Política S Public As Kanayama

Polticas pblicas: entre o liberalismo e o paternalismo.
Rodrigo Lus Kanayama, Doutor em Direito do Estado pela Universidade Federal do

Paran, Professor Adjunto de Direito Financeiro da Universidade Federal do Paran, advogado
em Curitiba.
Abstract
People are free to choose between alternatives. Sometimes, the government can
interfere on choose, because some alternatives could harm the people themselves. This paper
analyses public policies and its limits about the interference on peoples' choices. The questions
are: the government could force someone to take the right way (paternalism)? Or the
government needs to be inert about that (liberalism)? Is there the right answer? The government
can nudge people to decide correctly?
Resumo
As pessoas so livres para escolher entre alternativas. s vezes, o governo pode
interferir na escolha, porque algumas alternativas poderiam prejudicar as prprias pessoas. Este
artigo analisa as polticas pblicas e seus limites sobre a interferncia nas escolhas das pessoas.
As questes so: o governo pode forar algum a tomar o caminho certo (paternalismo)? Ou o
governo precisa ser inerte sobre isso (liberalismo)? Existe a resposta certa? O governo pode
incentivar as pessoas a decidir corretamente?
Keywords
Liberalism - paternalism - nudge - public policy - freedom to choose
Palavras-chave
Liberalismo - paternalismo - nudge - poltica pblica - liberdade para escolher
Sumrio
1. Introduo. 2. Recorte metodolgico. 3. Entre o menos e o mais: liberalismo e
paternalismo. 3.1. Liberalismo de John Stuart Mill. 3.2. Paternalismo coercitivo. 3.3.
Paternalismo libertrio. 3.3.1. Paternalismo libertrio. 3.3.2. Sujeitos envolvidos. 3.3.3. A
tendncia escolha da alternativa-padro [default option]. 3.4. A crtica de Cass Sunstein obra
de Sarah Conly. 4. Sntese das trs vertentes. 5. Os indivduos no escolhem bem. 6.
Argumentos finais.
1. Introduo
O prefeito da cidade de Nova York, Estados Unidos, visando ao combate
obesidade, baniu, em 2012, os refrigerantes tamanho grande [grandes pores de refrigerante
bebida aucarada , com aproximadamente um litro] do cardpio de restaurantes, estdios,
cinemas, e outros locais de entretenimento. Foi acusado de representar o papel de bab estatal
[nanny-state]. Sua justificativa: desencorajar o consumo exagerado. Retirou o refrigerante
grande do alcance das escolhas individuais. 1
Essa uma poltica pblica de sade. Para obter o resultado esperado, e impedir que
as pessoas possuam a alternativa para escolher o refrigerante grande, que contribui para a
obesidade e, por conseguinte, aumenta despesas pblicas de sade, simplesmente o prefeito
proibiu. Limitou a escolha agora, os consumidores s podem comprar pores menores de
refrigerante.
As escolhas so constantes na vida das pessoas, que possuem leques de opes para a
eleio do caminho a ser percorrido. Prediz-las difcil para um observador externo. O
indivduo tem diferentes preferncias e sequncias de preferncias e, diante da pluralidade de
interesses, desejos e necessidades, no se produz escolha homognea da coletividade. H vrias
nuances que devem ser consideradas, idiossincrasias que podem levar a produtos diferentes.
A preocupao que o fato o consumo excessivo de refrigerantes aucarados
acima provoca de que o comportamento dos indivduos pode trazer resultados no desejveis.
1 SUNSTEIN, Cass R. Its for your own good! In.: The New York Review of Books. Disponvel em http://
www.nybooks.com/articles/archives/2013/mar/07/its-your-own-good/?pagination=false, acesso em 20 de maio de
2013. SUROWIECK, James. Downsizing supersize. In.: The New Yorker Magazine, edio de 13 de agosto de
2012, encontrado em http://www.newyorker.com/talk/financial/2012/08/13/120813ta_talk_surowiecki?
mbid=social_tablet_e&share=gVneTT&currentPage=all, acesso em 23 de maio de 2013.
As pessoas podem no conhecer os efeitos a longo prazo, podem ignor-los ou subestim-los.
Talvez os consumidores pensem que o refrigerante grande no provoque obesidade, ou que
provoque, mas que no seja o principal causador, ou a vontade de beber o refrigerante seja to
irresistvel que o indivduo prefere correr riscos.
O estudo que ser feito nesse artigo sobre mecanismos pblicos que incentivam
condutas, comparando-os com a simples omisso do governo ou, no outro extremo, com a
imposio de obrigaes por meio de instrumentos coercitivos. Mecanismos pblicos que
dirijam comportamentos a fim de se obter resultados desejveis (sob o prisma dos governos).
Lcito fazer perguntas simples, mas que podem despertar bons debates: por que as
pessoas so obrigadas a usar cinto de segurana ao dirigir ou ocupar um automvel em
movimento e por que no so proibidas de fumar ou beber bebidas alcolicas? Qual o
argumento que separa as situaes, pois todas no usar cinto de segurana, fumar, beber
provocam danos aos usurios e a terceiros? Se o argumento for dano a si prprio ou dano a
terceiros, talvez a resposta seja inesperada.2
A definio de aes de governo (polticas pblicas) no possui, normalmente, a
preocupao de coerncia. Visa-se a um fim e, casuisticamente, pensa-se no meio. Sero fatores
culturais que influem a deciso? Preconceitos? Dados cientficos? Poltica? De fato, a poltica
no coerente. A deciso poltica pode proibir uma conduta e no proibir outra, a despeito de
ambas serem semelhantes em alguns aspectos. As polticas pblicas seguem a mesma lgica (ou
ilgica).
Analisar-se-o trs pontos de vista diferentes, no que concerne atuao estatal. O
paternalismo coecitivo, o paternalismo libertrio e o liberalismo. O paternalismo libertrio
(libertarian paternalism, a soluo proposta por Sunstein e Thaler) o meio do caminho entre o
liberal e o paternalismo coercitivo. De um lado, na esteira de John Stuart Mill, liberalismo a
no interveno do Estado na vida privada da pessoa, salvo se a liberdade dessa pessoa
implique dano a outrem. J o paternalismo coercitivo o Estado decidindo em nome da pessoa,
considerando-a incapaz de faz-lo adequadamente. Necessrio analisar os dois lindes antes de
2lcool a droga que mais provoca danos, conforme estudo, para si e para terceiros, conforme reportagem da The
Economist. Disponvel em: http://www.economist.com/blogs/dailychart/2010/11/drugs_cause_most_harm, acesso
em 9 de maio de 2013.
prosseguir na anlise do paternalismo libertrio.
Adotar-se-o, como marcos tericos, os dois trabalhos atuais que vm cuidando do
assunto: Nudge: Improving Decisions About Health, Wealth and Hapiness, de Cass R. Sunstein
e Richard H. Thaler e Against Autonomy, de Sarah Conly. Tambm ser abordada a obra de
John Stuart Mill, On Liberty (um dos marcos de Sarah Conly, que o adotou para promover
crticas ao liberalismo).
2. Recorte metodolgico
Em primeiro lugar, cabe a delimitao de algumas variveis que influenciam o
resultado de escolhas.
Em relao ao indivduo, ser ele considerado como conhecedor de sinais de
comunicao. Neste trabalho, as pessoas so minimamente instrudas e capazes de compreender
o que se est comunicando. O grau de instruo da sociedade satisfatrio. Sob esse recorte,
excluem-se os sujeitos que no possuem qualquer conhecimento daquilo que os cercam sejam
leis, sinais, comunicaes. Na mesma toada, ningum ser tido como quase-onisciente, capaz de
tomar as decises mais eficientes (Thaler e Sunstein os chamam de Econs3). So simples
humanos.
No outro plo estar sempre o Estado, como agente capaz de interferir na esfera
privada. De um lado os indivduos, seres humanos, falhos e imperfeitos, e no outro, o Estado. A
anlise apreciar a relao entre o Estado e os indivduos: qual o limite da atuao do Estado na
conformao da atuao individual na sociedade? H uma resposta nica para todas as
hipteses?
Ainda, considerar-se- a presena de uma Constituio que exprima vontades e
interesses, sendo sua opo a guarida de determinados direitos os chamados direitos
fundamentais e direitos sociais. Nessa linha, tendo o Estado uma das funes a efetivao de
alguns direitos essa a ordem vigente, embora haja discordncias sobre o alcance das
clusulas , reconhece-se, tambm, a exigncia de recursos financeiros para o intento.
3 To qualify as Econs, people are note required to make perfect forecasts (that would require omniscience), but
they are required to make unbiased forecasts. That is, the forecasts can be wrong, but they cant be systematically
wrong in a predictable direction. Unlike Econs, Humans predicatably err. (SUNSTEIN, Cass. THALER, Richard.
Nudge: Improving Decisions About Health, Wealth and Hapiness. New Haven: Yale University Press, 2008, p. 7)
3. Entre o menos e o mais: liberalismo e paternalismo.
A atuao do Estado e a relao com os sujeitos pertencentes sociedade pode variar
de intensidade. Mais intensa, com aes enrgicas, proibitivas; menos intensas, sem
interferncia na vida pessoal e com nenhuma ou poucas proibies.
2.1. Liberalismo de John Stuart Mill

O liberalismo prope a atuao mnima do Estado, seja no mbito econmico, seja
no social. No refuta o Estado, por completo, e admite sua interferncia, num limite bem
determinado.4 Pugna pela liberdade.5 Pela impossibilidade de algum ser limitado por outro.
Nas palavras de John Stuart Mill, o nico propsito para o qual o poder pode ser corretamente
exercitado sobre qualquer membro de uma comunidade civilizada, contra sua vontade, para
prevenir dano a outros.6 A maioria, segundo Mill, no pode suplantar a minoria em sua
vontade, suas opinies e sentimentos; o indivduo soberano sobre si prprio (corpo e mente).
enftico ao afirmar que a nica liberdade que merece o nome aquela que deixa
perseguir nosso prprio bem do nosso prprio jeito, contanto que no tentemos tolher os outros,
ou impedir seus esforos para obt-la. 7 Sinteticamente, Mill defende que os indivduos podem
fazer o que bem entendem, especialmente para si, exceto se seus atos causarem danos a outrem.
Para o autor, um dos elementos do bem-estar a individualidade.8 Nessa linha, a
natureza humana no uma mquina para construir a partir de um modelo, e program-la para
fazer o trabalho exato para o qual foi designado, mas uma rvore, que requer crescimento e
4 H graus de liberalismo. Desde a total rejeio do Estado (o que beira ao anarquismo), passa pelo libertarianismo
e chega ao liberalismo, que hoje admite participao estatal. Nesse trabalho, no se adotaro as distines,
tratando-as de liberalismo.
5 The aim, therefore, of patriots, was to ser limits to the power which the ruler should be suffered to exercise over
the community; and this limitation was what they meant by liberty (MILL, John Stuart. On Liberty. Londres: The
Walter Scott Publishing Co., ltd, verso sem data e de domnio pblico - Amazon Kindle, p. 1.)
6 MILL, John Stuart. On Liberty. Londres: The Walter Scott Publishing Co., ltd, verso sem data e de domnio
pblico - Amazon Kindle, p. 6, traduo livre.
pblico - Amazon Kindle, p. 39.
desenvolvimento prprio em todos os lados, de acordo com a tendncia de internalizao das
foras que faz dela uma coisa viva9 As pessoas devem poder manter seus impulsos e
preferncias; se elas possuem variados gostos, isso justifica o fato de no ser vivel encaix-las
em um modelo.
Trazendo baila a liberdade individual, e considerando que proibies de condutas
so admissveis se essas condutas causarem mal a outrem, afirma Mill que nenhuma pessoa
deve ser punida simplesmente por estar bria; mas um soldado ou um policial deve ser punido
por estar brio em servio. Em tempo, em resumo, existe um dano, ou risco de dano, seja para o
indivduo, seja para o pblico, o caso tomado da lea da liberdade e colocado na lea da
moralidade ou lei.10
Caminhando para o final da obra de John Stuart Mill, o autor levanta algumas
aplicaes do que defendeu. Por exemplo: em que medida precaues sanitrias ou providncias
para proteger trabalhadores devem ser impostas a esses trabalhadores? Essas questes envolvem
discusses sobre a liberdade. Outro exemplo: o Estado pode proibir a venda de certas
substncias, como drogas ou venenos? Essas interferncias so de legitimidade duvidosa, no
propriamente por infringir a liberdade do produtor ou do vendedor, mas do comprador.11 Para
Mill, a venda do veneno pode ser proibida se sempre se visar ao mal; como isso no se verifica,
no lcita a proibio do veneno.12 Da mesma forma a ingesto de bebida alcolica. 13
Conclui Mill que as objees interferncia do governo, quanto no envolvem o
desrespeito liberdade, podem ser de trs outras ordens: a) as coisas podem ser melhor
realizadas pelos indivduos que pelo governo (so eles prprios, os indivduos, os interessados);
b) caso no possam ser, assim mesmo desejvel que os particulares as faam, com objetivo de
10MILL, John Stuart. On Liberty. Londres: The Walter Scott Publishing Co., ltd, verso sem data e de domnio
fortalecer a educao mental, o desenvolvimento do sujeito; c) a terceira, e mais imperativa
razo para a no-interveno do governo, o mal que causa o aumento do poder governamental,
com mais indivduos se fiando ao governo (o governo absorver os melhores trabalhadores,
fortalecer a burocracia e ela se tornar a barreira a qualquer mudana por isso, vai ao
encontro da liberdade das pessoas). 14
O que Mill pretendeu demonstrar, em sntese, que o Estado deve se ater a
atividades que no interfiram na ao individual. Ao invs de agir, deve deixar para os
particulares. E se estes no souberem fazer adequadamente, deixe-os que se desenvolvam.
este o ponto exato da anlise que se faz. Vem se promovendo estudos diversos
sobre polticas pblicas no Brasil, mas o estudo no analisa os limites da ao de governo (
como se a Constituio de 1988 houvesse outorgado carta branca para o governo interferir na
esfera privada, sem sequer atentar para debates sobre a liberdade de escolha e, tema recorrente,
a escassez de recursos).
Claro que, conforme a viso de Mill, se o Estado no pode interferir na ao
individual salvo se houver prejuzo a terceiro, sob o ordenamento brasileiro, muitos atos do
indivduo acabam, mesmo que indiretamente, causando danos a terceiros. Como os direitos
dependem de recursos, o sujeito pode, ao exercer sua autonomia, provocar despesas estatais e,
por consequncia, prejudicar terceiros (algum arcar com a conta).
3.2. Paternalismo coercitivo

Recentemente, Sarah Conly, que professora da Universidade de Bowdoin (doutora
em Filosofia pela Universidade de Cornell), publicou um trabalho que contesta a vertente de
que o Estado deve permanecer passivo, e respeitar a liberdade de escolha, em razo da
incapacidade de as pessoas tomarem decises adequadas. Critica, tambm, o paternalismo soft e
o paternalismo libertrio (cuja anlise se ver adiante).
A obra Against Autonomy: Justifying Coercive Paternalism defende, como explicita
o ttulo, que o paternalismo coercitivo justificvel. No livro, a autora recomenda que se
pblico - Amazon Kindle, p. 77.
salvem as pessoas delas prprias fazendo certos cursos de ao ilegais.15 E que o problema a
existncia de deficits cognitivos por parte de todas as pessoas, deficits capazes de indicar a
necessidade por leis que forcem o bem-estar para a cada um dos indivduos da sociedade. 16
Como as pessoas no so perfeitamente racionais, no h como evitar os erros
cognitivos. 17 Assim, ingesto de bebidas alcolicas, alimentao saudvel, uso de cinto de
segurana em veculos automotores, fumo, so cenrios que autorizariam o paternalismo
coercitivo. Ao invs de desencorajar as pessoas a fumar (aumentando o preo), por que no,
simplesmente, tornar o ato ilegal, j que ambos, segundo a autora, tm o mesmo efeito?18
O argumento que adota que preciso limitar a liberdade de ao e a autonomia em
favor de uma vida melhor.19 E, para tanto, mister que se retire das mos das pessoas o poder de
decidir20, pois no h, por parte delas, a capacidade de determinar a escolha correta.
A autora afirma que, para decidir se algo deve ser proibido ou no, h que se fazer a
anlise do custo-benefcio (de fato, adota, exageradamente, o custo-benefcio). At mesmo para
justificar a mitigao da privacidade pois se o governo tem de legislar bem e proteger as
pessoas delas prprias, tem de ter informaes, o que pode gerar violaes. Segundo Conly, os
benefcios sero maiores que os custos. 21
Critica a teoria de Sunstein e Thaler o paternalismo libertrio , quando afirma que
eles usam sua inclinao cognitiva (ou preconceito cognitivo), como a tendncia de escolher a
15CONLY, Sarah. Against Autonomy: Justifying Coercive Paternalism. Cambridge: Cambridge University Press,
2013, p. 1.
2013, p. 3.
2013, p. 3.
2013, p. 5.
2013, p. 17.
20CONLY, Sarah. Against Autonomy: Justifying Coercive Paternalism,. Cambridge: Cambridge University Press,
2013 p. 19.
21The cost-benefit analysis clearly shows that the rational choice is to opt in, and yet we dont do it if it requires
us to choose. (CONLY, Sarah. Against Autonomy: Justifying Coercive Paternalism. Cambridge: Cambridge
University Press, 2013, p. 23.). E, mais adiante, If interference has more cost than benefits, then, obviously, it is
not a good ideia (p. 102).
alternativa-padro, para produzir efeitos positivos. As pessoas tomam, no paternalismo
libertrio, suas decises por meios no racionais e, mesmo assim, alcanariam o resultado
esperado. Conly afirma no ser possvel essa concluso22, exceto se o indivduo no esteja to
inclinado a tomar uma deciso errada. 23
Alm disso, ainda criticando os autores de Nudge, afirma que o paternalismo
coercitivo o sujeito racional que no possui desejos, regulando a si prprio, e que, em certos
momentos, torna-se irracional (e a regulao criada quando permanecia em estado racional
limitar a ao quando torna-se irracional). 24
Na outra ponta, critica a argumentao de John Stuart Mill On Liberty. Para a
autora, a garantia da liberdade no pode ser razo contra o paternalismo, pois os defensores
deste defendem a liberdade como um fim em si prpria. 25 Ademais, a autora destaca que
embora Mill entenda que o governo no deve prevenir o dano do sujeito contra si prprio, mas
apenas para terceiros, assim mesmo Mill admite que, devido a danos indiretos, possvel
prevenir danos contra a prpria pessoa. 26 Por isso, segundo Conly, Mill no conflitaria, em
todos os pontos, com suas razes.
Punio, segundo a autora, no o desejvel. S se justificaria para danos causados a
terceiros, a fim de incentivar o cumprimento da determinao legal. A pessoa que causa dano a
si prpria j tem um incentivo para parar27 , no exige punio legal. Assim, justifica-se a
sano pela falta do uso do cinto de segurana em veculos. 28
2013, p. 30.
2013, p. 31.
2013, p. 38.
2013, p. 49.
2013, p. 52.
2013, p. 129 (traduo livre).
2013, p. 132.
O argumento de Conly peca por vrios motivos. Em primeiro lugar, corre risco de
violar o princpio democrtico. No obstante as normas de Direito que probem condutas sejam
aprovadas por maioria no parlamento o tamanho da maioria pode variar , e mesmo sendo a
maioria opo tomada pelo constituinte, a imposio de deciso que viola a autonomia das
pessoas pode conflitar com normas constitucionais, oprimindo a minoria. difcil, contudo,
definir o limite.
Em segundo, sustenta-se em elucubraes sem fundamento cientfico ou emprico,
em muitos pontos cruciais de sua tese. Por exemplo: restaurantes servem comida em demasia
devem ser proibidos de vender dessa forma (ao contrrio do que defende Conly, no h como
determinar o que em demasia).
A autora sugere que os restaurantes devem oferecer opes de tamanho de pores e
que as pessoas agem irracionalmente ao se alimentar. No cuidam, por exemplo, do consumo
energtico (em quilocalorias). De acordo com ela, a cidade de Nova York tinha uma lei que
obrigava os restaurantes de fast food a expor o nmero de calorias por poro desde 2008, mas
um estudo recente sugere que no houve efeito: enquanto 57 porcento das pessoas entrevistadas
notaram as informaes, somente 9 porcento disseram que as informaes influenciaram suas
escolhas, e dados de relatrio de faturamento no mostraram diferena nas compras antes e
depois dos avisos com informaes. 29
Afora esses dados apresentados, muitos dos argumentos da autora so afirmaes
sem correspondente fundamento jurdico, emprico ou estatstico. Ao cuidar do vcio em
cigarro, traa observaes sobre os efeitos personalssimos do fumo e que os valores do cigarro
no so obstculo ao consumo no h efetivo desincentivo. 30
Alm da forma como expe a questo a defesa pelo paternalismo coercitivo ,
enumera as duas outras alternativas: liberalismo, cuja anlise se fez acima; paternalismo
libertrio, que ser apreciado adiante.
2013, p. 167 (traduo livre).
2013, p. 171.
3.3. Paternalismo libertrio de Cass R. Sunstein e Richard Thaler
O paternalismo libertrio o ponto mdio entre o liberalismo e o paternalismo
coercitivo. Mantm a possibilidade de escolhas, mas incentiva a escolha adequada. O Estado d
um empurro (nudge) para a escolha certa.
Nudge um pequeno empurro, um direcionamento de conduta de uma certa pessoa,
o destinatrio. Cass Sunstein e Richard Thaler, na edio norte-americana do livro Nudge:
Improving Decisions About Health, Wealth and Hapiness, bem destacaram o sentido do termo
na ilustrao da capa: uma me (ou pai, na opinio de Sunstein, que diverge de Thaler) elefante
empurrando, levemente, com sua tromba, seu filhote31 . Direciona o comportamento de seu
filho. No mesmo sentido, a ao de governo pode, mutatis mutandis, ser o empurro leve. Pode
direcionar a ao das pessoas. Pode, mantendo a liberdade de escolha, produzir resultados
previsveis e benficos, conforme a inteno governamental.
Como Sunstein e Thaler definem,
O empurro [nudge], tal como se utiliza o termo na obra, qualquer

aspecto na arquitetura da escolha que altera o comportamento das pessoas de uma
forma previsvel sem proibir qualquer alternativa ou mudar significativamente os
incentivos econmicos. 32
Mantm-se a liberdade na escolha, sem alterar incentivos econmicos ou proibir ou

impor alternativa, visando ao alcance da escolha satisfatria, considerada aquela que traga
maiores benefcios coletivos e individuais.
3.3.1. Paternalismo libertrio

O nudge entendido por Sunstein e Thaler como paternalismo libertrio, ou seja,
no substitui a vontade das pessoas, mas incentiva comportamentos em determinada direo.
31 Interessante a conversa de Sunstein e Thaler sobre a capa: http://www.youtube.com/watch?v=Y7BoHeGhB0I,

acesso em 23 de maio de 2013.
32SUNSTEIN, Cass. THALER, Richard. Nudge: Improving Decisions About Health, Wealth and Hapiness. New
Haven: Yale University Press, 2008, p. 6 (traduo livre).
Aparentemente contraditrio em si, os paternalistas libertrios querem fazer com
que seja fcil para as pessoas para seguirem o seu caminho; eles no querem obrigar ou impor
uma obrigao queles que querem exercer sua liberdade 33. A ideia, como explicam Sunstein e
Thaler, melhorar a vida das pessoas mediante esforos do Estado e de particulares a fim de
guiar a vida. O paternalismo libertrio um tipo de paternalismo relativamente fraco, leve, e
no-intrusivo porque escolhas no so bloqueadas, cercadas, ou significativamente impostas. 34
No contraditrio ou falso afirmar a existncia do paternalismo libertrio. Os
protestos contra o paternalismo tm, segundo Sunstein e Thaler, um falso pressuposto e, no
mnimo, dois equvocos. O falso pressuposto que as pessoas sempre (normalmente?) fazem
escolhas que atendem o seu melhor interesse. Com relao aos equvocos, o primeiro que
existem alternativas viveis ao paternalismo. Em muitas situaes, alguma organizao ou
agente precisa fazer uma escolha que afetar as escolhas de outras pessoas. O segundo
equvoco que o paternalismo envolve coero, o que no verdade. Os autores
exemplificam com uma cafeteria que organiza seus alimentos para influir o consumidor a
alocao dos alimentos nas prateleiras pode melhorar ou piorar o bem-estar dos consumidores
(argumento contra o equvoco primeiro) e tal alocao no coage ningum a consumir
(argumento contra o equvoco segundo). 35
A aplicao do paternalismo libertrio no contraditrio ao liberalismo (liberdade,
alis, pressuposto deste trabalho). um complemento. Pela constatao de que as pessoas no
fazem escolhas racionais, ou escolhas que atendem, realmente, seu melhor interesse, elas podem
ser dirigidas, incentivadas, com um empurro, a tomar o rumo certo. No se viola o direito da
escolha; mas se incentiva a escolha racional.
3.3.2. Sujeitos envolvidos
35 THALER, Richard H. SUNSTEIN, Cass R. Behavioral economics, public policy, and paternalism. Libertarian
paternalism. In.: The American Economic Review, v. 93, n. 2. Papers end Proceedings of the One Hundred
Fifteenth Annual Meeting of the American Economic Association. Washington, DC, January 3-3, 2003, pp.
175-179. Disponvel na internet: http://www.jstor.org/stable/3132220 (acesso em 5 de fevereiro de 2013).
O nudge pode ser realizado por sujeitos privados e pblicos. Sujeitos privados podem
ser empresas, desde o uso de nudges em propaganda36 ou em sites de internet , na seleo de
detritos, na alimentao de seus funcionrios, at na maaneta da porta. Neste artigo, tratar-se-
do nudge praticado pelo Estado, mediante polticas pblicas, escolhidas e densificadas por
governos a partir de disposies constitucionais.
O governo o arquiteto da escolha [choice architect]. O ambiente propcio e
adequado para realizao das escolhas elaborado pelo governo. As alternativas, condies,
benefcios de escolhas so determinados por ele, igualmente.
As pessoas so as destinatrias desse ambiente. Porm, nada ser imposto. Haver
alternativas diferenciadas. O que existe um empurro em determinada direo e sentido, que
pode, claro, ser alterado pelo indivduo.
Pessoas tm dificuldades ou so incapazes de realizar escolhas racionais. Fazem-nas
automaticamente.37 Sunstein e Thaler idealizam os Econs, ou homo economicus, que fazem
escolhas sem cometer erros. Os humanos, ao contrrio, so falveis. No refletem ao fazer
algumas escolhas.
Portanto, uma presuno a racionalidade das escolhas. Cada indivduo acredita e
uma crena, apenas que est decidindo bem. Se a maioria da populao obesa, presume-se
que a alimentao no saudvel (nem sempre verdade).38 demasiadamente otimista39 e
pensa que corre menos riscos que outros 40. Tende a ignorar as informaes e toma decises sob
36Retirado do blog Nudges A devious little marketing nudge http://nudges.org/2011/09/21/a-devious-little-

marketing-nudge/ (acesso em 5 de fevereiro de 2013)
Haven: Yale University Press, 2008, p. 82. As pessoas escolhem, em determinadas tarefas, por um sistema
automtico e no pelo sistema reflexivo, conforme os autores.
38 Este e outros exemplos podem ser encontrados em: THALER, Richard H. SUNSTEIN, Cass R. Behavioral
economics, public policy, and paternalism. Libertarian paternalism. In.: The American Economic Review, v. 93, n.
2. Papers end Proceedings of the One Hundred Fifteenth Annual Meeting of the American Economic Association.
Washington, DC, January 3-3, 2003, p. 176. Disponvel na internet: http://www.jstor.org/stable/3132220 (acesso
em 5 de fevereiro de 2013).
39 SUNSTEIN, Cass R. Toward Behavioral Law and Economics. In.: GOWDA, Rajeev. FOX, Jaffrey C.
Judgments, Decisions, and Public Policy. Cambridge: Cambridge University Press, 2002, p. 220 (edio eletrnica
Amazon Kindle).
40 SUNSTEIN, Cass R. Toward Behavioral Law and Economics. In.: GOWDA, Rajeev. FOX, Jaffrey C.
Amazon Kindle).
efeito de preconceitos e reflexes viciadas.
3.3.3. A tendncia escolha da alternativa-padro [default option]

Muitos estudos, de acordo com Sunstein, comprovam que as previses das pessoas
so imperfeitas e preconcebidas (preconceituosas, viciadas - bias). Elas tm forte tendncia a
manter o status quo (inrcia) ou promover a escolha mediana ou padro. 41 Nesse raciocnio,
no clssico experimento de Itamar Simonson e Amos Tversky, pessoas instadas a escolher
entre uma cmera fotogrfica simples e uma mais sofisticada mais cara , com mais funes,
dividem-se mais ou menos em igual nmero entre as duas opes. Entretanto, quando a terceira
opo uma atrativa, muito mais cara foi adicionada, a maior parte das pessoas foi para a
mediana [a segunda]42 . Essa cmera, a mediana, a alternativa-padro.
Alternativas-padro [default options] so as preferidas pelas pessoas e pelos
arquitetos da escolha [choice architects]. Segundo Sunstein, os efeitos de uma bem escolhida
alternativa padro [default option] apenas uma demonstrao do poder sutil dos empurres
[nudges]43 . Os paternalistas libertrios promovem escolhas baseadas nessa alternativa-padro,
auxiliando-as. Assim, possvel utilizar essa alternativa em decises relacionadas a contratos de
seguro, previdncia, dirigindo a escolha da pessoa, mas no a obrigando a se resignar com
apenas um caminho. Mantm-se a liberdade de escolha, embora sugira, explcita ou
implicitamente o que representa o normal ou o recomendado caminho para seguir.44
Utiliza-se as idiossioncrasias do indivduo, os vieses [biases], compreendidos os
preconceitos, ignorncia, a ausncias de regras formais de deciso [heuristics ou heursticas]
Haven: Yale University Press, 2008, p. 7-9.
42SUROWIECK, James. Downsizing supersize. In.: The New Yorker Magazine, edio de 13 de agosto de 2012,
encontrado em http://www.newyorker.com/talk/financial/2012/08/13/120813ta_talk_surowiecki?
mbid=social_tablet_e&share=gVneTT&currentPage=all, acesso em 23 de maio de 2013.
44 SUNSTEIN, Cass. THALER, Richard. Nudge: Improving Decisions About Health, Wealth and Hapiness. New
Haven: Yale University Press, 2008, p. 84 (traduo livre). Um exemplo de alternativa-padro a doao de
rgos. No Brasil, entre 1997 e 2001, as pessoas eram doadores e, caso no quisessem manter o status, deveriam
manifestar o no interesse em promover a doao (Lei 9.434/1997, na redao original a Lei 10.211/2001
revogou o art. 4, que trazia a disposio).
para alcanar o resultado desejado.45 Como a pessoa normalmente escolhe a opo mediana, a
alternativa-padro, lcito adotar essa estratgia para se obter os fins adequados de polticas
pblicas, dispensando coero e sano.
3.4. A crtica de Cass Sunstein obra de Sarah Conly46

Sunstein critica a obra de Conly, que teceu comentrios sobre o nudge. Afirma que
os Estados Unidos esto enfrentando uma srie de disputas sobre os limites do paternalismo,
citando como exemplo o Obamacare (Patient Protection and Affordable Care Act), um plano
governamental que, entre outras medidas, obriga as pessoas a contratar planos de sade
privados, com intuito de reduzir despesas pblicas.
Conforme explica Sunstein, um dos argumentos de Conly para justificar o
paternalismo que o governo j toma muitas decises pelas pessoas e, por isso, no h nenhum
problema. E o lado timo que as pessoas evitam de perder tempo com decises que podero
fazer mal a elas.
Sunstein afirma que o problema que a tese de Conly no respeita a diversidade de
gostos pessoais e de situaes: algumas pessoas comem muito mais que outras, e a razo pode
ser no a ausncia de iniciativa ou negligncia aos objetivos de longo prazo, mas nada alm do
gosto pela comida.47 Liberdade de escolha importante salvaguarda contra equvocos
potenciais dos mais bem motivados agentes pblicos48 . Alm disso, a autora usa
demasiadamente da anlise do custo-benefcio.
45 Sobre Heuristics and Biases, conferir: TVERSKY, A.; KAHNEMAN, D. Judgment under uncertainty: heuristics
and biases. Science, New Series, v. 185, n. 4157, p. 1124-1131, encontrado em http://links.jstor.org/sici?
sici=0036-8075%2819740927%293%3A185%3A4157%3C1124%3AJUUHAB%3E2.0.CO%3B2-M, acesso em
23 de maio de 2013 ; TOCCHETTO, Daniela Goya. PORTO JR., Sabino da Silva. Arghhhhh!!! Eu nunca mais vou
comer pimenta... Oba! Pimenta! Homer Simpson, arquitetura de escolha e polticas pblicas. In.: Economia &
Tecnologia, v. 24. Curitiba: UFPR, 2011.
2013.
2013, traduo livre.
48SUNSTEIN, Cass R. Its for your own good! In.: The New York Review of Books. Disponvel em http://
2013, traduo livre.
De qualquer modo, Sunstein reconhece que Conly levanta uma importante questo
sobre a teoria de Mill: Quando pessoas esto provocando srios riscos a si prprios, no
suficiente celebrar a liberdade de escolha e ignorar as consequncias. O que preciso uma
melhor compreenso das causas e magnitude desses riscos, e uma cuidadosa anlise de qual tipo
de resposta poderia trazer resultados agradveis a danos. 49
4. Sntese das trs vertentes

Observadas as posies acima, importante que se organizem os argumentos. Entre o
menos e o mais, requer-se posio conciliatria, se possvel.
Como dito acima, Mill defende que os indivduos podem fazer o que bem
entenderem, especialmente para si, exceto se seus atos causarem danos a outrem. No Estado em
que h finanas pblicas e recursos escassos, e a Constituio define obrigaes estatais que no
podem ser ignoradas, afirmar que existem aes que no causam danos a terceiros torna-se
deveras difcil.
Se os direitos tm custos, desimportando a diferena entre positivos e negativos,
como j debatido em trabalho de Stephen Holmes e Cass Sunstein50 , se o Estado tem o papel de
efetiv-los, e esse Estado sustentado pela contribuio dos indivduos que vivem em
sociedade, todos suportam as aes estatais. Se um indivduo sofre ferimentos em razo de
acidente, e este indivduo, por deciso prpria, ignorou as medidas de precauo (reduo de
riscos ou danos), em ultima ratio, todos suportaro os custos da cura.
Fortalecendo a posio de Sunstein de que se as pessoas correm riscos, mas no se
pode ignorar as consequncias, no permitido aceitar, de pronto, o argumento de John Stuart
Mill. H, sim, que se fazer algo. A questo controvertida definir o qu.
No outro extremo, o paternalismo coercitivo invasivo. No serve como modelo de
atuao estatal, especialmente se as pessoas conseguem tomar decises simples sobre si
prprias e sobre seu bem-estar. E, assim sendo, se as pessoas querem causar danos a si prprias,
2013.
50 HOLMES, Stephen. SUNSTEIN, Cass R. The Cost of Rights. New York: W. W. Norton & Company, 1999.
no lcito que o governo interfira na escolha dessa alternativa. Ento, embora as pessoas
tenham conscincia do mal que lhes faz a ingesto de bebidas alcolicas, no h motivo para
proibi-las a beber Conly reconhece esse fato, no obstante traga custos ao Estado, pois, diante
dos males inerentes ao alcoolismo, pode haver necessidade de despesas de sade para
tratamento de enfermos por ingesto contumaz de bebidas alcolicas (a anlise do custo-
benefcio apontaria para polticas educativas, no as proibitivas, alm de que a proibio seria
pouco eficaz).
Entretanto, a obrigatoriedade do uso de cinto de segurana ao trafegar em veculos
automotores comum e poucos questionam sua legitimidade. , evidentemente, poltica
paternalista. Os motoristas e passageiros do automvel devem proteger a si prprios. Da mesma
forma, os motociclistas devem usar capacete. E, na mesma linha, os pacientes compram
medicamentos apenas sob prescrio. Nesses casos, os benefcios superam os custos, sob a
anlise de Conly.
A resposta a ser oferecida ao se questionar se o Estado deve ser paternalista ou
liberal complexa e no ser apresentada, conclusivamente, neste trabalho. Traar-se-o
linhas de argumentao e indagaes a fim de produzir debates em torno da pergunta: qual o
papel do Estado no que concerne execuo das polticas pblicas?
Retorna-se ao incio do texto, no ponto em que se promoveu recorte metodolgico.
As pessoas conhecem sinais de comunicao. De fato, conhecem. Mas sabem elas promover
escolhas adequadas, absorvendo informaes para a tomada de deciso? Qual o alcance de
polticas pblicas educativas, considerando os defeitos decisrios dos indivduos? Proibir
medida adequada, no lugar das polticas pblicas educativas?
5. Os indivduos no escolhem bem

Conforme demonstram Sunstein e Thaler, as pessoas agem por meio de dois sistemas
de pensamento: sistema automtico (ou intuitivo) e sistema reflexivo (ou racional). Neste, as
pessoas so controladas, esforadas, dedutivas, cuidadosas, respeitosas a normas, mas so
lentas; naquele, so incontroladas, no esforadas, associativas (no dedutivas), rpidas,
inconscientes e experientes. 51 Em certos momentos, funciona um sistema; em outros, o outro
sistema. As tarefas repetitivas, cotidianas, so controladas pelo sistema automtico como
dirigir carro; as tarefas novas que dependam de reflexo, pelo sistema reflexivo.
De acordo com Tversky e Kahneman, os julgamentos sob incertezas levam a erros
diante das heursticas e vieses [heuristics and biases]. Os indivduos promovem juzos de
probabilidade e de aparncias. Por exemplo, a aparente distncia de um objeto determinada
em parte por sua clareza [definio dos contornos]. Quanto mais definido o objeto visto, mais
perto ele parece estar52 . Essa regra heurstica promove essa concluso. Contudo, quanto mais
longe, mais difcil determinar a distncia (a imagem do objeto torna-se turva). A partir da,
julgamentos intuitivos de probabilidade levam aos vieses [biases], ou ideias preconcebidas de
uma realidade, podendo resultar erro. No se adentrar ao debate travado pelos autores, mas
importante ressaltar que, embora existam regras decisionais do indivduo, embora a informao
esteja disponvel, a escolha acertada a deciso de previso de algo que acontece, ou
suposies pode no existir.
Se as pessoas agem de maneira a cometer erros, o texto de Mill se enfraquece. No
se ignoram as consequncias das decises, que podem ser graves e irreversveis. Nessa toada, o
governo tem responsabilidade para indicar o caminho mais adequado do ponto de vista de suas
polticas pblicas e objetivos governamentais. Por exemplo, se quer reduzir a ingesto de
bebidas alcolicas, deve promover campanhas educativas; se pretende controlar o uso de
51 SUNSTEIN, Cass. THALER, Richard. Nudge: Improving Decisions About Health, Wealth and Hapiness. New
Haven: Yale University Press, 2008, p. 20. A partir do trabalho de Daniel Kahneman e Amos Tversky, desenvolveu-
se a teoria das heurstics and biases, teoria que contribuiu para a anlise do sistema automtico e sistema reflexivo.
(Cf. TVERSKY, A.; KAHNEMAN, D. Judgment under uncertainty: heuristics and biases. Science, New Series, v.
185, n. 4157, p. 1124-1131, encontrado em http://links.jstor.org/sici?
23 de maio de 2013). Daniel Kahneman explica os sistemas 1 (automtico) e 2 (reflexivo): System 1 operates
automatically and quickly, with little or no effort and no sense of voluntary control. System 2 allocates attention to
the effortful mental activities that demand it, including complex computations. The operations of System 2 are
often associated with the subjective experience of agency, choice, and concentration (KAHNEMAN, Daniel.
Thinking, Fast and Slow. Londres: Penguin Group, 2011, p. 20, edio eletrnica Kindle). Nessa linha, e
abordando o conceito de nudge, conferir: TOCCHETTO, Daniela Goya. PORTO JR., Sabino da Silva. Arghhhhh!!!
Eu nunca mais vou comer pimenta... Oba! Pimenta! Homer Simpson, arquitetura de escolha e polticas pblicas.
In.: Economia & Tecnologia, v. 24. Curitiba: UFPR, 2011, p. 101.
52 TVERSKY, A.; KAHNEMAN, D. Judgment under uncertainty: heuristics and biases. Science, New Series, v.
185, n. 4157, p. 1124-1131, encontrado em http://links.jstor.org/sici?
23 de maio de 2013, p. 1124.
antibiticos a fim de evitar que infeces se tornem imbatveis , tomar igualmente medidas.
De outro ponto de vista, por suposio, afirmar que as pessoas escolhem mal no
sentido de que promovero escolhas que as prejudiquem no justifica as polticas
paternalistas. Se escolhem mal para si prprios, votaro mal. Ou seja, por no possurem
informaes adequadas, ou por ignorarem consequncias, podero escolher deficientemente os
gestores pblicos. E, por consequncia, estes faro polticas deficientes (sejam paternalistas ou
no). Se os agentes polticos escolhem mal ou podem escolher mal , promover polticas
pblicas paternalistas arriscado.
Suponha-se, entretanto, que para votar as pessoas escolham bem. Escolham de
acordo com suas opinies pessoais (h, pois, liberalismo poltico), de acordo com o grau de
coincidncia entre suas convices e as dos agentes pblicos. Se a maioria refletir dessa
maneira, ser o mesmo que a sobreposio da convico da maioria sobre a minoria. E aqui, a
boa deciso ser a deciso da maioria. Os que pensarem diferente sero sobrepostos pelas ideias
dessa maioria. Isso viola o princpio democrtico. Viola a liberdade dos destinatrios das
polticas.
Permitir que agentes pblicos escolham no lugar das prprias pessoas reconhecer a
incapacidade de que estas decidam seus rumos. Delegar ao governo a eleio e proibio do que
prejudicial s pessoas correr o risco de presenciar a interferncia governamental em muitas
situaes da vida privada. O problema definir de que forma o governo pode promover essa
interferncia (pois, como visto acima, no pode deixar as pessoas ao lu, fazendo-as correr
riscos desnecessrios).
No Brasil, governos probem, entre outras hipteses: a) trafegar em veculos
automotores sem uso do cinto de segurana ou capacete, neste para o caso de motocicletas; b) a
compra de medicamentos sem prescrio mdica; c) o consumo de substncias entorpecentes;
d) a compra de certos produtos qumicos; e) ser trabalhador sem plano de previdncia.
Inversamente, no probem, por exemplo: a) consumo de bebidas alcolicas, em qualquer
quantidade; b) fumar em locais abertos; c) o consumo de alimentos em qualquer quantidade,
inclusive refrigerantes; d) compra de aes em bolsa de valores. Difcil delimitar o paternalismo
estatal. Dados empricos podem ser necessrios para reforar os argumentos, anlise do custo-
benefcio ser elaborada.
A despeito disso, a poltica prevalecer. O que se escolher, de acordo com a vontade
poltica, como danoso s pessoas ser proibido. No h coerncia. E, mesmo que se adote como
critrio o custo-benefcio, ainda assim haver uma extrema dependncia em informaes que,
provavelmente, no sero completas.
Enfatiza-se que no possvel defender uma soluo conciliatria, entre o
paternalismo e o no-paternalismo, que seja coerente. Ao se afirmar que, nalguns casos, admite-
se paternalismo coercitivo, noutros, no, o argumento para distinguir um do outro ser,
possivelmente, de anlise de custo-benefcio. E no se adotar este critrio.
Baseado na enumerao das hipteses fticas acima, observe-se o consumo de
cigarros. Os indivduos podem escolher sem considerar os riscos (tm conscincia do risco, mas
o minimizam ou o ignoram). Nesse caso, em estudo realizado por W. Kip Viscusi (1993) e
apresentado por Sunstein, aproximadamente um tero dos fumantes adolescentes acreditam
que no existem riscos por fumar um mao de cigarros por dia pelos primeiros anos aps o
incio da prtica. Pessoas jovens que fumam acreditam que correm risco abaixo da mdia. E
85% dos jovens do ensino mdio que fumaram acreditaram que eles podero no estar fumando
em cinco anos, contrastando com um estudo contnuo que mostrou que apenas 58% pararam de
fumar e 37% aumentaram seu consumo. Aproximadamente 32% desses que fumaram um mao
acreditaram que eles poderiam parar de fumar em cinco anos, mas apenas 13% cumpriram sua
crena53 Sunstein diz que esses dados parecem indicar a necessidade do paternalismo
(cometem erros ao prever suas futuras experincias), mas, ao contrrio, preciso determinar
exatamente quando as decises das pessoas produzem ms experincias futuras, com a
finalidade de agir a partir desse ponto.
A soluo de Sunstein e Thaler (nudge, paternalismo libertrio) evitar que, de um
lado, o governo nada faa (evita o liberalismo de Mill) ou que proba ou sancione condutas (o
paternalismo de Conly). Deve-se, pois, manter os leques de escolha, no retirando-os das
pessoas; ao mesmo tempo, possvel indicar, recomendar ou dirigir a conduta para que o
53 SUNSTEIN, Cass R. Toward Behavioral Law and Economics. In.: GOWDA, Rajeev. FOX, Jeffrey C.
Amazon Kindle), traduo livre.
indivduo escolha a alternativa que no lhe provoque danos ou prejuzos em prazos mais longos,
que esto fora do alcance reflexivo desse sujeito. Caber, ento, ao arquiteto da escolha
promover cenrios que prestigiem escolhas melhores, na linha da poltica pblica (da poltica de
governo), mantendo o rol de alternativas para aqueles que desejarem outras solues.
6. Argumentos finais
Exclui-se o liberalismo de Mill, conforme argumentos expostos. Permanecem duas
formas de paternalismo: o libertrio e o coercitivo. No primeiro, h apenas um direcionamento
da conduta, um incentivo para a escolha adequada, dentro de variadas alternativas, do ponto de
vista governamental. No segundo, obriga-se a conduta, sem direito a liberdade de escolha, sob
pena de, nalguns casos, sano.
Ao se afirmar que depender do caso ftico para que se opte pela forma do
paternalismo, estar-se-, em verdade, optando pelo paternalismo coercitivo. Ser requerido um
processo reflexivo para fazer a opo para cada caso concreto e critrios como anlise do custo-
benefcio, fundamentos moralistas, preconceitos, sero adotados, indicando a inclinao pela
segunda forma (a de Conly). Portanto, a sada conciliatria que admite que em certos casos o
paternalismo libertrio vence, em outros o paternalismo coercitivo torna-se invivel (afirmar
que so aceitas ambas as espcies de paternalismo demonstra, em verdade, que se adota o
paternalismo coercitivo, pois para determinar qual deles aplicar-se ao caso concreto, ser
necessria a anlise do custo-benefcio, tpico instrumento do paternalismo coercitivo).
Diante do risco de aceitar que outros indivduos (os representantes, os agentes
pblicos) decidam no lugar das pessoas, prefervel que se permita s pessoas decidirem os
seus prprios rumos. Nada impede que o governo, para efetivar uma poltica pblica, indique,
sem coao, o caminho mais vantajoso e sem maiores prejuzos. No obstante, avaliadas as
alternativas, se o indivduo quiser escolher a menos vantajosa, no lcito que o governo
promova essa escolha no lugar dele. Se o sujeito quiser consumir refrigerante em copo de um
litro, deixe-o, embora seja imprescindvel que se destaquem alternativas mais vantajosas. Que a
alternativa-padro seja o copo menor.
Retiram-se duas pequenas reflexes para futuro debate: a) ao contrrio de proibir,
melhor realizar estudo para descobrir a causa da escolha defeituosa; b) deve-se utilizar os
defeitos do processo de escolha das pessoas em prol delas prprias, ou seja, se elas cometem
erros comuns, deve-se aplicar esses erros para obter o resultado esperado (como, por exemplo, a
alternativa-padro). O paternalismo libertrio , nesse sentido, prefervel ao liberalismo e ao
paternalismo coercitivo.

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Polticas pblicas: entre o liberalismo e o paternalismo.

Rodrigo Lus Kanayama, Doutor em Direito do Estado pela Universidade Federal do

2.1. Liberalismo de John Stuart Mill

3.2. Paternalismo coercitivo

O empurro [nudge], tal como se utiliza o termo na obra, qualquer

Mantm-se a liberdade na escolha, sem alterar incentivos econmicos ou proibir ou

3.3.1. Paternalismo libertrio

31 Interessante a conversa de Sunstein e Thaler sobre a capa: http://www.youtube.com/watch?v=Y7BoHeGhB0I,

3.3.2. Sujeitos envolvidos

36Retirado do blog Nudges A devious little marketing nudge http://nudges.org/2011/09/21/a-devious-little-

3.3.3. A tendncia escolha da alternativa-padro [default option]

3.4. A crtica de Cass Sunstein obra de Sarah Conly46

4. Sntese das trs vertentes

5. Os indivduos no escolhem bem

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