muy diferentes.73 De hecho,
en los diferentes pases, el salario mnimo concierne a una parte ms o menos
importante de trabajadores y cumple a veces funciones diferentes; as, el sa-
lario mnimo es determinado en Portugal, anualmente, no en consideracin a
las necesidades de un hogar estndar, sino con arreglo a un criterio de soste-
nibilidad econmica; esto significa que es compatible con la pobreza asa-
lariada.74 En Francia el salario mnimo cubre a casi al 14% de los asalariados;
en Portugal no sobrepasa el 4%. En Espaa es ante todo una referencia para
la fijacin de diversas prestaciones sociales.
Si el salario mnimo legal es de un monto muy bajo, no constituye ms que
un elemento mnimo de regulacin de la competencia econmica, un lmite a
la degradacin de las remuneraciones del trabajo declarado y a la fijacin del
precio por el solo mercado, para no decir slo por el empresario.
Para garantizar el no caer en la pobreza, el salario mnimo debera por lo
menos situarse al nivel del umbral de pobreza. En fin, hay que observar que
hasta cuando el salario mnimo parece decente el hecho de que su tasa sea
en horas, no le asegura en nada a un asalariado a tiempo parcial un ingreso
que le permita vivir dignamente.
El salario mnimo puede tener as una influencia muy variable sobre la po-
breza asalariada con arreglo a los criterios que dirigen su determinacin y su
evolucin. As como pudimos subrayar a propsito de Canad que el salario
no constituye un medio eficaz para extirpar a los trabajadores de la pobreza.
El Instituto de la Estadstica de Quebec muestra que, en 2008, un trabajador
con salario bajo que trabaja 38 horas o ms a la semana, puede alcanzar
72 En 2009, los salarios mnimos variaban de 123 euros por mes en Bulgaria a 1,642 euros
por mes en Luxemburgo (cfr. UIMM Social International, op. cit., pp. 46 y 51).
73 Esta diferencia entre los pases miembros de la Unin Europea est disminuyendo
considerablemente de 1 a 6 cuando los salarios mnimos se expresan en razn del poder ad-
quisitivo (id., p. 48).
74 El valor del salario mnimo nacional portugus no rebasa el 40% del salario promedio
mensual. Entre los pases europeos donde existe un salario mnimo fijado por la ley, solamente
Espaa presenta una proporcin inferior entre el salario mnimo y el salario medio (31%).
uno de los umbrales de salida de la pobreza, si vive solo. Pero en promedio,

muy pocos empleados a salario mnimo trabajan este nmero de horas.75 En
otros pases, otros criterios testimonian la voluntad de asegurar una garanta
mnima; as, en Rumania el salario mnimo es fijado particularmente teniendo
en cuenta las necesidades de los trabajadores y de sus familias, del nivel ge-
neral de los salarios en conjunto del pas, del costo de vida, del nmero pro-
medio de miembros de la familia y del nmero promedio de asalariados en la
familia.76 En Japn, desde 2008, el salario mnimo debe ser obligatoriamente
fijado por cada director departamental del trabajo despus de consultar a una
comisin departamental del salario mnimo, teniendo en cuenta el costo de la
vida, los salarios, la solvencia de las empresas y la posibilidad para los asalaria-
dos de tener una vida decente.77
La determinacin y el nivel del salario mnimo pueden ser uno de los me-
dios para encauzar la pobreza, pero pueden ser tambin ventajosamente re-
emplazados por otras medidas sociales o fiscales y, sobre todo, un sistema so-
cial menos desigual. En este sentido, debemos resaltar que los pases nrdicos
son pases sin salario mnimo, pero donde casi no hay trabajadores pobres;78
en cambio, son pases con un modelo social fuerte y, sobre todo, un nivel
importante, generalizado y respetado de imposicin fiscal.
B. Instrumentos de defensa de los ingresos salariales
Para defender la existencia de ingresos salariales es un poco paradjico

pero patente que algunos prediquen la reduccin de sueldos en una bsqueda
de salvaguardia del empleo. Desde el principio de la crisis (o de la recesin)
un cuarto de los asalariados americanos sera alcanzado por el fenmeno. Es
muy evidente que en un pas en donde menos del 10% de las empresas estn
sindicalizadas,79 es decir, gozan de un acuerdo colectivo, la operacin de
reduccin del salario no depende ms que de un acuerdo individual. En otros
75
Coiquaud, U., op. cit.
76
Athanasiu, A., op. cit.
78 Cfr. Damon, J., Travailleurs pauvres: de quoi parle-t-on?, op. cit., p. 292
79 Cfr. not. Lieberwitz, R., La reprsentation collective en droit du travail amricain: la
ncessit dune rforme, en Auvergnon, Ph., La reprsentation collective en droit social, Actas del
seminario internacional de Burdeos, Comptrasec, 2004, p. 167.
sistemas de derecho laboral la modificacin parece posible pero ms difcil

de poner en ejecucin que en los Estados Unidos de Amrica. Es el caso de
Francia, en donde los acuerdos colectivos intervinieron en este sentido; pero
todo asalariado puede entonces invocar el derecho que tiene a ttulo de su
contrato de trabajo.80 En sentido opuesto, debemos resaltar que en muchos
pases, tales como Australia,81 el contrato de trabajo no puede ms que apor-
tar mejores condiciones a las previstas por los acuerdos colectivos, y por lo
tanto no puede disminuir por una relacin de trabajo una ventaja colectiva-
mente adquirida.
Por otro lado, la indexacin de los salarios puede parecer para algunos
como un medio de combatir la pobreza; permite, por regla general, ajustar
peridicamente los salarios al nivel de la inflacin y, por esa va, sin tradu-
cirse en un aumento efectivo del ingreso, preservar el poder adquisitivo en
total o en parte. En ciertos pases, como Rumania, este ajuste peridico de
los salarios con arreglo a la inflacin es efectuado por medio de una orden
gubernamental, despus de consultar a los actores sociales.82 Se impone so-
lamente, en ocasiones, a las instituciones y los organismos pblicos, en tanto
empleadores, mientras que puede ser opcional en el sector privado, reenviada
a las posibilidades y las polticas de cada empresa o a la eficacia de las nego-
ciaciones con los actores sociales.83
Otro instrumento del derecho laboral tambin puede evitar la aparicin de
trabajadores pobres. Se trata, confesmoslo, de modo muy discutible, de la
extensin de las posibilidades de recurrir a la acumulacin de empleo. La in-
terdiccin o las limitaciones de este ltimo pueden ser vistas como un medio
para compartir el trabajo existente; ha tendido y conserva como justificacin
la proteccin de la salud y de la seguridad del trabajo; vemos hoy, sin embar-
go, la mayora de las veces, suprimidas las limitaciones en la materia; es ms
bien la afirmacin de un derecho a la multiactividad que progresa, a veces
80 Cfr. not. Corte de Casacin francesa, Sala Social, 18 de julio de 2000; la modificacin
del salario constituye siempre una modificacin al contrato de trabajo, rechazarla no entraa
los efectos de una renuncia, pero s de un despido por motivos econmicos. Waquet, P., Le
renouveau du contrat de travail, RJS, 1999, p. 383; Antonmattei, P. H., Accords collectifs et contrat
de travail: liaisons dangereuses - Liaisons sociales/Magazine, 1998, p. 56.
81 Cfr. Owens, R., op. cit.
82 Cfr. Athanasiu, A., op. cit.
83 Id.
paralelamente al derecho, a acumular empleo y cuenta con el beneficio de

una pensin de retiro, cuando la acumulacin de empleo no es con el mismo
empresario, como, por ejemplo, sucede en Rumania.84 Esta tendencia parece
singularmente reveladora, en Europa, de un cambio de poca: no le corres-
ponde ms al empleador asegurar un salario que permita vivir dignamente del
trabajo, sino al trabajador, que se fija un objetivo de ingreso y a alcanzarlo uti-
lizando medios diversos y empleos diversos, trabajar ms para ganar ms.
C. El papel de la negociacin colectiva
Aunque la negociacin colectiva en la prctica puede contribuir algunas

veces a un estancamiento, incluso a una reduccin del poder adquisitivo de
los trabajadores, puede inscribirse todava en una lgica, no de adaptacin,
sino de mejoramiento y como un instrumento determinante de lucha contra
el empobrecimiento de los trabajadores.
En Sudfrica, por ejemplo, en ausencia de un salario mnimo legal nacio-
nal, se cuenta en gran parte con su desarrollo para garantizar que los traba-
jadores sean suficientemente remunerados para satisfacer sus necesidades en
trminos de vivienda, de alimentacin, de enseanza y de cuidados; as, uno
de los objetivos claves de Labour Relations Act es crear un marco en el cual
los empleados o sus sindicatos, los empresarios y las asociaciones de em-
presarios puedan comprometerse en negociaciones colectivas con el fin de
determinar los salarios, las condiciones y otras cuestiones de inters mutuo.85
El postulado subyacente es que, unindose y negociando colectivamente, los
empresarios y los trabajadores se hallarn en situacin de alcanzar mejores
condiciones de trabajo que negociando individualmente con el empleador.
El problema esencial es ciertamente el declive registrado en un buen n-
mero de pases.86 En Alemania, en el curso de los ltimos aos, la fijacin del
salario ha sido reenviada cada vez ms y con mayor frecuencia a la negocia-
cin individual. Cada vez menos asalariados son protegidos por un convenio
colectivo. La tasa de los trabajadores alemanes del oeste que gozaran de la
84
Id.
85
Kalula, E. y Bamu, P. H., op. cit.
86 Cfr. Bundesregierung, Lebenslagen in Deutschland Dritter Armuts- und Reichtums-
bericht, pp.68 y ss.; Kalina/Weinkopf, ZAF 4/2008, p.447, citado por A. Seifert, op. cit.
proteccin de un convenio colectivo no sera ms que del 52% en la parte

occidental de Alemania, y del 35% en la parte oriental.87 Este retroceso de la
negociacin colectiva se debe sobre todo a una disminucin de la tasa de ad-
hesin a las agrupaciones patronales y a una disminucin fuerte de la tasa de
la sindicalizacin de los asalariados. Existe una huida de los empresarios de
los agrupamientos patronales que cuestionan la existencia de ciertas organiza-
ciones de empresarios; estas ltimas tratan de reaccionar a este nuevo desafo
creando un nuevo tipo de afiliacin, que no obliga a la empresa miembro a
someterse a los convenios colectivos concluidos por el agrupamiento patro-
nal. No es pues sorprendente que haya sectores enteros para los cuales no
existe algn convenio colectivo. Incluso cuando hay convenios colectivos,
puede suceder que fijen tasas de salarios muy bajos de tal modo que los tribu-
nales de trabajo se plantean la cuestin de saber si no se trata de salarios que
atentan contra la prohibicin de salarios usureros.88
Esta situacin de decadencia de la negociacin colectiva no es generaliza-
da, a pesar de todo, en Europa, incluso en pases que no tienen un sistema de
convenios colectivos de eficacia general, tal como ocurre en Italia, en donde
la cobertura convencional regularmente se ha extendido a partir de Segunda
Guerra Mundial; los empresarios signatarios aplican de hecho las disposicio-
nes de los acuerdos colectivos a todos sus asalariados, pertenecientes o no a
los sindicatos. Por su parte, los empresarios no signatarios prefieren aplicar
los convenios colectivos, ya sea para evitar un conflicto, o ya sea para asegurar
jurdicamente las condiciones de empleo y de trabajo.89
D. La importancia de la asistencia y de la seguridad social
Para evitar ser un trabajador pobre no basta con tener un buen salario; hay
que poder gozar particularmente de prestaciones sociales o familiares que
87 Cfr. Kohaut, S. y Ellguth, P., Neu gegrndete Betriebe sind seltener tarifgebunden, enIAB-Kurz-
bericht 16/2008.
88 Cfr. el artculo 138 del Cdigo Civil alemn. A. Seifert (op. cit.) recuerda que la conven-
cin colectiva de los peluqueros en Alemania del Este, por ejemplo, fija el salario por hora ms
bajo por hora 3,06; vase Bispinck, WSI-Tarifarchiv nm. 64 (2008). Un buen ejemplo es la
convencin de empresa que fue objeto de una sentencia del BAG del 23 de marzo de 2004, 5
AZR 303/03, en: ILLR 2005, nm. 24, pp.251 y ss.
89 Este fenmeno de extensin de hecho de las convenciones colectivas es observado, con
excepcin de la parte merdional de Italia.

tomen en cuenta las cargas efectivas del trabajador. Sabemos la importancia

que los sistemas de proteccin social, y singularmente de seguridad social,
tuvieron histricamente en Europa en el marco de la afirmacin de un estatu-
to salarial que alejaba a los trabajadores de la pobreza, precisamente respon-
diendo a la contingencia de riesgos diversos y sociales. Estos sistemas, ao
tras ao, continan siendo eficaces. Han tenido tambin autonoma respecto
del trabajo, asegurndoles a veces a todos los ciudadanos una seguridad en
materia, por ejemplo, de atencin mdica o de ingreso mnimo de existencia.
Puede ocurrir que uno se inquiete, particularmente en Europa, de ver a la se-
guridad social hacerse, segn la expresin de Miguel Rodrguez-Piero, una
imagen en negativo del derecho laboral, un instrumento al cual se recurre
cada vez ms frecuentemente frente a las dificultades de empleo. El contrato
de trabajo no es ms el billete de acceso, en ciertos pases, a una proteccin
social global. A la inversa, es esta ltima la que aparece a veces llamada a
sostener el acceso al empleo. Sin embargo, se puede observar que las nuevas
relaciones entre empleo y proteccin social estn lejos de ser generalizadas.90
Para resaltar la importancia de los instrumentos de proteccin social con-
tra la pobreza de los trabajadores, citaremos algunos ejemplos fuera de Eu-
ropa. En una lgica de asistencia social, citaremos el ejemplo del rgimen ja-
pons de proteccin de la vida mnimo, otorgando una o ms prestaciones
segn las necesidades de un hogar.91 Puede as tratarse de una ayuda de vida
destinada a cubrir los costos que corresponden a los consumos considerados
como necesarios; de una ayuda a la educacin destinada a cubrir los costos
de la educacin de un nio; de una ayuda a la vivienda destinada a cubrir
el alquiler de una vivienda decente; de una ayuda mdica; de una ayuda de
dependencia destinada a cubrir los costos de los cuidados de una persona de
edad dependiente; de una ayuda ligada al parto; de una ayuda para la insercin
profesional, o tambin de una ayuda para funerales. Tambin podemos refe-
rirnos al rgimen quebequs de seguridad paternal que ha iniciado en 2006.
Su objeto consiste en apoyar financieramente a los nuevos padres, animarlos
en su deseo de tener nios y a apoyar su deseo de dedicarles ms tiempo a
90 Cfr. not. Auvergnon, Ph. (dir.), Emploi et protection sociale : de nouvelles relations ?, PUB,
2009, 411 p.
91 Cfr. not. Iwamura, M., op. cit.
sus nios en los primeros meses de su vida. El inters de este rgimen en

materia de lucha contra la pobreza laboriosa radica esencialmente en el hecho
de que las trabajadoras y los trabajadores autnomos son admitidos en este
rgimen de apoyo. El carcter casi universal de este rgimen es interesante,
porque todos los asalariados, los trabajadores autnomos y los empresarios
de Quebec cotizan al rgimen.92
La importancia del sistema de proteccin social particularmente para los
trabajadores de ingreso bajo aparece tambin en el contexto particular de
Sudfrica. El gobierno ha creado dos planes de seguros pblicos ligados al
empleo,93 pero se observa que por el momento ningn sistema pblico de
salud o de jubilacin existe, slo estn disponibles programas privados para
los trabajadores que pueden pagarlos, o teniendo empresarios que aceptan
contribuir.94 La situacin sudafricana permite no olvidar el debate que existe
en los pases que tienen una parte importante de economa informal, sobre la
renovacin de los sistemas de ayuda mutua y de solidaridad y una forma de
seguridad social informal. Se toca aqu un tema muy sensible relativo al sector
informal y los trabajadores pobres. Uno podra tener la tentacin de alabar
ciertas experiencias de solidaridades, incluidas las internacionales, y querer
estar ms inspirado de esta seguridad social informal que aparece en el futuro
de frica, en lugar de quimricos proyectos fundados sobre los modelos de
proteccin social del norte. No debemos olvidar que estas prcticas colec-
tivas basadas sobre cierta tradicin africana actualmente son vulnerables,
particularmente por la urbanizacin y la liberacin del individuo de las obli-
gaciones impuestas por el grupo. En todo caso, se trata, la mayora de las
veces, slo de un complemento social o de una alternativa mnima debida a la
debilidad o a la ausencia de proteccin verdadera y social. El sector informal
no debe ser idealizado; en el mejor de los casos, se trata de complementos o
suplementos del sistema formal insuficiente. La autogestin de los trabajado-
res pobres no aparece ser una pista seria, excepto si se desea que sigan siendo
pobres y no planteen demasiados problemas.

93 Un fondo de seguro de desempleo (Unemployment Insurance Fund) y un fondo de compen-
sacin de enfermedades y accidentes (Compensation Diseases and Injuries Fund).
94 Kalula, E. y Bamu, P. H., op. cit.
E. El recurso a controles externos
Por el tiempo de las situaciones de asalariados precarios de caras mltiples

y de zona gris, mezclando trabajadores independientes verdaderos y falsos, se
plantea la posibilidad del recurso y de la defensa externa a la empresa o a la re-
lacin de trabajo, la cual deviene particularmente importante. Pero la pobreza
laboriosa es tambin la consecuencia de la privacin de derechos. La misma
condicin del trabajador pobre constituye en s una dificultad. No conoce sus
derechos. Teme represalias. Se ve ms lo que se va a perder que lo que se va a
ganar al dirigirse a la inspeccin del trabajo o incluso al juez.
De modo general se deben sealar las dificultades de acceso a la justicia de
los trabajadores pobres, incluso si en numerosos pases existen, en funcin de
los ingresos, posibilidades de apoyos judiciales,95 incluso de gratuidad de los
servicios de un abogado. Ciertamente, y muy a menudo, cuando el trabajador
se encuentra frente al juez es para obtener en el mejor de los casos el pago de
daos e intereses o una condena simblica del empresario, pero para enton-
ces el trabajador ya habr perdido su trabajo y el poco ingreso que le permita
obtener. Sin embargo, el recurso al juez da a veces posibilidades asombrosas
en ciertos pases; as, por ejemplo, en Italia un trabajador puede quejarse del
nivel demasiado bajo de su salario y puede suceder que el juez tome una
decisin que determine el salario proporcionado y suficiente, refirindose
particularmente a los salarios mnimos convencionales.96 Fuera de estas hip-
tesis excepcionales, parece importante que las instancias de control externo
o judicial dispongan de un derecho que prevea, particularmente, sanciones
penales en materia de trabajo clandestino, disimulado, negro, pero hace
falta tambin que sus miembros sean conscientes de los desafos econmicos,
sociales y humanos de las situaciones de pobreza laboriosa. Su origen social
y su formacin no los predisponen siempre a un estado tal de conciencia
95A ttulo indicativo, en Francia, la asistencia jurdica puede ser concedida para toda ac-
cin de la justicia, principalmente frente a una autoridad jurisdiccional o administrativa. Para
beneficiarse de ello, el ingreso promedio mensual de los recursos percibidos entre el1o. de
enero y el 31 de diciembre del ao que precede a la demanda, sin tener en cuenta las presta-
ciones familiares y sociales, debe estar por debajo de los recursos fijados por un decreto que
se actualiza cada ao. Para 2010, el ingreso promedio mensual deber ser inferior a 915 euros
para beneficiarse de la asistencia jurdica total, y entre 916 y 1,372 euros para beneficiarse de la
asistencia jurdica parcial. Los trabajadores pobres califican perfectamente.
96 Cfr. Carabelli, U., en Droit social et travailleurs pauvres, op. cit.
En cuanto a la inspeccin del trabajo, sabemos que se inscribe en Europa

en sistemas, ya sea especializados (por ejemplo en Reino Unido), o genera-
listas (pases de Europa del sur). En este ltimo caso, el enfoque global de la
relacin de trabajo parece singularmente adaptada frente al fenmeno de los
trabajadores pobres, es decir aquellos que gozan de contratos precarios,
de dbiles remuneraciones, de empleos expuestos en trminos de salud y de
seguridad, etctera. Se puede apreciar, efectivamente, en el caso de pases
como Portugal,97 donde la inspeccin del trabajo contribuy en estos lti-
mos aos de manera importante a la regularizacin de situaciones de falsos
independientes o de trabajadores no declarados. Pero, de modo general, uno
se puede inquietar, incluso en el caso del sistema de inspeccin generalista
(por ejemplo, Espaa o Francia), de una especializacin sobre las cuestiones
de salud y de seguridad en el trabajo, olvidando o marginando la funcin de
proteccin de los trabajadores dbiles o debilitados por un contexto de dis-
minucin de la afiliacin a los sindicatos y de hundimiento de los colectivos
de trabajo. Se observa por todas partes la falta de medios humanos y mate-
riales de la inspeccin del trabajo, debilidad que perjudica desde luego a una
inversin en la prevencin o la denuncia de la situacin que enfrentan los tra-
bajadores pobres. Esta debilidad de la inspeccin del trabajo tambin puede
deberse al estatuto que le es otorgado en los pases o las regiones del mundo.
Podemos as considerar que generalmente en Amrica Latina, las inspeccio-
nes del trabajo no corresponden a un cuerpo de elite de la administracin
pblica, a diferencia, por ejemplo, de Espaa, y que por otro lado las inspec-
ciones del trabajo parecen haber sido considerablemente debilitadas durante
los aos ochenta y noventa de desregulacin.98 Si el sitio de la inspeccin del
trabajo en numerosos pases africanos es determinante, la multiplicidad de las
funciones aseguradas, particularmente la prevencin de los conflictos, perju-
dica ciertamente una inversin en la lucha contra la pobreza laboriosa, aunque
las iniciativas notables con destino al sector informal pueden ser relevantes.99
97 Cfr. Monteiro, A., op. cit.

98 Cfr. Ermida Uriarte, O., op. cit.; vase, en especial, Bensusan, G., Modles et caract-
ristiques de lInspection du travail en Amrique latine, Bulletin de droit compar du travail et de la
scurit sociale, 2008, p. 3.
99 Cfr. Auvergnon, Ph. et al., Les fonctions assures par des inspecteurs et contrleurs du travail dans
le systme dadministration du travail en Afrique francophone subsaharienne, BIT, Genve, 2007, 82 p.

2. Un conjunto de desafos
Frente al desarrollo del fenmeno de los trabajadores pobres se presenta

un conjunto de desafos. Se trata particularmente de desarrollar la formacin
(A), de luchar contra las discriminaciones (B), de luchar contra el desarrollo
del precariado (C), de renovar la accin sindical y colectiva (D) y modernizar
los conceptos y los instrumentos de denominacin (E).
A. Desarrollar la formacin
Una cuestin fundamental es la empleabilidad, a partir del momento que

se observa el nexo que existe entre la pobreza del trabajador y su baja califi-
cacin profesional. El principal recurso de los pobres, si no es que el nico,
es su trabajo. La importancia de la formacin (capacitacin y adiestramiento)
para mejorar la productividad, levantar el nivel de los ingresos y asegurar a
todos posibilidades equitativas de empleo, es evidente. La formacin, incluida
la profesional y continua, es indispensable en una estrategia de reduccin de
la pobreza; pero, en su mayora inmensa, los trabajadores pobres no gozan de
eso. Hay que, entonces, elaborar nuevas estrategias orientadas sobre las ne-
cesidades especficas de formacin de los trabajadores pobres. La educacin
y la formacin deben formar parte de una estrategia general que pretende
prevenir y combatir la exclusin social y poner fin a los hndicaps socioeco-
nmicos, permitiendo alcanzar niveles elevados de calificacin, combatiendo
la desercin escolar, mejorando el acceso de ciertos grupos a la educacin e
introduciendo sistemas de validacin de la experiencia y de los saberes. Hay,
en consecuencia, que desarrollar las calificaciones y las competencias para
crear medios sostenibles de existencia.
Por otro lado, es necesario hacer retroceder el trabajo infantil.100 Segn la
OIT, el trabajo infantil es a la vez una causa y un sntoma de la pobreza, por-
que las familias ms pobres se ven obligadas a enviar a trabajar a sus nios.101
100 307 millones de nios de entre los 5 y 17 aos trabajaban en el mundo en 2008, segn
un reporte de la Oficina Internacional del Trabajo (OIT). Se observan grandes disparidades

regionales; en Asia y el Pacfico se contabilizaron 174 millones de nios que trabajan, es decir,
el 20.4% de entre los 5-17 aos; en la frica subsahariana se contabilizaron 84 millones, el
equivalente al 32.8% (www.ilo.org/wcmsp5/groups/public).
101 Cfr. Ndiaye, J., en Droit social et travailleurs pauvres, op. cit.
Sin embargo, eliminar el trabajo infantil supone una estrategia integrada que
tenga en cuenta especificidades de los hombres y las mujeres. De modo evi-
dente, sta debe ser orientada sobre la familia: una familia donde los nios
no van al trabajo sino a la escuela, y donde los padres no estn desempleados
sino en el trabajo.
B. Luchar contra la discriminacin
La Comisin Europea ha sealado que el riesgo de estar en posicin de

debilidad en el mercado de trabajo afecta principalmente a las mujeres, a las
personas mayores de edad, as como a los jvenes reclutados en el marco de
contratos atpicos.102 Particularmente para los jvenes, las trayectorias lineales
y rpidas hacia el empleo asalariado y estable, abrieron espacio actualmente a
una trayectoria de trabajo muy compleja y precaria de insercin, amplindose
cada vez ms en el tiempo. Los trabajadores inmigrantes constituyen tambin
una parte importante de la mano de obra vulnerable a la pobreza.103
Numerosas legislaciones nacionales contienen disposiciones que permiten
de modo ms o menos eficaz luchar contra las discriminaciones en materia
de acceso y de condicin de empleo. A ttulo indicativo, el cdigo del trabajo
francs afirma:
ninguna persona puede ser apartada de un procedimiento de recluta-

miento o del acceso a un periodo de prcticas o a un periodo de formacin
en empresa, ningn asalariado puede ser sancionado, despedido u objeto de
una medida discriminatoria, directa o indirecta, particularmente en materia
de remuneracin de formacin... de renovacin de contrato debido a su
origen, debido a su sexo, debido a sus costumbres, debido a su orientacin
sexual, debido a su edad, debido a su situacin de familia o de su embarazo,
de sus caractersticas genticas, de su pertenencia o de su no pertenencia,
verdadera o supuesta, a una etnia, una nacin o una raza, de sus opiniones
polticas, de sus actividades sindicales o mutualistas, de sus convicciones re-
102 Cfr. Modernizar al derecho del trabajo para afrontar los retos del siglo XXI, Libro
Verde de la Comisin, del 22 de noviembre de 2006, COM (2006) 708, op. cit.
103 Cfr. not. www.europolitique.info/preprod/preprod/social/les-travailleurs-pauvres-de-plus-en-plus-
nombreux-art268859-23.html.
ligiosas, de su apariencia fsica, de su apellido o debido a su estado de salud

o de su hndicap.104
Por su parte, la Carta de los Derechos y las Libertades de la Persona de

Quebec afirma que toda persona tiene derecho al reconocimiento y al ejer-
cicio, en igualdad plena, de los derechos y libertades de la persona, sin dis-
tincin, exclusin o preferencia fundada sobre la raza, el color, el sexo, el
embarazo, la orientacin sexual, el estado civil, la edad, salvo en la medida
prevista por la ley, la religin, las condiciones polticas, la lengua, el origen
tnico o nacional, la condicin social, el hndicap o la utilizacin de un medio
para paliar este hndicap, y que hay discriminacin cuando tal distincin,
exclusin o preferencia tiene por resultado el destruir o comprometer este
derecho. No se puede dejar de subrayar cunto los motivos identificados
renen los grupos ms vulnerables de la sociedad con el fin de otorgarles
una mejor igualdad en los hechos. Que sea directa, indirecta y sistemtica, que
intervenga en diferentes etapas del empleo, de la entrevista hasta la termina-
cin del empleo, la discriminacin est prohibida.105
C. Luchar contra el desarrollo del precariado
Si no queremos bajar los brazos y aceptar la existencia de los trabajadores

pobres, debemos luchar contra el precariado. Debemos particularmente
insistir aqu en la cuestin del trabajo a tiempo parcial, sufrido o involuntario,
que podemos asociar claramente al riesgo de pobreza; podramos aadir las
diversas formas contractuales de trabajo discontinuo o intermitente desde el
momento en que no son escogidos. Habra que reflexionar sobre la distincin
voluntario/involuntario. En efecto, el caso del trabajo a tiempo parcial de las
mujeres en Japn lo muestra, una forma de voluntariado puede esconder la
necesidad econmica de ir por lo menos a buscar un ingreso adicional en la
vejez, y por nuestra parte poco aceptable tradicin, de una parte del asalaria-
do femenino. En toda hiptesis, hay all ante todo una cuestin de voluntad
poltica, porque el derecho del trabajo dispone de un conjunto de principios
104 Artculo 1132-1 del Cdigo del Trabajo francs.

firmes que se pueden si se lo quiere movilizar, comenzando por el prin-

cipio de igualdad de derechos y de tratamiento entre trabajadores.
Se est luchando contra el precariado cuando se atribuyen indemniza-
ciones de precaridad? Podemos pensar en ello si el nivel de estas ltimas es
importante hasta el punto de volverse disuasivo. Pero diremos rpidamente
entonces que esta proteccin se vuelve contra los intereses de aquellos que
tienen caractersticas que los hacen vulnerables en el mercado laboral. No se
mencionar menos en la materia una solucin griega, teniendo al menos la
ventaja de preocuparse del nivel de ingresos ms precario: el salario mnimo
se incrementa en un 7,5% cuando el empleado trabaja menos de 4 horas del
da!106
D. Renovar la accin sindical y colectiva
En los sistemas jurdicos y de relaciones profesionales diferentes, al norte y

al sur, del este al oeste, se observa el silencio de las organizaciones sindicales
o las dificultades enfrentadas por estas ltimas respecto al tema de los traba-
jadores pobres. Ya se ha resaltado la relacin existente entre el crecimiento
del nmero de los trabajadores pobres, el incremento del individualismo y
el debilitamiento de los sindicatos; de hecho, en numerosos pases los sindi-
catos parecen haber sido tomados, de un cierto modo, a contra pie a partir
del momento en que continuaban participando de la idea de que la insercin
profesional era una proteccin contra el riesgo de pobreza. Ciertamente, lo
vivido por un trabajador pobre no es forzosamente observable en el lugar de
trabajo; por otro lado, la categora est lejos de ser homognea y movilizable
sindicalmente hablando; pero es necesario reconocer que la atencin de los
sindicatos no se dirige prioritariamente a los ms precarios de los trabajado-
res. Cuando les queda una base sindical, sta se encuentra en el sector pblico
o semipblico y con los trabajadores bajo contrato indefinido y a tiempo
completo de la gran empresa. Los trabajadores pobres no entran en la estra-
tegia tradicional de los sindicatos, ya sea en los Estados Unidos, en Japn, en
Sudfrica o en Europa.
En cambio, no podemos negar una reciente pero efectiva sensibilizacin
de los sindicatos en algunos pases. Una explicacin tendra que ver con el
106 Cfr. Papadimitriou, C., en Droit social et travailleurs pauvres, op. cit.
hecho de que organizaciones no gubernamentales e institutos diversos de

estudios sociales han estudiado el problema?, o que nuevas formas alterna-
tivas de representacin estaran en marcha? Los trabajadores pobres son aqu
todava un revelador de las preguntas hechas no slo al derecho social sino
a sus actores e instituciones. En 2008, en un folleto llamando a la ofensiva
por los salarios equitativos, la Confederacin Europea de Sindicatos indicaba:
un trabajador europeo de cada siete percibe un salario bajo. Se habla cada
vez ms trabajadores pobres.107 En 2010, pareca vacilar menos afirmando
que el 8% de los trabajadores europeos, cerca de 19 millones de personas,
eran trabajadores pobres, y decidiendo apoyar el ao europeo de lucha contra
la pobreza y la exclusin social, campaa llevada por la Comisin Europea
durante 2010.108
E. Modernizar los conceptos y los instrumentos de denominacin
Se ha observado cmo los trabajadores pobres se encontraban en ambos

lados, cuanto no estn en la frontera entre el estatuto de asalariados y de
independientes, parasubordinados o cuasi subordinados, autnomos econ-
micamente dependientes, incluso trabajadores invisibles, desconocidos, no
declarados, ellos mismos revelan las exigencias de una modernizacin de los
instrumentos de calificacin jurdica de las situaciones concretas de trabajo y
de empleo, a travs de las definiciones-claves de contrato de trabajo, de tra-
bajador o de asalariado, pero tambin hoy, cada vez ms, de empleador. Si se
puede subrayar las posibilidades de construccin de presunciones legales
de la que dispone el legislador, podemos tambin esperar una moderniza-
cin de los principales conceptos de un trabajo jurisprudencial.
III. A manera de conclusin
Como lo ha constatado la Organizacin Internacional del Trabajo, hoy en

el mundo cerca de la mitad de los 2,8 mil millones de trabajadores se encuen-
tran en la incapacidad de ganar bastante para sostenerse ellos mismos y a su
107 Cfr. www.etuc.org/IMG/pdf/_Depliant_Salaires.FR.

108 Cfr. La Newsletter de la CES, 2010, nm. 43 p. 3.
familia por encima del umbral de pobreza de USD$2 al da.109 La extrema

pobreza, equivalente a USD$1 al da que existe en numerosos pases consti-
tuye en gran medida un problema asociado a las personas que trabajan.110 En
cambio, en los pases desarrollados la pobreza de los trabajadores a menudo
ha sido asociada con el desempleo. La novedad, particularmente en Europa,
es esta vuelta a escena de personas que tiene un empleo, pero sin que esto no
signifique vivir en una situacin individual o familiar de pobreza.
Sin acusar nicamente al derecho social, los trabajadores pobres, all don-
de reaparecen como all donde jams dejaron de existir, son un revelador de
las tendencias actuales de este derecho y de los puntos que conciernen a
su futuro. Indiscutiblemente, la pobreza de los trabajadores es un desafo.
Plantea cuestiones de acceso y de efectividad del derecho, pero tambin, de
manera ms importante, del regreso a objetivos de justicia social. El derecho
laboral, en particular, est llamado a regresar a sus orgenes de derecho de los
pobres (hombres, mujeres, nios), de los que se agotaban en las fbricas del
siglo XIX por sueldos de hambre, de los que hoy trabajan sin poder asegu-
rarse condiciones dignas de vivienda, de salud, de vida personal y familiar. El
derecho social del trabajo y de la proteccin social debe rehabilitar su
funcin de proteccin de los trabajadores ms vulnerables en el mercado de
trabajo.
La tarea no es tan imposible como quisiera a veces creerse. Los problemas
son menos tcnicos que polticos. Aunque medidas que se inscribirn en una
lgica de discriminacin positiva no sern intiles, debemos ante todo abste-
nernos de crear uno o varios derechos particulares para atrapar, tratar o ence-
rrar en la categora de trabajadores pobres. Estos ltimos no son una nueva
especie; viven la situacin lmite propuesta de una manera ms general a una
gran mayora de trabajadores hoy en da. Todo debe, en cambio, ser hecho
para permitirles acceder a los mismos derechos fundamentales y generales
que tienen los dems trabajadores.
Pero ms all de la eleccin poltica del derecho, el tema claramente es de
voluntad poltica, de no recrear o no dejar incrementar el nmero de trabaja-
dores pobres. La crisis reciente del capitalismo financiero mostr a dnde po-
da llevar la desregulacin de los mercados. La bsqueda necesaria de nuevas
109 Cfr. klim.ilo.org/KILMnetBeta/pdf :kilm20EN-2009.pdf.

110 Id.
regulaciones no es slo nicamente nacional, sino regional e internacional.

En este ltimo nivel, el hecho de comprobar, en la ltima dcada, una baja
del nmero de los trabajadores que vive con uno o dos dlares americanos
al da en el mundo111 no nos debe conducir a equivocarnos sobre ciertos
efectos positivos de la globalizacin de la economa. Ciertamente, la cuestin
de los trabajadores pobres, particularmente de los inmigrantes, sugiere un
reequilibrio entre pases desarrollados, emergentes y en vas de desarrollo.
No obstante, nos equivocaramos enormemente si tenemos un enfoque en
trminos de vasos comunicantes del problema: los trabajadores pobres que
reaparecen de un lado no son mecnicamente el resultado del agitamiento
registrado en otra parte. La pregunta que se coloca sobre la mesa es la de un
mejor desarrollo, un equilibrio compartido de riquezas, de ms justicia social
y de una vida digna para todos; la pregunta se presenta, ciertamente, en trmi-
nos diferentes, pero la respuesta corresponde tanto a los pases desarrollados
como en vas de desarrollo. En todas partes, el debilitamiento o el reblan-
decimiento del derecho social, instrumento de proteccin y de regulacin,
no est desarticulado con el futuro de la democracia. Como lo recuerda la
Declaracin de Filadelfia: la pobreza, donde quiera que exista, es un peligro
para la prosperidad de todos.112
111Id.
112Declaracin de Filadelfia, adoptada el 10 de mayo de 1944 por la Conferencia Interna-
cional del Trabajo durante su 26a. sesin. Para una referencia histrica: Lee, E., La Dclaration
de Philadelphie: rtrospective et prospective, RIT, vol. 133, 1994, nm. 4, p. 513; sobre actualidad de
la Declaracin vase Supiot, A., Lesprit de Philadelphie. La justice sociale face au march total, Pars,
Ed. du Seuil, 2010, 178 p.
LA REDUCCIN DE LOS COSTES DE DESPIDO
EN LA REFORMA LABORAL ESPAOLA DE 2010*
THE REDUCTION OF UNJUSTIFIED DISMISSAL COSTS
IN SPAINS LABOR REFORM OF 2010
LA RDUCTION DES COTS DE LICENCIEMENT
DANS LA RFORME DE LA LEGISLATION
DU TRAVAIL EN ESPAGNE DE 2010
Juan Gorelli Hernndez**
Resumen: Uno de los elementos clave en la reforma laboral espaola

de 2010 (introducida por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, medidas
urgentes para la reforma del mercado de trabajo) es, de nuevo, el abara-
tamiento del despido ilcito. Con este trabajo se somete a crtica dicho
planteamiento y se analizan las principales novedades que la reforma
aporta. De entrada, la nueva configuracin de las causas de despido co-
lectivo y de despido objetivo plural. En segundo lugar las alteraciones
a la regulacin del despido objetivo, tanto en sus causas como en la ca-
lificacin del despido en relacin con los requisitos formales. En tercer
lugar, las modificaciones operadas en los contratos de fomento para la
contratacin indefinida, figura que supone una reduccin del costo del
despido. Por ltimo, la actuacin del Estado que va a suponer subven-
cionar a los empresarios parte del costo de despido, incluso en caso de
despidos ilcitos; medida transitoria, pues en el futuro se prev un siste-
ma de mutualizacin del coste del despido.
Palabras clave: Flexibilidad, reforma laboral, despido, indemnizacin por

despido, despido improcedente.
Abstract: One of the key elements in Spains labor reform of 2010

(introduced, by Act 35/2010 of September 17th, urgent measures to re-
* Recibido el 14 de mayo de 2011 y aceptado para su publicacin el 16 de junio de 2011.
** Catedrtico de Derecho del trabajo y de la seguridad social en la Universidad de Huelva
(gorelli@us.es).
80 JUAN GORELLI HERNNDEZ
form the labor market) is, again, lowering and unjustified dismissal. This
paper criticizes the previous approach and discusses the main changes
that the reform brings. First of all, the new configuration of the causes
of collective dismissal objective plural dismissal. Second, the alterations
to the regulation of objective dismissal, both in its causes, and the qua-
lification of dismissal in relation to formal requirements. Third, the mo-
difications in the encouragement contracts for permanent contracting, a
figure which represents a reduction of the cost of dismissal. Finally, the
States action will mean that subsidize the entrepreneurs of the cost of
dismissal, even in cases of illegal dismissals, temporary measure, because
in the future provides a pooling system the cost of dismissal.
Key Words: unjustified dismissal, improper dismissal, flexibility.
Rsum: Un des lments fondamentaux de la rforme la lgislation

espagnole du travail (introduite par la Loi 35/2010, du 17 septembre, sur
mesures urgentes pour la rforme du march de travail) a t la rduction
du cot, du licenciement injustifi. Dans cet article, on critique cette con-
sidration et on analyse les principales nouvelles quapporte. En premier
lieu, la nouvelle configuration des causes de licenciement collectif et de
licenciement objectif pluriel. En deuxime lieu, les altrations la r-
gulation du licenciement objectif, dans ses causes, et dans la qualification
du licenciement en relation avec les conditions requises formelles. En
troisime lieu, les modifications opres dans les contrats de promotion
pour le recrutement indfini qui suppose une rduction du cot du li-
cenciement. Finalement, le rle de ltat qui va subventionner aux en-
trepreneurs en partageant le cot du licenciement, mme dans le cas des
licenciements injustifi ; mesure transitoire, car dans lavenir il est prvu
un systme de mutualisation du cot du licenciement.
Mots-cls: flexibilit, la rforme la lgislation du travail, licenciement,

indemnit de dpart, le licenciement injustifi.
Sumario: I. Objetivo de la reforma. II. La reformulacin de las causas de

despido colectivo y objetivo plural. III. Reduccin de costes indirectos en
el despido objetivo. Despido objetivo por excesiva morbilidad. IV. El despido
objetivo en los contratos de fomento de la contratacin indefinida. V. Reduccin
del coste de los despidos colectivos y objetivos a travs del fondo de garanta
salarial (Fogasa) y la futura mutualizacin del coste del despido.
LA REDUCCIN DE LOS COSTES DE DESPIDO EN LA REFORMA LABORAL 81
I. Objetivo de la reforma
C on carcter general, podemos afirmar que uno de los aspectos que ma-
yor inters ha despertado en la reforma laboral espaola de 2010, in-
troducida fundamentalmente a travs de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre,
de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado de Trabajo (BOE del 18 de
septiembre) es, justamente, las modificaciones introducidas en la regulacin
del despido, que afectan tanto al despido objetivo (artculos 52 y 53 del Es-
tatuto de los Trabajadores, ET a partir de ahora) como al despido colectivo
(artculo 51 ET).
De entrada debemos subrayar que el legislador ha pretendido dejar ntima-
mente unido el tema de la necesidad de reducir la temporalidad en el mercado
de trabajo con la reduccin de los costes del despido. En este sentido, la Ley
35/2010 integra las modificaciones a ambas cuestiones en el mismo captulo.
El elemento que vincula a ambas cuestiones es, segn la posicin del legisla-
dor, que en ambos casos se persigue limitar la segmentacin del mercado de
trabajo, reduciendo la contratacin temporal e incrementando la contratacin
de carcter indefinido.
No creemos que la reduccin del coste del despido sirva para evitar la
contratacin de carcter temporal. Ya con anterioridad he tenido ocasin de
negar lo acertado de este planteamiento, y he defendido que la reduccin
del coste del despido no implica la reduccin de las tasas de temporalidad,1
siendo dos cuestiones que no estn necesariamente vinculadas la una a la otra.
En lneas generales, el legislador ha aceptado las tesis de cierta doctrina
econmica neoliberal, y parte de la idea de que un despido barato es til para
una poltica de empleo que busca el incremento de las tasas de ocupacin y
el incremento de la contratacin.2 De otro lado, se estima que una reduccin
1 Vase Gorelli Hernndez, J., La reduccin de los costes de la extincin del contrato
por despido disciplinario: necesidad jurdica?, Revista de Derecho Social, nm. 50, pendiente de
publicacin; o con carcter ms general vase Gorelli Hernndez, J., El coste econmico del despido
o el precio de la arbitrariedad. Un estudio sobre la eficacia del despido disciplinario ilcito, Sevilla, CARL,
2010, pp. 236 y ss.
2 Sobre esta cuestin vase Garate Castro, J., La derogacin, casi total, de una importante
reforma del rgimen jurdico del despido que nunca debi producirse. En particular, sobre
los cambios, sustanciales, producidos en el rgimen jurdico de los salarios de tramitacin,
Relaciones Laborales, t. I de 2003, p. 284.
del coste del despido es esencial para reducir el peso de la contratacin tem-
poral, pues la inclinacin que las empresas espaolas han mostrado hacia
el contrato temporal no se debe al mero capricho, ni a aviesas intenciones,
sino que es el resultado lgico de una normativa que establece para los con-
tratos indefinidos unas condiciones de terminacin excesivamente rgidas y
costosas.3 Dicho de otra manera, a tenor de este planteamiento la culpa de
que en Espaa haya una contratacin temporal que alcanza cifras escandalo-
sas (la tasa de temporalidad supera el 30%, o del total de contratos que se rea-
lizan anualmente, ms del 90% son contratos temporales) recaera sobre los
elevados costes de extincin del despido, mientras que el coste de extincin
de los contratos temporales es muy reducido.
Pues bien, entiendo que estos planteamientos son errneos. De entrada
hay que afirmar que en Espaa, como en otros muchos pases, el coste del
despido es muy barato, incluso un tipo de despido es tan barato que es im-
posible reducirlo ms: en Espaa el despido disciplinario cuesta cero euros;
basta que el empresario tenga una justa causa para despedir.
La anterior es una afirmacin irrefutable, si bien en aquellos despidos pro-
cedentes o lcitos en los que la causa de despido recae sobre el empresario (los
despidos colectivos, o los despidos objetivos plurales), o recae sobre el traba-
jador pero no sobre su voluntad (el despido objetivo netamente individual),
justamente por no existir un incumplimiento del trabajador, se exige que el
empresario abone una indemnizacin aun en caso de procedencia4 o licitud
del despido (concretamente de 20 das de salario por ao de servicio, con un
tope de 12 mensualidades de salario). Ahora bien, hay que resaltar que cuando
la doctrina econmica se refiere a que el coste del despido en Espaa es caro,
no se refiere al despido lcito o procedente, sino al despido improcedente (es
decir, ilcito, abusivo, injusto, ilegal, contrario al ordenamiento jurdico); en
3Eguidazu, F., Presidente del Comit de Poltica Econmica del Crculo de Empresarios,
en ABC del 13 de julio de 2005.
4 Las calificaciones judiciales de los despidos en Espaa son, con carcter general, tres:
procedencia, improcedencia o nulidad. La procedencia se produce cuando hay justa causa y se

cumplen los requisitos formales del despido. El despido improcedente surge cuando no hay
justa causa o no se cumplen los requisitos formales. Por ltimo, el despido se declara nulo por
discriminacin, violacin de derechos fundamentales, o aquellos despidos producidos durante
periodos de especial proteccin de la trabajadora o del trabajador, al disfrutar de derechos de
conciliacin de la vida familiar y laboral.
definitiva, se apuesta por la creacin de empleo, aun cuando los medios no

sean precisamente los ms adecuados desde un perspectiva jurdica.5
Por otra parte, si bien los economistas llevan defendiendo la necesidad de
reducir el coste del despido como mecanismo de creacin de empleo estable,
lo cierto es que jams han sido capaces de aportar la ms mnima prueba de la
certeza de dicha afirmacin. Sin embargo, hay pruebas en el mercado de tra-
bajo espaol de que la reduccin del coste del despido no tiene estos efectos
milagrosos. De entrada, contamos con la experiencia de lo ocurrido con la
anterior reforma del contrato de fomento de la contratacin indefinida (Dis-
posicin Adicional 1 de la Ley 12/2001). Con esta regulacin se produce una
notable reduccin del coste del despido improcedente objetivo, pasando de
45 das de salario por ao de servicio, con el tope de 42 mensualidades, a slo
33 das de salario por ao de servicio, con un tope mximo de 24 mensualida-
des. Esta reduccin sustancial debera haber conducido a un incremento de la
contratacin indefinida, especficamente a travs de esta modalidad.6 Y qu
ha ocurrido? Si bien la evolucin de esta modalidad contractual ha sido po-
sitiva (no podemos saber si como consecuencia de la reduccin del coste del
despido o como consecuencia del crecimiento econmico producido entre
2002-2007),7 de hecho la mayor parte de los contratos indefinidos se realiza a
travs de esta modalidad; sin embargo, no ha tenido realmente impacto sobre
la contratacin temporal: el porcentaje que representa esta modalidad con-
tractual indefinida respecto del total de contratos celebrados, incluyendo los
5 Tal como seala J. Garate Castro, el fin justifica los medios, aunque stos sean bien
inconfesables. La reforma del rgimen jurdico del despido; en particular de los salarios de
tramitacin, Aranzadi Social, t. V de 2002, p. 823.
6 Debe tenerse en cuenta que la reduccin de la indemnizacin no deba suponer un
incremento del nmero de despedidos en el momento en que se adopta la decisin de intro-

ducir esta nueva modalidad contractual, pues en el momento en que se introduce en nuestro
ordenamiento, 1997, estbamos en un periodo de expansin econmica, por lo que los efectos
negativos de la reduccin no seran percibidos en ese momento. De otro lado, la reforma de-
bera haber incrementado la contratacin de trabajadores, al menos por esta va, pues con la
reduccin del coste del despido lo que se est transmitiendo a los empresarios es justamente
que en los momentos de crisis ser ms barato el despido de los trabajadores. En este sentido,
Malo Ocaa, M. A. y Toharia Corts, L., El coste del despido y las reformas del Estatuto
de los Trabajadores, en varios autores, Transformaciones laborales en Espaa. A XXV aos de la
promulgacin del Estatuto de los Trabajadores, Madrid, MTAS, 2005, p. 296.
7 Malo Ocaa, M. A. y Toharia Corts, L., El coste del despido, op. cit., p. 297.
temporales, es nfimo, pues apenas ha llegado al 8% del total de los contratos

celebrados, con lo que se evidencia que la reduccin del coste del despido
en este caso no ha tenido impacto real sobre la reduccin de la contratacin
temporal.8
En idntico sentido podemos hacer referencia a la reforma de 2002, con la
supresin de los salarios de tramitacin (una cuanta econmica equivalente a
los salarios dejados de percibir entre el momento del despido y la sentencia) en
caso de despidos improcedentes, cuando el propio empresario reconoce que
no hay justa causa antes de que el trabajador demande por despido (artculo
56.2 ET), lo cual supuso una drstica reduccin de los costes de despido.
La reduccin del precio del despido no ha producido efectos en forma de
reduccin de la contratacin temporal; muy al contrario, el continuo proceso
de reduccin de los costes de despido no ha impedido que la contratacin
temporal sea la piedra angular del mercado de trabajo espaol. Los datos
son evidentes, pues si comparamos el porcentaje de contratos temporales
respecto del total, ha venido rondando durante ms de una dcada, incluso
superndolo ampliamente, el 90%, y las sucesivas reformas que abaratan el
despido (especialmente en 1994 y 2002) no han incidido sobre la cuestin.
Podemos constatarlo si vemos las cifras desde la reforma de 1994 hasta nues-
tros das9: en quince aos no se ha podido reducir la contratacin temporal
en ms de un 7%.
Desde mi punto de vista, para que la reduccin del coste del despido hi-
ciese mella en la contratacin temporal, dicha reduccin ha de ser tan con-
tundente que en la prctica el coste de la indemnizacin por despido impro-
cedente y el coste de extincin de un contrato temporal sean muy similares.
Dicho de otro modo: mientras la cuantificacin de la extincin de un contrato
temporal sea ms econmica para un empresario que dar por extinguido un
contrato sin causa, por puro ahorro econmico, el empresario siempre pre-
ferir la contratacin de carcter temporal. Reparemos en el hecho de que
con la regulacin establecida hoy en la Ley 35/2010, el coste de extincin
8 A lo largo de los diez aos anteriores el porcentaje que ha supuesto el contrato de fo-
mento de la contratacin indefinida, respecto del total, ha sido la siguiente: 1999, 2,98%; 2000
3,46%; 2001, 5,2%; 2002, 6,5%; 2003, 5,7%; 2004, 5,6%; 2005, 5,7%; 2006, 8,1%; 2007, 6,6%;
2008, 6,1%.
9 Vase sobre la cuestin Gorelli Hernndez, J., El coste econmico, cit., pp. 241 y 242.
de un contrato temporal eventual o de obra y servicio es de 12 das por ao

(en la actualidad est en 8 das de salario, pero se ha previsto el incremento
hasta alcanzar los 12 das a partir de 2015), mientras que en el mejor de los
casos la indemnizacin por despido objetivo improcedente es de 33 das en
caso de contratos de fomento de la contratacin indefinida, de los cuales 8
sern abonados por una entidad pblica dependiente del Estado, el Fondo de
Garanta Salarial (es decir, el legislador apuesta por la reduccin del coste de
la extincin, asumiendo parte del mismo, aun cuando el despido sea ilcito o
contrario al ordenamiento); por lo tanto, el coste para el empresario es de 25
das: ms del doble que la extincin de un contrato temporal. La diferencia
sigue siendo tan importante que difcilmente se producir una efectiva reduc-
cin de la contratacin temporal.
Una drstica reduccin del coste del despido supondra una desprotec-
cin del trabajador que podra chocar con la interpretacin constitucional
del derecho al trabajo. El Tribunal Constitucional, al analizar el contenido del
derecho al trabajo, ha afirmado que la causalidad del despido forma parte in-
tegrante del contenido del derecho al trabajo.10 Es, por tanto, imprescindible
que el ordenamiento establezca mecanismos de tutela dirigidos a favorecer la
estabilidad en el empleo, dotando de eficacia a la proteccin frente al despido
injusto; en este sentido la STC 20/1994.11 En consecuencia, la indemnizacin
debe ser mnimamente contundente como para facilitar una eficacia mnima
a la tutela legalmente establecida.
10 STC 22/1981 en su FJ 8: En su aspecto individual, se concreta en el igual derecho de

todos a un determinado puesto de trabajo si se cumplen los requisitos necesarios de capacita-
cin y en el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedidos
si no existe justa causa.
11 As, se afirma que la inexistencia de una reaccin adecuada contra el despido o cese de-
bilitara peligrosamente la consistencia del derecho al trabajo y vaciara al derecho que lo regula
de su funcin tuitiva, dentro del mbito de lo social como caracterstica esencial del Estado de
derecho (art. 1 CE), cuya finalidad en este sector no es otra que compensar la desigualdad
de las situaciones reales de empresario y trabajador a la hora de establecer las condiciones o el
contenido de esa relacin mutua o sinalagmtica, mximo si ello acontece a ttulo individual
y no colectivo. FJ 2. Segn A. Baylos Grau, esta sentencia resulta especialmente interesante,
pues supone ligar la constitucionalidad de la regulacin sobre el despido a la existencia de la
causalidad y a la exteriorizacin formal del acto empresarial. El derecho al trabajo como un
derecho constitucional, en varios autores, La proteccin de derechos fundamentales en el orden social,
Madrid, CGPJ, 2005, p. 36.
II. La reformulacin de las causas de despido

colectivo y objetivo plural
A tenor de la regulacin espaola en materia de despido, es necesario una

justa causa para despedir. Concretamente, los artculos 51 (despido colecti-
vo) y 52 ET (despidos objetivos) establecen que podr despedirse por causa
econmica, tcnica, organizativa o productiva; es decir, causas imputables a la
empresa. Estas causas se aplican tanto al despido colectivo como al objetivo
plural,12 por lo que surge la pregunta de cmo distinguir al colectivo del
objetivo. A tenor de nuestra regulacin, la diferencia estriba en que el despido
colectivo debe afectar a un nmero relevante de trabajadores; mientras que
el objetivo se aplica a un nmero de trabajadores que no es suficientemente
relevante (concretamente se establece una escala en funcin del nmero de
trabajadores de la empresa, para distinguir un despido de otro; por ejemplo,
en una empresa que tiene cien o ms trabajadores, si el despido por causas
econmicas, tcnicas, organizativa o productiva, afecta a 10 o ms trabaja-
dores, ser colectivo, mientras que si afecta a 9 o menos se estar frente a
despidos objetivos).
Pues bien, una vez explicada esta cuestin debemos tener en cuenta que
uno de los problemas estructurales que presenta actualmente la regulacin del
despido es que se ha dejado de acudir al despido colectivo para resolver los
ajustes de plantillas; se trata de una va de extincin minoritaria, al menos en
comparacin con otros despidos. La cuestin est ntimamente relacionada
con lo previsto por el artculo 56.2 ET, a tenor del cual es factible despedir
disciplinariamente, sin causa (despido que debera ser calificado como impro-
cedente, por tanto), permitindose que el empresario, reconozca expresamen-
te la falta de causa, depositando a continuacin la indemnizacin por despido
improcedente (45 das de salario por ao de servicio en la empresa, con el
12 En los despidos objetivos, nuestro ordenamiento establece dos tipos de causas diferen-
tes. Un primer grupo de causas es el que rene a las causas puramente empresariales (despidos
por causas econmicas, tcnicas, organizativas o productivas; o despido objetivo plural). El
segundo grupo de causas se configura por situaciones imputables al trabajador, pero no a su
voluntad; es decir, son causas que recaen sobre el trabajador, pero no son incumplimientos
contractuales: la ineptitud sobrevenida, la falta de adaptacin a las innovaciones tecnolgicas,
o la excesiva morbilidad del trabajador. En este caso estamos ante un despido netamente in-
dividual.
tope de 42 mensualidades de salario), reconocimiento de la improcedencia

que supone la paralizacin a partir de ese momento del abono de los salarios
de tramitacin si el trabajador acepta la indemnizacin (y no presenta deman-
da por despido), o si demandando al empresario, pese al reconocimiento de
la improcedencia, al final la sentencia declara la improcedencia. Ms an, si
el reconocimiento de la improcedencia por el empresario se realiza dentro de
las 48 horas desde el despido, cesa absolutamente la obligacin de abonar los
salarios de tramitacin. Originalmente sta era una norma dirigida a evitar la
excesiva y artificiosa litigiosidad en materia de despido (dado que el trabajador
cobraba los salarios de tramitacin hasta la sentencia de despido improceden-
te, era evidente que al trabajador le convena mantener vivo el litigio el mayor
tiempo posible); pero es evidente que en la actualidad la norma lo que preten-
de es reducir los costes de despido por la va de suprimir los salarios de tra-
mitacin. El significado real de la norma es demoledor: el empresario puede
despedir sin causa, reconocerlo expresamente, y adems ahorrarse salarios de
tramitacin. Pues bien, es justamente esta va la que utilizan mayoritariamente
los empresarios para despedir.
Dicho de otra manera, esta va de extincin del despido, aun cuando sea
ms cara que el despido colectivo procedente (son 45 das de salario como
indemnizacin por despido improcedente, frente a 20 das de salario de in-
demnizacin en caso de despidos colectivos procedentes), se ha convertido
en la va ms habitual para realizar ajustes de plantilla.13 El despido colectivo
parece que queda para los grandes ajustes de plantilla, que no pueden solven-
tarse con una simple sucesin de despidos individuales.14 Se evidencia que las
dos vas de extincin que utilizan los empresarios en nuestro pas son el ago-
tamiento de los contratos de trabajo temporales y el despido silencioso del
artculo 56.2 ET15 (digo silencioso, pues el contrato se extingue por despido
sin control judicial, pues el trabajador, ante el reconocimiento de la impro-
cedencia por el empresario, se ahorrar los costes judiciales la factura del
abogado y aceptar la indemnizacin sin presentar la demanda de despido).
13 Sobre esta cuestin vase Gorelli Hernndez, J., El coste econmico del despido, cit., p. 240.
14 Malo Ocaa, M. A., Las indemnizaciones por despido. Un problema de negociacin, Madrid,
ACARL, 1998, p. 37.
15 En este sentido Lahera Forteza, J., Elogio y crtica jurdica a la propuesta de contrato
de trabajo nico, Relaciones Laborales, nm. 1 de 2010, p. 121.

En realidad, los empresarios obtienen importantes ventajas al acudir a esta

va extintiva del artculo 56.2 ET: realmente el despido improcedente no es
mucho ms caro que el colectivo, pues los 20 das de indemnizacin en los
despidos colectivos procedentes se configuran slo como el coste legalmen-
te fijado. En realidad, para despedir colectivamente es necesario tramitar un
expediente administrativo que implica un proceso de negociacin con los
representantes de los trabajadores, de manera que la mayora de los despidos
colectivos se consigue en el proceso de negociacin con los representantes de
los trabajadores. Pues bien, ese acuerdo se logra gracias a que tales represen-
tantes aceptan la extincin cuando el empresario incrementa la indemniza-
cin legal, de manera que no es extrao encontrar indemnizaciones de 30, 35
o 40 das de salario; consecuentemente, la diferencia econmica entre despido
colectivo procedente y disciplinario improcedente no es tan alta. De otro
lado est el ahorro en salarios de tramitacin cuando el empresario reconoce
la improcedencia del despido disciplinario. Adems, la extincin a travs del
artculo 56.2 ET se consigue de manera rpida y fcil, pues no debe tramitar-
se el expediente de regulacin de empleo; adems, no se abonan los salarios
durante la tramitacin del expediente administrativo. Tambin es importante
destacar que a travs del artculo 56.2 ET se evita el control administrativo
que caracteriza al despido colectivo si no hay acuerdo con los representantes
de los trabajadores (si no hay acuerdo en la fase de consultas, el empresario
que quiera despedir a travs del despido colectivo debe solicitar autorizacin
a la autoridad laboral, quien determinar si existe o no causa para despedir);
control que no se realiza slo sobre bases jurdicas, sino tambin sobre otros
planteamientos de carcter meramente poltico o social.
A tenor de lo que acabamos de sealar, es evidente que la razn por la que
los empresarios evitan el despido colectivo para realizar los ajustes de plantilla
reside, entre otros motivos, en el hecho de que los procesos de negociacin
que se producen durante la tramitacin del expediente de regulacin de em-
pleo en el despido colectivo lo encarecen, acercndose al coste del despido
disciplinario. Ese encarecimiento es consecuencia del deseo empresarial de
lograr el acuerdo sindical para evitar los controles administrativos o judiciales;
pues tales controles generan una falta de certeza sobre el objetivo buscado
por el empresario: la extincin. El despido libre e indemnizado del artculo
56.2 ET es ms caro, pero ofrece una enorme certeza sobre el resultado ex-
tintivo.16 Pues bien, lo que se busca con la reforma es, fundamentalmente, ob-
tener certeza sobre las causas de despido, favoreciendo as la decisin judicial
que debera actuar sobre bases mucho ms slidas; lo cual favorecer tanto a
los empresarios como a los trabajadores.17
Es necesaria una mayor certeza sobre las causas del despido colectivo,18
clarificndolas, pues uno de los grandes problemas que plantean las causas
econmicas, tecnolgicas, organizativas o productivas es justamente que se
configuran como conceptos jurdicos indeterminados, que pueden funcionar
de manera adecuada desde una perspectiva econmica, pero en modo alguno
facilitan una seguridad mnima en el mbito jurdico. Debe as plantearse una
modificacin de las causas de despido colectivo y objetivo plural, recondu-
cindolas para que las necesidades de ajuste tengan una salida adecuada tanto
a la lgica econmica como a la jurdica, de manera que resulte ms simple
tanto para la empresa tomar la decisin extintiva, como para el control judi-
cial juzgar la adecuacin de la decisin a un sistema causal. Tal como sealaba
tiempo atrs Desdentado Bonete, la alternativa no puede ser optar entre cau-
salidad o no causalidad, sino entre causalidad racional o no racional.19
Pues bien, la intencin del legislador al modificar lo previsto en los art-
culos 51.1 ET sobre las causas de despido colectivo y 52 ET sobre despido
objetivo, ha sido justamente la de centrarse en clarificar u objetivar tales cau-
16 La reaccin empresarial no es ilgica, y en los ordenamientos europeos podemos en-

contrar ejemplos de cmo los empresarios prefieren un sistema de despido ms caro pero que
aporte certidumbre sobre el hecho de la extincin y el coste de la misma. As ha ocurrido, por
ejemplo, en Holanda, donde existen dos sistemas de control de la extincin: o la autorizacin
administrativa para despedir, que es un sistema ms lento y no hay certeza sobre la extincin;
pero existe un mecanismo alternativo, cada vez ms demandado por los empresarios, de carc-
ter judicial, en el que las indemnizaciones son ms altas, pero predecibles, y la respuesta judicial
es mucho ms rpida.
17 En este sentido, la propia exposicin de motivos del RD-Ley 10/2010: Se ha estimado
necesaria, en consecuencia, una nueva redaccin de estas causas de extincin que proporcione
una mayor certeza tanto a trabajadores y a empresarios como a los rganos jurisdiccionales en
su tarea de control judicial.
18 Sobre la cuestin vase Rodrguez-Piero, M., Sobre el contrato de trabajo nico,
Relaciones Laborales, nm. 10 de 2009, pp. 10-12.

19 Suspensin y extincin del contrato de trabajo por causas econmicas, tcnicas, or-
ganizativas o de produccin; y por fuerza mayor (En torno a los artculos 47 y 51), Revista
Espaola de Derecho del Trabajo, nm. 100, p. 1006. En similar direccin, Goerlich Peset, J. M.,
Contrato nico o reforma del despido por causas empresariales, Relaciones Laborales, nm. 1
de 2010, pp. 92 y 93.
sas. Con ello lo que se conseguira es un despido colectivo y objetivo plural

ms fcil para el empresario, pero no se habr arreglado el enorme problema
que en la estructura del despido supone el artculo 56.2 ET y sus lamentables
efectos: un despido sin causa y sin control judicial.
La reforma del despido objetivo y colectivo viene a sumarse a las modifi-
caciones que han alterado el papel y el juego del despido disciplinario, lo que
supone una realidad jurdica tremendamente desequilibrada a favor de la posi-
cin empresarial; de ah que cualquier reforma de los despidos objetivos y co-
lectivos debe traer tambin una alteracin sustancial de las reglas del despido
disciplinario para devolverle su sentido jurdico original y caminar de nuevo
en direccin al despido disciplinario como autntica resolucin contractual.
Para ello es imprescindible volver a impulsar aspectos tales como la causali-
dad, la efectividad del control judicial y, en definitiva, evitar su configuracin
como un desistimiento.
Veamos ahora cmo ha quedado esta regulacin sobre las causas del des-
pido colectivo y objetivo. Desde mi punto de vista, el principal problema
que planteaba la regulacin anterior sobre las causas de despido colectivo
tiene que ver justamente con el hecho de que con una norma excesivamente
breve se pretenda incluir todo un conjunto excesivamente importante de
situaciones;20 ms an, todo ello bajo una descripcin que obedeca a parme-
tros no precisamente jurdicos, sino con base en conceptos econmicos muy
alejados de la realidad jurdica. Ello supona introducir una grave situacin
de inseguridad jurdica, dificultando la interpretacin de en qu situaciones
exista justa causa de extincin y haciendo muy complejo el control judicial de
la extincin. La consecuencia se sufre directamente por el propio empresario,
quien al comenzar un expediente de regulacin de empleo no tiene la mnima
seguridad de cul puede ser el resultado del mismo; salvo que convenza a los
representantes de los trabajadores para que lo acepten.
Adems, al ser el despido colectivo un mecanismo que genera importantes
consecuencias sociales (despoblacin industrial, con grave prdida de em-
pleo), econmicas (importantes costes econmicos para la seguridad social,
20 En este sentido Ojeda Avils, A., para quien la estamos ante una enumeracin no ex-
haustiva, si bien tampoco se trata de un numerus apertus. Configuracin del despido colectivo,
en varios autores, Gorelli Hernndez, J. (coord.), El despido. Anlisis y aplicacin prctica, Madrid
2004, Tecnos, p. 492.
que deba afrontar prestaciones cuantiosas de desempleo, as como la prdida

de ingresos por falta de cotizacin), e incluso polticas (deslocalizaciones in-
dustriales para trasladar empresas con alto nivel de empleo a terceros pases);
no se quiso dejar de lado el sistema de autorizacin administrativa, lo que
aada otro importante elemento de incertidumbre para el empresario a la
hora de enfrentarse a un expediente de regulacin de empleo.
En cuanto a la nueva regulacin de las causas de despido, es notablemente
ms extensa en cuanto a las descripciones de qu debemos entender por las
mismas. En cuanto a las causas econmicas, la nueva regulacin establece
que concurren cuando de los resultados de la empresa se desprenda una
situacin econmica negativa; hasta aqu no hay cambios respecto de la re-
gulacin anterior, pero la Ley 35/2010 ha aclarado lo que puede entenderse
por dicha situacin: la existencia de prdidas actuales o previstas, o la dismi-
nucin persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad
o a su capacidad para mantener el volumen de empleo. Por lo tanto, tres son
las circunstancias que pueden considerarse causas econmicas:
a) Prdidas actuales.
b) La previsin de futuras prdidas.
c) La disminucin de ingresos que afecten a la viabilidad de la empresa o la
capacidad de mantener el empleo.
A tenor de esta regulacin se admite tanto el despido por prdidas (pre-

sentes o futuras) como por simple disminucin de ingresos, al menos cuando
ste puede poner en peligro a la empresa o el nivel de empleo. Ello confirma
la amplitud de esta causa de extincin y la ms que evidente flexibilidad con
la que se ha dotado por el legislador; sirva de ejemplo que con la nueva regu-
lacin, al permitirse el despido por la previsin de futuras prdidas, supone
admitir de manera expresa el despido econmico preventivo, supuesto que
haba generado importantes dudas doctrinales bajo la regulacin anterior.21
21 Desde mi punto de vista, la actual diccin permite admitir aquellos despidos preven-
tivos en los que queda absolutamente claro que la situacin econmica de la empresa, por la
prdida de cuota de mercado o la prdida de clientela, va a generar de manera razonable la
necesidad de reducir la plantilla; no en vano el propio artculo 51.1 ET, en relacin con las
causas tcnicas, organizativas o productivas, seala que se entiende la concurrencia de tales
Ahora bien, los interrogantes son importantes: qu nivel de prdidas ac-

tuales justifica el despido colectivo?, qu nivel de certeza es exigible en la
previsin de prdidas futuras?, cmo puede objetivarse que una disminucin
de ingresos pone en peligro la viabilidad de la empresa? Como vemos, se ha
intentado juridificar la situacin econmica negativa, pero los cabos sueltos
son muy grandes, los conceptos econmicos (que no jurdicos) indetermina-
dos siguen caracterizando este precepto.
Ciertamente se intenta resolver la cuestin sealando que la empresa debe
acreditar los resultados y justificar que de los mismos se deduce la razonabi-
lidad de la decisin extintiva para preservar o favorecer su posicin competi-
tiva en el mercado. En realidad el origen de esta diccin reside en la anterior
redaccin del artculo 52, inciso c, ET en materia de despido objetivo plural;
adems, es una cuestin que puso de manifiesto la jurisprudencia laboral des-
de el primer momento, subrayando que es al empresario a quien corresponde
probar la realidad de las causas o factores desencadenantes de los problemas
de rentabilidad o eficiencia de la empresa;22 en consecuencia, la nueva diccin
lo que plantea es traer a la literalidad de la ley el llamado juicio de razonabi-
lidad de origen jurisprudencial.23
Sin embargo, el intento no es precisamente una solucin que, de una vez
por todas, permita objetivar la situacin econmica negativa: es evidente que
el control judicial o administrativo requerir que se acredite la causa; lo cual
puede llegar a generar mltiples problemas debido a la volubilidad de la in-
terpretacin que caracteriza la ciencia econmica (nada ms complejo que
una contabilidad y su interpretacin). Mucho ms complejo puede ser justi-
ficar la razonabilidad de la decisin, que debe conectarse con otro elemento
de carcter puramente econmico y de difcil control como es la posicin
competitiva de la empresa. En definitiva, de nuevo nos encontramos con una
situacin muy parecida a la regulacin previa, donde la respuesta de si existe
o no justa causa depende en gran medida de conocimientos econmicos,
contables y poco jurdicos. En conclusin, la inseguridad jurdica est servida
hoy igual que ayer.
causas cuando la medida adoptada (la extincin) contribuye a prevenir una evolucin negativa
de la empresa.
22 STS del 14 de junio de 1996, RJ 1996/5162.
23 Vase STS del 30 de septiembre de 2002, RJ 2002/10679.
No basta, por tanto, con la alegacin de dificultades econmicas y prue-

ba de la misma, sino que debe existir una conexin entre la extincin y las
causas alegadas.24 Esto supone desarrollar una actividad probatoria que debe
referirse a distintos aspectos. En primer lugar, el empresario debe demostrar
la existencia de factores que desencadenan la decisin empresarial, circuns-
tancias que generan una situacin de prdidas econmicas de la empresa o de
disminucin de su eficiencia productiva y consiguientemente de competitivi-
dad en el mercado.25 En un segundo momento debe demostrarse que la de-
cisin extintiva va a tener incidencia sobre la recuperacin o mantenimiento
por parte de la empresa de su posicin competitiva en el mercado, su buen
funcionamiento, o la superacin de la situacin econmica negativa. En defi-
nitiva, debe probarse la adecuacin de la medida a los objetivos perseguidos.26
Esta cuestin es de difcil prueba, pues se refiere a situaciones a las que va a
conducir la evolucin de la empresa en el futuro; por lo que no puede haber
una prueba plena en este sentido.27 Es necesario que el empresario plantee la
extincin como mecanismo adecuado para poder superar la situacin adversa
por la que atraviesa la empresa, establecindose una relacin evidente entre
la extincin y la superacin de las dificultades que en ltima instancia justi-
fican la extincin.28 El empresario debe ser capaz de acreditar, en trminos
de razonabilidad, que es una decisin adecuada para conseguir superar las
dificultades de la empresa.29 Se trata, por tanto, de probar que la medida pro-
24 Ya lo adverta tempranamente la STS del 14 de junio de 1996, RJ 1996/5162.

25 De esta opinin Ortiz de Solrzano, C., Externalizacin de actividades y estabilidad
en el empleo: subcontratacin, contratos temporales y despidos por causas econmicas, en
varios autores, Rivero Lamas, J. (dir.), Descentralizacin productiva y responsabilidades empresariales. El
outsourcing, Pamplona, Thomson-Aranzadi, 2003, p. 243.
26 Prados de Reyes, F., Los despidos objetivos por las causas del art. 52.c) del Estatuto
de los Trabajadores, en varios autores, Presente y futuro de la regulacin del despido, Pamplona,
Aranzadi, 1997, p. 89.
27 As, Sola Monell, X., El despido por causas econmicas, tcnicas, organizativas y pro-
ductivas en los procesos de descentralizacin productiva, en varios autores, Descentralizacin

productiva y relaciones laborales: problemtica jurdica actual, Valladolid, Lex Nova, 2001, pp. 184 y 185.
28 En este sentido afirma la STS del 24 de abril de 1996, RJ 1996/5297, que la contribu-
cin ha de ser directa y adecuada al objetivo que se persigue, no debiendo tomarse en conside-
racin la contribucin meramente ocasional, tangencial o remota.
29 Rivero Lamas, J. y De Val Tena, A., Los despidos por causas econmicas: aspectos
procedimentales y procesales, en varios autores, Presente y futuro de la regulacin del despido, Pam-
plona, Aranzadi, 1997, pp. 235 y ss.; Ortiz de Solrzano, C., op. cit., p. 248.
puesta, la extincin, es proporcional, desde una ptica de razonabilidad, al fin

perseguido de mantener la empresa en una posicin competitiva, el nivel de
empleo, o la superacin de una situacin econmica negativa.30
En la prctica, esta actividad probatoria implica que el empresario debe es-
tablecer una relacin de causalidad, una conexin funcional entre la causa, las
circunstancias que generan la situacin adversa de la empresa y la superacin
de dicha situacin a travs de la decisin extintiva.31
En cuanto a las causas tcnicas, organizativas y productivas, la regulacin
es ms clara que la establecida bajo la normativa anterior, habindose, aparen-
temente, mejorado en la descripcin de este tipo de causas.32 La descripcin
que de ellas se ofrece es meramente ejemplificativa:33
Se entiende que concurren causas tcnicas cuando se produzcan cam-

bios, entre otros, en el mbito de los medios o instrumentos de pro-
duccin, de manera que tales cambios impliquen una excedencia de
personal.
Existen causas organizativas cuando haya cambios, entre otros, en el
mbito de los sistemas y mtodos de trabajo del personal, de modo que
ante tales cambios la empresa requiera de menos mano de obra.
30Prados de Reyes, F., op. cit., p. 89.

31Tal como seala Fernndez Lpez, los tribunales, a la hora de decidir la procedencia o
no de la extincin, desarrollan un juicio de razonabilidad de la medida adoptada, en un marco
de deficiencias organizativas alegadas y probadas. Descentralizacin productiva, contratos
y despido por causa organizativa, en varios autores, Descentralizacin productiva y proteccin del
trabajo en contratas, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, p. 419.
32 Recordemos cmo bajo la regulacin anterior se sealaba simplemente que se entenda
cmo concurran tales causas tcnicas, organizativas o de produccin, cuando la adopcin del
despido colectivo contribua a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la
misma a travs de una ms adecuada organizacin de los recursos.
33 La regulacin actual seala que se entiende que concurren causas tcnicas cuando se
produzcan cambios, entre otros, en el mbito de los medios o instrumentos de produccin;

causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el mbito de los sistemas
y mtodos de trabajo del personal y causas productivas cuando se produzcan, entre otros, en
la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. A
estos efectos, la empresa deber acreditar la concurrencia de alguna de las causas sealadas y
justificar que de las mismas se deduce la razonabilidad de la decisin extintiva para contribuir
a prevenir una evolucin negativa de la empresa o a mejorar la situacin de la misma a travs
de una ms adecuada organizacin de los recursos que favorezca su posicin competitiva en el
mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda.
Por ltimo, hay causas productivas cuando se generen cambios, entre

otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pre-
tenda colocar en el mercado, de modo que para equilibrar la produccin
con la plantilla, deba reducir sta.
La redaccin actual del artculo 51 ET en relacin con las causas tcnicas,

organizativas o productivas, coincide con la interpretacin existente bajo la
regulacin anterior de estas mismas causas. Por lo tanto, no se aade realmen-
te nada nuevo, ni ninguna interpretacin que no existiese ya bajo la regulacin
anterior. Si acaso la mejora procede de haber incluido expresamente tales
situaciones. No obstante, la inseguridad sigue siendo importante, al ser mera-
mente una redaccin ejemplificativa, pues no se entiende el motivo por el que
el legislador, en la redaccin del precepto, y al referirse a cada una de estas tres
causas, utilice literalmente esa terminologa de entre otros.
De otro lado, tambin en este caso se afirma, en sintona con la causa eco-
nmica, la necesidad de que la empresa tenga que acreditar la concurrencia
de la causa alegada, justificando que de la medida adoptada, el despido, se
deduce la razonabilidad de la decisin extintiva para contribuir a prevenir una
evolucin negativa de la empresa o mejorar la situacin de la misma. No se
exige una relacin directa de causa a efecto entre la causa y la extincin, sino
la razonabilidad de la medida. Por otra parte, al configurarse la razonabilidad
de la medida sobre la base de lograr una ms adecuada organizacin de los
recursos que favorezca su posicin competitiva o mejore su respuesta ante las
exigencias de la demanda, se est aceptando expresamente la posibilidad de
extinciones colectivas de carcter preventivo.
En conclusin, si el objetivo de la reforma en materia era facilitar una
interpretacin mucho ms clara y objetiva de las causas, lo cierto es que no
parece que el objetivo se haya conseguido, sino que aparentemente la nueva
regulacin va a perpetuar la situacin de inseguridad anterior. Donde s se
produce un efecto positivo que debemos valorar positivamente es en la ho-
mogeneizacin entre las causas de despido colectivo y objetivo. Con la redac-
cin anterior, aun cuando las causas de despido colectivo y objetivo plural
pertenecan claramente a la misma familia extintiva, se establecan, sin em-
bargo, importantes diferencias en la delimitacin de tales causas. Ante ello se
planteaban importantes interrogantes. Con la nueva redaccin del artculo 52,
inciso c, ET la cuestin se simplifica, pues el precepto se remite directamente

al artculo 51.1 ET en cuanto a las causas del despido objetivo plural, de ma-
nera que la nica diferencia real entre despido colectivo y despido objetivo
reside en el nmero de trabajadores afectados por la medida.
III. Reduccin de costes indirectos en el despido objetivo.

Despido objetivo por excesiva morbilidad
En cuanto al despido objetivo, adems se plantea un efecto de reduccin

del coste del despido. En primer lugar, a travs de la reduccin de los plazos
de preaviso, que pasan de treinta das a slo quince.34 Se trata de rebajar el
coste que sufre el empresario al acudir a este tipo de despido. Con la nueva
regulacin, el despido objetivo cuesta 15 das de salario menos que antes de
la reforma.
En segundo lugar, se plantea la supresin de la calificacin de nulidad por
incumplimientos formales en el despido objetivo. Repasemos por un momen-
to y de manera breve la regulacin espaola sobre calificacin y efectos del
despido: los artculos 53.1 y 55.1 ET exigen ciertos requisitos formales para
proceder al despido objetivo y al disciplinario; fundamentalmente establecen
la obligatoriedad de la comunicacin escrita, lo que llamamos carta de despi-
do, as como otros requisitos. Pues bien, ante la falta de cumplimiento de los
requisitos formales nuestro ordenamiento ha establecido que el despido debe
ser calificado como nulo, siendo el efecto del mismo la readmisin del traba-
jador, si bien nuestro ordenamiento ha establecido un plazo de siete das para
que el empresario volviese a despedir al trabajador readmitido, por las mismas
causas de despido, corrigiendo los defectos formales. En la gran reforma
laboral de 1994 desapareci la nulidad por defectos formales en el despido
disciplinario, siendo sustituida por la calificacin de improcedencia (con los
efectos propios de esta calificacin: conceder al empresario la opcin entre
34 Entre los requisitos para despedir objetivamente se encuentra, segn el artculo 53.1,
letra c, la concesin de un plazo de preaviso, que antes era de 30 das y ahora se ha reducido,
con la reforma de 2010, a slo 15 das. Lgicamente, durante ese periodo el contrato est vivo
y el empresario debe pagar a su trabajador los salarios devengados. En caso de no respetarse
el plazo de preaviso, de acuerdo con el artculo 122.3 de la Ley de Procedimiento Laboral, el
empresario tiene la obligacin de abonar al trabajador los salarios correspondientes al periodo
de preaviso no realizado.
readmisin o extincin indemnizada del contrato). Por el contrario, se man-

tena la calificacin de nulidad por defectos formales en el despido objetivo.
Con la reforma de 2010 se suprime la nulidad por defectos formales en
el despido objetivo; se establece as una homogeneizacin en la calificacin
y efectos de los despidos disciplinario y objetivo. Con esta modificacin se
produce una nueva reduccin del mbito de la estabilidad real y se generaliza
la improcedencia del despido y la solucin indemnizatoria propia de la esta-
bilidad obligatoria.
En realidad, desde una perspectiva estrictamente jurdica es difcil expli-
car la improcedencia ante la falta de forma. La justificacin de los requisitos
formales reside en el hecho de que el trabajador pueda conocer de manera
fehaciente los hechos que se le imputan para dar por extinguido su contra-
to de trabajo; lo que est en juego es el derecho a la tutela judicial, es decir,
la capacidad de que el trabajador pueda, de manera mnimamente eficiente,
cuestionar la decisin empresarial y que se pueda controlar judicialmente la
existencia o no de justa causa. De esta manera ser posible evitar el control
judicial de la decisin extintiva empresarial, por la simple va del incumpli-
miento de los requisitos formales, incrementando el riesgo de indefensin,35
pues la falta de forma puede encubrir la inexistencia de causa, facilitando
tambin que queden ocultas intenciones fraudulentas o bien violaciones de
derechos fundamentales.36
La calificacin de improcedencia en estos casos slo se explica por el de-
seo del legislador de flexibilizar la regulacin sobre el despido, reduciendo
el control de la existencia de causa y el coste del despido: lo que se hace es
facilitar la extincin del contrato sin readmitir al trabajador para volver a des-
pedirlo, ahorrndose los salarios que deberan abonarse al trabajador desde
la readmisin hasta el nuevo despido y la ulterior sentencia en su caso. Dicho
35 Vase en este sentido las crticas que suscit la liquidacin de la nulidad del despido dis-
ciplinario por falta de forma, en Goerlich Peset, J. M., La extincin del contrato de trabajo, Valencia,
Tirant lo Blanch, 1994, p. 52; de igual modo, Sala Franco, T., La reforma del mercado de trabajo,
Valencia, CISS, 1994, p. 205; tambin Camas Roda, F., Algunas reflexiones sobre el despido
disciplinario nulo en fraude de ley, en varios autores, Presente y futuro de la regulacin del despido,
Pamplona, Aranzadi, 1997, p. 449.
36 As, Casas Baamonde, M. E., La nulidad del despido y sus efectos, en varios au-
tores, Reforma de la legislacin laboral. Estudios dedicados al profesor Manuel Alonso Garca, Madrid,
AEDTSS-Marcial Pons, 1995, p. 450.
de otra manera, con esta regulacin se permite una mayor flexibilidad y una
reduccin del coste del despido, pero a costa de sacrificar el derecho del tra-
bajador a la defensa procesal.
Por ltimo, pero no menos importante, vamos a encontrarnos con la alte-
racin del despido objetivo por excesiva morbilidad del trabajador. Se trata de
una causa regulada en el artculo 52, inciso d, ET, a tenor del cual se conside-
ran causa de despido las faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, cuando
superen un determinado porcentaje respecto de las jornadas hbiles (20%
de las jornadas hbiles en dos meses consecutivos, o 25% en cuatro meses
discontinuos). En todo caso, para poder despedir debe cumplirse con otro
requisito: el ndice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo
debe superar el 5% en los mismos periodos.
No obstante, no se computan como faltas de asistencia a estos efectos las
debidas a huelga legal, ejercicio de actividades de representacin de los tra-
bajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo, en-
fermedades causadas por el embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias
y vacaciones, enfermedades o accidente no laboral (cuando la baja tenga una
duracin de ms de 20 das consecutivos) ni las motivadas por violencia de
gnero. A tenor de la configuracin de la causa (excesivas faltas de asistencia,
aun justificadas) y las excepciones que no pueden computarse, se llega a la
conclusin de que las faltas de asistencia, aun justificadas, que se computan
para el despido objetivo son las debidas a enfermedad comn o accidente no
laboral, siempre y cuando la baja tenga una duracin de veinte o menos das
(sera un mecanismo de despido del enfermo profesional).
La reforma de 2010 puntualizaba, en primer lugar, que tampoco podrn
computarse, a efectos del despido objetivo, las ausencias debidas a riesgo
durante la lactancia, que bajo la regulacin anterior no estaba expresamente
incluida. En realidad es una reforma ms formal que otra cosa, pues deban
ser muy pocos los que, antes de la reforma, estimasen que una suspensin
por riesgo durante la lactancia no poda computarse, bajo ningn concep-
to, a los efectos del despido objetivo por excesiva morbilidad. Adems, la
Ley 35/2010 aade una segunda modificacin de mayor relevancia: se podr
despedir por faltas de asistencia, incluso justificadas, cuando stas alcancen
el 20% en dos meses consecutivos, o el 25% en cuatro meses discontinuos
(hasta aqu no hay novedad), siempre que el ndice de absentismo total de la
plantilla supere el porcentaje del 2,5%. Es aqu donde se produce la novedad,

pues se reduce el porcentaje, que antes era del 5%, a la mitad Esta reduccin
supone una importante facilitacin de esta causa de despido, ampliando enor-
memente las facultades extintivas empresariales.
IV. El despido objetivo en los contratos de fomento

de la contratacin indefinida
En lneas generales, lo que ha pretendido el legislador en este caso es una

reduccin del coste del despido objetivo improcedente que afecta a los con-
tratos de fomento de la contratacin indefinida. La Disposicin Adicional 1
de la Ley 12/2001 estableca un mecanismo de fomento del empleo indefini-
do: creaba una modalidad de contrato de trabajo, el contrato de fomento de la
contratacin indefinida, caracterizado por que se ofreca como incentivo para
la contratacin, una reduccin de los costes de despido en caso de despidos
objetivos improcedentes. Si bien la indemnizacin de despido improcedente
es de 45 das de salario por ao de servicio, prorratendose por meses los pe-
riodos de tiempo inferiores al ao, con un tope mximo de 42 mensualidades
de salario, en estos contratos se ve reducida a slo 33 das de salario por ao de
servicio, prorratendose por meses los perodos de tiempo inferiores al ao,
con un tope mximo de 24 mensualidades de salario.
A travs de este mecanismo se pone en prctica la idea de que una reduc-
cin del coste del despido animara a la contratacin laboral, ms concreta-
mente de la contratacin indefinida. Ciertamente, podemos sealar que se ha
producido un incremento de la contratacin indefinida. Debemos reconocer
que el contrato de fomento de la contratacin indefinida se ha convertido en
un mecanismo esencial dentro de los contratos de carcter indefinido, habien-
do superado, incluso ampliamente, la mitad de los contratos de carcter inde-
finido37 (si bien en el ltimo ao ha cado enormemente la utilizacin de esta
modalidad contractual),38 pero no ha tenido impacto real sobre la reduccin
de la contratacin temporal, tal como hemos sealado supra.
37 Vase Gorelli Hernndez, J., El coste econmico, cit., p. 239.
38 Segn Garca Ninet, J. I., se qued slo en 17% del total de los contratos indefinidos
durante el ltimo ao. Tiempos de crisis y dilogo social: ideas y propuestas de soluciones,
Tribuna Social, nm. 231, 2010, p. 7.
Difcilmente una mayor difusin del contrato de fomento de la contrata-

cin indefinida podr evitar la segmentacin en el mercado de trabajo, pues
la diferencia de costes entre despido objetivo (en este tipo de contrato) y
la extincin de contratos temporales sigue siendo importante. No creemos,
por tanto, que la reforma de esta modalidad altere mnimamente el predo-
minio de la contratacin temporal. El efecto, desde mi punto de vista, va a
producirse sobre la contratacin indefinida: dada la reduccin de costes de
esta modalidad de contrato indefinido, los empresarios van a sentirse ms
atrados por esta modalidad especial de contrato indefinido y rechazarn el
contrato indefinido ordinario. Ello nos va a conducir a un mercado con do-
ble segmentacin: de un lado la tasa de contratacin temporal seguir sien-
do alta, y en el porcentaje de contratacin indefinida pequeo; adems el
contrato de fomento de la contratacin indefinida va a ir sustituyendo a la
contratacin ordinaria; y paralelamente aumentarn los despidos objetivos
sobre los disciplinarios en estos contratos: dada el alto nmero de despidos
sin causa, si el empresario puede optar entre improcedencia disciplinaria (45
das) e improcedencia objetiva (33 das), adivinan ustedes la opcin por la
que va a inclinarse el empresario? La respuesta es evidente, se arrinconar el
contrato ordinario de trabajo y ser sustituido por el contrato indefinido con
coste reducido, pero sin incidir sustancialmente en la contratacin de carcter
temporal. Por lo tanto, no estamos ante una medida que venga a reducir la
segmentacin del mercado de trabajo, al contrario, va a aumentar la segmen-
tacin: junto a la divisin entre contratacin temporal e indefinida, tenemos
que distinguir entre contratos indefinidos ordinarios y contratos indefinidos
con extincin barata.
En cuanto a la reforma en s, consiste ante todo en facilitar el acceso a esta
modalidad contractual, evidencindose una intencin de lograr en el futuro
la mxima difusin de la misma. Ello se consigue a travs de los siguientes
medios: en primer lugar, hay un importante proceso de ampliacin del m-
bito subjetivo de este contrato, es decir, de los trabajadores a los que puede
realizarse esta modalidad contractual. Debemos sealar que en las ltimas
dcadas, en Espaa se han venido utilizando mecanismos de fomento del
empleo de carcter especfico: tradicionalmente una manera de distinguir los
distintos instrumentos de fomento del empleo es entre mecanismos de fo-
mento general (los que incentivan la contratacin de cualquier trabajador), y
los mecanismos de fomento especfico (los que incentivan la contratacin de

ciertos tipos de trabajadores). Se ha preferido la utilizacin de los instrumen-
tos de fomento especfico o selectivo, pues se ha constatado que la mayor
parte de los sujetos que tiene mayor dificultad para acceder al mercado de
trabajo pertenece justamente a colectivos concretos y determinados (traba-
jadores jvenes, mujeres, discapacitados, inmigrantes, mayores de 50 aos,
desempleados de larga duracin). Lo que se pretende no es slo fomentar el
empleo, sino fomentar el empleo de aquellos que tienen ms dificultades para
acceder al mercado de trabajo.
Con la nueva regulacin se mantienen los cinco grupos de desempleados
con dificultades de acceso al mercado de trabajo que pueden ser objeto de
esta contratacin (mujeres,39 jvenes, mayores, parados de larga duracin, dis-
capacitados); no obstante, hay una importante diferencia: el fomento de la
contratacin del parado de larga duracin se ha sustituido por la contratacin
de casi cualquier desempleado, pues puede acceder a esta modalidad contrac-
tual cualquier desempleado que haya estado inscrito como desempleado slo
durante un mes ininterrumpido. La modificacin, aun cuando formalmente
es pequea, tiene una trascendencia enorme, pues hemos pasado de estar
ante un contrato que beneficiaba a grupos concretos de desempleados, a un
contrato prcticamente abierto a cualquier desempleado. Adems, la amplia-
cin de supuestos deriva tambin del hecho de que se han aadido nuevos
supuestos de desempleados a los que puede contratarse con esta modalidad
contractual, concretamente a aquellos respecto a los que se transformen los
anteriores contratos temporales (incluidos formativos) en contratos para el
fomento de la contratacin indefinida, si bien dentro de determinados mr-
genes temporales.40
39 Debe tenerse en cuenta que en este concreto colectivo se incrementan las situaciones
en las que puede dar lugar la contratacin por esta modalidad (mujeres en los dos aos pos-
teriores al parto, adopcin o acogimiento, desempleadas que se reincorporan al mercado tras
un periodo de inactividad de 5 aos, mujeres desempleadas vctimas de violencia de gnero y
trata de seres humanos).
40 Vanse las letras b y c de esta Disposicin. Debe tenerse en cuenta, adems, que con la
nueva redaccin introducida por la Ley 35/2010, se prev que las transformaciones son vlidas
en estos supuestos, una vez transcurrido el plazo de 20 das hbiles de prescripcin de la accin
de despido, a contar desde la fecha de la transformacin. En cuanto a las fechas mximas para
la transformacin, debemos sealar que realmente no vemos que exista una razn lgica para
Con ello lo que se est haciendo es ampliar enormemente el campo de

sujetos, pues basta con estar desempleado y haber trabajado slo temporal-
mente, o haber perdido un contrato indefinido, para poder optar a este tipo
de contrato. Se observa as cmo el legislador ha decidido modificar una lnea
habitual en los ltimos decenios en materia de fomento de empleo (centrarse
en colectivos concretos), ampliando esta va de fomento de la contratacin.
Con ello, lo que realmente se consigue es que este mecanismo deje de ser un
verdadero sistema de fomento de empleo y se convierta en un simple sistema
de abaratamiento del despido. De otro lado, hay que resaltar el efecto negati-
vo que ello va a tener desde el punto de vista del fomento de la contratacin
de estos colectivos que sufren para acceder al mercado de trabajo: al gene-
ralizarse este mecanismo el efecto va a ser que los empresarios se centren al
utilizarlo en colectivos ms normales desde el punto de vista del mercado
de trabajo (varones entre 25 y 50 aos), de manera que al final se incremente
la brecha entre ellos y los colectivos con ms dificultad para acceder al mer-
cado de trabajo.
Adems, se modifica el apartado 5 del precepto, donde se regulan los su-
puestos en los que se prohbe concertar contratos de fomento de la contrata-
cin indefinida: la pretensin es la de reducir el conjunto de supuestos en los
que se prohbe acudir a este tipo de contrato. Concretamente, con la nueva
regulacin quedan excluidos los supuestos en que la empresa haya despedido
a trabajadores con contratos indefinidos ordinarios (antes era cualquier tipo
de contrato), en un periodo anterior a la celebracin del contrato de seis me-
ses, a travs de despidos improcedentes objetivos (antes no se estableca esta
puntualizacin reductiva) declarados o reconocidos, o a travs de despidos
colectivos.41 Es decir, se trata, en principio, de la misma prohibicin que ya
exista con la redaccin anterior; ahora bien, la contratacin se prohbe slo
para la cobertura del mismo puesto de trabajo (antes se refera a cualquier
puesto de trabajo de la misma categora o grupo profesional), afectados por
la extincin, y siempre que sea para el mismo centro o centros de trabajo.
Es evidente cmo se ha reducido la prohibicin o, dicho de otra manera, se
permite una mayor posibilidad de contratacin a travs de esta modalidad.
limitar la transformacin al 31 de diciembre de 2011, pues lo que se establece no es ms que

una norma aparentemente coyuntural, que veremos si no es reactualizada en el futuro.
41 Excepto que el despido colectivo se haya acordado con los representantes de los traba-
jadores, ex artculo 51.4 ET.

Por ltimo, se dificulta la defensa procesal del trabajador, pues expresa-

mente el nuevo apartado 4 in fine seala que cuando sea despedido objetiva-
mente, si el trabajador alega que hay causas disciplinarias, corresponder la
carga de la prueba sobre la cuestin al propio trabajador.
V. Reduccin del coste de los despidos colectivos

y objetivos a travs del fondo de garanta salarial
(Fogasa) y la futura mutualizacin del coste del despido
El Fogasa es un organismo autnomo de carcter administrativo, adscrito

al Ministerio de Trabajo, financiado por las cotizaciones abonadas por los em-
presarios, cuyo cometido es el abono a los trabajadores de ciertas cantidades
salariales pendientes de pago, o de indemnizaciones reconocidas como con-
secuencia de despido o extincin del contrato de trabajo, cuando el empresa-
rio que est obligado al pago se encuentra en situacin de insolvencia (vase
artculo 33 ET y los lmites cuantitativos a la actuacin del Fogasa). En todo
caso, una vez que el Fogasa abona las cantidades establecidas, se subroga en
los derechos y acciones de los trabajadores, de manera que se dirigir contra
los empresarios para intentar recuperar las cantidades abonadas. Pues bien, la
Ley 35/2010 (disposicin transitoria tercera) ha previsto una nueva funcin
del Fogasa: hacerse cargo de parte de las indemnizaciones que debe abonar
el empresario en ciertos casos de despido. Concretamente, el Fogasa se hara
cargo de 8 das de salario por ao de servicio en estos supuestos. sta es una
responsabilidad directa del Fogasa, es decir, que surge con independencia de
la insolvencia de la empresa, que no se exige como requisito para que el Fo-
gasa abone las cantidades oportunas.
Ante todo debe aclararse que no se trata de una reduccin de las indem-
nizaciones por despido, al contrario, el trabajador va a percibir la misma in-
demnizacin (45 das por ao de servicio, 33 das o 20 das), por tanto, no hay
alteracin de las cuantas indemnizatorias; lo que ocurre es que el Fogasa se
va a hacer cargo de parte de la indemnizacin que corresponde al empresario,
de modo que si bien el trabajador no siente la reduccin, sta se produce
efectivamente para el empresario, pues ver disminuida la indemnizacin en
la misma cuanta que la parte de la que se hace cargo el Fogasa.
Segn la disposicin transitoria tercera de la Ley 35/2010, la asuncin p-

blica de los costes del despido se va a producir en las extinciones por las cau-
sas previstas en los artculos 51 y 52 ET (as como las extinciones generadas
por el artculo 64 de la Ley 22/2003, Concursal); es decir, en caso de despidos
colectivos u objetivos (en este caso con independencia del tipo de causa),
siempre que se cumplan determinados requisitos.42 Hay que tener en cuenta
que la regulacin no hace referencia expresa a cules son las calificaciones del
despido en que acta el abono por parte del Fogasa, sin embargo, indirec-
tamente se indica que la reduccin del coste afecta tanto a los supuestos de
procedencia como de improcedencia: el apartado 2 de la disposicin transi-
toria tercera de la Ley 35/2010, al regular la cuanta de que se hace cargo el
Fogasa, seala que la indemnizacin se calcular segn las cuantas por ao
de servicio y los lmites legalmente establecidos en funcin de la extincin de que
se trate y de su calificacin judicial o empresarial. Con esta redaccin se abarcan
los despidos colectivos procedentes, objetivos procedentes e improcedentes,
incluso los despidos objetivos reconocidos como improcedentes por el pro-
pio empresario (con base en el ya comentado artculo 56.2 ET). Desde mi
punto de vista, dada la especial culpabilidad que supone el despido nulo (re-
cordemos que se ha suprimido la nulidad por falta de forma), estimo que la
reduccin del coste del despido no es aplicable a esta calificacin; adems, hay
que tener en cuenta que del propio apartado 1 de la disposicin transitoria
tercera se deduce esta interpretacin, pues la reduccin del coste se establece
para los supuestos en los que el contrato se extinga por despido objetivo o
colectivo: en caso de despidos nulos no cabe la extincin, sino que el efecto
de la nulidad es la readmisin.
La cuanta que debe abonar el Fogasa consiste en una cantidad equivalente
a 8 das de salario por ao de servicio, prorratendose por meses los periodos
de tiempo inferiores. Tal como seala el apartado 2 de la disposicin transito-
42 El contrato debe ser indefinido, ya sean ordinarios o de fomento de la contratacin
indefinida, siempre y cuando tales contratos indefinidos se hayan celebrado con posterioridad
a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 10/2010; adems, el contrato indefinido debe haber
tenido una duracin superior a un ao (si no tiene una duracin superior a un ao ser el em-
presario quien se haga cargo de la totalidad del coste de la indemnizacin), con independencia
del nmero de trabajadores que tenga la empresa (no se fomenta as a un determinado tipo
de empresa segn su tamao, por ejemplo las pequeas empresas, que son beneficiadas por lo
dispuesto en el artculo 33.8 ET).
ria tercera, la indemnizacin se calcula segn las cuantas por ao de servicio y

con los lmites legalmente establecidos en funcin de la modalidad de despido
y de la calificacin del mismo (judicial o reconocida por el empresario). Ello
supone que el Fogasa responde en funcin de las reglas legalmente regula-
das sobre indemnizacin por despido, no teniendo responsabilidad alguna
en caso de ampliacin de las indemnizaciones por acuerdo o convenio. Por
ejemplo, si en un despido colectivo, durante el proceso de consultas, la repre-
sentacin de los trabajadores y la empresa acuerdan el despido pero con un
incremento de la indemnizacin, que pasa de 20 a 30 das de salario, el Fogasa
abona 8 das sobre los 20 de la indemnizacin regulada legalmente.
Ha de tenerse en cuenta que este mismo apartado seala que no es de apli-
cacin en este supuesto el lmite fijado a la responsabilidad del Fogasa para
el clculo de indemnizaciones por el artculo 33.2 ET; se aplican por tanto las
reglas de clculo de indemnizacin por despido sin aplicarse tales limitacio-
nes, que slo funcionan cuando el Fogasa hace frente a su responsabilidad
tradicional de abono de salarios o indemnizaciones en caso de insolvencia
empresarial.
Una valoracin de esta novedad implica necesariamente sealar lo critica-
ble de la opcin utilizada por parte del legislador: en un momento como el
actual, con una importante recesin econmica, con importantes prdidas de
derechos individuales de los trabajadores, con congelaciones salariales y con
una importante reduccin del salario en el sector pblico (se ha reducido el
salario de trabajadores y funcionarios de las administraciones en un 10%), el
legislador, con fondos de carcter pblico, se dedica a abaratar el despido. Es
decir, para reducir el coste del despido, que tal como hemos sealado proba-
blemente no vaya a tener una especial incidencia en la creacin de empleo ni
en evitar la segmentacin del mercado de trabajo, el legislador decide subven-
cionar los despidos objetivos improcedentes. Desde casi cualquier punto de
vista la actuacin de trasvase de los fondos pblicos a los fines de la extincin
de contratos de trabajo es inaceptable; pero si tenemos en cuenta que lo que
se est subvencionando es el despido improcedente (sin justa causa, ilcito,
contrario al ordenamiento jurdico, ilegal, abusivo, fraudulento llamemos
a las cosas por su nombre sin intentar maquillarlas con tecnicismos jurdi-
cos), se evidencia an ms el dao que se produce a la estructura de la
extincin, pues esta reforma supone fundamentalmente facilitar el despido
improcedente. Ciertamente, puede sealarse que el abono que realiza el Fo-

gasa se financia a travs de la cotizacin (tipo del 0,20%) que slo abona el
empresario, por lo que estaramos ante una medida satisfecha por parte de los
empresarios. Sin embargo, aun cuando sea as, hemos de recordar que una
vez ingresadas las cantidades en el erario pblico, no es posible entender que
stas deban tener un determinado destinatario en funcin de quien las genera;
es evidente que este planteamiento daara de manera irremisible cualquier
lgica democrtica de un sistema impositivo.
En cuanto al abono de la cuanta indemnizatoria que corre a cargo del
Fogasa, el primer apartado de la disposicin transitoria tercera seala que el
empresario debe realizar el abono ntegro de la indemnizacin al trabajador
(los 45, 33 o 20 das por ao de servicio) para, a continuacin, dirigirse al Fo-
gasa para que le sea reintegrada la cuanta establecida de los 8 das por ao de
servicio. Se ha previsto expresamente que en la carta de despido el empresario
debe hacer constar el salario diario que haya percibido el trabajador para el
clculo de la indemnizacin a su cargo, si bien el trabajador podr impugnar
judicialmente dicha cuanta, as como la calificacin del despido.
El abono de la indemnizacin se financia con cargo al Fogasa, sin que
se haya previsto, al menos por ahora, en modo alguno un incremento de la
cotizacin empresarial para proceder al abono de tales indemnizaciones. Pa-
rece, por tanto, que el legislador confa en que el supervit del Fogasa pueda
hacer frente al incremento del gasto pblico derivado de esta subvencin
al despido.
La vigencia de esta regulacin es efmera: el apartado 7 seala que lo es-
tablecido en esta norma ser de aplicacin slo hasta que entre en funciona-
miento el fondo de capitalizacin que prev la disposicin adicional 10 de
esta Ley. Se plantea por nuestro ordenamiento adoptar en un futuro cercano
un sistema de capitalizacin de las indemnizaciones por despido similar al
existente en Austria,43 lo que la doctrina laboral espaola ha denominado
43 El sistema consiste en que las empresas deben ingresar, desde el primer da de trabajo
hasta la extincin del contrato, en una cuenta individual de cada trabajador el 1,5377% del sala-
rio de cada trabajador, gestionndose la cuenta por un fondo que invierte el saldo en el merca-
do de capitales. En caso de despido, si el trabajador tiene una antigedad mnima de tres aos,
tiene la posibilidad de recibir una indemnizacin por despido de dicha cuenta, o puede dejar la
cuenta sin usar, transfirindola al siguiente empleo y acumulndola a lo largo de su vida laboral.
De hecho se constituye tambin en una especie de ingreso de jubilacin si no ha hecho uso de
mutualizacin del coste del despido. Debemos advertir que en realidad los
austriacos no han inventado absolutamente nada, pues lo que han hecho no
es sino copiar parcialmente la regulacin brasilea sobre el tema.44
A tenor de esta disposicin adicional 10, en el plazo de un ao desde el
18 de junio de 2010, y previa consulta con las organizaciones sindicales y
patronales ms representativas, se aprobar un proyecto de ley por el que
sin incremento de las cotizaciones empresariales se regule un fondo de
capitalizacin para los trabajadores, que ser mantenido a lo largo de toda su
vida laboral por una cantidad equivalente a un nmero de das de salario por
ao de servicio a determinar (por el proyecto de ley y por la ley posterior). El
objetivo de este fondo a favor de los trabajadores es que en caso de despido
las cantidades acumuladas a su favor se harn efectivas, de manera que las
indemnizaciones a abonar por el empresario sern reducidas en un nmero
de das por ao de servicio equivalentes a lo aportado por el fondo. El Fondo
debera empezar a funcionar a partir del 1o. de enero de 2012.
Se crear un fondo econmico a favor de cada trabajador, que le acom-
paar durante toda su vida laboral aun cuando cambie de empresa. De esta
manera se ingresa una determinada cantidad que se fijar en la futura regula-
cin de desarrollo (lo lgico sera que se aplique un determinado porcentaje
sobre el salario mensual del trabajador, de manera que el resultante sea el
equivalente a un nmero de das de salario por ao de servicio). En caso de
verse afectado por un despido (no se seala si procedente o improcedente,
pero nos tememos que finalmente se utilizar el fondo en todos aquellos ca-
sos en los que se origine la extincin por despido), calculada la indemnizacin
a abonar por el empresario, deber deducirse de la misma el contenido del
fondo del trabajador. Se trata, evidentemente, de una reduccin del coste del
la misma al final de su vida laboral. Sobre este sistema vase Gmez, V., Es posible trasladar
a Espaa el modelo de despido austraco?, Relaciones Laborales, nm. 12 de 2010, pp. 135 y ss.
44 La regulacin brasilea gira sobre el Fundo do Tempo de Servio (FTGS). El FGTS
fue creado por una de ley de 1966, aun cuando en la actualidad se regula por la Ley 8030 de
1990. El FGTS vino a sustituir la regulacin procedente de la CLT, donde se estableca una
indemnizacin de un mes de salario por ao de servicio en caso de despido sin causa. El FGTS
supone que el empresario debe establecer un depsito individual por cada trabajador, ingresan-
do mensualmente el 8% de la remuneracin percibida por el trabajador. En caso de despido
sin justa causa, el trabajador tena el derecho a retirar el dinero depositado, debiendo abonar
adems el empresario un 10% a ttulo de sancin. Posteriormente, la sancin fue elevada al
40% del total de los importes depositados.
despido que debe abonar el concreto empresario que despida; en todo caso,
es un mecanismo en el que el trabajador no sufre reduccin efectiva de las
indemnizaciones por despido.
Estamos simplemente ante un esbozo de una probable y futura regulacin,
por lo que no podemos detallar cul ser el sentido de la futura regulacin,
pero si podemos sealar algunas cuestiones de inters. De entrada, se sea-
la expresamente que la constitucin del fondo se har sin incremento de
las cotizaciones empresariales. Significa ello que el fondo se constituir sin
aportacin empresarial? Desde mi punto de vista, el hecho de que no haya
incremento de las cotizaciones empresariales no significa que no sean los em-
presarios quienes aporten los recursos econmicos al fondo, lo contrario se-
ra ilgico; lo nico que se seala es que las aportaciones no pueden realizarse
a cargo de un incremento de la cotizacin del empresario. Lo lgico es que se
aporten por el empresario (quien despide y se va a beneficiar de la reduccin
de la indemnizacin), pero no de las cotizaciones a la seguridad social.
De otro lado, el fondo acompaa al trabajador a lo largo de su vida profe-
sional, tambin cuando cambie de empleo. Se evita as uno de los principales
inconvenientes de las indemnizaciones por despido basadas en la antigedad
del trabajador: que al aumentar con la antigedad se desincentiva que el tra-
bajador cambie de empresa, pues pierde los derechos acumulados a la indem-
nizacin por despido45 (uno de los muchos problemas que plantea un sistema
de indemnizacin tasada ante el despido). En la prctica, la existencia del
fondo acta como una mochila que porta cada trabajador, cuyo peso puede
ser diferente segn el trabajador y sus circunstancias.
Ahora bien, se ha reflexionado suficientemente sobre los efectos que pue-
den proyectarse de esta situacin? Es evidente que el empresario, a partir de
2012, preferir contratar trabajadores con mochila, es decir, con fondo no
gastado o con un fondo amplio: mientras ms pese la mochila, la indem-
nizacin que deber pagar en caso de despido es menor. Se establece as
lo que podramos denominar como el efecto mochila: un nuevo cauce de
segmentacin del mercado de trabajo, al preferirse el contrato de cierto tipo
de trabajadores, e incluso un submercado de trabajo en el que para atraerse a
45 Sobre esta cuestin vase Hofer, H., La reforma de la Ley sobre Indemnizacin por
Despido en Austria, Relaciones Laborales, nm. 9 de 2010, p. 119.

trabajadores con mochila se ofrezcan mejores salarios o mejores beneficios

que para el resto de la plantilla.
Un importante efecto que tiene la mutualizacin del despido es que se
pierde o reduce el elemento de sancin del empresario en caso de despidos
sin justa causa. La indemnizacin por despido tiene como objetivo satisfacer
parte de los daos que puede sufrir el trabajador ante un despido injusto;
sin embargo, tambin tiene un matiz sancionador del empresario por actuar
fuera del marco de la regulacin laboral. Es evidente que el establecimiento
de un mecanismo de mutualizacin del despido equivale a reducir el carcter
sancionador. Ms an, al proceder la indemnizacin de las aportaciones reali-
zadas por diferentes empresarios, resulta que en realidad parte de la indemni-
zacin de despido se habr abonado realmente por una persona diferente de
quien realiza el despido: si el trabajador cambia de trabajo, llevando consigo
su mochila, y es despedido por el nuevo empresario de manera inmediata,
ste asume un coste por despido realmente pequeo, aun cuando haya sido
l (y no los anteriores empresarios del trabajador) quien haya incumplido la
regulacin laboral. Es evidente que la existencia de un fondo que reduce los
costes de la indemnizacin libera al empresario de presiones econmicas a la
hora de tomar la decisin de despedir sin justa causa, haciendo mucho ms
fcil despedir ilcitamente al trabajador, banalizando an ms la figura del
despido, que es una pieza trascendental dentro del entramado jurdico laboral.
La falta de regulacin sobre esta cuestin (como hemos dicho, su desa-
rrollo est totalmente pendiente y el legislador se ha limitado a advertir
sobre la aprobacin de este mecanismo en el futuro inmediato) hace que nos
planteemos la importante cuestin relativa a la gestin del fondo econmico.
Quin se encargar de la gestin de dicho fondo?, ser una entidad pblica
o privada?, podr encargarse de la gestin una nica entidad o diversas enti-
dades?, se dar participacin a los sindicatos en la gestin? En definitiva, las
dudas son bastante importantes sobre esta cuestin.
Tambin debemos tener en cuenta que en realidad el fondo no slo tiene
como objetivo hacer efectivas las cantidades acumuladas a favor del trabajador
en caso de despido, sino tambin en los supuestos de movilidad geogrfica y
para el desarrollo de actividades de formacin o en el momento de la jubila-
cin. Cmo, cundo, en qu supuestos, o en qu cuanta podr accederse al
fondo por parte del trabajador? Ms an, respecto de la movilidad geogrfica,
son cantidades compatibles con los costes que debe sufrir el empresario, o
se producir una reduccin de los costes a cargo del empresario? Dado que
nada se dice expresamente, a diferencia del supuesto de indemnizacin por
despido (donde s se seala expresamente que lo percibido por el fondo se
deduce de la indemnizacin por despido), hay que entender que ser una can-
tidad que no producir reduccin alguna de la responsabilidad empresarial en
caso de movilidad geogrfica. De otro lado, en caso de utilizarse para los fines
de formacin profesional, incide el fondo en la cotizacin empresarial por
formacin profesional?, tiene incidencia en la financiacin de los permisos
formativos? Respecto de la jubilacin, parece que el sentido de la norma es
que si en el momento de jubilarse existen cantidades econmicas a favor del
trabajador en su fondo, podr acceder a las mismas (una especie de premio
de jubilacin), pero no se seala si ello es o no compatible de manera abso-
luta con la pensin de jubilacin; ms an, puede accederse en todo tipo
de jubilacin, tambin la anticipada o la jubilacin parcial? Como vemos, las
interrogantes son realmente importantes.
En estos momentos la cuestin no est precisamente madura para poder
afrontar respuestas seguras en esta materia. Lo nico que podemos hacer es
explicar lo ms ajustadamente posible cul es el funcionamiento del sistema
austriaco de indemnizaciones por despido, pues parece evidente que el legis-
lador laboral espaol se ha inspirado en l para proceder a la reforma de esta
cuestin.46
Con la actual regulacin austriaca cada empresario debe abonar una contri-
bucin que asciende al 1,53% del salario bruto mensual del trabajador, ingre-
sando dichas cantidades en un Fondo de Previsin de los Trabajadores, que
es totalmente ajeno al empresario. Pueden existir diferentes fondos donde se
acumulen los derechos indemnizatorios de los trabajadores, siendo necesaria-
mente autorizados por las autoridades laborales austriacas. El fondo al cual
ingresar se elige por acuerdo entre el empresario y los trabajadores (salvo que
no haya representacin laboral en la empresa, en cuyo caso elige directamente
el empresario). Esos derechos pertenecen al concreto trabajador, que los har
suyos en el momento de su jubilacin, salvo que vea extinguido su contrato
de trabajo a iniciativa del empleador, pues en este caso se podr acceder a la
cuanta acumulada como indemnizacin por la extincin del contrato (en rea-
46 Vase el interesante trabajo de Hofer, H., op. cit., pp. 115 y ss.
lidad el abono no es obligatorio, sino que el trabajador puede elegir entre re-
cibir las cantidades, mantener la inversin en el fondo, o transferirla al fondo
del nuevo empresario). Esas contribuciones se acumularn a las que puedan
realizar terceros empresarios, y si el trabajador no ha hecho uso del mismo, en
todo o en parte, podr reclamarlo en el momento de la jubilacin.
El fondo tiene como objetivo no slo la custodia de las cantidades econ-
micas, sino tambin la inversin de las mismas en el mercado de capitales.47
Eso supone que, al invertirse las aportaciones, el nivel de las indemnizaciones
puede crecer en funcin del resultado que produzcan dichas inversiones y de
si se rentabilizan de manera satisfactoria las mismas. No obstante, el legisla-
dor garantiza al menos que el fondo deber reintegrar al trabajador la contri-
bucin nominal entregada por el empleador. Como es lgico, esta actividad
de inversin tiene su contrapartida, y es el derecho de los fondos a establecer
comisiones por administracin (que pueden oscilar entre el 1% y el 3,5%
anual sobre las contribuciones realizadas por el empresario, as como 0,8%
por la gestin de los activos).
De otro lado, tambin hemos de sealar cmo al tenerse derecho al reinte-
gro de cantidades en el momento de la jubilacin, el fondo se convierte en un
sistema que puede complementar las pensiones de jubilacin.
47 Concretamente se puede invertir en activos bancarios, en actividades de prstamo y

crditos, en la adquisicin de bonos, acciones (con el tope del 40%) y en participacin en
fondos de inversin.
EL OFRECIMIENTO DEL TRABAJO Y LA REINSTALACIN,
SU EFICACIA EN LA GARANTA DE UN TRABAJO DIGNO
Y SOCIALMENTE TIL*
THE OFFER OF RETURNING TO WORK
AND REINSTATEMENT, THE EFFECTIVENESS
OF THE GUARANTEE OF DECENT WORK
LOFFRE DE RETOUR AU TRAVAIL ET LA REINTEGRATION,
SON EFFICACITE DANS LA GARANTIE DU TRAVAIL
DIGNE ET SOCIALEMENT UTILE
Ma. Carmen Macas Vzquez**

Gerson Hernndez Muoz***
Resumen: El presente estudio aborda el tema del ofrecimiento de traba-

jo. Esta figura como se sabe, ha sido creada por la Suprema Corte de Jus-
ticia de la Nacin. Dentro del procedimiento laboral, es un factor muy
importante para dar continuidad o no a la relacin de trabajo cuando se
ha presentado un juicio por despido injustificado. El anlisis del tema
nos permite tomar la posicin respecto de su regulacin o no en la Ley
Federal del Trabajo y en la ley burocrtica. Desde nuestra perspectiva, es
importante que esta figura se regule en la ley, sobre todo, porque existen
diversas tesis y criterios jurisprudenciales que se contraponen, por lo que
si se logra su regulacin en la ley de la materia los nuevos pronuncia-
mientos vendran a enriquecerla y no solamente como sucede, a esperar a
que la Corte emita una nueva tesis o en jurisprudencia al respecto y hacer
la suma de las mismas.
Palabras clave: Ofrecimiento de trabajo, reinstalacin, condiciones gene-

rales de trabajo.
* Recibido el 8 de febrero de 2011 y aceptado para su publicacin el 29 de marzo de 2011.

** Investigadora en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM (maricarmenma-
cias@yahoo.com).
*** Abogado contencioso (ghm70@yahoo.com).

114 MACAS VZQUEZ / HERNNDEZ MUOZ
Abstract: The present paper addresses the issue of employment offe-

ring. This figure as known, has been created by the Mexican Supreme
Court. Speaking of the labor procedure is a very important factor for
continuing or not the employment relationship when it has commenced
a lawsuit for wrongful dismissal. The analysis of the issue allows us to
take position on its regulation or in the Federal Labor Act and Bureau-
cratic Labor Act. From our perspective, it is important that this figure is
regulated by law, especially because there are various arguments and case
law criteria that are opposed, so if its regulation is achieved in the law
of the new pronouncements matter would come to enrich and not just
as happens, but until the Court creates a new case law criteria and make
the sum of them.
Key Words: unjustified dismissal, return to the employment.
Rsum: Larticle analyse le thme de loffre retour au travail et la rin-

tgration en cas de licenciement injustifi. Cette figure a t cre par
la Cour Suprme de Justice. Il sagit, dans la procdure du travail, dun
facteur fondamental pour la continuit de la relation du travail dans le
cas dun licenciement injustifi. Lanalyse de la question nous permet
fixer une position sur la possibilit dune rgulation dans la loi du travail
mexicaine ainsi comme dans la loi des travailleurs de ltat. notre avis,
il faut que loffre de lemploi et la rintgration en cas de licenciement
injustifi soi incluse dans la loi, car il nexiste pas une jurisprudence uni-
forme. Une rgulation travers de la loi, permettrait que la jurisprudence
reprt sa fonction daddenda ou corregenda.
Mots-cls: Offre de lemploi, la rintgration, conditions gnrales de tra-

vail.
Sumario: I. Introduccin. II. Consideraciones previas. III. Condiciones de trabajo.

IV. El ofrecimiento de trabajo y la reinstalacin de acuerdo a la legislacin laboral
vigente. V. Condiciones de trabajo al momento de la reinstalacin. VI. Conclusiones.
VII. Anexo. Contradiccin de tesis 11/2007-SS. VIII. Bibliografa.
I. Introduccin
L a labor del legislador mexicano ha sido prolfica a lo largo de su historia

y desde el momento mismo en que Mxico se declara independiente.
EL OFRECIMIENTO DEL TRABAJO Y LA REINSTALACIN 115
Muchas mentes brillantes fueron y han sido las forjadoras de nuestro sistema
jurdico actual, y a partir del cual se ha buscado gire toda actuacin de la so-
ciedad. Diversos ordenamientos comparten esta trayectoria: derecho consti-
tucional, derecho administrativo, derecho civil, derecho penal, derecho fiscal,
derecho mercantil, entre otros, de larga tradicin. En ese tenor, el estudio que
se presenta se ubica dentro del derecho del trabajo, rama del derecho social,
de creacin ms reciente, que si bien an no cumple una centuria, cuenta hoy
con una gran historia adems de haber influido en las legislaciones de muchas
naciones en la proteccin de los trabajadores.
El derecho al y del trabajo son dos garantas, una individual y la otra social,
que se han logrado empatar y las cuales aseguran, respectivamente, tanto en
lo general como en lo particular, el goce de los derechos derivados de las
mismas.
As pues, tanto la garanta constitucional que prev la libertad de trabajo
(artculo 5o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en
adelante CPEUM), como las garantas sociales del derecho del trabajo conte-
nidas en el artculo 123 constitucional aseguran, por un lado, que todo ciuda-
dano mexicano podr laborar en donde mejor le acomode, siempre y cuando
sea lcito; y, por el otro, que el trabajo debe ser digno y socialmente til.
De acuerdo con lo anterior, surge la pregunta en cuanto a si se garantiza
realmente que el trabajo sea digno, ya que el artculo 123 claramente establece
principios generales sobre los que debe descansar ese derecho del trabajo,
principios que comnmente los escuchamos mencionar en mltiples y di-
versos lugares, dndolos por hecho, pero que no se profundiza en el tema a
fin de entender si se logra o no su cumplimiento. Este punto de partida es el
que inicialmente nos lleva a averiguar cules son esos lineamientos generales,
o ms especficamente, esas garantas mnimas que nuestra carta magna
recoge sobre la materia del trabajo.
En la misma tesitura, la simple lectura del artculo 123 nos da una serie de
elementos generales sobre salario, jornada de trabajo, horas extra, capacita-
cin y adiestramiento, das de descanso, entre otros, pero qu pasa cuando
un patrn despide injustificadamente a un trabajador?, cmo operan estas
garantas mnimas?, dnde queda el principio constitucional de estabilidad y
continuidad en el empleo, consagrado en la fraccin XXI del artculo 123 de
la ley suprema del pas?, ms an cuando persiste el criterio jurisprudencial
de eximir al patrn de reinstalar al trabajador cuando tenga una antigedad

menor a un ao en el trabajo,1 y qu pasa cuando un trabajador es reinstalado
en sus labores en cumplimiento de lo ordenado en una controversia laboral
por la Junta Federal o Local de Conciliacin y Arbitraje?, realmente se logra
con ello que el trabajador se desempee como lo establecen los artculos 5o. y
123 de nuestra Constitucin en un trabajo digno y socialmente til?
La razn de tomar a la reinstalacin como punto de anlisis estriba sustan-
cialmente en que el despido injustificado, como presupuesto de ste, implica
que la parte trabajadora es privada generalmente de su medio de subsistencia,
y por obvias razones, sin que el patrn le pague lo que constitucionalmente
tiene derecho; y es ah donde el Estado, en tutela de la clase laborante, ha ins-
trumentado una serie de garantas, entre ellas la reinstalacin. Pero esa reins-
talacin cmo opera?, ya que el artculo 48 de la Ley Federal del Trabajo (en
adelante LFT) slo la refiere en su primer prrafo, y si bien en el artculo 49 de
la misma Ley se establecen los casos de excepcin a la regla (reinstalacin), no
existe mayor precisin sobre sus particularidades dentro del procedimiento
ordinario laboral; esto es, no se precisa quin la debe formular, qu requisitos
debe reunir, en qu etapa procesal debe hacerse, qu consecuencia tiene su
aceptacin o rechazo por el trabajador; cuestionamientos que se pretenden
analizar a la luz del presente estudio a fin de clarificar si una vez realizada
dicha reinstalacin, se cumple con el principio constitucional de ser digno
y socialmente til. Ello vale tambin porque la propia Constitucin no hace
distincin alguna en el sentido de que tales garantas no operen en los casos
de reinstalacin.
1 Artculo 49. El patrn quedar eximido de la obligacin de reinstalar al trabajador

mediante el pago de las indemnizaciones que se determinan en el artculo 50 en los casos
siguientes:
I. Cuando se trate de trabajadores que tengan una antigedad menor de un ao;
II. Si se comprueba ante la Junta de Conciliacin y Arbitraje, que el trabajador, por razn
del trabajo que desempea o por las caractersticas de sus labores, est en contacto directo y
permanente con l y la Junta estima, tomando en consideracin las circunstancias del caso, que
no es posible el desarrollo normal de la relacin de trabajo;
III. En los casos de trabajadores de confianza;
IV. En el servicio domstico; y
V. Cuando se trate de trabajadores eventuales.
Climent Beltrn, Juan B., Ley Federal del Trabajo. Comentarios y jurisprudencia, 23a. ed., Mxico,
Esfinge, 2002, p. 143.
Ahora bien, alrededor de esta problemtica surge dentro de la prctica

jurisdiccional la implementacin de una figura jurdica denominada ofreci-
miento del trabajo, que dada su naturaleza jurdica viene a complicar la efi-
cacia en la aplicacin de las garantas sobre las que debe versar la reinstalacin
y el goce de las garantas de trabajo digno y socialmente til.
As pues, como hiptesis de trabajo se plantea que en los procedimientos
jurisdiccionales de naturaleza laboral, el ofrecimiento de trabajo por parte del
patrn, y la consecuente reinstalacin del trabajador en la fuente de trabajo,
no garantiza al trabajador (antes despedido) el disfrute de las garantas socia-
les mnimas de la relacin de trabajo, por lo tanto, el ofrecimiento de trabajo
es deficientemente tutelado.
El objeto de este escrito es el plantear con la mayor precisin posible si las
garantas constitucionales referidas se incumplen; esto es, se trata de reflexio-
nar acerca de la figura jurdica del ofrecimiento de trabajo y la reinstalacin,
sus deficiencias en nuestro sistema jurdico de solucin de controversias vi-
gente en materia laboral, y sobre las opciones de solucin que se proponen.
II. Consideraciones previas
Como se sabe, el derecho del trabajo en Mxico forma parte de un siste-

ma normativo de carcter social que ha tenido una evolucin muy particular
desde que se estableci el artculo 123 en la Constitucin de 1917, lo que en
primera instancia nos indica que dicha normatividad ha sido conformada y
elaborada por el Constituyente y legisladores, a la cual se suman los criterios
de los rganos jurisdiccionales de alzada2 que van surgiendo de las diversas
controversias laborales que se les presentan, lo que ocasiona que se ensanche
el marco jurdico de regulacin en la aplicacin y solucin de conflictos en
materia laboral.
As, los artculos 5o. y 123 constitucionales constituyen dos garantas que
en su historia y contenido son de diversa ndole pero que en el fondo nos
llevan a la misma esencia, es decir, lograr la ocupacin, y una vez que un tra-
bajador cuente con un trabajo, que ste sea digno y socialmente til. Empero,
2 La labor de interpretar la ley a travs de criterios jurisprudenciales es comn y una cons-
tante en torno a todo nuestro ordenamiento jurdico.

vayamos por partes: la libertad de trabajo consignada en el artculo 5o.,3 tam-

bin conocida como el derecho al trabajo, es una de las mximas expresiones
del liberalismo jurdico y econmico del siglo XIX, plasmado en la Consti-
tucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos de 1857. Dicha libertad se
ha mantenido vigente desde la Constitucin de 1917, la cual est enmarcada
dentro de las garantas individuales y en cuya virtud establece, en trminos ge-
nerales, el derecho de toda persona a dedicarse al trabajo que ms le acomode,
siendo lcito, con las salvedades de ejercer profesiones que deban cumplir con
los requisitos que la propia ley reglamentaria estipula.
Por cuanto hace al derecho del trabajo (artculo 123), se reconoce consti-
tucionalmente dentro de las denominadas garantas sociales, y stas a su vez
conforman el derecho social, concebido como la respuesta jurdica [a] una
nueva concepcin del hombre por el derecho, sujeto a vnculos sociales,4
que viene a regular a los individuos (proletarios, trabajadores) que forman par-
te del nuevo sector social,5 que no encontraban acomodo ni satisfaccin a
sus demandas dentro del sistema jurdico hasta entonces vigente. As pues,
a pesar de que se trata de dos derechos cuyos fundamentos ideolgico y ju-
rdico son diferentes, en ambos casos se hace presente que el trabajo debe
ser digno y socialmente til, lo que nos lleva a considerar que tales derechos
tienen sustento, por un lado, respecto al artculo 5o. constitucional, en la pro-
pia capacidad del Estado, es decir, que el Estado es el obligado a garantizar
3 Originalmente la libertad de trabajo consagrada en la Constitucin de 1857 se compona
de los artculos 4o. (contrato de trabajo) y 5o. (libertad de trabajo). Vase Remolina Roque-
i, Felipe, El artculo 123, Mxico, Secretara del Trabajo y Previsin Social, Ediciones del V
Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de Seguridad Social, Imprenta DLerma,
1974, p. 144. Como se sabe, ambas prescripciones seran reconocidas por el Constituyente de
1917, el que adems creara el derecho del trabajo con el artculo 123 y no sera sino hasta el 31
de diciembre de 1974 (Diario Oficial de la Federacin) que se incorporara el artculo 4o., sobre el
contrato de trabajo, al artculo 5o. Al respecto vase Derechos del pueblo mexicano. Mxico a travs
de sus Constituciones, t. II: Artculos 5-11, Mxico, Cmara de Diputados, LV Legislatura, Miguel
ngel Porra, 1996, p. 330.
4 Tissembaum, Mariano R., La defensa social, Mxico, Congreso Internacional de Derecho
del Trabajo y Previsin Social, MEMORIA, 1980, p. 331.

5 Hasta antes de la expedicin de la primera Constitucin social de 1917, en Mxico, se
alude dentro del trmino a todo aquel trabajador que en sus relaciones con los que detentaban
la riqueza prestan su fuerza de trabajo y que en la reglamentacin civilista aplicable en esa
poca no lograba satisfacer las necesidades de ese nuevo sector social lo que hace reflexionar
a los tericos, entre ellos a Radbruch, quienes sientan las bases filosfico-jurdicas del derecho
social.
las condiciones que permitan la existencia de fuentes de trabajo y asegurar,

asimismo, por otro lado, en relacin con el artculo 123 constitucional, condi-
ciones mnimas y necesarias para que los empresarios y trabajadores puedan
relacionarse dentro del mercado de trabajo. Entendiendo as por condiciones
mnimas que el trabajador debe ser el acreedor de derechos mnimos que
aseguren un nivel de vida decoroso, que le permitan junto con su familia un
desarrollo pleno, para lo cual es necesario que cuente, entre otros, con un sala-
rio remunerador que le solvente las necesidades ms indispensables
Coincidimos con la idea de que la gran virtud que tuvo el Constituyen-
te de 1917 estriba en haber conjugado los principios del liberalismo clsico
relativos a las garantas individuales inherentes a los derechos naturales del
hombre, con las garantas sociales que consagr por primera vez en el mundo,
anticipndose a la expedicin de las otras dos constituciones sociales del siglo
XX, la alemana de Weimar6 de 1919 y la espaola de 1931, que en conjunto
fueron de gran influencia en diversos sistemas jurdicos del orbe en la confor-
macin y desarrollo del derecho social.
En ese tenor, la expresin en la que se sustenta el prembulo del artculo
123 constitucional referente a que toda persona tiene derecho al trabajo dig-
no y socialmente til,7 evoca uno de los principios bsicos del derecho del
trabajo, esto es, el considerar al trabajo como un derecho y un deber social, lo
que significa a nuestro entender que el individuo debe procurarse su sustento
mediante un empleo, y que dicho empleo a su vez debe garantizarle determi-
nados derechos por la sola prestacin del mismo.
En virtud de lo sealado, el legislador mexicano ha procurado al paso del
tiempo apegarse en el desarrollo de su labor a la esencia tuitiva del derecho
del trabajo. Empero, es innegable que en la construccin de lo jurdico los tri-
bunales laborales han participado de forma activa no solamente para resolver
controversias sino tambin como rgano legislador al establecer criterios
que deben ser observados por los dems rganos jurisdiccionales laborales,
por lo tanto, estamos en el entendido de que los tribunales laborales deben
apegarse en sus resoluciones a lo establecido por la ley y a los principios de
6 Climent Beltrn, Juan B., Ley Federal del Trabajo. Comentarios y jurisprudencia, cit., pp. 14 y 15.
7 Es importante mencionar que la expresin aludida no es atribuible al Constituyente de
1917 sino a una reforma constitucional del 19 de diciembre de 1978, publicada en el Diario
Oficial de la Federacin durante el mandato del presidente Jos Lpez Portillo.
derecho social; sin embargo, ha sucedido que discrecionalmente dentro de los

criterios jurisprudenciales se han creado figuras como la que hoy, el ofreci-
miento del trabajo, planteamos en este trabajo.
En este momento, por lo pronto, es importante precisar que el ofreci-
miento del trabajo como tal es una figura jurdica creada jurisprudencialmen-
te, si se nos permite la expresin, sobre la cual nos avocaremos con mayor
precisin ms adelante, en tanto que la reinstalacin se encuentra regulada
por nuestra LFT; motivos suficientes que nos llevan en razn de mtodo, a
analizar brevemente las garantas establecidas por el artculo 123 de nuestra
carta magna, y con ello tener claro los principios que necesariamente deben
observarse en el ofrecimiento de trabajo y en la reinstalacin.
III. Condiciones de trabajo
El artculo 123 de la Constitucin federal seala una serie de principios

sobre los que se sustenta nuestro ordenamiento laboral, mismos que doctri-
nalmente se engloban en lo que se conoce como condiciones de trabajo; al
respecto, el maestro Nstor de Buen refiere que a la luz de la teora general
del derecho del trabajo, las condiciones de trabajo son la determinacin
especfica de las obligaciones de las partes en la relacin laboral y por tanto el
estudio del objeto posible, como elemento esencial de la relacin de trabajo.8
En este tenor, el maestro Mario de la Cueva precisa que las condiciones
de trabajo constituyen uno de los elementos de los que denominamos el
ncleo del estatuto laboral, son la parte esencial del derecho del trabajo, su
base y su fin, el espritu que da vida y sentido a nuestro ordenamiento jurdico,
porque son las normas que aseguran de manera inmediata y directa la salud
y la vida del trabajador y le proporcionan un ingreso decoroso.9
Es claro que, con base en los dos conceptos anotados, las condiciones de
trabajo se refieren especficamente a los elementos ms relevantes y trascen-
dentes del objeto de una relacin de trabajo, esto es, aquellos elementos que
necesariamente deben existir en una relacin laboral. Pero dichos elementos
8 Buen L., Nstor, Derecho del trabajo, 6a. ed., Mxico, Porra, 1985, t. II, p. 137.
9 Cueva, Mario de la, El nuevo derecho mexicano del trabajo, 7a. ed., Mxico, Porra, 1981, t.
I, p. 266.
como tales, si bien se establecen en el ttulo tercero de la LFT, los mismos

son una manifestacin del origen de nuestra legislacin laboral. En efecto,
los diputados constituyentes de 1917 dividieron sus opiniones en torno al
proyecto de artculo 5o. constitucional, ya que el mismo contena una serie
de disposiciones que tutelaba en forma por dems amplia (para la poca)
las aspiraciones de la clase trabajadora; en tanto que existan opiniones en el
sentido de que por tcnica jurdica no era propio en el marco de las garantas
individuales crear un nuevo conjunto de garantas de orden social. Controver-
sia que se solucion mediante la sugerencia de creacin de una Comisin que
se encargara de la elaboracin de lo que vendra a ser el articulado y contenido
de las nuevas normas de naturaleza social, tarea que finalmente produjo el
texto del artculo 123.10
Ahora bien, acorde con la definicin inicialmente anotada de condiciones
de trabajo, en cuanto a que las mismas buscan asegurar la vida y salud del
trabajador, proporcionndole un ingreso decoroso, debe decirse que tal defi-
nicin en su momento fue claramente explicada por nuestro mximo tribunal
al sealar:
De los debates que precedieron a la aprobacin del artculo 123 constitucio-

nal, claramente se ve que desde que en el Congreso Constituyente se esboz
la idea de que las bases del contrato de trabajo deban ser consignadas en
la Constitucin General de la Repblica, se tuvo como fin especial la pro-
teccin del trabajador, la garanta de su libertad, de su salud y de su vida;
proporcionarle el descanso necesario para recuperar sus energas, ilustrarse
y dedicarse a su hogar; emanciparlo de la tirana del capital y preservarlo de
la miseria; en una palabra, lo consider no como un producto del cual se
puede disponer, ni como una mquina de trabajo, sino como un factor de la
produccin, como un ser humano que tiene necesidades materiales, morales
e intelectuales; y el amparo que contra la citada ley local se enderece, pre-
tendiendo la aplicacin, a contrario sensu, del artculo 5o. constitucional, que
previene que a nadie se puede obligar a que preste sus servicios sin su pleno
consentimiento y sin la justa retribucin, de donde podra deducirse que a
nadie se puede obligar a que pague un salario por trabajos no desempea-
dos, cae por su base, si se advierte que el citado artculo 5o. constitucional
10Barajas Montes de Oca, Santiago, Salud, Trabajo, Seguridad Social, Historia del dere-
cho mexicano, Jurisprudencia, Legislacin, Personas y Familia, en Enciclopedia Jurdica Mexicana,
Mxico, Porra-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002, t. XII, p. 201.
es una garanta otorgada en favor del trabajador y no del patrono, y el pago

de los salarios correspondientes a los das de descanso, estatuidos por el
Constituyente, sern, cuando mucho, una excepcin al mandato contenido
en el artculo 5o. constitucional.11
El objetivo a tutelar a travs de las condiciones de trabajo, de acuerdo

con lo anterior, es el proteger la vida (individual y familiar) del trabajador,
su descanso y su libertad; lneas rectoras que el Constituyente de 1917 tom
en cuenta como esenciales para el trabajador al considerarlo como un ser
humano con necesidades materiales, intelectuales y morales; mismas que pro-
tegera mediante principios y reglas que regiran entre patrones y trabajadores,
a la vez que la relacin de trabajo se alejaba de la tutela del derecho privado.
Alejamiento que tena su razn de ser en virtud de los antecedentes de la des-
igualdad econmica en las clases sociales que privaba en el siglo XIX e inicios
del siglo XX, por la que los hombres, ante la necesidad de trabajar, aceptaban
condiciones desfavorables,12 todo ello bajo el amparo de la Constitucin de
11 Semanario Judicial de la Federacin, Quinta poca, noviembre de 1932, t. XXXVI, p. 1695

(Amparo administrativo en revisin 4498/26. Compaa Minera Asarco, S. A. La publicacin
no menciona el sentido de la votacin ni el nombre del ponente).
12 Tesis: Salario El trabajo y la previsin social son materia de un ttulo de la Consti-
tucin federal y, con sujecin a las disposiciones de sta, deben fundamentalmente regularse las
relaciones entre trabajadores y patronos. La decisin del Congreso Constituyente, de consignar
tales preceptos en la carta federal, significa el claro propsito de sacar la materia del trabajo
de la esfera del derecho privado, para colocarla en la del derecho pblico; propsito tanto ms
explicable, cuanto que la experiencia obtenida durante el rgimen liberal de la Constitucin de
1857, demostr que era absurdo seguir admitiendo, en materia de trabajo, dada la profunda
desigualdad econmica de nuestras clases sociales, los conceptos de libertad en la contratacin,
de igualdad de contrayentes y de autonoma de la voluntad, porque suceda que muchas veces
una de las partes se vea obligada, por los imperativos de su condicin misrrima, a admitir
todas las estipulaciones, aun las ms onerosas. Las relaciones entre el capital y los trabajadores,
afectan profundamente la economa y la constitucin social de la misma, por lo cual, la carta
federal de 1917, que en el aspecto econmico ha consagrado la intervencin del Estado, no
pudo dejar subsistente, a este respecto, el rgimen de derecho privado, y, por ende, la absoluta
libertad de convencin de los particulares; sino que, declarando de inters pblico la materia
que se viene analizando, deja a dichos particulares slo una libertad restringida, de la que pue-
den usar sin transgredir los lmites que la ley marca. Semanario Judicial de la Federacin, Quinta
poca, Segunda Sala, t. XXXVIII, p. 781, tesis aislada, Precedentes: t. XXXVIII, p. 3385. ndi-
ce Alfabtico. Amparo 1681/33. Camacho Dolores. 11 de julio de 1933. Unanimidad de cuatro
votos. Ausente: Jos Lpez Lira. Relator: Jess Guzmn Vaca; Tomo XXXVIII, pgina 3385.
ndice Alfabtico. Amparo 14756/32. Prez Guadalupe. 8 de julio de 1933. Unanimidad de
cuatro votos. Ausente: Jos Lpez Lira. Relator: Jess Guzmn Vaca; Tomo XXXVIII, pgina
1857 que se acoga a la ideologa liberal (libertad de contratacin, igualdad de

las partes contratantes y la autonoma de la voluntad).
Como prembulo para entender las actuales relaciones de trabajo es nece-
sario mencionar que en Europa, y especficamente en Alemania, a inicios del
siglo XX surgi la tesis de la relacin de trabajo, en la que se concibi a la em-
presa como una institucin o comunidad de trabajo en la que sus integrantes
guiaban sus interacciones por vnculos de proteccin y lealtad, y en la que no
se enfatizaban las obligaciones que derivaban de los contratos, sino la relacin
institucional y societaria.
Con base en ello, objetivamente la relacin laboral surga por la prestacin
del trabajo, y no por el acuerdo de voluntades; puntualizando esta teora no
los contratos de trabajo ni las obligaciones que de stos surgan, sino la ad-
hesin del trabajador a una organizacin a la cual se integraba a laborar, y en
la que la ley y disposiciones secundarias regulaban la ejecucin del trabajo; en
otras palabras, la ley laboral deba de regular la ejecucin del trabajo y no el
acuerdo de las voluntades.13 En ese tenor, si bien la relacin de trabajo puede
surgir por un contrato u otro acto, el acuerdo de voluntades no es un re-
quisito inevitable para la formacin de la relacin el acuerdo de voluntades
no podr ser rector de la vida de la relacin porque esa funcin la cumple
un estatuto, la ley y los contratos colectivos, entre otros ordenamientos.14
De lo anterior se desprende que la relacin laboral se regir por lo que la ley
prevea; y en nuestro caso, especficamente las condiciones de trabajo se preci-
san tanto en la Constitucin como en la LFT en el ttulo tercero, este ltimo
enunciando en su artculo 56 que las mismas no podrn ser inferiores a las
fijadas en esta Ley, recogiendo el principio de que las condiciones de trabajo
no pueden ser distintas en razn de diferencias de credo religioso, por motivo
de raza, nacionalidad, sexo, edad y doctrina poltica, a excepcin de las que la
propia ley establece, esto es, para los trabajos especiales, y que dicho sea de
paso nos lleva a mencionar a las condiciones especiales de trabajo. Luego en-
tonces, el cdigo laboral determina dentro de las mismas: la jornada de traba-
781. Amparo en revisin en materia de trabajo 13295/32. Len Antonio. 26 de mayo de 1933.
Unanimidad de cinco votos. Relator: Jos Lpez Lira.
13 Crdova, Efrn, Naturaleza y elementos del contrato de trabajo, en Buen Lozano,
Nstor de y Morgado Valenzuela, Emilio (coords.), Instituciones de derecho del trabajo y de la seguri-
dad social, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1997, p. 302.
14 Dvalos, Jos, Derecho individual del trabajo, Mxico, Porra, 2002, p. 101.
jo, los das de descanso, vacaciones, salario y participacin de los trabajadores

en las utilidades de la empresa;15 as, de esta manera, hablamos de las distintas
obligaciones y derechos que tienen los sujetos de una relacin laboral.16
Si bien la doctrina establece que las condiciones de trabajo se pueden cla-
sificar en condiciones de trabajo de naturaleza individual, colectiva y colectiva
social,17 las mismas en nuestro cdigo laboral no se indican en su totalidad en
el ttulo tercero, en los artculos 56 a 131 LFT, y tan es as que no se mencio-
nan cuestiones tales como habitacin de los trabajadores (artculo 136 LFT),
capacitacin y adiestramiento (artculo 153-A LFT), derechos de preferencia,
antigedad y ascenso (artculo 154 a 162 LFT), invenciones de los trabaja-
dores (artculo 163 LFT), y mucho menos las garantas que debe tener un
trabajador cuando es reinstalado en su trabajo por virtud de un mandamiento
de la autoridad laboral.
IV. El ofrecimiento de trabajo y la reinstalacin

de acuerdo a la legislacin laboral vigente
Atendiendo al artculo 48,18 que establece la rescisin de las relaciones de

trabajo, se entiende que el trabajador al ser despedido tiene el derecho de
15 Buen L., Nstor de, Derecho del trabajo, cit., p. 151.
16 Dvalos, Jos, Derecho individual del trabajo, cit., p. 177.
17 Cuando se trata acerca de la clasificacin de las condiciones de trabajo, es importante
tener presente el pensamiento de Mario de la Cueva, quien de manera particular desarrolla este
aspecto en razn de que el ordenamiento de ellas se hace en consideracin a las funciones
y finalidades de las normas que las contienen. Una primera categora es de naturaleza individual,
pues se forma con las normas sobre las condiciones que deben aplicarse a cada trabajador,
muchas de las cuales se dirigen a la preservacin de la salud y de la vida, como las reglas de
la jornada mxima, pero tienen como finalidad suprema el aseguramiento de un ingreso que
permita un nivel econmico decoroso. La segunda categora es de naturaleza colectiva, y tiene como
objetivo la adopcin de medidas preventivas de la salud y la vida de los hombres. Y la tercera,
que es tambin de naturaleza colectiva, comprende las prestaciones llamadas sociales, que se disfrutan
de manera conjunta, como un centro de recreo o asistencial o una biblioteca. Cueva, Mario de
la, El nuevo derecho mexicano del trabajo, cit., p. 266. Vase, tambin, Dvalos, Jos, Derecho individual
del trabajo, cit., p. 179. I. Condiciones de trabajo de naturaleza individual. Son aquellas normas aplica-
bles a cada uno de los trabajadores en particular; como por ejemplo, las jornadas de trabajo, el
salario, la participacin de utilidades, etctera. Condiciones de trabajo de naturaleza colectiva. Son las
normas que protegen la salud y la vida de los trabajadores componentes de un conglomerado.
Condiciones de trabajo de naturaleza colectiva social. Son normas que consagran prestaciones de las
cuales disfrutan todos los trabajadores en general.
18 Artculo 48. El trabajador podr solicitar ante la junta de Conciliacin y Arbitraje, a
demandar al patrn ante las autoridades jurisdiccionales laborales su reinsta-

lacin o, en su caso, que se le indemnice conforme a la ley, por considerar que
ha sido despedido injustificadamente.
En primer lugar debemos sealar que el trmino reinstalar19 conforme al
Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua se define como volver
a instalar; e instalar del fr. installer, que significa: - poner en posesin de un
empleo, cargo o beneficio; - poner o colocar en el lugar debido a alguien
o algo.20
La Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha expresado que la reinstala-
cin21
equivale a poner en posesin de un empleo, cargo o beneficio, lo cual

implica que el obrero para ser reinstalado, vuelva a desempear labores de
la misma naturaleza que las que desarrollaba antes del despido, o sea, las in-
herentes al cargo que tena. En consecuencia, si se comprueba que la reins-
talacin del obrero fue momentnea porque la empresa minutos despus
de la diligencia relativa, encomend a aqul una labor que no estaba com-
prendida entre las que desempeaba, la empresa se neg al cumplimiento
del laudo que la conden a la reinstalacin y, por lo tanto, est sujeta a la
responsabilidad del conflicto (Rev. 3139/43/1, Fbrica de Loza ONIS,
9 de agosto de 1945).
Entonces, de acuerdo con lo anterior, por reinstalar entendemos el colocar

algo en el lugar en el que previamente se encontraba; y si es as, laboralmente
reinstalacin es la accin de reinstalar, esto es, colocar de nueva cuenta al
trabajador en su trabajo para que siga desempeando el servicio personal
subordinado al patrn (artculo 8o. LFT), a cambio de un salario (artculo 20
LFT) y dems prestaciones. Pero cmo opera la reinstalacin en el proceso
su eleccin, que se le reinstale en el trabajo que desempeaba, o que se le indemnice con el

importe de tres meses de salario.
Si en el juicio correspondiente no comprueba el patrn la causa de la rescisin, el trabajador
tendr derecho, adems, cualquiera que hubiese sido la accin intentada, a que se le paguen los
salarios vencidos desde la fecha del despido hasta que se cumplimente el laudo.
19 Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, 22a. ed., Madrid, Espasa-
Calpe, 2001, t. II, p. 1934.

20 Ibidem, p. 1285.
21 Ejecutoria. Despido. Definicin de reinstalacin, citada por Climent Beltrn, Juan B. Ley Fede-
ral del Trabajo. Comentarios y jurisprudencia, cit., p. 139.

ordinario de controversia laboral ante las juntas locales y/o federales de Con-
ciliacin y Arbitraje, en qu etapa procesal debe realizarse, cmo se formula,
qu caractersticas debe tener, etctera, elementos que nos darn la pauta para
saber si realmente se reinstala a un trabajador o no, y con ello, en su caso,
en las mismas condiciones en que se vena desempeando tal y como lo ex-
presa la ley.
Con la finalidad de dar respuesta a lo planteado encontramos dos posi-
ciones importantes, a saber: la primera es la tesis planteada por Mario de la
Cueva, en la que sostiene
que el trabajador no est obligado a optar por la reinstalacin o por la in-

demnizacin al formular la demanda porque considera que la fraccin XXII
del artculo 123 constitucional no habla de dos acciones distintas sino de la
obligacin del patrn de cumplir el contrato o el pago de una indemniza-
cin en los casos de despido injustificado; por lo que despus de resuelta la
cuestin principal de calificar el despido, si se justifica que es injustificado,
entonces es cuando el trabajador podr elegir que se le reinstale o se le
indemnice.
Ms an, el artculo 48 de la LFT que regula el principio constitucional

en cuestin, ratifica el derecho a la eleccin del trabajador pero no define el
momento en que debe solicitarla, de tal manera que puede incluso hacerse
valer en el acto en que se solicita la ejecucin del laudo.22
En una segunda hiptesis, basada en lo que seala el primer prrafo del
artculo 48 LFT, el trabajador podr solicitar ante la Junta de Conciliacin
y Arbitraje, a su eleccin, que se le reinstale o se le indemnice, est indicando
que la opcin debe hacerse al formular la demanda, pues esa solicitud unida a
la eleccin, constituye la accin intentada en la demanda.23
En este tenor, en un procedimiento ordinario individual de controversia
laboral ante las juntas locales y/o federales de Conciliacin y Arbitraje (artcu-
los 865 a 891 LFT), la reinstalacin se puede ejercer primeramente por el tra-
bajador como accin, al haber sido despedido injustificadamente (artculo 48
LFT), en tanto que el patrn como excepcin (indebidamente as se plantea,
22 Cueva, Mario de la, El nuevo derecho mexicano del trabajo, 3a. ed., Mxico, 1975, t. I, pp.
254 y ss.
23 Climent Beltrn, Juan B., Ley Federal del Trabajo. Comentarios y jurisprudencia, cit., p. 136.
pero no es tcnicamente hablando una excepcin) a la pretensin del actor,

puede negar que lo hubiere despedido, y como prueba de ello le ofrece el tra-
bajo, surgiendo as la otra situacin o figura a la que nos hemos referido como
tema de anlisis. Pero bien, con el propsito de ir concretando, el trabajador
al ser despedido tiene derecho a impugnar la decisin del patrn de prescindir
de sus servicios, por considerarlo injustificado, en los tiempos fijados en la ley,
por lo que primero tendr que presentar la demanda de despido injustificado
ante la autoridad laboral.
El curso del procedimiento una vez que se presenta la demanda por des-
pido injustificado ante la autoridad laboral puede tener variables; la que a no-
sotros nos interesa, para efectos de este trabajo, es cuando el patrn en la
contestacin de la demanda niega haber despedido al trabajador y expresa que
el trabajo ah est, lo que devino en el ofrecimiento de trabajo, y que al
ser invocada por el patrn tiene como efecto principal el invertir la carga de la
prueba al trabajador en su dicho inicial de despido. Ello adems implica ciertas
problemticas, entre ellas el que tendr que decidir sobre el ofrecimiento de
trabajo que se le propuso, a lo cual slo existe una respuesta correcta, esto es,
tendr que aceptarla porque de lo contrario, al negarse a regresar al trabajo,
ser interpretado como una accin de despido ejercida de mala fe.
Expuesta la situacin, a continuacin abordaremos los alcances y lmites
que presenta el ofrecimiento de trabajo.
El ofrecimiento de trabajo es una figura que no se regula en la Ley de la
materia, ms bien ha sido la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, a travs
de la jurisprudencia, quien la ha creado, regulado y le ha fijado sus alcances.24
24 Nos parece que dentro de los alcances ms importantes que se le han atribuido se des-
prenden del criterio que sustenta que la figura no est regulada por la ley de la materia, tal y
como se establece de la siguiente manera: La figura del ofrecimiento de trabajo no se encuen-
tra contemplada en la Ley Federal del Trabajo, sino que fue creada jurisprudencialmente por la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin; consecuentemente, si dicha figura no est contenida en
la ley, la omisin de la Junta de admitir pruebas ofrecidas con el carcter de supervenientes para
acreditar la mala fe en el ofrecimiento de trabajo, no constituye una violacin a las leyes del
procedimiento. Tesis Ofrecimiento de trabajo. La omisin de la junta de admitir
pruebas supervenientes para acreditar la mala fe de aqul, no constituye una
violacin a las leyes del procedimiento. Tribunal Colegiado del Dcimo Sptimo
Circuito. Precedentes: Amparo directo 245/2006. Csar Ramn Rodrguez Leyva. 29 de junio
de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Avelina Morales Guzmn. Secretario: Hctor Manuel
Flores Lara. Vase en tesis XVII.34 L, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena
poca, octubre de 2006, t. XXIV, p. 1454.
En efecto, uno de los primeros antecedentes que tenemos sobre el ofreci-

miento de trabajo se desprende de la tesis relativa a los derechos de los
trabajadores, de 1936, en la cual se expresa:
Trabajadores, derechos de los. Si un trabajador abandona su empleo,

no tiene derecho a ser reinstalado, pero si el patrono manifiesta que si se presenta
el obrero est dispuesto a reinstalarlo,25 nace un nuevo derecho para dicho traba-
jador, en virtud del ofrecimiento hecho por el patrono, y en cuanto no se demuestre
que el mencionado patrono falta a dicho ofrecimiento, no da lugar a dictar
en su contra sentencia alguna condenatoria.
Amparo directo en materia de trabajo 2322/36. Alcntara Delfina. Vase
Tesis XLIX, Semanario Judicial de la Federacin, Quinta poca, 3 de septiembre
de 1936, p. 1502.
Como se aprecia, de manera muy elemental la tesis refiere el acto del pa-
trn de volver a aceptar al trabajador, y con ello el derecho naciente para el
segundo de volver a trabajar. Esto evolucion, ya que para 1943 la Corte
expres con ms claridad la figura del ofrecimiento del trabajo, y adicion la
mencin de que el mismo, si se formula en las mismas condiciones (condi-
ciones de trabajo), reverta con ello la carga probatoria, tal y como se lee en
la siguiente tesis:
Despido injustificado, casos en que incumbe al trabajador la

prueba del. Contestar la demanda sobre reinstalacin del trabajador, el
patrono neg el hecho del despido, y expres que se encontraba dispuesto a
reinstalar al obrero en las mismas condiciones en que haba estado antes a su servicio;
por lo cual la Junta responsable consider que el actor se encontraba obliga-
do a comprobar el despido injustificado; y si en el amparo interpuesto por el
obrero contra el laudo dictado por la Junta, se impugna la consideracin de
sta, en el sentido de que al quejoso incumba la carga del prueba del despi-
do injustificado, no obstante que el patrono, al contestar la reclamacin, no
precis las condiciones bajo las cuales estaba dispuesto a reinstalar al actor,
y por lo mismo, el ofrecimiento que al efecto hizo careca de contenido, de-
be decirse que no es fundado el concepto de violacin de que se trata, pues
si el quejoso hubiera demandado, no su reinstalacin sino la firma de un
25 Lo resaltado en todo el texto es nuestro.

contrato de trabajo, es claro que hubiese sido indispensable mencionar los

elementos constitutivos del contrato en cuestin; pero como lo que deman-
d fue su reinstalacin, es indudable que debe suponerse, sin que haya lugar
a prueba en contrario, que conoca las condiciones bajo las cuales se haba
encontrado trabajando hasta la fecha en que afirm haber sido despedido.
Por consiguiente, si el demandado ofreci reinstalarlo exactamente en las mismas con-
diciones, tal ofrecimiento presupone las que eran conocidas por el quejoso, y en esa virtud,
debe aceptarse que si hubo el ofrecimiento de que se trata y por consecuencia, que qued a
cargo del actor, la comprobacin del despido injustificado en que fund su accin.
Amparo directo en materia de trabajo 4574/43. Cuarta Sala, Laboral,
Semanario Judicial de la Federacin, LXXVIII. Quinta poca. Tesis aislada, p.
4306. Escudero Silvestre. 1o. de diciembre de 1943. Unanimidad de cinco vo-
tos. Relator: Antonio Islas Bravo.
Tenemos que una de las primeras tesis de la Corte en la que se registra el

ofrecimiento del trabajo se manifiesta propiamente hasta 1956, que al igual que
la tesis de 1936, recoge sustancialmente el acto del patrn de aceptar al tra-
bajador.
Despido del trabajador. Carga de la prueba, en caso de ofreci-

miento del trabajo. Cuando el patrn niegue haber despedido al trabajador
y ofrezca admitirlo nuevamente en su puesto, corresponde a ste demostrar que
efectivamente fue despedido, ya que en tal caso se establece la presuncin
de que no fue el patrn quien rescindi el contrato de trabajo.
Quinta poca, Cuarta Sala, Laboral. Semanario Judicial de la Federacin.
CXXXII, Tesis aislada. P. 222. Amparo directo 5844/56. Vitelio Trejo. 2
de mayo de 1957. Unanimidad de cinco votos. Ponente: Alfonso Guzmn
Neyra.
El ofrecimiento de trabajo, lejos de ser solamente un pronunciamiento de

la Corte, viene a constituir un elemento ms dentro del procedimiento labo-
ral con consecuencias jurdicas y en virtud del cual se revierte la carga de la
prueba al trabajador, por lo que a ste no le queda ms que aceptar el trabajo.
Ahora bien, dada la trascendencia de la figura del ofrecimiento de trabajo es
por lo tanto importante saber cmo la Corte la ha definido, sus requisitos,
cundo procede, entre otros.
1. Definicin del ofrecimiento de trabajo
El mximo tribunal26 ha sealado lo que debe entenderse por ofrecimiento

de trabajo de la siguiente manera:
a) Como una figura sui generis, que se traduce en una proposicin del pa-
trn al trabajador para continuar con la relacin laboral que se ha visto
interrumpida de hecho por un acontecimiento que sirve de antecedente
al juicio.
b) Oferta que no constituye una excepcin, por no tener por objeto directo e
inmediato destruir la accin intentada ni demostrar que son infundadas
las pretensiones deducidas en juicio, pero que siempre va asociada a la
negativa del despido y, en ocasiones, a la controversia sobre algunos de
los hechos en que se apoya la reclamacin del trabajador, y que cuando
es de buena fe, tiene la eficacia de revertir sobre el trabajador la carga
de probar el despido.
c) El ofrecimiento de trabajo no constituye un allanamiento, porque no implica
un reconocimiento de la procedencia de la accin o acciones intentadas
en juicio, ni la veracidad de los hechos narrados y los fundamentos de
derecho invocados.
d) El ofrecimiento de trabajo tampoco es una defensa, porque sta se apoya en
hechos que en s mismos excluyen la accin, lo que no acontece en el
ofrecimiento del trabajo.
Como se deduce de lo anterior, el ofrecimiento de trabajo es una figura de

apariencia propia,27 segn la connotacin sui gneris, que se basa en una
simple proposicin del patrn hacia el trabajador para continuar en el trabajo,
no obstante esta simple proposicin trae aparejadas ms interrogantes res-
pecto de su finalidad, es decir, si entre sus objetivos estar en realidad el que
no se d oportunidad a que se acumulen salarios cados.
En opinin de ciertos autores, para empezar, la denominacin ms adecua-
da para referirse al ofrecimiento de trabajo debera ser ofrecimiento de rein-
26 Tesis 2a./J. 43/2007, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, abril
de 2007, t. XXV, p. 532.

27 Elas Azar, Edgar, Frases y expresiones latinas, Mxico, Porra, 2000, p. 393.
corporacin al trabajo,28 en razn de que sta surge en juicio precisamente

porque se supone que previamente existe una relacin de trabajo que se dio
por terminada por parte del patrn.
En esa lnea, dentro de las caractersticas de la figura en anlisis se dice que
de acuerdo con su naturaleza es extralegal, es decir, que dentro de la normati-
vidad laboral no existe algn artculo que la prevea especficamente, es de
origen fctico, pues surgi en la prctica.29
2. Ofrecimiento de trabajo. Requisitos
Ahora bien, en cuanto a este punto la jurisprudencia de nueva cuenta los

ha detallado, y en particular mediante la tesis siguiente:
Ofrecimiento de trabajo. Para que su rechazo por el trabaja-

dor invalide la accin de reinstalacin, es necesario que aqul
sea calificado por la junta de Conciliacin y Arbitraje (apli-
cacin de la jurisprudencia 2a./J. 24/2001). El ofrecimiento de tra-
bajo es una figura jurisprudencial cuyos requisitos de procedencia son: 1) que el
trabajador ejerza contra el patrn una accin derivada del despido injustificado; 2) que
el patrn niegue el despido y ofrezca el trabajo; y, 3) que ste se ofrezca en las mismas o
mejores condiciones en que se vena desempeando. As, para determinar si las con-
secuencias jurdicas del rechazo por parte del trabajador que demand la
reinstalacin invalidan la accin de cumplimiento de contrato, en trminos
de la jurisprudencia 2a./J. 24/2001, publicada en el Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tomo XIV, julio de 2001, pgina
468, con el rubro: Ofrecimiento de trabajo. Su rechazo por el
trabajador que demand la reinstalacin, invalida la accin
de cumplimiento de contrato, por entraar desinters en ob-
tener un laudo condenatorio, es necesario que la Junta de Conciliacin
y Arbitraje califique el ofrecimiento de trabajo, y de estimar que ste es de buena
fe, su rechazo entraar desinters en obtener un laudo condenatorio, de lo
contrario, si es de mala fe habr que determinar si la negativa del trabajador
a ser reinstalado como resultado de la propuesta del patrn demandado
28 Quijano lvarez, Alejandro, El ofrecimiento de trabajo: su importancia y trascendencia en el juicio
laboral, Mxico, Porra, 2006, p. 32.

29 Idem.
obedece a causas justificadas que guarden relacin con las condiciones de

trabajo cuestionadas.
Novena poca, Segunda Sala, Laboral. Semanario Judicial de la Federacin y
su Gaceta, XXIII, Abril de 2006, Tesis 2/J. 97/2005, Jurisprudencia. P. 208.
Aclaracin de sentencia en la contradiccin de tesis 74/2005-SS. Entre
las sustentadas por el Sexto Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del
Primer Circuito y Segundo Tribunal Colegiado en Materias Administrativa
y de Trabajo del Sptimo Circuito. 17 de febrero de 2006. Unanimidad de
cuatro votos. Ausente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Ponente: Genaro
David Gngora Pimentel. Secretaria: Mara Marcela Ramrez Cerrillo. Tesis
de jurisprudencia 97/2005. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tri-
bunal, en sesin privada del primero de marzo de dos mil seis.
Sustancialmente, de acuerdo con la jurisprudencia anotada, la Corte seala

los siguientes elementos:
a) El primero, como requisito de procedencia, es el ejercicio de la accin

por el trabajador con motivo del despido injustificado.
b) El segundo, consistente en el ofrecimiento del trabajo por el patrn, y
c) El tercero se refiere a que el ofrecimiento sea en las mismas o en me-
jores condiciones de trabajo bajo las cuales se desempeaba antes del
despido.
d) Empero, de la lectura de la jurisprudencia transcrita puede encontrarse
un cuarto elemento, aun cuando no se seala especficamente, esto es,
la calificacin que tendr que hacer la junta del ofrecimiento formulado.
Sobre el particular, debe mencionarse que dicha calificacin tiene sus
alcances, ya que no debe ser entendida como la resolucin de fondo del
asunto, pues la misma se realizar hasta el momento en que sea dictado
el laudo, y s, en cambio, el sentido de calificar el ofrecimiento de la
patronal debe entenderse cuando entraare la evidencia notoria de no
ser de buena fe, esto es, de buscar solamente revertir la carga probatoria
para el trabajador, y no la de continuar con la relacin laboral. Ello es
considerado as, pues en criterio reciente se ha establecido por los tri-
bunales colegiados que la calificacin de buena o mala fe debe ser hasta
dictado el laudo. A mayor precisin tenemos que la tesis en particular
menciona:
Ofrecimiento de trabajo. El trabajador puede aceptar la ofer-

ta y solicitar su reinstalacin durante el transcurso del
procedimiento y hasta el dictado del laudo, incluso cuando
previamente la haya rechazado. La calificacin de buena o mala fe de
la oferta de trabajo se realiza hasta el dictado del laudo, y es en ese momento
en el que opera la reversin de la carga probatoria mediante la negativa
del despido y el ofrecimiento de trabajo; tal como lo sostuvo la Segun-
da Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en la jurisprudencia
2a./J. 97/2005, publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su
Gaceta, Novena poca, Tomo XXIII, abril de 2006, pgina 208, de ru-
bro: Ofrecimiento de trabajo. Para que su rechazo por el tra-
bajador invalide la accin de reinstalacin, es necesario que
aqul sea calificado por la junta de Conciliacin y Arbitra-
je (aplicacin de la jurisprudencia 2a./J. 24/2001). En esa tesitura,
se considera que la oferta de trabajo contina abierta durante el transcurso del pro-
cedimiento y hasta el dictado del laudo, y que el trabajador en todo momento puede
aceptarla y solicitar su reinstalacin, incluso cuando previamente la haya rechazado.
Tesis aislada I.6. T.356 Laboral, Novena poca. Tribunales Colegiados de
Circuito. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. XXVI, Octubre de
2007, p. 3223.30
Sexto Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer
Circuito.
Amparo directo 7386/2007. Vernica Arias Torres. 12 de septiembre
de 2007. Mayora de votos. Disidente y Ponente: Carolina Pichardo Blake.
Encargado del engrose: Marco Antonio Bello Snchez. Secretario: Augusto
Santiago Lira.
e) Independientemente de lo anterior, tenemos que esta ltima tesis nos

arroja un quinto elemento caracterstico de la figura de ofrecimiento
del trabajo, esto es, que el ofrecimiento se puede dar aun cuando ini-
cialmente hubiere sido rechazada por el trabajador y hasta antes de que
se dicte el laudo. Ahora bien, si leemos en forma puntual podemos en-
contrar un sexto elemento, consistente en que dicha reinstalacin puede
ser solicitada por el trabajador, aun cuando la hubiere rechazado en
principio.
30 Existe voto particular sobre esta tesis, que resulta interesante y deviene del amparo
directo 7386/2007. Promovente: Vernica Arias Torres, Novena poca, Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, octubre de 2007, t. XXVI, p. 3237.
Como se ha podido observar, del estudio de las diversas tesis se han logra-
do encontrar ciertos elementos que inciden en el concepto, requisitos, carac-
tersticas, etctera, que hacen de la figura en comento un tema no acabado.
3. Ofrecimiento de trabajo y la reinstalacin
Todo lo anterior nos lleva al punto medular de establecer si ese ofreci-

miento de trabajo que se materializa con la reinstalacin, garantizar que la
relacin de trabajo sea tal y como se vena prestando hasta antes del despido
(justificado o no), lo cual es en s mismo, a primera vista, contradictorio, pues
el nimo del trabajador, del patrn o de ambos difcilmente podr ser el mis-
mo. Pero vamos por etapas. La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia
de la Nacin en jurisprudencia firme ha establecido que las condiciones
fundamentales de la relacin de trabajo son puesto, salario, jornada y horario
de labores. As pues, tomando al salario como base dentro de las condiciones
fundamentales de la relacin de trabajo, en la actualidad priva el criterio de
la Corte en cuanto a que cuando el patrn ofrezca el trabajo, al efectuarse la
reinstalacin, no puede calificarse de mala fe si no se ofrece con los incre-
mentos salariales. Como se sabe, era criterio generalizado y expresado por
tesis que el ofrecimiento del trabajo deba formularse con los incrementos
salariales respectivos, frmula que era sacramental en la diligencia en que
materialmente se realizaba la reinstalacin, y que el representante del patrn
no deba pasar por alto.31 La tesis en mencin refiere:
Trabajo. Es de buena fe el ofrecimiento que se haga en los mis-

mos o mejores trminos en que se vena desempeando, aunque
31 Tesis jurisprudencial identificada con el nmero I.9o.T. J/45, visible en la p. 1227 del
t. XVI, correspondiente a octubre de 2002, de la Novena poca del Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, cuyo texto literal reconoce: Ofrecimiento de trabajo, precisiones
que debe contener en cuanto al salario, para que sea de buena fe. Cuando entre
la fecha del despido y aquella en que se ofrece el empleo, media un lapso dentro del cual la
Comisin Nacional de Salarios Mnimos acuerda un incremento a los mismos, que hace pre-
sumir que en la empresa demandada se otorgaron aumentos, el ofrecimiento de trabajo para que sea
considerado de buena fe, debe realizarse haciendo mencin que se incluyen todas las mejoras que hubiese tenido el
salario, porque de lo contrario, de aceptarse dicho ofrecimiento las percepciones estaran disminuidas en relacin
con las que le corresponderan al trabajador de no haber sido separado. Tesis 2a./J. 43/2007, Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XXV, abril de 2007, p. 531.
no se mencione que se incluirn los incrementos salariales.

Conforme a la jurisprudencia 2a./J. 125/2002 de esta Segunda Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin, publicada en el Semanario Judicial
de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tomo XVI, diciembre de
2002, pgina 243, para calificar de buena o mala fe el ofrecimiento de trabajo deben
considerarse las condiciones fundamentales en que se vena desarrollando, como son el
puesto, el salario, la jornada y el horario de labores. Por otra parte, de los artculos
82, 83 y 84 de la Ley Federal del Trabajo, se deduce que hasta en tanto no
existan los incrementos al sueldo, no pueden considerarse como parte del
salario; en todo caso, si se demuestra su existencia y se discute en juicio
sobre su aplicacin en beneficio del trabajador, la determinacin que llegue
a tomarse es producto del anlisis de las pruebas que lleven a demostrar la
pretensin deducida. As, el hecho de que el patrn ofrezca el trabajo en los mismos
o mejores trminos y condiciones en que se vena prestando, sin hacer referencia a que se
incluyen los incrementos que hubiese tenido el salario durante el lapso en que no se desem-
pe, no ocasiona que el ofrecimiento deba calificarse de mala fe, porque no se alteran las
condiciones fundamentales de la relacin laboral conforme a los trminos en que se vena
desarrollando, puesto que tal aumento sucedi con posterioridad a la fecha
del despido, adems de que tampoco demuestra que el oferente carezca de
voluntad para reintegrar al trabajador en sus labores, porque los incrementos
salariales son independientes y secundarios a los presupuestos que conformaron el vnculo
laboral, por lo que dicha situacin nicamente da lugar a que la Junta laboral
respectiva, conforme a las pruebas que se ofrezcan para acreditar el extremo
que se pretende, condene al pago correspondiente, en caso de que dichos
incrementos sean aplicables al trabajador y si es que no se cubrieron durante
el juicio.
Precedentes: Contradiccin de tesis 11/2007-SS. Entre las sustentadas
por los Tribunales Colegiados Sptimo y Noveno, ambos en Materia de
Trabajo del Primer Circuito. 14 de marzo de 2007. Cinco votos. Ponente:
Mariano Azuela Gitrn. Secretario: scar Palomo Carrasco.
Tesis de jurisprudencia 43/2007. Aprobada por la Segunda Sala de este
Alto Tribunal, en sesin privada del veintiuno de marzo de dos mil siete.
Nota: La tesis 2a./J. 125/2002 citada, aparece publicada con el rubro:
Ofrecimiento del trabajo en los mismos trminos en que se ve-
na desempeando. Para calificarlo es innecesario atender a
la falta de pago de prestaciones accesorias, pues ello no al-
tera las condiciones fundamentales de la relacin, ni implica
mala fe.
Tal como se ha sealado, en el ofrecimiento del trabajo actualmente pri-

va, en opinin de la Corte, la no inclusin de los incrementos salariales; as,
el cambio de criterio y con independencia de que estemos o no de acuerdo
con el mismo, nos da un claro ejemplo de cmo esta figura jurdica sui generis
creada por jurisprudencia va evolucionando y es objeto de discrecionalidad
en sus alcances por parte de los tribunales colegiados y de la Corte misma. Lo
anterior nos lleva a proponer que sera conveniente que la misma estuviera
prevista expresamente en la LFT por lo menos, con base en dos razones fun-
damentalmente bsicas:
a) Legalidad. En nuestra perspectiva, es importante que el ofrecimiento de

trabajo se reglamente en la ley de la materia debido a que en esencia
dicha figura juega un papel muy importante durante el procedimiento
laboral, particularmente cuando se impugna un despido por considerar-
lo injustificado, y al negar el despido el patrn y ofrecer el trabajo tiene
como efecto que se revierta la carga de la prueba, dejando al trabajador
en una posicin en la cual, de no aceptarlo, se quedara sin trabajo; por
tanto, nos parece que el trabajador en esa situacin se queda en estado
de indefensin y se le obliga prcticamente a continuar con la relacin
laboral. En ese tenor, al regularse la figura en comento, el legislador
tendra que tomar en cuenta las repercusiones de su aplicacin en los
derechos de los sujetos de la relacin de trabajo.
b) Seguridad jurdica. Reglamentar la figura brindara a su vez certeza y segu-
ridad jurdica en tanto se contara con un precepto jurdico que pudiese
ser invocado por las partes y no solamente basarse en criterios que, si
bien no dejan de ser importantes por sus efectos, carecen en estricto
sentido de fundamentacin jurdica, condicin bsica de un Estado de
derecho.
Con lo sealado no se quiere soslayar en ningn momento la importancia

del trabajo que lleva a cabo la Suprema Corte; por el contrario, su labor ha
permitido establecer criterios uniformes sobre la interpretacin de preceptos
y principios jurdicos, creando indirectamente a travs de precedentes
normas a seguir. En ese mismo orden, la Suprema Corte se ha avocado a ana-
lizar otros factores, como el ofrecimiento de trabajo que se presenta durante
el procedimiento laboral, el cual no ha sido formalizado por el legislador,

pero dado que el ofrecimiento de trabajo es un precedente que es invocado
con bastante frecuencia por el patrn cuando es demandado por despido in-
justificado, es por lo que se hace necesario que se regule, estableciendo, entre
otros: su concepto, elementos, etapas, alcances, efectos, etctera.
La propuesta anterior permitira un manejo legal y de certeza jurdica que
validara el debido proceso en materia laboral, alejndose de la actual prctica
de los tribunales federales de interpretar sus propios criterios, los cuales ha
modificado a discrecin.
Llegados a este punto, se han identificado los elementos que nos permi-
ten conocer el contenido del ofrecimiento del trabajo (puesto, salario, jorna-
da y horario de labores), y que para efectos de este estudio denominaremos
elementos objetivos; as, nos queda por averiguar cules son los elementos
subjetivos.
4. Calificacin del ofrecimiento de trabajo
Una vez que se han podido determinar de acuerdo con la propia Corte las
condiciones generales que deben persistir y asegurar a favor del trabajador
con la oferta misma del trabajo, es decir, puesto, salario, jornada y el horario
de labores, lo que enseguida queda es evaluar o calificar, como bien ha de-
nominado la Corte, la buena o mala fe del ofrecimiento de trabajo. En ese
sentido, el mximo tribunal ha resuelto en contradiccin de tesis que:
La calificacin de buena o mala fe del ofrecimiento de trabajo se deter-

mina analizando los antecedentes del caso, las conductas de las partes y
las circunstancias relativas, de manera que habr buena fe cuando aquellas
situaciones permitan concluir que la oferta revela la intencin del patrn
de continuar la relacin de trabajo existir mala fe cuando el patrn in-
tenta burlar la norma que le impone la carga de probar la justificacin del
despido32
32 Ofrecimiento de trabajo. Su calificacin cuando en el propio juicio se
afirma un segundo despido posterior a la reinstalacin del trabajador. La cali-

ficacin de buena o mala fe del ofrecimiento de trabajo se determina analizando los anteceden-
tes del caso, la conducta de las partes y las circunstancias relativas, de manera que habr buena
fe cuando aquellas situaciones permitan concluir que la oferta revela la intencin del patrn de continuar la
Como ocurre con la mayora de las cosas, para su comprensin necesaria-

mente hay que ubicarlas en el contexto de sus circunstancias, y el ofrecimien-
to del trabajo no es la excepcin, as pues, para evaluarla debe atenderse en
primera instancia a los antecedentes del caso, en segundo trmino a la con-
ducta de las partes, y por ltimo a las dems circunstancias relativas, es decir,
los elementos que atienden sustancialmente a las actitudes de las partes y que
deben en el caso del ofrecimiento revelar la real intencin del patrn en que la
relacin de trabajo subsista.
A mayor precisin, los propios tribunales colegiados han sealado que la
autoridad no debe atender a frmulas rgidas o abstractas, sino a las circuns-
tancias del caso que le posibiliten definir en forma prudente y racional por
cuanto a si la oferta revela realmente la intencin de la patronal en la conti-
nuacin de la relacin obrero-patronal.33
relacin de trabajo y, por el contrario, existir mala fe cuando el patrn intenta burlar la norma
que le impone la carga de probar la justificacin del despido; de ah que deban atenderse todas
las actitudes de las partes que puedan influir en esa calificacin. Por ello, cuando en el juicio laboral el
trabajador reinstalado con motivo de la aceptacin de la oferta de trabajo se dice nuevamente
despedido y hace del conocimiento de la Junta tal circunstancia para justificar la mala fe del
ofrecimiento en el mismo juicio donde se orden la reinstalacin, ese hecho debe considerarse
para la calificacin de la oferta respectiva, debiendo inclusive, recibirse las pruebas con las que
pretenda demostrar su aserto (con fundamento en el artculo 881 de la Ley Federal del Trabajo,
toda vez que se trata de hechos supervenientes acontecidos con posterioridad a la celebracin
de la audiencia), pues en caso de acreditarlo, ser evidente que la oferta no se hizo con la fina-
lidad real de reintegrarlo en sus labores, sino con la de revertirle la carga de la prueba, lo que
adems deber ser objeto de anlisis en el laudo que se emita para determinar, junto con otros
factores, si dicho ofrecimiento de trabajo fue de buena o mala fe.
Precedentes: Contradiccin de tesis 32/2007-SS. Entre las sustentadas por los Tribunales
Colegiados Segundo del Dcimo Noveno Circuito, el entonces Segundo del Dcimo Cuarto
Circuito (ahora en Materias Administrativa y Civil), Segundo en Materias Administrativa y de
Trabajo del Sptimo Circuito y Primero del Dcimo Circuito. 2 de mayo de 2007. Cinco votos.
Ponente: Genaro David Gngora Pimentel. Secretaria: Mara Marcela Ramrez Cerrillo. Tesis
de jurisprudencia 93/2007. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesin
privada del nueve de mayo de dos mil siete.
Tesis 2/J. 93/2007, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, mayo de
2007, t. XXV, p. 989.
33 Ofrecimiento de trabajo. Cuando el trabajador argumenta que al rea-
lizarse se modificaron las condiciones laborales, y de las pruebas aportadas

por el patrn se desvirta dicha manifestacin, ese hecho debe ser tomado en
consideracin para calificarlo de buena o mala fe. ...las juntas, tomando en cuenta
el material probatorio aportado en autos, realizar[] la calificacin de buena o mala fe, pero
sin atender a frmulas rgidas o abstractas, sino a los antecedentes del caso, la conducta de las
Con el pronunciamiento del ofrecimiento del trabajo y el anlisis de sus

elementos y circunstancias es posible determinar si al tiempo de concretarse
la reinstalacin, tanto como acto jurdico procesal como acto material y fsico
de reingresar a la fuente de trabajo, las condiciones de trabajo se restituyen, y
en ese sentido se podr saber, en teora por lo pronto, si se logra que la rela-
cin laboral se traduzca en un trabajo digno y socialmente til.
V. Condiciones de trabajo al momento

de la reinstalacin
La primera interrogante que surge es qu pasa una vez que el actuario de

la Junta reinstala al trabajador y da por terminada la diligencia, y cuando el
abogado del trabajador, a su vez, abandona la fuente de trabajo (en el mejor
de los casos, si no es que en su presencia). Es comn que el trabajador, motu
proprio, deje el trabajo para evitar ser nuevamente despedido?, o bien, como
medida preventiva, optar por retirarse a sabiendas del ambiente hostil que
tendra si permaneciera laborando?
La realidad es insuperable: qu puede esperar el trabajador del patrn34 y
este ltimo, a su vez, del primero en el trato diario, cuando sigue pendiente de
resolverse generalmente el juicio laboral entre ambos; es por dems absurdo
pensar que ambas partes olvidarn los hechos que motivaron el conflicto y de
buena gana, cada uno en su mbito, buscar que la relacin de trabajo subsista
y sea benfica para ambos. Luego entonces, las condiciones de trabajo en la
reinstalacin no se restablecieron.
Pero qu sucede si por una extraa razn el trabajador no es de nueva
cuenta despedido, o simplemente el patrn acepta que se reintegre a sus labo-
res. Ser posible que las partes dejen en el pasado sus diferencias? Creemos
que no, ya que ante todo la reinstalacin evoca una relacin laboral fracturada
en la que los sujetos involucrados, en lugar de continuar una relacin laboral
sana, buscan ms bien saldar deudas y/o hacerse la vida imposible uno al otro.
partes y las circunstancias que permitan concluir de manera prudente y racional si la oferta re-
vela la verdadera intencin del patrn de que contine la relacin laboral. Noveno Tribunal
Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito. Tesis I.9o.T.215 L, Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, Novena poca, agosto de 2006, t. XXIV, p. 2279.
34 En los conflictos laborales es comn en la prctica que los patrones recurran a la reinsta-
lacin, en virtud de que su principal efecto jurdico es el que no se acumulen los salarios cados.
Es comn que en la prctica el trabajador demande de nueva cuenta un

despido, y con un nuevo procedimiento laboral en contra del patrn busque
forzar una solucin y encarezca el juicio en lo econmico, y con ello persuadir
a su contraparte en la conveniencia de una solucin al conflicto. Por el lado
del patrn, con el nuevo despido buscara presionar al trabajador para que an-
te la indefinicin del juicio y su alargamiento en los tribunales, se vea forzado
a una negociacin.
Otra variable ms consiste en que el trabajador, en el mismo procedimien-
to laboral de controversia, haga del conocimiento el nuevo despido a fin de
acreditar que el ofrecimiento inicialmente realizado (y materializado) fue de
mala fe, teniendo la oportunidad procesal de ofrecer pruebas para acreditarlo,
las cuales debern ser consideradas como supervenientes (artculo 881 LFT),
pues evidentemente en la secuela procesal las pruebas del juicio formalmente
ya se ofrecieron en la correlativa etapa (artculo 880 LFT). En un sentido
prctico esta opcin puede ofrecer la ventaja de evitar un nuevo procedimien-
to (demanda) y con ello la duplicidad de juicios, adems permitira al juzgador
conocer sobre la intencin de la oferta de trabajo, tal como se expone en un
criterio muy reciente que vale la pena considerar, y sustentando en jurispru-
dencia, el cual seala:
de ah que deban atenderse todas las actitudes de las partes que puedan
influir en esa calificacin. Por ello cuando en el juicio laboral el trabajador
reinstalado como motivo de la aceptacin de la oferta de trabajo se dice
nuevamente despedido y hace del conocimiento de la Junta la circunstan-
cia para justificar la mala fe del ofrecimiento en el mismo juicio donde se
orden la reinstalacin, ese hecho debe considerarse para la calificacin de
la oferta respectiva, debiendo inclusive recibirse las pruebas con las que se
pretenda demostrar su aserto (con fundamento en el artculo 881 de la Ley
Federal del Trabajo, toda vez que se trata de hechos supervenientes acon-
tecidos con posterioridad a la celebracin de la audiencia), pues en caso de
acreditarlo, ser evidente que la oferta no se hizo con la finalidad real de
reintegrarlo en sus labores, sino con la de revertirle la carga de la prueba,
lo que adems deber ser objeto de anlisis en el laudo que se emita para
determinar, junto con otros factores, si dicho ofrecimiento de trabajo fue
de buena o mala fe.35
35 Tesis 2/J. 93/2007, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, mayo
de 2007, t. XXV, p. 989.

En todo caso, volvemos al punto de partida, en el que la reinstalacin

como tal no tuvo por consecuencia el que las condiciones de trabajo volvie-
ran al estado anterior al despido, por lo tanto sera importante plantear si el
ofrecimiento de trabajo es ms una estrategia jurdico-procesal a favor del
empleador, ya que por el lado que se le vea la balanza se inclina hacia l.
Y por si lo anterior no fuera ya complicado, es oportuno mencionar de
nueva cuenta el criterio por parte de los tribunales colegiados de circuito,
ya sealado con antelacin, que se refiere al ofrecimiento de trabajo como
una figura creada por la jurisprudencia, por lo que no resulta violatorio de
garantas el hecho de que no se admitan pruebas supervenientes en el proce-
dimiento laboral para acreditar la mala fe del mismo, criterio que se opone a
otro establecido en jurisprudencia por contradiccin de tesis, ya citada (en la
que se admiten las pruebas supervenientes), no obstante aporta al presente
estudio lo relativo del tema y la necesidad de formalizarlo mediante su in-
clusin en la Ley Federal del Trabajo.
Retomamos nuevamente la idea original planteada para saber si efectiva-
mente la reinstalacin garantiza las condiciones de trabajo al trabajador, y la
respuesta hasta este momento es no; por el contrario, parecera ms bien que
estamos ante un laberinto de supuestos de ofrecimiento de trabajo, y una
multiplicidad de condicionantes para su realizacin, que ante una institucin
jurdica eficaz que resuelva un conflicto.
No es ocioso precisar que la institucin de referencia no solamente pre-
senta dificultades en su aplicacin, sino tambin que en muchas ocasiones ha
sido utilizada por algunos trabajadores ms como un medio para aumentar el
costo de los juicios en perjuicio de la economa patronal que como una forma
de lograr la solucin al conflicto. No obstante, tambin puede suceder que
ciertas empresas sigan la poltica de la longevidad o estiramiento, esto es, se
apuesta ms por el alargamiento del tiempo de duracin de los conflictos que
a la solucin de los mismos mediante el ofrecimiento del trabajo.
Para mayor claridad de lo anterior pensemos en una pequea empresa (co-
mo es sabido, la micro, pequea y mediana empresas son parte fundamental
de la estructura productiva de este pas) que adems de crear fuentes de tra-
bajo tiene otras cargas y responsabilidades econmicas y fiscales, lo que se
traduce en que los empresarios de estos niveles estn en una situacin de cri-
sis y premura, nos preguntamos: podrn soportar un juicio laboral con una
amenaza econmica de condena y, aunado a ello, un nuevo juicio por un nue-

vo despido? Ser productivo dedicar recursos humanos y financieros
a dicha tarea? Consideramos que no. Luego entonces, la figura jurdica en
cuestin, es eficaz?, o es ms un acto procesal que una institucin avocada
a la solucin de un conflicto laboral? (lo referimos en virtud de que la lgica
de la reinstalacin debe ser la continuacin de la relacin laboral, y como tal
el beneficio econmico para las partes, e indudablemente con la repercusin
social y jurdica de una controversia resuelta). La respuesta a esta ltima pre-
gunta sigue siendo no, y en la misma lnea, las condiciones de trabajo no se
restituyeron para el trabajador.
En lo manifestado hasta este momento es oportuno tener en cuenta que
los elementos del ofrecimiento del trabajo y su materializacin (la reinsta-
lacin) sustancialmente los hemos desprendido de los criterios de nuestros
tribunales federales, en especial de los sustentados en jurisprudencia, y hasta
este punto la figura jurdica no ha resuelto el problema de restituir la relacin
laboral y, sobre todo, las condiciones de trabajo; por lo que nos pregunta-
mos si es vlido exigir a la Suprema Corte que partiendo de la jurisprudencia
relativa al tema de estudio d solucin a este problema; le correspondera
o no? Quiz no se le pueda exigir ms all de lo que le compete conforme
a sus funciones, sin embargo, no olvidemos que dicha figura fue creada por
la Corte y ha ido en evolucin, y que desafortunadamente su utilizacin por
parte de los patrones no ha garantizado el goce de los derechos establecidos
por la Constitucin (artculos 5o. y 123), por lo que es tiempo de que el pro-
pio tribunal supremo aclare, por su lado, criterios, tesis y jurisprudencia, as
como las consecuencias, entre otros, a que se sujetar el patrn cuando el
ofrecimiento de trabajo sea de mala fe o simplemente lo haya propuesto para
revertir la carga de la prueba.
La idea anterior la proponemos basndonos en la consideracin de que la
jurisprudencia es fuente36 del derecho, y como tal alimentar a nuestro orde-
36 La doctrina moderna seala que la jurisprudencia debe verse bajo mltiples teoras; en
ese sentido, se dice que una forma de concebirla es como fuente del derecho. Al respecto, la
doctrina mexicana se muestra casi uniforme en considerar a la jurisprudencia como fuente del
derecho. La variacin que existe entre los doctrinarios se cifra en su ubicacin dentro de las
fuentes del derecho, ya que hay quienes la identifican como fuente formal, mientras que otros
la consideran fuente material; o bien, aquellos que estiman es fuente directa del derecho, en
tanto otros argumentan que se trata de fuente indirecta. Suprema Corte de Justicia de la Na-
namiento jurdico de facto, pero lo ideal sera que se propusiera mediante la

incorporacin de los elementos objetivos y subjetivos que sealamos sobre la
reinstalacin, en una reforma a la Ley Federal del Trabajo, o bien mediante su
inclusin expresa en el artculo 123 constitucional.
En suma, a lo largo del trabajo hemos sostenido la idea de la reglamenta-
cin del ofrecimiento del trabajo, a lo cual dos argumentos desprendidos de
los criterios vertidos por la misma Suprema Corte nos ayudan a tal propuesta:
1) El primero se refiere a las pruebas supervenientes, es decir, iniciado el

juicio por despido injustificado y llegado al momento de la proposicin
de trabajo, el cual es aceptado, no da lugar a terminar el juicio, sino que
ste seguir para ser resuelto en el fondo y establecer si hubo despido
injustificado o no, pero al tiempo de aceptado el trabajo y reinstalado el
trabajador, puede ser que previo a dictarse el laudo el trabajador logre
probar que las condiciones bajo las cuales regres al trabajo no son las
que vena gozando cuando se da el despido, pues bien, las pruebas con
las que ahora puede contar el trabajador y ofrecer a la Junta no sern
admisibles por la misma y esta omisin de no tomarlas en cuenta no
constituyen violacin al debido proceso, tal y como lo seala la tesis
siguiente:
Ofrecimiento de trabajo. La omisin de la junta de admitir

pruebas supervenientes para acreditar la mala fe de aqul, no
constituye una violacin a las leyes del procedimiento. La figu-
ra del ofrecimiento de trabajo no se encuentra contemplada en la Ley Fe-
deral del Trabajo, sino que fue creada jurisprudencialmente por la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin; consecuentemente, si dicha figura no est
contenida en la ley, la omisin de la Junta de admitir pruebas ofrecidas con
el carcter de supervenientes para acreditar la mala fe en el ofrecimiento de
trabajo, no constituye una violacin a las leyes del procedimiento.
Tribunal Colegiado del Dcimo Sptimo Circuito.
Precedentes: Amparo directo 245/2006. Csar Ramn Rodrguez Leyva.
29 de junio de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Avelina Morales Guz-
mn. Secretario: Hctor Manuel Flores Lara. Novena poca, Tribunales
cin, La jurisprudencia en Mxico, Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Poder Judicial
de la Federacin, 2002, p. 167.
Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo

XXIV, Octubre de 2006, p. 1454, tesis XVII.34 L, aislada, Laboral.
2) El segundo caso corrobora la posicin que venimos sosteniendo al traer

al tema dos situaciones de ofrecimiento de trabajo en el sector pblico
que son resueltas de forma diferente.
a) La primera se refiere a la improcedencia del ofrecimiento de tra-

bajo en el sector pblico estatal cuando lo realiza el titular de una
dependencia y no est precisamente regulado en el procedimiento
que prev la Ley del Servicio Civil estatal respectiva. En ese sentido,
encontramos la siguiente tesis:
Ofrecimiento de trabajo. Es improcedente el realizado por el

titular de una dependencia estatal, por ser una hiptesis no
contemplada en la ley del servicio civil del estado y los muni-
cipios de Chiapas. Es criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
que cuando la accin del despido injustificado ejercitada por el trabajador es
negada por el patrn, y ste ofrece el empleo en los mismos trminos y con-
diciones en que se vena desempeando, la carga probatoria para acreditar
su accin le corresponde a aqul; sin embargo, tal criterio resulta inaplicable
cuando quien lo realiza es el titular de una dependencia perteneciente al
estado de Chiapas, en virtud de que, tratndose de esa hiptesis, la Ley del
Servicio Civil Estatal, que rige el procedimiento respectivo, no la prev y,
como consecuencia, tampoco se revierte la carga probatoria.
Primer Tribunal Colegiado del Vigsimo Circuito.
Amparo directo 561/2004. Congreso del Estado Libre y Soberano de
Chiapas. 4 de mayo de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Atanacio
Alpuche Marrufo. Secretario: Roberto Acosta Gonzlez.37
b) En el segundo ejemplo tenemos una tesis de jurisprudencia derivada

de una Contradiccin de tesis en la que se seala que proceder el
ofrecimiento de trabajo en materia burocrtica aun cuando no exista
precepto en los ordenamientos legales locales que prevea dicha figu-
ra jurdica, que a la letra dice:
37 Tesis XX.1.111 L, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, enero de
2006, t. XXIII, p. 2423.

Ofrecimiento de trabajo en juicio laboral burocrtico. Pro-

cede cuando se demanda la reinstalacin por despido injusti-
ficado (legislacin burocrtica federal y de los estados de
Guerrero y Chiapas). El ofrecimiento de trabajo es procedente en un
juicio laboral en materia burocrtica, promovido conforme a las disposicio-
nes legales aplicables de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del
Estado, de los Municipios y de los Ordenamiento Pblicos Coordinados y
Descentralizados del Estado de Guerrero y de la Ley del Servicio Civil del
Estado y los Municipios de Chiapas cuando frente a la pretensin del actor
de ser indemnizado o reinstalado por el despido injustificado del que dice
haber sido objeto, el demandado lo niega y le ofrece que vuelva al trabajo en
las mismas o mejores condiciones en las que lo vena realizando; sin que sea
obstculo para estimar lo anterior el hecho de que no exista precepto alguno
en los ordenamientos legales citados, en que se prevea dicha figura jurdica,
pues sta es propia del derecho laboral; por lo que si el ofrecimiento de
trabajo es calificado de buena fe, tendr el efecto de revertir la carga de la
prueba al trabajador, quien quedar obligado a demostrar que efectivamente
fue despedido.38
Contradiccin de tesis 105/2007-SS. Entre las sustentadas por el Primer
Tribunal Colegiado en Materia Civil y de Trabajo del Vigsimo Primer Cir-
cuito, el Primer Tribunal Colegiado del Vigsimo Circuito y el Sexto Tribu-
nal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito. 29 de agosto de
2007. Cinco votos. Ponente: Jos Fernando Franco Gonzlez Salas. Secreta-
rio: Agustn Tello Espndola.
Tesis de jurisprudencia 180/2007, Aprobada por la Segunda Sala de este
Alto Tribunal, en sesin privada del diecinueve de septiembre de dos mil
siete.
En cuanto a las tesis transcritas se observa claramente la dificultad que

priva en el tratamiento de la figura jurdica que nos ocupa, y cuando la Supre-
ma Corte resuelve, en muchos casos en contradiccin de tesis, va aadiendo
criterios sin una base jurdica primigenia u original, como el sustentado en
el inciso b, cuando seala que el ofrecimiento de trabajo se reconoce jur-
dicamente aunque no exista precepto alguno en los ordenamientos legales
citados en que se prevea dicha figura jurdica, pues sta es propia del derecho
38 Tesis 2./J. 180/2007, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, octu-
bre de 2007, t. XXVI, p. 257.

laboral. Para el caso, se puede pensar que la legalidad no es importante,

empero, debemos tener presente que un principio bsico en un Estado de
derecho es que todo actuar tanto de las autoridades como de los individuos
es ceirnos a lo establecido por la ley con la finalidad de asegurar el orden y
la convivencia social.
VI. Conclusiones
1) La certeza ante todo es mejor, y el ofrecimiento de trabajo como institu-

cin sui generis resultara ms eficaz para nuestro derecho positivo, al ser
incluida en la Ley Federal del Trabajo.
2) De ser el ofrecimiento del trabajo una figura jurdica-procesal, mediante
su inclusin en la Ley Federal del Trabajo pasara a ser un derecho del
trabajador que incidira en garantizar las condiciones de trabajo.
3) La definicin clara del ofrecimiento del trabajo como parte del cdigo
laboral evitara la tentacin (posible y muy real) de su manipulacin y
cambio por parte de la jurisprudencia, que la enriquecido y colocado en
un punto en que debe ser tomada en cuenta por el constituyente perma-
nente, y traducirla en texto vigente de ley.
4) A la luz de la aplicacin del ofrecimiento del trabajo, y su materializa-
cin en la reinstalacin como instrumento jurdico y como fuente del
derecho, dicha figura no est cumpliendo debidamente su objetivo de
ser la base de la solucin a los problemas de despido injustificado en los
conflictos individuales de trabajo.
5) La reinstalacin como tal no garantiza que las condiciones de trabajo en
un conflicto individual ordinario laboral sean restituidas al trabajador, y
mucho menos en certeza jurdica al patrn para la continuacin ptima
de la actividad econmica de la empresa, y con ello no se est garanti-
zando el principio de un trabajo digno y socialmente til.
6) La figura del ofrecimiento de trabajo, al proponerse aqu que sea regu-
lada por la LFT, debe ser muy bien estudiada y construida con el fin de
que beneficie a la relacin de trabajo entre las partes y que procesalmen-
te pueda tener efectos jurdicos reales y no virtuales.
VII. Anexo. Contradiccin de tesis 11/2007-SS
Como parte de lo que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin considera

como ofrecimiento del trabajo, nos permitimos reproducir la parte condu-
cente a las consideraciones vertidas al resolver la contradiccin de tesis sobre
ofrecimiento de trabajo y los incrementos salariales a que se aludi en la pre-
senta colaboracin y que se ha transcrito slo en las partes explicativas de lo
que es la institucin, sus alcances y efectos; todo ello a fin de tener una visin
clara para quien desee profundizar en los argumentos que llevaron a definir
la contradiccin de tesis.
Contradiccin de tesis 11/2007-SS. Entre las sustentadas

por los tribunales colegiados Sptimo y Noveno,
ambos en Materia de Trabajo del Primer Circuito39
Considerando:
Primero. Esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
es competente para conocer de la presente denuncia de contradiccin de tesis,
de conformidad con lo dispuesto en los artculos 107, fraccin XIII, de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos; 197-A de la Ley de
Amparo y 21, fraccin VIII, de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Fe-
deracin, en relacin con los puntos segundo y cuarto del Acuerdo General
5/2001, aprobado por el Tribunal Pleno el veintiuno de junio del ao dos mil
uno y publicado en el Diario Oficial de la Federacin el veintinueve siguiente,
en virtud de que el tema sobre el que versa dicha denuncia corresponde a la
materia de trabajo de la especialidad de esta Sala.
Segundo. La denuncia de contradiccin de tesis proviene de parte leg-
tima, toda vez que la formul el Sptimo Tribunal Colegiado en Materia de
Trabajo del Primer Circuito, por conducto de su presidente, quien particip
en la solucin de uno de los asuntos respecto de los que se hace dicha denun-
cia y, por ende, est facultado para hacerlo en trminos de la fraccin XIII del
artculo 107 constitucional y 197-A de la Ley de Amparo.
39 Tesis 2./J. 43/2007, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, abril de
2007, t. XXV, p. 532.

Tercero. Las consideraciones expuestas por el Sptimo Tribunal Cole-

giado en Materia de Trabajo del Primer Circuito, en la sentencia dictada en el
juicio de amparo directo 10617/2006, en la parte que interesa, son del tenor
siguiente:

Las consideraciones que sirvieron de sustento al Noveno Tribunal Cole-
giado en Materia de Trabajo del Primer Circuito, al resolver los juicios de am-
paro directo 2129/96, 2139/96, 5849/98, 6629/98 y 8619/2002, en la parte
que importa, son las siguientes:

Cuarto. El anlisis de las ejecutorias transcritas pone de relieve la existen-
cia de la contradiccin de tesis denunciada, porque el Noveno Tribunal Cole-
giado en Materia de Trabajo del Primer Circuito determin que cuando exista
un lapso considerable entre la fecha del despido y aquella en la que se ofrece
el empleo, que lleve a presumir la existencia de incrementos salariales, para
que la oferta de trabajo pueda ser calificada de buena fe, debe hacerse en el
sentido de que se incluirn todos los aumentos que hubiese tenido el salario,
para que de esta manera las percepciones no se vean disminuidas en caso de
aceptarse dicho ofrecimiento; mientras que, por su parte, el Sptimo Tribunal
Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito considera que para que
la oferta de trabajo pueda ser calificada de buena fe, no es necesario que en
ella se haga mencin de que se incluyen los incrementos que hubiese tenido
el salario, puesto que esto es irrelevante, atento a que no forman parte de las
condiciones generales de trabajo expuestas en el escrito inicial de demanda
y que prevalecieron en la relacin laboral, adems de que dichos aumentos
constituyen un acontecimiento futuro e incierto.

Debe destacarse que el Sptimo Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo
del Primer Circuito admite implcitamente que independientemente del tiem-
po que transcurra entre la fecha del despido y aquella en la que se ofrece el
trabajo, y de la presuncin de la existencia de aumentos salariales, para que
la oferta pueda ser calificada de buena fe, no es necesario que en ella se haga
alusin a los posibles incrementos salariales que hayan existido, porque as
se deriva por cuestin lgica de la afirmacin del citado rgano colegiado,
cuando seala que los incrementos en la oferta de trabajo no forman parte de
las condiciones generales del mismo, adems de que son un acontecimiento

futuro e incierto; sin embargo, el hecho de que ese criterio sea implcito, no
impide que pueda considerarse contrario al que se denuncia como contradic-
torio, en trminos de la jurisprudencia P./J. 93/2006, sostenida por el Pleno
de esta Suprema Corte de Justicia de la Nacin, visible en la pgina 5 del
Tomo XXIV, correspondiente al mes de agosto de dos mil seis, de la Novena
poca del Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, que precisa:

As, como ya se adelant, existe la contradiccin de tesis denunciada, por-
que de la lectura detenida de las ejecutorias que dieron lugar a la denuncia,
se advierte que, en efecto, los tribunales contendientes analizaron una cues-
tin jurdica esencialmente igual, adoptando mediante sus consideraciones
respectivas, criterios discrepantes, no obstante que examinaron los mismos
elementos, porque:
a) Ambos tribunales examinaron cuestiones esencialmente iguales, consisten-

tes en que si para la calificacin de la oferta de trabajo debe atenderse a los incremen-
tos que hubiese tenido el salario,40 respecto de lo cual adoptaron posiciones
diferentes, porque el Noveno Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo
del Primer Circuito estima que s es un elemento a considerar, porque
de lo contrario, de aceptarse ese ofrecimiento las percepciones estaran
disminuidas en relacin con las que le corresponderan al trabajador de
no haber sido separado; mientras que el Sptimo Tribunal Colegiado
en Materia de Trabajo del Primer Circuito considera que no, porque los
incrementos no forman parte de las condiciones generales de trabajo,
adems de que constituyen un acontecimiento futuro e incierto;
b) La discrepancia de criterios puesta al descubierto, se present en las
consideraciones de las sentencias respectivas; y,
c) La diferencia de posiciones adoptadas, provino del examen de los mis-
mos elementos, a saber: a) un reclamo por despido injustificado, con los incre-
mentos que hayan existido al salario; b) la oferta de trabajo ofrecida por la parte
patronal en los mismos o mejores trminos en que se vena prestando, sin mencionar
los incrementos; y, c) la determinacin de la Junta laboral sealando que el ofreci-
miento de trabajo fue de buena fe.
40 Nota: lo resaltado es nuestro.
Sirve de sustento la tesis jurisprudencial nmero P./J. 26/2001, sostenida

por el Pleno de este Alto Tribunal, visible en la pgina 76 del Tomo XIII,
correspondiente al mes de abril de dos mil uno, de la Novena poca del Se-
manario Judicial de la Federacin y su Gaceta, cuyo tenor es:

Quinto. Ahora bien, con el fin de resolver el punto de contradiccin,
conviene tener presente algunas ideas generales respecto de la figura del ofre-
cimiento del trabajo, mismas que se extraen de la resolucin emitida en la
contradiccin de tesis 42/2002-SS, por esta Segunda Sala, el veinticinco de
octubre de dos mil dos:
El ofrecimiento de trabajo constituye una figura sui gneris dentro del procedi-
miento laboral que consiste en una proposicin del patrn al trabajador
para continuar con la relacin laboral que se ha visto interrumpida de
hecho por un acontecimiento que sirve de antecedente al juicio; oferta
que no constituye una excepcin, porque no tiene por objeto directo e
inmediato destruir la accin intentada ni demostrar que son infundadas
las pretensiones deducidas en juicio, pero que siempre va asociada a la
negativa del despido y, en ocasiones, a la controversia sobre algunos de
los hechos en que se apoya la reclamacin del trabajador, y que cuando
es de buena fe, tiene la eficacia de revertir sobre el trabajador la carga
de probar el despido.
El ofrecimiento de trabajo no constituye un allanamiento, porque no implica un
reconocimiento de la procedencia de la accin o acciones intentadas
en juicio, ni la veracidad de los hechos narrados y los fundamentos de
derecho invocados.
El ofrecimiento de trabajo tampoco es una defensa, porque sta se apoya en
hechos que en s mismos excluyen la accin, lo que no acontece en el
ofrecimiento del trabajo.
Que la calificacin de buena fe o mala fe se determina no partiendo
de frmulas rgidas o abstractas, sino analizando el ofrecimiento en
concreto, en relacin con los antecedentes del caso, la conducta de las
partes y las circunstancias relativas. Que habr buena fe cuando todas
aquellas situaciones o condiciones permitan concluir, de manera pru-
dente y racional, que la oferta revela la intencin del patrn de que
efectivamente contine la relacin de trabajo. Y habr mala fe cuando el

patrn persigue burlar la norma que le impone la carga de probar la justificacin del
despido, o hastiar al trabajador en el litigio para hacerlo desistir de su reclamacin.
La oferta de trabajo por el patrn ser de buena fe, siempre que no afecte los de-
rechos del trabajador, cuando no contrare la Constitucin federal, la Ley Federal
del Trabajo, o el contrato individual o colectivo de trabajo, es decir, la normatividad
reguladora de los derechos del trabajador y en tanto se trate del mismo trabajo, en los
mismos o mejores trminos o condiciones laborales.

Para calificar el ofrecimiento de trabajo que el patrn demandado for-
mula al contestar la demanda, con el propsito de que el trabajador
regrese a laborar en las mismas condiciones en que prestaba el servicio,
habrn de tenerse en cuenta los siguientes elementos, a saber: a) las
condiciones fundamentales de la relacin laboral, como el puesto, salario, jornada u
horario; b) si esas condiciones afectan o no los derechos del trabajador,
establecidos en la Constitucin Federal, la Ley Federal del Trabajo, o
el contrato individual o colectivo de trabajo, sin que sea relevante que el
patrn oponga excepciones, siempre que no impliquen la aceptacin del
despido, toda vez que el artculo 878, fracciones II y IV, de la ley men-
cionada, permite al demandado defenderse en juicio; y, c) estudiar el
ofrecimiento en relacin con los antecedentes del caso o conducta asu-
mida por el patrn, por ejemplo, si al ofrecer el trabajo en un juicio, en
otro diverso demanda al trabajador la rescisin de la relacin laboral que
est ofreciendo en aqul, pues ello constituye una conducta contraria al
recto proceder que, por ende, denota falta de integridad y mala fe en el
ofrecimiento de trabajo; o bien, cuando haya dado de baja al empleado
actor en el Seguro Social u otra dependencia en la que necesariamente
deba estar inscrito como consecuencia de la relacin laboral, porque
esto revela que, en realidad, el patrn oferente carece de voluntad para
reintegrar al trabajador en las labores que vena desempeando.
Con el anlisis de esos elementos, por regla general, cabe calificar el
ofrecimiento de trabajo, sin que sea necesario atender a otras circunstancias,
como la falta de pago de prestaciones accesorias, como vacaciones, prima vacacional,
aguinaldos, sptimos das y media hora de descanso, pues el impago de dichas pres-
taciones no altera ninguna de las condiciones fundamentales de dicha relacin, dado
que no da lugar a considerar, por ejemplo, que el patrn pretenda que

el trabajador regrese con un salario menor, con una categora inferior
y con una jornada u horario de trabajo mayor, como tampoco que el
patrn oferente carezca de voluntad para reintegrar al trabajador en las
labores que vena desempeando, sino nicamente generan la obliga-
cin para la Junta de condenar a su cumplimiento o pago proporcional,
en caso de que no se hayan cubierto dentro del juicio, por tratarse de
derechos adquiridos por el trabajador, de conformidad con lo dispuesto
en los artculos 63, 64, 69, 76, 80, 81 y 87 de la Ley Federal del Trabajo.
De la citada contradiccin surgi la jurisprudencia 2a./J. 125/2002, visible

en la pgina 243 del Tomo XVI, correspondiente al mes de diciembre de dos
mil dos, de la Novena poca del Semanario Judicial de la Federacin y su
Gaceta, que dice:
Ofrecimiento del trabajo en los mismos trminos en que se
vena desempeando. Para calificarlo es innecesario atender a
la falta de pago de prestaciones accesorias, pues ello no altera
las condiciones fundamentales de la relacin, ni implica mala
fe. Para calificar el ofrecimiento de trabajo que el patrn formula al contestar
la demanda, con el propsito de que el trabajador regrese a laborar en las
mismas condiciones en que prestaba el servicio, deben tenerse en cuenta los
siguientes elementos, a saber: a) las condiciones fundamentales de la relacin
laboral, como el puesto, salario, jornada u horario; b) si esas condiciones afec-
tan o no los derechos del trabajador establecidos en la Constitucin Poltica
de los Estados Unidos Mexicanos, en la Ley Federal del Trabajo, o en el
contrato individual o colectivo de trabajo, sin que sea relevante que el patrn
oponga excepciones, siempre que no impliquen la aceptacin del despido, to-
da vez que el artculo 878, fracciones II y IV, de la ley mencionada, permite al
demandado defenderse en juicio; y c) el estudio del ofrecimiento en relacin
con los antecedentes del caso o conducta asumida por el patrn, por ejemplo,
si al ofrecer el trabajo en un juicio, en otro diverso demanda al trabajador la
rescisin de la relacin laboral que est ofreciendo en aqul, pues ello consti-
tuye una conducta contraria al recto proceder que, denota falta de integridad y
mala fe en el ofrecimiento de trabajo; o bien, cuando haya dado de baja al em-
pleado actor en el Seguro Social u otra dependencia en la que necesariamente
deba estar inscrito como consecuencia de la relacin laboral, porque esto re-
vela que, el patrn oferente carece de voluntad para reintegrar al trabajador en
las labores que vena desempeando. Conforme a esos elementos, por regla
general, cabe calificar el ofrecimiento de trabajo, sin que sea necesario atender
a otras circunstancias, como la falta de pago de prestaciones accesorias, tales
como vacaciones, prima vacacional, aguinaldos, sptimos das y media hora
de descanso, pues el impago de dichas prestaciones no altera las condiciones
fundamentales de dicha relacin, dado que no da lugar a considerar, por ejem-
plo, que el patrn pretenda que el trabajador regrese con un salario menor,
con una categora inferior y con una jornada u horario de trabajo mayor, ni
que el patrn oferente carezca de voluntad para reintegrar al trabajador en las
labores que vena desempeando, sino nicamente generan la obligacin para
la Junta de condenar a su cumplimiento o pago proporcional, en caso de que
no se haya cubierto dentro del juicio, por tratarse de derechos adquiridos por
el trabajador, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 63, 64, 69, 76,
80, 81 y 87 de la Ley Federal del Trabajo.
De lo anterior, para lo que aqu interesa, se destaca que para calificar el
ofrecimiento de trabajo, debe atenderse sustancialmente a las condiciones fundamentales
de la relacin laboral, a saber, puesto, salario, jornada y horario.
De igual forma, cabe sealar que el ofrecimiento de trabajo constituye una proposi-
cin del demandado para continuar con la relacin laboral que se vio interrumpida de hecho,
por un acontecimiento previo al juicio, que no tiene por objeto directo e inmediato destruir
la accin intentada, ni demostrar que son infundadas las pretensiones deducidas en juicio.
A su vez, se resalta que la calificacin de la oferta de trabajo se determina no par-
tiendo de frmulas rgidas o abstractas, sino analizando el ofrecimiento concreto, en relacin
con los antecedentes del caso, la conducta de las partes y las circunstancias que lo enmar-
quen, por lo que habr buena fe cuando del anlisis de estos elementos permita
concluir, de manera prudente y racional, que la oferta revela la intencin del patrn
de que se contine con la relacin de trabajo, mientras que, por el contrario,
habr mala fe cuando se llegue a determinar que la intencin del patrn es
burlar la norma que le impone la carga de probar la justificacin del despido,
o desalentar al trabajador para que cese en su reclamo.
Finalmente, debe ponerse de relieve que la no inclusin en la oferta de trabajo de
prestaciones accesorias, nicamente genera la obligacin para la Junta de condenar a su
cumplimiento o pago proporcional, en caso de que no se hayan cubierto dentro del juicio.

Hasta lo aqu expuesto, debe decirse que el ofrecimiento del trabajo ha sido considerado
como una institucin sui gneris, de creacin jurisprudencial y que efectuado de buena fe tiene
el efecto de revertir la carga de la prueba respecto al despido del trabajador.
Por otro lado, su naturaleza corresponde a la de una propuesta u oferta
conciliatoria, por lo que si es aceptada por el trabajador y la Junta efecta la
reinstalacin, el proceso termina en esta parte.

Conclusin de lo expuesto, el criterio que debe prevalecer con el carcter
de jurisprudencia, en trminos de lo precisado en el ltimo prrafo del artcu-
lo 192 de la Ley de Amparo, es el siguiente:
Trabajo. Es de buena fe el ofrecimiento que se haga en los
mismos o mejores trminos en que se vena desempeando, aun-
que no se mencione que se incluirn los incrementos salariales.
Conforme a la jurisprudencia 2a./J. 125/2002 de esta Segunda Sala de la Su-
prema Corte de Justicia de la Nacin, publicada en el Semanario Judicial de
la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tomo XVI, diciembre de 2002,
pgina 243, para calificar de buena o mala fe el ofrecimiento de trabajo deben
considerarse las condiciones fundamentales en que se vena desarrollando,
como son el puesto, el salario, la jornada y el horario de labores. Por otra
parte, de los artculos 82, 83 y 84 de la Ley Federal del Trabajo, se deduce que
hasta en tanto no existan los incrementos al sueldo, no pueden considerarse
como parte del salario; en todo caso, si se demuestra su existencia y se discute
en juicio sobre su aplicacin en beneficio del trabajador, la determinacin que
llegue a tomarse es producto del anlisis de las pruebas que lleven a demostrar
la pretensin deducida. As, el hecho de que el patrn ofrezca el trabajo en los
mismos o mejores trminos y condiciones en que se vena prestando, sin ha-
cer referencia a que se incluyen los incrementos que hubiese tenido el salario
durante el lapso en que no se desempe, no ocasiona que el ofrecimiento
deba calificarse de mala fe, porque no se alteran las condiciones fundamenta-
les de la relacin laboral conforme a los trminos en que se vena desarrollan-
do, puesto que tal aumento sucedi con posterioridad a la fecha del despido,
adems de que tampoco demuestra que el oferente carezca de voluntad para
reintegrar al trabajador en sus labores, porque los incrementos salariales son
independientes y secundarios a los presupuestos que conformaron el vnculo
laboral, por lo que dicha situacin nicamente da lugar a que la Junta laboral
respectiva, conforme a las pruebas que se ofrezcan para acreditar el extremo
que se pretende, condene al pago correspondiente, en caso de que dichos
incrementos sean aplicables al trabajador y si es que no se cubrieron durante
el juicio.

As lo resolvi la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Na-
cin, por unanimidad de cinco votos de los seores Ministros: Mariano Azue-
la Gitrn, Genaro David Gngora Pimentel, Sergio Salvador Aguirre An-
guiano, Jos Fernando Franco Gonzlez Salas y Ministra presidenta Margarita
Beatriz Luna Ramos.
VIII. Bibliografa
1. Libros
Barajas Montes de Oca, Santiago, Salud, Trabajo, Seguridad Social, Histo-

ria del derecho mexicano, Jurisprudencia, Legislacin, Personas y Familia,
Enciclopedia Jurdica Mexicana, Mxico, Porra-UNAM, Instituto de Investi-
gaciones Jurdicas, 2002, t. XII.
Buen L., Nstor de, Derecho del trabajo, 6a. ed., Mxico, Porra, 1985, t. II.
y Morgado Valenzuela, Emilio (coords.), Instituciones de derecho
del trabajo y de la seguridad social, Mxico, Instituto de Investigaciones Jur-
dicas, UNAM, 1997, disponible en: http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.
htm?l=139 (consultado el 21 de julio de 2010).
Cmara de Diputados, LV Legislatura, Derechos del pueblo mexicano. Mxi-
co a travs de sus Constituciones, t. II: Artculos 5-11, Miguel ngel Porra, 1996.
Climent Beltrn, Juan B., Ley Federal del Trabajo. Comentarios y jurisprudencia,
23a. ed., Mxico, Esfinge, 2002.
Crdova, Efrn, Naturaleza y elementos del contrato de trabajo, en Buen
Lozano, Nstor de y Morgado Valenzuela, Emilio (coords.), Institu-
ciones de derecho del trabajo y de la seguridad social, Mxico, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurdicas, 1997.
Cueva, Mario de la, El nuevo derecho mexicano del trabajo, 3a. ed., Mxico, Po-
rra, 1975, t. I.
, El nuevo derecho mexicano del trabajo, 7a. ed., Mxico, Porra, 1981, t. I.
Dvalos, Jos, Derecho individual del trabajo, Mxico, Porra, 2002.
Elas Azar, Edgar, Frases y expresiones latinas, Mxico, Porra, 2000.
Remolina Roquei, Felipe, El artculo 123, Mxico, Secretara del Trabajo
y Previsin Social, Ediciones del V Congreso Iberoamericano de Derecho
del Trabajo y de Seguridad Social, Imprenta DLerma, 1974.
Quijano lvarez, Alejandro, El ofrecimiento de trabajo: su importancia y trascen-
dencia en el juicio laboral, Mxico, Porra, 2006.
Tissembaum, Mariano R., La defensa social, Mxico, Congreso Internacional
de Derecho del Trabajo y Previsin Social, MEMORIA, 1980.
Suprema Corte de Justicia de la Nacin, La jurisprudencia en Mxico,
Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Poder Judicial de la Fe-
deracin, 2002.
2. Otros documentos
Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, 22a. ed., Ma-

drid, Espasa-Calpe, 2001, t. II.
La Constitucin y su interpretacin por el Poder Judicial de la Federacin, Mxico, Su-
prema Corte de Justicia de la Nacin, 2007, disco compacto.
Legislacin laboral y de seguridad social, y su interpretacin por el Poder Judicial de la
Federacin, Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 2007, disco
compacto.
IUS 2007. Jurisprudencia y tesis aisladas, junio de 1917-junio de 2007, Mxico,
Suprema Corte de Justicia de la Nacin, disco compacto.
Diario Oficial de la Federacin del 19 de diciembre de 1978.
Semanario Judicial de la Federacin, Quinta poca, 16 de noviembre de 1932, t.
XXXVI.
Semanario Judicial de la Federacin, Quinta poca, 26 de mayo de 1933, t. XXX-
VIII.
Tesis 2./J. 180/2007, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena

poca, octubre de 2007, t. XXVI.
Tesis 1.6.T. 356 L, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca,
octubre de 2007, t. XXVI.
Tesis I.9o.T. J/45, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca,
octubre de 2002, t. XVI.
Tesis 2a./J. 43/2007, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena po-
ca, abril de 2007, t. XXV.
Tesis 2/J. 93/2007, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena po-
ca, mayo de 2007, t. XXV.
Tesis I.9o.T.215 L Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca,
agosto de 2006, t. XXIV.
Tesis 2/J. 93/2007, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena po-
ca, mayo de 2007, t. XXV.
Tesis XX.1.111 L, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca,
enero de 2006, t. XXIII.
LA DURACIN EN LOS JUICIOS DE DESPIDO
INJUSTIFICADO EN MATERIA BUROCRTICA: UN ANLISIS
ESTADSTICO EXPLORATORIO A PARTIR DE UNA MUESTRA
DE JUICIOS DE DESPIDO INJUSTIFICADO EN CONTRA
DE LA SECRETARA DE EDUCACIN PBLICA*
DURATION IN UNJISTIFIED DISMISSAL TRIALS
IN BUROCRATIC MATTER: A STATISTICAL ANALISYS
OF A SAMPLE OF UNJUSTIFIED DISMISSAL TRIAL
VERSUS DEPARTMENT OF EDUCATION
LA DUREE DES PROCEDURES PAR LICENCIEMENTS
INJUSTIFIS DANS LE SERVICE PUBLIQUE: UN ANALYSE
STATISTIQUE EXPLORATOIRE A PARTIT DUN ECHANTILLON
DES PROCEDURES DE LICENCIEMENT IRREGULIERS
DU MINISTRE DDUCATION
Jorge Luis Silva Mndez**
Resumen: En el presente trabajo se hace un anlisis estadstico explora-

torio de variables que se asocian con la duracin a partir de una muestra
de 511 juicios de despido en contra de la Secretara de Educacin Pbli-
ca, todos los cuales terminaron a travs de un laudo. En promedio, existe
una mayor duracin en: a) los juicios de trabajadores forneos, b) los jui-
cios donde la sala le otorga al trabajador un pago mayor al final del litigio,
y c) los juicios en donde las partes interponen muchos recursos. Al final
se dan recomendaciones para disminuir la duracin de los juicios de los
trabajadores forneos, particularmente la implementacin de herramien-
tas tecnolgicas, y disear una estrategia para aumentar la productividad
de las salas, ya que los juicios duran tres aos en promedio.
*Recibido el 4 de mayo de 2011 y aceptado para su publicacin el 8 de junio de 2011.

**Profesor de tiempo completo, Departamento de Derecho, Instituto Tecnolgico Aut-
nomo de Mxico (jorgeluis.silvamendez@gmail.com).
160 JORGE LUIS SILVA MNDEZ
Palabras clave: Despido injustificado, Tribunal Federal de Conciliacin y

Arbitraje, Secretara de Educacin Pblica.
Abstract: The present paper presents an exploratory statistical analysis

of variables associated with duration from a sample of 511 judgments
of dismissal versus the Department of Education. On average, there is
a longer duration in: (a) the trials of workers from other state different
from Mexico City, (b) trials in which it is given to the worker a larger
payment at the end of the dispute, and (c) trials where the parties stand
many resources. Finally, recommendations are given to decrease the du-
ration of trials of foreign workers, particularly the implementation of te-
chnological tools, designing a strategy to increase Chamber productivity,
as the trials on average three years duration.
Key Words: Unjustified dismissal, Federal Court of Conciliation and Arbi-

tration, Department of Education.
Rsum: On ralise une analyse statistique exploratoire des variables as-

socies la dure des procdures par licenciements injustifis, partit
dun chantillon de 511 procdures de licenciement contre le Ministre
dducation, qui ont fini avec une sentence. En gnral il existe une du-
re plus longue dans: (a) les procdures des travailleurs qui ne travaillent
pas dans la ville de Mexico; (b) les procdures o il travailleur a eu un
indemnisation considrable, et (c) les procdures o les plaidants prsen-
tent beaucoup de recours. On propose une srie de recommandations
pour diminuer la dure des procdures des travailleurs que ne travaillent
pas dans la ville de Mexico. Notamment, limplmentation doutils te-
chnologiques; laborer une stratgie bas sur laugmentation de la pro-
ductivit des chambres, car les procdures durent, en moyen, trois ans.
Mots-cls: Licenciement injustifi, la Cour Fdrale de Conciliation et

dArbitrage, Ministre dEducation.
Sumario: I. Introduccin. II. La regulacin del juicio de despido injustificado segn

la ley burocrtica. III. Datos y metodologa. IV. Variables relacionadas con la du-
racin de los juicios de despido injustificado en materia burocrtica. V. Conclusiones.
LA DURACIN EN LOS JUICIOS DE DESPIDO INJUSTIFICADO... 161
I. Introduccin
E n los ltimos aos ha avanzado el estudio del desempeo de las en-

tidades jurisdiccionales mexicanas1 a partir de datos provenientes de
expedientes, de ordenamientos legales o de percepciones de sus usuarios. Co-
mo ejemplos se pueden citar los trabajos hechos con datos de expedientes
de la Junta Federal de Conciliacin y Arbitraje,2 la Junta Local del Estado de
Mxico,3 as como el ndice de Acceso a la Informacin creado a partir de la
revisin de ordenamientos legales4 y el ndice de Ejecucin de Contratos mer-
cantiles construido a partir de una combinacin de datos duros provenientes
de expedientes y percepciones de abogados litigantes en materia mercantil,
entre otras fuentes.5 Otro estudio emprico relevante es el Anuario Estadstico
Judicial, que busca establecer las bases de un sistema de informacin nacional
con datos que describan el funcionamiento de la justicia en Mxico6 y que
incluye a todas las entidades impartidoras de justicia en el pas.7
1 El presente trabajo versa sobre la justicia laboral burocrtica en Mxico. Es un hecho
conocido que las entidades que resuelven conflictos laborales en nuestro pas pertenecen a la
administracin pblica y no al Poder Judicial. Por ello empleamos el trmino entidades jurisdic-
cionales, en el cual englobamos a las entidades impartidoras de justicia, independientemente de
que stas dependan del Poder Judicial o del Ejecutivo.
2 Kaplan, David et al., Litigation and Settlement: New Evidence from Labor Courts in
Mexico, Journal of Empirical Legal Studies, vol. 5, nm. 2, 2008, pp. 309-350.
3 Kaplan, David y Sadka, Joyce, Enforceability of Labor Law: Evidence from Labor
Court in Mexico, Documento de trabajo del Banco Mundial, nm. 4483, 21 pp.
4 El ndice del Derecho de Acceso a la Informacin en Mxico (IDAIM) es un ranking
creado por Fundar, Centro de Anlisis e Investigacin A. C. (Fundar). Vase http://www.che-

catuley.org/. La metodologa usada para crear el ndice se expone en un comunicado en ingls
emitido conjuntamente por Article 19 y Fundar el 29 de abril de 2010, y que est disponible en
la siguiente direccin electrnica: http://www.article19.org/pdfs/press/mexico-access-to-information-
index.pdf.
5 El estudio se realiza de forma bianual por el Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxi-
co (ITAM), el despacho Gaxiola, Calvo, Sobrino y Asociados, S. C. (GCSA), y Moodys de

Mxico, S. A. de C. V. (Moodys). Las ediciones 2002, 2004 y 2007 de esta investigacin pue-
den encontrarse en: http://derecho.itam.mx/publicaciones/colecciones_ITAM-ABM.html. La ltima
versin de este estudio, que ser dada a conocer al pblico en 2011, incorpora datos duros
provenientes de casos litigados por los bancos.
6 Vase el siguiente sitio electrnico: http://www.anuariojudicial.mx/html/introduccion.
7 A la fecha hay tres entregas del Anuario Estadstico Judicial, la de 2006, 2007 y 2008. Este
documento es realizado conjuntamente por la Asociacin Mexicana de Impartidores de Justi-

A pesar de estos avances, los tribunales burocrticos, no slo el Tribunal

Federal de Conciliacin y Arbitraje (en adelante Tribunal), sino tambin los
tribunales de conciliacin y arbitraje estatales, carecen de datos desagregados
que les permitan tomar decisiones de poltica judicial en el corto, mediano
y largo plazos. La falta de estos datos complica que tales entidades puedan
participar en discusiones informadas con el Poder Legislativo,8 adems de
que inhibe su capacidad de respuesta a preguntas relevantes y fundamentales
para los actores de los juicios con respecto a la duracin de los asuntos y a su
probabilidad de ganar (sea como trabajadores o patrones).
Pero, por qu es importante estudiar la duracin de los juicios de despido
injustificado resueltos por el Tribunal Federal de Conciliacin y Arbitraje?
Primero, porque es una garanta individual que los servidores pblicos que
participan en estos juicios obtengan una justicia expedita. Segundo, porque
muchos de estos servidores pblicos no cuentan con un ahorro que les per-
mita financiar un juicio por un largo periodo de tiempo. Tercero, porque el
Estado, al retrasar su capacidad para emitir una resolucin en tiempo, tam-
bin enfrenta el riesgo de cubrir grandes sumas derivadas del pago de salarios
cados en caso de que pierda los litigios.
El propsito de este trabajo es simple: hacer un anlisis estadstico ex-
ploratorio con informacin desagregada de juicios de despido con el fin de
estudiar las variables que se asocian con una mayor o menor duracin de los
mismos. Para ello, se analiza una muestra de 511 juicios de despido injustifi-
cado resueltos por las salas del Tribunal a travs de un laudo y que involucran
a la Secretara de Educacin Pblica (SEP).
El escrito se divide en tres partes: primero se expone el marco legal del jui-
cio estudiado; en segundo lugar se explica el conjunto de datos utilizado para
el anlisis, y en tercer lugar se presentan y discuten los resultados principales.
Finalmente se vierten algunas conclusiones.
cia y el Centro de Investigacin y Docencia Econmicas. Vase http://www.anuariojudicial.mx/

html/anuarios.
8 La reforma laboral que impulsan el Partido Accin Nacional y el Partido Revolucio-
nario Institucional no contemplan ninguna modificacin al marco legal que regula la justicia
burocrtica. El diseo de la reforma propuesta por estos dos partidos no parte de un referente
emprico slido, pues cuando se llega a hacer referencia a datos, stos resultan ser sumamente
agregados y poco tiles.
II. La regulacin del juicio de despido injustificado

segn la ley burocrtica
De acuerdo con la Ley Federal de Trabajadores al Servicio del Estado

(LFTSE), el Tribunal es la autoridad competente para conocer de los conflic-
tos individuales que se den entre los titulares de una dependencia o entidad
y sus trabajadores (artculo 124, fraccin I). Las encargadas de resolver las
controversias son las salas, las cuales se integran por tres magistrados: uno
designado por el gobierno federal, otro por la Federacin de Sindicatos de
Trabajadores al Servicio del Estado, y un ltimo que es nombrado por los dos
primeros y funge como presidente de la sala.
La ley burocrtica establece un procedimiento distinto dependiendo de si
el demandante es el trabajador o la dependencia, en este caso la SEP. En los
511 juicios que componen la muestra estudiada, el demandante siempre fue
el trabajador.
En caso de que sea el trabajador quien demande,9 se sigue el procedimiento
que marca el artculo 127: se presenta la demanda de manera escrita o verbal,
luego se da la contestacin, que tambin puede ser de ambas formas; despus,
y en una sola audiencia, el Tribunal debe recibir las pruebas y alegatos de las
partes y pronunciar la resolucin, salvo cuando a su juicio sea necesaria la
prctica de otras diligencias, en cuyo caso se ordenar que se lleven a cabo, y
una vez desahogadas dictar laudo.10
Por su parte, si quien demanda es la SEP, el proceso se lleva a cabo segn
lo dispuesto por el artculo 127 bis:11 la SEP presenta su escrito de demanda
acompaado del acta administrativa y su respaldo documental; posteriormen-
te se corre traslado de la demanda y los documentos que la integran al deman-
dado; finalmente, y una vez que el Tribunal ha fijado la controversia y reunido
las pruebas que se han presentado en la demanda y contestacin, se cita a una
audiencia para desahogar pruebas y escuchar alegatos, para luego dictar los
puntos resolutivos del laudo.
9 Este procedimiento se describe a mayor detalle en el captulo III de la obra de Len
Magno Melndez George. Vase Melndez George, Len Magno, Derecho burocrtico (incertidum-
bre jurdica), Mxico, Porra, 2005, captulo III. Al respecto vase, tambin, Remolina Roque,
Felipe, El derecho burocrtico en Mxico, Secretara de Gobernacin y TFCA, 2006, ts. I y II.
10 Los tiempos y otros detalles procesales se especifican en los artculos 129 y siguientes.
11 A este juicio se le conoce comnmente como de autorizacin de cese.
Independientemente del procedimiento que se ventile, si el laudo es favo-

rable al trabajador (ya sea total o parcialmente), ste puede ser reinstalado y
recibir el pago del total de sus salarios cados (es decir, los salarios que dej de
percibir por todo el tiempo que dur el litigio), o podra recibir toda o parte
de la indemnizacin que le corresponda de acuerdo con la ley. Con el fin de
obligar a la eficaz e inmediata ejecucin de los laudos, el Tribunal tiene facul-
tades para imponer multas de hasta mil pesos (artculos 148 a 151 de la ley
burocrtica). La LFTSE no considera como medida de apremio el embargo,
como s lo hace la LFT para los laudos emitidos por las juntas.
Hay que sealar que la doctrina burocrtica mexicana ha criticado severa-
mente el diseo de los procedimientos usados para ventilar las causas indivi-
duales de los servidores pblicos. Sin que ste sea el lugar para abundar sobre
el tema,12 aqu slo se han presentado los elementos informativos para que el
lector conozca las principales caractersticas del juicio del cual proceden los
datos utilizados en el estudio.
Ahora bien, segn el artculo 158 de la Ley de Amparo, procede el amparo
directo ante los laudos que, a juicio de alguna de las partes, sean violatorios
a la letra de la ley aplicable,13 a su interpretacin jurdica o a sus principios
generales de derecho a falta de ley aplicable, o bien cuando comprendan ac-
ciones, excepciones o cosas que no hayan sido objeto del juicio, o cuando no
las comprendan todas, por omisin o negacin expresa. La autoridad res-
ponsable de resolver los amparos directos es el tribunal colegiado de circuito
correspondiente. Adems, y siguiendo las interpretaciones del mximo tribu-
nal con respecto al artculo 114 de la Ley de Amparo,14 procede el amparo
12 Referimos al lector a las crticas de Len Magno Melndez George sobre los efectos
perniciosos de tener mltiples tribunales laborales (vase Melndez George, op. cit., p. 212) y
de otros autores sobre la necesidad de incluir al derecho laboral burocrtico dentro de la legis-
lacin ordinaria laboral (vase talo Morales, Hugo, La reforma procesal del derecho buro-
crtico, Temas de derecho procesal. Memoria del XIV Congreso Mexicano de Derecho Procesal, Mxico,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1996, pp. 725-742, y Kurczyn Villalobos, Patri-
cia, El reto de una reforma constitucional, los trabajadores al servicio del Estado, Derechos
fundamentales y Estado, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002, p. 461).
13 En este caso, la ley burocrtica, y supletoriamente la Ley Federal del Trabajo, el Cdigo
Federal de Procedimientos Civiles, las leyes del orden comn, la costumbre, el uso, los princi-
pios generales de derecho y la equidad (vase artculo 11 de la LFTSE).
14 Poder Judicial de la Federacin, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Laudo.
La omisin de su dictado, a pesar de haber transcurrido el plazo legal es un

indirecto ante el juez de distrito cuando el Tribunal no dicta los laudos en el

lapso establecido en la ley burocrtica.
En materia burocrtica es posible que el trabajador solicite ser represen-
tado por un abogado, llamado procurador auxiliar, proporcionado por la
Procuradura de la Defensa de los Trabajadores al Servicio del Estado. Esta
representacin es gratuita. Por supuesto, el trabajador tambin puede optar
por contratar a un abogado privado, y en algunos casos los trabajadores son
representados por abogados del propio Sindicato Nacional de Trabajadores
de la Educacin.
III. Datos y metodologa
Se construy una base de datos con la informacin de todos los juicios

iniciados contra la SEP en el periodo 1988-1997 y que se encontraban en el
archivo del Tribunal hasta octubre de 2008. Estos asuntos estaban comple-
tamente concluidos al momento de su revisin, es decir, no admitan recurso
alguno que pudiera cambiar el sentido de la decisin. Para tener acceso a los
expedientes se realizaron todas las diligencias correspondientes ante la Uni-
dad de Transparencia y Acceso a la Informacin del Tribunal.
Se capt informacin de 1,287 litigios, 663 son juicios por despido injusti-
ficado, a partir de los cuales se captaron ms de 150 variables por expediente.
Las variables se pueden ordenar en los siguientes grupos: primero, aquellas
relacionadas con el perfil del asunto y el trabajador, que se extrajeron del es-
crito de demanda y el auto de radicacin, y entre las que se cuentan: la sala, el
tipo de abogado que represent al trabajador (privado, sindical o procurador),
si se trataba de un trabajador de confianza o de base, su salario, antigedad, las
prestaciones que reclamaba, etctera. Segundo, las relacionadas con las res-
puestas del patrn al reclamo del trabajador, que se obtuvieron del escrito de
contestacin de la demanda. Tercero, las relativas a cmo se resolvi el pro-
ceso, donde destacan la forma de terminacin (laudo, convenio, desistimiento
o inactividad procesal), toda la informacin de los laudos (el sueldo que se
reconoci, si otorgaron salarios cados y cul fue el monto, si se resolvi a fa-
vor del trabajador, patrn o mixto, etctera), si se interpusieron amparos por
acto de imposible reparacin impugnable en amparo indirecto, febrero de 2004,

t. XIX, p. 226.
las partes y cuntos, entre otras. Cuarto, las variables de pagos al trabajador:
algunas veces se liquidaba la obligacin en varios pagos, otras en una exhibi-
cin, etctera. Tambin se capturaron las fechas dentro del proceso con el fin
de estudiar los tiempos: destacan la fecha de demanda, las fechas de los laudos
y la fecha de terminacin. Cabe resalta que no se captur variable alguna que
permita identificar a los actores involucrados en los procesos. Adems, los
montos pagados y los salarios cados (cuando se otorgaron) fueron deflacta-
dos a pesos de enero de 2009, usando como referencia el ao de la fecha de
terminacin, mientras que la duracin se midi en das naturales.
La metodologa empleada es simple: a travs de estadsticas descriptivas,
grficas y pruebas de hiptesis, se exploran diversas variables que se asocian
con la duracin del juicio estudiado. De los 663 juicios de despido, 511 ter-
minaron en laudo, 68 por inactividad procesal de las partes, 45 por convenio,
35 por desistimiento y 4 por una declaracin de incompetencia de la sala
para conocer del asunto. Como lo muestra la grfica 1, el mayor promedio
de duracin del juicio se dio cuando ste termin va laudo, siendo de 1,469
das. La duracin promedio del juicio cuando ste termin mediante conve-
nio entre las partes fue de 1,293 das. Ntese que, a pesar de que 45 juicios
concluyeron por un convenio, en 19 de ellos se emitieron uno o ms laudos,
lo que hace que el promedio sea relativamente alto. Finalmente, el promedio
de la duracin fue menor cuando el juicio termin por inactividad procesal,
desistimiento o incompetencia.
Grfica 1. Duracin promedio por forma de terminacin

IV. Variables relacionadas con la duracin de los juicios

de despido injustificado en materia burocrtica
Esta seccin presenta y discute los principales resultados de los juicios que
constituyen la muestra estudiada (511 juicios de despido injustificado que
terminaron va laudo) y se subdivide en tres partes. La primera expone los
resultados de la duracin de los juicios segn variables que se relacionan con
el perfil del caso: sala que conoci del asunto, ubicacin del centro de trabajo
del demandante, su gnero, el tipo de abogado que lo represent y el puesto
de trabajo que tena. La segunda presenta los resultados de la duracin de
acuerdo con las variables que derivan del resultado del juicio: el sentido del
laudo, si ste fue o no unnime, si la sala otorg la reinstalacin, y el monto
otorgado por sta. La tercera contiene grficas de la duracin de los juicios
dependiendo del nmero de exhortos, laudos y amparos que hubo a lo largo
de los procesos.
1. Variables relacionadas con el perfil del caso
En primer lugar se analiza la relacin existente entre la duracin de los

juicios y sus caractersticas inherentes, esto es, aspectos que son decididos al
inicio o antes del procedimiento y que es difcil o imposible que se modifi-
quen en su transcurso. Estos aspectos son la sala que resuelve el conflicto, la
ubicacin del puesto de trabajo del demandante, su gnero, el abogado que lo
representa y su puesto.
La grfica 2 presenta informacin sobre la duracin promedio de los jui-
cios que terminaron va laudo segn la sala que resolvi el asunto. Las fre-
cuencias son las siguientes: sala 1: 213 juicios, sala 2: 124 juicios y sala 3: 174
juicios. Como se observa, las duraciones promedio de la sala 1 y la sala 2 son
mayores a la duracin de la sala 3.15 Si se asume que las salas enfrentaron
cargas de trabajo similares, la evidencia estadstica indicara una mayor pro-
15 Los resultados de las pruebas de hiptesis apuntan a la existencia de diferencias signifi-
cativas en las medianas y medias de la duracin de los juicios, dependiendo la sala. Una prueba
no paramtrica de diferencia de medianas arroja un valor p de 0.03 y una prueba F usando el
logaritmo natural de la duracin arroja un valor p de 0.01. Todas las pruebas F se calculan a
partir del logaritmo natural de la duracin con el fin de cumplir con los supuestos de dicha
prueba de hiptesis.
ductividad de la sala 3 con respecto a las otras dos salas. Esta interpretacin es
respaldada por los informes de resultados del Tribunal de 2008, 2009 y 2010,
los cuales indican que, sistemticamente, durante estos tres periodos, la sala 3
ha resuelto una mayor cantidad de asuntos.16
Grfica 2. Duracin promedio segn la sala

que resolvi el asunto
En la grfica 3 se muestra la duracin promedio de los juicios dependiendo

de la ubicacin del lugar de trabajo del demandante, el cual poda estar en
el Distrito Federal, o bien en otro estado. Las frecuencias son las siguientes:
Distrito Federal: 317 juicios y otro estado: 194 juicios. Cuando la ubicacin
es en el Distrito Federal la duracin promedio es de 1,339 das, mientras que
cuando fue otro estado, es de 1,680 das.17 El actual presidente del Tribunal,
en un ensayo escrito en 2006, reconoce la complicacin que enfrentan los
trabajadores del interior al momento de demandar, debido a que la sede del
Tribunal se encuentra en el Distrito Federal: Lo anterior [que el Tribunal
est en el Distrito Federal] condiciona que toda controversia que tenga algn
trabajador federal deba plantear en el orden laboral tenga que hacerse en esta
16 Informes de resultados elaborados por la Direccin General de Informtica Jurdica del
Tribunal Federal de Conciliacin y Arbitraje para los meses de diciembre de 2008, 2009 y 2010.
17 Las pruebas de hiptesis indican la existencia de diferencias significativas en las media-
nas y medias de la duracin de los juicios dependiendo de la ubicacin del lugar de trabajo del
demandante. Una prueba no paramtrica de diferencia de medianas arroja un valor p de 0.00 y
una prueba F usando el logaritmo natural de la duracin arroja un valor p de 0.00.
ciudad de Mxico, no obstante el lugar del domicilio del servidor pblico, que
frecuentemente est muy distante.18
Sabemos, segn lo indica la grfica 12, que el diligenciamiento de exhortos
se relaciona con una mayor duracin promedio de los procesos. Las cifras
indican que en el 96.53% de los casos cuya ubicacin era el Distrito Federal
no fue necesario diligenciar exhorto alguno; mientras que en el 68.76% de los
casos cuya ubicacin era otro estado, fue necesario diligenciar uno o ms ex-
hortos. Otros pases han implementado soluciones informticas que les han
permitido sustituir el exhorto por una comunicacin electrnica verificable e
inmediata que evita los retrasos en el proceso debidos a esta diligencia.19
Grfica 3. Duracin promedio segn el lugar

de trabajo del demandante
18 Farid Barquet Rodrguez, Alfredo, El Tribunal Federal de Conciliacin y Arbitraje.

Un Tribunal en evolucin, en Kurczyn Villalobos, Patricia (coord.), Decimocuarto Encuentro
Iberoamericano de Derecho de Trabajo, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, pp.
177-190.
19 El caso de la comunidad valenciana es expuesto en Sevilla Garca, Jos David, Nuevas
tecnologas y arquitectura judicial, Centro de Estudios Jurdicos, 2004, pp. 6484-6506, vase http://
www.cej.justicia.es/pdf/publicaciones/secretarios_judiciales/SECJUD70.pdf. Vase, tambin, Chayer,
Hctor Mario, Impacto de la generacin de cdulas por Internet. Foro de Estudios sobre la Administracin
de Justicia, 2006; Chiara Galvn, Eduardo, Las notificaciones electrnicas en la administracin
de justicia del Per, Temas de derecho procesal peruano, ponencias desarrolladas en el I Congreso
Peruano de Derecho Procesal, julio de 2007; Nez Ponce, Julio,
Implicancias de la notifica-
cin enviada por medios informticos y domicilio virtual, Revista Electrnica de Derecho Inform-
tico, nm. 12, 1999, y Velarde Koechlin, Carmen, La notificacin por correo electrnico y la
intervencin del fedatario particular juramentado en informtica, Revista Electrnica de Derecho
Informtico, nm. 39, 2001.
En la grfica 4 se observa la duracin promedio de los juicios segn el

gnero del demandante. Las frecuencias son las siguientes: masculino, 329
juicios, y femenino 173 juicios.20 Cuando se trata de demandantes masculi-
nos la duracin promedio es de 1,501 das; mientras que cuando se trata de
demandantes femeninos la duracin promedio es de 1,421. Sin embargo, los
resultados de las pruebas de hiptesis no respaldan la existencia de diferencias
significativas en la duracin de los juicios segn el gnero del demandante.21
No obstante, una estadstica interesante es la simple frecuencia: el 66.21% de
los demandantes son hombres y slo el 33.79% son mujeres. Tales nmeros
sugieren un mayor uso del sistema de justicia burocrtico por parte de los
hombres.
Grfica 4. Duracin promedio segn el gnero

del demandante
La duracin promedio de los juicios de acuerdo al tipo de abogado que

represent al demandante se muestra en la grfica 5. Las frecuencias son las
siguientes: privado, 246 juicios; sindical, 137 juicios, y procurador auxiliar, 128
juicios. El promedio de duracin mayor se da cuando un abogado sindical
representa al trabajador, con 1,572 das; siguindole el abogado privado, con
20Esta variable slo fue captada en 502 de los 511 juicios que terminaron va laudo.
21Una prueba no paramtrica de diferencia de medianas arroja un valor p de 0.925 y una
prueba F usando el logaritmo natural de la duracin arroja un valor p de 0.43.
1,503 das, y finalmente el procurador auxiliar, con 1,291 das. Cuando el tra-
bajador es representado por un abogado sindical o por un abogado privado,
la duracin aumenta alrededor de 200 das. En este sentido, la evidencia esta-
dstica22 apunta a que los procuradores auxiliares cierran los casos ms rpido
que sus pares sindicales o privados. Una posible explicacin para este resulta-
do es la forma en que son compensados los abogados por sus servicios. Por
un lado, los procuradores reciben un sueldo fijo por parte del gobierno y su
desempeo se mide por el nmero de casos resueltos. Esto hace que tengan
un incentivo para concluir sus casos de la forma ms rpida posible. Por otro
lado, los abogados privados generalmente reciben un honorario variable de
alrededor de 30% del monto obtenido. Luego, estn ms dispuestos a retardar
un proceso si esto implica un incremento en la condena final.
Grfica 5. Duracin promedio segn el tipo de abogado
La grfica 6 muestra los promedios de la duracin de los juicios segn

el puesto que ostentaba el demandante. Las frecuencias son las siguientes:
docente, 239 juicios; administrativo, 143 juicios; manual, 65 juicios, y direc-
tivo, 31 juicios.23 La duracin promedio mayor se da cuando el demandante
22 Una prueba de hiptesis paramtrica respalda la existencia de diferencias significativas
en los promedios segn el tipo de abogado que represent al demandante. Una prueba no
paramtrica de diferencia de medianas arroja un valor p de 0.09 y una prueba F usando el
logaritmo natural de la duracin arroja un valor p de 0.00.
23 Esta variable slo fue captada en 478 de los 511 juicios que terminaron con un laudo.
laboraba como docente, con 1,613 das; seguida de la duracin de los juicios
de los trabajadores manuales (quienes regularmente realizan labores de man-
tenimiento o de aseo) con 1,503 das. Con un promedio de duracin menor
estn los trabajadores administrativos, con 1,364 das y los directivos, con
1,332 das.24
Grfica 6. Duracin promedio segn el puesto

que ostentaba el demandante
Grfica 7. Duracin promedio segn si el demandante

tena un puesto de base o confianza
24 Las pruebas de hiptesis indican la existencia de diferencias significativas en las media-
nas y medias de la duracin segn el puesto del demandante. Una prueba no paramtrica de
diferencia de medianas arroja un valor p de 0.00 y una prueba F usando el logaritmo natural de
la duracin arroja un valor p de 0.02.
En la grfica 7 se presentan las medias de la duracin de los juicios de

acuerdo a si el demandante tena un puesto de base o de confianza. Las
frecuencias son las siguientes: base, 406 juicios, y confianza, 105 juicios. La
duracin promedio de los demandantes que ocupaban puestos de base fue
de 1,514 das, mientras que para los que ocupaban puestos de confianza fue de
1,293 das.25
Como se puede observar en las grficas 6 y 7, los resultados estadsticos26
apuntan a que los juicios de trabajadores con puestos de confianza (entre
ellos los directivos) tienen una menor duracin promedio. Es un lugar comn
en la doctrina burocrtica mexicana el sealar la condicin laboral desven-
tajosa que enfrentan los trabajadores de confianza frente a los trabajadores
de base.27 Al parecer, la menor duracin de los juicios de los trabajadores de
confianza se debe a que stos son poco protegidos por la legislacin, lo que se
asocia con el hecho de que terminen sus juicios de manera ms rpida y con
peores resultados con respecto a sus pares de base, esto es, que en promedio
la sala les otorgue liquidaciones menores.28
2. Variables relacionadas con el resultado del juicio
En segundo lugar se discute la relacin entre las variables relativas al re-

sultado del juicio y la duracin del mismo. Tales variables son el sentido del
laudo, si ste fue o no unnime, si el demandante fue reinstalado y el monto
que recibi de liquidacin.
25 Las pruebas de hiptesis respaldan la existencia de una diferencia significativa en los
promedios de la duracin de los juicios de los demandantes que ostentaban puestos de base y
aquellos que tenan plazas de confianza. Una prueba no paramtrica de diferencia de medianas
arroja un valor p de 0.00 y una prueba F usando el logaritmo natural de la duracin arroja un
valor p de 0.00.
26 Vanse las dos notas previas.
27 Farid Barquet Rodrguez, Alfredo, Las relaciones individuales de trabajo en el servicio
pblico, el contrato y su impacto, en Kurczyn Villalobos, Patricia y Puig Hernndez, Carlos

Alberto (coords.), Estudios jurdicos en homenaje al doctor Nstor de Buen Lozano, Mxico, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2003, pp. 125-141. Vase, tambin, Mndez Gaitn, Ma-
nuel, Consideraciones sobre el derecho burocrtico, Revista Jurdica del Poder Judicial del Estado
de Nayarit, nm. 52, 2007, p. 29.
28 La liquidacin promedio de los trabajadores de base es de $96,702 pesos frente un
promedio de $76,407 pesos de los trabajadores de confianza.

Las medias de la duracin de los juicios segn el sentido del laudo, ya sea
favorable al trabajador, al patrn o mixto, aparecen en la grfica 8. Las fre-
cuencias son las siguientes: favorable al trabajador, 174 juicios; patrn, 147
juicios, y mixto, 166 juicios.29 Los mayores promedios se dan cuando el laudo
favorece al trabajador o es mixto, con 1,718 y 1,633 das, respectivamente.
Mientras tanto, la duracin promedio menor se da cuando el laudo favorece
al patrn con 1,049 das. En relacin con esto, la estadstica indica30 que los
juicios donde el laudo favoreci al patrn tuvieron una duracin significati-
vamente menor que aquellos que favorecieron total o parcialmente al traba-
jador. De hecho, en los juicios donde el laudo favoreci al patrn tambin
hubo en promedio un menor nmero de amparos interpuestos por las partes,
as como un menor nmero de exhortos diligenciados. Esto sugiere que en
los juicios a favor del patrn hubo una menor litigiosidad de las partes, lo que
redunda en una menor duracin promedio.
Grfica 8. Duracin promedio segn el sentido del laudo
Ahora bien, en la grfica 9 se observan los promedios de la duracin de los

juicios segn si el laudo es o no unnime, o sea, es votado unnimemente a
favor del trabajador o el patrn por el representante de los trabajadores, el del
29 Esta variable slo fue captada en 487 de los 511 juicios que terminaron con un laudo.
30 Los resultados de las pruebas de hiptesis respaldan la existencia de diferencias signifi-
cativas en las medianas y medias de la duracin de los juicios dependiendo el sentido del laudo.
Una prueba no paramtrica de diferencia de medianas arroja un valor p de 0.00 y una prueba
F usando el logaritmo natural de la duracin arroja un valor p de 0.00.
gobierno y el magistrado presidente de la sala. Las frecuencias son las siguien-

tes: laudo unnime, 476, y laudo no unnime, 29. Se observa que los juicios
tienen una duracin promedio mayor cuando son votados de forma unnime
(1,486 das) que cuando existen discrepancias en la votacin (1,268).31 Aun-
que la muestra de laudos no unnimes es relativamente pequea (slo 29),
el resultado llama la atencin, pues sugiere que los magistrados de las salas
toman ms tiempo para alcanzar una resolucin uniforme.
Grfica 9. Duracin promedio segn si el laudo es unnime
Por su parte, en la grfica 10 se muestran los promedios de duracin de los

juicios dependiendo de si la sala otorg la reinstalacin o no al demandante.
Las frecuencias son las siguientes: se otorg la reinstalacin en 273 juicios
y no se otorg la reinstalacin en 238 juicios. La duracin promedio de los
juicios cuando se otorg la reinstalacin (1,755 das) fue mayor que cuando
no se otorg (1,140 das).32 En los juicios donde hubo reinstalacin hay un
mayor nmero de laudos emitidos, de amparos interpuestos y de exhortos
diligenciados con respecto a aquellos juicios donde no hubo reinstalacin.
31 Una prueba de hiptesis paramtrica sustenta la existencia de una diferencia significa-
tiva en las medias de la duracin de los juicios, dependiendo si el laudo es o no unnime. Una
prueba no paramtrica de diferencia de medianas arroja un valor p de 0.18 y una prueba F
usando el logaritmo natural de la duracin arroja un valor p de 0.01.
32 Los resultados de las pruebas de hiptesis apuntan a que existe una diferencia signi-
ficativa en las medias y medianas de la duracin de los juicios segn si la sala otorg o no la
reinstalacin. Una prueba no paramtrica de diferencia de medianas da un valor p de 0.00 y una
prueba F usando el logaritmo natural de la duracin da un valor p de 0.00.
Adems, en los juicios donde hubo reinstalacin tambin hay una mayor can-
tidad de demandantes forneos y que ostentan puestos de base con respecto
a aquellos juicios donde no hubo reinstalacin. Estos resultados sugieren que
la reinstalacin podra estar asociada a los niveles de litigiosidad de las partes,
as como a las caractersticas del demandante, particularmente si es forneo o
tiene un puesto de base.
Grfica 10. Duracin promedio dependiendo

de si la sala otorg la reinstalacin
Grfica 11. Duracin promedio y monto otorgado

al trabajador al final del juicio
Nota: Al lado de cada observacin se anota la duracin exacta.

En la grfica 11 se muestra un diagrama de puntos que relaciona la dura-

cin de los juicios con el monto otorgado al trabajador al final del juicio. La
correlacin de estas dos variables considerando las 511 observaciones es de
0.27, y es significativa (valor p=0.00).33 As, la duracin del juicio parece au-
mentar cuando el monto otorgado al final del juicio es mayor.
3. Variables relacionadas con el nmero de exhortos, laudos y amparos
En tercer lugar se comentan aquellas variables que, debido a que implican

un trmite procesal, tienen un impacto natural sobre la duracin del juicio.
stas son el nmero de exhortos, laudos y amparos.
La grfica 12 indica el promedio de la duracin de los juicios de acuerdo
con el nmero de exhortos que se diligenciaron en el transcurso del mismo.
Las frecuencias son las siguientes: cero exhortos, 386 juicios; un exhorto, 60
juicios; dos exhortos, 34 juicios; tres exhortos, 18 juicios; cuatro exhortos,
6 juicios; cinco exhortos, 2 juicios; seis exhortos, 3 juicios; siete exhortos, 1
juicio, y ocho exhortos, 1 juicio. La tendencia de la grfica muestra una mayor
duracin conforme existe una mayor cantidad de exhortos diligenciados.34
Grfica 12. Duracin promedio segn el nmero de exhortos
33 Para una mejor visualizacin, la grfica de abajo slo considera las observaciones entre
los percentiles 5 y 95 para ambas variables.

34 Los resultados de las pruebas de hiptesis respaldan la existencia de diferencias signi-
ficativas en las medias y medianas de la duracin de los juicios segn el nmero de exhortos
diligenciados. Una prueba no paramtrica de diferencia de medianas arroja un valor p de 0.00 y
una prueba F usando el logaritmo natural de la duracin arroja un valor p de 0.00.
Las medias de la duracin de los juicios segn el nmero de laudos emi-

tidos durante el mismo se observan en la grfica 13. Las frecuencias son las
siguientes: un laudo, 382 juicios; dos laudos, 109 juicios; tres laudos, 16 jui-
cios, y cuatro laudos, 4 juicios. La tendencia de la grfica muestra una mayor
duracin conforme existe un nmero mayor de laudos emitidos durante el
juicio.35
Grfica 13. Duracin promedio segn el nmero

de laudos
Por ltimo, los promedios de la duracin de los juicios de acuerdo con el

nmero de amparos interpuestos por las partes se muestran en la grfica 14.
Las frecuencias son las siguientes: cero amparos, 203 juicios; un amparo, 222
juicios; dos amparos, 69 juicios; tres amparos, 11 juicios; cuatro amparos,
4 juicios, y cinco amparos, 2 juicios. Similar a los resultados anteriores, la
tendencia de la grfica indica una mayor duracin conforme hay un nmero
mayor de amparos interpuestos por las partes en el transcurso del juicio.36
35 Las pruebas de hiptesis indican la existencia de diferencias significativas en las medias
y medianas de la duracin de los juicios de acuerdo al nmero de laudos emitidos. Una prueba
no paramtrica de diferencia de medianas arroja un valor p de 0.00 y una prueba F usando el
logaritmo natural de la duracin arroja un valor p de 0.00.
36 Los valores de las pruebas de hiptesis indican diferencias significativas en las medias y
medianas de la duracin de los juicios segn el nmero de amparos interpuestos. Una prueba
no paramtrica de diferencia de medianas da un valor p de 0.00 y una prueba F usando el lo-
garitmo natural de la duracin da un valor p de 0.00.
Grfica 14. Duracin promedio segn el nmero

de amparos interpuestos por las partes
Las pruebas estadsticas y las grficas 12, 13 y 14 coinciden en un punto:

el nimo litigioso de las partes parece ser uno de los motivos que se relaciona
con un alargue en los procedimientos. La duracin promedio de un juicio au-
menta cuando se diligencian ms exhortos, se interponen una mayor cantidad
de amparos por las partes y se emiten ms laudos.
V. Conclusiones
Dos son los resultados empricos ms interesantes de la muestra de juicios

estudiada.
Primero, los demandantes forneos tienen una duracin promedio mayor
en sus juicios. Este dato muestra un problema de acceso a la justicia para
los trabajadores que tienen que venir de otros estados a demandar a la SEP.
Ellos tienen que enfrentar procedimientos ms complicados, y que regular-
mente requieren el diligenciamiento de uno o ms exhortos, lo cual retarda
su asunto.
Lo anterior invita a repensar el papel del exhorto en los juicios burocr-
ticos. Con el uso de las tecnologas de informacin, y mxime considerando
que estos procedimientos involucran entidades pblicas (como la SEP) que
son fciles de localizar y notificar, se podran idear mecanismos que permitie-
ran un diligenciamiento mucho ms eficiente de los exhortos. Lo que ahora es

un engorroso proceso que implica el traslado de los exhortos de un estado
a otro para poder ser diligenciados, podra volverse una simple comunicacin
electrnica que, con la colaboracin de los departamentos legales de las enti-
dades pblicas, podra ser diligenciado de forma inmediata, lo que redundara
no slo en un ahorro importante de recursos pblicos, sino en una reduccin
de los tiempos procesales. Por supuesto, un cambio de este tipo tambin
tendra consecuencias positivas en el acceso a la justicia, pues se cerrara la
brecha que actualmente desfavorece a los demandantes forneos, usuarios
frecuentes de los exhortos.37
Segundo, la duracin promedio de los juicios est asociada con una mayor
litigiosidad de las partes. Aunque en promedio duran ms los juicios donde se
interponen ms amparos, se emiten ms laudos, se diligencian ms exhortos
y se da la reinstalacin, es notable que, incluso en aquellos juicios que slo
tienen un laudo, ningn exhorto o slo un amparo, tarden tanto tiempo. Por
ejemplo, segn la grfica 13, el tiempo promedio de un juicio con un solo
laudo es de 1,347 das; la grfica 14 muestra que el tiempo promedio de un
juicio sin amparos interpuestos es de 1,199 das, y en la grfica 12 se observa
que el tiempo promedio de un juicio sin exhortos diligenciados es de 1,342
das. En corto, aun en los juicios con menos litigiosidad no se obtiene una
resolucin sino hasta despus de tres aos. Esto es demasiado tiempo, sobre
todo considerando la dificultad que enfrenta un trabajador para sostener un
litigio por un periodo tan prolongado.
A partir de lo comentado en el prrafo anterior, resulta fundamental plan-
tear una estrategia que permita la reduccin de los tiempos procesales en
los juicios de despido injustificado, y que parta del hecho de que, incluso
tratndose de partes poco litigiosas, las controversias se resuelven con una
gran demora. En este sentido, las autoridades deben disear una estrategia tal
que busque una mayor productividad por parte de las salas. As pues, algunas
medidas que permitiran el avance en esa direccin seran la incorporacin de
herramientas tecnolgicas que hagan ciertas diligencias ms rpidas o incluso
inmediatas (como el caso de los exhortos) y que permitan supervisar, a tra-
37 La incorporacin de herramientas tecnolgicas puede considerarse til no slo en re-

lacin a los exhortos, sino a cualquier otra actuacin de las autoridades laborales dentro del
procedimiento.
vs de indicadores confiables, que la labor de ciertos funcionarios (actuarios,

secretarios y proyectistas), e incluso cada sala, se lleva a cabo con celeridad.
En este sentido, el Tribunal debe considerar la revisin de las experiencias
de otros pases que han introducido soluciones tecnolgicas y programas de
capacitacin para mejorar su rendimiento, y en especial hacer sus juicios ms
expeditos.38
Finalmente, es importante comentar tres limitantes del presente trabajo y
los resultados que plantea.
Primera, es necesario hacer hincapi en la complejidad de estudiar las cau-
sas de la duracin de un juicio en general, y en particular las del juicio de
despido injustificado en contra de la SEP, materia de este escrito. El presente
trabajo constituye un anlisis exploratorio sobre las variables que se relacio-
nan con la duracin de los juicios estudiados. Como se seal, el hecho de
que el demandante sea forneo y el grado de litigiosidad parecen ser las ms
importantes, al menos en trminos de los resultados estadsticos. Aunque se
han interpretado otras variables que se relacionan con la duracin, por ejem-
plo que el demandante tenga un abogado privado o un procurador, su gnero,
etctera, las mismas merecen un estudio ms detallado en futuras investiga-
ciones, principalmente de corte cualitativo, las cuales podran darle sentido a
los resultados aqu presentados.
Segunda, aunque las cifras aqu presentadas constituyen un avance en la
agenda emprica referente a la justicia laboral burocrtica, cualquier extrapo-
lacin debe hacerse con precaucin. No es posible tomar las estadsticas aqu
presentadas como marco de referencia para el conjunto de juicios burocr-
ticos. Si bien es cierto que sus resultados son indicativos de un juicio tpico
resuelto por el TFCA, tambin es cierto que las dems dependencias guber-
namentales pueden tener diferentes estrategias jurdicas para tratar sus casos
de despido injustificado. Adems, el perfil de este tipo de litigios puede variar
cuando se trata de juicios resueltos por los tribunales estatales de conciliacin
y arbitraje, los cuales tienen competencia en asuntos relativos a las entidades
de los gobiernos municipales.
Tercera, las recomendaciones de poltica judicial expuestas en los primeros
cinco prrafos de esta seccin se suman al acervo de las ya anunciadas varias
38 Vase nota 19.

veces por la literatura,39 tales como la necesidad de modificar la naturaleza ad-

ministrativa de las entidades jurisdiccionales en materia laboral, de incremen-
tar su presupuesto, de profesionalizar a su personal, as como de implementar
mecanismos para profesionalizar a los abogados y procuradores, entre otras.
39 Algunos trabajos que contienen stas y otras recomendaciones son: Buen Unna, Carlos
de, Los tribunales de trabajo en Mxico, en Kurczyn Villalobos, P. (ed.), Hacia un nuevo dere-
cho del trabajo?, Mxico, UNAM, pp. 93-105; Barrera Chavira, Elvira, Elementos de anlisis para la
discusin sobre la reforma laboral, Mxico, Centro de Estudios Sociales y de Opinin Publica, C-
mara de Diputados LVIII Legislatura, 2003, 33 pp.; Buen Lozano, Nstor de, La flexibilidad
en el derecho del trabajo: Adis al derecho tutelar!, en Bensusn Areous, Gabriela y Garca,
C. (eds.), Modernidad y legislacin laboral, Mxico, Universidad Autnoma Metropolitana, 1989,
pp. 86-96; Ibarra Flores, Romn, Valores jurdicos y eficacia en el derecho laboral mexicano, Mxico,
Porra, 2002, 161 pp.; Kurczyn Villalobos, Patricia, Relaciones laborales en el siglo XXI, Mxico,
UNAM, 370 pp., y Kurczyn Villalobos, Patricia, Mediacin, en Kurczyn Villalobos, Patricia
(ed.), Derecho social. Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados,
Mxico, UNAM, 2005, pp. 321-339.
LA APLICACIN DE LAS NORMAS DEL DERECHO
INTERNACIONAL DEL TRABAJO
EN EL DERECHO INTERNO*
THE APPLICATION OF INTERNATIONAL LABOR LAW
RULES IN DOMESTIC LAW
LAPPLICATION DES NORMES DU DROIT INTERNATIONAL
DU TRAVAIL DANS LE DROIT NATIONAL
Federico Thomas**
Resumen: El sistema monista permite la adopcin de instrumentos in-

ternacionales dentro del derecho interno, sin tener que emitir una ley
para su implementacin. Cuando no hay un catlogo o lista de normas
internacionales de derecho del trabajo ni de convenios de la OIT. Por
esta razn, diversos instrumentos internacionales adoptados por los Es-
tados sern ejercidos en materia laboral, principalmente cuando se trata
de derechos humanos y del trabajo, pudiendo el Estado incurrir en res-
ponsabilidad si se niega a cumplir con estas disposiciones supraconstitu-
cionales que les dan ms beneficios a los ciudadanos que los contenidos
en la Constitucin nacional.
Palabras clave: Rgimen monista y dualista, instrumentos internacionales,
Constitucin, convenios OIT, derechos humanos y derechos laborales
fundamentales.
Abstract: The monistic system allows the adoption of international

instruments into national law automatically, without creating an act for
its implementation. When there is not a catalog or list of internatio-
nal rules of labor law neither conventions of the ILO. For this reason,
many international instruments about human and labor rights, adopted
by countries in which the State can incur in responsibility if it refuses
to comply with them, may become supra constitutional if it gives more
benefits to the citizens those contained in the national Constitution.
* Recibido el 26 de abril de 2011 y aceptado para su publicacin el 6 de junio de 2011.

** Abogado postulante (federico_thomas@hotmail.com).
184 FEDERICO THOMAS
Key Words: Monist and dualist regimes, international instruments, Cons-

titution, ILO conventions, human rights and fundamental labor rights.
Rsum: Le systme moniste permet ladoption dinstruments interna-

tionaux en droit interne, il nest pas ncessaire dmettre une loi pour
sa mise en uvre. Quand, il ny a pas dun catalogue ou une liste des
normes internationales du travail ou des conventions internationales de
lOIT, Dans ce cas l, des instruments internationaux adopts par les
tats doivent tre exercs dans le domaine du travail, surtout quand il
sagit de droits humains du travail, lEtat est responsable sil refuse le
respect aux dispositions supra-constitutionnels qui ont plus davantages
citoyens que celles contenues dans la Constitution national.
Mots-cls: Rgime moniste et dualiste, Instruments Internationaux, Cons-

titution, conventions de lOIT, droits humains et droits du travail fon-
damentaux.
Sumario: I. Introduccin. II. Incorporacin al derecho interno. III. Rango frente

al derecho interno y consecuencias jurdicas. IV. Conclusin. V. Bibliografa.
I. Introduccin
A l hablar de las normas de derecho internacional aplicables al derecho

del trabajo tenemos que referirnos al derecho internacional pblico
del trabajo, pues stas tocan de manera sensible no slo a los Estados, sino
tambin a los organismos internacionales; pero tambin tenemos que hacer
alusin al derecho internacional privado del trabajo, ya que estas normas o
instrumentos se aplicarn en toda su extensin a las relaciones individuales o
colectivas del contrato de trabajo. Todo esto tiene su gnesis como una con-
secuencia directa del hecho incontestado de que el derecho del trabajo es hijo
de la sociedad industrial, donde los contextos econmicos y polticos guardan
estrecha relacin con la globalizacin del comercio internacional y por ende
de la mano de obra. Es por esto que deben existir instrumentos legales supra-
nacionales capaces de resguardar los fines esenciales del derecho del trabajo,
como el bienestar humano y la justicia social.1
1 Con estos trminos de bienestar humano y justicia social la Iglesia catlica sent doctri-
na, alarmada por las miserables condiciones de muchos trabajadores en el mundo, por medio
APLICACIN DE LAS NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL... 185
De manera categrica decimos que no slo son fuentes del derecho in-
ternacional de aplicacin en el derecho laboral los derechos humanos,2 los
acuerdos, resoluciones, recomendaciones, tratados y convenios del derecho
internacional pblico ratificados por los Estados, sino tambin aquellas decla-
raciones y dems instrumentos provenientes de la comunidad internacional,
que por su especificidad no necesitan de ratificacin de los Estados, que son
normas generales aceptadas y reconocidas por la comunidad de las naciones
civilizadas y que no admiten acuerdo en contrario, principios intransgredibles
de derecho internacional, o dicho de otra manera, el jus cogens,3 que tiene su
origen en la doctrina jus naturalista.4
de la Encclica Rerum novarum (1891). Ms que hacia una accin normativa internacional, la
Iglesia hizo un llamado a que los Estados individualmente tomaran medidas que trajeran justi-
cia en las relaciones obrero-patronales, y en particular en beneficios para los trabajadores. En la
misma lnea se pronunci treinta aos ms tarde, en su Encclica Cuadragsimo anno (1931). Cita
extrada de Molina, Carlos Ernesto, Las normas internacionales del trabajo y su efectividad en el derecho
colombiano, Bogot, Temis, 2005, p. 13.
2 A partir de la finalizacin de la Segunda Guerra Mundial, y muy especialmente luego de
1949 en que se aprob la Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania, se consagra

ya a nivel mundial la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, aplicables ya no slo
frente al Estado (eficacia vertical), sino tambin frente a particulares (eficacia horizontal), lo
que permite a los individuos invocar directamente ante los rganos jurisdiccionales la lesin
ocasionada por parte de otro particular de los derechos y libertades garantizados, otorgndoles
valor de autnticos derechos subjetivos. Vase, ms ampliamente, Jaime Martnez, Hctor Ar-
mando, Los derechos fundamentales en la persona del trabajador, El derecho del trabajo en los
albores del siglo XXI, Venezuela, 2008, pp. 632 y ss.
3 Se discute cules seran las normas que pueden considerarse en la actualidad como nor-
mas de ius cogens. La Comisin de Derecho Internacional, al tratar sobre estas normas en el tra-
bajo Fragmentacin del derecho internacional, rehus hacer una lista extensiva. Sin embar-
go, se ha considerado a la licitud de la amenaza o el uso de las armas nucleares, la prohibicin
de ataques contra civiles, el uso de armas que no distingan entre civiles y militares, el trato de
civiles y militares de acuerdo a principios de humanidad, la prohibicin de la tortura, la priva-
cin arbitraria de la vida, el derecho a garantas procesales mnimas, el derecho a la presuncin
de inocencia, los crmenes contra la humanidad, el acceso a la justicia y la prohibicin de aplicar
la pena de muerte a menores, como normas de ius cogens. Cebada Romero, Alicia, Los conceptos de
obligacin erga omnes, jus cogens y violacin grave a la luz del nuevo proyecto de la CDI sobre responsabilidad
de los Estados por hechos ilcitos, disponible en: http://www.reei.org/reei4/Cebada.PDF (consultada el
8 de junio de 2011). Vase, adems, http://www.un.org/law/ilc/sessions/53/53sess.htm. De manera
general se considera que forman parte del ius cogens todas aquellas normas que tutelan los de-
rechos fundamentales de las personas, el derecho de los pueblos a la autodeterminacin y los
intereses de la comunidad internacional.
4 Es la creencia en un orden objetivo superior o suprapositivo de carcter universal. Este
orden objetivo constituye al mismo tiempo el orden jurdico natural en el que ha de inspirarse,
186 FEDERICO THOMAS
Ahora bien, estas normas de derecho internacional plantean dos grandes

discusiones doctrinales, jurisprudenciales e incluso polticas: la primera es de
qu forma se incorporan al derecho interno, y la segunda, tal vez la ms con-
troversial, una vez incorporadas, qu rango y consecuencias tienen frente a las
leyes internas, incluyendo, por supuesto, la Constitucin.
II. Incorporacin al derecho interno
Sobre la forma en que se incorporan al derecho interno las normas de

derecho internacional, tenemos necesariamente que referirnos a las teoras
monista y dualista. En el monismo5 las normas del derecho internacional y de
derecho interno forman un nico sistema jurdico, y una vez ratificados los
instrumentos internacionales, se incorporan de manera automtica al derecho
interno sin necesidad de la creacin de una ley posterior para que sean nor-
mas nacionales.6 En el sistema dualista el derecho internacional y el interno
fundarse y orientarse el ordenamiento jurdico positivo que regule las relaciones de conviven-
cia. Se trata de unos principios jurdicos universales e inmutables que surgen de la naturaleza
y que estn al margen del arbitrio del legislador, pero debe reflejar en el derecho positivo si
desea que sus normas tengan validez. Es la bsqueda de un ideal superior de justicia que la
defienda contra la arbitrariedad de las leyes humanas, el hombre tiene unos derechos naturales
inalienables, que no pueden ser transferidos permanentemente a ningn gobernante. Entre sus
principales defensores podemos citar a Platn, Aristteles, Santo Toms de Aquino, Rousseau,
entre otros. Mazeaud, Jean Jean et al., Lecciones de derecho civil. Primera parte, vol. I: Introduccin
al estudio del derecho privado, derecho objetivo y derechos subjetivos, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas
Europa-Amrica, 1959, pp. 20 y ss.
5 El principal abanderado de esta teora fue Hans Kelsen, quien opinaba que el ordena-
miento jurdico externo est sometido directamente al ordenamiento jurdico nacional. Citado
por Arias, Luis, Derecho internacional pblico contemporneo, 7a. ed., Santo Domingo, Editora Cen-
tenario, 2003, p. 28.
6 Entre los pases que siguen expresa o implcitamente la doctrina monista son: Alema-
nia, Austria, Espaa, Estados Unidos, Francia, Grecia, Pases Bajos, Suecia, Suiza y varios
latinoamericanos, entre los que se encuentran Brasil, Mxico, Uruguay y Guatemala. Morel
Ruiz, Claudia, Aplicacin de la normativa internacional del trabajo de cara al derecho interno, tesis de
maestra en derecho del trabajo y seguridad social, Santiago, PUCMM, 2009, p. 9. Para Xavier
Beaudonnet, el monismo alcanz su cuasi generalizacin en Amrica Latina con la reforma
constitucional colombiana de 1991 y con la evolucin jurisprudencial argentina, confirmada
con la reforma judicial de 1994. Hoy en da, en todos los pases de la regin, excepto Cuba, se
reconoce que los tratados internacionales forman parte del ordenamiento jurdico nacional.
Vase Molina Monsalve, Carlos Ernesto, La utilizacin del derecho internacional por los jue-
constituyen dos regmenes separados,7 no bastando la sola ratificacin para

que el tratado se convierta en ley, sino que exige la creacin de una ley interna
posterior para que pueda aplicarse.
Pocos pases8 utilizan el sistema dualista, y es admitido por la generalidad
de la comunidad de las naciones el sistema monista, donde los instrumentos
internacionales son self-executing o autoejecutables y forman parte de la ley
interna.9
El primer antecedente de la doctrina judicial de las normas self-executing o
autoejecutables lo encontramos en la clebre sentencia del juez Marshall, in-
terpretando la Constitucin de 1828 de Estados Unidos,10 cuando dijo que
los jueces deben considerar a un tratado como equivalente a un acto legislati-
vo, siempre que opere por s mismo sin ayuda de una disposicin legislativa.11
ces colombianos en la solucin de litigios laborales, VIII Congreso Regional Americano de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social, Cartagena de Indias, Colombia, mayo de 2010, p. 193.
7 Los principales defensores de esta teora son el alemn Heinrich-Triepel y el italiano
Dionisio Anzilotti, maestros del derecho internacional, el primero de los cuales entenda que el
derecho internacional y el derecho interno son ordenamientos jurdicos diferentes, con obje-
tos, sujetos y fuentes dismiles, deca que el derecho interno regula relaciones de los individuos
y el internacional las relaciones de los Estados, negando la posibilidad alguna de concurrencia
de las fuentes de ambos derechos. Morel Ruiz, Claudia, op. cit.
8 Entre los pases que siguen el sistema dualista se encuentran el Reino Unido, Australia y
Canad. Potobsky, Geraldo von, Eficacia Jurdica de los convenios de la OIT en el plano nacional, dis-
ponible en: http://training.itcilo.org/ils/ils_judges/training_materials/spanish/VonPotobsky.pdf (con-
sultada el 8 de mayo de 2010).
9 Aunque la concepcin monista del derecho internacional en muchos pases de Latino-
amrica es de reciente data. Por ejemplo, en Colombia es a partir de la reforma constitucional

de 1991 que se adopta este sistema, ya que el dualista exista desde la Constitucin de 1886
y sus respectivas reformas. En Argentina es a partir de 1992 y despus de la sentencia dada
por la Corte Suprema de ese pas en el caso Miguel ngel Ekmekdjian vs. Gerardo Sofovich,
donde se dijo que el artculo 14 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto
de San Jos) relativo al derecho de rectificacin o respuesta en materia de prensa era autoeje-
cutable. Vase la sentencia completa en http://federacionuniversitaria22.blogspot.com/search/label/
Ekmekdjian%20Miguel%20Angel%20c%2F%20Sofovich%20Gerardo%20y%20otros (consultada el
15 de junio de 2010).
10 Esta sentencia es de 1829, del caso Foster vs. Neilson, aqu el famoso juez Marshall de-
cidi que un artculo de un tratado con Espaa era ejecutorio, ya que requera de accin del
gobierno. Nota extrada de http://ramiroau.blogspot.com/2008_03_01_archive.html.
11 Esta doctrina jurisprudencial tiene, por decirlo as, su antecedente en la clebre senten-
cia de 1803, en el caso Marbury vs. Madison, considerada por muchos como la sentencia ms
famosa de la historia. Los que no son autoejecutables, sino que requieren legislacin, no son
obligatorios para los tribunales hasta que la legislacin necesaria sea dictada. De tal suerte que,
188 FEDERICO THOMAS
Sin lugar a duda alguna, las normas internacionales de trabajo siguen el

sistema monista, y sern aplicables de manera directa cuando sean el principal
fundamento jurdico para resolver un litigio; o de manera indirecta cuando
sirvan de elemento inspirador de la decisin del juez. Sern de obligatorio
cumplimiento12 aun en el caso de que no exista una ley interna que tenga
similitud con los temas tocados por el tratado. El primer antecedente juris-
prudencial en materia laboral en ese sentido lo encontramos en la sentencia
emitida en 1993 por la Corte Suprema de Costa Rica, que decidi ante la
ausencia de una legislacin interna que instituyera el fuero sindical para los
dirigentes sindicales. Ante un contexto de despido libre, la Sala Constitucional
se bas directamente en el artculo 1o. del Convenio 98 de la OIT y orden
el reintegro de varios delegados sindicales que haban sido despedidos a raz
de su actividad sindical.13 Pero ms lejos an, la normativa internacional del
trabajo podr ser utilizada en el caso extremo de que el sujeto de derecho
fuese un empleado pblico de libre nombramiento y remocin. Es del caso
decidido por la jurisprudencia colombiana, que orden el reintegro de una
empleada del Ministerio de Agricultura que haba sido despedida por un de-
creto durante la licencia de maternidad, por ser dicho despido violatorio al
Convenio 3 de la OIT.14
y desde entonces, la doctrina judicial de los Estados Unidos sobre las normas autoejecutivas o
self-executing atender, por sobre todo, a: 1) la intencin de las partes; 2) la precisin y detalle de
los trminos utilizados y, por fin, 3) la relacin del tema con la competencia del Poder Judicial.
Potobsky, Gerardo von, op. cit.
12 Para la Corte Constitucional colombiana, los convenios de la OIT forman parte del blo-
que de constitucionalidad, aunque esta Corte puede determinar cuando un convenio especfico
no tiene las condiciones para entrar a dicho bloque. Vase sentencia T-568/99, M. P. Carlos
Gaviria Daz. La inclusin de los convenios de la OIT en el bloque de constitucionalidad fue
reiterada por la sentencia C-567/00, M. P. Alfredo Beltrn Sierra. Ambas citadas por Molina
Monsalve, Carlos Ernesto, La utilizacin del derecho internacional por los jueces colombia-
nos en la solucin de litigios laborales, op. cit., pp. 236 y ss.
13 Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Sala Constitucional, resolucin No. 5000-93,
expediente No. 1214-S-93, 8 de octubre de 1993, citado por Beaudonnet, Xavier, op. cit., p. 197.
14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, seccin segunda, expediente
8083 del 27 de septiembre de 1994. Dicho tribunal expres que la legislacin considera la ma-
ternidad como un hecho biolgico de especial proteccin, dadas las implicaciones en la vida
del ser humano, basado en los artculos 42 y 43 de la Constitucin colombiana, estableciendo
la proteccin constitucional para los nios y para la familia que estn estatuidas en el captulo
de los derechos sociales, econmicos y culturales de la Constitucin vigente, que ratifican en
forma concreta la especial proteccin para la empleada o trabajadora que se encuentre en es-
tado de embarazo o lactancia.
Sern tambin de aplicacin inmediata en el derecho interno aquellas nor-

mas denominadas como programticas, que exhortan a los Estados a poner
en prctica una poltica general, requiriendo la adopcin de medidas legislati-
vas y reglamentarias. Es el caso, por ejemplo, del Convenio 111 de la OIT, que
aunque tiene aspectos autoejecutables, tiene otros aspectos programticos,
por requerir de los Estados el desarrollo de una poltica general dirigida a
eliminar la discriminacin en el empleo y la ocupacin. Al respecto, en 2003
el Tribunal Supremo de Madagascar aplic directamente el instrumento de la
OIT citado, para anular las clusulas de un convenio colectivo de una com-
paa area que fijaba una edad de jubilacin obligatoria ms temprana para
las mujeres que para los hombres, lo cual supona una importante prdida de
ingresos para las asalariadas.15
Ms lejos an ha llegado la jurisprudencia internacional, al considerar que
los pronunciamientos de la comisin de expertos de la OIT son criterios a to-
mar en cuenta para determinar la validez de las leyes internas a que se refieran
los mismos. Es el caso de la Sala Laboral de la Corte Suprema de la Nacin
Argentina, en sentencias de noviembre de 200816 y diciembre de 2009,17 don-
de se discutan los pronunciamientos de dicha comisin sobre si poda ser
amparado por el fuero sindical un dirigente de un sindicato que no haba sido
an registrado.
Pero existen otras disposiciones que per se estn revestidas del llamado
principio de la presuncin de la invocabilidad directa,18 y son aquellas normas
sustantivas de los tratados sobre derechos humanos que parten, precisamen-
te, de la idea de que los tratados internacionales sobre derechos humanos fun-
damentales, al atribuir a los seres humanos derechos y obligaciones aplicables
erga omnes, entran a formar parte del bloque de constitucionalidad. Dentro de
estas normas tambin se encuentran los convenios de la OIT sobre derechos
laborales fundamentales, los cuales no necesitan la ratificacin por parte del
Congreso, ya que con el solo hecho de que los Estados firmen su adhesin a
15 Sentencia citada por Beaudonnet, Xavier, op. cit., p. 200.

16 Vase Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Asociacin de Trabajadores del Estado
vs. Ministerio de Trabajo, 11 de noviembre de 2008.
17 Vase Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Rossi, Adriana Mara vs. Estado Nacio-
nal-Armada Argentina, 9 de diciembre de 2009.

18 Villasmil Prieto, Humberto, Relaciones laborales en tiempo presente, Caracas, Universidad
Catlica Andrs Bello, 2007, p. 130.

190 FEDERICO THOMAS
la Constitucin y a los objetivos de dicha organizacin internacional, pasan de

manera automtica a formar parte del derecho interno.19
Incluso sern de aplicacin inmediata aquellos convenios sobre derechos
humanos fundamentales, y por ende los derechos laborales fundamentales,
de los cuales los Estados se hayan reservado el derecho de rectificacin o res-
puesta, esto es as porque los convenios que traten sobre derechos humanos
fundamentales estn dirigidos a reconocer derechos y libertades de las perso-
nas y no a los Estados condicionar su aplicacin,20 imponindose el llamado
orden pblico internacional o jus cogens, teniendo los Estados la obligatoriedad
de aplicarlos por ser normas reconocidas universalmente, aun cuando no ha-
yan sido formalmente aceptadas por stos y que slo pueden ser modificadas
por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo
carcter, todo esto basado en el artculo 53 de la Convencin de Viena sobre
Derecho de los Tratados.21
En la Repblica Dominicana se sigue el sistema monista y por ende el
principio de autoejecutabilidad de las normas de derecho internacional. Una
primera sentencia de 195522 de nuestra corte de casacin reconoci de mane-
ra implcita que el Cdigo Bustamante de Derecho Internacional Privado era
parte del derecho interno, indicando incluso que era posible casar una sen-
19 Ese es el mandato del prembulo de la Constitucin de la OIT de 1919 y que inspir
el fundamento jurdico de la Declaracin de la OIT de junio de 1998, sobre Principios y De-
rechos Fundamentales en el Trabajo, que establece que al incorporarse libremente a la OIT,
todos los miembros han aceptado los principios y derechos enunciados en su Constitucin y
en la Declaracin de Filadelfia, y que los miembros, aun cuando no hayan ratificado los con-
venios aludidos, tienen el compromiso de cumplirlos. Estos derechos laborales fundamentales
son: a) la libertad de asociacin, la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de
negociacin colectiva; b) la eliminacin de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio;
c) la abolicin efectiva del trabajo infantil, y d) la eliminacin de la discriminacin en materia
de empleo y ocupacin.
20 Doctrina de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, opiniones consultivas
OC-7/86, del 29 de agosto de 1986, y OC-2/82, del 24 de septiembre de 1982, serie A, No. 2,
prrafo 33. Villasmil Prieto, Humberto , op. cit., p. 129.
21 Este artculo dice que: Tratados que estn en oposicin con una norma imperativa de
derecho internacional general (jus cogens). Es nulo todo tratado que, en el momento de su
celebracin. est en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general.
Para los efectos de la presente Convencin, una norma imperativa de derecho internacional
general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su
conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada
por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter.
22 Sentencia del 28 de enero de 1955, B.J. No. 534, p. 77.
tencia que violara dicho pacto internacional. Luego, en fecha 20 de enero del
1961, dijo que los tratados internacionales, debidamente aprobados por
el Congreso, tienen autoridad de una ley interna, en cuanto afecten derechos
o intereses privados objeto del acuerdo.23 Una ms reciente sentencia, del
24 de febrero de 1999, reconoci la condicin de norma jurdica obligatoria
a los convenios internacionales sin necesidad de que su contenido sea llevado
de manera expresa a una ley nacional.24
Todas estas consideraciones jurisprudenciales estaban basadas principal-
mente en el artculo 3o. de la antigua Constitucin dominicana,25 el cual fue
ratificado y ampliado por el artculo 26 de la actual Constitucin, votada el 26
de enero de 2010, al establecer que los convenios aprobados por los poderes
pblicos forman parte del derecho interno dominicano.
Ahora bien, una vez que ingresan a formar parte del derecho interno
las normas internacionales aplicables al derecho del trabajo, se abre la gran
discusin de cul es el rango que stas ocupan respecto a la normas positivas
nacionales y las consecuencias jurdicas que acarrean las mismas.
III. Rango frente al derecho interno

y consecuencias jurdicas
Desde el triunfo del sistema monista para la adopcin de las normas

internacionales, ya no podemos hablar de divisin entre el derecho
internacional y el derecho interno, debiendo considerarse ambos como
una misma unidad jurdica, pero una vez ingresan a nuestro ordenamiento
jurdico aparece entonces una discusin sobre el rango que ostentan estos
instrumentos internacionales y las consecuencias jurdicas derivadas del
mismo.
Todos los instrumentos del derecho internacional adoptados por el pas
tienen en principio una paridad jerrquica con las leyes adjetivas; sin embargo,
23 B.J. No. 606, p. 49.
24 Sentencia No. 9, del 24 de febrero de 1999, B.J. 1059, p. 78.
25 Este artculo deca, entre otras cosas, que: La Repblica Dominicana reconoce y
aplica las normas del derecho internacional general americano en la medida en que sus poderes
pblicos las hayan adoptado, y se pronuncia a favor de la solidaridad econmica de los pases
de Amrica y apoyar toda iniciativa que propenda a la defensa de sus productos bsicos y
materias primas.
192 FEDERICO THOMAS
los tratados que versen sobre derechos humanos fundamentales,26 incluyendo

en stos a los tratados sobre derechos laborales fundamentales,27 son nor-
mas supranacionales de trabajo que pasan a ingresar de manera automtica al
bloque de constitucionalidad,28 teniendo por tanto jerarqua constitucional,29
26 En principio, son derechos humanos fundamentales todos los derechos contenidos en

los convenios sobre derechos humanos, entre los que cabe citar, entre otros: el Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Polticos y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, ambos del 19 de noviembre de 1966; la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (denominada Pacto de San Jos de Costa Rica), del 22 de noviembre de
1969; la Convencin Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura; las convenciones sobre
los derechos fundamentales de la mujer (que, al menos, incluyen la Convencin sobre Dere-
chos Polticos de la Mujer, del 20 de diciembre de 1952, y la Convencin sobre la Eliminacin
de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, del 18 de diciembre de 1979); la Con-
vencin sobre los Derechos del Nio, del 20 de noviembre de 1989; la Convencin contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, del 10 de diciembre de
1984; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discrimina-
cin Racial, del 21 de diciembre de 1965. A estos convenios hay que agregar los protocolos
concernientes a algunos de ellos, los derechos contenidos en los tratados sobre el derecho
internacional humanitario, por las mismas razones; tratados entre los que procede incluir, de
manera principal, todos los convenios de Ginebra sobre esta materia, as como el II Protocolo
Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, destinado a la abolicin
de la pena de muerte, y el Protocolo de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
Relativo a la Abolicin de la Pena de Muerte. Gil, Domingo, El bloque de constitucionalidad en el
derecho dominicano, tesis de maestra en derecho constitucional, PUCMM, 2009, p. 25.
27 De manera enunciativa y no limitativa, tal como expondremos en este mismo trabajo,
citamos los derechos contenidos en los convenios relativos a derechos fundamentales de los
trabajadores, por entenderse que estn referidos a prerrogativas inherentes a las personas, entre
los que importa mencionar, al menos, los llamados convenios fundamentales de la OIT, los
nms. 29 (sobre el trabajo forzoso), 87 (relativo a la libertad sindical), 98 (sobre la aplicacin de
los principios del derecho de sindicacin y de negociacin colectiva), 100 (sobre la igualdad
de remuneracin entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo
de igual valor), 105 (relativo a la abolicin del trabajo forzoso), 111 (relativo a la discriminacin
en materia de empleo y ocupacin), 138 (sobre el trabajo infantil) y 182 (relativo a las peores
formas de trabajo infantil). Gil, Domingo, op. cit.
28 Para Carlos Ernesto Molina Monsalve existen dos tipos de bloque de constituciona-
lidad: el stricto sensu, que est conformado por normas internacionales que constituyen prin-
cipios y reglas de valor constitucional que reconocen los derechos humanos y que prohben
su limitacin durante los estados de excepcin; y el lato sensu, conformado por los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados, conforme los cuales debern interpre-
tarse los derechos y deberes consagrados en la carta magna. Vase la ponencia La utilizacin
del derecho internacional por los jueces colombianos en la solucin de litigios laborales, op.
cit., pp. 234 y ss.
29 Para Rosiris Rodrguez Gonzlez, el artculo 123 de la Constitucin mexicana de Quer-
taro (1917) confiri por primera vez en la historia rango y eficacia constitucional a los derechos
tal como lo decidi la resolucin No. 1920 de la Suprema Corte de Justicia

dominicana en fecha 13 de noviembre de 2003 y por la disposicin del ordinal
3 del artculo 7430 de la Constitucin dominicana.
Pero no obstante disponer el artculo 6o. de la Constitucin dominicana
la supremaca constitucional sobre cualquier otra norma, nacional o extran-
jera, y el ordinal 3ro. del artculo 185 de dicho cuerpo establecer el control
preventivo de la constitucionalidad de los tratados internacionales, los instru-
mentos internacionales que versen sobre derechos humanos fundamentales
y derechos laborales fundamentales no slo pasan a formar parte del men-
cionado bloque de constitucionalidad, sino que tienen rango superior a la
Constitucin,31 siendo innecesaria su ratificacin para ser normas obligatorias,
existiendo un deber de cumplimiento por parte de los rganos del Estado y
pudiendo inclusive ser stos una disposicin del derecho natural no contenida
en ninguna disposicin legal de manera especfica.32 No podemos supeditar la
aplicacin de un derecho humano o laboral fundamental a que el mismo est
positivizado en una norma expresa, porque sera estancar el derecho y negar
la aparicin con el devenir de los tiempos de derechos fundamentales nuevos,
tal como afirm el maestro Louis Josserand: La vida es ms ingeniosa que el
legislador.33 Es que estos derechos fundamentales existen por la necesidad
constante de proteger al ser humano en toda su extensin, no pudiendo tener
ninguna limitante su aplicacin.
laborales, marcando con esto el nacimiento del constitucionalismo social, aprobacin que se
produce incluso antes del Tratado de Versalles y de la Declaracin Universal de los Derechos
del Hombre. Vase Derechos fundamentales laborales, Revista Derecho del Trabajo. Homenaje a
los maestros Efrn Crdoba y Nstor de Buen, Venezuela, abril-mayo de 2009, p. 799.
30 ste dice: Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos
y ratificados por el Estado dominicano, tienen jerarqua constitucional y son de aplicacin

directa e inmediata por los tribunales y dems rganos del Estado.
31 Para Juan Manuel Pellerano, los tratados internacionales estn subordinados a lo pre-
ceptuado por la Constitucin, tienen fuerza jurdica superior a la ley adjetiva, puesto que sta
no puede modificarlos ni abrogarlos. La norma del artculo 10 de la Constitucin (anterior a
la Constitucin del 26 de enero de 2010) que reconoce la vigencia de los llamados derechos
individuales implcitos, eleva al rango constitucional los tratados que regulan los derechos in-
dividuales. Vase Pellerano, Juan Manuel, La constitucionalizacin de los tratados, Revista
Estudios Jurdicos, vol. IX, nm. 1, enero-abril de 1994, p. 100.
32 De acuerdo con Luigi Ferrajoli, para ser tales, los derechos fundamentales tienen que
ser positivamente reconocidos en la Constitucin. Vase Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los
derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2005, p. 21.
33 Derecho civil, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1938, t. I, vol. I.
194 FEDERICO THOMAS
Estas afirmaciones tienen su antecedente en la primera sentencia dictada

por la Corte Permanente de Justicia Internacional, en 1924,34 que vino a ser
plasmada en los artculos 26 y 2735 de la Convencin de Viena sobre derecho
de los tratados cuando dice que: Todo tratado en vigor obliga a las partes
y debe ser cumplido por ellas de buena fe. Una parte no podr invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento
de un tratado, considerndose entre las leyes internas que no se pueden in-
vocar para soslayar su cumplimiento la propia Constitucin; unido todo esto
por el jus cogens, consagrado en dicha Convencin, como normas aceptadas
y reconocidas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto,
que son llamados tambin derechos individuales implcitos, que son derechos
connaturales al hombre y por ende a la dignidad humana.
La corte de casacin dominicana tuvo la oportunidad de referirse al res-
pecto mediante una sentencia de 1930,36 en la cual se sopesaba la disposicin
constitucional existente en esa poca, que reconoca la religin catlica como
la religin del Estado y donde juzg que: al reconocerse como derechos
inherentes a la personalidad humana la libertad de conciencia y la libertad
de cultos, implcitamente ces la religin catlica de ser la religin del Esta-
do, con lo que se le dio un rango superior a la Constitucin al derecho
34 Caso del vapor Wimbledom del 28 de julio de 1924, donde se le conden a Alemania
por violar el Tratado de Versalles al negar el paso por el canal de Kiel a un barco francs, con-
traviniendo as el principio pacta sunt servanda. Sentencia que ratific lo que haba decidido un
tribunal arbitral que conoci el asunto de Alabama entre Estados Unidos de Amrica y Gran
Bretaa en 1872, que expres que el gobierno de su majestad britnica no puede justificarse
a s mismo por no haber observado la diligencia requerida, invocando insuficiencia de medios
legales de accin a su alcance, citado por Moyano Bonilla, Csar, Principio de primaca del dere-
cho internacional, disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/24/pr/
pr14.pdf (consultada el 4 de mayo de 2010).
35 Llamado principio de pacta sunt servanda internacional. Este principio fue alegado en el
voto salvado de los magistrados Rafael Luciano Pichardo y Jos Enrquez Hernndez Machado
en la sentencia del 22 de octubre de 2008, de la Suprema Corte de Justicia dominicana, relativo
a la accin en inconstitucionalidad en contra de la resolucin del Congreso Nacional No. 3874
del 10 de julio de 1954, que aprob el Concordato firmado entre la Santa Sede y el Estado
Dominicano el 16 de junio de 1954, argumentando que era ilegtimo e improcedente invocar
el derecho interno para demandar la inconstitucionalidad de un tratado internacional (vase
B.J. 1175).
36 Sentencia del 8 de agosto de 1930, B.J. 240-245, p. 21. Ntese que para esa fecha no
haba sido proclamada la mayora de declaraciones y pactos de los derechos humanos.

inherente a la personalidad humana de libertad de conciencia y cultos.37 En

igual sentido se pronunci en 1992 la Sala Constitucional de la Corte Suprema
de Costa Rica al considerar que: los instrumentos de derechos humanos
vigentes en Costa Rica tienen no solamente un valor similar a la Constitucin
Poltica, sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantas
a las personas, priman por sobre la Constitucin.38
Incluso existen varias referencias legislativas al respecto; el primer caso
es el artculo 94 de la Constitucin de los Pases Bajos, que establece el ran-
go de supraconstitucionalidad de los tratados internacionales en materia de
derechos fundamentales, estableciendo la inaplicabilidad de las normas de
derecho interno que los contradigan.39 El segundo ejemplo es el artculo 23
de la Constitucin de Venezuela, que dice que los instrumentos internaciona-
les adoptados por ese pas prevalecen en el orden interno, en la medida que
contengan normas sobre su goce y ejercicio ms favorables a las establecidas
en la Constitucin.
Tal como afirma el profesor espaol Palomeque Lpez, todos los derechos
humanos fundamentales son derechos laborales inespecficos que pueden ser
ejercidos por los sujetos de relaciones de trabajo. Estos derechos inespecfi-
37 La corte de casacin dominicana parece apartarse de estos conceptos en decisiones

posteriores. En sentencia del 20 de enero de 1961 dijo que un tratado internacional debe in-
terpretarse con sujecin a los supremos principios, escritos y no escritos, que sirven de base a
nuestra Constitucin y ninguna estipulacin de ese instrumento internacional que se aparte de
esos principios puede ser aplicada por nuestros tribunales. En otra decisin del 9 de febrero
de 2005 dijo que: resulta impropio afirmar que la Convencin prevalece sobre todo el derecho
interno de la nacin dominicana, en razn de que ninguna norma nacional o internacional pue-
de predominar por encima de la Constitucin frente a una confrontacin o enfrentamiento
de un tratado o convencin con la Constitucin de la Repblica, sta debe prevalecer.
38 Sentencia del 11 de noviembre de 1992, citado por Armijo, Gilbert, La tutela supra-
constitucional de los derechos humanos en Costa Rica, disponible en: http://redalyc.uaemex.mx/

pdf/197/19790105.pdf (consultada el 2 de junio de 2010). Este caso caus conmocin en Costa
Rica, pues la Sala Constitucional seal que el artculo 14, inciso 5, de la Constitucin Poltica
era contrario a los artculos 2.1, 3 y 26 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos;
1.1, 2, 17, 24, 51, 52 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; 23.1.4 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos. El caso empez cuando a un extranjero casado
con una costarricense se le neg la opcin de naturalizacin, porque dicho procedimiento
slo estaba concebido en la Constitucin para la mujer extranjera casada con un costarricense.
Para la Sala, la norma constitucional impugnada fomenta la desigualdad y la discriminacin y
contraviene los instrumentos jurdicos sobre derechos humanos vigentes.
39 Citado por Jaime Martnez, Hctor Armando, op. cit., p. 627.
196 FEDERICO THOMAS
cos son catalogados como la versin laboral de los derechos fundamentales y

libertades pblicas.40 Ahora bien, no existe y nunca podr existir un catlogo
o lista de derechos inespecficos aplicables al derecho del trabajo, sino que se
irn aplicando los mismos en cuanto aparezca la situacin para hacerlo.
Para la jurisprudencia constitucional peruana,41 en el caso de un despido
por causa justificada, ste puede ser invalidado si el empleador no otorg al
trabajador, antes de despedirlo, el derecho a la defensa para levantar las faltas
imputadas. En otro caso ese Tribunal Constitucional determin que haba un
contenido nuevo de la libertad de conciencia, que era el derecho a la objecin
de conciencia, cuando declar vlido el hecho de que un mdico se negara
a laborar el da sbado, ya que profesaba una religin que dedicaba todo el
da sbado al culto a Dios,42 argumentando la corte: de qu servira poder
autodeterminarse en la formacin de las ideas si no es posible luego obrar o
dejar de obrar conforme a los designios de esa conciencia. Decidi tambin
que era una violacin al derecho constitucional a la intimidad el hecho de que
el empleador ingresara directamente a la computadora del trabajador para
probar mensajes pornogrficos que ste enviaba en su horario de trabajo.43
40 Palomeque Lpez, Manuel Carlos, Los derechos laborales en la Constitucin Espaola, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 31 y 32.

41 Criterio que puede observarse en diversas sentencias emitidas por el Tribunal Consti-
tucional peruano: del 6 de noviembre de 2002 (Exp. No. 125-2002-AA/TC, ngela Mamani
contra Municipalidad Distrital de Samegua), del 9 de enero de 2003 (Exp. 2387-2002-AA/TC,
Carlos Gallo contra Municipalidad de Paijn). Sentencias citadas por Pasco Cosmpolis, Mario,
Evolucin y tendencias de la constitucionalizacin de los derechos laborales, Revista Derecho
del Trabajo, nm. 3: El derecho del trabajo en los albores del siglo XXI, Venezuela, 2007, p. 82).
42 La corte de casacin dominicana dijo que una persona no puede sustraerse de sus
obligaciones alegando los dogmas de su fe religiosa en el caso del servicio militar, ya que este
servicio est ligado al orden pblico. Sentencia del 23 de agosto de 1950, B.J., 481, p. 733. Igual-
mente, la corte de casacin francesa consider que un empleador no estaba obligado a cambiar
el puesto de trabajo de un carnicero musulmn originalmente afectado a la manipulacin de
carne bovina cuando ste se neg a cortar carne de cerdo, en ese sentido vase Cas. Soc., 24
de marzo de 1998, No. 2056 PB, citado por Bronstein, Arturo, El derecho laboral en los albores del
siglo XXI, Venezuela, 2007, p. 55.
43 Sentencia del Tribunal Constitucional peruano del 19 de agosto de 2002, Exp. 0895-
2001-AA/TC, Lucio Valentn Rosado contra Essalud, citada por Pasco Cosmpolis, Mario, op.
cit., p. 82. En sentido contrario, en 1985 un tribunal de trabajo de Liege, Blgica, reconoci el
derecho del empleador a monitorear todas las llamadas telefnicas entrantes y salientes de su
empresa si no haba dado permiso a sus empleados para utilizar el telfono de la empresa para
hacer llamadas telefnicas, citada por Bronstein, Arturo, op. cit., p. 59.
La jurisprudencia internacional ha incluido otros derechos como laborales

fundamentales, como es el caso decidido por la Sala Constitucional de Cos-
ta Rica,44 que consider el derecho a la jubilacin como un derecho laboral
fundamental que debe ser reconocido en plano de igualdad a todos los tra-
bajadores.
Pero no slo los tratados sobre derechos laborales fundamentales forman
parte del bloque constitucional, sino tambin las recomendaciones emanadas
del Comit de Libertad Sindical de la OIT,45 tal como lo decidi la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en 2001,46 cuando declar una ley
panamea que aniquilaba la libertad sindical en ese pas, como violatoria del
derecho de sindicacin y negociacin colectiva y orden el reintegro a sus
puestos de trabajo de todos los sindicalistas cesados por la ley citada. Asimis-
mo el Tribunal Constitucional espaol, apoyndose en la recomendacin No.
143 de la OIT,47 decidi que deba invertirse el fardo de la prueba y atribuirla
al empleador en aquellos casos en los que se hubiera alegado discriminacin
sindical.48
44 Sentencia emitida por la Sala Constitucional de la Suprema Corte de Justicia de San Jos,
Costa Rica, del 11 de diciembre de 2008.

45 Sentencia Corte Constitucional de Colombia T-568/99, exp. 206.360, citada por Ernes-
to Molina, Carlos, op. cit., p. 216.

46 Sentencia del 2 de febrero de 2001, en el renombrado caso Ricardo Baena y otros
vs. Panam. Tras la invasin norteamericana a Panam, y ante el alegato de la situacin de

emergencia nacional que amenazaba la seguridad del Estado y que los sindicatos no pueden
ir ms all de los derechos econmicos y sociales, el gobierno en turno promulg la Ley No.
25 del 14 de diciembre de 1990. La misma autorizaba el despido de los dirigentes sindicales del
sector estatal y aniquilaba la libertad sindical de stos. Ante la negativa del gobierno panameo
de acogerse a una resolucin del Comit de Libertad Sindical de la OIT, que consider dicha
ley como una grave violacin al Convenio 98 relativo a la aplicacin de los principios del
derecho de sindicacin y de negociacin colectiva, los trabajadores llevaron sus pretensiones
ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que dijo: el principio de libertad sindical
es un requisito indispensable para la paz y armona universales y que forma parte del corpus juris
de los derechos humanos, y que la ley citada no slo viola los convenios 87 y 98 de la OIT,
sino que viola adems el artculo 16 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Sustentada en estos argumentos, orden el reintegro de todos los trabajadores, el pago de los
salarios dejados de percibir y conden al Estado panameo a una indemnizacin a favor de
los sindicatos. Cita extrada de Morel Ruiz, Claudia, op. cit., p. 67.
47 Recomendacin sobre la proteccin y facilidades que deben otorgarse a los represen-
tantes sindicales de los trabajadores en la empresa.

48 Tribunal Constitucional de Espaa, recurso de amparo No. 38/1981, 23 de noviembre
de 1981.
198 FEDERICO THOMAS
Es que los derechos fundamentales tienen la necesidad imperiosa de existir

y que se apliquen sobre cualquier otra norma, nacional o internacional, cuyas
funciones principales de estos derechos son la defensa del individuo frente
a las intromisiones del Estado y proteger las pretensiones de los ciudadanos
frente a los poderes pblicos. Podemos citar cmo se manifiesta esto en el
vivo ejemplo de 2001, cuando el FMI inst al gobierno de Sudfrica a violar
el Convenio 98 de la OIT sobre derechos de sindicacin, y el caso de Mxico,
en ese mismo ao, donde el Banco Mundial propuso suprimir ciertas disposi-
ciones sobre negociacin colectiva.49
Ningn derecho fundamental tiene preeminencia sobre el otro, y en el
hipottico caso de confrontacin de derechos fundamentales50 debern adop-
tarse aquellas que aseguren el mximo de estos derechos y su menor restric-
cin y riesgo; y que procuren la proteccin de las personas ms vulnerables.51
Existiendo la regla general de que los derechos fundamentales del trabajador
deben ser respetados, y la excepcin es que el empleador puede restringir su
ejercicio slo por motivos justificados y adecuados al fin perseguido, regidos
por el principio de la razonabilidad, debiendo existir un equilibrio entre las
ventajas y las desventajas de la limitacin que se pretende imponer. Esto im-
plicara tambin que el peso de la carga de la prueba recaer sobre el emplea-
dor, quien deber demostrar que las restricciones que impone a los derechos y
libertades fundamentales del trabajador son justificadas y adecuadas al objeto
perseguido.
El incumplimiento o violacin de un convenio sobre derechos fundamen-
tales o de un derecho laboral fundamental, e inclusive de una resolucin de
un organismo supranacional, implica una violacin al derecho internacional
49 Cita de Molina, Carlos Ernesto, op. cit., p. 23.

50 La problemtica se plantea cuando los derechos y libertades fundamentales del traba-
jador entren en colisin con las libertades y prerrogativas que el orden jurdico le reconoce al
empleador. Por ejemplo existe libertad de trabajo como un derecho fundamental del trabaja-
dor, sin embargo la libertad de comercio derivado del derecho de propiedad, es un derecho
fundamental del empleador, como tambin es la libertad contractual, tal como lo afirma Brons-
tein, Arturo, op. cit., p. 53.
51 En ese sentido se pronunci la corte de casacin dominicana, en la sentencia No. 4, el
16 de enero de 2007, B.J. No. 1166. El ordinal 4 del artculo 74 de la Constitucin dominicana
dice que en caso de conflicto entre derechos fundamentales, se procurar armonizar los bienes
e intereses protegidos por la Constitucin.
que acarreara una reparacin por parte del Estado infractor.52 En ese sentido
se pronunci el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea53 al establecer
el principio de que los Estados miembros de la comunidad estn obligados
a reparar los daos causados a los particulares por las violaciones al derecho
comunitario de derechos laborales fundamentales que les sean imputables.
IV. Conclusin
La globalizacin del comercio internacional ha trado como consecuencia

nuevas formas de trabajo antes inimaginables, por lo que ya no es posible
seguir protegiendo al trabajo humano subordinado dentro de las fronteras de
las normas nacionales, sino que es obligatorio el cumplimiento de las normas
internacionales aplicables al derecho del trabajo para conseguir tal fin. Incluso
esto no slo es beneficioso para los trabajadores, sino tambin para los mis-
mos empleadores, que veran cierta proteccin ante sus competidores en la
escena internacional. Como expone en ese sentido el maestro Lupo Hernn-
dez Rueda,54 el temor a los efectos sociales de la competencia internacional
son las razones bsicas que fundamentan las normas internacionales de tra-
bajo. As tambin evitamos que se produzca el llamado dumping social, en el
cual se procura el enriquecimiento empresarial a costa del abaratamiento de
la mano de obra, producto de la desproteccin de los derechos de los traba-
jadores, bajo el falso alegato de ser ms competitivos en el mercado exterior.
En ese sentido, alertaramos al fracaso a aquellos que propugnan la dis-
minucin de los derechos y prestaciones ya existentes en provecho de los
52 Para Rafael Alburquerque, los instrumentos de las organizaciones internacionales, in-
cluyendo la Declaracin de los Convenios Fundamentales de la OIT de junio de 1998, tienen

un carcter puramente programtico y lo que existe es un compromiso de conducta por parte
de los Estados miembros de dicho organismo. Vase dicho criterio en Los sujetos del derecho del
trabajo, 2a. ed., 2003, t. I, pp. 138 y ss.
53 Sentencia del Tribunal de Justicia del 19 de noviembre de 1991. Andrea Francovich
y Danila Bonifaci y otros contra Repblica Italiana. Asuntos acumulados C-6/90 y C-9/90.
Citado por Bronstien, Arturo, op. cit., p. 44. Cabe adems citar el caso de las nias Dilcia Yean y
Violeta Bosico, dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 8 de septiembre
de 2005, donde se conden al Estado dominicano a una indemnizacin a favor de dichas me-
nores por violar pactos internacionales en contra de dichas menores haitianas.
54 Vase Hernndez Rueda, Lupo, Manual de derecho del trabajo, 6a. ed., 1994, t. I, p. 120.
200 FEDERICO THOMAS
trabajadores de la Repblica Dominicana, bajo el argumento de hacernos ms

competitivos a nivel internacional, ya que los artculos 16.2 y 16.3 del DR-
Cafta, que es un tratado internacional, prohben que se reduzcan o deroguen
los derechos laborales establecidos y reconocidos a la fecha de la entrada en
vigencia del indicado tratado.
De aqu la importancia de la concepcin del sistema monista para que
estos instrumentos entren a formar automticamente parte de nuestro dere-
cho interno, siendo autoejecutable, pudiendo ser incluso normas con carcter
supraconstitucional tanto cuanto sean derechos humanos y laborales funda-
mentales que otorguen mayores derechos que los reconocidos por la carta
magna.
Si hiciramos una pirmide imaginaria de los instrumentos internacionales
aplicables al derecho del trabajo, tendramos que colocar sin duda alguna en
la cima a los derechos humanos fundamentales, sobre los cuales se basan los
dems derechos reconocidos al trabajador. Y es por esto que los derechos
laborales fundamentales reconocidos por la conferencia de la OIT en junio
de 1998, que fueron a) la libertad de asociacin, la libertad sindical y el reco-
nocimiento efectivo del derecho de negociacin colectiva; b) la eliminacin de
todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; c) la abolicin efectiva del
trabajo infantil, y d) la eliminacin de la discriminacin en materia de empleo
y ocupacin, no son laborales fundamentales porque lo haya dicho la mencio-
nada conferencia, sino porque ya formaban parte de los derechos humanos
fundamentales.
Es por todo esto que podrn ser utilizados en el derecho interno no slo
los convenios de la OIT, sino cualquier instrumento internacional aprobado
por los pases, los cuales sern ejercidos a sus anchas en el derecho del tra-
bajo, haciendo la salvedad de que cuando se trata de derechos humanos y
laborales fundamentales, incurre en responsabilidad el Estado que se niegue
a cumplirlos.
V. Bibliografa
Alburquerque, Rafael, Los sujetos del derecho del trabajo, 2a. ed., 2003, t. I.
Arias, Luis, Derecho internacional pblico contemporneo, 7a. ed., Santo Domingo,
Editora Centenario, 2003.
Armijo, Gilbert, La tutela supraconstitucional de los derechos humanos en Costa Rica,

disponible en: http://redalyc.uaemex.mx/pdf/197/19790105.pdf.
Beaudonnet, Xavier, La utilizacin del derecho internacional por los jueces nacio-
nales en la solucin de los litigios laborales. Memorias del VIII Congreso Regional
Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Colombia, 2010.
Bronstein, Arturo, El derecho laboral en los albores del siglo XXI, Venezuela,
2007.
Cebada Romero, Alicia, Los conceptos de obligacin erga omnes, jus cogens y violacin
grave a la luz del nuevo proyecto de la CDI sobre responsabilidad de los Estados por
hechos ilcitos, disponible en: http://www.reei.org/reei4/Cebada.PDF.
Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta,
2005.
Gil, Domingo, El bloque de constitucionalidad en el derecho dominicano, tesis de
maestra en derecho constitucional, PUCMM, 2009.
Hernndez Rueda, Lupo, Manual de derecho del trabajo, 6a. ed., 1994, t. I.
Jaime Martnez, Hctor Armando, Los derechos fundamentales en la per-
sona del trabajador, El derecho del trabajo en los albores del siglo XXI, Vene-
zuela, 2008.
Mazeaud, Jean et al., Lecciones de derecho civil. Primera parte, vol. I: Introduccin
al estudio del derecho privado, derecho objetivo y derechos subjetivos, Buenos Aires,
Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1959.
Molina Monsalve, Carlos Ernesto, Las normas internacionales del trabajo y su
efectividad en el derecho colombiano, Bogot, Temis, 2005.
, La utilizacin del derecho internacional por los jueces colombia-
nos en la solucin de litigios laborales, VIII Congreso Regional Americano
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Cartagena de Indias, Colombia,
mayo de 2010.
Morel Ruiz, Claudia, Aplicacin de la normativa internacional del trabajo de cara
al derecho interno, tesis de maestra en derecho del trabajo y seguridad social,
Santiago, PUCMM, 2009.
Moyano Bonilla, Csar, Principio de primaca del derecho internacional, dispo-
nible en: www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/24/pr/pr14.pdf.
202 FEDERICO THOMAS
Palomeque Lpez, Manuel Carlos, Los derechos laborales en la Constitucin Es-

paola, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991.
Pasco Cosmpolis, Mario, Evolucin y tendencias de la constitucionaliza-
cin de los derechos laborales, Revista Derecho del Trabajo, nm. 3: El derecho
del trabajo en los albores del siglo XXI, Venezuela, 2007.
Pellerano, Juan Manuel, La constitucionalizacin de los tratados, Revista
Estudios Jurdicos, vol. IX, nm. 1, enero-abril de 1994.
Potobsky, Geraldo von, Eficacia Jurdica de los convenios de la OIT en el plano na-
cional, disponible en: http://training.itcilo.org/ils/ils_judges/training_materials/
spanish/VonPotobsky.pdf.
Rodrguez Gonzlez, Rosiris, Derechos fundamentales laborales, Re-
vista Derecho del Trabajo. Homenaje a los maestros Efrn Crdoba y Nstor de Buen,
Venezuela, abril-mayo de 2009.
Villasmil Prieto, Humberto, Relaciones laborales en tiempo presente, Caracas,
Universidad Catlica Andrs Bello, 2007.
Sentencias dominicanas citadas
Sentencia del 22 de octubre de 2008, sobre la accin en inconstitucionalidad

en contra de la resolucin del Congreso Nacional No. 3874 del 10 de julio
de 1954.
Sentencia del 23 de agosto de 1950, B.J. 481.
Sentencia del 28 de enero de 1955, B.J. No. 534.
Sentencia del 8 de agosto de 1930, B.J. 240-245.
Sentencia No. 4, 16 de enero de 2007, B.J. No. 1166.
Sentencia No. 9, del 24 de febrero de 1999, B.J. 1059.
Sentencias extranjeras citadas
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, seccin segunda,

expediente 8083 del 27 de septiembre de 1994.
Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Sala Constitucional, resolucin No.
5000-93, expediente No. 1214-S-93.
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Asociacin Trabajadores del Estado

vs. Ministerio de Trabajo, 11 de noviembre de 2008.
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Rossi, Adriana Mara vs. Estado Na-
cional-Armada Argentina, 9 de diciembre de 2009.
Doctrina de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, OC-7/86,
del 29 de agosto de 1986 y OC-2/82 del 24 de septiembre de 1982, serie
A, No. 2, prrafo 33.
Sentencia C-567/00, M.P. Alfredo Beltrn Sierra.
Sentencia Corte Constitucional de Colombia T-568/99, exp. 206.360.
Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-568/99, exp. 206.360.
Sentencia del 2 de febrero de 2001, en el renombrado caso Ricardo Baena y
otros vs. Panam.
Sentencia del Tribunal Constitucional peruano de 19 de agosto de 2002. Exp.
0895-2001-AA/TC, Lucio Valentn Rosado contra Essalud
Sentencia del Tribunal Constitucional peruano del 6 de noviembre de 2002.
Exp. No. 125-2002-AA/TC, ngela Mamani contra Municipalidad Distri-
tal de Samegua.
Sentencia del Tribunal Constitucional peruano del 9 de enero de 2003. Exp.
2387-2002-AA/TC, Carlos Gallo contra Municipalidad de Paijn.
Sentencia emitida por la Sala Constitucional de la Suprema Corte de Justicia
de San Jos, Costa Rica, del 11 de diciembre de 2008.
Sentencia T-568/99, M.P. Carlos Gaviria Daz.
LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA
DE DERECHOS HUMANOS LABORALES
HUMAN LABOR RIGHTS IN THE CONSTITUTIONAL REFORM
LES DROITS HUMAINES DU TRAVAIL DANS LA RFORME
CONSTITUTIONNELLE
Patricia Kurczyn Villalobos*
I. La reforma constitucional en materia

de derechos humanos
L a Constitucin mexicana tuvo una reforma trascendental en materia

de derechos humanos publicada en el Diario Oficial de la Federacin
(DOF) el 10 de junio de 2011m que se advierte desde el cambio de denomi-
nacin al Ttulo Primero, captulo primero: De los derechos humanos y sus
garantas.
El comentario a la reforma constitucional se aparta del orden numrico de
las disposiciones reformadas y comienza con la reforma del artculo 102-B,
que ampla las atribuciones de la Comisin Nacional de los Derechos Hu-
manos (CNDH) para conocer de quejas en contra de actos u omisiones de
naturaleza administrativa en el mbito laboral, antes excluido, al igual que los
asuntos electorales y jurisdiccionales.1
* Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM (kurczyn@servidor.
unam.mx).
1
Artculo 102-B. El Congreso de la Unin y las legislaturas de las entidades federativas,
en el mbito de sus respectivas competencias, establecern organismos de proteccin de los
derechos humanos que ampara el orden jurdico mexicano, los que conocern de quejas en
contra de actos u omisiones de naturaleza administrativa provenientes de cualquier autoridad
o servidor pblico, con excepcin de los del Poder Judicial de la Federacin, que violen estos
derechos.
Estos organismos no sern competentes tratndose de asuntos electorales y jurisdiccio-
nales.
208 PATRICIA KURCZYN VILLALOBOS
La misma disposicin establece la autonoma de las comisiones estatales de

los derechos humanos y se faculta a la CNDH para investigar hechos graves
en contra de los derechos humanos, funcin antes reservada para la Supre-
ma Corte de Justicia de la Nacin,2 lo cual incluye asuntos graves en materia
laboral en los que se violen los derechos laborales, como podra ocurrir ante
el cierre intempestivo de empresas sin haber seguido los lineamientos legales
y desconocer los derechos de los trabajadores en lo individual o en su con-
dicin de miembros de alguna organizacin sindical debidamente registrada.
La extensin competencial en materia de trabajo refuerza los derechos
laborales; se trata de una ratificacin de derechos individuales y sociales que
hasta la fecha de la reforma se garantizaban de manera determinada y precisa
por la Constitucin en los artculos 5o. y 123 y que ahora implica, adems de
una defensa especfica de los derechos humanos laborales consignados en el
derecho nacional, la proteccin directa de los que contienen los tratados y las
convenciones sobre derechos humanos ratificados por el Estado mexicano
en los trminos del artculo 133 constitucional. De tal forma, los documentos
internacionales generales sobre derechos humanos, as como los especficos,
entre los cuales se pueden citar el Pacto Internacional de Derechos Econmi-
cos, Sociales y Culturales y los convenios de la OIT y la CEDAW, respectiva-
mente, si bien ya formaban parte del derecho positivo nacional, su jerarqua
se condicionaba a la supremaca constitucional, una dimensin que se trans-
forma tras un largo y profundo debate. A la vez, con la modificacin legal,
el Estado asume su responsabilidad para promover, respetar y garantizar los
derechos humanos laborales.
Los trminos del nuevo artculo 1o. constitucional3 indican un cambio en
la interpretacin de las normas relativas a los derechos humanos, las cuales
2 La Comisin Nacional de los Derechos Humanos podr investigar hechos que consti-
tuyan violaciones graves de derechos humanos, cuando as lo juzgue conveniente o lo pidiere el
Ejecutivo Federal, alguna de las cmaras del Congreso de la Unin, el gobernador de un estado,
el jefe de gobierno del Distrito Federal o las legislaturas de las entidades federativas.
3 Artculo 1o. []
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarn de conformidad con esta
Constitucin y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las
personas la proteccin ms amplia.
Todas las autoridades, en el mbito de sus competencias, tienen la obligacin de promover,
respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de
universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado
LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE DERECHOS... 209
se interpretarn de conformidad con la Constitucin y con los tratados in-

ternacionales con la aplicacin de la norma que ms favorezca a la persona,
es decir con la aplicacin del principio pro persona y que en materia laboral se
ha conocido como in dubio por operario, en vigor en la legislacin reglamentaria
del artculo 123 constitucional con lo que se beneficia en todo tiempo a las
personas con una proteccin ms amplia.4
II. Quejas en materia laboral
Las querellas laborales, de nueva competencia, junto con las de la seguri-

dad social se insertan en la categora de los derechos sociales, paralelos a los
civiles y polticos que son derechos fundamentales inherentes a la dignidad
humana, por lo que son derechos pblicos subjetivos que se deben acompa-
ar de instrumentos normativos para su eficacia, entre los cuales, las garantas
constitucionales suelen tener especial connotacin que a su vez requieren
otras disposiciones que aseguren su justiciabilidad.
La reforma constitucional que se comenta abre una nueva etapa en la his-
toria jurdico-laboral del pas; hoy en da, el derecho del trabajo mexicano
tiene una base sustancial que fortalece los derechos tanto de los empleadores
como los de los trabajadores, con mayor significacin para estos ltimos por
su vulnerabilidad.
Vale la pena recordar que los derechos humanos laborales no dejaron de
ser tales mientras el ombudsman careca de competencia para atender su vio-
lacin, pero sin duda su inclusin era tema pendiente en la agenda constitu-
cional. La modificacin a la ley suprema hoy permite sealar que el Estado
ha asumido su responsabilidad en las obligaciones de su promocin, respeto,
proteccin y garanta.5 Igualmente se ordena al Estado prevenir, investigar, san-
deber prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los
trminos que establezca la ley.
4 Es importante destacar que la LFT desde 1970 incluy en su normatividad dicho prin-
cipio en su artculo 6o., hoy llevado al rango constitucional.

5 El Comit de Expertos de la OIT cataloga tres obligaciones del Estado en los derechos
humanos laborales; la Constitucin mexicana agrega la obligacin de promoverlos y garan-

tizarlos. Vase ILO Cataloguing in Publication Data, Politakis, George P., Protecting Labour
Rights as Human Rights: Present and Future of International Supervision: Proceedings of the International
Colloquium on the 80th Anniversary of the ILO Committee of Experts on the Application of Conventions
cionar y reparar las violaciones a los derechos humanos. Los derechos humanos labo-
rales son derechos prestacionales como todos los derechos humanos sociales,
y en este sentido el Estado habr de atender las carencias para asegurar su
cumplimiento o para resarcir su ausencia. Con este condicionamiento legal se
aprecia que el Estado hoy asume otras obligaciones relativas a la poltica de
pleno empleo, como se anotar prrafos ms adelante.
La competencia laboral de la CNDH implica asegurarle a la persona una
posicin en las relaciones con los dems individuos a la vez que los derechos
fundamentales se constituyen como medio de defensa de su libertad frente a
los poderes pblicos, esto es, frente al Estado mismo como administrador de
las normas laborales (no de impartidor de justicia, que conduce al mbito de lo
jurisdiccional, fuera de la competencia de la CNDH), e igual frente al Estado
en su funcin como empleador.
Por otra parte, si la esencia humana es una integridad que no acepta por-
ciones o parcialidades, los derechos del hombre pueden catalogarse o clasifi-
carse pero no dividirse, porque son los componentes de un todo que forma
uno solo. Los derechos humanos, sea cual fuere su connotacin o su recono-
cimiento, son derechos de las personas consideradas en su mbito individual
(sean trabajadores o sean empleadores) o como miembros de la colectividad
o comunidad, en atencin a su condicin social.
En este sentido, el nuevo artculo 1o. constitucional incorpora en su texto
el principio de indivisibilidad de los derechos humanos, al lado de los de uni-
versalidad, interdependencia y progresividad.6
La nueva competencia laboral de la CNDH (y por lo tanto de las comisio-
nes estatales de derechos humanos) habr de provocar controversias y divi-
sin entre juristas y autoridades debido a la frontera entre lo administrativo y
lo jurisdiccional, que particularmente se presenta en el orden jurdico mexi-
cano por la imparticin de justicia laboral por tribunales cuya naturaleza jur-
and Recommendations, Geneve, 24-25 de noviembre de 2006, edited by George P. Politakis, Inter-
national Labour Office, Geneva, ILO, 2007.
6 Artculo 1o. []
Todas las autoridades, en el mbito de sus competencias, tienen la obligacin de promover,

respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de
universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado
deber prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los
trminos que establezca la ley.
dica an es incierta y cuya dependencia del Poder Ejecutivo y no del Judicial

representa un tema siempre actual en la discusin doctrinal y jurisdiccional.
Habr que resaltar que la reforma que se comenta fortalece el sistema
jurdico-laboral, con lo que se puede evitar que los derechos queden slo co-
mo declaraciones de buena voluntad. Los derechos laborales requieren para
su realizacin en tiempo y espacio, instrumentos jurdicos vigentes y viables,
cuya regulacin se sustente desde las normas fundamentales nacionales e in-
ternacionales, como ahora habr de ocurrir en Mxico mediante la aplicacin
y con absoluto respeto de principios como el pro persona y el de indivisibilidad.
En este contexto laboralista, como se ha expresado antes, se incluyen los
derechos individuales y colectivos. Entre los primeros sobresalen el derecho
y la libertad al trabajo y el derecho a la remuneracin y se prohbe el trabajo
forzoso como se consagra en el artculo 5o. constitucional. Al lado de esta
disposicin deben referirse los derechos del artculo 25 del mismo ordena-
miento en cuanto a la obligacin del Estado de garantizar el desarrollo nacio-
nal mediante el fomento del crecimiento econmico y el empleo y una ms
justa distribucin del ingreso y la riqueza, que permita el pleno ejercicio de la
libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya seguri-
dad protege esta Constitucin. El Estado tiene la obligacin de hacer crecer el
empleo, a lo que si se agrega la orden del artculo 123 tambin constitucional
sobre el derecho de toda persona para tener un trabajo digno y socialmente
til y la promocin para crear empleos y la organizacin social para el trabajo,
conforme a la ley, el Estado debe establecer el seguro de desempleo para cu-
brir el derecho prestacional del empleo.
Los derechos sociales tienen una importante y antigua tradicin y trayec-
toria en la legislacin mexicana que se consolidan en 1917 y se refuerzan
con reformas habidas en fechas posteriores, como pueden ser los cambios al
artculo 123 citado y que en lo particular puede hacerse referencia a la del 19
de diciembre de 1978 sobre la creacin de empleos y la organizacin social
para el trabajo citada en el prrafo anterior. Hoy, la reforma constitucional, de
indudable valor jurdico y filosfico, abre un enorme camino hacia uno de los
ideales de la humanidad, como es la justicia social.
La reforma constitucional que abre la competencia de las comisiones de
derechos humanos para conocer de los asuntos o quejas respecto de actos
administrativos que afecten derechos laborales configura al mismo tiempo
una especie de orden virtual para profundizar en el anlisis de las reformas

propuestas a la LFT. Todava podra extenderse ms dicha investigacin para
tocar el artculo 123 constitucional respecto a su divisin en los dos apartados
A y B, que no tiene razn legal alguna.
III. Posibles discordancias y dudas
La atencin que deben darse a las quejas en el campo del trabajo desata
una serie de cuestionamientos cuya resolucin generar efectos de enorme
trascendencia. As podr ocurrir, verbigracia, respecto de la naturaleza jurdi-
ca de instituciones o de actos de las autoridades laborales de cuya calificacin
depender que las quejas sean vlidas en el foro de los derechos humanos
que atienda el ombudsman, como puede ser igualmente la exigencia de crear el
seguro de desempleo.
Entre las interrogantes tambin sobresale la valoracin de la naturaleza ju-
rdica de las juntas de conciliacin y arbitraje. No faltar el argumento de que
siendo organismos dependientes del Poder Ejecutivo, sus actos no provengan
de autoridades jurisdiccionales y por lo tanto sean llevados al rea adminis-
trativa, con lo cual podran enfilarse al camino del ombudsman. Este tema es
apertura de una polmica fundamental para determinar si las JCA deben pa-
sar al Poder Judicial o permanecer como tribunales administrativos, como
en realidad son, un tema que no tiene criterios uniformes.
Ser necesario considerar igualmente al Tribunal Federal de Conciliacin
y Arbitraje y a los organismos similares que funcionan a nivel estatal, con la
denominacin que sea, toda vez que son dependencias gubernamentales in-
tegradas por un lado por representantes de las autoridades de gobierno y por
la otra por represetantes de sindicatos de trabajadores al servicio del Estado
federal o local, por lo que sus actos pueden calificarse dentro del orden
administrativo. Estos argumentos son rebatibles y susceptibles de un riguroso
anlisis bajo los cnones del derecho procesal en lo particular.
IV. Derechos colectivos
Entre los derechos colectivos del trabajo (a la sindicalizacin, a la negocia-

cin colectiva y a la huelga), la funcin administrativa tiene mucha presencia:
registro de sindicatos (que se enrarece an ms cuando se debe hacer ante

las JCA estatales por tratarse de jurisdiccin local) y la llamada toma de nota,
funciones que por largo tiempo fueron instrumentos de control de las autori-
dades con una injerencia que definitivamente ha lastimado la libertad sindical.
Recientemente la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha resuelto temas
beligerantes con respuesta de franco reconocimiento a la libertad sindical, en
que remarca el impedimento de la Secretara del Trabajo y Previsin Social
para intervenir en la vida y gestin interna sindical.78 Por otra parte, y en
garanta a la libertad sindical que implica respeto a la autonoma sindical, se
orden que el procedimiento de toma de nota de los sindicatos debe regularse
por analoga con el del registro de los sindicatos y debern regir los mismos
plazos con las mismas consecuencias para el primero como para el segundo
de los trmites. Faltar ahora buscar los caminos para defender la autoges-
tin de acuerdo con principios democrticos que permitan que los derechos
sindicales sean una realidad y no slo una declaracin.
La inspeccin del trabajo no es un derecho colectivo y sin duda es te-
ma administrativo, pero quisiera convocar a la reflexin sobre el tema por
considerar dicha funcin gubernamental como uno de los instrumentos ms
importantes en la defensa de los derechos humanos laborales. Los derechos
sociales de las colectividades de los trabajadores, o las sociedades de los asa-
lariados, son una respuesta a la defensa de los derechos esenciales inherentes
a la persona del trabajador cuando surgen las luchas de intereses de clase y en
ocasiones la inspeccin deformada o mal aplicada se convierte en un medio
de luchar en contra de los derechos de los trabajadores.
Sobre los derechos colectivos habr que recordar a Roberto Castel, soci-
logo francs, quien explica que cuando se trata de trabajo asalariado, recono-
cidos los derechos fundamentales en este caso, los sociales se permite
colectivizar tales relaciones laborales mediante diversas estrategias (se podra
pensar en la negociacin colectiva) que darn la oportunidad al trabajador
de abordar otras actividades, como pueden ser las de instruirse, capacitarse
7 A peticin del Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo, la SCJN revis y mo-
dific una jurisprudencia establecida en 2000, que facultaba a la STPS para cotejar las actas
de las elecciones sindicales y verificar si stas se apegaban a las disposiciones previstas en los
estatutos del sindicato. Informacin en: http://www.eluniversal.com.mx/primera/37119.html.
8 Jurisprudencia por contradiccin de tesis 183/2011, suscitada entre el tercer y dcimo
tercer tribunales Colegiados en Materia de Trabajo, ambos del primer circuito.

u otras referidas a la cultura que tienen igualmente la naturaleza de derechos

humanos sociales. La inspeccin es parte de la cultura laboral como sta es
parte de la cultura de la legalidad.
V. Las normas internacionales en materia laboral
La obligatoriedad de los convenios y tratados ratificados por la H. Cmara

de Senadores son derecho positivo y as se contempla; sin embargo, el tema
hoy se modifica en cuanto a la jerarqua de la norma constitucional que cede
la primaca a las de carcter internacional por la aplicacin de los principios a
que se hizo referencia antes (pro persona, indivisibilidad) y modificar los crite-
rios de interpretacin, lo que tendr que llevar a la revisin de disposiciones
de derecho interno que parecen estar en contradiccin con algunos tratados.9
Con atencin a lo anterior, no podrn dejarse de lado las frecuentes y rei-
teradas observaciones de los comits de expertos y de libetad sindical de la
Organizacin Internacional del Trabajo que ao con ao advierten el incum-
plimiento de convenios ratificados que versan principalmente sobre temas de
igualdad, no discriminacin y libertad sindical.
Es importante destacar que de los ocho convenios fundamentales adopta-
dos por la OIT (29, 87, 98,100, 105, 111, 138 y 182) sobre temas de trabajo
forzado, libertad sindical, trabajo infantil e igualdad en el trabajo, respectiva-
mente, Mxico tiene ratificados seis y estn pendientes el nmero 98 sobre
Libertad Sindical y Negociacin Colectiva y el 138 sobre la Edad Mnima de
Admisin en el Trabajo.
9 Tal es el caso de la fraccin VII del artculo 123, sobre igualdad de salario, que no res-
ponde al Convenio 100 de la OIT que argumenta para tal semejanza el valor del trabajo.
EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO LABORAL
EN LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO
ORDINARY LABOR PROCEDURE IN THE FEDERAL
LABOR ACT
LA PROCDURE ORDINAIRE DANS LA LOI
MEXICAINE DU TRAVAIL
Claudia Lizbeth Ramrez Jurez*
I. Introduccin
E l derecho procesal del trabajo, particularmente en el caso de Mxico,

se encuentra bajo un gran dilema, pues no ha sido eficiente a la hora
de resolver las controversias suscitadas de una relacin laboral (de naturaleza
individual o colectiva), generando crticas y poniendo sobre la mesa del de-
bate la necesidad de reformar nuevamente al proceso laboral, que no ha sido
modificado desde 1980.
En el caso concreto del procedimiento ordinario laboral, objeto de este
trabajo, resalta su importancia por ser el procedimiento ms utilizado en la re-
solucin de conflictos laborales. Por esta razn se debe hacer hincapi en que
el proceso laboral debe mantener su estructura de principios fundamentales,1
pero sin olvidar las necesidades que van apareciendo con los cambios sociales
y, sobre todo, los cambios que aparecen por la modificacin de las bases del
derecho laboral.
* rea Jurdica del Instituto Mexicano del Seguro Social (clausliz@msn.com). Doy todas las
muestras de mi gratitud al profesor Porfirio Marquet Guerrero de la Facultad de Derecho de la

UNAM, por sus valiosos comentarios y crticas en el desarrollo de este trabajo.
1 No olvidemos que el derecho procesal del trabajo en Mxico se rige por los principios
de publicidad, gratuidad, inmediatez, oralidad, instancia de parte y suplencia de la demanda del

trabajador, tal y como lo seala el artculo 685 de la Ley Federal del Trabajo.
216 CLAUDIA LIZBETH RAMREZ JUREZ
La legislacin y la jurisprudencia, en la regulacin del procedimiento or-

dinario laboral y en general de los procedimientos contemplados por la Ley
Federal del Trabajo (LFT), se encuentran un paso atrs de las necesidades de
la sociedad. La explosin demogrfica, el aumento de relaciones obrero-pa-
tronales, los vicios en la utilizacin de los procedimientos laborales y las defi-
ciencias en las juntas de Conciliacin y Arbitraje, han venido a ser verdaderos
obstculos para la obtencin de una adecuada imparticin y procuracin de
justicia laboral. Mientras tanto, la doctrina procesal laboral ha avanzado en las
crticas de este fenmeno, proponiendo soluciones que hasta el momento no
han sido atendidas en los ordenamientos legales.
En materia de procuracin de justicia laboral, en 2010 la Procuradura Fe-
deral de la Defensa del Trabajo atendi la cantidad de 203,522 asuntos,2 de
los cuales 30,295 llegaron a un juicio, lo que representa una carga importante
para la Junta Federal de Conciliacin y Arbitraje, esto sin contar los asuntos
patrocinados por abogados particulares, y los asuntos que se ventilan en las
juntas locales de Conciliacin y Arbitraje. Este panorama tiene por objeto
clarificar la necesidad de atender las caractersticas de los procesos laborales
que tanta falta hace.
En este trabajo abordaremos en especfico el tema del procedimiento or-
dinario laboral, revisando su desarrollo procesal y la importancia que tiene en
la imparticin de justicia laboral.
II. mbito de aplicacin
Como toda figura procesal, el procedimiento ordinario laboral tiene un

mbito especfico de aplicacin, que atiende directamente al caso en que se
aplicar, as como a la autoridad que debe conocer del asunto. El mbito de
aplicacin del procedimiento ordinario laboral es importante para determinar
la competencia misma de los tribunales del trabajo que se sujeta a lo dispuesto
por la ley a nivel legislativo y constitucional.
2 Datos disponibles en el portal de la Secretara del Trabajo y Previsin Social: http://www.
stps.gob.mx/bp/secciones/conoce/areas_atencion/areas_atencion/web/menu_infsector.html.
EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO LABORAL... 217
1. Conflictos de trabajo
Para la aplicacin del procedimiento ordinario laboral evidentemente se

requiere que exista una controversia derivada de un conflicto de trabajo que
genere la necesidad de resolver u otorgar la razn a alguno de los sujetos
procesales tpicos en una controversia laboral (patrn o trabajador). Como
una primera aproximacin, referimos que el vocablo conflicto se deriva de la
voz latina confligere, que significa combatir o, por extensin, combate, zozobra,
inquietud, apuro, aprieto, compromiso, grave.3
En materia procesal, el profesor Jos Ovalle Favela seala que el conflicto
se convertir en litigio cuando una persona formula contra otra una preten-
sin, es decir, le exige la subordinacin del inters ajeno al inters propio; y
frente a esa pretensin, la otra parte expresa su resistencia ante la pretensin
que se le reclama. En caso de no existir una resistencia estaramos en presen-
cia de una sumisin, y por lo tanto el conflicto estara resuelto.4
Particularmente, y al referirnos al conflicto de trabajo, podemos sealar
que los conflictos laborales existirn siempre que estn en juego intereses
contrarios sobre derechos y obligaciones surgidos de una relacin de trabajo
o slo vinculados a sta, pues pudiera presentarse el antagonismo antes de
que exista la misma relacin de manera lo que una buena definicin aclarara.5
Como hemos sealado, la existencia de un conflicto de trabajo presupone
la existencia de una relacin laboral que se encuentra debidamente identifi-
cada, para que el derecho procesal del trabajo pueda encontrar el mbito de
aplicacin respectivo, pues en caso de no acreditarse la existencia de la rela-
cin laboral (situacin que puede ser sometida mediante un conflicto laboral),
las pretensiones exigidas sern negadas.
Existen diversas clasificaciones en torno a los conflictos de trabajo. En este
trabajo, y por parecernos apropiada, manejaremos la siguiente clasificacin6
sujeta a criterios especficos:
3 Tena Suck, Rafael y Morales S., Hugo Italo, Derecho procesal del trabajo, Mxico, Trillas,
1991, p. 28.
4 Ovalle Favela, Jos, Teora general del proceso, 5a. ed., Mxico, Oxford University Press,
2001, p. 4.
5 Kurczyn Villalobos, Patricia et al., La justicia laboral: administracin en imparticin, Mxico,
UNAM, 2005, p. 67.

6 Vase Ovalle Favela, Jos, op. cit., p. 64.
1) Conflictos jurdicos-individuales: surgen entre trabajadores y patrones de-

terminados, en relacin con conflictos derivados del cumplimiento o
incumplimiento del contrato individual de trabajo o de los derechos y
obligaciones derivados de la legislacin laboral.
2) Conflictos jurdicos-colectivos: se originan entre sindicatos y patrones cuando
se hace referencia a una de las instituciones del derecho colectivo de
trabajo, como puede ser el caso del contrato colectivo de trabajo o el
contrato-ley.
3) Conflictos colectivos de naturaleza econmica: son aquellos que surgen con mo-
tivo del planteamiento de modificar o implantar nuevas condiciones de
trabajo, o bien la suspensin o terminacin de las relaciones colectivas
de trabajo, salvo que la legislacin laboral prevea un procedimiento dis-
tinto.
4) Conflictos interobreros: son aquellos que se refieren a los conflictos genera-
dos por la preferencia de derechos o por movimientos escalafonarios;
debemos sealar que si bien la denominacin pudiese hacer pensar que
se refiere especficamente a conflictos entre trabajadores, tambin lo es
que en este tipo de conflictos la parte demandada siempre estar con-
formada por el sindicato y el patrn, cuando este primero existe en el
centro de trabajo.
5) Conflictos intersindicales: son aquellos que se plantean entre dos o ms sin-
dicatos sobre la titularidad de un contrato colectivo de trabajo o sobre
la administracin de un contrato-ley.
6) Conflictos entre trabajadores y sindicatos: son aquellos que surgen principal-
mente con motivo de la aplicacin de la clusula de exclusin que
fuera declarada inconstitucional en 2000. Debemos aadir, a lo sealado
por el maestro Ovalle Favela, que este tipo de conflictos no se limitan
a esa cuestin, pues podemos encontrarnos con otro tipo de procedi-
mientos en que se pueden contraponer los intereses del sindicato con
los de otros trabajadores, como el caso de las elecciones sindicales don-
de haya inconformidad.
As pues, la importancia de conocer la naturaleza y los alcances de los

conflictos de trabajo es fundamental para determinar el procedimiento que
habr de aplicarse a determinada cuestin, atendiendo a las caractersticas, los
sujetos y las implicaciones del mismo.
2. Aplicacin del procedimiento ordinario laboral
Nuestra Constitucin seala en su artculo 123, aparado A, fraccin XXXI,

cules son los asuntos de los que conocern las juntas de Conciliacin y Arbi-
traje en el mbito local, y cules son los asuntos de competencia exclusiva de
las autoridades federales, delimitando con ello y de forma general el mbito
de aplicacin jurisdiccional de la ley laboral.
Hablando del caso concreto del procedimiento ordinario laboral, la LFT
busca dejar un amplio margen de aplicacin de este procedimiento, al sealar
en su artculo 870 que: Las disposiciones de este captulo rigen la tramitacin
y resolucin de los conflictos individuales y colectivos de naturaleza jurdica que no tengan
una tramitacin especial7 en esta ley.
A este respecto, el profesor Nstor de Buen seala que: El juicio ordina-
rio laboral podra ser calificado del juicio de mayor cuanta por comparacin
con aquellos que se tramitan en juicio especial. En realidad es un procedi-
miento de carcter general, quiere decir, preferentemente, los conflictos jur-
dicos deben ventilarse en juicio ordinario sobre aquellos que tengan sealada
una gestin especial.8
De lo anterior conviene comentar que el procedimiento ordinario laboral
busca ser la regla en la resolucin de los conflictos laborales, por atender a
conflictos jurdicos, tanto individuales como colectivos. Al respecto, y visto
desde el punto de vista prctico, este procedimiento es el que tiene mayor
cantidad de asuntos en las juntas de Conciliacin y Arbitraje, representando
la mayor carga de trabajo para stas.
A continuacin, y despus de haber revisado las generalidades del proceso
laboral y las especificaciones tericas del procedimiento ordinario laboral,
realizaremos un anlisis descriptivo partiendo de las consideraciones hechas
por la LFT.
7 Por tramitacin especial debemos considerar a aquellos que tienen su procedimiento
establecido en la LFT y que son los procedimientos especiales, el procedimiento de huelga y

los procedimientos de ejecucin, a los que podemos incorporar el procedimiento colectivo
de naturaleza econmica que tambin tiene sus consideraciones especficas en la legislacin
laboral.
8 Buen L., Nstor de, Derecho procesal del trabajo, 12a. ed., Mxico, Porra, 2002, p. 567.
III. Primeras actuaciones en el procedimiento

ordinario laboral
Tal y como lo seala el artculo 871 LFT, el procedimiento se iniciar con

la presentacin del escrito de demanda ante la oficiala de partes o la unidad
receptora de la junta competente, la cual lo turnar al pleno o a la junta es-
pecial que corresponda, el mismo da antes de que concluyan las labores de
la junta.
La LFT seala que el pleno o la junta especial, dentro de las veinticuatro
horas siguientes, contadas a partir del momento en que reciba el escrito de de-
manda, dictar acuerdo en el que sealar da y hora para la celebracin de la
audiencia de conciliacin, demanda y excepciones, y ofrecimiento y admisin
de pruebas, que deber efectuarse dentro de los quince das siguientes al en
que se haya recibido el escrito de demanda (artculo 873). En la prctica esto
no sucede as, pues la excesiva carga de trabajo de las juntas de Conciliacin
y Arbitraje hace que este paso llegue a tardar aproximadamente un mes. En
cualquier caso, si la notificacin no se hace con una anticipacin mnima de
diez das, o no se notifica a alguno de los demandados (cuando son varios), se
deber sealar nueva fecha y hora para la celebracin de la audiencia, siempre
y cuando las partes no concurran a la misma (quienes tendrn el derecho de
alegar lo conducente ante la falta de notificacin), o el actor se desista de las
acciones ejercidas en contra de los demandados que no hayan sido notifica-
dos (artculo 874).
Cabe sealar que en la demanda del trabajador se ve expresado uno de los
principios del derecho procesal del trabajo, el de suplencia de la deficiencia de
la demanda (artculo 685), que se traduce en la subsanacin que har la junta
cuando sta sea incompleta, o no comprenda las prestaciones correspondien-
tes al trabajador conforme a la ley. Por otra parte, y bajo esta tesitura, cuando
el actor sea el trabajador o sus beneficiarios, la junta, en caso de que notare
alguna irregularidad en el escrito de demanda, o que estuviera ejercitando
acciones contradictorias, al admitir la demanda le sealar los defectos u omi-
siones en que haya incurrido y lo prevendr para que los subsane dentro de
un trmino de tres das (artculo 873).
Como hemos mencionado, y atendiendo al principio de concentracin, se busca
preparar un procedimiento que pueda desarrollarse sustancialmente en una
sola audiencia, situacin que en la prctica merece alguna reconsideracin,

pues difcilmente se logra este cometido, por lo que nuevamente debemos
poner en entredicho a la eficacia en la imparticin de justicia laboral.
A ese respecto, las primeras actuaciones de la junta son determinantes en
el debido seguimiento dado a un juicio, ya que cualquier violacin o falta de
formalidad que sea de imposible reparacin o trascendente en el resultado
son materia de impugnacin va amparo, circunstancia no deseada por las
juntas, debido a su alta carga de trabajo.
IV. La etapa de conciliacin
La etapa de conciliacin, primera etapa del procedimiento ordinario la-

boral, tendr como intencin la de conciliar los intereses entre la partes para
evitar llegar al juicio laboral, propiamente dicho. As, en teora, slo debern
llegar a juicio los asuntos que verdaderamente contengan la oposicin de
intereses irreconciliables.
La naturaleza jurdica de la funcin conciliatoria, de naturaleza autocom-
positiva, es equivalente a una funcin jurisdiccional, justificada por sus fines,
que son resoluciones acordadas o compuestas entre las partes cuyos intereses
encontrados logran un punto intermedio, su comn acuerdo alcanza la fuerza
legal y les obliga a lo pactado.9 As pues, tenemos a la conciliacin como uno
de los medios alternativos en la solucin de las controversias cuya aplicacin
en el proceso laboral es una necesidad, y que aplicada correctamente tendr
efectos positivos.
1. Generalidades de la conciliacin
En la etapa de conciliacin se pueden dar los supuestos de la conciliacin,

la inasistencia, la obtencin de un convenio o el diferimiento de la audiencia.
Esta etapa de conciliacin est perfectamente delimitada como la primera
parte del procedimiento ordinario laboral; encuentra su regulacin especfica
en el artculo 876, en cuyas dos primeras fracciones se explican las caracters-
ticas de esta etapa:
9 Kurczyn Villalobos, op. cit., p. 102.

1) Comparecencia personal de las partes: esto es, sin la comparecencia de abo-

gados patronos, asesores o apoderados, buscando que la etapa concilia-
toria sea verdaderamente eso, y no se inmiscuyan los intereses o puntos
de vista de terceras personas. Evidentemente, cuando el demandado
sea una persona moral, acudir a esta etapa la persona facultada para tal
efecto, mientras que en el caso del trabajador, su comparecencia ser
siempre personal.
2) Intervencin de la junta: la junta intervendr para la celebracin de plticas
entre las partes y exhortar a las mismas para que procuren llegar a un
arreglo conciliatorio. En realidad, si las partes no intentan la concilia-
cin por s mismas, con el peso de los consejos de sus abogados que
conocen las implicaciones de un procedimiento de esta naturaleza, la
etapa se convierte en un mero requisito formal,10 tal y como lo es en la
realidad, pues generalmente las partes comparecen con el dicho previo
de los abogados de que no hay conciliacin, pues las plticas conciliato-
rias ya se dieron fuera del procedimiento.
2. Efectos
Los efectos de esta etapa tambin encuentran su fundamento en el artculo

876 de la LFT, y obedecen a los supuestos que hemos sealado con ante-
rioridad. Naturalmente, el objetivo deseado es la obtencin de un acuerdo
conciliatorio, lo que casi no se da.
1) Obtencin de un acuerdo conciliatorio: si las partes llegaren a un acuerdo se

dar por terminado el procedimiento, pues se realizar un convenio que
se someter a la aprobacin de la junta, principalmente para verificar
la inexistencia de alguna irrenunciabilidad en los derechos laborales; si
el convenio se apega a derecho, producir todos los efectos jurdicos
inherentes a un laudo.
2) Plticas conciliatorias: las partes, de comn acuerdo, podrn solicitar se
suspenda la audiencia con objeto de conciliarse; y la junta, por una so-
la vez, la suspender y fijar su reanudacin, quedando notificadas las
10 Buen L., Nstor de, op. cit., p. 570.

partes de la nueva fecha con los mismos apercibimientos contemplados

en la ley.
3) Apercibimientos: si las partes no llegan a un acuerdo, se les tendr por
inconformes, pasando a la etapa de demanda y excepciones. En caso de
que las partes no concurran a esta etapa, se les tendr por inconformes
con todo arreglo y debern presentarse personalmente a la etapa de
demanda y excepciones.
V. La etapa de demanda y excepciones
Una vez terminada la etapa de conciliacin, y con el desarrollo normal del

procedimiento ordinario laboral, contina la etapa de demanda y excepcio-
nes, que en el caso concreto viene a ser donde nace el conflicto de trabajo
propiamente dicho como tal, pues es donde la parte actora fija sus pretensio-
nes, ejercitando una accin, y la parte demandada se resiste, oponiendo las
excepciones legales que considere pertinentes.
Sin lugar a dudas, la etapa de demanda y excepciones es la parte ms im-
portante en el desarrollo del procedimiento ordinario laboral, pues es el resul-
tado del fracaso en la etapa de conciliacin, y la base de lo que suceder en la
etapa probatoria. La fijacin de la litis, por medio de los hechos controvertidos,
vendr a ser el fundamento para que la autoridad laboral resuelva el conflicto
planteado, por medio de la valoracin de los elementos que le sean propor-
cionados en el desarrollo del procedimiento.
Es tanta la intencin de la autoridad laboral, por lo menos en lo dispuesto
por la ley, que el primer paso en la etapa de demanda y excepciones es una
exhortacin a las partes para que reconsideren la situacin (esto atendiendo a
una extensin de la funcin conciliatoria); en caso de que las partes persistan
en su actitud, se le da la palabra a la parte actora para que exponga su deman-
da, y la etapa comienza (artculo 878, fraccin I).
1. La demanda
La demanda es el acto procesal mediante el cual la parte actora exige el

cumplimiento de determinadas prestaciones a su contraparte (parte deman-
dada) en ejercicio de una accin que le justifique la obtencin de ese derecho.

En el procedimiento laboral ordinario vamos a tener las acciones derivas del
acto que d origen al procedimiento y que van a variar dependiendo de si se
trata de un ejercicio individual o colectivo.
Una vez que el personal jurdico de la junta de Conciliacin y Arbitraje ha
hecho la exhortacin a las partes de reconsiderar una posible conciliacin, y
stas han persistido en su actitud, el actor expondr su demanda, ratificndola
o modificndola, precisando los puntos petitorios. Si el promovente, siempre
que se trate del trabajador, no cumpliere los requisitos omitidos o no subsa-
nare las irregularidades que se le hayan indicado en el planteamiento de las
adiciones a la demanda, la junta lo prevendr para que lo haga en ese momen-
to (artculo 878, fraccin II); si la demanda se modifica de forma sustancial,
de oficio la junta debe suspender la audiencia, ya que el demandado no tiene
conocimiento de estas nuevas circunstancias y se encontrara en estado de
indefensin.
Como podemos observar, el trabajador se encuentra con un segundo mo-
mento de prevencin al momento de ejercitar su accin, pues ya desde la
presentacin misma de la demanda, la junta le pudo haber sealado las defi-
ciencias al hacer sus pretensiones, caso contrario del patrn, que no goza de
estos beneficios.
2. La contestacin a la demanda
La contestacin de la demanda se dar en trminos de la expresin de

excepciones, como contrapeso a las acciones intentadas por la parte actora.
En ejercicio de la excepcin o derecho de defensa en juicio, la parte deman-
dada opone sus excepciones contrarias al ejercicio o accin de su contraparte.
Eventualmente, la parte demandada puede ejercer la accin y formular una
pretensin, cuando reconviene o contrademanda a la parte actora; en este
caso, la parte demanda asume tambin el papel de parte actora por lo que se
refiere a la reconvencin; igualmente la parte actora original se convierte en
demandada en la reconvencin.11 En el procedimiento ordinario laboral, el
caso de reconvencin promovida por el patrn es un caso poco frecuente,
11 Ovalle Favela, Jos, op. cit., p. 170.

pues el patrn slo goza de algunas acciones en ese sentido, como en el caso
del pago de salarios en exceso.
Continuando con el desarrollo del procedimiento ordinario laboral, una
vez que el actor expone su demanda, el demandado proceder, en su caso,
a dar contestacin a la demanda de forma oral o por escrito. En este ltimo
supuesto estar obligado a entregar copia simple al actor de su contestacin;
si no lo hace, la junta la expedir con costo para el demandado (artculo 878,
fraccin III).
En el escrito de contestacin y siguiendo la funcin del demandado, ste
opondr sus excepciones y defensas, debiendo referirse a todos y cada uno de
los hechos aducidos en la demanda, afirmndolos o negndolos, y expresan-
do los que ignore cuando no sean propios; pudiendo agregar las explicaciones
que estime convenientes. Si el demando recurre al silencio o a las evasivas
provocar que se le tengan por admitidos aquellos hechos sobre los que no se
suscite controversia, y no podr admitirse prueba en contrario. La negacin
pura y simple del derecho importa la confesin de los hechos. La confesin
de stos no entraa la aceptacin del derecho (artculo 878, fraccin IV).
El demandado tiene la posibilidad de establecer las excepciones que con-
sidere pertinentes y que pueden ser ad causam o ad procesum. En el primer
supuesto, las defensas que alegue el demandado se referirn a circunstancias
que destruyan el vnculo jurdico-laboral, como el caso de negar la relacin
de trabajo o decir que se est en presencia de un vnculo distinto al laboral;
en el segundo supuesto tenemos aquellas excepciones que buscan afectar al
proceso, como la de incompetencia.
En caso de que el demandado utilice la excepcin de incompetencia, aun
as deber contestar la demanda en la misma audiencia, y si no lo hiciere y
la junta se declara competente, se tendr por confesada la demanda (artculo
878, fraccin V).
3. Efectos
Como parte de esta etapa, una vez que las partes han expresado sus accio-
nes y excepciones, stas podrn por una sola vez replicar (manifestaciones del
actor sobre la contestacin del demandado) y contrarreplicar (contestacin
que hace el demandado de la rplica) brevemente, asentndose en actas sus
alegaciones si as lo solicitaren (artculo 878, fraccin VI). El aspecto de la

brevedad es por dems relativo e impreciso, pues la brevedad no se mide
en el tiempo, ya que si la demanda es muy amplia y la contestacin tambin,
evidentemente la rplica y contrarrplica seguirn la misma suerte.12
Posteriormente, si el demandado reconviene al actor, ste proceder a con-
testar de inmediato, o bien, a solicitud del mismo, la junta acordar la suspen-
sin de la audiencia, sealando para su continuacin una fecha dentro de los
cinco das siguientes (artculo 878, fraccin VII), situacin que en la prctica
no acontece, pues la dilacin es mayor.
Como lo hemos mencionado anteriormente, el efecto ms importante en
esta etapa es la fijacin de la litis; sin embargo, se puede dar el supuesto de
que esto no se d en los trminos de un proceso. Si recordamos la etapa de
conciliacin, el hecho de no asistir a ella slo es muestra de la inconformidad
de llegar a un acuerdo, en tanto que en el caso de la etapa que analizamos,
la inasistencia trae consecuencias procesales, pues la audiencia se debe con-
tinuar con o sin las partes. Podemos resumir estos efectos, basndonos en el
artculo 879 LFT, en los siguientes:
1) Incomparecencia del actor: si el actor no comparece al periodo de demanda

y excepciones, se tendr por reproducida su demanda.
2) Incomparecencia del demandado: si el demandado no concurre, la demanda
se tendr por contestada en sentido afirmativo, sin perjuicio de que en la
etapa de ofrecimiento y admisin de pruebas, demuestre que el actor no
era trabajador o patrn, que no existi el despido o que no son ciertos
los hechos afirmados en la demanda.
En este caso, los efectos para la parte que deje de asistir a la etapa de de-
manda y excepciones pueden ser catastrficos. Principalmente el demandado
es quien sufrira las peores consecuencias por no comparecer en esta etapa,
aunque posteriormente se pueda incorporar a la audiencia y demostrar en la
etapa probatoria alguno de los supuestos que le permitieran complementar
su defensa.
Tambin la parte actora que necesite enderezar su demanda y no lo haga
por dejar de comparecer a esta audiencia puede sufrir las consecuencias pro-
12 Buen L., Nstor, op. cit., p. 573.

cesales, pero de ninguna forma dejar de haber litis; incluso en el caso de que
no comparezca ninguna de las partes.
VI. Las pruebas
En el mbito jurdico-procesal, la expresin prueba tiene dos significados:

denota un sistema de normas adjetivas los ordenamientos procesales ob-
jetivos, dentro de los que normalmente se contienen los procedimientos
probatorios y un sistema de conceptos: integradores de un captulo o ra-
ma de la ciencia del derecho procesal. Es de entenderse que ambos sentidos
concuerdan con los dos momentos del concepto, que es actividad pensante
y a la vez como objeto pensado.13
Los sistemas probatorios son importantes para la determinacin de quin

tiene la razn en una controversia, no slo laboral, pues las pruebas son los
medios idneos que permiten al actor y al demandado justificar el ejercicio
de accin o la eficacia de las excepciones. Para la teora procesal, las pruebas
han sido objeto de mltiples interpretaciones, segn la ptica desde la cual se
les quiera analizar; sin embargo, en el derecho procesal del trabajo, la nocin
de prueba siempre estar acompaada de la nocin de derecho procesal, que
gozan las partes de una controversia, que se regular por normas adjetivas y
cuya principal finalidad es comprobar que los hechos aducidos son ciertos.
En un procedimiento laboral, incluido el procedimiento ordinario, son ad-
misibles todos los medios de prueba que no sean contrarios a la moral y al
derecho (artculo 776); que se refieran a hechos controvertidos (artculo 777);
que sean ofrecidas con todos los medios necesarios para su desahogo (artcu-
lo 780); que se ofrezcan de manera oportuna, es decir en la misma audiencia,
salvo que se refieran a hechos supervenientes o que tengan por fin probar las
tachas que se hagan valer en contra de los testigos (artculo 778), y que sean
de posible desahogo.
El sistema procesal laboral, a pesar de que su naturaleza es dispositiva
de las partes, se encuentra con particularidades como las contenidas en los
artculos 779, 782 y 784 LFT, que son claras muestras de la participacin
13 Daz de Len, Marco Antonio, Las pruebas en el derecho procesal del trabajo, Mxico, Manuel
Porra, 1981, p. 58.

de la junta en el desarrollo del procedimiento laboral, pues le permite una

conducta particularmente activa en las diligencias probatorias; esto como un
mecanismo que antecede la resolucin que dicha autoridad debe emitir en el
asunto que corresponda y que atiende a la necesidad de la junta de allegarse
de los medios idneos para llegar a la verdad jurdica.
Las pruebas cuyo ofrecimiento es ms comn en materia laboral se en-
cuentran sealadas en el artculo 776 LFT, y desarrolladas en las secciones
subsecuentes, siendo las siguientes:14
1) Confesional (artculos 786-794).

2) Documental (artculos 795-812).
3) Testimonial (artculos 813-820).
4) Pericial (artculos 821-826).
5) Inspeccin (artculos 827-829).
6) Presuncional (artculos 830-834).
7) Instrumental de actuaciones (artculos 835 y 836).
8) Fotografas y, en general, aquellos medios aportados por los descubri-
mientos de la ciencia (en especfico estas pruebas no encuentran su
regulacin especial en la LFT; sin embargo, en el caso de las fotografas
y las videograbaciones, a pesar de que se encuentran mencionadas de
forma especfica, son consideradas como una variante de las pruebas
documentales).15
14 El tema de las pruebas en el proceso laboral se menciona para no dejar la coyuntura en
el presente trabajo, con la aclaracin de que su estudio requerira un anlisis particular que no
es objeto del presente.
15 Novena poca, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y
su Gaceta, noviembre de 2004, t. XX, p. 2049, tesis VIII.4o.7 L. Videograbaciones en el

procedimiento laboral. Al ser una variante de la prueba documental les resul-
tan aplicables las reglas previstas para sta por la Ley Federal del Trabajo. El
artculo 776, fraccin VIII, de la Ley Federal del Trabajo establece que en el proceso laboral
son admisibles toda clase de pruebas, siempre que no sean contrarias a la moral o al derecho
y prev, especialmente, entre otras pruebas, las fotografas y, en general aquellos medios apor-
tados por los descubrimientos de la ciencia; por lo cual, es incuestionable que las grabaciones
videogrficas constituyen un adelanto cientfico que puede resultar til como medio probato-
rio; sin embargo, su ofrecimiento, admisin, desahogo y valoracin no estn regulados por la
legislacin laboral citada, como sucede en relacin con la confesional, la testimonial, la pericial
y la documental. No obstante ello, si mediante los videocasetes se reproducen imgenes de he-
chos que pueden tener algn significado probatorio procesal, en tanto que los tratadistas de la
teora general del proceso, particularmente de la prueba judicial, coinciden en que la prueba de
1. Ofrecimiento
El laboralista Miguel Bermdez Cisneros seala que el ofrecimiento de

pruebas
es el acto procesal, mediante el cual el actor pone a disposicin del tribu-

nal juzgador los elementos de prueba con los que pretende comprobar su
situacin o accin, y el demandado a su vez pone sus respectivas pruebas a
fin de comprobar sus excepciones y defensas, es el que corresponde a lo que
Carnelutti llamaba la disponibilidad de la prueba. Segn l, no bastaba que las
pruebas existan, sino que es necesario, adems, que las partes y el tribunal
dispongan de ellas, es decir, presentarlas en el juicio para que sirvan de base
a la sentencia y la normacin de ste.16
Efectivamente, mediante el ofrecimiento se pone ante la autoridad juz-

gadora el legajo probatorio por el cual se pretende justificar la accin o la
excepcin; ya corresponder al tribunal hacer las diligencias y tomar las consi-
deraciones que correspondan a derecho, tal y como lo veremos ms adelante,
pero mientras tanto el ofrecimiento de pruebas, en el procedimiento ordina-
rio laboral, constituye la siguiente etapa dentro de la audiencia.
En el artculo 880 LFT se establecen los lineamientos para desarrollar la
fase probatoria; en lo que respecta a este apartado, slo nos interesan las pri-
meras tres fracciones que se refieren al ofrecimiento de las probanzas.
1) Ofrecimiento de pruebas de las partes: el actor ofrecer sus pruebas en re-

lacin con los hechos controvertidos. Inmediatamente despus el de-
mandado ofrecer sus pruebas y podr objetar las de su contraparte, y
aqul a su vez podr objetar las del demandado. Las objeciones podrn
referirse a dos cuestiones en lo particular: el alcance y valor probatorio,
y la autenticidad.
documentos comprende todo aquel instrumento mediante el cual se representan, de manera

grfica, hechos relevantes para el proceso de que se trata, susceptibles de ser apreciados por
los sentidos; consecuentemente, debe concluirse que los videocasetes, dada su naturaleza, son
una variante de la prueba documental, por ello, les resultan aplicables las reglas sobre el ofrecimiento, admisin,
desahogo, objeciones, alcance y valor probatorio establecidas por la Ley Federal del Trabajo para la prueba
documental. Cuarto Tribunal Colegiado del Octavo Circuito.
16 Bermdez Cisneros, Miguel, Derecho del trabajo, 10a. reimp., Mxico, Oxford University
Press, 2010, p. 423.

Cabe sealar que la falta de comparecencia de alguna de las partes en

esta etapa se traduce en la preclusin del derecho de ofrecer pruebas.
2) Pruebas sobre pruebas de la contraparte: las partes podrn ofrecer nuevas
pruebas, siempre que se relacionen con las ofrecidas por la contraparte
y que no se haya cerrado la etapa de ofrecimiento de pruebas. Asimis-
mo, en caso de que el actor necesite ofrecer pruebas relacionadas con
hechos desconocidos que se desprendan de la contestacin de la de-
manda, podr solicitar que la audiencia se suspenda para reanudarse a
los 10 das siguientes a fin de preparar dentro de este plazo las pruebas
correspondientes a tales hechos.
3) Requisitos en el ofrecimiento de pruebas: las pruebas debern ofrecerse con los
trminos y caractersticas generales que hemos mencionado con ante-
rioridad, y con las particularidades que correspondan a cada probanza.
4) Pruebas sobre hechos supervenientes y tachas: la LFT, a diferencia de otros or-
denamientos jurdicos, no hace referencia a las pruebas supervenientes
propiamente dichas, pues es muy especfica al contemplar el caso con-
creto de las pruebas sobre hechos supervenientes y las tachas, las cuales
pueden ser ofrecidas y admitidas aun cuando la etapa ya se hubiese
cerrado (artculo 881).
Un punto fundamental se va a referir a la carga de la prueba segn correspon-

da a las partes. El artculo 784 seala las causas que permitirn la eximicin de
la carga de prueba al trabajador, y se refiere a la obligacin patronal de contar
con los documentos relacionados con el trabajador en el desempeo de su
trabajo; la falta de presentacin de stos presume como ciertos los hechos
alegados por el trabajador. Por otra parte, cuando el patrn logra revertir la
carga de la prueba, es porque neg la relacin laboral, o porque el trabajador
demand en el mbito de los riesgos de trabajo.
2. Admisin
La etapa de admisin de pruebas corresponde a una de las actuaciones de

la junta, donde determinar si las probanzas que le fueron ofrecidas cumplen
con los requisitos que hemos mencionado con anterioridad, y merecen ser
consideradas para continuar con la secuela procesal. La admisin de pruebas
es de actuacin exclusiva de la junta; es un acto procesal donde las partes

esperan el resultado de las consideraciones de la junta.
La fraccin IV del artculo 880 es muy clara al sealar que: Concluido el
ofrecimiento, la Junta resolver inmediatamente sobre las pruebas que admita y
las que deseche. Como podemos observar, la determinacin de la junta puede
ser admitiendo o desechando una prueba, debiendo fundamentar y motivar cual-
quiera de las decisiones para evitar alguna violacin procedimental, la que
desde luego puede ser combatida por los medios destinados para ello.
Una vez que la junta ha determinado si admite o desecha las pruebas,
deber dictar un acuerdo donde sealar da y hora para la celebracin de la
audiencia de desahogo de pruebas, que por ley deber efectuarse dentro de
los diez das hbiles siguientes (situacin que tampoco ocurre en la realidad);
de igual forma deber ordenar, si es el caso, se giren los oficios necesarios
para recabar los informes o copias que deba expedir alguna autoridad o exhi-
bir persona ajena al juicio y que haya solicitado el oferente, con los apercibi-
mientos contemplados en la ley. Igualmente se dictarn las medidas que sean
necesarias a fin de que el da de la audiencia se desahoguen todas las pruebas
que se hayan admitido (artculo 883).
Cuando por la naturaleza de las pruebas admitidas la junta considere que
no es posible desahogarlas en una sola audiencia, en el mismo acuerdo se-
alar los das y horas en que debern desahogarse, aunque no guarden el
orden en que fueron ofrecidas, procurando se reciban primero las del actor
y despus las del demandado, siempre y cuando se encuentren debidamente
preparadas.
3. Desahogo
El desahogo de las pruebas es el momento procesal en que las partes ma-

nifiestan ante la autoridad las pruebas que les fueron previamente admitidas,
con la intencin de probar su dicho y fundamentar sus acciones o sus excep-
ciones. En esta etapa, no slo se requiere el apego a la ley, sino tambin la
habilidad de la persona que est desahogando las probanzas, para obtener los
resultados esperados y probar aquello que verdaderamente se quiere probar.
El desahogo de las pruebas en el procedimiento ordinario laboral se con-
sidera en una audiencia especial regulada en el artculo 884 LFT, debiendo
seguir las siguientes reglas:
1) Una vez que se abre la audiencia se proceder a desahogar todas las

pruebas que se encuentren debidamente preparadas, procurando que
sean primeramente las del actor e inmediatamente las del demandado
o, en su caso, aquellas que hubieren sido sealadas para desahogarse en
su fecha. Es decir, la intencin primaria de la autoridad es que todas las
pruebas se desahoguen en una misma audiencia.
2) Si por algn motivo faltare por desahogar alguna prueba, por no es-
tar debidamente preparada, se suspender la audiencia para continuar-
la dentro de los diez das siguientes, hacindose uso de los medios de
apremio a que se refiere esta ley. Por ejemplo, si un testigo no asiste a
la audiencia.
3) En caso de que las nicas pruebas que falten por desahogar sean copias
o documentos que hayan solicitado las partes, no se suspender la au-
diencia, sino que la junta requerir a la autoridad o funcionario omiso
para que le remita los documentos o copias; si dichas autoridades o
funcionarios no cumplieran con esa obligacin, a solicitud de parte, la
junta se lo comunicar al superior jerrquico para que se le apliquen las
sanciones correspondientes.
4. La posibilidad de alegar
El alegato, en sentido procesal, es un razonamiento hecho por cada parte

en el que, a la vista del resultado de las pruebas, se refuerzan los argumentos
esgrimidos en la demanda y su contestacin. Podemos sealar como diferen-
cia entre una demanda o su contestacin y un alegato, que en las primeras se
presumen ciertos los hechos que se relatan, y en el ltimo se argumenta su
certidumbre a partir de la experiencia de las pruebas desahogadas.17
El alegato atiende a la oralidad dentro del procedimiento ordinario laboral,
mediante el cual las partes darn sus conclusiones respecto del procedimien-
to y las valoraciones personales que se tengan respecto de las pruebas. En
la secuela procesal, la LFT es facultativa, pues seala que: Desahogadas las
pruebas, las partes, en la misma audiencia, podrn formular sus alegatos (artculo
884, fraccin IV); es decir, no es obligatorio alegar, incluso en la prctica los
17 Buen L., Nstor de, op. cit., p. 579.

abogados laboralistas han preferido no decir alegatos, pues lo consideran co-

mo un ejercicio estril.
Una vez que se ha concluido con el desahogo de las pruebas, y en su caso
se han formulado los alegatos de las partes y previa certificacin del secretario
de que ya no quedan pruebas por desahogar, el auxiliar, de oficio, declarar
cerrada la instruccin, y se proceder a esperar el laudo correspondiente (ar-
tculo 885).
VII. El laudo
En las resoluciones laborales contempladas por la LFT se encuentra el

laudo, que ser aquella determinacin que decida el fondo del conflicto (ar-
tculo 837, fraccin III). Dicha resolucin se dictar a verdad sabida y buena
fe guardada, y apreciando los hechos, sin necesidad de sujetarse a reglas o
formulismos sobre estimacin de las pruebas, debiendo expresar los motivos
y fundamentos legales en que se apoyen (artculo 841).
Como podemos ver, a pesar de encontrarnos con dos figuras que son obje-
to de mltiples interpretaciones como la verdad sabida, la buena fe guardada y
la conciencia, cuya definicin no es uniforme,18 sealamos que el laudo debe
encontrase motivado y fundamentado en los preceptos legales, lo que otorga
certeza jurdica sobre una determinacin de la junta, pues el laudo debe tener
congruencia con el procedimiento que le dio origen (artculo 842).
En lo que corresponde al procedimiento ordinario laboral, el artculo 885
primeramente hace referencia al proyecto de laudo, que deber contener:
1) Un extracto de la demanda y de la contestacin, rplica y contrarrplica;

y en su caso, de la reconvencin y contestacin de la misma.
2) El sealamiento de los hechos controvertidos.
3) Una relacin de las pruebas admitidas y desahogadas, y su apreciacin
en conciencia, sealando los hechos que deban considerarse probados.
4) Las consideraciones que fundadas y motivadas se deriven, en su caso, de
lo alegado y probado.
5) Los puntos resolutivos.
18 Sobre este tema vase Bermdez Cisneros, op. cit., pp. 352-356.
De dicho proyecto de laudo, formulado por el auxiliar, se entregar una

copia a cada uno de los miembros de la junta (representantes del capital, de
los trabajadores y del gobierno), quienes tienen cinco das hbiles para soli-
citar que se practiquen las diligencias que no se hubieren llevado a cabo por
causas no imputables a las partes, o cualquiera diligencia que juzguen conve-
niente para el esclarecimiento de la verdad, para lo cual se fijar una audiencia
(artculo 886).
Una vez que haya transcurrido el trmino mencionado o, en su caso, des-
ahogadas las diligencias que en este trmino se hubiesen solicitado, el pre-
sidente de la Junta citar a los miembros de la misma para la discusin y
votacin, que deber efectuarse dentro de los diez das siguientes a que haya
concluido el trmino fijado o el desahogo de las diligencias respectivas.
La discusin y votacin del proyecto de laudo se llevar a cabo en sesin
de la junta, que seguir el siguiente procedimiento:
1) Primeramente se dar lectura al proyecto de resolucin, a los alegatos y

observaciones formulados por las partes.
2) El presidente pondr a discusin el negocio con el resultado de las dili-
gencias practicadas.
3) Terminada la discusin se proceder a la votacin, y el presidente decla-
rar el resultado.
Si el proyecto de resolucin fuere aprobado, sin adiciones ni modificacio-

nes, se elevar a la categora de laudo y se firmar de inmediato por los miem-
bros de la Junta. En caso de que el proyecto fuera modificado o adicionado,
se ordenar al secretario que de inmediato redacte el laudo, de acuerdo con lo
aprobado, lo que se har constar en acta (artculo 889).
VIII. Los incidentes
Los incidentes son aquellas eventualidades que sobrevienen accesoria-

mente a lo principal en algn negocio. Tambin se puede decir que son aque-
llos acontecimientos adicionales o imprevistos originados en un negocio y
que han de ser previa o simultneamente resueltos, segn constituyan o no un

obstculo para el proceso.19
De la nocin anterior podemos desprender la naturaleza de los incidentes,
que pueden ser de previo y especial pronunciamiento (impiden que el juicio
siga) o incidentes en lo general (no suspenden el procedimiento); y se refie-
ren a casos muy especficos que dependen de la naturaleza del incidente y la
intencin que se busca con ste.
Afortunadamente la LFT es muy clara, y en su artculo 762 enumera a
los incidentes que se tramitarn como de previo y especial pronunciamiento
(nulidad, competencia, personalidad, acumulacin y excusas), por lo que, a
contrario sensu, los incidentes que no se encuentren en esta clasificacin se-
guirn el procedimiento conjunto al principal, existiendo a esta regla otras
excepciones, como en el caso de la caducidad y la reposicin de autos, cuyo
trmite tambin es de previo y especial pronunciamiento.
IX. Conclusiones
A lo largo de este trabajo hemos analizado las particularidades del procedi-

miento ordinario laboral desde un punto de vista terico y sus implicaciones
y desarrollo prcticos, que demuestran su importancia al ser precisamente
este procedimiento el que mayor utilizacin tiene en el mbito de la justicia
laboral.
Sin lugar a dudas, nos encontramos en presencia de un procedimiento
objeto de abuso por los litigantes, que en muchos casos lo utilizan como un
medio de presin, aunque sepan que no tienen la razn, generando as una ex-
cesiva carga de trabajo a las juntas de Conciliacin y Arbitraje, entorpeciendo
la debida imparticin de justicia.
El tema de los trminos para realizar muchas diligencias queda verdadera-
mente en la ley, pues en la realidad nos encontramos con la tristeza de tener
procedimientos tan largos que, en muchos casos, los trabajadores ceden de
sus pretensiones, pues la justicia laboral es particularmente lenta, lo que hace
necesaria una revisin, no slo del procedimiento ordinario laboral sino de
todo el sistema de procuracin e imparticin de justicia.
19 Tena Suck, op. cit., p. 100.

LEY DE AYUDA ALIMENTARIA PARA LOS TRABAJADORES:
UNA LEGISLACIN INOCUA
WORKERS FOOD-AID ACT. A HARMLESS LEGISLATION
LA LOI DAIDE ALIMENTAIRE POUR LES TRAVAILLEURS:
UNE LEGISLATION INOFFENSIVE
Alfredo Snchez-Castaeda*
Paulina Galicia Villarreal**
L a Ley de Ayuda Alimentaria para los Trabajadores,1 aprobada recien-

temente por el constituyente permanente mexicano, resulta de sumo
inters en la medida en que se quiere evidenciar la importancia de los apoyos
en materia alimentaria para los trabajadores, as como incrementar su uso (I).
Sin embargo, una lectura detenida de la misma deja ver cmo a lo largo de su
proceso de aprobacin se terminaron limitando sus alcances, generando una
legislacin inocua, de la cual es difcil rescatar aspectos positivos (II).
I. Gnesis y contenido de la ley
La Ley de Ayuda Alimentaria para los Trabajadores, vigente a partir del 17

de enero de 2011, contiene en su exposicin de motivos las razones de ser de
la legislacin (1), sus objetivos y tipos de ayuda (2), los mecanismos de difu-
sin para hacerlos del conocimiento tanto de patrones como de trabajadores
* Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM; coordinador del

rea de Derecho Social del mismo Instituto; profesor en la Facultad de Derecho de la UNAM
(asc@servidor.unam.mx).
** Asistente de investigacin en el rea de Derecho Social del Instituto de Investigaciones
Jurdicas de la UNAM (p.galiciav@hotmail.com).

1 Ley de Ayuda Alimentaria para los Trabajadores, Diario Oficial de la Federacin, 17 de enero
de 2011.
238 SNCHEZ CASTAEDA / GALICIA VILLARREAL
(3), los mecanismos de evaluacin y vigilancia (4), as como el tipo de sancio-

nes a que seran acreedores aquellos que violen alguna norma de la ley (5).
1. Las razones de ser de una legislacin de ayuda

alimentaria para los trabajadores
La exposicin de motivos de la Ley de Ayuda Alimentaria da cuenta de

una diversidad de problemas de salud que aquejan a los mexicanos, muchas
de ellas debidas a una alimentacin deficiente: hipertensin arterial, diabetes
mellitus, anemia, desnutricin, entre otras. Por ejemplo, los altos ndices de
anemia y desnutricin son el resultado de una dieta inadecuada, en cantidad
y calidad, y de episodios repetidos de enfermedades infecciosas o de otros
padecimientos que tienen su origen en el acceso insuficiente a los alimentos.
Ante esta circunstancia, la exposicin de motivos en comento se refiere a
la obligacin consagrada en diferentes instrumentos internacionales respecto
al derecho humano a la alimentacin: la Declaracin Universal de Derechos
Humanos (1948), el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales (PIDESC, 1966) y la Convencin sobre los Derechos del Nio
(1989).
Segn la exposicin de motivos, la OIT ha sealado que una nutricin
deficiente est estrechamente ligada al ausentismo, la enfermedad, un ba-
jo estado de nimo, altas tasas de accidentes laborales, menor capacidad de
aprendizaje, bajos salarios, as como a una disminucin de la productividad
y un incremento de los costos de produccin. Por lo cual la OIT ha consi-
derado que los patrones deberan proporcionar a su fuerza laboral alimentos
o asegurar el acceso a ellos, por lo que se recomienda el establecimiento de
programas o mecanismos de alimentacin para los trabajadores, cuyo princi-
pal objetivo sea mejorar las condiciones nutricionales de los trabajadores, que
permita mejorar su calidad de vida, reducir accidentes de trabajo y aumentar
la productividad.
Se destaca en la exposicin de motivos que muchos pases han incorpo-
rado en sus legislaciones mecanismos que buscan mejorar la alimentacin
de los trabajadores: Francia, Reino Unido, Espaa, Blgica, Alemania, Italia,
Rumania, Repblica Checa, Polonia, Turqua, Austria, Hungra, Bulgaria, Ar-
gentina, Uruguay, Brasil, Venezuela, Per y Panam.
LEY DE AYUDA ALIMENTARIA PARA LOS TRABAJADORES... 239
La Exposicin de motivos seala que en Mxico han venido operando

desde hace varias dcadas esquemas de apoyo a la alimentacin de los traba-
jadores, impulsados mediante la deducibilidad que para el caso se desprende
de la Ley del Impuesto sobre la Renta y no forman parte de la base para el
clculo de las aportaciones de seguridad social. Sin embargo, se seala, no
existe en la legislacin disposicin alguna que otorgue permanencia y con-
tinuidad a los mecanismos de alimentacin al trabajador, no obstante que,
como se ha mencionado, existe una relacin directa entre el estado nutricional
y la eficiencia laboral.
La nica referencia que la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos hace al derecho a la alimentacin se encuentra en el sexto prrafo
del artculo 4o., en el cual se otorga exclusivamente a los nios y las nias el
derecho a la satisfaccin de sus necesidades de alimentacin, entre otras. Sin
embargo, no existe una obligacin constitucional que garantice el acceso de
toda persona a una alimentacin suficiente y de calidad, que le permita satis-
facer las necesidades nutricionales que aseguren su desarrollo fsico y mental.
La presente ley, seala la exposicin de motivos, tiene como objetivo con-
tribuir a la construccin de un marco jurdico nacional que garantice al acceso
a una alimentacin digna, al promover el establecimiento, ascomo la perma-
nencia y continuidad, de esquemas de ayuda alimentaria para los trabajadores,
mediante la emisin de una ley especfica en la materia.
Tambin debe sealarse que una de las primeras versiones de la exposicin
de motivos contena una serie de beneficios que traera la aprobacin de dicha
ley, los cuales fueron suprimidos de la versin definitiva de la exposicin de
motivos: 2
Los trabajadores recibiran una alimentacin adecuada y su calidad de

vida mejorar, reduciendo as los riesgos de trabajo e incrementando su
productividad.
Los patrones se beneficiaran con el aumento de la productividad, re-
duccin del ausentismo, mayor eficiencia en la produccin, aumento de
la motivacin y satisfaccin con el trabajo.
2 Vase http://www2.scjn.gob.mx/leyes/UnProcLeg.asp?nIdLey=78101&nIdRef=1&nIdPL=1
&cTitulo=LEY (consultada el 20 de junio de 2011).

El gobierno lograra una disminucin en los niveles de evasin, lo cual

generar mayor nivel de recaudacin de impuestos, una contribucin a
la formalizacin de la economa y la reduccin a largo plazo de los cos-
tos en los servicios de salud. Asimismo, se generaran empleos del sec-
tor de restaurantes y alimentos, as como de la industria agroalimentaria,
pues se requiere de un incremento sustancial en el nivel de ocupacin
de personas dedicadas al procesamiento de alimentos y preparacin,
distribucin y ejecucin del servicio de comedores y restaurantes.
La sociedad en general se beneficiara con la generacin de empleos
directos e indirectos, con una mejor alimentacin para una gran propor-
cin de la poblacin, reduccin de la demanda por servicios de salud y
aumento de expectativa de la vida til de la poblacin beneficiada.
La ley consta de cuatro ttulos y 22 artculos. El ttulo primero agrupa las

disposiciones generales, mientras que el ttulo segundo se refiere a los objeti-
vos y a las modalidades bajo las cuales podr otorgarse la ayuda alimentaria.
Por su parte, el ttulo tercero integra las disposiciones en materia de evalua-
cin, seguimiento y vigilancia, y el ttulo cuarto establece las sanciones para el
caso de incumplimiento de las obligaciones previstas en la ley.
2. Los objetivos de la ley y los tipos de ayuda alimentaria
La ley seala expresamente que su objeto es promover y regular la instru-

mentacin de esquemas de ayuda alimentaria en beneficio de los trabajadores,
con el propsito de mejorar su estado nutricional, as como de prevenir las
enfermedades vinculadas con una alimentacin deficiente, adems de prote-
ger la salud en el trabajo (artculo 1o.). De suerte que los trabajadores se be-
neficien del consumo de una dieta correcta (artculo 5o.), entendindose sta
como la que es balanceada, completa, variable, suficiente, adecuada y sujeta
a los trminos que seale la Secretara de Salud a travs de las disposiciones
que emita.
La ley busca as que el trabajador acceda a una sana alimentacin que pue-
da influir positivamente en su calidad de vida, en la prevencin de enfermeda-
des que provocadas por el consumo de alimentos nutricionalmente precarios,
como la obesidad y la desnutricin, que actualmente constituyen graves pro-

blemas que afectan al pas en materia de salud pblica.
El legislador contempl diversos tipos de ayuda alimentaria, divididos en
dos modalidades (artculo 7o.): la primera, comidas proporcionadas a los tra-
bajadores en comedores, restaurantes u otro tipo de establecimientos, y la
segunda, con el otorgamiento de despensas; cabe sealar que su acceso debe
ser por medio del uso de vales impresos o electrnicos, que en ningn caso
podrn ser canjeados por dinero en efectivo o para adquirir productos deriva-
dos del tabaco y bebidas alcohlicas
3. Incentivos y difusin de la ayuda alimentaria
Para contribuir a la implementacin de estos apoyos por parte del patrn

en el lugar de trabajo, la ley ide dos sistemas: para su difusin se har una
campaa nacional permanente para que tanto patrones como trabajadores
conozcan los beneficios de este programa; adems, los gastos que genere el
patrn en el establecimiento de comedores, la contratacin de algn servicio
alimentario o la entrega de despensa, ya sea por medio de vales o por canas-
tilla, sern deducibles del monto de la base a considerar para el pago del ISR
y el IETU, reguladas por su ley correspondiente; asimismo, se considerarn
ingresos exentos por prestaciones de previsin social, as como el hecho de
que se no van a considerar dentro de la base de las aportaciones de seguridad
social (artculo 13).
Adems de la que Secretara del Trabajo se encargar de la difusin nacio-
nal de la mencionada ley, encaminada a demostrar los beneficios que tanto los
empleadores como los trabajadores pueden obtener.
4. Evaluacin y vigilancia del cumplimiento de la ley
Fundamentalmente, hay dos tipos de labores que deben realizarse para

verificar el debido cumplimiento de la ley: la evaluacin y la vigilancia. La ley
establece que se debe crear una comisin tripartita, integrada por un repre-
sentante de la Secretara de Salud, uno de la Secretara del Trabajo y Previsin
Social y otro de la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico,3 as como por

tres representantes de organizaciones nacionales de trabajadores y otras de la
misma naturaleza, de empresarios. La Comisin creada debe hacer recomen-
daciones de mejora y ampliacin de los alcances de la ayuda alimentaria, que
no son delegadas a una sola entidad o dependencia, sino que es una labor de
coordinacin.
La segunda labor que encomienda la ley es la de vigilancia, que aunque no
est expresamente sealada en la ley, se puede decir que tiene dos tipos de
regulacin: la de fondo y la de forma. En cuanto al fondo, se sealan las nor-
mas a que deben sujetarse los comedores, las cuales sern establecidas por la
Secretara de Salud en coordinacin con la Secretara del Trabajo y Previsin
Social; y en cuanto a la forma, las normas para el control sanitario, las cuales
debern ser reguladas y ejecutadas por las autoridades competentes de los
gobiernos de las entidades federativas.
5. Sanciones
En caso de que haya alguna violacin, las autoridades que tienen la facul-
tad de sancionarlas son las sanitarias y laborales, mediante el procedimiento
administrativo aplicable a cada una de estas materias, y de forma supletoria lo
prescrito en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo. Especficamen-
te, las violaciones sancionables por la ley son:
La omisin del patrn de guardar los documentos que demuestren que

entrega efectivamente la ayuda alimentaria.
Que la emisin de vales electrnicos o impresos no cumpla con los
requisitos sealados por la ley.
Cambiarlos por dinero en efectivo o ttulos de crdito.
Adquirir artculos derivados del tabaco o bebidas alcohlicas.
Usarlos para fines distintos a los que establece la ley.
Las anteriores conductas pueden ser sancionadas con una multa de seis mil
hasta doce mil veces el salario mnimo general. Adems, en caso de reinciden-
cia se duplica el monto de la multa (artculos 21 y 22).
3 La ley establece que cada uno de estos representantes debern tener el nivel de subse-
cretario o semejante.
II. Una ley limitada e inocua
A pesar de los buenos propsitos sealados en la exposicin de motivos

de la ley y del contenido de la misma, se observan serias limitaciones parti-
cularmente en cuanto a la cobertura (1), a su carcter voluntario, que la hace
carecer de originalidad (2), a las limitaciones a travs de la Ley del Impuesto
sobre la Renta (3), a su encuadramiento concertado slo en los contratos
colectivos de trabajo (4), a su limitaciones en funcin de la legislacin inter-
nacional ratificada por Mxico, as como a la reciente reforma constitucional
en materia de derechos humanos (5).
1. Un derecho prestacional discriminatorio
En cuanto al alcance de la ley se pueden observar grandes limitaciones,

las cuales responden a la evolucin de nuestro derecho del trabajo. El hecho
de que el artculo 123 constitucional divida los derechos de los trabajadores
segn sean stos del apartado A del sector privado o del apartado B
del sector pblico, ha originado trabajadores de primera y de segunda
clase, ya que no todos los derechos en materia de laboral y de seguridad social
son reconocido de manera uniforme para todos los trabajadores. La Ley de
Ayuda Alimentaria no es la excepcin, ya que su aplicacin es slo para los
trabajadores del apartado A.
No obstante, debe apreciarse que en una de las primeras versiones de la
exposicin de motivos de la Ley en comento se contemplaba originalmente
a los trabajadores de los apartados A y B del artculo 123 constitucional, re-
conociendo la importancia de que la ayuda alimentaria sea proporcionada a
todos los trabajadores del pas, sin importar su rgimen laboral, constituyn-
dose en un instrumento de equidad social.4
Sin embargo, como ya ha sido sealado, la Ley slo termin contemplando
a los trabajadores del apartado A del artculo 123 constitucional. Siendo, pues,
una ley de alcance limitado y discriminatoria de un sector de la poblacin
laboral: los trabajadores del sector pblico, en donde, dicho sea de paso, se
4 Vase http://www2.scjn.gob.mx/leyes/UnProcLeg.asp?nIdLey=78101&nIdRef=1&nIdPL=1
&cTitulo=LEY (consultada el 20 de junio de 2011).

concentra ms del 50% de la poblacin econmicamente activa que cuenta

con un contrato colectivo. Este aspecto es fundamental, ya que cuando se
establece la ayuda alimentaria concertadamente, sta se debe plasmar en los
contratos colectivos.
2. Un derecho voluntario carente de originalidad
Segn establece la Ley, los patrones pueden optar de manera voluntaria o

concertada para otorgar a sus trabajadores ayuda alimentaria, segn las mo-
dalidades contempladas por la ley en comento (artculo 3o.). Adems, cuando
la ayuda alimentaria sea concertada, debe quedar incluida expresamente en el
contrato colectivo.
Evidentemente, al establecer que los empleadores pueden optar de manera
voluntaria por los apoyos en materia de ayuda alimentaria, la Ley no va ms
all de lo que de hecho ha existe en la Ley del Impuesto sobre la Renta, dentro
de lo que se ha entendido por previsin social en el derecho fiscal mexicano
(artculo 8o., prrafo quinto): las erogaciones efectuadas que tengan por ob-
jeto satisfacer contingencias o necesidades presentes o futuras, as como el
otorgar beneficios a favor de los trabajadores o de los socios o miembros de
las sociedades cooperativas, tendentes a su superacin fsica, social, econmi-
ca o cultural, que les permitan el mejoramiento en su calidad de vida y en la
de su familia.
3. Un derecho limitado a la Ley del Impuesto sobre la Renta
A pesar de que originalmente se haba considerado establecer modalidades

diferentes para la deduccin de los apoyos en materia de ayuda alimentaria,5
finalmente el artculo 14 de la Ley de Ayuda Alimentaria no hace ms que
referirse a la Ley del Impuesto sobre la Renta, en donde las prestaciones
de previsin social se encuentran exentas, total o parcialmente, del impuesto
sobre la renta. Quedando los vales de despensa dentro de las prestaciones de
previsin social que son exentas parcialmente.
Al respecto, el prrafo sexto de la fraccin XXVIII del artculo 109 de la
Ley del Impuesto sobre la Renta establece que
5 Idem.
la exencin aplicable a los ingresos obtenidos por concepto de presta-

ciones de previsin social se limitar cuando la suma de los ingresos por la
prestacin de servicios personales subordinados o aquellos que reciban, por
parte de las sociedades cooperativas, los socios o miembros de las mismas y
el monto de la exencin exceda de una cantidad equivalente a siete veces el
salario mnimo general del rea geogrfica del contribuyente, elevado al ao.
Cuando dicha suma exceda de la cantidad citada, solamente se considerar

como ingreso no sujeto al pago del impuesto un monto hasta de un salario
mnimo general del rea geogrfica del contribuyente, elevado al ao. Esta
limitacin en ningn caso deber dar como resultado que la suma de los
ingresos por la prestacin de servicios personales subordinados o aquellos
que reciban, por parte de las sociedades cooperativas, los socios o miembros
de las mismas y el importe de la exencin, sea inferior a siete veces el salario
mnimo general del rea geogrfica del contribuyente, elevado al ao.
4. Un derecho cantonado a los contratos colectivos
Adems, los empleadores pueden optar de manera voluntaria o concertada

para otorgar a sus trabajadores una ayuda alimentaria (artculo 3o.). En el caso
de ser concertada, sta se entender bajo dicha modalidad cuando quede in-
corporada en un contrato colectivo. Asimismo, se seala en el artculo 8o. que
en aquellos casos en que la ayuda alimentaria se otorgue de manera concer-
tada, las modalidades seleccionadas deben quedar incluidas expresamente (cursivas
nuestras) en el contrato colectivo de trabajo. Lo que necesariamente debe ser
en el marco de un contrato colectivo. Esta idea se reafirma de la lectura del
artculo 4o. de la ley, en donde se establece que nicamente (resaltado nuestro)
los patrones que otorguen ayuda alimentaria en las modalidades y bajo las
condiciones establecidas en la presente Ley podrn recibir los beneficios fis-
cales contemplados por dicha Ley.
Esta situacin hace que la concertacin slo pueda tener lugar cuando
existe un contrato colectivo. Considerando que solamente cuenta con contra-
to colectivo el 10% de la PEA y que la ley excluye al 50% de los trabajadores
sindicalizados del apartado B del artculo 123 constitucional, los alcances de
la Ley de Ayuda Alimentaria son muy limitados, ya que por la va de la con-
certacin slo ser posible para el 5% de la PEA.
De esta manera se excluyen los posibles acuerdos a los que podra llegar
un empleador con sus trabajadores en aquellos lugares en donde no existe un
contrato colectivo de trabajo. Sin duda, el contenido de la Ley de Ayuda Ali-
mentaria limita la negociacin colectiva solamente al mbito de los contratos
colectivos de trabajo, dejando de lado otros mecanismos de negociacin co-
lectiva mediante los cuales los trabajadores y los empleadores podran llegar
a acuerdos.6
5. Una ley superada por la legislacin internacional y las reformas constitucionales
La Ley de Ayuda Alimentaria seala en su exposicin de motivos que la

nica referencia que la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexica-
nos hace al derecho a la alimentacin se encuentra en el sexto prrafo del art-
culo 4o., en el cual se otorga exclusivamente a los nios y las nias el derecho
a la satisfaccin de sus necesidades de alimentacin, entre otras. Sin embargo,
no existe una obligacin constitucional que garantice el acceso de toda per-
sona a una alimentacin suficiente y de calidad que le permita satisfacer las
necesidades nutricionales que aseguren su desarrollo fsico y mental.
Estas consideraciones que aparecen en la exposicin de motivos de la Ley
han quedado superadas por la reciente reforma constitucional en materia de
derechos humanos, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 10 de junio
de 2011. El captulo primero de la Constitucin, ahora denominado De los
derechos humanos y sus garantas, establece que:
En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarn de los dere-
chos humanos reconocidos en esta Constitucin y en los tratados interna-
cionales de los que el Estado mexicano sea parte, as como de las garantas
para su proteccin, cuyo ejercicio no podr restringirse ni suspenderse, sal-
vo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitucin establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarn de confor-
midad con esta Constitucin y con los tratados internacionales de la materia
favoreciendo en todo tiempo a las personas la proteccin ms amplia. Todas
las autoridades, en el mbito de sus competencias, tienen la obligacin de
6 Al respecto vase Snchez-Castaeda, Alfredo, Condiciones laborales para las micro,

pequeas y mediana empresa: un enfoque regulatorio diferente, en Bouzas, Alfonso (coord.),
Propuestas para una reforma laboral democrtica, Cmara de Diputados, Mxico, 2007.
promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de confor-

midad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad
y progresividad. En consecuencia, el Estado deber prevenir, investigar,
sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los trminos
que establezca la ley.

Queda prohibida toda discriminacin motivada por origen tnico o na-
cional, el gnero, la edad, las discapacidades, la condicin social, las condi-
ciones de salud, la religin, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado
civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por
objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.
En ese sentido, el derecho a la alimentacin consagrado en los instru-

mentos internacionales ratificados por nuestro pas, a partir de la reforma
constitucional reciente, forman parte de los derechos que deben gozar todas
las personas en nuestro pas. De manera clara la reforma seala que todos
las autoridades tienen la obligacin de promover, respetar, proteger y garantizar los
derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia,
indivisibilidad y progresividad. En caso de no ser as, el Estado mexicano debe sancionar
o prevenir las violaciones a los derechos humanos.
De tal suerte que el derecho humano a la alimentacin consagrado en la
Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948) y en el Pacto Inter-
nacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC, 1966)
deben ser objeto de una nueva lectura, a la luz de la reforma constitucional
aprobada en nuestro pas.
III. Consideraciones finales
La Ley de Ayuda Alimentaria para los Trabajadores tiene una finalidad

plausible, ya que se preocupa por incrementar y conservar la salud de los tra-
bajadores a travs de una sana alimentacin, como se puede leer de la exposi-
cin de motivos y del artculo 1o. de la misma (promover y regular la instru-
mentacin de esquemas de ayuda alimentaria en beneficio de los trabajadores,
con el propsito de mejorar su estado nutricional, as como de prevenir las
enfermedades vinculadas con una alimentacin deficiente y proteger la salud
en el mbito ocupacional). Sin embargo, conforme el legislador avanza en la
regulacin de la misma, se observa que es excluyente, ya que por un lado slo

se refiere a los trabajadores del apartado A del artculo 123 constitucional, y
por otro lado nicamente se podr pactar la ayuda alimentaria a travs de un
contrato colectivo de trabajo. Siendo las empresas con mayor desarrollo las
que podrn pactar este tipo de ayudas con los trabajadores, ya que comn-
mente son stas las que cuentan con un contrato colectivo y un sindicato,
dejando fuera a las micro, pequeas y medianas empresas, y por ende, como
lo menciona el artculo subsecuente, recibir los beneficios fiscales; as como
excluyendo la posibilidad de llegar a dichos acuerdos sin que necesariamente
se requiera de un contrato colectivo.
Por otro lado, al limitarse la ayuda alimentaria a la iniciativa voluntaria o
concertada del empleador y al sujetarla a los marcos que establece la legisla-
cin fiscal, no se proporciona un marco jurdico que realmente permita su
extensin a la mayor cantidad de trabajadores que sea posible. En ese sentido,
las funciones de la comisin tripartita que se crea cuentan con un marco de
accin limitado. Asimismo, deber evaluarse el alcance de la reciente reforma
constitucional en materia de derechos humanos, y particularmente la obliga-
cin del Estado de garantizar el derecho a la alimentacin.
Poyatos i Matas, Glria
La prostitucin como trabajo autnomo
Barcelona, Bosch, 2009, 138 pp.
L a autora es abogada laboralista, responsable del Gabinete Jurdico de

Comisiones Obreras en Girona, y con la finalidad de demostrar que es
posible ejercer el oficio ms antiguo del mundo bajo el amparo de todas las
garantas fiscales y legales en Espaa present una tesis en la Universidad de
Girona que probablemente provoc pesadillas a quienes se oponen a legalizar
la prostitucin. La letrada, a travs de lo que califica como experimento jur-
dico, demostr que sin demasiados problemas una prostituta puede dirigirse
a las administraciones y, sin esconder a qu se dedica, tramitar un alta como
trabajadora autnoma.
Esta investigacin se basa en el trabajo de campo llevado a cabo por la
abogada en persona, quien se hizo pasar por una profesional del sexo ante
Hacienda y la Tesorera de la Seguridad Social para demostrar, como cual-
quier otra ciudadana, su deseo de ordenar sus asuntos y quedar en paz con
el fisco. La abogada Poyatos se dirigi convencida de que saldra con una de-
manda denegada, y as poderla impugnar jurdicamente. La sorpresa no fue
pequea cuando vio que, una vez superada cierta consternacin inicial y tras
varios requerimientos a los superiores jerrquicos, los funcionarios encontra-
ron un resquicio donde podra ser incluida su actividad: un cajn de sastre
llamado otras actividades personales.
Tras encallarse unas cuantas veces, los funcionarios expidieron a Poyatos
un papel que significaba, en la prctica, una manera eficaz de regular y dotar
de derechos al ejercicio de la prostitucin.
No es la primera vez que Gloria Poyatos, experta en litigios de acoso labo-
ral, lleva a cabo un experimento de este tipo. El hecho de que la abogada
estuviera embarazada aport an ms confusin a los funcionarios encar-
gados de tramitar la particular demanda. Ms all de las ancdotas jugosas,
252 RESEAS BIBLIOGRFICAS
la autora nos obliga a reflexionar sobre porqu una actriz pornogrfica, a

diferencia de la prostituta, s cuenta con la aceptacin jurdica del sistema de
proteccin social, en un momento en que las actuales costumbres no se ven
amenazadas por la libertad de una mujer que quiera prestar favores sexuales
a cambio de un precio.
En la Unin Europea, el trabajo autnomo ha sido tratado en diversos ins-
trumentos normativos; sucede lo mismo en Espaa: las referencias a la figura
del trabajador autnomo se encuentran dispersas por toda la legislacin so-
cial, por ello la importancia de la expedicin de la Ley 20/2007 del 11 de julio
de 2007, del Estatuto del Trabajo Autnomo, publicada en el Boletn Oficial del
Estado, as como el Real Decreto 197/2009, del 23 de febrero de 2009, por
el que se desarrolla el Estatuto del Trabajo Autnomo en materia de contrato
del trabajador autnomo econmicamente dependiente y su registro y se crea
el Registro Estatal de Asociaciones Profesionales de Trabajadores Autno-
mos. En ambos documentos se delimita el mbito sujetivo de aplicacin de
la Ley al establecer sta en el ttulo I, artculo 1o., que ser de aplicacin a las
personas fsicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia
y fuera del mbito de direccin y organizacin de otra persona, una actividad econ-
mica o profesional a ttulo lucrativo, y en cuanto al trabajador autnomo
econmicamente dependiente, en el captulo I, artculo 1o., del Real Decreto
se establece que ste realiza una actividad econmica o profesional a ttulo
lucrativo y de forma habitual, directa y predominante para un cliente del que
percibe al menos el 75 por 100 de sus ingresos por rendimientos de trabajo y
de actividades econmicas o profesionales y en el que concurren las restantes
condiciones establecidas en el artculo 11 de la Ley 20/2007, de 11 de julio del
Estatuto del Trabajo Autnomo.
El Diccionario de la Real Acadmica de la Lengua Espaola, en su vigsima
primera edicin, define el trmino prostitucin, del latn prostitutio, onis, como
actividad a la que se dedica la persona que mantiene relaciones sexuales con
otras a cambio de dinero,1 y el vocablo prostituir, del latn prostituire, hacer
que alguien se dedique a mantener relaciones sexuales con otras personas,
a cambio de dinero;2 la autora Poyatos i Matas menciona la existencia de
1 Diccionario de la Lengua Espaola, t. II: H-Z, 21a. ed., Madrid, Espasa-Calpe, 1992, p. 1681.
2 Idem.
RESEAS BIBLIOGRFICAS 253
cuatro modelos ideolgicos referidos a la prostitucin, que van de la reglamen-

tacin al prohibicionismo y abolicionismo, a los cuales agrega un cuarto y moderno
posicionamiento, el legalizador o laboral.
1) El modelo reglamentarista induce a limitar el ejercicio de la prostitucin,
ste es muy antiguo, pero su mximo arraigo en Europa lo tuvo a finales del
siglo XIX e inicios del XX, siguiendo el esquema francs. Parte de la idea de
controlar a la prostitucin, considerada un mal necesario que es importante
limitar, pero sin prohibirlo. Su aspecto legal positivo es la parcial proteccin
a las prostitutas, incluyendo una estricta vigilancia sanitaria para proteger a la
sociedad del riesgo que implica su prctica; estas mujeres son supervisadas
mediante una reglamentacin con sanciones encaminadas a garantizar el or-
den, la salud y la moral, tendencia que destaca dos aspectos fundamentales: el
policial, que pretende erradicar el desorden social, y el mdico, ante la amenaza
de las enfermedades venreas; para tal efecto, los reglamentos locales limi-
taban la ubicacin de los prostbulos a determinados espacios de la ciudad,
como el Barrio de las Huertas en Madrid o el Barrio Chino en Barcelona, ade-
ms estaban sometidas a continuos controles administrativos y policiales para
comprobar su inscripcin en los registros especiales de mujeres pblicas.
Dentro de la Unin Europea, en Grecia las meretrices deben inscribirse en
registros para quedar sujetas con regularidad a exmenes mdicos. En Aus-
tria, la prostitucin es permitida en casas de tolerancia, pero es obligatorio
el registro de la actividad. En Francia, el auge de esta actividad oblig al go-
bierno a intervenir mediante la Ley de Orientacin y Programacin para la
Seguridad Interior (agosto de 2002), permitiendo posteriormente (marzo de
2003), siendo ministro del interior el actual presidente Sarkozy, la dotacin de
fuerzas de seguridad para combatir la delincuencia, en aras de la proteccin
social. El artculo 50 de la Ley de Seguridad Interior modific el artculo 225
del Cdigo Penal francs para tipificar el delito de racolage (enganchar, reclu-
tar), consistente en la captacin de clientes para negociar la prestacin de
servicios sexuales a cambio de dinero. Esta modalidad incluye dos subtipos:
el ofrecimiento abierto de relaciones sexuales a cambio de una prestacin
econmica (racolage actif); y la ragolage passif, consistente en el hecho de que,
por cualquier medio, incluida hasta una actitud pasiva, proceder pblicamente
a la bsqueda de otro con vistas a incitarle a relaciones sexuales, delito su-
primido en el Cdigo Penal de 1994, pero recuperado a travs de la Ley de
Seguridad Interior de 2003, referidas, as, al proxenetismo y la prostitucin,

respectivamente.
El delito de racolage es sancionado con pena de dos meses de prisin y una
multa de hasta 3,750 euros. Lo ms curioso del sistema prostitucional francs
es la gravacin de la actividad de prostitucin con impuesto y cotizaciones
por los ingresos obtenidos.
2) El modelo prohibicionista, surgido a finales del siglo XIX, considera a la
prostitucin como un delito, proponiendo su eliminacin a travs de legisla-
ciones que sancionen penalmente tal actividad. Desde esta perspectiva, quien
se prostituye o, en su caso, el cliente son delincuentes que deben responder
ante la justicia penal. Suecia, desde el 1o. de enero de 1999, puso en vigor una
Ley que castiga la compra de servicios sexuales; durante el primer ao de apli-
cacin, once clientes fueron condenados y otros cuarenta y dos fueron inves-
tigados. En Gran Bretaa la prostitucin no es considerada como delictiva,
pero se tipifican actividades relacionadas con ella, de modo que a la tercera
ocasin en la que se sospeche que una prostituta recluta clientes (soliciting), se
le etiqueta de prostituta comn (common prostitute) y es inscrita en un registro
nacional. En Irlanda la prostitucin constituye un delito, a los infractores se
les sanciona mediante multas y arrestos.
3) El modelo abolicionista parte del principio de que la prostitucin en s
misma no ha de ser ni reconocida ni prohibida por el Estado, al pertenecer
a las relaciones privadas. Propone reprimir su organizacin, el lenocinio y
cualquier forma de induccin al meretricio. La intencin de este sistema tiene
como principal meta el evitar el comercio sexual de personas, pretende una
educacin cultural que favorezca la reduccin de las prostitutas. El rgimen
jurdico espaol ha sido mayoritariamente abolicionista desde el siglo XVIII
hasta la actualidad.
4) Modelo legalizador. Esta postura, cuyos recientes orgenes se sitan en la
dcada de los aos noventa (siglo XX), surgi del feminismo actual; considera
a la prostitucin ejercida libremente por personas adultas como un servicio
laboral escogido a cambio de un precio. Como estandarte de esta posicin
podemos referir el caso holands, donde a partir del 1o. de octubre de 2000
se levant la prohibicin general, eliminndose de la legislacin penal. Podrn
darse de alta en el sistema de seguridad social pblico holands, por cuenta
ajena o propia, tanto las trabajadoras sexuales como los empresarios, y estn
obligados a pagar el impuesto correspondiente. En Alemania tambin se re-

gul la actividad de la prostitucin como un trabajo legtimo a partir de enero
de 2002.
El Cdigo Penal espaol, vigente a partir del 24 de mayo de 1996, esta-
blece en el captulo V del ttulo VIII los delitos relativos a la prostitucin y
corrupcin de menores (artculos 187-190), en especfico el artculo 188 es-
tablece: Quien determine, coactivamente, mediante engao o abusando de
una situacin de necesidad o superioridad, a persona mayor de edad a ejercer
la prostitucin o a mantenerse en ella, ser castigado con las penas de prisin
de 2 a 4 aos y multa de 12 a 24 meses. El Estado espaol mantiene esta
posicin abolicionista, de modo que no existe intervencin estatal en la prc-
tica de la prostitucin seala la abogada Poyatos, y agrega que, siendo
coherentes con tal posicionamiento de absoluta tolerancia, ni la persigue ni la
reprime ni la favorece ni la regula. Slo se acta ante el proxenetismo.
Segn la autora, en los datos que proporciona, se mueven cincuenta mi-
llones de euros al da y dieciocho millones anuales, segn la Asociacin de
Propietarios de Clubes de Alterne; realidad que ha generado en Espaa la
potencial clientela de quince millones de varones para cuatrocientas mil pros-
titutas o una para cada treinta y ocho hombres, y que se traducen en ingresos
para los empresarios del sector de cuarenta y cinco mil euros por prostituta
anuales. Estas cifras indican que los espaoles gastan cincuenta millones de
euros, todos los das, en prostitucin.
En cuanto a la prostitucin como actividad autnoma, menciona diversas
sentencias del Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional en las que eviden-
cia aspectos relevantes. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas,
el 18 de mayo de 1981, a travs del asunto Adoui, referido a la denegacin
de autorizaciones de residencia y trabajo a favor de dos ciudadanas francesas
que ya laboraban como camareras en el territorio belga. Es necesario recordar
que el ejercicio de la prostitucin voluntaria en Blgica no es considerado un
delito. El Tribunal determin que no existan verdaderas razones de orden
pblico para denegar los permisos de residencia slo por considerar que las
solicitantes trabajaban en un bar sospechoso desde el punto de vista de las
costumbres y cuando en la normativa belga no existe ninguna prohibicin al
ejercicio individual de la prostitucin.
Una dcada ms tarde, el Tribunal Europeo afirm sin reparos que la

inexistencia de regulacin expresa de carcter econmico no puede ser sufi-
ciente para denegar la autorizacin de residencia a otro nacional de un Estado
miembro de la Unin Europea. Adelante, en la sentencia del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas, del 20 de noviembre de 2001, asunto
Jany y otras, fueron resueltas cinco cuestiones prejudiciales planteadas por el
rgano judicial neerlands, en relacin con la demanda presentada por seis
mujeres, cuatro nacionales checas y dos polacas, contra la decisin del se-
cretario de Estado de Justicia holands, quien haba denegado el permiso
de residencia para trabajar como prostitutas por cuenta propia en los Pases
Bajos, amparndose en que la prostitucin era una actividad prohibida o al
menos no se trataba de una forma de trabajo socialmente aceptada. La cues-
tin prejudicial preguntaba al alto Tribunal Europeo si entre las actividades
econmicas por cuenta propia quedaba excluida la prostitucin o si era por
razones de moralidad; la respuesta fue contundente:
la prostitucin constituye una prestacin de servicios remunerada que

est comprendida en el concepto de actividades econmicas se trata de
una actividad por la que el prestador satisface, con carcter oneroso, una de-
manda del beneficiario sin producir o ceder bienes materiales. La actividad
de prostitucin ejercida de manera independiente puede ser considerada un
servicio prestado a cambio de una remuneracin, y por consiguiente est
incluido en el concepto de actividades econmicas por cuenta propia o no
asalariadas.
Otro ejemplo es el caso Mesalina, en el cual la Asociacin de Empresa-

rios Mesalina (ASNEM), constituida el 15 de mayo de 2003, circunscrito al
mbito de establecimientos pblicos hosteleros destinados a dispensar pro-
ductos o servicios que tengan como objetivo que terceras personas ajenas al
establecimiento ejerzan el alterne y la prostitucin por cuenta propia. El Mi-
nisterio de Trabajo espaol resolvi que la actividad de alterne y prostitucin
por cuenta propia se realiza exclusivamente para delimitar concretamente el
mbito sectorial de la Asociacin y bajo ninguna circunstancia debe entender-
se en el sentido de induccin, promocin, intermediacin o cooperacin con
estas actividades. Seala la abogada Poyatos que la prostitucin como activi-
dad econmica no se halla regulada en Espaa, a pesar de ser tolerada, dada
su actual despenalizacin. Contra la sentencia del Caso Mesalina se interpu-

so finalmente recurso de casacin ante la Sala Social del Tribunal Supremo,
que fue desestimado mediante sentencia del 27 de noviembre de 2004, que
confirma el derecho de la Asociacin Mesalina de ser inscrita y reconocida
legalmente como defensora de los derechos del colectivo de empresarios de
establecimientos pblicos hosteleros en los que se ejerce el alterne y tambin
la prostitucin por cuenta propia.
Finalmente, y para confirmar la hiptesis de Poyatos, ella misma, motu pro-
prio, inici durante febrero de 2008 el periplo administrativo hacia ese desea-
do reconocimiento legal durante el segundo trimestre de su embarazo. Se
dirigi a la delegacin de la Agencia Tributaria de Girona para solicitar el alta
en el impuesto de actividades econmicas (IAE); al momento de declarar la
actividad econmica expres: la actividad econmica que deseo desarrollar
es la prostitucin profesional por cuenta propia. La funcionaria, extraada,
volvi a preguntar lo mismo y ella reiter la respuesta; tras ausentarse unos
momentos, educadamente le dijo que deba rellenar el modelo de solicitud
denominado otras actividades personales y qued dada de alta. Con pos-
terioridad, se aperson a la Tesorera General de Seguridad Social, tambin
en Girona, para darse de alta en el impuesto de actividades econmicas, y
despus de unos minutos de conversacin le respondieron: no hay ningn
problema, aqu en la Tesorera damos de alta en el rgimen de trabajadores aut-
nomos a toda persona que previamente haya conseguido el alta en el sistema
fiscal, es decir, en el impuesto de actividades econmicas.
Jos Manuel Lastra Lastra*3
* Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM (jmlastra@servidor.
unam.mx).
Mendizbal Bermdez, Gabriela
La proteccin social de los trabajadores
migrantes mexicanos
Mxico, Juan Pablos Editor,
2009, 229 pp.
L a obra intitulada La proteccin social de los trabajadores migrantes mexicanos, de

la doctora Gabriela Mendizbal, inserta al lector en una realidad actual
que afecta a gran parte de la poblacin en Mxico y en el mundo. En sus 229
pginas se encuentra un importante estudio sobre los trabajadores migrantes
y el alcance que tiene la proteccin social en ellos, para poder entender as la
situacin en la que se encuentran.
El captulo I, que nos introduce al tema, aborda un marco terico con-
ceptual sobre la proteccin social, en especfico sobre la seguridad social,
explicando qu es la seguridad social y cmo ese encuentra regulada en ins-
trumentos internacionales, tales como la Declaracin Universal de los Dere-
chos Humanos, el Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales, entre otros. Posteriormente aborda el tema de la seguridad social
del migrante mexicano, haciendo nfasis en que la seguridad social es una
figura de cambio constante, que evoluciona y busca adaptarse a las necesida-
des, para que de manera permanente beneficie a la poblacin, entre quienes
se encuentran los trabajadores migrantes.
El autor advierte que la seguridad social debe ser integral, la cual debera
partir de principios generales (universalidad, solidaridad, obligatoriedad, equi-
dad, integralidad, unidad, participacin, autofinanciamiento y eficiencia), con
los que se lograra una verdadera articulacin en las medidas de proteccin
social en Mxico, los cuales en nuestro pas se encuentran an en proceso de
construccin. Con base en lo anterior se concluye que en Mxico no existe
un sistema de seguridad social propiamente dicho, sino una estructuracin de
sta, que carece de integracin y articulacin ordenada, lo cual no permite el
desarrollo de un sistema que cumpla con los principios fundamentales de la
seguridad social. En ese sentido, si bien la mitad de la poblacin cuenta con

prestaciones relativas a la seguridad social traducidas en servicios o ayudas
econmicos, aun se est lejos de alcanzar una universalidad de exigibilidad
y cobertura. Universalidad que es justamente uno de los principios rectores
de la seguridad social. Exigibilidad que es el mecanismo por medio del cual
la universalidad cuenta con mecanismos instrumentales u operativos para ser
efectiva.
En el captulo II, la autora, habiendo presentado las bases de la seguri-
dad social, nos lleva al fenmeno de la migracin, en especfico la migracin
laboral, y particularmente al tema de la seguridad social de los trabajadores
migrantes, para poder realizar as un estudio de legislacin comparada sobre
los mecanismos de proteccin social de los migrantes en la Unin Europea,
China y Rusia. Respecto de la Unin Europea, es importante sealar que sus
logros son el resultado de un proceso de ms de 50 aos y que ha conseguido
que los trabajadores migrantes comunitarios sean tratados como connaciona-
les y tengan acceso a seguridad social regida por instrumentos internaciona-
les, como la Carta Comunitaria de las Garantas Sociales de los Trabajadores
y la Normativa Comunitaria de Seguridad Social.
En el captulo III, teniendo en cuenta las bases sobre migracin y seguri-
dad social, se brinda una clasificacin de los mecanismos de proteccin social
de los trabajadores migrantes: nacionales e internacionales, los cuales sern
aplicables a los trabajadores segn su pas de origen, el pas al que emigran
y su caracterstica migratoria. Respecto a los mecanismos internacionales, se
menciona que Mxico ha adoptado convenios dirigidos a proteger al trabaja-
dor migrante, por ejemplo la Convencin Internacional sobre la Proteccin
de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, la Convencin
Relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la esfera de Enseanza de
la ONU, adems de algunos convenios de la Organizacin Internacional del
Trabajo (OIT).
El autor estudia la importancia de los convenios internacionales de la OIT,
los cuales son clave para el tema en cuestin porque contienen desde una
definicin del trabajador migrante hasta el desarrollo de la seguridad social
mnima a la cual tienen derecho los migrantes.
En el mismo captulo se expone un anlisis de los mecanismos de protec-
cin de seguridad social en Mxico. Se estudia la legislacin nacional aplicable
al tema: la Constitucin, la Ley Federal del Trabajo, la Ley del Seguro Social,
la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del
Estado, la Ley General de Salud, la Ley de Asistencia Social Federal y la Ley
General de Poblacin.
Las principales crisis econmicas de las ltimas dcadas en Mxico, auna-
das a una serie de factores como la pobreza y el desempleo, tuvieron como
consecuencia directa la expulsin de trabajadores mexicanos hacia otros pa-
ses, particularmente los Estados Unidos. En el captulo IV se estudian las
causas de la migracin, de las cuales destacan la bsqueda de trabajo y una
mejor educacin, as como la bsqueda de mejores oportunidades de vida.
Se menciona que la migracin de un trabajador puede ser interna es decir
dentro de la Repblica Mexicana, o externa siendo Estados Unidos el pas
ms concurrido de los mexicanos. Al respecto, se realiza una breve historia
de la migracin y de la poltica regulatoria hacia los Estados Unidos, desde
1942 hasta 2008.
En el mismo captulo, referido a las prestaciones laborales y de seguridad
social de los trabajadores migrantes mexicanos que radican en Estados Uni-
dos, se resalta la existencia de programas en materia de seguridad social, los
cuales son una consecuencia de la existencia de derechos mnimos que deben
ser respetados por los empleadores. Situacin que le permite a los trabaja-
dores migrantes contar con un techo mnimo de proteccin social (trabajo
seguro, ayudas en caso de enfermedad laboral, etctera). Seala la autora que
el US Department of Labour reconoce derechos mnimos para los trabajadores
migrantes, aunque stos no dispongan de un permiso de trabajo.
Entre la pluralidad de los derechos sociales mnimos se pueden sealar
los siguientes: trabajo seguro libre de peligros, salario, indemnizaciones por
desempleo, recibir ayuda en caso de enfermedad laboral; explicando cada uno
de los derechos a los que tiene derecho el trabajador.
Sin embargo, la autora seala que lamentablemente la situacin real de los
trabajadores migrantes dista de los derechos formalmente reconocidos. As,
por ejemplo, la Corte Suprema de los Estados Unidos emiti un fallo que
negaba la proteccin laboral a un trabajador extranjero, despedido por parti-
cipar en actividades sindicales y no contar con permiso para trabajar.
El captulo V, quiz uno de los ms importantes de la obra, se refiere a la
seguridad social de los migrantes mexicanos en el extranjero. Al respecto, la
autora hace una propuesta jurdica que buscar garantizar y otorgar a los tra-
bajadores migrantes mexicanos un esquema de proteccin social. En primer
lugar fundamenta su propuesta, exponiendo una serie de razones, entre ellas,
que la seguridad social es un derecho fundamental que debe estar presente
en la vida de todo ser humano. En ese sentido, propone que los trabajado-
res migrantes mexicanos deberan ser incorporados al Instituto Mexicano del
Seguro Social, especficamente en el rgimen obligatorio; concretamente, se
propone reformar el artculo 13 de la Ley del Seguro Social, en el cual explci-
tamente se incluya la categora de los trabajadores migrantes que radiquen en
cualquier pas y que tendrn derecho a prestaciones en especie del seguro de
enfermedades y maternidad, prestaciones econmicas del seguro de invalidez
y vida, as como al seguro de vejez.
La autora considera que su idea no es tan utpica, ya que pases como
Colombia, El Salvador, Alemania y Asia, entre otros, ya cuentan con esta
modalidad de aseguramiento. Sin duda, la obra es referencia obligatoria para
poder tener un acercamiento a la situacin de la seguridad social en el caso de
los trabajadores migrantes.
Alma Elena Rueda Rodrguez*
* Asistente de investigacin en el rea de Derecho Social del Instituto de Investigaciones
Jurdicas de la UNAM (a.elenarueda@yahoo.com.mx).

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Universidad Nacional Autnoma de Mxico

Jefa del Departamento de Publicaciones

De las opiniones sustentadas en los trabajos responden exclusivamente sus

M ario Ackerman (Argentina); Rafael Albuquerque (Repblica Domini-

N stor de Buen Lozano; Jorge Carpizo Mac Gregor; Hctor Fix-Fierro;

Primera edicin: 10 de enero de 2012

El estado de los derechos de la justicia social . . . . . . . . 3

El fenmeno de los trabajadores pobres: revelador de las funcio-

La reduccin de los costes de despido en la reforma laboral espa-

El ofrecimiento del trabajo y la reinstalacin, su eficacia en la ga-

La duracin en los juicios de despido injustificado en materia bu-

La aplicacin de las normas del derecho internacional del trabajo

La reforma constitucional en materia de derechos humanos la-

El procedimiento ordinario laboral en la Ley Federal del Trabajo . 215

Ley de Ayuda Alimentaria para los Trabajadores: una legislacin

Poyatos i Matas, Glria, La prostitucin como trabajo autnomo . . . 251

Mendizbal Bermdez, Gabriela, La proteccin social de los trabaja-

Las opiniones expresadas por los autores no necesariamente

Resumen: El presente artculo analiza la situacin de los derechos de la

* Recibido el 11 de agosto de 2011 y aceptado para su publicacin el 15 de agosto de 2011.

rector, adscrito al Instituto de Investigaciones Jurdicas, donde se desempe como director.

teristics of social justice in several European and American countries. In

Rsum: Cet article examine la situation des droits de la justice sociale,

Sumario: I. La justicia social en las Constituciones. II. Los antecedentes del

I. La justicia social en las Constituciones

1. Este ensayo lo pude intitular de diversas maneras, entre otras: derechos

No obstante, opt por el ttulo de El Estado de los derechos de la justicia

Instituciones sociales en el constitucionalismo contemporneo, Mxico, El Colegio Nacional, UNAM-

Mxico, t. XV, nm. 59, julio-septiembre de 1965, p. 634.

rando nm. 11, puede consultarse en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/0008-2003-AI.

Los derechos de la justicia social hacen nfasis en la concepcin persona-

y culturales, en Cuestiones Constitucionales, Mxico, nm. 9, julio-diciembre de 2003, p. 130.

Las declaraciones de derechos sociales nacieron para asegurar los derechos

II. Los antecedentes del Estado social

5. Se pueden encontrar antecedentes a la idea del Estado social, algunos

La confrontacin entre los jacobinos y los montaeses exigi una nego-

1957, t. I, pp. 144-161.

d) Los levantamientos revolucionarios de 1848 en varios pases europeos,

La Constitucin garantiza a los ciudadanos la libertad de trabajo y de in-

Luis Napolen gobern como presidente al margen de esa Constitucin,

tro de Estudios Constitucionales, 1986, pp. 15 y 16.

e instituciones sociales como el derecho de huelga y la organizacin de los

XXI Editores, 1992, 324 pp.

f) Las psimas condiciones sociales de grandes sectores de la poblacin,

En Francia, en 1884, se abrog la Ley Chapelier de 1791, que prohiba

III. Algunas expresiones del pensamiento

6. La primera declaracin constitucional de derechos de la justicia social

Deba [la Comisin] proponer una constitucin puramente poltica, sin

Castan y Otto Granados Roldn, Mxico, FCE, 1985, p. 164.

El propio Arriaga, el 23 de junio de ese ao, present un voto particular

Mientras que pocos individuos estn en posesin de inmensos e incultos te-

19 Zarco, Francisco, Historia del Congreso Extraordinario Constituyente (1856-1857), Mxico, El

Colegio de Mxico, 1956, pp. 307, 312, 313 y 318.

La Constitucin debiera ser la ley de la tierra; pero no se constituye ni se

Arriaga, al terminar su exposicin escrita, realiz propuestas concretas que

El proyecto de constitucin que hoy se encuentra sometido a las luces de

20 Ibidem, pp. 387-389, 401 y 402.

Jos Mara del Castillo Velasco, asimismo, en un voto particular sobre el

La constitucin que remedie estos males, el cdigo fundamental que haga

21 Ibidem, pp. 467, 470 y 471.

Los discursos y las propuestas que he recordado son suficientes para

debe hacerse notar al respecto que tal primer paso no es producto de la