Resumen del texto

TEORA GENERAL
DEL
NEGOCIO JURDICO
Del profesor ramn Domnguez guila *

*
Domnguez guila, Ramn. Teora General del Contrato Jurdico. Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
2011
La reproduccin parcial o total de esta obra, por cualquier medio, sea impreso, electrnico o fotogrfico, est
permitida por sus autores, siempre con fines pedaggicos y educativos. Se prohbe el empleo de esta para usos
comerciales, sin previo aviso a sus autores.

Autores

Marcelo Aguayo Cifuentes

Jocelyn Alegra Trafianco

Daniel Bustos Quijada

Valentina Canales Guzmn

Jorge Capern Capern

Toms Cataln Chaparro

Valentina Cepeda Romn

Gastn Fuentes Soto

Diego Gorigoita Vega

Cristina Jimnez Hurtubia

Oscar Molina Acevedo

Rayen Montecino Garca

Ignacio Olea Herrera

Felipe Olivares Gonzlez

Alonso Paredes Concha

Rodrigo Parra Salamanca

Vctor Puca Constancio

Camila Rebolledo Krefft

Rodrigo Rojas Ramrez

Christian Torres Cifuentes

Alejandro Varas Madrigal

 Prlogo a la Primera Edicin.

Como es bien sabido, la enseanza del Derecho Civil tiene un amplio desarrollo en
nuestro pas, ya que nuestro propio sistema jurdico est inserto en esta tradicin jurdica,
que acoge el Derecho Romano, de ndole casustico, transformndolo para crear, a partir de
l, un Derecho con reglas generales, conceptos abstractos y dogmticos, aplicables a casos
prcticos y particulares. Por esta razn, por nuestro Derecho Romano ancestral, es que el
estudio del Derecho Privado ahonda en las aulas de las mayoras de las Escuelas y
Facultades de Derecho del Pas, y en lo particular, profundamente en la Universidad de
Chile.
Dentro de este estudio profundo y vasto del Derecho Civil, se incorpora una doctrina
especfica, que busca dar respuesta a cmo surgen las relaciones entre particulares y cmo
estas sern totalmente vlidas y legtimas dentro del Derecho positivo. Es desde las
relaciones entre los particulares de donde surgen las obligaciones recprocas que articulan,
de forma importante, la vida en sociedad, y es la existencia de estas instituciones las que
hacen que las personas se puedan interrelacionar, buscando satisfacer diferentes
necesidades, y es la confianza en dichas instituciones las que permiten que las personas
busquen en otras prestaciones recprocas, orientadas a aumentar su realizacin espiritual y
material.
Esta doctrina adopta diferentes nombres, pero ms precisamente, para efectos de este
curso, ha de ser entendida como la Doctrina General del Negocio Jurdico. General, ya que
como el resto del Derecho Civil, esta se basa en conceptos abstractos, cuya generalidad
permite que sean adaptables a las distintas situaciones jurdicas existentes, adems de ser
aplicables perfectamente a casos particulares y concretos; del Negocio Jurdico, ya que son
los negocios, actos celebrados entre y por los particulares, de los cuales surgen
determinadas obligaciones recprocas que se orientan a satisfacer los deseos que los mismos
particulares tienen, y a travs de los cuales se estructura el Derecho Civil.
En particular, la finalidad de esta obra es ayudar al estudiante de Derecho, de la
Universidad de Chile o cualquier otro, ha comprender de modo ms sencillo la obra de un
gran autor, el Profesor Ramn Domnguez guila, cuyo libro Teora General del Negocio
Jurdico es una perfecta herramienta para comprender las nociones generales sobre esta
materia especfica del Derecho Civil.
No obstante lo anterior, an teniendo unas nociones bsicas sobre los principios
generales del Derecho Civil, el estudio de esta materia se vuelve complejo y a veces
confuso, por lo mismo creemos profundamente que es necesario realizar un sumario
detallado para facilitar el aprendizaje de la Teora General del Negocio Jurdico, y
particularmente, mejorar el entendimiento de la lectura de la obra del Profesor Ramn
Domnguez.
 Como esta obra consiste en un resumen del texto del Profesor Ramn Domnguez, la
mayor parte de nuestro texto consiste en transcripciones explicitas de este, por lo que para
efectos prcticos, se prescindir del citado, ya que entendemos no es necesaria. As mismo
se prescindir tambin de los numerales que, a nuestro juicio, no poseen mayor contenido
pedaggico.
Finalmente, cabe destacar que esta obra no podra haberse realizado sin el esfuerzo y
dedicacin de las personas que participaron en su elaboracin, redaccin y sistematizacin.
Estas personas son Marcelo Aguayo Cifuentes, Jocelyn Alegra Trafianco, Daniel Bustos
Quijada, Valentina Canales Guzmn, Jorge Capern Capern, Toms Cataln Chaparro,
Valentina Cepeda Romn, Gastn Fuentes Soto, Diego Gorigoita Vega, Cristina Jimnez
Hurtubia, Oscar Molina Acevedo, Rayn Montecino Garca, Ignacio Olea Herrera, Felipe
Olivares Gonzlez, Alonso Paredes Concha, Rodrigo Parra Salamanca, Vctor Puca
Constancio, Camila Rebolledo Krefft, Rodrigo Rojas Ramrez, Christian Torres Cifuentes y
Alejandro Varas Madrigal, alumnos de Segundo ao de Derecho de la Universidad de Chile
todos.
Adicionalmente y por apartado, agradecemos a Felipe Olivares Gonzlez por su
iniciativa en la creacin de este manual.

Diego Gorigoita Vega

Santiago, mayo de 2012.
 Captulo preliminar
NOCIN Y CLASIFICACIN DEL NEGOCIO JURDICO

1. Hecho jurdico y hecho material. De los derechos objetivos surgen los derechos y
situaciones subjetivos, para lo cual es primordial que intervenga algn hecho que tenga
aptitud para poner en movimiento la regla objetiva, y no todo hecho tiene esa virtud, ya que
hay algunos hechos que no son relevantes para el Derecho (hecho material) y otros sirven
de condicin o presupuesto para la aplicacin del derecho objetivo, determinando as el
nacimiento de los derechos subjetivos y de las situaciones subjetivas (hecho jurdico).
El hecho jurdico es, entonces, un hecho que produce consecuencias jurdicas.
La distincin entre hecho jurdico y hecho material radica no en la naturaleza misma del
hecho, sino en la circunstancia de producir o no efectos jurdicos.
Si el hecho jurdico consiste en una conducta humana (hacer o no hacer) recibe la
clasificacin de hecho jurdico voluntario.
Si lo que se pretende es la obtencin de un efecto jurdico, el hecho pasa a denominarse
negocio jurdico, y si, por el contrario, no se pretende lograr efectos jurdicos, el se
denomina simple hecho jurdico.
El contrato, pago, testamento son negocios jurdicos, porque son manifestaciones de
voluntad destinadas a producir efectos jurdicos. Un delito o un cuasidelito constituyen
simples hechos jurdicos, ya que el efecto jurdico se produce con independencia del fin
perseguido por el hechor.

2. Terminologa. La doctrina nacional no usa generalmente la expresin negocio jurdico.

La expresin clsica ha sido la de acto jurdico.
No obstante, la doctrina comparada, con excepcin de la francesa, ha incorporado ya el
trmino negocio jurdico, reservndose la expresin de actos jurdicos para toda
manifestacin de voluntad con consecuencias jurdicas, sean o no queridas por su autor. El
negocio jurdico es tambin una manifestacin de voluntad, pero expresamente destinada a
crear efectos jurdicos.
El trmino negocio jurdico se debe fundamentalmente a la doctrina alemana del s. XIX.
El substantivo negotium se encontraba con frecuencia en los textos romanos, pero se
usaba con variado sentido y no precisamente con el alcance tcnico que le dio la doctrina
alemana. El derecho romano careci, debido a su carcter casustico y prctico, de una
teora general del negocio jurdico, que requera un grado de abstraccin impropio a la
elaboracin romana.
La doctrina contempornea y no pocos cdigos han incorporado el trmino al uso
normal, en especial la alemana, la italiana y luego la espaola. En Chile, la jurisprudencia
ha clasificado al testamento de negocio jurdico mortis causa y de negocio jurdico
revocable, al contrato para la confeccin de una obra material de negocio jurdico, a la
tradicin de un negocio jurdico.
Bibliografa. La bibliografa sobre la teora general del negocio jurdico es amplsima. 1

3. Orgenes, desarrollo y crticas. La teora del negocio jurdico tiene su origen en el

pandectismo alemn de los inicios del s. XIX, como consecuencia de la denominada
autonoma privada, en cuanto capaz de generar efectos jurdicos. Es all donde se elabora su
concepto, siendo de especial relevancia al respecto la obra de Savigny.
La doctrina fue acogida por el Cdigo Civil alemn, que la consagra; pero no ha recibido
sino escasa acogida legislativa posterior, salvo en el cdigo de Brasil, en el portugus y en
el griego. Sin embargo, su desarrollo doctrinario ha sido considerable, desde luego en
Alemania, pero posteriormente en lo que se ha dado en llamar pandectismo italiano tardo,
en la Escuela Cientfica y en autores italianos posteriores. La doctrina espaola no lo acoge
de inmediato, pero hoy, tanto el trmino como la teora del negocio jurdico son comunes
en todas las obras espaolas de derecho civil.
La doctrina civil ms comn sigue apegada a la visin francesa del acto jurdico. Pero si
es la doctrina italiana la que modernamente le ha dado mayor desarrollo, es tambin la que
le ha dirigido intensas crticas. Se ha dicho de ella que es una generalizacin y abstraccin
intil y sin asidero en la realidad, ni en la historia y doctrina italiana y que la categora
jurdica del negocio jurdico est destinada al ocaso. Declina conjuntamente con el mito,
que haba constituido su razn inspiradora, de la unidad del sujeto jurdico, conjuntamente
con la ilusin de una igualdad formal del derecho. Y desde luego, la teora general del
negocio jurdico ha sufrido las consecuencias de los embates que ya en el s. XIX se
comenzaron a dirigir en contra de la autonoma privada, las cuales merecen dos rdenes de
consideraciones: una es objetar que la voluntad no tiene un rol creador, sino que este ha de
asignarse a la ley o a la norma superior, implica confundir diversos planos de anlisis,
porque uno es de la fuente mediata de los efectos jurdicos y otro el de la inmediata. Otra es
que incluso en el plano de la fuente mediata no es posible negar el rol de la voluntad
humana en la creacin de derechos y obligaciones y en la regulacin de los propios
intereses. Si el poder creador es de la ley que permite la accin de voluntad, no se puede
explicar cmo, para aplicar la sancin frente al incumplimiento del negocio o incluso a su
malformacin, haya de intervenir la voluntad individual a travs del ejercicio de la
respectiva accin de nulidad.
Las crticas centradas en la falta de realismo y en la excesiva abstraccin que la teora
representa, tienen su justificacin en la medida en que se pretenda hacer de esta teora una
realidad absoluta aplicable a todas las manifestaciones de la voluntad que tengan efectos
jurdicos. Pero si se la limita a su rol explicativo y pedaggico, resulta de una utilidad
innegable para agrupar conceptos y principios comunes a los actos voluntarios del hombre
destinados a producir efectos jurdicos.

1
En el texto se mencionan una infinidad de textos, cuya relevancia para efectos prcticos es nula. No obstante
para una mayor comprensin se recomienda leer directamente.
 Cabe insistir en que las concepciones en torno al negocio jurdico han presentado
clsicamente una separacin conceptual absoluta entre quienes ven en la voluntad humana
un poder creador de norma jurdica, y otros que discuten que los efectos del negocio tengan
su fuerza derivada de esa voluntad, puesto que pretenden que solo es la ley o la norma
positiva estatal la que permite la obligatoriedad del negocio. As, en las tesis kelsenianas,
aunque se d cabida al negocio jurdico como creador de norma individualizadora, ella se
hace depender de la norma superior de origen estatal. Pero la experiencia ha dejado de
manifiesto que el negocio jurdico es justamente la manifestacin del mbito que
corresponde a la libertad individual y no en oposicin a la norma estatal, sino en armona
con ella.
El negocio jurdico no es un hecho social del que el ordenamiento haga derivar efectos
de derecho, ni tampoco una norma ms en la pirmide kelseniana, su funcin es constatar
el grado de compatibilidad entre el valor expresado en la regla social, con aquel expresado
por las reglas del ordenamiento. Concilia la libertad individual con el sistema de valores
aceptado en sociedad.

4. Definicin. Manifestacin de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir

derechos y obligaciones.

5. Caractersticas. Son dos las esenciales: por una parte, se trata de una manifestacin de
voluntad y, por la otra, el fin de esa voluntad es la obtencin de un efecto jurdico.
Es la voluntad la que tiene el poder de generar la aplicacin de una regla de derecho.
En las concepciones ms clsicas, la idea de negocio jurdico est vinculada
estrechamente al poder de la persona de dictar reglas obligatorias. La persona est dotada
de una autonoma privada y tiene, en su virtud, la facultad de expresarse por medio de
manifestaciones de voluntad que son el supuesto de hecho del nacimiento de derechos
subjetivos. Tradicionalmente, junto con explicar el negocio jurdico, se alude a la
autonoma privada con el fin de exponer cmo est, debido a las serias limitaciones del
derecho ms actual, ha visto cada vez ms reducido su mbito. Aunque la autonoma est
cada vez ms limitada, no ha desaparecido, por el contrario, la nueva fortuna de las ideas
liberales en la actualidad, bajo la denominacin de economa de mercado u otras, revelan
que aquellos anlisis han sido demasiado exagerados, y que la voluntad individual sigue
teniendo cabida como medio de regulacin de intereses privados.
Es acertado afirmar que el principio de la autonoma de la voluntad ha tenido una
evolucin paralela a la de la concepcin econmica y filosfica liberal y que, no obstante
los ataques que le han sido dirigidos, sigue siendo la lnea directriz a veces recta, a veces
quebrada, a veces sinoidal de la teora del negocio jurdico.
Mencin especial debe hacerse de una corriente alemana que sostiene que el negocio
jurdico solo tiene eficacia en virtud del poder que el Estado confiere a los particulares.
A pesar de las crticas, la teora del negocio jurdico ha permanecido y su base
voluntarista sigue siendo reconocida, porque, aunque sea el Estado quien confiere eficacia
al negocio, es la manifestacin de voluntad la que desencadena la aplicacin de un cierto
ordenamiento. A veces bastar para conseguir un resultado, que el derecho tutele la
manifestacin de voluntad; otras veces, dicha manifestacin requerir la concurrencia de
otros hechos o actos. Pero sin voluntad manifestada en el origen, no se obtendr el
resultado querido.
En lo que concierne a la finalidad del negocio, se dijo que la manifestacin est
encaminada a la obtencin de un efecto tutelado por el derecho. Pero con respecto a esto,
existe una corriente que niega que la voluntad est en la base de efectos jurdicos. Ellos
dicen que lo que interesa es que exista una declaracin de voluntad querida, y que poco
importa si ella refleja o no la voluntad interna del manifestante. As, los efectos del negocio
seran independientes de la voluntad interna. Esta lnea triunfara en la Alemania del s.
XIX, y se llamara teora de la declaracin. El negocio jurdico, segn esta tendencia,
consiste en una manifestacin de voluntad, pero que se encamina a la obtencin de un fin
prctico o econmico, ms que a un efecto jurdico.
Esta teora llama la atencin sobre el rol que debe cumplir el negocio y que no es
exclusivamente jurdico, sino tambin, y particularmente, econmico y social. Recuerda
tambin que el negocio jurdico no se justifica por sus fines jurdicos, sino que es la
herramienta jurdica para obtener la satisfaccin de necesidades del hombre que se refieren
a mbitos econmicos o sociales que se logran mediante ella. Pero la consideracin de los
fines jurdicos no puede ser abandonada totalmente. Los autores del negocio, aunque tenga
en vista como fines ltimos aquellos econmicos o sociales, lo celebran con la conviccin
de que sus efectos sern resguardados por el ordenamiento jurdico, adquiriendo as el
carcter de efectos de derecho, o de otro modo usaran medios diferentes.
Por ltimo, los fines del negocio deben ser lcitos. La licitud es una de las caractersticas
del negocio como elemento de su definicin. El negocio ha de ser objetivamente conforme
al derecho para que pueda recibir tutela jurdica.

6. Clasificacin de los negocios jurdicos. Admiten una diversidad de clasificaciones. A

cada categora corresponden efectos diversos, estatutos legales propios. Se mencionar ac
las principales clasificaciones.

7. Negocios propiamente tales y negocios-condicin. Si se analiza el rol que desempea

la voluntad en el negocio jurdico, se observar que, en algunos casos, el acto voluntario
crea el negocio y tambin su contenido.
Tal es el caso de los contratos en general, porque entonces la voluntad de las partes
genera el negocio y tambin las obligaciones y derechos que se crean para las partes. Ellas
libremente indican cules son las obligaciones y su alcance. Nada les impide estructurar por
entero el contenido negocial, apartndose de la normativa supletoria dispuesta por la ley.
Pero en otros casos, si la voluntad est en la base del negocio, su contenido est
dispuesto por la ley y las partes no pueden alterar los efectos y obligaciones que ella
determina. En otros trminos, la voluntad solo sirve para desencadenar los efectos que la
ley establece. Tales son los llamados negocios-condicin. Dentro del derecho civil, los
negocios del derecho de familia son de este tipo. El Derecho impone a los particulares una
estructura jurdica; pero para que ella produzca efectos, es necesaria una voluntad inicial,
que las personas son libres de manifestar o no. El derecho moderno ha visto multiplicarse
estos negocios-condicin, en perodos que decae la autonoma de la voluntad.
Se ha observado incluso la aparicin de situaciones en que las partes ni siquiera tienen
amplia libertad inicial, como sucede con los llamados contratos forzosos o impuestos.

8. Negocios jurdicos unilaterales y bilaterales. Negocios jurdicos colectivos. Ciertos

negocios, para formarse, requieren de la concurrencia de voluntades de dos o ms partes,
mientras otros requieren nicamente la expresin de voluntad de una sola. A los primeros
se les califica de negocios bilaterales, a los otros de unilaterales.
Para calificar un negocio de unilateral o bilateral debe atenderse al nmero de
voluntades necesarias para dar existencia, para formar ese negocio. En consecuencia, nada
importa para esta clasificacin el nmero de personas que concuerde, si ellas tienen una
misma voluntad, si forman una misma parte.
La diferencia entre el negocio unilateral y el bilateral ha de fundarse en un criterio
distintivo diverso del meramente numrico. Ese criterio es el del inters.
Una misma voluntad puede expresar dos intereses contradictorios, siendo entonces el
negocio bilateral, como ocurre con situaciones en que una misma persona concurre a un
solo negocio; pero en representacin de intereses diversos, y as sucede en las hiptesis
admitidas de auto contratacin.
El negocio bilateral ha de concebirse como aquel en que se concilian dos o ms intereses
contradictorios, representados por voluntades distintas. El negocio unilateral, como aquel
que se forma por la concurrencia de una sola voluntad, es decir, de la de una o varias
personas en vista de un solo inters.
Claro est que, ms comnmente, una parte est formada por una sola persona; pero ello
es nicamente una constatacin de la prctica y no una exigencia jurdica. El art. 1438 2, en
su parte final, expresa claramente que cada parte puede ser una o muchas personas. Y en
los negocios ms importes es usual la concurrencia por cada parte de un gran nmero de
personas.
En los negocios unilaterales, la voluntad de una persona formando una parte es todava
ms comn. Incluso, hay casos en que la ley admite nicamente la voluntad de una sola
persona. Tal ocurre con los negocios unilaterales subjetivamente simples, como el
testamento (el art. 103 prohbe los testamentos colectivos, aun si van en pos de un mismo
inters). En otros casos, puede producirse la concurrencia de varias personas en un mismo
negocio unilateral, porque lo hacen en vista de un mismo inters, y se les llama

2
Al igual que el autor, cuando no se especifique a que norma corresponde el artculo, se entender que se
trata del Cdigo Civil de Chile.
subjetivamente complejos. Aunque hay quienes ven, en esos casos, varios negocios
unilaterales contenidos en un mismo acto.
Aunque la ley requiera que otra voluntad concurra para que un negocio produzca sus
efectos, este hecho no hace perder el carcter unilateral del negocio, pues lo que interesa
para clasificarlo as es que para existir necesita de solo una voluntad. Tampoco importa
que, una vez que el negocio haya nacido a la vida del derecho, la ley requiera
posteriormente la intervencin de otra voluntad para otros efectos. Entre los negocios
jurdicos unilaterales, pocos son los que, en efecto, generan obligaciones.
Para que el negocio llegue a formarse, la distincin es importante, pues si el negocio es
bilateral, requiere la concurrencia de varias voluntades. Esta concurrencia se llama
consentimiento y para su formacin existen reglas dadas por la ley positiva.
Las normas para interpretar un negocio bilateral son distintas de las que hay para
interpretar un negocio unilateral. En el bilateral hay que buscar la intencin comn, en el
unilateral se debe buscar la intencin de la voluntad nica. Es por esto que la interpretacin
tiende a ser objetiva en los bilaterales y subjetiva en los unilaterales.
La ley ha previsto un estatuto general para los negocios bilaterales, el cual no es
enteramente aplicable a los unilaterales. La mayora de los unilaterales tiene un estatuto
jurdico propio.
La ley es ms exigente en el modo de expresin de la voluntad en el negocio unilateral
que en el bilateral. Para los negocios bilaterales la ley solo en excepciones impone la
concurrencia de solemnidades, y basta la concurrencia de voluntades para que el negocio
quede perfecto.
Los negocios unilaterales son, mayoritariamente, solemnes, ya que al tratarse de una sola
voluntad debe existir un modo de cautelar por un lado su libre emisin y por el otro la
seguridad jurdica, para que se sepa cul ha sido esa voluntad y si realmente ha existido.
El rgimen de los vicios del consentimiento es tambin distinto, sobre todo cuando se
trata de dolo y de ciertas especies de error.
Los negocios unilaterales son irrevocables, excepto por el testamento.
Hay una categora de negocios, que se sita entre el bilateral y el unilateral, denominada
negocios jurdicos colectivos. Es un acuerdo de voluntades, es decir, un consentimiento que
es caracterstico del negocio bilateral o convencin, pero las partes de ese acuerdo tienden
todas a un mismo fin. En otros trminos, no hay intereses contrapuestos o, al menos,
distintos. En ellos los egosmos desaparecen antes el esfuerzo realizado en comn. Tal es el
caso, por ejemplo, del acuerdo de voluntades por el cual varias personas concurren a la
formacin de una persona jurdica, como una corporacin o una sociedad. La distincin
reviste importancia, porque las normas para su formacin no son idnticas a las de los
contratos y dems negocios bilaterales. En ellos la autonoma de la voluntad es ms
restringida y pierde importancia, ya que frecuentemente se trata de negocios solemnes y
adems de adhesin, es decir, se suprime todo debate para armonizar intereses, y se
manifiesta una voluntad de hacer suyo el negocio previamente determinado.
 Se pueden confundir los negocios colectivos con los unilaterales subjetivamente
complejos. Una forma de sortearla es que los subjetivamente complejos producen efectos
para un tercero o para una sola de las personas que los celebra, en cambio los colectivos
producen efectos para todos los que intervienen.

8.1. Contratos y convenciones. Los negocios jurdicos bilaterales son llamados tambin
convenciones y la convencin tendr por objetivo crear, modificar y extinguir obligaciones.
Inclusive puede transferir una obligacin.
Cuando la convencin tiene por objetivo crear derechos y obligaciones, se llama
contrato, es decir, no todas las convenciones son contratos (por eso el pago no es un
contrato). Todo esto a pesar del art. 1438 que asimila la convencin al contrato. Esto no
tiene mayor trascendencia porque la discusin no tiene un inters prctico y ambas
categoras obedecen al mismo rgimen general.
Existen variadas visiones acerca del contrato, desde una concepcin amplia (abarcando
derecho de familia y an del derecho pblico) hasta una restringida (acuerdo de voluntades
que crea derechos de ndole solo patrimonial).
No debe confundirse el Contrato bilateral o unilateral con el Negocio unilateral o
bilateral, ya que la primera es una clasificacin de los contratos, de negocios que, por
definicin, son bilaterales (art. 1439).
Todo contrato es una convencin y requiere de dos o ms voluntades para formarse
Cuando se clasifica al contrato entre bilateral y unilateral se atiende a otro punto de
vista: al de la obligacin creada por el contrato.

9. Negocios entre vivos y por causa de muerte. A los negocios por causa de muerte
tambin se les llama mortis causa.
En estos negocios la muerte es el evento esencial para que se produzcan los efectos
propios del negocio.
La muerte puede intervenir desde diversos puntos de vista y con distintos efectos en los
negocios: que se haya fijado la muerte como condicin para el nacimiento o extincin de
ciertos derechos u obligaciones.
El testamento es el negocio mortis causa tpico: el testamento se hace irrevocable solo
con la muerte de su autor, antes puede revocarse cuantas veces se quiera (art. 1001). La
voluntad eventual pasa a ser definitiva. Todo lo anterior no significa que el negocio no est
perfecto antes de la muerte, sino que son sus efectos los que estn suspendidos.
Tambin es negocio mortis causa el que autoriza el uso de rganos propios para
trasplantes.
En el negocio entre vivos, en cambio, los efectos pueden producirse sin necesidad de
que acontezca la muerte de alguno de los autores del negocio.
Ha sido cuestionada la definicin fundada en el rol de conditio juris que tiene la muerte,
sealndose que lo que lo caracteriza es que crea o modifica relaciones jurdicas entre los
sucesores del autor y terceros.
 Esto ltimo es importante ya que los negocios mortis causa requieren de un especial
resguardo de la voluntad (la ley exige solemnidades escritas, art. 999). El sistema de
interpretacin requerir de modalidades particulares.

10. Negocios del derecho de familia y negocios patrimoniales. Se hace la distincin con
respecto al inters regulado por el negocio (al objeto sobre que versan).
Los negocios patrimoniales se refieren a derechos, obligaciones e intereses pecuniarios
(econmicos), mientras que los de familia dicen relacin con el grupo familiar o con el
individuo como parte de ese grupo.
Generalmente los negocios de familia quedan fuera del mbito de la autonoma privada,
ya que la voluntad de los autores es necesaria, pero solo en forma inicial, pues los efectos
son determinados imperativamente por la ley (se trata de negocios-condicin).
En su mayora, cada negocio de familia tiene su propio estatuto jurdico (salvo
excepciones, no les son aplicables las reglas generales de los negocios jurdicos
patrimoniales), por ejemplo el matrimonio tiene normas especiales sobre nulidad y sobre
los vicios del consentimiento.
Los negocios del Derecho de familia son de los llamados tpicos o nominados y no
pueden ser creados por las partes segn su conveniencia (son libres de celebrarlos, pero tan
pronto se emita la voluntad, comienzan a producirse los efectos previstos en la ley).
Los Derechos de familia son de inters general ya que regulan y dan origen a la familia
(organizacin social primaria).
Son intransferibles e irrenunciables y adems solemnes.

11. Negocios solemnes y No solemnes. Los contratos consensuales y los reales. Artculo
1433: el contrato es solemne cuando est sujeto a ciertas formalidades especiales. Esto se
aplica al negocio solemne en general.
Esto es con el objetivo de defender determinados intereses, ejemplo: art. 801
(compraventa de bienes races), art. 999 (testamento), art. 102 (matrimonio).
La solemnidad ms comn es la escritura pblica (art. 1699).
Lo que distingue al negocio solemne del no solemne es la exigencia de ciertas
formalidades (no confundir con formas), bajo la sancin de nulidad.
En nuestro derecho los negocios solemnes son excepcionales (el Cdigo3 ha seguido la
doctrina de la voluntad libre).
Con todo, se ha observado que el Derecho contemporneo tiende a volver a las mayores
exigencias de la forma (fiscalizacin tributaria, los mecanismos burocrticos y la seguridad
del comercio jurdico, por ejemplo).
El art. 1443 menciona el: contrato real (aqul que para ser perfecto, requiere de la
tradicin de la cosa). Son contratos reales: el comodato (art. 2174), el mutuo (art.
2196), el depsito (arts. 2211 y 2212) y la prenda civil (art. 2386).

3
Sin mayor especificacin, entindase que nos referimos al Cdigo Civil de Chile.
12. Negocios gratuitos y onerosos. El Cdigo se refiere a los contratos gratuitos o de
beneficencia y los onerosos (art. 1440).
Contratos gratuitos son aquellos que tienen por objeto la utilidad de una de las partes,
sufriendo la otra el gravamen.
Contratos onerosos tienen por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravando cada
uno a beneficio del otro.
Su distincin es una de las ms discutidas en el Derecho Civil. Existen dos
concepciones:
- Concepcin subjetiva: atiende al mvil o intencin (gratuitos aquellos negocios
realizados con el propsito de beneficiar a otro aunque este no reciba, efectivamente,
beneficio alguno). La donacin es el negocio jurdico gratuito ms tpico, junto con el
testamento y el prstamo internacional.
Cabe mencionar adems que hay una cierta relacin entre el contrato unilateral y el
gratuito (aunque no se trata de equivalentes).
- Concepcin Objetiva: solo hay negocio jurdico gratuito cuando una persona recibe
un beneficio tangible, efectivo, de modo que en trminos concretos podra realizarse una
operacin aritmtica (si no hay beneficio para el gratificado, el negocio no es gratuito). Al
autor le parece que esta es la teora que acoge nuestro cdigo.
Algunos negocios gratuitos tienen ms estrictas condiciones de validez en razn del
peligro que presentan para el que hace el beneficio. La ley tambin permite que los terceros
tengan mayor control sobre las partes y su intencin en tales negocios, porque con estos es
ms fcil lesionar los intereses de aquellos (el deudor puede realizarlos para liberarse de sus
obligaciones y no con un fin de beneficencia).
Desde un punto de vista tributario los gravmenes son mayores para los negocios
gratuitos.
Conclusin. El derecho, atento a las realidades humanas ms que a la idealidad en los
propsitos caritativos, demuestra una desconfianza hacia los negocios gratuitos, porque no
es el nimo liberal, si no el del lucro el ms comn.

13. Negocios tpicos o nominados y atpicos o innominados. Negocios tpicos o

nominados: tienen una reglamentacin estructurada por la ley (compraventa,
arrendamiento, mutuo); Negocios atpicos o innominados: son los que crean las partes en el
uso de su libertad negocial y conforme a sus necesidades.
La clasificacin deriva de la autonoma de la voluntad (las partes son libres para crear
sus propias reglas, aunque no estn en la ley).
Lo importante para distinguir un negocio de nominado o tpico no es que tenga una
particular tipificacin sino que est regulado en la ley (reglamentado, aunque sea
supletoriamente a la voluntad de las partes).
En cuanto a los negocios atpicos o innominados no es importante la consideracin del
nombre (como lo era para el Derecho Romano), es por eso que existen algunos como los de
publicidad, los deportivos, etctera. Y por lo tanto lo esencial es que carecen de
reglamentacin legal especfica, porque tampoco es efectivo que queden sujetos
nicamente a la voluntad de las pates (les sern aplicadas las reglas generales de la
contratacin).
Es importante notar que en los ms variados negocios atpicos se reconocen elementos
de negocios tpicos y por ello es posible acudir a los ltimos cuando falte reglamentacin
de las partes (por analoga).

14. Negocios principales, negocios accesorios y negocios dependientes. Artculo 1442:

Define los contratos principales y accesorios. Sin embargo, la clasificacin es general para
los negocios jurdicos.
Negocio principal: es aquel que subsiste sin necesidad de otro, por si mismo tomar
nacimiento y producir efectos. Esta es la regla general.
Negocio accesorio: Requerido en algunos casos para acompaar a otro, de modo de
garantizar su cumplimiento o de servir a su propsito. Por si solo no tiene razn de ser.
Este tipo de negocios, por principio general, ver unida su suerte a la del negocio para
cuyo cumplimiento se ha contrado (art. 1536 seala que lo que extingue la obligacin
principal extingue la caucin).
Esto ltimo no significa que el negocio accesorio haya de nacer despus del negocio
principal.
Tales son: las cauciones o garantas, como los contratos de prenda, hipoteca o finanza.
Negocio dependiente: existe por s solo, pero sus efectos no se producen sino cuando
existe otro negocio determinado. Su objeto es, en cierto modo, independiente (no tiene por
objeto, como el accesorio, asegurar otra obligacin). Ejemplo, los artculos 1715 y 1716.

Primera Parte
ESTRUCTURA DEL NEGOCIO JURDICO

16. Los elementos del negocio jurdico. Clasificacin. Si el negocio jurdico es una
declaracin de voluntad, destinado a producir un efecto jurdico, es necesario analizar su
estructura, los elementos por los cuales existe, estos son: la declaracin misma de la
voluntad, el objeto y la causa. Sin embargo, no basta con su sola existencia, es necesario
que este sea vlido, para esto debe tener: voluntad libre (sin vicios), objeto lcito y causa
lcita.
Entonces debemos clasificar los elementos del negocio entre los que son de su esencia y
los que se refieren a su validez (art.1444).
Son requisitos de la esencia o existencia aquellos sin los cuales el negocio no puede
formarse, sin estos el negocio produce efecto alguno o degenera en otro diferente. Sin estos
elementos el negocio no existe. Estos pueden ser:
 a) Generales, los propios a todos los negocios jurdicos: manifestacin de voluntad, el
objeto y la causa. Algunos de igual forma sealan el cumplimiento de las solemnidades.4
b) Especficos o especiales, son elementos de identificacin de los tipos de negocios
particulares. Sin ellos el negocio no podra ser calificado como perteneciente a determinada
especie.
Son requisitos de la validez aquellos que hacen que el negocio sea vlido, por tanto si no
se cumple con los requisitos de validez el negocio jurdico puede anularse.
Son elementos generales: voluntad no viciada, el objeto lcito, la capacidad de las
partes y la causa lcita.
Son elementos de la naturaleza: son efectos que van envueltos en ciertos negocios. No
se requiere de la manifestacin de las partes, pues se entiende que con que el contrato tenga
cierto carcter contiene tal efecto.
Son elementos accidentales: las partes los introducen en uso de su autonoma, pero la
ley no declara su obligatoriedad (como elementos para la existencia y validez). Sin
embargo, una vez agregados por las partes pasan a ser esenciales, pero de ese contrato.

Captulo Primero
LA MANIFESTACIN DE LA VOLUNTAD

17. El rol de la voluntad en el negocio. La concepcin del negocio jurdico es

eminentemente voluntarista. Es la proyeccin de la voluntad al campo jurdico.
En el siglo XIX la voluntad es la causa primera del Derecho. La idea de la voluntad y
negocio jurdico se identifican. La voluntad es vista como el factor esencial en la creacin,
modificacin y extincin de los derechos y obligaciones.
A partir de 1840, la concepcin voluntarista es criticada principalmente por autores
alemanes. Se critica la idea que hace del negocio jurdico una dependencia de la voluntad,
atribuyndole la tarea de creador de derechos y obligaciones nicamente al derecho
positivo.
El Cdigo Civil francs recoge las ideas del derecho natural fundado en la razn y no
adopta la concepcin voluntarista, introducida por la filosofa liberal en poca posterior,
luego de la influencia que tuvo en Francia la escuela histrica alemana.
En el Cdigo Civil chileno, no parece consagrarse alguna filosofa voluntarista particular
y la voluntad siempre parece estar limitada por el orden pblico y las buenas costumbres y
la ley (art. 1554). Debido a la influencia francesa, la interpretacin de las reglas
contractuales han atribuido al Cdigo de Bello una inspiracin liberal que no est en l.
Aun as, la manifestacin de voluntad sigue siendo un elemento esencial del negocio,
aunque no tenga la misma importancia que se le asign (concepcin de manifestacin de la

4
Domnguez no la incluye por dos razones: solo en algunos negocios se exige el cumplimiento de las
solemnidades y cuando la ley as lo indica. Adems no puede afirmarse que la solemnidad sea un requisito
independiente pues forma parte de la manifestacin de la voluntad, es un requisito de esta ltima y no de la
existencia.
voluntad igual al negocio jurdico). El derecho debe reconocer al individuo su poder de
accin y ello se manifiesta, por ejemplo, al concebirse la libertad de empresa como garanta
constitucional, repudiando las polticas estatistas que limitaran la libertad individual. De
all que se valore tanto el rol creador de la voluntad. Mas, es cierto tambin que el Derecho
no puede aceptar que todo lo querido por el individuo haya de ser respetado por los dems,
pues ello significara permitir que los ms fuertes se impongan a los ms dbiles.
Por esto, si la voluntad est al centro de la nocin del negocio jurdico, es tambin
imprescindible reconocer a la ley, como emanacin del inters general, una labor de
regulacin y contencin de sus excesos.

Seccin I
La existencia de la voluntad negocial.

18. Seriedad. Para que la expresin de voluntad forme un negocio jurdico se exige que la
voluntad est enderezada a obtener un efecto jurdico, lo que quiere decir que la
manifestacin debe ser seria.
Por eso, el art.1445 dice que para la existencia del negocio es necesario que una parte
consienta en dicho acto o declaracin de voluntad, y, segn una sentencia, dicha frase
quiere decir que la persona tenga la intencin real de obligarse jurdicamente.
Quien no ha prestado un consentimiento para producir efectos jurdicos, no lo ha hecho
seriamente, pues persigue otro objetivo. Podr atacarse la existencia del supuesto negocio.
Otro tanto ocurre en los supuestos de simulacin absoluta en que las partes exteriorizan
una apariencia de voluntad, pero sin querer realmente el acto, sino solo la apariencia de
este, o en los casos de simulacin relativa, en que se aparenta un negocio, pero en verdad se
quiere otro, que se disimula con aquel de forma que en el primero no hay real
consentimiento.
La Corte Suprema ha resuelto que determinar si ha existido consentimiento serio es una
cuestin de fondo (apreciacin jurdica y no de hecho), susceptible a ser revisada por la va
de la casacin en el fondo por error de derecho.

19. Voluntad manifestada. Cmo se manifiesta la voluntad. Mientras una persona no

exteriorice su voluntad, no hay voluntad jurdica. Para la existencia del negocio, solo se
consideran las voluntades con proyeccin externa, las manifestaciones de voluntad. Por
ejemplo, con el testamento (art.1060) que atiende la voluntad exteriorizada de algn modo
perceptible y que, para la interpretacin del negocio de ltima voluntad manda a atenderse
a la voluntad del testador claramente manifestada (art. 1069).
Se exige entonces un comportamiento activo o pasivo que permita a terceros percibirlo
como expresin de un cierto querer, es decir, emitido y percibido.
La diferencia del Cdigo, al propender a la interpretacin subjetiva en materia
contractual (art.1560) y, las visiones ms modernas de carcter objetivo, no es tan grande
desde que la intencin de los contratantes no puede sino deducirse de los hechos mediante
los cuales ella se ha exteriorizado y, cuando se trata de la voluntad en el negocio bilateral,
de un consentimiento, es decir, de un querer comn a las partes y no de la indagacin de la
voluntad interna de cada una.
La voluntad puede exteriorizarse de diferentes formas:
1.- Manifestacin expresa, la ms comn, es explcita y directa. 5
2.-Manifestacin tcita, se deduce de circunstancias, conductas o comportamientos.
De todas formas, sea una manifestacin expresa o tcita, los hechos constitutivos del
consentimiento deben manifestarse de un modo inequvoco, es decir, no han de dejar duda
alguna sobre la voluntad del que consiente, pues si bien el consentimiento puede ser tcito o
implcito, no puede ser jams presumido o supuesto, porque el consentimiento exige una
voluntad positiva de obligarse y en caso de duda debe interpretarse contra la formacin del
contrato.
En la sentencia transcrita, algunos hablan de voluntad presunta (art.2220), pero en
realidad son deducciones que se hacen a partir de hechos conocidos. Las presunciones son
siempre el resultado de un razonamiento lgico que, en el caso, hace suponer que debe
haber existido consentimiento. En otros casos la jurisprudencia ha identificado la existencia
de contratos tcitos.
Lo que nos hace distinguir entre:
1.-Presumir, es sospechar, juzgar o conjeturar una cosa por tener indicio o seales para
ello. Buscar una voluntad presunta es indagar una voluntad manifestada
2.-Tcitamente, es con silencio, sin expresin o declaracin formal. Por lo que una
manifestacin de voluntad tcita requiere igualmente de una expresin, aunque ella no sea
con palabras, pero s con hechos concluyentes.
3.-Expresamente, es manifestar una voluntad con palabras o demostraciones claras.
4.-Formalmente, es hacerlo con formalidad, es decir, expresamente, pero adems con
formalidad.
Ni lo tcito equivale a lo presunto ni lo formal a lo expreso.

20. El silencio como manifestacin de voluntad. Puede afirmarse en principio, que el

silencio no significa manifestacin de voluntad, pues quien nada dice ni siquiera con gestos
o actos, no est expresando su intencin de producir efectos jurdicos.
Ello no impide, que la ley bajo ciertas circunstancias d efectos jurdicos al silencio y lo
considere como manifestacin de voluntad. Esto ocurre cuando, por el momento en que se
sitan las partes y por los hechos y circunstancias del caso, mantener el silencio o es un
abuso perjudicial o supone asentimiento. Es el llamado silencio circunstanciado, pero en
esos casos no es propiamente el silencio el que constituye una manifestacin de voluntad,

5
Se incluyen los gestos que manifiestan un querer claro y directo.
sino los hechos que lo rodean. Algunos supuestos legales, los casos del artculo 2125 y el
del artculo 1956 inc. 3. 6
Las partes pueden convenir dar valor al silencio como manifestacin de voluntad, como
en los contratos de sociedad y de arrendamiento, donde vencido el plazo del trmino del
contrato, si ninguna de las partes manifiesta querer terminar con lo pactado se entiende,
gracias a su silencio que ambas desean mantener lo pactado (tcita reconduccin
convencional).
Un silencio abusivo podra tambin generar un deber de reparar los perjuicios que causa,
cuando existe un deber de hablar y no se cumple.
El silencio tambin adquiere valor de manifestacin de voluntad en materia mercantil,
pues los usos del comercio determinan, a veces, que el no contestar una oferta, significa
aceptacin o, en otras oportunidades, negacin.

21. Las relaciones entre la voluntad interna y la voluntad declarada. La voluntad para
producir efectos jurdicos se compone, de un aspecto interno: la decisin (de realizar el acto
o convenir el negocio), la conciencia (de los elementos de la operacin que se ha decido
hacer) y la intencin (de realizar).
Pero se debe tambin debe existir la proyeccin hacia el exterior de esa voluntad
interna, de modo de hacer que terceros la conozcan.
Entre ellas pueden existir discordancias. Puede que la manifestacin no traduzca entera o
verdaderamente lo que se deseaba; esto debido a una expresin imperfecta o a una
inadecuada transmisin. Entonces, a qu debe atenerse el derecho: a la voluntad interna o la
declarada.
Dos teoras:
1.- Teora Clsica: Races en Kant y Fichte, donde el negocio jurdico encuentra su base
en la voluntad, entendindola como la interna. La declaracin no sera ms que un medio
gracias al cual la voluntad interna llega al conocimiento de terceros. Se llama declaracin
de voluntad esta especie de hechos jurdicos que no solamente son actos libres, sino que,
segn la voluntad del agente tienen por fin inmediato engendrar o destruir una relacin de
derecho. La voluntad interna es lo importante por s misma, pero tiene la necesidad de ser
exteriorizada para ser conocida por los dems. Como la manifestacin es solo un medio
para expresar la voluntad es obvio que esta ltima es la que debe preferirse. Solo la
voluntad interna tiene un valor jurdico y la declaracin no es sino un procedimiento usado
para darla a conocer a terceros. Teora de la voluntad real o willenstheorie, tesis subjetiva
tradicional en Francia (Savigny).
2.- Teora de la voluntad o Erklngstheorie: Liebe, su primer expositor dice que el
elemento verdadero, sobre el cual puede descansar la validez jurdica, se encuentra, pues
fuera de la promesa misma y debe buscarse en las circunstancias que la rodean. Es la
declaracin de voluntad, la que forma el elemento constitutivo del acto jurdico, es decir, un

6
Se recomienda leer los ejemplos de la pgina 39.
hecho tangible, social, de naturaleza a hacer suponer la existencia de la voluntad. Es el
orden jurdico el que le da valor al negocio y este solo reconoce la voluntad manifestada.
Para la creacin del negocio solo basta con que sea la declaracin sea querida, no
importando si refleja o no lo querido por la voluntad interna.
Las teoras se distinguen en el rol que le asignan a la voluntad en el negocio: si debe esta
extenderse a los efectos o no. Para la primera, es la voluntad interna la que predomina, pues
el negocio es el acto voluntario en cuanto a su declaracin y su contenido. Para la segunda
lo que importa es la manifestacin, no importando si se condice con la voluntad interna, y
lo que esperaba como contenido y efectos del negocio, pues el negocio es un hecho social y
los dems conocen la expresin y no la intencin, lo que no tiene entonces carcter jurdico.

Nuestra legislacin: Primeramente, se debe considerar que en la poca en que se dicta el

Cdigo predominaba la teora clsica, que si bien tena sus races en Kant, fue recogida por
la legislacin napolenica, dndole un alcance poltico desde la Revolucin Francesa. La
autonoma de la voluntad se entiende como una reafirmacin del individuo frente al poder
real y las clases dominantes. La revolucin fue individualista y este principio lo recoge el
cdigo.
Es por esto, que en la interpretacin de los contratos debe estarse a la intencin de los
contratantes ms que a lo literal de sus palabras (art.1560). Por eso la teora de los vicios
de la voluntad, atiende a la preservacin de la voluntad interna. As tambin es que, en la
teora de la causa deban tenerse en cuenta los mviles de las partes, o al menos algunos de
ellos.
Sin embargo, nuestra legislacin ha puesto lmites al predominio de la intencin y hay
normas que tutelan el inters de terceros, quienes pueden atenerse solo a lo que conocen, a
la manifestacin. Esto explica el art. 1707. Una correcta aplicacin de los principios de la
responsabilidad por daos extracontractuales causados a terceros contribuye tambin a
temperar el rigor de la teora de la voluntad.

22. Casos en que no existe la voluntad. No hay voluntad, desde el punto de vista jurdico,
si la persona no tiene las facultades para entender el sentido de su manifestacin. Tal como
sucede con los absolutamente incapaces. Tampoco hay voluntad en el caso de error
esencial, o sea, cuando las partes se equivocan en cuanto a la naturaleza del contrato, o de
la identidad especfica de la cosa y, por ltimo cuando se equivocan en la causa de la
obligacin.

Seccin II
La formacin de la voluntad.

23. Negocios unilaterales y bilaterales. Se entiende entonces, que son diversas las
maneras en que se forma la voluntad.
Distincin entre:
 a) Negocios unilaterales: se trata de la voluntad de una parte (de una o varias personas
dirigidas a un mismo fin). Requiere solamente la decisin de una persona (o un grupo de
ellas), la conciencia de lo que hace y la intencin de proyectar su querer. Una vez formada
internamente la voluntad, viene su exteriorizacin, hacindola conocida a terceros. Solo con
la emisin de la voluntad basta para la existencia jurdica. Cuando se requiere de alguna
solemnidad, dicha emisin debe contenerse en ciertas formas, sin las cuales el derecho no
la considera. Pero respetada la forma, basta la proyeccin de la voluntad. Y, poco
importar, para la existencia del negocio, que la voluntad vaya dirigida a un tercero
(negocios recepticios, como el testamento) o no (negocios no recepticios).
b) Negocios bilaterales: se exige la concurrencia de voluntades, que llamamos
jurdicamente consentimiento. Se requiere un concurso de voluntades, un acuerdo de
voluntades de ambas partes en torno al objeto y elementos del negocio en cuestin. Es por
esto, que en tales negocios la manifestacin de voluntad toma el nombre de consentimiento,
porque es el asentimiento que cada cual presta a la voluntad contraria. El negocio solo se
forma si se logra una coincidencia entre las declaraciones de voluntad de cada parte.
En los negocios bilaterales es donde interesa de modo especial observar el proceso de
formacin jurdica de la voluntad negocial. Por eso se analizarn normas que se refieren a
ellos y apuntan a dos cuestiones: Cmo se forma y en qu momento existe el
consentimiento.

Prrafo I
Las reglas clsicas de la formacin del consentimiento.

24. Oferta y aceptacin. El consentimiento se forma al concurrir dos manifestaciones de

voluntad, la oferta (propone la celebracin del negocio, en una oferta o policitacin) y la
aceptacin (acepta o adhiere a esta propuesta). Pueden haber conversaciones previas.

25. Reglamentacin jurdica. El Cdigo establece que el consentimiento es

imprescindible para la existencia del negocio, pero no contiene sus normas. Estas estn
contenidas en el Cdigo de Comercio, arts. 97 a 108. Estas normas tienen un carcter
general, ya que no existen similares en el Cdigo Civil, y el mensaje del Cdigo de
Comercio seala que llenan un vaco del Cdigo Civil, dndole calidad de derecho comn
debido a que con esa intencin se dictaron. La doctrina as lo ha entendido, ms no siempre
la jurisprudencia. Esto tiene importancia para los efectos de una casacin en el fondo por
infraccin de la ley, imposible si no tuvieran el carcter de generales en el mbito civil. El
art. 772 del Cdigo de Procedimiento Civil 7, tras la reforma de la ley N 19.374, seala que
un error de derecho procede dicho recurso, por lo que basta que dichas disposiciones tengan
carcter de principios generales para regir en materia civil. La Corte Suprema ha hecho
intil la reforma pues exige un error de derecho, de un precepto legal, he aqu la

7
Se entender CPC como la abreviacin de este cdigo.
importancia prctica que tendran dichas disposiciones del Cdigo de Comercio si tienen
aplicacin como reglas de formacin del consentimiento para todo el derecho contractual.

26. Caracteres de la oferta. Declaracin de la voluntad, de concluir el negocio y cules

sern sus condiciones.
Concepcin de negocio unilateral autnomo: equvoco, ya que sin la aceptacin no tiene
consecuencias jurdicas. Se habla de un posible valor obligatorio de la oferta, ligado con la
declaracin unilateral de la voluntad como fuente de obligacin. La doctrina comparadas
niega dicho carcter, seala que no tiene sentido si no hay una aceptacin. Si se le
reconociera, el destinatario adquirira el derecho potestativo de aceptar, lo que sera
difcilmente aceptable ya que la aceptacin no es el ejercicio de un derecho, sino que un
acto de decisin privado.
Firme: voluntad decidida de concluir el negocio. No aplica para ofertas a personas
indeterminadas (art. 105 CdeC 8), que no obligan al que las hace, se las considera una
incitacin a terceros para que estos hagan una oferta. Se debe distinguir entre oferta y tratos
preliminares (invitaciones a negociar).
Precisa y completa: comprender todos los elementos del negocio para que la aceptacin
pueda darse pura y simplemente.

27. Efectos de la oferta antes de su aceptacin. Doctrina alemana da a la oferta un efecto

obligatorio, donde el oferente queda obligado a mantenerla por cierto tiempo.
En otras legislaciones, incluyendo la chilena, no tiene carcter obligatorio antes de la
aceptacin, de ah su carcter revocable, que lleva incluso a que pueda caducar. El articulo
101 del CdeC seala la posibilidad de retractacin y de caducidad de la oferta antes de ser
aceptada; por su parte el 99 del CdeC precisa la facultad de retraccin, estableciendo la
obligacin de pagar gastos y perjuicios que causare al que haba recibido la oferta y crea
que se celebrara el negocio propuesto (una suerte de responsabilidad extracontractual, cuya
fuente sera la ley. Sin embargo, otra postura seala que sera responsabilidad contractual,
ya que se le atribuye un carcter general y por tanto aplicable a responsabilidades legales).
Hay algunas obligaciones con carcter obligatorios en el art. 99 del CdeC: la posibilidad
de retraccin no existe cuando el oferente se comprometi a esperar la contestacin, o a no
disponer del objeto del negocio sino despus de desechado o de transcurrido cierto plazo.
En este caso, la simple declaracin unilateral de la voluntad de una persona genera
obligacin para ella misma.

28. Aceptacin y sus caracteres. Acto a travs del cual la persona a la que se le hace la
oferta expresa su conformidad. Por ella se genera el negocio. Debe darse mientras la oferta
sea vigente. Su forma no est regulada formalmente, y puede ser expresa o tcita.

8
Cdigo de Comercio de Chile.
 Debe ser oportuna, si la oferta es verbal, debe ser inmediata. Si es por escrito, tras 24
horas si las personas viven en el mismo lugar, o a vuelta de correo si viven en lugares
lejanos. El conocimiento de la aceptacin puede darse despus de que esta se emita (Podra
hacerse una aceptacin un 25/05 y el oferente se entera a vuelta de correo, el 01/06). Una
aceptacin extempornea tiene algo de valor. El art. 98 inc. final del CdeC seala que el
proponente debe dar oportuno aviso si se retracta.
Debe ser pura y simple, debe conformarse a la oferta sin agregarle o modificarle nada.
Si el aceptante hace modificaciones, se trata de una aceptacin condicionada y se trata
como una nueva oferta (arts. 101 y 102 CdeC). Regla del espejo (mirror image rule), la
oferta y la aceptacin deben ser iguales. Eventualmente, alguna de las partes dar una
respuesta final, aceptando las condiciones, lo que se conoce como the last shot rule.

29. Momento de la formacin del consentimiento. Entre presentes: de inmediato, junto a

la aceptacin (art. 101 CdeC). Antiguamente se entenda por entre presentes como de
cuerpo presentes, sin embargo, gracias a las tecnologas actuales, esto ya no corre. Basta
conque ambas partes puedan comunicarse sus resoluciones de inmediato.
Entre ausentes: separacin fsica o de distancia sin posibilidad de comunicacin oral (art.
97 CdeC). Tanto si es entre ausentes, como si el oferente se comprometi a esperar un
tiempo de reflexin, no se sabe cuando se forma el consentimiento, cuestin relevante para
los requisitos del negocio, que deben ser los vigentes a la formacin del consentimiento. La
prueba de la celebracin de negocio depender de la existencia de una oferta y una
aceptacin en trminos legales.
Para Chile: el consentimiento se forma al instante de la aceptacin (art. 99 y 101 CdeC).
Otras legislaciones: dos posiciones extremas.
- Emisin (en tanto el otro acepta).
Variante: emisin de la respuesta.
- Informacin (hasta que el proponente sabe que su oferta ha sido aceptada).
Muchos cdigos no tienen informacin acerca de esto, y ha quedado en manos de
tribunales, y no hay una jurisprudencia unnime y constante. Ejemplo: Italia seala que no
hay formacin de consentimiento hasta que el oferente conoce la respuesta, pues no puede
estar obligado por algo que no conoce. Brasil en contratos entre ausentes, cuando la
aceptacin ha sido expedida, salvo que hayan vencido los plazos.

30. Lugar de la formacin del consentimiento. Es importante para saber la competencia

del tribunal que juzgar posibles litigios, con relevancia no slo a nivel nacional, sino que
de derecho internacional privado. Las condiciones de forma son regidas por la ley del lugar
en que se forman (locus regit actum).
Se puede pactar un domicilio (art. 69 CdeC), para determinar la competencia o indicar el
tribunal que conocer los litigios. Adems, esto podra tener injerencia en cuanto a los usos
y costumbres del lugar (en Chile no, slo inters terico).
 En Chile el art. 104 CdeC seala que si es entre ausentes, la ubicacin se dar segn
donde viva el aceptante. Se critica que debera ser donde se emite la aceptacin.

Prrafo II
La doctrina actual del periodo prenegocial y de la formacin del consentimiento.

30. La etapa prenegocial. La formacin sucesiva y otros modos. En l surgen ya

obligaciones para las partes, y en caso de infraccin hay responsabilidades civiles. En todo
negocio jurdico habr normalmente una etapa de formacin que va desde los tratos
preliminares hasta la perfeccin. Si las reglas del CdeC son propias de los negocios
consensuales, no por ello dejan de tener aplicacin para otros negocios como expresin de
los acuerdos a que se llega en los tratos preliminares. Si es un negocio solemne, concluye
con el cumplimiento de las formas previstas por la ley bajo sancin de nulidad.
Instantnea: negocios que implican operaciones econmicas menores, ya que hay simple
adhesin a contenidos ya establecidos y comunes a todos los que participan en dicho trato
econmico. La etapa prenegocial no existe, la formacin del negocio es mediante la simple
emisin de un de un gesto por una parte, aceptando una propuesta.
Sucesiva: negocios de mayor importancia, donde las discusiones y tratos preliminares
pueden ser extensos y an implicar acuerdos parciales hasta llegar al negocio completo.
Puede haber una etapa larga y compleja de negociaciones o una formacin sucesiva del
negocio, donde hay acuerdos sobre los cuales se sigue negociando y llegando a ms
acuerdos (art. 1801 del Cdigo Civil).
El negocio queda formado una vez que hay acuerdo sobre los elementos esenciales, pues
ya puede cumplir su funcin econmica o social de intercambio, aunque los detalles an no
estn definidos. Pueden darse negocios o contratos provisorios, cuya eficacia o duracin
depende del la conclusin del negocio definitivo (art. 1823 Cdigo Civil o 130 y siguientes
CdeC, algunos tipos de contrato de trabajo), por ejemplo, una nana empieza a trabajar en
una casa, y tiene dos semanas para decidir si quedarse (art. 147 Cdigo del Trabajo).
Se puede llegar a varios acuerdos que son definitivos, en el sentido de que no se volver
a hablar de esto, pero estn sujetos en su obligatoriedad a la condicin de que se logre el
acuerdo final sobre los dems elementos.
Formas del negocio:
Subasta: el negocio se forma con el que ofrece la mejor postura.
Licitacin:
Concurso pblico: sienta las bases para recibir ofertas fijando las bases generales del
negocio, y luego se escoge a quien presente las mejores condiciones o detente determinados
caracteres, es una invitacin para que se hagan ofertas. Contiene desde ya los elementos
esenciales del contenido del futuro contrato que se suscribir con quien resulte escogido, de
forma que tales bases son parte del contenido del negocio.
Contratos de consumo: las condiciones generales son predispuestas por el proponente,
dirigidos a quienes pueden requerir lo ofrecido o ser destinatarios de lo suscrito, sin que
haya modificacin. La oferta es completa y rgida (incluye todas las condiciones del posible
contrato), no existen tratos preparatorios sino que una real formacin instantnea del
contrato. Ya que puede haber conocimientos especficos de parte del vendedor, se recurre a
una regulacin legal de las condiciones generales, el derecho del consumidor. Ley N
19.469, por ejemplo, derecho a retracto.
Respecto a que los contratos de adhesin incluyen las condiciones generales de la
contratacin.
Los Estados determinan estas condiciones, sea el control a posteriori de su validez, sea
su control judicial o regulacin legal mediante una ley sobre condiciones generales.
Acerca de los contratos o negocios preparatorios:
- Doctrina clsica chilena: slo reconoce la promesa de celebrar un contrato (art. 1554),
con trminos estrictos ya que la ley civil reconoce al contrato como solemne.
- Doctrina actual: teniendo presente el principio de la taxonoma privada, reconoce ms,
como la opcin, reconocida por el art. 169 del Cdigo de Minera.
Las formas de publicidad del comercio moderno. Clsicamente la publicidad no ha
recibido atencin, salvo el art. 105 del CdeC, cuyo criterio se mantiene en normas
internacionales. El mailing se reconoce como una prctica comercial de publicidad. La
publicidad tiene consecuencias jurdicas importantes, y limitndose al tema de la formacin
del negocio, el 105 CdeC y las normas clsicas son alterados por las normas de proteccin
de consumidores, determina que no sea ya efectivo que las ofertas, an a personas
indeterminadas, no tengan efectos obligatorios (por la ley de proteccin del consumidor).
El legislador ha debido regular las condiciones y la obligatoriedad de ciertas ofertas
pblicas, como la de adquisicin de acciones (OPA, art. 198 y sgts. de Ley N 19.705, ao
2000).
Los principios admitidos por el Cdigo de Comercio para la formacin de negocios
consensuales, en tanto postulan que la aceptacin para formar el consentimiento ha de ser
pura y simple, respondiendo a una oferta completa, la denominada doctrina del espejo, est
hoy rota, ya que podra traer consecuencias indeseables si uno de los contratantes no est de
buena fe. Por ejemplo, podra poner en duda la existencia del negocio (No ha existido
aceptacin pura y simple!), o librado el contenido al que hace la ltima oferta, le da
ventaja. Las controversias deben regularse por las costumbres o el juez, rompindose la
necesidad de coincidencia, se hace lugar a la buena fe contractual y se permite un
funcionamiento ms adecuado de las normas jurdicas.
La irrevocabilidad de la aceptacin ha sido alterada. Las formas de contratacin ma siva
determinan la consagracin de reglas protectoras al consumidor que permiten a este, dentro
de lmites en el tiempo y siempre dentro de la buena fe, la retractacin (restituyendo los
gastos si fuere necesario), ms all de los casos donde la propia ley, por tratarse de
negocios de larga duracin, permite el desligarse de manera unilateral. La facultad de
retraccin es limtiada, ya que la Ley de proteccin del consumidor contempla slo tres
hiptesis:
 a) En la compra de bienes o adquisicin de servicos ofrecidos en reuniones
convocadas con ese propsito.
b) En los contratos suscritos por medios electrnicos, o en ofertas hechas a travs de
catlogos, avisos, y similares (si el proveedor no dispuso lo contrario).
c) En la prestacin de servicios educacionales de nivel superior.
Las necesidades de competir adecuadamente en un comercio cada vez ms complejo
determinan que, en la prctica, la facultad de retraccin es una prctica comn y establecida
en el comercio, sin necesidad de textos legales. Existen adems pactos que permiten la
retraccin de contratos formados, como el pacto de retroventa en compraventa.

30.1. Las obligaciones en la etapa prenegocial. El artculo 1546 seala que los contratos
deben ejecutarse de buena fe, con esta definicin, se entiende que solo en la etapa de
cumplimiento la buena fe tiene trascendencia y que antes de formarse el contrato, las partes
son libres de utilizar sus habilidades para que el negocio concluya a su favor. As lo
entendieron los romanos.
Sin embargo, la doctrina, gracias a la influencia de los canonistas, ha establecido que la
buena fe, es una exigencia clara desde el inicio de las tratativas negociales. En efecto,
diversos cdigos alrededor del mundo as lo estipulan. Las partes han de negociar de buena
fe, y ello acarrea diversas obligaciones o deberes.
Uno de esos deberes es el de informacin precontractual, segn el cual cada parte ha de
proporcionar a la otra toda la informacin que posea sobre los elementos del futuro
negocio, que puedan afectar su consentimiento. Se le ha llamado tambin como el deber de
hablar.
El deber de informacin va ms all de las reglas precisas que obliguen a entregar
conocimiento de una o ambas partes, este principio general deriva del deber de negociar de
buena fe y forma leal con la contraparte. Las partes han de colaborar recprocamente para
que el consentimiento se forme con pleno conocimiento de aquello sobre lo que se ha de
negociar. La reticencia, el guardar informaciones con pleno conocimiento, constituye dolo
por omisin.
La informacin debe referirse a las cualidades intrnsecas del objeto de negocio, a las
cualidades sustanciales de dicho objeto, las que han de interesar a las partes, sean objetivas
o subjetivas.
Junto al deber precontractual de informacin, cabe tambin el llamado deber de
informarse, requerir la informacin en las tratativas de negociante. Tambin est el deber
precontractual de lealtad, que significa que no se debe entrar en negociaciones de un
proyecto a sabiendas que la contraparte no podr cumplir las obligaciones.

30.2. La denominada responsabilidad precontractual. Las obligaciones y deberes a los

que estn sujetos las partes en la etapa prenegocial son infringidos, y con frecuencia,
sucede. Esta infraccin puede causar daos a la otra parte que requiere de una adecuada
indemnizacin. Esta es la llamada responsabilidad precontractual. De este modo, se debe
establecer qu daos son reparables por la responsabilidad precontractual.
Se considera que, el retiro infundado de las negociaciones puede dar lugar a esta
responsabilidad, pues aunque nadie est obligado a contratar, nadie est obligado a concluir
las tratativas de un negocio definitivo, las exigencias de negociar de buena fe implican que
si se entra en tratativas ha de hacerse con el propsito de concluir el negocio.

Seccin III
Los vicios de la voluntad.

31. La integridad de la voluntad. Voluntad y confianza. Reconocida la importancia de la

voluntad, debe dirigirse nuestro anlisis a los casos en que, existiendo una aparente
manifestacin de voluntad, en realidad no hay verdadero querer subjetivo. En la declaracin
de voluntad se exterioriza lo que el autor desea y lo normal es que la voluntad y esta
declaracin coincidan, pero en la prctica es posible que esto no sea as, habiendo
disconformidad entre ellas.
Eso sucede cuando existe un vicio de la voluntad, y el negocio falla justamente por falta
de ese requisito esencial.
En los negocios jurdicos se debe velar por la integridad de la voluntad, y eso no
significa que la voluntad haya sido informada y esclarecida, sino que la decisin del
negocio, haya sido el producto de una adecuada deliberacin interna. Adems, la voluntad
debe ser libre, sin presiones que desven la decisin del manifestante.

32. Reglamentacin legal. Nuestro Cdigo Civil, trata los vicios de la voluntad en los arts.
1451 a 1459.
Las norma citadas entre dichos artculos, son de aplicacin general. No obstante, se
estima que no se puede dar un alcance tan amplio a la reglamentacin contractual, ya que
existen algunos negocios que requieren de un estudio diferente, como son los negocios
unilaterales y los mortis causa, donde el examen de los vicios de la voluntad debe hacerse
de manera distinta.

33. Enumeracin. El artculo 1451 seala el error, la fuerza y el dolo como vicios del
consentimiento, aunque el dolo no est contemplado en materia matrimonial. Ms adelante,
se precisar sobre la lesin, como vicio de la voluntad.

33.1. Momento de la apreciacin del vicio. La existencia de un vicio de la voluntad debe

ser apreciada al momento de la conclusin del respectivo negocio, de tal modo que los
hechos que ocurran luego del momento de su conclusin, no se tomarn en cuenta como
vicio del consentimiento, y ello porque la validez del consentimiento debe ser apreciada al
momento de formacin del contrato.
 Prrafo I
El error como vicio de la voluntad.

34. Concepto. Se define al error como el falso concepto de la realidad, una disconformidad
entre las ideas de nuestra mente y el orden de las cosas. Error supone algo distinto de
ignorancia, ya que el error supone algo que existe, en cambio, la ignorancia es un
desconocimiento absoluto de la realidad. En el mbito jurdico nadie puede actuar por
ignorancia. Error es la falsa representacin de la realidad, segn Cline, conocimiento
imperfecto de la realidad.

35. Error que vicia la voluntad. No todo error constituye un vicio de la voluntad. Se
distingue entre error que impide la formacin de la voluntad o error impediente, el error
vicio del consentimiento, que no impide la existencia de la voluntad, sino que la vicia, y el
error accidental.

36. Historia. El Derecho Romano no desarroll doctrina sobre el error. La Escolstica y los
Jusnaturalistas logran un anlisis ms perfecto sobre error, pero son finalmente Domat y
Pothier los que desarrollan ms profundamente este tema, derivando dichas materias en
nuestro cdigo. Toda la historia del error, muestra dos modos de entenderlo, una tendencia
subjetiva y otra objetiva, tenindose en cuenta en el primero la proteccin absoluta de la
voluntad, y en el otro, la de su sola declaracin, es decir, uno pone acento en el autor de la
declaracin y otro en los terceros.

37. Error de derecho. La existencia del art. 1542 obliga a hacer una mencin al problema
del error de derecho. Segn el artculo 8 del Cdigo Civil, nadie podr alegar ignorancia de
la ley, luego que esta entre en vigencia. Para defender el derecho legislado, se estableci,
adems, en el art. 1452 que el error de derecho no vicia el consentimiento. Dicha
disposicin se funda en la idea de que no se puede permitir que nadie alegue ignorancia del
derecho positivo, pues ello significara hacer perder vigor a la norma, si se permite que
alguien alegue porque emiti una voluntad por no tener conocimiento de las leyes, se
estara contradiciendo al ordenamiento jurdico.
La jurisprudencia nacional ha resuelto que la ignorancia de las reglas sobre la sucesin
intestada no vicia el consentimiento, pues importa un error de derecho y que tampoco se
vicia la voluntad del testador en cuanto a la cuota que le corresponder a su hijo natural.
El error de derecho constituye una presuncin de mala fe para los efectos posesorios y
que no admite prueba en contrario.
Nadie puede apartarse de la aplicacin de la ley, o eludir sus consecuencias. Lo que se
pretende cuando una persona alega error de derecho es que, la persona al no conocer bien
las reglas de derecho, prest su conocimiento o emiti una voluntad, de modo que, si
hubiese sabido cmo era la situacin, no habra celebrado el negocio jurdico.
 En algunas legislaciones, el error de derecho no produce nulidad, en Chile si lo hace, ya
que se considera que a la larga, el error de derecho conduce a lo mismo que los otros tipos
de error, considerndolo causal de nulidad, ya que puede terminar la celebracin
equivocada de un negocio en su naturaleza misma, error in negotio, o bien, influye en otros
elementos de l, como la causa y el objeto.
La doctrina moderna, se inclina por la admisin del error de derecho como causal de
nulidad del negocio, si rene las dems condiciones de todo error.

38. Error impidiente u obstativo. Hay casos en que el error ms que viciarla, impide que
se forme la voluntad. Tal sucede en las reglas de error esencial del Cdigo que considera
dos hiptesis:
A) Error sobre la naturaleza del negocio: las partes se equivocan en el tipo de negocio
que celebraba, por ejemplo, si una parte entendiera usufructo cuando en realidad hay
arrendamiento. Aqu, ms que voluntad viciada, no se ha alcanzado a formar el
consentimiento
B) Error sobre la identidad del objeto: el consentimiento no ha llegado a existir pues la
cosa que una de las partes supuso que era el objeto del negocio no tena relacin con este, y
si la tenia, otra cosa sobre la cual jams deseo negociar. En otras palabras, la designacin
misma sobre la cosa que recae el negocio es diversa o bien la identidad absoluta de la cosa
es diversa.
A pesar que Pothier ya haba desarrollado esta teora, el Cdigo Civil francs no la
recogi, el nuestro si (llamando lo error esencial), aunque tanto Pothier como el Cdigo
Civil chileno incurren en el error de considerarlo vicio, en vez de causal que impide la
formacin de la voluntad.

38.1. Sancin. De seguirse la doctrina clsica, debiera ser nulidad absoluta. La doctrina
actual, dice que no debe entenderse el error obstculo en una categora diferente al del error
vicio pues lo que se califica como error in negotio y error in corpore, son representacin
de un error ya sea sobre las obligacin o sobre la substancia y que nada justifica una
sancin diversa a la nulidad relativa. Otra parte de la doctrina tambin apoya la nulidad
relativa pero por una interpretacin exegtica del art. 1454 que trata sobre error substancial
y que produce nulidad relativa, ya que la regla empieza diciendo este error vicia asimismo
el consentimiento, de lo que se deduce que el trmino "asimismo" implica el mismo tipo de
nulidad ya que si el error sobre la substancia produce nulidad relativa el error obstculo
tambin lo producira. Siguiendo la doctrina que ha recogido el Cdigo, debiera asumirse la
nulidad absoluta al considerarse que el error obstculo suprime la voluntad.

39. Error substancial. El artculo 1454 dispone hay error cuando la sustancia o calidad
esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato es diversa de lo que se cree. La
"sustancia" ha sido objeto de controversias.
 Cuando el cdigo se refiere a objeto sobre que versa el contrato sin duda alude a objetos
materiales, sin embargo no se limita solo a estos. Se habla de error sobre la materia misma
del negocio, ya sea respecto a obligaciones de dar cosas materiales o inmateriales, mide
hacer o no hacer. Se trata de un error sobre la motivacin que ha determinado la
manifestacin de voluntad.
Para una concepcin subjetiva, que da primaca a la voluntad interna por sobre la
manifestacin, por sustancia se entiende la cualidad que ha movido a cada parte a celebrar
el negocio. No importa la materia de que la cosa esta hecha, ni siquiera una cualidad natural
de la cosa, sino que una cualidad que las partes han considerado.
Una posicin objetiva que busca resguardar la seguridad negocial, dir que la sustancia
es una caracterstica determina le para todos en forma semejante que las partes deben
conocer o suponer sin internarse en los motivos: ser la materia de que esta hecho la cosa o
aquello que hace que la cosa sea lo que es y que la distingue de otras y sirve a su funcin.
La doctrina ha fluctuado entre ambas posiciones que impiden la paridad doctrinaria,
tomando se en cuenta los deberes de lealtad negocial y de buena fe. Se inclina por la
concepcin subjetiva. Entonces ahora se define el error sobre la sustancia como el que
recae sobre las cualidades de la cosa que han sido determinantes en la manifestacin de
voluntad. La formula de Pothier puede resumirlo: cualidad que los contratantes han tenido
principalmente en vista. Sin esta al menos una de las partes no hubiera contratado y ese
motivo debe ser conocido por la otra parte. La concepcin subjetiva ha sido atemperada por
consideracin objetivas que de seguridad a la relacin negocial.

40. Derecho chileno. Sigue la doctrina de Pothier. Algunos interpretan las disposiciones
con la concepcin subjetiva y otros con la objetiva. El Cdigo habla de calidad esencia, que
no tiene porque ser fsicamente la materia. El Cdigo no se refiere a cosa, se refiere a
objeto, por lo que se extiende el error sobre calidades no corporales. El Cdigo en relacin
al negocio jurdico es voluntarista, por lo que debe considerarse en la voluntad la calidad de
la cosa que mueve a negociar. El art. 1454 inc. 1 tiene consideraciones objetivas y
subjetivas, por ello, error sobre lo que ha movido a celebrar el negocio y que no es objetivo
es un error sobre calidades objetivamente accidentales (entiendo que objetivas para las
partes). Para que vicien la voluntad estas requieren ser conocidas por la contraparte (inc. 2).
Entonces error sustancial refiere a cualidades esenciales de la cosa, que son objetivas, que
dependen de la naturaleza de ella, que se presumen conocida por las partes. Tambin se
consideran los motivos de una parte referidos a cualidades objetivamente no esenciales
siempre que la otra parte conozca tales motivos. Ambos casos vician la voluntad.

41. Sancin. El error sustancial produce nulidad relativa. As resulta del art. 1682.

42. Error sobre cualidades accidentales. Error sobre la cantidad o valor. Aquellas
cualidades del objeto sobre que versa el negocio y que no tienen el carcter de sustanciales
objetivamente no son consideradas para determinar error sustancial propiamente tal. Pero la
teora subjetivista ha llevado al legislador dar relevancia al error sobre cualidades
objetivamente intrascendente, cuando ellas han motivado la manifestacin de voluntad y la
realidad no corresponda a esa motivacin. Esto es el error accidental elevado a la categora
de error vicio. Segn el art. 1454 inc. 1, se excluye de la idea de sustancia a las cualidades
de la cosa que no son objetivamente esenciales. El inc. 2 permite que se produzca nulidad
cuando han sido el motivo principal de al menos una de las partes para contratar. Este
resguardo por la voluntad no es total pues se exigen resguardos para terceros y un
conocimiento para la otra parte de que ese ha sido el motivo de contratacin. O sea la
voluntad se protege si es exteriorizada. No se trata sobre cualquier error, sino sobre alguna
calidad de la cosa que es objeto del negocio, que ha motivado la voluntad y ha sido
conocida por la contraparte. La ley no exige una comunicacin efectiva de ese motivo, pues
el conocimiento puede resultar de las condiciones del negocio, calidades de las partes,
fin econmico o social previsto. Adems, una cualidad puede ser determinante en un
negocio y en otro no serlo.
En este tipo de error cabe mencionar el error sobre la cantidad de la cosa. Tambin el
error sobre el valor, que no debe confundirse con la lesin, pues la ltima no es vicio del
consentimiento y salvo en determinadas ocasiones se puede pedir la nulidad. Error sobre el
valor puede darse en casos en que la diferencia de valor resulta de haber equivocacin en
cuanto a elementos del objeto, o sea, que acarrean una diferencia de valor.

43. Error sobre la persona. Los negocios generalmente son celebrados en consideracin a
la utilidad econmica o social que reviste ms que en la persona. Pero hay negocios en que
es la persona la que motiva la manifestacin de voluntad, los llamados negocios intuito
personae. El error en cuanto a la identidad de la persona vicia la voluntad. De tal especie
son el matrimonio, gran parte de negocios unilaterales como el testamento y negocios
jurdicos del derecho de familia.
En lo patrimonial tambin es importante: error en la persona en la tradicin o en el pago
produce nulidad.
En realidad el error sobre la persona no dista del error sobre la sustancia. Nada impide
que un negocio patrimonial se celebre en consideracin a la persona, por ser ese un motivo
determinante que integra el mbito negocial. Las partes pueden tambin hacer intuito
personae o al menos tomar en cuenta en forma determinante la persona de la contraparte o
del beneficiado. Pero no siendo ello propio de tales negocios, se necesitar que esa
consideracin haya sido conocida por la contraparte.
Tambin las partes son libres de privar el carcter de intuito personae, por lo que el juez
tiene que investigar cual ha sido la voluntad de las partes. Puede ser que el mismo negocio
sea intuito personae en algunos casos y otros no, segn las circunstancias.
En los casos donde la consideracin de la persona sea relevante, un error vicia el
consentimiento y produce la nulidad relativa.
La norma consagrada en el artculo 1455 da cuenta de los principios expuestos, dando
cuenta de la regla general para los contratos patrimoniales. Se agrega que en caso de
nulidad, la contraparte puede exigir indemnizaciones por los perjuicios en que de buena fe
haya incurrido. Existen normas para negocios especficos donde la persona es importante
(art. 8 de Ley de Matrimonio Civil; arts. 676, 1057 y 2456 del Cdigo).
En los casos donde el error sobre la persona produce nulidad, puede recaer en la
identidad fsica de la persona, como en el caso que se quiera contraer matrimonio con una
persona y se contraiga con otra, pero esta hiptesis reduce la cuestin a situaciones de poca
aplicacin prctica, por lo que tambin se admite el error en las cualidades personales
determinantes que se contienen en su identidad social. El error se hace porque el motivo
que ha inducido a negociar es la consideracin de cierta persona, no porque la persona sea
distinta. En otros negocios se prescinde de las cualidades y se presta atencin solo a la
persona (art. 1057). Adems el error en el nombre es irrelevante si no produce error en la
identidad de la persona.

44. Error sobre los motivos. Es posible que exista error en cuanto a las razones que se ha
tenido para celebrar el negocio, independiente de las cualidades de la cosa y o de la
consideracin a la persona con quien se negocia. Se trata de error sobre los motivos
propiamente tales, por que recaen sobre aquellas razones personales y que no versan sobre
la estructura misma del negocio.
En general, puede sealarse que el error sobre los motivos no afecta la validez del
negocio. En lo que respecta a actos bilaterales, particularmente contratos, por muy
determinante que sea un motivo para una de las partes, si la otra lo desconoce, este no entra
en el campo contractual, ya que el acuerdo de voluntades se produce respecto aquello que
las partes conocen. Empero, si el motivo ha sido conocido por la contraparte, desaparece la
justificacin anterior. Sin embargo es necesario, adems, que el motivo sea considerado por
las partes como integrante del mbito contractual, para que ste vicie el consentimiento. Por
eso, el error sobre el motivo no vicia el consentimiento sino cuando se traduce en un error
sobre la causa, conocida por las partes e integrante del mbito contractual. Hay quienes
exigen que para ser considerados sean contenidos de modo expreso.
Los artculos 1445 y 1467 exigen que los actos tengan una causa lcita, por lo cual si una
parte se equivoca en cuanto a la causa y en atencin a su creencia celebra el negocio, no ha
manifestado su voluntad respecto a la causa real y por lo tanto el acto no existe.

45. Conclusin. El error est considerado cuando constituye un obstculo para la

formacin de la voluntad o cuando la desvirta. El primer caso sera el error obstculo que
es una valla para la existencia de la voluntad. El segundo es un vicio, ya que se ha
manifestado la voluntad, pero de manera que al haberse sabido la realidad no se hubiera
manifestado.
A) Debe recaer sobre un elemento situado en el mbito negocial (cosa o persona).
B) Debe ser determinante, o sea sobre el elemento cuya consideracin motiva a
contratar.
46. La mxima nemo auditur y el error. La exigencia de la excusabilidad del error.
Nemo audituir propiam turpitudinem allegans, nadie puede ser odo sobre su propia
torpeza. Nadie puede alegar en beneficio propio daos provenientes de su propia
negligencia. La ley no protege al no cuidadoso.
Se requiere que el error sea excusable, que no provenga de la culpa de quien alega. Si es
excusable, el negocio se mantiene y la nulidad fundada en el error no podr acogerse.
Es contrario a la buena fe fundarse en la propia falta de cuidado. Las partes de todo
negocio jurdico tienen el deber de informarse sobre las condiciones y elementos del acto y
por lo mismo no pueden fundarse en un descuido que les ha llevado a error si por su parte
no se han informado adecuadamente pudiendo haberlo hecho.
Esta exigencia de excusabilidad no puede sujetarse a reglas objetivas, sino tiene que ser
objeto de anlisis particular, teniendo en cuenta las determinantes del error en el caso
particular.
Adems, la exigencia de la excusabilidad permite utilizar el criterio tico para
determinar si el error es o no excusable. Si hubiera que atenerse solamente a la
consideracin de la recta formacin de la voluntad, todo error incidira en la validez;
empero lo anterior, la mera consideracin de del brocardo non videntur qui errant
consentire en los negocios bilaterales conducira a injusticias, porque tambin hay que
considerar el inters de la contraparte que, en la mayora de los casos, no ha influido en el
error y ha confiado en contratar.

47. El perjuicio y el error. Las exigencias de nulidad determinan que el perjuicio que
causare el error sea determinante, pese a que el Cdigo exige que el error haya de causar
perjuicio. Por lo dems, la ausencia del dao puede concluir que en los hechos no ha
existido error.

48. Debe el error provenir de todas las partes? El Cdigo no exige que padeciendo una
de las partes de error, la otra haya debido caer en l. El error es un impedimento para la
formacin de voluntad y ello no depende de lo que suceda con la otra parte.
Si una parte contrata con la otra a sabiendas que esta ltima tendra percepcin errnea
de las cosas sin comunicrselo, no solo hay error, sino adems dolo. Mas el error es
independiente, como vicio, del dolo.
En algunos casos la ley exige el conocimiento de la parte que no erra del motivo para
contratar, ya que en el caso de haber un error, esta parte no puede impedir la nulidad, ya
que saba que el motivo era para la otra esencial. En cambio si no saba de esos motivos,
por ms que la contraparte haya errado, no habr nulidad. Es el caso del art. 1454.
La doctrina comparada entiende que el error tiene que ser considerado tan solo cuando
es una cualidad convenida, o sea expresada tcita o explcitamente. Nuestra doctrina
plantea que el error deber ser comn 9, es decir, que una contraparte conozca el motivo
para contratar de la otra, cuando se trate de una cualidad no esencial del objeto, pero sin
que esa condicin haya de generalizarse.

49. Error comn 10. En este caso el error da la validez al negocio. Se refiere al error
compartido por un gran grupo de personas.
Cuando en cierto medio existe la creencia en la regularidad de una situacin que en
verdad es falsa, este error da validez a los actos que se derivan.
Si bien el Cdigo no acepta el error de derecho, fundamentndose en el inters social se
ha aceptado la mxima error communis. Se necesitan ciertos requisitos para aceptarlo:
A) Debe ser compartido por un gran nmero de personas.
B) Debe existir un justo motivo para creer en la situacin.
C) Debe existir de buena fe de parte de quien lo alega.

Prrafo II
El dolo como vicio de la voluntad

50. Concepto. El art. 44 define dolo como la intencin positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad del otro, esta definicin comprende todas las hiptesis donde acta el
dolo. Como vicio de la voluntad, supone que una de las partes ha utilizado artificios o
maniobras para inducir a otro a celebrar el acto.
El dolo interviene en diversas fases de la vida del negocio jurdico y puede obrar fuera
de l. La idea de que debe sancionarse a quien intencionalmente intenta perjudicar al otro es
general en el derecho, por lo cual la nocin del dolo no es exclusiva del mbito civil.
Hay diferencias entre el dolo civil y el penal, ya que en la primera hay una conducta
voluntaria, antijurdica y culpable, pero para causar un dao, mientras que en la nocin
penal la voluntad va orientada a lesionar un bien jurdico esencial del ordenamiento. La
sancin del dolo civil protege el inters patrimonial del particular, en cambio la penal, la de
un inters general.
Una parte puede, con posterioridad a la celebracin del acto, vulnerar fraudulentamente
con dolo la obligacin nacida del negocio. En este caso el dolo agravara la responsabilidad
civil, en lo que se denomina responsabilidad civil contractual (art. 1558).
Tambin es posible encontrar dolo fuera del negocio, como parte de la responsabilidad
civil extracontractual. El elemento que determina la responsabilidad es el dolo o la culpa
(art. 2284 y art. 2314).

9
No confundir con el error comn, utilizado en el prrafo siguiente, ya que esta ltima expresin refiere a una
idea alterada de la realidad compartida por la generalidad de las personas. En cambio la acepcin aqu usada
se refiere tan solo a que el motivo para contratar sea conocido y uno de esos motivos sea errneo.
10
Error compartido por una gran cantidad de persona o grupo social y que, por lo mismo, es una
manifestacin de la proteccin a la apariencia del derecho.
 Empero el momento en que se halle, la nocin es la misma: la intencin positiva de
inferir perjuicio al otro. Sea incitndolo a negociar, incumpliendo una obligacin o
causndole un dao directo.
Se discute la naturaleza jurdica del dolo civil. Hay quienes consideran que la naturaleza
es la misma, con prescindencia del mbito: elemento de un delito civil. No obstante esta
teora no es aceptada unnimemente.
Por otro lado, resulta ms prudente una distincin en la accin del dolo: al actuar
incitando a la celebracin del negocio, la voluntad no se forma rectamente y por ende
incide en la validez de la manifestacin; tambin puede producir un perjuicio reparable, que
da lugar a la responsabilidad por dao. Es menester separar estos mbitos, distinguiendo
norma de validez, que exige voluntad no viciada sin dolo-, y norma de responsabilidad.

51. Dolo y error. Si el dolo vicio de la voluntad consiste en maquinaciones que inducen a
obtener una declaracin de voluntad, causando un perjuicio, ya que de no existir el dolo,
dicha voluntad no se hubiese manifestado, estamos ante un error. El dolo no acta en la
voluntad ajena por s mismo, sino por el error que genera, alterando la realidad u
ocultndola. El dolo vicia la voluntad por el error que genera; el dolo es la causa del vicio,
que es el error.
En el derecho romano el dolo no se conceba como vicio, sino como delito, no obstante
la exceptio doli permita a la vctima del dolo paralizar la accin del doloso orientada a
exigir el cumplimiento de la obligacin.
Es el Cdigo Francs11 quien dota de independencia al dolo como vicio, por que con l
se quiere sancionar a su autor. Por otro lado, como vicio es ms amplio que el error, ya que
solo ciertos errores vician la voluntad, en cambio el error por dolo, aunque por s mismo no
justificase la nulidad, la produce. Adems requiere de una exteriorizacin marcada.
La relacin dolo- error 12es importante, ya que si el error por si mismo vicia el acto, es
posible pretender la nulidad del acto tan solo por este.

52. Elementos constitutivos del dolor. El dolo debe consistir en hechos precisos, de los
que debe resultar la intencin de causar perjuicio obteniendo una manifestacin de
voluntad. La idea de maquinacin debe ser entendida de modo muy amplio, teniendo como
ejemplo una simple mentira.
El dolo supone una intencin de causar perjuicio. As, para que haya dolo es necesario
que la voluntad del agente aparezca manifiesta y determinante en actos que demuestren el
propsito de daar a otro. Por eso se dice que el dolo es la intencin positiva de inferir
injuria a otra persona o a su propiedad, o sea, la voluntad concreta y demostrada en hechos

11
Se incorpora como vicio independiente en el art. 1116 de este cdigo. Anteriormente POTHIER haba
tratado la nulidad por dolo, pero para este autor esta nulidad provena de una falta a la buena fe.
12
Hay que tener presente que para estos efectos, el dolo se traduce en las maquinaciones tendientes a obtener
una manifestacin de voluntad de otra persona, causndole as un perjuicio, ya que de no haber intervenido el
dolo, esa voluntad no se habra manifestado.
claros que establezcan la intencin daada del sujeto en un acto destinado claramente a
daar a otro.
Por ende, la intencin de daar no es suficiente, pues ella debe manifestarse en hechos
concretos, es decir, debe materializarse. Interesa que la maniobra dolosa tenga una
traduccin exterior.
La jurisprudencia exige que se imputen al autor hechos concretos y no una mera
intencin. El dolo supone siempre el empleo de artificios o de una puesta en escena.
El dolo puede emanar de diversos hechos y estos dependen de las circunstancias. Deben
considerarse dos circunstancias:
a) La intencin de daar debe manifestarse por hechos suficientes.
b) El dolo debe estar encaminado a daar; la intencin de causar un perjuicio es
esencial. No es necesario que se consume el perjuicio o dao que determin el dolo. No es
lo esencial que los daos se produzcan, sino que haya una intencin de producirlos. El dolo
existe en funcin de la intencin de daar, y ella debe ser acreditada.

53. Incidencia de la naturaleza jurdica del dolo. La naturaleza jurdica del dolo es un
tema controversial. Hay quienes consideran que todo dolo es un delito civil, por lo que es
necesario que el dolo se traduzca en un perjuicio efectivo, porque si no, no hay delito.
Otros consideran que el dolo vicio de la voluntad tiene una naturaleza jurdica distinta a
la del delito civil, y por ende lo importante es la voluntad de daar al obtener un
consentimiento, y no la produccin efectiva del perjuicio.

54. Dolo y omisin. Reticencia. La reticencia dolosa consiste en la omisin consciente de

una manifestacin, cuando segn la ley o la buena fe hay obligacin de informar. Esta
plantea varios problemas, y el principal es saber cundo es lcito mantener silencio y
cundo constituye una manifestacin dolosa. En Roma no se consideraba el mantener
silencio como una forma de dolo en ningn caso, pero hoy s se reconoce.
La reticencia constituye una forma de dolo si tiene por finalidad obtener de otro la
voluntad de celebrar un negocio jurdico, engandolo, y existiendo el deber de informar y
no pudiendo la vctima haberse informado por su cuenta.
As, hay dolo en la sola reticencia si se trata de una situacin en que era ilcito mantener
silencio, y si adems se usa el silencio como una maquinacin. El incumplimiento del deber
de informar nada ms constituye slo incumplimiento del deber precontractual y generar
slo responsabilidad en ese mbito.

55. Dolo y culpa. Dolo preterintencional. No hay dolo en la induccin meramente

negligente a error. Sin embargo, el derecho penal ha considerado el dolo eventual, que se da
cuando se realiza una accin voluntaria y que es apta para producir determinados resultados
daosos que el actor no quiere, pero que se presentan como probables, sin que el actor de
abstenga de actuar. As, habr dolo no slo cuando se realizan maquinaciones dirigidas a un
resultado querido, sino tambin cuando el actor se representa el efecto de su acto como
probabilidad admitida.

56. Condiciones para que el dolo vicie la voluntad. Para que el dolo vicie la
manifestacin de voluntad es necesario que haya sido determinante y, en los negocios
bilaterales, que sea obra de la contraparte (art. 1458 inc. 1).

57. El dolo debe ser determinante. Apreciacin. Dolo principal y dolo incidental. Para
que el dolo sea suficiente como constitutivo de vicio de la voluntad es necesario que haya
sido la causa determinante de la declaracin de voluntad. La doctrina destaca dos
exigencias para el dolo sea determinante: a) que las maquinaciones o mentiras hayan
obtenido su fin, que era el provocar el error en el manifestante de la voluntad, y b) que este
error le haya llevado a esa manifestacin.
Nuestro artculo 1458 destaca como nica condicin que el dolo haya sido causa
determinante de la declaracin. En otras partes aparece mediante la exigencia de una
relacin de causa determinante de la voluntad y de que tenga caracteres de gravedad. Es
importante determinar si esta exigencia es objetiva o subjetiva. Si es objetiva se juzgar la
gravedad con el criterio de un hombre de normal prudencia. Sin embargo, en nuestro
derecho se ha sostenido la apreciacin subjetiva y se afirma que de adoptarse una objetiva
se abandonara la proteccin de menores, de los inexpertos, de los dbiles de espritu y que,
por lo dems, lo real y objetivo solo se encuentra en el caso concreto. Las particularidades
de la vctima han de ser as consideradas.
Que el dolo sea determinante implica sobre todo que haya ejercido una influencia causal
en la declaracin. Es por la intervencin del dolo que se ha logrado la voluntad as captada
y a este dolo se le califica de principal. Todo otro dolo que no tenga esta calidad es
incidental, y no llega a constituir un vicio de la voluntad y su efecto puede haber sido, por
ejemplo, obtener solo condiciones ms ventajosas para su autor, pero sin ser la causa de la
declaracin. Este dolo da lugar slo a una accin de perjuicios. Aqu el dolo no se presenta
como norma de validez del negocio, sino que como norma de responsabilidad. A los jueces
de la instancia les corresponde apreciar si el dolo rene condiciones suficientes para ser
determinante.

58. El dolo debe ser obra de una de las partes. Para que el dolo sea vicio de la voluntad y
conduzca a la nulidad del negocio debe provenir de maniobras de la contraparte. Si el dolo
es obra de un tercero existe solamente accin de perjuicios para que este tercero indemnice
los daos causados. En el caso de la representacin, el dolo del representante produce
nulidad del negocio si ha sido determinante.

59. El dolo y los negocios unilaterales. En los negocios unilaterales, el dolo vicio exige
solamente la condicin de ser determinante. Se aplicarn a los negocios unilaterales las
normas de los arts. 1458 y 1459, aunque las particularidades de cada negocio exigirn
algunas modificaciones.

60. Prueba del dolo. De acuerdo al art. 1459, El dolo no se presume sino en los casos
especialmente previstos por la ley. En los dems debe probarse. La parte que alega que la
voluntad est viciada por dolo debe probar su afirmacin: debe acreditar los elementos del
dolo y la concurrencia de sus caracteres. Luego debe probar la existencia de
maquinaciones, la intencin de daar, en qu consisten los perjuicios que se ha tratado de
causar. Tambin debe probar que ha sido obra de la contraparte, y que sin el dolo no se
habra manifestado la voluntad negocial.
La Corte Suprema ha resuelto que el tribunal sentenciador debe hacer un estudio
completo de toda la prueba rendida para darlo por probado o no probado.
Para probar el dolo podr acudirse a todos los medios de prueba que la ley autoriza,
incluso a las presunciones (art. 706 inc. final).

60.1. Sancin del dolo. Nulidad y responsabilidad. El dolo principal (el que vicia la
voluntad) se sanciona con nulidad relativa. Existe voluntad, pero ella est viciada.
Las maniobras dolosas no excluyen la accin de una indemnizacin por responsabilidad
delictual en contra del autor y para obtener reparacin de esos daos. Esta accin de
perjuicios obedece a lo que hemos sealado como norma de responsabilidad. Ambas
acciones son independientes y obedecen a sus propias reglas. Coinciden por los hechos,
pero mantienen su independencia.

Prrafo III
La fuerza como vicio de la voluntad.

61. Nocin. El art. 1451 reconoce a la fuerza como uno de los vicios de la voluntad. La
violencia puede ser concebida como el constreimiento ejercido sobre el autor de la
declaracin y con el propsito de obtener de l la manifestacin de voluntad. El acto
violento mismo no es un vicio de la voluntad, este carcter lo adquiere por el temor que
provoca en la persona, hacindola concluir un negocio que no habra concluido de otro
modo.
Cuando este constreimiento de la voluntad se logra con actos de amedrentamiento
fsico se habla de fuerza fsica, y se sostiene que en ese caso ms que un vicio de la
voluntad esta no existe (ejemplo: forzar la mano a firmar, golpear, entre otras). En la
prctica es escasa.
Cuando se obtiene la manifestacin de voluntad por amenazas se habla de fuerza moral,
que constituye propiamente un vicio de la voluntad. Aqu hay una manifestacin de la
voluntad, pero ella no ha sido libre y no se habra producido de no ser por la presin moral.
Se obra por intimidacin, y en ella el negocio celebrado por la vctima es un medio para
evitar el mal que se le amenaza. La amenaza puede realizarse contra todos los aspectos de
la persona (su cuerpo, su honor, sus afectos, su prestigio, su patrimonio). Es irrelevante el
objeto de la amenaza, la fuerza igual constituye vicio de la voluntad.
La fuerza o violencia reviste un doble aspecto: por una parte, tiene un carcter delictual,
lo que se traducir en la condicin de su ilegitimidad; y por otra induce a manifestar una
voluntad que no se habra producido de otro modo, es decir, constituye un vicio de la
voluntad. As, en tanto delito civil da lugar a una indemnizacin de perjuicios (art. 2314) y
en tanto vicio de la voluntad conduce a la nulidad relativa del negocio (art. 1682).
La fuerza no opera en el aspecto intelectual de la voluntad, sino impide su expresin
libre. La vctima sabe que celebra un negocio inconveniente y aun perjudicial; pero no tiene
otra alternativa para escapar de otro mal ms grave.

62. Reglamentacin. Las normas generales sobre la fuerza estn dadas en los arts. 1456 y
1457 del Cdigo, que se refieren a las convenciones, pero la fuerza tiene un carcter
general, por lo que tiene cabido como vicio de la voluntad en negocios unilaterales
(testamento) y extrapatrimoniales (matrimonio).

62.1. Condiciones de la fuerza para viciar la voluntad. Para que la fuerza vicie la
voluntad debe ser grave, determinante e injusta. Lo esencial es que sea suficiente para
obligar a dar una manifestacin que, de otro modo, no se habra producido. Su carcter de
injusticia es para diferenciarla de otras acciones que emplean la fuerza pero dentro de la
ley.

63. Gravedad de la fuerza. Segn el art. 1456, la fuerza no vicia el consentimiento a

menos que provoque una impresin fuerte en la persona que hace la manifestacin. As, la
amenaza debe ser suficiente para atemorizar a la parte que va a negociar y obligarla a
manifestar una voluntad (debe ser grave).
Nuestra legislacin tiene una tendencia subjetiva al respecto, la gravedad producida por
la fuerza se mide atendiendo a los caracteres de la vctima. Por ende se pide tener en cuenta
la edad, sexo y condicin de la persona intimidada. Se asume que un acto que
objetivamente no atemoriza a otros puede ser suficiente para amedrentar a una persona
inexperta.
Debe considerarse la gravedad al momento de obligarse, ya que est la amenaza del
mal futuro. Es importante que debido al temor que genera ese mal, se incremente la
voluntad de obligarse. A pesar de aquello una amenaza en el futuro remoto no parece ser
tan grave, ya que siempre existirn maneras de evitarla, adems no necesariamente el mal
con el que se amenaza puede no solo recaer en el que es amenazado, sino que tambin en
otro. Siempre que la fuerza rena los requisitos por ley puede viciar la voluntad.

64. Temor referencial. No se considera el temor referencial para la nulidad del contrato ya
que falta el elemento presente en la fuerza. El temor referencial entra ms bien en un
proceso de formacin sicolgica de la voluntad. Aun as en el Common Law igualmente
este elemento tiene importancia, al igual que en situaciones en que una de las partes
depende econmicamente de la otra. El autor sugiere una revisin respecto al tema, en
especial en relacin a la proteccin del ms dbil.

65. Determinante. La fuerza debe estar encaminada a obtener la manifestacin. Si no es

eso lo que busca, entonces no hay vicio de la voluntad.

66. Injusta. La fuerza debe tener carcter injusto o ilegitimo. Mas, no toda la fuerza es
sancionada por el derecho, por ejemplo el temor referencial. Adems no constituye fuerza
injusta la amenaza de ejercer un derecho legtimo, aunque seria ilegitima si se usa para
cobrar una deuda adulterando las cifras de esta en beneficio de cobrador. Un ejercicio de un
derecho constituira fuerza si se ha ejercido abuso.

67. Fuerza ejercida por terceros. A diferencia del dolo, no se exige que la fuerza
provenga nicamente de la contraparte o de quien se beneficie de ella, lo nico que se exige
es que sea grave y que su objeto sea la manifestacin de la voluntad.

68. Presin por circunstancias externas. Estado de necesidad: puede que la fuerza no sea
ejercida por personas sino que por circunstancias externas, mas en materia civil a diferencia
de la materia penal no se considera que lo externo puede restar responsabilidad. Se seala
adems que las presiones econmicas se identifican con violencia y no como fu erza. Se
hace referencia al artculo1457 por el hecho de que es categrico al decir que se juzga al
que ejerce la fuerza, mas si esta es por circunstancias, el artculo sealado no es decisivo.
Se considera que falta norma en casos de lesin externa. Se seala que la proteccin al
dbil debe considerarse, mas no se puede impedir que los fuertes contraten a los dbiles.

69. Sancin. Nulidad relativa del negocio, artculo 1682.

70. Prueba. Todos los medios de prueba permitidos por la ley. Igualmente el uso de fuerza
es una cuestin de hecho que no est sujeta a revisin por los jueces de la Corte Suprema
por la va de la casacin.

Prrafo IV
La lesin.

71. Concepto. La lesin es el perjuicio que sufre una parte en razn del desequilibrio entre
las prestaciones recprocamente estipuladas. Tiene un mbito reducido de aplicacin. Se
excluye de la lesin las apuestas, el juego y las rentas vitalicias, pues lo aleatorio no
constituira lesin. Se reduce la lesin a los negocios conmutativos, es decir, aquellos en los
que una parte obliga se obliga a dar o hacer. Se mira como equivalente de lo que la otra
debe dar o hacer a su vez (art. 1441).
72. Las aplicaciones particulares de la lesin. La lesin solo se aplica para los casos para
los que ha sido prevista. Los casos contemplados son: compraventa, permuta, aceptacin de
una asignacin hereditaria, particin de bienes, anticresis, clausula penal y mutuo.

73. Sancin. Para cada caso se ha establecido una pena particular. A veces puede que sea la
nulidad o bien no.

74. Fundamento de la lesin. Los fundamentos citados por el autor se remontan a las
discusiones que se realizaron en la discusin de la realizacin del cdigo francs. Una
parte, que es la posicin subjetiva dice que la lesin por el desequilibrio provena de una
presuncin de la fuerza moral y que por lo tanto esta concepcin no atribua la lesin a un
carcter independiente pues si es que haba un vicio de la voluntad era la fuerza o el dolo.
Esta concepcin seala que lo que se sanciona es el abuso de una de las partes a la otra por
la inexperiencia de la otra o por su necesidad.
La visin contraria es la visin objetiva la cual dice que la lesin no adquiere un
carcter de un vicio de la voluntad propiamente tal, sino el de una medida tutora de
intereses generales.
Se considera que la primera postura correspondera al espritu del legislador y la segunda
en el contexto de un sistema econmico abierto es una necesidad imprescindible.

75. Evolucin histrica. En la poca romana se consideraba que todos eran lo

sufrientemente fuertes como para poder defender su propio derecho. En la edad media se
desarrollo una teora para poder imponer condiciones justas al momento de imponer algo.
Mientras que con el desarrollo que se hizo del cdigo civil francs la visin se dividi en
objetiva y subjetiva.

75.1. Derecho comparado. Para las codificaciones ms clsicas, la lesin aparece en su

vertiente objetiva. Otros pases, como Alemania, han optado por la subjetiva. De todas
formas, hay en la lesin un elemento objetivo, que es la conocida desproporcin entre las
prestaciones; pero adems un elemento subjetivo, tanto respecto al autor de la lesin sobre
el conocimiento del apremio contrario y la voluntad de aprovecharse de l, como de la
vctima que est en estado de necesidad, o es inexperta o acta con ligereza.
En efecto, en el sistema subjetivo, como ocurre en el caso argentino 13, se presume la
existencia de los elementos subjetivos si se da el elemento objetivo, la que es la lgica
desde que no es fcil entender que existiendo una desproporcin notable entre prestaciones,
no haya existido al menos ligereza o necesidad por la vctima y explotacin por el
beneficiado.

13
Vase el ejemplo de la pgina 110.
 Seccin IV
Las exigencias particulares para la exteriorizacin de la voluntad.

76. Introduccin. El negocio supone la manifestacin de voluntad de una persona capaz y

que tenga los poderes necesarios para negociar.

Prrafo I
La capacidad y el poder negocial.

77. Capacidad y poder. Una persona, an teniendo capacidad, puede carecer de la facultad
de disponer de ciertos derechos o bienes, pues no se le ha conferido el poder para hacerlo.
La capacidad dice relacin con un elemento intelectual, mientras el poder se refiere a
las reglas de administracin de los bienes, a una habilitacin para realizar un negocio
jurdico.

78. Concepto. La capacidad se define como la aptitud de la persona para adquirir, gozar y
hacer valer por s mismo un derecho en la vida jurdica.
Art. 1446: capacidad es la regla general, incapacidad es la excepcin. Dado esto, lo que
el negocio jurdico requiere es una ausencia de capacidad.

78.1 Reglamentacin. En el Cdigo no existe una parte especial para la teora general de
las incapacidades, y bien puede decirse que para cada institucin existen normas diferentes
sobre capacidad: responsabilidad extracontractual (art. 2318), capacidad de testar (arts.
1446 y 1447, art. 1005), entre otros.

79. Capacidad de goce y capacidad de ejercicio. Capacidad de goce: aptitud para

adquirir y gozar de un derecho; Capacidad de ejercicio: aptitud para hacer valer un derecho
por s mismo.
No existe reciprocidad entre ambas; una persona puede tener capacidad para adquirir un
derecho, sin poder ejercerlo por s misma.
La incapacidad de goce es irremediable. Por el contrario, la incapacidad de ejercicio
supone la posibilidad de ejercer el derecho por medio de un representante.

80. No hay incapacidad de goce general. No existen en Chile, ni en el derecho

contemporneo, incapaces generales de goce (o sea, personas que no podran adquirir
derechos de ninguna especie). Dado que dicha capacidad de goce se proyecta ms all del
mbito patrimonial.
Pero hay incapacidades especiales de goce: incapacidades para testar (art. 1005),
incapacidades para suceder (arts. 963 a 965).

81. La incapacidad de ejercicio. Es posible concebir incapacidades generales, dado el

carcter de proteccin (el propsito fundamental de cautelar los intereses del incapaz). El
incapaz, de este caso, debe actuar a travs de un representante.
Existen adems incapacidades de ejercicio especiales (art. 1447, inc. final).

82. Incapacidad absoluta y relativa. Las primeras impiden la celebracin de un negocio

bajo todo respecto. Quien es absolutamente incapaz no puede concluir vlidamente ningn
negocio jurdico por s mismo. El acto realizado por el absolutamente incapaz no obliga, no
genera derechos, no existe, propiamente hablando.
La obligacin civil se traduce en la posibilidad de exigir su cumplimiento. Para ello se
dispone de una accin. Las obligaciones naturales (art. 1470) son aquellas que no tienen
ms validez que en el fuero interno y en la moral, de manera que el legislador no reconoce,
para obtener su cumplimiento, una accin al titular. Pues bien, el negocio concluido por un
incapaz absoluto ni siquiera llega a generar una obligacin natural.14
El absolutamente incapaz solo puede celebrar negocios vlidos representado por una
persona capaz, que acta por l, llmese tutor o curador (art. 338).
El incapaz relativo, en cambo, tiene cierto mbito de accin (art. 1447, inc. 3), pudiendo
los actos de estos generar obligaciones naturales (art. 1470, n 1).
Los incapaces relativos pueden, desde luego, ser representadas por otro capaz, pero
tambin pueden actuar por s mismos, autorizados por las personas a quienes la ley da esa
facultad (formalidades habilitantes).

83. Incapaces absolutos. En Chile, son incapaces absolutos los dementes, los impberes y
los sordomudos que no pueden darse a entender claramente (art. 1447, inc. 1).

84. Dementes. No solo quedan comprendidos dentro de esta incapacidad los que padecen
de locura o de demencia, que son ciertas formas de alteracin de la mente, entre otras. La
jurisprudencia seala comprende la ley en la palabra demencia la enajenacin mental bajo
todas las formas que pueda presentarse y en todos sus grados, cualquiera que sea el nombre
que se le d; se aplica a todo trastorno de la razn que impide a una persona tener libre
voluntad de obligarse y la responsabilidad de sus actos, hacindola absolutamente incapaz.
Lo nico que la ley exige es que se trate de una persona privada del uso de la razn. No
se exige tampoco que la persona est bajo interdiccin por causa de demencia. Basta que, al
momento de celebrarse el negocio, exista la privacin de razn.
La norma del art. 1005, respecto a la incapacidad para testar, es ms precisa al respecto.
Respecto a la prueba de demencia, exigirla respecto al instante mismo del negocio es casi
pedir un imposible. Si bien es cierto que la prueba ha de referirse al momento de la
conclusin del negocio, pues es cuando debe juzgarse sobre la existencia de voluntad
negocial, la prueba de presuncin es admisible, y ella puede resultar de la prueba de
demencia en tiempo anterior o posterior a la formacin de la voluntad.

14
Revisar el concepto de caucin en la pg. 114
85. El impber. Artculo 26: El varn que no ha cumplido catorce aos y la mujer que no
ha cumplido doce.

86. Sordomudos que no pueden darse a entender claramente. El lenguaje de seas. La

Ley N19.904 admite, implcitamente, la posibilidad de usar lenguaje de seas para
manifestar voluntad. En el caso de los testamentos, el art. 1005 declara la inhabilidad de 5.
Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente y por el art. 1019, se establece
que los ciegos, sordos y sordomudos que puedan darse a entender claramente, solo podrn
testar nuncupativamente y ante escribano o funcionario que haga las veces de tal.

87. Sancin. Artculo 1682. Nulidad absoluta.

88. Incapacidades relativas. Menores adultos y disipadores interdictos. Art. 1447, inc. 3.

89. Menores adultos. Artculo 26: Pueden actuar en la vida jurdica, pero bajo la autoridad
de una persona hbil que sea su representante legal. Los representantes ms idneos sern
sus propios padres y slo a falta de ellos lo ser un curador (art. 260), que se tratar de
nombrar de entre los parientes ms cercanos (art. 367).

90. Disipadores interdictos. Se trata de aquellas personas que, por su prodigalidad, por el
uso inmediato que hacen de su fortuna, han sido puestas bajo interdiccin de administrar
por s mismas sus bienes. Es un guardador el que tomar a su cuidado esa administracin
(arts. 442 y sgtes.).
Antese que el relativamente incapaz no es el prdigo, sino aquel prdigo que est ya
interdicto, es decir, aquel respecto del cual se ha dictado la medida de proteccin,
debidamente declarada por el juez y consistente en su interdiccin.

91. Lmite patrimonial de la incapacidad relativa y sancin a los negocios celebrados

por incapaz relativo. Para el testamento, por ejemplo, el pber menor de edad es
plenamente capaz (art. 1005, n 2), lo que se justifica por la circunstancia de ser indelegable
la facultad de testar (art. 1004).
Los negocios celebrados por un relativamente incapaz estn sancionados por la nulidad
relativa. La incapacidad no afecta a la existencia del negocio, sino a su validez (art. 1684).
An sin formalidad habilitante, el acto no queda sin efecto jurdico. Si de l se genera
alguna obligacin para el incapaz, esta no ser perfecta; pero tendr alguna consecuencia
jurdica.

92. Incapacidades especiales. Artculo 1447: Otras particulares que consisten en

prohibiciones que la ley ha puesto a ciertas personas para generar ciertos actos.
 La sancin, en ciertos casos, se tratar de una prohibicin, dando lugar a una nulidad
absoluta, pues los actos prohibidos por las leyes tienen objeto ilcito (art. 1466 parte final) y
la sancin del objeto ilcito es esa nulidad (art. 1682). En otros, la sancin ser la nulidad
relativa, si la ley no prohbe el negocio, pero le impone ciertas formalidades (art. 412, inc.
1).

93. Poder de disposicin. En cierto modo, las incapacidades relativas adquieren el carcter
de falta de poder ms bien que el de una incapacidad.
Uno de los que a veces se exige es el poder o facultad de disposicin; en el hecho de
que el sujeto est habilitado por la ley para privarse de un bien econmico, objeto de
derecho.
Este no es el sistema general de nuestro derecho, en el cual los negocios sobre cosa
ajena son, en principio, vlidos, sin perjuicio de los derechos del dueo. Excepcin de esto
es el testamento con legado de cosa ajena (art. 1107).

Prrafo II
La forma en el negocio.

94. Consensualismo y formalismo. Nuestro sistema es de carcter consensualista,

entindase, lo que interesa es que la voluntad sea exteriorizada de algn modo reconocible,
sin formas determinadas. (Ver art. 1445).
El formalismo proviene del Derecho Romano; la forma es viga de la libertad. El
consensualismo, en cambio, se implanta hacia el siglo XII, dada la influencia de autores de
moral cristiana, respetuosa de la palabra dada, y con el surgimiento del comercio.

95. La exigencia de la forma. Se trata de exigir que las partes contengan su manifestacin
de voluntad en cierto molde que la ley establece. Y estas pueden servir para fines diversos;
como asegurar la seriedad de la manifestacin de voluntad en negocios particularmente
importantes como son los de ltima voluntad o los del derecho de familia. El ms opuesto
al consensualismo es imponer formas precisas y previstas por la ley para cautelar la
expresin de la voluntad misma, de modo que la nica manera de manifestar vlidamente
sea mediante el empleo de ciertas formas. Se utiliza para obtener facilidad probatoria,
tambin se utiliza para dar a conocer fin a terceros. En todos los casos excepto el primero,
el incumplimiento de la formalidad no afecta a la existencia del negocio por regla general.

96. Las solemnidades. Todos los negocios requieren de una forma, no hay ninguno que no
lo posea, aunque sea verba. La manifestacin de la voluntad que se encuentra interiorizada
se hace a travs de una forma. Pero solo de manera general segn el principio de la
autonoma de la voluntad hay libertad para ver de qu manera es mejor hacer el negocio
(arts. 1545 y 1560). Pero hay veces que no basta el solo consensualismo, tienen que haber
formas ad subtantiam que son la nica manera de expresar la voluntad. Estas son
solemnidades y su incumplimiento significa privar al negocio de voluntad. Tal como
sucede con ciertas compraventas (art. 1801), las capitulaciones matrimoniales (art. 1716), la
hipoteca (art. 2409), entre otras. La solemnidad ms comn es la exigencia de una forma
escrita, sea privada o pblica, pues se asume que todos confan en un notario y las
facilidades probatorias que tiene, pero hay otras complejas como la del matrimonio.
As la solemnidad es aquel medio de exteriorizacin de la declaracin de voluntad de
una manera predeterminada y concreta que exige la ley. Desde ac los negocios pueden ser
solemnes y no solemnes. En el primero caso es requisito esencial para la validez (nulidad
del acto) del negocio, en el otro no.

97. Conclusiones. El que un negocio sea solemne trae importantes consecuencias pues su
ausencia de algn requisito solemne puede traer la nulidad del negocio, se trata de ausencia
de voluntad. Si la forma no es una solemnidad, el negocio tiene vida independiente al de
aquella: contenido y continente se separan, si la forma es solemnidad, la falta de forma o la
nulidad de esta acarreara una nulidad refleja del negocio. Pero eso no significa que la forma
sea en s un negocio jurdico, sino que la forma es el molde donde se contiene el acto
jurdico. As lo establece la Corte Suprema en sentencia de 1964, donde dice que la
escritura pblica no es acto jurdico. Cuando el acto jurdico es solemne es que los
elementos formativos del acto sean solemnes no todo el contenido contractual.

Captulo Segundo
EL OBJETO

Seccin I
Conceptos y requisitos.

98. El objeto es un requisito del negocio. El cdigo lo declara, como objeto lcito en el
artculo 1445, posteriormente desde los artculos 1460 al 1466 sealan las cualidades del
objeto. Debe distinguirse el objeto y el objeto licito pues el primero es elemento de
existencia y el segundo es de validez.

99. Objeto del negocio, objeto de la obligacin, objeto de la prestacin. Objeto y

contenido del negocio. Todas estas acepciones son distintas. El objeto del negocio son las
cosas que deben dar hacer o no hacer, es decir identifica el objeto del negocio con el objeto
de la prestacin que las partes deben, lo que seala los arts. 1460, 1461 y 1464 nmero 1.
Es decir el objeto del negocio para estas normas es lo que se ha sealado como objeto de la
prestacin. Y cabe agregar que la idea de cosa en esas disposiciones no hace referencia a
benes materiales sino un sentido amplsimo y ni siquiera como realidades exteriores desde
que las obligaciones de hacer o no hacer pueden referirse a una simple conducta o a un
puro servicio. Cuando se trata de contrato es ms difcil precisar la cosa.
100. Concepto. Hay controversia en la doctrina y nos podemos referir a distintos conceptos
segn la materia. El mismo Cdigo lo seala en los arts. 115 N 3, 1460 y 1461. La
doctrina tradicional es limitada porque reduce el objeto a la sola consideracin de los
contratos y no es posible extenderla a otras convenciones y menos a negocios unilaterales,
incluso tambin es reductiva de la misma nocin de contrato porque de ellos se tiene en
cuenta solo un aspecto creador de obligaciones como si a solo ello se redujera esa nocin
olvidndose de que el contrato tiene en vista una operacin econmica ms all de una
simple creacin de obligacin. Se dir que el contrato en si no tiene objeto si no efectos los
que consisten en la creacin de obligaciones.
Por otro lado la doctrina contempornea, tiene diversas concepciones sobre el objeto,
para algunos si el objeto del negocio y el objeto de la prestacin tienen iguales requisito son
sin embargo entidades separables y no deben confundirse. Objeto del negocio es la
prestacin debida, es la operacin jurdica prevista por las partes, pues esto tiene un fin ms
all de la creacin de obligaciones pero para poder verificar una determinada operacin
jurdica de la que espera obtener un beneficio, concepcin que permitira analizare con
mayor exactitud la licitud del negocio, desde las cosas que se pretenden dar, hacer o no
hacer pueden ser licitas: pero no la operacin en su conjunto como tambin ocurre con las
obligaciones consideradas separadamente. Es criticable, se dice que esta nocin cae en el
absurdo al poner el objeto del contrato es el contrato mismo.
Otros ven al objeto como la materia, aquello sobre lo que versa. Definindolo como un
aspecto material y externo del negocio, consistente en la materia, los bienes, las utilidades
o las relaciones que las partes someten a su voluntad. De esta forma el objeto adquiere un
sentido diferente al resto de los elementos del negocio y por tanto un vida propia
alcanzando incluso a los negocios no patrimoniales, esta es la concepcin que le parece al
autor estable y que le da al objeto un sentido propio. Con todo el anlisis del Cdigo se
har con las concepciones clsicas. Por ltimo no se debe confundir el objeto del negocio
con su contenido, pues el contenido es la reglamentacin negocial.

101. Requisitos del objeto. El objeto debe ser determinado, posible, licito, moral. Y la
regulacin del CC se basa principalmente en negocios de contenido patrimonial.

Seccin II
La determinacin del objeto.

102. El objeto debe ser determinado o determinable. El Cdigo recoge la herencia de los
romanos y exige a que el hecho o abstencin que obliga el negocio deba ser determinado, o,
al menos posible de determinar, de otro modo no podra llevarse a cabo la declaracin de
voluntad. Con todo, la exigencia de la determinacin depende, en su eficacia prctica, de
una recta interpretacin del negocio y de la posibilidad de hacerlo eficazmente exigible, de
modo que no es exigible en este requisito una rigurosidad extrema.
103. Determinacin genrica y determinacin especifica. Cuando la prestacin versa
sobre cosas, la determinacin puede hacerse dirigiendo la voluntad hacia un objeto
determinado en forma individual precisando cual de todos los objetos de entre lo similares
que existen es aquel que entra en el circulo del negocio. Para ello se designa la cosa de un
modo preciso con sus particularidades que sirvan para distinguirla de las dems. En ese
caso es una determinacin especfica. Pero tambin la voluntad puede caer sobre
individuos o cosas de un gnero determinado, interesando el gnero pero no la
individualidad, en ese caso sera determinacin genrica (art. 1461). El uso de tal cual
forma de determinacin se har dependiendo de los propsitos perseguidos por la voluntad
de los fines prcticos perseguidos con el negocio.

Seccin III
Posibilidad del objeto.

104. El objeto debe ser posible. El objeto del negocio debe poder llevarse a efecto. Un
negocio jurdico en el que el objeto no existe no tiene validez, pues la declaracin de
voluntad no tendra objeto prctico. Esto est relacionado con la obligacin que debe ser
efectiva y si el objeto no existe esta no podr serlo. Ejemplo: venta de cosas inexistentes
(art. 1813). El derecho impide negocios jurdicos cuyo objeto es imposible. Sin embargo
una cosa futura puede ser materia de negociacin y an puede serlo la sola expectativa que
llegue a existir.
Para determinar la imposibilidad debe, pues estarse al hecho de que la prestacin sea
posible o imposible por s misma. Y la imposibilidad puede provenir de cusas naturales
como de causa jurdicas. Esta puede tambin ser perpetua o temporal, pero es la primera la
que quita valor al negocio pues carece de objeto para siempre. Si es temporal puede ser
valido el negocio al menos que la prestacin requiera ser cumplida en el acto. La tendencia
es tener en cuenta no una imposibilidad inicial del objeto, si no el de ejecucin. Esto es para
prevenir negocios que no puedan ejecutarse.

Seccin IV
La ilicitud del objeto.

105. Concepto. La nocin del objeto ilcito es muy difusa, pues las concepciones son
extremadamente variables. Hay quien lo define como el contrario al orden pblico o bien
como el prohibido por la ley. Otros sostienen que es una verdadera prohibicin dictada por
la sociedad en relacin con la naturaleza misma de la cosa que es objeto del negocio. Otra
nocin es la que lo asocia a la incomerciabilidad de la cosa. Hay autores que lo definen
como el prohibido por la ley, el orden pblico y las buenas costumbres, nocin que nuestro
cdigo asimila a la imposibilidad moral.
Para ciertos autores ms propiamente se habla de Idoneidad del objeto, donde el
problema queda referido no a la definicin de ilicitud, sino a la precisin de las situaciones
en que el orden positivo excluye un inters de negociacin privada. Esta idea es la que
sigue nuestro cdigo, que seala las situaciones en que hay objeto ilcito. Ahora un anlisis
de cada una de esas situaciones.

106. Actos contrarios al derecho pblico. Artculo 1462: Hay un objeto ilcito en todo lo
que contraviene al derecho pblico chileno. As la promesa de someterse en Chile a una
jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto.
El derecho pblico es imperativo, todo lo que contrari sus normas es nulo, as un
negocio jurdico que se refiera a intereses o prestaciones no admitidos por las normas del
Derecho pblico ser nulo por tener objeto ilcito. Ejemplo: no puede vulnerar la s normas
constitucionales de orden pblico econmico. Este artculo no acepta someterse a una
jurisdiccin no reconocida por la ley, pero esta reconoce jurisdicciones extranjeras en el
CPC.

107. Derecho a suceder por causa de muerte. Artculo 1463: El derecho de suceder por
causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donacin o contrato, aun
cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.
En chile la sucesin de los bienes es regulada por la ley o por la voluntad del causante a
travs del testamento. Para resguardar estos modos de disponer los bienes del difunto, la ley
chilena establece la prohibicin de cualquier pacto sobre la sucesin de una persona que no
ha fallecido, de esta forma se mantiene la revocabilidad esencial del testamento, porque de
otro modo, al permitirse la intervencin de terceros no se tratara de un acto unilateral sino
bilateral y podra hacerse inmutable la voluntad del disponente sin el acuerdo de eso
terceros.
La justificacin de esto es tcnica, para mantener la integridad del mecanismo sucesorial
adoptado por el cdigo, tambin se ha aludido a la inmoralidad que significa especular
sobre la vida ajena.
La jurisprudencia ha entendido la regla de este artculo no en forma amplia, sino que
referida a negocios que recaen sobre el derecho a ser heredero o legatario.
Es lcita la negociacin que recaiga sobre derechos sucesorios ya existentes, cuando el
causante ya ha fallecido, en la cesin de derechos hereditarios (art.1909 y sgtes.), negocio
jurdico perfectamente vlido.

108. Condonacin del dolo futuro. Artculo 1465. El pacto de no pedir ms en razn de
una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado
expresamente. La condonacin del dolo futuro no vale.
Es tambin nulo por ilicitud de su objeto el negocio jurdico que contenga una renuncia a
la accin persecutoria de un posible dolo. El dolo solo puede ser perdonado por el ofendido
cuando este toma conocimiento y siempre expresamente. No se permite que una persona
permita a otra fraguar libremente maniobras dolosas, indicndole anticipadamente que le
perdona toda maquinacin a realizar en un futuro.
 Tiene un origen hispnico en las partidas, cuyo fundamento es la moralidad.
Se asimila la culpa grave al dolo en virtud del artculo 44 y se extiende esta regla a ella.

109. Casos del art. 1466. Artculo 1466: Hay asimismo objeto ilcito en las deudas
contradas en juego de azar, en la venta de libros cuya circulacin es prohibida por
autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados
como abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por
las leyes.
Ya que la ley dispone que hay objeto ilcito en las deudas contradas en juegos de azar,
las obligaciones en ellos generadas son nulas de pleno derecho y no pueden producir
accin, pero podra repetirse lo pagado, esto tiene su origen en el derecho romano, y se trata
de los juegos en que interviene exclusivamente la suerte. Razones de la prohibicin son el
mantenimiento de un espritu sano entre la poblacin y que los juegos suelen estar ligados a
organizaciones que lindan con lo ilcito y lo criminal.
No obstante, se han permitido ciertas modalidades de juegos de azar, con el objeto de
aprovechar los beneficios econmicos que algunas formas de juego producen y para
objetivos sociales, tal es el caso de los hipdromos, casinos, loteras, y todo lo dems, pero
estas deben ser reguladas por ley.
En relacin con lo ltimo el principio general del art.10, sealando que hay objeto ilcito
en todo negocio jurdico prohibido por el legislador. El mismo cdigo contiene algunas
prohibiciones, arts. 1797, 1798, 2397 inc. 2, entre otras.

110. Enajenacin de cosas indicadas por el art. 1464. Artculo 1464: Hay un objeto
ilcito en la enajenacin:
1 De las cosas que no estn en el comercio;
2 De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3 De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello;
4 De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.
Por su aplicacin frecuente, esta disposicin ha dado lugar a mltiples controversias
doctrinales y jurisprudenciales al punto que el estudio del objeto ilcito se ha identificado en
gran parte con la exgesis del artculo en cuestin.

111. Concepto de enajenacin en el art 1464.15 Enajenar una cosa equivale a traspasar o
transmitir a otro el derecho de dominio o constituir una limitacin del mismo sobre la cosa.
Enajena no solamente el que hace salir una cosa de su patrimonio en forma total, pasando el
derecho de propiedad sobre ella a un tercero, sino tambin aquel que, conservando el

15
El N 2 del citado artculo se puede referir a los derechos personalsimos, los cuales son inherentes a la
persona.
dominio sobre una cosa, constituye a favor de otro una hipoteca, una prenda, una
servidumbre, un derecho de usufructo, de uso o de habitacin sobre la misma cosa.
De ah que, la disposicin del art. 1464, cubre cualquier forma de enajenacin, de igual
modo la doctrina y el propio Bello entiende que enajenacin esta tomado en sentido
amplio.
Cabe agregar una salvedad, en Chile para proceder a la transmisin del dominio se
requiere de un titulo, que ser el contrato y un modo de adquirir el derecho, que ser la
inscripcin en el conservatorio de bienes races, que para el caso de la compraventa de
inmuebles es la tradicin. Mientras no haya inscripcin no hay enajenacin, porque el solo
titulo no es suficiente.
De ah entonces que el objeto ilcito en los casos del art.1464 no existe por celebrarse un
contrato (titulo), sino a partir del momento en que se produce la enajenacin, esto es, desde
que opera el modo de transferir el derecho (inscripcin).
Por lo tanto para saber si hay objeto ilcito por infraccin al art. 1464, habr que estarse
no a la fecha del ttulo, sino al instante en que se perfecciona el modo de transferir o de
constituir ese derecho, que es el momento de la enajenacin.

112. Caso especial de la compraventa. De acuerdo con lo dicho, el contrato de

compraventa no es un acto enajenacin, sino que es un titulo que habilita a la enajenacin,
la que se perfecciona con la tradicin. En consecuencia, podra venderse una de las cosas
previstas en los N 3 y 4 del art.1464, siempre que al instante de efectuar la tradicin ya no
se encuentre en una de esas situaciones.
Artculo 1810: Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya
enajenacin no est prohibida por ley.
Este articulo introduce una perturbacin en la lgica del sistema, a partir de l, algn
sector de la doctrina y abundante jurisprudencia han dicho que el solo contrato de
compraventa adolece de objeto ilcito aunque no se haya hecho todava la tradicin, porque
el art. 1464 prohbe la enajenacin de esas cosas, luego no por la aplicacin directa de ese
artculo sino porque el art.1810 lo hace aplicable.
En contra de esto, se dice que la regla del art. 1464 no es prohibitiva sino que
imperativa, no establece prohibiciones sino que los requisitos para que la enajenacin sea
vlida. Se ha sostenido tambin en la misma lnea que el art. 1810 al establecer cuya
enajenacin no est prohibida por ley se refiere a leyes esenciales y no a leyes generales.
De admitirse estas doctrinas, al menos de los N 3 y 4, la venta sera vlida si su
inscripcin se realiza cuando ya no existe embargo o litigio.

113. Caso particular de la promesa de venta. Se trata de un negocio jurdico por el cual
las partes convienen en celebrar ms adelante y en condiciones que all fijan un
determinado contrato. La promesa genera la obligacin de celebrar ms adelante otro
negocio que podr ser ttulo de enajenacin.
 El contrato de promesa de compraventa plantea problemas para con el art. 1464, en
efecto uno de los requisitos exigidos por el art. 1554, para la validez de la promesa, dice
que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces, surgen
dudas acerca de la validez de la promesa misma.
No puede prometerse la venta de cosas incomerciables y de derechos personalsimos, ya
que la venta de estos es ineficaz, la promesa tambin lo ser.
Sera aplicable este mismo razonamiento a la promesa de compraventa de cosas
embargadas o de cuya propiedad se litiga, sin reunirse las condiciones que exige el art.
1464 en sus N 3 y 4?
Si la venta de esas cosas es nula e ineficaz, lo propio seria que la promesa tambin lo
fuese, sin embargo tal no ha sido la doctrina admitida, en efecto hay dificultades que
impiden que el contrato a futuro de compraventa sea vlido, pero que pueden ser saneadas,
entonces debe existir inters evidente de las partes por comprar y vender y voluntad para
ello. Aquellas dificultades e inconvenientes pueden ser de hecho y de derecho.
De ah que se haya dicho que la promesa es vlida, porque lo que se prohbe es la
enajenacin y la promesa no es enajenacin, por lo tanto no puede afectarle la disposicin
del art 1464, eso s, si al tiempo de la venta subsiste la prohibicin la venta no podr
realizarse por recaer sobre un objeto ilcito.

114. Caso de la adjudicacin. Cuando varias personas poseen derechos sobre una cosa,
ninguna de ellas es duea de toda la cosa o de alguna parte de ella, sino que todos son
dueos del total y cada uno es dueo de una cuota sobre el derecho que se ejerce sobre la
cosa pero no de una cuota de la cosa misma. Se trata de la comunidad pro-indiviso.
Puede darse termino a la indivisin por una de las situaciones siguientes: 1. A uno de los
comuneros se le adjudica el total de la cosa comn y se compensa a los dems; 2. La cosa
comn es dividida de modo que a cada uno se le adjudica su cuota; 3.Se vende la cosa a un
tercero y se reparte el precio de la enajenacin.
En los dos primeros casos hay adjudicacin la cual no es considerada una enajenacin,
porque no existe transferencia de dominio, mal puede existir objeto ilcito en el caso de la
adjudicacin de una cosa embargada o sobre cuya propiedad se litiga.

115. Cosas incomerciables. Artculo 1464: Hay un objeto ilcito en la enajenacin: 1 De

las cosas que no estn en el comercio;
Se trata de cosas que por su naturaleza no pueden ser comerciadas, respecto de ellas no
es posible la enajenacin, aqu el sentido de la incomerciabilidad esta dado en funcin de
que no se puede transferir la cosa de un patrimonio a otro. Existen numerosas cosas que no
pueden ser objeto de comercio, ejemplo, las cosas comunes a todos los hombres como la
alta mar (art. 585), las cosas consagradas al culto divino (art. 586), los bienes nacionales de
uso pblico, como calles, plazas y puentes (art. 589). Sobre estas cosas no es posible
realizar un negocio jurdico vlido.
 El cuerpo humano es necesariamente una cosa incomerciable, no existe derecho de
propiedad sobre l, no es susceptible de disposicin y en principio toda enajenacin del
cuerpo humano o parte de l es ilcita moral y jurdicamente.
Los trasplantes estn permitidos por ley siempre que la donacin de rganos sea a ttulo
gratuito, es nulo el acto que es a titulo oneroso que contenga la promesa de entrega de un
rgano. Los rganos humanos pueden ser objeto de actos a ttulo gratuito bajo las
condiciones establecidas por la ley.
Las cosas incomerciables tampoco se pueden adquirir por prescripcin.
Existe cierto error doctrinal ya que el hecho de que el objeto sea incomerciable
significara que no hay objeto en el negocio (1461 CC), por lo cual estara cayendo en una
especie de contradiccin el articulo 1464 al nombrar que existe objeto ilcito en la
hiptesis primera.

116. Derechos y Privilegios Intransferibles. Artculo 1464 N2: De los derechos o

privilegios que no pueden transferirse a otra persona.
Nuevamente parecera un poco redundante en relacin al artculo 1461 (Objeto no
comerciable). Se ha entendido en general que este numeral dice relacin con los derechos
personalsimos como lo son por ejemplo el uso y habitacin o el derecho de pedir
alimentos. De todas formas es redundante (no necesario) el numeral.

117. Enajenacin de cosas embargadas por decreto judicial. Artculo 1464 N3: De las
cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello.

118. Concepto de embargo: En juicios ejecutivos donde se busca obtener forzadamente el

cumplimiento de una obligacin, los bienes del deudor quedan en poder de un depositario
para asegurar el pago de la deuda. Desde el momento en que las cosas son embargadas
(privado de facultades del dominio) por decreto judicial el deudor queda privado de
enajenar libremente la cosa (art1464 N3 sera objeto ilcito).
La Jurisprudencia y la doctrina han ampliado el mbito de aplicacin de este numeral a
cualquier prohibicin de enajenar o cualquier medida precautoria, secuestro o retencin que
expida el juez. Pero a la vez no se puede hacer una interpretacin tan extensiva ya que solo
caben dentro de la hiptesis las medidas decretadas por el juez y no las decretadas
convencionalmente, por ejemplo por las partes en un contrato. Una excepcin a esto ltimo
son algunas polticas de vivienda donde existe en los contrato de adquisicin del inmueble
prohibicin de enajenar la vivienda por cierto periodo desde la adquisicin, pero esta
restriccin esta impuesta por la autoridad y no es netamente convencional por lo tanto
tampoco estaramos hablando completamente de una medida convencional.

119. Publicidad del embargo. En cuanto a los terceros exista cierta incertidumbre en
cuanto al embargo de las cosas, por lo cual una modificacin del artculo 297 CPC vino a
establecer que cuando la medida caiga sobre bien inmueble solo es vlida si est inscrita en
el conservador y si es mueble solo es vlida si los terceros tienen conocimiento de ella al
momento del contrato. (Solo cumpliendo estas condiciones tiene efecto a terceros el
embargo.).

120. El embargo y las enajenaciones forzosas. Se gener la problemtica de que por

ejemplo un deudor que estaba a punto de sufrir la enajenacin forzosa por remate de sus
bienes simulaba algn otro embargo sobre los mismos bienes con el objeto de que se
declarara objeto ilcito en la ejecucin forzosa primera.
Para evitar ello la ley N 7.760 del 5 de Febrero de 1994 modifico el artculo 528 del
CPC y permiti embargos sucesivos proporcionales segn los acreedores, con lo cual a
pesar del articulo 1464 N3 es posible realizar enajenaciones forzosas (remates) a pesar de
otros embargos sobre la misma cosa. Algunos fallos actuales de forma minoritaria siguen
aplicando el artculo en cuestin para declarar con objeto ilcito las enajenaciones forzosas
cuando existe otro embargo sobre la misma cosa.

122. Autorizacin del Juez. La enajenacin de una cosa embargada puede hacerse si el
mismo juez que decreto el embargo o la prohibicin la autoriza. En caso de varios
embargos, de todos los jueces. Para esta decisin es necesario presentar antecedentes al
juez (conocimiento de causa). Esta autorizacin tiene que ser antes de la enajenacin.

123. Consentimiento del Acreedor. Tambin es posible enajenar una cosa embargada si el
acreedor que, solicito y obtuvo la prohibicin, consciente en la enajenacin. Si son varios
acreedores, tiene que ser por todos. Este consentimiento tiene que darse por las reglas
generales (expreso o tcito) y anterior a la enajenacin.

121. Formas de enajenar vlidamente la cosa embargada. Por ltimo este numeral no
impide las enajenaciones de forma absoluta sino que es posible con la debida autorizacin
del juez o con el consentimiento del acreedor (Todos los jueces o todos los acreedores en
casos de varios embargos de la misma cosa).

124. Enajenacin de cosas litigiosas. Artculo 1464 N4: De especies cuya propiedad se
litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.
Se considera una especie litigada desde que la otra parte contesta la demanda y las
condiciones para considerar una cosa en litigio en trminos de este articulo son primero
que lo que este es discusin sea el dominio y es necesario que el juez dicte prohibicin
respecto de ella, diferente para cosas muebles e inmuebles (arts. 296 y 197 CPC).
Esta enajenacin vale si el juez anteriormente la ha autorizado y por ltimo se puede
indicar que este numeral tambin es un poco redundante ya que con el numeral anterior
bastara.
 Captulo Tercero
LA CAUSA EN EL NEGOCIO JURDICO

125. El problema de la causa. Artculo 1445 N4: Causa lcita (condicin), artculo 1467:
Causa real y licita
Por analoga se aplican estos artculos de la causa de los contratos al negocio jurdico en
general.
Existen distintas variantes doctrinarias en este tema, entre las cuales estn las que
defienden la causa del negocio como otras que defienden la causa pero de las obligaciones.
A pesar de lo anterior son dos puntos los principales debatidos por la doctrina en cuanto a
este tema: La nocin jurdica de la causa y cul es su rol.
Todos estos conflictos doctrinarios son en el fondo de todo, la confrontacin entre una
moral mas formalista y liberal y una moral ms realista e intervencionista (por ejemplo
intervenir algunos negocios por tener una causa ilcita lo que sera de alguna forma,
restringir la voluntad de las partes que contrataron)
En cuanto a la bibliografa de este tema es mucha y muy variada. 16

Seccin I
El Concepto de Causa.

126. Antecedentes Histricos. Origen en el Derecho Romano, textos de Ulpiano, pero

recin los canonistas en la Edad Media vinieron a interpretar de manera correcta los textos
latinos, quienes se preocuparon de cautelar la ilicitud de algunas obligaciones, condenando
algunas por causa ilcita o inmoral.
Posteriormente la doctrina francesa estableci el principio de que ningn convenio
obliga sin causa, ms especficamente en Domat y Pothier quien dieron una explicacin de
la causa segn las distintos tipos de obligaciones que ellos identificaron.17

127. Doctrina Clsica de la Causa y el Cdigo Civil. Artculo 1131 del cdigo civil
francs establece la obligacin sin causa, o sobre una falsa causa, o sobre una causa ilcita,
no puede tener ningn efecto. A partir de este articulo se desarrolla la doctrina clsica que
especialmente hace la distincin entre la causa (es la misma para cada tipo de negocio, por
ejemplo en los onerosos la obligacin de cada parte tiene por causa la obligacin de la otra,
o, de modo general la ventaja que se espera de realizar el negocio) 18 y los motivos que son
ms personales y propios de cada parte (no necesariamente estandarizados y conocidos por
la otra parte).
Esta ha sido la doctrina tomada por el cdigo civil chileno (ejemplo, artculo 1467).

16
Consultar pgina 25.
17
Ms especifico por tipo de obligacin, segn Domat. Ver las pgs. 152-153.
18
Un estudio ms detallado de los tipos de causas en los tipos de negocio en la pgina 153.
 Posteriormente con el paso del tiempo y la casustica se han desarrollado profunda
crticas a esta doctrina clsica

128. La posicin anticausalista. El profesor belga, de apellido Ernst, desarroll esta teora
que busca eliminar la causa de los elementos del negocio jurdico. El fondo de esta teora es
un reproche a la teora clsica: 1) el ser histricamente falsa, porque supone una
construccin a partir del Derecho Romano, el que jams consider la causa como sentido
de causa final; adems se le considera 2) ilgica, ya que la idea de causa se ocupa en varios
sentidos. Por ejemplo, en los contratos bilaterales o sinalagmticos hace las veces de un
efecto ms que de un elemento del negocio. Por otro lado en los contratos reales se trata,
ms bien, de una causa eficiente, anterior a la obligacin.
Con todo esto la causa no presta ninguna utilidad para el juez, confundindose a veces,
con el objeto del negocio y otras con el consentimiento.
La crtica es certera en cuanto a los contratos reales, puesto que si no ha existido entrega
de la cosa, hay ausencia de objeto y as la causa no tiene utilidad como concepto. En
cambio, es infundada en lo que respecta a los contratos sinalagmticos, de hecho si en ellos
no existiera la causa como elemento autnomo, la falta de obligacin de una de las partes
producira la nulidad de la obligacin de la otra parte pero subsistira la obligacin
contraria, lo que resulta absurdo.
Muchas legislaciones han adoptado esta teora, por lo que eliminan la causa como un
requisito del negocio, un ejemplo es el Derecho alemn.

129. Las tendencias modernas. La jurisprudencia en muchos pases no ha seguido las

elucubraciones de la doctrina y ha utilizado la causa como medio de valoracin y control
moral de los negocios jurdicos, sobre todo en Francia, en donde los tribunales han utilizado
la exigencia de una causa lcita para anular convenciones destinadas a graficar prestaciones
inmorales, entrando en un anlisis subjetivo de los motivos de las partes para introducir la
regla moral en las obligaciones civiles. Todo esto basado en un traspaso de la teora clsica
que es sumamente objetiva.
Junto a la supervivencia de la causa en la jurisprudencia, nuevas posiciones doctrinales
renuevan la concepcin de la causa, pero concebida de manera diversa a la idea clsica.
Surgen as variadas doctrinas, que pueden agruparse en tendencias subjetivas u objetivas

130. Las teoras subjetivas. Puede decirse que existe una concepcin subjetiva de la causa
en la medida en que ciertos autores dejan de concebir en forma drstica la separacin entre
causa y motivo que haca la teora clsica. Henri Capitant defini la causa como el motivo
que las partes tienen al celebrar el negocio jurdico, pero ese motivo no es la obligacin de
la contraparte en los negocios bilaterales, sino la voluntad de obtener el cumplimiento de la
obligacin correlativa. Pero entre los motivos que inducen a celebrar el negocio hay
algunos subjetivos y variables de persona en persona. Sin embrago es posible que esos
motivos individuales hayan sido considerados por las partes y en funcin de ellos se haya
celebrado el negocio. En tal caso, entran en la idea de causa.
Es as como los negocios pueden ser anulados por causa inmoral, si el fin que se han
propuesto las partes es contrario a la moral.
Otros autores como Ripert y Josserand van ms lejos y han propuesto dar cabida a los
motivos individuales. De este modo, la teora de la causa, junto con hacerse subjetiva,
entrega al juez una herramienta para controlar el fin del negocio y la moralidad de los
propsitos perseguidos por las partes. Ferri por otro lado sostiene que la causa es el fin del
negocio singular, el de la voluntad cabida en el negocio que se analiza.
Este tipo de teoras explican la prctica de los tribunales pero no han constituido una
renovacin, esto se debe a que en realidad la moralidad del negocio jurdico, el respeto por
el orden pblico, hace intil la teora por falta de funcin prctica verdadera.
Por otra parte, tambin la concepciones subjetivas son muy criticables por defectos
tcnicos, puesto que estas teoras explican y justifican la idea de causa ilcita, no hacen
posible situaciones de ausencia de causa, ya que al identificar causa y motivo se llega a la
conclusin de que, salvo en casos de error o demencia, no es posible que una voluntad no
tenga un principio determinante.

131. El retorno a la causa objetiva. El mantenimiento de la distincin entre causa y

motivo es caracterstico de las concepciones modernas. De ellas hemos acogido la idea de
causa como atribucin patrimonial y causa como funcin del negocio. Para Jacques Maury
la causa tiene un doble rol en el negocio jurdico. Este se aprecia, por un lado, en cuanto a
que la causa es un elemento necesario para la existencia de la obligacin, y tiene entonces
como funcin la defensa o proteccin individual y, por otra parte, es un medio para apreciar
la licitud del negocio jurdico, cumpliendo entonces una funcin social frente a los excesos
de la autonoma privada.
La concepcin de la causa es tambin doble, pues a cada funcin corresponde una idea
diferente de causa. En cuanto a la causa como elemento de la obligacin, Maury la define
combinando los puntos de vista objetivos y subjetivos y limitar, por la consideracin de
elementos objetivos, la bsqueda de la intencin. Tratndose la causa como funcin social
se adopta una posicin ms subjetiva porque se trata de una proteccin social, y para ello es
menester buscar la causa en motivos ms lejanos que en la idea de equivalencia, y la
intensidad de esa bsqueda es variable segn la proteccin buscada: la del obligado, la de la
equidad, la de la proteccin de la sociedad. A quienes no aceptan que el negocio sea un
medio individual de creacin de normas, las concepciones individuales subjetivas u
objetivas, no satisfacen sus intereses. Es por esto que gran parte de la doctrina pone el
acento en la idea de que ciertos intereses sean regulados por los particulares, pero para
cumplir con ciertos valores sociales o econmicos. Esta funcin se llama funcin
econmica-jurdica del negocio o econmica- social del negocio segn corresponda.
132. Conclusin. En lo anterior se revela uno de los defectos de las concepciones jurdicas
romanistas: la excesiva preocupacin por las categoras, los conceptos, definiciones y
teoras universales.
La doctrina se ha esforzado por reducir las soluciones de la prctica a moldes tcnicos
que, con la construccin de una teora, expliquen cabalmente una visin unitaria.
La causa es un elemento del negocio jurdico, en cuanto por su intermedio es posible
controlar por el juez la autonoma privada, en su licitud y en sus propsitos de lucro
excesivo. Es decir, la concepcin voluntarista debe ofrecer un medio al juez para verificar
que los acuerdos de la voluntad de las partes respeten las normas de moral y equidad y ese
medio de control es la causa. Para que esta funcin de la causa funcione debe haber una
admisin de indagacin de los motivos de cada parte y sealar hasta donde debe o puede
llegar el juez en la bsqueda de los motivos. La causa es, entonces, siempre el fin
perseguido por la voluntad, fin que se presenta, ms que diversas funciones, diversos
aspectos que el juez debe considerar para el control del negocio.

133. La teora de la causa y el derecho chileno. Algn sector de la doctrina nacional ha

adherido a las posiciones subjetivas e inclusive se ha pretendido encontrar una base para
ello en los textos, desde que el artculo 1467 define la causa como el motivo que induce al
acto o contrato. Aunque estas son slo opiniones aisladas, puesto que la teora ms
aceptada por la doctrina y por la jurisprudencia es la teora clsica, puesto que se ha dicho
que la causa de un contrato es el inters jurdico que induce a las partes a contratar, inters
que es distinto e independiente del mvil utilitario o subjetivo y que las partes hayan
podido tener en cuenta el momento de celebrar el contrato. As, en los contratos bilaterales,
la causa para una de las partes la constituye la obligacin contrada por la otra, la prestacin
que esta debe satisfacer. En el arrendamiento, por ejemplo, las prestaciones que
recprocamente se obligan los contratantes constituye la causa del contrato. Y en el mutuo,
la causa es la entrega de la cantidad de dinero que se presta, de forma que si no se acredita
esa entrega, el contrato carece de causa. La doctrina ms reciente critica la visin del
extremadamente formal y tcnica de la idea de causa. Desde luego hay quienes sostienen
que cuando se trata de analizar la licitud de la causa, el juez debe considerar los motivos
individuales que han incluido al negocio.

Seccin II
El rol jurdico de la causa.

134. Doble rol de la causa. La causa aparece como un procedimiento tcnico del derecho
destinado a proteger la voluntad negocial. En general, no es posible en el Derecho chileno
que una voluntad pueda ser considerada por el juez en forma separada de su causa. Existen
excepciones, como algunos negocios jurdicos en que se hace la separacin, y el derecho
atiende exclusivamente a la voluntad manifestada y no a su causa. Por otro lado, la causa
sirve para controlar el fin del negocio jurdico, de forma que este no atente contra el orden
pblico, la ley y las buenas costumbres, en otras palabras, para que el negocio jurdico sea
efectivamente una regulacin voluntaria de intereses que la ley permite que queden bajo la
tuicin privada, de los que se excluyen motivaciones e intereses ilcitos y contrarios a las
normas esenciales para la convivencia social. Un ejemplo de esto es la declaracin de
nulidad el contrato simulado en que un padre conviene con un hijo estipulaciones
aparentemente onerosas en vista de burlar los derechos hereditarios de otros hijos. Para
llevar a cabo el control de eticidad, la causa final no puede desligarse de los motivos
psicolgicos que inducen a contratar, o sea, de la causa ocasional.
Los dos roles que cumple la causa se encuentran en los artculos 1445 n1 y 1467.

135. Negocios abstractos. Excepcionalmente la ley chilena admite una separacin entre
voluntad y causa, considerando slo la primera. Esas situaciones son los llamados negocios
abstractos. De modo ms preciso se puede definir a los negocios abstractos como aquellos
en que por artificio se separan los efectos y la voluntad de su causa, de forma que el
fundamento de la prestacin no condiciona su validez. Con esto se separa o independiza el
negocio de su causa. Se define como un artificio porque salvo una hiptesis de demencia o
de algunas especies de error, una voluntad siempre tiene una causa, en el sentido que
siempre va dirigida a un fin, slo que en los negocios abstractos no se considera por el
derecho. Pero la validez del negocio, est en este caso fundada en la pura voluntad, de
modo que la inexistencia de la causa no acarrea como consecuencia la nulidad. En el
Cdigo Civil chileno descarta la posibilidad del negocio abstracto, aunque una hiptesis de
abstraccin puede darse como ocurre, por ejemplo, en el contrato de fianza.
Si la causa sirve como proteccin de la voluntad negocial, y desde ese punto de vista
presenta utilidad, el negocio abstracto permite una mayor estabilidad de las transacciones al
no permitir el anlisis del fin del negocio y reducir la existencia jurdica a la manifestacin
de voluntad separada de su causa. Aunque la idea no ha sido acogida en Chile salvo en
casos muy particulares, y justamente en casos en que el principio de la voluntad individual
debe ceder su importancia frente a la seguridad de la transaccin y la rapidez de los
negocios.
A modo de resumen, toda obligacin debe tener una causa, pero se presume que la causa
existe, quedando de cargo del que sostenga la nulidad del negocio por falta de causa probar
su alegacin. La utilidad del negocio abstracto se da principalmente en materia de ttulos de
crdito (son un documento en el que consta, por escrito, el derecho a una determinada
prestacin).

136. La causa debe ser real. El art. 1467 habla de la existencia de una causa, esto es
porque la causa tiene un rol que es el de cautelar la voluntad negocial, y el derecho no
cautela cualquier emisin de voluntad, sino a aquella destinada a cumplir un determinado
rol, es por esto que el negocio celebrado sin una causa que motive la emisin de voluntad
no tiene existencia. Como tampoco la tiene el negocio en que hay error sobre la causa,
porque en tal hiptesis desde que la causa no es la supuesta por el que emiti la voluntad,
esta queda sin causa verdadera desde que la voluntad no se ha dirigido al fin que se obtiene.

137. Ausencia de causa. Son variadas las situaciones en que puede producirse una falta de
causa. Desde luego, si el negocio nominado carece de uno de los elementos esenciales
previstos por el legislador, no habr causa. Faltar la causa en los negocios onerosos si no
hay verdaderamente reciprocidad en las prestaciones, o en los gratuitos si no existe el
nimo de liberalidad. Se debe sealar adems que no es posible asimilar las hiptesis de
ausencia de causa a las de simulacin de la causa. Simular una causa implica hacer aparecer
una cierta causa sin ser ella verdadera. Y esta simulacin puede ser tanto absoluta como
relativa. Que sea absoluta significa que se ha celebrado un cierto negocio con una cierta
causa, cuando en realidad no existe causa alguna por lo cual no habr tampoco negocio
jurdico. Que sea relativa significa que se presenta en casos en que hay una apariencia de
negocio bajo una cierta causa, aunque en realidad la causa es distinta de la que se muestra
(se oculta la causa real). La sancin para esta clase de anormalidad no es necesariamente la
nulidad del negocio, si la causa verdadera es lcita, o ms bien, lo que no es necesariamente
nulo es el negocio disimulado, es decir que realmente se celebr, pues en cuanto al
aparente, es decir, al simulado, hay una nulidad entre las partes, pues carece de causa real.
Sin embargo el negocio simulado est sujeto a la validez, a la observacin de todos los
requisitos que le son propios, lo que supone cumplir con las solemnidades legales si la ley
las exige.

138. Licitud de la causa. El art. 1467 exige la licitud de la causa. Una causa es ilcita
cuando es prohibida por ley o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico. El
Cdigo da como ejemplo, la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o un hecho
inmoral. Tanto licitud como buenas costumbres son nociones variables. Es por eso que se
considera que una causa es lcita a menos que se pruebe lo contario. Tanto el legislador
como el juez debern considerar la poca en que se celebra el negocio, el medio y sus
conceptos morales. Se propone en la doctrina que el juez tenga en cuenta los motivos
concretos e individuales cuando se trata de la causa ilcita.

Captulo Cuarto
LAS MODALIDADES EN EL NEGOCIO JURDICO

139. Concepto. Los elementos accidentales del negocio son aquellos que las partes aaden
en uso de su autonoma, pero que la ley no declara obligatorios (el legislador no los
reconoce de modo que si las partes no dicen nada, no queda comprometida la validez del
negocio). Esto no afecta a la validez, sino a la eficacia del negocio.
El carcter accidental existe solo desde un punto de vista objetivo, ya que, si bien una
vez que se han introducido en un determinado negocio, por voluntad de su o de sus autores,
pasan a ser elementos inseparables del mismo y forman parte de su contenido. Hay quienes
entienden que en la categora de elementos accidentales deben incluirse: cualquier posible
clusula especial, como por ejemplo la clusula penal (art. 1535), las arras (art. 1803), la
solidaridad (art.1511 inc. 2) y an la circunstancia de actuar por medio de un representante
(art.1448).
Comnmente se tiene como tales elementos solo aquellos que modifican la eficacia del
negocio, es decir, a las modalidades clsicas: condicin, plazo y modo.

140. Las modalidades requisitos de eficacia. Las modalidades son parte de los requisitos
voluntarios de eficacia de la voluntad negocial, no requisito de existencia o validez, estas
solo ejercen su influjo en los efectos del negocio, alterando lo que dispone el legislador.

141. La condicin como modalidad. Se llama condicin el acontecimiento futuro e

incierto que puede sucedes o no (art. 1473). El negocio condicional ser entonces, aquel
cuya eficacia est sujeta a una condicin, si el suceso previsto se realizar o no, se traduce
en la eficacia del negocio que se encuentra sometida a una incertidumbre.
La condicin es un acontecimiento futuro, es decir, debe ser de aquellos que deben
verificarse o no verificarse con posterioridad a la celebracin del negocio.
El negocio ha de ser considerado eficaz o ineficaz desde el inicio, cuando se trata de un
hecho futuro, la obligacin no viene a nacer, si no, una vez que el suceso acontezca. Pero,
la condicin requiere adems de ser un hecho incierto, es decir, que haya una alternativa no
resuelta de s el acontecimiento suceder o no. La incertidumbre ha de ser objetiva, en el
sentido de que la duda sobre la ocurrencia o no ocurrencia del suceso debe depender del
hecho previsto en si mismo y no de la previsin y conocimiento de las partes de alguna de
ellas.
De la condicin tanto puede hacerse depender el nacimiento de los intereses regulados
por el negocio, como su extincin condicin suspensiva.
Desde otro punto de vista la condicin puede ser positiva si consiste en que un suceso se
produzca, y negativa si se refiere a un hecho que no debe suceder (art. 1474). En el primer
caso si no sucede, el derecho no nace o no se extingue y en el segundo, la adquisicin o la
extincin del derecho est sujeta a que el acontecimiento no suceda, de modo que si sucede,
el derecho no nace o no se extingue.

143. Condiciones juris. Son aquellas que proceden de la naturaleza del negocio o son
dispuestas por el ordenamiento jurdico, pero no por el autor de la declaracin de voluntad.
La condicio juris aparece contrapuesta a la condicin voluntaria o condicio facti, solo en
estas ltimas se puede hablar de modalidad.

144. Plazo como modalidad. Es un acontecimiento futuro y cierto del que depende la
exigibilidad o la extincin de un derecho el plazo es la poca que se fija para el
cumplimiento de la obligacin que puede ser expreso o tcito (art. 1494 inc. 1).
 El plazo como modalidad puede ser tanto suspensivo (su llegada depende de la
exigibilidad de un derecho) como resolutorio, si por su transcurso se extingue un derecho.
El plazo a diferencia de la condicin es un hecho cierto, aunque futuro. Pero el plazo no
es modalidad ms que cuando las partes lo incorporan al negocio y tampoco lo ser cuando
aunque pactado, es de la naturaleza del negocio el producir sus efectos en el tiempo y no de
inmediato, como por ejemplo en el arrendamiento.

145. El modo. Es el elemento accidental menos preciso en su concepto, se dificulta su

conceptualizacin a pesar de tener una aplicacin muy general, es propio de los negocios
gratuitos de los testamentos y donaciones entre vivos. El modo es el fin especial al cual
debe ser aplicado el objeto que se asigna por negocio jurdico y es una modalidad porque
requiere que el autor del negocio la introduzca en su disposicin, pues de otra forma la
asignacin es pura y simple.

Segunda Parte
INVALIDEZ E INEFICACIA DEL NEGOCIO JURDICO

146. Introduccin. El negocio jurdico ha sido concebido como un medio para producir
efectos jurdicos queridos por la o las partes. Para que tales efectos se produzcan, la ley
exige la concurrencia de ciertos elementos, pero si alguno de ellos falta los efectos no se
producirn y la voluntad no alcanzar el propsito querido. El derecho es sancin entonces
la falta de elementos del negocio, con la privacin de efectos a la voluntad manifestada.
Para abarcar todos los casos en que un negocio deja de producir efectos, nos referiremos
a la invalidez y a la ineficacia de los negocios jurdicos.

147. Terminologa. El termino invalidez e ineficacia no es el mismo y no se entienden de

la misma manera, la ineficacia es el trmino ms amplio y comprensivo en todos los casos
en los que no se producen los efectos queridos. El termino invalidez es aquel al que le falta
algn elemento considerado necesario por el ordenamiento jurdico, es decir, la invalidez es
una especia de la ineficacia.

148. Invalidez, ineficacia y sancin. La invalidez es una sancin civil y una medida de
proteccin, la sancin es la consecuencia que la ley indica para la falta de requisitos que
ella misma exige, la invalidez es una sancin, que tiene un carcter estricto, en el sentido
que solo se produce en los casos y situaciones previstos por la ley.

149. Invalidez e ineficacia en el derecho chileno. En nuestra legislacin no se contempla

un tratamiento general de la invalidez o la ineficacia. Son forma de invalidez del negocio
diversas especies de nulidad y tambin la inexistencia, y son especies de la ineficacia la
inoponibilidad, la resolucin, la resciliacin y la renovacin.

Captulo Primero
LA NULIDAD DE LOS NEGOCIOS JURDICOS

Seccin I
La inexistencia del negocio jurdico.

150. Nulidad e inexistencia. La nulidad es una sancin, requiere para ser aplicada a un
negocio que se encuentre establecida por un texto legal. All donde se haya omitido algn
requisito, es sancionada por el preciso efecto de la ley.

151. Consecuencias. El hecho de faltar al negocio elementos requeridos para darle

existencia jurdica determina que l no sea considerado por el derecho. La nulidad es una
sancin respecto de un negocio que tiene cierta apariencia y que subsiste como vlido
mientras el juez no declare que es nulo.
La inexistencia no requiere de declaracin judicial, slo que el juez se limite a
constatarla, y sus efectos siempre sern retroactivos, porque no existe negocio de ninguna
especie y los efectos que hayan podido producirse son realmente borrados desde que la
inexistencia se constata. Adems es originaria; no se anula nada, jams existi negocio
porque no se reunieron los elementos requeridos para su existencia. Tambin es
imprescriptible y no puede ser confirmada por la voluntad de las partes, y por otro lado, no
se puede sanear por el tiempo.

152. Acogida y crtica en el derecho comparado. La teora de la inexistencia no ha sido

de general aceptacin en el derecho comparado.
En Espaa, carece de entidad suficiente como para formar una categora independiente
dentro de la teora de las nulidades.
Otros agregan que la inexistencia no es una categora dogmtica, sino que un simple
instrumento dialctico, til para forzar los lmites verdaderos o supuestos de una regulacin
dada sobre la nulidad.
En general, la doctrina actual no la favorece, siendo absorbida por la nocin de nulidad
absoluta. Pero ha encontrado acogida en el derecho administrativo y en el derecho procesal.
El concepto de inexistencia del negocio jurdico carece de entidad suficiente como para
formar una categora independiente dentro de la teora de las nulidades.
Los mismos autores que la admiten sealan la dificultad de precisar qu negocios son
inexistentes y no hay acuerdo en la jurisprudencia de esos pases, que a veces la califica de
nulidad de pleno derecho y otras veces habla de inexistencia para situaciones semejantes.
Por otra parte, sus supuestas diferencias con la nulidad son meramente tericas.
 Con todo, no es posible negar a la idea de inexistencia todo su valor en situaciones
extremas que, no por escasas, son irrelevantes.

153. Derecho chileno. En nuestro derecho, la teora de la inexistencia ha sido discutida en

cuanto a su recepcin por el Cdigo Civil.
Claro Solar, dice que se invocan disposiciones del Cdigo que consagraran claramente
la inexistencia como consecuencia distinta de la nulidad (arts. 1701, 1801, 1802, 1809, por
nombrar). El art. 1444, elementos esenciales del contrato. El art. 1681, que prescribe la
nulidad por la falta de requisitos exigidos para el valor de ciertos actos o contratos.
Rodrguez Grez, dice que la inexistencia como consecuencia negativa es imposible de
negar, y se da en caso de ausencia de elementos estructurales del negocio.
Por otro lado, existe un sector que dice que la teora no es admitida por el Cdigo, y que
debiese descartarse la inexistencia en nuestro derecho civil como sancin de los negocios
jurdicos, salvo en hiptesis extremas de carencia total de algn elemento de la existencia.
En cuanto a la Jurisprudencia, la Corte Suprema en algunas oportunidades ha aceptado
la inexistencia; la circunstancia que la inscripcin hipotecaria no haya sido firmada por el
competente funcionario, hace que la misma sea inexistente como inscripcin

Seccin II
Concepto y clasificacin de la nulidad.

154. Reglamentacin. No existe en nuestro derecho una teora unitaria sobre la nulidad
para todos los negocios jurdicos. Para los patrimoniales, en general, y en especial para los
contratos, rigen las reglas dispuestas por el ttulo XX del libro IV del Cdigo Civil, art.
1681 y sgts.

155. Concepto de nulidad. El cdigo Civil no contiene un concepto aplicable a la nulidad,

a menos que pueda calificarse de definicin el tenor del art. 1681: es nulo todo acto o
contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo
acto o contrato, segn su especie y la calidad o estado de las partes (inc. 1). En realidad,
nada dice sobre la naturaleza misma de esta institucin (se describe la razn o causa de la
nulidad).
En Doctrina, la nulidad es un estado en que se encuentra el negocio jurdico. Segn
Demolombe: el acto nulo o inexistente ha nacido muerto (es la nada misma). La nulidad
es entonces una situacin originaria del negocio y que ha sido causada por el hecho de
faltarle ciertos elementos.
El juez, cuando declara la nulidad lo que hace, es verificar si el negocio presenta o no
anomalas que haran de l un acto nulo. Su resolucin es pues declarativa, y no constitutiva
de un estado. La nulidad, como un estado intrnseco e inicial del acto, es un concepto
natural, extrajurdico, que se impone por la fuerza de las cosas, en razn de un vicio del
acto que el juez se limita a constatar
 Clsicamente la nulidad se define como la sancin legal establecida para la omisin de
los requisitos y formalidades que las leyes prescriben para el valor de un acto segn su
especie y la calidad o estado de las partes que en l intervienen, y que consiste en el
desconocimiento de sus efectos jurdicos, estimndose como si nunca hubiese sido
ejecutado.
La nulidad resulta de la existencia de un vicio originario. Lo que la caracteriza, es su
efecto; hacer desaparecer los efectos del negocio. Para ello se precisa de la existencia de
una causal de nulidad, consistente en una verdadera ilicitud del negocio, presupuesto
esencial de ella y producida en el momento de la formacin del negocio.

156. Nulidad absoluta, nulidad relativa. Art. 1681 inc. 2 la nulidad puede ser absoluta o
relativa. La distincin est fundada en el inters protegido por esta sancin. Es absoluta
cuando se trata de un inters general o considerado de orden pblico por la ley. Es relativa
cuando se trata de proteger un inters personal o particular (tambin se le llama rescisin).
La distincin no dice relacin con sus efectos. Toda nulidad judicialmente declarada
tiene igual resultado; restituir a las partes al estado anterior a la celebracin del negocio
(borrar los efectos producidos por el negocio nulo).

156.1. Nulidad total y nulidad parcial. La nulidad que afecta a una parte del negocio
puede tener como consecuencia a una nulidad total o una nulidad parcial. Nulidad total, es
la que afecta a todo el negocio; si el resto del negocio no puede subsistir sin la parte o
elemento nulo. Nulidad parcial, es la que afecta a un aspecto del negocio, pudiendo
subsistir este en lo dems.
El Cdigo recode numerosa hiptesis de nulidad parcial: arts. 1059, 1060, 1061 inc. 1,
1107, 1112, 1132, que se refieren a clusulas o disposiciones testamentarias que pueden
resultar nulas, subsistiendo en lo dems el testamento.
La nulidad parcial, no se aplica slo a supuestos legales, puede darse en cualquier
contrato en el que se den las condiciones en que el vicio solo afecte a una parte de l,
pudiendo subsistir el resto.
Para algunos, el criterio que determinar la extensin que ha de darse a la nulidad,
depende de la intencin de las partes, porque la nulidad ser total o parcial, segn si la
clusula viciada es o no determinante para los autores del negocio. Este criterio en realidad,
parece objetable, porque hace depender la validez del negocio de su interpretacin, de
forma que una cuestin relativa a la sancin de la ilicitud resulta dependiente de la voluntad
de los autores del negocio; un criterio subjetivo. Mientras que en realidad la extensin de la
nulidad depende de criterios objetivos que digan relacin con los fines pretendidos por la
regla que establece la nulidad.

156.2. Nulidad consecuencial. Un negocio es nulo consecuencialmente cuando depende de

otro que es nulo. Aqu existe una relacin de dependencia entre el elemento principal y el
elemento accesorio. La nulidad consecuencial es una verdadera nulidad y no un simple
efecto de la nulidad del elemento principal. El negocio accesorio requiere del principal
como soporte y debe su existencia al sostn permanente del negocio principal, sera
entonces, requisito esencial para la validez del negocio accesorio.

156.3. Nulidad refleja. Casos en que la ley manda que el negocio sea contenido en una
forma exigida ad solemnitatem. Si la forma es exigida como solemnidad, la nulidad de la
forma se refleja en el negocio, porque este pasa a ser tambin nulo. En tal caso, existe una
vinculacin entre negocio e instrumento, de forma que la nulidad de este instrumento
acarrea la nulidad del negocio.

157. La nulidad es sancin a un vicio originario. La nulidad es siempre la consecuencia

de un vicio de que adoleca el negocio al momento de su formacin. La nulidad es sancin
a un vicio originario, de forma que un negocio es nulo o vlido; pero uno vlido no puede
convertirse en nulo.
El juez declara la nulidad porque en su origen ha encontrado un vicio que trae tal
consecuencia. Se ha resuelto que la omisin que acarrea la nulidad absoluta debe
producirse al momento de la generacin misma del acto o contrato, y no en actuaciones
posteriores o que sean una consecuencia del que se dice viciado
Los principios de la nulidad civil no son extensible a cabalidad a la nulidad
administrativa en la que es posible quela nulidad surja durante la vida del acto, por
desviacin o incumplimiento del fin.

Seccin III
La nulidad absoluta.

158. Concepto. Del art. 1682 resulta concebida la nulidad absoluta e nuestro derecho,
como la sancin dispuesta por la ley para los negocios jurdicos en que se han omitido
requisitos exigidos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de
las partes.

159. Fundamentos. Tiene como fundamento la tutela del inters general. Est establecida
en resguardo de la ley, la moral, las buenas costumbres, y el orden pblico. Con ella se
pretende restablecer la licitud en cuanto vulnerada por el negocio al atacarse valores
resguardados por el ordenamiento.
En la nulidad relativa el restablecimiento se hace en inters de alguna de las partes.
Si un tercero interesado demanda la declaracin de nulidad, aquellos no pueden atajarla
y deben soportar las consecuencias de la declaracin, ya que esta no queda sujeta a la
disponibilidad privada de las partes de forma que an renunciando a la accin, la legalidad
puede ser restablecida por el juez.
160. Causales de nulidad absoluta. Las seala el Art. 1682. La regla general es que la
nulidad absoluta procede cuando se ha omitido un requisito o formalidad prescrito por
la ley para el valor de un negocio, en consideracin a su naturaleza y no respecto de la
calidad o estado de las partes que intervienen en el. Luego, tambin se produce en caso
de omisin de algn requisito general de existencia del negocio: falta de voluntad, de causa
o de objeto o especial como en una compraventa. Tambin se producir la nulidad absoluta
por la omisin de solemnidad (en los negocios donde es la nica manera de manifestar la
voluntad). Se agrega el objeto ilcito, la causa ilcita y la incapacidad absoluta. Como caso
de falta de voluntad negocial deben tambin incluirse las hiptesis de error esencial
previstas en el art. 1453. La enumeracin no es taxativa, puede extenderse a otras hiptesis
como por ejemplo a la falta de elementos esenciales especficos para cierto y determinado
negocio.
As, el efecto que se produce por la falta de todos o algunos de los requisitos del art.
1554 es el de la nulidad absoluta, por ser un requisito esencial de fondo que exige la ley en
consideracin con la naturaleza del acto o contrato. Se ha sostenido, que la sancin sera la
inexistencia jurdica en consideracin a la frase no produce obligacin alguna con que
empieza la disposicin.
Ha podido afirmarse que la ley cuando desea indicar nulidad absoluta no siempre usa
esta expresin, sino tambin los vocablos equivalentes como es nulo, no valdr,
prescritos para su validez.

161. Titulares de la accin. El ministerio pblico. Conforme al art.1683 la accin puede

pedirla todo el que tenga inters en ello, y el Ministerio Pblico en inters de la moral o de
la ley.

162. Titulares de la accin de nulidad. Todo el que tenga inters en ello. Entre tales
personas estn las partes, pero no exclusiva ni obligadamente. Lo esencial para determinar
si una persona puede solicitar la declaracin de nulidad, es el inters que el peticionario
tenga o invoque (inters en que el acto sea nulo, porque al peticionario favorece o le
perjudica la subsistencia del negocio). El peticionario ha de invocar un inters jurdico
personal, el demandante debe justificar que su accin, as fundada, le corresponde porque el
negocio imperfecto le priva de un derecho o se lo amenaza.

162.1 Naturaleza del inters. Aunque el art. 1683 no seala en que ha de consistir el
inters para alegar la nulidad, algunos autores han sealado que debe tratarse de un inters
patrimonial que debe redundar en un beneficio o perjuicio econmico de quien alega,
puesto que estamos en materia de derechos patrimoniales, y un inters moral no bastara.
Pero Domnguez dice que lo esencial es que si el fundamento de la nulidad es la proteccin
de intereses superiores, en especial de la moral y la ley, no nos parece que la limitacin solo
a los intereses pecuniarios guarde armona con tal fundamento, llegndose, con el criterio
opuesto, a soluciones que, precisamente, hacen inatacables actos que ofenden derechamente
la moral y la ley. Agrega que no todos los contratos deben versar sobre una prestacin
patrimonial.

162.2 El inters debe ser personal y adems cierto. El inters debe ser personal del que
demanda y no bastara fundarse en la defensa de la moralidad general, si el acto
supuestamente nulo no afecta intereses concretos del actor. Ha de tener un derecho
subjetivo o una situacin jurdica reconocida que se vea amenazada por la realizacin del
contrato nulo. Si se trata de alguna de las partes del acto, lo que ella pretende es que no se
cumpla en su contra el negocio atacado, y si son terceros, que el acto no ofenda o
perjudique su situacin jurdica lcita existente, y es por ello que exige que el acto sea
destruido. La causa de la accin de nulidad es el vicio del acto atacado; pero el inters para
accionar se encuentra en la conservacin o recuperacin de la situacin jurdica lcita y
cierta que el negocio cuya nulidad se pretende ofende.
La frase todo el que tenga inters en ello se refiere no a inters en la nulidad por
salvaguardar la ley y sus exigencias, sino inters en que el acto invlido desaparezca
jurdicamente, para que no se afecte o para que se deje de afectar la situacin lcita que
tiene el actor.
El inters ha de ser cierto y no meramente eventual o hipottico. Una mera expectativa
no basta para demandar la nulidad absoluta.

162.3 El inters debe ser alegado y probado. Es preciso sealar al tribunal la razn por la
cual se quiere impedir la subsistencia del negocio y la produccin de sus efectos. No es
posible la declaracin de nulidad del negocio ante la falta de invocacin y prueba de un
inters especfico en la declaracin.

162.4 Inters actual. El inters ha de existir al tiempo en que se deduzca la accin. El que
alega la nulidad absoluta debe tener inters en ello en el momento en que se ejecuta el acto
o se celebra en que se comete la infraccin que acarrea su nulidad. Si ese inters se
manifiesta posteriormente, como consecuencia de actos efectuados despus de la
celebracin del acto o contrato nulo, debe rechazarse la peticin de nulidad. As, se ha
resuelto que el inters que debe acreditar quien pretende la nulidad ha de existir al tiempo
de producirse el vicio correlativo, es decir, que sea coetneo y no posterior a su
verificacin, porque solo de esa manera se produce la necesaria conexin entre ese inters y
el vicio que se arguye.

162.5 El inters y las facultades del juez. El inters en la accin es un requisito que se
relaciona con la titularidad de la accin, es decir, con su procedencia, y por lo mismo es una
cuestin que los jueces deben examinar de oficio, aunque las partes no se hayan referido a
ello. Se trata de un presupuesto de la accin y se sabe que ellos han de ser examinados de
oficio por el tribunal.
163. La situacin de los herederos. Los herederos pueden encontrarse en una doble
situacin:
1) Como heredero, suceden al causante en todo sus derechos y obligaciones
transmisibles, entre tales est el de impetrar la declaracin de nulidad absoluta.
2) Pero tambin es posible que el negocio celebrado por el causante afecte un inters
personal del heredero, por lo tanto existira en ese caso un inters personal en la declaracin
de nulidad que puede reclamar por una accin que le es propia y distinta a la heredada.
En la primera situacin el heredero ejercer la situacin de nulidad como heredero, es
decir, tomando un derecho que encuentra en la sucesin. Es decir acta por el causante
En la segunda, el heredero ejercita su propia accin, alega un inters personal,
invocando su propio y personal inters.
Pero no siempre puede separarse la calidad de heredero para invocar un inters personal,
si este se funda en los derechos que se tiene como sucesor. Ejemplo, al celebrarse un
contrato de traslaticio.
En consecuencia, en nuestra jurisprudencia admitimos que el heredero puede tener su
propio inters y por ende su propia accin de nulidad, siempre que ella se funde en un
inters personal que no provenga precisamente de la calidad de ser heredero.

164. Los acreedores. Estos tambin tienen inters en pedir la declaracin de nulidad
absoluta si el negocio le impone obligaciones patrimoniales.
Este inters proviene del llamado derecho de prenda general (art. 2456), en virtud del
cual pueden hacer efectivo su crdito sobre todos los bienes del deudor, exceptuando los
inembargables.
De esta manera ellos velan para que el patrimonio del deudor no sufra disminucin
despus de adquirido el crdito, para salvaguardar su solvencia y en vista de la cual
consintieron en otorgar el crdito.
Pero el inters de los acreedores tiene algunas exigencias:
1) Slo le es admitido a un negocio patrimonial (no significa que los acreedores solo
puedan atacar negocios patrimoniales).
2) El inters ha de producirse con relacin a negocios jurdicos celebrados con
posterioridad al nacimiento del crdito celebrado entre ellos.
3) Los acreedores no pueden ejercitar la accin de nulidad sino por su propio inters.

165. Caso del que saba o deba conocer el vicio. La mxima nemo auditur. Existen
situaciones en las que, aunque una persona tenga inters en la declaracin de nulidad
absoluta, no puede solicitarla.
Tal es el caso, en nuestro derecho, de aquel que ha ejecutado o celebrado el negocio
sabiendo o debiendo conocer el vicio que lo invalidaba (art. 1683).
El principio nemo auditur postula que, por razones de moral, el derecho no puede dar
proteccin jurdica integral a aquel que se ha puesto, por su propia actividad dolosa,
culpable o ilcita en trminos ms generales, en situacin de ser perjudicado por esa misma
actividad.
En el derecho actual, la tendencia es limitar el alcance de la mxima y por lo tanto los
caso en que ella impide la accin de nulidad son excepcionales.
Pero en nuestro Cdigo la generalidad del art. 1683 ha de conducir a la privacin general
de la accin de nulidad a quien ha celebrado el negocio a sabiendas del vicio invalidante o
en esas condiciones ha ejecutado el negocio.
Se trata entonces de una excepcin a la regla de que todo aquel que tiene inters en la
nulidad pueda solicitar su declaracin.
La jurisprudencia se ha encargado de precisar las condiciones de aplicacin efectivas del
principio:
a) No se aplica en base simplemente al conocimiento presunto de la ley.
Lo que la ley exige es el conocimiento efectivo de los hechos y circunstancias que
constituyen el vicio de nulidad que luego se alega y ello no requiere que se conozca directa
y suficientemente la norma legal.
Para que pueda operar la prohibicin de alegar la nulidad absoluta, es preciso que aquel
que haya celebrado un acto o contrato tenga conocimiento real y efectivo del vicio o
defecto que la produce.
b) El conocimiento del vicio debe ser alegado y probado por quien se opone a la
nulidad.
Aunque ninguna de las partes lo alegue, el juez est facultado para negar de oficio la
nulidad si constata que quien la alega saba o deba saber el vicio que invalidaba el acto.
c) El conocimiento del vicio debe existir en el momento en que se ejecuta el acto o se
celebra el contrato.
Un conocimiento posterior no es suficiente para que el principio reciba la aplicacin,
debido al carcter sancionatorio de la regla.

165.1 El heredero del que saba o deba saber del vicio que invalidaba al negocio. Ver
punto 163.

165.2 Caso especial de los representantes. Se ha discutido si al representado alcanzan los

efectos de la mxima nemo auditur.
Bajo la nocin de la representacin como modalidad no es posible sostener que las
sanciones que afectan a quin acto materialmente pudieran extenderse al representado que
no particip en la celebracin del negocio.

165.3 La nulidad matrimonial y la mxima. Alguna sentencia ha dado aplicacin a la

mxima en la nulidad matrimonial pero ha prevalecido la doctrina contraria.
Tratndose aqu de una institucin de orden pblico, la validez o invalidez del
matrimonio no puede quedar entregada al conocimiento o ignorancia del vicio que causa la
nulidad.
 Se resuelve aqu que el mbito del Art.1683 queda reducido al patrimonial y no se
extiende al matrimonio.

166. El juez puede y debe declarar de oficio la nulidad absoluta. Art. 1683, la nulidad
absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece
de manifiesto en el acto o contrato, aun cuando no lo deseen los interesados.
Se trata de una obligacin impuesta al juez teniendo presente el fundamento de la
nulidad absoluta y que no es otro que cautelar intereses que van ms all de las partes.
Pero el juez no puede hacer esta declaracin sino cumplindose de ciertos requisitos.
1) Debe existir un juicio de que el juez est substanciado.
El deber consiste en imponerle la obligacin de declarar la nulidad absoluta de oficio
cuando a propsito de un juicio de que est conociendo llega a constatar la existencia de un
negocio nulo.
El juicio no tiene por qu versar justamente sobre la validez o nulidad del negocio.
El juez al hacer la declaracin de nulidad no estar actuando de ultra petita.
La infraccin del juez al deber que le impone la ley es cuestin de fondo y no de
substanciacin del juicio (la omisin solo podr atacarse por medio de recurso de casacin
en el fondo del Art. 1683).
2) El vicio que la produce (a la nulidad) est de manifiesto en el negocio.
Ello supone, en primer trmino, que se haga valer ante el juez un negocio jurdico.
Se exige adems que el vicio o defecto que da lugar a la nulidad aparezca en el negocio
mismo, sin necesidad de tener que compulsar otros antecedentes.
En otros trminos, la nulidad, debe resultar de contenido y tener del negocio mismo y no
puede venir de pruebas extrnsecas.
La jurisprudencia se ha encargado de precisar qu debe entenderse por un vicio que
parezca de manifiesto en el negocio.
En primer lugar debe estar patente en el instrumento mismo que da constancia del
negocio susceptible de nulidad.
Al pedir la ley que el vicio ste patente, exige que se trate de un negocio escrito, ya que
solo entonces podr estarlo. Ejemplo, negocio en que no se ha cumplido con la solemnidad
de la ley.
En segundo lugar, si el vicio no aparece de manifiesto en el negocio, el juez no puede
declarar la nulidad de oficio (si lo hiciera su fallo es susceptible a un recurso de casacin).
Ejemplo, nulidad de oficio de compraventa por existir embargos pendientes a la fecha de la
celebracin del contrato.
Por ltimo el juez no podr declarar de oficio la nulidad, aunque constare en el negocio,
si ha transcurrido el plazo de diez aos de saneamiento que para esta sancin establece el
art.1683.

167. Causales de la nulidad absoluta. Estn indicadas en el art. 1682 y son otra evidencia
del objetivo de proteccin de intereses generales que persigue esta sancin.
 Existe en la regla legal una causal genrica de nulidad: cuando se han omitido requisitos
o formalidades prescritos por la ley para el valor de un negocio.
A esta causa general, el art. 1682 agrega las especiales, que se refieren al objeto y la
causa de ilcitos, as como la incapacidad absoluta.

Seccin III
La nulidad relativa.

168. Concepto. Es la sancin legal prevista cuando se omiten requisitos prescritos por la
ley para la validez de un negocio, en consideracin a la calidad o estado de las personas que
lo ejecutan o acuerdan.
Esta nulidad es la regla general, ya que todos los vicios expuestos en el art. 1682 en el
inciso final, establecen la nulidad absoluta.

168.1 Fundamento. Nuestro cdigo sobre la nulidad relativa, recoge un fundamento

subjetivo de la misma. Se trata de la proteccin de intereses privados.
No est concebida en inters de la moral, de la ley o de las buenas costumbres, y el
orden pblico.
La nulidad relativa tiene un fin protector y resulta por ello lgico que su alegacin quede
entregada a la persona que ha sufrido el perjuicio con el vicio.
Pero esta concepcin es actualmente objeto de crticas, bajo la base que el concepto de
nulidad es unitario.
La diferencia que pueda darse con la nulidad relativa radica, nicamente, en que en
algunos casos no es posible permitir que esa restauracin vaya en contra de quien ha podido
sufrirla. La diferencia es, pues, solo de grados de nulidad y no de fundamentacin.
En la concepcin clsica ocurre que tiende a confundirse el fin de la nulidad, que es
siempre objetivo, puesto que se trata de restablecer la legalidad, con el fin perseguido por
quien demanda la nulidad, es decir, con el fin de la accin de nulidad, que incluso en la
nulidad absoluta es siempre subjetivo.
En ella el actor ha de tener inters en su alegacin y este no es siempre el deseo de
defensa del inters general, sino uno propio al actor y aun, segn la tesis mayoritaria, de
carcter patrimonial.

169. Es un beneficio establecido a favor de ciertas personas. La nulidad es relativa

porque es un beneficio concedido a favor de ciertas personas.
El art 1684 indica que no puede ser declarada por le juez, sino que debe ser realizado por
una de las partes, cuya voluntad o intereses se trata de proteger, incluyendo a los herederos
y cesionarios.
170. Titulares. Segn el art 1684, la norma legal habilita a quien puede pedir la nulidad,
segn esta norma los herederos disponen de la accin de nulidad, no por sucesin, sino que
por el solo hecho de ser herederos, lo mismo sucede con los cesionarios.

171. Causales de nulidad relativa. La ley solo indica ciertos vicios que producen nulidad
relativa y otros defectos del negocio. Las causales ms comunes son: la lesin, la
incapacidad relativa y los vicios de la voluntad.

Seccin IV
Del saneamiento por tiempo y de los aspectos procesales de nulidad.

172. El saneamiento por tiempo. El transcurso del tiempo sanea errores y enmienda
vicios, porque un negocio no puede permanecer indefinidamente cuestionado en su validez.
Tanto la nulidad relativa como la absoluta quedan saneadas por el tiempo, como si se
reparara o remediara el vicio.
En el Proyecto de 1842, el art. 1842 deca que la nulidad absoluta no puede sanearse ni
por el tiempo, ni por la ratificacin de las partes, pero en el Proyecto de 1853 se cambio a
no podr, sin embargo, alegarse contra posesin pacifica que haya durando treinta aos.
La nulidad absoluta se sanea en 10 aos (art. 1683).
La nulidad relativa tiene un plazo de 4 aos (art. 1684).
El art. 1692 seala que el plazo anterior (nulidad relativa) es solo para pedir la nulidad,
si fuera prescripcin, afectara a la accin de nulidad, por lo que la excepcin de
nulidad no se ve afectada por el tiempo, tesis del derecho comparado. Por el contrario, en
nuestra legislacin se entiende que no solo prescribe la accin, sino que se sanea la nulidad.
La importancia del la prescripcin y el saneamiento, es que de esto depende la
intervencin de un Juez. Si fuera saneamiento el juez no puede declararlo por iniciativa
propia, mientras que la prescripcin lo habilita de forma legal para ello.
El inicio de los plazos es distinto, en el caso de la nulidad absoluta comienza a contar
desde que se celebra el negocio jurdico, mientras que para la nulidad relativa o rescisin se
divide de la siguiente forma:
- En caso de violencia: Desde que haya cesado.
- Error, dolo y lesin: desde que se celebra el negocio.
- Incapacidad legal: desde que haya cesado la incapacidad.
En caso de los herederos, tienen cuatro aos para alegar, en caso de que el causante no lo
hubiere hecho, si son menores de edad el plazo comienza desde que llegan a la mayora de
edad, pero puede accionarse la nulidad si han pasado 10 aos desde el negocio.

173. formas de hacer valer la nulidad en juicio. Se puede hacer valer como accin, la
que debe ser interpuesta por sus titulares nombrados por la ley y en contra de todos quienes
hayan participado en el negocio y no quienes hayan actuado de representantes.
 La accin de nulidad debe seguirse en juicio ordinario, no puede demandarse nulidad y
resolucin del negocio al mismo tiempo.
Lo que discute la doctrina es el uso de la nulidad como excepcin, en otras legislaciones
se admite (Portugal, Francia y Espaa).
En Chile la excepcin de nulidad esta permitida segn el art. 464 n 14 del CPC en un
juicio ejecutivo.

174. Calificacin de nulidad. Para declarar nulidad, el juez debe atenerse a las causales
invocadas y probadas, salvo que pueda actuar de oficio en el caso de la nulidad absoluta.
No puede declarar nulidad por causales que las partes no hayan aducido, aunque estas
emanen del litigio, de ser as se puede llegar al vicio de casacin en la forma.

Seccin V
De la confirmacin de nulidad.

175. Concepto. Se define como el acto por el cual una persona hace desaparecer los vicios
que afectan a un negocio y de los que pudo prevalerse para solicitar la nulidad (art. 1059
Cdigo Civil Argentino).
Ratificacin: renuncia al derecho de pedir nulidad, y borrando el vicio. Los autores
modernos hablan de convalidacin del negocio nulo y otros prefieren hablar de subsanacin
del negocio.
Refeccin: acuerdo de voluntades de las partes donde vuelven a celebrar el negocio sin
la causal de nulidad.
Regularizacin: acuerdo de voluntades para corregir la irregularidad y as sanear el
negocio.
Confirmacin: acto unilateral donde se renuncia al derecho de invocar nulidad.

176. Fundamento y naturaleza. Cierto sector sostiene que la idea de renuncia a la nulidad
se asocia con el artculo 12 del Cdigo, de este modo no se considera una desaparicin del
vicio, ni tampoco que se haga valido el negocio.
La doctrina entiende que la confirmacin no elimina la causa de nulidad, sino que
solamente sus efectos, impidiendo impugnar posteriormente el negocio, la confirmacin
implica algo ms que el simple no ejercicio de la nulidad, ya que de esta forma se hace
valido, ya que se produce una renovacin en el consentimiento de las partes.

177. No procede respecto a la nulidad absoluta. La convalidacin o confirmacin,

supone una nulidad que solo afecte a intereses privados, por ello no es valido para la
nulidad absoluta, en donde solo se admite la repeticin del negocio, ahora sin vicios, es
decir, solo admite la "refeccin".
Algunos critican esta idea, sosteniendo algunos supuestos de la nulidad absoluta, como
por ejemplo la ley 19.499 sobre el "saneamiento de vicios de nulidad de sociedades", que
admite la regularizacin o correccin del vicio mediante una escritura publica posterior al
negocio viciado, sin necesidad de repetir totalmente el negocio. Pero fuera de este caso, la
nulidad absoluta no tiene sanacin.

178. Es negocio unilateral. Se considera de esta forma, ya que es la manifestacin de una

de las partes (quien tiene derecho a pedir nulidad), de manera que se produzcan sus efectos
jurdicos sin importar el vicio.
Esto se deduce de los artculos 1684 y 1696 en donde se le da la facultad de confirmar a
quien tenia la legitimacin para alegar la nulidad.
Unos no lo consideran negocio, sino mas bien una "declaracin negocial", que afecta al
ya existente, ya que no hay nuevos intereses, sino solo la idea de hacer valido el anterior.
Si son varios los involucrados, todos deben confirmar el negocio para darle eficacia.

179. Requisitos. Ser nulidad relativa, debe emanar de la parte que puede pedir nulidad,
debe ser un sujeto con capacidad negocial, los incapaces pueden convalidar pero respetando
las formalidades que indica la ley. Quien confirma debe tener conocimiento del vicio.
El Cdigo francs es mas exigente, pide que la confirmacin cuente/mencione la
obligacin, el motivo de la accin de nulidad y la intencin de reparar el vicio y esto va
ante la corte de casacin.19

180. Formas de la Confirmacin. Expresa o Tacita.

Tacita: Ejecutar voluntariamente el negocio, pero cuando existe alguna solemnidad,
tambin debe cumplirse (art 1694). Incluso, si el negocio no es solemne, la confirmacin si
lo es, porque debe ser por lo menos escrita (1062 CC argentino).
Otros pases no exigen la misma la misma solemnidad para confirmar que para formar el
negocio.
Aunque el art. 1694 no lo diga, es necesario mencionar el vicio adems de la voluntad de
negociar, el problema es que en nuestra legislacin el escrito no es obligatorio salvo que sea
por solemnidad, lo que genera complicaciones para probar la voluntad.

181. Efectos. Luego de la confirmacin, el negocio es valido, siendo solo para quien
manifiesta la voluntad. Se dice que los efectos son retroactivos, porque se consideran desde
el inicio del negocio y no solo desde la confirmacin. Los efectos ya producidos por el
negocio nulo, se consolidan mediante la confirmacin.
No se puede confirmar una vez declarada la nulidad.

Seccin VI

19
Pg. 216 ultimo prrafo, no aprecia claramente. Asumimos que es un smil de la Corte Suprema. Se
recomienda leer directamente.
 De los efectos de la nulidad.
182. Son unos mismos para toda nulidad. Los efectos de relativa y absoluta son los
mismos. La diferencia va en los titulares, las causales, las formas de ser saneadas.

183. Se producen en virtud de sentencia judicial. Esto la diferencia de la inexistencia que

plantea parte de la doctrina, la nulidad debe ser declarada por una sentencia que emane de
un juez, y que tenga fuerza de cosa juzgada (art. 1687).
Mientras no se declare, las partes estn obligadas a cumplir con lo pactado, ya que en
caso de no conseguirse la nulidad, puede surgir el incumplimiento de responsabilidad
contractual.

182. Son unos mismos efectos para toda nulidad. La diferencia entre nulidad absoluta y
relativa son de causa, titulares y formas de ser saneadas, pero no en cuanto a sus efectos,
que son generales a toda nulidad, con la excepcin que implica la mxima nemo auditur.

183. Se producen en virtud de sentencia judicial. La nulidad debe ser declarada por el
juez a travs de una sentencia que tenga la fuerza de cosa juzgada. El art. 1687 hace
depender los efectos de nulidad de tal sentencia. Por otro lado el art. 1567 seala los modos
de extinguir obligaciones y el N8 seala que una forma es la declaracin de nulidad
El negocio jurdico producir los efectos de valido mientras la nulidad no se alegue y se
declare por el juez en sentencia que tenga fuerza de cosa juzgada.

184. Son relativos. La sentencia declarativa de la nulidad no alcanza a terceros que no

hayan sido partes del juicio, aunque sean partes de negocio nulo, y para ellos este sigue
produciendo sus efectos, como si la declaracin de nulidad no se hubiese producido.
La nulidad declarada a favor del afectado no aprovecha a todas las partes, sino a aquella
que podra invocar la nulidad y a cuyo favor ella se declara.

185. Efectos entre las partes que celebraron el negocio nulo. Segn la concepcin
tradicional, el efecto principal de la declaracin de nulidad es la invalidez retroactiva del
negocio.
El art. 1687 habla de que el efecto de la nulidad conlleva a la restitucin al estado en que
se hallaran las partes si no hubiese existido el acto o contrato nulo.
La retroactividad de los efectos de la nulidad, conforme a los cuales el negocio resulta
borrado desde su inicio, es una ficcin, como lo es toda retroactividad, ya que desde que se
celebr el contrato y la declaracin de nulidad puede transcurrir tiempo, y se podran haber
producido efectos y transformaciones que no podran ser destruidas totalmente.

185.1. Los efectos entre las partes del negocio que no ha producido efectos. En los
contratos, la nulidad interviene como una forma de extinguir obligaciones (art. 1567 N8).
La nulidad declarada hace obstculo al ejercicio de cualquier accin destinada a obtener
la produccin de los efectos propios del negocio, lo cual no significa que la nulidad no
pueda dar lugar a acciones reparatorias por el dao que causa justamente la nulidad. Estas
acciones reparatorias no sern contractuales.
Se sostiene que la nulidad entrega a las partes una excepcin para paralizar las acciones
que se derivan de la celebracin del acto.

185.2. Los efectos entre las partes de un negocio nulo que ya produjo sus efectos. La
obligacin de restitucin. Si la nulidad es declarada por el juez cuando el negocio ya ha
iniciado sus efectos y obligaciones, stas debern cesar y desaparecer. De aqu radica el
efecto retroactivo de la nulidad y que se funda en el principio quod nullum est.
El efecto retroactivo determina la necesidad de proceder a las restituciones mutuas entre
las partes (art. 1687 inc. 1).
Para algunos autores, la accin de repeticin de lo no debido y la accin de restitucin se
asemejan pero es una simple similitud ya que en la accin de repeticin por pago indebido
hay un error en quien pag, cuestin que no se presenta en la nulidad.
Un sector de la de la doctrina hispana postula la autonoma de la nulidad y la restitucin.
Pero en nuestro sistema procesal, la restitucin debe ser pronunciada por el juez despus de
haber dictado nulidad y no podr jams demandarse la sola declaracin de restitucin, si
que se haya ejercitado la accin de nulidad y esta haber sido declarada por el juez.

186. Reglas aplicables a las restituciones entre partes. En nuestro derecho, la obligacin
de restitucin no tiene caracteres particulares que la diferencien de una accin de
reivindicacin y una resolucin de contrato. A todas ellas se les aplican las reglas generales
que menciona el art. 1687 inc. 2 y que se encuentran entre los artculos 904 y 915 del
Cdigo.

187. Excepcin: aplicacin de la mxima nemo auditur. La mxima nemo auditur impide
el ejercicio de la accin de nulidad a quien celebro el negocio con conocimiento de existir
el objeto o causa ilcita, tambin, para el caso de nulidad, permite que se declare que la
parte que si obro torpemente no puede exigir la devolucin de lo que dio o pago por tal
negocio. Ese es el antiguo principio de irrepetibilidad de las prestaciones, mas conocido
como ob turpen causa.
Atendiendo al tenor de los arts. 1687 y 1468, la irrepetibilidad se aplica en todo caso;
haya sido el que hizo la prestacin el nico que ejecuto el negocio a sabiendas de existir
cusa u objeto ilcito o hayan ambas partes obrado a sabiendas en los negocios bilaterales.

188. Excepcin: la lesin enorme. Segn los trminos del art. 1895, las hipotecas y otros
derechos reales constituidos sobre la cosa vendida, no desaparecen por el solo hecho de la
declaracin de nulidad de la compraventa. Este artculo dice que para restituir, se debe
purificar la cosa de los posibles gravmenes y esto no es automtico.
189. Excepcin: negocios a favor de los incapaces. El art. 1688 dice que declarada la
nulidad de un contrato celebrado sin los requisitos que la ley exige, y siendo una de las
partes un incapaz, el que contrat no puede pedir restitucin, sino solo cuando pruebe que
el incapaz se hizo ms rico con ello.
En el inciso 2 dice que se entiende por el enriquecimiento el empleo beneficioso o la
utilidad de las cosas adquiridas en virtud del negocio, ms que el simple aumento
patrimonial.

190. Excepcin: los negocios de ejecucin sucesiva. En estos casos es imposible restituir
las partes a la situacin inicial, el arrendatario le puede restituir el uso de una casa o no se
puede restituir el trabajo ya realizado por un trabajador.
La repeticin, aqu, queda suprimida.
La justificacin que se le puede dar a esta limitacin es mas bien vista como una
indemnizacin que debe darse a la otra parte que no obtuvo restitucin de lo que hizo en el
cumplimiento de su obligacin.

191. Excepcin: los frutos del poseedor de buena fe. El poseedor de buena fe no es
obligado a la restitucin de los frutos percibidos antes de la contestacin de la demanda, en
cuanto a los percibidos posteriormente a la demanda, estos se presumen de mala fe (art. 907
inc. 3). Debido a lo anterior, es que los frutos que obtiene antes de la demanda se los puede
quedar el poseedor, mientras que los que obtenga posterior a la demanda se deben restituir.

192. Efectos de la nulidad frente a terceros. El vicio que adolece un negocio dar lugar a
una accin de nubilidad que es personal y que se dirige en contra de quienes celebraron el
negocio nulo. Pero si la cosa dada o pagada en ejecucin del negocio ya no esta en el
dominio de quien la haba recibido, surge la accin reivindicatoria en contra del tercero que
posea dicha cosa.
Anulado el negocio que permiti a una de las partes hacer la transferencia del dominio
de la cosa recibida, desaparece la causa o antecedente que legitima la adquisicin del
tercero, pues quien le ha transferido la cosa resulta no ser dueo de ella al haber adquirido
por un negocio nulo.
La tradicin es una forma de adquirir el dominio y si el que realiza la tradicin no es el
dueo, no ha transferido el dominio por lo tanto el tercero sera un poseedor no dueo.
Tal accin reivindicatoria es un efecto de la nulidad, por lo tanto para hacerla efectiva, la
nulidad debe estar declarada. Nulidad y reivindicacin se pueden accionar conjuntamente
en un juicio.
Por ultimo, la accin de nulidad se dirigir contra de la o las partes del negocio viciado y
la reivindicacin se dirige en contra del tercero que deriva sus derechos de aquel negocio.

193. Nulidad y responsabilidad civil. Frecuentemente la nulidad de un negocio puede dar

lugar a una obligacin de responsabilidad civil para reparar los daos causados al
contratante de buena fe.
Si el negocio resulta nulo y ello se ha debido a culpa o dolo de alguno de quienes han
celebrado el negocio, el contratante de buena fe no solo dispondr de la accin de nulidad,
sino tambin, dispone de una accin de responsabilidad para que se le reparen los daos
que la nulidad del negocio le ha producido.
La accin de indemnizacin es independiente de la nulidad a pesar de que coincidan en
los hechos, pero mantienen su independencia por sus diversos fundamentos y propsitos,
incluso si se extingue una puede continuar la otra.
La reparacin est destinada a compensar no los efectos del negocio invlido, sino las
perdidas y gastos sufridos por negociar invlidamente.

Seccin VII
La conversin del negocio nulo.

194. Concepto. Se entiende por conversin la transformacin del negocio ineficaz por
causa de nulidad en otro distinto.
Habiendo sido realmente celebrado por las partes como un cierto tipo de negocio,
producida la nulidad del mismo surte los efectos propios de otro tipo. La manifestacin de
voluntad no surte entonces los efectos propios, sino los previstos para otro negocio jurdico.
La conversin se produce por el ministerio de la ley y aun en ausencia de voluntad de las
partes, aunque su justificacin puede encontrarse en que el efecto est integrado al inters
practico perseguido por las partes con el negocio querido, de modo que con tal efecto se
satisface tal inters. Es otra manifestacin del principio de conservacin del negocio
jurdico.

195. Casos previstos por la ley. En nuestro derecho, solo hay reglas que son aplicacin de
los principios de la conversin y sin que tengan un carcter taxativo, pueden citarse el
convenio extrajudicial que, nulo como tal, puede tener eficacia como titulo que da
constancia de un reconocimiento de deuda. Por ejemplo; el instrumento publico emitido por
un funcionario incompetente, que no vale como tal instrumento, pero si vale como
documento privado si est firmado por las partes, caso en el cual puede servir como medio
de prueba si la solemnidad no era precisamente el documento pblico (art 1701 inc. 2).

195.1. Fundamentos de la conversin. La justificacin de la conversin ha sido discutida

ya que si se entiende que la nocin de negocio jurdico est ligada al fin jurdico querido
por las partes, es difcil entender que el efecto jurdico final sea diferente al esperado por
las partes.
Se enfrentan doctrinas subjetivas con objetivas. Los que defienden la teora subjetiva
sealan que la conversin se concibe a partir de la concurrencia de voluntades que
concurriran en la formacin de un nuevo negocio jurdico, suponiendo la nulidad del
primero. La teora objetiva parte del principio de conservacin del negocio jurdico, en
donde las partes pretenden un cierto fin u objetivo econmico-social y para ello celebran el
negocio jurdico, pero si es nulo, ese fin no se obtiene.
El termino conversin no es el mas adecuado, ya que no es que haya modificacin de un
negocio en otro, sino que ya inicialmente en el negocio convenido existan los elementos
que habran permitido la nueva calificacin. Se eliminan los elementos nulos porque aun es
posible obtener el fin prctico perseguido por las partes. Por lo tanto el termino mas
adecuado seria cambio de calificacin.

Capitulo Segundo
INEFICACIA DEL NEGOCIO JURDICO

196. Concepto. La ineficacia, se refiere a un negocio que nace vlido, pero no produce
efectos por factores externos sea totalmente o temporalmente.

197. Hiptesis de ineficacia. En la legislacin se enuncia con los siguientes conceptos:

No producir efectos, No tendr valor sin embargo esto no sirve para determinar si a
esto el legislador se refiere a un caso de invalidez o uno de ineficacia.

197.1. Remisin. No dice nada concreto, slo enuncia ejemplos abstractos como de civil
XVII.

198. La inoponibilidad. Los negocios no son obligatorios a terceros en la medida de que

los mismos no sean de su inters (como por ejemplo en un contrato de compraventa que se
celebra entre X y P, Z no est obligado) Pero esto no quiere decir que los negocios no
produzcan efectos a terceros ni que puedan desconocer los efectos del mismo por ejemplo
para que el testamento produzca efectos es necesario que el legatario acepte la transmisin
del beneficio.
Cuando un negocio afecta a terceros es oponible, cuando no los afecta es inoponible
Es inoponible porque no se pueden exigir de terceros cierta prestacin, para ellos es
irrelevante el negocio
La inoponibilidad se produce porque las partes, autoras de la declaracin de voluntad no
han cumplido con ciertas cargas o deberes de legalidad respecto del tercero que si se
hubiesen cumplido garantizaran la eficacia del negocio frente a terceros

199. La revocacin. Designa un negocio jurdico unilateral destinado a producir un efecto

jurdico extintivo o sustitutivo de una voluntad negocial anterior. Slo algunos negocios
jurdicos lo admiten, por ejemplo el testamento, que es esencialmente revocable. En el caso
del mandato se hace efectiva cuando el mandatario ha tenido conocimiento de la misma, no
slo cuando el mandante manifiesta su voluntad de forma privada. En el testamento basta
que se manifieste la voluntad de modificarlo sin notificar a los legatarios para que
produzca sus efectos extintivos o sustitutivos la revocacin.
 La revocacin es ms propia de los actos unilaterales sin perjuicio de que tambin pueda
ser utilizada en bilaterales.

200. Otras formas de ineficacia: Desistimiento de la voluntad negocial y la resolucin que

termina la relacin contractual por sobrevenir un hecho del que dependa su subsistencia
(por ejemplo cuando en un contrato se da la prestacin el negocio ya no tiene la facultad
para exigirla).