El Derecho N 308

EL DERECHO

LUSTRE COLEGIO DE
ILUSTRE
ABOGADOS DE
AREQUIPA
AREQUIPA

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O
 Wilfredo Sanguineti Raymond

REVISTA EL DERECHO N 308

Diciembre 2007

Director
Jos Andrs Butrn Fuentes

Comit Editorial
Luis Manuel Snchez Fernndez
Pedro Enrique Javier Lizrraga Lazo
Juan Carlos Valdivia Cano
Mara A. Camacho Zegarra
Justo German Fernando Herrera Prez

Coordinacin de Edicin
Daniel Echaiz Moreno (Lima)
Sofa Marleny Alemn Arce
Neil Amador Huamn Paredes
Jos Ignacio Infantas Moscoso
Omar Alexander Suri Apaza

EL DERECHO es una Publicacin del

Ilustre Colegio de Abogados de Arequipa,
2 Sucesor de la Academia Lauretana
Calle Jerusaln N 313 Cercado Arequipa
Telefax: 054 204030 y 054 215501
e-mail: publicaciones@caa.org.pe
Pgina Web: www.caa.org.pe

EDITORIAL ADRUS , S.R.L

Arequipa - Per, 2007
Telf. 054-227330 054-445898
editorial_adrus@hotmail.com

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
E N 2007-00169

D Composicin y diagramacin de interiores: Editorial Adrus

Diseo de Cubierta: Omar Suri
E Correccin estructural: Johan S. Camargo Acosta

R
E
C
Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de esta revista
H puede reproducirse o transmitirse por ningn procedimiento elctronico ni mecnico,
incluyendo fotocopia, grabacin magntica o cualquier almacenamiento de
O informacin y sistema de recuperacin, sin permiso expreso del autor.

Impreso en Per 2007 Printed in Per

 El Derecho N 308

PRESENTACIN
PRESENTACIN

Amigo lector, ponemos a tu disposicin, el ejemplar N 308 de la Revista El Derecho, espacio histrico, de
pensamiento y debate del Ilustre Colegio de Abogados de Arequipa, Sucesor de la Academia Lauretana de
Ciencias y Artes.
3
Este nmero coincidir con el trmino de la gestin que los Abogados arequipeos nos confiaron hace dos
aos atrs. Durante el perodo 2006 - 2007, la Junta Directiva ha realizado los esfuerzos necesarios por
darle a nuestra institucin, la imagen y contenido que se merece, siempre guiados bajo el lema de: Un
Colegio para todos.

En el plano institucional queremos destacar el fortalecimiento de los lazos profesionales entre los miem-
bros de la Orden. All estn graficados la participacin multitudinaria en los eventos sociales por el Da del
Abogado, el da de la madre, el da del padre y sobre todo, en la grata concurrencia masiva por el Da del hijo
del Abogado con ocasin de las fiestas navideas. As mismo, la lnea de capacitacin se ha mantenido activa
a lo largo de estos dos aos, destacando nuestros tres Diplomados en Derecho Constitucional y Derecho
Procesal Constitucional; Derecho Empresarial y Comercio Internacional; Derecho Procesal Civil y Derecho
Procesal Penal y la Maestra en Derechos Humanos, que cuentan con el Auspicio Acadmico de las diferentes
Universidades de la Regin tales como la Universidad Nacional de San Agustn de Arequipa, Universidad
Catlica de Santa Mara y Universidad Catlica San Pablo. E
L
Como parte de la sociedad civil, se han establecido mayores coordinaciones con las organizaciones socia-
les de Arequipa y con nuestras autoridades polticas, regionales y municipales. De igual modo, la Presidencia D
del Consejo Regional de Decanos de los Colegios Profesionales de Arequipa, CONREDE, durante el ao 2007, E
recay en el Ilustre Colegio de Abogados de Arequipa, en la persona del Decano de la Orden.
R
A nivel deportivo, obtuvimos un nuevo Campeonato en los Juegos CONREDE 2007, gracias al esfuerzo y al
talento de nuestros Abogados deportistas, validando as el obtenido en el ao 2006. E
Y en la lnea editorial, adems de nuestro Boletn Lauretana, continuamos con la edicin de la Revista El C
Derecho, con el N 308, puesta hoy a su disposicin. Por eso, siguiendo la lnea de nuestra anterior edicin, H
este Nmero mantiene diversas secciones y cuenta con la pluma de destacados miembros del foro local, O
nacional e internacional.

En la Seccin Escritos Jurdicos, estn los artculos de autores, tales como Transformaciones del Sujeto
Empleador del Dr. Wilfredo Sanguinetti Raymond, Profesor nombrado en el sistema universitario espaol en
 Wilfredo Sanguineti
Jos Andrs ButrnRaymond
Fuentes

la Universidad de Salamanca, El Pensamiento Jurdico de Juan Jos Calle: El Conservador de nuestro amigo,
docente e investigador en la Pontificia Universidad Catlica del Per y la Universidad de Lima, Dr. Carlos
Ramos Nez. Igualmente, Derecho y Emergencia del tambin Docente de la Pontificia Universidad Catli-
ca del Per, Dr. Eduardo Hernando Nieto; La Reduccin del Capital Social del Dr. Daniel Echaiz Moreno,
Docente en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, la Pontifica Universidad Catlica del Per, la Uni-
versidad Peruana de Ciencias Aplicadas, quien adems fuera incorporado como miembro honorario de la
Orden; Conocer la Constitucin como Medio de Reconocer Nuestros Derechos y Obligaciones del Dr. Ma-
nuel Guilln Nez, Docente de la Universidad Catlica San Pablo; La Tutela en el Despido que Lesiona los
Derechos Fundamentales del Trabajador como Persona y Ciudadano en la Relacin Laboral del Lic. Lizardo
Christian Curasi Cornejo; El Estado Constitucional y el Rol de los Jueces como Garantes de la Supremaca de
la Constitucin del Dr. Roric Len Pilco; Las Dilaciones y el Plazo Razonable de la Dra. Karina Chambilla
Chirinos, Fiscal Adjunto Provincial de Arequipa; El Bien Jurdico Tutelado en el Delito de Lesiones al Conce-
bido de la Dra. Yolanda Miriam Martnez Ros. Finalmente, incorporamos el artculo La Invasin de la Novedosa
Tecnologa Informativa en Nuestra Vida Privada del Dr. Vctorhugo Montoya Chvez, Asesor Jurisdiccional
del Tribunal Constitucional y Profesor en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.

En la Seccin Inters Pblico encontraremos los artculos: Consideraciones Sobre una Visin Integral de
los Derechos de los Nios, Nias y Adolescentes en el Per de la Dra. Roxana Sotomarino Cceres; y, El
modelo Constitucional Multicultural de la Dra. Yuliana Guisela Arce Crdenas.

En la Seccin Anlisis Jurisprudencial aparecen los artculos: Responsabilidad Civil por Accidentes de Trn-
sito del Dr. Jairo Cieza Mora, Docente adjunto en la Pontificia Universidad Catlica del Per, Universidad
Nacional Mayor de San Marcos y la Universidad San Martn de Porres; y los Criterios para la Aplicacin de
Sanciones Administrativas por la ODICMA, del Dr. Francisco Carren Romero, Vocal Superior de la Corte
Superior de Justicia de Arequipa y Docente Universitario.

En la Seccin Crtica Jurdica, estn los artculos: Una Regulacin Estructural en la Puerta del Horno del Dr.
Csar Bazn Seminario, quien es Integrante del Consorcio Justicia Viva y Docente en la Universidad San
4
Martn de Porres y El Ejercicio Abusivo del Reenvo como Negacin a la Tutela Jurisdiccional Efectiva del Dr.
Edgar Francisco Medina Salas. Juez Especializado en lo Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, y
El Principio de Legalidad y la Irresponsabilidad Civil de los Jueces de Johan S. Camargo Acosta.
En la Seccin Interdisciplinarias contamos con artculos novedosos: Los Escenarios y Prospectivas para la
Regin Arequipa, del Dr. Luis Manuel Snchez Fernndez, Director de Publicaciones de la Junta Directiva y
Docente Universitario; Los Valores Premodernos y el Estado Laico del Dr. Juan Carlos Valdivia Cano, Docen-
te Universitario & la Dra. Ydalid Rojas Salinas y Los Inicios de Autonoma y Regionalismo en Arequipa del
Lic. Miguel ngel Zeballos Lozano.

A nombre de la Junta Directiva del Ilustre Colegio de Abogados, expresamos nuestro reconocimiento a
todos los colaboradores que han permitido que salga a luz este nmero. Al mismo tiempo, extendemos
nuestro agradecimiento a todos aquellos Colegas, Personal Administrativo y Colaboradores Permanentes
que a lo largo de este perodo han contribuido, junto con nosotros, al engrandecimiento de nuestro querido
E Colegio.
L
Arequipa, Diciembre del 2007.
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H Dr. Jos Andrs Butrn Fuentes.
O DECANO DE LA ORDEN
 El Derecho N 308

NDICE
PRESENTACIN:
Jos Andrs Butrn Fuentes (Arequipa) 4

SECCIN ESCRITOS JURDICOS:

LAS TRANSFORMACIONES DEL SUJETO EMPLEADOR Y SUS REPERCUSIONES

PARA EL DERECHO DEL TRABAJO
Wilfredo Sanguineti Raymond (Espaa) 9

EL PENSAMIENTO JURDICO DE JUAN JOS CALLE: EL CONSERVADOR

Carlos Augusto Ramos Nez (Lima) 17

DERECHO Y EMERGENCIA
Eduardo Hernando Nieto (Lima) 25

LA REDUCCIN DEL CAPITAL SOCIAL

Daniel Echaiz Moreno (Lima) 35

CONOCER LA CONSTITUCIN COMO MEDIO DE RECONOCER NUESTROS DERECHOS

Y OBLIGACIONES:
Manuel Guilln Nez (Arequipa) 43

LA TUTELA EN EL DESPIDO QUE LESIONA LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL

TRABAJADOR COMO PERSONA Y CIUDADANO EN LA RELACIN LABORAL
Lizardo Christian Curasi Cornejo (Arequipa) 49 5
EL ESTADO CONSTITUCIONAL Y EL ROL DE LOS JUECES COMO GARANTES DE LA
SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN
Roric R. Len Pilco (Arequipa) 57

LAS DILACIONES INDEBIDAS Y EL PLAZO RAZONABLE

Karina Chambilla Chirinos (Arequipa) 65

EL BIEN JURDICO TUTELADO EN EL DELITO DE LESIONES AL CONCEBIDO

Yolanda Miriam Martnez Ros (Arequipa) 71

LA INVASIN DE LA NOVEDOSA TECNOLOGA INFORMATIVA EN NUESTRA VIDA PRIVADA

Vctorhugo Montoya Chvez (Lima) 75
E
SECCIN INTERS PBLICO: L
CONSIDERACIONES SOBRE UNA VISIN INTEGRAL DEL DERECHO DE LOS NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES
EN EL PER D
Roxana Sotomarino Cceres (Lima) 89 E
R
CONSTITUCIN DE 1993: MODELO CONSTITUCIONAL MULTICULTURAL E
Yuliana Guisela Arce Crdenas (Arequipa) 101 C
H
SECCIN ANLISIS JURISPRUDENCIAL:
O
RESPONSABILIDAD CIVIL POR ACCIDENTES DE TRNSITO: A PROPSITO DEL ANLISIS DEL FACTOR DE
ATRIBUCIN Y LA DENOMINADA RESPONSABILIDAD POR HECHO DEL DEPENDIENTE
Jairo Cieza Mora (Lima) 117
 Wilfredo Sanguineti Raymond
ndice

CRITERIOS PARA LA APLICACIN DE SANCIONES ADMINISTRATIVAS DE LA

OFICINA DE CONTROL DE LA MAGISTRATURA
Francisco Carren Romero (Arequipa) 131

SECCIN CRTICA JURDICA:

UNA REGULACIN ESTRUCTURAL EN LA PUERTA DEL HORNO: COMENTARIOS A

LA (NO NATA) LEY DE CARRERA JUDICIAL, CON ESPECIAL NFASIS EN SUS
PRINCIPIOS RECTORES Y LA SELECCIN DE MAGISTRADOS
Csar Bazn Seminario (Lima) 147

EL EJERCICIO ABUSIVO DEL REENVO COMO NEGACIN A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA

Edgar Francisco Medina Salas (Arequipa) 155

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA IRRESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS JUECES

Johan S. Camargo Acosta (Arequipa) 165

SECCIN INTERDISCIPLINARIA:

ESCENARIOS Y PROSPECTIVAS PARA LA REGIN AREQUIPA: UN COMENTARIO A LAS

TESIS PARA UNA AGENDA ESTRATGICA REGIONAL DEL GRUPO PROSPECTIVA 2021
Luis Manuel Snchez Fernndez (Arequipa) 173

LOS VALORES PREMODERNOS Y EL ESTADO LAICO

Juan Carlos Valdivia Cano & Ydalid Rojas Salinas (Arequipa) 183

INICIOS DE AUTONOMA Y REGIONALISMO EN AREQUIPA

6
Miguel ngel Zeballos Lozano (Arequipa) 197

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 El Derecho N 308

LUSTRE COLEGIO DE
ILUSTRE
ABOGADOS DE
AREQUIPA
AREQUIPA

ESTUDIOS
JURDICOS

LAS TRANSFORMACIONES DEL SUJETO EMPLEADOR Y SUS REPERCUSIONES

PARA EL DERECHO DEL TRABAJO
Wilfredo Sanguineti Raymond (Espaa)

EL PENSAMIENTO JURDICO DE JUAN JOS CALLE: EL CONSERVADOR

Carlos Ramos Nez (Lima)

DERECHO Y EMERGENCIA
Eduardo Hernando Nieto (Lima)

LA REDUCCIN DEL CAPITAL SOCIAL

Daniel Echaiz Moreno (Lima)

CONOCER LA CONSTITUCIN COMO MEDIO DE RECONOCER NUESTROS DERECHOS

Y OBLIGACIONES:
Manuel Guilln Nez (Arequipa)
E
LA TUTELA EN EL DESPIDO QUE LESIONA LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL L
TRABAJADOR COMO PERSONA Y CIUDADANO EN LA RELACIN LABORAL
Lizardo Christian Curasi Cornejo (Arequipa)
D
EL ESTADO CONSTITUCIONAL Y EL ROL DE LOS JUECES COMO GARANTES DE LA
SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN E
Roric R. Len Pilco (Arequipa) R
LAS DILACIONES INDEBIDAS Y EL PLAZO RAZONABLE E
Karina Chambilla Chirinos (Arequipa) C
EL BIEN JURDICO TUTELADO EN EL DELITO DE LESIONES AL CONCEBIDO H
Yolanda Miriam Martnez Ros (Arequipa) O
LA INVASIN DE LA NOVEDOSA TECNOLOGA INFORMATIVA EN NUESTRA VIDA PRIVADA
Vctorhugo Montoya Chvez (Lima)
 Wilfredo Sanguineti Raymond

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LAS TRANSFORMACIONES DEL SUJETO
SUJETO
EMPLEADOR Y SUS REPERCUSIONES
PARA EL DERECHO DEL TRABAJO
I. EL FIN DEL MODELO CLSICO DE EMPLEADOR
EMPRESARIO COMO PREMISA
Cualquier aproximacin a los materiales nor-
mativos, jurisprudenciales y doctrinales disponibles
en relacin con la identificacin de los sujetos que
intervienen en la relacin laboral permite apreciar,
sin importar el ordenamiento al que se encuentre
referida, una manifiesta desproporcin entre la aten-
cin dispensada al trabajador y al empleador. Mien-
tras las normas legales, las decisiones de los tribu-
nales y los estudiosos suelen dedicar un enorme
esfuerzo a la delimitacin de los caracteres que
adornan el concepto de trabajador, poca o ninguna
solicitud se presta, en cambio, a la individualiza-
cin de los rasgos que contribuyen a identificar a la
otra parte de la relacin laboral.
Esta sorprendente falta de inters no resulta
difcil de explicar. Lo que ocurre es que, hasta el
momento, el empleador ha venido siendo para el
Derecho del Trabajo un personaje sin rostro. Es
decir, un sujeto que, aunque poda comparecer al
trfico jurdico de muy diversas maneras (como
persona fsica o jurdica o incluso ente sin persona-
lidad, de carcter pblico o privado, con fines lu-
crativos o benficos, etc.), interesaba a ste desde
una sola perspectiva: en tanto sujeto que contrabata
*
El presente artculo recoge el contenido de la conferencia del mismo ttulo impartida por el autor en el Ilustre Colegio de Abogados de
Arequipa el 28 de agosto de 2007. Con anterioridad el tema fue presentado por el mismo en el Congreso Internacional de Derecho del
Trabajo celebrado en Isla Margarita (Venezuela) en abril de 2007 y en una de las reuniones del Grupo de los Mircoles realizada en Montevideo
(Uruguay) en junio del mismo ao. El autor desea expresar su gratitud al Seor Decano del Colegio de Abogados de Arequipa Dr. Jos Butrn
por tan gentil invitacin.
El Derecho N 308
Wilfredo Sanguineti Raymond
Profesor Titular de Derecho delTrabajo.
Catedrtico habilitado por la Universidad
de Salamanca. Espaa.
la prestacin de trabajo y, por tanto, reciba los ser-
vicios del trabajador.
Esta nocin refleja del empleador como mero
acreedor del trabajador no es gratuita, sino que ha 9
respondido histricamente a un claro propsito
garantista. En este sentido, de lo que se ha tratado
siempre es de incluir ningn rasgo definitorio par-
ticular de la figura del empleador con el fin de ase-
gurar la mayor extensin posible del mbito de apli-
cacin del Derecho del Trabajo; que es definido en
funcin del tipo de trabajo desarrollado por el tra-
bajador.
De esta configuracin exquisitamente con-
tractual del sujeto empleador se desprende una
consecuencia que en principio no planteara difi-
cultades a nuestra disciplina: la de la irrelevancia
no slo de la configuracin jurdica de ste, sino E
tambin de la manera como se organiza para desa- L
rrollar su actividad. En principio, estos elementos
se integran dentro de la nocin de empresa, que es D
distinta de la de empleador y resulta revelante, en
E
todo caso, antes como objeto que como sujeto de
derechos. R
E
Naturalmente, entre los motivos que expli-
C
can esta falta de relevancia de las vicisitudes
H
O
 Wilfredo Sanguineti Raymond

organizativas del empleador no tiene un peso me- control del entero ciclo de produccin pese a su
nor la circunstancia de que empleador y empresa disgregacin.
han sido tradicionalmente nociones coextensas. Es
A poco que se repare en las caractersticas
decir, el hecho de que, hasta etapas recientes, quien
apuntadas se podr apreciar cmo no estamos aqu
ocupaba la posicin de empleador era, a su vez, el
ante la desaparicin de la gran empresa, sino ante
titular de un conjunto organizado de medios ma-
un cambio en su forma de organizacin tradicio-
teriales y humanos con los cuales llevaba a cabo de
nal, donde la disminucin de tamao se ve com-
manera autosuficiente una determinada actividad
pensada por el establecimiento de lazos externos
productiva, consistente en la elaboracin de un bien
de coordinacin.
o la prestacin de un servicio. Las vicisitudes
organizativas del empleador no tienen, en conse- Unos lazos de coordinacin que, dependien-
cuencia, incidencia sobre el contrato de trabajo do de las situaciones, pueden ser de distinta natu-
porque no pueden tenerla. Porque empleador y raleza. As, las entidades pueden estar vin-culadas
empresa coinciden. mediante tcnicas de derecho desocieda-des, como
ocurre con los grupos de empresas, cua-ndo la im-
Hoy esta coincidencia no existe ms. En las
portancia de lo externalizado para la empresa prin-
ltimas dcadas se han producido transformacio-
cipal aconseja que sta mantenga un especial con-
nes que han hecho estallar la forma de organiza-
trol sobre quien se va a encargar de su realizacin
cin centralizada y autrquica de la produccin que
(outsourcing estratgico). Pero tambin, cuando el
la sustenta. Y, con ella, el modelo tradicional de
inters de lo transferido es menor, a travs de vn-
empresa y de empleador construidos a su imagen
culos de naturaleza contractual, como sucede con
y semejanza.
las redes empresariales (outsourcing operativo), den-
Los caracteres del cambio operado son a es- tro de las cuales la cooperacin articularse a travs
tas alturas bastante conocidos. La necesidad de de frmulas de diversas (pinse-se, adems del con-
adaptar las estrategias de gestin empresarial a un trato de obra, en los de concesi-n, franquicia,
contexto cada vez ms inestable y competitivo ha factoring, merchandising, management, logstica,
conducido a la adopcin de un nueva forma de or- subfornitura, servicios informticos, etc.), todas ap-
ganizacin basada en la segmentacin de los pro- tas para dar lugar a verdaderos sistemas producti-
10
cesos de produccin y la colaboracin entre orga- vos integrados.
nizaciones empresariales independientes unas de
Sea una u otra tcnica la elegida, sin embar-
las otras. Frente al predominio del modelo centra-
go, el resultado es siempre el mismo: la articula-
lizado de empresa, basado en el control directo del
cin de una estructura empresarial con forma de
entero ciclo de produccin y su actuacin autno-
red, cuyas costuras se entretejen en torno a la enti-
ma respecto de las dems, se han abierto camino
dad que lidera el proyecto empresarial que justifi-
en los ltimos aos modalidades de gestin de los
ca la arti-culacin de todas ellas.
procesos de produccin caracterizadas por una
mayor especializacin de las unidades productivas El efecto de estos procesos sobre la proble-
y el establecimiento de vnculos de cooperacin mtica que se viene examinando salta a la vista: la
entre s. La empresa fordista caracterstica del mo- transformacin de los paradigmas organizativos de
delo de produccin en serie va siendo as progresi- la actividad empresarial est dando lugar a una di-
vamente sustituida por la actuacin de conglome- sociacin entre la configuracin jurdica del polo
E rados de empresas integradas de muy diversas ma- patronal (que aparece escindido en una multitud
neras, dando lugar a un nuevo paradigma de sujetos dotados de personalidad jurdica inde-
L
organizativo: la empresa red. pendiente) y su articulacin econmica (que se
mantiene unificada, pese a todo, en torno a un pro-
D ste es un modelo que puede asumir carac-
yecto empresarial que sigue siendo unitario). La
E tersticas diversas dependiendo de las actividades
coincidencia entre empleador y empresa desapa-
a las que sea aplicado. No obstante, existen tres
R rece; en tanto que el empleador con maysculas
rasgos bsicos que lo identifican:
E se difumina.
C La fragmentacin y externalizacin de
II. CONSECUENCIAS LABORALES DEL NUEVO MO-
actividades que forman parte de un nico ciclo de
H DELO DE ORGANIZACIN EMPRESARIAL
produccin.
O El dilema que el cambio de escenario descri-
El empleo de empresas especializadas
to plantea al Derecho del Trabajo actual no es otro
o proveedores externos para su atencin.
que el siguiente: si despus de l cabe seguir sos-
La coordinacin de todos ellos por teniendo que la manera como el empleador orga-
parte de la empresa principal, que mantiene as el niza su actividad debe seguir siendo irrelevante.

Y, claro, vista la cuestin desde una perspec-
tiva exclusivamente formal, la respuesta no puede
ser sino positiva. Al basarse en el establecimiento
de vnculos externos al contrato de trabajo entre
empresarios independientes, la externalizacin de
actividades productivas constituye una tcnica de
gestin de alcances puramente mercantiles, sin in-
cidencia, ni sobre la configuracin del acreedor del
trabajo, ni sobre la aplicacin de las normas labo-
rales. Es decir, al margen de los pactos que pueda
tener con otros, cada uno de los sujetos que inter-
vienen en la red se desempea como empleador
de su personal. Y a ste se le aplican las normas
laborales en su integridad, igual que en el pasado.
La tcnica termina, de tal modo, por resultar
inocua a efectos laborales.
Cualquier observador medianamente aten-
to de estos fenmenos sabe, sin embargo, que esto
no es as. Que aunque no sea ste siempre su obje-
tivo, la externalizacin de actividades productivas
es capaz de desplegar efectos del mayor relieve en
el terreno de las relaciones laborales. Y que la con-
secucin de tales efectos medidos en trminos de
reduccin de los costos de la fuerza de trabajo y
de incremento de los niveles de flexibilidad en su
utilizacin son en muchos casos el principal in-
centivo para recurrir a esta clase de estrategias.
Cmo es posible que el mero encargo a un
tercero de una actividad productiva semejante a la
que debera realizar por s mismo el empresario
principal sea capaz de tener repercusiones de tan-
ta intensidad en el plano laboral?
El mecanismo a travs del cual es posible
obtener ese resultado es en realidad bastante sim-
ple. Consiste en la elusin, mediante el recurso a
empresas auxiliares o colaboradores externos con
personalidad diferenciada, de la existencia de una
relacin directa entre la entidad titular de la activi-
dad productiva y el personal encargado de su aten-
cin. Este hecho abre la posibilidad de una intensa
precarizacin de las relaciones de trabajo de dichos
trabajadores, as como de una minoracin signifi-
cativa de sus condiciones de trabajo. Unos efectos,
ambos, imposibles de conseguir de mantenerse las
tareas expulsadas dentro de la empresa principal.
Esto es as en la medida en que, al evitarse dicha
relacin, tanto la duracin de las relaciones de tra-
bajo como las retribuciones y dems beneficios la-
borales del personal que lleva a cabo las tareas ex-
teriorizadas, dejan de vincularse a las condiciones
de desarrollo de la actividad por parte de la empre-
sa principal, en cuyo ciclo estn integrados, para
depender exclusivamente de las del contratista.
Esta operacin tiene consecuencias, antes
que nada, sobre la aplicacin del principio de esta-
El Derecho N 308
bilidad en el empleo. Por efecto de la misma la vi-
gencia de las relaciones de trabajo del personal al
servicio de la empresa contratista deja de estar
sujeta exclusivamente a las vicisitudes del desen-
volvimiento de la actividad de la principal, para vin-
cularse tambin a las de la relacin entre su
empleador y la misma. El fin de la relacin de cola-
boracin se convierte, de este modo, en un motivo
susceptible de ser alegado para la extincin de es-
tos contratos, as la actividad siga siendo necesaria
para la principal. En tanto que la presunta imposi-
bilidad de garantizar el empleo ms all del plazo
del encargo deviene en causa capaz de ser utiliza-
da para la celebracin de contratos de trabajo de
duracin determinada por tal perodo, incluso cuan-
do se satisfagan necesidades permanentes de la
sociedad matriz, que ella debera cubrir por medio
de contratos por tiempo indefinido. Esto supone
que mediante la externalizacin, es posible funda-
mentar la conversin de puestos permanentes en
temporales. Y tambin justificar su extincin por
causas ajenas al funcionamiento de la actividad pro-
ductiva a la que sirven.
A este efecto precarizador se aaden conse-
cuencias degradatorias sobre los salarios y dems
condiciones de trabajo de los trabajadores de las
empresas colaboradoras. Ha de tenerse presente
que, al no tener los mismos vnculo alguno con la 11
empresa principal, dichas condiciones no tienen por
qu adecuarse a los mdulos aplicables al personal
interno de la primera. Antes bien, dependen exclu-
sivamente de la contratista. Una contratista creada
por lo general para atender las necesidades de la
mayor y que debe ofrecerle el servicio en unas con-
diciones que hagan ms provechoso recurrir a ella
que contratar personal dependiente. La respuesta
previsible a esta tensin no es otra que la devalua-
cin de las condiciones de trabajo del personal de
contrata respecto del interno de la principal. Una
devaluacin que viene facilitada por la no aplica-
cin a dicho personal del convenio colectivo de la
principal, lo cual abre la puerta a la posibilidad de E
sustituir dicho convenio por otro menos garantista, L
cuando no por la fijacin unilateral de las condi-
ciones de trabajo. D
E
De lo expuesto no es difcil concluir que me-
diante la externalizacin es posible conseguir unos R
niveles de flexibilidad y una reduccin de costos E
salariales impensables mediante una reforma de la C
legislacin laboral. De all que no deba extraar que
H
el debate en torno a la necesidad de flexibilizar las
O
normas laborales haya terminado por languidecer:
estas tcnicas permiten a los empresarios obtener
un resultado ms favorable que el que se consegui-
ra con una reforma de la legislacin laboral, pero
sin afrontar los obstculos polticos que supon-
 Wilfredo Sanguineti Raymond
dra su aprobacin. Simplemente, dicha legislacin
sigue vigente pero su aplicacin se ve puesta en-
tre parntesis o puenteada mediante la coloca-
cin de la barrera de la personalidad diferencia-
da entre la empresa madre y los trabajadores que
laboran las sociedades de la red que la alimenta.
III. EN BUSCA DE RESPUESTAS AL NUEVO ESCENA-
RIO
De lo anterior no es difcil concluir que uno
de los desafos ms importantes a los que se en-
frenta actualmente el Derecho del Trabajo el de tra-
tar de articular algn tipo de respuesta frente a
estos fenmenos organizativos. No con el objeto
de prohibirlos, sino de rescatar su empleo como
herramientas tiles para la mejora de la eficiencia
y la competitividad empresarial, cerrando el paso a
otros usos socialmente menos recomendables y a
la larga promotores de la ineficacia del sistema pro-
ductivo.
El problema es cmo avanzar en esta direc-
cin. Para ello los mecanismos hasta el momento
existentes a nivel comparado tienen una utilidad
ms bien relativa, ya que slo establecen garantas
frente al uso patolgico de este mecanismo, bien
como frmula de elusin de responsabilidades (va
imposicin de la solidaridad entre la empresa prin-
12 cipal y sus contratistas) o de interposicin fraudu-
lenta en la posicin de empleador (mediante la de-
claracin de la existencia de una relacin laboral
directa con la primera cada vez que sea sta la que
ejerza de manera efectiva los poderes que al mis-
mo corresponden). Poco o nada hay con qu hacer
frente, en cambio, al uso fisiolgico es decir, re-
gular o no fraudulento de estas tcnicas, pese a los
efectos corrosivos que son capaces igualmente de
desplegar.
La respuesta es, sin embargo, urgente y de
hecho empiezan ya a dibujarse los primeros esbo-
zos de alternativa a nivel doctrinal. Estos esfuer-
E zos se articulan en torno a dos plantea-mientos
fundamentales:
L
Proceder a una recomposicin dogm-
D tica de la nocin de empleador, que la adecue a las
E nue-vas realidades;
R Llevar a cabo una reconstruccin sis-
E temtica de las instituciones bsicas del Derecho
C del Trabajo a la luz de las mismas, que altere la for-
ma como han venido siendo concebidas y aplica-
H
das.
O El problema radica que no es sta una cons-
Dado que, aunque no son incompatibles en-
tre s, cada una de estas opciones promueve una
reaccin adaptativa de distinto signo por parte del
ordenamiento laboral, conviene prestarles atencin
por separado.
A. La recomposicin dogmtica de la no-
cin de empleador y sus lmites
Un primer intento de respuesta viene dado
por quienes consideran que la mejor manera de
afrontar los fenmenos descritos es reformulando
la nocin de empleador, mediante la creacin de
una posicin subjetiva nueva, prescindiendo para
ello del esquema clsico de la personalidad jurdi-
ca.
El punto de arranque de este planteamiento
viene dado por la comprobacin de la existencia
de formas de cooperacin interempresarial que
conllevan el reconocimiento en favor de otro em-
presario de poderes que terminan afectando a la
gestin del personal de quien los concede. Es en
funcin de ello que se sustenta la necesidad de te-
ner en cuenta estos compromisos a la hora de de-
terminar el mbito subjetivo del contrato de traba-
jo.
Cmo hacerlo? Entendiendo que, cuando
la colaboracin entre empresas implica una prdi-
da de autonoma de la auxiliar y una transferencia
del poder de decisin a la dominante lo suficiente-
mente intensa como para influenciar de manera re-
levante la gestin de su personal, debe entenderse
es tambin sta la que recibe el trabajo. Y, por tan-
to, debe considerada empleadora de los trabaja-
dores implicados. No en sustitucin de la auxiliar,
sino conjuntamente con ella. La posicin de
empleador pasara, de este modo, a estar ocupada
por una pluralidad organizada de sujetos, todos
ellos solidariamente responsables frente al traba-
jador. Pudiendo considerarse adems al entero pro-
yecto empresarial como mbito de aplicacin de
las instituciones laborales.
Aunque minoritaria, sta es una postura que
empieza a encontrar acogida en los crculos
doctrinales. Naturalmente, de admitirse la aplica-
cin generalizada de este replanteamiento radi-
cal de la nocin de empleador, se conseguira vol-
ver a hacer coextensas las nociones de empresa
(entendida como proyecto empresarial) y de
empleador. Y, con ello, conjurar la mayor parte de
los problemas planteados, toda vez que el
diafragma de la personalidad diferenciada no
podra ser ya interpuesto entre las sociedades a las
que se atribuira conjuntamente la condicin de
empleador con el fin de poner barreras a la aplica-
cin de las normas laborales.
truccin de alcance general sino excepcional. Es
decir, en vez de operar en todos los supuestos de
ejercicio coordinado de actividades productivas, lo
hace nicamente cuando entre las entidades que
cooperan existe una posicin de dominio de una

sobre la otra que condiciona de forma relevante el
ejercicio de los poderes de direccin y control so-
bre la fuerza de trabajo. Es decir, en situaciones
extremas, muy difciles de detectar y probar.
Ms all de tales supuestos excepcionales,
por tanto, habra que seguir operando de acuerdo
con los cnones ordinarios de identificacin de la
posicin patronal, a pesar de que los efectos
precarizadores y degradatorios de las condiciones
de trabajo descritos pueden ser alcanzados igual-
mente, al no depender ms que del hecho de la
externalizacin. An sin poner en tela de juicio la
solidez de este punto de vista es preciso explorar,
por ello, otras vas de respuesta al problema.
B. La reconstruccin sistemtica de las ins-
tituciones como alternativa
La segunda de las opciones responde a la
idea de que las transformaciones de las formas de
organizacin empresarial obligan a los juristas del
trabajo a llevar a cabo una reconstruccin sistem-
tica de nuestra disciplina, dirigida adaptar la apli-
cacin de las normas laborales a las nuevas realida-
des.
Naturalmente, ste es un planteamiento ms
fcil de postular que de articular a travs de medi-
das concretas. No obstante, parece claro que dicha
reaccin debe venir inspirada por la conveniencia
de presentar una prudente resistencia frente a los
impulsos descentralizadores. No con el fin de
erradicarlos por vas indirectas, sino de fomentar
un uso socialmente responsable de los mismos.
Las maneras como puede articularse esta re-
accin pueden ser diversas. No obstante, parece
que deberan inspiradas en la necesidad de alcan-
zar dos objetivos:
Favorecer las descentralizaciones que
respondan a razones de especializacin producti-
va o a imperativos de carcter organizacional y po-
ner trabas a aquellas que busquen exclusivamente
en el abaratamiento de los costos del trabajo;
Dificultar la consecucin por quienes
recurren a estas tcnicas de los efectos
precarizadores del empleo y degradatorios de las
condiciones de trabajo que suelen alentar su utili-
zacin.
El Derecho del Trabajo debe, de este modo,
dosificar contra-impulsos centralizadores, recu-
rriendo a una recomposicin sistemtica de sus
instituciones, con el fin de conseguir una utiliza-
cin de estas tcnicas menos perniciosa desde el
punto de vista social.
Cmo podra avanzarse en esta direccin?
El Derecho N 308
La consecucin de este objetivo exigira la
realizacin de un doble movimiento.
As, antes que nada, habra que replan- tearse
la manera de aplicar ciertas instituciones que, aun-
que han sido diseadas con fines garantistas, pue-
den ser instrumentalizadas para facilitar las
externalizaciones de fines puramente reductores de
los costos laborales.
ste es el caso de los despidos motivados
por razones econmicas u organizativas, que pue-
den convertirse en una va fcil de legitimacin de
las extinciones de los contratos de trabajo del per-
sonal interno de las empresas que decidan recu-
rrir a la descentralizacin si no se cuestiona la apti-
tud de esta decisin para operar como causa vlida
de disolucin del vnculo laboral.
Frente a esta posibilidad, parece razonable
sostener, en aras de una elemental tutela de la es-
tabilidad en el empleo, que el despido solamente
puede ser considerado legtimo cuando el mante-
nimiento del sistema de gestin interna de la ac-
tividad no resulte viable, por haber devenido in-
adecuado u obsoleto frente al externo, constitu-
yendo su continuidad un riesgo para la viabilidad
de la empresa y el mantenimiento de los restantes
puestos de trabajo. Esto servira para imponer un
lmite claro a la utilizacin de estos despidos en 13
clave puramente expulsiva de los trabajadores de
las empresas que deciden recurrir a estas prcti-
cas. Con ello las externalizaciones no fundadas en
motivos tcnicos u organizativos vern elevados sus
costos, pero sin que las que si lo estn se vean difi-
cultadas.
Otro tanto ocurre con la garanta de conti-
nuidad de los contratos de trabajo en caso de trans-
ferencia total o parcial de la empresa, presente en
numerosos ordenamientos. Diseada con el pro-
psito de asegurar la permanencia en el empleo de
los trabajadores cuando su fuente de trabajo cam-
bie de titular, esta regla ha terminado por conver- E
tirse en un mecanismo a travs del cual se consi-
L
gue imponer a los trabajadores afectados por los
procesos de externalizacin su traslado forzoso a
D
la entidad a la que se haya decidido encargar el
desarrollo de la actividad y traspasarle los activos E
en los que se sustenta. Y es que, aplicada a estas R
situaciones, su efecto no es otro que el de permitir E
a los empresarios interesados en fragmentar la C
empresa liberarse de sus trabajadores cedindo-
H
selos a otro. La disgregacin de los procesos pro-
ductivos queda, con ello, legitimada a efectos la- O
borales.
Esta solucin no es, sin embargo, la nica
posible en estos casos. No debe perderse de vista
 Wilfredo Sanguineti Raymond
que de este modo se est admitiendo que el tras-
paso de los contratos debe producirse pese a que
las necesidades que justificaron su celebracin si-
guen siendo precisas para la empresa matriz. De
all que en situaciones como stas sea perfectamen-
te posible y legtimo exigir al empresario principal
el mantenimiento de dichos contratos o su extin-
cin indemnizada, en vez de su traspaso. O, en todo
caso, supeditar ese efecto al consentimiento de los
trabajadores afectados, garantizndoseles los de-
rechos recin aludidos en caso contrario. De este
modo se conseguira limitar la aplicacin de la re-
gla las hiptesis en que la transferencia tenga efec-
tos positivos sobre las relaciones de trabajo, des-
alentando aquellas que no persigan esa finalidad.
En cualquier caso, este tipo de intervencio-
nes deben verse complementadas por otras enca-
minadas a dificultar la consecucin de los efectos
precarizadores del empleo y degradatorios de las
condiciones de trabajo que suelen alentar la utili-
zacin de las tcnicas tantas veces aludidas. Ello
debera conducir a repensar igualmente la manera
de operar de ciertos mecanismos jurdicos que en
la actualidad permiten en ciertos ordenamientos la
obtencin de dichos resultados. E incluso a exami-
nar la conveniencia de introducir medidas que im-
pongan lmites a esa posibilidad.
14
Lo anterior atae, en primer lugar, a la pti-
ca desde la que ha de contemplarse la aplicacin
de la exigencia de causalidad de la contratacin tem-
poral. En efecto, un respeto sustancial de esta exi-
gencia, que tenga en cuenta adems a los efectos
precarizadores que la aceptacin del criterio con-
trario est en condiciones de producir sobre el
mercado de trabajo, debera conducir a establecer
una conexin directa entre la continuidad de la re-
lacin laboral y la permanencia de la actividad pro-
ductiva descentralizada por la empresa principal,
al margen del contenido del pacto celebrado entre
sta y la contratista. Cuando dicha actividad sea
E permanente, por tanto, la celebracin de contra-
L tos de trabajo de duracin determinada no debe-
ra ser admitida, so pena de dejar a la mera volun-
tad de la empresa principal la salvaguardia del prin-
D cin los nicos supuestos de externalizacin que
cipio de causalidad. Naturalmente, ello implica que
E resultaran convenientes seran aquellos dictados
la aplicacin de dicho principio trasciende la esfe-
R ra jurdica del empleador, para tener en cuenta la
E dinmica de conjunto de los procesos de produc-
C cin en que se inserta la actividad del trabajador.
H Lo anterior no supone que se desconozca la
O incertidumbre que afecta al contratista. Lo que ocu-
rre es que se entiende que dicho riesgo debera ser
afrontado a travs de otro tipo de medidas, que no
impliquen su traslado inmediato al trabajador, como
pueden ser la extincin de los contratos de trabajo
por razones vinculadas con el funcionamiento de
la empresa, cuando se produzca el fin del encargo
y no exista la posibilidad de asignar otras tareas a
los trabajadores afectados; o, mejor an, el esta-
blecimiento del deber del empresario auxiliar que
contine con la actividad del que lo precedi de
subrogarse en la posicin jurdica de ste, asumien-
do los contratos de trabajo de su personal. El re-
curso a este tipo de instrumentos en sustitucin
de la temporalidad permitira un reparto ms equi-
librado del riesgo de terminacin de la actividad
que la pura aceptacin de la contratacin tempo-
ral. A la vez que contribuira a poner freno a esa
fatal tendencia a favorecer la precariedad que ca-
racteriza a los procesos de descentralizacin.
Ahora bien, al lado de lo anterior, es eviden-
te que debe tambin prestarse atencin a la dife-
rencia de condiciones entre trabajadores internos
o de ncleo y trabajadores externos o de con-
trata que la externalizacin promueve.
ste es un efecto de los procesos de
externalizacin que resulta bastante ms difcil de
combatir desde la ley. Aun siendo as, tampoco pa-
rece que los ordenamientos deban resignarse a
admitir que la segmentacin de las tareas que for-
man parte de un nico ciclo de produccin permi-
te eludir el orden normativo aplicable al personal
de la empresa principal. Antes bien, la constatacin
de la existencia de dicha unidad debera ser capaz
de permitir avanzar en la construccin de herra-
mientas que contribuyan a cerrar o acortar la bre-
cha que separa a ambos colectivos.
El mecanismo ms idneo para ello estara
constituido por el establecimiento de una obliga-
cin de igualdad de trato entre los trabajadores
dependientes de la empresa contratista y aquellos
que laboran para la empresa que se beneficia indi-
rectamente de su trabajo. Adems de proteger el
inters de los trabajadores afectados por estos pro-
cesos, esta regla contribuira de manera decisiva a
frenar los intentos de segmentar los ciclos de pro-
duccin con el solo propsito de disminuir los cos-
tos laborales, puesto que a partir de su introduc-
por razones tcnicas o de especializacin. Por lo
dems, si bien la aplicacin general de este princi-
pio puede verse dificultada por la falta de homoge-
neidad entre las funciones de los empleados de la
empresa auxiliar y las que corresponden a los de la
principal, resulta perfectamente posible cuando
unos y otros realizan tareas semejantes. Y ms an
si, como empieza a ocurrir con frecuencia, desa-
rrollan esas tareas en estrecho contacto con los de
la matriz o en los locales de ste. La adopcin de

este criterio supondra un verdadero salto cualita-
tivo en la aplicacin del principio de igualdad, que
terminara por superar el cors de la personifica-
cin empresarial para prestar atencin a datos de
carcter sustancial, como la identidad de las fun-
ciones que se realizan y la participacin en activi-
dades que integran un mismo ciclo de produccin.
De todas formas, las resistencias que una pro-
puesta de este tipo est en condiciones de generar,
as como los lmites intrnsecos de su aplicacin,
aconsejan tener en cuenta otras opciones que con-
tribuyan, si no a generar un resultado similar, al
menos a aproximarse a l.
Aqu el papel estelar lo tendra, naturalmen-
te, la autonoma colectiva. Desde esta perspectiva,
el modelo de empresa emergente debera impulsar
un examen de las condiciones de trabajo en trmi-
nos de ciclo productivo, con el fin de desarrollar
una negociacin que, abarcndolo en su integridad,
garantice beneficios aceptables para todos los que
en l intervienen. La creacin de mbitos de nego-
ciacin transversales y el planteamiento de formas
de contratacin colectiva reticular (convenios co-
lectivos de grupos de empresas o de redes de
El Derecho N 308
subcontratacin) son aqu propuestas a cuya
plasmacin deber dedicarse un especial esfuerzo
en el futuro. Las dificultades de una intervencin
colectiva en estos mbitos hacen conveniente, con
todo, una intervencin de apoyo del legislador,
dirigida a facilitar la sindicacin del personal de las
empresas auxiliares y contratistas y a afirmar la le-
gitimidad de estas formas novedosas de negocia-
cin, fomentando su empleo y ofreciendo respaldo
a sus productos.
Naturalmente, la clave en todos los casos es
siempre la misma: adoptar una visin de la
funcionalidad de las instituciones en trminos de
ciclo productivo, trascendiendo la esfera formal de
la personalidad del empleador.
ste es, sin duda, un camino muy difcil de
recorrer, pero por el que seguramente no habr ms
remedio que avanzar en el futuro, ya que solamen-
te variando la ptica con la que venimos contem-
plando sus principales categoras e instituciones
conseguiremos que el Derecho del Trabajo pueda
seguir cumpliendo su indispensable misin al ser-
vicio de la equidad y el funcionamiento eficiente
del sistema productivo.
15
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 Wilfredo Sanguineti Raymond

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EL PENSAMIENT
PENSAMIENTOO JURDICO DE JUAN
JOS CALLE: EL CONSER
CONSERVVADOR
El grupo de cuatro letrados y un mdico que
emprendi la reforma del cdigo civil, aun cuando
relativamente homogneoen trminos de las gran-
des corrientes jurdicas e ideolgicas de la poca,
exhiba singularidades en nmero suficiente como
para asegurar un intenso intercambio de ideas. La
decisin de los comisionados de ocuparse de ma-
nera independiente de sus ponencias, para luego
introducirlas en una discusin general favoreca un
fino contraste de opiniones en torno al tratamien-
to de instituciones. Es este repertorio de ideas sin-
gulares, a veces muy levemente discordantes y otras
en franca oposicin, el elemento que garantizaba
la riqueza del texto final de cada apartado y que
ser objeto de anlisis en este apartado.
Los aportes del presidente de la Comisin
Reformadora acusan un ntido perfil: la elaboracin
del nuevo cdigo, antes que despedazar los made-
ros de lo ya edificado, significaba un esfuerzo por
enlazar la tradicin jurdica con las demandas del
nuevo siglo. Su afn por preservar ciertas figuras
del cdigo de 1852 demuestra que, para Calle, el
cdigo no haba de florecer como obra revolucio-
naria. Aos despus, Dimedes Arias Schreiber co-
mentara que el cdigo civil de 1936 no ha demo-
lido las instituciones de 1852.
Ha procurado mejorarlas armonizando el
avance contemporneo del Derecho con nuestra
1
ARIAS SCHREIBER, Dimedes. La obra del Doctor Germn Aparicio Gmez Snchez sobre el Cdigo Civil de 1936. La Revista del Foro. Ao
XXIX, nos. 1-3, enero-marzo de 1942, p. 111.
El Derecho N 308
Carlos Augusto Ramos Nez
Profesor de la Pontificia Universidad
Catlica del Per y Universidad de Lima.
tradicin y nuestra necesidades esenciales1. En tal
sentido, el jurisconsulto puneo asoma como un
prudente maestro de obra, que elige los mejores y
ms firmes cimientos que han asentado sus ante- 17
cesores. Bajo la frula de Calle, los codificadores
tendan a respetar el contenido del cdigo de 1852
y su frreo ensamblaje institucional. No pocas ve-
ces, su labor se limitara remozar su doctrina y a
colmar sus lagunas, en tanto que las figuras tradi-
cionales eran sometidas a un minucioso proceso
de adaptacin y modernizacin. En realidad, yaca
en la conciencia de los miembros de la Comisin
que la reforma del viejo cdigo de 1852 no impli-
caba, en modo alguno, la eliminacin de institu-
ciones que haban mostrado sobradamente su efi-
cacia normativa.
Otro aspecto esencial en la participacin del E
letrado sureo al frente del grupo codificador des- L
cansa en su inters por divulgar, paso a paso, el
avance de los trabajos y el resultado de las delibe-
raciones. Tambin es fruto de la iniciativa de Calle
D
la activa correspondencia que, especialmente en los E
aos de 1922 a 1926, la Comisin mantendra con R
catedrticos, abogados y corporaciones diversas de E
las tres regiones del pas. Puede decirse que el ve- C
terano fiscal asume personalmente la empresa de H
mantener viva la atencin de juristas y ciudadanos
O
durante toda la fase de reforma del texto. A su
 WilfredoAugusto
Carlos Sanguineti Raymond
Ramos Nez

empeo se debe el hecho de que el cdigo de 1936
posea, a diferencia de sus similares de 1852 y 1984,
una historia interna bien documentada, con ante-
cedentes, ponencias, dictmenes, consultas y ver-
siones preliminares de numerosos artculos, que
configuraban una suerte de exposicin de motivos
la cual resultara invaluable para su aplicacin prc-
tica y terica. De all que Dimedes Arias pudiese
expresar que el cdigo de 1936 no fue fruto de un
parto metodolgico, sino un meditado exponen-
te de la conciencia jurdica de la nacin2. La cuida-
dosa publicacin de las actas de las sesiones de la
Comisin Reformadora, impulsada por su diestro y
experimentado presidente, constituira otro dato
indito en la tradicin codificadora nacional. No
debe perderse de vista aqu la polifactica senda
vital que el jurisconsulto altiplnico coronaba como
director de la reforma del cdigo civil. Desde jo-
ven, Calle haba transitado, durante aos y a lo lar-
go del pas, por los campos del periodismo, la lite-
ratura, la docencia, la administracin pblica, la
abogaca y la magistratura. Confeccion, as mis-
mo, numerosas ediciones anotadas de los cdigos
bsicos y leyes varias, entre ellas un pasmoso Dic-
cionario de Legislacin Municipal. El mundillo de
las imprentas no era en absoluto ajeno a la perso-
nalidad del anciano codificador y ello se advierte
de la regularidad que ostentan las sucesivas edi-
18
ciones y reediciones de los Fascculos que conte-
nan las deliberaciones de la Comisin.
El hecho de que Calle fuera un opositor te-
naz a la igualdad entre el hombre y la mujer, de ello
no debe deducirse que no se inclinara a favor de
un paulatino sistema de igualdad. El legislador de-
ba prestar atencin al clamor de las mujeres casa-
das que desarrollaban una vida econmica indepen-
diente del marido o que, por lo menos, contribuan
con su trabajo al sostenimiento del hogar. El juris-
ta puneo cita profusamente las ideas de Leon
Duguit y de Joseph Charmont en torno a esta te-
mtica. El cdigo decimonnico no se haba pre-
E ocupado de la mujer casada a menos que fuera de
L fortuna o con el propsito de resguardar la dote
contra la dilapidacin del marido. Ese rgimen tu-
D telar no se extenda a las mujeres de la clase traba-
E
R 2
En la Comisin Revisora, ante las dudas que emergan en torno a la figura, Solf y Muro, Olaechea y Dimedes Arias Schereiber aclararon que
E los bienes reservados son bienes comunes, pero administrados por la mujer, como una excepcin a la regla conforme a la cual el patrimonio
C comn es administrado por el marido. COMISIN REVISORA DEL PROYECTO DE CDIGO CIVIL. Sesiones. Revista de Legislacin y Jurisprudencia.
Ao 1, mayo de 1951, n. 3, p. 280.
H
O 3
Actas... o. c., sexto fascculo o. c., 144 sesin, pp. 24-25.
jadora, que carecan de dote matrimonial. La solu-
cin descansaba entonces en la figura de los bie-
nes reservados, cuya finalidad era precisamente la
de salvaguardar la remuneracin de la mujer obre-
ra, comerciante y profesional, frente a eventuales
fraudes del marido.
Como se sabe, los bienes reservados consis-
tan en el producto del trabajo de la mujer casada
que, si bien se incorporaban a la sociedad de ga-
nanciales, la cnyuge ejerca, sin embargo, sobre
tales bienes la administracin y la disposicin, sin
que interviniera el esposo3. La mujer casada inclu-
so poda comparecer en juicio para litigar en torno
a ellos. Como seala Calle:
En el caso especial de los bienes reservados, te-
nemos una prueba palmaria de la influencia de la fuer-
za proletaria. La mujer obrera, en primer lugar, quiere
ser igual al hombre, tener los mismos derechos. Entre
estos derechos exige que se le garantice, aunque se case,
el goce personal de las ganancias de su trabajo. La le-
gislacin civil al recoger e interpretar ese sentimiento lo
hace extensivo a toda clase de ganancias que la mujer,
bien sea obrera, funcionaria, escritora, etc., puede reali-
zar4.
Los bienes reservados no deben confundirse
con figura de los bienes reservables. Es una nota ca-
racterstica del cdigo de 1936. Recordemos que, an-
teriormente, se entenda que los bienes slo seran
reservables obligatoriamente los bienes a favor de los
hijos del primer matrimonio cuando el viudo o la viu-
da pretenda volver a casarse. Tales son todos los bie-
nes que hubiese adquirido del consorte difunto por
cualquier ttulo lucrativo, ya universal, como sucesin
por testamentos o ab intestado, ya singular, como
arras, donacin, legado o fideicomiso; y asimismo los
que hubiere heredado ab intestato de alguno de di-
chos hijos del primer matrimonio, con tal que este
los hubiese heredesdado antes del difunto padre o
madre, como tambin los dos tercios de la herecia
testamentaria que como heredero forzoso hubiese
recifido de algn hijo, ms no el otro tercio que este
le dej por propoia voluntad; ni menos su mitad de
bienes gananciales adquiridos durante dicho primer
matrimonio5.

4
ESCRICHE, Joaqun. Diccionario razonado de Legislacin civil, penal, comercial y forense o sea Resumen de las leyes, usos, prcticas y
costumbres, como asimismo de las doctrinas de los jurisconsultos, dispuestos por orden alfabtico de materias , con la explicacin de los
trminos del derecho. Paris: Mariano Alcocer Banquero, 1831, p. 76.

5
Actas... o. c., primer fascculo o. c., pp. 64-65.

En cuanto a la restriccin de derechos de la
mujer casada Calle opin, en trminos tradiciona-
les, acerca de los inequvocos roles del varn y la
mujer en la sociedad. As, cuando se discuta en
torno a la facultad de emancipar a los hijos antes
de que cumpliesen la mayora de edad, Calle consi-
deraba que deba confiarse esa facultad exclusiva-
mente por el padre mientras viviera y no tuviera
impedimento.
() establecer que la emancipacin fuera conce-
dida conjuntamente por el padre y la madre era desco-
nocer el carcter de jefe y director de la familia que,
conforme a todas las legislaciones, desde la romana,
tiene el padre; adems, importara reconocer dos auto-
ridades con iguales derechos en una sociedad, lo que es
absurdo, y en la conyugal sera, indudablemente, des-
tructor de la armona y paz de la familia, ya que la
emancipacin solo se hace conveniente y algunas veces
necesaria por razn de intereses materiales que es preci-
so dividir o asegura; y que a pesar del respecto que la
merece la autoridad del legislador suizo persiste en sos-
tener la frmula que tiene propuesta6.
El estudioso puneo tambin se hallaba en
contra de la teora de la viabilidad que era una for-
ma de condicionar al recin nacido para que slo
despus de veinticuatro horas pueda drsele la ca-
lidad de persona y con ello la posibilidad de recibir
y transmitir derechos sucesorios. Para el comisio-
nado, que abrazaba la teora romana de la perso-
nalidad, bastaba con que el ser humano naciera con
vida para que se considerara sujeto de derecho, es
decir, persona7.
Al debatirse las leyes tutelares para los ind-
genas, el fiscal pens que el objetivo de la regene-
racin del indio requera no slo de factores edu-
cativos, sino tambin de promover en l una con-
ciencia ms clara acerca de la propiedad. Apremia-
ba consolidar la indivisin de las tierras comuna-
les, para posteriormente fomentar una clara con-
ciencia en torno a la propiedad individual de la tie-
rra. Mientras tanto, deba conser varse su
intangibilidad e indivisibilidad. Sostiene Calle:
6
Actas... o. c., primer fascculo o. c., 5 sesin, pp. 20-21; 6 sesin, pp. 21-26; Actas... o. c., segundo fascculo o. c., 54 sesin, pp. 469-476.
7
Actas... o. c., tercer fascculo o. c., 68 sesin, p. 25.
8
Actas... o. c., primer fascculo o. c., 9 sesin, pp. 39-42.; Actas... o. c., segundo fascculo o. c., 31 sesin, pp. 143-156; Actas... o. c., octavo
fascculo o. c., 287 sesin, pp. 74-78.
9
Actas... o. c., primer fascculo o. c., 17 sesin, pp. 77-79.
10
Ib., p. 79.
11
Ib., p. 78.
12
Ib., 11 sesin, pp. 48-55.
El Derecho N 308
El convencimiento profundo que tengo de que la
regeneracin del indio y su civilizacin dependen, no slo
de su instruccin, sino principalmente del desarrollo de
aquellas actividades que estimula lo que podra llamar-
se el sentimiento de la propiedad, me ha inducido a pro-
poner el procedimiento que debe seguirse para conver-
tir al indgena comunero de hoy en el propietario parti-
cular de maana8.
Tocante a las llamadas tribus salvajes de bos-
ques amaznicos, el jurista sureo propona impo-
nerles requisitos para el ejercicio de sus derechos
civiles. Conseguir un permiso especial o, al menos,
buscar el asesoramiento de un individuo juicioso,
seran las mejores salvaguardias contra engaos y
abusos, en vista del desconocimiento de los pobla-
dores de las florestas selvticas en materias jurdi-
cas. La restriccin de los derechos de los habitan-
tes de la selva sera, a juicio de Calle, la mejor alter-
nativa para conseguir su proteccin jurdica9.
Calle propugnaba, asimismo, que la prodi-
galidad sea excluida en el nuevo cdigo civil den-
tro de las incapacidades de la persona. Las costum-
bres y sentimientos del pas, en palabras del
codificador, rechaza como inmorales esas deman-
das promovidas por los hijos que, erigindose en
censores de la conducta de sus padres, les promue-
ven juicios en los que se discute su vida entera,
con grave escndalo pblico10. A ello se sumaba la 19
necesidad de examinar la vida y hbitos del pre-
sunto prdigo, odioso y vejatorio para la persona
que lo sufre y tanto ms repugnante cuanto que las
personas a quienes se atribuye el derecho de ini-
ciar son los descendientes11. Para el estudioso, a
la larga la institucin sera inoperante. La experien-
cia avalara esa posicin: en el largo tiempo que
ejerzo la magistratura afirma sardnico el
codificador no he tenido ocasin de enterarme de
un solo juicio de interdiccin por causal de prodi-
galidad y apenas recuerdo haber odo hablar de al-
guno en mis tiempos de estudiante12.
Calle propone desaparecer la incapacidad re- E
lativa del menor de 21 aos por el hecho de obte- L
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 WilfredoAugusto
Carlos Sanguineti Raymond
Ramos Nez

ner un ttulo oficial en colegio de enseanza supe-
rior que lo autorizase en el ejercicio de alguna pro-
fesin. Deducimos que Calle intentaba premiar el
esfuerzo del menor para desempearse
profesionalmente en alguna rama del saber con el
otorgamiento de la capacidad plena. Juzg que la
madurez cronolgica, como criterio rector para
conceder la capacidad jurdica de ejercicio, podra
ser reemplazada por la especializacin educativa y
cientfica13. Por otro lado, el letrado postulaba que
el padre, aun sin emancipar a su hijo, poda autori-
zarlo para que ejerciese por s solo algn oficio,
arte, actividad o negocio. El menor, segn la pro-
puesta de Calle, alcanzara la aptitud legal para el
desempeo que la actividad econmica exigiese.
Ello no configurara, estrictamente, una forma de
emancipacin, sino un mecanismo para colaborar
con su formacin para el trabajo14.
El establecimiento de los registros de esta-
do civil tuvo en Calle a un pertinaz adalid. El
codificador era consciente de la necesidad de con-
tar con una entidad registral especializada. Sin
embargo, no escapaba al sagaz jurisconsulto que
la implantacin de ese sistema sera, cuando me-
nos, problemtica: la creacin de un cuerpo de
funcionarios distintos de los Alcaldes asevera
, tropezar entre nosotros con la casi insalvable
20 carencia de recursos fiscales para sostenerlo15. Un
aspecto adicional en las reflexiones de Calle repo-
sa en la publicidad de los registros. El asunto pare-
ce preocupar ntimamente al aejo codificador. El
registro deba ser de acceso restringido para pro-
teger el honor de los hijos procreados fuera del
matrimonio. Calle se conmueve ante una casi segu-
ra discriminacin entre los hijos por razn de su
origen, tan pronto pudiera develarse su condicin
extramatrimonial16.
Lucha para atribuir el matrimonio civil ex-
clusivamente para los protestantes, por lo general
extranjeros, y que no alcance a creyentes catlicos.
E El nico matrimonio vlido para la grey no poda
L
13
D Ib., 13 sesin, pp. 62-68; 14 sesin, pp. 68-73.
otro que el cannico, celebrado segn los rituales
del concilio de Trento. Probablemente, el punto ms
spero de todo el proceso codificador descansara
en la divergencia suscitada entre Calle y sus cole-
gas, y especialmente con Pedro M. Oliveira, por-
taestandarte del matrimonio civil obligatorio. Ca-
lle adopt una visin sacramental del matrimonio,
que privilegia el dogma de la frente a los embates
de la secularizacin.
Congruente resulta, en ese sentido, su ro-
tundo rechazo al divorcio absoluto17. En su impug-
nacin, el cauto codificador sita el debate en sede
constitucional. En su opinin, el artculo 5. de la
Constitucin de 1920 determinaba que el Estado
protega a la religin catlica. Dicho amparo no alu-
da nicamente a la situacin especial de la Iglesia
en el Per, sino que supona el reconocimiento de
la obligacin del Estado de hacer respetar y cum-
plir sus leyes18. La consecuencia lgica de incor-
porarse el divorcio vincular era, a juicio de Calle,
su inconstitu-cionalidad. Conclua el codificador su-
reo con una reflexin que se proyecta del mbito
constitucional al marco poltico e internacional:
Rompera (el divorcio) la armona que existe feliz-
mente hoy en el Per entre la Iglesia y el Estado,
trastornando gravemente nuestro Derecho pbli-
co sobre tan importante materia19.
En esa misma filiacin religiosa, el letrado
defiende el estado de incapacidad jurdica de los
clrigos tal cual se hallaba prevista en el cdigo de
1852 y en la legislacin colonial. Bajo ese supues-
to, incluso los clrigos podan renunciar de ante-
mano a sus derechos civiles de recibir herencia,
puesto que su vida eclesistica se desarrollaba bajo
el voto de pobreza20.
En cuanto al rgimen econmico conyugal
en el dilema entre la sociedad de gananciales y el
establecimiento de la separacin de bienes, Calle
se pronuncia, atendiendo a las costumbres perua-
nas, a favor de la primera. A su juicio, al matrimo-

E 14
Actas o. c, segundo fascculo o. c., 50 sesin, pp. 368-396; Actas o. c, stimo fascculo o. c., 210 sesin, pp. 137-143.
R 15
Ib.
E
C 16
Actas o. c, segundo fascculo o. c., 58 sesin, pp. 498-520; 60 sesin, 537-554; 61 sesin, 554-580.

H 17
Actas... o. c., Segundo fascculo, p. 222.
O
18
Ib.

19
Ib.

20
Actas... o. c., sexto fascculo, 166 sesin, pp. 240-263; Actas... o. c., stimo fascculo, 216 sesin, pp. 152-155 y Actas... o. c., stimo
fascculo, 255 sesin, pp. 259-264.
 El Derecho N 308

nio debe aparejarse una comunin patrimonial de
bienes, con excepcin de los bienes reservados,
debidamente administrados por el marido21.
En otro momento, en nombre de la equidad
cristiana, Calle enarbola la igualdad relativa entre
los hijos legtimos y los hijos naturales en sus dere-
chos de sucesin. La fuente de equidad descansa-
ba en una base cierta: la filiacin, esto el, el reco-
nocimiento de los hijos ilegtimos, ya sea volunta-
riamente, ya sea a travs de un mandato judicial22.
En esa lnea auspici el reconocimiento del dere-
cho sucesorio de los hijos naturales tanto en la su-
cesin testamentaria como en la intestada. Propu-
so, en ese sentido, modificar el orden de la suce-
sin legal. Coloc a hijos naturales reconocidos
entre los primeros llamados para suceder junto con
hijos legtimos. Es natural sostuvo Calle que una
persona ame ms a sus parientes que a los extra-
os, as como lo es tambin que entre aquellos con-
sidere preferentemente a sus hijos, aun cuando no
procedan de matrimonio legtimo23.
El afecto natural entre padres e hijos, en es-
pecial, en el caso de la herencia legal o no testa-
mentaria resultaba crucial para la atribucin de la
herencia. No deban posponerse a los hijos natu-
rales y al cnyuge, imponiendo al intestado una
solucin que no es, sin duda, la que hubiera esta-
blecido si hubiese podido expresar libremente su
voluntad24. En tal direccin, el fiscal puneo se
convierte en defensor de la irrevocabilidad del re-
conocimiento, bajo la premisa que se trata de un
acto puramente declarativo y no constitutivo de fi-
liacin25.
Calle, tambin en una lnea de equidad na-
tural, favoreci la indagatoria judicial de la filiacin
del progenitor, pero con una cortapisa de orden
moral26. El cdigo de 1852 restringi severamente
el reconocimiento contencioso de la paternidad
para nicamente los casos de estupro y rapto27. El
jurisconsulto plante que la pesquisa judicial sea
ampliada a condicin de exigir decencia y morali-
dad de la madre, pues de llevar sta una vida des-
arreglada se le impeda promover toda accin so-
bre el entroncamiento paterno filial28.
La incorporacin de los pactos sucesorios,
es decir, de aquellos convenios que obligaran a las
personas a nombrar a otra como heredero univer-
sal de sus bienes o tambin aquel contrato en la
que un hijo renunciaba sus derechos hereditarios
de su padre, sugerida por el liberal Pedro M.
Oliveira, fue objeto por parte de Calle de furibun-
do rechazo29.
No vea en las reservas hereditarias, arregla-
das a favor de los hijos de primeras nupcias, utili-
dad alguna. Calle, en trminos liberales, se enfren-
t a toda forma jurdica que personificase una re-
serva de propiedad. Se trataba de un privilegio con- 21
trario al rgimen de igualdad ante la ley30. En la
doctrina republicana, la reserva, repudiada por Calle,

21
Actas... o. c., octavo fascculo o. c., 263 sesin, pp. 7-8.

22
Actas... o. c., tercer fascculo o. c., p. 11. El Art. 638. del cdigo de 1852 prescriba que los herederos forzosos de los padres, abuelos y
dems ascendientes seran solamente los hijos, nietos y dems descendientes legtimos, sin distincin de matrimonios. Mientras que los hijos
ilegtimos segn el Art. 891. del mismo cuerpo legal no tenan ningn derecho a suceder en los bienes del padre, ni en los de los parientes de
ste, excepto de los hijos naturales reconocidos que gozaran de los derechos concedidos por el cdigo. El Art. 892. mandaba que los hijos
naturales reconocidos por el padre seran sus herederos forzosos y heredaran todo el patrimonio paterno siempre y cuando su padre no haya
tenido descendencia ni ascendencia legtima ni madre que participe de su herencia. Se reducira a la mitad si existiese ascendencia legtima.
Slo recibiran la quinta parte si existiesen descendientes legtimos. En cambio, el Art. 760. del cdigo de 1936 subsana la injusticia colocando
a ambos, a los hijos naturales reconocidos e hijos legtimos, en el primer orden sucesorio. Sin embargo el Art. 762. prescribi que si existiesen
hijos legtimos e ilegtimos, estos ltimos deban recibir no ms all que la mitad de lo que recibiese cada heredero legtimo no mejorado.
E
23
Actas... o. c., Tercer fascculo, p. 12-13. L
24
Actas... o. c., Sexto fascculo, pp. 53-54.

25
D
Actas... o. c., quinto fascculo o. c., 140 sesin, pp. 237-243.
E
26
Cdigo Civil de 1952, Art. 237. Los derechos concedidos por este Cdigo a los hijos naturales reconocidos no se adquieren por sentencia en R
que se declare la paternidad. Exceptase el caso en que fuere declarada la paternidad a consecuencia de un juicio de rapto y estupro.
E
27
Ib. Segn el primer inciso del Art. 371. del cdigo de 1936, que repeta lo normado en el primer inciso del artculo 365. del Proyecto el juez C
deba declarar improcedente el pedido de reconocimiento de la paternidad de la madre que durante la poca de la concepcin hubiese llevado
una vida notoriamente desarreglada o hubiese tenido comercio carnal con persona distinta del padre. Esta norma fue reproducida en el artculo H
403 del Cdigo de 1984, pero derogada (seguramente por anacrnica) el ao 1999, a travs de la ley 27048. O
28
Actas o. c., tercer fascculo o. c., 70, 71, 72 y 73 sesin, pp. 31-78.

29
Ib.., 82 sesin, pp. 127-132; 96 sesin, pp. 286-294.

30
GARCA CALDERN, Francisco. Diccionario de la Legislacin Peruana, segunda edicin. Paris: Librera de Laroque, 1879, p. 1681.
 Wilfredo
Carlos Sanguineti
Augusto RamosRaymond
Nez

poda ser entendida como una pena impuesta a viu-
dos o viudas que pasasen a segundas nupcias31.
Sin embargo, paradjicamente cuando sus
compaeros ensayaron eliminar los fideicomisos,
por ser una forma de reserva propietaria, Calle se
transfigur y result ser su firme defensor32. Al
momento de debatirse su memorando sobre la sus-
titucin fideicomisaria, entendindose por sta al
nombramiento mediante el cual el testador se ase-
guraba que a falta del primer nombrado heredero
perciba la herencia un sustituto, quien en virtud a
su probidad y al presuncin de buena fe ha de res-
tituir a otro la herencia. Tales instituciones, a juicio
del estudioso peruano, deberan ser consideradas
honestas, tiles y beneficiosas para el bienestar de
las familias. Introduce, sin embargo, una limitacin
decisiva: a la manera holandesa solo se aceptarn
las sustituciones fideicomisarias cuando se estable-
cieran a favor de los nietos. La idea era preservar el
patrimonio a favor de este descendiente, por ejem-
plo en el caso que advirtiendo el padre que su hijo
llevaba una vida disipada, nombraba a una sustitu-
to fideicomisario que se encargara de entregar la
herencia al nieto33.
Tal vez la mayor contribucin de Calle al c-
digo civil de 1936 haya sido su propuesta en torno
al abuso del Derecho, que nace de las entraas del
22
pensamiento social de fines del siglo XIX y comien-
zos del siglo XX34. Para la nueva doctrina, toda ac-
cin es justa si no causa dao. Se opona esta pers-
pectiva a la exegtica por la cual quien actuaba de
acuerdo a ley no poda causar dao. El Landrech
prusiano albergaba ya una nocin del abuso del
Derecho: los daos podan surgir incluso de accio-
nes legalmente amparadas. Al fin y al cabo, el siste-
ma jurdico no formaba un todo armnico libre de
fricciones. Ante esa eventualidad, el despotismo
ilustrado prefiri a los derechos fuertes sobre los de-
rechos dbiles. Derecho dbil sera la bsqueda
utilitaria de una ventaja y derecho fuerte la preven-
cin social de un perjuicio. Es abusivo todo dere-
cho que no tiene otro objetivo que perjudicar a otro
derecho. Abuso del derecho es cuando se impone
abusivamente un derecho dbil sobre uno fuerte35.
Participa Calle de las opiniones vertidas en
1905 por Josserand (1868 - 1941) en su Abus de
Droit36, para quien la doctrina del abuso derecho
constituira una teora movible, flexible e instrumen-
to de progreso siendo un procedimiento de adap-
tacin del derecho a las necesidades sociales pues-
to que lejos de necesitar la intervencin legislati-
va, permite diferirla. El juez sera el encargado de
adecuar el derecho escrito a la realidad de la socie-
dad en la que vive. As marcharan en armona el
derecho con la realidad social, formando la funcin
social del juez que reclama el jurista de la magistra-

31
Actas o. c., tercer fascculo o. c., 96 sesin, pp. 286-294.

32
Actas o. c., tercer fascculo o. c., 83 sesin, p. 247. Calle propuso las siguientes conclusiones: 1 Debe mantenerse en el Proyecto de
Cdigo Civil las sustituciones vulgar, pupilar y ejemplar, legisladas por los artculos del Titulo XI de la Seccin Cuarta del Libro Segundo del
Cdigo vigente; 2 Que se adicione el Titulo de la Sustitucin de herederos, con el establecimiento de la sustitucin fideicomisaria en la forma
como esta legislada en el Cdigo Civil holands en sus artculos 1020 al 1035; 3 Que se adiciones igualmente el Titulo relativo a los albaceas,
con la institucin de los albaceas fideicomisarios para los encargos secretos que tuviera a bien hacer el testador, en la forma como esta legislada
en los Cdigos de Colombia, Chile y el Ecuador.

33
Actas o. c., sexto fascculo o. c., pp.190 y ss. El jurista puneo ve en el Allgemeines Landrecht fr die Preussichen Staaten prusiano
(ALR) el mejor exponente de la teora del Derecho social, pero emplea tambin el BGB alemn y Cdigo Civil suizo. Utiliz autores que
E superaron el legalismo exegtico como Saleilles, Josserand, Castiglione, Gny, Porcherot y Charmont para quienes la mencionada teora
significaba corregir las asperezas jurdicas causadas por la exgesis positivista que consideraba a todas las leyes como justas. La doctrina del
L abuso del derecho reparara las fatales consecuencias de la cruel lucha por la existencia, amn de contribuir a la armona social, la paz jurdica
y la conciliacin entre justicia y libertad
D 34
Ib. Vease el Landrech en la versin original tudesca .36. Wer sich seines Rechts innerhalb der gehrigen Schranken bedient, darf den
E Schaden, welcher einem Andern daraus entstanden ist, nicht erzetzen. .37 Er mu aber denselben vergueten, wenn aus den Umstnden klar
erhellet, da er unter mehrern mglichen Arten der Ausubung seines Rechts diejenige, welche dem Arden nachtheiling wird, in der Absicht,
R deselben zu beschdigen, gewhlt habe. Cf. DUGUIT, Leon. Las transformaciones del derecho (pblico y privado), Buenos Aires, Editorial
E Heliasta S.R.L. 1975, pp. 235-236, que traducen bien el espritu de la poca. Para Duguit, la propiedad se ha formado para responder a una
necesidad econmica que se transforma; por consiguiente, la propiedad como institucin jurdica debe transformarse tambin. La evolucin se
C realiza en el sentido socialista. Est determinada por una interdependencia estrecha de los elementos sociales. La propiedad, por decirlo as, se
H socialice. Esto no significa que llegue a ser colectiva; pero significa que la propiedad individual deja de ser un derecho del individuo, para
convertirse en una funcin social; y que los casos de afectacin a las colectividades, son cada da ms numerosos.
O
35
JOSSERAND , Etienne Louis. De lesprit des droits et de leur relativit: Essai de tlologie juridique, Tome 1: Thorie dite de labus des droits.
Paris: Dalloz, 1927, 426 pp. Tambin puede verse, COING, Helmut. Derecho privado europeo, Fundacin Cultural del Notariado, Madrid,
1996, tomo II, pp. 225 y 314.

36
Actas... o. c., Sexto fascculo, p. 197.
 El Derecho N 308

tura. Frente al corolario dura se transforman, una
orientacin nueva37.
La doctrina del abuso del derecho permite,
pues, la actualizacin del derecho con sabia nueva
proveniente de la asimilacin de la realidad. Calle
proclama su iusnaturalismo por medio de las pala-
bras del jurista francs Hauriou: Hay en todo de-
recho dos elementos: un elemento subjetivo, que
es la voluntad de ejercer un poder con la mira de
satisfacer un inters propio, y un elemento objeti-
vo, que es una cierta concepcin moral determina-
da, sea por la ley, sea por un cierto ideal del comer-
cio jurdico aceptado por todos y que regla la ma-
nera en que el poder en cuestin puede ser ejerci-
do38. Sin embargo, estos dos elementos no des-
cansan sino que constantemente luchan, la ley po-
sitiva no basta a nuestro instinto de justicia. Ante
l se crea un cierto ideal, una especie de derecho
natural, una cierta concepcin de equidad y de bue-
na conducta, que nos prohben algunas maneras
de obrar39. Calle concluye: La nocin del abuso del
derecho se presenta como el resultado de un tra-
bajo de conciliacin entre las exigencias del dere-
cho estricto y las de la equidad; como un procedi-
miento de moralizacin de la administracin de
justicia40. Finalmente, bajo esta ptica el juriscon-
sulto considera que al artculo III del Ttulo Preli-
minar del Cdigo Civil de 1852 se le agregue el se-
gundo acpite del artculo 2 del Cdigo Civil sui-
zo: La ley no protege el manifiesto abuso del dere-
cho41.
En el discurso jurdico del Calle se filtran
ideas socializantes del Derecho. Un campo fecun-
do para reconocer esta perspectiva novedosa lo en-
contramos en sus intervenciones concernientes a
la propiedad y la posesin. En la sesin del mirco-
les 30 de abril de 1924 Calle puntualiz que haba
la necesidad de modificar las disposiciones refe-
rentes a la propiedad y mejorar por ejemplo la si-
tuacin del testador porque la ley anula casi el
derecho de propiedad de sus bienes y la libertad
de que goza para disponer de ellos por contratos
entre vivos. De aqu la necesidad de modificar sus
disposiciones aumentando la cuota de libre dispo-
sicin y modificando el funcionamiento de las me-
joras42. La propiedad debe cumplir un rol de hacer
circular la riqueza, por lo tanto, la propiedad tiene
una funcin social que cumplir y en aras de ello es
necesario que la libertad del testador que es pro-
pietario se expanda en beneficio de la sociedad pero
sin dejar de lado los intereses de los miembros de
la familia del propietario. Para Calle la propiedad
dejara de ser un derecho individualista y abusivo y
se convertira en un derecho con funcin social y
por lo tanto limitado en aras del alto inters social.
Calle, en el campo del Derecho familiar, abra-
z el iusnaturalismo. En ese sentido, crea firme-
mente en el principio de la herencia forzosa enten-
dida consecuencia natural del entroncamiento, el
matrimonio y el parentesco. A travs de sucesivos
memorandum polemiza con Oliveira, partidario de
una mayor libertad en las sucesiones43.
En materia de propiedad, Calle parece inspi-
rarse en las ideas de John Locke. Simpatizaba el
catlico jurisconsulto con el iusnaturalismo religio-
so del filsofo ingls. Ello se advierte cuando se
23
refiere a la donacin inoficiosa, el donatario debe
devolver el bien donado pero no aquello que con
el fruto de su esfuerzo y trabajo haya logrado pro-
ducir, pues es de su propiedad. El hecho de que
argument Calle tanto el contrato de la donacin,
como el de la constitucin de la dote transfirieron
la propiedad de los bienes que les sirvieron de
materia, conduce a establecer tambin que los fru-
tos y los intereses del dinero, corresponden al do-
natario o a la dotada, no slo antes del fallecimien-
to del causante, sino an despus de dicho falleci-
miento y no deben estar sujetos a colacin44.

E
L
37
Ib., p. 200. Probablemente la cita de Calle de Hauriou la haya obtenido de la Series Cahiers de la nouvelle journe en donde el maestro
francs haba publicado Aux sources du droit: le pouvoir, lordre et la libert, en Paris, 1933. D
38
E
Ib., pp. 200-201.
R
39
Ib. E
40
Ib. C
41
H
Actas... o. c., Tercer fascculo, p. 102.
O
42
Ib., p. 4.

43
Ib., p. 377.

44
Actas... o. c., Tercer fascculo, pp. 53-55.
 Wilfredo Sanguineti
Carlos Augusto Raymond
Ramos Nez

A lo largo de las sesiones de la Comisin de- reglas pertinentes a las instituciones jurdicas. Esta
fiende el derecho de la persona al nombre, tanto si postura, sin embargo, no sera compartida por sus
se refiere a una persona natural como a una perso- colegas comisionados para quienes el cdigo de-
na jurdica. Aqu encontramos dos contribuciones ba ostentar un carcter prescriptito y genrico con
importantes. En primer lugar se reconoce por pri- prescindencia de las nimiedades que se abandona-
mera vez ese derecho y en segundo lugar se le hace ban a los reglamentos de menor jerarqua legislati-
extensivo a las personas jurdicas. Al dar personali- va46.
dad a los entes colectivos de derecho privado se
Surge de las intervenciones del jurisconsul-
les autoriza implcitamente a solicitar inde-
to puneo la idea de que el proyectado cdigo fue-
mnizaciones por dao moral, puesto que tanto el
se el resultado de un retocado cdigo civil de 1852,
derecho al nombre como el derecho a la personali-
antes que un cuerpo completamente nuevo.
dad constituyen derechos tan sagrados como la
existencia misma45.
Sugiri que el cdigo civil sea una suerte de
reglamento que aborde minuciosamente todas las

24

E
L

D
E
R
E
C
H
O

45
Actas... o. c., Segundo fascculo, pp. 64-70.

46
Actas... o. c., Segundo fascculo, pp. 64-70.
 El Derecho N 308

DERECHO Y EMERGENCIA

Eduardo Hernando Nieto

Profesor de la Pontificia Universidad
Catlica del Per y Universidad Nacional
Mayor de San Marcos.

I. EL PROBLEMA DE LA EXCEPCIN que el acadmico alemn se caracteriz precisamen-

dictator est qui dictat
Citado por Carl Schmit en La Dictadura
1.1. Carl Schmitt y las races teolgicas de la ex-
cepcin
Sin lugar a dudas la referencia inmediata si
se trata de lidiar con el problema de la excepcin
o estado de emergencia en el mundo poltico y ju-
rdico es el terico poltico y constitucionalista ale-
mn Carl Schmitt 1 (1888 1985), quien por obvias
razones resulta siendo un autor de lectura obliga-
toria si queremos comprender el sentido de nues-
tras instituciones polticas en el mundo actual ya
te por apreciar la polis en movimiento 2 siguien-
do en este sentido una lnea que siempre se mani-
fest en el pensamiento poltico occidental pero
que por accin de la modernidad y el racionalismo
se opac al punto de que la obra de Schmitt pare- 25
ca ser una visin novedosa que habra sido prcti-
camente inventada por el mismo y gracias a su
vinculacin con el nazismo3.
Siendo Schmitt un autor cercano al denomi-
nado decisionismo de raz hobbesiana4 precisamen-
te por su defensa de la soberana poltica frente al
relativismo planteado por el ordenamiento liberal
como se apreciaba en sus trabajos, Teologa Polti-

1
Dicho sea de paso uno de los ms importante y brillantes crtico del liberalismo. En estos momentos existe una profusa bibliografa sobre la
obra y el pensamiento del Profesor Schmitt, por ejemplo, cfr. Jan Werner Mller, A Dangerous Mind, Carl Schmitt in Post War European
Thought, New Haven, New Jersey, Yale University Press, 2003; Gopal Balakrishnan, The Enemy, an intellectual portrait of Carl Schmitt,
London: Verso, 2000; Chantal Mouffe (ed), The Challenge of Carl Schmitt, London, Verso, 1999; William E. Scheurmann, Carl Schmitt the
E
End of Law, Lanham, Maryland, Rowman & Littlefield Publishers, 1999; David Dyzenhaus, (ed) Law as Politics, Carl Schmitts critique of L
Liberalism, Durham, Duke University Press, 1998; John P. McCormick, Carl Schmitts Critique of Liberalism, against politics as technology,
New Yok, Cambridge University Press, 1997. En espaol se destaca la obra colectiva Carl Schmitt, su poca y su pensamiento, Buenos Aires,
EUDEBA, 2000, editado por Julio Pinto y Jorge Dotti D
2
Lnea que se puede observar en Tucdides como ya mencionamos pero tambin en otros pensadores como Maquiavelo, Hobbes, De Maistre,
E
Donoso Corts y en el siglo XX junto con Schmitt, una plyade de acadmicos Realistas como Raymond Aron, Bertrand de Jouvenel, Hans R
Morgenthau, Panajotis Kondylis o Gonzalo Fernndez de la Mora por citar algunos.
E
3
Al respecto veremos que el discurso de la excepcin es tan antiguo como la filosofa poltica y de hecho se pueden encontrar antecedentes C
tambin en el mundo medieval y en el mundo moderno.
H
Ver, Francisco Bertollini, Antecedentes medievales del caso de excepcin de Carl Schmitt en, Carl Schmitt su poca y su pensamiento, y en O
la poca moderna se puede revisar, de Giorgio Agamben, Estado de Excepcin, Buenos Aires, Adriana Hidalgo editores, 2004

4
Uno de los primeros autores que en los Estados Unidos difundi el pensamiento de Schmitt lo llam precisamente el Hobbes del siglo XX
porque en un inicio Schmitt se mostraba no solamente crtico del marxismo y del positivismo sino tambin del nacionalsocialismo , empero,
cuando Hitler toma el poder en Enero de 1933 y ms concretamente cuando se le confieren poderes excepcionales, Schmitt consider que la
conducta adecuada en esa circunstancia era su obediencia a la autoridad a cambio de recibir proteccin, es decir, siguiendo la perspectiva
 Wilfredo
EduardoSanguineti
HernandoRaymond
Nieto

ca5 (Politishe Theologie, Vier Kapitel zur Lehre von
der Souveranitt, 1922 ); Teora de la Constitucin 6
(Verfassungslehre, 1928), era evidente que su dis-
curso tendra un impacto importante en el terreno
de la teora legal como observaremos luego.
Sin embargo, la tradicin del excepcio-
nalismo vinculada principalmente a la Teologa Po-
ltica7 no se inicia en realidad con Schmitt, de he-
cho, se tendra que decir que sta aparece con el
cristianismo a travs de la revelacin y ms
especficamente con la fe en la revelacin 8 empe-
zando su historia oficial con la presencia de Dios y
de Satn como lo menciona el Gnesis: Dijo en-
tonces el seor Dios a la serpiente: Por cuanto tu
hiciste esto, maldita tu eres o seas entre todos los
animales y bestias de la tierra; andars arrastrando
sobre tu pecho, y tierra comers todos los das de
tu vida. Yo pondr enemistades entre ti y la mujer;
y entre tu raza y la descendencia suya: ella que-
brantar tu cabeza, y andars acechando su calca-
ar9.
En este pasaje bblico tenemos ya dos refe-
rencias interesantes, en primer lugar se establece
la dicotoma esencial de la teologa y que se sinte-
tiza en la presencia antagnica entre Dios y el De-
monio, el bien y el mal, o entre el Cristo y el
Anticristo o el amigo y el enemigo 10 y en segundo
26
lugar, se advierte la primera seal de la teologa
poltica cuando se indica que la lucha ente el bien y
el mal podra llegar a su fin en algn momento 11,
en todo caso, y volviendo al prrafo, la mujer a la
que se refiere el versculo podra ser a su vez Mara
o la misma Iglesia Catlica y su descendencia Jesu-
cristo o los fieles de la Iglesia Catlica quienes de-
rrotaran al Anticristo.
As pues, porque existe la revelacin de Dios
existir entonces la enemistad hacia Dios y all
donde la revelacin no despierte la fe entonces
despertar la rebelin, con estas citas de Heinrich
Meier12 podemos comprender no solamente lo que
representa la teologa poltico sino tambin sus
efectos inmediatos. Se tratar en el fondo de re-
presentar la lucha entre Dios y Satans quienes lle-
varn adelante una batalla decisionista que pensa-
mos que terminar en algn momento con la victo-
ria de Dios (el amigo) y la derrota de Satn (el ene-
migo)13.
Pero, es en otro cita bblica donde se mues-
tra ahora si ntidamente la naturaleza de la teolo-
ga poltica 14, esto cuando se destaca la presencia
del Katchon 15 (o sello) del que habla la segunda
epstola de San Pablo a los Tesalonicenses 16 y que
impedira la manifestacin plena del inicuo o
Anticristo. Es decir, que en el mundo el mal (anomia)
tiene un freno que lo detiene y que en principio
pudo haber estado encarnado por el Emperador

Hobbesiana se intercambiaba obediencia por seguridad. Cfr. Joseph Bendersky, Carl Schmitt. A theorist for the Reich. Princeton, New Jersey,
Princeton University Press, 1983. p.200.

5
Teologa Poltica, Buenos Aires, Struhart & Cia, 1998

6
Teora de la Constitucin, Madrid, Alianza, 1992

7
Evidentemente, como luego observaremos la figura de la Dictadura es anterior al cristianismo aunque su sentido verdadero se da con la
revelacin y la posibilidad de identificar un escenario de caos anterior a la creacin del mundo y posteriormente la generacin de un orden
a partir del acto de creacin de Dios.

8
Heinrich Meier, The Lesson of Carl Schmitt, four chapters on the distinction between Political Theology and Political Philosophy,
Chicago: Chicago University Press, 1998.p. 66.
E
L 9
Gnesis 3: 14 15.

10
Precisamente las races de su famosa definicin de lo poltico, es decir la distincin entre amigo y enemigo emana de su pensamiento
D teolgico. Ver Der Begriff des Politischen , Berlin: Duncker & Humblot, 1932, edicin en espaol El Concepto de lo Poltico , Madrid,
Alianza, 1991
E
R 11
Gopal Balakrishnan, The Enemy, an intellectual portrait of Carl Schmitt, p. 57.
E 12
Heinrich Meier, The Lesson of Carl Schmitt, Ibid.
C
13
Ibid.,p.70.
H
O 14
Vase que hacemos una distincin precisa entre teologa y teologa poltica, la primera slo tiene que ver con el bien y el mal mientras que
la segunda se centra en la lucha entre ambos (en un espacio) y que en algn momento culminar mas no sabemos cuando ocurrir esto.

15
Palabra griega que significa (el) que retarda o retrasa . En la lectura teolgica poltica el Katchon podra ser representado por el
Estado o el Derecho y lo que realiza ste no es otra cosa que retardar la llegada de la anomia (el Anticristo)

16
Segunda Epstola de San Pablo a los Tesalonicenses, 2: 6 8:
 El Derecho N 308

Bizantino17 , por la Iglesia en alguna medida y final- Sin embargo, es menester recordar que las
mente por el Estado y por la poltica, pero que la tesis teolgicas de Schmitt deben verse en concor-
desaparicin o debilitamiento del Katchon signifi- dancia con la tesis de Donoso Corts y Proudhon
cara tambin la decantacin del Anticristo hasta la quienes ya haban destacado la deuda de la poltica
segunda llegada del Salvador. moderna con la teologa22, de all que Schmitt hu-
biese planteado entonces la analoga entre la ex-
Ciertamente, podramos decir que el
cepcin y el milagro 23. Como l indicaba, el mila-
Katchon no es otra cosa que una valla que evita
gro representaba en realidad el momento en el que
que se produzca el caos y que podra ser originado
cual se manifestaba la omnipotencia de Dios que
por ejemplo por las inclinaciones egostas de las
se materializaba al operar por encima de las leyes
personas que anula cualquier posibilidad de convi-
naturales (creadas por el mismo)24. Es decir, el mila-
vencia y por ende evita que los hombres alcancen
gro es en concreto el momento cumbre donde Dios
el bienestar18.
se hace visible,25 en ese sentido, si la excepcin es
Por otro lado, la representacin del hombre anloga al milagro y el soberano anlogo a Dios,
de la iniquidad (Anticristo) es por dems sugerente entonces la excepcin sera el momento cumbre de
pues se muestra no solo como alguien que no cree la poltica:
en Dios (metafsica) sino que tampoco cree en el
el estado de excepcin, pues equivale a la
mismo hombre19 y por eso lo condena a la esclavi-
caducidad de un orden regular y constituye el mo-
tud perpetua. Cristo segn el relato de otro reco-
mento poltico por excelencia, porque slo en ese
nocido telogo poltico 20 como Dostoievski (La le-
momento y no durante la vigencia de la regulari-
yenda del Gran Inquisidor en Los Hermanos
dad del orden, se pone de manifiesto quien es el
Karamazov) representa como contraparte la liber-
verdadero soberano, porque es l y slo l el que
tad y seguir su camino significa sufrimiento pero
puede decidir. De lo contrario no sera el soberano,
tambin liberacin a diferencia del sendero propues-
del mismo modo como Dios no sera Dios si no
to por el Gran Inquisidor que es la va fcil, la de la
felicidad sin libertad21.

27
Ya sabis vosotros la causa que ahora le detiene, hasta que sea manifestado o venga en su tiempo sealado. El hecho es que ya va obrando o
formndose el misterio de la iniquidad; entretanto el que est firme ahora, mantngase, hasta que sea quitado el impedimento. Y entonces se
dejar ver aqul perverso, a quien el Seor Jess matar con el resuello o el solo aliento de su boca, y destruir con el resplandor de su
presencia.

17
ALEXANDER DUGIN, The Paradigm of the End; metaphysics of annunciation, INET, 1997. Citado por Fernando Fuenzalida Vollmar,,
Metapoltica: entre el Nomos y el Anomos , introduccin al libro de Eduardo Hernando Nieto, Pensando Peligrosamente: el pensamiento
reaccionario y los dilemas de la democracia deliberativa, Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, 2000, p. 24.

18
A propsito es sintomtico que el pensamiento conservador siempre haya considerado que las inclinaciones egostas de los hombres sera
algo perjudicial para ellos mismos por lo que podra ser recomendable frenar tales tendencias contando para ello con frenos de carcter interno
(lase la moral) y frenos de carcter externo, (las instituciones). Cfr. Jerry Z. Muller, What is Conservative Social and Political Thought?
introduccin a Conservatism, an anthology of social and political thought from David Hume to the present, editado por Jerry Z. Muller,
Princeton, New Jersey, Princeton University Press, 1997.

19
Ntese que dentro de esta descripcin se pueden ubicar quienes teniendo una percepcin extremadamente pesimista de la naturaleza humana
consideran que la libertad es una carga y que la virtud es tambin imposible de alcanzar. Esta forma de pensamiento abre el camino a la
filosofa poltica moderna y se puede encontrar en autores como Maquiavelo y Hobbes como lo seala claramente Leo Strauss. Cfr. What is E
Political Philosophy? and Other Studies, Chicago, Chicago University Press 1988. Traduccin incompleta, Qu es Filosofa Poltica?, L
Madrid: Guadarrama,1970 tambin, Natural Right and History, Chicago, Chicago University Press, 1953.

20
Aunque Schmitt no lo viera de esta manera, ver John P. .McCormick, Carl Schmitts critique of liberalism... p.94. D
21
NICOLS BERDIAEV, El espritu de Dostoievski, Buenos Aires, Ediciones Carlos Lohl, 1978, p.157. Tambin para una magnfica lectura de la E
obra de Dostoievski y el problema teolgico ver de Ellis Sandoz, Political Apocalypse, a study of Dostoevsky s Grand Inquisitor, Wilmington, R
ISI Books, 2000, second edition.
E
22
EDUARDO HERNANDO NIETO, Pensando Peligrosamente: el pensamiento reaccionario y los dilemas de la democracia deliberativa, p.111. C
23
CARL SCHMITT, Teologa Poltica,p.54
H
As Schmitt seala que: todos los conceptos de la moderna teora del Estado son conceptos teolgicos secularizados no slo por su desarrollo O
histrico en el cual ellos fueron transferidos de la teologa a la teora del Estado, deviniendo el Dios omnipotente en el legislador omnipotente
sino tambin por su estructura sistemtica, cuyo reconocimiento es necesario para una consideracin sociolgica de tales conceptos Teologa
Poltica, op.cit., p. 54.
24
FRANCISCO BERTOLLINI, Antecedentes medievales del caso de excepcin de Carl Schmitt en, Carl Schmitt su poca y su pensamiento, p.33.

25
Como afirma Schmitt al inicio de Teologa Poltica, soberano es aquel que decide sobre la Excepcin. p. 15
 Wilfredo
EduardoSanguineti
HernandoRaymond
Nieto

pudiera neutralizar el orden regular de las causas
naturales26.
Cmo indica a su vez el Profesor Luis Mara
Bandieri en la introduccin a la traduccin argenti-
na de Teologa Poltica as como el milagro era en-
tendido como un fenmeno extra ordinario (extra
ordinem) es decir, algo que se daba fuera del orden
natural - aunque perteneciente al orden divino - , la
excepcin tambin apareca como un fenmeno
extra ordinario que se daba fuera del orden norma-
tivo pero no del orden jurdico27.
Es decir, que gracias a que existe el estado
de excepcin la soberana puede manifestarse abier-
tamente, dicho de otra manera, el derecho como
orden jurdico no existira si es que ste no emana
de una decisin previa, como sealaba Schmitt, el
caso excepcional transparenta de la manera ms
luminosa la esencia de la autoridad del Estado. Ve-
mos que en tal caso, la decisin se separa de la
norma jurdica y, si se nos permite la paradoja, la
autoridad demuestra que para crear derecho no
necesita tener derecho28.
Precisamente, siguiendo esta lectura respec-
to a los antecedentes cristianos y medievales de la
excepcin hallaramos por ejemplo el caso del mon-
je agustino Egidio Romano quien durante el siglo
28 XIV public el tratado De eclesistica potestate29, (so-
bre el poder eclesistico) en donde destacaba la
capacidad que tena el soberano de decidir sin nin-
gn tipo de restriccin en el estado de excepcin,
esto sin embargo haba que contextualizarlo den-
tro de lo que significaron las disputas entre Felipe
el Hermoso y el clero francs y el papado, en el que
textos como el de Egidio sostenan la defensa de la
plenitudo potestatis (suma del poder total) para el
Papa30 a fin de subordinar la autoridad poltica a la
papal.
Pero, para lograr la manifestacin total del
poder papal deca Egidio era necesario plantear la
analoga entre la teologa y la poltica.
Aunque normalmente Dios permite que las
causas segundas acten segn sus propias leyes, el
prototipo del poder de Dios no est en su accionar
natural, sino en el milagro, mxima expresin de la
omnipotencia divina. El milagro es un accionar de
Dios sobre el mundo que neutraliza la accin de las
causas segundas. En este caso, Dios produce direc-
ta e inmediatamente un efecto sin recurso a otra
causa que no provenga del carcter absoluto de su
poder. Por ello el milagro constituye el momento
de manifestacin ms plena de la totalidad del po-
der de Dios31
El principio de la teologa poltica entonces
se manifestar en la presencia del orden y del des-
orden que coexisten en una forma de relacin de
opuestos o contrarios pero que sin embargo no
generan caos (complexio oppositorum)32. El mal por
su parte es visto en trminos de peligro antes que
en la forma de brutalidad o de salvajismo que sera
ms bien la lectura pesimista extrema del protes-
tantismo o de algunos pensadores conservadores33,
en realidad Schmitt se aleja de las posiciones que
toman a la ligera el problema del mal como tam-
bin de aquellos que lo toman de un modo radical
(es decir, demasiado en serio)34. Evidentemente en
caso de que Schmitt y su teologa poltica admitie-
sen la condicin pecadora de todos los hombres en
el sentido de decir que todos seran malos enton-

26
FRANCISCO BERTOLLINI , op.cit., p. 34.

27
LUIS MARA BANDIERI, Introduccin a Teologa Poltica, p.7.

28
CARL SCHMITT, Teologa Poltica,p.25.

E 29
AEGIDIUS ROMANUS, De eclesistica potestae, Richard Scholz, Aelen, 1961, citado por Francisco Bertollini, Ibid.
L 30
Ibid., pp. 34 35

D 31
Ibid., p.41

E 32
Schmitt entiende que esta extraa relacin de opuestos puede ser vista dentro de la historia de la Iglesia Catlica que reflejara el modo de
R actuar de la teologa poltica. Por ejemplo, se puede comprobar como la Iglesia Catlica ha acogido en su seno figuras contrarias como el
diplomtica y pensador reaccionario espaol Donoso Corts y el activista sindical irlands Padraic Pearse o como la Iglesia logr incorporar
E tambin cultos paganos . Cfr. Rmischer Katholizismus und Politische Form , Hellerau, Jakob Hegner,1923. En este trabajo empleamos la
C edicin en ingls: Roman Catholicism and Political Form, Wesport, Connecticut, Greenwood Press, 1996. Trad. G.L. Ulmen. p.7.
H 33
Bsicamente Joseph de Maistre y Juan Donoso Corts quienes sin embargo, pueden ser ubicados dentro de una tradicin muy prxima a la
O schmittiana. Ver Eduardo Hernando Nieto, Pensando Peligrosamente, Ob.cit., pp. 75 123. Para una lectura schmittiana del diplomtico
espaol del siglo XIX, ver, Carl Schmitt, Donoso Corts in Berlin, 1849 (1927) y Der unbekannte Donoso Corts (1929) en: Positionen
und Begriffe , Duncker & Humblot, Berlin, 1940 y tambin Donoso Corts in gesamteuropischer Interpretation: Vier Aufstze, Kln,
Greven, 1950 . Traduccin al espaol, Interpretacin Europea de Donoso Corts, Madrid, Rialp, 1963.

34
ROBERT HOWSE, From Legitimacy to Dictatorship And Back again, Leo Strauss s Critique of the Anti Liberalism en: Law as Politics,
Carl Schmitts Critique of Liberalism, David Dyzenhaus (ed)., p. 64.
 El Derecho N 308

ces caera en algunos absurdos como sera por ejem-
plo el hecho de que nadie tendra capacidad de
gobernar (a menos que siguiese la lnea hobbesiana
en donde quien gobernara sera un ser artificial) o
si es el caso que todos fuesen buenos entonces to-
dos deberan de gobernar al estilo de la voluntad
general rosseuaniana35. As pues, como ya lo hemos
indicado la teologa poltica no puede asumir como
total la depravacin humana pues advierte ms bien
sobre la naturaleza herida y dbil de la humanidad36
pero que permitira tambin el establecimiento de
una graduacin y de adaptaciones37.
La propuesta de Schmitt que viene a ser co-
nocida como una forma de decisionismo poltico38
en principio se contextualiza dentro de una crtica
al modelo racional legal elaborado por Hans Kelsen
y su propuesta de hacer del derecho una ciencia
jurdica en todo el sentido de la palabra,39
al mismo, El Concepto de lo Poltico se con-
vierte en uno de sus trabajos ms crpticos y enfti-
cos en relacin a la posicin contra el liberalismo40
que precisamente escamotea cualquier forma de
decisin41 sino que muestra ntidamente la presen-
cia de la incertidumbre y del peligro que pone en
riesgo la supervivencia del Estado y la propia crea-
cin.
Volviendo al tema de la excepcin
schmittiana, debemos de tener en claro que la ex-
cepcin en trminos polticos no es ni anarquista
ni tampoco nihilista, busca como dijimos proteger
el Estado y la estabilidad del orden social y por lo
tanto no puede pensarse que la excepcin sea igual
al caos o la anarqua, y, si la excepcin carece de
reglas el modo adecuado como se enfrenta la ex-
cepcin debe fundarse en el empleo de la pruden-
cia42. Schmitt considera adems que la excepcin
es ms importante que la regla en la medida que la
determina y que precisamente ella se muestra cla-
ramente frente a la rutina de lo general o cotidia-
no43 esto no significa tampoco que considere que
la excepcin se manifieste de manera continua pues
de ser as la excepcionalidad se convertira en lo

35
Ibid.

36
Al respecto dice Schmitt: Porque el dogma tridentino del pecado original no es simple ni radical. A diferencia de la concepcin luterana, no
habla de abyeccin, sino solamente de desfiguracin, enturbamiento y vulneracin , mas admitiendo enteramente la posibilidad de lo naturalmente
29
bueno. Carl Schmitt, Interpretacin Europea de Donoso Corts...p.79. Tambin en Teologa Poltica, p.79. Resulta importante aqu ver
como la teologa poltica marca sus distancias del cristianismo luterano que se ubicar ms bien en proximidades del positivismo y la
filosofa kantiana.

37
CARL SCHMITT, Roman Catholicism and Political Form..., p. 8.

38
GEORGE SCHWAB, The Challenge of the Exception, an introduction to the political ideas of Carl Schmitt between 1921 & 1936, 2nd. Edition
, Westport, Connecticut, Greenwood Press, 1989 p. 44. Por cierto, que este texto fue pionero en la introduccin del pensamiento schmittiano
en el contexto acadmico norteamericano.

39
La naturaleza de la disputa parte del hecho de que para Schmitt no puede caber la idea de reglas impersonales o de una Norma Fundante
que aparece de la nada y tambin de que la organizacin poltica de la democracia liberal en Weimar carece de legitimidad real para poder
constituirse como voluntad del pueblo, en contraposicin Kelsen consideraba que las reglas deban de estar libres de cualquier contaminacin
valorativa constituyendo solamente un sistema normativo neutral que organice una sociedad democrtica.

Para una discusin sobre las tesis de Schmitt y Kelsen ver: Peter C. Caldwell, Popular Sovereignity and the Crisis of German Constituional
Law, The Theory & Practice of Weimar Constitutionalism , Durham, Duke University Press, 1997, pp. 85 119. Tambin, el ya citado texto
de David Dyzenhaus, Legality and Legitimacy, Carl Schmitt, Hans Kelsen and Hermann Heller in Weimar, caps. 2 y 3, y William E. E
Scheuerman, Between the Norm and the Exception, The Frankfurt School and the Rule of Law, Cambridge,Mass, The MIT Press, 1997.
L
40
ROBERT HOWSE, ob.cit.,p.60.

41
Quiz la ms clara muestra de la indiferencia liberal por la decisin la encontremos en el recordado pasaje del diplomtico y poltico espaol D
del siglo XIX Don Juan Donoso Corts, Marqus de Valdegamas en el que describe crudamente la naturaleza del pensamiento liberal y que E
seguramente fue extremadamente inspirador para Schmitt:
R
De todas estas escuelas esta es la ms estril; porque es la menos docta y la ms egosta. Como se ve nada sabe de la naturaleza del mal ni del
bien: apenas tiene noticias de Dios, y no tiene ninguna del hombre. Impotente para el bien, porque carece de toda afirmacin dogmtica, y para E
el mal porque le causa horror toda negacin intrpida y absoluta, est condenada sin saberlo, a ir a dar con el bajel que lleva su fortuna al puerto C
catlico o a los escollos del socialistas. Esta escuela no domina sino cuando la sociedad desfallece, el periodo de su dominacin es aquel
transitorio y fugitivo en el que el mundo no sabe si irse con Barrabs o con Jess, y est suspenso entre una afirmacin dogmtica y una H
negacin suprema.. O
JUAN DONOSO CORTS, Ensayo sobre el catolicismo, el liberalismo y el socialismo en Obras Completas,Vol IV. Madrid: Imprenta de Tejado
Editor, 1854. pp. 154 155.
42
PAUL HIRST, Carl Schmitts Decisionism , p.12 en: Chantal Mouffe (ed.) The Challenge of Carl Schmitt, London, Verso 1,999.

43
CARL SCHMITT, Teologa Poltica,p. 27
 Wilfredo Sanguineti
Eduardo Hernando Raymond
Nieto

normal44. Evidentemente, no habra nunca una nor- r dentro de una mirada muy crtica respecto al
ma aplicable al caos45 por lo que en ltimo trmino pensamiento liberal que se caracterizar por deri-
se dependera siempre de una decisin. var siempre la poltica a un plano discursivo o
deliberativo sin llegar alcanzar una decisin final50,
El modo como se combate la excepcin recae
esta deliberacin que era tpica del liberalismo y su
como ya se puede deducir en la soberana y el so-
famosa clase discutidora51como la llamaba Dono-
berano en el fondo sta existe porque el mundo es
so se haba originado por la indiferencia del libera-
peligroso e inseguro desde la cada como la revela-
lismo hacia el bien y el mal y a la voluntad de Dios
cin da cuenta de ello y adems nosotros lo pode-
que era neutralizado por el gobierno de las leyes.
mos constatar tambin de manera emprica en el
El liberalismo entonces discuta o pretenda nego-
mundo poltico. Por ellos, la soberana representa
ciar cualquier asunto poltico o disolva tambin
como vimos la imagen del Katchon46 que establece
cualquier verdad de un orden metafsico52 . Diga-
de manera artificial un orden relativamente segu-
mos pues que si bien se segua hablando de la pol-
ro47 (lase el Estado) en la medida que el mal no
tica o de Dios o inclusive del Rey todos en realidad
desaparece sino que solo se modera o contiene48.
quedaban despojados de poder y de significado,
En todo caso, lo que si vale la pena subrayar es que
esta era la naturaleza del discurso liberal que tras-
esta decisin no aparece del vaco sino como un
ladado al campo del derecho producir un sistema
acto dentro de un orden concreto que se encuen-
jurdica incapaz de comprender la dimensin real
tra ms bien alterado49. El soberano schmittiano no
de la excepcin.
es exactamente anlogo al Dios que crea el mundo
ex nihilo sino simplemente el hombre que siguien- 3.2. La excepcin dentro de la teora legal
do la voluntad de Dios acta generando mandatos
Tras habernos aproximado a la dimensin
imperativos en un orden que aunque conmocionado
teolgica poltica de la excepcin pasemos ahora a
existe y se trata de evitar su disolucin.
ver lo que significa este discurso dentro del campo
Finalmente, la tradicin de la teologa polti- de la Teora Legal, en este caso desde la teora legal
ca de Schmitt y la decisin del soberano nos ubica- anglosajona53. Por ejemplo, podramos comenzar

30 44
Ibid.
Evidentemente si esto no fuera as entonces tendramos que Schmitt estara apoyando la guerra y el conflicto permanente al mismo tiempo esta
tesis sera contrara al pensamiento teolgico poltico que no tiene la lectura extremo pesimista de algunas otras perspectivas como el
luteranismo ya mencionado.
45
Op.cit., p.25.

46
Para un desarrollo ms amplio de esta temtica y su relacin con el derecho se puede ver mi texto, Eduardo Hernando Nieto, Teologa
Poltica y el Problema de la Lnea, en; Empresas Polticas, Ao III, N 4, 1 er, Semestre 2,004, Revista editada por la Sociedad de Estudios
Polticos de la Regin de Murcia, Espaa.

47
Aqu se observa la deuda que tiene Schmitt de pensadores decisionistas como el ya citado Donoso Corts pero tambin en autores como
Bodin y Hobbes: Punto de partida de la construccin del Estado en Hobbes es el miedo del estado de naturaleza: su meta y objetivo, la
seguridad del estado civil poltico.. Carl Schmitt, Der Leviathan in der Staatslehre des Thomas Hobbes: Sinn und Fehlschlag eines
politischen Symboles Hamburg, Hanseatische Verlagsanstalt, 1938. En espaol, El Leviathan en la Teora del Estado de Toms Hobbes ,
Buenos Aires: Struhart, 1990, p. 29. Tambin en Die Diktatur: Von den Anfngen des modernen Souvernittsgedanken bis zum proletarischen
Klassenkampf , Leipzig, Duncker & Humblot,1921. En espaol, La Dictadura, desde los comienzos del pensamiento moderno de la soberana
hasta la lucha de clases proletaria , Madrid, Alianza, 1985.
E
L 48
La autntica cristiandad fue anti utpica porque no prometa la justicia en este mundo. El salvador cristiano no fue un dador de leyes sino
simplemente aqul que deroga las antiguas.
Bopal Balakrishnan. Ob.cit. p.223.
D Con esto tambin Schmitt queda libre de toda la serie de acusaciones de las que es objeto y donde se le tilda de ser un propagandistas de ideas
E totalitarias o fascistas como lo quieren pintar algunos acadmicos liberales y socialistas, uno de los ms conocidos es sin duda el profesor de la
Universidad de New York (NYU) Stephen Holmes, Cfr. The Anatomy of Antiliberalism , Cambridge,Mass, Harvard University Press, 1993,
R pp. 37 60.
E 49
Cfr. CARL SCHMITT, ber die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denken, Hamburg, Hanseatische Verlangsanstalt, 1934.Edicin en
C espaol, Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurdica , Madrid, Tecnos, 1996.

H 50
CARL SCHMITT, Teologa Poltica...p.86.
O 51
Ibid. p.85

52
Ibid.,p.86.

53
ltimamente interesada en el pensamiento schmittiano como lo atestigua la cantidad de trabajos sobre Schmitt que empleamos en nuestro
texto.
 El Derecho N 308

recordando la conocida polmica entre el blemas alrededor de la zona de penumbra60. No

discrecionalismo del iuspositivismo de H.L.A. Hart54
resultado de la existencia en el derecho de una zona
de penumbra o de oscuridad en la cual los jueces
pueden apelar a sus propios valores para resolver
el problema, y las tesis del profesor Ronald Dworkin
quien no consideraba que los jueces pudiesen ac-
tuar segn su voluntad en las zonas oscuras sino
ms bien apelando a los principios que se hallaban
inmersos en las mismas reglas55.
Siguiendo la tesis de Dworkin la solucin de
todo caso difcil56 se resolvera siempre aplicando
un principio aunque en este caso Hart podra repli-
car que en tal situacin igualmente el juez
discrecionalmente sealara que principio sera el
que se usara por lo que seguira vigente la tesis de
la discrecionalidad57.
De acuerdo entonces a la tesis del profesor
H.L.A Hart el derecho se manifestaba usualmente
como una textura abierta que significaba que ha-
ban reas de conducta que tenan que ser desarro-
lladas por los tribunales y en los que tenan que
hacerse un balance entre los intereses en disputa y
las circunstancias58.
En este sentido, se podra considerar la zona
de penumbra de Hart como una suerte de mini es-
tado de emergencia59 para una teora positivista,
sin embargo, segn la tesis Hartiana as como exis-
te la zona de penumbra tambin hay una zona cla-
ra que podra ser empleada para resolver los pro-
obstante, los crticos de Hart podran afirmar que
no era tan clara la separacin entre claridad y pe-
numbra61. A su vez, la tesis de Dworkin no podra
resolver el vaci de la penumbra porque en el fon-
do no existira mucho consenso respecto a los prin-
cipios y su contenido62.
Evidentemente, estos problemas nos indica-
ran por un lado las limitaciones de los modelos
anglosajones para lidiar con la realidad de la emer-
gencia (zona de penumbra) pero tambin nos mos-
traran la vigencia y universalidad de dicho proble-
ma, reconociendo adems la relevancia de su solu-
cin. As como en el mundo anglosajn se decanta
esta tensin, en Alemania durante la poca de
Weimar se desarroll una situacin semejante en
la que encontrbamos por un lado la solucin posi-
tivista (liberal) defendida por Kelsen y la visin
decisionista de Schmitt.
Ciertamente, la situacin de Weimar fue
mucho ms compleja que la suscitada en el contex-
to anglosajn63. Nos encontrbamos en un escena-
rio en el cual haba una enorme crisis y fragmenta-
cin social como resultado de la derrota en la pri-
mera guerra mundial y el retorno de los
excombatientes quienes se enfrentaban de manera
violenta a los grupos radicales de izquierda que an-
31
helaban la implantacin de un Estado comunista
en Alemania como resultado de la revolucin mun-
dial propugnaba por estos activistas polticos, pero,

54
H.L.A HART, Positivism and the separation of law and morals en: H.L.A Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, Clarendon
Press, 1961, pp. 62 72; tambin, The Concept of Law, Oxford, Oxford University Press, 1961; pp.120 150.

55
RONALD DWORKIN, Los Derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984
En realidad para Dworkin, el derecho podra ser similar a un juego de Ajedrez, donde encontramos reglas que nos dicen como mover las fichas
pero en casos particulares (por ejemplo un jugador que hostiliza al otro sacndole la lengua) el mismo juego podra resolver estos problemas
apelando a los principios y sentidos del juego a pesar de que no existan reglas aplicables al caso. Cfr. Hilaire McCoubrey & Nigel D. White,
Textbook on Jurisprudence, London, Blackstone Press Limited, 1996.p160.
56
Se entiende por caso difcil cuando por ejemplo la aplicabilidad de una norma resulta discutible tenindose que elegir entre dos o ms
opciones, tambin si se trata de un caso que involucra una dimensin moral, poltica o econmica. Cfr. Marina Gascn y Alfonso J. Garca
Figueroa, La Argumentacin en el Derecho, algunas cuestiones fundamentales, Lima, Palestra, 2,003, p.123. E
57
L
H.L.A HART, Positivismo and the separation of law and morals . Citado por David Dyzenhaus, Legality and Legitimacy,p. 7.

58
H.L.A HART, The Concept of Law, p.132. D
59
DAVID DYZENHAUS, Why Carl Schmitt? en Introduccin a Law as Politics, Carl Schmitts critique of Liberalism, p. 12. Mini Estado E
porque junto con la zona de penumbra hay una zona de luminosidad que permite limitar la discrecionalidad. R
60
H.L.A HARt, The Concept of Law, p.133 E
En realidad la tesis de Hart no podra dejar todo en manos de la discrecionalidad judicial porque sino se dejara de estar dentro de un teora del C
derecho positivista. Cfr. Hilaire McCoubrey & Nigel D. White, Textbook on Jurisprudence, London, Blackstone Press Limited, 1996, p.47. H
61
DAVID DYZENHAUS, Ibid.
O
62
Ibid.

63
Para esta parte contamos bsicamente con los textos ya citados de David Dyzenhaus, Legality and Legitimacy y el de Peter C. Caldwell,
Popular Sovereignity and the Crisis of German Constitutional Law.
 Wilfredo
EduardoSanguineti
HernandoRaymond
Nieto

si a esto le sumbamos la crisis econmica enton-
ces tenamos un escenario extremadamente com-
plicado, un cocktail tremendamente explosivo. A su
vez, se contaba ya con una Constitucin que desde
el 11 de Agosto de 1919 haba incluido por prime-
ra vez en Alemania el principio de la soberana po-
pular tratndose de una democracia parlamentaria
con fuertes componentes federalistas y de derechos
bsicos.
En este marco jurdico que imperaba en ese
contexto el famoso artculo 48 de la Constitucin
de Weimar confera al presidente del Reich a decla-
rar el estado de excepcin, aunque bajo el control
del Parlamento (Reichstag), es decir, el poder recu-
rrir a la fuerza de las armas para asegurar el cum-
plimiento de una norma o para restaurar la seguri-
dad y el orden pblico, teniendo ocasin en este
ltimo caso de suspender ciertos derechos indivi-
duales. Como se comentaba, esta norma trataba de
lograr cierto balance entre el Reichstag y el presi-
dente, as mientras el presidente poda enfrentar
de manera inmediata los peligros que acechaban a
la Repblica, el Reichstag, por su parte, podra limi-
tar las acciones presidenciales64.
Sin embargo, como acotaba Schmitt: Esta
reglamentacin responde a la prctica del Estado
de derecho y a su desenvolvimiento, donde, me-
32
diante la divisin de las competencias y su control
recproco, se procura aplazar lo ms posible el pro-
blema de la soberana. A esta tendencia responden
las reglas que fijan el supuesto del ejercicio de las
facultades excepcionales, mas no el contenido del
artculo 48, que otorga realmente plenos poderes,
en tal manera, que si se pudiesen ejercer sin con-
trol alguno, equivaldra a haber otorgado la sobe-
rana. Del mismo modo que el artculo 14 de la
Charte de 1815 hacia al monarca verdadero sobe-
rano. Si los Estados miembros, segn la interpreta-
cin usual del artculo 48, no poseen ya la facultad
de declarar por s el estado de excepcin, no son
E
L 64
PETER C. CALDWELL, Popular Soverignity and the Crisis of German Constitucional Law, () p. 68
Estados. El artculo 48 es la clave para resolver el
problema de si los territorios alemanes son o no
son Estados65.
Pero, igualmente es posible advertir como
anota recientemente el filsofo italiano Giorgio
Agamben66, que las referencias al estado de excep-
cin en la poca moderna y mucho antes que
Weimar- se pueden encontrar por ejemplo en la
doctrina francesa en el decreto napolenico del 24
de diciembre de 1811 que permita la declaracin
de un estado de excepcin al emperador aunque
para ser ms precisos el estado de sitio se origina
ms atrs, en el decreto del 8 de Julio de 1791 de la
Asamblea Constituyente francesa que diferenciaba
estado de paz (tat de paix), en donde cada auto-
ridad (civil y militar) actuaba en su propio espacio ,
estado de guerra (tat de guerre), en donde la
autoridad civil tena que operar en coordinacin con
la autoridad militar y finalmente el estado de si-
tio (tat de siege), en donde la autoridad civil que-
da subordinada totalmente al comando militar67.
As mismo, aada Agamben, el concepto de
plenitudo potestatis o plenos poderes con el que
poda identificarse al estado de excepcin se mani-
festaba concretamente en la capacidad que tena
ahora el ejecutivo para generar decretos con fuer-
za de ley. En este sentido, el estado de excepcin
implica un retorno a un estado original pleromtico
en el cual la distincin entre los diversos poderes
(legislativo, ejecutivo, etctera) no se han produci-
do todava. Como veremos, el estado de excepcin
constituye antes bien un estado kenomtico, un
vaco de derecho; la idea de una indistincin y ple-
nitud originaria del poder debe ser considerada
como un mitologema jurdico, anlogo a la idea de
un estado de naturaleza...68.
Efectivamente, la interrogante respecto a la
forma como la Repblica, la Monarqua o el Estado
deberan lidiar con problemas como por ejemplo la

D 65
CARL SCHMITT, Teologa Poltica, () pp. 22 23. La reflexin final de este prrafo se refieren a los problemas que surgieron entorno a la
soberana que reclamaban los Estados (Lnders) frente al Gobierno Central.
E
R 66
Quien intenta teorizar entorno al estado de excepcin en su ya clsico texto Estado de Excepcin.
E 67
GIORGIO AGAMBEN, Estado de Excepcin, pp. 28 29
C Importa mucho no confundir el estado de sitio ficticio, aplicado a una ciudad abierta o a un territorio en tiempo de paz, con el estado de sitio
H real, situacin creada por la necesidad de la defensa marcial a una plaza de guerra o puesto militar. En las plazas de guerra y puestos militares
la declaracin del estado de guerra puede ser hecha por el comandante militar en caso de invasin, de ataque a viva fuerza, se sedicin interior,
O y cuando se han formado grupos armados de cierta importancia en un radio de diez kilmetrosEl estado de sitio puede ser declarado en
ciudades abiertas y territorios no sometidos a rgimen militar permanente . Se trata entonces de un estado de guerra ficticio, procedimientos al
que se recurre en circunstancias excepcionales. (Ley de 3 de Abril de 1878) Cfr. Len Duguit, Manual de Derecho Constitucional, Madrid,
Francisco Beltran, Librera Espaola y Extranjera, 1921, pp. 215 216.
68
Ibid., pp. 30 31. Evidentemente, con esta idea Agamben considerara imposible cualquier forma de dictadura constitucional ya que para el
toda dictadura sera por si misma soberana y proporcionndole al dictador total discrecionalidad. Ms adelante volveremos sobre este punto.
Dr. Eduardo Hernando Nieto El Derecho N 308

guerra, la rebelin o una gran crisis econmica por
ejemplo ha inquietado a muchos acadmicos y ob-
viamente polticos quienes se interrogaban respec-
to a la manera de enfrentar tamaa crisis , Debe
un gobierno de necesidad ser suficientemente es-
tricto con las libertades de su pueblo o bastante
dbil para mantener su propia existencia? , se pre-
guntaba Abraham Lincoln, en 1861 al inicio de la
guerra civil en los Estados Unidos y en frente de
una situacin obviamente de emergencia69, en otro
contexto esta misma pregunta podra ser plantea-
da de la siguiente manera, Podra una democracia
pelear con xito una guerra total y mantenerse aun
como una democracia al fin de la contienda? Tales
interrogantes sugeridas por el profesor norteame-
ricano Clinton Rossiter70, seran respondidas a tra-
vs de su propuesta de la dictadura constitucio-
nal, asumiendo el concepto de constitucin simi-
lar al planteado por Carl Schmitt 71.
As pues, dentro de un periodo de crisis, el
rgimen constituyente tiene que ser alterado al
requerirse un mayor poder para enfrentar y supe-
rar el peligro convirtindose en una dictadura sin-
gular que tendra no otro propsito que el de pre-
servar la independencia del Estado, el mantenimien-
to del orden constitucional y la defensa de las li-
bertades sociales y polticas de la gente72. Sin em-
bargo, tal rgimen debera orientarse exclusivamen-
te a cumplir con el propsito de neutralizar el peli-
gro convirtindose en realidad en una suerte de
dictadura comisarial en los trminos de Schmitt que
aqu segua el desarrollo de tal institucin desde el
mundo romano hasta los inicios de la modernidad:
El dictador tena tan solo una comisin como
conducir la guerra, reprimir una rebelin, reformar
el Estado o instituir una nueva organizacin de los
poderes pblicos. Tambin los decenviros, los diez
comisarios, como los llama Bodino, tenan la
plenipotencia absoluta para implantar una nueva
Constitucin, y mientras duraba su actividad eran
suspendidas las dems autoridades, pero no pue-
den ser calificados de soberanos, ya que su poder
se extingua con la ejecucin de su comisin. Este
era el caso del Dictador73.
Como sostena Schmitt, la dictadura era un
concepto ya presente en los tratadistas del huma-
nismo quienes la haban descubierto en la historia
de Roma, apareciendo sta como un gran invento
de la Repblica Romana siendo el dictador un ma-
gistrado que surgi tras el fin de la monarqua para
poder lidiar con los problemas graves requiriendo
como se dice un imperium fuerte74.
El dictador, que era nombrado por el cnsul
a solicitud del Senado, tiene el cometido de elimi-
nar la situacin peligrosa que ha motivado su nom-
bramiento, o sea, hacer la guerra (dictadura rei
gerendae) o reprimir una rebelin interna (dictadura
sediotinis sedandae); ms tarde tambin se le enco-
mendaron pormenores especiales, como la celebra-
cin de una asamblea popular (comitiorum
habendorum), clavar un clavo, que por motivos reli-
giosos tena que ser clavado por el praetor maximus
(clavi figendi), la direccin de una investigacin, la
fijacin de das festivos, etctera . El dictador era
nombrado por seis meses, pero antes del transcur-
33
so de este plazo resignaba su dignidad, al menos
con arreglo al loable uso de los viejos tiempos re-
publicanos75.
Sin embargo, las ideas de la modernidad
como por ejemplo la nocin de soberana popular
daran nacimiento a una nueva forma de democra-
cia, denominada democracia soberana que parta
del hecho de que la misma gente poda constituir
libremente su propia forma de gobierno (poder
constituyente):

69
CLINTON ROSSITER , Constitutional Dictatorship, crisis government in the Modern Democracies, New Brunswick & London, Transaction
Publishers, 2,002, p.3. E
70
L
Ibid. Precisamente la intencin del profesor Rossiter a fines de los aos cuarenta cuando publica su libro sobre la dictadura constitucional
era demostrar la posibilidad de responder afirmativamente a la pregunta planteada por el mismo, dando como ejemplo el propio caso de los
Estados Unidos tras la segunda guerra mundial, en la que desarroll segn Rossiter un rgimen de emergencia pero sin violentar abiertamente D
los derechos fundamentales a travs de la denominada dictadura constitucional, a pesar de lo contradictorio que pudiera ser hoy el referirse
a este concepto. E
71
R
CARL SCHMITT, Teora de la Constitucin, vale decir, una constitucin como la manifestacin de la unidad poltica de una comunidad, por la
tanto sera la expresin de la voluntad o poder constituyente. En este sentido, el concepto de dictadura constitucional sera el de un rgimen E
poltico particular. C
72
CLINTON ROSSITER, Constitutional Dictatorship, crisis government in the Modern Democracies, p.7. H
73
O
CARL SCHMITT, La Dictadura, desde los comienzos del pensamiento moderno de la soberana hasta la lucha de clases proletaria, Madrid,
Alianza, 1985, p. 58.

74
Ibid., p.33.

75
Ibid, pp. 33 34
 Wilfredo Sanguineti
Eduardo Hernando Raymond
Nieto

En el siglo XVIII aparece por primera vez en
la historia del occidente cristiano, un concepto de
dictadura, segn el cual el dictador permanece en
realidad comisario, pero que, a consecuencia de la
peculiaridad no del poder constituido, sino del po-
der constituyente del pueblo, es un comisario in-
mediato del pueblo, un dictador que dicta incluso
a su comitante, sin dejarse de legitimarse por l76.
En este sentido, se podra distinguir clara-
mente que esta forma de dictadura se planteaba de
manera semejante a la creacin ex nihilo en la teo-
loga cristiana en donde de la nada se creaba una
realidad, en este caso, un rgimen poltico total-
mente nuevo y que responda a la voluntad del pue-
blo (vos populi, vos dei), siendo el soberano un co-
misario ya no del poder constituido sino del poder
constituyente. Ejemplos histricos de este modelo
lo encontraramos en la revolucin francesa (a tra-
vs de los textos de Mably y Siyes) y en el caso de
la revolucin bolchevique en la que se afirmaba el
concepto de Dictadura del Proletariado77.
Ciertamente, en su texto La Dictadura se
advertira una clara simpata por la dictadura
comisarial que servira como hemos visto para lo-
grar mantener el orden jurdico en su dimensin
esencial (Dictadura como Katchon) aun cuando se
contravenga el orden normativo. Sin embargo, la
34
afirmacin de Teologa Poltica de que soberano
es aqul que define el estado de excepcin pare-
cera que la realidad en ese momento obligara a
pasar a una dictadura soberana, en la medida que
el orden jurdico (de la Repblica de Weimar) haba
ya colapsado y probablemente los tiempos exigan
una nueva forma de gobierno acorde con las cir-
cunstancias.
El orden poltico liberal haba sido corrom-
pido por la ciencia y la tecnologa y esto haba limi-
tado al mximo la posibilidad de generar una legi-
timidad por lo que podra ser necesaria la incorpo-
racin de un liderazgo carismtico a fin de restau-
rar la legitimidad78.
En realidad, como sostena el profesor
MacCormick, detrs de este giro, se podan perci-
bir dos hechos concretos, por un lado, la presencia
de la famosa jaula de hierro weberiana que carac-
terizaba a la dominacin legal racional79, y que im-
peda que se pudiese manifestar la soberana del
Estado, en medio de una enmaraada y
paquidrmica burocracia y una abierta y mecnica
competencia entre los poderes ejecutivos y legisla-
tivos (divisin de poderes) que lo nico que hacan
era paralizar la decisin poltica (la excepcin). Es
decir, que la racionalidad moderna lo que produca
era la paralizacin del Estado dejndolo a merced
de las mltiples fuerzas en disputa.
Pero, junto con este problema, se vea que
iba creciendo una gran amenaza para el Reich que
provena de una dictadura soberana que se iba
gestando en la Unin Sovitica y que obligaba a
Alemania a convertirse tambin en una Dictadura
semejante aunque no igual pues el modelo Soviti-
co apelaba a una abstracta clase proletaria algo
diferente al Volksgemeinschaft alemn encarna-
do en el Fhrer convertido en el Guardin de la
Constitucin80. En sntesis, la exigencia de la dicta-
dura soberana se haca inevitable pues se estaba
jugando la supervivencia del pueblo alemn.

E
L

D
76
Ibid., p. 29.
E
R 77
Como dira Schmitt, quiz los comunistas a diferencias de los liberales si seran conscientes de la existencia de la Dictadura. Cfr. John P.
MacCormick, The Dilemmas of Dictatorship. Carl Schmitt and Constitutional Emergency Powers en: Law as Politics Carl Schmitt critique
E of Liberalism p.219. Por cierto, este profesor es el que afirma el apego de Schmitt hacia la dictadura soberana que se da en Teologa
Poltica a diferencia de lo que haba sostenido en la Dictadura donde abogaba por una dictadura comisarial.
C
H 78
Aqu la obra de Schmitt estara influenciado por la nocin de dominacin carismtica desarrollada por Max Weber, igualmente, este texto de
Schmitt apareci en una coleccin dedicada al maestro Weber. Ibid., p.225.
O
79
En donde el paradigma del Estado de derecho es su lgica consecuencia. Un Estado constituido como un sistema de normas impersonales y
generales que son consideradas como un medio para alcanzar la paz y el orden pero sin ningn contenido. La existencia de un contenido sera
esencial para proporcionar propsitos y sentidos a la vida de las personas lo cual contribuira a su legitimidad. Cfr. Wolfgang Mommsen, Max
Weber and German Politics, 1890 1920, Chicago, Chicago University Press, 1984.

80
CARL SCHMITT, La Defensa de la Constitucin, Madrid, Tecnos, 1998

LA REDUCCIN DEL CAPITAL SOCIAL
CAPITAL
I. INTRODUCCIN
Es nuestro propsito preguntarnos, como
primera cuestin de anlisis, si la adquisicin por
la sociedad de sus propias acciones siempre conlleva
a la reduccin del capital social. Vinculado a lo
anterior y en semejante orden de ideas,
abordaremos si el ejercicio del derecho de
separacin conlleva necesariamente a la reduccin
del capital social. Finalmente, nos pronunciaremos
en torno a si, ejercido el derecho de separacin,
podran los acreedores oponerse a la futura
reduccin del capital social y solicitar que se
suspenda el reembolso del valor de las acciones.
II. LOS EFECTOS DE LA ADQUISICIN POR LA
SOCIEDAD DE SUS PROPIAS ACCIONES
RESPECTO AL CAPITAL SOCIAL
El artculo 104 de la Ley General de Socieda-
des2 (en adelante: LGS) estipula:
Artculo 104. Adquisicin por la sociedad de sus
propias acciones.-
La sociedad puede adquirir sus propias acciones
con cargo al capital nicamente para amortizarlas, pre-
vio acuerdo de reduccin del capital adoptado conforme
a ley.
1
Miembro de Echaiz Group. Autor de Los grupos de empresas. Bases para una legislacin integral (Lima, 2001), La empresa en el Derecho
moderno (Lima, 2002), Sociedades. Doctrina, legislacin y jurisprudencia (Trujillo, 2005) y Rgimen Comercial Peruano (Bogot, 2006).
Web page: www.echaiz.com E-mail: daniel@echaiz.com
2
Ley General de Sociedades, Ley N 26887.
El Derecho N 308
Daniel Echaiz Moreno1
Profesor de la Pontificia Universidad Catlica del
Per, Universidad Nacional Mayor de San Marcos
y Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.
Cuando la adquisicin de las acciones se realice
por monto mayor al valor nominal, la diferencia slo
podr ser pagada con cargo a beneficios y reservas li-
bres de la sociedad. 35
La sociedad puede adquirir sus propias acciones
para amortizarlas sin reducir el capital y sin reembolso
del valor nominal al accionista, entregndole a cambio
ttulos de participacin que otorgan derecho a percibir,
por el plazo que se establezca, un porcentaje de las uti-
lidades distribuibles de la sociedad. Estos ttulos son
nominativos y transferibles.La sociedad puede adquirir
sus propias acciones con cargo a beneficios y reservas
libres en los casos siguientes:
1. Para amortizarlas sin reducir el capital, en
cuyo caso se requiere acuerdo previo de junta general
para incrementar proporcionalmente al valor nominal
de las dems acciones a fin de que el capital social quede E
dividido entre ellas en alcuotas de igual valor; L
2. Para amortizarlas sin reducir el capital con-
forme se indica en el inciso anterior pero entregando a D
cambio ttulos de participacin que otorgan el derecho E
de recibir por tiempo determinado un porcentaje de las R
utilidades distribuibles de la sociedad; E
3. Sin necesidad de amortizarlas, cuando la ad- C
quisicin se haga para evitar un dao grave, en cuyo H
O
 WilfredoEchaiz
Daniel Sanguineti Raymond
Moreno
caso debern venderse en un plazo no mayor de dos aos;
y,
4. Sin necesidad de amortizarlas, previo acuerdo
de la junta general para mantenerlas en cartera por un
perodo mximo de dos aos y en un monto no mayor al
diez por ciento del capital suscrito.
La sociedad puede adquirir sus propias acciones
a ttulo gratuito en cuyo caso podr o no amortizarlas.
Las acciones que adquiera la sociedad a ttulo
oneroso deben estar totalmente pagadas, salvo que la
adquisicin sea para evitar un dao grave.
La adquisicin se har a prorrata entre los accio-
nistas salvo que:
a) Se adquieran para evitar un dao grave;
b) Se adquieran a ttulo gratuito;
c) La adquisicin se haga en rueda de bolsa;
d) Se acuerde por unanimidad en junta general
otra forma de adquisicin; y,
e) Se trate de los casos previstos en los artculos
238 y 239.
Mientras las acciones a que se refiere este artcu-
lo se encuentren en poder de la sociedad, quedan en sus-
penso los derechos correspondientes a las mismas. Di-
chas acciones no tendrn efectos para el cmputo de
qurum y mayoras y su valor debe ser reflejado en una
cuenta especial del balance.
36
Atendiendo a lo prescrito en el primer p-
rrafo del citado artculo 104 de la LGS, la adquisi-
cin por la sociedad de sus propias acciones oca-
siona la reduccin del capital social:
La sociedad puede adquirir sus propias acciones
con cargo al capital nicamente para amortizarlas, pre-
vio acuerdo de reduccin del capital adoptado conforme
a ley. (El resaltado es nuestro).
Empero distinta es la situacin si nos atene-
mos al tercer prrafo del mismo dispositivo, segn
el cual la adquisicin por la sociedad de sus pro-
pias acciones no importara la reduccin del capital
E social:
La sociedad puede adquirir sus propias acciones
L
para amortizarlas sin reducir el capital y sin reembolso
del valor nominal al accionista, entregndole a cambio
D ttulos de participacin que otorgan derecho a percibir,
E por el plazo que se establezca, un porcentaje de las uti-
R lidades distribuibles de la sociedad. Estos ttulos son
E nominativos y transferibles. (El resaltado es nuestro).
C Igual sucede si recurrimos al cuarto prrafo
H del mencionado artculo 104 de la LGS que com-
O prende cuatro supuestos: primero, cuando se
incrementa proporcionalmente el valor nominal de
3
Cdigo de Comercio, Decreto N 410.
las acciones restantes; segundo, cuando se entre-
gan ttulos que otorgan participacin en las utilida-
des; tercero, cuando se procura evitar un dao gra-
ve; y, cuarto, cuando la finalidad es mantener las
acciones en cartera. En todos estos casos no se re-
duce el capital social pues:
La sociedad puede adquirir sus propias acciones
con cargo a beneficios y reservas libres (El resaltado
es nuestro).
Finalmente, tampoco se produce la reduccin
del capital social cuando, como es obvio, la adqui-
sicin por la sociedad de sus propias acciones sea
a ttulo gratuito y no oneroso, tal como estipula el
artculo 104 de la LGS en su quinto prrafo:
La sociedad puede adquirir sus propias acciones
a ttulo gratuito en cuyo caso podr o no amortizarlas.
(El resaltado es nuestro).
Podemos concluir, entonces, que los efectos
de la adquisicin por la sociedad de sus propias
acciones respecto al capital social seran dos, alter-
nativamente: la reduccin y la no reduccin de ste.
La reduccin del capital social se produce en una
sola situacin: cuando la adquisicin sea a ttulo
oneroso y con cargo al propio capital. Por otro lado,
la no reduccin del capital social se produce en dos
situaciones: primera, cuando la adquisicin sea a
ttulo oneroso y con cargo a beneficios y reservas
libres; y, segunda, cuando la adquisicin sea a ttu-
lo gratuito.
Ya la jurisprudencia peruana ha fallado en la
Resolucin N 213-99-ORLC/TR de fecha 26 de agos-
to de 1999, as:
Sexto.- Que, en consecuencia, el reembolso del
valor de las acciones no genera necesariamente una re-
duccin del capital, puesto que las acciones pueden no
ser amortizadas, en cuyo caso no deben venderse o man-
tenerse en cartera por un plazo no mayor de dos aos y,
en caso de ser amortizadas, pueden ser adquiridas por
la sociedad con cargo a beneficios y reservas libres; en
caso de ejercicio del derecho de separacin de un accio-
nista, la junta general deber entonces acordar si se
amortizarn o no las acciones y, en el primero de los
casos, si se reducir el capital o se incrementar propor-
cionalmente el valor nominal de las dems acciones.
(El resaltado es nuestro).
Acudiendo a la legislacin extranjera encon-
tramos que similar, aunque bastante escueto, es el
tratamiento que se le dispensa en el Cdigo de
Comercio de Colombia3:

Artculo 396. Adquisicin de acciones propias.-
La sociedad annima no podr adquirir sus pro-
pias acciones, sino por decisin de la asamblea con voto
favorable de no menos del setenta por ciento de las ac-
ciones suscritas.
Para realizar esa operacin emplear fondos to-
mados de las utilidades lquidas, requirindose, adems,
que dichas acciones se hallen totalmente liberadas. Mien-
tras estas acciones pertenezcan a la sociedad, quedarn
en suspenso los derechos inherentes a las mismas.
La enajenacin de las acciones readquiridas se
har en la forma indicada para la colocacin de accio-
nes en reserva.
Igual sucede con la Ley de Sociedades Co-
merciales de Argentina4 cuando dispone:
Artculo 220.-
La sociedad puede adquirir acciones que emiti,
slo en las siguientes condiciones:
Para cancelarlas y previo acuerdo de reduccin
del capital;
Excepcionalmente, con ganancias realizadas y l-
quidas o reservas libres, cuando estuvieren completamen-
te integradas y para evitar un dao grave, lo que ser
justificado en la prxima asamblea ordinaria;
Para integrar el haber de un establecimiento que
adquiere o de una sociedad que incorpore.
En referencia a esta norma societaria, Alber-
to Aramouni comenta una jurisprudencia argenti-
na5 que bien podra calificarse como clsica- en los
siguientes trminos:
Segn la jurisprudencia, la legislacin ha
receptado, en general, un criterio restrictivo para
admitir la adquisicin por la empresa de sus pro-
pias acciones, pues implica en principio una altera-
cin al principio de intangibilidad del capital, mxi-
me cuando media limitacin de responsabilidad, por
lo que aquel constituye la nica y eficiente garanta
para los terceros.
En el mismo fallo se dijo que la Ley N 19550
ha contemplado la posibilidad de que las empresas
adquieran sus propias acciones en las condiciones
4
Ley de Sociedades Comerciales, Ley N 19550.
5
Sentencia de la Cmara Nacional Comercial, Sala A, de fecha 29 de octubre de 1979, en el caso Frigorfico Pampa.
6
ARAMOUNI, ALBERTO. Capital social. Intangibilidad. Reduccin del capital social. En: Portal Astrea. Buenos Aires, Editorial Astrea:
http://www.astrea.com.ar/files/prologs/doctrina0048. pdf#search=%22aramouni%20capital%22
7
Ley de Sociedades Annimas, Ley N 18046.
El Derecho N 308
taxativamente enumeradas. En el inciso 2 del art-
culo 220 admite que puedan hacerlo excepcional-
mente con ganancias realizadas y lquidas o reser-
vas libres cuando estuvieren completamente inte-
gradas y para evitar un dao grave, lo que ser jus-
tificado en la prxima asamblea ordinaria.
Finalmente, se sostuvo que el criterio de gra-
vedad reviste un aspecto objetivo, nacido de la na-
turaleza del peligro o del dao que pueda afrontar
la empresa en caso de omitir la adquisicin de sus
acciones, y otro de orden subjetivo, que se acciona
con la repercusin que los socios asignan al evento
grave que se pretende paliar o evitar. La consolida-
cin de este aspecto queda librado a la asamblea
ordinaria de accionistas en la que se exprese, libre-
mente, la voluntad mayoritaria de los titulares del
capital societario.6 (El resaltado es nuestro).
En cambio, la Ley de Sociedades Annimas
chilena7 es ms prolija en este tema pues se pro-
nuncia no slo respecto a los supuestos en que pro-
cede la adquisicin por la sociedad de sus propias
acciones (artculo 27), sino tambin por sus efectos
(artculo 27-C), las acciones que tienen transaccin
burstil (artculo 27-A) y cuando la sociedad es un
banco (artculo 27-D).
Artculo 27.-
Las sociedades annimas slo podrn adquirir y 37
poseer acciones de su propia emisin cuando la adquisi-
cin:
Resulte del ejercicio del derecho de retiro referido
en el artculo 69;
Resulte de la fusin con otra sociedad, que sea
accionista de la sociedad absorbente;
Permita cumplir una reforma de estatutos de dis-
minucin de capital, cuando la cotizacin de las accio-
nes en el mercado fuera inferior al valor de rescate que
proporcionalmente corresponda pagar a los accionistas;
y,
E
Permita cumplir un acuerdo de la junta extraor-
dinaria de accionistas para la adquisicin de acciones de L
su propia emisin, en las condiciones establecidas en los
artculos 27 a 27 D. D
E
R
E
C
H
O
 Wilfredo Sanguineti
Daniel Echaiz Raymond
Moreno
Mientras las acciones sean de propiedad de la
sociedad, no se computarn para la constitucin del
qurum en las asambleas de accionistas y no tendrn
derecho a voto, dividendo o preferencia en la suscripcin
de aumentos de capital.
Las acciones adquiridas de acuerdo con lo dis-
puesto en los nmeros 1 y 2 del presente artculo, debe-
rn enajenarse en una bolsa de valores dentro del plazo
mximo de un ao a contar de su adquisicin y si as no
se hiciere, el capital quedar disminuido de pleno dere-
cho.
Para la enajenacin de las acciones deber cum-
plirse con la oferta preferente a los accionistas a que se
refiere el artculo 25.
Artculo 27-A.-
Las sociedades annimas cuyas acciones tengan
transaccin burstil podrn adquirir y poseer acciones
de su propia emisin, bajo las siguientes condiciones
copulativas:
Que sea acordado por junta extraordinaria de
accionistas por las dos terceras partes de las acciones
emitidas con derecho a voto;
La adquisicin slo podr hacerse hasta por el
monto de las utilidades retenidas; y,
38 Si la sociedad tuviere series de acciones, la oferta
de adquisicin deber hacerse en proporcin al nmero
de acciones de cada serie, que tenga transaccin burs-
til.
Las juntas de accionistas citadas para conside-
rar la adquisicin de acciones de su propia emisin, de-
bern pronunciarse sobre el monto o porcentaje mxi-
mo a adquirir, el objetivo y la duracin del programa, el
que no podr ser superior a tres aos, as como del pre-
cio mnimo y mximo a pagar por las acciones respecti-
vas, materias sobre las cuales el directorio de la socie-
dad deber dar informacin amplia y detallada. En todo
caso, la junta podr delegar en el directorio la fijacin
del precio de adquisicin.
E III. LOS EFECTOS DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE
Aprobado el programa para adquirir y poseer ac-
L ciones de su propia emisin en junta de accionistas, nin-
guna sociedad annima podr mantener en cartera ac-
D ceso, a la usanza espaola) est consagrado en el
ciones de su propia emisin representativa de un monto
E superior al 5% de sus acciones suscritas y pagadas.
R Artculo 200. Derecho de separacin del accio-
Los excesos producidos debern ser enajenados
E nista.-
en el trmino de 90 das, contado a partir de la fecha de
C la adquisicin que hubiere dado origen al exceso, sin
H perjuicio de la responsabilidad que le cupiera a los direc-
O tores y al gerente de la sociedad.
Slo podrn ser adquiridas por este procedimiento
acciones de la sociedad que estn totalmente pagadas y
libres de todo gravamen o prohibicin.
Artculo 27-C.-
Las acciones adquiridas en virtud de lo dispuesto
por el nmero 4 del artculo 27, debern ser enajenadas
por la sociedad dentro del plazo mximo de veinticua-
tro meses a contar de su adquisicin, y si as no se hiciere,
el capital quedar disminuido de pleno derecho.
Al momento de enajenarlas, la sociedad deber
realizar una oferta preferente a los accionistas en los
trminos referidos en el artculo 25. Sin embargo, no
ser obligatoria esa oferta cuando se trate de cumplir
un programa o plan de compensacin a trabajadores de
la sociedad, o respecto de la venta de una cantidad de
acciones que dentro de cualquier perodo de doce meses
no supere el 1% del capital accionario de la sociedad,
siempre que en ambos casos se cuente con aprobacin
de la junta de accionistas.
Si los accionistas no ejercieren, en todo o en par-
te, el derecho preferente sealado en el inciso anterior o
se tratare de acciones que se encuentran dentro del cupo
mencionado, la enajenacin deber efectuarse siempre
en una bolsa de valores.
Artculo 27-D.-
La adquisicin y posesin de acciones de su pro-
pia emisin, por parte de un banco, quedar sujeta a las
siguientes normas adicionales:
El valor de las acciones propias en cartera se de-
ducir del capital bsico para todos los efectos legales,
reglamentarios y normativos.
Para los efectos de lo dispuesto en el inciso terce-
ro del artculo 56 de la Ley General de Bancos la adqui-
sicin de acciones propias se considerar como un re-
parto de dividendo.
La adquisicin requerir aprobacin de la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras,
que slo podr denegarla si la empresa solicitante no se
encuentra en la Categora I, segn el artculo 60 de la
Ley General de Bancos o dejara de estar en ella como
consecuencia de la adquisicin de acciones propias.
SEPARACIN RESPECTO AL CAPITAL SOCIAL.-
El derecho de separacin (o derecho de re-
artculo 200 de la LGS:
La adopcin de los acuerdos que se indican a con-
tinuacin, concede el derecho a separarse de la socie-
dad:
1. El cambio del objeto social;
2. El traslado del domicilio al extranjero;
3. La creacin de limitaciones a la trans-
misibilidad de las acciones o la modificacin de las exis-
tentes; y,

4. En los dems casos que lo establezca la ley o
el estatuto.
Slo pueden ejercer el derecho de separacin los
accionistas que en la junta hubiesen hecho constar en
acta su oposicin al acuerdo, los ausentes, los que ha-
yan sido ilegtimamente privados de emitir su voto y los
titulares de acciones sin derecho a voto.
Aquellos acuerdos que den lugar al derecho de
separacin deben ser publicados por la sociedad, por
una sola vez, dentro de los diez das siguientes a su adop-
cin, salvo aquellos casos en que la ley seale otro requi-
sito de publicacin.
El derecho de separacin se ejerce mediante car-
ta notarial entregada a la sociedad hasta el dcimo da
siguiente a la fecha de publicacin del aviso a que alude
el acpite anterior.
Las acciones de quienes hagan uso del derecho
de separacin se reembolsan al valor que acuerden el
accionista y la sociedad. De no haber acuerdo, las accio-
nes que no tengan cotizacin en Bolsa se reembolsarn
al valor de su cotizacin media ponderada del ltimo
da del mes anterior al de la fecha del ejercicio del dere-
cho de separacin. El valor en libros es el que resulte de
dividir el patrimonio neto entre el nmero total de ac-
ciones.
El valor fijado acordado no podr ser superior al
que resulte de aplicar la valuacin que corresponde se-
gn lo indicado en el prrafo anterior.
La sociedad debe efectuar el reembolso del valor
de las acciones en un plazo que no exceder de dos me-
ses contados a partir de la fecha del ejercicio del dere-
cho de separacin. La sociedad pagar los intereses
compensatorios devengados entre la fecha del ejercicio
del derecho de separacin y el da del pago, los mismos
que sern calculados utilizando la tasa ms alta permi-
tida por ley para los crditos entre personas ajenas al
sistema financiero.
Vencido dicho plazo, el importe del reembolso
devengar adicionalmente intereses moratorios.
Si el reembolso indicado en el prrafo anterior
pusiese en peligro la estabilidad de la empresa o la so-
ciedad no estuviese en posibilidad de realizarlo, se efec-
tuar en los plazos y formas de pago que determine el
juez a solicitud de sta, por el proceso sumarsimo.
Es nulo todo pacto que excluya el derecho de se-
paracin o haga ms gravoso su ejercicio.
Atendiendo a la norma transcrita, existe una
relacin de supuestos para ejercer el derecho de
separacin, pero la misma no es numerus clausus,
8
Resolucin N 213-99-ORLC/TR de fecha 26 de agosto de 1999.
El Derecho N 308
sino por el contrario numerus apertus porque, ade-
ms de las tres causales ah contempladas (causales
legales), deja la puerta abierta para los dems casos
en que lo establezca la ley (otras causales legales) o
el estatuto social (causales estatutarias). Nos pregun-
tamos, entonces, si mediante acuerdo de junta de
socios podra acogerse un caso para el ejercicio del
derecho de separacin, siendo afirmativa la respues-
ta, teniendo en consideracin que ese acuerdo im-
portara la modificacin del estatuto social para
incorporar una (nueva) causal estatutaria. Asimismo,
es posible regular el contenido de las causales lega-
les para ejercer el derecho de separacin, siempre
que no termine excluyndolo o hacindolo ms gra-
voso. Finalmente, es de anotar que el ejercicio de
este derecho supone el reembolso al socio del va-
lor de sus acciones y este reembolso encaja en una
de las modalidades de reduccin del capital social:
Artculo 216. Modalidades.-
La reduccin del capital determina la amortiza-
cin de acciones emitidas o la disminucin del valor no-
minal de ellas.
Se realiza mediante:
1. La entrega a sus titulares del valor nominal
amortizado;
2. La entrega a sus titulares del importe corres- 39
pondiente a su participacin en el patrimonio neto de la
sociedad;
3. La condonacin de dividendos pasivos;
4. El restablecimiento del equilibrio entre el capi-
tal social y el patrimonio neto disminuidos por conse-
cuencia de prdidas; u,
5. Otros medios especficamente establecidos al
acordar la reduccin del capital. (El resaltado es nues-
tro).
Tenemos, entonces, que el ejercicio del de-
recho de separacin importa, en principio, la re-
duccin del capital social, siempre que el reembol-
so del valor de las acciones se haga con cargo al E
capital social. Sin embargo, la reduccin del capital L
social no es necesariamente la consecuencia que
sigue al ejercicio del derecho de separacin, ya que
D
es posible que el reembolso se haya producido con
E
cargo a beneficios y reservas libres, de forma tal
R
que estaramos en el caso de la adquisicin por la
sociedad de sus propias acciones, regulado en el E
artculo 104 de la LGS, anteriormente analizado. C
Nuestra postura es concordante con el crite- H
rio jurisprudencial anteriormente citado8, que ex- O
pone:
 Wilfredo Sanguineti
Daniel Echaiz Raymond
Moreno
Quinto.- Que las reglas generales respecto al re-
embolso y amortizacin de acciones se encuentran con-
templadas en el artculo 104 de la LGS que regula la
adquisicin por la sociedad de sus propias acciones, re-
sultando que el reembolso del valor de las acciones
puede dar lugar o no a la amortizacin, puede dar
lugar o no a la reduccin del capital.
Sexto.- Que, en consecuencia, el reembolso del
valor de las acciones no genera necesariamente una re-
duccin del capital, puesto que las acciones pueden no
ser amortizadas, en cuyo caso no deben venderse o man-
tenerse en cartera por un plazo no mayor de dos aos y,
en caso de ser amortizadas, pueden ser adquiridas por
la sociedad con cargo a beneficios y reservas libres; en
caso de ejercicio del derecho de separacin de un ac-
cionista, la junta general deber entonces acordar si
se amortizarn o no las acciones y, en el primero de
los casos, si se reducir el capital o se incrementar
proporcionalmente el valor nominal de las dems ac-
ciones. (El resaltado es nuestro).
Situmonos ahora en la reduccin del capi-
tal social por el ejercicio del derecho de separacin.
Es pues menester abordar la cuestin en torno a si
debern cumplirse las formalidades que el artculo
217 de la LGS prev para la referida reduccin del
capital social.
40 Artculo 217. Formalidades.-
El acuerdo de reduccin del capital debe expre-
sar la cifra en que se reduce el capital, la forma cmo se
realiza, los recursos con cargo a los cuales se efecta y
el procedimiento mediante el cual se lleva a cabo.
La reduccin debe afectar a todos los accionistas
a prorrata de su participacin en el capital sin modificar
su porcentaje accionario o por sorteo que se debe apli-
car por igual a todos los accionistas. Cuando se acuerde
una afectacin distinta, ella debe ser decidida por una-
nimidad de las acciones suscritas con derecho a voto.
El acuerdo de reduccin debe publicarse por tres
E veces con intervalos de cinco das.
L Consideramos que s deberan observarse las
formalidades legales para la reduccin del capital
D social por dos razones fundamentales: primera,
porque esas formalidades procuran constituir ga-
E
rantas mnimas para el acreedor, a efectos que pue-
R da ejercer su derecho de oposicin que le franquea
E el artculo 219 de la LGS; y, segunda, porque la re-
C duccin del capital social no es la consecuencia
H necesaria del ejercicio del derecho de separacin.
O En efecto, a partir que el socio ejerza este derecho,
la sociedad decidir si amortiza o no las acciones
9
Actualmente, Superintendencia de Banca, Seguros y AFP.
de dicho socio; si las amortiza podr ser con cargo
al capital social o con cargo a beneficios y reservas
libres, mientras que si no las amortiza (por ejem-
plo: las mantiene en cartera) slo ser con cargo a
beneficios y reservas libres. La reduccin del capi-
tal social se presentar nicamente cuando sea con
cargo a dicho capital.
IV. LOS EFECTOS DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE
OPOSICIN RESPECTO AL CAPITAL SOCIAL.-
As como los socios gozan del derecho de
separacin, los acreedores tienen lo propio con el
derecho de oposicin, consagrado en el artculo 219
de la LGS en los siguientes trminos:
Artculo 219. Derecho de oposicin.-
El acreedor de la sociedad, an cuando su cr-
dito est sujeto a condicin o a plazo, tiene derecho
de oponerse a la ejecucin del acuerdo de reduccin
del capital si su crdito no se encuentra adecuadamente
garantizado.
El ejercicio del derecho de oposicin caduca en el
plazo de treinta das de la fecha de la ltima publica-
cin de los avisos a que se refiere el artculo 217. Es
vlida la oposicin hecha conjuntamente por dos o ms
acreedores; si se plantean separadamente se deben acu-
mular ante el juez que conoci la primera oposicin.
La oposicin se tramita por el proceso sumarsi-
mo, suspendindose la ejecucin del acuerdo hasta que
la sociedad pague los crditos o los garantice a satisfac-
cin del juez, quien procede a dictar la medida cautelar
correspondiente. Igualmente, la reduccin del capital
podr ejecutarse tan pronto se notifique al acreedor que
una entidad sujeta al control de la Supe-rintendencia de
Banca y Seguros9 ha constituido fianza solidaria a favor
de la sociedad por el importe de su crdito, intereses,
comisiones y dems componentes de la deuda y por el
plazo que sea necesario para que caduque la pretensin
de exigir su cumplimiento. (El resaltado es nuestro).
A varias conclusiones pueden arribarse, en
consideracin al texto trascrito: primera, que el de-
recho de oposicin no es consustancial a todo acree-
dor o, dicho de otro modo, que no todo acreedor -
por el solo hecho de serlo- puede oponerse a la
reduccin del capital social de la sociedad que es
su deudora, puesto que este derecho de oposicin
est restringido a favor de los acreedores cuyo cr-
dito no se encuentra adecuadamente garantizado (no
solamente que no est garantizado, sino tambin
que no est adecuadamente garantizado); segun-
da, que si el acreedor ejerce el derecho de oposi-
cin ello no significa que la sociedad quede atada

de manos y, por ende, ya no pueda reducir su capi-
tal social porque podra pagar el crdito a su acree-
dor o garantizar adecuadamente dicho pago, de-
pendiendo de las circunstancias; y, tercera, que has-
ta que se produzca una de estas dos situaciones (el
pago o la garanta adecuada), se suspende la ejecu-
cin del acuerdo de reduccin del capital social.
Ahora bien, nos preguntamos si, ejercitado
el derecho de separacin, podran los acreedores
oponerse a la futura reduccin del capital social,
solicitando que se suspenda el reembolso del valor
de las acciones. La respuesta es negativa porque,
por un lado y como lo hemos visto, el ejercicio del
derecho de separacin no conlleva necesariamente
la reduccin del capital social y, por otro lado (lo
ms importante), la oposicin se refiere al ejercicio
del acuerdo de reduccin del capital social, mas no al
ejercicio del derecho de separacin. En este orden de
ideas, los acreedores no podran ejercer su dere-
cho de oposicin cuando un socio, a su vez, ejerce
su derecho de separacin, bajo el pretexto que esa
separacin importar el reembolso al socio del va-
lor de sus acciones y la consiguiente reduccin del
capital social, por lo que estaran adelantndose a
El Derecho N 308
lo que ya se aproxima. El razonamiento es errado
puesto que se sustenta en criterios que no son ne-
cesariamente ciertos; en efecto, el ejercicio del de-
recho de separacin conlleva al reembolso al socio
del valor de sus acciones, pero este reembolso no
supone per se la reduccin del capital social, en tan-
to habr que analizar si las acciones sern o no
amortizadas y, en el primer supuesto, si ello se pro-
ducir con cargo al indicado capital social o con
cargo a beneficios y reservas libres.
Por lo anterior, cuando se ejerce el derecho
de separacin sus efectos se presentan inminentes
y los acreedores no podran detenerlo. El nico caso
que frena el ejercicio del derecho de separacin,
atendiendo a lo prescrito en el citado artculo 200
de la LGS, reposa en la solicitud que la sociedad
puede realizar ante el juez cuando el reembolso
pusiese en peligro la estabilidad de la empresa o la
sociedad no estuviese en posibilidad de realizarlo;
llama nuestra atencin que recin aqu se diferen-
cie entre empresa y sociedad, pero sea como fuere es
un supuesto de excepcin a solicitud de la propia
sociedad y no de los acreedores.
41
E
L
D
E
R
E
C
H
O
 Wilfredo Sanguineti Raymond

42

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O

CONOCER LA CONSTITUCIN COMO
MEDIO DE RECONOCER NUESTROS
DERECHOS Y OBLIGACIONES
I. INTRODUCCIN Y CONTEXTO
Conocer la Constitucin es un derecho y una
obligacin bsica para todo ciudadano porque le
va a permitir vivir en un Estado de Derecho y desde
este punto existen, a mi parecer, tres elementos
fundamentales que la persona debe saber: El Esta-
do como elemento organizador de nuestras vidas
en Comunidad, el Derecho como elemento que ga-
rantiza nuestros derechos y obligaciones en la So-
ciedad y la Constitucin como elemento de forma-
cin poltica y democrtica. Estos tres elementos
abarcan y cumplen con los contenidos elementales
y fundamentales que todo ser humano debe saber.
Bajo el supuesto que todos tienen derechos
y obligaciones, los ciudadanos cada vez ms se di-
ferencian y es que por estas diferencias sociales,
econmicas, polticas y hasta culturales que el abis-
mo del conocimiento en general se va a acrecen-
tando, se va creando un hoyo sin fondo que permi-
te las desigualdades, el segregacionismo, la xeno-
fobia y el olvido ms cruel que la muerte y hace del
ciudadano un sujeto sin horizonte, sin esperanza,
sin anhelo de ser mejor. Al final, sin nada por solu-
cionar este vaco, esta situacin de desconocimien-
to.
En este contexto, una de las soluciones fren-
te a la ignorancia y desconocimiento de derechos y
obligaciones es la enseanza generalizada al ciuda-
dano de a pie, a esas personas que comen para vi-
vir hasta las que viven para comer. Estos extremos
El Derecho N 308
Manuel Guilln Nuez
Magister en Derecho de la Empresa.
Profesor de la Universidad Catlica
San Pablo.
nos muestran la urgencia de aprender algo bsico y
totalmente aplicativo en la Vida de un ciudadano.
II. LA EDUCACIN COMO SOLUCIN
43
La educacin como solucin para muchos es
la que a largo plazo ver resultados plenos y objeti-
vos y es que su producto no es tangible, sino inte-
rior, muy personal, difcil de cuantificar porque de-
pende de la persona medir su avance hacia lo me-
jor, sin embargo este avance puede ser seguido,
verificado, asumido por los representantes elegi-
dos por nosotros en el mbito de la autoridad y
gobierno.
Dentro del nuevo esquema educativo, exis-
ten dos elementos que son pilares para una prepa-
racin y aprendizaje, estos elementos son las emo-
ciones y la motivacin hacia nuestros alumnos de
E
cualquier nivel educativo: escolares, universitarios
y profesionales. Estos grupos potencialmente pro-
L
motores de conocimiento de derechos y obligacio-
nes son los llamados a crear una escalada de infor- D
macin puesto que siendo realistas no podemos E
caer en la ficcin del principio de publicidad del R
Estado de Derecho, en la cual todos tienen conoci-
E
miento de las normas promulgadas.
C
III. INTERROGANTES NECESARIAS H
En este contexto, vienen algunas preguntas O
obvias que pueden ser ms, sin embargo elabore-
mos por cada una algunas respuestas:
Estudiar la Constitucin?
 Manuel Guilln
Wilfredo Nuez
Sanguineti Raymond

Podemos responder que si. Todos los Ciuda-
danos tienen despus de su credo una norma prin-
cipal, la Carta Magna, la Ley de leyes, la Fuente de
Fuentes, es decir, la Constitucin vigente que rige
los destinos y sus futuros dentro del Per. En este
momento debo dejar de lado el dilema de saber si
la Constitucin de 1993 es apcrifa, fue impuesta y
debe derogarse y reestablecer la de 1979, puesto
que debemos partir de que actualmente esta es la
que rige y bajo esta Norma Principal se estn desa-
rrollando todas las situaciones jurdicas y no jurdi-
cas. No reconocer su vigencia y su aplicacin es
ponerse una venda y caminar en falso.
Esto no les corresponde a los futuros abo-
gados, a los juristas, a los magistrados, en fin a los
administradores de justicia?
Podemos responder que no necesariamen-
te. Todos los ciudadanos entregamos nuestra liber-
tad a otros, nuestros representantes en el rango y
jerarqua local o nacional donde intervengamos. Esa
cuota de poder la da desde el nuevo ciudadano,
aun desempleado que adquiere derechos, hasta el
presidente de varios directorios de empresas na-
cionales e internacionales con sede en Per. En ese
sentido, todos, absolutamente todos, nos desen-
volvemos en un espacio sometido a las normas cuya
base es la Constitucin.
44
Por qu los dems ciudadanos deberan co-
nocer esta informacin al ser muy especializada?
Porque todos tenemos relaciones persona-
les y jurdicas cuya base es una legislacin quiz
ms especfica pero al fin y al cabo nace de la pri-
mera norma: La Constitucin. El hecho de tener un
conocimiento bsico de la misma nos hace ser ms
ciudadanos y porque asumimos como parte del Es-
tado un rol de defensa de nuestros derechos y obli-
gaciones.
IV. UN NUEVO ENFOQUE, UNA NUEVA DIMENSIN
DE ESTUDIO
Pero, una pregunta de orden acadmico nos
ofrece el inicio de este modesto trabajo: Cmo unir
las anteriores preguntas y lograr que todos sepa-
mos de la Constitucin? La respuesta no es sencilla
y como repito la solucin de educacin depende
de la metodologa y de lo que debe uno ensear y
el otro debe aprender.
Si retomamos el asunto de las emociones y
motivaciones, partamos del hecho que todo cono-
cimiento debe tener contenidos aplicativos, es de-
cir, ventilar la teora y la prctica, inclusive yo dira
que debe ser ms prctico porque es donde las
emociones y el pensamiento se unen y son ms
duraderos que aprenderse de memoria un concep-
to o una definicin cualquiera.
Sobre esa base debemos ensear al grupo
objetivo que nos toque y aumentar el grado de di-
ficultad en el conocimiento comenzando en el nio-
preescolar y terminando en el profesional especia-
lizado.
Para el aspecto acadmico, elaboremos tres
grandes pilares o grupos de conocimiento que nos
van a permitir el conocimiento bsico de nuestra
Constitucin, los mismos que est enlazados en una
suerte de de zonas grises, en las cuales descubri-
mos una mezcla interesante y sostenida que per-
mite un slida acercamiento entre ambas. Estos pi-
lares son tres palabras de corte general que
involucran todos los conocimientos y estn vincu-
lados a la Ciencia Poltica y al Derecho Constitucio-
nal, principalmente, puesto que pueden encontrar-
se en la Sociologa, Economa y hasta en carreras
que cumplen un papel de orden del sistema social
y las de reas de ingeniera y ciencias bsicas que
cumplen un papel de desarrollo, as tenemos: Esta-
do, Derecho y Constitucin.

E
L

D 1. ESTADO
2. ESTADO DE
E DERECHO
R 3. DERECHO
E 7. ESTADO
4. ESTADO CONSTITUCIONAL
C CONSTITUCIONAL DE DERECHO
H
5. DERECHO
O CONSTITUCIONAL
6. CONSTITUCIN

Comencemos por conocer pilar por pilar y el
enlace fundamental que tambin, apelando a la ima-
ginacin del lector, tenemos en tercera dimensin
los tres conjuntos que se relacionan estrechamen-
te para este conocimiento.
4.1. El Estado
En esta dinmica de aprendizaje encontra-
mos las principales caractersticas del Estado: como
grupo social, con orden jurdico unitario, con po-
der jurdico y ambos, orden y poder tienden a rea-
lizar el bien comn pblico1.
Para culminar este primer pilar de este estu-
dio encontramos a los elementos constitutivos del
Estado como son: Poblacin, Territorio y Poder.
La poblacin entra aqu como la causa que
origina el nacimiento del Estado.
El territorio tiene gran influencia sobre el
Estado porque es este elemento el que le va a dar
al Estado la competencia de su poder soberano.
El poder como la facultad que tiene un ente
para obligar a alguien a realizar algo determinado,
encontrado el Poder Poltico otorgado por la colec-
tividad humana a los representantes de su propio
Estado para que stos obren en su nombre y por
cuenta de aquella sobre una base de legitimidad.
Aparejado a ello tenemos a la soberana tanto jur-
dica como poltica y por la cual la nacin se
autodetermina, es decir, se otorga una estructura
jurdico-poltica que expresa el ordenamiento fun-
damental o constitucin y esto entraa la
autolimitacin, pues si autodeterminarse implica
darse a si mismo una estructura jurdico-poltica,
esta estructura, que es normativa, supone como
toda norma, sealamiento de limites.
El Estado no puede existir jurdicamente sin
rganos que lo compongan o a lo mejor si pudiera
existir, pero seria un ente sin seguridad jurdica,
sin autonoma, sin autoridades y estructura jurdi-
ca, pues seria un ente mero ficticio al que no esta-
ra sujeto a derechos y obligaciones. Los rganos
del Estado, tienen que estar compuestos y dotados
de una autoridad o bueno dotados pero emanada
de una autoridad suprema, una voluntad jurdica
que les de vida para que realicen sus funciones como
la ejecutiva o administrativa, la legislativa y la juris-
diccional o judicial
1
GUILLN NEZ, MANUEL: Aspectos importantes del Estado I y II, material de estudio de la ctedra de Derecho
Constitucional I, Universidad Catlica San Pablo, Arequipa, 2006.
2
GARCA TOMA, VCTOR: Teora del Estado y Derecho Constitucional, pp. 129-143.
3
GUILLN NEZ, MANUEL: op. cit..
El Derecho N 308
4.2. El Estado y el Derecho
Nos encontramos entonces en un interme-
dio para enlazarnos con el segundo pilar: Derecho,
siendo este el Estado de Derecho que por sus consi-
deraciones podemos afirmar que dentro de los ti-
pos de Estado es el que concuerda con la realidad
objetiva del pas y de la poca en que vivimos.
Podemos afirmar que no existe forma algu-
na de organizacin poltica, en este caso el Estado,
que excluya o ignore la existencia de un orden jur-
dico: Derecho; van de la mano porque se piensa en
uno y se tiene el otro. El derecho vive en nosotros y
por lo tanto el Estado requiere de un mnimo de
regulacin jurdica (coexistencia) para vivir en Co-
munidad. El Estado crea, reconoce y aplica el dere-
cho y este es un eficaz de expresar el Poder (autori-
dad), regulando sus fines, atribuciones, competen-
cias y funciones dando con su papel de su perma-
nencia seguridad.
Se debe reconocer que el Estado de Dere-
cho nace del Liberalismo Poltico Alemn y de las
Revoluciones Francesa, Inglesa y Americana y sus
principios son los que deben regir un pas actual-
mente: Constitucionalidad, Legalidad, Jerarqua Nor-
mativa, Publicidad, Irretroactividad de las normas,
Seguridad Jurdica, Responsabilidad e interdiccin
de la arbitrariedad2. 45
Las condiciones de viabilidad estaran
enmarcadas en la acreditacin y existencia de la
Constitucin, la misma que declare, reconozca y
asegure a los Derechos Humanos; establezca y re-
parta las competencias: Poder Poltico. Y lo ms
importante que todos los ciudadanos tengamos el
Sentimiento Constitucional entre Gobernantes y
Gobernados dentro de un marco axiolgico, teleo-
lgico, institucional y normativo determinado por
la Constitucin.
Otro intermedio importante conociendo bien
el Estado de Derecho y acercndonos al segundo
pilar es conocer el Sistema de Fuentes3, que para E
nuestro trabajo acadmico sera conocer: la Cons- L
titucin y sus normas constitucionales, las leyes y
sus derivadas, los decretos, las resoluciones y las D
normas creadas por nosotros los ciudadanos. En
E
ese aspecto, el ejercicio de los derechos nosotros
comenzamos con la ley de derechos de participa- R
cin y control ciudadanos. E
C
H
O
 Wilfredo Sanguineti
Manuel Guilln NuezRaymond

4.3. El Derecho innumerables definiciones tanto Tautolgicas, Forma-

les o Teleolgicas. Lo importante es buscar, redundan-
Este pilar o base de conocimiento nos permiti-
do en lo anterior, su aplicacin ejercicio y ms claro:
r la aplicacin o ejercicio de los derechos confron-
su operatividad es as que se rescata el concepto del
tando las definiciones y las escuelas cuyas denomina-
pensador Prez Luo como Un conjunto de faculta-
ciones se les han llamado derechos naturales, dere-
des e instituciones que, en cada momento histrico,
chos morales, derechos innatos, derechos indivi-
concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y
duales, derechos del hombre, del ciudadano y del
la igualdad humanas, las cuales deben ser reconoci-
trabajador, derechos fundamentales, derechos
das positivamente por los ordenamientos jurdicos a
pblicos subjetivos, libertades fundamentales, li-
nivel nacional e internacional. Teniendo la definicin,
bertades pblicas, entre otros, para lo cual es nece-
nos avocamos a las tres generaciones conocidas y
sario conocer su fundamento y concepcin: el por-
culminamos con los titulares de los derechos, sus res-
que? y el para que?, respectivamente4.
tricciones y el sistema internacional de los mismos5.
Se deben conocer los fundamentos positivos,
4.4. El Derecho y la Constitucin
iusnaturalistas, histrcos y ticos que nos recuerdan
el concepto mismo de dignidad humana, tal como Este segundo pilar tiene su intermedio con el
fuera afirmado durante la Conferencia Mundial de tercer pilar: Constitucin, y es que en esta parte in-
Derechos Humanos de Viena de 1993, sin embargo, gresamos a la especializacin dentro del Derecho,
cabra indicar que la nocin de dignidad humana no correspondindole en este caso al Derecho Constitucio-
siempre ha sido utilizada de la misma forma por to- nal.
dos los Estados, sino que ms bien ha reflejado impl-
Esta rama del derecho nos permitir conocer
citamente una concepcin social particular propia de
como histricamente se ha desarrollado con el tiem-
cada rgimen poltico, pues expresa un particular
po y como podemos ofrecer hitos trascendentales que
modo de entender la naturaleza y los valores internos
vinculen el derecho pblico del privado6, as como al
(morales) de la persona humana y sus relaciones (po-
derecho administrativo, sus criterios, la vida del Esta-
lticas) adecuadas con la sociedad.
do y su organizacin dentro de esta rama7, para luego
En todo caso, existe consenso en sealar que pasar a configurar el Derecho Constitucional como
46 la dignidad humana implica cuatro valores esenciales Derecho de Estado, como ordenamiento jurdico y fi-
-libertad, igualdad, seguridad y solidaridad- que a su nalmente la posicin y ciencia de este Derecho8.
vez han de fundamentar los distintos derechos huma-
4.5. La Constitucin
nos. En este sentido, el valor libertad fundamenta los
derechos cvico-polticos, el valor igualdad fundamenta Producto del anterior intermedio, culminamos
los derechos econmico-sociales y culturales, el valor con el tercer pilar o base del curso: La Constitucin y
seguridad fundamenta los derechos personales y de ese aspecto tambin la dinmica del trabajo debe ser
seguridad individual y jurdica, y finalmente el valor prctica y es por eso que se aplica lo que se denomina
solidaridad fundamenta los denominados derechos la Ingeniera Constitucional9.
humanos de tercera generacin. Esta ingeniera nos permite saber cuando
Conocidos los fundamentos, nos queda defi- se da una Constitucin (generalmente sucede
nir los derechos humanos con todos sus alcances, pero cuando se han producido profundos cambios a
existe una falta de consenso generador a su vez de nivel poltico, social o econmico), y frente a los
E
L
4
dem.
D 5
PREZ LUO, ANTONIO ENRIQUE: Los derechos fundamentales, Academia de la Magistratura, 2000.
E
R 6
BISCARETTI DI RUFFIA, PAOLO: El Derecho pblico, la Constitucin y el Derecho Constitucional, en: Ferrero Costa,
E Ral: Derecho Constitucional General, materiales de enseanza.
C 7
PREZ ROYO, JAVIER: El Derecho Constitucional, en: Ferrero Costa, Ral: Derecho Constitucional General,
H materiales de enseanza.
O
8
PREZ SERRANO, NICOLS: Las funciones del Estado en: Ferrero Costa, Ral: Derecho Constitucional General,
materiales de enseanza.
9
GUILLN NEZ, MANUEL: Alcances de la Constitucin Material de estudio de la ctedra de Derecho Constitucional
I, Universidad Catlica San Pablo, Arequipa, 2006.
Daniel Echaiz Moreno
cuales el pueblo considera que sus actuales pre-
visiones constitucionales no pueden cumplir los
objetivos para los cuales fueron previstas; quien
da y elabora la misma lo que nos permite refres-
car los elementos del Estado, en especial el Po-
der Constituyente y el grupo representativo del
pueblo; como se hace en el entendido de saber
los procedimientos directos o indirectos en el
ejercicio del poder; y por ltimo como se puede
reformar la Constitucin complementando con
los contenidos y las clases o tipos existentes con-
forme al tiempo y espacio determinados de acuer-
do a su forma de expresin, cuando contamos
con un texto constitucional reconocido como tal
(opcin hoy considerada como la ms convenien-
te, y por ello, la acogida por la mayora de pa-
ses), o si ms bien nos encontramos ante un Es-
tado donde varias normas o un conjunto de pau-
tas y costumbres socialmente aceptadas son las
que cumplen el papel asignado hoy a una Consti-
tucin; cuando nos basamos en relacin con su
jerarqua normativa tenemos las Constituciones
se clasificaran en flexibles y rgidas; y en mrito
a su vigencia tenemos las Constituciones norma-
tivas, nominales y semnticas.
10
Haberle, Meter: El Estado Constitucional, UNAM, Mxico, 2003.
11
AGUIL REGLA, JOS: La Constitucin del Estado Constitucional, TEMIS, 2004.
El Derecho N 308
4.6. El Estado y la Constitucin
Paralelamente tenemos un intermedio impor-
tante, el Estado Constitucional, que es el estudio de
los organismos constitucionales10 cuyo conocimien-
to bsico nos permitir conocer la estructura del
Estado Peruano.
4.7. El Estado, el Derecho y la Constitucin
Con este contenido, tenemos un intermedio
central y definitivo de los tres pilares que es cono-
cer e interiorizar la definicin del Estado Constitu-
cional de Derecho, trmino que est en desarrollo
constante actualmente y es producto de investiga-
ciones jurdicas vigentes11
V. COMENTARIO FINAL
Es as que tenemos un completo conocimien-
to del instrumento poltico y social ms importante
de un pas que requiere ser comunicado, enseando,
aprendido y aplicado por el ciudadano para tener con-
ciencia que la vida en el pas se debe dar un ejercicio
libre de derechos y obligaciones cuya accin llevar al
desarrollo personal y grupal de todos con reglas de
juego se claras, transparentes y democrticas donde
la PAZ est siempre presente.
47
E
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E
R
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C
H
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 Manuel Guilln
Wilfredo Nuez
Sanguineti Raymond

48

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O

LA TUTELA EN EL DESPIDO QUE
LESIONA LOS DERECHOS
FUNDAMENT ALES DEL TRABAJADOR
FUNDAMENTALES
COMO PERSONA Y CIUDADANO EN LA
RELACIN LABORAL*
I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
La Empresa de telfonos Telecome, iba a
lanzar una campaa publicitaria de relanzamiento
del servicio de Internet, trabajando en ello varios
meses, con un equipo de publicistas e ingenieros
de la empresa, la fecha de lanzamiento estaba pre-
vista para el 30 de setiembre del presente ao, sin
embargo el 14 de setiembre, la empresa de telfo-
nos de la competencia Telxa, que no cuenta con
mucho presupuesto para pagar campaas publici-
tarias y mucho menos para solventar el pago de
programas de computadora para el uso rpido del
Internet, lanza una campaa publicitaria relaciona-
da con el servicio de Internet. El gerente de ventas
de la empresa de telfonos Telecome al enterarse
de ello se da con la sorpresa que se trata de la mis-
ma campaa publicitaria que se haba elaborado en
su empresa, de inmediato ordena al Jefe de perso-
nal que realice las averiguaciones correspondien-
tes a fin de identificar al trabajador que habra fa-
cilitado la informacin y documentacin reservada
que inclua un soporte informtico, a la competen-
cia; para ello ordena que se intervengan los correos
electrnicos de la empresa que usan sus trabajado-
res, se utilicen cmaras de vigilancia y se graben las
conversaciones telefnicas de todos los trabajado-
res de la empresa, claro sin su consentimiento. Asi-
*
Con amor de hijo a mi abuela Candelaria Aquino Riquelme (1926-2007), quien en vida siempre se preocup por el bienestar de los dems.
**
Licenciado en Ciencias de la Comunicacin y Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional de San Agustn. Egresado de la Maestra en
Derecho Procesal por la Universidad Nacional de San Agustn de Arequipa. Alumno de la Maestra en Derechos Humanos de la Universidad
Catlica Santa Mara.
El Derecho N 308
Lizardo Christian Curasi Cornejo**
Asistente en Funcin Fiscal en el Mdulo Bsico
de Justicia de Mariano Melgar. Arequipa.
mismo ordena que los vigilantes registren los da-
tos de todas las personas que visiten a los trabaja-
dores de la Empresa en horario de trabajo.
Y es as que el Jefe de Personal descubre, 49
interceptando las comunicaciones telefnicas, sus
correos electrnicos, y utilizando las cmaras de
vigilancia, que el Trabajador del departamento de
imagen institucional Ingeniero Juan Avelino Cceres
, sostiene una relacin sentimental con la asistente
de gerencia de la empresa de telfonos de la com-
petencia Telxa Teresa Gasparina Cabrera, ello es
comunicado al gerente de ventas de la empresa de
telfonos Telecome quien ordena su despido im-
putndole falta grave prevista en el inciso d) del
art. 25 de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral D.S. 003-97-TR por ser el principal sospe-
choso de haber hecho entrega a la Compaa de la
E
competencia la informacin reservada relacionada
con la campaa publicitaria y haber sustrado do-
L
cumentacin relacionada con los programadores
informticos. D
El trabajador del departamento de imagen
E
institucional Licenciado Juan Avelino Cceres im- R
pugna el despido alegando que; si bien es cierto E
sostiene una relacin sentimental con la asistente C
de gerencia de la empresa de telfonos de la com- H
O
 Lizardo
WilfredoChristian
Sanguineti
Curasi
Raymond
Cornejo

petencia Teresa Gasparina Cabrera, de ninguna
manera a realizado la conducta que se le imputa,
asimismo para corroborar ello hace referencia a los
medios de prueba obtenidos por la Empresa utili-
zados en su contra, entre los cuales se encuentran
unos correos electrnicos y grabaciones de comu-
nicaciones telefnicas que slo muestran citas y fra-
ses de amor, etc, y hace nfasis en un correo elec-
trnico destinado a su enamorada donde le dice:
que forma parte de la campaa publicitaria de la em-
presa, pero nada referido con la informacin reser-
vada, con ello el Empleador tambin estara violan-
do su derecho de presuncin de inocencia, al ha-
ber sido despedido slo por sospechoso.
Ante este problema nos planteamos las si-
guientes interrogantes:
El Trabajador podr ser despedido vlida-
mente con esas pruebas obtenidas invadiendo su
intimidad y transgrediendo su derecho al Secreto e
inviolabilidad de comunicaciones y violando su de-
recho de presuncin de inocencia?
En que va procesal podr impugnar su des-
pido y el pago de indemnizacin de daos y perjui-
cios por dao moral de manera que pueda resarcir
sus derechos violados a la Intimidad, al secreto e
inviolabilidad de las comunicaciones y el honor?
50
II. DESARROLLO
2.1. Derechos Fundamentales violados por
un despido lesivo
Los Derechos Fundamentales son derechos
subjetivos, derechos de los individuos no slo en
cuanto derechos de los ciudadanos en sentido es-
tricto, sino en cuanto garantizan un status jurdico
o la libertad en un acto de existencia. Pero al pro-
pio tiempo, son elementos esenciales de un orde-
namiento objetivo de la comunidad nacional, en
cuanto esta se configura como marco de una convi-
vencia humana justa y pacfica, plasmada histrica-
mente en el Estado de derecho y, ms tarde, en el
E de subordinacin determinada. En el Per estos
Estado social de Derecho o el Estado social y de-
L derechos estn recogidos en los Art. 2 y 3 de nues-
mocrtico de derechos1. Los derechos fundamen-
tales contenidos en la Constitucin son oponibles
D no slo frente al poder estatal sino tambin en las
E
R
E 1
PREZ LUO, ANTONIO E.: Los Derechos Fundamentales, tercera edicin, Tecnos, Madrid, 1988, p.25.
C 2
Sentencias del TC . Exp.N 1124-2001-AA/TC y Exp.N 976-2001-AA/TC.
H
O 3
CORTS CARCELN, JUAN CARLOS: Los derechos inespecficos laborales: anlisis de algunas sentencias del Tribunal Constitucional. En:
Estudios sobre la Jurisprudencia Constitucional en materia laboral y previsional, Academia de la Magistratura, Lima, 2004, p.58.
relaciones entre los privados. En consecuencia, cual-
quier acto proveniente de una persona natural o
persona jurdica de derecho privado, que pretenda
conculcar o desconocerlos, resulta inexorablemen-
te inconstitucional2.
Dentro de los Derechos fundamentales rela-
cionados de manera especfica e inespecfica con la
relacin laboral tenemos
a) A los derechos laborales especficos o de-
rechos fundamentales ejercidos en forma directa y
especifica que surgen de una relacin laboral, y
que fuera de ella no tienen un campo de desarrollo
o que no podran ser ejercidos3 como el derecho al
trabajo, a la libertad sindical, el derecho de huelga
y negociacin colectiva, el derecho a una remune-
racin justa, a la igualdad de trato y no-discrimina-
cin, a la proteccin del despido, el derecho a va-
caciones y descanso semanal, etc. Son los llamados
derechos especficos, tpicamente laborales, que se
anteponen al contrato y configuran las bases mis-
mas de toda relacin laboral 4 .
b) A los derechos laborales inespecficos o
derechos fundamentales ejercidos por el trabaja-
dor como persona y ciudadano en la relacin labo-
ral, en la medida que aquella relacin no puede
privar al trabajador de su condicin de persona y
ciudadano ni, por cierto, impedirle el ejercicio de
los derechos que le corresponden como tal. Ade-
ms, como lo ha puesto de relieve, Alonso Olea, el
ejercicio de muchos, si no de todos, estos derechos
suele aparecer como premisa o manifestacin de
los derechos laborales como sucede con las liberta-
des de prensa y reunin, esenciales para el desa-
rrollo de un sindicalismo libre y de la negociacin
colectiva, o el respeto de las creencias del trabaja-
dor como garanta de la libertad y el derecho al tra-
bajo5. Entonces en cuanto persona, el personal
dependiente o subordinado es titular de un haz de
derechos fundamentales reconocidos en la Consti-
tucin, derechos con los que ingresa a una relacin
tra Constitucin, entre ellos se encuentran: el de-
recho a la vida y a la integridad fsica, al honor y a

4
BLANCAS BUSTAMANTE, CARLOS: El despido lesivo de derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional. En: Estudios sobre la
Jurisprudencia Constitucional en materia laboral y previsional, Academia de la Magistratura, Lima, 2004, p.93.

5
Ibd.
 El Derecho N 308

la intimidad personal y familiar, a la libertad de ex- * Cuando se efecten labores de control o

presin e informacin, a la igualdad ante la ley y a
la no discriminacin, a la libertad ideolgica y reli-
giosa, etc6 . Estos derechos son el motivo de esta
monografa.
Precisamente los derechos laborales
inespecficos son susceptibles de ser vulnerados por
el empleador por no ser considerados como los
derechos laborales tradicionales, esta conducta
lesiva de derechos fundamentales tiene variadas
manifestaciones que van desde actos de hostilidad,
acoso hasta el despido, en la medida que se recu-
rra a esta decisin lesiva(despido) para sancionar o
reprimir el ejercicio de tales derechos o que los
mismos resulten lesionados por los procedimien-
tos empleados para su realizacin7, por lo cual la
vinculacin entre despido y derechos fundamenta-
les resulta uno de los temas de mayor importancia,
en orden a la efectiva proteccin de estos en el
marco de la relacin laboral8. Siendo que la lesin a
los derechos fundamentales mediante el despido
puede darse9 de dos formas:
i. Mediante la presencia, patente o encubier-
ta, de un motivo de despido reido con los dere-
chos fundamentales. Esta se manifiesta cuando el
empleador impide que el trabajador ejerza o dis-
frute sus derechos fundamentales o se le despida
por ejercerlos bajo la apariencia de alguna causa
justa o falta grave, Ej. El trabajador, dirigente sindi-
cal, que en ejercicio de su disconformidad con el
gerente de la empresa, ejerciendo su derecho a la
libertad de expresin, ante una asamblea lo llama
incompetente, el gerente lo despedir por haber
ejercido su derecho a la Libertad de expresin pero
bajo la apariencia de falta grave, este despido al
haber lesionado ese derecho ser declarado invalido
al ser inconstitucional.
ii. A travs de la preparacin o realizacin
del despido de forma tal que stos resulten lesio-
nados. Puede ocurrir en los siguientes aspectos:
* Cuando la averiguacin de los hechos im-
putables al trabajador se realicen de tal forma que
afecten el honor, dignidad personal e intimidad. Ej.
Las grabaciones telefnicas sin el consentimiento
del trabajador, que sean utilizadas como motivo
para el despido.
6
, Varios: Revista Peruana de Jurisprudencia, N 39, ao 6, Editora Normas Legales, Trujillo, mayo, 2004, p 31.
7
BLANCAS BUSTAMANTE: Carlos, op.cit., p.96.
8
Ibd.
vigilancia sobre la actuacin de los dirigentes sin-
dicales, o afecten la libertad sindical.
* Cuando la comunicacin del despido con-
tenga expresiones lesivas al honor y dignidad del
trabajador o que dicho contenido sea utilizado para
fines no previstos.
* Cuando las actuaciones del empleador pre-
vias al despido lesionan derechos fundamentales,
especialmente el relativo a la presuncin de ino-
cencia.
En nuestro problema planteado identifica-
mos que el Ingeniero Juan Avelino Cceres habra
sufrido el despido, vulnerndose sus derechos fun-
damentales a travs de la preparacin o realiza-
cin del despido de forma tal que resultaron lesio-
nados sus derechos fundamentales, ocurrido en los
siguientes aspectos; Cuando las averiguaciones de
los hechos que se le imputaron se realizaron vulne-
rando su intimidad y su derecho al secreto de sus
comunicaciones a travs de interceptacin de sus
correos electrnicos y grabaciones telefnicas sin
su consentimiento que sirvieron de prueba para ser
despedido. Asimismo el empleador imputa hechos
no probados al trabajador vulnerando su derecho
al honor, por otro lado el empleador en sus actua-
ciones previas al despido concluye que slo es 51
sospechoso lesionando su derecho fundamental
relativo a la presuncin de inocencia, al no haber
prueba concreta que acredite que el ingeniero Juan
Avelino Cceres haya hurtado informacin reserva-
da de la Empresa donde trabajaba. Resultando un
despido que deber ser declarado invalido en la va
procesal correspondiente. A continuacin expon-
dremos brevemente el contenido de estos derechos
vulnerados:
2.1.1. Derecho a la intimidad y al secreto e invio-
labilidad de las comunicaciones
Las tecnologas de la informacin son nece-
sarias en las actividades del sector laboral con los E
riesgos que le son inherente, tanto para el L
empleador como para el trabajador. Los sistemas
de comunicacin empleados por las organizacio- D
nes empresariales para el desarrollo de las relacio-
E
nes laborales pueden ser de distinta clase como;
R
E
C
H
O

9
Como lo seala Pedrajas Moreno, Abdn, Despido y Derechos Fundamentales, Editorial Trotta, Madrid, 1992, p.142, citado por Blancas
Bustamante Carlos, op.cit., pp.96-98.
 Wilfredo Sanguineti
Lizardo Christian Raymond
Curasi Cornejo

micrfonos, la telefona fija, inalmbrica y mvil, miento de emisor y destinatario, independiente-

cable, televisin, vdeo, redes informticas, etc., que mente del contenido ntimo o reservado de la co-
por su naturaleza permiten el conocimiento direc- municacin.
to por terceros ajenos de la informacin comunica-
Por otro lado es necesario definir el conteni-
da. Ello genera problemas de afectacin de dere-
do constitucional del derecho fundamental intimi-
chos fundamentales como el secreto de las comu-
dad 12, que es el conjunto de hechos y situaciones
nicaciones o la intimidad del trabajador, cuando el
de la vida privada propia que pertenecen al ser hu-
control sobre los medios tecnolgicos es interveni-
mano como una reserva no divulgable. Entre otros
da y utilizada indiscriminadamente por el
estn sus hbitos privados, sus preferencias, sus
empleador o directivo que tiene bajo su cargo a
relaciones humanas, sus emociones, sus sentimien-
trabajadores siendo que el contenido de la infor-
tos, sus secretos, sus caractersticas fsicas tales
macin se debera de encontrar oculta a terceros,
como su salud, sus problemas congnitos, sus acci-
si no es as deberamos establecer los lmites entre
dentes y las secuelas consiguientes, etc.13 . Asimis-
el derecho al secreto de las comunicaciones y la
mo los aspectos fundamentales del derecho a la
intimidad del trabajador en el mbito laboral, dife-
intimidad serian: la tranquilidad, la autonoma y el
renciando la informacin obtenida por el
control de la informacin14. En el caso planteado al
empleador del trabajador en ejercicio de su traba-
Ingeniero Juan Avelino Cceres entre otras comu-
jo recabada sin menoscabo del derecho fundamen-
nicaciones el empleador revis su correo electrni-
tal de la que viola esos derechos, teniendo en cuenta
co sin su consentimiento, descubriendo que soste-
que la comunicacin interceptada violando el se-
na una relacin sentimental con la asistente de
creto de las comunicaciones y a la intimidad puede
gerencia de la empresa de telfonos de la compe-
ser utilizada por el empleador como fuente de co-
tencia Teresa Gasparina Cabrera, vulnerando su de-
nocimiento directo e indirecto no slo sobre la efi-
recho a la intimidad. El 18 de agosto de 2004 el
cacia empresarial sino sobre el perfil del trabaja-
Tribunal Constitucional en el Expediente N 1058-
dor, cuya sistematizacin y ordenacin puede
2007-AA/TC estableci que si se trataba de deter-
proyectarse sobre cualquier aspecto de la vida la-
minar que el trabajador utiliz su correo electrni-
boral del trabajador, desde la aplicacin de incenti-
co para fines opuestos a los que le imponan sus
vos o premios hasta ser utilizado como motivo de
52 obligaciones laborales, la nica forma de acreditar-
despido.
lo era iniciar una investigacin de tipo judicial, ha-
Conviene definir el contenido del derecho bida cuenta de que tal configuracin procedimental
fundamental al secreto de las comunicaciones, cons- la impona, para estos casos, la propia Constitucin.
tatando los fines de proteccin que el propio or- La demandada, lejos de iniciar una investigacin
den constitucional ofrece al ciudadano10: El dere- como la sealada, ha pretendido sustentarse en su
cho al secreto y a la inviolabilidad de comunicacio- sola facultad fiscalizadora para acceder a los correos
nes y documentos privados protege a la persona personales de los trabajadores, lo que evidentemen-
contra la intromisin en ellos de otros particulares te no est permitido por la Constitucin, por tra-
y tambin funcionarios o autoridades. Est relacio- tarse en el caso de autos de la reserva elemental a
nado con el derecho a la intimidad, en la medida la que se encuentran sujetas las comunicaciones y
que impide que se tome conocimiento de las infor- documentos privados y la garanta de que tal reser-
maciones u opiniones emitidas por uno mismo a va solo puede verse limitada por mandato judicial
un destinatario determinado, o inclusive registra- y dentro de las garantas predeterminadas por la
E das en documentos no destinados a circulacin para ley(fundamento 21).
L el propio uso futuro11. En trminos generales, la
Por otro lado queda la posibilidad de con-
proteccin constitucional del secreto de las comu-
trolar el uso del correo electrnico para fines per-
D nicaciones responde a la necesidad formal de ga-
sonales sin acceder a su contenido, no vulnerando
E rantizar que el contenido de la comunicacin, del
derechos constitucionales, simplemente verifican-
gnero que fuere, no exceda el mbito de conoci-
R
E
C 10
Numeral 10 del artculo 2 de la Constitucin de 1993.
H
11
O BERNALES BALLESTEROS, ENRIQUE: La Constitucin de 1993 Anlisis Comparado, quinta edicin, Editora Rao, Lima, 1999, p. 141.

12
Numeral 7 del artculo 2 de la Constitucin de 1993.

13
BERNALES BALLESTEROS, ENRIQUE: op. cit., p. 130.

14
FERREIRA RUBIO , DELIA: El Derecho a la Intimidad, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1982, p. 41.
 El Derecho N 308

do los destinatarios de dichos mensajes y respe- El honor es proyectado a la reputacin que

tando determinadas pautas mnimas15. es la imagen que los dems tienen de cada uno de
nosotros como seres humanos. La reputacin es
2.1.2. Derecho a la Presuncin de inocencia
agraviada cuando nuestra imagen en los dems es
Este derecho Fundamental se encuentra es- daada. Importante es decir que el dao a la repu-
tablecido en nuestra Constitucin16 que a la letra tacin es producido tanto cuando se dicen menti-
dice Toda persona es considerada inocente mien- ras, como cuando se dicen verdades daosas. No
tras no se haya declarado judicialmente su respon- es menos atentatorio contra el derecho a la reputa-
sabilidad. Su carcter de derecho es aplicacin erga cin el imputar pblicamente algn defecto o al-
omnes, por lo cual el deber de no sindicar como guna condicin negativa que tenga determinada
culpable a una persona, si es que no existe una con- persona.
dena que lo declare como tal, alcanza a todo miem-
Honor y reputacin son derechos comple-
bro de la sociedad17 siendo que una de las manifes-
mentarios de la persona, pues se refieren a su
taciones de la dignidad humana que ms se vulne-
autoestima desde dos perspectivas confluyentes: la
ra con la violacin de la presuncin de inocencia es
idea de ella misma y la de los terceros para con
el derecho al honor18.
ella.
Una idea bastante arraigada en nuestro me-
2.2. Va Procesal para impugnar el despido por
dio es que la presuncin de inocencia slo opera
violacin de Derechos Fundamentales
en el mbito de un proceso penal. Sin embargo, los
efectos de este derecho no slo se circunscribe al 2.2.1. Va ordinaria
proceso penal o a los hechos que originan una im-
El trabajador que considere que la extincin
putacin penal, sino que incluso abarca cualquier
de su contrato de trabajo, configura un despido nulo
procedimiento destinado a imponer algn tipo de
o arbitrario, recurrir a la va ordinaria laboral a fin
sancin administrativa19 inclusive este derecho se
de interponer una demanda solicitando, en cada
extiende al procedimiento de despido, que se vul-
caso:
nerara cuando el empleador despide a un trabaja-
dor por ser sospechoso tal como lo planteamos en a) Si el despido es arbitrario20, sea sin ex-
el problema, sin que existan pruebas fehacientes presin de causa o porque no ha sido probada la 53
que acrediten la falta grave o causa justa que moti- comisin de la causa justa invocada por el
ve el despido. empleador, el trabajador podr demandar el pago
de una indemnizacin adems de cualquier dere-
2.1.3. Derecho al honor
cho o beneficio social pendiente. La indemnizacin
El honor es el sentimiento de autoestima, es es la reparacin que el empleador est obligado a
decir, la apreciacin positiva que la persona hace pagar al trabajador por el dao producido, al haber
de s misma y de su actuacin. El honor es violenta- sido despedido sin expresin de causa o por no
do cuando esa autoestima es agraviada por terce- acreditarse la causa justa de despido.
ros (empleador). Tales son los casos de una ofensa
b) Si el despido es nulo, y se declara funda-
en pblico o en privado o alguna imputacin falsa
da la accin judicial, se ordenar su reposicin en
como causa de despido o de una agresin fsica, psi-
el trabajo y el pago de las remuneraciones
colgica o espiritual por parte del empleador al tra-
devengadas, desde la fecha en que se produjo el
bajador. En este sentido, el honor es un sentimien-
despido hasta su reincorporacin as como los de-
to eminentemente subjetivo que posee el trabaja- E
psitos de la Compensacin por Tiempo de Servi-
dor como persona, que es susceptible de ser obje- L
cios y los intereses legales. La proteccin jurisdic-
tivamente defendido por el Derecho.
D
E
15
TOYAMA MIYAGUSUKU, JORGE,: Derechos Fundamentales de los Trabajadores y la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Derechos R
Laborales, Derechos Pensionarios y Justicia Constitucional, Segundo Congreso de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, Arequipa, 1-3 de noviembre, 2006, p.142. E
16
Literal e del numeral 24 del artculo 2 de la Constitucin de 1993. C
17
QUISPE FARFAN, FANY SOLEDAD: El derecho a la Presuncin de inocencia, Palestra Editores, Lima, 2003, pp. 16-17. H
18
Ibd., p.59.
O
19
Ibd., p.97.
20
As, en el articulo 27 de la Constitucin se indica que: La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario. Con
esto, la norma fundamental acepta como un lmite del derecho de trabajo a este tipo de despido, encargndole la valoracin de la adecuada
proteccin al legislador.
 Wilfredo Sanguineti
Lizardo Christian Raymond
Curasi Cornejo

cional frente al despido lesivo de derechos funda- ner la Accin de Amparo cuando existan vas
mentales, en la va ordinaria laboral se ha canaliza- procedimentales especficas, igualmente satisfacto-
do a travs de la accin de nulidad del despido, de rias, para la proteccin del derecho constitucional
forma reducida ya que la nulidad de despido pro- amenazado o vulnerado. Entonces, el proceso de
cede nicamente por las causales taxativamente amparo es un mecanismo de proteccin subsidia-
establecidas por el numeral 29 del D.S. N 003-97- rio que ser utilizado cuando no exista otro medio
TR; quedando sin proteccin mediante la preten- judicial que permita proteger de manera efectiva
sin de despido nulo muchos derechos fundamen- un derecho constitucional.
tales como el derecho a la intimidad y al honor,
Sin embargo, no basta que exista otro meca-
debiendo ser atendidos segn el criterio de algu-
nismo de defensa judicial sino que es necesario que
nos jueces por la pretensin de despido arbitrario21,
sea adecuado para proteger el derecho afectado. A
que no seria la apropiada tratndose de derechos
ello se refiere el Cdigo Procesal Constitucional con
fundamentales donde se busca restituir el derecho
la expresin vas procedimentales especificas,
lesionado y no tan slo se busca una indemniza-
igualmente satisfactorias. Si la ley ha establecido
cin, si fuera as estaramos convalidando violacio-
procesos judiciales adecuados y eficientes, no se
nes a los derechos fundamentales, entonces la va
puede reemplazar a cualquiera de ellos mediante
ordinaria no resultara la idnea para proteger los
la eleccin de la Accin de Amparo. De esta mane-
derechos fundamentales del trabajador excluidos
ra, el Cdigo Procesal Constitucional deja al arbi-
del despido nulo, correspondiendo a la accin de
trio del juez el anlisis sobre la idoneidad de la va
amparo protegerlos adecuadamente.
judicial, siendo la funcin del demandante acredi-
2.2.2. Va Extraordinaria. Proceso de Amparo. tar que aunque existen otras vas distintas al ampa-
ro, stas no le resulten igualmente protectiva.23 Sien-
La accin de amparo es una garanta consti-
do que el Tribunal Constitucional ha mantenido su
tucional que tiene por finalidad esencial la protec-
competencia, para los despidos arbitrarios, fraudu-
cin, restitucin y defensa de ciertos derechos y
lentos y nulos, en el entendido que el rgimen le-
libertades constitucionales (Derechos fundamenta-
gal laboral no permite la reposicin24.
les).
El proceso de amparo visto as, resultara la
54 El Tribunal Constitucional, hasta antes de la
va indicada para impugnar un despido lesivo de
vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, tutel
derechos fundamentales, dado que no existira una
el derecho fundamental del trabajador, reponiendo
va ordinaria idnea para la proteccin de los dere-
al trabajador despedido de manera arbitraria, en
chos afectados (intimidad, honor, presuncin de
este supuesto se ubicaba algunas lesiones a los
inocencia), ya que el despido nulo slo protege al-
derechos fundamentales del trabajador. Ello, por-
gunos derechos fundamentales mientras que el
que la indemnizacin prevista por norma laboral
despido arbitrario tiene una naturaleza resarcitoria,
en caso de despido arbitrario no brindaba la ade-
que contradice la naturaleza restitutoria que es in-
cuada proteccin a que se refiere la Constitucin.
herente a los procesos constitucionales de protec-
En este sentido, debido a la existencia del sistema
cin a los derechos fundamentales.
dual o paralelo de tutela judicial de derechos, el
trabajador despedido poda interponer una deman- Entonces, ante actos del empleador que con-
da laboral si deseaba obtener una indemnizacin travienen, expresamente, derechos fundamentales
por despido arbitrario, o acudir a la demanda de de la persona y, por tal razn, correspondera la
E amparo si buscaba que se le reponga en el puesto tutela mediante una accin de amparo que, de de-
L del cual fue removido22. clararse fundada, concluira en la reposicin del tra-
bajador. Ms que un despido, entonces, existe una
El inciso 2) del artculo 5 del Cdigo Proce-
D vulneracin de un derecho fundamental25. A ello le
sal Constitucional seala que no procede interpo-
E
R
E 21
Exp. N 1378-2003-ND(A y S), en: Revista Peruana de Jurisprudencia N 32, Ao 5, octubre, 2003, Editora Normas Legales, p 306-308.
C 22
Varios: Actualidad Jurdica, tomo 135, Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2005, p. 139.
H
O 23
FERNNDEZ CARTAGENA, JULIO: La Accin de Amparo en el Nuevo Cdigo Procesal Constitucional. En: Cdigo Procesal Constitucional
comentado, Editora Normas Legales, Lima, 2005, p.107-108.

24
MORALES SARAVIA, FRANCISCO: Jurisprudencia Constitucional y Reposicin Laboral Privada. En: Palestra del Tribunal Constitucional,
Revista mensual de Jurisprudencia, Palestra Editores, Lima, 2006, p. 495.

25
TOYAMA MIYAGUSUKU, JORGE: Instituciones de Derecho Laboral, primera edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p.463.

sumamos que la accin de nulidad de despido no
es la nica que puede originar para un trabajador
del rgimen laboral de la actividad privada el pago
de remuneraciones dejadas de percibir, pues, una
sentencia de accin de amparo que declara funda-
da la demanda tambin puede lograr los mismos
efectos para el trabajador, partiendo del presupues-
to bsico que en ambos casos el cese del trabaja-
dor carece de validez26. Por lo tanto en nuestro
problema planteado el trabajador impugnar su
despido va accin de amparo, siendo repuesto, al
haberse vulnerado sus derechos fundamentales.
2.3. Va procesal para interponer la demanda
por daos y perjuicios por dao moral
La va procesal idnea para interponer una
demanda de daos y perjuicios derivados de una
relacin laboral como los ocasionados por una en-
fermedad profesional y de un accidente de trabajo
originado en la ejecucin de un contrato laboral,
que comprenden el dao patrimonial es la va labo-
ral en razn de la materia, ello no resulta aplicable
al extremo en que se demanda la indemnizacin
por el dao moral que es de naturaleza civil27, ello
qued establecido por resolucin de fecha 23 de
febrero del 2000, recada en la casacin N 3084-
2000-LIMA, publicada el 31 de julio del 2001, en el
Diario Oficial El Peruano la Sala Transitoria de la
Corte Suprema, en su cuarto considerando deja
establecido que el dao moral es de naturaleza ci-
vil, resulta que este extremo es improcedente soli-
citarlo en esta va(laboral)28.
Entonces el dao moral derivado de la lesin
a los derechos fundamentales ocasionados por el
despido esta tutelado por el derecho civil, siendo
que los Derechos Fundamentales se encuentran
protegidos tambin en el Cdigo Civil (CC), estos
estn enmarcados en el Titulo II (Derechos de la
persona) de la Seccin Primera (Personas natura-
les) del Libro I (Derecho de las personas), que
establecen el rgimen de proteccin de los deno-
minados derechos de la personalidad o, ms pro-
piamente, derecho general de la personalidad. A
efectos de esta monografa, interesa poner de re-
lieve los aspectos relativos al derecho al honor (Art.
26
CAS. N 214-2002-Lima. Revista Peruana de Jurisprudencia N 39, Ao 6 ,mayo, 2004, Editora Normas Legales, p 272-275.
27
CAS. N 3084-2000-Lima, en: Jurisprudencia Peruana sumillas, Editora Normas Legales, Lima, 2003, p. 280.
28
Exp. N 2258-2003-IDL(S) Revista Peruana de Jurisprudencia N 36, Ao 6 ,febrero 2004, Editora Normas Legales, pginas 282-286.
29
Art. 17 del Cdigo Civil de 1984.
30
TABOADA CRDOBA, LIZARDO: Elementos de Responsabilidad Civil, Grijley, Lima, 2000, p.58.
31
Art. 1984 del Cdigo Civil de 1984.
El Derecho N 308
5 CC), a la intimidad (Art. 14 CC), y al secreto y re-
serva de las comunicaciones (Art. 16 CC) y cuya vio-
lacin involucra la responsabilidad civil29 a travs
del rgimen de responsabilidad extracontractual, a
fin de reparar el dao o perjuicio causado. En todo
caso el dao provocado ser el moral o
extrapatrimonial que implica una descarga anmica
que trasciende en un desasosiego ntimo, moles-
tia, enojo, trauma psicoafectivo, que produce un
gran dolor o afliccin30.
La responsabilidad civil extracontractual pue-
de entenderse, simplificando el sentido de la insti-
tucin jurdica, como aquella que deriva de un he-
cho ajeno a la celebracin de un contrato que ge-
nera dao. Por ejemplo un accidente de trnsito,
un homicidio, un acto de difamacin o calumnia, o
un atentado contra la intimidad personal o el se-
creto de las comunicaciones, dicho dao deber ser
indemnizado considerando su magnitud y el me-
noscabo producido a la vctima o a su familia.31 Con
el que se satisface el dao moral causado a la vcti-
ma.
Volviendo a nuestro problema planteado, el
trabajador despedido, lesionado en sus derechos
fundamentales, podr demandar a su empleador el
pago de indemnizacin de daos y perjuicios por
dao moral ante un Juez Civil.
55
III. CONCLUSIONES:
Los derechos fundamentales contenidos en
la Constitucin son oponibles no slo frente al po-
der estatal sino tambin en las relaciones entre los
privados que incluye a la relacin laboral, siendo
que cualquier acto proveniente de una persona na-
tural o persona jurdica de derecho privado, que
pretenda conculcar o desconocerlos, resulta inexo-
rablemente inconstitucional.
El empleador no puede privar de sus dere-
chos fundamentales al trabajador por tener ste
condicin de persona y ciudadano ni por cierto, im-
pedirle el ejercicio de los derechos que le corres- E
ponden como tal. L
El trabajador es titular de un haz de dere-
chos fundamentales reconocidos en la Constitucin, D
E
R
E
C
H
O
 Wilfredo Sanguineti
Lizardo Christian Raymond
Curasi Cornejo
derechos con los que ingresa a una relacin de sub-
ordinacin determinada. En el Per estos derechos
estn recogidos en los Art. 2 y 3 de nuestra Cons-
titucin, entre ellos se encuentran: el derecho a la
vida y a la integridad fsica , al honor y a la intimi-
dad personal y familiar, a la libertad de expresin e
informacin, a la igualdad ante la ley y a la no dis-
criminacin, a la libertad ideolgica y religiosa, etc
Existe vinculacin entre despido y derechos
fundamentales, en orden a la efectiva proteccin
de estos en el marco de la relacin laboral. Siendo
que la lesin a los derechos fundamentales median-
te el despido puede darse de dos formas: Mediante
la presencia, patente o encubierta, de un motivo
de despido reido con los derechos fundamentales
y a travs de la preparacin o realizacin del despi-
do de forma tal que stos resulten lesionados.
La va ordinaria no resultara la idnea para
proteger los derechos fundamentales del trabaja-
dor excluidos del despido nulo, correspondiendo a
la va extraordinaria mediante accin de amparo
protegerlos adecuadamente cuya sentencia funda-
da repondra al trabajador que sufri la vulnera-
cin en sus derechos fundamentales.
El dao moral derivado de la lesin a los de-
rechos fundamentales ocasionados por el despido
56 est tutelado por el derecho civil
BIBLIOGRAFA
BERNALES BALLESTEROS, Enrique, La Constitucin
de 1993 Anlisis Comparado, Editora Rao, 5ta edi-
cin, Lima, 1999.
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, El despido lesivo
de derechos fundamentales en la jurisprudencia consti-
tucional. En: Estudios sobre la Jurisprudencia Cons-
titucional en materia laboral y previsional, Acade-
mia de la Magistratura, Lima, 2004.
CORTS CARCELN, Juan Carlos, Los derechos
inespecficos laborales: anlisis de algunas sentencias del
E Tribunal Constitucional. En: Estudios sobre la Juris-
L prudencia Constitucional en materia laboral y
D
E
R
E
C
H
O
previsional, Academia de la Magistratura, Lima,
2004.
EDITORA NORMAS LEGALES, Jurisprudencia Perua-
na sumillas, Lima, 2003.
EDITORA NORMAS LEGALES, Revista Peruana de Ju-
risprudencia N 36, Ao 6, Trujillo, febrero 2004.
EDITORA NORMAS LEGALES, Revista Peruana de Ju-
risprudencia, N 39, Ao 6, Trujillo, mayo, 2004.
FERNNDEZ CARTAGENA, Julio, La Accin de Ampa-
ro en el Nuevo Cdigo Procesal Constitucional. En:
Cdigo Procesal Constitucional comentado, Edito-
ra Normas Legales, Lima, 2005.
FERREIRA RUBIO, Delia, El Derecho a la Intimi-
dad, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1982.
GACETA JURDICA, Actualidad Jurdica, tomo 135,
febrero, Lima, 2005.
MORALES SARAVIA, Francisco, Jurisprudencia Cons-
titucional y Reposicin Laboral Privada. En: Palestra
del Tribunal Constitucional. Revista mensual de Ju-
risprudencia, Palestra Editores, Lima, 2006.
PREZ LUO, Antonio E., Los Derechos Funda-
mentales, 3era ed. Madrid, Tecnos, 1988.
QUISPE FARFAN, Fany Soledad, El derecho a la
Presuncin de inocencia, Palestra Editores, Lima,
2003.
TABOADA CRDOBA, Lizardo, Elementos de Res-
ponsabilidad Civil, Grijley, Lima, 2000.
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge, Instituciones de De-
recho Laboral, 1ra edicin, Gaceta Jurdica, Lima,
2004.
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge, Derechos Fundamen-
tales de los Trabajadores y la Jurisprudencia del Tribu-
nal Constitucional. En:Derechos Laborales, Dere-
chos Pensionarios y Justicia
Constitucional.Segundo Congreso de la Sociedad
Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social. Arequipa, 1-3 de noviembre, 2006.

EL ESTADO CONSTITUCIONAL Y EL ROL
ESTADO
DE LOS JUECES COMO GARANTES DE LA
SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN
I. INTRODUCCIN
En el orbe occidental existen dos tradicio-
nes jurdicas marcadamente distintas, es decir con
peculiaridades que lo diferencia una de la otra, ya
sea por su espacio - temporal donde se forj dicha
tradicin, as como por la concepcin que cada una
tiene sobre el derecho, nos estamos refiriendo a la
tradicin del comon law y la romana germnica. La
primera tiene como punto de origen Inglaterra y
mbito de desarrollo que alcanza a los EEUU, la
segunda deriva del derecho romano y germano,
siendo su mbito de desarrollo Europa Continen-
tal.
El derecho anglosajn tiene un desarrollo
marcadamente jurisprudencial y consuetudinario,
mientras que el europeo continental se basa en la
ley, es decir legicentrista. En la primera tradicin
los jueces son los seores del derecho, mientras
que en la segunda era el legislador. En este contex-
to, la concepcin sobre la Constitucin era tambin
distinta en ambas tradiciones.
En el comon law norteamericano la constitu-
cin era una norma jurdica, la primera entre las
dems y fuente de derecho de todas ellas, siendo
el guardin de su supremaca: los jueces. Mientras
que en Europa continental la Constitucin era una
1
GARCA DE ENTERRIA, EDUARDO, La Lengua de los Derechos, Civitas, Espaa, pp. 124 134.
2
BACHOF, Otto, Jueces y Constitucin, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1985, Pg. 50
El Derecho N 308
Roric R. Len Pilco
Abogado por la Universidad Nacional
de San Agustin de Arequipa.
simple carta poltica sin contenido normativo. La
ley era el instrumento a travs del cual imperaba el
nico poder legtimo en la sociedad de entonces
(Siglo XIX - XX), la cual esta representada en el Par-
57
lamento, quin actuaba por medio de determina-
ciones generales, impersonales y abstractas, las
cuales slo necesitaban ser particularizadas en los
casos concretos por medio de agentes, ejecutores,
funcionarios o jueces, para ser efectivas1. Por lo que,
la ley era la que rega la vida de los europeos y a la
que estaban sometidos los jueces.
Sin embargo, la ley ha sufrido, en el trans-
curso del siglo XIX, un amplio cambio de funcio-
nes, sobre todo despus del tempestuoso desarro-
llo de las dos guerras mundiales. La ley, en su senti-
do clsico, la regla general y abstracta del compor-
tamiento humano para cierto tiempo, no se encuen-
E
tra ya en el primer plano de la realidad legislativa.
L
En el moderno Estado social, Estado de prestacio-
nes, Estado distribuidor, la ley se ha convertido en
un medio para la realizacin de cambiantes fines D
polticos, para el fomento o tambin para la con- E
tencin de intereses especiales y frecuentemente R
antagnico, perjudicndose con ello la aptitud de
E
los rganos legislativos para fijarse en el valor jur-
dico que vincula la voluntad poltica2. C
H
O
 Roric
Wilfredo
R. Len
Sanguineti
Pilco Raymond

De otra parte, existe una creciente interven-
cin del Estado en todos los rdenes de la vida so-
cial y aun individual: la regulacin jurdica penetra
diversos aspectos de la actividad econmica, cultu-
ral, profesional; se establecen pautas que regulan
hasta el modo de vestirse, el largo del pelo y las
preferencias estticas; ni siquiera los animales do-
msticos, como los perros y los gatos, se libran de
esta vocacin reglamentaria3.
Esto resulta inevitable, en vista al desarrollo
de las relaciones econmicas y sociales, por lo que
necesita un contrapeso: una fuerza que se preocu-
pe de que, al menos, los valores superiores del De-
recho y del orden, que la Constitucin ha estableci-
do como fundamentales, permanezcan protegidos;
una fuerza que decida, al mismo tiempo, con la
mayor autoridad posible, si en un conflicto even-
tual esos valores han quedado salvaguardados, ase-
gurando o restableciendo la paz jurdica4. Esta fuer-
za slo puede ser el Poder Jurisdiccional.
En el presente trabajo, describiremos el pro-
ceso de construccin del principio de supremaca
constitucional y el rol que jugaron los jueces en di-
cho proceso; as como el rol que actualmente cum-
plen los jueces en el Estado Constitucional y como
este rol se manifiesta en nuestro sistema jurdico.
58 II. EL PRINCIPIO DE LA SUPREMACA DE LA CONS-
TITUCIN Y EL ESTADO CONSTITUCIONAL
El principio de la supremaca jurdica de la
Constitucin se forja, en Estados Unidos, por obra
de los jueces, consolidndose dicho principio en la
famosa sentencia expedida por el Juez Marshall en
1803, en el caso Marbury Vs. Madison. En este caso,
por primera vez el Tribunal Supremo anul una ley
federal, partiendo del principio, que si una ley se
encuentra en contradiccin con la Constitucin la
alternativa es: o se aplica la ley, en cuyo caso se
inaplica la constitucin, o se aplica la Constitucin,
lo que obliga a inaplicar la ley. En el caso concreto,
E el Juez Marshall prefiri la segunda opcin, es de-
cir aplic la Constitucin en desmedro de la ley,
L De otra parte, en Europa Continental, la cons-
consolidando as la supremaca de la constitucin y
la autonoma del Poder Judicial frente al Poder Le-
D las peculiaridades que los distingue del sistema nor-
gislativo.
E teamericano, que a continuacin describiremos, se
As, la gran aportacin americana ser plas-
R mar en una Constitucin escrita ese parmetro nor-
E mativo superior que decide la validez de las Leyes
C del Parlamento. El profesor Garca de Enterria ci-
H
O
3
EUGENIO BULYGIN, Teora y Tcnica de la Legislacin, en Anlisis Lgico y Derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1991, Pg.
409
4
BACHOF, Otto, Ob Cit., Pg. 54
5
GARCA DE ENTERRA, EDUARDO, La Constitucin como Norma y el Tribunal Constitucional, Civitas, Pg. 55
tando a Corwin seala que Una vez que la fuerza
vinculante de higher law se ha traslado a estas nue-
vas bases, la nocin de soberana del rgano legis-
lativo ordinario desaparece automti-camente,
puesto que no puede ser soberano un cuerpo crea-
dor de Derecho que est subordinado a otro cuer-
po creador de Derecho; pero, en segundo lugar, aun
bajo la forma escrita constitucional difcilmente se
habra mantenido el higher law como un proteccin
para los individuos sino se hubiesen apoyado so-
bre la judicial review (la facultad judicial de declarar
inconstitucionales la leyes).
Sin embargo, esta construccin jurdica, no
es obra personal del Juez Marshall, como ha anota-
do Garca de Enterria, sino de un perfeccionamien-
to final y ya definitivo del sistema expreso en la
propia Constitucin. Este autor citando a Schwartz,
nos dice que entre la Revolucin y el momento de
esa sentencia, los Tribunales de los Estados haba
ejercido el poder de declaracin de
inconstitucionalidad al menos veinte veces (bien es
verdad que slo de normas de los Estados y no de
la Federacin) porque la solucin venia postulada
por las concepciones bsicas presentes en la Cons-
titucin.5
En ese sentido, la construccin de la supre-
maca de la constitucin, principio que va unido al
de rigidez constitucional, entendida como la mxi-
ma forma de tutela de los derechos y libertades in-
dividuales contra el posible arbitrio del legislador,
es obra de los jueces norteamericanos, quienes ante
cualquier caso concreto, en va de incidente, deci-
den sobre la constitucionalidad o no de una ley, por
ello que este tipo de control constitucional se de-
nomine difuso, pues el control de constitucionalidad
de las leyes est confiado a todos los jueces del
Poder Judicial, sin importar el lugar que ocupan
dentro de la jerarqua judicial. Los efectos de la
declaracin de inconstitucionalidad de la ley son ex
tunc (nulidad) y se circunscriben al caso y las partes
que participaban en l, es decir, inter partes.
truccin de la supremaca de la constitucin con
debe a la obra del jurista austriaco Hans Kelsen,
quin se inspir en el sistema norteamericano para
crear la jurisdiccin constitucional concentrada en
Europa, erigiendo un Tribunal Constitucional, r-
 El Derecho N 308

gano distinto y externo al Poder Judicial, para que el Tribunal, a consideracin de Kelsen, un legisla-
custodie la supremaca de la constitucin. dor negativo, pues eliminaba del sistema normati-
vo aquellas normas incompatibles con la Constitu-
Cabe precisar que la jurisdiccin concentra-
cin. Todo este sistema construido por Hans Kelsen
da nace en Europa, de la mano de Kelsen, como
se plasmar en la Constitucin de austraca de 1920
respuesta a un pretendido gobierno de los jueces,
y perfeccionada en la reforma de 1929, siendo un
gobierno que era alentado por doctrinas, elabora-
modelo para todo el constitucionalismo europeo
das por la escuela libre del derecho, jurisprudencia
de la primera y segunda post guerra.
de intereses, entre otras; que subvertan el poder
del Parlamento, pues pretendan liberar de cierta En este contexto, la recepcin de la doctrina
manera a los jueces del imperio de la ley. norteamericana del control judicial de las leyes va ser
tarda en Europa, si tenemos en cuenta la fecha en
Los Jueces no gozaban de la misma confian-
que se consolido la Judicial Review en Estados Unidos.
za de la que gozan en los EEUU, debido a que stos
En Alemania, por ejemplo, luego de los sucesos acon-
estuvieron ligados a la monarqua y nobleza euro-
tecidos en la Segunda Guerra Mundial, el control del
pea, derrocada en la Revolucin francesa por la
poder Ejecutivo y Legislativo se encarg al Poder Judi-
burguesa, nueva clase social que se asent en el
cial. En efecto, la Ley Fundamental de Bonn encomen-
Parlamento. Por ello este poder del Estado repre-
d a los Jueces la funcin de vigilar la
senta en Europa la liberacin de las ligaduras del
constitucionalidad de las leyes: solamente deben
seor-juez o del seor-recaudador, de todo aque-
admitir una ley como vlida y vinculante cuando ste
llo que represente el antiguo rgimen. As, la con-
no slo haya sido formalmente promulgada de acuer-
centracin de imperium en el legislador, intrprete
do con el ordenamiento jurdico, sino tambin cuan-
de la voluntad general, aparece como mxima ga-
do, por su contenido, ste de acuerdo a los preceptos
ranta de que nadie podr ejercer poder y coaccin
de la Constitucin. El punto de referencia para esto
sobre los individuos sino en nombre de la ley gene-
son los derechos fundamentales7
ral y abstracta6.
Esto signific en Europa superar la concep-
Por tal razn, Kelsen dise su sistema en el
cin de una pretendida soberana parlamentaria,
que todos los jueces estn sometidos a la ley, bajo
que consideraba a la ley como la mxima norma
el principio de presuncin de constitucionalidad de 59
jurdica del ordenamiento, para dar paso al princi-
las normas, siendo el Tribunal Constitucional el
pio jurdico de supremaca constitucional, confor-
nico rgano competente para inaplicar una nor-
me al cual, una vez expresada la voluntad del Poder
ma incompatible con la constitucin y eliminarlo
Constituyente en la creacin de la Constitucin del
del ordenamiento jurdico con efectos ex nunc
Estado, en el orden formal y sustantivo presidido
(anulabilidad) y erga omnes. As, el proceso de
por ella, no existen soberanos, poderes absolutos
inconstitucionalidad solo puede ser activado por
o autarquas. Todo poder deviene entonces en un
determinadas personas legitimadas para tal efecto,
poder constituido por la Constitucin y, por consi-
siendo imposible que un juez ordinario inaplique
guiente, limitado e informado, siempre y en todos
una norma legal, tal como se efectuaba en el siste-
los casos, por su contenido jurdico normativo.
ma norteamericano.
En efecto, esto simboliz el trnsito del
En ese sentido, el juicio de constitucionalidad
Estado Legal al Estado Constitucional que, entre
no se realiza en un caso concreto, como el norte-
otras cosas, supuso abandonar la tesis segn la cual
americano, sino en un proceso principal, especial- E
la Constitucin no era ms que una mera norma
mente diseado para analizar en abstracto la com-
poltica, esto es, una norma carente de contenido L
patibilidad de la norma constitucional con la nor-
jurdico vinculante y compuesta nicamente por una
ma legal, por ello Kelsen sealaba que el control
serie de disposiciones orientadoras de la labor de D
constitucional, ejercido por el Tribunal Constitucio-
los poderes pblicos, para consolidar la doctrina
nal, no era propiamente judicial, dado que no esta- E
conforme a la cual la Constitucin es tambin una
ba en discusin la resolucin de casos concretos o R
Norma Jurdica, es decir, una norma con contenido
hechos, sino la verificacin en abstracto de si una E
dispositivo capaz de vincular a todo poder (pblico
ley era o no compatible, eliminando aquellas incom- C
o privado) y a la sociedad en su conjunto8.
patibles con la Constitucin, siendo en ese sentido
H
O
6
FIORAVANTI, M AURICIO, Los Derechos Fundamentales, Editorial Trotta, Tercera Edicin, 2000 p. 58
7
Bachof, Otto, Jueces y Constitucin, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1985, Pg. 32
8
STC N 5854-2005-PA/TC (Fundamento 3)
 Roric
Wilfredo
R. Len
Sanguineti
Pilco Raymond

Otro rasgo que define al Estado Constitu- Sin embargo, en este Estado el juez no el
cional es la orientacin del Estado a la proteccin nico guardin de la Constitucin. La defensa y pro-
de los derechos al margen (o incluso por encima) teccin de esta norma y de su sistema de valores
de la ley: ya no la eficacia de los derechos en la debe constituir la labor y el deber ms nobles de
medida y en los trminos marcados en la ley, sino todos los rganos estatales, sobre todo, del legis-
eficacia de los derechos en la medida y en los tr- lador. En caso de duda es el Juez el que tiene la
minos establecidos en la Constitucin9. En efecto, ltima palabra.
la constitucionalizacin de los derechos humanos
III. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN EL PER Y
y, sobre todo, su eficacia directa, a travs de la fuerza
EL CONTROL CONSTITUCIONAL
de la jurisdiccin como garante de los mismos, ha
producido un cambio no slo en la concepcin de El diseo de la justicia constitucional en el
los derechos, sino tambin en la propia estructura Per ha tenido dos vertientes, la norteamericana y
de la organizacin poltica del Estado10. europea; en ese sentido, en el Per cualquier Juez
(jurisdiccin ordinaria) en un caso concreto puede
En ese sentido, el respeto de los derechos
inaplicar una norma contraria a la Constitucin (con-
fundamentales constituye un imperativo que el Es-
trol difuso), existiendo, adems, un Tribunal Cons-
tado debe garantizar frente a las eventuales afecta-
titucional (jurisdiccin constitucional) para expul-
ciones que pueden provenir, tanto del propio Esta-
sar del ordenamiento jurdico una ley contraria a la
do eficacia vertical como de los particulares efi-
Constitucin, con efectos erga omnes (control con-
cacia horizontal; ms an cuando, a partir del do-
centrado).
ble carcter de los derechos fundamentales, su vio-
lacin comporta la afectacin no slo de un dere- As, los jueces ordinarios como los jueces
cho subjetivo individual dimensin subjetiva, sino constitucionales tienen la obligacin de verificar si
tambin el orden objetivo de valores que la Consti- los actos de los particulares y la administracin p-
tucin incorpora dimensin objetiva. blica, que tienen como sustento una ley, son con-
formes los valores superiores, los principios cons-
As, en este nuevo Estado se ha asumido a la
titucionales y los derechos fundamentales que la
Constitucin como norma jurdica suprema y reva-
Constitucin consagra. Este deber, como es eviden-
lorizado el papel de Juez, otorgndole el delicado
60 te, implica una labor que no solo se realiza en el
deber de custodiar y garantizar la supremaca de la
marco de un proceso de inconstitucionalidad (pre-
Constitucin y la vigencia irrestricta de los dere-
visto en el artculo 200., inciso 4, de la Constitu-
chos fundamentales, por ello que se ha llegado a
cin), sino tambin en todo proceso ordinario y
sostener que el Estado Constitucional es un Estado
constitucional a travs del control difuso (artculo
Jurisdiccional, puesto que no slo la ley se encuen-
138.).
tra actualmente sometida a controles jurisdiccio-
nales, a travs del juicio de constitucionalidad, sino En efecto, la defensa de la primaca de la
todos los actos de la Administracin Pblica. Constitucin corresponde al Tribunal Constitucio-
nal en tanto rgano de control de la Constitucin
En esta lnea, se ha venido a hablar de una
control abstracto y control concreto (artculo 202)-
magistratura no slo como poder real, sino in-
como al Poder Judicial, en la medida que los Jue-
cluso como el poder ms importante en el Esta-
ces, en caso de existir incompatibilidad entre la
do Constitucional, toda vez que el Juez ya no es
Constitucin y una norma legal, prefieren la norma
la boca que pronuncia las palabras de la ley sino
E constitucional control difuso (artculo 138, artcu-
el depositario de un poder que se ejerce con cier-
lo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Cons-
L ta anchura11, pues es el garante, en ltima ratio,
titucional)12
de la supremaca de la constitucin y el respecto
D irrestricto de los derechos fundamentales, sien- Empero, este deber de respetar y preferir el
E do la racionalidad de sus decisiones la fuente principio jurdico de supremaca de la Constitucin,
principal de su legitimacin en el Estado Consti- no slo corresponden a estos rganos jurisdiccio-
R nales, sino tambin al Jurado Nacional de Eleccio-
tucional.
E
C
H 9
GASCN ABELLN, MARINA , El Papel del Juez en el Estado de Derecho, en La argumentacin en el Derecho, Lima, 2005, 2da. Edicin Pg.
O 29
10
STC N 004-2004-CC/TC (Fundamento 19)
11
GASCN ABELLAN, MARINA, Ob cit., Pg. 46.
12
LANDA ARROYO, CESAR, Constitucin y Fuentes del Derecho, Palestra Editores, Lima 2006, Pg. 321

nes, a la jurisdiccin especializada en lo militar y,
por extensin, al arbitraje13. En efecto, estos rga-
nos, que forman parte del sistema unitario de
imparticin de justicia, se encuentran vinculadas al
principio jurdico de supremaca constitucional se-
alado en el artculo 51 de la Constitucin, en sus
dos vertientes: Fuerza normativa positiva, aplican-
do las normas legales en base a las disposiciones
constitucionales; y, fuerza normativa negativa,
inaplicando la norma administrativa y/o legal que
sea incompatible con la Constitucin, haciendo hin-
capi que la calificacin de lo inconstitucional radi-
ca en ltima instancia en el Tribunal Constitucio-
nal, toda vez que es el supremo interprete de la
Constitucin y guardin de la voluntad del Poder
Constituyente14.
No obstante ello, en nuestro pas la vincula-
cin del principio de la supremaca de la constitu-
cin no se agota en el Poder Judicial, Tribunal Cons-
titucional, Jurado Nacional de Elecciones, la juris-
diccin especializada en lo militar y el arbitraje, sino
tambin alcanza a la Administracin Pblica. sta,
al igual que los poderes del Estado y los rganos
constitucionales, se encuentran sometida, en pri-
mer lugar, a la Constitucin de manera directa y, en
segundo lugar, al principio de legalidad, de confor-
midad con el artculo 51. de la Constitucin. En tal
sentido, la legitimidad de los actos administrativos
no viene determinada por el respeto a la ley ms
an si esta puede ser inconstitucional sino, antes
bien, por su vinculacin a la Constitucin.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional me-
diante el precedente vinculante contenido en las
Sentencia Nro. 3741-2004-AA/TC ha prescrito que
la administracin pblica, a travs de sus tribuna-
les administrativos o de sus rganos colegiados
administrativos que imparten justicia administra-
tiva con carcter nacional, adscritos al Poder Eje-
cutivo y que tengan por finalidad la declaracin de
derechos fundamentales de los administrados; no
slo tiene la facultad de hacer cumplir la Constitu-
cin dada su fuerza normativa, sino tambin el
deber constitucional de realizar el control difuso
de las normas que sustentan los actos administrati-
vos y que son contrarias a la Constitucin o a la
interpretacin que de ella haya realizado el Tribu-
nal Constitucional (artculo VI del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Constitucional). Por lo tanto, a
13
Landa Arroyo, Cesar, El arbitraje en la Constitucin de 1993 y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en Revista de Derecho
THEMIS, Lima, Ao 2007, Nro 53, Pg. 33
14
STC N 0004-2006-PI/TC (Fundamentos 10 y 13)
15
STC N. 1383-2001-AA/TC (Fundamento 16)
16
STC N 0141-2002-AA/TC, Fundamento N 4 c y STC 0020-2003-AI/TC, Fundamento N 5
El Derecho N 308
partir de la citada sentencia los tribunales adminis-
trativos y los rganos colegiados de la administra-
cin pblica que imparten justicia administrativa
con carcter nacional estn facultadas para ejercer
el control difuso.
En tal sentido, las atribuciones jurisdiccio-
nales, en sede judicial ordinaria, especial o cuasi
jurisdiccional administrativa, se encuentran vincu-
ladas al principio jurdico de supremaca constitu-
cional sealado en el artculo 51 de la Constitucin,
por lo que debe ejercer control difuso cuando ad-
vierta que una norma administrativa y/o legal sea
contraria a la Constitucin y la vigencia irrestricta
de los derechos fundamentales.
3.1.- El Control Constitucional concreto de la
ley
El control concreto de la constitucionalidad
de las leyes es una competencia reconocida a to-
dos los rganos jurisdiccionales para declarar la
inaplicabilidad constitucional de la ley, con efectos
particulares, en todos aquellos casos en los que la
ley aplicable para resolver una controversia resulta
manifiestamente incompatible con la Constitucin
(control difuso).
En efecto, el control difuso de la cons-
titucionalidad de las normas constituye un poder-
61
deber del Juez al que el artculo 138 de la Consti-
tucin habilita en cuanto mecanismo para preser-
var el principio de supremaca constitucional y, en
general, el principio de jerarqua de las normas
enunciado en el artculo 51 de nuestra norma fun-
damental15
Dadas las consecuencias que el ejercicio del
control concreto puede tener sobre la ley, que es
expresin de la voluntad general representada en
el Parlamento, el Tribunal Constitucional ha recor-
dado que la declaracin de inconsti-tucionalidad
debe considerarse como la ltima ratio a la que un
Juez debe apelar16, habida cuenta que Los jueces y
E
Tribunales slo inaplican las disposiciones que es-
timen incompatibles con la Constitucin cuando por L
va interpretativa no sea posible la adecuacin de
tales normas al ordenamiento constitucional, con- D
forme dispone la segunda Disposicin General de
E
la Ley N. 28301, Orgnica del Tribunal Constitu-
R
cional.
E
C
H
O
 Roric
Wilfredo
R. Len
Sanguineti
Pilco Raymond

Por lo tanto, la necesidad de interpretar la cin le haya causado o pueda causarle un agravio
ley conforme con la Constitucin no slo se pre- directo, pues, de otro modo, el juez estara resol-
senta como una exigencia lgica y consustancial al viendo un caso abstracto, hiptetico o ficticio.
carcter normativo de la Ley Fundamental, que de
d) Finalmente, el ejercicio del control judi-
esta manera exige que el derecho infra-ordenado
cial de constitucionalidad de las leyes tampoco pue-
se aplique siempre en armona con ella, sino tam-
de realizarse respecto de leyes o normas con rango
bin, en lo que ahora importa, como un lmite al
de ley cuya validez haya sido confirmada por este
ejercicio mismo del control judicial de
Tribunal en el seno de un control abstracto de
constitucionalidad de las leyes, que demanda de
constitucionalidad18. Tal lmite tiene el propsito de
todos los jueces (y de este mismo Tribunal, tanto
poner en evidencia que si bien este Tribunal no tie-
cuando acta como Juez de casos, como cuando
ne el monopolio del control de constitucionalidad,
ejerce el control abstracto de constitucionalidad)
pues su cuidado es una tarea que compete a la
buscar, hasta donde sea razonablemente permisi-
sociedad abierta de los intrpretes jurisdiccionales
ble, una interpretacin de la ley que armonice con
de la Constitucin, sin embargo, es en este Tribu-
la Norma Suprema del Estado17. En ese sentido, el
nal en el que la Constitucin ha confiado su custo-
Tribunal Constitucional en la sentencia recada en
dia especializada.
el EXP. N. 1680-2005-PA/TC ha precisado los lmi-
tes del ejercicio del control difuso de constitu- 3.2.- El control constitucional abstracto de la ley
cionalidad de las leyes:
El control abstracto de la constitucionalidad
a) En primero lugar, el control de de las leyes y las normas con rango de ley es una
constitucionalidad se realice en el seno de un caso competencia que la Constitucin Poltica del Esta-
judicial, esto es, tras el planteamiento de un pro- do ha confiado al Tribunal Constitucional. Este con-
blema jurdicamente relevante que se haya someti- trol se materializa mediante el proceso de
do al juez para su dirimencia. El ejercicio de esta inconstitucionalidad, en el cual el Tribunal Consti-
delicada competencia efectivamente no puede rea- tucional realiza un juicio de compatibilidad abstrac-
lizarse fuera del ejercicio de lo que es propio de la ta entre 2 fuentes de distinta jerarqua19, por un
funcin jurisdiccional, pues los tribunales de justi- lado, la Constitucin, que acta como parmetro;
62 cia no son rganos que absuelvan opiniones con- y, por otro, la ley o las normas con rango de ley,
sultivas en torno a la validez de las leyes. Tampoco que constituyen las fuentes sometidas a ese con-
rganos que resuelvan casos simulados o hipotti- trol.
cos, ni entes acadmicos que se pronuncien sobre
La finalidad inmediata de este control, no es
el modo constitucionalmente adecuado de enten-
otra que defender la supremaca normativa de la
der el sentido y los alcances de las leyes.
Constitucin, depurando del ordenamiento aque-
b) En segundo lugar, el control de llas disposiciones que la contravengan, siendo su
constitucionalidad slo podr practicarse siempre fin mediato, impedir su aplicacin, es decir, impe-
que la ley sobre la que se duda de su validez sea dir que stas puedan generar afectaciones concre-
relevante para resolver la controversia sometida al tas (subjetivas) a los derechos fundamentales de los
juez. En ese sentido, el juez slo estar en actitud individuos, esto evidencia que a la dimensin obje-
de declarar su invalidez cuando la ley se encuentre tiva del proceso de inconstitucionalidad acompaa
directamente relacionada con la solucin del caso, una subjetiva.
E trmino este ltimo que no puede entenderse como
Al respecto, el artculo 75 del Cdigo Pro-
circunscrito slo a la pretensin principal, sino que
L cesal Constitucional seala que el proceso de
comprende incluso a las pretensiones accesorias y
inconstitucionalidad, tiene por finalidad: la defen-
tambin a las que se promuevan en va incidental.
D sa de la Constitucin frente a infracciones contra
E c) En tercer lugar y directamente relaciona- su jerarqua normativa. Asimismo, prescribe que
do con el requisito anterior, es preciso que quien estas infracciones puede ser: a) por la forma o por
R el fondo; b) parcial o total; y, c) directa o indirecta.
plantee al juez la realizacin del control judicial de
E constitucionalidad de la ley acredite que su aplica-
C
H
O 17
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional en los fundamentos 2-9 de la sentencia recada en el EXP. N 1679-2005-PA/TC
18
El segundo prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional prescribe que Los jueces no pueden dejar de
aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular.
19
STC N 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados), Fundamento 16

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional en los
fundamentos 21 28 de la sentencia recada en el
expediente N 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC
(acumulados) desarrolla cada una de las infraccio-
nes prescritas en el artculo citado, indicando lo si-
guiente:
1.- Infracciones constitucionales por la forma
y el fondo.
1.1.- Infracciones constitucionales por la forma.
a) Cuando se produce el quebrantamiento del
procedimiento legislativo previsto en la Constitu-
cin para su aprobacin. Dicho evento tendra lu-
gar, por ejemplo, si, fuera de las excepciones pre-
vistas en el Reglamento del Congreso de la Rep-
blica, un proyecto de ley es sancionado sin haber
sido aprobado previamente por la respectiva Comi-
sin dictaminadora, tal como lo exige el artculo
105 de la Constitucin.
b) Cuando se ha ocupado de una materia que
la Constitucin directamente ha reservado a otra
especfica fuente formal del derecho. As, por ejem-
plo, existen determinadas materias que la Consti-
tucin reserva a las leyes orgnicas (v.g. de confor-
midad con el artculo 106, la regulacin de la es-
tructura y el funcionamiento de las entidades del
Estado previstas en la Constitucin), razn por la
cual en caso de que una ley ordinaria se ocupe de
dicha regulacin, incurrira en un vicio de
inconstitucionalidad formal.
c) Cuando es expedida por un rgano que, cons-
titucionalmente, resulta incompetente para hacerlo.
Ello tendra lugar, por ejemplo, si el Poder Legislativo
expidiera decretos de urgencia, pues la posibilidad
de dictar dichas fuentes normativas ha sido reservada
al Presidente de la Repblica, conforme a lo previsto
en el artculo 118 19 de la Constitucin.
1.2.- Las infracciones constitucionales de fondo
Estas tienen lugar cuando la materia regula-
da por la norma con rango ley, resulta contraria a
algunos de los derechos, principios y/o valores cons-
titucionales, es decir, cuando resulta atentatoria no
de las normas procedimentales o del iter legislati-
vo, sino de las normas sustanciales reconocidas en
la Constitucin.
2.- Infracciones constitucionales parciales o
totales.
2.1.- Infraccin total.- La ley puede ser to-
talmente inconstitucional cuando la totalidad de su
contenido dispositivo o normativo es contrario a la
Constitucin. En tales supuestos, la demanda de
inconstitucionalidad es declarada fundada, y la dis-
posicin impugnada queda sin efecto.
El Derecho N 308
2.2.- Infraccin parcial.- La ley es parcialmen-
te inconstitucional cuando slo una fraccin de su
contenido dispositivo o normativo resulta incons-
titucional. En caso de que el vicio parcial recaiga
sobre su contenido dispositivo (texto lingstico del
precepto), sern dejadas sin efecto las palabras o
frases en que aquel resida. Si el vicio recae en parte
de su contenido normativo, es decir, en algunas de
las interpretaciones que pueden ser atribuidas al
texto del precepto, todo poder pblico quedar
impedido, por virtud de la sentencia del Tribunal
Constitucional, de aplicarlo en dichos sentidos
interpretativos.
3.- Infracciones constitucionales directas e in-
directas. El bloque de constitucionalidad.
3.1.- Infraccin directa.- La infraccin direc-
ta de la Carta Fundamental por una norma, tiene
lugar cuando dicha vulneracin queda verificada
sin necesidad de apreciar, previamente, la incom-
patibilidad de la norma enjuiciada con alguna(s)
norma(s) legal(es). Se trata de aquellos supuestos
en los que el parmetro de control de
constitucionalidad, se reduce nicamente a la Nor-
ma Fundamental. As, todos los ejemplos a los que
se ha hecho referencia hasta el momento revelan
una vulneracin directa de la Constitucin.
3.2.- Infraccin indirecta.- La infraccin in- 63
directa de la Constitucin implica incorporar en el
canon del juicio de constitucionalidad a determi-
nadas normas adems de la propia Carta Fundamen-
tal. En tal sentido, se produce una afectacin indi-
recta de la Constitucin, ante la presencia de una
incompatibilidad entre la norma sometida a juicio
y otra norma legal a la que el propio Constituyente
deleg:
a) La regulacin de un requisito esencial del
procedimiento de produccin normativa.
b) La regulacin de un contenido material-
mente constitucional.
E
c) La determinacin de las competencias o
L
lmites de las competencias de los distintos rga-
nos constitucionales.
D
Las sentencias dictadas por el Tribunal Cons-
E
titucional en un proceso de inconstitucionalidad,
que determine la infraccin constitucional, deja sin R
E
efecto las normas sobre las cuales se pronuncia. La
sentencia estimativa no tiene efectos retroactivos C
y producen sus efectos desde el da siguiente de su H
publicacin en el Diario Oficial El Peruano, pudien- O
do el Tribunal modular sus efectos. Estos efectos
vinculan a todos los poderes pblicos, vinculacin
que, por sus alcances generales, se despliega hacia
toda la ciudadana. En esa medida, todos los pode-
 Roric
Wilfredo
R. Len
Sanguineti
Pilco Raymond

res del Estado estn obligados a no dejar de aplicar
una ley o reglamento cuya constitucionalidad haya
sido confirmada por el Tribunal en un proceso de
inconstitucionalidad, y estando prohibidos de apli-
car en un caso concreto los efectos jurdicos de una
ley o reglamento que haya sido declarado inconsti-
tucional, de conformidad con el tercer prrafo del
artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Proce-
sal Constitucional.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional en
nuestro sistema jurdico no slo es un legislador
negativo, como en su momento lo concibi Kelsen,
sino un rgano que complementa la labor del Po-
der Legislativo, mediante sus sentencias
interpretativas y los precedentes vinculantes. Por
lo tanto, la magistratura en general y la constitu-
cional en particular, tiene un papel muy importante
que cumplir en el fortalecimiento de nuestra de-
mocracia, as como en la construccin de una cul-
tura donde se respete la supremaca de la constitu-
cin y los derechos fundamentales de todas las per-
sonas.

64

E
L

D
E
R
E
C
H
O
 El Derecho N 308

LAS DILACIONES INDEBIDAS Y EL PLAZO

RAZONABLE

Karina Chambilla Chirinos *

Fiscal Adjunto Provincial Mixto del Mdulo
Bsico de Justicia de Hunter. Arequipa.

El Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas,
se trata de administrar justicia oportuna dentro de un
plazo razonable. Si bien este es un tpico concepto jur-
dico no determinado: lo razonable ser establecido por
el juez en base a la ley, considerando el tipo de proceso
en curso. El carcter razonable de la duracin de un pro-
cedimiento debe apreciarse considerando las circunstan-
cias de la causa, la complejidad del asunto, la conducta
de los reclamantes y de las autoridades, as como las
consecuencias de la demora; por que es muy diferente
que por mora del juzgador en un proceso penal se viole
la libertad personal, que en un proceso administrativo
no contencioso se afecten derechos del administrado.
Tambin cabe advertir que, la justicia rpida como la que
realiza el fuero privativo militar, no siempre es garanta
de que respeten los derechos del procesado que toda
jurisdiccin debe asegurar.
El derecho a obtener una decisin judicial en un
plazo razonable tiene por fin que el proceso judicial, se
ajuste en su desarrollo a adecuadas pautas temporales,
la realidad nos muestra cada da procesos largos, esta es
una problemtica que se encuentra relacionada con el
deber que tiene el Estado de dictar sentencia y la atribu-
cin de consecuencias frente a los incumplimientos de
los plazos establecidos.
El concepto de un proceso sin dilaciones indebi-
das, establecido por el Tribunal Constitucional Espaol,
al interpretar el Art. 24.2. de la Constitucin Espao-
la, se refiere a: es aqul que se desenvuelve en condi-
ciones de normalidad dentro del tiempo requerido en
el que los intereses litigiosos, puedan recibir pronta
satisfaccin, sin que ello sea equiparable al derecho a
plazos 65
Teniendo en cuenta que el derecho a una reso-
lucin en un plazo razonable, encuentra su comple-
mento en el derecho a un proceso sin dilaciones in-
debidas, esta ltima constituye la ltima garanta de
todas las garantas de todos los derechos. La vulnera-
cin de ese derecho genera unos efectos odiosos que
la Magistrado Manuela Carmena (ponencia presenta-
da en julio de 2001 en el Seminario Internacional so-
bre Dilaciones indebidas en el procedimiento Civil
organizado por el Consejo General del Poder Judicial),
sintetiza en los siguientes 4 apartados:
a) Perjuicio para las dos partes que litigan y en espe-
E
cial para la parte ms dbil, ya que cuanto ms largo
es un pleito ms difcil es mantenerlo, sobre todo L
para quien tiene pocos recursos econmicos.
b) La dilacin encarece los pleitos, para los litigantes D
y tambin para el Estado que ha de sufragar el gasto E
del servicio pblico de la justicia. R
c) La dilacin afecta a la seguridad jurdica, ya que al E
no respetarse los plazos legales, nadie puede real- C
mente saber cuanto va a tardar en obtener la res- H
puesta judicial pedida. O

* Abogada por la Universidad Catlica de Santa Mara de Arequipa. Estudios de Maestria en Derecho de Familia por la Universidad Catlica
de Santa Mara. Estudios de Maestria en Derechos Humanos por la Universidad Catlica de Santa Mara
1
Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol Nro. 43/1985 de 22 de marzo.
 Wilfredo
Karina Sanguineti
Chambilla Raymond
Chirinos
d) La dilacin impide el esclarecimiento de la ver-
dad procesal, pues el transcurso del tiempo difi-
culta su recuerdo y hace difcil su reconstruccin.
Segn el Tribunal Constitucional Espaol, en-
tre otras sentencias 38/1983, 119/1990 y 48/1991, el
derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es un
derecho fundamental de aplicacin directa,
dimanante de la configuracin del plazo razonable
en la positivacin de los derechos humanos.
Los apartados nombrados, han sido estableci-
dos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
quien ha ido perfilando los criterios objetivos que
deben de tenerse en cuenta a la hora de decidir si
existi o no una vulneracin del derecho a un proceso
dentro de un plazo razonable. Esos criterios son los
siguientes:
a) Valoracin concreta del periodo de tiempo que
tarda en ser resuelto el proceso.
b) Complejidad del asunto.
c) Comportamiento de la parte que promueve el
procedimiento.
d) Comportamiento de las autoridades judicia-
les.
A ello tambin debe agregarse la considera-
cin de los medios disponibles (computadora, tiles
66
de escritorio, acceso a normas, espacio til, personal,
etc).
Con la utilizacin de esos criterios se est en
condiciones de poder valorar si ha existido una dila-
cin indebida o si estamos ante un proceso resuelto
en un plazo razonable, ya que esos dos trminos,
son conceptos jurdicos indeterminados o abiertos,
que han de ser llenados de contenido caso por caso.
El Tribunal Constitucional Espaol, ha tenido ocasin
de traslucir, que la dilacin indebida no se produce
por el mero incumplimiento de los plazos procesales
legalmente establecidos. Lo que ha constitcionalizado
el artculo 24.2 de la Constitucin Espaola, es el de-
recho de toda persona a que su caso se resuelva en un
E tiempo razonable.
L tual que se plantea en la jurisprudencia constitucio-
El derecho al plazo razonable o el derecho a
un proceso sin dilaciones indebidas -sentido positivo
D importante ya que son el parmetro que permite cons-
y negativo respectivamente - entendido como mani-
E tatar el origen de una dilacin judicial.
festacin de un debido proceso, resulta ser un con-
R cepto jurdico indeterminado o abierto y casustico lo
E cual provoca que se tenga que individualizar para casa
C supuesto litigioso, de acuerdo con unos criterios cons-
titucionales y en orden a decidir si se est o no ante
H una dilacin indebida; esta calificacin que puede va-
O riar en el tiempo y en el espacio, genera incertidum-
bre y vaguedad en el desarrollo y la aplicacin del de-
recho aunque tericamente slo es posible una ni- de tratarse de uno judicial o extrajudicial, dado a que
ca solucin justa en cada caso concreto-.
Para intentar determinar el contenido propio
de la dilacin indebida es necesario analizar cada uno
de los componentes de la expresin dilaciones inde-
bidas: la dilacin es el elementos objetivo de la ex-
presin dilaciones indebidas; por ello, en principio,
implica el incumplimiento o la extralimitacin del pla-
zo procesal establecido legalmente, por parte del r-
gano judicial o administrativo, la que a su vez puede
ser dilacin que se origina por una omisin judicial
(omisin propia), fundamentada en la ausencia de ac-
tividad o respuesta judicial a una peticin de parte y,
la dilacin que radica en un retraso en la prctica
judicial correspondiente (omisin impropia), consis-
tente en una actividad formal, pero no la ms adecua-
da para solucionar el proceso, como por ejemplo el
dictado de una resolucin judicial expresa de conteni-
do o efectos dilatorios o se realizan excesivas actua-
ciones, esta dilacin u omisin impropia, se puede pro-
ducir dentro del plazo sealado procesalmente, sien-
do este el nico supuesto que no estara dentro de la
definicin general de dilacin, en el sentido de que
no se vulnera ni se extralimita ningn plazo procesal
establecido legalmente, por ejemplo solicitar dentro
del plazo instruccional de un delito de usurpacin, con
todas sus diligencias concluidas, el ttulo de propie-
dad del agraviado.
En cualquiera de los dos supuestos, se tiene
que declarar la vulneracin del derecho a un proceso
sin dilaciones indebidas y hacer un pronunciamiento
inmediato de remosin inmediata de la pasividad ju-
dicial.
Adems de la omisin propia e impropia, exis-
te la figura del retraso judicial o dilacin consuma-
da, la que se trata del supuesto en que hay una resolu-
cin judicial especfica pero sta se dicta fuera del pla-
zo legal. La doctrina considera el retraso judicial, como
un caso especfico de dilacin, que muestra una rele-
vancia constitucional indiscutible.
Como se ha visto, hay diversas posibilidades
que original una dilacin procesal: la omisin pro-
pia, la impropia, el retraso e incluso las actuaciones
superfluas o excesivas, que deriven a una dilacin; sin
embargo, la omisin propia es el supuesto ms habi-
nal. En todo caso, la referencia de los plazos es muy
Dilaciones y Plazo Razonable en el Tribunal
Constitucional Peruano.
El derecho a una resolucin en un plazo razo-
nable, encuentra su complemento en el derecho a
un proceso sin dilaciones indebidas, y es un princi-
pio y garanta del Debido Proceso, proceso que pue-
en el primero el tema resulta por lgica ser clara, to-

maremos el debido proceso en los procedimientos
administrativos.
El debido proceso en los procedimientos ad-
ministrativos
El Tribunal Constitucional ha sealado que el
debido proceso tambin se encuentra en el rea ad-
ministrativa y con ello se hablara tambin de los prin-
cipios y garantas del Debido Proceso un proceso sin
dilaciones indebidas- constituye un atributo esencial
cuyo carcter constitucional se desprende tanto del
artculo 3 de la Constitucin Poltica del Estado refe-
rido a derechos innominados, como de una interpre-
tacin extensiva del Artculo 139 inciso 3) de la mis-
ma norma fundamental. (Sentencia del Expediente
1238-2000 AA/TC, publicada el 17 de julio de 2002).
Respecto a las dilaciones indebidas que com-
plementan el derecho al Plazo Razonable y manejan
los criterios para la duracin del proceso, en instan-
cias administrativas, se han pronunciado diversas en-
tidades autnomas, como por ejemplo:
Resolucin Nro. 0913-2004/TPI-INDECOPI: La Queja
por defectos de tramitacin constituye un remedio por el
cual el administrado que sufre perjuicios derivados de un
defecto en la tramitacin del procedimiento acude al su-
perior jerrquico de la autoridad o funcionario quejado
para que conozco de la inactividad procedimental injus-
tificada y la tramitacin desviada de los expedientes ad-
ministrativos con el objeto de que se proceda a su
subsanacin. La queja por defectos de tramitacin consti-
tuye un medio de impulso en la tramitacin que busca
se subsane el vicio procesal vinculado a la conduccin y
ordenamiento del procedimiento para que ste contine
con arreglo a las normas correspondientes.
Algunas instancias administrativas han conside-
rado el criterio al Para el Tribunal, cuando se alega
la vulneracin del derecho al debido proceso en
sede administrativa, corresponde efectuar la verifi-
cacin de que el administrado haya hecho un ejercicio
formal de su derecho de defensa (de ofrecer y actuar
medios de prueba, o inclusive de promover la plurali-
dad de instancias administrativas); tambin resulta in-
dispensable determinar si la sancin impuesta al servi-
dor es consecuencia de haberse observado los princi-
pios de razonabilidad y proporcionalidad. (Sentencia
del Expediente 374-2001-AA/TC, publicada el 25
de abril de 2002).
As mismo algunas instancias administrativas han
considerado el criterio al plazo razonable, es el
caso de INDECOPI, quien evala la situacin con-
creta de la duracin de su proceso administrativo
e indica La Ley General del Sistema Concursal, no
establece plazo alguno para que la comisin corra
traslado al deudor sin embargo no implica
que los administrados se encuentren imposibilita-
El Derecho N 308
dos de interponer reclamo en queja cuando haya
transcurrido un plazo mayor al razonable, sin que
la autoridad administrativa cumpla con impulsar
el procedimiento , a fin de determinar si se ha
configurado una demora que suponga un defecto
en la tramitacin del procedimiento, ser necesa-
rio evaluar la diligencia del funcionario u rgano
funcional quejado (Res. Nro. 0657-2004-TDC-
INDECOPI. 25 de octubre de 2004)
. Sobre el particular, Roberto Dorm comentando
el reclamo en queja, seala que es un remedio proce-
sal que puede utilizar el interesado en defensa de
su inters o derecho en caso de inaccin, inactividad
o silencia por parte de la administracin o cuando
sta ha dejado transcurrir los plazos previstos en las
normas o, en ausencia de stos, ha transcurrido un
trmino ms que prudencial o razonable para deci-
dir (Res. 777-2004-TDC-INDECOPI, Exp.
00121202004/TDC/Queja. Tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual).
Las autoridades judiciales, tambin han consi-
derado la necesidad de un plazo razonable sin dila-
ciones indebidas, as tenemos Las disposiciones
administrativas dispuestas por los rganos de ges-
tin del Poder Judicial, en el marco de la reforma ju-
dicial deben interpretarse en concordancia con las
normas procesales, sin afectar el derecho de las par-
tes y sin provocar dilacin de los procesos (Exp. 67
63885-97. Sala de Procesos Abreviados y de Conoci-
miento. 4 de marzo de 1999)
El Tribunal Constitucional, se refiere frecuen-
temente al derecho al Plazo Razonable y si bien lo hace
muchas veces, al resolver procesos de Hbeas Corpus,
es merituarse esta su lgica, en base a la legislacin
internacional, as tenemos:
an cuando el debido proceso haya sido carac-
terizado como un derecho hacia cuyo interior se
individualizan diversas manifestaciones objetivamen-
te reconocidas en la constitucin es inevitable que
dentro del mismo no se encuentra exenta la presen-
E
cia del anteriormente referido plazo razonable, pues
dicha variable permite asumir que el proceso no es L
un instrumento en s mismo arbitrario, sino un me-
canismo rodeado de elementos compatibles con la D
Justicia (Exp. 0012-2001-HC/TC. 19 de enero de
E
2001)
R
De conformidad con el artculo 8, inciso 2), literal E
c de la Convencin Americana de Derechos Huma-
nos o Pacto de San Jos de Costa Rica Durante el
C
proceso, toda persona tiene derecho a plena igual- H
dad, a las siguientes garantas mnimas concesin O
al inculpado del tiempo y de los medios adecuados
para la preparacin de su defensa. Este derecho cons-
titucional, por su naturaleza, compone el derecho al
debido proceso garantizado en el artculo 139, inci-
 Karina Chambilla
Wilfredo Chirinos
Sanguineti Raymond
so 3) de la Constitucin Peruana e implica el derecho
a un tiempo razonable, para que la persona inculpa-
da pueda preparar u organizar una defensa o, even-
tualmente, recurrir a los servicios de un letrados para
articularla o prepararla de manera plena y eficaz. El
enunciado Durante el proceso mencionado en el
citado artculo 8 debe entenderse que se proyecta,
en el caso de procesos penales, tambin al mbito de
su etapa pre jurisdiccional, es decir, aqul cuya direc-
cin compete al Ministerio Pblico (art. 159, inc. 4
Constitucin). En consecuencia, ante la formulacin
de una denuncia, debe mediar un tiempo razonable,
entre la notificacin de la citacin y la concurrencia
de la persona citada, tiempo que permita preparar
adecuadamente la defensa ante las imputaciones a
cargos en contra, considerndose adems el trmino
de la distancia cuando las circunstancias as lo exijan
.. (Exp. Nro. 1268-2001-HC/TC-Lima. 15 de abril del
2002)
El derecho a que una persona sea juzgada dentro
de un plazo razonable, no se encuentra expresamen-
te contemplado en la constitucin. Sin embargo, se
trata de un derecho que coadyuva al pleno respeto
de los principios de proporcionalidad, razonabilidad,
subsidiaridad, necesidad, provisionalidad y
excepcionalidad, que debe guardar la duracin de un
proceso para ser reconocido como constitucional. Se
trata propiamente de una manifestacin implcita al
68 debido proceso y la tutela judicial efectiva reconoci-
dos en la Carta Fundamental y en tal medida se
funda en el respeto a la dignidad de la persona hu-
mana. Debe sealarse que existen diversos tratados
en materia de derechos humanos, ratificados por el
Estado, que si reconocen expresamente este dere-
cho. (Exp. 549-2004-HC-TC. 21 de enero del 2005.
Como se mencion, existen dilaciones origina-
das por omisin propia y originadas en omisin impro-
pia, y por ltimo se consider el retraso judicial o dila-
cin consumada; sin embargo; el derecho al Plazo Razo-
nable, tambin puede presentarse en la duracin de un
proceso, ms adelante veremos que incluso esta situa-
cin es asumida por las Cortes Internacionales; al res-
E pecto el Tribunal Constitucional, seala:
L desde la fecha en que se dict el auto de apertura del
La seguridad jurdica como principio rector de nues-
tro ordenamiento constitucional en su aspecto sub-
D jetivo, se configura en la confianza que deposita la
E ciudadana para que, a travs de las causas judiciales,
R los operadores jurisdiccionales administren justicia,
en su aspecto funcional, que implica el cumplimien-
E
C
H 2
CASO GENIE LACAYO. Prrafo 70.
O 3
LUIS HUERTA GUERRERO. El Debido Proceso y la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Tendencia actuales y posibilidades de aplicacin
por defensoras del pueblo. Revista de Defensora del Pueblo. Debate Sensorial. Lima. 2001.
4
Ibd, prrafo 81. La Corte no toma en consideracin para este cmputo la etapa de investigacin policial ni el plazo que se emple por parte
del Estado para formular la respectiva acusacin ante el Juez de Primera Instancia, pero no lo hizo porque estas etapas no fueron relevantes para
computar el plazo razonable, sino porque en este caso la dilacin indebida se demostraba fcilmente con el tiempo que el expediente transcurri
en el Poder Judicial sin que se dicte sentencia definitiva.
to del derecho por parte de todos sus destinatarios.
La dilacin en la tramitacin de los procesos y, lo que
es peor, la resistencia al cumplimiento de las decisio-
nes jurisdiccionales .conllevan una violacin grave a
la convivencia pacfica y a la fe en el derecho y la
justicia, atentndose de esta manera contra los ci-
mientos mismos del Estado de derecho (exp. 1546-
2002-AA/TC- publicada el 4 de noviembre del 2003.
El Derecho al Plazo Razonable en la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
El art. 8.1 de la Convencin Americana de Dere-
chos Humanos, seala que toda persona tiene derecho a
ser oda con las garantas debidas dentro de un plazo
razonable, derecho exigible a todo tipo de proceso.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos
ha dejado en claro que el concepto de plazo razonable
no resulta de sencilla definicin2. Para establecer un lap-
so preciso que constituya el lmite entre la duracin ra-
zonable y la prolongacin indebida de un proceso, la
Corte ha sealado que es necesario examinar las circuns-
tancias particulares de cada caso. En este sentido ha
manifestado: Esta Corte comparte el chinero de la Corte
Europea de Derechos Humanos, la cual ha analizado en va-
rios fallos el concepto de plazo razonable y ha dicho que se
debe tomar en cuenta tres elementos para determinar la
razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a)
la complejidad del asunto, b) la actividad procesal del intere-
sado y c) la conducta de las autoridades judiciales 3
As mismo, la Corte Interamericana, ha conside-
rado importante tomar otro criterio desarrollado por la
Corte Europea para determinar la razonabilidad del pla-
zo de duracin del proceso: el anlisis global del proce-
dimiento, por tanto no opta por precisar un plazo deter-
minado en das calendario o naturales como el mximo
de duracin aplicable a un proceso, sino que brinda unos
criterios a ser evaluados para precisar si se afecta o no el
derecho a la duracin de un proceso en un plazo razona-
ble segn las caractersticas de cada caso. Una sntesis de
aquellas decisiones en las cuales la Corte Interamericana
se ha pronunciado en relacin al tema de las duracin
del proceso en un plazo razonable son:
En el caso Genie Lacayo, la Corte consider que
proceso penal iniciado para investigar su muerte,
transcurrieron ms de cinco aos sin que se emita
una sentencia firma, lapso que rebasaba los lmites
de la razonabilidad previstos en el artculo 8.1 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos 4.

La orden de la Corte en este caso, se dirigi a exi-
gir al Estado demandado (Nicaragua) a que procu-
re el restablecimiento del derecho conculcado y,
en su caso subsanar la demora objeto de la viola-
cin sealada 5.
En el caso Surez Rosero, la Corte advirti que
un procedimiento penal seguido en su contra dura
ms de 50 meses, lo que excedi el derecho a ser
juzgado en un plazo razonable 6.
En el caso Paniagua Morales y otros, los proce-
dimientos seguidos para investigar determinadas
violaciones de los derechos humanos ocurridas en
1987 y 1988, no contaba con una decisin final o
an continuaban en la etapa de investigacin a la
fecha de la decisin de la Corte Interamericana
(marzo de 1998), lo que a consideracin de sta
excedi el principio del plazo razonable 7. Para la
Corte, la responsabilidad de esta situacin recae
sobre el Estado demandado (Guatemala) el cual
deba hacer cumplir dichas garantas8, pero no pre-
cisa mayores aspectos.
Como se indic el derecho al Plazo Razonable,
no slo se presenta en los procesos judiciales, sino
tambin en las distintas reas procedimentales, as se
vio en el caso Tribunal Constitucional, en el que la Cor-
te Interamericana, precis que de conformidad con la
separacin de Poderes Pblicos que existe en el Esta-
do de Derecho, si bien la funcin jurisdiccional com-
pete eminentemente al Poder Judicial, otros rganos
o autoridades pblicas pueden ejercer funciones del
mismo tipo 9. Es decir, que cuando la Convencin se
refiere al derecho de toda persona de ser oda por un
juez o tribunal competente, para la determinacin de
sus derechos, esta expresin se refiere a cualquier
autoridad pblica, sea administrativa, legislativa y
obligaciones de las personas. Pero ello la Corte consi-
dera que cualquier rgano del Estado que ejerza fun-
ciones de carcter materialmente jurisdiccional, tiene
la obligacin de adoptar resoluciones apegadas a las
garantas del debido proceso penal en los trminos
del artculo 8 de la Convencin Americana 10; as por
ejemplo en el caso Ivcher Broinstein, se aplicaron las
5
Ibd, prrafo 96.
6
Caso Surez Rosero, prrafo 73.
7
Caso Paniagua Morales y otros, prrafo 152.
8
Ibd., prrafo 155.
9
Caso Tribunal Constitucional (fondo), prrafos. 69-71; caso Ivcher Bronstein (fondo) prs 102-105. Citado en Ana Salado Osuna. Los Casos
Peruanos, ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Editora Normas Legales. Trujillo. 2004.
10
Caso Tribunal Constitucional. Pf. 71.
11
Caso Surez Rosero, Prrafo 71.
12
Caso Tribunal Constitucional. Prrafo 93.
El Derecho N 308
exigencias de las garantas del art. 8.1 de la Conven-
cin Interamericana de Derechos Humanos, pese a que
el proceso se trataba de una entidad de carcter ad-
ministrativo que dict una resolucin directoral que
dej sin efecto el ttulo de nacionalidad del seor
Ivcher Bronstein.
Para el cmputo del plazo razonable que debe
durar un proceso, se debe tener en cuenta las fechas
que se deben considerar como inicio y final del mis-
mo. Estas varan segn las circunstancias de cada si-
tuacin, como se ha tenido oportunidad de apreciar
en los tres casos mencionados. En este sentido, la fe-
cha de inicio del cmputo del plazo razonable puede
ser aquella en la cual se produjo la detencin de una
persona (cuando no exista orden judicial) o la fecha
de la primera resolucin con la que se da inicio a un
proceso judicial, etc. En todo caso la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, ha considera-
do que el proceso termina cuando se dicta sentencia defi-
nitiva y firma en el asunto, () y que, particularmente en
materia penal, dicho plazo debe comprender todo el proce-
dimiento, incluyendo los recursos de instancia que pudie-
ran eventualmente presentarse 11.
Cabe sealar tambin que el concepto de pla-
zo razonable ha sido utilizado por la Corte
Interamericana al momento de analizar el tiempo de
duracin de los procesos de amparo y hbeas corpus.
En este sentido ha afirmado que tales procesos son:
ilusorios e inefectivos, si durante la tramitacin de stos 69
se incurre en un retardo injustificado de la decisin, si-
tuacin que resulta lesiva del artculo 25 de la Con-
vencin Americana que reconoce el derecho de toda
persona a contar con un recurso efectivo para la pro-
teccin de sus derechos fundamentales 12.
La afectacin del Plazo Razonable por los Recur-
sos Ilusorios.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos,
ha precisado lo que se puede llamar Recursos Iluso-
rios, los cuales se presentan cuando existe denega-
cin de justicia, el retardo injustificado en la deci-
sin y el impedimento del acceso del presunto lesio-
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 Karina Chambilla
Wilfredo Chirinos
Sanguineti Raymond
nado al recurso judicial; esto se presenta en el caso
Ivcher Bronstein, en el que se trat el problema de la
ineficacia de los recursos internos, respecto a lo cual
la Corte Interamericana, sostuvo que los tribunales in-
ternos que resolvieron los recursos judiciales presen-
tados por el seor Ivcher, no satisficieron los requisi-
tos mnimos de independencia e imparcialidad, por lo
que dichos recursos no fueron efectivos. Adems los
mismos no fueron sencillos y rpidos, por el contra-
rio () slo fueron resueltos al cabo de mucho tiem-
po 13
Es decir que no slo debe considerarse que el
derecho al plazo razonable se vulnera cuando la dura-
cin del proceso una vez iniciado ste resulta dilatoria,
sino cuando cuando cuestionada esta dilacin, a tra-
vs de un proceso judicial, nuevamente se incurra en
alongar el proceso constitucional dejndolo intil.
El plazo razonable slo debe ser considerado res-
pecto a la duracin de un proceso?
No slo se debe considerar que el derecho al
plazo razonable se encuentra relacionado con la du-
racin de un proceso, sino tambin con la ejecucin
tarda o inejecucin de una resolucin judicial inter-
na; as lo vio el caso Cinco Pensionistas Vs. Per, en el
que un grupo de jubilados de la Superintendencia de
Banca y Seguros beneficiarios de la Ley Nro. 20530
demandaron al Estado Peruano mediante Accin de
70 Amparo, con la finalidad de lograr el pago de sus re-
muneraciones en la misma proporcin que los titula-
res en actividad de su institucin de origen; en aten-
cin a que su rgimen pensionario contemplaba la ni-
velacin automtica de sus pensiones de cesanta (c-
dula viva), en este caso, si bien la Sala Constitucional y
Social de la Corte Suprema de Justicia, declar funda-
da la demanda de amparo, el Estado no cumpli con
las sentencias judiciales, dando motivo a que varios
interpusieran denuncias penales y Acciones de Cum-
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H
O
13
Caso Tribunal Constitucional. Prf 139-140, citado por Ana Salado Osuna. Los Casos Peruanos, ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Pg. 293. Editora Normas Legales. Trujillo. 2004.
14
Caso Cinco Pensionistas (fondo) Pr. 141.
plimiento que tambin tuvieron resultaron favorables
en el Tribunal Constitucional; pero que no implicaron
la nivelacin efectiva de sus pensiones. El argumento
de defensa del Estado consista en que al haberse se-
guido las Acciones de Amparo, contra la Supe-
rintendencia de Banca y Seguros solamente se poda
exigir su cumplimiento a dicha entidad y no al Minis-
terio de Economa y Finanzas que era el rgano en-
cargado del pago de las pensiones por medio de LEy
Nro. 25792 promulgada posteriormente al inicio de
las citadas acciones de garanta; luego con la deroga-
cin de la Ley Nro. 25792, por la ley Nro. 27650, la
Superintendencia, emiti las resoluciones por las que
dispuso pagar a los pensionistas la remuneraciones
reclamadas. No obstante esa decisin la Corte
Interamericana se pronunci sobre la materia a travs
de la sentencia de fecha 28 de febrero del 2003, por la
cual decida que No pueden considerarse efectivos aque-
llos recursos que, por las condiciones generales del pas o
incluso por las circunstancias particulares de un caso dado,
resulten ilusorio. Ello puede ocurrir, por ejemplo cuando su
inutilidad haya quedado demostrada por la prctica, por-
que el Poder Judicial carezca de la independencia necesa-
ria para decidir con imparcialidad o porque falten los me-
dios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situa-
cin que configure un cuadro de denegacin de justicia,
como sucede cuando se incurre en retardo injustificado en
la decisin, o por cualquier causa, no se permita al presun-
to lesionado el acceso al recurso judicial. en el que la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, decidi
que el Estado Peruano, viol el art. 25 en perjuicio de
los seores Carlos Torres Benvenuto, Javier Mujica
Ruiz-Huidoro, Guillermo Alvarez Hernndez,
Maximiliano Gamarra Ferreira y Reymert Bartra
Vsquez, al no ejecutar las sentencias emitidas por la
Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema de Justicia del Per sino despus de caso 8
aos de dictadas stas 14.

EL BIEN JURDICO TUTELADO EN EL
DELITO DE LESIONES AL CONCEBIDO
DELITO
En el delito en cuestin, resulta significativo
efectuar un anlisis sobre su bien jurdico protegido,
ello a efecto de comprender el alcance de la conducta
tpica, su delimitacin y concurso con otras figuras
penales que eventualmente puedan resultar aplicables.
En su examen, recurriremos no slo a una interpreta-
cin literal o teleolgica del tipo, sino tambin a la
afeccin del objeto protegido por la norma jurdi-
ca1.
As las cosas, en doctrina han surgido una di-
versidad de pareceres, entre los que consideran que
es la salud e integridad del concebido, el bien jurdico
protegido y aquellos que opinan que es la salud de las
personas (pero lesionadas con anterioridad al naci-
miento) el bien que fundamenta la creacin de este
delito.
I. ARGUMENTOS A FAVOR DE LA TESIS QUE SUSTEN-
TA LA SALUD E INTEGRIDAD DE LAS PERSONAS
COMO BIEN JURDICO EN EL DELITO DE LESIO-
NES AL CONCEBIDO
Los que hallan a favor de este criterio, se opo-
nen a la ampliacin del estatuto jurdico penal del
nasciturus, especficamente su salud e integridad; ale-
gando que en este delito el legislador no quiso reco-
nocer un nuevo bien jurdico penal, la salud del con-
cebido; sino sancionar slo aquellas agresiones pre-
natales que llegaran a trascender en la persona naci-
1
RAMN RIBAS, EDUARDO: Delito de lesiones al feto incidencia en el Sistema de Tutela Penal de la Vida y la Salud, COMARES, Granada, 2002, p.
340.
2
RODRGUEZ MEZA: Algunas consideraciones acerca del bien jurdico protegido en el delito de lesiones al feto, en RDPCr, nm.6, 1996, p.1080.
El Derecho N 308
Yolanda Miriam Martnez Rios
Abogada por la Universidad Nacional
de San Agustin de Arequipa.
da. Es decir el delito de lesiones al concebido carece-
ra de autonoma jurdica, al constituir ste slo un
complemento del delito de lesiones cometidas con-
tra las personas, mientras aquel protege la salud de
71
las personas antes de su nacimiento, los ltimos san-
cionaran las agresiones producidas con posterioridad
a tal evento.
De seguir tal postura, algunos autores podran
alegar que est es la razn por la que el legislador
peruano resolvi: 1) Incorporar el delito de lesiones
al concebido (Art. 124-A), dentro del Capitulo III, refe-
rido a las lesiones producidas contra las personas y;
2) Sancione en algunos casos con mayor penalidad,
un ataque a la salud del concebido (pena privativa de
la libertad no menor de un ao ni mayor de tres), que
aquellos producidos contra su vida misma, verbi gratia,
autoaborto (pena privativa de libertad no mayor de
dos aos o con prestacin de servicio comunitario de E
cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas). L
De la misma forma, Rodrguez Meza considera
que aunque el objeto sobre el que recae la accin
D
tpica sea el feto, el fin de este delito, es evitar que E
queden impunes las agresiones que se infieren a aqul R
pero que se manifiestan en el nacido vivo, lo que lle- E
vara a distinguir entre objeto material - el feto y bien C
jurdico protegido (la salud del nio nacido)2. Juicio H
que a su vez establecera la supeditacin de la actua- O
 Yolanda
WilfredoMiriam
Sanguineti
Martnez
Raymond
Rios

cin penal, a la concurrencia de dos elementos o re-
quisitos ajenos a la conducta lesiva: el nacimiento del
nio y la permanencia en l de los efectos de la le-
sin3.
Con todo, frente a esta postura se han plantea-
do serios cuestionamientos tanto de orden sustanti-
vo como procesal. En el primer caso se alega: 1) que
se atentara contra el Principio de Tipicidad, al exigir
requisitos o condiciones (nacimiento del nio y la per-
manencia en l de los efectos de la lesin) que la nor-
ma penal no exige; 2) El tipo penal seala que la agre-
sin o la accin recaiga directamente en la salud del
concebido y no en la persona, sujeto distinto que slo
se limita manifestar o padecer las consecuencias o efec-
tos de una lesin previa a su nacimiento, esto ltimo,
se funda en el Art. 9 del Cdigo Penal Peruano, que
seala que el momento de la comisin de un delito,
es aqul en el cual el autor o partcipe ha actuado u
omitido la obligacin de actuar, independientemente
del momento en que el resultado se produzca; 3) El
concebido, no puede ser catalogado como simple ob-
jeto o soporte material de la accin lesiva, relegndo-
le la concesin de ser inters jurdico penal, hasta la
concurrencia del nacimiento; privndole el indiscuti-
ble, absoluto e idntico valor que posee todo ser hu-
mano reconocido en la Constitucin Poltica del Per
(Art. 2 Inc. 1), y para quien se le ha otorgado todos los
72 derechos que le sean favorables, siendo el caso de su
salud e integridad.
Por otro lado, en lo referente aquellas cuestio-
nes de ndole procesal, estas se reflejaran en la inter-
vencin penal, pues est slo operara una vez que el
nuevo ser nazca y manifieste las lesiones sufridas; di-
cho de otro modo de producirse una lesin o dao en
las primeras semanas de gestacin, se tendr que es-
perar varios meses hasta que pueda intervenir el De-
recho Penal; que de darse una intervencin mdica
prenatal correctora de la anomala o que no llegar a
trascender a la persona por otras causas ajenas a la
lesin (muerte del concebido no vinculada al dao oca-
E sionado) conllevara a la impunidad de dichas conduc-
tas, al no manifestarse en la persona. Sin embargo
L de un bien no puede medirse por impulsos o emocio-
aquellas producidas en la etapa final del embarazo,
que por el poco tiempo que se tiene para diagnosti-
D
E
3
R RAMN RIBAS, EDUARDO: op. cit., p. 344.
car y curar tal lesin, sern sancionadas al trascender
en la persona, a pesar de ser estas por lo general me-
nos graves, en comparacin con las producidas en las
primeras etapas del embarazo.
Finalmente, de ser la salud de las personas el
bien que tutela en el delito de lesiones al concebido,
no se explicara las razones por las cuales se ha im-
puesto una pena sensiblemente menor a aquellas pro-
ducidas en la etapa posnatal, si lo que se pretende en
sustrato es la proteccin de la persona.
II. LA SALUD E INTEGRIDAD DEL CONCEBIDO
COMO BIEN JURDICO TUTELADO EN EL DELITO DE
LESIONES AL CONCEBIDO
Los partidarios de esta tesis, sostienen que la
incorporacin del delito de lesiones al concebido en
el Cdigo Penal, trae consigo no slo la ampliacin de
la actuacin punitiva; sino adems la modificacin del
estatuto jurdico penal, al incorporarse un nuevo bien
jurdico la salud e integridad del concebido. A lo di-
cho, sin embargo se alza una importante cuestin,
relativa al porqu en algunos delitos contra su vida
(auto aborto4 y/o abortos atenuados5), se sancionan
con menor penalidad, que aquellos producidos con-
tra su salud.
Al respecto, algunos autores6 sealan que en la
etapa prenatal se produce una inversin valorativa en
relacin con el periodo posnatal, en ste es ms im-
portante la vida que la salud; en aqul, es ms rele-
vante la salud que la vida7, tal afirmacin segn Cuer-
da Riezu, descansa en la forma de pensar de la socie-
dad, si se les pregunta a los padres sobre este asun-
to, la mayora de ellos respondern que en la poca
del embarazo consideran ms relevante la salud que
la vida del feto; que prefieren perder un futuro hijo
a tenerlo tarado8; esto se vera avalado con la sensi-
ble atenuacin de la pena en relacin al aborto
eugensico (pena privativa de la libertad no mayor de
tres meses).
Con todo, nos adherimos a la opinin autori-
zada de LTTGER, quien refiere que el valor jurdico
nes sentimentales, sino a travs de una valoracin

E 4
Pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.
C 5
Pena privativa de la libertad no mayor de tres meses.
H
O 6
Cfr. GRACIA MARTN, LUIS: Comentarios al Cdigo Penal. Parte Especial I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 616. Cuerda Riezu: Limites jurdico
penales de las nuevas tcnicas genticas, en ADPCP, 1988, p.422. Peris Riera: La regulacin penal de la manipulacin gentica en Espaa
(Principios penales fundamentales y tipificacin de las genotecnologas), Civitas, Madrid, 1995, p.163.

7
Cuerda Riezu: Limites jurdicopenales de las nuevas tcnicas genticas, en ADPCP, 1988, p.422.

8
dem. p. 422.
 El Derecho N 308

objetiva de las lesiones que se hubieren causado, va- embarazada (derecho al libre desarrollo de la perso-
loracin que si se ajusta a la ordenacin jurdico pe- nalidad, intimidad, dignidad y en supuestos especfi-
nal, no deja lugar a la duda: la vida tiene mayor im- cos, vida e integridad), quien se ve obligada a elegir
portancia que la salud9. La vida de cualquier ser hu- entre la comisin de un delito o dar a luz a un nio
mano, nacido o no nacido, sano o enfermo estar siem- que no desea.
pre por encima de su salud, al constituir aquel el pre-
Este conflicto de intereses, provocado por la
supuesto por el cual se puede optar por cualquier otro
voluntad de la madre de no continuar con el embara-
bien o derecho; los cuales por ser bienes altamente
zo, hace que se incida necesariamente en la gradua-
personales, slo el directo afectado (y no la sociedad)
cin de la pena, al cual ha de aadirse la personalsima
puede decidir que es lo ms beneficioso para l.
situacin de conflicto que afecta exclusivamente a la
A nuestro entender, el hecho que la pena en el embarazada (al ser portadora del bien jurdico que se
delito de aborto eugensico este sensiblemente ate- pretende tutelar) y que en esa medida y slo en esa
nuada, no se debe a que el fruto de la concepcin medida, le afecta de un modo especial que no tras-
adolezca de una tara o malformacin. No vale menos ciende a terceros. Es esta segunda faz la que posibili-
un feto lesionado que un feto ileso10. No es la desva- ta la diferenciacin entre el tercero que participa en la
lorizacin de aqul la que permite atenuar la pena en interrupcin del embarazo y para quien se ha previs-
dicho aborto, sino la ponderacin global de los bie- to una mayor penalidad11.
nes en conflicto, existente entre la vida del concebido
En tal sentido, no se puede desconocer que en
y la libertad de la madre; controversia esta, que ha
el delito de aborto, el valor o peso jurdico de la vida
sido resuelta legalmente en favor del concebido (al
humana all protegida no se ve reflejada en la pena
punirse el aborto eugensico). En tal sentido no se
impuesta; pues ste, no slo traduce el valor de la
percibe como la atenuacin de la pena en el aborto
vida del nasciturus, sino tambin el sacrificio de otros
eugensico, influya en la inversin valorativa de los
intereses jurdicos, los que indudablemente condicio-
bienes de la vida y salud durante la etapa de embara-
nan la respuesta punitiva, restando intensidad a un
zo.
castigo que, de otro modo, sera superior.
Pues, es evidente que todo atentado contra la
Caso distinto es el delito de homicidio y lesio-
vida, presupone la produccin de una lesin. Al
nes a las personas, que al no producirse una confron- 73
sancionarse el aborto implcitamente se sanciona la
tacin de intereses en juego; la norma penal refleja el
agresin o lesin que produjo o desencaden la muer-
valor que se da a la vida y a la salud de una persona,
te del concebido. La circunstancia de que en la actua-
as mismo evidencia una relacin de progresin entre
lidad se halla penalizado las lesiones al concebido, no
los delitos de homicidio y lesiones12; que no se da
significa que hasta antes de su tipificacin, la vida del
entre el delito de aborto y las lesiones al concebido,
concebido era ms valiosa que su salud y que introdu-
dada la especial situacin que acontece en la etapa
cido el Art. 124-A en el Cdigo Penal Peruano, se haya
prenatal, que de no existir, convertira la destruccin
producido una inversin valorativa, en que la salud
de la vida del concebido en un hecho ms desvalo-
haya desplazado en el orden jurdico de valores, a la
rado; como sucede en el aborto no consentido13, cuya
vida, ya que sta ltima, esta por encima de la prime-
pena es mucho mayor a los dems tipos de aborto, tal
ra.
circunstancia se debe no slo por adicin de un nue-
En fin, el hecho de que hoy en da, se sancione vo bien jurdico (la libertad de la madre), sino que re-
con mayor penalidad el delito de lesiones al concebi- sulta sobre todo por la no existencia ya de un conflic-
do con relacin a algunos delitos de abortos, se debe to de intereses, que limite o frene la reaccin penal. E
a que estos ltimos, traen consigo un drama humano, L
A ello, a de sumarse un aspecto importante, la
que ha sido objeto de diversas discusiones, dado que
vida prenatal no es valorada en igual proporcin que
al proteger y conservar un bien jurdico reconocido D
la vida posnatal del ser humano, tal relativizacin no
constitucionalmente (vida del concebido) se colisiona
slo queda demostrado con la previsin del delito de E
o ste se hace a costa del sacrificio de otro bien o
inters tambin constitucional la libertad de la mujer
R
E
9
RAMN RIBAS, EDUARDO: op. cit., p.360.
C
H
10
dem, p. 359. O
11
Artculo 115o.- El que causa el aborto con el consentimiento de la gestante, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de cuatro aos.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena ser no menor de dos ni mayor de cinco aos.
12
El delito de homicidio se sanciona con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte aos; en tanto que la pena mxima en el delito
de lesiones a las personas es de diez aos.
 Yolanda
WilfredoMiriam
Sanguineti
Martnez
Raymond
Rios

aborto no consentido, en el que pese a no existir un jurdico penal proteja al concebido en la etapa prena-
conflicto de intereses, (que por el contrario se lesiona tal, distinguindola de aquellas producidas en la eta-
una pluralidad bienes jurdicos) se sanciona con una pa posnatal.
pena sumamente inferior a la del homicidio; sino tam-
Finalmente, no podemos sino sealar que nues-
bin por la existencia de la indicacin teraputica en
tro Estatuto Punitivo Nacional, busca proteger con el
el que se permite excepcionalmente el aborto y final-
delito de lesiones al concebido, La salud e integridad
mente se tiene que la muerte y lesiones a titulo de
de ste, aunque, concuerdo con la calificada opinin
culpa ocurridos en la etapa prenatal no se punen, con-
de Romeo Casabona, en el sentido que es evidente-
trariamente aquellos producidos despus del naci-
mente, que con esta proteccin se persigue garanti-
miento. De lo dicho, se desprende que no se puede
zar en ltimo extremo la integridad del futuro nio,
efectuar un paralelismo entre los delitos cometidos
una vez nacido, pero esta perspectiva slo puede acep-
en el periodo prenatal (aborto y lesiones al concebi-
tarse de forma mediata, y no como bien jurdico pro-
do) de aquellos producidos en la etapa posnatal (ho-
tegido en sentido estricto15.
micidio y lesiones).
III. RESPECTO A LOS BIENES JURDICOS IMPLICADOS
Asimismo, a diferencia del delito de aborto, en
EN STE DELITO
el que surgen algunas situaciones de conflicto de in-
tereses que neutralizan siquiera parcialmente, el in- Se tiene que el tenor del artculo 124-A del C-
justo e incide de algn modo en la graduacin y en la digo Penal Peruano, hace expresa alusin a la causacin
consiguiente pena14; en el delito de lesiones al con- de un dao en el cuerpo o en la salud del concebido,
cebido no sucede lo mismo, al no existir intereses dicho de otro modo, considera la existencia de dos
encontrados entre la salud del concebido y algn otro bienes jurdicos tutelados, el cuerpo (integridad cor-
de carcter relevante. Lo que explica porque en el poral16) y la salud; entendindose por el primero como
delito de auto aborto y abortos atenuados (que en si el estado del cuerpo, anatmico- funcional; que resul-
representan la destruccin dolosa de la vida del con- tar vulnerada a travs de toda perdida, deformacin,
cebido) poseen una pena sensiblemente menor a los inutilizacin, o menoscabo de cualesquiera rganos,
delitos de lesiones al concebido, circunstancias que miembros o partes del cuerpo, que en algunos casos
inicialmente sorprendi y se prest a confusiones. pueden encontrarse en proceso de desarrollo, y por
74 salud, la ausencia de enfermedad ya sea fsica o ps-
Esclarecida tal cuestin, no cabe sino precisar
quica17, la doctrina establece una estrecha vincula-
que las diferencias existentes entre el delito de lesio-
cin de la vulneracin de la salud a la presencia de
nes al concebido y las ocasionadas a las personas
una enfermedad entendida esta jurdicamente
recaen en la relativizacin del valor de la salud e inte-
toda alteracin temporal o permanente del normal
gridad durante la fase de desarrollo que precede al
funcionamiento de un organismo humano que preci-
nacimiento. Para los cuales el legislador ha dotado de
se de asistencia sanitaria y/o de un periodo apreciable
una singular proteccin, en comparacin a aquellos
de recuperacin espontnea18. Asimismo, tal aprecia-
producidos en la etapa posterior al nacimiento, en el
cin se arriba por la utilizacin de la conjuncin o
que pese a estar reconocidos constitucionalmente
entre los trminos cuerpo y salud, los bienes jur-
impide una cobertura idntica de todas las fases del
dicos que constituyen ste delito.
desarrollo de la vida, salud e integridad del ser huma-
no. De ah la diferencia que nuestro ordenamiento

E
L
13
Artculo 116o.- El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor
D de cinco aos.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena ser no menor de cinco ni mayor de diez aos.
E 14
Ramn Ribas, Eduardo: op. cit., p.382.
R 15
Cfr. ROMEO CASABONA, CARLOS MARA: Los Delitos Contra la Vida y la Integridad Personal y los Relativos a la Manipulacin Gentica, ob. cit., p.
E 258 y 259.
C 16
La doctrina ms antigua, consideraba la integridad corporal o fsica, como el bien jurdico protegido en el delito de lesiones, en la actualidad slo
H un minoritario sector jurisprudencial cree que con su exclusiva mencin se exprese plenamente el contenido valorativo protegido Tal punto de
O referencia se muestra, sin embargo, como reduccionista en exceso, tanto por no atender suficientemente al componente dinmico y aun social del
objeto de proteccin como por desconocer su vertiente psquica. Cfr., Dez Ripolls, Jos Luis: Comentarios al Cdigo Penal. Parte Especial I,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p.326.

17
BRAMONT- ARIAS TORRES, Luis Alberto, Manual de Derecho Penal Parte Especial, Lima, SAN MARCOS, 1998, p. 97.

18
DEZ RIPOLLS, Jos Luis, ob. cit., p. 328.

LA INVASIN DE LA NOVEDOSA
INVASIN
TECNOLOGA INFORMA TIV
INFORMATIV A EN NUESTRA
TIVA
VIDA PRIVADA
PRIVADA
I. LA REALIDAD
La propagacin y florecimiento de las tele-
comunicaciones -y en especial de internet- como
herramienta de intercambio de informacin ha per-
mitido, entre otras cosas, la creacin, acceso y en-
trecruzamiento de enormes bancos con todo tipo
de datos, del cual surge la necesidad de contar los
ciudadanos con un medio de proteccin sobre lo
que se almacene como informacin de su vida y los
ms diversos aspectos de su personalidad. La falta
de unidad respecto a la forma de proteccin de los
derechos ha provocado que normativamente exis-
tan muchos vacos en torno a su regulacin, sobre-
todo resultan insuficientes ante un sistema
informtico desarrollado y utilizado por una comu-
nidad virtual heterognea, denominada aldea glo-
bal o ciberespacio. Asimismo, cada vez son ms las
posibilidades de acceder y cruzar datos de mlti-
ples fuentes de almacenamiento. Ha emergido, por
ende, la contingencia de que tal historial personal
sea incorrectamente asentado, procesado o difun-
dido, con el correspondiente menoscabo para los
derechos de las personas.
Frente a las virtudes y urgencias que pueden
presentarnos estos nuevos medios tecnolgicos,
tambin es cierto que diariamente sin querer ellos
mismos permiten relacionarnos con terceras per-
sonas, vinindose a formar as ese mbito social al
que todos podran ingresar de una forma incondi-
cional. Pero, correlativamente, todos tenemos un
mbito reservado, conocido como vida privada, y
El Derecho N 308
Vctorhugo Montoya Chvez
Asesor Jurisdiccional del Tribunal Constitucional.
Profesor de la Universidad Peruana de Ciencias
Aplicadas.
es aqul del que estn excluidos todos aquellos a
quienes no hayamos autorizado a ingresar, y me-
nos an por la revolucin tecnolgica que pueden
terminar haciendo desaparecer nuestra esfera pri- 75
vada. Cuando se observan las diferencias entre los
mbitos pblicos y personales que pueden ser f-
cilmente observados con la incursin de instrumen-
tos como internet o los correos electrnicos, es
cuando la importancia del derecho fundamental a
la vida privada empieza a crecer. Es as como se
llega a apreciar el valor de ese lugar propio, inter-
no, no conocido por todos, y que en caso de ser
conocido, debe ser respetado.
Por ello, corresponde a continuacin anali-
zar de modo genrico cmo el Derecho peruano, y
poniendo un nfasis especial el Constitucional (tan-
to en el mbito normativo como en el E
jurisprudencial), se ha encontrado presto a tratar
L
de reencontrarse ante una realidad que rpidamente
lo avasalla. Frente a la creciente voracidad de vio-
lentar las parcelas ms reservadas de los ciudada- D
nos, debe propiciarse una tendencia cada vez ms E
firme a preservar la vida privada de cada uno de R
nosotros. E
II. LOS DERECHOS C
En efecto, estamos en medio de una legti-
H
ma revolucin de las comunicaciones, disfrutando O
de avances que nos permiten comunicarnos al otro
lado del mundo de forma instantnea y rpida e
incluso a un bajo costo. En este marco, la impor-
tancia de la informtica radica en presentarse como
 Vctorhugo
Wilfredo Sanguineti
Montoya Raymond
Chvez

un conjunto de tcnicas, mtodos y procedimien- informticos de la recoleccin y la transferencia (por

tos que tratan lgica, incardinada y cesin) de datos dentro de un procesamiento
sistemticamente cualquier cantidad de informacin informatizado, bien sea de la informacin recaba
con soportes, aplicaciones y medios informatizados. del propio interesado o no. Habiendo determina-
Similares situaciones se presentan en lo relativo a do, entonces, cmo fluye el derecho fundamental a
otros medios de comunicacin, como con el telfo- la informacin, como sustento constitucional de las
no fijo, el mvil, el fax o la correspondencia, donde nuevas tecnologas comunicativas, es imprescindi-
la intercepcin ilegal, tanto por particulares como ble dar un siguiente paso, indagando sobre qu se
entidades no autorizadas, es una vieja y lamenta- debe entender por el otro elemento que est en
ble prctica no slo en nuestro pas. Esta situacin juego en la realidad: la vida privada de las perso-
deja al desnudo al ciudadano, le desviste la vida nas.
privada, violenta los derechos de su persona e in-
De hecho, la Constitucin ha sealado clara-
vade los espacios ms reservados. No puede acep-
mente, a travs del artculo 2.7, que toda persona
tarse ni resignarse a observar algn intento de vio-
tiene derecho al honor y a la buena reputacin, a la
lacin o control de las comunicaciones, por parte
intimidad personal y familiar. La Norma Fundamen-
de cualquier persona, en pos de inmiscuirse en su
tal, como se acaba de observar, presenta cuatro
vida privada, sin objeto legal establecido. Claro que
derechos fundamentales. Sin embargo, en el pre-
la evolucin de las comunicaciones es positiva en
sente trabajo, nos interesa resaltar bsicamente uno
muchos aspectos, pero reiteramos que es insoste-
de ellos, que est signado bajo la frmula de inti-
nible e indefendible que ellos posibiliten una inva-
midad personal y familiar, pero a nuestro modesto
sin de nuestra privacidad.
entender es parte de un amplio derecho a la vida
Sobre la posicin de los derechos fundamen- privada, el mismo que incluye algunos elementos
tales a la vida privada y a la informacin, el Tribunal adicionales que tambin merecen la pena ser pro-
Constitucional se ha ido alejando de un primer acer- tegidos. Queda claro, entonces, que lo que nos dej
camiento a la primaca del segundo derecho funda- la Constitucin de 1993 es ms que una situacin
mental. Se ha venido a suavizar un poco el critica- errada es incompleta.
do reconocimiento de una preponderancia de la
La vida privada es un derecho subjetivo, por
76 informacin (bueno, en general de todo derecho
garantizar un poder concreto, un conjunto de fa-
comunicativo) para encauzarla a un sentido de igual-
cultades reales o potenciales, cuyo ejercicio se deja
dad entre los derechos fundamentales, mxime si
a la libre decisin de su titular, siempre represen-
se toma en cuenta la existencia de la vida privada:
tando una potestad de exclusin erga omnes. Con
Si bien la relacin existente entre los derechos a la
este contenido, su proteccin jurdica constitucio-
vida privada y a la informacin es una de las ms
nal se ha de centrar en los ms firmes bastiones de
clsicas en el Derecho, en muchos casos se ha dado
la persona, tales como la inviolabilidad del domici-
una respuesta poco idnea a la teora de los dere-
lio, la inviolabilidad de las comunicaciones, inclusi-
chos fundamentales. As, se ha propuesto la prima-
ve la realizada a travs de los nuevos fenmenos
ca de la informacin en virtud de la aplicacin equ-
tecnolgicos y la inviolabilidad de la persona hu-
voca de la teora valorativa de las preferred fredoms
mana cuando se utiliza la informtica como sopor-
al sistema constitucional, postura doctrinal que
te, aplicacin o medios informticos (software o
propendera a una jerarqua entre los derechos fun-
hardware) en la creacin (seleccin, recoleccin, al-
damentales. Pero, de otro lado, tambin se mani-
E macenamiento y registro), funcionamiento (conser-
fiesta y se presencia una prevalencia de la informa-
L vacin), transferencia (comunicacin: emisin/ trans-
cin, basndose en el efecto irradiante que posee
misin) y cancelacin de datos de carcter perso-
respecto al resto de derechos. Pero no hay que ol-
nal. Es decir, su extensin ha ido evolucionando con
D vidar que los derechos fundamentales (todos, sin
el paso del tiempo, conjuntamente con el avance
E excluir ninguno) estn en igualdad de condiciones
de la tecnologa. Y este punto es interesante resal-
dentro de la Constitucin (STC 6712-2005-HC/TC,
R tar en el momento actual.
fund. 40). Sin duda, un importante paso fue el dado
E por nuestro Tribunal Constitucional. Al buscarse definir la vida privada, entonces,
C de un lado, confluye la teora anglosajona de las
Esta redimensin del derecho permite avi-
H liberties pollution cuya caracterstica principal es la
zorar las situaciones relacionales presentadas con
O alta porosidad y receptibilidad de los continuos y
otros ojos. Es cierto que el ejercicio del derecho a
permanentes cambios devenidos principalmente de
la informacin, por el surgimiento de las nuevas
los avances de la tcnica y la ciencia y, de otro, la
tecnologas, ha cambiado, se ha acentuado o ha
versin romanista que permite hacer surgir de de-
tenido que tomar perfiles mximos de vulnerabili-
rechos de igual rango, preexistentes y con fines de
dad y/o de proteccin en las fases, etapas o ciclos

proteccin de la persona humana en sus diferentes
facetas de su existencia. Las teoras doctrinales que
se han esgrimido para delimitar el contenido del
derecho a la vida privada son mltiples. Ante tal
divergencia de posiciones, el Tribunal Constitucio-
nal ha venido a sealar que la vida privada implica
necesariamente la posibilidad de excluir a los de-
ms en la medida que protege un mbito estricta-
mente personal, y que, como tal, resulta indispen-
sable para la realizacin del ser humano, a travs
del libre desarrollo de su personalidad, de confor-
midad con el artculo 2 inciso 1 de la Constitucin.
De esta manera, no slo se hace hincapi en un
mbito negativo de su configuracin, sino tambin
en el positivo (STC 0072-2004-AA/TC).
En fin, se puede considerar que a travs del
reconocimiento de la vida privada la persona po-
dr crear una identidad propia, a fin de volcarse a
la sociedad, toda vez que aquel dato y espacio es-
piritual del cual goza podr permitrselo (STC 6712-
2005-PHC/TC, fund. 38). De esta suerte, el Tribunal
Constitucional ha intentado poner su grano de are-
na en la bsqueda de una definicin de la vida pri-
vada que comprenda cada uno de sus mbitos. La
vida privada se ha acabado configurando, segn lo
expresado, como un principio bsico de la inviola-
bilidad de la persona humana, considerado a la vez,
como un valor y basamento de los derechos funda-
mentales en toda sociedad democrtica, al abrigo
del cual naci el right to privacy. El reconocimiento
de los derechos fundamentales, y en especial de la
vida privada, no es sino la manifestacin obligada
de la primaca del valor constitucional ltimo: la
dignidad de la persona humana. De todo ello fluye
que la vida privada, en tanto intimidad, permite re-
conocer un poder jurdico de rechazar intromisiones
ilegtimas en la vida ntima o familiar de las perso-
nas (STC 1797-2002-HD/TC), es decir, se dedica a
analizar un espacio personal de los seres humanos
(STC 6712-2005-PHC/TC, fund. 39). Este mbito de
proteccin del derecho fundamental es el que cl-
sicamente ha merecido la intromisin a travs de
un uso indebido de la informacin. Y tambin se
han mantenido a travs de los nuevos medios tec-
nolgicos que involucran un canal para transmitir
informaciones.
Es decir, las nuevas necesidades surgidas en
la modernidad tambin requieren una redimensin
de la vida privada. Asimismo, tal como se ha venido
afirmando, dentro de este derecho fundamental
debe integrarse lo que se ha venido a denominar la
autodeterminacin informativa. Al respecto, consi-
deramos que no existe un nuevo derecho sino una
ampliacin del contenido del derecho a la vida pri-
vada, evidenciada, por un lado, por la irrupcin de
El Derecho N 308
las nuevas tecnologas de la informacin y de la co-
municacin en el mundo del derecho generando,
entre otros aspectos, la informtica jurdica enten-
dida bsicamente como ciencia del tratamiento l-
gico, incardinado y cualificado de la informacin
por medios informticos, electrnicos y telemticos;
y por otro, cuando se considera a la vida privada
como el derecho que tiene toda persona al control
de la informacin de s mismo, cuando sus datos
personales han sido sometidos a tratamiento
informatizado.
As, la autodeterminacin informativa se con-
vierte en un mbito protegido por el amplio dere-
cho fundamental de la vida privada. La creacin de
este espacio ha sido fruto de una reflexin doctri-
nal y de las elaboraciones jurisprudenciales que se
han producido en otros ordenamientos con rela-
cin al control, por parte del sujeto afectado, so-
bre las informaciones que se refieren a su persona
o a su familia. Es decir, se convierte en un mbito
positivo de salvaguardia de la vida privada, como
contracara a la intimidad o a la proteccin de da-
tos. Pero son cada uno de estos aspectos los que
merecen ser protegidos a travs de los resguardos
que la propia Norma Fundamental propone.
III. LA PONDERACIN
Sabiendo que la situacin relacional entre la 77
informacin y la vida privada debe ser resuelta a
travs de un acto ponderativo, tomando en cuenta
que ambos son derechos-principios, segn la teo-
ra argumentativa. Este tema fue desarrollado por
el Tribunal Constitucional, a raz de un proceso de
hbeas corpus que tuvo oportunidad de resolver:
Por eso, lo que corresponde realizar es una deter-
minacin de los contenidos de cada uno de los de-
rechos involucrados. Slo as se llegar a la delimi-
tacin adecuada de sus contornos. Para ello, ser
necesario optar por el mtodo de la ponderacin,
con una utilizacin mixta de los criterios de
razonabilidad (propios de cualquier relacin entre
derechos fundamentales) y de desarrollo colectivo E
(exclusivo de los derechos de respeto de la persona L
y los comunicativos) (STC 6712-2005-PHC/TC, fund.
40). En esta paradigmtica sentencia se desarrolla- D
ron todos los elementos que a su entender deba E
constituir un verdadero anlisis respecto a estos
R
derechos fundamentales.
E
El mtodo ponderativo utilizado por el Tri- C
bunal Constitucional se basa, como ya se dej en-
H
trever, en el anlisis de razonabilidad de la medida
y del desarrollo colectivo de la misma. Esta forma O
de estudio puede servir para cualquier tipo de si-
tuacin relacional entre la vida privada y la infor-
macin, incluidos aqullos en los que los medios
 Vctorhugo
Wilfredo Sanguineti
Montoya Raymond
Chvez
tecnolgicos estn de por medio. La ponderacin
se deber realizar, siguiendo los parmetros verti-
dos, de la siguiente manera:
i. Razonabilidad: Estndar de control de una
accin que est referido a la forma cmo se realiz
el acto informativo. Incluye, dentro de s, tres jui-
cios claramente establecidos:
a) Adecuacin: La conclusin a la cual se arri-
be debe ser lo ms ajustada posible a la finalidad
de la Constitucin, explcita o implcitamente reco-
nocida. En tal sentido, la accin que realice la per-
sona debe ser conveniente, jurdicamente hablan-
do (la norma habr de ser accesible y previsible) y
contar con un fin legtimo.
Este juicio aplicado a la relacin entre infor-
macin y vida privada permite determinar que slo
existir una solucin adecuada, si es que la noticia
sobre la cual versa la informacin no desconoce el
objetivo previsto en la Constitucin en su artculo
1 (la persona es el fin supremo de la sociedad y del
Estado) y que se materializa en la vigencia del res-
peto de los mbitos de la vida privada de una per-
sona, por ms pblica que sta sea.
b) Necesidad: Importa la ausencia de una so-
lucin ms efectiva y adecuada de la que se est
tomando. Lo que se busca realizar a travs de este
78
juicio es elegir, entre las medidas posibles, la mejor
que exista.
Es relevante, por tanto, para evitar afectar la
vida privada de una persona, que el ejercicio del
derecho fundamental a la informacin se realice sin
excesos. Y de otro lado, en pos de la optimizacin
de cada derecho en juego, buscar que la medida
utilizada permita el mejor desarrollo posible del
derecho a la vida privada. Pero una cosa es que se
llegue a informar y otra muy distinta que se vulne-
re ilcitamente los derechos fundamentales de las
personas, en este caso el derecho a la vida privada.
Es necesario informar, pero no traspasar los lmites
E externos de la vida privada. No puede permitirse
L un discurso inaceptable o excesivo.
c) Proporcionalidad: Se procura que cada so-
D lucin a la cual se arribe responda a una convenien-
E cia constitucional o finalidad de la determinacin
R de contenidos de cada uno de los derechos que
E estn en juego. Es decir, busca que el resultado del
C acto interpretativo responda al objeto perseguido
por la ponderacin realizada.
H
O En el caso de la relacin entre vida privada e
informacin, se procura que ambos derechos ten-
gan la mayor efectividad posible, y que uno y otro
sean protegidos de una manera adecuada, mxime
si ha habido circunstancias que demuestran la
desproporcionalidad del reportaje emitido.
ii. Desarrollo colectivo: En cuanto a la rela-
cin entre los derechos a la informacin y a la vida
privada, debe insistirse en la correspondencia exis-
tente en derecho entre lo pblico y lo privado. Una
buena muestra de esta distincin se constata en el
Constitucionalismo Histrico nacional. As, el art-
culo 20 de la Norma Fundamental de 1867 conside-
raba que no exista responsabilidad de la prensa
cuando los asuntos eran de inters general, situa-
cin que variaba completamente cuando mediaba
un inters privado, o como ella misma denomina-
ba, publicaciones sobre asuntos personales. En
conclusin, debe establecerse cundo se est real-
mente frente a un discurso pblico, teniendo en
cuenta que este incluye un desarrollo colectivo de
la sociedad.
En el anlisis de la validez del derecho a la
informacin o a la vida privada se tendr como ca-
racterstica esencial e imprescindible su acercamien-
to a una base razonable para el mejoramiento so-
cial y personal de los miembros de la colectividad.
Slo de esta forma podr ser entendido el inters
pblico en una informacin vertida por los medios
de comunicacin social. Este desarrollo colectivo
se materializa en dos mbitos: uno subjetivo y otro
objetivo.
a) Proyeccin pblica: Cuando un suceso
involucra a una persona conocida por todos, existe
una mayor preocupacin del resto de gente en sa-
ber sobre ella o conocer lo que los otros opinan
sobre la misma. No es que haya una proteccin des-
igual con respecto a su vida privada, sino que sim-
plemente se est reconociendo una diferenciacin.
Pero, por qu brindarle mayor proteccin las per-
sonas sin proyeccin pblica frente a los que s la
tienen? Para responder a esta interrogante se im-
pone un anlisis tanto de la importancia de sus ac-
tividades como de su posibilidad de respuesta ante
un ataque desmedido, toda vez que el acceso que
tienen a los medios de comunicacin social es mu-
cho mayor que el que de los particulares.
Lo que tambin es cierto es que existen di-
versos tipos de personas con proyeccin pblica,
cada una de las cuales cuenta con un nivel de pro-
teccin dismil. Segn el grado de influencia en la
sociedad, se pueden proponer tres grupos de acuer-
do con el propsito de su actuacin:
- Personas cuya presencia social es gravitante:
Determinan la trayectoria de una sociedad, partici-
pando en la vida poltica, econmica y social del
pas. Ellas son las que tienen mayor exposicin al

escrutinio pblico, por cuanto solicitan el voto po-
pular.
- Personas que gozan de gran popularidad
sin influir en el curso de la sociedad: Su actividad
implica la presencia de multitudes y su vida es cons-
tantemente motivo de curiosidad por parte de los
particulares, aunque tampoco se puede negar que
ellos mismos buscan publicitar sus labores, porque
viven de la fama.
- Personas que desempean actividades p-
blicas, aunque su actividad no determina la marcha
de la sociedad: Sus actividades repercuten en la so-
ciedad, pero no la promueven, como puede ser el
caso de los funcionarios pblicos.
b) Inters del pblico: Gracias a l se demues-
tra cmo una persona puede terminar informando
un asunto que imperiosamente merece ser conoci-
do por los dems, y que ello justifica alguna intro-
misin de la vida privada de alguien. Ello tampoco
ha de impedir la proteccin de los derechos de los
afectados, sino simplemente la disminucin de los
lmites externos de uno de ellos.
El criterio en mencin est en relacin direc-
ta con la formacin de la opinin pblica. Lo pbli-
co es una garanta de respeto a lo privado si se asu-
me el rol del Estado, pero no debe olvidarse que la
sociedad se preocupa tambin del respeto de sus
miembros y de evitar la invasin de los mbitos
personales. No debe confundirse inters del pbli-
co con mera curiosidad. Es deleznable argumentar
que cuando muchas personas quieran saber de algo,
se est ante la existencia de un inters del pblico,
si con tal conocimiento tan solo se persigue justifi-
car un malsano fisgoneo.
Tal como ha podido quedar establecido, un
anlisis ponderativo es lo que se necesita para tra-
tar una cuestin como la planteada. As, cuando se
ejerza el derecho a la informacin a travs de la
nueva tecnologa, y se plantee la posibilidad de
haberse vulnerado el derecho a la vida privada, en-
tonces, queda abierto el camino para analizar si ha
existido un ejercicio adecuado de un derecho fun-
damental o si se comprueba la violacin alegada.
IV. LOS CASOS
Existen algunas situaciones especialmente re-
levantes en que se ha dejado sentado por parte de
la judicatura la injerencia de los modernos apara-
tos tecnolgicos en desmedro de la vida privada de
las personas.
Para ello, a continuacin presentamos tres
supuestos que nos han parecido relevantes como
para mostrar la situacin antes descrita, y que po-
El Derecho N 308
dran haber sido analizados bajo el parmetro an-
tes explicado, pese a que el acto ponderativo estu-
vo ajeno a ellos.
A. Interceptaciones de comunicaciones pri-
vadas
Como se pudo sealar, las comunicaciones
privadas se encuentran protegidos bsicamente a
travs del artculo 2.10 de la Constitucin, en los
siguientes trminos: Toda persona tiene derecho
al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicacio-
nes y documentos privados. Las comunicaciones,
telecomunicaciones o sus instrumentos slo pue-
den ser abiertos, incautados, interceptados o in-
tervenidos por mandamiento motivado del Juez,
con las garantas previstas en la ley. Se guarda se-
creto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su
examen. Los documentos privados obtenidos con
violacin de este precepto no tienen efecto legal.
Los libros, comprobantes y documentos contables
y administrativos estn sujetos a inspeccin o fis-
calizacin de la autoridad competente, de confor-
midad con la ley. Las acciones que al respecto se
tomen no pueden incluir su sustraccin o incauta-
cin, salvo por orden judicial.
El telfono es un medio ideal para las
interceptaciones ilegtimas que son realizadas por
medios prohibidos con el fin exclusivo de acceder 79
al conocimiento de datos, informes y secretos de
quien dialoga telefnicamente. El fundamento de
tal proteccin radica en la necesidad de proteger el
anonimato de las personas que realizando conver-
saciones telefnicas, as como del contenido de las
mismas, y con ello garantizar, la dignidad personal.
Las comunicaciones privadas, entonces, incluye
aparte de una carta o un escrito tangible, una lla-
mada, pues sta igualmente tiene carcter perso-
nal, exclusivo e ntimo y pertenece a una pareja de
personas. Que sea interceptada significa una inte-
rrupcin y desviacin del curso que habitualmente
sigue una correspondencia escrita o sonora, desde
el momento que es enviada por el remitente hasta E
el momento en que es recibida por el destinatario. L
Las comunicaciones privadas deben ser inviolables
a toda costa, pero nuestra realidad con los nuevos D
medios tecnolgicos es otra, y da a da vemos como E
nuestra vida privada se puede ver afectada.
R
Queda claro que la invasin a la vida privada E
de los individuos a travs de intervenciones a las
C
comunicaciones, espionaje de las mismas, rastreo
H
de mensajes, constituye un irrespeto a los derechos
O
de los individuos y el mismo no tiene justificantes,
ni siquiera bajo el alegato de la prevencin. La in-
tervencin de las lneas de comunicacin y los mi-
crfonos ocultos han sido los principios bsicos de
 Vctorhugo
Wilfredo Sanguineti
Montoya Raymond
Chvez
las operaciones de los servicios de seguridad e in-
teligencia. Justamente, en la actualidad, para tratar
de evitar abusos al respecto se seala para la ejecu-
cin de actos de inteligencia debe existir una auto-
rizacin judicial: Para el control judicial de las ope-
raciones especiales, la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica designa dos Vocales Superiores Ad
hoc (artculo 20.1 de Ley 28664, Ley del Sistema
de Inteligencia Nacional - SINA y de la Direccin
Nacional de Inteligencia DINI).
Lamentablemente, en el pasado, el pas tam-
bin tuvo la oportunidad de estar sometido a las
interceptaciones telefnicas, sobre todo en la po-
ca del fujimorismo. Era prctica del gobierno dicta-
torial, a travs del Servicio de Inteligencia Nacio-
nal, tener controlado todo tipo de comunicacin
interpersonal de cualquier persona que pudiese
poner en riesgo el rgimen. Ante tal situacin, se
interpuso una demanda de amparo motivado en la
interceptacin de sus llamadas telefnicas (adems
se transcriban y registraban las mismas sin manda-
to de juez alguno), a travs del denominado
chuponeo, afectndose entre otros, su derecho a
la vida privada (secreto e inviolabilidad de comuni-
caciones e intimidad). Como afectados, la congre-
sista Anel Townsend y los periodistas Amrico Sols,
Ivn Garca, Rosana Cueva, Eduardo Guzmn, Mabel
80 Barreto, ngel Paez, Carla Marcos, Gloria Vecco,
Benito Portocarrero, Csar Hildebrant, Mariella
Balbi, Jimmy Torres y Enrique Zileri plantearon el
mencionado amparo contra el responsable de la
mencionada agencia de inteligencia, General de Di-
visin del Ejrcito, Julio Salazar Monroe.
El proceso lleg a conocimiento del Tribunal
Constitucional, que durante la dcada pasada tam-
bin estaba controlado por la dictadura, y ste se
propuso a analizar la cuestin, con el propsito dis-
tintivo de proteger a los amigos del rgimen. Par-
tiendo de aceptar la actitud positiva del Estado en
reconocer a los autores materiales e intelectuales
E de la afectacin a un derecho fundamental, luego
L cae en el juego del poder, ya que tras sealar la
existencia de una vulneracin no identifica a los
responsables: sobre la base de que no puede per-
D derse de vista que la individualizacin de los su-
E puestos infractores de los derechos constituciona-
R les, constituye slo una medida tendiente a garan-
E tizar que la violacin de un derecho constitucional
C no slo afecta la esfera subjetiva de las personas
H que resulten agraviadas, sino que importe,
mediatamente, una conducta objetiva de violacin
O cable, o si esta es compleja o rudimentaria, sino
del ordenamiento constitucional, en el que el n-
cleo de sus valores materiales, como se ha recorda-
do en sentencias anteriores de este mismo Cole-
giado, se encuentran representados por la tabla de
derechos que la Constitucin reconoce y por lo
mismo, all donde el Juez de la Constitucin estime
pertinente, disponga se proceda, debe colegirse
que de las cintas y transcripciones ofrecidas con la
demanda se evidenciaban la escucha de comunica-
ciones en los que participaban los demandantes,
no suministraban, sin embargo, indicios objetivos
de que stas hubiesen sido interceptadas por la
entidad demandada, motivo por el cual, al no ha-
berse logrado identificar al transgresor(es) a los de-
rechos constitucionales invocados no se puede
expedir una sentencia estimatoria, siendo por lo
tanto improcedente la demanda (STC 1257-97-AA/
TC, fund. 7).
Los medios probatorios que fueron presen-
tados por los afectados claramente identificaban a
los responsables, pero que por mviles polticos no
pudieron ser condenados. Este motivo ha llevado a
que sea criticada con mucha fuerza la resolucin
del Tribunal Constitucional, puesto que no slo
impidi proteger derechos fundamentales de la
personas sino que permiti que no se pueda obsta-
culizar nuevas vulneraciones a estos y otros dere-
chos. Tal como hemos venido sealando, la vida
privada es una de las formas ms sublimes en que
una persona busca retraerse en un estado de espi-
ritualidad para luego volcarse a la sociedad. Pero si
el medio ms clsico de comunicacin actual, como
es el telfono, no pudo contarse como autorizado
por estar chuponeado, cmo se podr participar
activa y correctamente para luchar contra la demo-
cracia en el pas?
Queda claro que la metodologa clandestina
de invasin a los derechos fundamentales de toda
persona, es posible por los avances tecnolgicos
sofisticados que se usen desviando sus objetivos,
transformndose en medios de obtencin de da-
tos, los cuales pueden emplearse para conocer se-
cretos empresarios o industriales, estrategias o se-
cretos profesionales, o para obtener informacin o
pruebas para aportar en causas judiciales o para
utilizar con fines polticos o partidarios, tal como
ocurri en el caso presentado. Y lo peor de todo es
que se ofrecen libremente en los mercados nacio-
nales e internacionales mecanismos para intercep-
tar, sin ningn tipo de leyes que regularicen o impi-
dan la fabricacin, distribucin y venta de estos ins-
trumentos dedicados para el espionaje telefnico.
Ahora, es importante aclarar que el verdade-
ro fundamento del problema relacionado con las
intercepciones telefnicas no es la tecnologa apli-
que lo que se quebranta cuando un telfono es
intencionalmente interferido es el derecho a la vida
privada que tiene todos los ciudadanos. De todo
esto concluimos, que la vida privada es la regla y la

interceptacin debidamente autorizada por un juez
competente es la excepcin, tal como lo permite la
propia Norma Fundamental. Existe un inters que
debe predominar, y es la preservacin de la
privacidad de las personas, de modo que para que
pueda ser sacrificada, debe presentarse un inters
pblico predominante y que este debe ser actual.
B. Interceptaciones de correos electrnicos
El desarrollo de internet trae consigo el ini-
maginable crecimiento de las comunicaciones, tan-
to as que el e-mail, o correo electrnico, se est
convirtiendo rpidamente una de las formas de co-
municacin ms usadas. Presentndose como una
herramienta bsica de comunicacin de cualquier
persona y sobre todo en la mesa de cualquier tra-
bajador de oficina conectado a la red, cada vez son
ms los usuarios del correo electrnico. Segn el
artculo 102.10 del Decreto Supremo 06-94-TCC,
Reglamento General de la Ley de Telecomunicacio-
nes, la mensajera interpersonal o correo electrni-
co puede ser conceptualizada como el servicio que
permite a los usuarios enviar mensajes a uno o ms
destinatarios y recibir mensajes a travs de redes
de telecomumicaciones, empleando una combina-
cin de tcnicas de almacenamiento y de retrans-
misin de datos, para la recuperacin del mensaje
por el usuario final. Como en internet estn miles
de redes de computadoras, por medio de ellas via-
jan los correos electrnicos a travs de decenas de
servidores sin ningn tipo de proteccin, y pudien-
do dejar copia de los mensajes en cada uno de ellos.
El uso del correo electrnico est tan extendido en
nuestra sociedad que ha cambiado con su incorpo-
racin los modos de comunicacin que hasta la fe-
cha concebamos como normales. Del mismo modo,
se est generalizando en todas las empresas el uso
del correo electrnico como herramienta de comu-
nicacin tanto en el nivel interno como en el exter-
no, sobrepasando este modo la tradicional.
El correo electrnico por s mismo no atenta
contra el derecho a la vida privada, sino que es una
de las formas de acceso y uso de la informacin,
conllevando entonces a que se violente la vida pri-
vada de las personas. Claro que hay supuestos que
s producen un atentado contra la tranquilidad del
ser humano como puede ser la recepcin de spams:
por eso se ha regulado el envo de comunicacio-
nes comerciales publicitarias o promocionales no
solicitadas, realizadas por correo electrnico, sin
perjuicio de la aplicacin de las disposiciones vi-
gentes en materia comercial sobre publicidad y pro-
teccin al consumidor (artculo 1 de la Ley 28493).
Sin embargo, la prctica de interceptar los e-mails y,
en efecto, de acceder a toda la informacin que lean,
reciban o escriban los navegantes, puede ser reali-
El Derecho N 308
zada y llevada a cabo por cualquier persona o em-
presa, sin importar que tenga o no tenga una pgi-
na web. Ahora bien, esta situacin se vuelve mu-
cho ms compleja cuando entra en juego relacio-
nes laborales entre quien brinda la computadora y
el servidor y quien los utiliza, como puede ser la
correspondencia entre la funcin del empleador y
la del trabajador. Entonces, el verdadero atentado
al correo electrnico podemos conocerlo a travs
del espionaje en lnea, el cual es una realidad que
puede alcanzar lmites insospechables y que no est
limitada a los organismos de seguridad del Estado,
sino que en la mayora de los casos, vemos
involucrados hasta a nuestros empleadores. El es-
pionaje a los empleados es una prctica mucho ms
comn de lo que se cree.
El pas tambin ha tenido oportunidad de re-
solver un caso respecto a los correos electrnicos
laborales. En el 2002, un ex trabajador interpuso
una demanda de amparo contra la empresa de Ser-
vicios Postales del Per S.A. (SERPOST), solicitando
que se deje sin efecto la Carta N. 505-G/02
(21.06.02), en virtud de la cual se resuelve su vncu-
lo laboral, y que, en consecuencia, se le reponga en
el cargo de Jefe de la Oficina de Auditora Interna
de la empresa demandada, reconocindosele las
remuneraciones dejadas de percibir. Afirma que la
demandada le ha atribuido arbitrariamente la co- 81
misin de una supuesta falta grave, segn la cual se
sanciona el haber utilizado indebidamente los re-
cursos pblicos dentro del horario de trabajo para
realizar actividades de ndole particular, totalmen-
te ajenas al servicio, constatndose el envo de
material pornogrfico a travs del sistema de co-
municacin electrnico, denotando falta de capa-
cidad e idoneidad para el desempeo del cargo e
inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo.
Para determinar la aducida falta, el empleador
realiz una constatacin notarial (Acta
Extraprotocolar, de fecha 10 de junio de 2002) del
contenido de correos electrnicos supuestamente E
enviados por el recurrente, los cuales supuestamen-
L
te versaban sobre materia pornogrfica. Tal investi-
gacin fue realizada sin conocimiento alguna de este
D
ltimo. Pero por no constatarse una adecuada ac-
E
tuacin por parte de la empresa, el juzgador consi-
der fundada la demanda planteada. Para ello, el R
Tribunal Constitucional consider, en su sentencia E
(STC 1058-2004-AA/TC), que resulta igualmente C
contradictorio que si la constatacin notarial sim-
H
plemente se limit a dar cuenta de la existencia de
O
correos pornogrficos supuestamente remitidos
desde la computadora del recurrente, don Rafael
Francisco Garca Mendoza, a la computadora del
trabajador Javier Arvalo Sattler, (posteriormente
 Vctorhugo
Wilfredo Sanguineti
Montoya Raymond
Chvez

asignada a don Roger Armando Zagaceta Jarrn), se supone para el trabajador el cumplimiento de obli-
haya procedido a formular cargos incriminatorios gaciones; y para el empleador, la facultad de orga-
sin verificar, en su momento y en la forma debida, nizar, fiscalizar y, desde luego, sancionar a quien
si la remisin de tales correos provenan, o no, de incumple tales obligaciones, ello no quiere decir que
la citada maquina asignada al recurrente. En lugar el trabajador deje de ser titular de los atributos y
de ello, la demandada no solo le otorg certeza total libertades que como persona la Constitucin le re-
a la citada verificacin preliminar, sino que el mis- conoce. No en vano el artculo 23 de nuestra nor-
mo da en que le curs la carta de imputacin de ma fundamental contempla expresamente que Nin-
cargos (13 de junio de 2002), dispuso prohibir el guna relacin laboral puede limitar el ejercicio de
ingreso al recurrente a su centro de trabajo, con- los derechos constitucionales, ni desconocer o re-
forme se acredita con las constataciones policiales bajar la dignidad del trabajador. Por consiguiente
de fojas 23 y 24 de autos (fund. 11). De todo esto y en tanto existen mecanismos mediante los cuales
se puede colegir lo siguiente: de la constatacin el trabajador puede ejercer sus derechos, resulta
notarial se aprecia que fue el subgerente de Recur- igual de inobjetable que la relacin de trabajo debe
sos Humanos de SERPOST, don Roger Armando respetar el contenido esencial de los mismos (fund.
Zagaceta Jarrn, quien solicit la intervencin de 19).
Notario Pblico a fin de constatar la existencia de
Como conclusin, el Tribunal Constitucional
correos pornogrficos almacenados en la compu-
vino a expresar que cuando una relacin laboral no
tadora que a dicho funcionario se le dio para traba-
puede desconocer los derechos fundamentales del
jar. El citado instrumento consigna expresamente
trabajador, ni tampoco que tales atributos puedan
que (...) el seor Roger Armando Zagaceta Jarrn
anteponerse a las obligaciones de trabajo, de ma-
(...) manifest que era de la Subgerencia de Recur-
nera tal que estas ltimas terminen por desvirtuar-
sos Humanos y me seal el escritorio principal don-
se o desnaturalizarse. Frente a eso, es evidente que
de haba una computadora (...) la cual se encontra-
el empleador no solo puede, sino que debe, hacer
ba encendida y funcionando. Activando el sistema
uso de su poder fiscalizador e, incluso, disciplina-
de correo electrnico que tiene el encabezado Ja-
rio. En tales supuestos, la nica forma de determi-
vier Arvalo Inbox Lotus Notes aparecen en la pan-
nar la validez, o no, de una medida de tal ndole es,
talla los correos electrnicos que han sido recibi-
82 en primer lugar y como ya se anticip, respetar las
dos en dicha computadora, momento en el que el
propias limitaciones establecidas por la Constitu-
seor Roger Armando Zagaceta Jarrn me manifies-
cin y, en segundo lugar, implementar mecanismos
ta que ese mismo da, en las primeras horas de la
razonables que permitan, sin distorsionar el conte-
maana, al revisar los archivos de dicha computa-
nido de los derechos involucrados, cumplir los ob-
dora, que anteriormente estuvo reservada al seor
jetivos laborales a los que se encuentran compro-
Javier Arvalo encontr cuatro correos electrnicos
metidos los trabajadores y las entidades
de contenido pornogrfico que haban sido remiti-
empleadoras a las cuales pertenecen. Muy intere-
dos desde otra computadora de SERPOST, asigna-
sante lo determinado en la sentencia emitida no
da al seor Rafael Garca, los cuales deseaba que
hace mucho tiempo.
constatara en su existencia y contenido (fund. 13).
Entonces, ms all del caso concreto presen-
Pero ms all de buscar resolver el caso con-
tado, cuando el empresario utiliza programas
creto, el supremo intrprete de la Constitucin em-
informticos de monitorizacin, no hace ms que
pez a analizar el problema macro, relacionando
E ejercer la facultad de los trabajadores, y ello con la
correctamente el examen de correos electrnicos y
L finalidad de proteger el patrimonio empresarial o
el derecho a la vida privada de los afectados con
la productividad de los empleados. El principal ar-
ello. Es as como queda claro que aunque una em-
gumento que usan los empresarios para acceder y
D presa o entidad puede otorgar a sus trabajadores
controlar las comunicaciones electrnicas realiza-
E facilidades tcnicas o informticas a efectos de des-
das por los trabajadores. Ello supuestamente im-
empear sus funciones en forma idnea y acorde
R plicara que el empresario puede, en ejercicio de
con los objetivos laborales que se persigue, no es
E ese poder de direccin y control, establecer los
menos cierto que cuando tales facilidades suponen
C mecanismos tcnicos como programas que permi-
instrumentos de comunicacin y reserva documen-
H tan verificar que sus trabajadores llevan a cabo un
tal no puede asumirse que las mismas carezcan de
uso correcto del correo electrnico. Para evitar abu-
O determinados elementos de autodeterminacin per-
sos de manera unidireccional se deben tomar un
sonal (fund. 17). Entonces, basndose en el secre-
par de cuestiones. En primer lugar, debemos dis-
to de las comunicaciones previsto en el artculo 2.10
tinguir entre correo habilitado por el propio em-
de la Constitucin, se ha venido a afirmar que aun
presario, y aquel de uso particular del empleado,
cuando es inobjetable que toda relacin laboral

contratado por l al margen de su relacin laboral.
Cualquier intromisin en el correo electrnico par-
ticular del trabajador supondra una vulneracin de
derechos fundamentales, pero s que puede el em-
presario prohibir o restringir su utilizacin en ho-
ras de trabajo, incumplimiento que estara tipifica-
do dentro de las faltas laborales. En segundo lugar,
la realidad siempre va por delante del derecho y en
este tema existe una laguna legal respecto a los l-
mites de utilizacin por los trabajadores del correo
electrnico proporcionado por las empresas, den-
tro del horario de trabajo. Precisamente, en el caso
antes presentado, se ha tratado definir algo al res-
pecto, sealando que la fuente o el soporte de
determinadas comunicaciones y documentos le
pertenecen a la empresa o entidad en la que un
trabajador labora, ello no significa que la misma
pueda arrogarse en forma exclusiva y excluyente la
titularidad de tales comunicaciones y documentos,
pues con ello evidentemente se estara
distorsionando el esquema de los atributos de la
persona, como si estos pudiesen de alguna forma
verse enervados por mantenerse una relacin de
trabajo (STC 1058-2004-AA/TC, fund. 18).
Por eso, es interesante que algunas institu-
ciones pblicas se hayan preocupado por el tema
de los correos electrnicos con relacin a sus tra-
bajadores. As, el propio Tribunal Constitucional ha
emitido la Resolucin Administrativa 60-2005-P/TC,
quedndose plenamente establecido que los equi-
pos de cmputo y sistemas informticos se asig-
nan al usuario slo para fines relacionados con los
objetivos institucionales, no permitindose su uso
para propsitos o asuntos personales (artculo 1.1),
tanto as que tal entidad se exonera de cualquier
responsabilidad por el contenido de cualquier men-
saje que se transmita sin su autorizacin, a travs
de sus sistemas de correo electrnico (artculo
1.34). Ahora bien, tambin tiene normas como la
siguiente: el Tribunal Constitucional tiene la pro-
piedad legal de los archivos o informacin conteni-
das en sus sistemas de cmputo, as como de to-
dos los datos e informacin que sean transmitidos
a travs de sus sistemas de comunicacin (artculo
1.6).
C. Pginas web inmoderadas
Actualmente, con el auge que tienen los ele-
mentos tecnolgicos, parece ser que internet y la
informtica tienen una preeminencia. Mientras la
informtica es la ciencia que tiene por finalidad al-
macenar y ordenar, segn un tratamiento lgico y
con cierto criterio cientfico, todos los datos nece-
sarios para la solucin de un problema que se tra-
ta, internet se presenta como una red de
computadoras o tambin llamados ordenadores,
El Derecho N 308
formada por ciento de miles de computadoras co-
nectadas permanentemente por el mundo, habien-
do sido considerada como la red de redes.
Hay muchos aspectos novedosos y positivos
que ha trado consigo la sociedad de la informa-
cin. Nos ofrece la posibilidad de buscar cualquier
tipo de informacin o abrirnos hacia nuevas for-
mas de comunicacin, antes inimaginables, adems
de que nos ofrece su vertiente comercial como lo
es la compra directa de bienes y servicios a travs
de la red. Lo cierto es que internet elimina inter-
mediarios en la distribucin y por ello el consumi-
dor sale ganando, consiguiendo precios ms bajos
y accediendo cmodamente desde su hogar a una
mayor variedad de productos y servicios. Conjun-
tamente con lo anterior, se encuentra la posibili-
dad de la firma digital, que ha sido previsto ltima-
mente en el Cdigo Civil: En los casos en que la ley
establezca que la manifestacin de voluntad deba
hacerse a travs de alguna formalidad expresa o
requiera de firma, sta podr ser generada o comu-
nicada a travs de medios electrnicos, pticos o
cualquier otro anlogo (artculo 141-A). As, innu-
merables transacciones econmicas se vienen rea-
lizando a travs de los medios electrnicos, sin ms
soporte legal que el pacto entre las partes. Las fir-
mas digitales basadas sobre la criptografa
asimtrica podemos encuadrarlas en un concepto 83
ms general de firma electrnica, que no presupo-
ne necesariamente la utilizacin de las tecnologas
de cifrado asimtrico. En el nivel interno, la firma
digital es aquella firma electrnica que utiliza una
tcnica de criptografa asimtrica, basada en el uso
de un par de claves nico; asociadas una clave pri-
vada y una clave pblica relacionadas matemtica-
mente entre s, de tal forma que las personas que
conocen la clave pblica no puedan derivar de ella
la clave privada (artculo 3 de la Ley 27269, Ley de
Firmas y Certificados Digitales). La firma electrni-
ca o firma digital tiene los mismos cometidos que
la firma manuscrita, pero expresa, adems de la
identidad y la autora, la autentificacin, la integri- E
dad, la fecha, la hora y la recepcin, a travs de L
mtodos criptogrficos asimtricos de clave pbli-
ca (como RSA, GAMAL, PGP, DSA o LUC), tcnicas D
de sellamiento electrnico y funciones Hash, lo que E
hace que la firma est en funcin del documento
R
que se suscribe (no es constante), pero que la hace
absolutamente inimitable como no se tenga la cla- E
ve privada con la que est encriptada, verdadera C
atribucin de la identidad y autora. H
O
Entonces, internet tambin aparece como un
novedoso medio para difundir el mensaje de una
persona. A travs de l, se abren nuevas formas de
atencin al cliente, desde servicios de atencin te-
 Vctorhugo
Wilfredo Sanguineti
Montoya Raymond
Chvez
lefnica, pasando por informacin a travs de e-mail
o incluso la posibilidad de ser atendido a travs de
chat, comunicacin instantnea de datos escritos,
de audio o video-conferencia simultnea. Asimis-
mo, internet ya ha demostrado su capacidad inclu-
sive para fortalecer la democracia: facilitando la
participacin en el gobierno, ensanchando el acce-
so a la informacin gubernamental, fortaleciendo
la sociedad civil a travs del edificio de redes entre
los individuos, ampliando el acceso a los medios
de comunicacin social tradicionales y promovien-
do el pluralismo. Pero lo principal de uso, del acce-
so que tengamos a internet ser la educacin que
tengamos para aprovecharla con un criterio ade-
cuado, y tomando como base la actitud de los usua-
rios para su uso y no su abuso, as como la propia
responsabilidad de estos medios.
Sin embargo, no todo es complacencia res-
pecto a internet. Existe un caso nacional que crea-
ra revuelo, pero que por motivos eminentemente
polticos tuvo un resultado contrario al que debe-
ra haber tenido. ste es el caso Faisal, y que si bien
fue resuelto en sede penal, nos parece interesante
recordarlo en esta oportunidad. Unas lneas arriba
hacamos mencin a cmo haba sido manipulado
el caso de la interceptacin telefnica en el Tribu-
nal Constitucional pues en esas pocas estaba so-
84 metido al rgimen fujimorista. El caso que ahora se
presenta tambin se realiz en la misma, por lo que
la judicatura ordinaria (el Poder Judicial tambin se
encontraba secuestrado) tampoco tuvo una respues-
ta adecuada. Tan cierto fue esto que el juez origi-
nal de la causa haba adoptado medidas cautelares
en contra el denunciado, motivo por el cual la Cor-
te Superior lo removi, colocando en su lugar a un
juez provisional, con un lgico acercamiento al r-
gimen. El nuevo juez, hacindose cargo del proce-
so, anul lgicamente dichas medidas cautelares.
La apertura de la pgina web de la Asocia-
cin ProDefensa de la Verdad (www.aprodev.com)
E por parte de un argentino de nombre Hctor Faisal,
L ntimamente relacionado con el Servicio de Inteli-
gencia Nacional, se dio con el mvil de una apolo-
ga a la paz nacional y a lo que ellos consideraban
D la verdad. El texto inicial de esta pgina se deno-
E minaba APRODEV y las libertades de informacin,
R opinin, expresin y difusin de pensamiento.
E Empieza con una pegorata antiterrorista (Peridi-
C camente los rezagos de las bandas terroristas Sen-
H dero Luminoso -SL- y Movimiento Revolucionario
Tupac Amaru -MRTA- desde la comodidad de sus
O refugios en el exterior, renuevan sus pginas web
en el Internet con escritos infamantes contra el go-
bierno del Per al que acusan falazmente de haber-
se convertido en una dictadura que mata de ham-
bre a su pueblo y persigue salvajemente a sus opo-
sitores. La ponzoa que resumen las pginas web
de esos grupos terroristas tiene un objetivo muy
claro: busca aislar al Per del sistema democrtico
impidindole acceder al financiamiento internacio-
nal que el gobierno necesita en su lucha contra la
pobreza y el subdesarrollo), para luego relacionar
la existencia de esta pgina web con la infame cam-
paa usada por esta empresa, que sin duda, consti-
tuye un terrorismo verbal, aveces ms duro que el
corporal (No obstante, ha bastado la aparicin de
la pgina web de la Asociacin Pro Defensa de la
Verdad -APRODEV- para que algunos medios de
prensa del Per reaccionen contra esta institucin
con un rigor que no han tenido frente a las pginas
web de los terroristas. La diferencia est en que el
terrorismo ataca al gobierno y esa prensa tambin
se ha declarado enemiga del gobierno) y termina
con un suave ataque a los medios de comunicacin
social independientes (Tambin hay un trato dife-
rente de esa prensa con APRODEV y ello se debe a
que esta institucin ha irrumpido en el coto cerra-
do que ha alimentado por muchos aos a esos me-
dios de expresin que hasta ahora se crean due-
os de las libertades de informacin y opinin. Li-
bertades de las que ha hecho uso y abuso en defen-
sa de sus intereses particulares y no de la Nacin ni
de los peruanos).
Esta asociacin, segn algunos con extraas
relaciones con el oscuro Servicio de Inteligencia
Nacional, habla de los personajes ilustres de la His-
toria nacional -y los que son cercanos al gobierno-
como personajes en blanco, y los contrarios al r-
gimen como los en negro, haciendo a estos lti-
mos una crtica muy severa a su idoneidad perso-
nal (calificndolos con adjetivos claramente
insultantes: plumferos, mentirosos, fariseos, farsan-
tes, vendepatrias, felores, traidores, corruptos, en-
tre otros). Entre los personajes en negro encon-
trbamos a periodistas, como Cecilia Valenzuela,
ngel Paez, Gustavo Mohme, Baruch Ivcher, Fernan-
do Rospigliosi y Luis Iberico, y a polticos antagni-
cos al rgimen, como Francisco Diez Canseco.
El proceso fue resuelto en sede judicial, Caso
Gustavo Mohme Llona y otros c/ Hctor Ricardo
Faisal Fracalossi. Para el magistrado de 20 Juzgado
Penal de Lima (el que reemplaz al original), sin
embargo, el acusado si bien al clasificar a los per-
sonajes realiz algn tipo de valoracin lo cierto es
que lo hizo en el ejercicio de sus derechos consti-
tucionales a la libre expresin del pensamiento e
informacin, lo cual a entender de la Sexta Sala de
Apelaciones de la Corte Superior de Lima, si apa-
rece aquella vinculacin valorativa de la libertad de
informacin, con estos principios, no se producir
menoscabo alguno del honor. Entonces, si bien se
observ que haba vulneracin del derecho funda-

mental al honor, tambin haban datos mostrados
que terminaban afectando la vida privada de las per-
sonas mencionadas. Toda una amalgama de viola-
ciones a travs de un medio como es internet.
Con respecto al resultado de este caso, slo
podemos reiterar que una opinin slo puede ser
congruente, es decir, no insultante. Si bien las per-
sonas a las que haca referencia Faisal, eran de pro-
yeccin pblica, los calificativos usados distan mu-
cho de un clsico y respetuoso derecho a la crtica.
Las investigaciones sobre su vida privada eran in-
necesarias y excesivas. Esto es lamentable y demos-
tr una vez la incapacidad de la judicatura propia
de la dictadura fujimorista para tratar un problema
tan latente como ste.
V. EL PROCESO
Viendo estos casos, se puede sealar que hay
diversos mecanismos que el ordenamiento jurdico
nos ofrece para tratar la relacin que surge entre el
derecho a la informacin y la vida privada de las
personas, claro, sobre todo en la actualidad, en que
ya la democracia ha regresado al pas. Dichos tipos
de procesos buscan tratar de estar a la par de las
mltiples innovaciones, y que si bien no han sido
utilizadas de la manera ms correcta posible, pre-
sentan al ciudadano posibilidades concretar de pro-
teger sus derechos fundamentales.
En el mbito constitucional, existen dos ti-
pos de mecanismos que pueden salvaguardar la vida
privada de las personas frente a la intromisin in-
justificada a travs de los medios tecnolgicos de
datos, y que pueden ser utilizadas por las personas
que se vean afectadas por informaciones vertidas a
travs de las nuevas tecnologas existentes. Con la
idea recogida en el Cdigo Procesal Constitucio-
nal, a travs del artculo II del Ttulo Preliminar, son
fines esenciales de los procesos constitucionales
garantizar la primaca de la Constitucin y la vigen-
cia efectiva de los derechos constitucionales, y
hacia ellos donde debemos encaminar cualquier
solucin a la cual se arribe, siempre y cuando se
utilice el mtodo ponderativo explicado.
Por ello, la forma ms obvia para solucionar
cualquier problema en el ejercicio de la informa-
cin respecto a la vida privada ha sido el proceso
constitucional de amparo, tal como se pudo obser-
var supra, con dos de los casos presentados. Este
tipo de proceso, considerado como una garanta
constitucional, procede contra el hecho u omisin,
por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona, que vulnera o amenaza los dems dere-
chos reconocidos por la Constitucin (artculo
200.2 de la Constitucin), es decir, sin considerar a
los derechos ya protegidos a travs del hbeas cor-
El Derecho N 308
pus o del hbeas data. As, sera el amparo el me-
canismo procesal ms conveniente para tratar de
proteger a la vida privada en caso de vulneracin
por una actuacin inadecuada a travs de la infor-
macin. Por ende, el Cdigo Procesal Constitucio-
nal ha sealado que procede en caso de afectacin
de la inviolabilidad y secreto de los documentos
privados y de las comunicaciones (artculo 37.6) o
de la intimidad (artculo 37.8). Cabe mencionar
algunos alcances importantes que deben ser toma-
dos en cuenta para el caso de los procesos de am-
paro, determinados por el mencionado cdigo:
debe estar referida a un contenido constitucional-
mente protegido de la vida privada (artculo 5.1),
no exista otra va igualmente satisfactoria para
salvaguardarla (artculo 5.2) o que el pedido carez-
ca de sustento constitucional (artculo 38). Queda
claro que a travs de este proceso constitucional,
la tutela de la vida privada puede estar asegurada.
De otro lado, sobre la base de la bsqueda
de una efectiva proteccin de los datos en el mo-
mento de su transmisin o utilizacin, adems de
cuando son almacenados, todo ciudadano tiene
derecho a conocer, informarse, acceder o transferir
el contenido de los registros informticos (ficheros
o bancos de datos) en los que se hallen insertos
datos de carcter personal relativos a l o que le
conciernan, salvo que se trate de informaciones 85
personales relativa a las convicciones polticas, fi-
losficas, filiacin partidista o sindical, fe religiosa
o la vida privada. Es as como dentro de la vida pri-
vada surge lo que se ha venido a llamar la autode-
terminacin informativa (right to control information
about oneself), como instrumento para que las per-
sonas puedan decidir por s mismas cundo y den-
tro de qu lmites procede revelar secretos referen-
tes a su propia vida. Su aplicacin ha servido, por
un lado, para definir la titularidad sobre los datos
de carcter personal, con base en dos conceptos
ms acordes con la ndole del objeto de la protec-
cin: los de proteccin de datos (datenschutz o data
E
protection) y los de autodeterminacin sobre la in-
formacin (informationelle selbstbestimmung). Para L
operativizarlo se ha venido a reconocer el proceso
constitucional de hbeas data, previsto en la Cons- D
titucin a travs del artculo 200.3. ste constituye E
un cauce procesal para salvaguardar la libertad de
R
la persona en la esfera informtica, que cumple una
funcin paralela. No es difcil establecer un marca- E
do paralelismo entre la facultad de acceso a las C
informaciones personales que conciernen a cada H
ciudadano, en que se traduce el hbeas data. O
La consagracin de la libertad informtica y
la autodeterminacin informativa ha determinado
que se postule el status de hbeas data, concretado
 Vctorhugo
Wilfredo Sanguineti
Montoya Raymond
Chvez

en las garantas de acceso y control a las informa-
ciones procesadas en bancos de datos por parte de
las personas concernidas. Las libertades protegidas
a travs del hbeas data implican un derecho de
control sobre los datos personales automatizados,
por ello la privacy informtica se erige en un nueva
posibilidad para el ciudadano. El hbeas data abar-
ca no slo las facultades estructurales tradiciona-
les (de acceso a la informacin), sino las de actuali-
zacin, rectificacin, modificacin, cancelacin de
la informacin, as como las operaciones lgico-tc-
nicas propias del manejo y gestin de la informa-
cin por parte de la informtica, electrnica y
telemtica: el bloqueo, el borrado y el storage elec-
trnico y la transmition de la informacin, que se
deducen al constitucionalizar el procedimiento o
fases del tratamiento informatizado de los datos
personales insertos en bancos de datos creados,
gestionados o controlados por entidades pblicas
y privadas. En el mbito nacional, es el artculo 61
del Cdigo Procesal Constitucional el que ha desa-
rrollado el espacio en que acta el hbeas data.
Tomando en cuenta los derechos reconocidos por
los incisos 5 y 6 del artculo 2 de la Constitucin,
toda persona puede acudir a dicho proceso para:
1) Acceder a informacin que obre en poder de cual-
quier entidad pblica, ya se trate de la que gene-
ren, produzcan, procesen o posean, incluida la que
86
obra en expedientes terminados o en trmite, es-
tudios, dictmenes, opiniones, datos estadsticos,
informes tcnicos y cualquier otro documento que
la administracin pblica tenga en su poder, cual-
quiera que sea la forma de expresin, ya sea grfi-
ca, sonora, visual, electromagntica o que obre en
cualquier otro tipo de soporte material. 2) Cono-
cer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la in-
formacin o datos referidos a su persona que se
encuentren almacenados o registrados en forma
manual, mecnica o informtica, en archivos, ban-
cos de datos o registros de entidades pblicas o de
instituciones privadas que brinden servicio o acce-
E so a terceros. Asimismo, a hacer suprimir o impe-
L dir que se suministren datos o informaciones de
carcter sensible o privado que afecten derechos
constitucionales.
D
E
R
E
C
H
O
Queda claro que para el caso de la relacin
entre la vida privada y los medios tecnolgicos nos
servir remitirnos exclusivamente al caso del segun-
do de los supuestos antes transcritos. Lamentable-
mente en sede constitucional no se ha hecho uso
del hbeas data por este supuesto. Todas las de-
mandas planteadas se han visto restringidas al caso
de la falta de acceso a la informacin pblica.
No se puede negar, entonces, que las formas
de injerencias han evolucionado, y se producen ma-
neras ms modernas con las cuales hoy podemos
ver violentada nuestra vida privada. Aos atrs los
medios de vulneracin eran ms complejos y
ameritaban en casi todos los casos la presencia cor-
poral y el contacto directo, hoy basta con la utiliza-
cin de ondas, satlites y medios tecnolgicos mo-
dernos. Por ello, aparece como valioso el contar con
un sistema que brinde sustento a las principales
situaciones de conflicto que pueden suscitarse en
el ciberespacio con motivo de la prestacin de los
servicios de informacin. No se trata de ceder al
juego de la globalizacin, sino de enfrentar la reali-
dad de un derecho cambiante al que se deben ge-
nerar respuestas prontas y eficaces con miras a un
bien comn.
Por ello, es importante que algunos entes ju-
risdiccionales puedan haberse abocado a situacio-
nes algo novedosas como las presentadas. En el caso
nacional, aparte de la legislacin sobre la materia,
tambin el Tribunal Constitucional ha logrado in-
tervenir en el problema, tratando de crear cierta
jurisprudencia sobre la materia, aunque como ya
se explic, solamente ello ha sido logrado en el cam-
po de los e-mails de los trabajadores. Sin embargo,
ello es un punto de partida que no puede ser des-
deado, mxime si es en el Derecho Constitucional
donde se pueden encontrar algunas alternativas
para controlar problemas de este tipo. La bsque-
da de la proteccin efectiva de derechos fundamen-
tales, como es la vida privada, slo podr ser logra-
do, si existe una verdadera vocacin pro homine de
todos los que estamos involucrados en el mbito
jurdico. Y a eso debemos dedicndonos en el futu-
ro.
 El Derecho N 308

ILUSTRE COLEGIO DE
ABOGADOS DE
AREQUIPA

INTERS
PBLICO

87

CONSIDERACIONES SOBRE UNA VISIN INTEGRAL DEL DERECHO DE LOS NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES EN EL PER
Roxana Sotomarino Cceres (Lima)

CONSTITUCIN DE 1993: MODELO CONSTITUCIONAL MULTICULTURAL

Yuliana Guisela Arce Crdenas (Arequipa)

E
L

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C
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O
 Wilfredo Sanguineti Raymond

88

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C
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O

CONSIDERACIONES SOBRE UNA VISIN
INTEGRAL DEL DERECHO DE LOS NIOS,
NIAS Y ADOLESCENTES EN EL PER
I. PREMISAS
La sociedad civil ha sufrido cambios profun-
dos a travs del tiempo, modificando los contor-
nos del Derecho civil hacia la descodificacin y la
remodificacin (o de asimilacin y desasimila-cin).
Un gran esfuerzo cognitivo y con ello, un trabajo
de racionalizacin, abstraccin o generalizacin y,
al mismo tiempo, de simplificacin para contener
en la norma los supuestos necesarios para la apli-
cacin de la regla jurdica, debi ser realizado por
los juristas. El Cdigo civil francs, reuni la ideo-
loga liberal, la lucha por el control del poder bajo
la premisa falaz de la igualdad jurdica, el reconoci-
miento del auxilio de la Razn y las leyes del Dere-
cho natural, indagando por las pautas que organi-
zan la vida comunitaria para compilarlas en el pro-
ducto final que fueron los cdigos, destinados a
garantizar la persistencia de un orden en el tiempo
(Ramos Nuez, 2000: 33) y un orden nacional. Pero,
si el Cdigo civil francs, recogi las concepciones
sobre el papel que asiste al Derecho cuando se tra-
ta de las personas, la familia, la relacin patrimo-
nial y otros aspectos de la vida humana, los estu-
dios sobre la diferente condicin de los nios y los
adolescentes, ha llevado a la necesaria integracin
de su tratamiento, bajo una disciplina dotada de
reglas de orden pblico destinada a conciliar no solo
Profesora de los Doctorados de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Universidad San Martn de Porres y Universidad Privada de San
Pedro.
El Derecho N 308
Roxana Sotomarino Cceres*
Abogada, Magister en Derecho Civil y Doctora
en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica
del Per.
Hombre soy y ninguna cosa
humana me es ajena
Terencio
lo relativo a la capacidad o incapacidad de estas
personas sino sobre todo, el rgimen para su pro-
teccin.
El tratamiento jurdico de la niez y la ado- 89
lescencia, se ha tornado ms sensible a la compleji-
dad de la trama humana, lo que nos conduce a con-
siderar una visin multidisciplinaria del tema con-
siderando la Psicologa de la que tomamos el ma-
yor nmero de conceptos, dando cuenta de los pro-
cesos de maduracin.Introducimos,aunque
tangencialmente, ideas del anlisis econmico del
Derecho con el nimo de recoger supuestos bsi-
cos de la teora econmica o microeconmica (re-
ferida a la toma de decisiones por los individuos,
las familias, las oficinas gubernamentales etc.) bajo
la premisa de la humanizacin (si cabe el trmino)
de la ptica utilitarista. Ello es posible si reconoce-
E
mos la variedad de necesidades y oportunidades
naturales de la vida humana, asumiendo, adems, L
que la justicia, se logra buscando y alcanzando un
equilibrio adecuado entre pretensiones enfrentadas D
(Rawls, 1971: 23). La justicia para los nios, nias y E
adolescentes est en advertir las consideraciones R
que hacen posible tal equilibrio. La teora econ- E
mica tiene evidente impacto en la estructuracin
C
de teoras sobre los derechos de propiedad, polti-
cas de gobierno y de la familia, por ejemplo, entre H
O
 WilfredoSotomarino
Roxana Sanguineti Raymond
Cceres

otros1. No resulta novedoso, por tanto, el uso de
algunas ideas econmicas para atender a los con-
flictos de carcter jurdico, inclusive en el mbito
del Derecho de los nios y adolescentes. Lo que no
debe perderse de vista, en todo caso, es atender al
juego de prioridades para alcanzar los objetivos
propuestos.
II. LA DELIMITACIN DE LA PERSPECTIVA DE AN-
LISIS
Hay mucho de lo que la Psicologa describe
como desarrollo humano, que sostiene las regulacio-
nes sobre la niez y la adolescencia. De hecho, la ex-
periencia profesional y nuestra propia vida personal y
familiar ponen en evidencia la necesidad de atender a
la mejora en la calidad de la relacin entre adultos,
nios, nias y adolescentes para lograr saludables
sujetos. No obstante hallarnos concientes de ello,
muchas veces, en la atencin de los conflictos, no se
toma en cuenta las caractersticas biolgicas, afectivas,
cognitivas del nio y del adolescente, cuando los abo-
gados discutimos sobre la tenencia de los hijos,
cindonos a reglas a veces anacrnicas, sobre la se-
paracin, la anulacin de vnculo matrimonial o di-
vorcio. En muchos casos tambin se atiende ms a las
posibilidades de revancha, que supone reservar para
los padres, el botn que pasan a ser los hijos cuando
se ha resquebrajado la relacin entre ellos. No siem-
90
pre nos preguntamos sobre la razn de ser de la nor-
mativa que ordena tener en cuenta el inters superior
del nio, cuando en la vorgine de la discusin, los
padres (y sus abogados) olvidaron que los nios, las
nias y adolescentes, de por s se enfrentan a proce-
sos complejos derivados de su adaptacin a los retos
de su entorno, de sus dificultades o aciertos cognitivos,
de su formacin gentica y, por supuesto, a los que
introducen los padres en la lucha por la tenencia o
por los alimentos.
A su vez, el anlisis econmico del Derecho
de la familia resalta que el hogar no slo es una
unidad de consumo, sino una unidad de produc-
E concepcin, segn informacin que ahora brinda
cin en la sociedad (Posner 1992: 135). El alimen-
L la ciencia gentica; los cambios en las primeras eta-
to, la ropa, los bienes del mercado, permiten gene-
rar calor, afecto, hijos y los otros bienes tangibles
D e intangibles que constituyen la produccin de la
E unidad familiar. El papel de los hijos, como sujetos
en trnsito a la madurez pero tambin, como futu-
R 6).
ros administradores de esta unidad, plantea la
E necesidad de imponer reglas jurdicas que atien-
C dan a su proteccin (Posner 1992: 144). Al Estado
H le interesa tambin la maximizacin del bienestar
O conjunto de los ciudadanos, materializando la in-
versin de tiempo y dinero de los padres as como
la capacidad de los mismos de prodigarles el bien-
estar programado y especializado. Las decisiones
pueden ser influenciadas por el costo o el benefi-
cio, por un afn maximizador y una tendencia egos-
ta (siguiendo tradicionales conceptos del anlisis
econmico); pero en tal proceso, en el mbito de
las teoras econmicas y concretamente del
behavioral economic, se viene considerando que las
personas somos ms que mero clculo de costos y
beneficios. Las decisiones tambin estn
influenciadas por la capacidad y el proceso cognitivo
(como procesos de pensamiento, razonamiento,
inteligencia formacin de conceptos, representacio-
nes, imgenes, etc.) los aspectos emocionales,
motivacionales y afectivos y, en general, por aque-
llo de lo que se ocupa la Psicologa.
Atender a algunos de los factores
involucrados cuando se trata de la regulacin de
los nios, nias y adolescentes, abre la mente a una
real eficiencia de la regulacin, con miras a un equi-
librio basado en la consideracin humana de los
sujetos, construyendo as, un rgimen de libre de-
sarrollo y bienestar como disponen los artculos 2
y 4 de la Constitucin Poltica de nuestro pas.
La temtica del desarrollo de la personalidad
humana es, definitivamente, amplia y densa. Com-
prende, segn Papalia, Wendkos y Duskin, el estu-
dio cientfico de las formas que adquieren los cam-
bios cuantitativos y cualitativos que se producen
en las personas por el transcurso del tiempo
(Papalia y otras, 2000: 4). Los cambios cuantitati-
vos abarcan las variaciones en el nmero o canti-
dad, como ocurre con la estatura, el peso, mientras
que los cambios cualitativos incluyen los del carc-
ter, estructura u organizacin, extendindose a los
que operan en la naturaleza de la inteligencia de
una persona o en la forma como trabaja la mente.
Ello comprende los diferentes perodos de la vida
humana que involucran situaciones anteriores a la
pas de la vida se reconocen como veloces y dram-
ticos, desde una situacin en la que los recin naci-
dos se muestran indefensos hasta la adquisicin de
la competencia e indagacin (Papalia y otras, 2000:
Trataremos por ello de algunos aspectos que
permitan confirmar nuestra propuesta, demostran-
do la necesidad de conjugar las herramientas que
ofrecen otras disciplinas.

1
ROEMER, Andrs, Introduccin al anlisis econmico del derecho, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, Reimpresin 1998, p. 5. Este autor
realiza una cita de los comentarios de Richard Posner, siendo posible leer la obra del jurista americano en POSNER Richard, El anlisis
econmico del Derecho, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1992, COOTER, Robert y Thomas Ulen, Derecho y Economa, Mxico,
Fondo de Cultura Econmica, Primera Edicin en espaol, 1998.

III. PANORAMA NACIONAL E INTERNACIONAL. AL-
CANCES DEL TTULO PRELIMINAR DEL CDIGO
DE LOS NIOS Y ADOLESCENTES DE NUESTRO
PAS
a. La base de los principios informadores
Aunque este cdigo no alude explcitamen-
te a principios generales en las reglas del Ttulo Pre-
liminar (lo que si ocurre en otras regulaciones na-
cionales como en la Ley N 27444 del Procedimien-
to Administrativo General), es posible asumir que
tras cada uno de dichos artculos, se han plasmado
criterios que pretenden informar al sistema jurdi-
co de los principios para interpretar e integrar la
normativa jurdica en este campo. Los principios
son conceptos o proposiciones de naturaleza
axiolgica o tcnica destinados a orientar la estruc-
tura, la forma de operacin y el contenido mismo
de las normas, grupos normativos, sub-conjuntos,
conjuntos y de todo el Derecho visto como una to-
talidad (Rubio, 2001, El Sistema Jurdico: 306). So-
bre el particular, subraya nuestro Tribunal Consti-
tucional, mediante la sentencia recada en el expe-
diente 00047-2004-AI, que los principios generales
del Derecho (y stos tendran tal calidad), involucran
la pluralidad de postulados o proposiciones con
sentido y proyeccin normativa o deontolgica que
constituyen parte del ncleo central del sistema
jurdico. Se insertan de manera expresa o tcita
dentro de dicho ncleo, para asegurar la verifica-
cin preceptiva de los valores o postulados tico-
polticos, as como las proporciones de carcter tc-
nico-jurdico en directa conexin con la materia.
Conforme al Artculo I del Ttulo Preliminar
del Cdigo de los Nios y Adolescentes, se consi-
dera nio a todo ser humano desde su concepcin
hasta cumplir los doce aos de edad y adolescente
desde los doce hasta cumplir los dieciocho aos de
edad. El Estado protege al concebido para todo lo
que le favorece, aplicndose, adems, una regla de
criterio o principio informador general por el que
en caso de duda sobre la edad de una persona, se
le considerar nio o adolescente mientras no se
pruebe lo contrario.
Constituye una constante el uso de la pala-
bra proteccin, empleada en un circuito jurdico que
incluye nada menos que la regulacin ms alta de
la escala normativa como es la Constitucin, reve-
lando de esta manera, la magnitud de la defensa a
abordar, en tratamiento complementario y especia-
lizado a travs del Cdigo de los Nios y Adoles-
centes. La distincin entre el nio y el adolescente,
revela -como resultado de una revisin sistemtica
de dicho Cdigo pero tambin, de lo que nuestra
experiencia de vida nos indica-, que hay una dife-
rencia cualitativa y cuantitativa de desarrollo que
El Derecho N 308
conduce a un tratamiento jurdico distinto entre el
nio y el adolescente.
Subraya el Artculo II del Ttulo Preliminar del
Cdigo de los Nios y Adolescentes, que el nio y
el adolescente son sujetos de derechos, libertades
y de proteccin especfica; para agregar tambin,
que deben cumplir las obligaciones consagradas en
dicha norma (o ms bien, normativa sobre niez y
adolescencia). En la misma lnea argumentativa el
Artculo IV del Ttulo Preliminar del citado Cdigo,
destaca que el nio y el adolescente, adems de los
derechos inherentes a la persona humana, gozan
de los especficos que se relacionan con su proceso
de desarrollo.
Al avanzar el Derecho en la atencin particu-
lar de estos sujetos, se ha desarrollado una propo-
sicin que busc poner fin a cierto relativismo nor-
mativo e interpretativo en el trato de la niez y la
adolescencia, garantizando la aplicacin efectiva y
general de dicha proteccin. En este sentido, ya en
la Declaracin de Ginebra de 1924, la Declaracin
Universal de Derechos del Nio de 1959 y la Con-
vencin sobre Derechos del Nio de 1989, se arti-
cul como principio garantista y estructurador de
otros derechos (como el de no ser discriminado y
la atencin a la efectividad de las medidas) el de
inters superior del nio y del adolescente. ste ha sido
recogido en el Artculo IX del Ttulo Preliminar del 91
Cdigo de los Nios y los Adolescentes, destacan-
do que el mismo deber ser considerado como su-
perior o de mayor rango, en toda medida concer-
niente al nio y al adolescente que adopte el Esta-
do a travs de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y
Judicial; del Ministerio Pblico, los Gobiernos Re-
gionales, Gobiernos Locales y sus dems institucio-
nes, as como en la accin de la sociedad.
Una regla final, que aparece en el Artculo X
del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Ado-
lescentes, seala que el Estado debe garantizar un
sistema de administracin de justicia especializada
para los nios y adolescentes y que los casos suje- E
tos a resolucin judicial o administrativa en los que L
estn involucrados nios o adolescentes, sern tra-
tados como problemas humanos. D
Los nios, nias y adolescentes, debido a las E
limitaciones que les impone su paulatino desarro- R
llo hacia la mayor madurez, son incapaces an de E
asumir una eficiente autoproteccin. De ello se C
desprende, la necesidad de que otros, su familia y/
H
o los entes pblicos autorizados, asuman la respon-
sabilidad de defenderlos, estableciendo la autori- O
dad legislativa, ejecutiva y judicial, la regla jurdica
a adoptar al existir dificultades para que a travs
del pacto directo, se llegue a acuerdos cooperati-
vos (lo que reconoce el anlisis econmico del De-
 Wilfredo Sanguineti Raymond
Roxana Sotomarino Cceres
recho). La asimetra en razn de un diferente desa-
rrollo cognitivo, emocional y biolgico, hace nece-
sario contar con reglas de proteccin en beneficio
de los nios, nias y adolescentes, sin perjuicio de
reconocerles capacidad particular o especial para
ciertos actos civiles autorizados por el Cdigo de
los Nios y Adolescentes, segn precisa el artculo
IV de dicho cuerpo legal.
Fija la ley las circunstancias en que el ejerci-
cio de esos actos requiere de un rgimen de asis-
tencia, as como la determinacin de las respecti-
vas responsabilidades. En caso de infraccin a la
ley penal, destaca el referido Artculo IV, que el nio
ser sujeto de medidas de proteccin; mientras que
el adolescente lo ser de medidas socio-educati-
vas. Es inimputable o est exento de responsabili-
dad penal, el menor de dieciocho aos por as or-
denarlo el artculo 20 del Cdigo Penal.
Segn el Artculo VI del Ttulo Preliminar del
citado Cdigo de los Nios y Adolescentes, la obli-
gacin de atencin al nio y al adolescente se ex-
tiende tambin a la madre y a la familia del mismo.
El bienestar del nio y adolescente se gua por el
bienestar de quien lo trae al mundo y lo acoge.
b. La conexin entre las clasificaciones y los
principios en el mbito internacional y nacional
92
La primera regla que aparece en el Artculo I
del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y los
Adolescentes, aprobado mediante la Ley 27337,
incluye una clasificacin de los sujetos sometidos a
su mbito de regulacin, en funcin de la edad. As,
se entiende por nio a todo ser humano desde su
concepcin y hasta cumplir los doce aos de edad;
siendo adolescente el que cumple los doce hasta
alcanzar los dieciocho aos de edad, momento que
coincide con el ejercicio directo de los derechos
civiles conforme al artculo 42 del Cdigo Civil
peruano.
La Convencin sobre Derechos del Nio,
E aprobada por la Asamblea General de las Naciones
L Unidas del 20 de Noviembre de 1989, ratificada por
el Estado peruano mediante Resolucin Legislativa
D N 25278 de 3 de agosto de 1990, opt por una
E frmula ms simple al considerar como nio a todo
ser humano menor de dieciocho aos de edad, sal-
R cado, numeral 1), menciona que toda persona tie-
vo que, de conformidad con la ley que le sea aplica-
E ne derecho a la vida, a su identidad, a su integridad
ble, haya alcanzado la mayora de edad. No hay una
C moral, psquica y fsica y, como ya indicamos, a su
sub-clasificacin en etapas por debajo de la edad
H en la que se adquiere la mayora y, de esta manera,
O el goce absoluto de los derechos civiles. Sin embar-
go, ello se explica por el hecho de que dicho ins-
trumento internacional enfrent una lucha diferen-
te y de situaciones lmites, destinada a generar con-
senso y unificar las distintas regulaciones de los
Estados Miembros a efecto de crear un mbito de
proteccin para el menor de 18 aos, consideran-
do las amenazas de aplicacin de la pena capital o
la prisin perpetua (como aparece en el artculo 37
de la Convencin citada), la necesidad de imponer
lmites al trabajo infantil como figura en su Artcu-
lo 32 y la atencin de reglas particulares en caso
de conflicto armado.
Lo cierto es que en trminos jurdicos, el ob-
jetivo fue y es, tal y como aparece en el Prembulo
de la Convencin, considerar que, los principios
proclamados en la Carta de las Naciones Unidas, la
libertad, la justicia y la paz en el mundo, se basan
en el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de
los derechos iguales e inalienables de todos los
miembros de la familia humana, en donde el nio
juega un papel fundamental al tener derecho a cui-
dados y asistencia especiales debido a su necesi-
dad de particular preparacin.
Hay, pues, un circuito de defensa internacio-
nal, a favor de los Derechos Humanos consagrados
en la Declaracin de 1948, insertndose en el mis-
mo, las Declaraciones sobre los Derechos del Nio
de Ginebra de 1924, la adoptada por la Asamblea
General de 20 de noviembre de 1959 tambin so-
bre los Derechos del Nio y por los Pactos Interna-
cionales de sobre los Derechos Civiles y Polticos y
Derechos Econmicos, Sociales y Polticos de 1966,
entre otros.
La regla de proteccin del concebido se in-
serta en un esquema de derechos fundamentales
que ya haba sido considerada como tema de dis-
cusin en la Convencin sobre Derechos del Nio;
pero, dada la imposibilidad de lograr acuerdo so-
bre el tema, esto fue dejado al manejo de la legisla-
cin interna de cada pas. El nuestro, tiene una cla-
ra regla de proteccin o de garanta contenida en
el artculo 2, numeral 1) de la Constitucin Poltica
del Per de 1993; aunque ya el artculo 1 del Cdi-
go Civil peruano de 1984, haba dejado en claro
que la persona humana es sujeto de derecho desde
su nacimiento, y al asumir que la vida comienza
desde la concepcin, el concebido ser sujeto de
derecho para aquello que lo favorezca.
La Constitucin, en el artculo 2 antes indi-
libre desarrollo y bienestar; precisando el numeral
2), el derecho a la igualdad ante la ley y el derecho
a no ser discriminado. De la misma manera el nu-
meral 4), se ocupa de reconocer el derecho a las
libertades de informacin, opinin, expresin y di-
fusin del pensamiento. Conforme al artculo 4

de la carta, la comunidad y el Estado, protegen es-
pecialmente al nio, al adolescente, a la madre y al
anciano en situacin de abandono. Tambin prote-
gen a la familia y promueven el matrimonio consi-
derndolas instituciones naturales y fundamenta-
les de la sociedad. Concordante con tales objeti-
vos, los Artculos III y V del Ttulo Preliminar del
Cdigo de los Nios y Adolescentes, destacan que
para la interpretacin y aplicacin de ste, se de-
ber considerar la igualdad de oportunidades y el
derecho a la no discriminacin del que goza todo
nio y adolescente, resaltando que la aplicacin del
mismo se har efectiva en el mbito del territorio
peruano sin distincin por motivo de raza, color,
sexo, idioma, religin, opinin poltica, nacionali-
dad, origen social, posicin econmica, etnia, im-
pedimento fsico o mental, o cualquiera otra con-
dicin, sea propia o de sus padres o responsables.
Un tema interesante, contenido en el Artcu-
lo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios
y Adolescentes, es la posibilidad de atender a las
costumbres como fuente de derecho, siempre y
cuando las mismas no sean contrarias a las normas
de orden pblico.
IV. LA PSICOLOGA DEL DESARROLLO HUMANO Y
SU APORTE PARA ALCANZAR, EN ESPECIAL, LA
OPTIMIZACIN EN LA APLICACIN DE LAS RE-
GLAS DEL DERECHO DEL NIO Y ADOLESCEN-
TE
a. Gentica y conocimientos sobre el desarro-
llo prenatal
La normativa descrita, como es el Artculo I
del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Ado-
lescentes, destaca la proteccin del sujeto desde la
concepcin, de la misma manera que lo hace el ar-
tculo 1 del Cdigo Civil. Los avances de la ciencia
y la tecnologa, estn poniendo en evidencia la con-
veniencia de poner en marcha, mecanismos de aler-
ta y cuidado desde antes de la concepcin. Tal in-
formacin puede ser incorporada a la prctica jur-
dica sea en la actividad de los operadores y tam-
bin, a las polticas pblicas que emprenda el Esta-
do.
La Psicologa resalta, por ejemplo, los proce-
sos que ocurren antes del nacimiento mismo y se
evidencian luego sea en la etapa de la niez o la
adolescencia. La gentica, como rea de la biologa
que estudia los genes, constituye uno de esos as-
pectos que marcan un cambio sustancial en la his-
toria de la humanidad y conforman un nuevo para-
digma. Si bien hay culturas que han tenido, a tra-
vs de la historia, un desarrollo intuitivo sobre el
peso de la herencia gentica en la constitucin y
personalidad de los seres humanos, la actual revo-
El Derecho N 308
lucin cientfica proporciona pistas que confirman
o desestiman las conjeturas.
Como aparece en algunos textos (De la Fuen-
te: 1998), por ejemplo, el Proyecto Genoma Huma-
no, iniciado en 1991 bajo la direccin de James
Watson, con la premisa de su conclusin en el 2005,
ha tenido como finalidad mapear y secuenciar el
ntegro de la informacin contenida en el genoma
humano que abarcara tres mil millones de pares
de bases. La informacin puede revelar las bases
del retraso infantil por causas genticas o el papel
que juega la herencia en el desarrollo de la
esquizofrenia como grave trastorno de la persona-
lidad, susceptible de generar atencin especializa-
da por la imposibilidad de la persona, para adap-
tarse a la realidad y desarrollar su vida de manera
normal. La influencia del medio no es ya, el nico
elemento a considerar en el desarrollo del ser hu-
mano.
Estos estudios revelan la conveniencia de
implementar reglas jurdicas de apoyo a la niez y
adolescencia, como incluir en determinados casos
(por ejemplo, ante antecedentes de esquizofrenia
en el padre y la madre, por ejemplo, lo cual puede
marcar cierta predisposicin para desarrollar la en-
fermedad), lo que en psicologa se llama la asesora
gentica como derecho u opcin de los padres e in-
clusive de los nios y adolescentes, a contar en 93
determinados casos, con un asesor gentico ya sea
un pediatra, un obstetra o un mdico que pueda
instruir a la familia de las posibilidades de desarro-
llar una enfermedad o, simplemente, la necesidad
de conocer muchos de los problemas que se pre-
sentan en el desarrollo de los nios y los adoles-
centes, muchos de los cuales, se atribuyen a la falta
de educacin o estmulo adecuado de los padres o
educadores pese a corresponder a causas genticas
que hacen necesario un tratamiento distinto (por
ejemplo, ante la hiperactividad).
Se trata de fomentar una conducta de apoyo
E
al que est por nacer y a su familia, e inclusive, eva-
luar la conveniencia de informar sobre la adopcin L
o recurrir a la inseminacin cuando el problema es
muy grave, procurando no generar sesgos, prejui- D
cios o estigmas. E
Ciertamente, en nuestro pas, limitado por R
una crnica carencia de recursos (o quizs, un cr- E
nico mal uso de los mismos), esa asesora puede C
tener un costo elevado si se trata de plantear un
H
anlisis gentico profundo. Pero a medida que la
O
ciencia avanza, los costos se minimizan o abaratan.
En todo caso, es conveniente estructurar una ase-
sora especializada que no deje en la ignorancia a
las familias. Muchos problemas que se revelan en la
 Wilfredo Sotomarino
Roxana Sanguineti Raymond
Cceres
niez o la adolescencia, no tienen que ver con defi-
ciencias en la educacin o la conducta de las perso-
nas involucradas (respecto de los propios nios o
adolescentes, sus padres o cuidadores o instructo-
res), sino con la estructura gentica que puede ge-
nerar retrasos de aprendizaje, algunos de los cua-
les requieren de terapia mientras que otras son irre-
versibles. Padecimientos como la deficiencia men-
tal de origen gentico, calificado como ms frecuen-
te, es decir, el sndrome de X frgil (que se caracte-
riza por un retardo mental de leve a severo en el
desarrollo motor y el lenguaje, dificultades en el
habla e hiperactividad heredada), puede multipli-
carse aunque tambin, podra desaparecer en algu-
na generacin. Se alude al origen gentico de la
esquizofrenia, la afeccin bipolar y el trastorno
obsesivo-compulsivo (De la Fuente: 1998).
La propuesta de proteccin jurdica del con-
cebido, del nio o nia como del adolescente, pue-
de ser mejorada con el conocimiento de estas si-
tuaciones y de las medidas a adoptar poniendo
siempre, siempre, una nota de especializacin y sen-
sibilidad para tratar los problemas como humanos
segn reza el artculo X del Ttulo Preliminar del
Cdigo de los Nios y los Adolescentes.
Hasta hace poco tiempo, el anlisis de los
fenmenos mentales y la conducta humana, se ha-
94
ba centrado u orientado en un anlisis de lo medio
ambiental. La gentica como ciencia, sin embargo,
ha proporcionado herramientas particulares para
comprender el impacto de la herencia en el desa-
rrollo humano. Los descubrimientos de Mendel y a
mitad del siglo XX, los trabajos de Crick y Watson
al descifrar la naturaleza de los genes en la estruc-
tura del ADN, han impactado en el conocimiento
de los procesos mentales. La asesora gentica, ha
pasado a ser, por tanto, una cuestin establecida
en los pases ms desarrollados constituyndose
tambin, en una poltica importante y por qu no,
en un derecho de los padres para acceder a infor-
E macin que permita hallar bienestar para la fami-
L lia.
Si bien el Artculo VI del Ttulo Preliminar del
D citado Cdigo de los Nios y Adolescentes, consi-
E dera que la obligacin de atencin al nio y al ado-
lescente se extiende tambin a la madre y a la fami-
R en beneficio de tales sujetos, considere la oportu-
lia del mismo, es difcil proyectar medidas de pro-
E nidad en que ellas se implementan.
teccin sin conocer los aspectos de desarrollo hu-
C mano involucrado y combinar esos conocimientos
H con la necesidad de fijar una obligacin de asesora
O gentica.
No hay duda ya, que el alcoholismo es una
enfermedad; sin embargo, ahora se asume que la
mayora de los alcohlicos nacen con esta tenden-
cia revelando los estudios realizados en la ltima
dcada, la interaccin entre tales factores genticos
con los ambientales (Papalia y otras, 2000: 55). Aun-
que resulta notorio el dao que ocasiona el consu-
mo de medicamentos, drogas e inclusive del taba-
co tanto en la madre gestante como en su hijo (lo
cual genera, segn diversas investigaciones, naci-
miento de nios pequeos o retardo en el creci-
miento), hay que advertir la posibilidad de daar
creando dependencia en sus propios hijos. Las
medidas a adoptar con relacin a una madre alco-
hlica o drogadicta, pero tambin el tratamiento
de nio y el adolescente con padres alcohlicos
seran ms adecuadas y por esa va, eficientes si se
toman en cuenta estos elementos.
Adems de la asesora, es fundamental con-
siderar elementos propios de nuestra realidad de
pobreza, reconociendo la exposicin de los nios,
nias y adolescentes a riesgos diversos por el gra-
ve deterioro de las condiciones de vida de sus fa-
milias, sometidas a una combinacin de situacio-
nes crnicas y extremas de pobreza crtica como
de crisis cultural y familiar (Alarcn: 1994). Es in-
dispensable luchar por el cambio de mentalidad de
nuestra poblacin para entender y aprender la im-
portancia de factores como control en el suminis-
tro oportuno de alimentos y nutrientes bsicos,
adems de estimulacin, y, en general, de aten-
cin oportuna desde antes de la concepcin de
acuerdo al caso. Se requiere proporcionar consejos
para la alimentacin aprovechando lo que ofrece
nuestra naturaleza con miras a favorecer el desa-
rrollo neuronal y orgnico en general.
Aunque el cerebro humano tiene una fabu-
losa capacidad de cambio y compensacin respec-
to de las deficiencias o carencias, el timing en el
que se deben brindar las oportunidades fomentan-
do un saludable desarrollo neuronal, nutricin y
estimulacin, es crucial. Es posible un deficiente
desarrollo cognitivo del infante, por situaciones de
pobreza extrema con los factores de riesgo que la
acompaan como son la desnutricin, el abando-
no, el estrs, etc. La depresin de la madre duran-
te la gestacin tambin puede afectar este desa-
rrollo (Shore: 1997). Ello debe ser informado como
parte de la asesora gentica antes indicada siendo
conveniente que cualquier medida que se adopte
La regulacin constitucional y legal que or-
dena la proteccin del Estado al concebido y obvia-
mente del nacido no solo debe ser prioritariamente
aplicada sino que tambin, se requiere advertir y
difundir los efectos irreversibles de la desnutricin
y la falta de estmulo en el desarrollo de las funcio-
nes cerebrales y el aprendizaje en general.

Con ello reclamamos la necesidad de determi-
nar la situacin legal de abandono para proceder a
insertar a los nios y nias o adolescentes, en la fami-
lia extensa o en una familia distinta a la biolgica por
la va de la adopcin. La institucionalizacin no cons-
tituye una ventaja o estado ideal para un nio, nia o
adolescente. An cuando stos no carezcan de un te-
cho, una manta o de alimentos, por lo general, sern
atendidos por una sola persona, una empleada o em-
pleado del centro de cuidado, que se ocupar de nu-
merosos nios al mismo tiempo, limitndose la for-
macin de un apego seguro. Dilatar la adopcin o cual-
quier otra medida de proteccin supone ignorar que
la pobreza puede haber tendido trampas al desarro-
llo infantil y que el tiempo se muestra inexorable cuan-
do se trata de aprovechar las ventanas de oportunidad o
etapas crticas de desarrollo.
b. Aspectos adicionales referidos a las diferen-
cias entre el nio y el adolescente
Como hemos observado, la propuesta nor-
mativa del Cdigo del Nio y los Adolescentes,
muestra la diferente calificacin del nio y el ado-
lescente en razn de su edad, existiendo, sobre todo
la constatacin de procesos de maduracin o cam-
bios cuantitativos y cualitativos, ligados al patrn
biolgico, a factores de interaccin social y desa-
rrollo cognitivo dotados de particularidades. Hay,
en este sentido, cierta coincidencia sobre lo que el
Derecho establece y tambin la aproximacin que
se realiza desde la Psicologa que se ocupa del de-
sarrollo humano, la cual admite consideraciones
distintas en el trnsito del nio y del adolescente.
Aunque se reconocen diferencias en la pers-
pectiva psicoanaltica y las etapas psicosexuales se-
gn Sigmund Freud, la de desarrollo psicosocial de
Erik Erikson y la etapa cognocitiva o la perspectiva
organsmica de Jean Piaget, entre otras teoras, es
claro que nos hallamos ante ciclos vitales distintos
que se producen regularmente, en espacios de de-
sarrollo humano que no pueden ser forzados con
una acelerada estimulacin sino que responde a
mltiples factores. No es fcil describir en los
parmetros de este artculo, las diferencias concre-
tas. Procuraremos esbozar ideas que muestren la
importancia de atender en la prctica jurdica, al
fundamento humano de muchas reglas reconocidas
por la normativa.
Como se explic, el desarrollo humano est mar-
cado por cambios fsicos e intelectuales, de personalidad
e interaccin social que se muestran integrados aunque
por razones de comprensin metodolgica, ellos se ex-
pongan de manera separada.
Un recin nacido supera la etapa de trnsito
de la vida intrauterina en el que es sostenido total-
El Derecho N 308
mente por su madre a una existencia que es inde-
pendiente en apariencia pues debe depender de los
cuidados externos para sobrevivir. Cuenta con sis-
temas corporales para la circulacin de la sangre,
la respiracin, la alimentacin, la eliminacin y la
regulacin de temperatura que se cumplen normal-
mente, pero ya no en conexin con el cuerpo de la
madre como ocurri durante los nueve meses que
habit en su vientre, sino por s mismo. Su cerebro
crece rpidamente y sus conexiones neuronales
tambin. En general, se orienta hacia las activida-
des motrices e intelectuales en donde las conduc-
tas reflejas o su control, son seales de crecimien-
to (Papalia y otras, 2000: 86).
Menciona Ren A. Spitz (Spitz, 1965: 17), que
la mayor parte del primer ao de vida del nio, ste
se dedica a esforzarse por sobrevivir, a formar y a
elaborar dispositivos de adaptacin que sirvan para
conseguir esa meta. Recuerda Spitz, citando a Freud,
que el lactante durante ese perodo, comprendido
entre su nacimiento y particularmente durante sus
primeros aos de edad, muestra un desamparo,
siendo incapaz de conservarse vivo por sus propios
medios. Las posibilidades de que carece el infante
las compensa y proporciona la madre. Esta relacin
resulta evidentemente interactiva (es una diada). La
madre y el hijo reciben influencias mutuas en su
contacto; ella, sin embargo, es asimtrica pues en 95
el infante, est en continuo desarrollo frente a la
madre de la que depende.
Una figura importante que se desarrolla en
los primeros dos aos, es la del vnculo. Segn
Papalia, Wendkos y Duskin (Papalia y otras, 2000:
163), el vnculo es una conexin recproca o rela-
cin activa especfica entre dos individuos que los
distingue de todas las otras personas. Es una face-
ta sumamente emocional. Mary Ainsworth, citada
por Grace Craig (Craig, 1994: 204), seal que es
una parte esencial del plan fundamental de la es-
pecie humana que el infante se apegue a la figura
materna o a quien haga sus veces (lo que puede E
incluir al padre o a un cuidador). Lo interesante del
L
apego es que revela en el infante, una conciencia
de su relacin o interrelacin con el ambiente y las
D
formas en las que puede actuar respecto del entor-
E
no. El mundo circundante puede ser sensible o in-
sensible a sus necesidades y de ello, se desprende- R
rn consecuencias futuras (Craig, 1994: 164). El E
amor de la madre no es automtico ni tampoco es C
necesariamente suficiente para garantizar un cui-
H
dado estimulante y saludable. El vnculo sera una
produccin o construccin que responde a la ca- O
lidad o caractersticas de la relacin con la persona
que se dedica al cuidado de la nia o nio como en
el caso que nos ocupa. En nuestro primer ao de
 WilfredoSotomarino
Roxana Sanguineti Raymond
Cceres

vida, la formacin del vnculo revela, en parte, un ideas. Esto lo hace hipercrtico con el adulto pero
avance en la capacidad de conocer y captar las dife- tambin le genera lo que se conoce como un com-
rencias en el ambiente y responder ante ellas. plejo mesinico (Rice, 2000: 137). Con ello, tambin
se desarrollan valores a largo plazo, cierta tenden-
Para Piaget, los cambios cognitivos (enten-
cia a no mantener concordancia entre sus ideales y
diendo la palabra cognicin como el acto de cono-
su conducta al no poder desarrollar an, su capaci-
cer o percibir) se desarrollaban en conexin con la
dad para relacionar la teora general con la prcti-
maduracin del ser humano, en cuatro etapas fun-
ca. Las presiones que vienen de sus nuevas capaci-
damentales: la primera llamada sensoriomotora que
dades los hacen, en ocasiones, menos creativos al
abarca desde el nacimiento hasta los dos aos, ca-
orientar ms su conducta hacia los grupos que qui-
racterizada por el dominio de secuencias sensorio-
sieran integrar, lo que afecta su individualidad. sta
motoras (Rice: 2000; 131 y 132), orientado a acti-
mejora en el pensamiento, no genera efectividad
vidades motoras simples como agarrar objetos, etc.,
en todos los campos y en ocasiones, ello afecta su
lo que le permite conquistar los objetos en un jue-
actividad para cuestiones simples como decidir so-
go de estmulo respuesta. La segunda, denomina-
bre la ropa que debe comprar, por ejemplo. Se man-
da pre-operacional, abarca desde los dos aos hasta
tiene un relativo egocentrismo que es diferente al
los siete, estando marcada por la adquisicin del
del nio pues ahora, al profundizar en sus pensa-
lenguaje, mayor dominio del mundo a travs del
mientos, son hipercrticos sobre s mismos y se tor-
aprendizaje y la manipulacin de smbolos en el
nan vergonzosos e introspectivos (Rice, 2000:
juego simblico o de imitacin interiorizada, de la
139) lo que hace que desarrollen una percepcin
actividad motora y la interaccin directa con el en-
de que son observados ms de lo usual, fenmeno
torno. El nio se mueve de lo particular a lo parti-
que se conoce como la conformacin de una au-
cular en un anlisis que se califica como transductivo
diencia imaginaria y tambin, la idea de que son
y sin generalizaciones, siendo tambin egocntricos
nicos en las experiencias que viven.
pues les es difcil comprender las razones por las
que los dems, no ven el mundo de la misma mane- A ello, se suman cambios fsicos en el creci-
ra que ellos, adems de mostrar centramiento al miento de las mujeres y los hombres que los mues-
orientar su anlisis en detalles, revelando incapaci- tran diferentes a la etapa de la niez. Con ello, vie-
96 dad para cambiar su atencin hacia otros aspectos ne el desarrollo de un autoconcepto y la identidad
de la situacin. La tercera, de operaciones concretas (el que tambin es un derecho del nio y el adoles-
que para Piaget, deba establecerse desde los siete cente, conforme al artculo 6 del Cdigo de los
aos a los once o doce, se presenta con un mayor Nios y Adolescente, lo que incluye el derecho a
razonamiento lgico aunque a un nivel concreto que tener un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en
le permite ordenar los objetos en clasificaciones je- la medida de lo posible, a conocer a sus padres y
rrquicas y comprender las relaciones de inclusin llevar sus apellidos siendo un derecho reconocido,
de clase. La ltima etapa del desarrollo cognitivo, el de desarrollar de manera integral su personali-
para el citado Piaget, es la de operaciones forma- dad).
les, que se presenta hacia los once y doce aos, en
La revisin de estas referencias al desarrollo
lo que llamaramos la adolescencia temprana. Se
cuantitativo y cualitativo del trnsito entre la niez
alcanza la generalizacin y sistematizacin de su
y la adolescencia, hace ms claro el razonamiento
pensamiento que difiere sustancialmente del pen-
del operador jurdico. Hay en el adolescente nor-
samiento infantil. Si bien el nio desarrolla opera-
E mal, un mayor desarrollo del pensamiento lgico
ciones concretas y aplica un agrupamiento lgico,
L formal que, si bien no lo conduce a una total per-
el adolescente plantea una lgica proposicional con
cepcin de la realidad, revela un avance sustancial
un razonamiento inductivo capaz de sistematizar
respecto del nio pero que no lo iguala al adulto.
D sus ideas y manejar crticamente, su propio pensa-
Ello justifica tratamientos diferenciados ante un
E miento. Se critica esta propuesta al manifestar que
tema tan fundamental como es la infraccin a la ley
hay personas que no necesariamente, alcanzan la
R penal segn se seala en el Artculo IV del Ttulo
meta o desarrollo que caracteriza a la ltima etapa.
E Preliminar del Cdigo de los Nios y los Adolescen-
Sin embargo, no puede negarse la importancia ge-
C tes pero tambin respecto del trabajo del adoles-
neral de la teora para describir los cambios cuali-
H cente.
tativos que se presentan en la vida de las personas.
O Conforme a los artculos 48 y siguientes del
Como seala Rice, este pensamiento influye
Cdigo los adolescentes requieren de autorizacin
en la personalidad y conducta del adolescente; ste
para trabajar considerando un mnimo de edad de
muestra ms idealismo o la sensacin de lo que es
doce aos, siempre que las labores a realizar no
el mundo pero tambin de lo que debiera ser, aun-
perjudiquen su salud o desarrollo ni interfieran o
que no siempre manifieste consecuencia con sus

limiten su asistencia a los centros educativos y per-
mitan su participacin en programas de orientacin
o formacin profesional. Hay actividades que im-
ponen, conforme al artculo 51 del Cdigo, lmites
ms altos cuando se trata de labores agrcolas no
industriales, labores mineras y pesca en donde se
especifican edades mnimas de quince, diecisis y
diecisiete aos. El trabajo supone una actividad
orientada a la generacin de una contraprestacin
econmica a cambio de la realizacin de una activi-
dad determinada por quien abona la retribucin.
Supone ingresos o beneficios pero tambin, sacri-
ficios para mantener un perodo de formacin que
atiende a lograr un suministro alimenticio determi-
nado, condiciones de descanso y de actividades de
desarrollo fsicas, sociales y de estimulacin educa-
tiva. El Derecho sin embargo, no es ajeno a la reali-
dad, por lo menos en la teora aunque la prctica
sea distinta, pues no se ha llegado an a establecer
una poltica eficiente en beneficio de este sector.
La normativa, en todo caso, atiende a la necesidad
de trabajo de los adolescentes, imponiendo lmites
que en la prctica no se cumplen por una deficien-
te atencin de la niez y la adolescencia que es ex-
plotada por adultos u obligada a trabajar en las ca-
lles sin control ni supervisin de las autoridades.
La mayor parte de los adolescentes, tratan de
afrontar y superar dos problemas: lograr cierta inde-
pendencia y autonoma de sus padres (lo que se agra-
va cuando sufren maltrato por parte de los mismos) y
lograr la formacin de una identidad o crear un yo
integrado que combine armoniosamente los elemen-
tos de la personalidad (Craig, 1994: 435). Ello supo-
ne, que, desde el punto de vista psicolgico, el ado-
lescente trate de reevaluar las reglas, valores y lmites
asimilados antes de partir de las instituciones y con-
sejos de sus padres; cada vez se convence ms el ado-
lescente, que su comportamiento es el resultado de
una decisin personal en la que pretende autonoma
de los padres o responsables con una cierta actitud
de desafo que proviene de una visin ms crtica y
exige una respuesta distinta ms reflexiva y menos
autoritaria, por parte de su entorno.
Opera una seleccin de valores que se consti-
tuye en un proceso central en la adolescencia. El de-
sarrollo de la conciencia y de los indicados valores
empieza muy temprano en el proceso de socializa-
cin cuando al nio se le advierte que no debe gol-
pear a su amigo o hermano. En la niez, las tcnicas
de aprendizaje social sobre todo, la imitacin del
modelo de los padres, los premios y el castigo, juegan
un papel fundamental y se relacionan con la aparicin
del sentido moral del nio (Craig, 1994: 440) lo que,
finalmente, orienta el cumplimiento de las regulacio-
nes sociales. Pero esta formacin temprana, no es ms
que una parte del desarrollo del sistema de valores
El Derecho N 308
del adulto maduro y, de hecho, para muchos psiclo-
gos, algunos procesos como el modelamiento de con-
ductas, la identificacin, los premios y castigos que
ensean a los nios a distinguir entre el bien y el mal,
no pueden ir ms all de ciertos lmites pues es me-
nester considerar que, a medida que se produce un
desarrollo biolgico (que tiene que ver tambin con
el desarrollo o maduracin neuronal) y de pensamien-
to, se producir una reevaluacin de principios para
constituir un conjunto coherente de valores. El ado-
lescente es un sujeto que consolida su pensamiento
todava con cierta fragilidad, apunta a un anlisis de
una parte del problema y suele tener una sensacin
de invulnerabilidad cuando asume una conducta. La
capacidad de considerar todas las opciones al momen-
to de actuar, de considerar todas las consecuencias o
implicancias de las alternativas posibles, es algo que
se construye de manera progresiva en la adolescencia
o ms tarde y, para algunos psiclogos, a veces nunca
se logra (Craig, 1994: 441), lo que es preocupante. Lo
concreto es que el desarrollo moral va de la mano de
una madurez cognoscitiva (o madurez en la capaci-
dad de aprendizaje y percepcin) que permite alcan-
zar tambin, mayores posibilidades para alcanzar idea-
les y un cdigo moral en el que tambin influye la
cultura y el sistema educativo (Papalia y otras, 2000:
362).
Sobre el particular, hay consenso en recono- 97
cer validez a la teora del desarrollo moral de
Kohlberg por la cual, el razonamiento moral es una
funcin del desarrollo cognoscitivo o cognitivo que
si bien puede no desarrollarse de manera total, en
todo caso depende que se avance hacia un ade-
cuado nivel de pensamiento lgico-deductivo para
formar tal sistema. Segn tal teora, hay tres nive-
les bsicos: el primero sera preconvencional y se
relacionara con el temor al castigo o la magnitud
del acto o en trminos del propio inters para ac-
tuar, preocupaciones que inclusive pueden presen-
tarse a un nivel infantil (Papalia y otras, 2000: 362);
un segundo nivel, se ajustan al nivel convencional
pero piensan en lo correcto para agradar a otros o E
la simple obediencia a la ley sin internalizarla o com- L
prender su sentido o finalidad; un tercer nivel es el
post-convencional, el cual supone un pensamiento D
abstracto y ms evolucionado por el que se com- E
prende (generalmente al nivel del joven adulto), que
R
hay principios morales como son la defensa de la
E
vida o la bsqueda de la justicia, por ejemplo, que
C
se desarrollan en forma autnoma al desprenderse
de la aplicacin del castigo o de la necesidad de H
agradar a otros o cumplir principios rgidos que O
pueden ser violados si no hay control.
La respuesta del Derecho involucra recono-
cer estos aspectos. Segn los artculos 183 y si-
guientes del Cdigo de los Nios y Adolescentes,
 Wilfredo Sanguineti Raymond
Roxana Sotomarino Cceres

el adolescente infractor, considerndose como tal cial. Es evidente, que en esta distincin de medi-
a aquel cuya responsabilidad ha sido determinada das, tambin hay grados que se aplican de manera
como autor o participe de un hecho punible, tipifi- jerrquica pues en esencia, conforme a los artcu-
cado como delito o falta en la ley penal, es objeto los 9 de la Convencin sobre Derechos del Nio y
de medidas socio-educativas que tienen por obje- 8 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, estas
to, en teora, la rehabilitacin del adolescente in- personas no podrn ser separados de su familia sino
fractor y suponen, de acuerdo a los artculos 229 y por circunstancias especiales definidas por la ley y
siguientes del Cdigo, diferentes medidas. En todo con la exclusiva finalidad de protegerlos.
caso, segn hemos explicado, habra que analizar
La regulacin debe seguir lo que muestra el
si se refuerza el desarrollo de su pensamiento a tra-
desarrollo humano; as, para determinar la tenen-
vs de la discusin del tema, interpretar y repre-
cia, por ejemplo, siguiendo lo descrito, el Juez de-
sentar problemas morales de manera preventiva y
ber atender a la formacin del vnculo o apego,
una vez que se ha cometido o incurrido en la con-
que puede haberse dado con el padre o cuidador,
ducta sancionable. Algunos psiclogos, refieren que
escuchando la opinin del nio y tomando en cuen-
es posible ayudar a los jvenes a moverse a niveles
ta la opinin del adolescente segn ordena el art-
ms altos de razonamiento moral si se estimula que
culo 85 del Cdigo de los Nios y Adolescentes.
se hable del tema y se interpreten y representen
Ser valioso, en este y en otros casos, conocer as-
problemas y dilemas morales (Papalia y otras, 2000:
pectos bsicos que ataen a la vida del nio y el
363).
adolescente como parte de la justicia especializada
Aunque existe un equipo multidisciplinario que exige el Artculo X del Ttulo Preliminar de di-
formado, segn el artculo 149 del Cdigo men- cho Cdigo.
cionado, por mdicos, psiclogos y asistentes so-
V. A MANERA DE CONCLUSIN
ciales, la idea es asumir tambin, una respuesta in-
formada y rpida del operador jurdico sobre la ra- Hay mucho ms por decir en esta interesan-
zn de la normativa o su sustento. Queda claro en te conjuncin de Derecho y Psicologa a la que invi-
todo caso, que el desarrollo moral como base para tamos de manera muy breve a la Economa, para
la evaluacin de las conductas antisociales, es tam- demostrar que una visin integrada puede colabo-
98 bin parte de un desarrollo del pensamiento que rar a la mejora de la norma jurdica optimizando el
debe ser siempre estimulada y considerada, en todo desarrollo de la persona y, si se quiere, la satisfac-
caso, en su real dimensin. cin de las funciones destinadas a alcanzar el bien-
estar individual y social. Se propone un avance ar-
La especialidad cuando se aplica la regula-
mnico de las materias indicadas procurando no
cin de la materia, es fundamental y as lo han re-
sumirnos en un paraso de regulaciones o reglas
conocido los artculos 133 y siguientes del Cdigo
en la que los abogados, sean magistrados o
de los Nios y Adolescentes, los que ordenan que
litigantes, nos sentamos a discuti, fascinados por
la justicia sea administrada por Salas y Juzgados de
la brillante deduccin o anlisis de la normativa, de
Familia como por Jueces de Paz en los casos en los
la doctrina, la jurisprudencia, la sociologa o la his-
casos que corresponda. En materia de infraccin
toria del Derecho sin considerar que, de por me-
de la normativa penal, el artculo 30 de la Conven-
dio, est el futuro de quienes, por el momento, no
cin sobre Derechos del Nio, expresa que los Es-
pueden imponer por s mismos su voluntad y que,
tados Miembros debern tomar todas las medidas
por falta de profundizacin sobre sus preocupacio-
E apropiadas para promover el establecimiento de
nes, pueden ser afectados en su bienestar y reali-
L leyes, procedimientos, autoridades e instituciones
zacin personal por una equivocada medida. Todo
especficas para los nios de quienes se alegue que
esto a la luz del anlisis humano, aunque no lo sea
han infringido las leyes penales o a quienes se acu-
D desde una perspectiva estrictamente jurdica.
se o declare culpables de haber infringido tales le-
E yes. Al nio se aplican medidas de proteccin ante REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
R la infraccin de la ley penal, de acuerdo a lo previs-
ALARCN, WALTER (1994). Ser Nio: Una nueva
E to en los artculos 242 y siguientes del Cdigo de
mirada de la infancia en el Per, Lima, IEP y UNICEF.
C los Nios y Adolescentes. Se dar el cuidado en el
propio hogar previa orientacin de los padres y con BERGER, K. S. (1994). The Developing Person
H
el apoyo y seguimiento temporal por instituciones through the Life Spam, New York, Worth Publishers.
O de defensa, la participacin en un programa oficial COOTER, Robert y Thomas Ulen (Primera edi-
o comunitario de Defensa con atencin educativa, cin en espaol 1998). Derecho y Economa, Mxico,
de salud y social, la incorporacin a una familia sus- Fondo de Cultura Econmica.
tituta o colocacin en otra familia, y, la atencin
integral en un establecimiento de proteccin espe-

CRAIG J. GRACE (1994). El Desarrollo Psicolgico,
Mxico, Prentice Hall.
DE LA FUENTE, Ramn y otros (1998). Biologa
de la mente. Mxico, El Colegio Nacional y el Fondo
de Cultura Econmica.
LABINOWICZ, ED.(1984). Introduccin a Piaget :
pensamiento, aprendizaje enseanza, Mxico, Fondo
de Cultura Econmica.
LLAMAS POMBO, Eugenio (2002). Orientaciones
sobre el concepto y el mtodo del Derecho Civil, Buenos
Aires, Rubinzal Culzoni Editores.
PAPALIA, D., WENDKOS O., DUSKIN (2000). De-
sarrollo Humano, Santa Fe de Bogot, McGraw-Hill.
PIAGET, JEAN (1933). La representacin del mundo
en el nio, Madrid, Editorial Morata. La ltima edi-
cin data del ao 1984.
PIAGET, JEAN (1969). Psicologa y Pedagoga, Ma-
drid, Editorial Ariel S.A.
PIAGET, JEAN, B. INHELDER, D. KATZ, A. BUSEMAN,
(1980). Psicologa de las edades, Madrid, Editorial
Morata S.A.,
El Derecho N 308
POSNER, RICHARD (1992). Anlisis Econmico del
Derecho, Mxico, Fondo de Cultura Econmica.
RAMOS NUEZ, CARLOS (2000). Codificacin, tec-
nologa y postmodernidad. La muerte de un paradigma,
Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per.
RAWLS, JOHN (1971). Teora de la justicia, Mxi-
co, Fondo de Cultura Econmica, Segunda
reimpresin 2000.
RICE, F PHILIP (2000). Desarrollo Humano: Estudio del
ciclo vital, Mxico, Prentice Hall Hispanoamrica, S.A.
ROEMER, ANDRS (1998). Introduccin al anlisis
econmico del derecho, Mxico, Fondo de Cultura
Econmica, Reimpresin 1998.
RUBIO CORREA, MARCIAL (2001). EL Sistema Jur-
dico. Introduccin al Derecho, Octava Edicin, Lima,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catli-
ca del Per.
S HORE , R IMA (1997). Rethinking the brain,
Families and Work Institute.
SPITZ, REN (1961). El primer ao de vida, Ma-
drid, Edicin Aguilar.
99
E
L
D
E
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E
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O
 Wilfredo
Roxana Sanguineti
SotomarinoRaymond
Cceres

100

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 El Derecho N 308

CONSTITUCIN DE 1993: EL MODELO

CONSTITUCIONAL MUL TICUL
MULTICUL TURAL*
TICULTURAL*

Yuliana Guisela Arce Crdenas

Abogada por la Universidad Nacional de San
Agustn. Alumna de la Maestria en Derecho
Constitucional en la Pontificia Universidad
Catlica del Per.

I. INTRODUCCIN embargo del debate de la constituyente de 1979

respecto a los artculos mencionados se evidencia
El Per al igual que muchos pases latinoa-
el cambio de concepcin, es as que uno de los cons-
mericanos se caracteriza por ser un estado
tituyentes deca 101
pluricultural y multitnico, sin embargo este reco-
nocimiento a nivel constitucional no se ha produci- (...)creemos que cuando se habla de desarrollo
do desde los inicios de la republica, y aun hoy mues- integral del pas, no podramos de ninguna manera con-
tra serias deficiencias. denar a mas de siete millones de peruanos a que no ten-
gan el derecho a preservar sus formas culturales e
En la constitucin de 19791 se evidencia la idiomticas...la identidad nuestra es la cultura quechua,
voluntad de los legisladores por proteger a una aymnara, por esa razn es que en nuestra constitucin
gran masa de peruanos que durante siglos vinieron debe quedar oficializado ese derecho(...); pero que
siendo postergados y tratados como objetos antes duda cabe que es con el reconocimiento del dere-
que sujetos(los llamados indios, aborgenes, nati- cho a la identidad tnica y cultural en la constitu-
vos), este cambio se materializa de alguna manera cin de 19932 como derecho fundamental que se
con la incorporacin del articulo 34 y 35 en la Car- quiebra de manera definitiva la idea de Estado-Na-
ta constitucional de 1979 que se refieren a que cin tal como se entenda desde la fundacin re-
el estado preserva y estimula las manifestacio- publicana, es decir con sus elementos como: a) un
solo gobierno, entendido como un conjunto de ins- E
nes de las culturas nativas y que promueve el estudio y
conocimiento de las lenguas aborgenes. tituciones u rganos que rigen todo el Estado ; b)Un L
Pueblo culturalmente nico; y c) Un territorio.
Si bien es cierto estos artculos constitucio- D
Cabe resaltar que la Dcada de 1990 ha sido
nales no recogen de manera expresa el reconoci-
testigo de reformas constitucionales muy importan- E
miento del derecho a la identidad tnica cultural y
tes en los pases andinos, particularmente Colom- R
por ende la diversidad cultural de la nacin, sin
E
* Con admiracin y agradecimiento a mis padres Wilbert y Benilda. Por su amor incondicional. C
1
Articulo 34.- El Estado preserva y estimula las manifestaciones de las culturas nativas, as como las peculiares y genuinas del folklore H
nacional, el arte popular y la artesana. O
Artculo 35.- El Estado promueve el estudio y conocimiento de las lenguas aborgenes. Garantiza el derecho de las comunidades quechuas,
aymara y dems comunidades nativas a recibir educacin primaria tambin en su propio idioma o lengua.
2
Artculo 2.- Derechos fundamentales de la persona. Toda persona tiene derecho inciso 19. A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce
y protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin. Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un
intrprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad.
 Yuliana
WilfredoGuisela
Sanguineti
Arce Raymond
Crdenas

bia (1991), Per (1993), Bolivia (1994) y Ecuador sector no integrante del Estado peruano de aque-
(1998). El cambio que resaltremos en el presente lla poca, si bien es cierto fueron considerados pe-
trabajo es fundamentalmente el siguiente: El paso ruanos por el hecho de haber nacido dentro del
del modelo unitario al modelo multicultural de nues- territorio peruano, sin embargo, no fueron recono-
tra Constitucin. cidos sus derechos al sufragio por no saber leer y
escribir conforme lo estableca la misma Constitu-
II. ANTECEDENTES EN LA POCA REPUBLICANA
cin, en esta carta tambin se establece la obliga-
La ruptura del dominio espaol y la funda- cin del estado de proteger la raza indgena y se
cin de la republica, determino una organizacin admite la necesidad de dictar las leyes especiales
poltica independiente(por lo menos en la teora); para el desarrollo y cultura en armona con sus ne-
sin embargo quienes conformaban las grandes po- cesidades 4 Es en este sentido lo que esta en men-
blaciones de indgenas o campesinos no participa- te del legislador o el gobernante de 1920, no es el
ron en el pacto poltico; es decir en la organiza- reconocimiento de la cultura indgena como factor
cin de la republica, quiz tampoco, estos grupos institucional integrante de la nacin, esto lo pode-
sociales, comprendieron adecuadamente el signifi- mos evidenciar en el discurso del presidente Legua
cado de la repblica, es as que no lograron dife- el 3 de julio de 1924, para el la vida nacional es una
renciar exactamente entre gobierno republicano sola y el indio se encuentra al margen de ella. El
independiente con gobierno colonial. Esto ha ocu- derecho y la cultura son el nico instrumento para
rrido en todos los pases con slidas races indge- la integracin del indio a la vida nacional y al pro-
nas o nativas. greso; en este discurso se percibe entonces un pro-
psito contradictorio: en el se combinan la prome-
En esta poca se hegemoniz la idea de na-
sa de liberacin y la exigencia de sometimiento5.
cin bajo las caractersticas del grupo dominante,
oficializando una sola cultura, una religin (la cat- La Constitucin de 1933, dedico el titulo XI
lica), una identidad, un idioma (el castellano o es- a las comunidades de indgenas, reconociendo su
paol). La existencia de un solo sistema normativo existencia legal y su personera jurdica, establecien-
dentro un Estado se legitimaba en la idea de que tal do tambin que el estado garantizaba la integridad
Estado representaba a un pueblo culturalmente homo- territorial de las comunidades, reservando a la ley
102 gneo. la organizacin del catastro correspondiente ,as
mismo esta carta constitucional estableca que la
Con la constitucin de 1920 se comienza a
propiedad de las comunidades es imprescriptible y
definir un nuevo entendimiento y una progresiva
enajenable, exceptuando solo por causa de utilidad
aceptacin de la diversidad cultural y tnica del pas
publica previa indemnizacin; en este mismo senti-
con un elemento histrico, social, econmico im-
do este instrumento adems establece su
portante (por lo menos formalmente), y es as que
inembargabilidad ; Pero lo interesante de la consti-
empezaron a plasmarse en las normas condiciones
tucin de 1933 no es precisamente estas disposi-
especificas que pudieran garantizar a largo plazo
ciones sino es que sin utilizar la terminologa ac-
esta diversidad3, lo que se buscaba era que se acep-
tual de multiednicidad y pluriculturalidad, ha esta-
te una realidad ignorada en anteriores cartas cons-
blecido que el Estado debe de dictar leyes civil,
titucionales.
penal ,econmica ,educacional y administrativa, que
Ese reconocimiento se expreso de algn las peculiaridades indgenas exigen conforme arti-
modo ya en la carta de 1920 cuando textualmente culo 212.
E expresa El estado protege la raza indgena y dictara
Esta constitucin reconoce la condicin de
L leyes especiales para su desarrollo y cultura en armona
peruanos y ciudadanos a todos los nacidos dentro
con sus necesidades.(...) La nacin reconoce la existen-
del territorio y a los mayores de edad, as como a
D cia legal de la comunidades de indgenas y la ley decla-
los casados mayores de 18 aos de edad, sin em-
E rara los derechos que les corresponden , pero hay que
bargo no se les reconoce el derecho al sufragio por no
resaltar que este reconocimiento fue tan solo for-
R saber leer y escribir. Es decir que el analfabeto que
mal ya que la raza indgena era considerada como
E
C
3
VILCAPOMA IGNACIO, Miguel Pedro: Constitucin y etnia en el Per, Constitucionalismo y Derechos Humanos (www.bibliojuridica.org/
H libros/1/340/33.pdf).2002.p. 712.
O 4
GONZLES MANTILLA, Gorki. Identidad cultural y paradigma constitucional. Reflexiones a propsito del reconocimiento del derecho a
la identidad cultural y tnica en la Constitucin de 1993 pp. 246-255. En: Derecho y Sociedad. Ao VII, No. 11. Revista editada por
estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Asociacin civil Derecho y Sociedad. Lima, enero-junio.
1996.
5
GONZLES MANTILLA, Gorki. Identidad... op.cit. p. 47.

en su mayora pertenece a los pueblos indgenas
no participa en las decisiones polticas del pas.
III. LA POCA DE LOS 60-70
El movimiento campesino de invasiones de
tierras de las primeras dcadas de los sesenta, as
como las organizaciones de campesinos adquiri
un vigoroso impulso y un amplio desarrollo, duran-
te esta poca se marca un hito histrico en el pro-
ceso poltico del Per contemporneo, puesto que
concluye una fase histrica del estado oligrquico
de dominacin social, y en consecuencia del ejerci-
cio de la poltica. Con el pronunciamiento militar
el 03 de octubre de 1968 se constituyo el gobierno
revolucionario de la fuerza armada al mando del
General Juan Velasco Alvarado que insurge como
parte del proceso de reestructuracin del modelo
de sociedad peruana que en la dcada de los se-
senta haba demostrado sus limites, as tambin
supuso una respuesta a la incapacidad del estado
oligrquico, para garantizar primero un modelo de
desarrollo y segundo justo y en paz6 .
Este periodo se inaugura con la nacionaliza-
cin de la Internacional Petroleum Company, me-
dida que legitima de alguna manera el gobierno de
facto, pero va ha ser con la expedicin de la ley de
la reforma agraria, el 24 de junio de 1969 que el
entrante rgimen adquiere una mayor legitimidad,
posteriormente se dictan sendas reformas: Refor-
ma industrial, reforma de la educacin, reforma de
la prensa escrita, etc.; todas estas medidas y otras
mas dinamizan a los grupos campesinos y a los
grupos laborales, base sobre la cual el gobierno de
facto pretende el poyo a su rgimen.
Frente a estas medidas surge la oposicin de
la nueva izquierda que denuncia tales medidas como
reformistas, en este contexto los confrontacin
poltica central se dio entre la oposicin entre la
clases propietaria y el gobierno, es as que surge
una situacin de crisis y cae el General Velasco;
posteriormente es elegido un nuevo presidente: El
General Morales Bermdez, que comienza a para-
lizar las reformas de carcter popular orientando
las prioridades del gobierno hacia el logro de obje-
tivos econmicos, ya en esta poca se dio una ace-
lerada maduracin organizativa poltica partidaria
y luchas por demandas socio econmicas, as como
demandas polticas de retorno al rgimen de la de-
mocracia representativa.
En este contexto en 1978 se realizan las elec-
ciones para la asamblea constituyente en un co-
yuntura de masivas protestas populares, esta asam-
6
LANDA ARROYO, Csar Rodrigo: El proceso de formacin contemporneo del Estado Peruano. En: La constitucin diez aos despus. lima:
constitucin y sociedad Fundacin Fiedrich Naumann.
El Derecho N 308
blea recientemente electa tiene sobre sus hombros
la redaccin de una nueva carta poltica que se ins-
pire en principios democrticos y se oriente en la
bsqueda de una sociedad justa, libre y culta, abier-
ta a formas superiores de convivencia, as como
fundar un estado democrtico basado en la consul-
ta popular publica, que garantice la plena vigencia
de los derechos humanos
Ubicados ya en el contexto histrico general
podemos darnos cuenta que nos encontramos en
una poca de constantes conflictos y luchas polti-
cas, sociales y econmicas; la poblacin esta en
busca del reconocimiento de sus derechos y liber-
tades, del restablecimiento de la democracia. Al
hablar de poblacin lo hacemos en el ms amplio
sentido de la palabra, no solo nos referimos a la
poblacin urbana o criollos, si no tambin a los
llamados indignas.
Aunque en primeros pasos, con la famosa re-
forma agraria de 24 de junio de 1969 se empieza
con el revaloramiento de los llamados indios ,esta
reforma agraria fue atacada por un grupo de defen-
sores de intereses particulares y plutocrticos, ello
porque se les quito la tierras a latifundistas,
gamonales ,barones y grandes criollos y no solo eso,
sino que tan bien se les ha privado en parte del
poder y porque se ha iniciado el ascenso de las
103
masas de los llamados cholos, indios ,quechuas,
campas, aymaras, selvticos.
El 10 de mayo de 1978 se da mediante D.L.
N 22175:Ley de comunidades nativas y de desa-
rrollo agrario de la selva y ceja de selva, la misma
que reconoce la existencia legal de las comunida-
des nativas, y menciona como uno de sus fines el
que su poblacin alcance niveles de vida compati-
bles con dignidad de la persona humana, si bien
esta es un regulacin aun restringida pero nos da
luces de que ya en esta poca se entenda al Per
como un pas plural (en el cual existe un diversidad de
culturas.
E
Consideramos que si bien es cierto ya en esta
L
poca a habido un cambio de concepcin, puesto
que el llamado indio no es considerado un minus-
vlido, un menor de edad, un incapaz, pero aun en D
esta poca existe una visin restringida, no hay un E
reconocimiento constitucional respecto del dere- R
cho de estas personas a que se respete la diversi- E
dad de sus formas de vida, a sentirse diferentes y C
ser considerados como autnticos ciudadanos.
H
Resaltaremos que si bien es cierto en el O
prembulo de la constitucin de 1979 se declara
 Yuliana
WilfredoGuisela
Sanguineti
Arce Raymond
Crdenas

que existe el propsito de promover la creacin de claro indirizzo social de la constitucin del 1979.8
una sociedad justa, libre y culta, sin explotadores Desde la perspectiva poltica de grave conflicto in-
ni explotados, exenta de toda discriminacin por terno creado por el accionar de los movimientos
razones de sexo, raza, credo o condicin social, terroristas, las fuerzas armadas con el apoyo del
donde la economa este al servicio del hombre y no nuevo gobierno y los grupos econmicos, sostu-
el hombre al servicio de la economa; una sociedad vieron la necesidad de restaurar el orden civil y la
abierta a las formas superiores de convivencia y apta seguridad ciudadana a base de las concepciones y
para recibir y aprovechar el influjo de la revolucin estrategias militaristas, es as que el estado deba
cientfica, tecnolgica, econmica y social que tras- imponer con fuerza, frente al caos y a la fragmenta-
forma el mundo, no obstante esta declaracin aun cin social.
el legislador constituyente de 1979 no compren-
Con ambos supuestos uno de liberacin eco-
da en su real dimensin que el Per es un pas
nmica y otro de seguridad nacional, el presidente
multicultural , ello se pude evidenciar claramente
se atribuyo, la titularidad originaria de proteger los
de la constitucin de 1979; este texto constitucio-
intereses del estado, haciendo uso y abuso de las
nal toca tangencialmente el tema de la identidad
facultades presidenciales9, el congreso entonces
cultural, esto lo podemos vislumbrar en el articulo
aprob una ley de control de los actos normativos
2 inciso 2 que a la letra dice que toda persona tie-
del presidente de la republica y el tribunal de
ne derecho (...)a la igualdad de la persona ante la
granitas constitucionales emiti tres resoluciones
ley, sin discriminacin alguna por razn de sexo, raza,
declarado la inconstitucionalidad de algunos de-
religin, opinin e idioma(...); tambin podemos
cretos legislativos, en esa situacin contradictoria
evidenciar la preocupacin sobre el reconocimien-
Fujimori apela a la razn del estado y da un
to de la identidad cultural (aunque embrionaria) en
autogolpe en 1992, las fuerzas armadas apoyan
los artculos referidos a la educacin ciencia y cul-
pblicamente y adems que se contaba con el apo-
tura (artculos 34 y 35) que disponen (...)preser-
yo de los medios de comunicacin.
var y estimular las manifestaciones de las culturas
nativas as como las peculiares y genuinas del fo- El inaugurado Gobierno de emergencia y re-
lklore nacional, el arte popular y la artesana; as construccin nacional someta la supremaca jur-
mismo se (...)promueve el estudio y conocimiento dica de la constitucin de 1979 a la de su estatuto
104
de las lenguas aborgenes; luego se garantiza a las de gobierno, as se instala la arbitrariedad en el m-
comunidades quechua ,aymara y dems comunida- bito de la actividad estatal. Este gobierno de facto
des nativas a recibir educacin primaria en su pro- pronto sinti la presin poltica nacional e interna-
pio idioma y lengua(...)(...). Tambin, se dispone cional que suspendi y corto la ayuda econmica
(artculo 88) que el estado rechaza toda discrimina- necesaria para la implementacin de su programa
cin racial, siendo solidario con los pueblos opri- econmico, motivo por el cual tuvo que someter a
midos del mundo. Los dispositivos anotados, de- la voluntad popular el proyect de retorno a la de-
muestran un cambio de percepcin respecto de las mocracia, es as que convoca a elecciones para un
culturas existentes en nuestro pas; cabe destacar nuevo parlamento al cual se le encargo la elabora-
que la poblacin peruana tiene una estructura so- cin de un nuevo texto constitucional.
cial compleja, es decir multitnica, por tanto,
La Dcada de 1990 ha sido testigo de refor-
pluricultural.7
mas constitucionales muy importantes en los pa-
IV. LA POCA DE LOS 90 ses andinos, particularmente Colombia (1991), Per
E (1993), Bolivia (1994) y Ecuador (1998). Los cam-
L Desde mediados de la dcada de los ochen-
bios que cabe resaltar son fundamentalmente los
ta, frente al escenario de crisis econmica, apare-
siguientes: 1) el reconocimiento del carcter
cieron crticos severos, que postulando la vuelta al
D pluricultural de la Nacin y el Estado, 2) el recono-
liberalismo econmico, plantearon prefundar la le-
E cimiento de los pueblos indgenas y la ampliacin
gitimidad social ya no en el estado benefactor, si
de sus derechos (como oficializacin de idiomas
R no en el seno de una sociedad y del mercado.
indgenas, educacin bilinge, proteccin de me-
E En virtud de lo cual el gobierno recin electo dio ambiente) y, 3) el reconocimiento del derecho
C de Fujimori en 1990, promovi la incorporacin del indgena o consuetudinario. Junto con estas refor-
H liberalismo econmico, vaciando de contenido el mas dichos pases tambin han ratificado el Conve-
O
7
VILCAPOMA IGNACIO, Miguel Pedro. Constitucin..., Op. Cit. p. 714.
8
LANDA ARROYO, Csar Rodrigo: La evolucin del Per contemporneo. Mineo. 2001. p. 3.
9
bidem. p. 4.

nio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales
en Pases Independientes. Esto supone cambios muy
importantes en la doctrina jurdica tradicional que
se basaba en el monismo jurdico y la identidad
monocultural del Estado. Tanto la ratificacin del
Convenio 169 de la OIT como las reformas consti-
tucionales mencionadas, dan las pautas para la cons-
truccin de un nuevo modelo: Estado Pluricultural.
Es una realidad que en el interior de muchos
pases existen pueblos que no gozan de los dere-
chos ms elementales, la razn de tal discrimina-
cin es precisamente su pertenencia grupos huma-
nos denominados pueblos indgenas10 o tribales11
Sabemos que una constante de la historia
del Per ha sido la deformacin de la realidad
multitnica y multicultural esto a travs de actua-
ciones represivas y discriminatorias, y felizmente
as lo entendieron los legisladores de esta poca es
por ello que incorporan en el texto de la constitucin
como derecho fundamental, el derecho a la identidad
tnica y cultural, El reconocimiento de la identidad
tnico cultural, no supone la exaltacin de lo irra-
cional, caos, de la fragmentacin, al contrario, su-
pone el reconocimiento de lo diverso no admitin-
dose ningn tipo de separacin o discriminacin
por el origen o identidad de la persona, las cuales
deben ser respetadas en un pas pluricultural, como
precisamente es el nuestro.
V. ANTECEDENTES INTERNACIONALES
La carta internacional americana de garan-
tas sociales establece que (...) en los pases en don-
de exista el problema de la poblacin aborigen se
adoptan medidas necesarias para prestar al indio
proteccin y asistencia (...); a partir de este esque-
ma, la evolucin de la normativa internacional ha
sido profunda
5.1. El convenio 105 de la OIT
Ese fue el primer tratado internacional so-
bre poblaciones indgenas que fue adoptado en
1957, y ratificado por 27 pases, la mayora de los
cuales eran de las Amricas, pero tambin de Asia
Meridional y de distintos pases africanos.
Con el paso de los aos y la evolucin de la
opinin pblica, algunos puntos dbiles del Con-
10
Elementos de los pueblos indgenas: estilos de vida tradicionales; cultura y manera de vivir diferentes de las de otros sectores de la poblacin
nacional, por ejemplo: sus formas de vida, lenguas, costumbres, etc.; _ organizacin social propia y costumbres y leyes tradicionales; continui-
dad histrica de vida en una determinada regin o antes de que otros la hayan invadido o llegado a ella.
11
Elementos de los pueblos tribales: estilos de vida tradicionales; cultura y manera de vivir diferentes de las de otros sectores de la poblacin
nacional, por ej., sus formas de vida, lenguas, costumbres, etc; organizacin social propia y costumbres y leyes tradicionales.
12
RUIZ FIGUEROA, Wuille M. El convenio 169 OIT sobre pueblos indgenas y tribales: derecho a la consulta y participacin en el aprovecha-
miento de los recursos naturales En: Seminario de Gobernabilidad y las Industrias Extractivas en Territorios Indgenas .Lima: Fundacin
Canadiense para las Amrica FOCAL.2007, p.3.
El Derecho N 308
venio nm. 107 empezaron a llamar la atencin.
Entre los aspectos ms discutibles figuraba el su-
puesto de que la integracin a la sociedad nacional
mayoritaria era el nico futuro posible para los pue-
blos indgenas y tribales. Asimismo, que todas las
decisiones relacionadas con el desarrollo correspon-
dan slo al Estado y no a los propios pueblos que
podan verse afectados por ellas.
Con la creciente toma de conciencia por par-
te de los pueblos indgenas y tribales durante los
decenios de los aos sesenta y setenta y con la par-
ticipacin creciente de las organizaciones indge-
nas en el plano internacional, estos supuestos em-
pezaron a ser cuestionados. Durante el decenio de
1970, las Naciones Unidas empezaron a estudiar
ms detalladamente cuestiones relacionadas con los
pueblos indgenas y tribales y, al mismo tiempo, los
pueblos indgenas empezaron a organizarse a es-
cala internacional. Surgi entonces la necesidad de
actualizar el Convenio nm. 107. La Reunin de
expertos en 1986, convocada por el Consejo de
Administracin de la OIT, concluy que el enfoque
integracionista del Convenio era obsoleto y que su
aplicacin era perjudicial en el mundo moderno.El
Convenio 107 de la Organizacin Internacional del
Trabajo, OIT, no obstante contener casi los mismos
principios de reconocimiento de los derechos de
las poblaciones indgenas y tribales en pases inde- 105
pendientes, en su contexto se fundamentaba bsi-
camente en la teora ya superada de la integracin
social de dichos pueblos, o sea, la que mediante
acciones paternalistas trataba de lograr su asimila-
cin o incorporacin, es decir, que los indgenas al
asumir la calidad de ciudadanos tenderan a des-
aparecer como tales.
5.2. El convenio 169 de la OIT
La aprobacin del Convenio 169 de la OIT,
sobre Pueblos Indgenas y Tribales en pases inde-
pendientes (en adelante el Convenio), signific un
importante avance en el reconocimiento de dere-
chos de los pueblos indgenas.12 Si bien en el cre- E
ciente escenario del derecho internacional de de- L
rechos humanos existen normas, principios y de-
claraciones sobre los que se puede invocar la de- D
fensa y proteccin de los pueblos indgenas, sin E
embargo, es de destacar que este Convenio es, hasta
R
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C
H
O
 Yuliana
WilfredoGuisela
Sanguineti
Arce Raymond
Crdenas
el momento, el nico instrumento normativo a ni-
vel internacional, que consagra de manera singu-
lar, los derechos de estos pueblos, y establece obli-
gaciones no slo a los Estados, sino que en la pers-
pectiva de interpretacin de los derechos humanos,
estas obligaciones se hacen extensivas a toda la
sociedad en su conjunto.
El Convenio fue adoptado el 27 de junio de
1989 por la Conferencia Internacional del trabajo
de la OIT, y entr en vigor el 5 de septiembre de
1991 con la ratificacin de Noruega y Mxico. Ac-
tualmente, el Convenio ha sido ratificado por die-
cisiete pases a nivel mundial, de los cuales, tres
son de Europa (Noruega, Dinamarca y Pases Bajos),
uno de Oceana (Fiji) y trece de Amrica. Es rele-
vante mencionar que de estos trece pases, ocho
son de Amrica del Sur (Colombia, Bolivia, Paraguay,
Per, Ecuador, Argentina, Venezuela, Dominica y
Brasil). El 6 de noviembre de 2006, se inform que
el congreso de diputados de Espaa decidi ratifi-
car el Convenio. Igualmente, el gobierno de Chile,
durante la actual gestin de la Presidenta Michael
Bachellet ha expresado el compromiso de aprobar
la ratificacin del Convenio. Es de recordar, que el
proyecto de ratificacin del Convenio, se encuen-
tra en el Senado Chileno desde el ao 2001.
A pesar de haber sido ratificado por tan po-
106
cos pases, en comparacin por ejemplo con el Con-
venio N 182, sobre las peores formas de trabajo
infantil, el cual ha sido ratificado por 150 estados,
el Convenio se ha convertido en un poderoso ins-
trumento normativo que es invocado en defensa y
proteccin de los pueblos indgenas ante instan-
cias locales, regionales, nacionales e internaciona-
les.
En el caso del Per, el Convenio fue ratifica-
do segn resolucin legislativa N 26253 del dos jurdicas particulares ,distintas de aquellas que ri-
de diciembre de 1994, y es vigente para el pas a
partir del 2 de febrero de 1995, esto es as en ra-
zn que segn el estatuto de la OIT, todo convenio
E es vigente un ao posterior a la fecha en que fuera
L recibido por la OIT el instrumento de ratificacin.
Todo tratado que es suscrito y ratificado por el pas
D en ejercicio de su soberana, ingresa a formar parte
del derecho nacional, en consecuencia, el Estado
E
peruano est obligado a cumplir las disposiciones
R establecidas en el Convenio
E el debate no se limita a la discusin sobre el esta-
C En tal sentido, el Convenio aparece como el
instrumento jurdico que puede sustentar una rela-
H cin ms armoniosa en la sociedad a partir del re-
O conocimiento, el mencionado convenio aporta nue-
vos elementos eficaces para remover los obstcu-
los que impidan a los pueblos indgenas gozar de
los derechos humanos y libertades fundamentales
en el mismo grado que el resto de la poblacin; por
una parte, se promueve el respeto a su cultura, re-
ligin, organizacin social y econmica y a su iden-
tidad propia como pueblos, lo que ningn Estado
democrtico de derecho o grupo social puede ne-
garles; y, por la otra, incorpora el mecanismo de la
participacin y consulta con los pueblos interesa-
dos, a travs de sus organizaciones o de sus repre-
sentantes, en el proceso de planificacin, discusin,
ejecucin y toma de decisiones sobre los proble-
mas que les son propios, como forma de garantizar
su integridad, el reconocimiento, respeto y fomen-
to de sus valores culturales, religiosos y espiritua-
les.
Lo anteriormente sealado significa que el
Convenio 169 de la OIT constituye el instrumento
jurdico internacional mediante el cual se busca re-
afirmar, fomentar y extender el goce efectivo de
esos derechos a los pueblos indgenas y tribales en
los pases independientes que, a la vez, forman
parte de la poblacin en general de los Estados
miembros de la Organizacin de las Naciones Uni-
das.
VI. LA COMPLEJIDAD DEL DEBATE MULTICULTURA-
LISTA
Para poder hablar de la constitucin como
un modelo multicultural es vital hacer referencia al
multiculturalismo y dentro de este al debate que
gira en su entorno. Primeramente diremos que dis-
cutir sobre el multiculturalismo no es una novedad
en el campo de la filosofa y de las ciencias socia-
les. Este trmino se ha utilizado, de manera genri-
ca, para hacer referencia al hecho creciente de la
diversidad cultural que sucede en la mayora de
sociedades occidentales.Aqu la cuestin principal
es si para garantizar las diferencias y las identida-
des tnicas y culturales es necesario crear esferas
gen para la generalidad de los habitantes de un es-
tado o si, por el contrario, lo que hay que hacer es
volver efectivos los derechos fundamentales de for-
ma que se eliminen en la medida de lo posible las
desigualdades importantes que han sufrido tradi-
cionalmente las minoras .En particular se trata de
saber si una pertenencia cultural o tnica determi-
nada dar lugar al establecimiento de un estatus
diferenciado-incluso de rango constitucional para
hacer real y efectiva dicha pertinencia .Obviamente
blecimiento o no de derechos culturalmente deter-
minados, si no se centra tambin en la supremaca
que deberan tener los derechos comunitarios so-
bre los individuales o viceversa, las posiciones en
este punto son muy diversas, pero reflejan fielmen-
te el debate de fondo entre liberales y
comunitaristas.

6.1. Argumento a favor de incluir y garantizar
derechos diferenciados en razn de grupos
6.1.1. El comunitarismo radical
Los comunitaristas radicales coinciden en de-
nunciar la concepcin a histrica y descarnada del
individuo dotado de derechos existentes con ante-
rioridad a la de su entorno social y poltica .Para
ellos la comunidad o el pueblo terminan siendo la
esencia y la meta final para los individuos, lo que
Hegel llama su sustancia13
6.1.2. El comunitarismo de Charles Taylor
Charles Taylor es sin duda uno de los pensa-
dores polticos que ms se ha preocupado por si-
tuar la problemtica del multiculturalismo en el
marco de las sociedades democrticas. Este Autor
consiente que los estados contemporneos tienden
a caracterizarse cada vez mas por el pluralismo
identitario que por la homogeneidad de su pobla-
cin, se muestra realmente convencido de que el
modelo de ciudadana multicultural es el que me-
jor puede responde a esta creciente diversidad del
mundo actual.
Taylor fundamentaba la constitucin de la
identidad moral del sujeto en la perteneca a la co-
munidad. Este autor desarrolla en su libro la polti-
ca de reconocimiento como supuesto fundamen-
tal; el tiene la conviccin de que el reconocimiento
de los otros constituye un requisito indispensable
para el desarrollo integral del individuo, adems en
su argumentacin ocupa un puesto relevante la idea
de que los distintos sistemas culturales represen-
tan el substractum en donde los individuos satisfa-
cen su necesidad de reconocimiento y despliegan
su identidad propia, el reconocimiento nter subje-
tivo de su identidad-a travs del dialogo con los
dems- no solo resulta clave para la auto compren-
sin y el auto respeto de cada ser humano, sino
que este reconocimiento solo puede llegar a ser
pleno si se da un acuerdo sustantivo sobre deter-
minados valores y pautas culturales, esto es, si di-
cho proceso acontece dentro de un horizonte de
significado compartido y pblicamente disponible
.Su argumentacin prosigue sealando que ,dado
el crucial papel que desempea la cultura y consi-
derando as mismo que la negacin de reconoci-
miento puede constituir una forma de opresin,
desprecio o la marginacin de las culturas minori-
tarias debe entenderse en consecuencia a tal ne-
gacin de reconocimiento como una conducta in-
tolerable. Taylor sostiene que la poltica de la dife-
rencia, esto es, la concesin de recursos o dere-
chos particulares a ciertos grupos sociales, puede
13
VSQUEZ, Rodolfo. Liberalismo, estado de derecho y minoras. Mxico: Paidos. 2001. p. 110.
El Derecho N 308
justificarse en trminos normativos, este autor no
pretende situarse fuera del modelo poltico liberal,
ni tampoco renunciar a principios universalistas y
mucho menos postular un sistema que viole dere-
chos fundamentales del individuo. No oculta sin
embargo cierta prevencin contra determinadas
maneras de concebir el liberalismo prefiere distin-
guir dos modos de ser liberal: Por un lado ,un mo-
delo de carcter procedimental, que constituye la
versin dominante y ,por otro lado, un modelo com-
prometido con valore sustantivos; el liberalismo 1,
guiado por el principio de igual dignidad de todos
los seres humanos, otorga una clara prioridad de
los derechos individuales y las aprovisiones no
discriminatorias sobre cualquier clase de metas
colectivas. El liberalismo 2, por el contrario, se arti-
cula en torno a la supervivencia y el florecimiento
de una determinada cultura-la mayora en el entor-
no social-como legitima meta colectiva, siempre que
queden protegidos adecuadamente los derechos
bsicos de los individuos .La imposicin de algu-
nas restricciones de algunos derechos no bsicos
se justifica en nombre del objetivo colectivo de la
comunidad mayoritaria antes enunciado.
La identidad del individuo representa un va-
lor bsico, que segn Taylor el liberalismo de corte
procedimental ignora, solo en el contexto de una
cultura el individuo puede convertirse en un agen- 107
te moral, ejercer plenamente su autonoma y desa-
rrollar sus planes de vida.
6.1.3. El liberalismo cultural de Will Kymlicka
La obra de Kymlicka puede ser vista en su
conjunto como un intento por revisar y reformular
el proyecto poltico liberal a la luz del nuevo con-
texto pluralista contemporneo. De ah la constan-
te preocupacin que muestra por las relaciones
entre el liberalismo y cultura e individuo y comuni-
dad, puesta ya de manifiesto en su libro liberalism,
community, and culture. Se propone aqu responder
a las crticas planteadas por los comunitaristas al
liberalismo, quienes, acusan al mismo de basarse E
en un individualismo excesivamente atomista que L
le impedira captar el importante papel desempe-
ado por la comunidad y la cultura en la conforma- D
cin de los individuos. Kymlicka no se remite slo a E
rechazar esta acusacin si no que va incluso mas
all al sostener que la cultura representa un valor
R
de tan fundamental importancia para los liberales E
que muchas veces entraa la exigencia de derechos C
diferenciados de ciudadana para quienes pertene- H
cen a minoras culturales discriminadas o que bien O
se hallan en desventaja frente a la cultura dominan-
te. Su principal objetivo es demostrar que desde el
 Yuliana
WilfredoGuisela
Sanguineti
Arce Raymond
Crdenas

liberalismo no solo se puede dar cabida a la pro- berse suscrito pactos o acuerdos histricos que
puesta multicultural de reconocer unos derechos preserven ciertos derechos para esos grupos y que
especiales para ciertos grupos minoritarios si no habra que respetar y garantizar. Este punto de vis-
que, bajo circunstancias de desigualdad ta encuentra su apoyo en importantes pactos in-
cultural,tales derechos son incluso justifica- ternacionales que reconocen el derecho a la auto-
bles14.Esta postura se puede sintetizar, como lo hace determinacin de los pueblos; dicha autodetermi-
Kymlicka15, en los siguientes tres puntos: nacin comprende tambin fijar los trminos en que
pueden producir una unin de pueblos17 Como afir-
A.-El argumento de la Igualdad.- Se sostie-
ma kymlicka en las democracias occidentales exis-
ne que algunos derechos culturalmente diferencia-
ten diversos acuerdos de este tipo, aunque a me-
dos no necesariamente crean desigualdades, sino
nudo sus disposiciones han sido ignoradas o repu-
que a veces las eliminan. Pudiera ser que la perte-
diadas, Cabe resaltar que este autor nos dice que
nencia a alguna cultura determinada conlleva algn
tanto la argumentacin de igualdad como la hist-
tipo de desigualdad, de forma que los derechos di-
rica deben ser complementarias para defender los
ferenciados vendran a corregir esa desventaja. Este
derechos diferenciados.
argumento mantiene que la estructura estatal no
es ni puede ser culturalmente neutral en su actua- C.- El argumento sobre el valor de la diversi-
cin, de forma que se producen probables discri- dad cultural.- Un tercer argumento a favor de los de-
minaciones (y potenciales situaciones de desigual- rechos diferenciados se fundamenta en el juicio de
dad) siempre que el estado fija la lengua oficial, los que es valiosa la existencia de culturas diversas, ya
planes educativos que se siguen en las escuelas o que dicha diversidad contribuye a enriquecer la vida
las divisiones territoriales y administrativas hacia de las personas. Adems, la existencia de otras cultu-
el interior de su territorio: estas medidas en pala- ras permite observar modelos alternativos de organi-
bras de Habermas, afectan a la auto comprensin zacin de los cuales pueden tomarse elementos ti-
tica de una nacin. les para la reforma y mejoramiento de las organiza-
ciones sociales. Por otro lado, la existencia de paisa-
Para compensar lo anterior, se afirma que se
jes culturales distinto, desde un punto de vista pura-
deben de asegurar a las minoras ciertos derechos
mente esttico, crea un mundo ms interesante .Pa-
que les aseguren un mnimo de condiciones de
108 rar kymlicka este argumento no sirve para justificar
igualdad con respecto a las ventajas que tendran
por si solo derechos de las minoras18.A veces este
otros grupos. La argumentacin basada en la igual-
argumento se usa de modo incorrecto para derivar
dad solo aprueba los derechos especiales para las
de la simple existencia benfica de un pluralismo cul-
minoras nacionales si verdaderamente existe algu-
tural, la necesidad de reconocer como valiosa todas
na desventaja relacionada con su pertenencia cul-
las practicas culturales, asumiendo un relativismo ti-
tural y si tales derechos sirven realmente para co-
co inaceptable y que en algunas ocasiones choca con
rregir dicha desventaja; En la medida que las polti-
el mas elemental sentido de la democracia o, en situa-
cas existentes apoyan la lengua, la cultura y la iden-
ciones extremas, con el todava mas bsico concepto
tidad de las naciones y los grupos tnicos domi-
de la dignidad humana.
nantes, el argumento de igualad asegura que se
intente proporcionar, a travs de los derechos de Como dice Rodolfo Vsquez, poco se avanza
autogobierno y poli tnicos un apoyo similar a los en el debate del multiculturalismo si, sobre la base
grupos poli tnicos16 de un pluralismo mal entendido, se piensa que to-
E das las culturas tienen igual valor y todas merecen
B.- El argumento de los pactos o acuerdos
igual respeto. esta premisa es falsa19 en efecto, del
L histricos.- Un segundo argumento mantiene que,
hecho de que se reconozcan los beneficios de la
en virtud de la incorporacin de ciertos grupos den-
existencia de un conjunto de culturas distintas, no
D tro de unidades estatales mas amplias ,pueden ha-
E
R 14
MORAN ESCOBEDO, Juan, Al norte del liberalismo: El contexto canadiense de un debate filosfico En: El espejo, mosaico y el crisol. Modelos
E polticos para el multiculturalismo .Barcelona: Anthropos.2001.p 175.

C 15
KYMLICKA, Will. Ciudadana Multicultural .Una teora liberal de los derechos de las minoras. Buenos Aires: Paidos. 2000. pp. 151-174.
H 16
Kymlicka, Will. Ciudadana Multicultural..., Op.Cit .p. 164.
O
17
CARBONELL, Miguel. Simposio constitucionalismo y diversidad cultural, del IX seminario Eduardo Garca Maynez, ITAM ,9 de octubre de
1999 p.110.
18
KYMLICKA, WILL. Ciudadana Multicultural..., Op.Cit .p. 171.

19
VSQUEZ, Rodolfo. Derecho de las minoras y tolerancia. 1998. (islandia.law.yale.edu/sela/vazqus.pdf).p.159.

se puede derivar que todas esas culturas merezcan
el mismo respeto y, por lo tanto, no se les debe
reconocer a todas derechos diferenciados solamen-
te por ser distintas de las culturas mayoritarias,
sin tomar en cuenta la compatibilidad de sus prac-
ticas y costumbres con por lo menos losa postula-
dos bsicos de la democracia y de la dignidad de
las personas. Esta se afirma es una de las deficien-
cias del debate multiculturalista, el cual normalmen-
te se realiza en trminos abstractos cundo lo nece-
sario es llevarlo a cabo a la vista de grupos y comu-
nidad es concretos, los cuales en virtud, precisa-
mente del pluralismo existente no pueden ser to-
dos puestos en el mismo saco.
VII. ARGUMENTO EN CONTRA DE LOS DERECHOS
CULTURALMENTE DIFERENCIADOS Y DE SU PRE-
VALECA SOBRE LOS DERECHOS INDIVIDUALES
7.1. El argumento del liberalismo
Este exige maximizar la autonoma personal
sin poner en situacin de menor autonoma com-
parativa a otros individuos, el fundamento de este
principio, como es fcil de apreciar esta puesto en
el valor de la autonoma del individuo y en la obli-
gacin de expandirla a aquellos cuya capacidad para
elegir y materializar planes de vida esta mas res-
tringida, la idea de autonoma personal es antag-
nica a las exigencias de apoyo solidario a los mas
necesitados; la libertad es un valor sustantivo, cuya
extensin no depende de cmo est distribuido
entre los diversos individuos, ni incluye a priori un
criterio de distribucin. Los liberales, por su parte,
sostienen que la existencia de derechos de grupo
supondra considerar que el respeto hacia los gru-
pos es ms importante que el respeto hacia los in-
dividuos, lo cual los vuelve incompatibles con los
derechos humanos individuales.
7.2. Argumento del individualismo tico
Este argumento sostiene que los individuos
valen mas que los grupos a los que pertenecen y
las culturas valen en cuanto tienen valor los indivi-
duos que las comparten .Por ello, los derecho co-
munitarios deben de ceder si entran en conflicto
con los derechos liberales, entendindolos como
valores que hay que atribuir a cada individuo en
cuanto ser nico e irrepetible.
7.3. Argumento de la imparcialidad
Este argumento coincide con el punto de vis-
ta expresado anteriormente, en el sentido de que
no todas las culturas deben ser tolerantes o respe-
tadas por igual. Aade que para resolver los con-
20
VELASCO ARROYO, Juan Carlos. Liberalismo y derecho de las minoras: Una relacin conflictiva En: El espejo, mosaico y el crisol. Modelos
polticos para el multiculturalismo .Barcelona: Anthropos.2001. p. 121.
El Derecho N 308
flictos interculturales se precisa de un meta crite-
rio que puede ser la perspectiva kantiana del libe-
ralismo .De acuerdo con este argumento se acepta
un multiculturalismo dbil que circunscribe las pe-
culiaridades ticamente respetables o tolerables a
tres mbitos fundamentales: la lengua, el arte y las
necesidades o deseos secundarios de las personas.
Se tiende a considerar que los problemas relativos
a la convivencia entre culturas debe de resolverse,
en virtud de la comn pertenencia al genero hu-
mano ,mediante la estricta aplicacin de los mis-
mos derechos a todos los individuos, esto es, sin
contemplar diferencias existentes entre ellos, no
cabria hablar de los derechos de los grupos minori-
tarios , sino tan solo de derechos de los individuos
que lo integran, pues los derechos son nicamente
instrumentos jurdicos para promover eficazmente
los intereses de las personas fsicas20
VIII. LA CONSTITUCIN DE 1993
La Constitucin es como la partida de naci-
miento de los pases pues es fundante de la forma
del gobierno y Estado, de los derechos tanto indi-
viduales como colectivos, de la relacin Estado-
ciudadana, y el rumbo de las polticas pblicas.
A pesar de que el Per es un pas multicultural
de hecho, las constituciones se han hecho por lo
109
general por lites capitalinas hispanohablantes, sin
reflejar suficientemente la realidad multicultural, los
derechos de los pueblos y comunidades indgenas
y/o campesinas, las necesidades de descentraliza-
cin y las demandas de participacin de la pobla-
cin.
La Constitucin de 1993 entr en vigencia
luego del plebiscito de octubre de dicho ao, y en
noviembre del mismo ao, el Estado peruano rati-
fic el Convenio 169 de la OIT. Con base en dichos
instrumentos los pueblos indgenas y comunidades
campesinas tienen derecho de participar en las de-
cisiones de los asuntos que les competen as como
en asuntos de la vida nacional, tienen derecho a su E
identidad diferenciada y a auto-regularse dentro de L
un marco de autonoma, debiendo respetar claro
esta los derechos humanos. D
Con esta nueva constitucin el Estado reco- E
noci por primera vez en la vida republicana, el ca- R
rcter multicultural de la Nacin, as como el dere- E
cho consuetudinario y una jurisdiccin especial para
C
campesinos y nativos. Con ello, la Constitucin
H
abandon el ideal decimonnico de la homogenei-
O
dad cultural del Estado-Nacin. Igualmente, la Cons-
 Yuliana
WilfredoGuisela
Sanguineti
Arce Raymond
Crdenas

titucin se desprendi del modelo kelseniano de nueva configuracin institucional de carcter

monismo legal basado en la identidad Estado Dere-
cho. Es as que con el reconocimiento de la identi-
dad multicultural y del pluralismo legal, la Consti-
tucin dio el primer paso para la construccin de
un modelo multicultural.
Como ya lo mencionamos lneas arriba con
la Constitucin de 1993 se supera la idea del Esta-
do-nacin, en el sentido de que el Estado ya no
representa la hegemona cultural de un solo grupo
tnico y una identidad cultural. Que duda cabe que
el nuevo texto constitucional asume un modelo
multicultural, de esta manera de se supera el mo-
delo poltico integracionista que segua valorando
la cultura hegemnica como superior, avanzada,
civilizada y que, si bien respetaba algunos aspec-
tos de las otras culturas, esencialmente mantena
un modelo paternalista.
Como parte de este nuevo modelo
multicultural, la Constitucin instituye el derecho
a la identidad diferenciada, y el derecho de las dife-
rentes culturas y grupos tnicos a recibir respeto y
proteccin por parte del Estado. Textualmente, el
Art. 2,19 de la Constitucin, dice: (...) Toda persona
tiene derecho: A su identidad tnica y cultural. El Estado
reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la
nacin (...).
110
Por los verbos utilizados, reconocer y prote-
ger, el Estado no slo admite que exista la diversi-
dad cultural sino que se obliga a proteger dicha diver-
sidad. Esta obligacin del Estado supone por un lado
evitar la criminalizacin de la diferencia cultural, y por
otro fomentar funciones destinadas al desarrollo de
la diversidad cultural. De este marco se desprende una
multicultural destinada al fomento de las diversas ex-
presiones culturales, como los idiomas, formas de or-
ganizacin, costumbres, sistemas normativos y en este
sentido tambin se ha pronunciado nuestro Tribunal
constitucional21
Es preciso sealar que la Constitucin de
1993 quiebra el modelo de monismo legal al reco-
nocer el derecho consuetudinario y la jurisdiccin
especial, y sienta las bases de una institucio-nalidad
multicultural. Cabe resaltar que La frmula nacio-
nal est inspirada en la Constitucin Colombiana
de 1991.
Del anlisis realizado podemos vislumbrar
que la constitucin de 1993 ha optado por la doc-
trina que promociona y protege la diversidad cul-
tural de la nacin; nuestra constitucin da impor-
tancia de alguna manera a la comunidad pero no al
extremo como lo haran los comu-nitaristas mas
radicales, sino que la revalora teniendo presente
que esta formada de individuos ,los cuales son la
esencia de la misma, ya que nuestra Carta Magna
seala en su articulo primero que (...)la defensa de
la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y el estado(...).
CONSTITUCIN DE 1993 MODELO MULTICUL-
TURAL
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho (...)
Inc. 19. A su identidad tnica y cultural. El Estado
reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural
de la Nacin.Todo peruano tiene derecho a usar su
propio idioma ante cualquier autoridad mediante
un intrprete (...)

21
SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Del 27 de septiembre de 2005 EXP. N. 0020-2005-
PI/T y EXP. N. 0021-2005-PI/TC(acumulados):(...)El inciso 19 del artculo 2 de la Constitucin, reconoce el derecho fundamental de toda
persona A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin. De esta forma, el
Constituyente ha proyectado en la Constitucin formal un elemento esencial de la Constitucin material de la Nacin peruana: su multiculturalismo
E y plurietnicidad. Se trata de una concrecin del principio de Estado social y democrtico de derecho, establecido en el artculo 43 de la
Constitucin, pues, tal como ha tenido oportunidad de afirmar este Colegiado,
L
el hecho que la Constitucin de 1993 reconozca el derecho fundamental de las personas a su identidad tnica y cultural, as como la pluralidad
de las mismas, supone que el Estado social y democrtico de Derecho est en la obligacin de respetar, reafirmar y promover aquellas costum-
D bres y manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo cultural, pero siempre que ellas se realicen dentro del marco
de respeto a los derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la Constitucin incorpora, tales como la
E dignidad de la persona humana (artculo 1 de la Constitucin), la forma democrtica de Gobierno (artculo 43) y la economa social de mercado
R (artculo 58).
E Este reconocimiento del elemento cultural que est en su contenido, permite sealar que la Constitucin no se limita slo a ser un conjunto de
C textos jurdicos o un mero compendio de reglas normativas, sino la expresin de un cierto grado de desarrollo cultural, un medio de
autorrepresentacin propia de todo un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus esperanzas y deseos (Hberle, Peter. Teora de
H la Constitucin como ciencia de la cultura. Madrid: Tecnos, 2000, p. 34)(...)Por su parte, el artculo 43 de la Constitucin reconoce al Per
O como una Repblica democrtica. En el principio democrtico residen valores constitucionales como el pluralismo, la tolerancia y el respeto
por la costumbre, idiosincrasia y cosmovisin ajena. (...)En tal sentido, el hecho de que por efecto de la diversidad cultural constitucionalmen-
te reconocida, diversos rasgos espirituales y materiales se concreticen en grupos minoritarios, no puede ser razn vlida para desconocer o,
peor an, menoscabar sus legtimas manifestaciones. Por el contrario, cuando al acto apoyado en el principio mayoritario acompaa el
avasallamiento, ste pierde su valor de neutralidad, y prevalecen lo valores contramayoritarios de la Constitucin, como la igualdad (inciso 2
del artculo 2) y el pluralismo (inciso 19 del artculo 2, artculo 43 y artculo 60) para recomponer el equilibrio constitucional del que el
poder tiende a desvincularse (...).

Artculo 149.(...) Las autoridades de las Co-
munidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de
las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funcio-
nes jurisdiccionales dentro de su mbito territorial
de conformidad con el derecho consuetudinario,
siempre que no violen los derechos fundamentales
de la persona. (...)
Artculo 48.- Idiomas oficialesSon idiomas
oficiales el castellano y, en las zonas donde predo-
minen, tambin lo son el quechua, el aymara y las
dems lenguas aborgenes, segn la ley.
Artculo 88.
Artculo 89.(...) Las Comunidades Campesi-
nas y las Nativas tienen existencia legal y son per-
sonas jurdicas. Son autnomas en su organizacin,
en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposi-
cin de sus tierras, as como en lo econmico y ad-
ministrativo, dentro del marco que la ley establece.
(...)El Estado respeta la identidad cultural de las Co-
munidades Campesinas y Nativas. (...)
Artculo 17.-(...) El Estado garantiza la erra-
dicacin del analfabetismo. Asimismo fomenta la
educacin bilinge e intercultural, segn las carac-
tersticas de cada zona. Preserva las diversas mani-
festaciones culturales y lingsticas del pas. Pro-
mueve la integracin nacional.
IX. REFLEXIONES FINALES
La indiferencia y la mala comprensin de los
juristas y polticos respecto de la pluralidad cultural
comenz a cambiar a fines de la dcada de los ochen-
ta y a comienzos de la dcada de los noventa, esto lo
podemos evidenciar en nuestra Carta Constitucional
con el reconocimiento de la identidad cultural como
derecho fundamental y as mismo con el reconocimien-
to del carcter pluricultural del Estado y la Nacin.
Esta preocupacin por aquellos que durante siglos es-
tuvieron vejados, humillados es una tendencia en el
constitucionalismo latinoamericano, pues ms de una
quincena de pases han incorporado en sus Cartas
derechos y polticas tendientes tendientes a revalorar
a los pueblos ancestrales.
Es una realidad que el Per no es un pas
culturalmente homogneo, es por ello que necesi-
tamos reconocernos en la diversidad y del mismo
modo asumir nuestras diferencias culturales, para
poder avanzar hacia una democracia y a un dere-
cho ms plural que nos permitan tener la certidum-
bre de saber que nuestra pertenencia a un Estado
pluritnico y multicultural, nos abrir por primera
vez el camino de nuestra historia hacia una identi-
dad nacional fuerte y creativa en la diversidad de
sus culturas y pueblos originarios.
El Derecho N 308
El caso del Per es paradigmtico, si bien en
nuestro pas la presencia histrica y cultural de gru-
pos originarios es significativa, sus exigencias y
necesidades casi nunca han sido tomadas en cuen-
ta por los filsofos polticos o por los tericos del
derecho
La ambigedad de las normas constitucio-
nales referidas al reconocimiento y garanta de la
diversidad cultural es una caracterstica de nuestro
derecho. Esto lo podemos vislumbrar ya en la Cons-
titucin de 1920, en la que por primera vez la rep-
blica reconoce a las comunidades indgenas, as
como en los derechos que reconocen tanto la Cons-
titucin de 1933, 1979, y hasta en la de 1993. En
tales dispositivos subsiste aun el tutelaje y un cier-
to racismo jurdico como si se tratar de derechos
para minusvlidos sociales.
En la Constitucin de 1979, los pocos dere-
chos que se reconocen sobre diversidad cultural
estn referidos en 3 artculos del Capitulo. De las
Comunidades Campesinas y Nativas, que se repi-
ten en la de 1993 en el Capitulo. Del Rgimen Agra-
rio y de las Comunidades Campesinas y Nativas,
as como en el articulo 34 y 35.
La Constitucin de 1993 contiene una serie
de derechos tendientes a la promocin y protec-
cin de la la diversidad cultural como por ejemplo 111
el reconocimiento del derecho a la identidad tni-
co y cultural, as como el llamado derecho consuetu-
dinario y el establecimiento de la jurisdiccin espe-
cial; cabe resaltar que estos derechos no es un asun-
to de minoras, por el contrario, supone el dere-
cho de todos dentro de un modelo multicultural.
Que duda cabe que el reconocimiento de la identi-
dad cultural como derecho fundamental pro ejem-
plo instituye un modelo de pluralismo bajo el te-
cho y en el marco de los derechos humanos.
Pese al avance respecto del tratamiento de
la diversidad cultural en nuestra Constitucin,
sealare que para la incorporacin efectiva de nues- E
tros pueblos a la vida nacional resulta demasiado
L
ambiguos tales dispositivos constitucionales as por
ejemplo el Art. 2 inciso 19, de la Constitucin Pol-
D
tica de 1993 que reconoce que todo peruano tiene
derecho a su identidad tnica y cultural, y que obli- E
ga al Estado a proteger la pluralidad tnica y cultu- R
ral de la nacin resultara una autentica garanta si E
es que nuestra repblica fuese ms igualitaria y no
C
existieran entre nosotros pueblos con formas de
H
vida colectivas y solidarias en ms de 5600 comuni-
O
dades campesinas y nativas claramente diferencia-
das del resto, esta norma tendra la misma utilidad
legal para todos los peruanos
 Yuliana
WilfredoGuisela
Sanguineti
Arce Raymond
Crdenas

Como corolario del reconocimiento del ca- mente protegiendo nuestra diversidad cultural y
rcter pluricultural del Estado y la Nacin realizada tnica como lo caracterstico de nuestra nacin y
en nuestra Carta poltica del 93 consideramos que su futuro.
se debe incorporarse de modo expreso el recono-
II) En lo Econmico, reconocerles derechos
cimiento del pluralismo lingstico, cultural y legal.
territoriales sobre los territorios que ancestralmente
Ello incluye, por ejemplo, el derecho a la educacin
ocupan; proteger y apoyar los sistemas de produc-
bilinge intercultural y la oficializacin de los idio-
cin y reproduccin de sus modos de vida solida-
mas aborgenes en los lugares en los que se hablan.
rios
As, no slo se estara dando cumplimiento al Con-
venio 169 sino que se estara legitimando el Estado III) En lo Social, un reconocimiento ms am-
mismo. plio de la autonoma comunal estableciendo su de-
recho a tener sus gobiernos comunales o de pue-
Cabe resaltar que nuestro consti-
blos indgenas para la administracin territorial y
tucionalismo no dice nada sobre los derechos terri-
su desarrollo dentro de los lmites que la Constitu-
toriales de las comunidades, sobre su derecho a ser
cin determine.
consultadas para la exploracin o explotacin de
los recursos naturales que se ubican en sus mbi- IV) En lo Poltico, reconocer que los pue-
tos, o su derecho a participar en su explotacin o blos diferenciados tienen derecho a elegir en dis-
en la renta que se genere. tritos electorales ad-hoc a sus representantes ante
el Congreso de la Repblica y a sus autoridades ante
Las posibilidades de construir y consolidar
los gobiernos regionales y municipios distritales,
el modelo multicultural como al que hemos hecho
como parte de la descentralizacin del pas.
alusin pasan por el reconocimiento y VIGENCIA
REAL de un conjunto de derechos sociales, econ- V) En lo Jurdico, aceptando el pluralismo ju-
micos y polticos de los individuos que pertenecen rdico reconocer que las comunidades tienen dere-
a ciertas comunidades culturales, que les den una cho a ejercer la administracin de justicia a travs
base material para su desarrollo, en el marco de su de sus propias instituciones y segn usos y costum-
propia identidad cultural. Que duda cabe que el bres del derecho consuetudinario y los derechos
reconocimiento del carcter pluricultural del Esta- humanos fundamentales que toda persona o ciu-
112
do y la Nacin no slo implica incorporar un cap- dadano peruano tiene.
tulo de temas indgenas, o reconocer la identidad
Cabe resaltar que el debate entre liberales
tnico y cultural como derecho fundamental sino
y comunitaristas ofreci el contexto terico dentro
adems supone repensar toda la institucionalidad en
del cual se inicio las discusin contempornea acer-
funcin de dicho carcter, para que la Constitucin
ca del papel de la cultura, la etnia y las naciones
realmente refleje y represente los derechos de to-
.Gracias a este marco terico las naciones han ido
dos en un contexto de diversidad socio-cultural.
tomando mas en serio el papel de las culturas, etnias
Un Estado Pluricultural es un Estado en el y la importancia de el reconocimiento de sus dere-
que el poder este distribuido y no concentrado ni chos, una de estas naciones que ha acogido estas
centralizado. El reconocimiento de este modelo de preocupaciones ha sido precisamente el Per, que
participacin en el poder por todos los peruanos es con su nueva Constitucin(1993) reconoce de ma-
la base para la democracia dentro de un esquema nera expresa a la identidad tnico y cultural como
plural. derechos fundamental y as mismo el carcter plu-
E ral de la nacin; cabe sealar que este reconoci-
Compartimos finalmente la posicin de los
L miento no es suficiente aun para garantizar de ma-
que afirman que es necesario para la existencia y
nera eficaz el derecho de toda esa masa de perua-
pleno desarrollo de aquellos que durante ms de
D nos que muchas veces se ve reducida a simples ob-
500 aos han sido degradados a la condicin de
E jetos solamente por pertenencia a una cultura di-
salvajes, inferiores, el reconocimiento de los siguien-
ferente a la llamada cultura de la mayora, aun
R tes derechos:
queda mucho por hacer y es tarea de cada uno des-
E I) En lo Cultural, para la recuperacin de la de nuestras trincheras contribuir a la consolidacin
C identidad de nuestros pueblos en sus y nuestras ra- del modelo multicultural.
H ces histricas, debe garantizrseles su derecho a
Quiero finalmente concluir este breve traba-
O existir y no ser extinguidos por procesos de
jo con las palabras del Dr. Haberle (...) La constitu-
aculturacin y homogenizacin, reconociendo a
cin no aparece entendida solo como un conjunto de
nuestros pueblos indgenas como pre-existentes al
formas normativas, sino tambin como la expresin de
Estado y por lo tanto parte constitutiva del Estado
cierto estado de desarrollo cultural, como la representa-
y la nacin. En realidad, estaramos constitucional-

cin cultural de un determinado pueblo y como el espejo
de su propio legado cultural y el fundamento de sus as-
piraciones y proyectos futuros .La dimensin cultural de
las constituciones, entendidas como algo vivo es una rea-
lidad (...)
BIBLIOGRAFA
Fuente Primaria
Diario de debates del ao 1979.T I
Diario de debates de la comisin de consti-
tucin de 1993. Tomo I
Diario de debates del ao 1993.Tomo I Y III
Convenio de la OIT 107
Convenio de la OIT 169
Fuente Secundaria
BALLN Aguirre, Francisco, 2004 Manual del
derecho de los pueblos indgenas (Doctrina, princi-
pios y normas).Lima: Defensoria del Pueblo.
BARTOLOM, Clavero, 2001 Estado pluricultural,
orden internacional, ciudadana postcolonial: elec-
ciones constitucionales en el Per
(www.geocities.com/alertanet2/pe-BClavero.htm)
BELAUNDE, Vctor Andrs, La realidad nacional.
Lima: Editorial Santa Rosa.
BONILLA MALDONADO, Daniel, 2006 La constitu-
cin Multicultural. Bogota: Siglo de hombre edito-
res
CARBONELL,Miguel, 2004 Costituciona-lismo,
minoras y derechos
(www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/
derycul/cont/13/ens/ens3.pdf )
DONAYRE, Miguel, 2001 El uso de los cuerpos
legales en la defensa de las poblaciones y los recur-
sos naturales en la amazona norte. pp. 107-125.
En: Debate Defensorial No. 3. Revista de la
Defensora del Pueblo del Per. Lima,
GONZLES MANTILLA, Gorki, 1996 Identidad cul-
tural y paradigma constitucional. Reflexiones a pro-
psito del reconocimiento del derecho a la identi-
dad cultural y tnica en la Constitucin de 1993
pp. 246-255. En: Derecho y Sociedad. Ao VII, No.
11. Revista editada por estudiantes de la Facultad
de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Asociacin civil Derecho y Sociedad. Lima,
enero-junio.
GARCA TOMA, Vctor, 1998 Anlisis sistemti-
co de la Constitucin peruana de 1993. Lima: Uni-
versidad de Lima. Vol.I
GUTIRREZ, Walter, 2005 La constitucin co-
mentada. Lima: Gaceta jurdica.
IRIGOYEN FAJARDO, Raquel, 2001 Retos para cons-
tituir una juridicidad pluricultural. Balance de los
El Derecho N 308
proyectos de ley sobre el artculo 149 de la Consti-
tucin. En: Boletn del instituto Riva Agero N
28.Lima: Pontificia universidad catlica del Per.
KYMLICKA, WILL, 2000 Ciudadana Multicultural
.Una teora liberal de los derechos de las minoras.
Buenos Aires: Paidos.
LANDA ARROYO, Cesar Rodrigo, 2001 La evolu-
cin del Per contemporneo. Lima: Mineo.
MORN ESCOBEDO, Juan, 2001 Al norte del libe-
ralismo :el contexto canadiense de un debate filo-
sfico. En: El espejo, mosaico y el crisol. Modelos
polticos para el multiculturalismo .Barcelona:
Anthropos
PEA JUMPA, Antonio,y otros, 2002 Constitu-
ciones, derecho y justicia en los pueblos indge-
nas de Amrica Latina : anlisis constitucional, jus-
ticia y derecho oaxaqueo (Mxico), justicia y de-
recho aymara (Per).Liima: fondo editorial de la
pontificia universidad catlica del Per.
RUBIO CORREA, Marcial, 1999 Estudio de la cons-
titucin poltica de 1993. Vol .I. Lima: Fondo edito-
rial de la pontificia universidad catlica del Per
RUIZ FIGUEROA, Wuille M., El convenio 169 OIT
sobre pueblos indgenas y tribales: derecho a la
consulta y participacin en el aprovechamiento de
los recursos naturales En: Seminario de
Gobernabilidad y las Industrias Extractivas en Te- 113
rritorios Indgenas .Lima: Fundacin Canadiense
para las Amrica FOCAL.
S A RTORI . Giovanni, 2001 La sociedad
multitnica .Pluralismo, multiculturalismo y
extrajeros. Madrid: Grupo Santillana
T UBINO A RIAS - SCHREIBER , Fidel, Entre el
multiculturalismo y la interculturalidad: ms all de
la discriminacin positiva. pp. 299-326. En: Dere-
cho y Sociedad, Ao 13, No. 19. Revista editada
por estudiantes de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Asociacin
Civil Derecho y Sociedad. Lima.
VSQUEZ, Rodolfo, 2001 Liberalismo, estado E
de derecho y minoras. Mxico: Paidos. L
VSQUEZ, Rodolfo, 1998 Derecho de las mino-
ras y tolerancia
D
(islandia.law.yale.edu/sela/vazqus.pdf) E
VELASCO ARROYO, Juan Carlos, 2001 Liberalis-
R
mo y derecho de las minoras: Una relacin conflic- E
tiva. En: El espejo, mosaico y el crisol. Modelos
polticos para el multiculturalismo .Barcelona:
C
Anthropos H
VILCAPOMA IGNACIO, Miguel Pedro, 2002 Consti- O
tucin y etnia en el Per Constitucionalismo y De-
rechos Humanos
(www.bibliojuridica.org/libros/1/340/33.pdf)
 Wilfredo Sanguineti Raymond

114

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 El Derecho N 308

ILUSTRE COLEGIO DE
ABOGADOS DE
AREQUIPA

ANLISIS
JURISPRUDENCIAL

115

RESPONSABILIDAD CIVIL POR ACCIDENTES DE TRNSITO: A PROPSITO DEL ANLISIS DEL FACTOR DE ATRIBUCIN Y LA DENOMINADA
RESPONSABILIDAD POR HECHO DEL DEPENDIENTE
Jairo Cieza Mora (Lima)

CRITERIOS PARA LA APLICACIN DE SANCIONES ADMINISTRATIVAS DE LA

OFICINA DE CONTROL DE LA MAGISTRATURA
Francisco Carren Romero (Arequipa)

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 Wilfredo Sanguineti Raymond

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RESPONSABILIDAD CIVIL POR
ACCIDENTES DE TRNSIT
TRNSITOO
A propsito del anlisis del factor de atribucin y la denominada
responsabilidad por hecho del dependiente.
I. LA SENTENCIA MATERIA DE COMENTARIO
CAS. N 4299-2006 AREQUIPA. Lima, veinti-
cuatro de abril de dos mil siete.- La Sala Civil Per-
manente de la Corte Suprema de Justicia de la Re-
pblica, vista la causa nmero cuatro mil doscien-
tos noventa y nueve guin dos mil seis, con los
acompaados, en audiencia pblica de la fecha y
producida la votacin correspondiente de acuerdo
a ley, emite la siguiente resolucin: 1. MATERIA DEL
RECURSO: Se trata de los recursos de casacin in-
terpuestos por el Instituto Superior Pedro P. Daz y
la Direccin Regional de Educacin de Arequipa,
contra la sentencia de vista de fojas ochocientos
noventa y seis, su fecha once de agosto de dos mil
seis, expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte
Superior de Arequipa, que confirma la sentencia
apelada de fojas setecientos cuarenta y cinco, su
fecha ocho de junio de dos mil cinco, que declar
fundada en parte la demanda sobre indemnizacin
por daos y perjuicios interpuesta por Jimmy
Rodolfo Ramos Salinas en contra de la Direccin
Regional de Educacin de Arequipa, Instituto Su-
perior Pedro P. Daz, Fredy Murillo Romero y Jimy
Flores Acosta, y orden que los citados demanda-
dos paguen en forma solidaria, a favor del deman-
dante, la suma de trescientos mil nuevos soles; con
lo dems que contiene. 2. FUNDAMENTOS POR LOS
CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RE-
CURSO: Esta Sala Suprema, mediante sendas reso-
Socio Principal del Estudio Huerta, Cieza & Solrzano Abogados.
El Derecho N 308
Jairo Cieza Mora
Profesor de la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos, Pontificia Universidad Catlica
del Per y Universidad San Martn de Porres.
luciones de fecha veinticuatro de noviembre del ao
prximo pasado, ha estimado procedentes los re-
cursos de casacin respecto de las siguientes de-
nuncias: I) Recurso formulado por el Instituto Su- 117
perior Pedro P. Daz; por las causales previstas en el
inciso 1 del artculo 386 del Cdigo Civil, susten-
tado en: La aplicacin indebida del artculo 1970
del Cdigo Civil, pues sostiene que no incurri en
ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa al
haber programado y organizado un viaje de inves-
tigacin y estudio de la especialidad Agropecuaria,
pues ello constitua parte de la formacin de los
estudiantes; I.b) interpretacin errnea del artcu-
lo 1981 del Cdigo Civil, aduciendo que la respon-
sabilidad directa corresponde al chofer y la respon-
sabilidad indirecta al dueo del vehculo, y en tal
sentido, no tiene la calidad de responsable solida-
rio; y I.c) interpretacin errnea del artculo 1985 E
del Cdigo Civil, pues sostiene que en autos no se L
ha configurado el nexo de causalidad adecuado en
cuanto atae a su parte, afirmando que no son con- D
diciones equivalentes el hecho de haber autoriza- E
do o programado un viaje con el hecho de la negli-
gencia del chofer del vehculo; II) Recurso formula-
R
E
do por la Direccin Regional de Educacin de
Arequipa; por la causal prevista en el inciso 1 del C
artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, referida a la H
denuncia de interpretacin errnea de los artcu- O
los 1981, 1983 y 1985 del Cdigo Civil, sustentado
 Wilfredo
Jairo Sanguineti
Cieza Mora Raymond
en que de la recurrida se desprende que los profe-
sores implicados en el hecho daoso y el Jefe del
Departamento de Agronoma, se encuentran bajo
las rdenes del Director del Instituto Superior Tec-
nolgico Pedro P. Daz, por lo que no se configura-
ra la atribucin de responsabilidad por dao cau-
sado por subordinado, pues el chofer no es subor-
dinado de la recurrente, quien asimismo niega una
relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el
dao producido y que sea responsable solidaria, ya
que no es su funcin ejecutar un programa peda-
ggico del Instituto demandado. 3.
CONSIDERANDOS: Primero.- Que, en el caso sub
materia el actor Jimmy Ramos Salinas ha interpues-
to demanda de indemnizacin contra la Direccin
Regional de Educacin de Arequipa, el Instituto
Superior Pedro P. Daz, Fredy Murillo Romero (pro-
pietario del vehculo), y Jimy Flores Acosta (conduc-
tor del vehculo), por los daos y perjuicios causa-
dos como consecuencia del accidente de trnsito
acaecido con fecha treinta de junio del ao dos mil,
como consecuencia de la volcadura del vehculo de
placa de rodaje UH-dos mil ochocientos nueve, que
le produjo lesiones graves con el diagnstico de
politraumatizado, amputacin de miembro inferior
derecho, fractura supracondilea de fmur izquier-
do infectado con fijacin externa. Segundo.- Que,
el referido accidente de trnsito se produjo en cir-
118
cunstancias en que el actor conjuntamente con
otros pasajeros se encontraban de regreso del via-
je de prcticas de curso de la Especialidad de
Agropecuaria - Formacin Magisterial del Instituto
Superior Pedro F. Daz de Arequipa, viaje que fuera
autorizado por el Director de dicha institucin edu-
cativa, Amancio Marav Bravo mediante Decreto
Administrativo 041-2000-DIS-PPD que corre a fojas
seiscientos cuarenta y cuatro; habiendo estado la
conduccin del vehculo a cargo de Jimy Flores
Acosta, resultando titular de dicho bien Fredy
Murillo Romero. Tercero.- Que, las instancias de
mrito han declarado fundada en parte la demanda
E y ordenado el pago de la indemnizacin a cargo de
L la Direccin Regional de Educacin de Arequipa, el
Instituto Superior Pedro P. Daz, Fredy Murillo Ro-
mero y Jimy Flores Acosta, considerando que se trata
D de una responsabilidad objetiva conforme al art-
E culo 1970 del Cdigo Civil, y que existe responsa-
R bilidad del conductor del vehculo y del titular del
E mismo, as como del Instituto Superior Pedro P. Daz
C y de la Direccin Regional de Educacin porque les
H corresponde responder por sus dependientes pro-
fesores quienes organizaron el viaje de estudios y
O
el director que autoriz el viaje, invocando la res-
ponsabilidad vicaria que se encuentra prevista en
el artculo 1981 del Cdigo Civil. Cuarto.- Que, el
artculo 1970 del Cdigo Civil regula la responsabi-
lidad objetiva, estableciendo que aqul que median-
te un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio
de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un dao
a otro, est obligado a repararlo. Quinto.- Que, en
el caso de la responsabilidad objetiva concurren los
elementos de la responsabilidad consistentes en:
la ilicitud (antijuricidad) o la infraccin del deber
de no daar; la relacin de causalidad, en la cual el
artculo 1985 del Cdigo Civil prev que debe exis-
tir una relacin de causalidad adecuada entre el he-
cho y el dao producido; el dao consistente en el
dao emergente, el lucro cesante, el dao a la per-
sona y el dao moral; y el factor de atribucin, que
en el caso de este tipo de responsabilidad est cons-
tituido por el ejercicio de una actividad riesgosa o
peligrosa o del uso de un bien de este tipo, no re-
quiriendo en este caso que concurra el dolo o la
culpa. Sexto.- Que, en el presente caso existe res-
ponsabilidad por parte del chofer del vehculo,
quien conduca el mismo, as como existe respon-
sabilidad a cargo del propietario de dicho bien,
conforme lo han determinado las instancias de
mrito; no habiendo sido ello impugnado por las
referidas partes justiciables. Stimo.- Que, respec-
to de la responsabilidad a cargo del Instituto Supe-
rior Pedro P. Daz, se tiene que el seor Amancio
Marav Bravo, como Director de dicha institucin
educativa, autoriz el referido viaje de prcticas de
curso de la Especialidad de Agropecuaria - Forma-
cin Magisterial hacia el Centro de Frutales Experi-
mentales del Valle del Urubamba - Cusco, mediante
Decreto Administrativo 041-2000-DIS-PPD, desig-
nando como profesores responsables del viaje al
ingeniero Guiulfo Beingolea Castillo y al profesor
Augusto Sarmiento Vargas, profesores estables de
la Carrera de Agropecuaria del Instituto Superior
Pedro P. Daz.; suscribindose el contrato de pres-
tacin de servicios para el transporte correspon-
diente con el ltimo profesor nombrado segn apa-
rece de fojas seiscientos cuarenta y uno. Octavo.-
Que, conforme se aprecia el director de la referida
institucin educativa, actuando a nombre de la mis-
ma, autoriz el viaje de prcticas de curso de la
Especialidad de Agropecuaria - Formacin
Magisterial hacia el Valle del Urubamba - Cusco,
generando con ello un riesgo respecto de todos los
estudiantes del grupo de estudio, en particular del
demandante, porque las citadas prcticas deban
realizarse en un lugar relativamente lejano, lo que
conllevaba a su transporte en vehculo, debiendo
atribuirse la responsabilidad objetiva por haber
generado dicho riesgo, conforme al principio reco-
gido en el artculo 1970 del Cdigo Civil; mxime
cuando dicha institucin fue quien autoriz al pro-
fesor llevar adelante el viaje de estudios, para lo
cual el citado docente celebr un contrato de pres-
tacin de servicios personales, sin haber exigido
previamente las seguridades del caso; existiendo

una relacin de causalidad con el evento daoso
en relacin al riesgo en comento; por lo que no se
ha incurrido en la aplicacin indebida del artculo
1970 del Cdigo Civil, ni en la interpretacin err-
nea del artculo 1985 del citado Cdigo, como de-
nuncia la citada institucin educativa. Noveno.- Que,
el artculo 1983 del Cdigo Civil regula el supuesto
de la corresponsabilidad en la produccin de un
evento daoso a cargo de varios actores, sealan-
do que si son varios responsables, respondern
solidariamente; empero, aquel que pag la totali-
dad de la indemnizacin puede repetir contra los
otros, correspondiendo al Juez fijar la proporcin
segn la gravedad de la falta de cada uno de los
participantes; y cuando no sea posible discriminar
el grado de responsabilidad de cada uno, en cuyo
caso la coparticipacin se har por partes iguales.
Dcimo.- Que, la referida norma establece un su-
puesto de responsabilidad solidaria de varias par-
tes que concurren en la produccin de un dao,
debiendo responder de manera solidaria frente a la
vctima o agraviado, y en las relaciones internas
segn la gravedad de la falta; resultando que en el
presente caso existe una corresponsabilidad del
conductor del vehculo, del propietario del mismo,
as como de la institucin educativa que concurri
en la generacin del riesgo; rigiendo por tanto la
norma acotada bajo la cual debe responder la cita-
da recurrente, en concordancia con el artculo 1981
del Cdigo Civil respecto de la responsabilidad
vicaria que en el presente caso est configurada por
el actuar del director y de los profesores que auto-
rizaron y gestionaron el viaje; no habindose incu-
rrido en interpretacin errnea del artculo 1981
del Cdigo Civil que se denuncia respecto de dicha
parte; por lo que el recurso de casacin interpues-
to por dicha institucin educativa deviene en in-
fundado. Undcimo.- Que, en cambio, respecto al
recurso de casacin interpuesto por la Direccin
Regional de Educacin de Arequipa, se debe tener
en cuenta, segn se ha sealado anteriormente, que
el Instituto Superior Pedro P. Daz, a travs de su
director Amancio Marav Bravo, fue el que autoriz
el viaje de prcticas de curso de la Especialidad de
Agropecuaria, no habiendo existido por parte de la
referida Direccin Regional intervencin en el refe-
rido acto, pues ella no autoriza dichos viajes ni tam-
poco ha aprobado el plan curricular que correspon-
de a la misma institucin educativa. Duodcimo.-
Que, si bien el director del Instituto Superior Pedro
P. Daz es nombrado mediante resolucin adminis-
trativa segn el artculo 16 del Decreto Supremo
005-94-ED -Reglamento General de Institutos y Es-
cuelas Superiores Pblicos y Privados-, ello solamen-
te es para efectos de su nombramiento, empero el
director tiene la autonoma correspondiente en el
ejercicio de sus funciones. Dcimo Tercero.- Que,
El Derecho N 308
la responsabilidad vicaria a que se refiere el artcu-
lo 1981 del Cdigo Civil corresponde a aqul que
tenga a otro bajos sus rdenes, y si es que el dao
se produjo en el ejercicio del cargo o en cumpli-
miento del servicio respectivo; considerando al res-
pecto la doctrina, como es el caso del comentario
que hace el autor argentino Jorge Bustamante
Alsina, que para que se configure dicha responsabi-
lidad se requiere la concurrencia de tres elemen-
tos: a) una relacin de dependencia en la que el
autor del dao haya dependido para obrar de la
autorizacin del principal; b) el ejercicio de la fun-
cin, en la que se responde por los daos que cau-
se el subordinado que tengan relacin con la fun-
cin encomendada; y, c) el acto ilcito del subordi-
nado, es decir, que es necesario que el subordina-
do sea l mismo responsable. (Bustamante Alsina,
Jorge: Teora General de la Responsabilidad Civil.
Segunda Edicin actualizada. Abeledo Perrot- Bue-
nos Aires, mil novecientos noventa y nueve, pgi-
nas trescientos treinta y siete - trescientos treinta y
cuatro). Dcimo Cuarto.- Que, en el caso de autos,
el nombramiento del director por parte de la Di-
reccin Regional de Educacin ha sido para efectos
de su designacin, pero no puede considerarse que
hubiera existido una relacin de dependencia fun-
cional porque en el ejercicio de sus funciones la
referida persona tiene la autonoma del caso, no
119
habindose configurado en este sentido la relacin
de dependencia funcional exigida ni que el actuar a
cargo del director que autoriz el viaje haya forma-
do parte de una funcin encomendada; por lo que
en este sentido no existe responsabilidad a cargo
de la Direccin Regional de Educacin. Dcimo
Quinto.- Que, en consecuencia, las instancias de
mrito han incurrido en interpretacin errnea del
artculo 1981 del Cdigo Civil, al haber incluido
como responsable a la referida entidad, basndose
solamente en una situacin de nombramiento, sin
tener en cuenta la dependencia funcional; por lo
que tambin se ha incurrido en interpretacin err-
nea del artculo 1983 del Cdigo Civil respecto de E
dicha parte, toda vez que la misma no resulta res- L
ponsable en el evento daoso. Dcimo Sexto.- Que,
finalmente, no resulta amparable el citado recurso
por la causal de interpretacin errnea del artculo D
1985 del Cdigo Civil, toda vez que la existencia de E
relacin de causalidad adecuada exigida por la nor- R
ma acotada est basada en la relacin que debe E
existir entre la accin u omisin y el evento dao- C
so, supuesto distinto a la responsabilidad vicaria a H
que se refiere el artculo 1981 del Cdigo Civil, por
el actuar del dependiente que se analiza bajo los
O
parmetros de esta norma y no de la norma invoca-
da. Dcimo Stimo.- Que, en consecuencia, el re-
curso de casacin interpuesto por el Instituto Su-
perior Pedro P. Daz deviene en infundado; resul-
 Wilfredo Sanguineti
Jairo Cieza Mora Raymond
tando amparable el recurso de casacin interpues-
to por la Direccin Regional de Educacin de
Arequipa, por las causales de interpretacin err-
nea de los artculos 1981 y 1983 del Cdigo Civil;
correspondiendo en este sentido actuar como sede
de instancia, y declarar infundada la demanda in-
terpuesta respecto de dicha parte por las conside-
raciones sealadas. 4. DECISIN: Por tales consi-
deraciones, de conformidad en parte con el Dicta-
men Fiscal Supremo y en aplicacin de los artculos
396 inciso 1 y 397 del Cdigo Procesal Civil: a)
Declararon INFUNDADO el recurso de casacin in-
terpuesto por el Instituto Superior Pedro P. Daz,
obrante a fojas novecientos veintids; FUNDADO
el recurso de casacin interpuesto por la Direccin
Regional de Educacin de Arequipa obrante a fojas
novecientos trece, en consecuencia, decidieron
CASAR la sentencia de vista de fojas ochocientos
noventa y seis, su fecha once de agosto de dos mil
seis, en el extremo que, confirmando la sentencia
apelada de fojas setecientos cuarenta y cinco, su
fecha ocho de junio de dos mil cinco, declara Fun-
dada en parte la demanda de indemnizacin con-
tra la Direccin Regional de Educacin de Arequipa.
b) Actuando como sede de instancia: REVOCARON
dicho extremo de la sentencia apelada y, REFOR-
MNDOLA, declararon INFUNDADA la demanda en
cuanto se refiere a la Direccin Regional de Educa-
120
cin de Arequipa; en los seguidos por don Jimmy
Rodolfo Ramos Salinas, sobre indemnizacin por
daos y perjuicios. c) CONDENARON al recurrente
Instituto Superior Pedro P. Daz al pago de las cos-
tas y costos originados en la tramitacin del pre-
sente recurso, as como a la multa de dos Unidades
de Referencia Procesal. d) DISPUSIERON la publica-
cin de la presente resolucin en el Diario Oficial
El Peruano, bajo responsabilidad; actuando como
Vocal Ponente el seor Caroajulca Bustamante; y los
devolvieron.- SS. VASQUEZ VEJARANO, CARRION
LUGO, CAROAJULCA BUSTAMANTE, SANTOS PEA,
MANSILLA NOVELLA.
E los 1981, 1983 y 1985 del Cdigo Civil, sustentado
tc CAS. N 4299-2006 AREQUIPA. Lima, vein-
L ticuatro de abril de dos mil siete.- La Sala Civil Per-
manente de la Corte Suprema de Justicia de la Re-
D pblica, vista la causa nmero cuatro mil doscien-
tos noventa y nueve guin dos mil seis, con los
E nolgico Pedro P. Daz, por lo que no se configura-
acompaados, en audiencia pblica de la fecha y
R ra la atribucin de responsabilidad por dao cau-
producida la votacin correspondiente de acuerdo
E sado por subordinado, pues el chofer no es subor-
a ley, emite la siguiente resolucin\: 1. MATERIA DEL
C dinado de la recurrente, quien asimismo niega una
RECURSO\: Se trata de los recursos de casacin in-
H terpuestos por el Instituto Superior Pedro P. Daz y
O la Direccin Regional de Educacin de Arequipa,
contra la sentencia de vista de fojas ochocientos
noventa y seis, su fecha once de agosto de dos mil
seis, expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte
Superior de Arequipa, que confirma la sentencia
apelada de fojas setecientos cuarenta y cinco, su
fecha ocho de junio de dos mil cinco, que declar
fundada en parte la demanda sobre indemnizacin
por daos y perjuicios interpuesta por Jimmy
Rodolfo Ramos Salinas en contra de la Direccin
Regional de Educacin de Arequipa, Instituto Su-
perior Pedro P. Daz, Fredy Murillo Romero y Jimy
Flores Acosta, y orden que los citados demanda-
dos paguen en forma solidaria, a favor del deman-
dante, la suma de trescientos mil nuevos soles; con
lo dems que contiene. 2. FUNDAMENTOS POR LOS
CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RE-
CURSO\: Esta Sala Suprema, mediante sendas reso-
luciones de fecha veinticuatro de noviembre del ao
prximo pasado, ha estimado procedentes los re-
cursos de casacin respecto de las siguientes de-
nuncias\: I) Recurso formulado por el Instituto Su-
perior Pedro P. Daz; por las causales previstas en el
inciso 1 del artculo 386 del Cdigo Civil, susten-
tado en\: I.a) aplicacin indebida del artculo 1970
del Cdigo Civil, pues sostiene que no incurri en
ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa al
haber programado y organizado un viaje de inves-
tigacin y estudio de la especialidad Agropecuaria,
pues ello constitua parte de la formacin de los
estudiantes; I.b) interpretacin errnea del artcu-
lo 1981 del Cdigo Civil, aduciendo que la respon-
sabilidad directa corresponde al chofer y la respon-
sabilidad indirecta al dueo del vehculo, y en tal
sentido, no tiene la calidad de responsable solida-
rio; y I.c) interpretacin errnea del artculo 1985
del Cdigo Civil, pues sostiene que en autos no se
ha configurado el nexo de causalidad adecuado en
cuanto atae a su parte, afirmando que no son con-
diciones equivalentes el hecho de haber autoriza-
do o programado un viaje con el hecho de la negli-
gencia del chofer del vehculo; II) Recurso formula-
do por la Direccin Regional de Educacin de
Arequipa; por la causal prevista en el inciso 1 del
artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, referida a la
denuncia de interpretacin errnea de los artcu-
en que de la recurrida se desprende que los profe-
sores implicados en el hecho daoso y el Jefe del
Departamento de Agronoma, se encuentran bajo
las rdenes del Director del Instituto Superior Tec-
relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el
dao producido y que sea responsable solidaria, ya
que no es su funcin ejecutar un programa peda-
ggico del Instituto demandado. 3.
CONSIDERANDOS\: Primero.- Que, en el caso sub
materia el actor Jimmy Ramos Salinas ha interpues-
to demanda de indemnizacin contra la Direccin

Regional de Educacin de Arequipa, el Instituto
Superior Pedro P. Daz, Fredy Murillo Romero (pro-
pietario del vehculo), y Jimy Flores Acosta (conduc-
tor del vehculo), por los daos y perjuicios causa-
dos como consecuencia del accidente de trnsito
acaecido con fecha treinta de junio del ao dos mil,
como consecuencia de la volcadura del vehculo de
placa de rodaje UH-dos mil ochocientos nueve, que
le produjo lesiones graves con el diagnstico de
politraumatizado, amputacin de miembro inferior
derecho, fractura supracondilea de fmur izquier-
do infectado con fijacin externa. Segundo.- Que,
el referido accidente de trnsito se produjo en cir-
cunstancias en que el actor conjuntamente con
otros pasajeros se encontraban de regreso del via-
je de prcticas de curso de la Especialidad de
Agropecuaria - Formacin Magisterial del Instituto
Superior Pedro F. Daz de Arequipa, viaje que fuera
autorizado por el Director de dicha institucin edu-
cativa, Amancio Marav Bravo mediante Decreto
Administrativo 041-2000-DIS-PPD que corre a fojas
seiscientos cuarenta y cuatro; habiendo estado la
conduccin del vehculo a cargo de Jimy Flores
Acosta, resultando titular de dicho bien Fredy
Murillo Romero. Tercero.- Que, las instancias de
mrito han declarado fundada en parte la demanda
y ordenado el pago de la indemnizacin a cargo de
la Direccin Regional de Educacin de Arequipa, el
Instituto Superior Pedro P. Daz, Fredy Murillo Ro-
mero y Jimy Flores Acosta, considerando que se trata
de una responsabilidad objetiva conforme al art-
culo 1970 del Cdigo Civil, y que existe responsa-
bilidad del conductor del vehculo y del titular del
mismo, as como del Instituto Superior Pedro P. Daz
y de la Direccin Regional de Educacin porque les
corresponde responder por sus dependientes pro-
fesores quienes organizaron el viaje de estudios y
el director que autoriz el viaje, invocando la res-
ponsabilidad vicaria que se encuentra prevista en
el artculo 1981 del Cdigo Civil. Cuarto.- Que, el
artculo 1970 del Cdigo Civil regula la responsabi-
lidad objetiva, estableciendo que aqul que median-
te un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio
de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un dao
a otro, est obligado a repararlo. Quinto.- Que, en
el caso de la responsabilidad objetiva concurren los
elementos de la responsabilidad consistentes en\:
la ilicitud (\antijuricidad\) o la infraccin del de-
ber de no daar; la relacin de causalidad, en la
cual el artculo 1985 del Cdigo Civil prev que debe
existir una relacin de causalidad adecuada entre
el hecho y el dao producido; el dao consistente
en el dao emergente, el lucro cesante, el dao a la
persona y el dao moral; y el factor de atribucin,
que en el caso de este tipo de responsabilidad est
constituido por el ejercicio de una actividad riesgosa
o peligrosa o del uso de un bien de este tipo, no
El Derecho N 308
requiriendo en este caso que concurra el dolo o la
culpa. Sexto.- Que, en el presente caso existe res-
ponsabilidad por parte del chofer del vehculo,
quien conduca el mismo, as como existe respon-
sabilidad a cargo del propietario de dicho bien,
conforme lo han determinado las instancias de
mrito; no habiendo sido ello impugnado por las
referidas partes justiciables. Stimo.- Que, respec-
to de la responsabilidad a cargo del Instituto Supe-
rior Pedro P. Daz, se tiene que el seor Amancio
Marav Bravo, como Director de dicha institucin
educativa, autoriz el referido viaje de prcticas de
curso de la Especialidad de Agropecuaria - Forma-
cin Magisterial hacia el Centro de Frutales Experi-
mentales del Valle del Urubamba - Cusco, mediante
Decreto Administrativo 041-2000-DIS-PPD, desig-
nando como profesores responsables del viaje al
ingeniero Guiulfo Beingolea Castillo y al profesor
Augusto Sarmiento Vargas, profesores estables de
la Carrera de Agropecuaria del Instituto Superior
Pedro P. Daz.; suscribindose el contrato de pres-
tacin de servicios para el transporte correspon-
diente con el ltimo profesor nombrado segn apa-
rece de fojas seiscientos cuarenta y uno. Octavo.-
Que, conforme se aprecia el director de la referida
institucin educativa, actuando a nombre de la mis-
ma, autoriz el viaje de prcticas de curso de la
Especialidad de Agropecuaria - Formacin
121
Magisterial hacia el Valle del Urubamba - Cusco,
generando con ello un riesgo respecto de todos los
estudiantes del grupo de estudio, en particular del
demandante, porque las citadas prcticas deban
realizarse en un lugar relativamente lejano, lo que
conllevaba a su transporte en vehculo, debiendo
atribuirse la responsabilidad objetiva por haber
generado dicho riesgo, conforme al principio reco-
gido en el artculo 1970 del Cdigo Civil; mxime
cuando dicha institucin fue quien autoriz al pro-
fesor llevar adelante el viaje de estudios, para lo
cual el citado docente celebr un contrato de pres-
tacin de servicios personales, sin haber exigido
previamente las seguridades del caso; existiendo E
una relacin de causalidad con el evento daoso L
en relacin al riesgo en comento; por lo que no se
ha incurrido en la aplicacin indebida del artculo
1970 del Cdigo Civil, ni en la interpretacin err- D
nea del artculo 1985 del citado Cdigo, como de- E
nuncia la citada institucin educativa. Noveno.- Que, R
el artculo 1983 del Cdigo Civil regula el supuesto E
de la corresponsabilidad en la produccin de un C
evento daoso a cargo de varios actores, sealan- H
do que si son varios responsables, respondern
solidariamente; empero, aquel que pag la totali-
O
dad de la indemnizacin puede repetir contra los
otros, correspondiendo al Juez fijar la proporcin
segn la gravedad de la falta de cada uno de los
participantes; y cuando no sea posible discriminar
 Wilfredo
Jairo Sanguineti
Cieza Mora Raymond
el grado de responsabilidad de cada uno, en cuyo
caso la coparticipacin se har por partes iguales.
Dcimo.- Que, la referida norma establece un su-
puesto de responsabilidad solidaria de varias par-
tes que concurren en la produccin de un dao,
debiendo responder de manera solidaria frente a la
vctima o agraviado, y en las relaciones internas
segn la gravedad de la falta; resultando que en el
presente caso existe una corresponsabilidad del
conductor del vehculo, del propietario del mismo,
as como de la institucin educativa que concurri
en la generacin del riesgo; rigiendo por tanto la
norma acotada bajo la cual debe responder la cita-
da recurrente, en concordancia con el artculo 1981
del Cdigo Civil respecto de la responsabilidad
vicaria que en el presente caso est configurada por
el actuar del director y de los profesores que auto-
rizaron y gestionaron el viaje; no habindose incu-
rrido en interpretacin errnea del artculo 1981
del Cdigo Civil que se denuncia respecto de dicha
parte; por lo que el recurso de casacin interpues-
to por dicha institucin educativa deviene en in-
fundado. Undcimo.- Que, en cambio, respecto al
recurso de casacin interpuesto por la Direccin
Regional de Educacin de Arequipa, se debe tener
en cuenta, segn se ha sealado anteriormente, que
el Instituto Superior Pedro P. Daz, a travs de su
director Amancio Marav Bravo, fue el que autoriz
122
el viaje de prcticas de curso de la Especialidad de
Agropecuaria, no habiendo existido por parte de la
referida Direccin Regional intervencin en el refe-
rido acto, pues ella no autoriza dichos viajes ni tam-
poco ha aprobado el plan curricular que correspon-
de a la misma institucin educativa. Duodcimo.-
Que, si bien el director del Instituto Superior Pedro
P. Daz es nombrado mediante resolucin adminis-
trativa segn el artculo 16 del Decreto Supremo
005-94-ED -Reglamento General de Institutos y Es-
cuelas Superiores Pblicos y Privados, ello solamen-
te es para efectos de su nombramiento, empero el
director tiene la autonoma correspondiente en el
E ejercicio de sus funciones. Dcimo Tercero. Que, la
L responsabilidad vicaria a que se refiere el artculo
1981 del Cdigo Civil corresponde a aqul que ten-
ga a otro bajos sus rdenes, y si es que el dao se
D produjo en el ejercicio del cargo o en cumplimien-
E to del servicio respectivo; considerando al respec-
R to la doctrina, como es el caso del comentario que
E hace el autor argentino Jorge Bustamante Alsina,
C que para que se configure dicha responsabilidad se
H requiere la concurrencia de tres elementos\: a) una
relacin de dependencia en la que el autor del dao
O
haya dependido para obrar de la autorizacin del
principal; b) el ejercicio de la funcin, en la que se
responde por los daos que cause el subordinado
que tengan relacin con la funcin encomendada;
y, c) el acto ilcito del subordinado, es decir, que es
necesario que el subordinado sea l mismo respon-
sable. (Bustamante Alsina, Jorge\: \Teora General
de la Responsabilidad Civil\. Segunda Edicin ac-
tualizada. Abeledo Perrot- Buenos Aires, mil nove-
cientos noventa y nueve, pginas trescientos trein-
ta y siete trescientos treinta y cuatro). Dcimo Cuar-
to. Que, en el caso de autos, el nombramiento del
director por parte de la Direccin Regional de Edu-
cacin ha sido para efectos de su designacin, pero
no puede considerarse que hubiera existido una
relacin de dependencia funcional porque en el ejer-
cicio de sus funciones la referida persona tiene la
autonoma del caso, no habindose configurado en
este sentido la relacin de dependencia funcional
exigida ni que el actuar a cargo del director que
autoriz el viaje haya formado parte de una fun-
cin encomendada; por lo que en este sentido no
existe responsabilidad a cargo de la Direccin Re-
gional de Educacin. Dcimo Quinto. Que, en con-
secuencia, las instancias de mrito han incurrido
en interpretacin errnea del artculo 1981 del
Cdigo Civil, al haber incluido como responsable a
la referida entidad, basndose solamente en una
situacin de nombramiento, sin tener en cuenta la
dependencia funcional; por lo que tambin se ha
incurrido en interpretacin errnea del artculo
1983 del Cdigo Civil respecto de dicha parte, toda
vez que la misma no resulta responsable en el even-
to daoso. Dcimo Sexto. Que, finalmente, no re-
sulta amparable el citado recurso por la causal de
interpretacin errnea del artculo 1985 del Cdi-
go Civil, toda vez que la existencia de relacin de
causalidad adecuada exigida por la norma acotada
est basada en la relacin que debe existir entre la
accin u omisin y el evento daoso, supuesto dis-
tinto a la responsabilidad vicaria a que se refiere el
artculo 1981 del Cdigo Civil, por el actuar del
dependiente que se analiza bajo los parmetros de
esta norma y no de la norma invocada. Dcimo S-
timo.- Que, en consecuencia, el recurso de casacin
interpuesto por el Instituto Superior Pedro P. Daz
deviene en infundado; resultando amparable el re-
curso de casacin interpuesto por la Direccin Re-
gional de Educacin de Arequipa, por las causales
de interpretacin errnea de los artculos 1981 y
1983 del Cdigo Civil; correspondiendo en este
sentido actuar como sede de instancia, y declarar
infundada la demanda interpuesta respecto de di-
cha parte por las consideraciones sealadas. 4.
DECISIN\: Por tales consideraciones, de conformi-
dad en parte con el Dictamen Fiscal Supremo y en
aplicacin de los artculos 396 inciso 1 y 397 del
Cdigo Procesal Civil\: a) Declararon INFUNDADO
el recurso de casacin interpuesto por el Instituto
Superior Pedro P. Daz, obrante a fojas novecientos
veintids; FUNDADO el recurso de casacin inter-
puesto por la Direccin Regional de Educacin de

Arequipa obrante a fojas novecientos trece, en con-
secuencia, decidieron CASAR la sentencia de vista
de fojas ochocientos noventa y seis, su fecha once
de agosto de dos mil seis, en el extremo que, con-
firmando la sentencia apelada de fojas setecientos
cuarenta y cinco, su fecha ocho de junio de dos mil
cinco, declara Fundada en parte la demanda de in-
demnizacin contra la Direccin Regional de Edu-
cacin de Arequipa. b) Actuando como sede de ins-
tancia\: REVOCARON dicho extremo de la senten-
cia apelada y, REFORMNDOLA, declararon INFUN-
DADA la demanda en cuanto se refiere a la Direc-
cin Regional de Educacin de Arequipa; en los se-
guidos por don Jimmy Rodolfo Ramos Salinas, so-
bre indemnizacin por daos y perjuicios. c) CON-
DENARON al recurrente Instituto Superior Pedro P.
Daz al pago de las costas y costos originados en la
tramitacin del presente recurso, as como a la
multa de dos Unidades de Referencia Procesal. d)
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolu-
cin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsa-
bilidad; actuando como Vocal Ponente el seor
Caroajulca Bustamante; y los devolvieron.- SS.
VSQUEZ VEJARANO, CARRION LUGO, CAROAJULCA
BUSTAMANTE, SANTOS PEA, MANSILLA NOVELLA
C-99329-170"
II. A MANERA DE INTRODUCCIN
Nuestro Cdigo Civil, en materia de respon-
sabilidad extracontractual, reconoce tanto la res-
ponsabilidad subjetiva en el artculo 1969 (basada
en el dolo y la culpa) como la responsabilidad obje-
tiva en el 1970 (fundada en el uso de un bien
riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una acti-
vidad riesgosa o peligrosa). Es pertinente anotar la
incorreccin ya advertida por doctrina nacional
autorizada1, de adjetivar o denominar riesgosos y/
o peligrosos a los bienes. Efectivamente, cuando
nos referimos a bienes debe quedar claro que es-
tos no son en s mismos riesgosos o peligrosos, sino
que esta peligrosidad o creacin de riesgo est re-
ferida a determinadas actividades o acciones y no a
cosas o bienes. A nivel legislativo, tenemos que de
acuerdo al art. 29 de la Ley General de Transporte y
Trnsito Terrestre, Ley No. 27181, del 07.10.99, la
responsabilidad civil derivada de los accidentes de
1
FERNNDEZ CRUZ, Gastn; LEN HILARIO, Leysser, Comentario al artculo 1970. En: Cdigo civil Comentado por los 100 mejores especialistas.
Tomo X. Lima, Gaceta Jurdica, 2005, p.95, 96.
2
LEN HILARIO, Leysser. La Responsabilidad Extracontractual (apuntes para una introduccin al estudio del modelo jurdico peruano). En la
Responsabilidad Civil. Lneas fundamentales y nuevas perspectivas, editora normas legales, Lima, 2004, Pg.27.
3
RODOT, cit. por FERNNDEZ CRUZ, Gastn y LEN HILARIO , Leysser. op.cit. p..77.
4
COMPORTI, cit, por FERNNDEZ CRUZ, Gastn y LEN HILARIO, Leysser, op. Cit. p. 77.
5
Los datos que se mencionan a continuacin han sido tomados de: DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis. Derecho de Daos.
Madrid, Editorial Civitas, 1999, p.108-125.
El Derecho N 308
trnsito es objetiva y solidaria entre el conductor,
el propietario del vehculo y, de ser el caso, el
prestador del servicio de transporte terrestre. Por
lo general, se entiende que la responsabilidad ob-
jetiva es, contrariamente, aquella que, en su deter-
minacin, prescinde del anlisis de la conducta del
responsable2.
Haciendo un poco de historia diremos que
el clsico principio en virtud del cual no hay res-
ponsabilidad sin culpa se adaptaba perfectamente
a las exigencias de una sociedad como la del siglo
XVIII, de intercambios econmicos relativamente
modestos y carente de un despliegue tcnico apre-
ciable3. En cambio, con la revolucin industrial, con
el nacimiento de nuevas y poderosas fuentes de
peligro (pinsese en el vapor, la energa elctrica, la
energa atmica, los descubrimientos de la qumi-
ca, el empleo a gran escala de sustancias inflama-
bles, explosivas, contaminantes, etc.) con el uso de
mquinas complejas y riesgosas, se multiplican con
extraordinaria rapidez los accidentes y los daos,
que se presentan, no ya como efecto de una culpa
humana sino como la consecuencia, a menudo in-
evitable, de las nuevas tcnicas introducidas en el
sistema industrial...4.
La respuesta de los diversos ordenamientos
jurdicos no se hizo esperar. En el caso de Francia5,
los orgenes se remontan a la primera ley de acci- 123
dentes de trabajo, de fecha 9 de abril de 1898, como
consecuencia de luchas sindicales suscitadas por el
incremento de los accidentes en la industria y en la
minera. La lgica de esta ley era que el empresario
es responsable de pleno derecho, sin necesidad de
acreditar culpa alguna, de los accidentes de trabajo
debidos al trabajo de sus obreros y empleados. Lue-
go se suman los aportes de Saleilles y la doctrina
francesa, que desarrollan la doctrina del riesgo
estableciendo que toda actividad que crea para los
dems un riesgo especial, hace al autor de dicha
actividad responsable de todo dao que como con-
secuencia pudiera surgir, sin necesidad de indagar E
si hubo culpa o no de su parte. Se justificaba por
L
un elemental sentido de justicia: si con una activi-
dad una persona se beneficia, es justo que repare
los daos que causa. D
E
R
E
C
H
O
 Wilfredo Sanguineti
Jairo Cieza Mora Raymond

Como apunta BONNECASE, una mencin es- tos casos: 1. La elevacin del standard de diligen-
pecial merece el primer intento de trasladar el cen- cia. 2. La inversin de la carga de la prueba. 3. En
tro de gravedad del artculo 1382 del Code (res- algunos casos poco definidos, se adopta la doctri-
ponsabilidad general por culpa) al artculo 1384 (res- na del riesgo.
ponsabilidad por daos causados por cosas inani-
Con respecto a la tcnica legislativa emplea-
madas) se produjo en el llamado asunto de las
da para la regulacin de la responsabilidad objeti-
breas. Aqu la Corte de Casacin, en sentencia del
va6, cabe sealar que en los ordenamientos inscri-
16 de noviembre de 1920, aplic la presuncin de
tos en la tradicin romano-germnica, generalmen-
culpa. Esta sentencia provoc incluso una reforma
te la regla legal fundamental de responsabilidad
legislativa dirigida a impedir sentencias similares,
extracontractual es subjetiva, esto es, se fundamen-
pero la Corte continu aplicando el criterio de 1920.
ta en la culpa del causante del dao y se encuentra
A partir de 1924, se sucedieron una serie de sen-
reconocida en el Cdigo Civil. As, los supuestos de
tencias aplicando ya la teora del riesgo, sobre todo
responsabilidad extracontractual objetiva, es decir,
en materia de vehculos automotores y daos cau-
aquellos que prescinden de toda evaluacin subje-
sados por inmuebles (vicios de construccin, acci-
tiva, dirigidos a personas determinadas, se presen-
dentes en ascensores, etc).
tan como subsidiarios y regulados por leyes espe-
En el caso de Italia, se prioriza la contribu- ciales.
cin de Pietro TRIMARCHI quien en 1961 realiza un
En ese sentido se realiz una interesante pro-
excelente trabajo sobre el tema (Rischio e
puesta en el seno del debate sobre la reforma del
Responsabilit Oggetiva, Miln, 1961) donde ya se
Derecho de Obligaciones alemn (que sigue la tra-
comienza a hablar de riesgo de la empresa. As, el
dicin comentada): se plante incorporar al
maestro italiano seala que, por ejemplo, aproba-
Brgerliches Gesetzbuch (BGB) una clusula norma-
mos el uso de automviles respetando ciertas nor-
tiva general de responsabilidad objetiva referente
mas, a pesar del riesgo inherente a tal actividad, en
al ejercicio de actividades peligrosas. Sin embargo,
atencin a la utilidad del transporte en general, sin
dicha propuesta no prosper7. Y no podemos dejar
detenernos a examinar la utilidad social del uso de
de referirnos a los Principles of European Tort Law
los vehculos uno por uno o la finalidad buena o
(2005), elaborados por el European Group of Tort
124 mala, productiva o improductiva de cada viaje. De-
Law que contemplan una norma fundamental que
bido a que los jueces no tienen ni medios ni com-
alude tanto a la responsabilidad por culpa, como a
petencia para tales investigaciones y, adems, no
la responsabilidad por actividades peligrosas: Art
deben interferir en la administracin de las empre-
1:101. (1) Aquel a quien se pueda imputar jurdica-
sas, es preferible la adopcin de un sistema gil,
mente un dao est obligado a repararlo. (2) En par-
como es la atribucin al empresario del riesgo de
ticular, el dao puede imputarse a la persona (a)
la empresa que constituye una presin econmica
cuya conducta culposa lo haya causado; o (b) cuya
para que la produccin se racionalice desde el pun-
actividad anormalmente peligrosa lo haya causado;
to de vista social.
o (c) cuyo auxiliar lo haya causado en el ejercicio de
Sumamente interesante es la evolucin de la sus funciones. Luego se seala que aquel que rea-
jurisprudencia en Espaa sobre la materia. Uno de liza una actividad anormalmente peligrosa respon-
los hitos es sin duda la sentencia del Tribunal Su- de objetivamente por el dao caracterstico del ries-
premo (STS) del 30 de junio de 1959. En esta sen- go que tal actitud conlleva y que resulta de esta
E tencia, el mximo rgano colegiado no se aparta (Art.5: 101-1). Y se precisa que las leyes nacionales
L de los postulados de la teora de la culpa pero ele- pueden establecer otros supuestos de responsabi-
va el estndar de diligencia. Ya en la STS del 17 de lidad objetiva por la prctica de actividades peli-
julio de 1943, se comenz a aplicar la presuncin grosas, aun cuando dichas actividades no sean
D de culpa, precisamente, en un caso de accidente anormalmente peligrosas (Art. 5: 102-1).
E causado por vehculo automotor. Y es en la senten-
III. EL FACTOR DE ATRIBUCIN OBJETIVO. LOS MAL
R cia del 5 de abril de 1963, sobre la muerte de un
LLAMADOS BIENES RIESGOSOS Y LAS ACTIVI-
E nio por electrocucin debido al desprendimiento
DADES RIESGOSAS
C de un cable de alta tensin, donde se confirman
algunas lneas que luego van a ser seguidas en es- En una sociedad post moderna (entendida
H
como la convivencia de los principios de racionali-
O

6
Los datos que se consignan a continuacin han sido tomados de FERNNDEZ CRUZ, Gastn y LEN HILARIO, Leysser. Op. Cit., p.76
y ss.
7
SOMMA, cit. por FERNNDEZ CRUZ, Gastn y LEN HILARIO, Leysser., op. Cit., p.79.

dad y sociabilidad) las ventajas que proporciona el
automotor son incuestionables. Constituye un fac-
tor de extraordinaria gravitacin en la economa y
un elemento indispensable para profesionales, in-
dustriales y comerciantes, as como para trabaja-
dores, quienes pueden trasladarse a sus alejados
centros de trabajo, ahorrando horas-hombre para
dedicarlas al proceso productivo. El transporte te-
rrestre, igualmente, es uno de los ejes del comer-
cio y del turismo.8
Asimismo se advierte que la evolucin de los
vehculos automotores y su modernizacin y sofis-
ticacin que incluye el alcance de velocidades apre-
ciables constituye uno de los rubros de bienes peli-
grosos que ocasionan el mayor nmero de acciden-
tes. As por ejemplo se seala que Del incidente
sin consecuencias estimables que tuvo Cugnot al
probar el vehculo a vapor que construy en 1769
al estrellarse contra unas barreras, a los accidentes
en cadena (colisiones mltiples) que presenciamos
en la actualidad, en los que intervienen vehculos
con motor de combustin interna que alcanzan al-
tas velocidades, hay una marcada diferencia que el
derecho no ha soslayado. 9
El uso de vehculos automotores a lo largo
de los dos ltimos siglos ha determinado una in-
agotable fuente de peligros (posibilidad de gene-
rar daos), sin embargo esta actividad hace ya mu-
chas dcadas que ha sido aceptada socialmente.
Efectivamente, el desarrollo de la tecnologa y de
la ciencia en materia de vehculos ha permitido que
la sociedad acepte este tipo de actividad como so-
cialmente til aceptando implcitamente las muer-
tes o accidentes que pudiesen producirse, sin em-
bargo es mayor el peso que se otorga al ahorro de
tiempo, a la comodidad, a la consecucin de fines
inmediatos que la eventual y al mismo tiempo cier-
ta posibilidad de accidentes y las consecuencias de
muerte y lesiones que estos acarrean. En conclu-
sin, la preferencia al avance y el desarrollo frente
a la proteccin total pero al mismo tiempo irreal y
retrgrada.
As el riesgo que por la propia naturaleza y
desarrollo de la actividad automotriz existe, ha de-
terminado que los daos que con el se generen sean
incluidos dentro del marco conceptual de la res-
ponsabilidad objetiva, lo que permitir evitar infruc-
tuosas discusiones sobre la eventual culpa de los
8
VEGA MERE, YURI. Derecho Privado. Tomo I, Grijley, Lima, 1996, p.275, 276.
9
VEGA MERE, YURI. Op. Cit. p. 275
10
COMPORTI, Marco, Esposizione al pericolo e responsabilita civile. Morano Editore. Napoli. Italia, 1965, p. 170.
11
FERNNDEZ CRUZ, Gastn, LEON HILARIO, Leysser, op.cit. p. 102.
El Derecho N 308
conductores, que muchas veces no podran ser acre-
ditada por las vctimas. El riesgo es un concepto
que tiene fundamental relevancia en el contexto de
la actividad humana. Como seala COMPORTI10 el
riesgo es () un fenmeno subjetivizado, atendien-
do a la valoracin esencialmente econmica del alea
que un sujeto asume al emprender una empresa o
negocio. Para el mismo autor peligro es amenaza
notable de dao a terceros, grave probabilidad de
lesin derivada de una determinada actividad o de
un determinado comportamiento o situacin. Es
una nocin esencialmente objetiva que representa
la relevante potencialidad actual de dao o de ma-
yor dao, cuyo aspecto principal resulta de su pro-
yeccin hacia el exterior, en relacin con los terce-
ros amenazados por el dao () As tenemos las
teoras del riesgo creado, riesgo-beneficio y riesgo
de la empresa. Sobre las dos primeras teoras, co-
menzando por la de riesgo beneficio, tenemos que
esta aprecia en la responsabilidad por riesgo la con-
trapartida de los beneficios logrados por quien ejer-
ce la actividad riesgosa. En el caso del riesgo crea-
do se pretende desvincular la responsabilidad por
riesgo de un criterio de imputacin meramente eco-
nmico, para poder asociarla directamente con el
dato objetivo de la creacin del riesgo.11 El deno-
minado riesgo de la empresa aparece despus. Para
esta teora el empresario es aquel que est en con-
125
diciones de resistir el riesgo creado por el mismo,
contratando, por ejemplo, un seguro y destinando
sumas de dinero para cubrir los daos originados
por las actividades de la Empresa.
Dentro del formante doctrinario nacional Fe-
derico Mesinas Montero seala que en atencin a
que los vehculos automotores se consideran bie-
nes riesgosos, la responsabilidad que surge por un
accidente de trnsito es objetiva, conforme a lo
establecido por el artculo 1970 del Cdigo Civil
(las cursivas son nuestras). El autor precisa que si
bien el tema ha sido objeto de una amplia contro-
versia a nivel del formante doctrinario, en nuestro
E
ordenamiento legalmente dichas discrepancias han
sido finalmente superadas por la Ley General de L
Transporte y Trnsito Terrestre, que en su artculo
29 establece la objetividad de este supuesto de D
responsabilidad civil. As, quien a travs de un ve- E
hculo automotor ocasione un accidente de trnsi-
R
to, deber responder por los daos que se generen
como consecuencia del mismo, independientemen- E
C
H
O
 Wilfredo
Jairo Sanguineti
Cieza Mora Raymond

te de la culpa con la que haya actuado. Esto es, que En su obligatorio Tratado, Juan Espinoza
la responsabilidad por los daos acaecidos ser Espinoza14 seala como ya haba sido advertido ante-
asumida por l directamente y por el simple hecho riormente, que segn el art. 29 de la Ley General de
de haber efectuado una actividad riesgosa, que es el Transporte y Trnsito Terrestre, Ley No. 27181, del
uso de un vehculo automotor12 (las cursivas son 07.10.99, la responsabilidad civil derivada de los acci-
nuestras). dentes de trnsito es objetiva y solidaria entre el con-
ductor, el propietario del vehculo y, de ser el caso, el
Llama la atencin que el autor citado consi-
prestador del servicio de transporte terrestre. El au-
dere que se da una responsabilidad objetiva por
tor citado pone de relieve que el Reglamento Nacio-
bien riesgoso y, a la vez, por actividad riesgosa. Es
nal de Trnsito, aprobado por D.S. No. 033-2001-MTC,
decir, se parte de la premisa de que los automvi-
del 23.07.01, establece que se presume iuris tantum
les son en s mismos, bienes riesgosos, pero que,
responsable de un accidente al conductor que incurra
adems, el conducir el vehculo automotor es una
en violaciones a las normas establecidas en el presen-
actividad riesgosa. Estas dos circunstancias concu-
te reglamento (art. 272). Sin embargo se seala que el
rrentes fundamentaran la responsabilidad objeti-
art. 295 establece que el solo hecho de la infraccin
va. Considero que el automvil en s mismo consi-
de trnsito no determina necesariamente la respon-
derado, entendido como cosa o bien mueble no es
sabilidad del infractor por los daos causados, si no
un bien riesgoso, sin embargo puesto en funciona-
existe relacin causal entre la infraccin y el dao pro-
miento y entrando en circulacin, este bien mue-
ducido por el accidente. Consideramos que, tal como
ble se torna en un bien o cosa riesgosa.
lo deja ver Espinoza, hay una contradiccin entre afir-
El autor citado seala como elemento justifica- mar que se presume responsable a quien no ha cum-
tivo de la responsabilidad objetiva en materia de acci- plido con las reglas de trnsito, y finalmente sealar
dentes de trnsito que Esta opcin legislativa se jus- que el hecho de la infraccin no indispensablemente
tifica, en primer lugar, por el riesgo que llevan inhe- establece la responsabilidad del infractor de las reglas
rente dichos vehculos dados los recurrentes daos de trnsito.
que se generan con su empleo, pero adems porque
Sobre los supuestos de ruptura del nexo cau-
la gravedad y la frecuencia de los accidentes de trnsi-
sal el autor citado seala que Existen en el ordena-
to en general hacen ineficiente la aplicacin de un r-
126 miento especial de responsabilidad civil por acciden-
gimen de responsabilidad subjetiva, en el que quien
tes, supuestos que configuran casos de concurrencia
padece el dao tendra que probar en todos los casos
de responsabilidad o ruptura del nexo causal, segn
la culpa del agente, lo que en este tipo de accidentes
el grado de imprudencia de la vctima y de participa-
es muy dificultoso13
cin del conductor. En materia de ruptura del nexo
Si bien la primera razn esgrimida es atendi- causal, cabe aplicar, sobre la base de una interpreta-
ble, nos permitimos discrepar con el autor cuando cin sistemtica, el art. 1972 c.c. As, quien conduce
seala que si aplicramos la responsabilidad subje- un automvil o es su propietario, no ser responsable
tiva la vctima tendra que probar la culpa. Debe- si acredita que el dao se debi a caso fortuito, hecho
mos tener presente a nuestra muy peculiar clusu- de un tercero o de la propia vctima15.
la general de responsabilidad subjetiva, la norma
contenida en el artculo 1969: Aquel que por dolo Sobre el Caso fortuito, es interesante sealar,
o culpa causa un dao a otro est obligado a in- conjuntamente con Espinoza, que los vicios o fallas
demnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa co- de funcionamiento de un vehculo no pueden ser com-
E rresponde a su autor. (Las cursivas son nuestras). As prendidos como un caso fortuito. No estamos pues
L se establece una presuncin de culpa e inclusive ante un evento extraordinario, imprevisible e irresis-
de dolo!, situacin que constituye una evidente fa- tible sino ante un supuesto perfectamente predecible
lla tcnica del legislador, pues el dolo no se puede para lo cual era necesario que el conductor o el titular
D del vehculo adopten las medidas idneas para el buen
ni se debe presumir.
E estado del vehculo. De cualquier modo, si se deter-
R mina impericia, imprudencia, en las maniobras auto-
E
12
C MESINAS MONTERO, FEDERICO. Responsabilidad civil por accidentes de trnsito. La instauracin del seguro obligatorio. En: Gaceta Jurdica,
Tomo 84-B, 2000, p.79-84.
H
13
O MESINAS MONTERO , FEDERICO. Op. Cit. p. 80.

14
ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de la Responsabilidad Civil, Gaceta Jurdica, Cuarta Edicin, setiembre 2006, Editorial Gaceta Jurdica,
p. 441-466.

15
ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Op.Cit. p. 445. Es importante revisar el trabajo citado el mismo que refiere abundante jurisprudencia en materia de
ruptura del nexo causal y concausa.
 El Derecho N 308

movilsticas del demandante, se podra configurar un su claridad y agudeza la investigacin de Fernando de

supuesto de concurrencia de responsabilidades ex art.
1973 c.c. (y no un supuesto de ruptura del nexo cau-
sal, como se establece a veces).
El supuesto del hecho de un tercero, se da
en el caso de una persona que provoca el atropello
de un transente exponindolo al mismo luego de
empujarlo frente a un automvil en marcha.
Espinoza en lo referente al Hecho de la vcti-
ma, comenta el caso de un menor de 17 aos que,
para evadir una redada que haca la polica, se ech a
correr en medio de la va expresa a la altura del Puen-
te Angamos en Surquillo y fue atropellado por un au-
tomvil. El menor qued seriamente lesionado y los
padres demandaron al propietario y al conductor del
vehculo. Mediante resolucin del 18.12.95, el Vigsi-
mo Noveno Juzgado Especializado en lo Civil de Lima,
declar fundada en parte la demanda, por concepto
de dao moral a los padres (el menor falleci durante
el proceso) la cantidad de tres mil dlares americanos
o su equivalente en moneda nacional, ms intereses.
Sin embargo, esta resolucin fue revocada por sen-
tencia del 28.06.96, por la Primera Sala Civil de la Cor-
te Superior de Lima, por entender, que se trataba de
un supuesto de ruptura del nexo causal16.
Para el caso de la concausa se cita el caso de
un joven de diecisiete aos de edad que, al cruzar
la calzada por delante de un vehculo sobreparado,
impact con otro17.
Es necesario que los operadores del derecho
analicen categoras conceptuales como las de acciden-
te, riesgo, caso fortuito, bienes o cosas riesgosas, ac-
tividades riesgosas y peligrosas para poder compren-
der mejor y responder de manera ms eficiente ante
los casos concretos que se nos presentan. Existen tra-
bajos importantes para acometer esta tarea, pero por
Trazegnies es singularmente esclarecedora18. El Pro-
fesor De Trazegnies seala acertadamente que El pro-
blema debemos analizarlo desde la perspectiva de los
fines de la responsabilidad extracontractual. Para qu
sirve la responsabilidad, qu se propone establecien-
do relaciones de causalidad, factores de imputacin y
reparaciones? Cuales son los objetivos del sistema?
Pienso que la finalidad primordial del sistema de la
responsabilidad extracontractual es siempre la repa-
racin de la vctima. Para decirlo en trminos de
Calabresi, el objetivo fundamental es reducir los cos-
tos del accidente19. Idea fundamental en el autor ci-
tado es la de los riesgos sociales que tiene que ser
respondidos con una distribucin social de la repara-
cin aludiendo a los sistemas de seguros tanto obli-
gatorios como convencionales. La razn real- seala
De Trazegnies- oculta tras los pliegues de esa idea de
la culpa, es que estamos ante problemas que afectan
a la sociedad toda y que, por tanto, es la sociedad
toda quien tiene de alguna manera que responder fren-
te a estas situaciones. Por consiguiente, la justifica-
cin de la responsabilidad no se encuentra propia-
mente en el riesgo individual sino en el hecho de que
estamos frente a situaciones que la sociedad como
un todo tiene que enfrentar. En otras palabras, frente
a riesgos que son propiamente sociales, tenemos que
enfrentar sus consecuencias con una distribucin so-
127
cial de la reparacin.20.
Finalmente consideramos que la Jurispruden-
cia nacional, todava confunde, a veces groseramen-
te, los factores de atribucin en materia de respon-
sabilidad civil por accidentes de trnsito. Nosotros
somos de la opinin que la responsabilidad civil por
accidentes es de naturaleza objetiva ya no solamen-
te por la argumentacin doctrinal que nos lleva a
aplicar para estos casos el artculo 1970 del Cdigo

16
ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Op. Cit. p. 451

17
En efecto, el Segundo Juzgado de Paz Letrado, con fecha, 21.08.00, impuso el pago de una indemnizacin, al conductor y a la propietaria del E
vehculo, de seis mil nuevos soles en forma solidaria. En efecto, se precis que: () del Atestado Policial remitido por la Comisara de Santa
Felicia, Distrito de la Molina, obrante del folio ciento ochentisis a doscientos trece, se desprende que el referido evento automovilstico
L
ocurri con la intervencin del vehculo (), concluyendo que ste hecho ocurri como factor predominante, que el peatn: (), (hijo de la
actora), al cruzar la calzada por delante de un vehculo sobreparado, es decir, detenido, cuando las circunstancias del trnsito no le eran
favorables y propicias; en tanto, que el factor contributivo, es que el conductor del referido vehculo, desplazaba su unidad a una velocidad
D
inapropiada para las circunstancias del momento, (), hecho que conlleva a establecer que existe una relativa responsabilidad compartida para E
ambos intervinientes en dicho evento automovilstico. ESPINOZA ESPINOZA, op. cit. p. 452. Este supuesto, dice el autor en comento,
encuadra como una concausa (art. 1973 .c.c). El Noveno Juzgado Civil de la Corte Superior de Lima, con sentencia de fecha 11.01.01,
R
confirm la resolucin, modificando el monto a cuatro mil nuevos soles. El hecho que una menor baje de una pendiente de su bicicleta con su E
prima e impactase con un camin fue considerado como un supuesto de ruptura del nexo causal por resolucin nmero siete del Dcimo
Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, del 29.08.97. Sin embargo, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con
C
resolucin del 27.01.98, lo calific como concausa, aplicndose el art. 1973 c.c. Tampoco, seala, constituye supuesto de ruptura del nexo H
causal; pero si de una concausa, el hecho que una persona baje de un mnibus en el centro de la pista. ESPINOZA ESPINOZA, op.cit. p. 453.
O
18
DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, La Teora Jurdica del Accidente en la obra colectiva Negocio Jurdico y responsabilidad civil
Estudios en memoria del Profesor Lizardo Taboada Crdova. Editorial Grijley 2004.
19
DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, op.cit. p. 861-862.

20
DE TRAZEGNIES G RANDA, Fernando, op.cit. p. 866.
 Wilfredo Sanguineti
Jairo Cieza Mora Raymond

Civil; sino esencialmente porqu este asunto ha sido expresa que en este supuesto el criterio de impu-
definitivamente zanjado con la dacin de la Ley tacin consiste en la relacin que existe entre el
General de Transporte y Trnsito Terrestre, Ley responsable y el sujeto que ha causado el dao21.
27181 del 07 de octubre de 1999 que expresamen- Refirindose al sistema anglosajn Espinoza, invo-
te precepta que la responsabilidad civil derivada cando a Giuseppe Monateri nos dice que En el
de los accidentes de trnsito es objetiva y solidaria common law, el Master (o employer) debe responder
entre el conductor, el propietario del vehculo y, de por los daos ocasionados por el Servant (o employee)
ser el caso, el prestador del servicio de transporte in the course of his employment, siendo, del todo
terrestre. Antes de la dacin de esta norma ya era irrelevante, la culpa22.
clara la orientacin doctrinal nacional mas autori-
Lo antes expresado tiene como marco ideo-
zada (Taboada Crdova) en el sentido que la res-
lgico el desarrollo de los sistemas de Responsabi-
ponsabilidad civil por accidentes de trnsito era ob-
lidad Civil que tienen modernamente como funcin
jetiva por la calidad de bienes riesgosos y por el
esencial resarcir o reparar a la vctima. Es decir la
riesgo creado por los vehculos puestos en circula-
vctima es el centro de atencin de la Responsabili-
cin, as como por la irrelevancia de que el agente
dad Civil por lo que poco importa si el principal no
daante tenga que probar su ausencia de culpa,
produjo directamente el dao, ste en virtud de su
tenindose solamente que acreditar el dao y la
particular situacin jurdica (control o incidencia
relacin de causalidad, tomando en consideracin
sobre el dependiente por ejemplo) debe responder
los supuestos de ruptura del nexo causal y de
para que el costo del dao no recaiga en su integri-
concausa que hemos explicado anteriormente. As
dad sobre la vctima del mismo y sea trasladado a
tambin esta opcin tena una inspiracin
quien est en mejor posibilidad de soportarlo o de
solidarstica y basada en las funciones de la respon-
prevenirlo. En este tipo de Responsabilidad Civil
sabilidad civil, una de las cuales es la de reparar a la
del Principal, Empresa o Comitente, por hecho del
vctima y en un mundo postmoderno en donde los
dependiente o de terceros de los cuales se valga
accidentes de trnsito, sobre todo en nuestro pas,
(para el caso de Responsabilidad Contractual art.
son moneda comn, era y es indispensable contar
1325 C.C.); la Empresa, que es la beneficiada con la
con un sistema, que sin desconocer el avance tec-
actividad que realiza, no circunscribe sus costos so-
nolgico y la utilidad social, tenga respuestas de
128 lamente a los egresos correspondientes a las gas-
proteccin a las vidas que se pierden dentro de la
tos derivados de las operaciones para el funciona-
vorgine de la circulacin de vehculos. Es indis-
miento de la misma, sino que tambin extiende
pensable que nuestros Tribunales tomen en consi-
estos costos (y su cobertura) a los eventuales da-
deracin la legislacin, doctrina y jurisprudencia
os que sus dependientes ocasionen a terceros y
nacional y comparada en tan atribulada materia para
que la Empresa por su particular situacin jurdica
as poder responder de manera ms eficiente a las
se ve obligada a resarcir, fundamentando esta res-
exigencias de esta Sociedad globalizada.
ponsabilidad en el llamado Riesgo de la empresa.
IV. CON RESPECTO AL ARTCULO 1981 DEL CDI-
Reforzando el criterio antes sealado del
GO CIVIL. RESPONSABILIDAD DEL PRINCIPAL
Riesgo de la Empresa que es omitido por la senten-
POR EL HECHO DEL DEPENDIENTE
cia, en materia de responsabilidad objetiva tene-
El artculo 1981 del Cdigo Civil, prescribe: mos que mencionar el criterio denominado chepaest
(or easiest) cost avoider es decir el agente (actividad
Aqul que tenga a otro bajo sus rdenes res-
E o sujeto) capaz de evitar el coste de la forma ms
ponde por el dao causado por este ltimo, si ese
L fcil y econmica23, es aquel por el cual, responde
dao se realiz en el ejercicio del cargo o en cum-
del dao quien pueda reducir los costos que se oca-
plimiento del servicio respectivo. El autor directo y
sionan de la forma mas econmica posible (a largo
D el autor indirecto estn sujetos a responsabilidad
plazo) estableciendo los cambios apropiados y al
E solidaria.
mismo tiempo evitar los costes de transaccin in-
R Comentando este artculo, Juan Espinoza necesarios24. As, con citas de Guido Calabresi,
E Espinoza seala que la naturaleza de este tipo de Espinoza, nos dice: En efecto, se trata de una suerte
C Responsabilidad es objetiva, y citando a Csare Salvi de policy o poltica de derecho en la cual los opera-
H
O 21
SALVI, La Responsabilit Civile, Giuffr, Milano, 1998, citado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan, op.cit. p. 367.

22
MONATERI, La Responsabilit Civile, en Trattato di Diritto Civile, dirigido por SACCO, UTET, Torino, 1998, citado por ESPINOZA ESPINOZA,
op.cit. p. 367

23
CALABRESI, El coste de los accidentes. Anlisis econmico y jurdico de la responsabilidad civil, traducido por BISBAL, Editorial Ariel,
Barcelona, 1984. citado por ESPINOZA ESPINOZA , Juan, op.cit.p. 103.

dores jurdicos (jueces principalmente) hacen asu-
mir las consecuencias econmicas de los daos a
quienes les va a resultar ms fcil (easiest) o barato
(cheapest) enfrentarlas: no por el hecho exclusivo que
sean econmicamente ms fuertes (deep pocket) o
que, basados en el principio de responsabilidad de
la empresa, puedan fraccionar los daos de los si-
niestros, sea recurriendo al seguro privado o por-
que se hallan en condiciones de transferir (los da-
os) a los adquirentes de sus productos o a los fac-
tores empleados en la produccin de los mismos
(trabajo y capital inclusive) (CALABRESI, op.cit. p.
66).
Para que se configure este tipo de responsa-
bilidad deben darse los requisitos siguientes:
a) Una relacin de subordinacin.
b) Que el subordinado ocasione daos.
c) Que exista una relacin de causalidad o
de ocasionalidad necesaria entre el ejercicio de las
funciones y el dao
V. COMENTARIO DEL CASO CONCRETO
En el presente caso queda claro que estamos
ante un tipo de Responsabilidad Objetiva por las
razones antes esgrimidas, sintetizadas en que el
factor de atribucin lo determina la actividad
riesgosa de transporte terrestre que utiliza el veh-
culo puesto en circulacin. Remarcamos que es la
actividad riesgosa el elemento determinante para
calificar como objetiva la responsabilidad y de nin-
guna manera el bien, el mismo que per se no cons-
tituye un peligro sino cuando es utilizado en deter-
minada actividad que por sus caractersticas, luego
de un anlisis ex ante, constituye riesgo o peligro.
Aunado a lo sealado tenemos que de acuerdo a lo
previsto en la norma especial ex art. 29 de la Ley
General de Transporte y Trnsito Terrestre, Ley No.
27181, del 07.10.99, la responsabilidad civil deri-
vada de los accidentes de trnsito es objetiva y so-
lidaria entre el conductor, el propietario del veh-
culo y, de ser el caso, el prestador del servicio de
transporte terrestre. En el presente caso entonces
respondern solidariamente tanto el conductor del
vehculo Jimmy Flores Acosta y el propietario del
mismo Freddy Murillo Romero. Este ltimo respon-
de tambin de acuerdo a lo previsto en el artculo
1981 del Cdigo Civil que regula la responsabili-
24
CALABRESI, op. cit. p.148 citado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan, op. cit. p. 103.
25
BUSTAMANTE ALSINA, Teora General de la Responsabilidad Civil, Novena Edicin, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 270. citado por
ESPINOZA ESPINOZA , op.cit. p. 186.
El Derecho N 308
dad civil por hecho del dependiente, explicada l-
neas arriba.
El tema mas debatible puede centrarse en
que de acuerdo a la sentencia glosada tambin res-
ponder el Instituto ya que de acuerdo a la citada
sentencia es el director de este ltimo, en calidad
de representante, quien autoriz el viaje de prcti-
cas generando con ello un riesgo de todos los estudian-
tes del grupo de estudio, debiendo atribuirse la respon-
sabilidad objetiva por haber generado dicho riesgo. La
sentencia en comento tambin expresa que existe
una relacin de causalidad con el evento daoso
en relacin al riesgo sealado. Es decir que para la
Corte Suprema el riesgo se produce por la autori-
zacin del viaje efectuada por el Director del Cole-
gio. Una primera pregunta que emerge inmediata-
mente es el hecho de autorizar un viaje de investi-
gacin propio del objeto de una Institucin Educa-
tiva, constituye una actividad riesgosa? Considera-
mos que no. Y si as se considera, es necesario que
se haya hecho un anlisis ex ante y no de manera
posterior al evento daoso. Aspecto fundamental
es analizar si se cumple con el elemento de la
causalidad adecuada que es el aplicable en el caso
de Responsabilidad Extracontractual ex art. 1985
C.C. De acuerdo a la teora de la causa adecuada
que se aplica en el presenta caso para establecer
cual es la causa de un dao conforme a esta teora 129
es necesario formular un juicio de probabilidad,
osea considerar si tal accin u omisin del presun-
to responsable, era idnea para producir, regular o
normalmente (sic) un resultado; y es juicio de pro-
babilidad no puede hacerse sino en funcin de lo
que un hombre de mentalidad normal, juzgada ella
en abstracto, hubiese podido prever como resulta-
do de su acto25. En el presente caso efectuando el
juicio de probabilidad debemos consultarnos si la
accin del Instituto de organizar un viaje o la de
suscribir el contrato de transporte son idneas para
producir el evento daoso. Me inclino a pensar que
no. Por lo tanto al no existir causalidad adecuada
entre el hecho del Instituto y el dao esta Institu- E
cin educativa no respondera civilmente, por lo que L
en este extremo no estamos de acuerdo con la re-
solucin judicial materia de comentario. D
E
R
E
C
H
O
 Wilfredo Sanguineti Raymond

130

E
L

D
E
R
E
C
H
O

CRITERIOS PARA LA APLICACIN DE
PARA
SANCIONES ADMINISTRA TIV
ADMINISTRATIV AS DE LA
TIVAS
OFICINA DE CONTROL DE LA
MAGISTRA TURA
MAGISTRATURA
I. INTRODUCCIN
La Comisin Distrital de Control de la Magis-
tratura (CODICMA) tiene la funcin de investigar
las conductas irregulares de los magistrados y per-
sonal jurisdiccional e informar a la Oficina Distrital
de Control (ODICMA) los resultados de dicha inves-
tigacin, despus de or a los investigados, actuar
las pruebas ofrecidas y dispuestas de oficio y valo-
rarlas con criterio objetivo y razonado; proponien-
do la sancin respectiva o la absolucin de los car-
gos imputados.
Por su parte, la Oficina Distrital de control
(ODICMA) ejercida por el Presidente de la Corte de
Justicia de Arequipa, en base al informe elevado por
la Comisin, procede a dictar la Resolucin corres-
pondiente; la misma que puede ser apelada ante la
Oficina de Control de la Magistratura (OCMA).
El Reglamento de Organizacin y Funciones
de la OCMA establece en su captulo segundo los
Principios y criterios rectores de la funcin
contralora; los mismos que en ltima instancia son
aplicados por la Jefatura de la Oficina Nacional o la
Unidad de Procesos disciplinarios.
La manera de su aplicacin se convierte en
Jurisprudencia que gua y orienta las decisiones de
los rganos inferiores, y principalmente, constitu-
yen pautas de conducta que deben tener en cuenta
los magistrados y personal jurisdiccional al momen-
to del desempeo de su funcin.
El Derecho N 308
Francisco Carren Romero
Profesor de la Universidad Nacional de San Agustn
de Arequipa.
Magistrado de la Corte Superior de Justicia de
Arequipa.
Por ello, el autor del presente trabajo, que
tuvo el encargo de Sala Plena de la Corte de Justicia
de Arequipa para presidir la Comisin Distrital de
control de Arequipa durante los meses de marzo, 131
abril y mayo del ao 2007, ha considerando impor-
tante recopilar, comentar y difundir los criterios que
los rganos de ltima instancia han aplicado en ca-
sos ocurridos en nuestra sede durante los aos
2005-2006 que en su oportunidad fueron elevados
en apelacin.
Asimismo, en sta introduccin, el autor quie-
re dejar testimonio que durante el ejercicio de su fun-
cin ha comprendido la importancia que tiene la fun-
cin preventiva del control, al dar oportunidad al ser-
vidor que ha cometido alguna falta, de corregirla y no
volver a cometerla. Por encima del propsito represi-
vo y sancionador; se ha dado preferencia al propsito E
preventivo y corrector; acompaado necesariamente
L
del control posterior sancionador en caso de
reiterancia de las faltas cometidas.
D
Igualmente dejar testimonio de que la ma-
E
yora de faltas denunciadas tienen que ver con la
R
celeridad procesal y la falta de diligencia en el con-
E
trol de los plazos para resolver lo correspondiente;
situacin que sta comisin ha enfrentado, en co- C
ordinacin con la Administracin de la Corte, re- H
orientando la funcin de los administradores de O
mdulos y de los secretarios de juzgado y salas; a
efectos de utilizar el sistema informtico y hacer
seguimiento del cumplimiento de plazos.
 Francisco
Wilfredo Sanguineti
Carren Romero
Raymond

II. PRIMER CRITERIO: DE LEGALIDAD Los Magistrados slo son pasibles de sancin
por responsabilidad funcional en los casos previs-
Corresponde a la Oficina de Control cono-
tos expresamente por la ley, en la forma y modo
cer los asuntos en que se denuncien actos de
que esta ley seala.
inconducta funcional tanto de los magistrados,
como del personal jurisdiccional, siempre que efec- Ley del Procedimiento Administrativo General,
tivamente se cuestione su comportamiento funcio- Ley N 27444:
nal, lo cual debe ser efectuado dentro del principio
Artculo 230.- Principios de la potestad san-
de legalidad, esto es sancionando las conductas que
cionadora administrativa
signifiquen incumplimiento de deberes o que se
incurra en prohibiciones. (QUEJA ODICMA N 1073- La potestad sancionadora de todas las enti-
2003, REF. AREQUIPA QUEJA N 341-2003. 30/09/ dades est regida adicionalmente por los siguien-
2004). tes principios especiales: 1. Legalidad.- Slo por nor-
ma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la
Corresponde a la Oficina de Control conocer
potestad sancionadora y la consiguiente previsin
los asuntos en que se denuncien actos de inconducta
de las consecuencias administrativas que a ttulo
funcional, tanto de los Magistrados como del perso-
de sancin son posibles de aplicar a un administra-
nal Jurisdiccional, siempre que efectivamente se cues-
do, las que en ningn caso habilitarn a disponer la
tione su comportamiento funcional, lo cual debe ser
privacin de libertad.
efectuado dentro del principio de legalidad, esto es
sancionando las conductas que signifiquen incumpli- COMENTARIO:
miento de deberes o que se incurra en prohibiciones.
Ninguna autoridad puede crearse sus sancio-
(QUEJA ODICMA N 375-2005, REF. AREQUIPA QUE-
nes aplicables de modo general o especficamente
JA N 138-2003-CUADERNO DE APELACIN, 12/07/
para el caso concreto. Este principio tambin evita
2005 IMPROCEDENTE)
la posibilidad de la Administracin para ser creativo
(QUEJA ODICMA N 341-2005, REF. AREQUIPA al momento de afectar el patrimonio o los dere-
QUEJA N 98-2005, 13/06/2005 IMPROCEDENTE) chos de los administrados, sino que debe ceirse a
aplicar aquellas modalidades de afliccin de patri-
Conforme al artculo 20 del Texto nico Or-
132 monios o menoscabos de derechos que hayan sido
denado de la ley Orgnica del Poder Judicial, se pres-
autorizadas por la legislacin. En suma, las autori-
cribe que los Magistrados slo son pasibles de san-
dades administrativas deben actuar dentro de las
cin por responsabilidad funcional en los casos pre-
facultades que le han sido atribuidas por la ley y de
vistos expresamente por la ley, en la forma y modo
acuerdo con los fines para los cuales fueron confe-
que el referido cuerpo de leyes seala; esto es, al
ridas1.
Juez quejado no le alcanza el cumplimiento de los
deberes a los que estn sujetos los servidores judi- Este principio est ntimamente vinculado al
ciales encargados de diligenciar las notificaciones principio de tipicidad, por el cual las conductas san-
(QUEJA ODICMA N 632-2005-AREQUIPA, REF. QUE- cionadas administrativamente nicamente pueden
JA N 277-2005-AREQUIPA) ser las infracciones previstas expresamente en nor-
mas con rango de ley mediante la previsin cierta
Base Legal:
de aquello que la Administracin considera ilcito.
Cdigo Procesal Civil: La ley debe describir especficamente la conducta
E o los conceptos jurdicos indeterminados que ser-
Artculo 48.- Finalidad
vir de gua para la determinacin de las conductas
L Las funciones del Juez y de sus auxiliares son ilcitas2.
de Derecho Pblico. Realizan una labor de conjun-
D III. SEGUNDO CRITERIO: DE CAUSALIDAD
to destinada a hacer efectiva la finalidad del proce-
E so. El incumplimiento de sus deberes es sanciona- Si bien es cierto que en reiteradas oportu-
R do por la ley. nidades no fue posible haberse realizado la diligen-
E cia de Inspeccin Ocular (se program hasta 6 ve-
Decreto Supremo N 017-93-JUS, TUO de la Ley
ces esa misma diligencia), sin embargo se eviden-
C Orgnica del Poder Judicial:
cia que fueron por razones ajenas a la voluntad de
H Artculo 20.- Sancin por responsabilidad la juez quejada (errores de uno de sus especialistas
O funcional. en la sealacin de fechas y notificaciones), no ha-

1
Pg. 624.

2
Pg. 628.

biendo incurrido en inconducta funcional pasible
de sancin (PD N 425-2004-AREQUIPA, Referen-
cia Queja N 351-2003, 05/04/2005. ABSOLUCIN).
Base Legal:
Ley del Procedimiento Administrativo Ge-
neral, Ley N 27444:
Artculo 230.- Principios de la potestad san-
cionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las enti-
dades est regida adicionalmente por los siguien-
tes principios especiales: () 8. Causalidad.- La res-
ponsabilidad debe recaer en quien realiza la con-
ducta omisiva o activa constitutiva de infraccin
sancionable (...).
COMENTARIO:
El principio de causalidad es la condicin in-
dispensable para la aplicacin de una sancin a una
persona determinada, y consiste en la necesidad
de satisfacer una relacin de causa adecuada al efec-
to entre la conducta del personal y el efecto dao-
so irrogado o la configuracin del hecho previsto
como sancionable. La norma exige en principio la
personalidad de las sanciones, entendida como, que
la asuncin de la responsabilidad debe correspon-
der a quien incurri en la conducta prohibida por
ley; y no ser sancionado por hechos cometidos por
otros o por las denominadas responsabilidades en
cascada aplicables a todos los que participan en un
proceso discrecional3.
El texto de la Resolucin antes referida, apli-
ca de manera tcita el principio de causalidad que
debe existir entre el hecho del infractor y el perjui-
cio causado al litigante, por cuanto a pesar de que
el Juez es quin est a cargo del personal que labo-
ra en el Juzgado, no se le puede atribuir responsa-
bilidad por los continuos errores de uno de sus es-
pecialistas, ya que este hecho escapa a su control,
siendo un hecho de tercero.
IV. TERCER CRITERIO: DE SUBSANACIN DEL
ERROR Y FALTA DE PERJUICIO
El secretario incurri en error al consignar
en los oficios (de notificacin) fecha distinta en la
que se llevara acabo la diligencia de inspeccin
ocular, ya que en lugar de indicar 15 de julio, sea-
l 16 de julio, sin embargo, en el da se reprogram
la fecha para el da 16 de julio, la misma que se
realiz por lo que habindose subsanado el error
3
Pg. 634.
4
Pg. 627.
El Derecho N 308
incurrido y no habiendo causado perjuicio al que-
joso, deber absolvrsele al secretario quejado, sin
perjuicio de recomendrsele tenga mayor cuidado
en el consignacin de fechas (PD N 425-2004-
AREQUIPA, Referencia Queja N 351-2003, 05/04/
2005. REVOCA EL APERCIBIMIENTO).
Base Legal:
Ley del Procedimiento Administrativo Ge-
neral, Ley N 27444:
Artculo 230.- Principios de la potestad san-
cionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las enti-
dades est regida adicionalmente por los siguien-
tes principios especiales: () 3. Razonabilidad.- Las
autoridades deben prever que la determinacin
de la sancin considere criterios como la existen-
cia o no de intencionalidad, el perjuicio causado,
las circunstancias de la comisin de la infraccin y
la repeticin en la comisin de infraccin.
COMENTARIO:
Como las sanciones no son tcnicas de pol-
tica de gobierno sino tcnicas de represin esta-
blecidas en funcin de las infracciones comproba-
das en que incurren los funcionarios, deben ser im-
puestas en la forma y medida estrictamente nece-
sarias para que cumpla su finalidad4. 133
Si el error en que incurri el especialista le-
gal, ya fue subsanado y no se ha causado perjuicio
a las partes, por cuanto la diligencia se llev a cabo
en la fecha en que estaba programada, carece de
razonabilidad imponer una sancin a dicho espe-
cialista; sin embargo, ello no quiere decir que basta
la simple subsanacin del vicio para que ya no sea
objeto de sancin, sino que esta subsanacin debe
efectuarse sin que se cause perjuicio a las partes.
V. CUARTO CRITERIO: DE LA CUESTIN JURISDIC-
CIONAL (LA DISCREPANCIA DE OPININ NO DA
LUGAR A SANCIN)
E
No da lugar a sancin la discrepancia de L
opinin ni de criterio en la resolucin de los proce-
sos; por tanto estando la queja dirigida a cuestio-
D
nar una decisin judicial (las razones por las cuales
no se hizo efectivo un apercibimiento), se debe
E
declarar improcedente la queja en aplicacin al li- R
teral d) del artculo 54 del Reglamento de Organi- E
zacin y Funciones de la OCMA (QUEJA ODICMA C
H
O
 Francisco
Wilfredo Sanguineti
Carren Romero
Raymond
012-2004-AREQUIPA, 28/04/2005 revocaron la
absolucin y declararon IMPROCEDENTE)
No da lugar a sancin la discrepancia de
opinin ni de criterio en la resolucin de procesos
(el porqu se conden por el delito de apropiacin
ilcita) conforme lo prescribe el artculo 212 del Tex-
to nico Ordenado de la ley Orgnica del Poder Ju-
dicial, pues constituye un principio constitucional,
la independencia en el ejercicio de la funcin juris-
diccional, conforme lo establece el artculo 139 de
la Constitucin Poltica del Per (QUEJA N 882-
2004-AREQUIPA, REFERENCIA QUEJA N 386-2004,
05/04/2005. IMPROCEDENTE).
La funcin de Control no puede constituirse
en una Supra instancia jurisdiccional, por cuanto
en los procesos existen los medios de defensa y
recursos legales establecidos en las normas perti-
nentes. Que por ello las quejas que incidan en el
mbito jurisdiccional devienen en improcedentes.
(QUEJA ODICMA N 375-2005, REF. AREQUIPA
QUEJA N 138-2003-CUADERNO DE APELACIN, 12/
07/2005 IMPROCEDENTE)
(QUEJA ODICMA N 341-2005, REF. AREQUIPA
QUEJA N 98-2005, 13/06/2005 IMPROCEDEN-
TE)
Base Legal:
134
Constitucin Poltica del Per:
Artculo 139.- Principios de la funcin juris-
diccional.
Son principios y derechos de la funcin ju-
risdiccional: () 2. La independencia en el ejerci-
cio de la funcin jurisdiccional.
Decreto Supremo N 017-93-JUS, TUO de la Ley
Orgnica del Poder Judicial:
Artculo 2.- Autonoma e independencia del
Poder Judicial.
El Poder Judicial en su ejercicio funcional es
E ponsabilidad, en cuanto al hecho materia de inves-
autnomo en lo poltico, administrativo, econmi-
L co, disciplinario e independiente en lo jurisdiccio-
nal, con sujecin a la Constitucin y a la presente
D ley.
E es, la demanda y sus anexos, y por otro lado la ma-
Resolucin Administrativa N 263-96-SE-TP-
R CME-PJ-ANEXO.- Reglamento de Organizacin y
E Funciones de la Oficina de Control de la Magistra-
C tura:
H Artculo 43.- Improcedencia de la queja
O
5
ROJAS VARGAS, Fidel. El sistema disciplinario administrativo de control de la Magistratura: el caso de los Jueces y Fiscales. En: Cuadernos
Jurisprudenciales N 38, Sistema de control de la Magistratura. Editorial Gaceta Jurdica. Lima Per. Agosto del 2004. Pg. 10.
El Jefe de la ODICMA o la Comisin de Proce-
sos Disciplinarios en los asuntos de su competen-
cia, declarar la improcedencia de la queja, cuando
de la calificacin, advierta lo siguiente: () d) Este
dirigida a cuestionar hechos evidentemente juris-
diccionales.
COMENTARIO:
Se descartan como hiptesis de inconducta
funcional, las decisiones o actos jurisdiccionales fun-
dados en apreciaciones que se pronuncien sobre
supuestos de hecho conflictivos, valoraciones
doctrinarias, jurisprudenciales, o en general deci-
siones discrecionales ajustadas al ordenamiento
jurdico y al marco de la funcin que hayan resuel-
to una duda o un problema sobre el cual no exista
claridad normativa o suficiente consenso en el me-
dio doctrinario y jurisprudencial. Afirmar lo con-
trario supondra retornar al derecho de considera-
ciones tasadas, segn el cual los magistrados care-
cen de facultad de interpretar las normas y decidir
con arreglo a dicha labor de creativa racionalidad
en el marco de la ley5.
VI. QUINTO CRITERIO: INDUBIO PRO INVESTIGA-
DO O DUDA RAZONABLE
No ha sido posible determinar a quin per-
tenece la grafa en la recepcin del exhorto, tanto
ms si el propio servidor quejado en todo momen-
to ha sealado su negativa de haberlo recibido, sien-
do que en tal contexto de hechos ha surgido una
duda respecto a la responsabilidad del apelante; por
lo que ante la existencia de duda razonable respec-
to al hecho materia de controversia, se debe resol-
ver a favor del investigado servidor, en aplicacin
del indubio pro investigado (QUEJA N 040-2003,
REFERENCIA IDICMA AREQUIPA INV. N 485-2002-
ACUM. INV. N 536-2002. 21/02/2005 REVOCA-
RON EL APERCIBIMIENTO)
En el presente caso se ha generado una duda
razonable en cuanto a la determinacin de la res-
tigacin, dado que por un lado se tiene la manifes-
tacin coherente y reiterada de la servidora san-
cionada de no haber recibido el expediente, esto
nifestacin de otra servidora haber hecho entrega
del expediente, sin haberse acreditado tal hecho,
ms an si fue ella quin efecto el descargo en el
sistema y no la servidora sancionada. Por ello se
revoca el apercibimiento a la servidora quejada y

se la absuelve. (INVESTIGACIN N 208-2004-
AREQUIPA, REF. ODICMA 331-2003, 26/08/2005,
REVOCAN APERCIBIMIENTO Y ABSUELVEN)
VII. SEXTO CRITERIO: PRESUNCIN DE LICITUD
Si bien es cierto que, dejar el dinero incauta-
do al vigilante, no es el procedimiento regular que
debe drsele a la custodia de cuerpos del delito; no
es menos cierto que tal incautacin se realiz un
da sbado, razn por la que resultaba imposible
dejar el dinero en el Almacn del Mdulo Bsico,
toda vez que al no ser da laborable, no se encon-
traba el personal encargado; aunado el hecho de
que el servidor, precisamente para evitar suspica-
cias no retir el dinero del recinto judicial, sino que,
lo dej bajo cargo en custodia de un personal de
vigilancia, lo que permite advertir que no hubo pre-
meditacin para que el dinero sea inubicable o en
todo caso sea utilizado por su persona, que en ese
sentido resulta invocable el criterio de presuncin
de licitud (P.D.N. 335-2003-AREQUIPA, ODICMA
QUEJA N 95-2002, 22/09/2005)
Base Legal:
Constitucin Poltica del Per:
Artculo 2.- Derechos de la Persona.
Toda persona tiene derecho:
() 24. A la libertad y a la seguridad perso-
nales. En consecuencia:
() e. Toda persona es considerada inocen-
te mientras no se haya declarado judicialmente su
responsabilidad.
Resolucin Administrativa N 263-96-SE-TP-
CME-PJ-ANEXO.- Reglamento de Organizacin y
Funciones de la Oficina de Control de la Magistra-
tura:
Artculo 6.- Criterios.
Son Criterios que Orientan la Funcin
Contralora: () d) La Presuncin de Licitud.- Segn
la cual se presume que los Magistrados y Auxiliares
de Justicia, en el desempeo de sus funciones, ac-
tan con arreglo a las normas legales y administra-
tivas de su competencia, en forma transparente,
salvo prueba en contrario.
Ley del Procedimiento Administrativo Ge-
neral, Ley N 27444:
Artculo 230.- Principios de la potestad san-
cionadora administrativa.
La potestad sancionadora de todas las enti-
dades est regida adicionalmente por los siguien-
6
Pg. 635.
El Derecho N 308
tes principios especiales: () 9. Presuncin de lici-
tud.- Las entidades deben presumir que los admi-
nistrados han actuado apegados a sus deberes mien-
tras no cuenten con evidencia en contrario.
COMENTARIO:
Los efectos de este principio son: a) No se pue-
de sancionar sobre la base de una inferencia, de una
sospecha, por su falta de apersonamiento o su pre-
sentacin de descargo, por ms razonable o lgico
que pueda ser el razonamiento mental seguido por la
autoridad; b) Si el curso del procedimiento adminis-
trativo sancionador no llega a formar conviccin de la
licitud del acto y de la culpabilidad, se impone el man-
dato de absolucin implcito que esta presuncin con-
lleva, en todos los casos de inexistencia de prueba
necesaria para destruir la presuncin de inocencia,
incluyendo la duda razonable, obliga a la absolucin;
c) Ratifica que en materia sancionatoria la carga de la
prueba recae en la Administracin, por lo que compe-
te a las autoridades identificar, atraer al expediente y
actuar la evidencia suficiente que sustente la exclu-
sin de esta presuncin.6
VIII. STIMO CRITERIO: INIMPUGNABILIDAD DE LA
RESOLUCIN DE APERTURA DE PROCESO DIS-
CIPLINARIO
La OCMA tiene como funcin supervisar la ido-
neidad, conducta y desempeo funcional de los Ma- 135
gistrados y Auxiliares Jurisdiccionales, buscando alcan-
zar la prestacin de un eficiente servicio de justicia.
As, al advertirse una presunta irregularidad funcional
compete aperturarse proceso disciplinario contra los
presuntos responsables, resultando dicha decisin
inimpugnable toda vez que en el referido proceso se
efectuar las actividades probatorias destinadas a acre-
ditar o desvirtuar los cargos imputados, garantizn-
dose al Magistrado o servidor investigado todos los
medios de defensa que la ley le faculta, dentro de un
debido proceso. (PD N 56-2003-AREQUIPA, INV.
ODICMA 822-02, 27/08/2004 NULO E INSUBSISTEN-
TE EL CONCESORIO E IMPROCEDENTE LA APELA- E
CIN)
L
Base legal:
Resolucin Administrativa N 263-96-SE-TP- D
CME-PJ-ANEXO.- Reglamento de Organizacin y E
Funciones de la Oficina de Control de la Magistra- R
tura: E
Artculo 5.- Principios.- Son Principios que C
guan la funcin contralora: H
O
b) El Carcter Integral.- Consistente en un
conjunto de acciones destinadas a evaluar la efi-
ciencia y eficacia del desempeo funcional de los
 Francisco
Wilfredo Sanguineti
Carren Romero
Raymond
Magistrados y Auxiliares de Justicia, observando su
legitimacin en la ciudadana.
Artculo 60.- Recurso de Apelacin contra
Autos.- Contra las resoluciones que declaran NO
HABER MERITO para abrir proceso disciplinario,
procede Recurso de Apelacin con Efecto
Suspensivo.
Contra las resoluciones que en un extremo de-
claran NO HABER MERITO para abrir proceso discipli-
nario, contra uno de los quejados, slo procede el
Recurso de Apelacin Sin Efecto Suspensivo. En este
supuesto, se formar un Cuaderno con copia de todo
lo actuado y se elevar.
Contra los dems autos que se expidan en el
proceso disciplinario procede el Recurso de Apela-
cin sin efecto suspensivo y con carcter diferido.
COMENTARIO:
El auto que apertura proceso disciplinario tie-
ne como caracterstica principal promover o iniciar
una investigacin al advertirse una presunta irregula-
ridad funcional, cargos que podrn ser acreditados o
rebatidos durante el transcurso del proceso discipli-
nario, por lo que dicho auto resulta ser inimpugnable,
ms an si se tiene presente que es obligacin de la
OCMA o CODICMA, supervisar la idoneidad de la con-
136 ducta y desempeo funcional de los Magistrados y
Auxiliares Jurisdiccionales, a fin de resguardar la legi-
timacin ciudadana.
Asimismo, el artculo 60 de la RESOLUCIN AD-
MINISTRATIVA N 263-96-SE-TP- CME-PJ-ANEXO -Re-
glamento de Organizacin y Funciones de la Oficina
de Control de la Magistratura-, establece el carcter
de la apelacin contra los autos que declaran NO HA-
BER LUGAR a abrir proceso disciplinario y los autos
que se dicten dentro del proceso disciplinario, es de-
cir, aquellos autos posteriores al auto de apertura; por
lo que se puede desprender que el auto de apertura
de proceso disciplinario no es susceptible de apela-
E cin, ya que de serlo, se hubiera sealado el efecto de
este recurso impugnatorio,
L
IX. OCTAVO CRITERIO: EL DEBER DE FUNCIN (VI-
D GILANCIA) ESPECFICO
E Si bien no puede determinarse al responsable
R directo de la prdida del expediente, tambin lo es
E que de conformidad a lo estatuido en el inciso 11 del
C artculo 266 de la Ley Orgnica del Poder Judicial; es
obligacin del Secretario de cargo, siendo responsa-
H bles por su prdida, mutilaciones o alteraciones, por
O 16.- Cumplir con las dems obligaciones se-
lo que debe confirmarse el apercibimiento. (INVESTI-
GACIN N 188-2003, REF. AREQUIPA O. N 2003-
006)
Se encuentra acreditado que la servidora
quejada ha incurrido en negligencia inexcusable al
no ser el nico proceso que se extravi cuando se
encontraban bajo su custodia, teniendo en cuenta
que su calidad de encargada del Archivo del Mdu-
lo Bsico tena la obligacin de custodiar los expe-
dientes, por lo que debe imponrsele la sancin
disciplinaria establecida en el artculo 209 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial. (QUEJA N 36-2005-
AREQUIPA, REF. QUEJA N 211-2004, 26/04/2005
CONFIRMARON MULTA)
El artculo 266, inciso 11 de la Ley Orgnica
del Poder Judicial prescribe que es obligacin del
secretario vigilar la conservacin de los expedien-
tes y documentos que giran a su cargo, siendo res-
ponsables de su prdida, mutilaciones o alteracio-
nes y habindose establecido tal responsabilidad
en el investigado, debe confirmare lo resuelto en la
primera instancia. Que los argumentos esgrimidos
en el escrito de apelacin y referidos a que el expe-
diente extraviado ha sido recompuesto oportuna-
mente, habindose llevado acabo la audiencia de
ley, que no se ha privado del derecho de defensa, la
sobrecarga procesal y el escaso personal, entre otros
argumentos anlogos, ello no enerva lo resuelto,
esto es, que no resultan atendibles para dejar sin
efecto lo decidido (INVESTIGACIN N 37-2005-
AREQUIPA, ODICMA N 671-2003, 11/10/2005, se
confirma la imposicin de multa)
Se encuentra acreditada la responsabilidad
administrativa funcional del Juez, por cuanto al
momento de disponer el embargo preventivo res-
pecto de los bienes del encausado, omiti adoptar
las medidas conducentes para el cumplimiento de
la formacin del cuaderno cautelar correspondien-
te, teniendo en cuenta que dicha incidencia se subs-
tancia por cuerda separada, sin interrumpir el cur-
so del principal; por lo que, al evidenciarse la inob-
servancia del artculo 94 del Cdigo de Procedimien-
tos Penales, el aludido funcionario judicial resulta
merecedor de una sancin disciplinaria al haber
incumplido con su obligacin prevista en el artcu-
lo 184 de la Ley Orgnica acotada. (P.D. N 813-2003,
REFERENCIA ODICMA AREQUIPA P.D. N 123-2003,
24/05/2004 - APERCIBIMIENTO)
Base Legal:
Decreto Supremo N 017-93-JUS, TUO de la
Ley Orgnica del Poder Judicial:
Artculo 184.- Deberes.
Son deberes de los Magistrados: ()
aladas por ley.
En principio las normas procesales son de
obligatorio cumplimiento, por lo que si el Magis-
trado incumple una de esas normas procesales debe

ser sancionado administrativamente; sin embargo,
se debe tener presente que como el proceso no es
un fin en s mismo, sino que constituye un medio
para lograr la paz social, un magistrado puede
inaplicar la forma contenida en una norma para un
acto procesal, siempre que la forma aplicada cum-
pla los mismos fines que la forma legal y que se
fundamente los motivos de la inaplicacin.
Decreto Supremo N 017-93-JUS, TUO de la
Ley Orgnica del Poder Judicial:
Artculo 266.- Obligaciones y atribuciones.
Son obligaciones y atribuciones genricas de
los Secretarios de Juzgados:
() 11.- Vigilar la conservacin de los expe-
dientes y los documentos que giran a su cargo, sien-
do responsables por su prdida, mutilaciones o alte-
raciones, sin perjuicio de las responsabilidades del
personal auxiliar; ()
() 23.- Cuidar que los subalternos de su de-
pendencia cumplan puntualmente las obligaciones de
su cargo, dando cuenta al Juez de las faltas u omisio-
nes en que incurran en las actuaciones, y de su com-
portamiento en general, a fin de que aquel imponga,
en cada caso, la medida disciplinaria que correspon-
da ()
COMENTARIO:
En principio las normas procesales son de obli-
gatorio cumplimiento, por lo que si el Magistrado
incumple una de esas normas procesales debe ser san-
cionado administrativamente; sin embargo, se debe
tener presente que como el proceso no es un fin en s
mismo, sino que constituye un medio para lograr la
paz social, un magistrado puede inaplicar la forma
contenida en una norma para un acto procesal, siem-
pre que la forma aplicada cumpla los mismos fines
que la forma legal y que se fundamente los motivos
de la inaplicacin.
La Ley Orgnica del Poder Judicial establece ex-
presamente que es obligacin de los secretarios vigi-
lar la conservacin de los expedientes, por lo que ante
la prdida de alguno es responsable discipli-
nariamente; sin embargo, teniendo en consideracin
que con el nuevo sistema de Mdulos y la especializa-
cin de funciones que se viene implementando en el
Poder Judicial, ya no son los secretarios los que mane-
jan el archivo de sus expedientes y la entrega a los
abogados y litigantes, por lo que ser responsable por
la prdida de algn expediente, la persona encargada
de su custodia.
Sin perjuicio de lo antes establecido, se debe
tener en consideracin que a pesar de la existencia
de personal jurisdiccional encargado de la custo-
El Derecho N 308
dia de los expedientes, el secretario debe cuidar
que este personal cumpla con sus funciones, por lo
que en caso de prdida y no pudindose establecer
al responsable directo, se le abrir proceso discipli-
nario al secretario por no vigilar al personal a su
cargo.
X. NOVENO CRITERIO: DE LA DILIGENCIA NECESA-
RIA
El secretario investigado no ha presentado
documento fehaciente que demuestre que cumpli
o vigil la remisin de la aludida fotografa, al no
tener cargo alguno de la compaa de courier (se-
gn sus afirmaciones lo remiti con oficio al tcni-
co correspondiente para que lo enve por courier);
y, que asimismo debido a trascendencia del docu-
mento, el mismo que iba a ser reconocido por la
oficina de criminalstica, debe precisarse que dicho
servidor debi tener la diligencia necesaria y dar el
trmite personal y/o individual para su remisin a
la citada oficina; en consecuencia, se encuentra acre-
ditada su responsabilidad disciplinaria respecto al
cargo imputado. (P.D. N 147-2003, REFERENCIA
ODICMA AREQUIPA EXP. N 498-2002. 27/09/2004
- APERCIBIMIENTO)
No obstante que el investigado ha negado
haber autorizado a las tres personas referidas a fin
de que realicen sus prcticas, las pruebas son elo- 137
cuentes e indubitables; a mayor abundamiento, se
debe sealar, que el recurrente, adems de tener
facultades para autorizar tales prcticas, no infor-
m al Seor Presidente de la Corte Superior; incu-
rriendo en negligencia inexcusable al colocar en la
Oficina de Distribucin Modular a personas extra-
as a la funcin sin que tengan ningn vinculo la-
boral con el Poder Judicial, reservadas slo a per-
sonas asignadas por la autoridad correspondiente,
donde se concentra informacin privilegiada, por
lo que es una oficina vulnerable al mal uso de la
informacin; siendo as al investigado le alcanza lo
previsto en el artculo nueve del Texto nico Orde-
nado de la Ley Orgnica del Poder Judicial (QUEJA E
N 229-2005-AREQUIPA, ODICMA Q. N 165-2005, L
28/08/2006, confirmaron la imposicin de multa)
Los Magistrados estando al cargo que osten- D
tan y a la gran responsabilidad que significa cada E
uno de los expedientes a su cargo, se encuentran R
en la obligacin de realizar si se quiere no un estu- E
dio hoja por hoja al momento de firmar el despa- C
cho, pero si, por lo menos verificar las actuaciones
finales y principalmente el proyecto de resolucin
H
que van a firmar, a fin de dar seguridad jurdica a O
los litigantes; no siendo justificacin de ningn
modo la carga procesal y el argumento de que el
secretario lo sorprendi, porque de ser as, lo ni-
 Francisco
Wilfredo Sanguineti
Carren Romero
Raymond

co que demuestra el recurrente, que ante una de- de facilitar la conciliacin, pero le est prohibido
terminada cantidad de expedientes puestos a des- imponer un acuerdo.
pacho se limita a firmarlos sin el estudio corres-
Artculo 66.- Juzgados de Paz. Sustanciacin
pondiente, lo que conllevara a que en determina-
de los procesos.
do momento pueda ser sorprendido con decisio-
nes trascendentes que en efecto generaran perjui- Los Jueces de Paz levantan acta de la conci-
cios irreparables a las partes. (QUEJA N 1009-2003- liacin propuesta y de los acuerdos adoptados, fir-
AREQUIPA, ODICMA Q. N 23-2003, 30/06/2004 mando los concurrentes despus del Juez.
CONFIRMAN APERCIBIMIENTO)
En la sustentacin y resolucin de procesos
Base Legal: se sujetan a las normas establecidas en el reglamen-
to correspondiente. La sentencia la pronuncia se-
Decreto Supremo N 017-93-JUS, TUO de la
gn su leal saber y entender, debidamente motiva-
Ley Orgnica del Poder Judicial:
da, no siendo obligatorio fundamentarla jurdica-
Artculo 8.- mente.
Todos los que intervienen en un proceso ju- Los Jueces de Paz, preservando los valores
dicial tienen el deber de comportarse con lealtad, que la Constitucin consagra, respetan la cultura y
probidad, veracidad y buena fe. las costumbres del lugar.
Artculo 102.- Oficina de Control de la Ma- Ley N 27539.- Ley que regula la eleccin de
gistratura. los Jueces de Paz No Letrados:
La Oficina de Control de la Magistratura es el Artculo 8.- Requisitos del candidato a Juez
rgano que tiene por funcin investigar regularmen- de Paz No Letrado
te la conducta funcional, la idoneidad y el desempeo
Los candidatos a Juez de Paz deben reunir
de los Magistrados y auxiliares jurisdiccionales del
los siguientes requisitos: ()
Poder Judicial.
3. Haber cursado, cuando menos, educacin
Esta facultad no excluye la evaluacin per-
primaria completa ()
138 manente que deben ejercer los rganos jurisdiccio-
nales al conocer de los procesos en grado. COMENTARIO:
XI. DCIMO CRITERIO: LA CONDICIN NO LETRA- La funcin de los Jueces de Paz No Letrados
DA DEL JUEZ DE PAZ, ES UN ATENUANTE est dirigida principalmente a buscar la conciliacin,
por ello imparten justicia mediante su leal saber y
Si bien es cierto que se ha causado un perjui-
entender, no siendo necesario el conocimiento del
cio objetivo a la quejosa al disponerse el lanzamiento
Derecho, es ms, slo se les exige tener primaria
sobre un bien inmueble o predio rstico en el cual se
completa.
encontraba en posesin, tambin lo es que debe de
tomarse en cuenta que se trata de un Juez de Paz ale- Asimismo, siendo el Juez de Paz No Letrado
jado a los Centros Urbanos, de poblacin rural, ha- un miembro ms de la comunidad, su proceder debe
biendo asumido el conocimiento de ese proceso se- observar la cultura y las costumbres de dicha co-
gn dicho juez, de acuerdo a la costumbre; que sien- munidad.
do as corresponde ciertamente aplicar un correctivo
Por tanto, en los procesos disciplinarios en
E disciplinario, en su actuacin judicial, pero la misma
contra de los Jueces de Paz No Letrados no slo se
L debe estar circunscrita a una medida de menor gra-
deber tener en cuenta la infraccin; sino los valo-
do, dada su condicin de Juez de Paz No Letrado. (QUE-
res ticos aplicados, el nivel de instruccin y las
JA 1069-2003-AREQUIPA, REF. ODICMA 687-2002, 27/
D costumbres de la localidad donde Despacha el in-
07/2004, REVOCARON MULTA Y REFORMANDOLA IM-
E vestigado, para atenuar la sancin
PUSIERON APERCIBIMIENTO)
R XII. DCIMO PRIMER CRITERIO: LA FALTA DE INHI-
Base Legal:
E BICIN POR DECORO NO GENERA SANCIN
Decreto Supremo N 017-93-JUS, TUO de la
C Nuestro ordenamiento procesal ha previsto
Ley Orgnica del Poder Judicial:
H la institucin de recusacin como el acto por el que
O Artculo 64.- Funcin conciliadora del Juez
se rechaza a un juez para que conozca un proceso
de Paz.
cuando se considera que su imparcialidad ofrece
El Juez de Paz, esencialmente es Juez de Con- dudas y como admite el quejoso no hizo uso de
ciliacin. Consecuentemente est facultado para dicho recurso que la ley le franquea. De otro lado
proponer alternativas de solucin a las partes a fin se sostiene en el recurso de queja que el vocal que-

jado debi inhibirse por impedimento y/o decoro,
empero debe tenerse en cuenta que el decoro es-
capa a la consideracin de cualquier otra persona
que no sea el Magistrado y slo a l corresponde
su abstencin para intervenir en el conocimiento
de un proceso, por lo que se confirma la declara-
cin de improcedencia. (QUEJA 869-2003-
AREQUIPA, REF. QUEJA 400-2003, 29/94/2004 IM-
PROCEDENTE)
Base Legal:
Cdigo Procesal Civil:
Artculo 313.- Abstencin por decoro.-
Cuando se presentan motivos que perturban
la funcin del Juez, ste, por decoro o delicadeza,
puede abstenerse mediante resolucin debidamen-
te fundamentada, remitiendo el expediente al Juez
que debe conocer de su trmite.
Si el Juez a quien se remiten los autos consi-
dera que los fundamentos expuestos no justifican
la separacin del proceso, seguir el trmite pre-
visto en el Artculo 306.
Resolucin Administrativa N 263-96-SE-TP-
CME-PJ-ANEXO.- Reglamento de Organizacin y
Funciones de la Oficina de Control de la Magistra-
tura:
Artculo 43.- Improcedencia de la queja
El Jefe de la ODICMA o la Comisin de Proce-
sos Disciplinarios en los asuntos de su competen-
cia, declarar la improcedencia de la queja, cuando
de la calificacin, advierta lo siguiente: () c) El
hecho denunciado no constituye irregularidad sus-
ceptible de sancin disciplinaria ()
COMENTARIO:
El Decoro debe interpretarse como aquellas
circunstancias que originan una violencia moral en
el Juzgador, perturbando su seriedad, al encontrar-
se con un escrpulo, o sea cuando considera que
su conocimiento en la causa afectara su propia es-
timacin como hombre o como juez. Los motivos
graves de delicadez estn, en el orden de la morali-
dad ntima del Juez, un peldao ms abajo que la
afectacin por decoro, pues constituyen una agu-
dizacin del sentimiento, que debe respetarse7.
Por tanto, la abstencin por decoro consti-
tuye una facultad del Juzgador, que no puede ser
constreido a utilizarla y menos ser sancionado por
no utilizarla
7
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Anlisis artculo por artculo. Tomo I. Editorial Gaceta Jurdica. Lima
Per. Mayo del 2003. Pg. 566.
El Derecho N 308
XIII. DECIMOSEGUNDO CRITERIO: EL SERVIDOR
DISTINTO AL MAGISTRADO, PUEDE SER SAN-
CIONADO POR HECHOS ANTERIORES A SU PRO-
MOCIN O ASCENSO
Respecto al especialista legal quejado, la pri-
mera instancia de control, declara carente de obje-
to emitir pronunciamiento en su contra por haber
sido nombrado como Juez Titula por el Consejo
Nacional de la Magistratura, aplicando para esto el
artculo doscientos quince del Texto nico Ordena-
do de la Ley Orgnica del Poder Judicial; debe
precisarse que dicha norma es slo es aplicable al
magistrado que haya sido promovido dentro de la
carrera judicial y no al especialista legal o servidor
judicial promovido, por lo que no corresponde la
aplicacin extensiva de dicho artculo de la Ley Or-
gnica acotada (QUEJA ODICMA 427-2004-
AREQUIPA, Queja 365-2003-ODICMA DE AREQUIPA,
26/09/2005, revocaron en cuanto declara carente
de objeto emitir pronunciamiento)
Base Legal:
Decreto Supremo N 017-93-JUS, TUO de la
Ley Orgnica del Poder Judicial:
Artculo 215.- Infraccin anterior a promo-
cin.
El Magistrado que haya sido promovido no 139
puede ser sancionado por infraccin cometida an-
teriormente, salvo que por la gravedad de sta,
merezca la separacin o la destitucin.
XIV. DCIMO TERCER CRITERIO: PRINCIPIOS DE
RAZONABILIDAD Y REALIDAD
Si bien el expediente fue puesto a Despacho
para resolver la nulidad, con un retraso de ocho
das hbiles, debe considerarse que uno de los prin-
cipios de la potestad sancionatoria administrativa,
es el Principio de Razonabilidad, prescrito en el in-
ciso tres del artculo 230 de la Ley del Procedimien-
to Administrativo General, Ley veintisiete mil cua-
trocientos cuarenta y cuatro, de aplicacin E
supletoria al presente proceso disciplinario; sien- L
do por ello que al aplicarse una sancin deben con-
siderarse un conjunto de criterios, en el caso con-
D
creto como las circunstancias de la comisin de la
E
infraccin, motivo por el cual la demora no resulta
R
excesiva. Por lo tanto, la resolucin de grado debe-
r revocarse. (QUEJA ODICMA 427-2004-AREQUIPA, E
Queja 365-2003-ODICMA DE AREQUIPA, 26/09/ C
2005, ABSOLVIERON) H
O
 Francisco
Wilfredo Sanguineti
Carren Romero
Raymond

Si bien como se afirma en la recurrida se ha en su escrito de apelacin. (QUEJA N 417-2005-

incumplido el plazo establecido en la ley para re- AREQUIPA, REF. ODICMA 429-2004, 16/08/2005. RE-
solver la contradiccin deducida, tambin lo es que VOCARON EL APERCIBIMIENTO Y ABSOLVIERON)
dicha disposicin no puede ser interpretada ad
Se tiene de la revisin de las copias obrantes
pedem literae toda vez que el principio de la reali-
en autos, que los escritos presentados por los suje-
dad nos lleva a tener en cuenta otros factores que
tos procesales fueron provedos en segundo o ter-
dificultan su cumplimiento, como es el caso de au-
cer da y slo algunas resoluciones fueron expedi-
tos, donde se acredita la existencia de considera-
das a los 10 das, demora leve que no amerita la
ble carga procesal, y que no ha sido adecuadamen-
imposicin de sancin disciplinaria, correspondien-
te merituada por la instancia administrativa de pro-
do confirmarse su absolucin en cuanto a este car-
cedencia, a lo que debe agregarse que el quejado
go. (Q. ODICMA N 192-2003, Q. AREQUIPA 516-
magistrado asumi un Juzgado con excesiva carga,
2001, 31/08/2004)
que el propio Presidente de la CSJA y el Jefe de la
ODICMA sostuvieron la necesidad de otro Juzgado. No puede atribursele inconducta funcional
(QUEJA 127-2004-AREQUIPA, REF. 274-2003, 14/09/ al juez quejado, por cuanto, la demora en proveer
2004 REVOCARON EL APERCIBIMIENTO) es mnima, por lo que no es justificable la imposi-
cin de sancin disciplinaria alguna contra el Ma-
Si bien existe retardo en expedir la resolu-
gistrado quejado. (QUEJA ODICMA 261-2004-
cin que declar infundada la nulidad deducida por
AREQUIPA, 18/08/2004, CONFIRMARON IMPROCE-
el quejoso, no ha excedido en demasa el plazo que
DENTE)
el juez tena para emitir pronunciamiento, respec-
to a la nulidad deducida, por lo que la interposi- Dicho servidor teniendo conocimiento de la pa-
cin de una sancin disciplinaria no es pertinente ralizacin de labores y tratndose de una accin de
en el presente caso, por consiguiente, la medida amparo, bien pudo gestionar la notificacin en forma
disciplinaria contra el Juez apelante, debe ser revo- inmediata dada la naturaleza extraordinaria de la ac-
cada. (QUEJA ODICMA 198-2003-AREQUIPA, 06/08/ cin de garanta, mxime si se encontraba ad portas
2004, ABSOLVIERON) de una paralizacin judicial a lo que debe agregarse
que las razones sobre la existencia de una excesiva
Se advierte retardo en la expedicin de una
140 carga procesal en la Central de Notificaciones no slo
resolucin; sin embargo, los fundamentos expresa-
no se encuentra acreditada en autos, y an cuando tal
dos por el magistrado apelante respecto a la carga
posibilidad ocurriera, ciertamente la accin de ampa-
procesal del Juzgado a su cargo, resultan atendibles
ro tiene mayor prioridad y trascendencia. (QUEJA N
si se tienen en cuenta los reportes de estadstica
128-2004-AREQUIPA, REF. ODICMA 376-2004, 12/08/
judicial de carga y produccin jurisdiccional, que
2004, APERCIBIMIENTO AL NOTIFICADOR)
adjunta en su recurso impugnatorio de apelacin,
por lo que siendo esto as corresponde revocarse El recurrente en su escrito impugnatorio re-
la recurrida en este extremo (ODICMA N 023-2004, conoce que existi un retraso de su parte, debido a
REF. AREQUIPA 306-03. 11/04/2005) la excesiva carga procesal que no le permiti cum-
plir de manera razonable los plazos de ley, y que en
Se evidencia cierto retraso por parte del ser-
ese periodo se emitieron ms de ciento diez sen-
vidor en la tramitacin del exhorto, as como en la
tencias y que la mayora de ellas han sido de mate-
devolucin de los cargos de notificacin; sin em-
ria constitucional, que tienen tramitacin preferen-
bargo, se puede apreciar de los actuados que el Juz-
E cial; sin embargo, se advierte que la causa materia
gado en mencin, en una visita judicial ordinaria
de queja est tramitada como proceso abreviado
L realizada, afrontaba una elevada carga procesal se-
desde el ao 1998, o sea hace ms de seis aos,
alndose que cada secretario tramitaba ms de dos
conforme lo refiere el quejoso y lo cual no ha reba-
D mil expedientes, lo cual se corrobora con los con-
tido el emplazado; adems, si la instancia Superior
E solidados de la carga procesal del servidor; que te-
orden al Juez de la causa expida nueva resolucin
niendo en cuenta la carga procesal sealada resulta
R en el tiempo ms breve y que las circunstancias exi-
objetivamente inmanejable cumplir literalmente los
E gen; por tanto el Juez estaba en la obligacin de
plazos procesales, elemento que en autos resulta
C dar preferencia al proceso en comentario; no obs-
atenuante, sin que ello implique recomendar en lo
tante emiti la resolucin requerida despus de casi
H sucesivo que dicho servidor analice dentro de sus
treinta das hbiles, lo precitado evidencia el incum-
O facultades, ciertamente, las prioridades razonables
plimiento de resolver con celeridad, y, la responsa-
que pudieran presentarse en los casos de su cono-
bilidad disciplinaria cometida por el recurrente, a
cimiento sin afectar el cumplimiento estricto de
tenor de lo prescrito por el inciso 1 del artculo 184,
sus obligaciones, siendo en consecuencia justifica-
del Texto nico Ordenado de la ley Orgnica del
ble en el presente caso los argumentos del quejado
Poder Judicial (QUEJA ODICMA N 738-2005-

AREQUIPA, REF. QUEJA N 119-2005-AREQUIPA, 31/
10/2005, COFIRMARON APERCIBIMIENTO)
Base Legal:
Ley del Procedimiento Administrativo Ge-
neral, Ley N 27444:
Artculo 230.- Principios de la potestad san-
cionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las enti-
dades est regida adicionalmente por los siguien-
tes principios especiales: () 3. Razonabilidad.- Las
autoridades deben prever que la determinacin
de la sancin considere criterios como la existen-
cia o no de intencionalidad, el perjuicio causado,
las circunstancias de la comisin de la infraccin y
la repeticin en la comisin de infraccin.
COMENTARIO:
Las sanciones no son tcnicas de poltica de
gobierno sino tcnicas de represin establecidas en
funcin de las infracciones comprobadas en que
incurren los funcionarios, deben ser impuestas en
la forma y medida estrictamente necesarias para que
cumpla su finalidad8.
Los principios de realidad y razonabilidad nos
llevan a tener en cuenta otros factores que dificul-
tan el cumplimiento de los deberes establecidos
legalmente y que eximen de sanciones disciplina-
rias, como por ejemplo la excesiva carga procesal;
sin embargo, se debe tener en consideracin que
para que operen estos principios, no basta con la
simple argumentacin, sino que se debe acreditar
fehacientemente la imposibilidad. Como por ejem-
plo, si se alega que la imposibilidad surgi por la
excesiva carga procesal, se debe acreditar la exis-
tencia de dicha carga procesal, lo que implica que
se debe probar el nmero de expedientes que tie-
ne en trmite el servidor quejado, y el nmero de
escritos, actuaciones procesales, etc. Que se pre-
sentaron cuando se suscit el incumplimiento de
las funciones.
XV. DCIMO CUARTO CRITERIO: LA IMPARCIALIDAD
DEL SERVIDOR JUDICIAL EN PROCESOS EN QUE
NO INTERVIENE
Ha quedado acreditado que en el expediente
de prorrateo de alimentos se declar la nulidad de
todo lo actuado e improcedente la demanda;
corroborndose con el dicho de la propia quejada en
su escrito de descargo, que sta gestion las cdulas
de notificacin de la resolucin antes referida, para
luego trasladarlas a la central de notificaciones, sien-
do que adems dicho expediente no estuvo bajo su
8
Pg. 627.
El Derecho N 308
despacho, por lo que la imputacin formulada en su
contra est acreditada, ya que haciendo vales su con-
dicin de trabajadora judicial, gestion la expedicin
de las cdulas de notificacin que corresponda a un
juzgado diferente en el cual presta sus servicios como
Secretaria de Juzgado, siendo que con su actuar inde-
bido ha agilizado la expedicin de cdulas de notifi-
cacin para ser entregadas a la Central de Notificacio-
nes; si bien es cierto que en su escrito de apelacin
manifiesta que no se encuentra nada irregular en ello
por cuanto es hija de una de las partes del proceso de
prorrateo de alimentos, a quin acompa el da de
los hechos, motivo por el cual no considera haber co-
metido inconducta funcional; sin embargo, tal argu-
mento no resulta vlido por cuanto precisamente al
tener tal vnculo de parentesco con una de las
litigantes, debera prever que actuar de la forma como
lo hizo generara duda respecto de la otra parte del
proceso sub materia, siendo as ha quedado fijado que
su conducta merece ser sancionada (QUEJA ODICMA
N 424-2005-AREQUIPA, REF. INV. N 562-2004, 14/
10/2005, confirmaron la multa)
Base legal:
Constitucin Poltica del Per:
Artculo 2.- Derechos de la Persona.
Toda persona tiene derecho: ()
141
2. A la igualdad ante la ley ()
Decreto Supremo N 017-93-JUS, TUO de la
Ley Orgnica del Poder Judicial:
Artculo 6.- Principios procesales en la ad-
ministracin de justicia.
Todo proceso judicial, cualquiera sea su de-
nominacin o especialidad, debe ser sustanciado
bajo los principios procesales de celeridad
igualdad de las partes dentro de los lmites de la
normatividad que le sea aplicable.
COMENTARIO:
E
Si bien es cierto que se puede argumentar
que el agilizar la notificacin de una resolucin no L
debera constituir falta disciplinaria pasible de ser
sancionada, por cuanto se est buscando una rpi- D
da administracin de justicia; sin embargo, el he- E
cho de que exista una relacin de parentesco entre R
el servidor judicial que busca agilizar los actos pro- E
cesales y una de las partes, constituye falta admi-
C
nistrativa, por cuanto genera dudas sobre la impar-
H
cialidad en la administracin de justicia (aunque no
O
se haya probado que el servidor judicial haya
influenciado en el fondo de la resolucin sino tan
 Francisco
Wilfredo Sanguineti
Carren Romero
Raymond
solo en su notificacin) y porque genera perjuicio
en los otros litigantes cuyas notificaciones han te-
nido que ser retrasadas para atender la gestionada
por la servidora judicial.
XVI. DCIMO QUINTO CRITERIO: LOS ADMINISTRA-
DORES DE LAS CORTES Y MDULOS TAMBIN
SON PASIBLES DE SER SANCIONADOS
ADMINISTRATIVAMENTE
Se atribuye al servidor visitado no haber esta-
do presente en su lugar de trabajo en el momento en
el que se realiz la visita por el rgano de Control de
la Corte Superior de Justicia de Arequipa, por lo que
se le impuso la medida disciplinaria de apercibimien-
to, sin embargo, el servidor alega en su recurso
impugnatorio de apelacin que al ser un servidor de
confianza (Administrador del Mdulo Bsico de Justi-
cia de Hunter), segn lo dispuesto por el artculo pri-
mero de la Resolucin Administrativa 159-2003-P/PJ y
que en aplicacin del artculo 9 de la Resolucin Ad-
ministrativa 010-2004-CE-PJ, los trabajadores de di-
reccin y de confianza no estn comprendidos en los
alcances del captulo referido a la jornada y horarios
de trabajo, invocando la anulacin parcial de la recu-
rrida. Que en aplicacin de lo dispuesto por el artcu-
lo 102 del texto nico Ordenado de la Ley Orgnica
del Poder Judicial concordante con el artculo prime-
ro del Reglamento de Organizacin y Funciones de la
142
OCMA, este rgano es competente para investigar la
conducta funcional de los magistrados y personal ju-
risdiccional, por lo que corresponde confirmar la re-
currida (VJ N 093-2005, REF. V.J N 421-2005, 19/10/
2005, CONFIRMAN APERCIBIMIENTO)
El administrador visitado como argumento
de defensa seala que la potestad sancionadora co-
rresponde a las autoridades administrativas a quie-
nes le hayan expresamente atribuido por disposi-
cin legal o reglamentaria, sin que pueda asumirla
o delegarse a rgano distinto, tal como lo seala
expresamente el artculo 231 de la Ley N 27444
Ley de Procedimientos Administrativos General- al
E respecto debe sealarse que en el caso expuesto,
L el rgano contralor tiene competencia para inves-
tigar regularmente la conducta y desempeo fun-
D cional de los Magistrados y personal judicial, por
lo que corresponde confirmar la resolucin recurri-
E
da (P.D. N 140-2005, REF. ODICMA AREQUIPA V.J.
R travs de la Resolucin del 27 de mayo de 1999,
N 185-2005, 16/03/2005, confirman apercibimien-
E to por inasistencia al centro de labores, al momen-
C to de realizarse la visita)
H de 1999 (f. 20). Por lo tanto, es a partir del da si-
Base Legal:
O
Decreto Supremo N 017-93-JUS, TUO de la
Ley Orgnica del Poder Judicial:
Artculo 102.- Oficina de Control de la Ma-
gistratura.
La Oficina de Control de la Magistratura es
el rgano que tiene por funcin investigar regular-
mente la conducta funcional, la idoneidad y el des-
empeo de los Magistrados y auxiliares jurisdiccio-
nales del Poder Judicial.
Esta facultad no excluye la evaluacin per-
manente que deben ejercer los rganos jurisdiccio-
nales al conocer de los procesos en grado.
Resolucin Administrativa N 263-96-SE-TP-
CME-PJ-ANEXO.- Reglamento de Organizacin y
Funciones de la Oficina de Control de la Magistra-
tura:
Artculo 1.- mbito de competencia y apli-
cacin.-
El presente Reglamento regula la organiza-
cin, estructura y funciones de la Oficina de Con-
trol de la Magistratura del Poder Judicial, con el ob-
jeto de supervisar la idoneidad, conducta y desem-
peo funcional de los Magistrados y auxiliares ju-
risdiccionales; buscando alcanzar la prestacin de
un eficiente servicio de justicia.
COMENTARIO:
El Poder Judicial, como cualquier otra insti-
tucin, requiere una parte administrativa que se en-
cargue del manejo propio de la institucin, es de-
cir, el Poder Judicial no solo est compuesto de jue-
ces y personal jurisdiccional, sino que adems re-
quiere de otro tipo de servidores, como son los
administradores.
Si tenemos en consideracin que toda la ins-
titucin judicial busca la idoneidad del servicio que
se presta a la sociedad, carece de sustento el soste-
ner que los administradores, quienes tambin for-
man parte del Poder Judicial, no puedan ser con-
trolados por la OCMA.
XVII. DCIMO SEXTO CRITERIO: EL PLAZO DE PRES-
CRIPCIN SE COMPUTA DESDE EL DA SIGUIEN-
TE EN QUE EL RGANO DE CONTROL TOM
CONOCIMIENTO DE LOS HECHOS
De la revisin de los actuados de fojas 18 a
45 este Colegiado considera que la OCMA tom
conocimiento de las irregularidades cometidas du-
rante la tramitacin del Expediente N. 44-98-T, a
expedida por la Sala Superior Penal de la Corte Su-
perior de Justicia de Lima, y notificada el 9 de junio
guiente a dicha fecha (el 10 de junio de 1999) que
debe computarse el inicio del plazo del proceso de
investigacin materia de autos, el cual, conforme
consta a fojas 25, se inici en forma preliminar el 2
de agosto de 1999, mediante el auto emitido por la

OCMA, rgano que con fecha 19 de febrero de 2001,
emiti su resolucin en la Investigacin OCMA N.
57-99, en virtud de la cual dispuso abrir en forma
definitiva investigacin contra el recurrente, a fin
de determinar a los responsables de las irregulari-
dades cometidas durante el trmite del Expediente
N. 44-98-T (EXP. N. 2122-2003-AA/TC, 05/01/2004)
El artculo 204 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, dispone que las quejas prescriben de ofi-
cio a los dos aos; que conforme se ha declarado
en la Sentencia del Tribunal Constitucional, en el
expediente N 2122-2003-AA/TC, dicho plazo debe
computarse desde el da siguiente en que este r-
gano de Control tom conocimiento de los hechos,
por lo que al haber prescrito de pleno derecho el
proceso disciplinario fue declarada nula le resolu-
cin final de Jefatura (QUEJA ODICMA N 204-2003-
AREQUIPA, Ref. Queja N 503-02, 21/03/2006)
Base Legal:
Resolucin Administrativa N 263-96-SE-TP-
CME-PJ-ANEXO.- Reglamento de Organizacin y
Funciones de la Oficina de Control de la Magistra-
tura:
Artculo 10.- De las Funciones y Atribucio-
nes del Jefe de la OCMA.-
Son funciones del Jefe de la OCMA: ()
d) Disponer que el Jefe de la ODICMA res-
pectiva, abra las investigaciones cuando por cual-
quier medio, que no sean quejas o denuncias, tome
conocimiento de actos, hechos y circunstancias, que
por su naturaleza, constituyen indicios de irregular
conducta funcional de Magistrados y Auxiliares Ju-
risdiccionales ()
Artculo 63.- La Prescripcin.-
La prescripcin conforme a la disposicin
legal citada, slo opera en los procesos disciplina-
rios iniciados a mrito de una queja y/o investiga-
cin.
El Derecho N 308
Decreto Supremo N 017-93-JUS, TUO de la
Ley Orgnica del Poder Judicial:
Artculo 204.- Plazo para interponer queja
administrativa.
El plazo para interponer la queja administra-
tiva contra los magistrados caduca a los treinta das
tiles de ocurrido el hecho. Interpuesta la queja,
prescribe, de oficio a los dos aos.
Cumplida la sancin impuesta, el Magistra-
do sancionado queda rehabilitado automticamente
al ao de haberse impuesto la misma.
XVIII. DCIMO STIMO CRITERIO: LA CADUCIDAD
SLO OPERA PARA LAS QUEJAS Y NO PARA LAS
INVESTIGACIONES
En el presente caso no es aplicable la institu-
cin de la caducidad que slo opera para las quejas
ms no as para el caso de las investigaciones al ser
stas ltimas acciones de control que se inician en
mrito a hechos que han sido de conocimiento di-
rectos de los rganos de control o por denuncias
de terceros ajenos a los procesos judiciales, como
el presente, en el cual la Primera Sala Penal de
Arequipa puso en conocimiento la referida denun-
cia (REG. 8138-2004; 13683-2005, 14/11/2005, SE
RESOLVI ABRIR INVESTIGACIN)
143
Base Legal:
Resolucin Administrativa N 263-96-SE-TP-
CME-PJ-ANEXO.- Reglamento de Organizacin y
Funciones de la Oficina de Control de la Magistra-
tura:
Artculo 66.- La Caducidad.-
La caducidad es aquella institucin legal por
la cual el transcurso del tiempo extingue la accin
y el derecho de la persona, para recurrir ante el
rgano contralor para cuestionar una conducta fun-
cional irregular.
E
L
D
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E
C
H
O
 Francisco
Wilfredo Sanguineti
Carren Romero
Raymond

144

E
L

D
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E
C
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O
 El Derecho N 308

ILUSTRE COLEGIO DE
ABOGADOS DE
AREQUIPA

CRTICA
JURDICA

145

UNA REGULACIN ESTRUCTURAL EN LA PUERTA DEL HORNO: COMENTARIOS A

LA (NO NATA) LEY DE CARRERA JUDICIAL, CON ESPECIAL NFASIS EN SUS
PRINCIPIOS RECTORES Y LA SELECCIN DE MAGISTRADOS
Csar Bazn Seminario (Lima)

EL EJERCICIO ABUSIVO DEL REENVO COMO NEGACIN A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA

Edgar Francisco Medina Salas (Arequipa)

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA IRRESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS JUECES

Johan S. Camargo Acosta (Arequipa)

E
L

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C
H
O
 Wilfredo Sanguineti Raymond

146

E
L

D
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H
O

UNA REGULACIN ESTRUCTURAL
EN LA PUERTA DEL HORNO
PUERT
Comentarios a la (no nata) Ley de Carrera judicial, con especial nfasis en sus
principios rectores y la seleccin de magistrados
I. INTRODUCCIN
Tras la gentil idea escribir un artculo breve
sobre la carrera judicial con especial nfasis al de-
bate normativo actual me top con varias opciones
para enfocar el tema. Y ello, habida cuenta del ar-
duo debate jurdico-poltico que se ha generado
sobre la carrera judicial, desde hace varios aos,
siendo la experiencia reciente ms consolidada,
aquella surgida de la CERIAJUS y convertida en pro-
yectos de ley propuestos al Congreso que concluy
funciones en julio de 2006, y retomados por el que
legisla actualmente.
En ese sentido, quiz el enfoque que ms me
apetece por su amplitud y profundidad, tiene que
ver con un anlisis jurdico-poltico del tema, que
sienta sus races en la importancia de la carrera ju-
dicial, para posteriormente evaluar polticamente
el largo y difcil proceso de gestacin de la norma
(an no nata) y terminar en un detallado anlisis
jurdico de las principales instituciones del dicta-
men.
Ahora bien: esbozado este esquema ideal, el
presente esfuerzo tiene pretensiones ms modes-
tas, por cuestiones de espacio: busca ser uno de
los eslabones de dicho estudio global, con la ex-
pectativa de ser utilizado no slo para complemen-
*A Nicole, duea de estos minutos y segundos y de unos ojos de luna llena.
1
El Plan Nacional en su integridad puede ser ubicado en: http://www.justiciaviva.org.pe/ceriajus/archivos/plan.pdf.
2
Justicia Viva: Bases para la regulacin de la carrera judicial y fiscal, Justicia Viva, Lima, 2004.
El Derecho N 308
Csar Bazn Seminario*
Profesor de la Universidad San Martn de Porres.
Abogado del Consorcio Justicia Viva.
Miembro del Instituto de Defensa Legal.
tar por mi parte y la del Consorcio Justicia Viva un
anlisis a profundidad, sino la de informar al lector
interesado en temas de actualidad jurdica sobre el
estado de la debate y las valiosas novedades de una
147
Ley de Carrera Judicial, con especial nfasis en sus
principios rectores y la seleccin de magistrados, y
motivarlo a que participe de la necesidad de contar
norma de tal envergadura.
La Ley de Carrera Judicial (en adelante, la ley
o el dictamen) es una reforma estructural para el
sistema de justicia y el factor humano en la judica-
tura. Lamentablemente, por lo mismo, genera gran-
des resistencias en muchos sectores sociales. Sin
embargo, a pesar de ellas, la norma ha cuajado bas-
tante bien y se encuentra actualmente cerca de la
puerta del horno.
II. UNA BREVE REFERENCIA A LA HISTORIA RECIENTE E
Hechas las salvedades iniciales, hagamos un L
brevsimo recuento de lo acontecido en el difcil y
largo proceso de gestacin de la necesaria Ley de D
Carrera Judicial. E
En abril de 2004, la Comisin Especial para R
la Reforma Integral de la Administracin de Justicia E
(CERIAJUS) present su Plan Nacional1, que conte- C
na las Bases para la Regulacin de la Carrera Judi-
H
cial y Fiscal2. De dicho documento marco surgieron
O
 Wilfredo
Csar Sanguineti
Bazn Raymond
Seminario

inicialmente dos propuestas de Ley, una elaborada
por el Consorcio Justicia Viva3 y otra por la Comi-
sin Especial de Estudio del Plan Nacional de Re-
forma Integral de la Administracin de Justicia, pre-
sidida por el congresista Fausto Alvarado4.
A nivel de la Comisin de Justicia y Derechos
Humanos de esa poca, presidida por Alcides
Chamorro, el debate se encaus a travs del pro-
yecto Alvarado y se logaron consensuar varios de
los puntos prioritarios de la carrera judicial que la
CERIAJUS haba esbozado. Sin embargo, pocos das
antes de la culminacin de la legislatura, el Poder
Judicial present, a su vez, su propuesta de ley5. De
ese modo, con un debate mucho ms complejo, el
tiempo no dio para ms6.
El cambio de directiva en la Comisin de Jus-
ticia y Derechos Humanos, cuyo mandato recay
en Mauricio Mulder, y las posteriores elecciones
para presidente de la Repblica y la correspondien-
te al Congreso, significaron el archivo de lo avanza-
do sobre la Ley de Carrera Judicial.
Este debate hubo de esperar hasta la elec-
cin de la presidencia del Legislativo, con Merdeces
Cabanillas a la cabeza, y la conformacin de la Co-
misin de Justicia, cuyo mandato recay en Ral
Castro, para ocupar un lugar preponderante en el
148 listado de prioridades de nuestras autoridades
congresales.
Con dicho respaldo, la Comisin de Justicia y
Derechos Humanos debati el proyecto de Ley N 176/
2006-CR7 y tras largas y peliagudas sesiones un dicta-
men de Ley de Carrera Judicial vio la luz. Ese impulso
permitira tambin que, el 04 de abril de 2007, el Ple-
no del Congreso aprobara la autgrafa de Ley de Ca-
rrera Judicial8 y la exonerara de segunda votacin.9
Empero, a los pocos das de su aprobacin por
el Congreso, el Poder Judicial present un documen-
to con 41 objeciones a la norma10, lo cual fue acogido
por el Ejecutivo, el mismo que no slo no la promul-
g, sino que, por el contrario, plante otras 35 obser-
vaciones a la Ley de Carrera Judicial11.
Este desalentador resultado, abri nuevamen-
te el debate en la Comisin de Justicia y Derechos
Humanos. As, en las postrimeras de la legislatura
pasada y mediante un gran esfuerzo de la presi-
dencia de la mencionada comisin se aprob nue-
vamente un dictamen de Ley de Carrera Judicial12, que
levanta las observaciones del Ejecutivo, con el costo
de haber retrocedido en algunos aspectos importan-
tes.
Ahora bien: lo que viene ahora es an incierto,
puesto que, a pesar de que el actual presidente del Con-
greso, Luis Gonzales ha dado su respaldo al dictamen, un
grupo importante de congresistas de diversas bancadas
han rehuido al debate, mediante la inasistencia a las se-
siones en las que finiquitara la discusin sobre el particu-

3
Proyecto de Ley N 12980/2004-CR.

4
Proyecto de Ley N 12419/2004-CR.

5
Proyecto de Ley N 13230/2004-PJ.

6
Los tres Proyectos de Ley pueden ubicarse en: Justicia Viva, Carrera judicial: Una propuesta de reforma verdaderamente estructural, Lima:
Justicia Viva, 2005.

7
Su texto completo puede ubicarse en:

http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2006.nsf.

E 8
El texto de la autgrafa puede consultarse en:
L http://www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2007/abril/12/carrera.pdf.

9
En dicho momento, conjuntamente con Alfredo Villavicencio escribimos el siguiente artculo: La Ley de Carrera Judicial: una reforma
D estructural que marca el inicio de una reforma del Estado, que puede ser ubicado en:
E
http://www.justiciaviva.org.pe/noticias/2007/abril/12/ley_carrera.htm.
R
E 10
El texto completo puede encontrarse en:
C http://www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2007/abril/19/tavara_cj.pdf.
H
11
O El referido documento puede consultarse ntegramente en:

http://www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2007/mayo/03/observacion.pdf.

12
El texto del dictamen puede encontrarse en:
http://www2.congreso.gob.pe/sicr/apoycomisiones/Dictamen20062011.nsf/DictamenesFuturo/679BCE0851D74461052573050077CDBE/
$FILE/176_JUSTICIA_CARRERA_2007.pdf.

lar. Esperemos que el pan no se nos queme en la puerta
del horno.
III. DOS DE LAS PRINCIPALES INSTITUCIONES DE
LA (NO NATA) LEY DE CARRERA JUDICIAL: LOS
PRINCIPIOS RECTORES Y LA SELECCIN DE MA-
GISTRADOS
El dictamen de Ley de Carrera Judicial regula
de manera ordenada y sistemtica el devenir la ju-
dicatura. De ese modo, sobre la base de un ttulo
preliminar, que regula los principios rectores, se
construye un adecuado mecanismo de seleccin y
nombramiento, evaluacin permanente y control
disciplinario, a la vez que se sealan los derechos y
deberes de la funcin judicial, entre otros.
Mediante esta norma se busca llenar el his-
trico vaco de no contar con una regulacin tan
importante que permita el desarrollo del factor hu-
mano en el Poder Judicial, habida cuenta de que
uno de los ejes centrales de cualquier proceso de
reforma es contar con jueces adecuados, para im-
pulsar desde adentro la implementacin de un ser-
vicio de justicia ejercido con calidad y responsabili-
dad.
Por ello, la ley empieza su regulacin median-
te la determinacin de sus principios rectores, los
mismos que sustentan el trpode de la carrera judi-
cial: la seleccin y nombramiento; la evaluacin
permanente; y, el control disciplinario.
3.1. Principios rectores de la carrera judicial
Como bien puede intuirse, la Ley de Carrera
Judicial debe ser una celosa guardiana de la inde-
pendencia de la judicatura13. Y no slo eso; sino
que es imperativo tener en cuenta que aquella en
s misma debe servir para potenciar este valor con-
sustancial a la funcin jurisdiccional. En ese senti-
do, el primer principio rector ser la independen-
cia de la judicatura, as como su imparcialidad.
Adems de ello, la Ley de Carrera Judicial se
sostiene en la permanencia e inamovilidad del car-
go de los jueces, tal como lo dispone el artculo
146.2 y 3 de la Constitucin Poltica del Per, el
cual al pie de la letra indica:
Artculo 146.-
()
El Estado garantiza a los magistrados judiciales:
13
Sobre la independencia judicial se ha escrito bastante tanto en sede nacional como extranjera, habida cuenta que es un tema clave en cuanto
a la estructura del Estado, es abordado por muchas ramas del Derecho: Constitucional, Procesal, Jurisdiccional, etc. De manera ilustrativa
recomendamos el excelente trabajo de CASTAEDA PORTOCARRERO, Fernando, Aproximacin al rgimen jurdico de la independencia
judicial en el Per, actualmente en prensa. Este artculo ha sido solicitado por Foro Jurdico, revista editada por la asociacin civil Foro
Acadmico, para su publicacin.
14
Discurso de orden pronunciado por Maximiliano Crdenas, presidente del Consejo Nacional de la Magistratura, en la ceremonia de
juramentacin de un fiscal y cinco vocales supremos titulares, en junio de 2007.
El Derecho N 308
()
2. La inamovilidad en sus cargos. No pueden ser tras-
ladados sin su consentimiento.
3. Su permanencia en el servicio, mientras observen
conducta e idoneidad propias de su funcin.
Del mismo modo, como corresponde a un sis-
tema de justicia independiente, las instituciones re-
guladas por esta norma tendrn como sustento el
mrito de los magistrados, lo que busca incentivar el
desarrollo de las capacidades de los jueces. Lase, que
para ingresar a la judicatura, mantenerse en el pues-
to, ser promovido, etc. se dejarn de lado valoracio-
nes subjetivas que mellen la independencia interna o
externa. En ese sentido, el norte a seguir, consiste en
que se pueda repetir al pie de la letra, las palabras
pronunciadas por el primer presidente del Consejo
Nacional de la Magistratura, Carlos Montoya, y repe-
tidas recientemente por el actual presidente de la ins-
titucin, Maximiliano Crdenas:
Seores magistrados no le debis a nadie el puesto
que hoy les confiamos sino a vuestros mritos, esto
deber ser el fundamento esencial de vuestra inde-
pendencia en el cargo14.
Asimismo, adems del mrito, es importan-
te que el magistrado, en su actuacin, respete las
normas de la tica, por lo que ella tambin se erige 149
como un principio rector de la carrera.
Del mismo modo, el ttulo preliminar de la
ley seala como ejes rectores, a la capacitacin per-
manente, la especializacin y la organizacin fun-
cional de los magistrados.
Por ltimo, queremos detenernos brevemen-
te en la consignacin del respeto al debido proce-
so, la tipicidad y la legalidad, referidas sobre todo
al ejercicio del control disciplinario. En efecto, ac-
tualmente este sistema de responsabilidad tiene
grandes carencias que resolver; siendo que las prin-
cipales se encuentran en cuestiones como la deter-
minacin clara de las infracciones disciplinarias, la E
sancin que corresponde a ellas, la proporcionali- L
dad debida y los procedimientos, entre otros, es
de vital importancia que la Ley de Carrera Judicial D
aborde este tema directamente tanto en el ttulo
E
preliminar como en la parte especfica referida a la
responsabilidad de los jueces. R
E
C
H
O
 Wilfredo Sanguineti
Csar Bazn Raymond
Seminario

3.2. Seleccin y nombramiento de magistrados vadoras importantes, que se encontraban en las

La Ley de Carrera Judicial trae consigo la im-
portante afirmacin a nivel legal, del actual mecanis-
mo de seleccin de magistrados desarrollado por el
Consejo Nacional de la Magistratura, con algunas va-
riantes importantes.
Como se sabe, el Consejo Nacional de la Ma-
gistratura se encuentra desde el ao 2000 desarro-
llando concursos de seleccin y nombramiento para
cubrir con magistrados titulares, el alto nmero de
puestos provisionales que nos dej la intervencin
del aparato de justicia por parte del Fujimorismo. De
ese modo, la expertisse ganada, aunada a la voluntad
poltica por implementar mejoras y retroalimentada
tanto por las Bases para la Regulacin de la Carrera
Judicial y Fiscal, como por los diferentes procesos de
modificacin de su reglamento, etc. han determinado
que la Ley de Carrera Judicial recoja mucho de lo ac-
tualmente existente, aunque planteando mejoras con-
siderables.
En un estudio realizado sobre los primeros
4 aos de seleccin y nombramiento del Consejo15,
llegamos a la conclusin de que el instrumento nor-
mativo tena diversas falencias, entre las que se
encontraban:
i. Ausencia un perfil de magistrado que gue
150
la convocatoria16;
ii. bajos niveles de objetividad en las evalua-
ciones y grandes espacios para la arbitrariedad;
iii. falta de transparencia;
iv. deficiente sistema de tachas;
v. mala utilizacin del sistema de evaluacio-
nes; y,
vi. necesidad de contar con un procedimien-
to diferenciado para la seleccin y nombramiento
de magistrados supremos17.
Teniendo en cuenta dichas conclusiones ad-
vertidas en el 2004, as como la inconmensurable
E cantidad de agua transcurrida bajo el puente, el
L Consejo Nacional de la Magistratura modific su
reglamento18, incorporando muchas medidas reno-
D
E 15
Conjuntamente con Alfredo Villavicencio estudiamos a fondo el perodo que corre desde noviembre del 2000 hasta el marzo del 2004, y
R publicamos el libro: VILLAVICENCIO ROS, Alfredo y BAZN SEMINARIO, Csar, La reestructuracin silenciosa: La labor del Consejo
Nacional de la Magistratura en la seleccin y nombramiento de magistrados. Noviembre del 2000 marzo del 2004, Lima: Justicia Viva, 2004.
E
C 16
Esta conclusin fue esbozada con claridad, por: PSARA PAZOS, Luis, Idoneidad de los criterios de seleccin utilizados por el Consejo
Nacional de la Magistratura, Lima: Justicia Viva, 2003.
H
O 17
Desde el Consorcio Justicia Viva realizamos tambin una investigacin sobre una convocatoria para nombrar magistrados supremos. Ver al
respecto: ESTEBAN DELGADO, Sara y SILVA DEL CARPIO, Cruz, El nombramiento imposible: concurso para magistrados supremos (A
propsito de la convocatoria del 2004), Lima: Justicia Viva, 2005.
Bases para la Regulacin de la Carrera Judicial y Fis-
cal de la CERIAJUS, y por lo tanto en los proyectos
de Ley en debate en el Congreso.
Dicho esto, demos un vistazo al contenido
de la (no nata) Ley de Carrera Judicial en materia de
seleccin de magistrados.
3.2.1. Perfil de magistrado
En primer lugar, la Ley de Carrera Judicial fija
un perfil de magistrado a seleccionarse. En su artculo
2, apunta de modo abierto que las principales carac-
tersticas de un juez son:
i. Formacin jurdica slida;
ii capacidad para interpretar y razonar jurdi-
camente a partir de casos concretos;
iii. aptitud para identificar los conflictos socia-
les bajo juzgamiento;
iv. conocimiento de la organizacin y manejo
del despacho judicial;
v. independencia y autonoma en el ejercicio
de la funcin y defensa del Estado de Derecho;
vi. conocimiento de la realidad nacional y prc-
ticas culturales del lugar donde desempea su fun-
cin;
vii. propensin al perfeccionamiento del siste-
ma de justicia; y,
viii. trayectoria personal ticamente irreprocha-
ble.
Este aspecto es de vital importancia, habida
cuenta que todo proceso de seleccin de magistra-
dos (y, en general, cualquier proceso de seleccin de
personal) debe contar, como punto de partida y de
llegada, con un perfil del puesto a cubrirse, en este
caso del juez que busca.
Sin tener en claro, qu se busca, mal puede
uno fijar los criterios y parmetros que lo guiarn en
su bsqueda.
As, los manuales de recursos humanos19 ex-
plican que la primera exigencia del proceso de se-
leccin es: el establecimiento de las cualidades dife-

18
Resolucin N 322-2006-CNM, del 15 de noviembre de 2006.

19
Gmez-Meja, Luis R, Balkin, David B., Cardy, Robert L.: Gestin de recursos humanos, Prentice Hall, Madrid, 1998, p. 135.

renciales que son ms importantes para el rendimiento
(perfil del puesto). A ello, los autores citados agre-
gan que:
Las cualidades que necesita una persona
para desempear un puesto de trabajo con efi-
cacia no tienen por qu ser necesariamente ob-
vias. Su conocimiento requiere una gran canti-
dad de reflexin y de anlisis. Debido a que el
determinante ms importante de estas cualida-
des es el puesto en s mismo ()20.
En ese sentido, es importante que la Ley de
Carrera Judicial haya fijado un perfil de magistra-
do, que servir como norte para los procesos de
seleccin. El mismo que podr complementarse con
los estudios de campo para definir los puestos por
especialidad, distritos judiciales, etc.
3.2.2. Niveles y sistema de acceso a la carrera
De acuerdo a la (no nata) Ley de Carrera Ju-
dicial, los niveles de organizacin de la magistratu-
ra son los siguientes:
i. Primer nivel: juez de paz letrado (edad m-
nima: 25 aos);
ii. Segundo nivel: juez especializado o mixto
(edad mnima: 30 aos);
iii. Tercer nivel: juez superior (edad mnima:
35 aos); y,
iv. Cuarto nivel: juez supremo (edad mnima:
45 aos)
Tal como seala el dictamen, el ingreso a juez
de paz letrado es abierto, al igual que lo es el refe-
rido a juez supremo. Ahora bien: en lo que corres-
ponde al acceso al segundo y tercer nivel, un 30%
de las plazas son reservadas para magistrados de
carrera, mientras que el 70% restante es libre para
cualquier profesional del derecho, sea este docen-
te universitario, abogado en ejercicio, secretario
judicial o, incluso, juez (o fiscal).
Esta opcin por la apertura de la carrera, en-
tremezclada con espacios reservados para jueces
de carrera, pretende ser una mixtura entre un sis-
tema que incentive el ascenso de los mejores ma-
gistrados y otro que busca reclutar a los mejores
profesionales del derecho del medio.
3.2.3. Sistema de ingreso: puntos comunes
y mecanismos diferenciados
a. Puntos comunes
20
dem.
21
Artculo 154.- Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura:
1. Nombrar, previo concurso de mritos y evaluacin personal, a los jueces y fiscales de todos los niveles.
El Derecho N 308
Tal como lo ordena la reparticin constitu-
cional de funciones21, el Consejo Nacional de la Ma-
gistratura se encarga de la seleccin y nombramien-
to de los jueces de todos los niveles. Para ello, la
Ley de Carrera Judicial ha previsto dos sistemas de
ingreso diferenciados. Uno para postulantes al pri-
mer y segundo nivel (juez de paz letrado, especiali-
zado y mixto) y otro para los dos niveles restantes
(juez superior y supremo).
En ambos casos, las fases y etapas del proce-
dimiento de seleccin son las siguientes:
i. Convocatoria pblica al concurso;
ii. seleccin de postulantes:
a) Inscripcin y verificacin de requisitos m-
nimos
b) Evaluacin escrita
c) Evaluacin curricular
d) Evaluacin psicolgica y/o psicomtrica; y,
e) Entrevista personal
iii. declaracin de candidatos aptos;
iv. participacin en los programas de habilita-
cin y de induccin, segn corresponda; y,
v. nombramiento. 151
La convocatoria pblica es el acto mediante
el cual, el Consejo Nacional de la Magistratura pone
en conocimiento de la comunidad, el inicio de un
proceso de seleccin de magistrados.
El procedimiento de seleccin, en sentido es-
tricto, implica, en primer lugar, la inscripcin de los
postulantes y la verificacin del cumplimiento los
requisitos mnimos para acceder al cargo. Posterior-
mente a ello, se evalan sus conocimientos, por
escrito; su trayectoria de vida, va el examen
curricular; su perfil psicolgico con el anlisis res-
pectivo; para concluir finalmente con una entrevis-
ta con los consejeros. E
La nota mnima aprobatoria de las evaluacio- L
nes y la entrevista (salvo la psicolgica y/o
psicomtrica) es de dos tercios del mximo D
obtenible. Asimismo, los exmenes sern pblicos E
(con la misma salvedad anterior) y se basarn en R
criterios verificables y prefijados. Por ejemplo, la
E
prueba escrita, indica el artculo 19 del dictamen,
C
() tiene por finalidad evaluar habilidades, H
destrezas y conocimientos para el ejercicio de la
O
 Wilfredo
Csar Sanguineti
Bazn Raymond
Seminario
funcin jurisdiccional. Son componentes esencia-
les de estos, el razonamiento jurdico, la capaci-
dad creativa y de interpretacin, la cultura jur-
dica, la capacidad de redaccin, y las dems ()
A su vez, de acuerdo al artculo 21 del dicta-
men, la evaluacin curricular calificar:
i. Formacin acadmica;
ii. capacitacin;
iii. experiencia profesional;
iv. publicaciones; y,
v. idiomas.
En cuanto al anlisis psicolgico y/o
psicomtrico, ste, segn el artculo 20 del dicta-
men:
() tiene por finalidad evaluar las aptitu-
des y condiciones psicolgicas requeridas para
el ejercicio de la funcin jurisdiccional, as como
identificar los casos que impidan a un candidato
ser juez.
Por ltimo, la entrevista personal busca co-
nocer el desenvolvimiento del postulante y su rela-
cin con el entorno. Para ello, el artculo 22 del dic-
tamen ha establecido, como marco que el Consejo
152 deber tomar en cuenta en la entrevista:
i. Revisar la experiencia profesional;
ii. evaluar la vocacin;
iii. conocer sus criterios sobre principios ju-
rdicos, valores ticos, morales y sociales;
iv. conocer sus opiniones sustentadas sobre
la funcin del Poder Judicial y Ministerio Pblico y
la reforma del sistema de justicia;
v. analizar el grado de conocimiento del sis-
tema de justicia;
vi. indagar sobre el conocimiento de la reali-
E dad nacional y contempornea;
L vii. conocer la capacidad de buen trato con
el pblico y operadores jurdicos;
D viii. saber si tiene una visin clara de qu se
E espera de su funcin; y,
R Asimismo, los pesos de las evaluaciones para
ix. observar las dems previsiones que esta-
E blezca el reglamento de seleccin.
C
H
O 22
Artculo 154.- Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura:
1. () Dichos nombramientos requieren el voto conforme de los dos tercios del nmero legal de sus miembros (el resaltado es nuestro).
23
Dicha propuesta ha sido publicada como anexo en: VILLAVICENCIO ROS, Alfredo y BAZN SEMINARIO, Csar, La reestructuracin
silenciosa. La labor del Consejo Nacional de la Magistratura en la seleccin y nombramiento de magistrados. Noviembre del 2000 marzo del
2004, Lima: Justicia Viva, 2004.
Ahora bien: dejemos de lado por un momen-
to el anlisis de los programas de habilitacin e in-
duccin, puesto que ello ser materia de la exposi-
cin de los sistemas diferenciados de ingreso.
El nombramiento de magistrados se realiza-
r en estricto orden de mritos, tal como lo dispo-
ne el artculo 14 del dictamen, y como se despren-
de de sealar que este criterio es uno de los princi-
pios rectores de la Ley. Sin embargo, habida cuenta
que la Constitucin ha reservado un espacio de
discrecionalidad a favor de los consejeros22 , la ley
optado por la frmula confeccionada por Luis
Psara, en su propuesta de reglamento de selec-
cin y nombramiento de magistrados23 y que fue
asumida por las Bases para la Regulacin de la Ca-
rrera Judicial y Fiscal.
De ese modo, el tercer prrafo del artculo
33 del dictamen seala:
Para efectuar el nombramiento en cada car-
go se requiere la mayora prevista por el artcu-
lo 254 de la Constitucin. En el caso de que la
persona, a quien correspondiese nombrar segn
el orden de mritos, no obtuviese la mayora es-
tablecida por la disposicin constitucional, el
Consejo podr elegir entre las dos (2) siguientes
en el orden de mritos, con la obligacin de fun-
damentar claramente las razones por las que no
se eligi a la primera.
b. Mecanismos diferenciados
Como habamos adelantado, la ley ha asumi-
do mecanismos diferenciados para la seleccin de
magistrados. En ese sentido, la CERIAJUS, median-
te sus Bases para la Regulacin de la Carrera Judi-
cial y Fiscal, propona la existencia de reglas parti-
culares para seleccionar, por un lado, jueces de pri-
mer y segundo nivel y, por otro, jueces de tercer y
cuarto grado.
Respecto de los primeros, los pesos de las
evaluaciones son los siguientes:
i. Examen escrito: 50% de la calificacin;
ii. curriculum: 25% de la calificacin; y,
iii. entrevista personal: 25% de la calificacin.
jueces superiores y supremos son los siguientes:

i. Examen escrito: 40% de la calificacin;
ii. curriculum: 40% de la calificacin; y,
iii. entrevista personal: 20% de la calificacin.
La razn de esta diferencia radica en que se
entiende que los postulantes a jueces de paz letra-
dos, especializados y mixtos, son profesionales del
derecho jvenes, cuya trayectoria de ejercicio es
corta, por lo que el mayor peso de la evaluacin se
centra en sus conocimientos antes que en su hoja
de vida.
Por su parte, los aspirantes a jueces superio-
res y supremos deben gozar de una trayectoria de
vida que los respalde, de modo tal que el peso de
su curriculum ser considerable, pero sin dejar de
lado el examen de conocimientos.
Ahora bien: en el particular caso de los jue-
ces supremos, la evaluacin escrita seguir unas re-
glas especiales puestas en prctica parcialmente en
la convocatoria N 001-2006-CNM, que culmin re-
cientemente con el nombramiento de un fiscal y 5
vocales de dicho nivel. El artculo 26 del dictamen
seala:
() Este consiste en preparar, en el acto
del examen, un trabajo sobre un aspecto de la
temtica judicial y su reforma, que se les plan-
tee, y en emitir opinin sobre casos judiciales,
reales o hipotticos, que les sean sometidos a su
consideracin.
Pero quiz el cambio ms importante y dife-
renciado en cuanto a la seleccin de magistrados
radica en la implementacin de un programa de
formacin inicial para los postulantes que aspiran
a un cargo como juez de paz letrado, especializado
o mixto, denominado en la ley como Programa de
habilitacin.
La propuesta aprobada por la CERIAJUS con-
sideraba un programa de formacin inicial prolon-
gado y sumamente completo, que ofrezca
la capacitacin necesaria (para cubrir) las
principales deficiencias de la formacin jurdica
y permita () un desarrollo de las destrezas y
habilidades propias de la funcin 24.
Ya en cuanto a la configuracin de la forma-
cin inicial, la CERIAJUS indicaba:
Para estos efectos se requiere que la formacin
previa () contemple, por lo menos, tres reas, que
pueden o no ser impartidas de manera sucesiva, y en
24
Justicia Viva: Bases para la Regulacin de la Carrera Judicial y Fiscal, Justicia Viva, Lima, p. 49.
25
dem. pp. 49 y 50.
El Derecho N 308
las cuales se exija un mtodo participativo. Estas
reas seran:
. conocimientos sobre ramas generales del dere-
cho que permiten la fcil compresin de las ramas espe-
cializadas, y que deben impartirse por medio de resolu-
cin de casos y discusiones;
ii. prcticas simuladas en las funciones propias
del magistrado, por ejemplo, direccin de audiencias,
redaccin de sentencias, etc. o prcticas reales por me-
dio de tutoras en el desempeo de las diferentes funcio-
nes dentro del sistema de justicia; y,
iii. elaboracin de propuestas de solucin a los
problemas que se presentan tanto a nivel legal como a
nivel funcional, privilegiando aquellas que pueden ser
implementadas por el propio Poder Judicial o por el mis-
mo magistrado.
Los primeros cursos fundamentales debern ser
comunes para todos los estudiantes. Posteriormente,
stos podrn optar por la carrera de juez o fiscal, luego
de lo cual se cursarn las materias propias de cada fun-
cin y las especialidades correspondientes dentro de ellas.
Asimismo, luego del primer ao de estudios, los candi-
datos podrn elegir el nivel de la magistratura al que
quieren ingresar, en base a la calificacin parcial obteni-
da hasta esa fecha.
Cada etapa del proceso de formacin debe concluir 153
con una evaluacin parcial, y una vez concluida la etapa
formativa, los candidatos debern someterse a la prueba
final. La ponderacin de evaluaciones parciales y de la eva-
luacin final permitir declarar aptos a los candidatos que
aprobaron la formacin inicial y que, en consecuencia, pue-
den ocupar un cargo judicial () en estricto orden de mri-
tos25.
Este programa de formacin inicial descrito de-
talladamente por la CERIAJUS, y que tiene como meta
la consecucin de una judicatura debidamente capa-
citada, parece no haber sido asumido a plenitud por
la Ley de Carrera Judicial, la cual deja muchos cabos
sueltos que podran tergiversar el sentido de esta ins-
titucin. E
As pues, la (no nata) Ley de Carrera Judicial L
dedica 4 artculos a la formacin inicial, que es bau-
tizada como Programa de habilitacin (artculos D
28-31), sin indicar su extensin y con una referen- E
cia general a su contenido y las pasantas. Sin lugar R
a dudas, un marco normativo tan abierto pone en E
riesgo la aplicacin del perodo de formacin.
C
H
O
 Wilfredo Sanguineti
Csar Bazn Raymond
Seminario

4. REFLEXIONES FINALES Lamentablemente por cuestiones de espacio

En este artculo hemos querido mostrar dos
aspectos de la (no nata) Ley de Carrera Judicial. Por
un lado, el difcil camino para su gestacin, y en
segundo lugar, la importante regulacin que pro-
mueve en cuanto a dos aspectos centrales: los prin-
cipios rectores de la carrera y la seleccin de ma-
gistrados.
Ambos temas nos entregan dos ideas clave:
i) estamos ante una ley cuyo punto de coccin es
de difcil encuentro y que, a pesar de ello, est aho-
ra en la puerta del horno (esto nos lleva inmediata-
mente a relacionarnos con el refrn en la puerta
del horno se quema el pan); y, ii) la regulacin que
se propone (en los dos temas estudiados) son es-
tructurales para contar con una carrera judicial de-
bidamente normada.
(y tiempo) no hemos abordado dos aspectos im-
portantes: i) evaluacin de desempeo; y, ii) con-
trol disciplinario. En ellos, la Ley de Carrera Judicial
propone tambin modificaciones estructurales. As
pues, con la evaluacin de desempeo se busca
superar el embrionario mecanismo de ratificacio-
nes y se ha abierto un debate complejo sobre pun-
tos como, a quin le corresponde dirigir dicho sis-
tema. Igualmente, en lo que referido al control dis-
ciplinario, la Ley de Carrera Judicial supera muchas
de las deficiencias actuales relacionadas con los
principios de legalidad y tipicidad.
En fin, en su conjunto, la Ley de Carrera Ju-
dicial es un instrumento normativo imprescindible
para superar una deficiencia histrica inaceptable:
una ley que regule de manera ordenada los princi-
pios rectores de la carrera de los jueces, su ingre-
so, la evaluacin permanente y el control discipli-
nario.

154

E
L

D
E
R
E
C
H
O

EL EJERCICIO ABUSIVO DEL REENVO
COMO NEGACIN A LA TUTELA
JURISDICCIONAL EFECTIVA
EFECTIVA
I. INTRODUCCIN
La palabra reenvo ha sido tomada del vo-
cablo francs renvoi y denota el hecho de que un
tribunal superior devuelva los autos al inferior, para
que ste tramite de nuevo, los procedimientos que
aquel declar nulos o ineficaces, sea de modo ex-
preso o tcito.
Sucede que la labor jurisdiccional, como toda
obra humana, es susceptible de incurrir en errores
o vicios en su procedimiento, algunos de los cua-
les, no todos, pueden llegar a generar la nulidad
absoluta del proceso y en consecuencia la renova-
cin del procedimiento desde el acto procesal afec-
tado de vicio o error.
En tal sentido creemos que el instituto del
reenvo, bien utilizado, es necesario para expurgar
del proceso vicios realmente trascendentes
incurridos por el juzgador de primera instancia (a
quo) en su tramitacin; sin embargo, su ejercicio
abusivo por algunos rganos jurisdiccionales de
segunda instancia (ad quem), lo torna precisamen-
te, las ms de las veces, en un grave escollo para el
cumplimiento de sus fines, pretendiendo convertir
este til instrumento (el proceso), en un fin en s
mismo.
Todos los que de alguna manera tenemos que
ver con la delicada funcin de administrar justicia
hemos sido testigos de la angustia en que se su-
men los litigantes cuando sus procesos se tornan
interminables, sus expectativas de obtener justicia
El Derecho N 308
Edgar Francisco Medina Salas
Juez Especializado en lo Penal de la Corte Superior
de Justicia de Arequipa.
Egresado de la Maestra en Derecho Procesal por la
Universidad Nacional de San Agustn de Arequipa.
(tutela jurisdiccional efectiva) se ven frustradas cuan-
do los rganos jurisdiccionales se enfrascan en
purismos formales que lejos de propiciar una co-
rrecta administracin de justicia se convierten en
un grave obstculo para ello. Se han presentado 155
casos en que un mismo proceso es sentenciado en
varias oportunidades, pues el rgano jurisdiccio-
nal de segunda instancia ha anulado otras tantas
veces las sentencias de primera instancia, cayendo
as en un crculo vicioso que lleva a los justiciables
a preferir que de una vez y en definitiva se les re-
suelva sus casos, independientemente de que se
les d o no la razn.
La situacin descrita genera evidente dilacin
en la obtencin de la tutela jurisdiccional efectiva
vulnerndose as este derecho fundamental. Resul-
ta as que el rgano jurisdiccional encargado de
garantizar este derecho, cuando se distrae en pre- E
tender inmacular el proceso, se convierte preci- L
samente en el principal escollo para su realizacin,
generando desconfianza y desaliento en el litigan- D
te, que ve perdida o lejana la posibilidad de lograr E
la tan ansiada tutela jurisdiccional efectiva.
R
Entonces surge la interrogante Qu tan ne-
E
cesario les es a los rganos de segunda instancia C
recurrir a la figura de la nulidad de los actos proce-
H
sales, en lugar de preferir los principios de convali-
dacin, trascendencia o integracin de los fallos, O
en aras de lograr una decisin justa y oportuna so-
bre el fondo del asunto? Trataremos de despejar
tal interrogante en los siguientes prrafos.
 Edgar
Wilfredo
Francisco
Sanguineti
Medina
Raymond
Salas

II. EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL cin Jurisdiccional, donde los jueces, valindose
EFECTIVA para ello de un medio conocido como el proceso,
solucionan conflictos y sancionan conductas ilcitas
Este derecho fundamental de la persona im-
o antijurdicas; en tal sentido, este medio debe ser
porta que se reclame del Estado una asistencia ju-
concebido como un instrumento til para la solu-
risdiccional para que se le haga justicia, y para
cin de los conflictos que permite reponer los de-
ello ste provee un marco legislativo sustancial y
rechos materiales que habran sido conculcados o
procesal que operado por rganos jurisdiccionales
violados, sean stos de contenido civil, constitu-
hace que este pedido deba ser atendido sin mayor
cional, penal, etc. La introduccin del proceso en la
demora, aunque no necesariamente importa que
cultura humana fue un paso trascendental en su
se acceda a la peticin formulada por el accionante.
desarrollo, pues permiti la proscripcin de la ac-
La nocin actual de la tutela jurisdiccional cin directa para la solucin de los conflictos que
efectiva difiere mucho de lo que pudo haber suce- se presentan al interior del grupo humano.
dido cuando en los orgenes del hombre, ste re-
Este derecho a acudir e invocar la interven-
solva sus diferencias movido por sus instintos y su
cin del Estado no es otro que la llamada tutela
fuerza fsica. En los albores de la sociedad, cuando
jurisdiccional efectiva, que como derecho subjeti-
los bienes de la vida no alcanzaban para satisfacer
vo, ha merecido diversos tratamientos por la doc-
las necesidades ni los deseos de todos sus integran-
trina, en la medida de la evolucin de las ideas po-
tes, stos recurran a la fuerza para solucionar los
lticas y las pugnas sociales, para luego dotarse de
conflictos que surgan en la disputa por los bienes
todo un contenido que es recogido en diversas
escasos. Esta forma de solucin de conflictos se
Constituciones Polticas, entre ellas la nuestra.
conoce como autodefensa, donde es el propio titu-
lar de una situacin determinada quien asume la El concepto de este derecho que tal vez ha me-
defensa de ella recurriendo, a lo que los doctrinarios recido mayor consenso en la doctrina es el que sos-
han llamado, la accin directa. tiene Gonzales Prez en su libro El derecho a la tute-
la jurisdiccional1, como aquel derecho de toda per-
Cuando el hombre descubri una formula
sona a que se haga justicia; a que cuando pretenda
para solucionar sus conflictos sociales de manera
algo de otra, esta pretensin sea atendida por un r-
156 distinta a la de enfrentarse fsicamente con su rival.
gano jurisdiccional, a travs de un proceso con unas
Esta frmula se conoce como heterocomposicin y
garantas mnimas. Para luego decir que Siendo la
consisti en elegir a un tercero para que sea quin
justicia uno de los valores fundamentales que todo
d la razn a alguno de los contendientes, lo que
Ordenamiento jurdico debe perseguir, su realizacin
fue evolucionando hasta nuestros tiempos actua-
constituye misin primordial de la actividad de cual-
les, en que el conflicto tiene que verse sometido a
quier Estado. Bajo esa misma postura autores nacio-
un sistema jurdico propuesto por el Estado, utili-
nales como Monroy Galvez nos dicen que ... ste es
zando para ello todo una gama de instrumentos
el que tiene todo sujeto de derechos solo por el he-
que el Derecho les proporciona, la ley entre ellos, y
cho de serlo y que lo titula para exigir al Estado haga
con el fin primordial de que los imperativos de la
efectiva su funcin jurisdiccional2; o Ticona Postigo,
justicia reclamada, queden por lo menos en cierta
para quin el derecho a la tutela jurisdiccional no
medida, satisfechos con una respuesta del Estado
solamente es un derecho procesal y un derecho cons-
a travs de la funcin jurisdiccional.
titucional, sino que es esencialmente un derecho hu-
E Con la evolucin del Derecho y la aparicin mano, un derecho fundamental3. Hay quienes como
del Proceso, es el Estado el que se apoder de la Mauro Cappelletti y Bryant Garth que sostienen que
L
potestad solucionadora y sancionadora, prohibien- el acceso a la justicia es el ms importante de los de-
do la justicia por mano propia, llegando inclusive a rechos humanos, cuando nos dicen que todos los de-
D tipificar esta conducta como delito (para el caso ms derechos humanos no podran hacerse efectivos
E nacional en el Art. 417 del C.P). si no se proporcionasen los medios legales para que
R puedan ser ejercidos.
Cuando este tercero resulta ser el Estado,
E pues tambin pueden ser otros, nos encontramos El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
C frente a lo que conocemos como Jurisdiccin o Fun- es aqul por el cual toda persona, como integrante
H
O 1
Gonzalez Prez, Jess: El derecho a la Tutela Jurisdiccional, Editorial Civitas, Madrid, 1984, p. 29. (citado por Vctor Ticona Postigo en: El
Debido Proceso y la Demanda Civil).

2
Monroy Galvez, Juan: Introduccin al proceso civil, tomo I, Temis De Belaunde y Monroy, Santa Fe de Bogot, 1996, p. 245.

3
Ticona Postigo, Vctor: El Debido Proceso y la Demanda Civil, tomo I, Editorial Rodhas, Lima, 1998, p. 28.
 El Derecho N 308

de una sociedad, puede acceder a los rganos ju-
risdiccionales para el ejercicio o defensa de sus
derechos o intereses, con sujecin a que sea aten-
dida a travs de un proceso que le ofrezca las ga-
rantas mnimas para su efectiva realizacin. El cali-
ficativo de efectiva que se da, le aade una conno-
tacin de realidad a la tutela jurisdiccional llenn-
dola de contenido.
Sin embargo, no es suficiente que un dere-
cho est reconocido expresamente en los textos
constitucionales, pues la verdadera garanta de los
derechos de la persona consiste en su proteccin
procesal, para lo que es preciso distinguir entre los
derechos y las garantas de tales derechos, que no
son otras que los medios o mecanismos procesales
a travs de los cuales es posible su realizacin y
eficacia. Es por ello que, muchas veces, se recla-
man nuevas formas procesales que aseguren, bsi-
camente, una tutela jurisdiccional pronta y eficien-
te.
Nuestro Cdigo Procesal Civil de 1993, esta-
blece en el artculo I del Ttulo Preliminar el dere-
cho a la tutela jurisdiccional efectiva, al sealar:
Artculo I.- Derecho a la tutela jurisdiccio-
nal efectiva.- Toda persona tiene derecho a la tute-
la jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa
de sus derechos o intereses, con sujecin a un de-
bido proceso.
En tal sentido, es deber del Estado promo-
ver la efectividad del derecho a la tutela jurisdic-
cional, que no slo se limita al aspecto procesal,
sino, fundamentalmente, al aspecto material en el
sentido de resolver la pretensin planteada. Con-
secuentemente, resulta imperativo que todos los
agentes involucrados en la tarea de administracin
de justicia nos pongamos en el lugar del litigante
comn y corriente, pues los profesionales del dere-
cho, al conocer, en mayor o menor grado, los in-
trincados laberintos de tal funcin, de alguna u otra
manera somos inmunes a la decepcin y frustra-
cin que deben sentir los llamados justiciables cuan-
do ven lejana la satisfaccin de su derecho funda-
mental de tutela jurisdiccional efectiva y la consi-
guiente restauracin de su derecho material vulne-
rado.
En los tiempos actuales, la dimensin tem-
poral en la tarea de administracin de justicia re-
sulta vital y trascendente, pues toda demora atri-
buible al rgano jurisdiccional para la solucin del
conflicto llevado a su conocimiento debe ser consi-
derado como una violacin del derecho de tutela
jurisdiccional efectiva. Ya el ilustre jurista urugua-
yo Eduardo Couture, refirindose al principio de
economa procesal, afirmaba es menester re-
cordar que en el proceso, el tiempo es algo ms
que oro: es justicia4.
III. NATURALEZA DEL DERECHO A LA TUTELA JU-
RISDICCIONAL EFECTIVA
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva,
en cuanto a su naturaleza, es de carcter pblico y
subjetivo, por cuanto toda persona (sea natural o
jurdica, nacional o extranjera, capaz o incapaz, de
derecho pblico o privado; an el concebido tiene
capacidad de goce), por el slo hecho de serlo, tie-
ne la facultad para dirigirse al Estado, a travs de
sus rganos jurisdiccionales competentes, y exigir-
le la tutela jurdica plena de sus intereses. Este de-
recho se manifiesta procesalmente de dos mane-
ras: el derecho de accin y el derecho de contradic-
cin.
Jess Gonzles Prez, refirindose a este
tema seala lo siguiente: El derecho a la tutela ju-
risdiccional despliega sus efectos en tres momen-
tos distintos: primero, en el acceso a la justicia; se-
gundo, una vez en ella, que sea posible la defensa y
obtener solucin en un plazo razonable, y tercero,
una vez dictada la sentencia la plena efectividad en
su pronunciamiento. Acceso a la jurisdiccin, pro- 157
ceso debido y eficacia de la sentencia5.
La doctrina actual sostiene que el derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva comprende:
Acceso a la justicia: La posibilidad de acce-
der a los rganos jurisdiccionales, ya sea como de-
mandante o demandado, con el propsito de que
se reconozca un inters legtimo.
El derecho a un proceso con todas las garan-
tas mnimas: Que sera, precisamente, el derecho
al debido proceso.
Sentencia de fondo: Los jueces deben dictar,
por regla general, una sentencia sobre el fondo del E
asunto materia del petitorio para solucionar el con- L
flicto intersubjetivo de intereses o eliminar la in-
certidumbre, ambas con relevancia jurdica; empe- D
ro, en el caso de no poder entrar al fondo, porque
E
no concurren los presupuestos procesales y las con-
diciones de la accin, dictarn una resolucin fun- R
dada en derecho. E
C
Doble instancia: Es la posibilidad que tienen
las partes de impugnar la sentencia que consideren H
contraria a derecho, con el propsito de que sea O

4
Citado por Parra Quijano, Jairo: Derecho Procesal Civil, tomo I, Editorial Temis, Santa Fe de Bogot., p. 6.

5
Citado por Ticona Postigo, Vctor: El Debido Proceso y la Demanda Civil, tomo I, Editorial Rodhas, Lima, 1998, p. 47.
 Wilfredo Sanguineti
Edgar Francisco Raymond
Medina Salas

exhaustivamente revisada por el superior jerrqui- y declarar cul es el prevalente, y adems hacerlo,
co y, de ser el caso, se expida una nueva sentencia incluso, ejecutable y oponible a los dems.
adecuada. El poner en marcha esta actividad jurisdiccio-
Ejecucin: Es el derecho a solicitar y obtener nal del Estado, hace que necesariamente exista una
el cumplimiento material efectivo de la sentencia situacin jurdica que est siendo vulnerada, amena-
definitiva, pues resulta insuficiente la declaracin zada o desconocida, la que luego de un proceso dota-
de que la pretensin es fundada o infundada (an do de las mnimas garantas, importar que se expida
cuando se sustente en slidos fundamentos una resolucin fundada en Derecho.
doctrinarios). La efectividad de las sentencias exi- El Tribunal Constitucional ha entendido que se
ge, tambin, que sta se cumpla (pese a la negativa viola el debido proceso cada vez que no se expide
del obligado) y que quien recurre sea repuesto en sentencia de primer grado dentro de los plazos sea-
su derecho violado y compensado, si hubiera lugar lados por la ley; sin embargo, no puede dejarse a dis-
a ello, por los daos y perjuicios irrogados; de lo posicin del legislador la razonabilidad de todos los
contrario, las sentencias, y el reconocimiento de los procesos, en la medida en que cada uno de ellos tiene
derechos que ellas comportan a favor de alguna de su propia dinmica y complejidad. Lo que es razona-
las partes, se convertiran en meras declaraciones ble en un determinado juicio no tiene por que serlo
de intenciones. en otro.
IV. LA TUTELA JURISDICCIONAL COMO DERECHO El derecho a un proceso sin dilaciones inde-
FUNDAMENTAL CONSAGRADO EN LA CONSTI- bidas no se identifica con el mero incumplimiento
TUCIN de los plazos procesales ni con una duracin anor-
Como se ha afirmado, este derecho se cons- mal del proceso. Supone ms bien, como ha tenido
tituye como un megaderecho en tanto y en cuanto oportunidad de expresar el Tribunal Constitucional
se trata, en principio, del derecho de toda persona de Espaa:6
a obtener la prestacin de un servicio pblico a As como el carcter razonable o irrazonable
cargo del Estado y merced al cual ste, por su par- de la duracin de un proceso, no tiene necesariamen-
te, se obliga al cumplimiento del deber en que con- te que salir vulnerado cada vez que resulten infringi-
158 siste la prestacin: la puesta en marcha de la activi- dos los plazos procesales, sino que cada caso debe
dad jurisdiccional con el objeto de dictar una sen- ser apreciado segn sus circunstancias, porque no hay
tencia sobre el fondo del asunto. Resulta necesario un debido proceso en s mismo, sino que debe ser
recordar que la tutela jurisdiccional, cuya presta- configurado para cada individuo en particular y se-
cin corre a cargo del Juez, puede consistir en un gn su propia situacin jurdico procesal.
acto de cognicin (puramente declarativo, consti-
tutivo o de condena), en uno de aseguramiento (o El contenido del derecho que se concreta en
cautela) u otro de ejecucin (dando como resulta- cada caso no comprende, sin embargo, las dilacio-
do los distintos tipos de procesos: declarativos, nes ocasionadas por defectos en la estructura del
cautelares y ejecutivos, con sus respectivas varian- rgano judicial ni en la excesiva carga procesal de
tes). los juzgados. El volumen de expedientes puede ser
causa justa para eximir al Juez de responsabilidad
Ahora bien, qu hace que este derecho sea
personal pero no despoja a los ciudadanos de su
tan importante? La respuesta est en que nuestra
derecho a que su pretensin se decida en un plazo
Carta Magna lo ha constitucionalizado como prin-
E razonable. El debido proceso se lesiona tambin si
cipio y derecho de la funcin jurisdiccional, nume-
L por exceso de trabajo o por insuficiencia de me-
ral 3 del artculo 139. En consecuencia, como de-
dios, la causa se prolonga irrazonablemente. El Es-
recho fundamental que es, est dotado de meca-
tado democrtico y constitucional est obligado a
D nismos de proteccin mediante el amparo consti-
contar con una adecuada administracin de justi-
E tucional previsto en la misma Carta Poltica, a fin
cia con la finalidad de garantizar la libertad, la jus-
R de conseguir su realizacin frente al Estado, a quin
ticia y la seguridad.
E a su vez se someten las partes que tienen un con-
flicto de intereses intersubjetivos, para determinar La Declaracin Universal, la Convencin Ame-
C ricana de Derechos Humanos de San Jos Costa Rica,
H
O
6
La utilizacin de un concepto jurdico indeterminado que se necesita ser dotado de contenido concreto en cada caso, atendiendo a criterios
objetivos congruentes con su enunciado genrico , como son la naturaleza y circunstancias del litigio , singularmente su complejidad y
mrgenes ordinarios de duracin de los litigios del mismo tipo, el inters que en el proceso arriesga el demandante , su conducta procesal , la
actuacin del rgano judicial que sustancia el proceso, las consecuencias que de la demora se siguen para los litigantes y la consideracin de los
medios disponibles.

22 de Noviembre de 1969, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, as como el Conve-
nio para la Proteccin de los Derechos Humanos y
las Libertades Fundamentales, Convenio de Roma
04 de Noviembre de 1950, proclaman, el derecho
de toda persona a un proceso sin dilaciones inde-
bidas, o a ser juzgada en un plazo razonable.
Para garantizar este derecho, el proceso debe
cumplir por lo menos con los siguientes principios
esenciales: rapidez, eficacia y sencillez. La rapidez
significa distribuir en cada etapa del procedimien-
to la mayor parte de actos de impulso y desarrollo,
de modo tal que se permita, en el menor nmero
de ellos, alcanzar el estado de resolver sin ms tr-
mites. La eficacia implica la garanta de que el pro-
ceso cumplir con su cometido, que el enjuiciamien-
to llegar a tiempo, que no es otro que aquel en
que las partes desean que se resuelva el conflicto
de intereses. La sencillez implica que el proceso
pueda ser comprensible por todos aquellos que
acuden al rgano jurisdiccional.
La siempre reclamada garanta de acceso a
la justicia significa permitir al peticionante transi-
tar tilmente el camino procesal (a travs de la lla-
ve de apertura que le proporciona la legitimacin)
y, tambin, la ineludible obligacin de proporcio-
narle una sentencia justa y vlida (adecuada a la
Constitucin).
En tal lnea argumental, propiciamos se
viabilice el ingreso jurisdiccional del justiciable
quin, solicitando la intervencin del rgano judi-
cial, pueda alegar la existencia de un perjuicio mo-
torizado a partir de una omisin inconstitucional
(actitud reticente que le impide gozar de un dere-
cho, o bien, disfrutarlo en plenitud).
V. LA NULIDAD PROCESAL
La nulidad procesal es el instituto por medio
del cual un juzgador, de oficio o a pedido de parte,
declara la invalidez de un acto procesal por encon-
trarse ste afectado de una deficiencia formal esen-
cial que lo incapacita para producir efectos jurdi-
cos. La declaracin de nulidad procesal tiene una
naturaleza esencialmente jurisdiccional, por tanto
constituye una actividad exclusiva del juzgador. En
consecuencia, las partes pueden pedir una nulidad,
pero de ninguna manera convenirla ni declararla.
Por otro lado, no existe la nulidad procesal
absoluta. En efecto, por naturaleza la nulidad pro-
cesal es relativa. La prueba contundente de ello es
que las partes perjudicadas o afectadas por ella
deben pedirla en la primera oportunidad que tu-
vieran para hacerlo. Si ninguna de las partes pidie-
ra la nulidad, sta queda convalidada, es decir, ya
El Derecho N 308
no puede ser declarada, en tanto el Derecho presu-
me que el afectado con la nulidad ha aceptado su-
frir el perjuicio que sta produce.
La problemtica de la nulidad procesal, des-
de la remota aparicin del procedimentalismo, ha
venido siendo usada por los abogados ora en apli-
cacin de los preceptos legales, ora sobretodo con
el nimo de entorpecer el trmite de los litigios;
existiendo historias inverosmiles que dan cuenta
del regreso a fojas cero de causas que se encon-
traban prximas a ser sentenciadas o ya sentencia-
das, despus de largos aos de ardua, paciente y
tenaz lucha de una de las partes por demostrar la
existencia de su derecho, que sin embargo es inte-
rrumpido al plantear la otra parte una nulidad, que
en su gran mayora resultaba ser por razones total-
mente de forma y sin ninguna relevancia para el
resultado.
En un trabajo de investigacin para mi maes-
tra en Derecho Procesal realizada en la Universi-
dad Nacional de San Agustn, en el marco del curso
de Teora General del Proceso, tuve la oportunidad
de tomar conocimiento de un caso en el cual el r-
gano jurisdiccional se haba tomado 16 aos para
decirles a las partes su derecho y recurriendo hasta
en cuatro oportunidades a la figura del reenvo por
cuestiones meramente formales, posterg indebi-
damente la resolucin firme del conflicto de intere- 159
ses por ms de 6 aos, pues la decisin adoptada
por el juzgado de primera instancia en la sentencia
del 05 de octubre de 2001 confirmada finalmente
por sentencia de vista del 14 de junio de 2002, no
difiere en nada de la decisin adoptada por el mis-
mo rgano jurisdiccional de primera instancia me-
diante sentencia del 08 de mayo de 1996. El citado
caso data del ao 1986 y actualmente se encuentra
recin en la etapa de ejecucin, la cual por cierto
presenta tambin algunos problemas de eficacia de
la decisin final.
En tiempos como el que nos corresponde
aplicar el Derecho el proceso es estudiado en tanto E
ciencia y las figuras de antao como instituciones L
jurdicas, imbuidas de principios y de teleologa-,
no tiene cabida la utilizacin indiscriminada del ayer, D
que a pesar de todo, hoy se sigue evidenciando. E
Resulta por ello urgente que los operadores del
Derecho comprendan el por qu de la regulacin
R
de las nulidades y as estn en aptitud de entender E
cundo jurdicamente cabe plantear una nulidad C
procesal en sede jurisdiccional. H
Como quiera que el proceso judicial sirve O
para la hetero-composicin de intereses en con-
flicto con relevancia jurdica, ste se estructura en
etapas o fases debidamente ordenadas y
 Edgar Francisco
Wilfredo Medina
Sanguineti Salas
Raymond

sistematizadas a fin de brindar la mxima garanta
a una Tutela Jurisdiccional Efectiva.
Cada etapa procesal cumple una determina-
da finalidad dentro del proceso, la cual deber rea-
lizarse a travs de uno o ms actos jurdico-proce-
sales. Y siendo tales actos jurdicamente valiosos
para el establecimiento de un proceso con plenas
garantas para las partes en litigio, deviene insosla-
yable encausar dentro del marco de ste, aquellos
actos viciosos y por ende ineficaces, ocurridos en
el iter procesal que perjudican ostensiblemente su
normal desarrollo, y lo que es peor, en algunos ca-
sos, ponen en grave peligro su resultado, afectan-
do a alguna de las partes al someterlas a un estado
de indefensin.
De tantas como autores existen, nos adheri-
mos en especial a la definicin del maestro Monroy
Glvez para quien la nulidad procesal es el estado
de anormalidad de un acto procesal debido a la
ausencia o presencia defectuosa de requisitos que
condicionan su existencia regular, determinando la
posibilidad de su declaracin judicial.
VI. PRINCIPIOS DE LA NULIDAD PROCESAL
REGULADOS EN EL CODIGO PROCESAL CIVIL.
A.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD: Expresa este
principio que ningn acto procesal ser declarado
160
nulo si la ley no prev expresamente esta sancin.
El art. 171 del CPC regula este principio as: la nu-
lidad se sanciona slo por causa establecida en la
ley. Por citar, el caso del art. 50 inc. 6 CPC son
deberes de los jueces en el proceso, fundamentar
los autos y sentencias, bajo pena de nulidad; el art.
V del TP del CPC seala que las audiencias y actua-
cin de los medios probatorios se realizan ante el
juez siendo indelegables, bajo sancin de nulidad;
el art. 202 CPC seala que la audiencia de pruebas
ser dirigida personalmente por el juez, bajo san-
cin de nulidad.
Por este principio, un acto procesal es decla-
E rado nulo, siempre que se haya practicado dentro
L del proceso contraviniendo la normatividad que re-
gula dicho acto, en la misma que se establece la
D nulidad para el caso en que se produzca un aparta-
E miento de sus disposiciones; y tratndose de omi-
siones, si es que stas, por Ley, as han sido consi-
R C.- PRINCIPIO DE FORMALIDAD: Se enuncia
deradas. En tal sentido, no existe nulidad sin ley
E en el art. 171, tercera parte, del CPC as: cuando la
que taxativamente la establezca.
C ley prescribe formalidades determinadas sin san-
Este principio, recogido por la sistemtica de
H
la nulidad procesal como Sistema Legal, ha ido evo-
O lucionando conforme al surgimiento de la Ciencia
Procesal. En la actualidad, no se concibe el princi-
pio de legalidad en su forma pura. Su aplicacin as
conllevara al absurdo de pensar que el juez ten-
dra que verificar si el acto o la omisin procesal
cuya nulidad se denuncia, est previsto en la ley;
siendo as, recin sera posible que resuelva por la
nulidad. En tal razn, el juez estara limitado al tex-
to legal, no obstante advertir que la ley no agota el
abanico de posibilidades susceptibles de ser
nulificadas y de comprobar que, en efecto, el orde-
namiento procesal presenta vacos; situacin que
en nuestros das devendra en anticonstitucional e
ilegal.
La moderna teora de las nulidades procesa-
les consagra este principio, pero no en su forma
pura, sino en una forma mucho ms flexible, ate-
nuada, acorde a las necesidades de la prctica
forense y con mayor criterio de juridicidad, toda
vez que resulta materialmente imposible que un or-
denamiento procesal civil recoja y pueda prever
todas y cada una de las causas de nulidad.
B.- PRINCIPIO DE NULIDAD IMPLCITA: Est
vinculado con el fin propuesto. Si no alcanza la meta
es nula. El art. 171 segunda parte, lo regula as: Sin
embargo, puede declararse cuando el acto proce-
sal careciera de los requisitos indispensables para
la obtencin de su finalidad
La nulidad no slo es procedente cuando
exista un texto expreso que la conmine, sino que
puede operar ante la omisin de formalidades esen-
ciales, aun cuando no estuviera concretamente con-
minada, ello se conoce como nulidades implcitas.
Est ligada con el principio de legalidad o de espe-
cificidad y admite nulidades implcitas, bajo la de-
nominada finalidad incumplida, que consiste en
declarar que la nulidad procesal tiene lugar cuando
el acto impugnado vulnera gravemente la
sustanciacin regular del procedimiento, o cuando
carece de algn requisito que le impida lograr la
finalidad a que est destinado, sea en el aspecto
formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del
acto, mas no es motivo de nulidad la circunstancia
de que sea o no idneo para fundar la decisin ju-
dicial. Un ejemplo bajo este supuesto es el que ha-
biendo indicado claramente en la demanda, la per-
sona demandada, resulta que tal persona no exis-
te, y todo lo contrario, figura en los registros pbli-
cos otros propietarios, a quienes nunca se les lla-
m a juicio.
cin de nulidad para la realizacin de un acto pro-
cesal, ste ser validado si habindose realizado de
otro modo, ha cumplido su propsito. Este princi-
pio tambin recibe la denominacin de
instrumentalidad de las formas con arreglo al cual
la posible invalidez de los actos del proceso debe
juzgarse atendiendo a la finalidad que, en cada caso

concreto, estn destinados a satisfacer, de manera
tal, que la declaracin de nulidad no procede cuan-
do, aun siendo defectuoso, el acto ha logrado cum-
plir su objeto. De este principio se deducen dos
consecuencias importantes: 1) el acto procesal es
vlido aun siendo irregular o defectuosa su consti-
tucin, si ha logrado el fin a que estaba destinado;
2) en caso de duda sobre la configuracin del vicio
procesal, corresponde declarar la validez del acto
desde que la nulidad debe ser considerada un re-
medio excepcional y ltimo.
D.- PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA O DEL IN-
TERS: Significa que las nulidades no existen exclusi-
vamente en el mero inters de la ley sino en el perjui-
cio que genere. La existencia del perjuicio debe ser
concreta y evidente. Requiere que quien lo invoca
demuestre que tal vicio le produjo un perjuicio cierto
e irreparable, que no puede subsanarse sino con la
sancin de nulidad. Para este principio, el perjuicio
condiciona la nulidad; pues, no opera la nulidad por
la nulidad misma. Los pedidos de nulidad no se am-
paran slo para satisfacer pruritos formales sino para
enmendar los perjuicios que pudiera surgir de la des-
viacin o incumplimientos procesales. El Cdigo Pro-
cesal regula este principio en el art. 174 as: quien
formula la nulidad tiene que acreditar estar perjudi-
cado con el acto procesal viciado.... Todos los actos
procesales tienen una finalidad u orientacin; consti-
tuyen una secuencia ordenada y sistematizada con-
ducente a un objetivo. En tal sentido, forman parte
de todas y cada una de las etapas del proceso, vg. la
notificacin tiene como finalidad poner en conoci-
miento de los interesados el contenido de las resolu-
ciones judiciales (art. 155 del C.P.C.), para que estos
hagan valer sus derechos; la actuacin de la declara-
cin de testigos ser tener el testimonio de una o ms
personas sobre los hechos controvertidos, especifica-
dos por el proponente y como todo medio probato-
rio, acreditar los hechos expuestos por las partes, pro-
ducir certeza en el Juez respecto de los puntos con-
trovertidos y fundamentar sus decisiones ( art. 188
del C.P.C.). Como vemos, la finalidad se extrae de la
misma norma en forma explcita, encontrndose en
otros casos subyacentes a ella y a los principios que le
dan sustento, o lo que equivale a decir, implcitamen-
te.
La formalidad de los actos procesales se es-
tablece no por mero gusto o exquisitez del legisla-
dor ni por tradicin jurdica, sino por la necesidad
de otorgar a las partes en litigio la debida garanta
de sus derechos, tanto de accin como de contra-
diccin, haciendo operativo el principio constitu-
cional de la tutela jurisdiccional efectiva.
Pero no hay que perder de vista algo que re-
viste suma importancia, no todo vicio ni toda irre-
El Derecho N 308
gularidad ocurrida en el proceso reviste relevan-
cia jurdica, consiguientemente no todo vicio trae
aparejado la invalidez del acto.
El principio de trascendencia trae consigo el
perjuicio que el acto realizado viciosamente puede
ocasionar, de tal manera que si no es verdadera-
mente importante, carece de sentido la nulidad,
resultando valiosa la apreciacin formulada por
Vscovi en el sentido que la violacin formal debe
trascender a la violacin de los derechos de las par-
tes (o de una parte).
E.- PRINCIPIO DE PROTECCIN: Este princi-
pio dispone que la parte que hubiere dado lugar a
la nulidad, no podr pedir la invalidez del acto rea-
lizado. Tampoco puede aducirla quien ha gozado
de capacidad durante la consumacin de los actos;
por ello, slo puede invocarla, en va de proteccin,
los incapaces o sus representantes legales. El art.
175 inc: 1 CPC lo enuncia as: Es inadmisible el
pedido de nulidad cuando se formule por quien ha
propiciado, permitido o dado lugar al vicio. El liti-
gante que realiza un acto nulo no puede tener la
disyuntiva de optar por sus efectos: aceptarlos si
son favorables o rechazarlos si son adversos. Aqu
existe un atentado contra el principio de lealtad y
buena fe que debe reinar en todo el proceso. Por
este principio se establece que la alegacin de nuli-
161
dad debe tender al amparo de un inters lesiona-
do.
Conforme lo hemos venido afirmando, la nuli-
dad procesal concebida a la luz de la moderna doctri-
na cientfica del Derecho Procesal, busca proteger a
aquellos sujetos inmersos en un proceso, ya como
parte, ya como terceros, de aquellos actos que incu-
rriendo en vicios, no logren la finalidad establecida
para ellos, siempre que el proponente de la nulidad
no sea el mismo que la hubiere originado, puesto que
de ser as, no se estara afectando su derecho al Debi-
do Proceso. As tambin, no tendra ninguna razn
jurdica su declaracin, al no afectar en nada el nor-
mal desarrollo de la litis; adems de no estar acorde a E
los dems principios que inspiran la nulidad procesal. L
A decir de Couture, este recurso no es sino
D
un medio de proteccin de los intereses jurdicos
lesionados a raz del apartamiento de las formas, E
en tanto las nulidades no tiene por finalidad satis- R
facer pruritos formales, sino enmendar los perjui- E
cios efectivos que pudieran surgir de la desviacin C
de los mtodos de debate cada vez que esta des-
H
viacin suponga restriccin de las garantas a que
tienen derecho los litigantes. O
F.- PRINCIPIO DE CONVALIDACIN,
SUBSANACIN O INTEGRACIN. Este principio ope-
ra mediante el recurso y seala que no puede pedir
 Edgar
Wilfredo
Francisco
Sanguineti
Medina
Raymond
Salas

la anulacin de un acto quien lo ha consentido aun- pa procesal y los actos, aunque nulos, quedan
que sea tcitamente. El litigante es libre de impug- convalidados.
nar el acto procesal o acatarlo; si lo acata es porque
Este principio es aplicado por el juez como
no lo considera lesivo para sus intereses y como el
director del proceso, se da por ejemplo cuando al
inters es la medida del recurso, el juez no puede
emitir sentencia, el magistrado ha omitido pronun-
sustituirse en un acto que incumbe slo a la parte y
ciarse por el total de las pretensiones invocadas. Si
no a l. El pedido de nulidad se formula en la pri-
no existiera la integracin, la resolucin incomple-
mera oportunidad que el perjudicado tuviera para
ta per se sera nula; sin embargo, por este principio
hacerlo, antes de la sentencia, enuncia el art. 176
de la nulidad procesal, el juez tiene la posibilidad
del CPC.
para que dentro del plazo sealado en ley, pueda
Convalidar en el sentido lato, es revalidar, co- completarla, evitando prdida innecesaria de tiem-
rroborar la certeza o probabilidad de una cosa. En po.
el sentido procesal, la convalidacin est orientada
Cuando el art. 172 del C.P.C., contempla que
a subsanar los vicios de los actos procesales sea
es posible la integracin de una resolucin antes
por el transcurso del tiempo, la voluntad de las par-
de su notificacin, esto no genera ninguna duda ni
tes, o una decisin judicial. Puede operar bajo tres
inquietud acerca de su alcance. Lo contrario ocurre
modalidades: tcita, legal y judicial. En el primer
cuando ya se ha efectuado la notificacin, en esos
caso, funciona la convalidacin tcita si la parte
casos, puede integrar la resolucin a pedido de
facultada para plantear la nulidad no realiza su pe-
parte o de oficio; subsanando la omisin, la misma
dido en la primera oportunidad que tuviera para
que debe hacerse dentro del plazo que se tiene
hacerlo. Hay convalidacin legal cuando el acto pro-
para apelar de la resolucin. Ahora bien, somos de
cesal, no obstante carecer de un requisito formal,
la opinin que en caso se integre la resolucin fue-
logra la finalidad para el que estaba destinado. En
ra del plazo para apelarla, sta deber tener pleno
la judicial, opera la convalidacin a travs de la in-
derecho puesto que su dacin no afecta a ninguna
tegracin: pueden los jueces integrar la resolucin
de las partes, toda vez que el nico propsito ser
recurrida en la que se haya omitido el pronuncia-
el de corregir una omisin. No obstante ello, hay
miento sobre puntos principales, siempre que haya
quienes sostienen que en este caso debe operar la
162 sido suficientemente apreciado en la parte
convalidacin, desconociendo que se trata de la
considerativa de la misma. Tambin podrn hacer-
nulidad provocada por la persona del juez, quien
lo cuando se ha omitido la decisin sobre punto
como director del proceso tiene el deber de con-
accesorio o incidental. La integracin puede hacer-
ducirlo de tal forma que se resguarde no slo el
se dentro del plazo que las partes disponen para
legtimo inters de las partes en litigio sino de pro-
apelar, segn la naturaleza de la resolucin inte-
mover que con su actuacin se logre la paz social
grada.
con justicia. De tal manera, no es posible pensar
Este principio lleva a sostener que los jueces que ste ocasione un perjuicio y no pueda ser posi-
estn liberados de ejercer la nulidad de oficio si se ble remediarlo con la integracin.
ha verificado el consentimiento expreso o tcito del
G.- PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA: Este prin-
acto viciado; nunca una nulidad puede ser ejerci-
cipio est regulado en el art. 173 del CPC que sea-
da cuando ha vencido el plazo para hacerlo, es de-
la la declaracin de nulidad de un acto procesal no
cir, cuando se ha tenido conocimiento del acto vi-
alcanza a los anteriores ni a los posteriores que sean
E ciado mediante una intervencin directa y poste-
independientes de aquel. La invalidacin de una
L rior en el juicio, sin haberse hecho observacin al-
parte del acto procesal no afecta a las otras que
guna dentro del trmino legal. Sin embargo, debe-
resulten de ella, ni impide la produccin de efectos
mos sealar que hay tesis contrarias que sealan
D para los cuales el acto es idneo, salvo disposicin
que frente a la preclusin est el inters superior
E expresa en contrario
de la justicia que interesa al orden pblico; de ah
R que si la resolucin viciada sustancialmente puede H.- PRINCIPIO DE SUBSANACIN: La
E llegar a tener influencia en el pleito, es de rigor la subsanacin de la nulidad procesal no es necesaria
C declaracin de nulidad, aun de oficio. Contrariamen- cuando el vicio que contiene el acto procesal no es
te a este criterio, Zavaleta7 seala que ...vencidos lo suficientemente relevante como para generar la
H
los plazos respectivos, opera la preclusin de la eta- nulidad; esto, a pesar de no haberse subsanado an.
O

7
Zavaleta Rodrguez, Rger: El laberinto de las nulidades procesales, en: Revista Peruana de Derecho Procesal; t. IV; Lima; diciembre
2001; p. 350.

Algunos autores confunden o, en todo caso, pre-
tenden sinonimizar convalidacin y subsanacin
cuando son vocablos que encierran significados di-
ferentes. Comparto ciertamente la definicin de
Soler, a pesar de no ajustarse a lo normado en el
C.P.C. peruano, cuando sostiene que la subsanacin
en su acepcin gramatical equivale a reparacin de
un defecto y su acepcin jurdico-procesal equivale
a otro tanto. En consecuencia, puede concluirse que
el acto procesal nulo se subsana cuando la nulidad
ha sido reparada o enmendada.
Por el contrario, y slo por citar una defini-
cin que confunde los trminos, tenemos a Aguirre
Godoy, quien refirindose a las nulidades relativas
sostiene que no debe drseles el efecto grave de
provocar la anulacin de los actos procesales sin
alegacin de parte, pues si no existe tal invocacin
se produce una subsanacin por acuerdo tcito de
la parte.
Para advertir si se trata de convalidacin o
subsanacin, conviene analizarlos en paralelo: la par-
te procesal que convalida un defecto procesal, pues
lgicamente es la parte supuestamente afectada con
l, es decir, aquella que no lo cometi; en el caso de la
subsanacin quien enmienda su error u omisin pro-
cesal es, por simple deduccin, la parte que lo ocasio-
n o concurri a que se originara o, en su caso, el
juez, si ste la origin. En la convalidacin, la omisin
de deducir la nulidad permite que el acto procesal sea
eficaz para dicho proceso, excepto la nulidad absolu-
ta; que de haberla deducido y en atencin al cumpli-
miento o no de la finalidad del acto procesal hubiera
podido declararse la nulidad; por el principio de
subsanacin, el acto procesal no deber ser anulado,
puesto que su posterior subsanacin en nada perju-
dicar la litis y con ello el legtimo derecho de la o las
partes.
Debemos tener presente que las nulidades no
son penas, sino tan slo la consecuencia lgico jurdi-
ca del incumplimiento de las formas a las que la ley
atribuye determinados efectos. Es decir, es no otor-
gar eficacia a aquel acto que no cumpla con la forma-
lidad o con los requisitos esenciales del acto, por lo
que, la declaracin de nulidad reviste legalidad.
La nulidad procesal es una institucin que
debe ser utilizada solamente cuando algn acto pro-
cesal ha afectado o puede afectar a una de las par-
tes en litigio, generndole indefensin. No debe
interponerse con el propsito de dilatar o entur-
biar el proceso, puesto que esa no es su finalidad,
por lo cual la nulidad tambin apareja justicia.
8
dem.
El Derecho N 308
Los principios de nulidad procesal que inspi-
ran nuestro C.P.C. deben ser interpretados en for-
ma integral. La parte accionante deber tener en
cuenta si el hecho que va a pedir sea declarado nulo
se ajusta a dichos preceptos, los que igualmente
sern de utilizacin necesaria por el juez al mo-
mento de resolverla.
Sin embargo, la utilizacin prctica que se le
da a la nulidad procesal, en su mayora, no va acorde
con los principios que la inspiran, la doctrina que la
desarrolla ni la legislacin que la regula, siendo terri-
blemente cierta la afirmacin vertida por Rger
Zavaleta Rodrguez8 cuando seala: Sin temor a equi-
vocarnos, podemos afirmar que el medio
impugnatorio ms utilizado hoy en da, es la nulidad;
y no precisamente porque abunden las infracciones a
las leyes procesales, sino porque, desde la perspecti-
va de muchos abogados y litigantes temerarios, es una
forma de eliminar a los actos judiciales que les resul-
tan desfavorables y prolongar la actividad procesal.
Los tratadistas del Derecho Procesal estn de
acuerdo que respecto a las nulidades procesales su
utilidad radica en ser instrumento de resguardo del
debido proceso.
Hoy lo que interesa es si se ha transgredido
las garantas procesales, no siendo necesaria la san-
cin legal expresa para que el juez invalide un acto, 163
ni basta el mero acontecimiento de un vicio para
que declare la nulidad. El presupuesto para que el
juzgador invalide un acto procesal consiste en que
ste haya vulnerado el derecho a un debido proce-
so.
VII. CONCLUSIONES
Quiero finalizar esgrimiendo las siguientes
conclusiones:
El ejercicio abusivo del Reenvo por los rga-
nos jurisdiccionales de Segunda Instancia se con-
vierte en uno de los principales obstculos para la
concrecin de la tutela jurisdiccional efectiva,
E
incrementando la desconfianza de la sociedad en
su ser vicio de administracin de justicia,
L
desprestigiando an ms la imagen Poder Judicial.
D
La negacin de la tutela jurisdiccional efecti-
E
va en nuestro sistema jurdico induce a importan-
R
tes sectores de la sociedad a regresar a la autotutela
E
o accin directa para la defensa de sus derechos
materiales vulnerados; tal como la realidad nos lo C
demuestra en los ltimos sucesos acaecidos en H
nuestro pas.- O
 Edgar Francisco
Wilfredo Medina
Sanguineti Salas
Raymond

La concepcin ritualista del proceso ha pro-
vocado muchas veces que el Derecho sucumba y
pase a un segundo plano, debido a la excesiva rigu-
rosidad formal en que se desenvuelven los proce-
sos judiciales en nuestro pas.-
Es necesario restringir el uso de la figura del
Reenvo, el cual debera ser utilizado de manera
excepcional y por una nica vez; cuando efectiva-
mente exista una violacin al debido proceso.-
VIII SUGERENCIA FINAL
En el tema bajo anlisis, todos los que de
alguna manera tenemos que ver con la delicada ta-
rea de imparticin de Justicia debemos asumir nues-
tra responsabilidad, los abogados comprometin-
donos ms en nuestras causas y ser celosos
orientadores de la actuacin de los rganos juris-
diccionales y sus agentes, exigiendo la vigencia de
las formas en cuanto estas sean necesarias para la
finalidad del proceso, los auxiliares jurisdicciona-
les, deben poner su mayor esfuerzo para el cumpli-
miento de las formalidades previstas en el ordena-
miento procesal, dentro de sus limitaciones referi-
das sobre todo a la sobrecarga, los magistrados de
primera instancia controlando y verificando el co-
rrecto establecimiento de la relacin procesal, los
requisitos de la demanda y las condiciones de la
164 pretensin y respetando el cumplimiento de los
plazos previstos, los magistrados de segunda ins-
tancia asumiendo su verdadera funcin de
solucionador de conflictos entrando al anlisis del
fondo del asunto, salvo cuando se presente vicios
que vulneran el debido proceso ; recurriendo a las
figuras de convalidacin, trascendencia e integra-
cin para superar eventuales deficiencias formales.
Los magistrados Supremos deben tender a
uniformizar criterios para la plena vigencia de la
tutela jurisdiccional como corresponde a un esta-
do constitucional de derecho implementando para
ello los Plenos Casatorios que prev el artculo 400
del Cdigo Procesal Civil y fomentar la Doctrina
Jurisprudencial.
Propongo la adicin de un prrafo al Art. 370
de nuestro Cdigo Procesal Civil, en el sentido si-
guiente: El Juez superior, al pronunciarse por la
invalidez de la relacin procesal, deber declarar
la nulidad y el reenvo de la causa por una sola
vez, precisando en su resolucin la totalidad de
los vicios o errores en el procedimiento y previ-
niendo al Juez inferior con las sanciones que
hubiere lugar, de incurrir nuevamente en esta de-
ficiencia procesal.
IX. BIBLIOGRAFA
ALFARO PINILLOS, ROBERTO: Diccionario Prctico de
Derecho Procesal Civil, Gaceta Jurdica, enero 2002.
BUSTAMANTE, REYNALDO: Derechos fundamentales
y proceso justo, Lima s.e., 2001.
Constitucin Poltica del Per.
MONROY GLVEZ, JUAN: Los Principios Procesa-
les en el Cdigo Procesal Civil de 1992, en: Cdigo
Procesal Civil Comentado, Concordado y Humillado, La
Ley Informativo Legal, Lima, 1996.
NOWAK JOHN Y RONALD ROTUNDA: Constitutional
Law, Minessota St. Paul, 1995.
PIETRO SANCHS, LUIS: Ley, Principios, Derechos; Ins-
tituto de Derechos Humanos, Bartolom de las Ca-
sas, Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 1998.
TICONA POSTIGO, VCTOR: Anlisis y Comentarios al
Cdigo Procesal Civil, t. II, 3ra. Edicin, Grijley, Lima,
1996.
VSCOVI, ENRIQUE: Teora General del Proceso, 2da
edicin, Temis S.A., Santa Fe de Bogot, 1999.
ZAVALETA RODRGUEZ, RGER: El laberinto de las
nulidades procesales, en: Revista Peruana de De-
recho Procesal, t. IV, Lima, diciembre 2001.

E
L

D
E
R
E
C
H
O
 El Derecho N 308

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA
IRRESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS
JUECES*

Johan S. Camargo Acosta1

Director Acadmico de Editora Jurdica ADRUS.
Miembro Fundador y Presidente de la Asociacin
Civil I D E ST IUS.
Director Ejecutivo de la Revista Jurdica ID EST IUS.

I. INTRODUCCIN. razn de que existe un principio denominado de

El presente trabajo, muy a pesar de la titula-
cin asumida, ms que formular una crtica a los
operadores de derecho, pretende lograr un llama-
do a la reflexin sobre los fines del derecho y ms
precisamente del proceso, las limitaciones del prin-
cipio de legalidad y las condiciones necesarias para
la aplicacin del principio de razonabilidad al interior
de un proceso judicial; sea en el supuesto que se
apliquen preceptos normativos de orden procesal
o sustantivo, pues debe entenderse que el derecho
tiene como principal razn de ser a la persona hu-
mana2, entendida como un ser libre, al cual no pue-
de restringrsele derechos; tales como el de tutela
jurisdiccional mediante el cual se pretende el logro
de un ideal de justicia3 recurriendo a los rganos
jurisdiccionales para tales efectos; por la sencilla
legalidad que obliga a los aplicadores de la ley a
respetarla de modo casi irrestricto aun cuando sta
pudiere ser defectuosa o deficiente.
165
Lo antedicho encuentra sustento en el he-
cho de que existen al interior de nuestro ordena-
miento jurdico procesal y sustantivo una cantidad
ms o menos considerable ms de dos cuando
menos, lo cual ya resulta preocupante- de textos
normativos que en su tenor son defectuosos o de-
ficientes para la generacin de efectos jurdicos ra-
zonables al menos esa es nuestra posicin- que no
pueden pasarse por alto pues su aplicacin
irrestricta y literal generara una desproteccin al
justiciable y en general al ciudadano, en tanto que
se veran afectados derechos de orden Constitucio-
nal como el mencionado en el prrafo precedente-
E
L

D
E
*
A Saralyd (mi madre) y a Evelyn Beatriz, en testimonio de mi amor y sincera gratitud infinita porque las horas dedicadas a estas actividades
del intelecto las adeudo a su lado, a pesar de lo cual no recib un slo reproche, sino inmerecido amor -obsequiado sin reservas-, apoyo y
R
comprensin, por ello, mientras Dios me lo permita, para ellas, esta nueva entrega. E
1
Ponencia presentada en el I Congreso Nacional de la Integracin Andina (CONIA 2007), organizado por la Facultad de Ciencias Jurdicas y C
Polticas de la Universidad Andina Nstor Cceres Velsquez del 13 al 16 de Diciembre del 2007. H
2
O
As reza la Carta Constitucional del Estado Peruano cuando en su artculo 1 seala que La defensa de la persona humana y el respeto de su
dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado
3
el ordenamiento jurdico ha previsto sin decirlo expresamente- que hacer justicia, para ser ms precisos, es darle a cada uno lo que se
merece VID. CAMARGO ACOSTA, Johan S. El Concepto de Justicia a partir del Derecho a la Tutela Jurisdiccional y el Derecho al Juez Natural,
en Temas de Derecho Procesal Peruano, Director: Johan S. Camargo Acosta. Editorial ADRUS, Arequipa: Julio 2007. p. 111.
 Wilfredo SanguinetiAcosta
Johan S. Camargo Raymond

e incluso se llegara a afectar a la propia persona principio supone que todo aquello que se realice,
mediante la causacin de un dao moral y a su pro- sea que se trate de actos extraprocesales o
yecto de vida como consecuencia de la frustracin intraproceso, deben adecuarse a las permisiones de
del ideal de justicia y de los proyectos futuros ra- la ley, pues de no ceirse a estas permisiones, se
zonablemente alcanzables, ello, claro est, siempre corre el riesgo de que esto que se realiza se con-
que el resultado del proceso fuere segn las pro- vierta en antijurdico o contrario a la ley y conse-
yecciones de ste. cuentemente declarado nulo; recordemos que La
nulidad es la sancin por la cual la ley priva a un acto
As, claro ejemplo de lo expresado lo consti-
jurdico de sus efectos normales cuando en su ejecucin
tuye el artculo 402 del Cdigo Procesal Civil que
no se han guardado las formas prescritas para la mis-
regula los requisitos para la admisin y proceden-
ma6.
cia del recurso de queja de derecho, en el cual se
establece (nos centraremos bsicamente en los re- Este principio obliga a quienes administran
quisitos formales) que se debe adjuntar al escrito justicia a aplicar las disposiciones creadas por el
que contiene la queja copia de actuados pertinen- Estado de Derecho para lograr una vida en socie-
tes -certificados por el abogado patrocinante- y pre- dad que permita una convivencia armoniosa entre
cisar las fechas de actos procesales como: notifica- sus ciudadanos, de all la importancia de este prin-
cin de la resolucin recurrida, interposicin del cipio, dado que el irrespeto a este principio desen-
recurso denegado y notificacin de la resolucin cadenara una crisis anrquica en la sociedad.
denegatoria. Ahora bien, hagmonos la siguiente
Esta obligacin de aplicar las disposiciones
pregunta Qu ocurrira si se omite alguno de los
conforme a la regulacin preestablecida, encuen-
requisitos formales precisados por la ley?; la res-
tra sustento en el artculo IX del Ttulo Preliminar
puesta se encuentra en el propio texto de la ley4, el
del Cdigo Procesal Civil que establece que Las
recurso se declara inadmisible. Entonces si se
normas contenidas en este Cdigo son de carcter impe-
declara inadmisible, Se debe subsanar la omisin
rativo, salvo regulacin permisiva en contrario; es de-
del requisito formal?, ciertamente debiera ser as;
cir, que las normas establecidas en dicho cuerpo
sin embargo, en este supuesto la ley no prescribe
normativo son de obligatorio cumplimiento.
la concesin de un plazo de subsanacin y muy por
166 el contrario prescribe que la omisin de cualquier Ahora bien, conviene formular el siguiente
requisito formal o de procedencia- implica el re- cuestionamiento: si las normas preestablecidas en
chazo del recurso; es decir, el recurso de queja que el Cdigo Procesal Civil son de obligatorio cumpli-
omita un requisito de forma ser declarado inadmi- miento, lo sern tambin para el resto del ordena-
sible y en forma adicional ser rechazado. En este miento jurdico, pudiendo aplicarse a otras situa-
estado debemos preguntarnos Hasta que punto ciones no comprendidas al interior de un proceso
es razonable que un recurso adems de ser decla- judicial?... la respuesta es sumamente sencilla, toda
rado inadmisible sea rechazado? vez que revisada la primera disposicin final del
Cdigo Procesal Civil, encontraremos que a la letra
Sin lugar a dudas, nos encontramos ante un
refiere que Las disposiciones de este Cdigo se aplican
texto normativo deficiente pues si bien prescribe que
supletoriamente a los dems ordenamientos procesales,
la omisin de un requisito formal implica la
siempre que sean compatibles con su naturaleza, asi-
inadmisibilidad del recurso, no regula un plazo para
mismo, el artculo VII del Ttulo Preliminar del C-
la subsanacin de la omisin. En otros trminos,
digo Procesal Civil sanciona que El Juez debe aplicar
E nos encontramos en presencia de un texto norma-
el Derecho que corresponda al proceso, aunque no haya
tivo incompleto, cuya deficiencia debe ser supera-
L sido invocado por las partes o lo haya sido errneamen-
da con el rosario de posibilidades correctivas que
te; situacin por la que se hace aplicable en for-
se fijan en lneas siguientes5.
D ma podra decirse obligatoria, dicho principio a cual-
E II. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EL ARTCULO IX quier relacin interpersonal de la vida cotidiana.
DEL TTULO PRELIMINAR DEL CDIGO PROCE-
R En este orden de ideas, siempre que las con-
SAL CIVIL.
E ductas procesales de los administradores de justi-
C Cuando se habla de legalidad, regularmente cia se adece al principio de legalidad, stos esta-
se viene a nuestra mente la voluntad de la ley, y rn exentos de toda responsabilidad por cuanto
H
ciertamente no deja de tenerse razn pues este actuaron amparados en Derecho, mxime si el art-
O
4
Artculo 404 del Cdigo Procesal Civil.
5
Cuando se tratare de normas defectuosas deber procederse dando el mismo tratamiento.
6
ALSINA, Hugo. Las nulidades en el proceso civil, Editorial ARA, Lima: Julio 2006. p. 11.

culo 418 del Cdigo Penal sanciona a El Juez o Fis-
cal que, a sabiendas, dicta resolucin o emite dictamen,
contrarios al texto expreso y claro de la ley, es de-
cir, que aquel Juez que inobserve el principio de
legalidad es pasible de ser sancionado penalmente
por el propio Estado.
III. PRESUPUESTOS PARA LA EXISTENCIA DE RES-
PONSABILIDAD CIVIL.
Como seala el destacado jurista Lizardo
TABOADA: la disciplina de la responsabilidad civil est
referida al aspecto fundamental de indemnizar los da-
os ocasionados en la vida de relacin a los particula-
res, bien se trate de daos producidos como consecuen-
cia del incumplimiento de una obligacin voluntaria,
principalmente contractual, o bien se trate de daos que
sean el resultado de una conducta, sin que exista entre
los sujetos ningn vnculo de orden obligacional.7
Los elementos de la responsabilidad civil son
cuatro: La antijuricidad, el dao causado, la rela-
cin de causalidad y los factores de atribucin.
La antijuricidad supone la violacin del contex-
to normativo dentro del cual se desarrolla la actividad
daosa, es decir, que ante la existencia de un ordena-
miento jurdico que regule la vida en sociedad de for-
ma determinada, estableciendo reglas de conducta
genricas y prohibiciones especficas, se acte en for-
ma contraria a lo preestablecido por dicho ordena-
miento y por las leyes especficas. Se dice que en el
lado contractual se acepta que la antijuricidad es siempre
exclusivamente tpica y no atpica, pues ella resulta del in-
cumplimiento total de una obligacin, del cumplimiento
parcial, del cumplimiento defectuoso, o del cumplimiento
tardo o moroso8, pero una conducta es antijurdica no
slo cuando contraviene una norma prohibitiva, sino tam-
bin cuando la conducta viola el sistema jurdico en su to-
talidad, en el sentido de afectar los valores o principios so-
bre los cuales ha sido construido el sistema jurdico.9
El dao presupone la afectacin de un bien10
jurdicamente tutelado mediante la realizacin de
una conducta u omisin de aquella, se entiende por
dao la lesin a todo derecho subjetivo, en el sentido de
inters jurdicamente protegido del individuo en su vida
7
TABOADA CRDOVA, Lizardo. Elementos de la responsabilidad civil. Editorial GRIJLEY, Lima: Mayo 2003. p. 29.
8
TABOADA CRDOVA, Lizardo. Op. Cit. p. 32.
9
IDEM.
10
La expresin bien debe entenderse como derechos o intereses.
11
TABOADA CRDOVA, Lizardo. Op. Cit. p. 34.
12
No necesariamente material, pues bsicamente lo que se generara es un dao moral en tanto la frustracin del justiciable de ver diluidas
sus esperanzas de alcanzar su ideal de justicia en el rgano que para tal efecto ha creado el Estado de Derecho o la imposibilidad del proyecto
de vida que en determinado momento fue posible hasta que el principio de legalidad termin volvindose en invocacin obsesiva del ente
administrador de justicia.
El Derecho N 308
de relacin, que en cuanto protegido por el ordenamien-
to jurdico, se convierte justamente en derecho subjeti-
vo, esto es un derecho en el sentido formal y tcnico de
la expresin.11
Es importante sealar que el dao es el ele-
mento fundamental de la responsabilidad civil pero
no el nico, pues en ausencia del dao ya no hay
nada que reparar o indemnizar.
La relacin de causalidad est determinada
por la influencia de la conducta o acontecimiento
sobre el dao producido, es decir, se presenta cuan-
do una conducta o acontecimiento contribuye a la
produccin del dao o lo genera.
Los factores de atribucin estn constituidos
por la determinacin subjetiva de voluntad (inten-
cin) de causar el dao; en materia contractual se
habla de culpa (leve, inexcusable o grave y dolo) y
en materia extracontractual se habla de culpa y ries-
go creado.
Puede concluirse del desarrollo de este tem,
que los entes administradores de justicia, en el su-
puesto que como consecuencia de la aplicacin de
una norma defectuosa o deficiente en plena observan-
cia del principio de legalidad, ocasionen un dao al
justiciable12, se encuentran exentos de responsabili-
dad civil debido a que sus conductas se encuentran
acordes al Derecho, es decir, no son antijurdicas. 167
IV. EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD.
El principio de legalidad como todo en la vida-
no es un principio absoluto y tiene como todo tam-
bin- una excepcin, la cual por cierto no se aplica al
menos de forma visible y por ello la razn del presen-
te trabajo- constituida por el denominado por la doc-
trina jurdica como principio de razonabilidad.
Este principio ensea que las formas princi-
pio de legalidad- si bien determinan un orden estruc-
tural en una sociedad para una convivencia arm-
nica, tienen al mismo tiempo el inconveniente de que
imponen una demora en la sustanciacin de los proce- E
sos, elevando su costo, y cuando son excesivas, los tr- L
minos se invierten, porque el derecho material o de fon-
D
E
R
E
C
H
O
 Johan S. Camargo
Wilfredo SanguinetiAcosta
Raymond

do, para cuya realizacin han sido establecidas, resulta expresin directa de la dignidad, al considerarse
sacrificado a las exigencias de las formas13. Queda claro que el ser humano es un todo integral fsica, emo-
entonces que si bien es imprescindible el respeto a cional y espiritualmente19
lo expresado por la ley, su cumplimiento obsesivo
Por tales razones el Cdigo Procesal Civil en
y el apego a las regulaciones normativas, cuando
el artculo I de su Ttulo Preliminar sanciona que
estas son defectuosas o deficientes puede acarrear
Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional
consecuencias funestas como el descuido de los fi-
efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o
nes del Estado Constitucional de Derecho, del De-
intereses, con sujecin a un debido proceso, comple-
recho mismo y del proceso, al sacrificar el derecho
mentando dicho precepto con el artculo III del T-
material que debieran tutelar.
tulo Preliminar del mismo cuerpo normativo sea-
Por ello el artculo IX del Ttulo Preliminar lando que El Juez deber atender a que la finalidad
del Cdigo Procesal Civil en su segundo prrafo concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses
prev que Las formalidades previstas en este Cdigo o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia ju-
son imperativas. Sin embargo, el Juez adecuar su exi- rdica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que
gencia al logro de los fines del proceso; en razn de su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia.
que El hombre es para la sociedad y el Estado, el cen- En caso de vaco o defecto en las disposiciones de este
tro y sentido de su accionar14, y consecuentemente Cdigo, se deber recurrir a los principios generales del
el respeto de sus derechos humanos (entendidos es- derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia corres-
tos como prerrogativas inalienables, perpetuas y pondientes, en atencin a las circunstancias del caso,
oponibles erga omnes, que corresponden a toda perso- lo cual sin duda, importa efectuar una interpreta-
na, por su sola condicin de tal, de las que no puede ser cin normativa.
privado por la accin del Estado ni de otros particula-
En tal sentido, el operador de la administra-
res, porque ello implicara un desmedro o menoscabo a
cin de justicia jams podr negar tutela jurisdic-
su dignidad15) es eje fundamental de su estructura
cional efectiva pretendiendo escudarse en el defec-
Vctor GARCA define a la dignidad como la to o en la deficiencia de la ley, esto es, en la
categora objetiva de un ser humano que reclama, ante inidoneidad real o aparente, de la norma que regu-
si y ante otros, estima, custodia y realizacin; de all la el supuesto fctico que dio lugar al inicio del pro-
168
que aspire a la plasmacin de sus propsitos y anhelos ceso o en su insuficiencia. Pero claro, el problema
ms ntimos16; por otro lado Alex PLCIDO refiere que no est en falta de administracin de justicia por
la dignidad, as, constituye un minimum inalienable que defecto o deficiencia de la ley, sino en la irrestricta
todo ordenamiento debe respetar, defender y promover17 aplicacin del principio de legalidad que limita la
y que exige que las necesidades humanas sean atendi- posible actividad interpretativa olvidando los fines
das con decoro, en orden a la realizacin existencial y para los cuales es creado un proceso.
coexistencial; la cosificacin y el desprecio de las calida-
Ensea Anbal QUIROGA que El ciudadano no
des insitas del ser humano son acciones contrarias a la
solo debe tener las garantas procesales de un
dignidad.18
juzgamiento adecuado, razonable, legitimo y legal, sino
Asimismo: El Tribunal Constitucional ha pre- que el juzgamiento en s mismo debe ser producto, o
cisado que: el respeto al contenido esencial del derecho mejor dicho, debe contener intrnsecamente en todo
a la integridad personal, tanto en lo que respecta al momento, el denominado Principio de Razonabilidad,
mbito fsico como en lo que atae al mbito espiritual sin el cual no podremos jams enfrentarnos a un juicio
E y psquico de la persona, transita entre aquellos atribu- ponderado, justo, equitativo, legitimo y que tenga como
L tos que constituyen la esencia mnima imperturbable en fin una sentencia judicial que efectivamente sea produc-
la esfera subjetiva de individuo, por cuanto, este de- to del ejercicio de subsuncin que todo juzgador debe
D recho garantiza la inviolabilidad de la persona, como realizar.
E
R 13
ALSINA, Hugo. Op. Cit. p. 16.
E 14
GARCA TOMA, Vctor. Introduccin a las Ciencias Jurdicas. Editorial JURISTA, Lima: Abril 2007. p. 25.
C
15
PLCIDO V. Alex F. Prlogo a Violencia Familiar, Inters de todos de Carolina Ayvar Roldn. Editorial ADRUS, Arequipa: Octubre 2007, p.
H 13.
O 16
GARCA TOMA, Vctor. Introduccin a las Ciencias Jurdicas. Editorial JURISTA, Lima: Abril 2007. p. 25.
17
PLCIDO V. Alex F. Prlogo a Violencia Familiar, Inters de todos de Carolina Ayvar Roldn. Editorial ADRUS, Arequipa: 2007, p. 13.
18
GARCA TOMA, Vctor. Introduccin a las Ciencias Jurdicas. Editorial JURISTA, Lima: Abril 2007. p. 29.
19
PLCIDO V. Alex F. Prlogo a Violencia Familiar, Inters de todos de Carolina Ayvar Roldn. Editorial ADRUS, Arequipa: 2007, pp. 13-14.
 El Derecho N 308

La razonabilidad en el acto de juzgar a una per- mental en el Derecho, hasta el punto que cabe afirmar
sona es, por encima de cualquier otro derecho, tal vez lo que es la principal tarea del operador jurdico. El papel
que mas debe preocupar hoy en da, puesto que no solo que desempea la interpretacin en el Derecho es conse-
se requiere contar con procedimientos impecables, inta- cuencia adems del carcter de sus enunciados y de la
chables, transparentes y absolutamente respetuosos de necesidad de que estos puedan adaptarse a distintas cir-
las reglas procesales que existen en todo ordenamiento cunstancias conceptuales o histricas.24
jurdico, sino que, en el desarrollo de la relacin jurdico
Para facilitar la labor interpretativa de los
procesal, la actividad del juzgador deber tener presen-
entes encargados de administrar justicia, existen
te en todo momento s efectivamente lo que se realiza es
algunos criterios de interpretacin que podran fa-
un acto razonable o no.20
cilitar su labor, tales como:
Sin duda alguna, l tiene razn puesto que
Criterio Sistemtico: Que exige interpretar
el limite al principio de legalidad lo constituye el
enunciados normativos en conformidad con el
principio de razonabilidad, el cual se ve materializa-
subsistema en el que stos hayan sido insertos y,
do en la valoracin que har el juzgador entre lo
en definitiva, con el sistema jurdico en general; es
razonablemente justo y lo legalmente injusto, pre-
decir, que el juzgador deber verificar que el senti-
firiendo lo primero de modo tal que todo aquello
do que se le d a la norma aplicable sea compatible
legalmente injusto pueda ser constitucionalizado
con el resto del ordenamiento jurdico sin generar
mediante la actividad interpretativa.
desequilibrio en el mismo.
Pues si algo es cierto es que Para resolver
Criterio Consecuencialista: Que exige inter-
cualquier caso concreto es obligatorio interpretar la nor-
pretar enunciados normativos dotndolos de sig-
mativa aplicable al mismo, pues resulta casi insoslaya-
nificado en atencin a las consecuencias que se pre-
ble que para aplicar cualquier precepto legal a un caso
sume son las adecuadas; es decir, que el juzgador
prctico, se precisa una tarea encaminada a indagar el
deber interpretar las normas de modo tal que sean
sentido y alcance del mismo, porque incluso cuando se
razonablemente justas asegurando la vigencia en
invoca el principio, in claris non fit interpretatio es por-
principio de los derechos fundamentales de la per-
que previamente la interpretacin del caso ha conduci-
sona (respeto a su dignidad) y como consecuencia
do al convencimiento de que es clara, sencilla y sin am-
natural, asegurando el logro de los fines del proce- 169
bigedades.21
so para la realizacin del Estado de Derecho.
Y ms aun, el Juzgador como ente administra-
Criterio de Reduccin al Absurdo: Que exi-
dor de justicia debe aplicando el principio de
ge interpretar enunciados normativos dotndolos
razonabilidad- descartar el posible defecto o deficien-
de significado afirmando que otra significacin pro-
cia de que pudiere adolecer la norma a aplicar, deter-
ducira consecuencias absurdas; es decir, que el juz-
minando la verdadera intencin de lo que ha querido
gador deber demostrarse a si mismo y a su entor-
regular el precepto legal aplicable22 y en caso se de-
no que la interpretacin que otorga a la norma apli-
mostrase la irregularidad de ste por defectuoso o defi-
cable es la ms eficiente debido a que otra signifi-
ciente-, corresponder al Juez constitucionalizar la
cacin a la misma generara la vulneracin a los pre-
norma mediante la actividad interpretativa, toda vez
ceptos sealados.
que en un proceso orientado en la tutela de los derechos
fundamentales, los requisitos procesales no se deben trans- Criterio de Analoga: Que exige interpretar
formar en formalismos procesales23 que limiten la enunciados normativos acudiendo a otro u otros
realizacon de aquellos y si ello no fuera posible recu- enunciado que se refieren a supuestos semejantes E
rrir a efectuar el control difuso de la norma. en los que existe identidad de razn; es decir, que L
el juzgador deber buscar al interior del ordena-
Como lo manifiesta el profesor espaol Ra-
miento jurdico supuestos normativos similares para D
fael DE ASIS, La interpretacin es una actividad funda-
E
20
QUIROGA LEN, Anbal. El debido proceso legal en el Per y el sistema interamericano de proteccin de derechos humanos. Editorial R
JURISTA, Lima: Julio 2003. p. 25. E
21
DE ASS ROIG, Rafael. El razonamiento judicial. Editorial ARA, Lima: Enero 2007. p. 113. C
22
En el mismo sentido, Roberto ALFARO seala que la literalidad no debe excluir el concepto de justicia sosteniendo que El Juez debe tambin H
identificar, la sera y mutua intencin y finalidad de las partes en el acto jurdico; y no guiarse nicamente de la literalidad (redaccin) de
las palabras en el documento. La literalidad no debe excluir la justicia en ALFARO P INILLOS, Roberto. Sepa: Como Negociar, Celebrar y
O
Ejecutar un Contrato. Editorial ADRUS, Arequipa: Noviembre 2006.
23
ROLLA, Giancarlo. . Juicio de Legitimidad Constitucional en Va Incidental y Tutela de los Derechos Fundamentales, en ID EST IUS Ao II N
2. Editorial ADRUS, Arequipa: Junio 2006. p. 21.
24
DE ASS ROIG, Rafael. El razonamiento judicial. Editorial ARA, Lima: Enero 2007. p. 112.
 Johan S. Sanguineti
Wilfredo Camargo Acosta
Raymond
determinar sus consecuencias normativas y
equipararlas al supuesto normativo legalmente in-
justo.
Todos estos criterios interpretativos ayuda-
rn a facilitar la labor interpretativa del juzgador
para ver materializada la aplicacin del principio de
razonabilidad en los supuestos que el principio de le-
galidad, asumido de manera obsesiva por los admi-
nistradores de justicia, impida el logro de los fines
del proceso vulnerando la dignidad humana y des-
conociendo el fin supremo de todo Estado de De-
recho.
V. CONCLUSIONES.
1. La persona humana, el respeto de sus
derechos fundamentales y de su dignidad como
ser humano exige del Estado que ante los re-
querimientos de aquel, ste ponga en marcha
a sus rganos competentes para brindar tutela
jurisdiccional y as lograr el ideal de justicia en
el ciudadano, entendido como aquel valor su-
premo consistente en darle a cada quien lo que
se merece.
2. Sin embargo, nuestro ordenamiento
jurdico, adolece de defectos y deficiencias en
su legislacin vigente, que al aplicarla literal-
mente por la supuesta claridad en el texto
170
normativo, devenga la generacin de un dao
al ciudadano as como a su proyecto de vida
por ver frustradas sus intenciones de ver mate-
rializado su ideal de justicia.
3. Dicha actitud de los administradores
de justicia, lamentablemente, en principio de-
muestra carencia de actividad interpretativa y
en segundo lugar, si bien genera un dao al ciu-
dadano, ste no es indemnizable en virtud del
principio de legalidad que obliga a los
juzgadores a aplicar los preceptos normativos
conforme al texto claro de la norma, al extre-
mo que el artculo 418 del Cdigo Penal san-
E ciona a aquellos jueces que resuelvan sus cau-
L
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R
E
C
H
O
sas de modo contrario al texto expreso de la
ley.
4. Sin duda alguna el principio de legali-
dad es necesario en todo ordenamiento jurdi-
co pues de lo contrario no habra un orden so-
cial por los procederes anrquicos que asumi-
ra la sociedad; pero este principio no es ilimi-
tado ni excluyente de otros principios y no debe
ser asumido en forma obsesiva al pretender
administrar justicia puesto que la existencia
de textos normativos defectuosos o deficientes no
permitir de ninguna manera cumplir con los
fines del proceso, brindar tutela jurisdiccional,
realizar el ideal supremo de justicia y cumplir
con los fines de todo Estado de Derecho como
es el respeto a la persona humana y a su digni-
dad.
5. Por ello, existe al interior de todo orde-
namiento jurdico el principio de razonabilidad
as denominado por la doctrina- que obliga a los
administradores de justicia, si bien a seguir los
lineamentos normativos expresos, a previamen-
te interpretar los textos normativos determinan-
do la idoneidad de stos para el caso concreto,
es decir, determinar si estos son razonablemente
justos o legalmente injustos, prefiriendo aplicar
aquellos que cumplan la primera condicin.
6. En el supuesto que se determinase que
un precepto normativo es legalmente injusto sea
por defectuoso o deficiente, el juzgador debe pre-
tender en todo momento la constitu-cionalizacin
de los textos normativos recurriendo a la activi-
dad interpretativa y empleando criterios de in-
terpretacin como el: Sistemtico, Conse-
cuencialista, de Reduccin al Absurdo y Analoga,
los que permitirn facilitar la actividad de admi-
nistracin de justicia a los ciudadanos que ven
depositadas sus expectativas y sueos en el Esta-
do de Derecho, en la esperanza de ver realizado
el ideal supremo de justicia.
 El Derecho N 308

ILUSTRE COLEGIO DE
ABOGADOS DE
AREQUIPA

INTERDISCIPLINARIA

171

ESCENARIOS Y PROSPECTIVAS PARA LA REGIN AREQUIPA: UN COMENTARIO A LAS

TESIS PARA UNA AGENDA ESTRATGICA REGIONAL DEL GRUPO PROSPECTIVA 2021
Luis Manuel Snchez Fernndez (Arequipa)

LOS VALORES PREMODERNOS Y EL ESTADO LAICO

Juan Carlos Valdivia Cano & Ydalid Rojas Salinas (Arequipa)

INICIOS DE AUTONOMA Y REGIONALISMO EN AREQUIPA

Mikel ngel Zeballos Lozano (Arequipa)

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 Wilfredo Sanguineti Raymond

172

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 El Derecho N 308

ESCENARIOS Y PROSPECTIVAS P
PROSPECTIVAS ARA LA
PARA
REGIN AREQUIP A
AREQUIPA
Un comentario a las tesis para una agenda estratgica regional del grupo
prospectiva 2021.

Luis Manuel Snchez Fernndez

Director de Biblioteca y Publicaciones del Ilustre
Colegio de Abogados de Arequipa.
Maestro en Gobierno y Asuntos Pblicos por la
Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales.
Sede Mexico - Distrito Federal.

Reconocidamente, una de las propuestas ms im-
portantes para discutir las perspectivas de la Regin
Arequipa ha sido la publicacin, en Octubre de este ao, de
las Tesis para una Agenda Estratgica Regional del grupo
Arequipa Prospectiva 211. Tras varias dcadas de andar
saturados por el ruido global, en donde la mayor dificultad
puede haber estado en hilvanar, en la regin, ideas claras,
la iniciativa del grupo tiene indiscutible valor2. Por lo mis-
mo, no hay mejor forma de rendirle atencin, que ocupn-
dose de comentar sus resonantes propuestas.
La primera impresin que las Tesis suscitan es
la de ser un renovado desafo al pensamiento de base
localista, desde la perspectiva algo convencional y
siempre optimista del crecimiento econmico ilimita-
do, que algunos podran haber credo derrotada en
vista de la severidad de la crisis ambiental contempo-
rnea, o de las enormes injusticias mundiales que el
crecimiento sigue produciendo. Por lo mismo, es un
punto de vista que amerita confrontarse.
La discusin la seguiremos en tres partes. En
la primera (puntos 1 al 5) comentamos las principa-
les ideas de la propuesta, procurando advertir sus
virtudes y flaquezas. En la segunda (punto 6), nos
ocupamos del discurso que le sirve de fondo o, en
trminos ms solemnes, de la metodologa terica
de prospectiva en la que se apoya. En la tercera
(punto 7), se esbozan algunas lneas para repensar
1
AVINA, El taller, Ceder, CID, Centro de Estudios Estratgicos de IPAE. 2007. Tesis para una Agenda estratgica Regional.
el esquema de polticas apropiadas para la regin,
en defecto de las fallas del modelo convencional.
I. REGIONES GEO-ECONMICAS, REGIONES POL-
173
TICAS E INTEGRACIONES COMERCIALES
En las Tesis se recuerda la manera en que la Re-
gin Arequipa se ha venido integrando a diferentes
regiones geo-econmicas de Amrica latina y del mun-
do, ya desde las pocas coloniales. Por lo mismo se
puede aceptar que esas integraciones seguirn
redefinindose con fluidez en el futuro; y es difcil
pensar que, bajo esquemas de competencia global,
tales regiones deban imaginarse definitivas. En ese
escenario podra ser ms atinado dejar el mayor es-
pacio para que los productores regionales puedan
articularse creativamente a los diferentes mercados
del mundo, de acuerdo con sus expectativas de inver-
sin y con las necesidades cambiantes de las comuni- E
dades globales. Una prospectiva de regiones geo-eco- L
nmicas podra no ser absolutamente imprescindible
en esas condiciones. D
Ms importante an es advertir que las pers- E
pectivas de integracin comercial a cualquiera de R
las regiones econmicas identificables, no deberan E
confundirse con las exigencias de regionalizacin en
C
el sentido de reforma poltica del Estado. Se trata
H
de aspectos diferentes. El problema de definir las
O

2
El documento se trabaja con una metodologa innovadora, con el aporte de importantes lderes de la regin, y destaca por su vocacin de
sntesis, la sinceridad expositiva, y la seriedad con la que sus autores proponen ocuparse del futuro de la Regin Arequipa.
 Luis
Wilfredo
Manuel
Sanguineti
SnchezRaymond
Fernndez

Regiones de Gobierno internas es relativamente tipo de camino que le conviene a todos los agentes
independiente de las regiones geo-econmicas a sociales. La alternativa ha de estar, por supuesto, en
las que se pueda apostar desde una estrategia de ciertos espacios intermedios de entendimiento entre
insercin comercial fomentada desde el Gobierno, gobierno y sociedad, los cuales hay que pasar a dise-
o desde la iniciativa de los inversionistas privados. ar y a construir.
A su vez, la identificacin de regiones de integra-
III. DE LA SOCIEDAD DEL CONOCIMIENTO
cin comercial es dependiente de la existencia pre-
via de unidades de gobierno territorial descentrali- Es imposible subestimar la posicin que el
zado con poderes suficientes para llevar a la prcti- conocimiento ha tenido, y tiene, en la generacin
ca las polticas de integracin que se decidan. de las diferencias de desarrollo3 entre los pases.
Esto, desde luego, tampoco es un tema singular-
Este ltimo problema es el que no est satis-
mente novedoso en la historia. El temprano desa-
factoriamente resuelto en la Regin Arequipa. La
rrollo capitalista europeo, la conquista y coloniza-
principal razn es la constatable debilidad de com-
cin del mundo y las sucesivas revoluciones indus-
petencias de los gobiernos regionales instalados,
triales, estn basados en las aventuras, principal-
junto al hecho de que la gran Regin poltica del
mente tecnolgicas, del conocimiento (para el caso
sur es todava un proyecto germinal. Eso hace que
descrito como cientfico). Se puede incluso decir que,
la pre-visualizacin de regiones geo-econmicas de
en buen romance, la derrota de las sociedades mun-
integracin pueda avanzar por ahora como un ejer-
diales por el expansionismo occidental se simboli-
cicio de elevada imaginacin.
za en el alto despliegue de las tecnologas, dentro
II. RECONVERSIN PRODUCTIVA de ellas principalmente las blicas. En las armas,
los virus y el acero, como dira Jared Diamond
La reconversin econmica de Arequipa ten-
(1997). Esto es lo que sigue ocurriendo esencial-
dr que darse de todos modos. Siendo algo ms
mente en los das de la sociedad global. Las dife-
exactos, se debe reconocer que las reconversiones
rencias que vale anotar son:
se han dado en los varios contextos histricos
sucedidos: en el siglo diecinueve, en los aos trein- a. Que el conocimiento se ha especializado
ta, o en los aos sesenta del siglo pasado. La pro- enormemente en nuestros das (hasta los extremos
174 pia extincin del parque industrial en los 80-90 de la casi incomunicacin entre disciplinas),
puede verse como una reconversin comercial sus-
b. Que las velocidades de innovacin se han
citada por el tipo de polticas aperturistas de ese
ene-multiplicado,
momento. La cuestin clave no es, por tanto, coin-
cidir en que debe haber reconversin, sino avanzar c. Que las condiciones para la produccin de
a definir: conocimiento nuevo son altamente dependientes
del conocimiento tecnolgico previamente acumu-
a) el tipo de reconversin que puede ser ms
lado,
sostenible para la Regin Arequipa;
d. Que el conocimiento, especialmente el de
b) el rol que le compete al Gobierno Regio-
punta, se halla por regla general concentrado alre-
nal y a la iniciativa de los actores sociales en esa
dedor de ciertas lites de poder econmico indis-
reconversin.
putable,
Una ruta inevitable, en relacin con lo prime-
e. Que el conocimiento acumulado, especial-
E ro, es pensar en inversiones que puedan incrementar
mente en los pases industrializados, se halla fuer-
el valor agregado de los bienes y servicios producidos
L temente protegido de la posibilidad de uso difun-
en la Regin, como se propone en las Tesis. Sin embar-
dido a travs de los mecanismos de la propiedad
go, sobre lo segundo, es necesario aadir algunas lu-
D intelectual, el secreto industrial y el combate a la
ces. En relacin con esto se conoce que las tentacio-
piratera, los cuales forman parte de las polticas
E nes corren generalmente por dos extremos: a veces
ms agresivas de estos pases en los ltimos tiem-
R se postula abandonar a los actores sociales a su pro-
pos4.
E pia iniciativa bajo la creencia de que el mercado re-
C solver por s mismo las mejores salidas; en otros ca- f. Que la generacin de conocimiento nuevo
sos se piensa que es el Gobierno el llamado a dictar el se halla fuertemente dependiente de la inversin
H
O 3
Obsrvese que hablamos de desarrollo y no de bienestar, los cuales no son siempre coincidentes; siendo posible que las diferencias de
bienestar acumulado entre los pases sean incluso mayores.

4
A diferencia de la lenidad con que los mismos pases - emblemticamente los Estados Unidos- accedieron al conocimiento del mundo en sus
orgenes, y siguen accediendo hoy, por ejemplo, a los conocimientos tradicionales y las innovaciones populares asociadas con la biodiversidad
(Vandana Shiva:1996).

en investigacin que los estados y las sociedades
puedan hacer desde sus propias y desiguales con-
diciones.
Por consecuencia, en la bsqueda del atajo
hacia la llamada sociedad del conocimiento que las Te-
sis proponen, es importante no obviar estos hechos.
De otro modo podramos transitar hacia una estra-
tegia de ingenuidad exponencial, condenada de
antemano a entonarse como un fracaso ms, por
subestimar los formidables obstculos que forman
parte del sistema de proteccin del conocimiento
de frontera, con los cuales los estados lderes se
proponen mantener su hegemona en el planeta en
las prximas centurias. O dcadas, segn quede aire
en el planeta.
IV. A LA SOCIEDAD DE LOS CONFLICTOS PRIMARIOS.
Desde un horizonte ecolgico, que en la
Prospectiva 2021 palidece (Tesis 17) en medio del
fervor dominante por la competitividad, se podran
pintar los escenarios globales posibles con algo ms
de realismo, a partir de la previsible agudizacin
de los conflictos por bienes primarios que el pro-
pio crecimiento tecnolgico traer, si se persiste
en considerarlo como la nica variable de inters
para el futuro de las comunidades humanas:
a. Continuar el aumento de la poblacin, con
cada vez ms gente que ser incapaz de valerse por
s misma si es que los Estados no dedican ms re-
cursos a los programas sociales, o si los economis-
tas no siguen multiplicando las cifras del crecimien-
to econmico a niveles deslumbrantes, a costa del
empobrecimiento ecolgico del planeta.
b. Se marchar hacia el agotamiento de los
recursos naturales bsicos para la industria y las
demandas del desarrollo tecnolgico. La idea de que
se pueden seguir fabricando computadoras, tel-
fonos, automviles y artefactos en forma ilimitada,
es encantadora; pero hasta donde sabemos los re-
cursos naturales metlicos y no metlicos bsicos,
no son ilimitados, y no vemos la forma en que pue-
dan ser sacados de la manga, o inventados de la
nada en virtud de alguna magia tecnolgica de lti-
ma generacin.
c. Se reducirn los espacios naturales de pro-
visin alimentaria, precisamente en razn a que las
urbes, las industrias y los sectores que les proveen
de insumos bsicos como la minera, continuarn
devorando la agricultura, la ganadera, el agua y la
biodiversidad.
d. Finalmente sospechamos del cambio
climtico (Tesis 17); una alucinante contingencia que
en cualquier momento puede poner fin a nuestra
tranquila conversacin, que desde hace varios si-
El Derecho N 308
glos se desenvuelve casi como un dilogo de sor-
dos entre los usufructuarios de los bienes del pla-
neta y aquellos que lentamente vienen siendo pri-
vados de los mismos.
Aunque algunos futurlogos norteamericanos
vaticinan que las guerras del futuro habran de ser
culturales, o aun religiosas, en verdad, es ms proba-
ble que los conflictos habrn de serlo por los recursos
bsicos, por ms que el pretexto religioso sea coloca-
do en el centro del estandarte, tanto para reclamar
como para agredir. Agua indispensable, algo de ali-
mentos, aire limpio, una porcin de territorio, un poco
de paz y algo de seguridad para vivir. Todos, precisa-
mente, los bienes preciados que la sociedad del ries-
go global ofrece cada vez con menos esperanza, se-
gn se observa a diario, por ejemplo, en las fronteras
que separan al norte del sur, en las calles de todas las
metrpolis y en los aeropuertos del mundo.
En este escenario, la promesa de marchar a
la atractiva sociedad del conocimiento tecnolgico
-cuyas caractersticas conceptuales, por otro lado,
valdra la pena especificar para evitar deambular en
la penumbra resulta poco menos que sublime. En-
tre otras cosas, adems, porque el conocimiento
tecnolgico de punta es quizs la variable que se
halla ms lejos del control de nuestros pases.
Otras opciones estratgicas que se podran 175
explorar, y cuya viabilidad se muestra singularmen-
te menos incierta para nuestro caso, pueden ser:
a) Aprovechamiento soberano y sostenible de
los recursos naturales
Los recursos naturales no slo el cobre y el pe-
trleo, sino todos los existentes en el planeta, metli-
cos y no metlicos, biticos y abiticos- continuarn
subiendo de precio en los mercados mundiales por
razones ms o menos predecibles. No slo es el incre-
mento de la poblacin y la escasez relativa de bienes
generada por el intercambio monetario desigual, sino
el hecho de que, bajo los esquemas de disputa del
bienestar a travs del mercado, se endurecer la com- E
petencia por el crecimiento econmico, y ste no pue- L
de vivir, ciertamente, de comerse las uas. Necesita
succionar de manera ilimitada los componentes natu- D
rales de la Tierra y sus habitantes, hecho en el cual,
E
entre parntesis, reside uno de los verdaderos miste-
R
rios del capital. En consecuencia el valor de los recur-
E
sos naturales seguir en ascenso.
C
Una seal de la verosimilitud de este escena-
rio viene dada por la conducta de los lderes de los
H
pases industrializados. No es por supuesto ningu- O
na bendicin que pases como el Per, singularmen-
te ricos en minerales metlicos y no metlicos, es-
tn ya casi totalmente prospectados y
 Luis
Wilfredo
Manuel
Sanguineti
SnchezRaymond
Fernndez

concesionados (por el Gobierno Central, no por las Advirtase, entonces, que lo que est esencialmen-
Regiones) a los grandes consorcios mineros mun- te en juego en estos tratados no es la cantidad de
diales, de cuyas actividades depende justamente el arroz, maz o cebollas que pueden intercambiarse
alto crecimiento proyectado de las industrias de entre los pases firmantes, sino quines, en el mo-
punta. El futurismo nuestro se complace en soar mento decisivo pasarn a ser los proveedores del
con los artefactos y computadores superinteligentes banco gentico del que depende el cultivo de esos
cuyo dominio tecnolgico mundial sigue siendo un y otro tanto de productos, y por supuesto la ali-
privilegio de Sillicon Valley; entretanto la inteligen- mentacin de los pueblos del mundo en el futuro.
cia de los pases hegemnicos ya le ha apostado a
Si tales pretensiones prosperan, evidente-
los sectores estratgicos de base, de los cuales de-
mente se consumara el despojo final de los lti-
pende no slo la viabilidad de las aspiraciones de
mos recursos externos que todava quedan en ma-
las industrias de punta; sino, ante todo, la so-
nos de las poblaciones pobres del llamado tercer
brevivencia en el planeta para lo que le resta de
mundo: la naturaleza y los recursos de vida. De esa
vida: el arsenal de recursos naturales, el banco ben-
modo, todo el que tenga hambre legalmente sera
dito de biodiversidad y el agua.
compelido a tocar las puertas de la Oficina de Pa-
b) Ocuparnos de la biodiversidad tentes de pases como USA y de los grandes labora-
torios fabricantes de semillas transgnicas, por ci-
Otro dato indicativo es el hecho de que el
tar un ejemplo, con lo cual la grandeza de estos
Gobierno de los Estados Unidos sin duda el pas
pases, y la tragedia nuestra, estarn, por supues-
que lidera el imperio de la globalizacin moderna-
to, estratgicamente aseguradas.
haya definido como zona estratgica de prioridad
mundial la Amazona, colocando decisivos contin- Se sabe que el Per es uno de los 18 pases
gentes cientficos y militares en los territorios ale- considerados megadiversos del planeta, con una va-
daos. El propsito pblico de esas incursiones es riedad enorme de microclimas aptos para la repro-
derrotar al narcotrfico y a las FARCs, pero ms cre- duccin de innumerables especies de flora, fauna y
ble es que ellas forman parte de las estrategias de microorganismos. Se pregunta entonces porque ha-
militarizacin del globo que practican ao tras ao bra ser ms atractivo aferrarse a las promesas de la
los polticos del norte, con miras a los escenarios sociedad del conocimiento5, y pelearnos por las lla-
176
de conflicto por recursos que podran generarse en madas tecnologas de punta que otros protegen es-
adelante. De ese modo Washington se encuentra crupulosamente, en vez de ocuparnos precisamente
en inmejorable posicin para tomar parte, o inclu- de lo que tenemos: el banco de biodiversidad y las
so definir, los usos futuros del extraordinario ban- grandes riquezas naturales bsicas, agotables y no
co de biodiversidad y agua que se ubica en esta agotables de nuestro territorio. La reaccin inmedia-
zona exclusiva del planeta. ta contra este punto de vista, corre por cuenta del
fundado temor a la llamada reprimarizacin de la
Desde luego, tampoco es una casualidad que
economa, cuyos resultados han sido verdaderamen-
la principal batalla que los pases industrializados,
te traumticos en la historia peruana. Sin embargo,
con Estados Unidos a la cabeza, libran en el seno
hay suficientes razones para postular que, a estas al-
del GATT, la OMC y la Convencin de Ro, est diri-
turas de la historia, una estrategia fundada en el con-
gida no a proteger las tecnologas de punta de la
trol soberano de las ventajas naturales del territorio
sociedad del conocimiento sobre las cuales su ti-
no tiene que consistir, en absoluto, en la venta de
tularidad est ms o menos asegurada en razn a
E materia prima pura, sin ningn valor agregado, ni en
las enormes ventajas materiales que han acumula-
L el regalo de los recursos nacionales a cambio de un
do- sino a imponer sistemas de patentes y modali-
plato de lentejas.
dades de apropiacin intelectual sobre la diversi-
D dad biolgica del planeta. El mayor empeo de es- c) industria sostenible,
E tos pases es negociar adecuados mecanismos le-
Sin duda es impresionante encontrarse con
gales de apropiacin de la biodiversidad y sus deri-
R un robot que en contados segundos es capaz de
vados no slo por medio de instrumentos
E prepararle a uno un pisco sour; lo que no es muy
multilaterales, sino tambin a travs de acuerdos
C claro es cul es la razn para preferir un robot en
bilaterales como los Tratados de Libre Comercio.
H
O 5
Ntese de que la promesa de que las nuevas tecnologas aliviarn todos los males, es tan antigua como la historia de la mquina de vapor, el
motor de combustin, los ferrocarriles, la electricidad, los semiconductores y ahora la nanotecnologa, gracias a lo cual el mundo ha progresado
pero la pobreza tambin. La respuesta a las injusticias del mundo regularmente se escamotea apelando a las grandezas de las nuevas tecnologas.
Sin embargo, despus de un par de siglos avanzando en esa direccin, se puede estar de acuerdo en que el progreso tecnolgico ofrece varias
ventajas, pero no equivale necesariamente a distribuir mejor el bienestar. Como advierte Beck, es posible incluso que los males del progreso
sean ahora mayores que los bienes marginalmente producidos.

reemplazo de la sonrisa de los miles de jvenes del
pas que pueden hacer ese trabajo con por supues-
to insuperables ventajas. De lo que se trata es de
apostarle a una industria sostenible, con tecnolo-
gas apropiadas y autocentrada en sus principales
insumos; es decir, una industria que al menos:
a) No dependa sustantivamente de insumos
importados ni del endeudamiento externo,
b) No deprede los recursos naturales,
c) No desperdicie los recursos humanos que
abundan en el territorio.
En esa perspectiva una estrategia central no
excluyente de sectores complementarios que se
puedan desarrollar podra estar basada, en primer
lugar, en el desarrollo de las cadenas productivas
agro alimentarias, en la transformacin de la gana-
dera de camlidos, la produccin orgnica y de
semillas, el turismo gastronmico y ecolgico. En
segundo lugar, en la minera responsable con incre-
mento de su valor agregado y un mejor sistema de
participacin nacional en las utilidades que gene-
ra. Estas son cosas para las cuales tenemos condi-
ciones a la mano y en las que pensamos se puede
invertir con indudables ventajas de partida.
V. LA TRAGEDIA DE NUESTROS MODELOS MENTALES
Hay que coincidir, como se implica en las Tesis,
que una parte del problema tiene que ver con los
modelos mentales existentes; modelos que se que-
braron con la cada del imperio Inka, se reconstruye-
ron bajo el esquema colonial y se reproducen desde
la poca republicana hasta nuestros das. Lo intere-
sante ser, sin embargo, no slo advertir ese rol, sino
identificar cules son los modelo mentales que nos
han llevado a la subordinacin histrica, y aquellos
que pueden tener mejor potencial para incrementar
nuestro bienestar, y colocarnos en un lugar expectan-
te como pas, como sociedad y como cultura.
Prospectiva 2021 apuesta al modelo mental
que vincula a los retos de la globalizacin (Tesis
11), los cuales pensamos que podran describirse
alrededor de tres supuestos bsicos:
a) Crecimiento econmico ilimitado como la
frmula nica para multiplicar los panes,
b) Confianza en la llamada competitividad
como la va para crecer,
c) Confianza ilimitada en las promesas del
progreso tecnolgico incesante, como el medio para
aumentar la competitividad.
Un hombre de mentalidad global habra de
ser uno que sea capaz de asumir estos tres tipos de
desafos.
El Derecho N 308
Si esto es as, podramos ver a continuacin
la gran familiaridad que tienen estos retos con las
creencias bsicas que han acompaado a la moder-
nidad econmica capitalista desde sus orgenes;
cuando menos desde Adam Smith en adelante. In-
novar, crecer y competir son exigencias que algu-
nos pondran incluso como las leyes de la
sobrevivencia en el mercado bajo cualquier circuns-
tancia. Por lo dems, este es el modelo mental que
puede hallarse sin dificultad en la base de la espe-
ranza de casi dos siglos de Per Republicano, bajos
los nombres de reconstruccin nacional, obras
pblicas, modernizacin, patria nueva, desa-
rrollo capitalista, revolucin informal, reforma
estructural neoliberal y otros apelativos de coyun-
tura. Las diferencias se encontrarn nicamente en
las intensidades discursivas de cada poca, siendo
cierto que ahora se exige ms crecimiento, ms
competitividad y ms tecnologa, y esta vez a esca-
la planetaria.
Las tres creencias tampoco estn fuera de
toda duda.
En un mundo en el que el aumento
poblacional contine incontenible parece cierto que
el crecimiento es la nica va para multiplicar los
panes. Pero entendamos bien: hablamos de la mul-
tiplicacin de los bienes reales, no de la multiplica-
cin de las ganancias econmicas ni de las cifras 177
del producto nacional, pues en principio esto lti-
mo no equivale necesariamente a lo primero. En
segundo lugar, incluso cuando el crecimiento eco-
nmico se acompaa de aumento de los bienes rea-
les, esto tampoco es sinnimo de mejora del bien-
estar por lo menos no en trminos de una distribu-
cin democrtica- como se prueba con las realida-
des de la opulencia y miseria contemporneas.
La idea de competitividad, por otro lado, es
altamente beneficiosa por la fuerza retrica que tie-
ne, dirigida a motivar a las personas a asumir los
riesgos de su propio bienestar. Sin embargo, con
frecuencia oculta las diferencias estructurales que E
existen entre los competidores del mercado, o las L
alianzas subsidiantes que ciertos agentes privile-
giados mantienen con el poder poltico. Para el caso D
peruano reciente, plagado de inslitas modalida- E
des de incentivos, es desde luego innecesario dar
ejemplos.
R
E
El problema es mayor cuando la C
competitividad es vista no en el sentido de compe-
H
tir para multiplicar el bienestar social, sino en el
sentido de acelerar las tasas de sobreexplotacin O
de los recursos humanos y naturales, trasladando
los costos a los actores ms honrados, ms inde-
fensos, sin voz o menos competitivos. Esto ha
 Luis
Wilfredo
Manuel
Sanguineti
SnchezRaymond
Fernndez
hecho que algunos prediquen de la alta
competitividad que se ha logrado en el pas por el
hecho de que la legislacin maltrata la mano de obra
local, se permite la depredacin de los recursos
naturales a tasas fantsticas, y ciertos actores go-
zan de ingentes exoneraciones tributarias para in-
vertir, a costas del bienestar nacional. Lo mnimo
que todo esto sugiere es que una competitividad
de este tipo resulta desconcertante y por supuesto
sospechosa en alto grado.
En cuanto al progreso tecnolgico, no hay
forma de negar las enormes contribuciones que ello
ha trado para el bienestar humano en campos como
los de la salud, el transporte, la vivienda, el vesti-
do, el entretenimiento y las comunicaciones. Sin
embargo, hay reas en las cuales surgen cada vez
ms dudas respecto a que los inventos tecnolgi-
cos sean de por s una ventaja sostenible, como
ocurre en la agricultura, en la industria alimentaria,
la pesca, la manipulacin gentica, o la explotacin
minera. La contaminacin de suelos y aguas, la de-
predacin de recursos, la extincin de especies, la
aparicin de virus y plagas insospechadas, entre
otros hechos, alertan inmediatamente de los even-
tuales lmites que puede haber a los intentos de
tecnologizar a todo trance los procesos naturales.
Reconociendo las apreciables ventajas que las
178
tecnologas han trado para la clase humana, qui-
zs haya llegado el momento de enjuiciarlas a la
luz del principio precautorio, a fin de no perder el
control sobre ellas y evitar la catstrofe tecnolgi-
ca que por ahora se describe con varios eufemis-
mos. Adems, como ha hecho notar Beck (1992),
por desgracia las innovaciones tecnolgicas son algo
que, en tiempos actuales, escapa casi por comple-
to al control de las democracias, tanto ms en los
pases no equipados para ese control. De ese modo
la confianza que se tiene en las promesas infinitas
de las tecnologas, se convierte casi en un acto de
fe depositado en el altar de los intereses de las gran-
E des corporaciones que las producen.
L En cualquiera de los casos, algo que tiene
menos asidero, a nuestro modo de ver, es atribuir a
D las poblaciones locales cierto fatalismo o la ca-
E rencia de algn espritu pro activo (Tesis 11 y 12),
quizs porque mucha gente no evidencia abrazar
R
los credos de la globalizacin con el mismo entu-
E siasmo de sus fautores. Hemos visto y creo que
C todos podran dar fe de lo mismo a las poblaciones
H del pas, del campo y la ciudad, trabajar sin descan-
O so desde las horas ms tempranas del alba; dejar la
miseria de sus comunidades para convertirse en
prole urbana; pasar de jornaleros agrcolas a ambu-
lantes, luego a comerciantes informales; aceptar el
despido para hacerse cargo de un taxi o convertir-
se en micro y pequeos empresarios; resistir los
paquetes econmicos constructores de desigualdad
de los diferentes gobiernos; mantener sus negocios
a pesar de la inundacin de mercaderas extranje-
ras con regmenes comerciales favorecidos. En una
palabra, encontrar cien mil formas para adaptarse
a las arbitrariedades del medio, la mayora de ellas
impuestas por las polticas de los sucesivos reg-
menes de turno. Cmo atribuirles entonces el no
asumir los retos del entorno? No fue precisamen-
te esta energa emergente de las poblaciones na-
cionales el motivo del ensueo informal de
Hernando de Soto y de la emocin literaria de su
prologuista, Mario Vargas Llosa, a fines de los ochen-
ta?
Tambin se ha visto, por cierto, a los gobiernos re-
ducir a los agricultores locales a travs de abrir
la libre importacin de frutas y alimentos, que-
brar a los industriales locales con polticas de
aperturismo improvisado; aniquilar a los peque-
os inversionistas con mecanismos medievales
de persecucin tributaria y crditos usurarios.
Todo ello a la par de conceder envidiables in-
centivos laborales y tributarios a inversionistas
forneos a fin de que puedan explotar los recur-
sos naturales del pas en condiciones competi-
tivas. Estas cosas han ocurrido y sigue ocurrien-
do en nuestra patria. La pregunta es entonces
cul de los modelos mentales es el que se ne-
cesita cambiar?
VI. EL ESTUDIO DEL FUTURO
Durante la presentacin de las Tesis en el
Colegio de Abogados de Arequipa, los representan-
tes del Centro de Estudios Estratgicos del IPAE, ex-
plicaron con gran claridad que el futuro de los pa-
ses no existe, lo que existe son posibilidades. Pro-
pusieron luego asumir la prospectiva de futuro en
referencia a las llamadas tendencias o
megatendencias globales. Lo primero es casi indis-
cutible; en cambio esto ltimo entraa un equvo-
co sutil que puede tener consecuencias desafortu-
nadas para la eleccin de polticas. Siendo estric-
tos, se debe decir que en la arena social no hay
posibilidades en abstracto, sino las posibilidades que
resultan del cruce de actores con iniciativa; tampo-
co hay tendencias, sino actores, y juegos de intere-
ses concretos. A menos que se piense que las
megatendencias son como los fenmenos naturales
(digamos, como un sismo o un tsunami), y ven-
dran dadas de un modo externo e inevitable en
virtud de alguna misteriosa fuerza metafsica que
gobierna la aldea global.
La idea de tendencias contiene un elevado pre-
juicio de ajenidad respecto de las decisiones de la

gente. Induce a creer que las llamadas tendencias
son como el clima, y que los actores nada pueden
hacer frente a ellas, salvo optar por adherirse a las
mismas, nos guste o no nos guste, como acos-
tumbran repetir algunos entusiastas de la
globalizacin econmica y de los hechos consuma-
dos (Barry 1999): 214). Bien vistas, las llamadas
megatendencias son en realidad programas de accin
definidas por algn tipo de actores, mejor dicho
por ciertas correlaciones de poder posesionadas en
algn lugar del mundo; y por lo mismo pueden ser
creadas, cambiadas, contestadas o incluso derrota-
das, cuando se tiene alguna consciencia de ellas.
Pensamos que este es el primer sesgo equ-
voco de la futurologa basada en la literatura de las
megatendencias: el olvido de los actores del fenme-
no global, de sus intereses y de sus estrategias.
Se podra decir as que mientras los estados
hegemnicos hacen prospectiva a partir de las es-
trategias que les interesa posicionar en el mundo,
teniendo como prioridad, por supuesto, el posicio-
namiento de sus propios intereses; pases como el
nuestro estaran condenados a planear a partir de
las tendencias que aquellos estados imponen y por
lo tanto a marchar en funcin a los intereses de
estos. Sin duda, esta es la mejor forma de asegurar
que continuaremos yendo tras la sombra.
La segunda debilidad del punto de vista cri-
ticado es el olvido de las potencialidades que se
debe poseer para poner en prctica lo que se
prospecta. Aun si se decide que el atajo a la socie-
dad del conocimiento es lo que mejor le conviene
al pas y a la Regin Arequipa, la cuestin es cmo
podra ser ese trnsito posible. La futurologa no
puede, ciertamente, consistir slo en un conjunto
de objetivos o de buenos deseos. Tengamos en
cuenta que no es la primera vez que se proponen
programas de futuro, visiones, misiones,
planeaciones estratgicas y todo ese conjunto de
ejercicios especulativos que nos entretienen desde
hace varios aos. La gran dificultad parece estar por
el lado de los medios para actuar. Cmo hacer para
que los mejores objetivos se lleven a la prctica?
Se trata entonces de detectar qu es lo que
impide a los actores locales, tanto del Gobierno como
de la sociedad, salir adelante en la ejecucin de sus
planes especficos. Son las mentalidades, los recur-
sos, las instituciones, las dominaciones, las presiones,
todo ello o algo ms? Se trata tambin de asegurar
que los medios materiales de actuacin estn dispo-
nibles en adelante, como condicin para que la
prospectiva descienda del plano de la imaginacin al
de su viabilizacin prctica. Las tesis no se ocupan en
detalle de esto, sin embargo sugieren que la dificul-
tad mayor estara por el lado de los modelos mentales.
El Derecho N 308
Veremos ms adelante que el problema puede estar,
ms bien, por el lado de las instituciones que condicio-
nan la mayora de las conductas dirigentes.
Una tercera debilidad se la encuentra en la mez-
cla desapercibida que se hace de los niveles micros y
macros, los privados y los pblicos, en el ejercicio de
prospectiva; de tal modo que no es posible saber qu
le corresponde hacer al Gobierno de la Regin y que
le corresponde al sector privado, o al sector social,
para marchar en la direccin del progreso deseado.
Asumir, por ejemplo, que el despegue regional puede
encontrar bases en la construccin de la represa de
Angostura, la petroqumica del Sur, la carretera
interocenica, y la II etapa de Majes, es repetir ms o
menos el credo de los ferrocarriles, la marginal de la
selva o Majes I (sin que ello desmerite desde luego la
importancia en s de estas obras). En el mejor de los
casos estos son aspectos de la planeacin de gobier-
no que pueden ayudar a reducir los costos del creci-
miento va el subsidio a travs de la obra pblica, pero
desde luego ello no garantiza transitar al llamado de-
sarrollo ni menos al bienestar. Hay otro tipo de facto-
res cruciales para avanzar hacia esa finalidad que re-
quieren lograrse desde el lado de la sociedad, entre
ellos el acceso financiero, los sistemas de incentivos a
la inversin nacional, las polticas comerciales, la
desconcentracin del ingreso, la formacin de capa-
cidades, la investigacin aplicada, la iniciativa de los 179
agentes privados, la bsqueda de mercados, etc. Las
grandes obras no resuelven de por s la existencia de
estas condiciones, ms all de los efectos econmi-
cos de coyuntura que pueden generar.
Es importante, por tanto, no creer que la
prospectiva de futuro deba descansar tanto en las
posibilidades de la inversin pblica directa en gran-
des obras, cuanto: a) en la actuacin del gobierno
para crear condiciones que favorezcan las iniciati-
vas sociales descentralizadas desde el lado de las
familias, los grupos empresariales y las comunida-
des, b) en las iniciativas mismas. Con algn acierto
se podra decir, incluso, que el llamado desarrollo E
regional es posible a partir de la reconstruccin del
L
tejido de actores sociales y la facilitacin de condi-
ciones institucionales para el xito de sus iniciati-
vas, aun cuando no haya de por medio ninguna gran D
obra de infraestructura desde el lado del Gobierno. E
En cambio, grandes obras pblicas sin la existencia R
de un tejido social no constreido en el ejercicio E
de sus emprendimientos, con frecuencia caminan a C
ser los elefantes blancos erigidos en homenaje a
H
las incomprensiones del ejercicio del Gobierno.
O
El cuarto descuido de la futurologa basada
en tendencias, es el ya referido de considerar slo
los escenarios optimistas del cambio tecnolgico,
es decir, abogar por todo lo que el conglomerado
 Luis
Wilfredo
Manuel
Sanguineti
SnchezRaymond
Fernndez
de saberes cientficos, tecnocracias, lites polticas,
grupos econmicos dominantes y medios de co-
municacin direccionados preparan para ofertarnos
bajo el argumento de que el cambio tecnolgico
que ellos propician es inevitable y es lo mejor para
nuestros pases. Se subestima en cambio los esce-
narios de crisis energtica, de habitabilidad del pla-
neta, de disponibilidad de recursos naturales bsi-
cos, de profundizacin de las desigualdades y agu-
dizacin de las respuestas sociales extremas, de re-
duccin acelerada de la biodiversidad; finalmente
el cambio climtico.
Ignorar todo esto en la prospectiva de pol-
ticas se perfila cuando menos imprudente. Hacer
futurologa sin reparar en que los nevados del valle
de Arequipa en menos de treinta aos ya no tienen
nieve, y que en menos de 10 aos ser imposible
ver los cerros de cada lado de la ciudad por la espe-
sa aglomeracin de gases que se vienen acumulan-
do, no slo en la atmsfera sino en los pulmones
de la gente y de los otros seres vivos, sorprende en
grado sumo. Eso puede ocurrir por nuestra extraor-
dinaria buena fe en creer al pie de la letra los dis-
cursos del marketing tecnolgico, lo que nos hace
hombres honrados; o puede ser que estemos inte-
resados en crear el mercado de consumo para las
tecnologas que las lites del mundo nos seguirn
180 ofreciendo, lo que nos hace instrumentales.
Esta interpretacin hace ver el eventual rol
ideolgico que la teora convencional puede pres-
tar, no slo por las desproporcionadas tareas de
asimilacin tecnolgica que nos plantea; sino por-
que crea la ilusin de que se puede progresar a costa
de importar los patrones tecnolgicos de punta de
los pases industrializados, mientras se descuida los
procesos de sobreexplotacin en curso de las ri-
quezas naturales bsicas de nuestro territorio. La
perspectiva convencional sugiere, adems, que lo
mejor es comportarnos como seguidores de las ten-
dencias de desarrollo diseadas por otros, en lu-
E gar de proponernos armar una estrategia de desa-
L rrollo sostenible basada en el reconocimiento de
nuestras propias ventajas y el ejercicio de nuestra
propia creatividad; sin calco ni copia, como postu-
D laba un conocido pensador tan original en el culti-
E vo de la peruanidad.
R
VII. SOBRE ALGUNAS DE LAS OPCIONES PARA
E CONSTRUIR EL BIENESTAR EN L A REGIN
C AREQUIPA
H se lleve a la prctica. Desde esta perspectiva en-
Los esclarecimientos precedentes pueden
O contraremos que la esterilidad de las diferentes
ayudar a avanzar en la bsqueda de opciones tanto
ms futuristas y tanto ms realistas para el gobier-
no de la Regin Arequipa, con cierta independen-
cia de cul sea el escenario de prospectiva al que se
decida apostar.
Una precaucin metodolgica inicial es dife-
renciar los espacios planeacin de Gobierno de los
de planeacin privada. Puede parecer ideal que unos
y otros deban confluir pero esto no es algo que se
pueda lograr; adems es algo que puede ser esen-
cialmente inconveniente porque entonces el Esta-
do parecera tener que asumir la descomunal tarea
de imponer la pauta de accin a todas las perso-
nas. Con ello se reducira el espacio para
emprendimientos diferentes, para la bsqueda de
alternativas de poltica, para la experimentacin y
la promocin de la diversidad desde el lado de la
gente, todos los cuales son componentes claves de
cualquier sociedad vital. Por otro lado se tendera a
creer que el bienestar es una cuestin que compe-
te con exclusividad al Gobierno, lo cual no es total-
mente exacto.
La diferenciacin de los espacios de
planeacin pblica y privada tiene la ventaja de
advertir los roles que corresponden a cada quin, y
a no descartar ninguno de ellos en la prctica. La
planeacin de Gobierno es imprescindible, pero no
es suficiente para canalizar las energas sociales, las
cuales dependen de sus propios resortes, o de los
propios planes que cada actor social pueda elegir.
Entonces, como se dijo antes, se lograra muy poco
con grandes obras ejecutadas desde el gobierno, si
al mismo tiempo no se crean las condiciones para
que las familias, los grupos, las empresas, las co-
munidades puedan actuar, ejecutando sus propios
proyectos y planes de inversin, bajo la menor can-
tidad de condicionamientos posibles.
Eso no quiere decir, por supuesto, que no
deba haber espacios de retroalimentacin, de
concertacin y de promocin de alianzas entre es-
tado y sociedad, pero ellos han de entenderse como
tales: como espacios de deliberacin y acuerdo; no
como instancias desde los cuales el gobierno im-
pone direccionalidades dogmticas. Desde esos
espacios se construyen objetivos comunes, se su-
man recursos, se intercambian experiencias, se
motivan liderazgos, se asumen compromisos com-
partidos; pero se deja el espacio para la creatividad
de los actores sociales, a travs de sus diversas or-
ganizaciones, empresariales y no empresariales.
Este punto de vista lleva a advertir que el
principal rol del Gobierno no es tanto ejecutar gran-
des obras, cuanto crear las condiciones contextuales
para que la multiplicidad de iniciativas de la gente
propuestas programticas pblicas y privadas para
operar en la prctica, reside no tanto en los mode-
los mentales de la gente, sino en las condiciones
institucionales que limitan, entre otras:

a) La capacidad de iniciativa de la agencia p-
blica de gobierno para actuar por s misma en el
uso de sus recursos,
b) La capacidad de la agencia pblica para
estimular las iniciativas de los diferentes sectores
sociales,
c) La capacidad de las personas y organiza-
ciones para tomar iniciativas por s mismas.
Algunas de esas restricciones institucio-nales
internas6 limitantes de las tareas de los gobiernos
descentralizados y de la iniciativa social, que aqu
slo podemos resumir son:
* Competencias de gobierno reducidas en la
Constitucin y en las leyes de descentralizacin. En
los hechos la definicin de polticas en las reas
ms importantes de la gestin pblica, el manejo
del presupuesto y el uso de los recursos naturales,
siguen dependiendo del centro (caso del otorga-
miento de derechos de agua, la creacin de reas
de conservacin ecolgica, derechos y concesiones
mineras, gestin de la vialidad, etc.).
* Hay bloqueos entre las funciones de gobier-
no atribuidas a los Gobiernos Regionales y la estruc-
tura centralista de los sistemas de planeacin, Siste-
ma Nacional de Inversin Pblica, sistemas de conta-
bilidad nacional y presupuesto, entre varios otros.
* Hay bloqueos entre las funciones de gobier-
no y las funciones de administracin del aparato de
Gobierno Regional, en tanto varias de estas ltimas
(como los regmenes de nombramientos, remune-
raciones, compras) vienen condicionadas desde el
centro, convirtindose con frecuencia en un gran
obstculo para las primeras.
* Los presupuestos de Gobierno son insufi-
cientes y condicionados a su otorgamiento peri-
dico desde el centro
* Los Gobiernos Regionales y Locales estn
casi prohibidos de apoyar iniciativas empresariales
como la creacin de fondos financieros regionales,
sistemas cooperativos, mancomunidades de inver-
sin, empresas regionales u otras de carcter pro-
ductivo o social.
* Los Gobiernos estn virtualmente impedi-
dos de manejar polticas de incentivos regionales
para su poblacin, subsidios y premios a la produc-
cin, exoneraciones tributarias, fondos de innova-
cin tecnolgica, etc.
* Los Gobiernos Regionales no pueden deci-
dir el contenido de los contratos con los
6
Dejaremos de lado por el momento las restricciones institucionales externas, aunque en muchos casos estos pueden ser los mayores obstculos
a la iniciativa local.
El Derecho N 308
inversionistas que explotan los recursos naturales
de sus mbitos, ni sus compromisos de reinversin,
ni sus polticas salariales, etc.
* Las leyes establecen privilegios desmedi-
dos a favor de la gran banca comercial en desme-
dro de los sistemas de banca descentralizada
* Las leyes establecen demasiadas trabas para
las iniciativas ciudadanas en finanzas solidarias, coo-
perativas, mutuales u otros mecanismos producti-
vos basados en la cooperacin y no slo en la com-
petencia.
* Aunque se ha atenuado en algo la funcin
predatoria de la SUNAT, en los hechos sigue ope-
rando como un aparato de aniquilamiento de ini-
ciativas empresariales, especialmente de aquellas
que provienen de los sectores micros, pequea y
mediana empresa, que son precisamente los que
generan ms empleo y llegan a ms familias.
* Las trabas que operan contra las iniciativas
de la gente no residen principalmente en el proce-
dimiento para formar una empresa que Hernando
De Soto y sus seguidores pensaban como el factor
limitante decisivo para la inversin privada. En rea-
lidad son las trabas relacionadas con la competen-
cia privilegiada, regmenes laborales injustos, per-
secucin tributaria, despotismo coactivo municipal,
181
carencia de fuentes de financiamiento, usura finan-
ciera y otras figuras que son las que impiden direc-
tamente que la gente pueda salir adelante en sus
planes.
Bastara corregir estas instituciones para que
la iniciativa de los Gobiernos descentralizados y de
la gente y no slo la bonanza coyuntural de los in-
gresos mineros- empiece a sacar al pas adelante,
poco a poco. Podra verse enseguida a todo el pesi-
mismo acerca de los modelos mentales desmoro-
narse desde sus deleznables bases de arena. Una
vez que se liberen las energas sociales, y se cons-
truyan los espacios adecuados para la deliberacin
entre sociedad y gobierno, algo que ha de ser ms E
que la sola inclusin ciudadana (Dryzek 2000), el L
resultado tiene la alta probabilidad de poner fin a
todas las angustias de nuestra prospectiva global, D
porque entonces las estrategias sern definidas no
E
slo por actores imaginativos, sino por actores con
capacidad para actuar en los hechos en esa direc- R
cin. E
C
Se observar finalmente, de todo lo dicho,
H
que el problema de construir perspectivas para la
Regin Arequipa tiene que ver, en el plano interno, O
ante todo con la reforma de las estructuras
 Luis
Wilfredo
Manuel
Sanguineti
SnchezRaymond
Fernndez

institucionales, explcitas e implcitas, construidas promisoria sociedad del conocimiento, o escoger

por el centralismo, las cuales impiden la actuacin
de los Gobiernos Regionales en todas sus dimen-
siones de Gobierno, maniatando en consecuencia
las iniciativas locales. El modelo de descentraliza-
cin actual no ha podido ir ms all de reformas
administrativas para el manejo del presupuesto asig-
nado, sin que se hayan otorgado a los Gobiernos
Regionales competencias de gobierno suficientes
para movilizar todos los recursos de poltica. A ello
se suma, lastimosamente, la voluntad soterrada de
reconcentracin centralista del actual gobierno,
evidente en temas claves como el manejo de aguas,
concesiones mineras, reas de conservacin,
vialidad y varios ms. Estas circunstancias sin duda
pueden explicar que a pesar de la posibilidad de
presupuestos con incrementos importantes, los
Gobiernos Regionales encuentran enormes dificul-
tades para realizar inversiones adecuadas, y para
actuar con eficacia en el nivel de las polticas orien-
tadas a promover las iniciativas de los particulares.
Su destino sigue atado al buen o mal humor del
Presidente y de su Primer Ministro al que tienen
que continuar adulando y persiguiendo a todos la-
dos si desean obtener apoyo cierto, algo que nues-
tros alcaldes vienen haciendo con gran esfuerzo
desde las pocas infaustas del fujimorismo.
182 Si en algo hay que insistir, en consecuencia,
es en la necesidad de avanzar a una descentraliza-
cin consistente. Por ahora puede, incluso, no ser
prioritario discutir si es mejor transitar hacia la
un paradigma ms sustentable como el que aqu
hemos insinuado. Una vez que en las Regiones se
constituyan verdaderos gobiernos, con capacidad
no slo de ejecutar grandes obras, sino de manejar
las estructuras de incentivos para la iniciativa so-
cial; y una vez que los actores de la sociedad local
tengan la posibilidad de ensamblarse dentro de una
estructura regional de deliberacin y toma de deci-
siones democrtica, el mejor futuro ser definido a
partir de las experiencias y capacidades en curso, y
la mejor prospectiva podr ser construida por los
actores regionales sin tener que apelar a ningn
discurso de resonancia importada.
Arequipa 18 de Octubre del 2007
REFERENCIAS
BARRY, JOHN.1999. Environment and Social Theory.
Routledge
BECK, ULRICH. 1992 [1986]. Risk Society: Towards
a New Modernity. New Delhi: Sage.
DIAMOND, JARED. 1997. Guns, Germs and Steel:
The Fates of Human Societies. London: Jonathan Cape,
Random House.
DRYZEK, JOHN. 2000. Deliberative Democracy and
Beyond: Liberals, Critics, Contestations. Oxford Political
Theory.
VANDANA SHIVA. 1996. Biopiracy: The Plunder of
Nature and Knowledge, South End Press.

E
L

D
E
R
E
C
H
O
 El Derecho N 308

LOS VALORES PREMODERNOS Y EL

VALORES
ESTADO LAICO
ESTADO
Juan Carlos Valdivia Cano
Profesor de la Universidad Nacional de San
Agustin de Arequipa y Universidad Catlica
de Santa Mara de Arequipa.

Ydalid Rojas Salinas

Abogada por la Universidad Nacional de San
Agustin de Arequipa.

Los americanos se lanzaron a la osada aventura de la Independencia no slo en nombre de reivindic

aciones humanas menudas: obtencin de puestos pblicos, ruptura del monopolio econmico, etc. Hubo
en ellos tambin algo as como una angustia metafsica que se resolvi en la esperanza de que viviendo
libres cumpliran su destino colectivo.
Jorge Basadre
Meditaciones sobre el destino histrico del Per.

I. INTRODUCCIN claramente Octavio Paz (1990: 1), consiste en que

habindose mantenido las ideas, creencias, valores
Muchos pases hispano americanos que se y an las relaciones sociales coloniales o virreinales,
independizaron polticamente de Espaa, mantuvie- el nuevo sistema poltico formal moderno no se 183
ron, a pesar de la Independencia, su concepcin del concilia an con esas creencias, valores o esque-
mundo y su forma de vida. El cambio con la Indepen- mas mentales coloniales, virreinales o, si se prefie-
dencia fue esencialmente formal en pases como Per, re, premodernos. No se trata slo de valoraciones
uno de los dos centros de poder ms importantes de distintas, sino antagnicas. Valoraciones implican
Amrica Latina en la Colonia, junto a Mjico1. Desde ideas, creencias, prejuicios, esquemas mentales o
la Independencia adoptamos un sistema jurdico po- paradigmas que, como insina Douglas North, Pre-
ltico formalmente republicano, formalmente demo- mio Nbel de Economa, tienen una importancia
crtico y representativo, proveniente de sociedades determinante y no slo condicionante en la vida de
con sistemas polticos modernos como el anglosajn los seres humanos: Para lograr una reforma de xi-
o el francs. Este sistema poltico no fue en Inglate- to es fundamental cambiar las instituciones y los
rra, Francia o Estados Unidos un producto de impor- esquemas de creencias y valores, dado que son los
tacin, sino la consecuencia de su propia historia, de modelos mentales de los autores los que determi-
su propio desarrollo, de sus propias vicisitudes, de su nan las decisiones (2003: 26).
propia identidad cultural en un tiempo y espacio de- E
terminados y determinables. Y como no siempre es posible aquella com-
L
patibilidad de valores, hay que escoger entre unos
No ha ocurrido as en la mayora de pases y otros, aunque sea desgarrador. La alternativa
hispanoamericanos. En la poca de la Independen- menos saludable es la de no escoger y jugar con la D
cia de Espaa, encontramos una contradiccin que idea de una posible conciliacin de valores, de ideo- E
puede explicar ms de un problema en nuestros logas contradictorias, liberalismo democrtico y R
pases. Esta contradiccin, como lo ha sealado tan
E
1
C
Como seala Paz, (1990: 1) las races de nuestros pueblos son antiguas y profundas. Antes del descubrimiento de nuestro continente, ya
existan complejas civilizaciones en Per, Bolivia, Amrica Central y Mxico. Estas civilizaciones vivieron aisladas durante milenios; slo H
hasta el siglo XVI nuestro continente rompi su inmensa soledad histrica y los pueblos americanos penetraron por primera vez en el ro O
tumultuoso de la historia universal. Un ro hecho de la confluencia de muchas y distintas culturas, religiones y tradiciones. Confluencia, pero
tambin contienda. Sin embargo, el aislamiento no desapareci completamente; durante los siglos en que fuimos parte del imperio de Espaa
y, en el caso de Brasil, de Portugal, nuestra relacin con e mundo estuvo limitada por la peculiar posicin de esas dos grandes naciones frente
al movimiento general de las ideas y las nuevas instituciones de los otro pueblos europeos. Somos los hijos de la Contrarreforma. Esta circunstancia,
as como la influencia de las culturas prehispnicas, han sido determinantes en nuestra historia y explican las dificultades que hemos experimentado
para penetrar en la modernidad. Creo que esto ha sido particularmente cierto en los casos de los dos grandes virreinatos, Per y Mxico.
 Juan
Wilfredo
Carlos
Sanguineti
Valdivia Cano
Raymond
/ Ydalid Rojas Salinas

catolicismo popular. La enorme cantidad y grave-
dad de conflictos en el Per no parecen disminuir
sino aumentar y la causa primera nos es la falta de
dinero o la ineficacia de las autoridades del Estado;
eso es consecuencia. La causa primera es el estado
ideolgico, educativo o mental de la mayora en un
pas como el Per: que no es ni moderno ni
premoderno en sentido estricto, sino un abigarra-
miento donde predominan los paradigmas
premodernos o coloniales. Eso se expresa en reas
como la economa, la poltica y la educacin, y afecta
la vida entera La primera diferencia es que la men-
talidad colonial o premoderna es una ideologa (en
sentido de manipulacin y dominio mental) y la
mentalidad moderna, democrtico-liberal, una es-
pecie de liberacin de todas las ideologas, en aras
de la autonoma mental del ser humano.
Decidir no elegir ya es una eleccin: la peor,
implica la defensa del status quo, mantenernos como
estamos y conformarnos con nuestra suerte. As
fabricamos un pas hbrido, sin unidad ni armona y
poco razonable: una mezcla imposible de un equ-
voco y falaz respeto al orden tutelar, a la tradicin,
al pasado, a la Iglesia, al ejrcito; y a la vez a los
valores modernos como la dignidad, la libertad, la
igualdad de derechos, la tolerancia, etc.
En este ensayo intentamos remarcar la im-
184
portancia y el papel de esa contradiccin, en el blo-
queo de la gesta de una verdadera repblica demo-
crtica en pases como el Per, en la frustracin de
un genuino Estado Laico que considera la separa-
cin Iglesia-Estado como condicin sine qua non para
garantizar la dignidad, la libertad y la igualdad de
todo ser humano ante el derecho, sin importar su
color, su raza, su opcin ideolgica, su orientacin
sexual o religiosa.
II. MODERNIZACIN TRADICIONALISTA
La contradiccin aludida nos ha llevado a una
situacin de indefinicin que afecta los variados
E aspectos de la vida de nuestros pases. Mantener la
contradiccin, jams resuelta, entre una sociedad
L tas, ligada a una profunda resistencia a todo cambio en la
tradicional premoderna y una Constitucin y unas
leyes modernas, ha impedido un camino consistente
D moderno, pero al mismo tiempo se quiere conservar las
para el desarrollo armnico de nuestros pueblos.
E jerarquas sociales tradicionales. El resultado de sta ten-
Recordemos que la revolucin moderna se hizo en
R Europa contra el Ancien Regime. Ello implica todos
E los aspectos de la vida, lo que en jerga marxista se
C llama formacin social: un complejo que incluye
los diversos aspectos de la vida de una colectivi-
H cin del carcter dominante de estas clases (1992:30).
dad, sea o no moderna.
O Por eso seguimos escogiendo eclc-
Y la obra de la Ilustracin, precedida del Re-
nacimiento y la Reforma Protestante, ha significa-
do, para la Europa moderna -pero no para noso-
tros a pesar de nuestra occidentalizad- el duro com-
bate contra la cosmovisin medieval o feudal, fun-
dada, asentada y promovida por las ideas de la Igle-
sia catlica. Esta cosmovisin es, por obvias razo-
nes, la misma que era comn en el Virreinato y la
Colonia hispanoamericana, y que se mantiene en
lo esencial a pesar de la Independencia y las varia-
das manifestaciones de modernidad material y es-
pecialmente tecnolgica. Esa predominancia ideo-
lgica, explica, por ejemplo, que la concepcin edu-
cativa mayoritaria y su prctica respectiva, todava
siga siendo dogmtica, memorstica y autoritaria,
es decir, escolstica, anti-republicana y
antidemocrtica. Si todos los valores fueran
conciliables porqu no somos pueblos de espritu
democrtico y amantes de la libertad despus de
180 aos de Independencia? Y la mayora de estu-
diantes peruanos sufren las consecuencias de di-
cha concepcin.
En los pases catlicos contrarreformados
siempre se ha intentado la conciliacin entre estos
dos aspectos irreconciliables (y algunos lo propug-
naron expresamente y casi todos tcitamente): ca-
tolicismo contrarreformado y Estado democrtico
constitucional de Derecho. Un Estado no puede ser
laico y confesional a la vez. Sin embargo en nues-
tros pases hay creencias primitivas muy arraiga-
das, mezcladas con ideas liberales y discurso de-
mocrtico. O economa arcaica mezclada con
populismos, intervensionismo y discursos sobre li-
bertad de mercado. O educacin tradicional con
tecnologa educativa moderna, etc.
Ms recientemente, el brillante jurista pe-
ruano Fernando de Trazegnies, llama a ese menjun-
je histrico modernizacin tradicionalista:
La modernizacin tradicionalista -en la variedad
que interesa para nuestro estudio- se presenta como una
desviacin del capitalismo. Su perfil se percibe en la medi-
da que sus caractersticas se contraponen tanto a un fondo
tradicional como a un fondo capitalista. En lneas muy ge-
nerales, podra decirse que este proceso se identifica por
una recepcin de un cierto nmero de elementos capitalis-
estratificacin social: se quiere devenir capitalista, es decir,
sin es la adopcin por las clases dirigentes tradicionales
de una estrategia de adaptacin a las nuevas condiciones,
procurando combinar las caractersticas de los sistemas
capitalista y tradicional que ms convienen a la conserva-
ticamente: un poco de aqu y un poco de all ante
la imposible fusin. El pndulo es el modelo. No
importa la armona, la coherencia y la necesidad de

escoger, de decidir, de romper con la tradicin
premoderna en lo que impide la emancipacin men-
tal, la autonoma e independencia mental. Y eso
supone poner en cuestin la cosmovisin de la gran
mayora, que esa mayora se sonroje de su situa-
cin y de sus defectos. Cul es la consecuencia del
predominio de ese grupo tradicional y de esa pol-
tica de modernizacin tradicionalista?
Como no se puede reconciliar lo irreconci-
liable, se ha gestado un tipo de sociedad en la que
las instituciones y an las costumbres han hecho
de la falsedad y el engao la regla, y de la autentici-
dad una rara excepcin. Falso demcrata, falso li-
beral, falso marxista, falso cristiano, etc. El lengua-
je popular peruano llama a este notorio fenmeno
de inautenticidad, de auto engao, de falsedad so-
cializada: bamba. Aqu hay que tener presente que
la falsedad se gesta en la esencia misma de un sis-
tema que quiere ser moderno y tradicional a la vez.
Tenemos democracia bamba, repblica bamba,
economa de mercado bamba, educacin moder-
na bamba, etc. Por supuesto que hay institucio-
nes y personas honestas e intachables. Siempre hay
excepciones en lo humano; pero hablamos de la
regla, de la actitud mayoritaria, no de las excepcio-
nes, que no negamos. Y todo ello en un contexto
de corrupcin que no slo es exclusivo de la clase
poltica y del lumpen, sino que ha contaminado tam-
bin a otros grupos e instituciones en varios pases
latinoamericanos, que se constituyeron como tales
a partir a partir del Descubrimiento y la Conquista.
Por ello podemos considerar, a pases como
el Per, todava en la adolescencia porque como
crea el historiador peruano Jorge Basadre: la in-
corporacin del Per a la geografa mundial y a la
cultura de Occidente marca al mismo tiempo, el
verdadero nacimiento de la colectividad peruana (...)
es preciso estudiar el enriquecimiento de elemen-
tos culturales de todo orden, tanto materiales como
espirituales, que la incorporacin del Per a la geo-
grafa mundial y a la cultura de Occidente produce
(1947: 56). Y Ral Porras Barrenechea pensaba igual,
es decir, que el Per nace a partir del connubio his-
trico hispanoandino. Pero occidentalidad (grie-
go, romano y cristiano) no implica siempre moder-
nidad.
Lo recordamos porque hay que ligar a los pro-
blemas del subdesarrollo (vinculados a nuestras in-
congruencias mentales que devienen existenciales),
los problemas de identidad. La ideologa indigenista
que niega nuestra predominante identidad hispa-
na, es decir, europeo - occidental, asocia
excluyentemente lo nacional a lo andino. Y el
indigenismo ha calado bastante en ciertos sectores
populares y se ha impuesto frente al antiguo hispa-
El Derecho N 308
nismo de los grupos dominantes. Y ahora resulta
que hasta los profesores de la Universidad niegan
nuestra hispanidad en espaol y desde una pers-
pectiva subconsciente y completamente occidental:
el indigenismo.
Se ignora o se rechaza la hispanidad, la
europeidad y la occidentalidad, claramente reco-
nocida, sin embargo, por clebres personajes en
toda la regin. Si en EEUU nos dicen hispanos no
es por casualidad, o por molestar a los indigenistas.
Por otro lado, y simultneamente hay cierta ver-
genza oculta de lo andino. Es decir, doble proble-
ma de identidad, de auto reconocimiento, de
autoestima. Esto se ha convertido en una situacin
de enajenacin colectiva que niega, por diferentes
motivos, sus dos principales seas de identidad: la
andina y la hispana.
Toda aquella compleja y negada identidad
tiene que tener consecuencias: en particular la far-
sa socio-poltica, ideolgica, econmica, etc. Esta
situacin hizo que el clebre Manuel Gonzles Prada
-citado por el historiador peruano Jorge Basadre-
dijera ya del Per del siglo XIX, que era Cartago
sin Anbal, una monarqua mercenaria con los ro-
pajes de la Repblica. (1974: 125) Los presiden-
tes reinaban, pero los Dreyfus y los Grace goberna-
ban. Entonces no haba sed, que no fuera la sed del
185
oro, ni otra idea excepto la de llenar el estmago;
la conciencia de cada poltico estaba en venta; la
pluma de cada escritor se hallaba en alquiler. Los
hombres inteligentes eran bribones y los honrados
eran imbciles. Pero no es posible citar el nombre
de un solo individuo que realmente mereciese ser
llamado honrado, porque no se consideraba
delictuoso asaltar la riqueza pblica, traicionar las
propias convicciones o traficar con el honor de la
propia familia (Basadre, 1974: 127). Hemos cam-
biado un poco siquiera?
III. REPBLICA
Por qu no se consideraba y no se conside- E
ra an delictuoso asaltar la Hacienda Pblica a pe-
L
sar del Cdigo Penal? Prosaicamente respondemos
que la razn es que los peruanos no hemos sentido
todava, como pueblo, como colectividad, el espri- D
tu republicano. Por eso no entendemos ni quere- E
mos entender el sentido jurdico-poltico del voca- R
blo Repblica, propio de la modernidad occiden- E
tal. Porque Repblica -que significa cosa de todos- C
slo se puede entender en contraste con el rgi-
H
men anterior, el rgimen pre-republicano o monr-
O
quico-virreinal. Hay una notoria ausencia de capa-
cidad crtica y autocrtica propias de las sociedades
premodernas. Estas capacidades constituyen, sin
embargo, los rasgos ms profundamente modernos
 Juan
Wilfredo
Carlos
Sanguineti
Valdivia Cano
Raymond
/ Ydalid Rojas Salinas
de los pueblos desarrollados. Y por eso nosotros
no somos precisamente modernos.
Lo que ahora es Hacienda Pblica, en la mo-
narqua absoluta fue privada, y en los pases que
no hicieron una revolucin, que no dieron una vuelta
completa -como Francia- no cambi la concepcin
del mundo, apenas se movieron las estructuras so-
ciales. Las Constituciones y leyes eran nuevas y vie-
jas las sociedades, como deca Octavio Paz al refe-
rirse a Mjico y Per (1990: 1). La idea de Repbli-
ca supone que ya no hay propiedad privada de los
gobernantes con respecto a la ahora llamada Ha-
cienda Pblica, son meros administradores o re-
presentantes de lo que es de todos y concierne a
todos. Sin embargo, como la idiosincrasia de la cla-
se poltica y de la sociedad en general no ha varia-
do fundamentalmente en pases como el Per des-
de la etapa pre-republicana, los gobernantes en
general han funcionado ms bien como monarcas y
propietarios privados de la llamada Hacienda P-
blica o estatal.2
Pero la Repblica tambin implica un tipo de
ser humano que hace posible un sistema con las
caractersticas comentadas y que es excepcional en
la regin. Tambin esta escasez es asunto de todos
y concierne a todos: es cosa pblica. A ese ser hu-
mano llamado ciudadano hay que diferenciarlo cla-
186
ramente del sbdito. El ciudadano republicano es
un ser libre e igual con relacin a los dems y fren-
te al Derecho. Ha aprendido a vivir junto a otros
ciudadanos, libres e iguales como l, en la ciudad.
La ciudad es ese espacio antropocntrico donde
no gobiernan la naturaleza ni los dioses sino los
hombres libres e iguales ante el Derecho a decir de
Fernando Savater. ([1992] 1998: 84). Esto no es poca
cosa. Slo concebir la idea de igualdad ante la ley, a
pesar de la innegable y evidente desigualdad hu-
mana, constituye una revolucin poltica: la ms
grande en la historia de la humanidad segn este
filsofo, lo que llama principio de Isonoma. Es l
E quien ha explicado claramente ese principio de ori-
L gen griego, que renace con la modernidad:
Tambin los griegos se daban cuenta, como cual-
D quiera, de las enormes diferencias naturales o hereda-
E das que se dan entre los hombres. Pero poco a poco se
les empez a ocurrir una idea algo rara: los individuos
R
se parecen entre s ms all de sus diferencias, porque
E todos hablan, todos pueden pensar sobre lo que quieren
C o lo que les conviene, todos son capaces de inventar algo
H o de rechazar algo inventado por otro (...) explicando
O por qu lo inventan o por qu lo rechazan. Los griegos
sintieron pasin por lo humano, por sus capacidades,
2
Un lamentable ejemplo es la actitud de la familia del Presidente peruano Alejandro Toledo y la del propio presidente frente a sus desmanes.
Toledo no se siente un presidente republicano, sino el Inca Pachactec, como l mismo lo ha sealado.
por su energa constructiva (y destructora!) (...) El nom-
bre por el que ahora conocemos ese invento griego, el
ms revolucionario polticamente hablando que nunca
se haya dado en la historia humana, es democracia. La
democracia griega estaba sometida al principio de
isonoma, es decir, las mismas leyes para todos, pobres
o ricos, de buena cuna o hijos de padres humildes, listos
o tontos. Sobretodo, las leyes eran inventadas por los
mismos que deban someterse a ellas: haba que tener
cuidado en la Asamblea con no aprobar leyes malas,
porque uno podra ser su primera vctima (1998: 84).
Entre nosotros no hay isonoma. Nuestra rea-
lidad poltica, nuestra tradicin y nuestras gentes
estn an lejos de la idea democrtica republicana.
Los peruanos poseemos ms bien mucho de la idio-
sincrasia del sbdito de las pocas absolutistas, con
sus valores tradicionales: respeto al orden tutelar,
a la autoridad, al pasado, sumisin al poder, enaje-
nacin e infaltable conformismo. La corrupcin ge-
neralizada muestra, de alguna manera, que el buen
ciudadano que ama la ciudad por ella misma y que
se identifica con sus avatares; que siente en el co-
razn el mito republicano, el espritu cvico, pa-
rece una especie en vas de desaparicin.
Ms bien se ha desatado el individualismo
que, como todo ismo, denota un sentido peyorati-
vo. Y los pases como el Per tienen el triste mrito
de demostrar en vivo y en directo, que el individua-
lismo no tiene nada que ver con el sentido de indi-
vidualidad, ligado al de dignidad y libertad propios
de un ciudadano autnticamente democrtico y
republicano. En nuestro pas sobra el individualis-
mo y escasea el sentido de individualidad. Indivi-
dualismo es un trmino peyorativo; sentido de
individualidad es una cualidad imprescindible en
el ser humano moderno, democrtico y libre. El in-
dividualismo es eglatra e infantil, el sentido de
individualidad lleva al pluralismo y al reconocimien-
to sincero de la maravillosa variedad y multiplici-
dad de la vida humana.
Los apelativos al gnero de res pblica de tipo
hispanoamericano (republiquetas o repblicas
bananeras), pueden sonar infamantes, pero hay un
ncleo de verdad en esos apelativos: no somos au-
tnticas repblicas habitadas por autnticos ciuda-
danos. No hay el sentimiento de unidad, la capaci-
dad de compartir intereses comunes ms all de
las ideologas, los asuntos materiales y otras tra-
bas; no hay asuncin y prctica de valores moder-
nos, como la independencia, la libertad, la autono-
ma. No existe el deseo de ser razonables, de olvi-
dar las diferencias y acentuar las afinidades, como

Borges deca en tono proftico en su ltimo
poemario, Los conjurados (1985: 497).3
Segn el la enciclopedia jurdica Omeba;
Slo en polmico enfrentamiento con la Monar-
qua, (la palabra Repblica) adquiere plena significacin
y sentido. La distincin entre Monarqua y Repblica no
es una mera dicotoma conceptual, sino una contraposi-
cin dialctica, polar, de dos trminos inseparables. Lo
que en ella cuenta por encima de todo son las connota-
ciones emocionales, la carga afectiva de uno y otro vo-
cablo (...) Fue creencia viva y actuante durante todo el
siglo XIX. La Repblica se transform en un mito (1981:
742).
Una primera idea, tal vez suficiente para en-
tender por qu no somos y no podemos conside-
rarnos una Repblica, est en la palabra mito a la
que alude el citado diccionario: esa idea de Rep-
blica no ha sido entre nosotros ni es creencia viva
y actuante. La Repblica es un trmino polismico,
uno de cuyos sentidos vlidos es justamente el de
la Repblica como mito. Pero el mito en sentido
republicano no es slo irrealidad sino creencia real
y objetiva, fe apasionada, modelo y paradigma co-
lectivo. Es evidente que eso no se da an entre no-
sotros, ms an teniendo presente que, como dice
el diccionario Omeba, lo que cuenta en la Repbli-
ca por encima de todo, son las connotaciones
emocionales, la carga afectiva (...). Es decir, que sea
viva y actuante.
En ese sentido la palabra Repblica dej de
ser ese genrico que con amplsimo sentido aluda
a distintas formas de gobierno sin reparar en dife-
rencias especficas. Repblica en sentido democr-
tico moderno no es un trmino tan genrico, aun-
que su precisin no sea la de la matemtica. No
fue ya como para los humanistas, sinnimo de or-
ganizacin poltica, sino una forma peculiar de sta:
la nica por cierto en armona con la dignidad del
hombre (Diccionario Omeba, 1981: 742). Esa es su
diferencia ms relevante: ser la nica consistente
con la dignidad de los seres humanos. Aqu radica
la nobleza y la razn por la cual puede generar pa-
3
Los Conjurados
En el centro de Europa estn conspirando.
El hecho data de 1291.
Se trata de hombres de diversas estirpes, que profesan diversas religiones y que hablan en diversos idiomas.
Han tomado la extraa resolucin de ser razonables.
Han resuelto olvidar sus diferencias y acentuar sus afinidades.
Fueron soldados de la Confederacin y despus mercenarios, porque eran pobres y tenan el hbito de la guerra y no ignoraban que todas las
empresas del hombre son igualmente vanas.
Fueron Winkelried, que se clava en el pecho las lanzas enemigas para que sus camaradas avancen.
Son un cirujano, un pastor o un procurador, pero tambin son Paracelso y Amiel y Jung y Paul Klee.
En el centro de Europa, en las tierras altas de Europa, crece una torre de razn y de firme fe.
Los cantones ahora son veintids. El de Ginebra, el ltimo, es una de mis patrias.
Maana sern todo el planeta.
Acaso lo que digo no es verdadero; ojal sea proftico.
El Derecho N 308
sin y constituir un mito para los hombres libres e
iguales. Un mito que ha demostrado su valor all
donde se ha hecho realidad: en la Europa moderna
por ejemplo. All se gest el concepto moderno de
dignidad como valor fundamental del Derecho
moderno: el ser humano merece, (es digno de) de-
cidir su propio destino, su vida y su muerte. Y la
Repblica es una forma de gobierno adecuada a este
tipo de ser humano digno, que hace posible la dig-
nidad: fundamento de fundamentos.
Una idea con connotaciones modernas, como
la idea de Repblica, opuesta a la de Monarqua
absoluta o teocracia, requiere un proceso de
internalizacin para hacerse espritu y carne y con-
vertirse en connotacin emocional o carga
afectiva: en mito. No brota naturalmente de nues-
tras entraas histricas hispanoamericanas. En una
colectividad cuyo subconsciente mayoritario est
hecho de absolutismo y teocracia, esto no puede
ocurrir de buenas a primeras, ni siquiera es una idea
muy clara. Sin embargo, cuando se trata de ideas
nuevas y ajenas como fueron las ideas republicanas
y democrticas en el 1821 peruano, primero hay
que internalizarlas. En ese entonces lo intentaron
las elites criollas con las ideas de la Revolucin fran-
cesa y americana. Esa internalizacin es imprescin-
dible. Es decir, educacin en valores nuevos, en va-
lores modernos, democrticos, liberales y republi- 187
canos. Aqu no ha ocurrido nada de eso, salvo para
unas nfimas capas o grupos sociales. La mayora
de peruanos tiene el Ancen Regime en la cabeza.
Muchos reconocen vagamente que hay un ntido
problema de valores en general, pero jams hablan
de valores nuevos porque, a pesar del discurso de-
mocrtico moderno, ellos representan esos valores
tradicionales. Por eso achacan a las nuevas genera-
ciones su incumplimiento. Como si la crisis de va-
lores fuera slo asunto de incumplimiento, de eva-
sin u omisin de los valores tradicionales. Y no de
valores nuevos. Hay tareas incumplidas que no quie-
ren ser reconocidas socialmente.
E
Cuando una comunidad no ha hecho carne
L
de la idea republicana o democrtica despus de
D
E
R
E
C
H
O
 Juan
Wilfredo
Carlos
Sanguineti
Valdivia Cano
Raymond
/ Ydalid Rojas Salinas

184 aos de intentarlo, es porque los grupos siguiente, el aborto calificado, la eutanasia, la
hegemnicos no lo quieren realmente, y porque esa clonacin, etc. -lo cual no significa que uno adopte
comunidad est educada colectivamente en el es- posiciones maniqueas, ni mucho menos. Para dar un
pritu inverso: el despotismo o la autocracia men- ejemplo, veamos el problema de la homofobia en nues-
tal, social, sexual, etc. Hay, hermanos, mucho que tra homofbica sociedad hispano-andina.
desaprender. No olvidemos que la gran Revolucin
Cmo se vincula la homofobia a la situacin
francesa se propuso en boca de Donatien Alphonse
de seudo o pre-modernidad relativa y de conflicto de
Francois, marqus de Sade- suplantar la religin
valores en realidades como la nuestra? En primer lu-
sobrenatural por la veneracin cvica (1969:25). Y
gar, porque la fundamentacin homofbica es de cepa
es que mantener y bendecir las creencias y supers-
jurdica jus-naturalista (medieval), es decir, catlica. Eso
ticiones premodernas, es perennizarlas. Querer
significa que se considera la homosexualidad como
mantenerlas tal como se han arraigado o gestado
inmoral o amoral, en base a que, segn la posicin
en la mayora de repblicas hispanoamericanas y, a
moral, dicha homosexualidad no es natural; y eso
la vez, querer convertirse en una verdadera rep-
significa en este caso que no est autorizada por Dios,
blica, es decir, en un sistema laico, democrtico y
que es valor absoluto. Luego, el matrimonio homo-
social (Debray, 1998: 26)4, es una contradiccin en
sexual no debe ser admitido o tolerado socialmente
los trminos.
sino prohibido. Pero eso de erigir a la naturaleza
Hemos intentado modernizarnos desde la In- como criterio de conducta para aplicarlo a los com-
dependencia sin cumplir ciertas condiciones impres- plejos seres humanos, es, por decir lo menos, inade-
cindibles que se requieren en un proceso de mo- cuado. La naturaleza funciona por causalidad e inde-
dernizacin integral y autntico: crtica y autocrtica, pendientemente de la voluntad divina y humana. Mien-
renovacin de valores, ruptura, cambio, metamor- tras que la sociedad, el ser social, basa sus relaciones
fosis, etc.; no una modernizacin bamba y a pe- en principios y normas derivadas de la libertad y de la
dazos, como las modernizaciones a las que esta- voluntad humana. El mtodo aqu es la imputacin y
mos acostumbrados. Un proceso de modernizacin no la causalidad, como en la naturaleza. En la socie-
autntico implica una revisin crtica de nuestra dad hay conciencia; en la naturaleza slo causas natu-
cosmovisin premoderna y tradicionalista y una rales y sus respectivos efectos.
188 renovacin de los valores sociales, porque son ne-
En sociedades con valores premodernos
cesarios nuevos valores. Y exigir que los jvenes
como la nuestra, la pre-modernidad implica siem-
cumplan con los viejos valores, los valores tradicio-
pre machismo, adems de miseria social, pobreza
nales, es negar la necesidad de renovacin de valo-
mental y en general, todas las actitudes patriarcales,
res, tarea cuya postergacin est haciendo estra-
autoritarias, tpicas en nuestras sociedades. Y el
gos.
machismo est en la base de la homofobia. En so-
A continuacin damos algunos ejemplos res- ciedades as, ni la dignidad, ni la libertad, ni la igual-
pecto a las limitaciones que tenemos como realida- dad son valores efectivos. Nos afectan otros valo-
des concretas para adoptar un rgimen res. La sociedad civil se mantiene en la pre-moder-
autnticamente laico y democrtico: la contradic- nidad mental con sus valores bsicamente tradicio-
cin aludida desde el inicio de este ensayo. nales. Sin embargo, en el mbito latinoamericano
hay diferencias de pas a pas: as como Per repre-
IV. HOMOFOBIA: PRIMER EJEMPLO
senta realidades poco republicanas y democrticas,
E Se puede ejemplificar esa incompatibilidad, en- tambin en el otro extremo tenemos pases que se
tre el sistema jurdico formal y las creencias y valores acercan mucho ms al paradigma, como el Uruguay5.
L
sociales premodernos o tradicionales, con las actitu-
El artculo 50 de la Constitucin peruana
des ms comunes frente a los nuevos derechos: dere-
D consagra un trato privilegiado para la Iglesia Cat-
chos de ltima generacin, como el matrimonio ho-
E lica, aunque ms disimulado que en las Constitu-
mosexual, la fecundacin In Vitro, la pastilla del da
R
E
4
As lo seala Debray (1998: 26), la Repblica y Francia se encuentran tan identificadas en el espritu de la gente que ni siquiera sus adversarios
C se atreven a cuestionar este punto. Ellos toman sus formas por escamotear mejor el contenido. Porque el corazn de la Repblica se resume en
H tres palabritas duras y claras que debemos saber asumir hasta el final: laica, democrtica y social.
O 5
La Federacin de Iglesias Evanglicas del Uruguay sostiene que ste es un Estado Laico, al punto que la separacin entre el Estado y la Iglesia
CatlicoRomana a principios del siglo XX sigue siendo una de las insignias ms sobresalientes que en este aspecto le ha dado al pas prestigio
y reconocimiento internacional. Sin embargo hoy en una sociedad mucho ms diversificada en sus expresiones culturales y religiosas que
aqulla de comienzos del siglo XX, la FIEU ve con inmensa tristeza y preocupacin que en ocasin del fallecimiento del Papa Juan Pablo II, la
separacin entre la esfera civil y la religiosa ha sido desplazada, por la va de los hechos hacia un modelo de Estado confesional.
(http://www.chasque.apc.org/frontpage/aborto/2005/01noti003.htm)

ciones anteriores.6 Slo afirma que el Estado pe-
ruano le presta su colaboracin. Sin embargo, eso
es suficiente para la Iglesia Catlica, pues gracias a
ello puede gozar de significativas exoneraciones
tributarias, sueldos para sus miembros, monopolio
estatal de la enseanza del curso de religin catli-
ca, colaboracin en sus actividades, difusin de sus
ideas, apoyo decidido, etc. Eso no es propio de un
Estado laico, de un Estado republicano, donde to-
das las creencias religiosas y todas las descreencias
deben ser tratadas por igual, desde la neutralidad
estatal.
Por otra parte, el Estado peruano reconoce
en ese artculo la influencia cultural y moral de la
Iglesia catlica en el pueblo peruano. Y nosotros
reconocemos, a nuestro turno, que no hay ni ha
habido, desde que Francisco Pizarro entr a
Cajamarca, mayor influencia institucional en la edu-
cacin de todas las clases sociales peruanas, que la
de la Iglesia Catlica. Slo que, a nuestro modo de
ver y a juzgar por los resultados educativos, esa
influencia no ha sido positiva. Quin puede negar
el calamitoso estado de la educacin peruana de
hoy? Y quin puede negar la poderosa influencia
educativa de la Iglesia Catlica en pases como el
Per, para bien o para mal? No hay aqu una rela-
cin insoslayable?
Todas las Constituciones, de la primera a la
ltima, hacen de nuestro Estado peruano un Esta-
do confesional. Y aunque ahora el lenguaje consti-
tucional sea algo ambiguo, eso no hace al Estado
menos indesligable del poder de la Iglesia (y al De-
recho dependiente de la moral catlica). El artculo
50 de la Constitucin peruana, privilegia la relacin
con la Iglesia catlica, contra el principio de igual-
dad de las personas ante el Derecho; lo cual tiene
su clmax simblico en el ritual del Te Deum por
fiestas patrias, cuando el Presidente se arrodilla ante
el jefe de la Iglesia Catlica. Esta es la fiesta
sanmartiniana de la libertad y la independencia?
Y no se trata slo de smbolos sino de hechos
con(s)tantes y sonantes, como ya sealamos: suel-
dos, privilegios tributarios, ayudas y colaboracio-
nes, favoritismo abierto a favor de la educacin ca-
tlica an en los colegios laicos,7 etc. Esto podr
ser muy bueno desde el punto de vista catlico,
pero no tiene nada de republicano, ni de democr-
tico, ni de laico.
6
Constitucin peruana de 1993, Artculo 50.- Dentro de un rgimen de independencia y autonomas, el Estado reconoce a la Iglesia Catlica
como elemento importante en la formacin histrica, cultural y moral del Per y le presta su colaboracin. El Estado respeta otras confesiones
y puede establecer formas de colaboracin con ellas.
7
Por ejemplo, en el ao 1998 el Ministerio de Educacin con la Resolucin Nro. 201-98-ED (abril 1998), aprob los Programas Curriculares
para Educacin Primaria, estableciendo en una nota al pie que el curso de religin catlica se imparta en razn al Concordato firmado con la
Iglesia Catlica, pero en dicha resolucin se haca extensiva la obligatoriedad del dictado del curso aludido, tambin a los Centros Educativos
Privados a pesar de que el Concordato slo compromete a los centros educativos estatales.
El Derecho N 308
Como seala el socilogo peruano Guillermo
Nugent: No sorprende lo anterior si tenemos en
cuenta que los textos constitucionales, por ejem-
plo, la Constitucin de 1860, la de mayor vigencia
en la historia republicana hasta 1920 salvo un bre-
ve intervalo declaraba en su artculo 4: La nacin
profesa la religin catlica, apostlica, romana. El
Estado la protege y no permite el ejercicio pblico
de otra alguna (2003a: 115). Han cambiado los
textos constitucionales, pero se ha mantenido el
espritu de la Constitucin de 1860.
La moral catlica tambin se inmiscuye en la
cabeza de los legisladores, magistrados y juristas que
la confunden con el Derecho y creen que ste debe
subordinarse a aqulla; y como la homosexualidad es
mala segn la moral catlica en tanto no es natural,
no se acepta jurdicamente el matrimonio homosexual.
Al respecto el comunicador social E. Pal Flores Arro-
yo denuncia los discursos hegemnicos de la socie-
dad tradicional, entre los cuales est el homofbico,
cuando seala (...) la dominacin que ejercen sobre
el cuerpo homosexual los diversos discursos
hegemnicos, entre ellos la Iglesia, y la estigmatizacin
que como seres anmalos padecemos quienes no nos
inscribimos dentro del modelo heterocentrado y
sexista que plantea una sola forma de ser hombre y
una sola forma de ser mujer (2003: 85). Frente a ese
ejercicio abusivo del poder, Pal Flores opone la bs- 189
queda de la soberana sobre nosotros mismos, aqu-
lla que nos permita reconocer el cuerpo como nues-
tro territorio, sobre el cual podemos ejercer nuestros
poderes y, en consecuencia, disfrutar plenamente del
placer que de ste se deriva (2003: 85). Esto es es-
candaloso en sociedades como la peruana, adems
de constituir una nueva prueba de incompatibilidad
valorativa.
As pone sobre el tapete un problema jurdi-
co fundamental: la dignidad humana, que constitu-
ye el ncleo de los derechos fundamentales. Los
movimientos y activistas de los nuevos derechos
sexuales y reproductivos (feministas, movimien- E
tos de gays, lesbianas, bisexuales, transexuales,
L
etc.), por su propia situacin, mantienen el espri-
tu y la prctica de valores autnticamente demo-
crticos y liberales y no por ello menos sociales. D
As se sitan en la vanguardia mundial en la lucha E
por los Derechos Humanos. El ejercicio de la di- R
versidad sexual, contina Flores, como un derecho E
C
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al placer, encuentra su resistencia ms visible en la Deus Absconditus como fundamento no jurdico, sino
homofobia, pues lo central es el control, como ma- moral o religioso. Igual ocurre con la clonacin,
teria moral y social del deseo, el gnero y la orien- donde es muy clara la intromisin de criterios
tacin sexual, no importando la forma con la que moralistas, a una discusin que es y slo puede ser
se manifiesten (2003: 85); y la homofobia es pro- jurdica, es decir un mixto de tica y poltica mo-
pia de mentalidades tradicionales que creen en ver- dernas. Lo cual no tiene que ver con la moral cat-
dades nicas y eternas y que la homosexualidad no lica tradicional, sino con los valores tico-jurdicos
est dentro de esas verdades eternas o naturales; modernos.
mxime cuando se reivindica el placer y la diversi-
En el caso del aborto, la Iglesia se niega a
dad sexual.
reconocer que existe una diferencia razonable en-
Estas actitudes que amenazan la integridad tre una persona adulta, que ha desarrollado con ma-
tanto fsica como mental de miles de personas que yor o menor xito cierto proyecto de vida, y el em-
no se inscriben dentro de los cnones heterosexistas brin humano en la fase de blastocisto, cuando es
del ser hombre y ser mujer, han sido producto de una pequea bola hueca de tamao inferior a una
un discurso patriarcal que a lo largo de la historia cabeza de alfiler, carente de todo vestigio de siste-
permiti a la Iglesia considerar las relaciones sexua- ma nervioso, y por tanto, sin ninguna capacidad de
les entre hombres como formas abominables de sentir. Para la Iglesia, sin embargo, todos los abor-
sexo no reproductivo (Pal Flores, 2003: 86). En tos son igualmente condenables. Esa es la posicin
general han satanizado el sexo y el placer cuya re- irrazonable: no ve diferencias donde las hay. Del
presin y auto represin ha causado mucho ms mismo modo, al momento de valorar, en el caso de
perjuicio que beneficio. Estos discursos, sobre todo clonacin humana, la Iglesia coloca en el mismo saco
el de la Iglesia, institucin que an enarbola el ar- los blastocistos junto al adulto humano y, sin nin-
gumento contra-natura, han permanecido en el gn criterio de razonabilidad, se rehsa a advertir
imaginario de las personas, quienes relacionan ine- diferencias y matices condicionales donde los hay.
vitablemente la esterilidad y la homosexualidad
En las sociedades democrticas y civilizadas
como significantes que aparecen imbricados en la
de verdad y no slo de forma la tolerancia y el res-
imaginacin colectiva. La esterilidad es una carac-
peto a la diferencia son principios que constituyen
190 terstica auxiliar adscripta socialmente a la condi-
una prctica social. Recordemos que la moderniza-
cin homosexual (Pal Flores, 2003: 86).
cin de las sociedades desarrolladas ha significa-
As se moraliza tambin en los casos de eu- do, en primer lugar, un cambio de cosmovisin. Ese
tanasia o ayuda al suicidio, como el ya clebre caso fue el sentido del Renacimiento en el paso de la
del espaol Ramn Sanpedro. Su pedido era per- Edad Media a la Moderna. Justamente uno de los
fectamente legitimo por fundarse en principios ju- pases ms genialmente modernos, como Holanda,
rdicos esenciales como la dignidad y la libertad, es la nica comunidad humana que admite la euta-
sin embargo, la ley influenciada por la moral catli- nasia. Tienen claro que las cosas no se hacen para
ca, que sostiene que slo Dios tiene atribucin para obedecer una norma moral, sino por el imperio de
decidir sobre la vida de los seres humanos, no au- necesidades genuinamente humanas, y porque el
toriza esa ayuda y no da razones jurdicas sino slo hombre es digno de decidir su propio destino. Lo
de Derecho penal y moralina. Del mismo modo, en de Holanda no es casual.
un caso ventilado en Espaa sobre la eleccin de
V. TICA MODERNA Y MORAL TRADICIONAL: SE-
E sexo del futuro embrin (Atienza, 2004: 114), la
GUNDO EJEMPLO
L Audiencia de Barcelona, amparada en la postura de
la Iglesia catlica, no explica por qu una eleccin En el fondo la discusin sobre los derechos
de sexo deliberada de los padres es menos digna humanos abordados por la Biotica y los activistas
D que el azar natural8. Suponemos que la respuesta en derechos sexuales y reproductivos, existe una
E es que el hecho natural es conforme a la voluntad disyuncin fundamental que es comn a todos es-
R de Dios, mientras que la eleccin de los propios tos problemas: esa distincin se da, a nuestro jui-
E padres es slo una decisin humana. Detrs del cri- cio, entre una tica moderna (fundada en valores
C terio contra natura, siempre encontraremos al modernos), y una moral tradicional. Es expresin
H
O 8
Este caso se ventil en noviembre de 1990, cuando la Audiencia de Barcelona revoc una decisin de un juez de Matar que haba autorizado
la inseminacin artificial de una mujer (con semen del marido) para que alumbrara un ser humano del sexo femenino. La mujer en cuestin
tena ya cinco hijos varones y, de acuerdo con varios dictmenes mdicos, padeca una depresin reactiva originada en su deseo de tener una
nia y que poda curarse recurriendo a la tcnica de eleccin de sexo. Sin embargo, la Audiencia consider que la decisin del juez no slo
iba en contra de un determinado artculo de la Ley de Reproduccin Humana Asistida (de 1998) que prohbe la eleccin de sexo salvo por
razones teraputicas en favor de la descendencia (por ejemplo, para evitar la transmisin de enfermedades como la hemofilia que slo pueden
padecerla varones), sino que dicha prctica implicaba lesin o agravio al valor supremo de la dignidad humana (Atienza, 2004: 114).

de la contradiccin general entre el sistema jurdi-
co moderno y los valores y creencias sociales
premodernos (que es tema de este ensayo). No ha-
blamos de matices sino de grandes trazos.
En el contexto de estos problemas se pro-
nuncian las palabras moral y tica sin definicin
ni aclaracin explcita, como si tuvieran un sentido
unvoco, universal e indiscutible. Sin embargo, son
sinnimas? Hay diferencia? Cul es? Y como aqu
se manifiesta la citada contradiccin entre los valo-
res modernos de la Constitucin formal, y los valo-
res sociales realmente existentes, vamos a intentar
esbozar esquemticamente lo que consideramos
diferencias entre una tica moderna, basada en
valores modernos y la moral tradicional o moral
establecida. Apenas es necesario aclarar que no es
un discurso que se pretende verdadero. Su valor es
el de una perspectiva particular. Slo quiere ser
instrumentalmente til, independientemente de la
posicin ideolgica.
La moral es un orden normativo que se
internaliza desde la primera infancia, sin beneficio
de inventario crtico. Una vez sedimentado en la
subconciencia o Sper Yo moral deviene un meca-
nismo de dominacin de la (sub) conciencia sobre
el cuerpo y las pasiones (Deleuze, 1968:33). Para
Spinoza, esta relacin no debe ser de poder, de
subordinacin, sino de paralelismo entre cuerpo
y alma, ya que el ser humano es una unidad
psicofsica: lo que es accin en el alma es accin
en el cuerpo, y lo que es pasin en el cuerpo es
pasin en el alma (1968: 28). La moral es imperati-
va, coercitiva, generalizante y punitiva. Segn
Spinoza, aqu se trata de obedecer y nada ms que
de obedecer. En consecuencia, la moral carece de
fundamento razonable, es asunto de poder, de au-
toridad, de obediencia, de sancin, etc. El poder
no puede fundamentar jurdicamente nada.
Por qu es mala y en qu sentido la elec-
cin de sexo del futuro embrin? Por qu son
malos y en qu sentido los mtodos
anticonceptivos?, y el aborto teraputico, o post
violatorio, o por situacin de miseria? La respuesta
de los moralistas es que todas estas conductas
colisionan con la dignidad; pero no dicen por qu,
no dan razones; no hay razones. Simplemente se
consideran inmorales por ser antinaturales, es
9
(Traduccin nuestra) Tu ne mangeras pas du fruit...: Adam langoiss, lignorant, entend ces mots comme lexpression dun interdit.
Pourtant, de quoi sagit-il? Il sagit dun fruit qui, comme tel, empoisonnera Adam sil le mange. Cest le cas de la rencontre entre deux corps
dont les rapports caractristiques ne se composent pas: le fruit agira comme un poison, cest--dire dterminera les parties du corps dAdam
(et paralllement lide du fruit dterminera les parties de son me) entrer sous de nouveaux rapports qui ne correspondent plus avec sa
propre essence. Mais, parce quAdam est ignorant des causes, il croit que Dieu lui interdict moralement quelque chose, tandis que Dieu lui
rvle seulement les consquences naturelles de lingestion du fruit. Spinoza le rappelle avec obstination: tous les phnomnes que nous
groupons sous la catgorie du Mal, les maladies, la mort, sont de ce type: mauvaise rencontre, indigestion, empoisonnement, intoxication,
dcomposition de rapport.
El Derecho N 308
decir, contra la voluntad de Dios, que ellos parecen
traducir muy bien.
Mientras tanto la tica moderna, como cdi-
go de conducta facultativo basado en valores mo-
dernos, como la libertad, la razonabilidad, la bue-
na salud individual y colectiva, la tolerancia, el plu-
ralismo, etc., est hecha de normas cuya puesta en
prctica depende de la voluntad de cada individuo.
Puede ser muy saludable ir al gimnasio con regula-
ridad; pero es el individuo quien decide si se some-
te a ese rgimen o no, tiene todo el derecho de no
hacerlo. La tica moderna no es generalizante, por-
que tiene en cuenta que la persona humana es per-
sona precisamente por su singularidad, por su di-
ferencia, y por eso tampoco puede ser obligatoria.
Se transmite por estmulo o motivacin, dando
ejemplo vivo. No es asunto de dominacin ni de
autoridad sino de educacin, es decir, de persua-
sin entre iguales.
Y por eso, fuera del Derecho, nadie puede
dar normas obligatorias y generales a nadie y me-
nos decirle cmo debe vivir. Mientras que la moral
juzga en trminos abstractos de Bien y Mal, la tica
slo advierte la consecuencia del acto.
T no comers ese fruto...: Adn el angustiado,
el ignorante comprende esas palabras como la expre-
sin de una prohibicin. Sin embargo, de qu se trata? 191
Se trata de un fruto que como tal, envenenar a Adn si
lo come. Es el caso del encuentro entre dos cuerpos cu-
yas relaciones caractersticas no se componen: el fruto
actuar como un veneno, es decir, determinar las par-
tes del cuerpo de Adn (y paralelamente la idea de fruto
determinar las partes de su alma) a entrar bajo nuevas
relaciones que no corresponden ya con su propia esen-
cia. Pero como Adn es ignorante de las causas, cree
que Dios le prohbe moralmente algo, mientras que Dios
solamente le revela las consecuencias naturales de la in-
gestin. Spinoza lo recuerda con obstinacin: todos los
fenmenos que nosotros agrupamos bajo la categora
de mal, las enfermedades, la muerte, son de este tipo:
desencuentro, indigestin, envenenamiento, intoxicacin, E
descomposicin de relacin (Deleuze, 1968: 33-34).9 L
La tica moderna le transfiere al individuo la
D
decisin de adoptar o no una determinada conduc-
ta. Algo es bueno o malo ticamente, segn aumen- E
te o disminuya la salud, el poder, la energa, la ale- R
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gra, la capacidad de producir, de actuar, de crear.10 espontneamente del discurso, dejar que sea el dis-
En la tica moderna no hay pecado objetivo, no hay curso mismo quien la plantee, por as decirlo.
maldad moral ni idea de pecado. No hay hechos
Qu se celebra?
morales sino perspectivas morales sobre los hechos,
afirmaba Nietzsche (1963: 97). Dejando de lado por el momento lo que
debe ser, abordaremos slo lo que en la prctica
Spinoza, como San Pablo crea, que Cristo
ocurre. Y lo que ocurre es que en Arequipa-Per,
vino a liberarnos justamente de esas ideas inade-
desde cuya perspectiva opinamos, slo hemos le-
cuadas: mala conciencia, remordimientos, pecado,
do a dos colegas que han tenido actitudes crticas
etc. Pasiones tristes que segn el judo de
frente a los desfiles escolares en estos ltimos aos.
msterdam no hacen ms que succionarnos la ener-
ga, la alegra, el poder que podramos canalizar de Es tan raro, que el colega Jaime Estruch se
mejor manera para nuestro propio provecho huma- haya sorprendido gratamente de coincidir con el
no. otro colega que se haba ocupado de dicho tema,
Jorge Bedregal La Vera, a cuyo punto de vista se
VI. LOS DESFILES ESCOLARES: TERCER EJEMPLO
sumaba felicitndolo. Y a nosotros nos alegra coin-
Para proponer una solucin a una cuestin cidir con ellos: Nos sumamos totalmente al crite-
seguramente no basta con enunciarla escuetamen- rio expuesto. Creo que en estos momentos de re-
te. Es necesario un discurso consistente. Solucin forma educativa, tambin debemos buscar creativi-
significa disolucin, y para disolver un problema hay dad no slo en los alumnos, sino tambin en las
que plantearlo primero explcitamente. autoridades del sistema educativo () En el pasa-
do, el famoso gallardete militar sirvi para desper-
Eso no ahorra la necesidad de dar alternati-
tar rivalidades entre los planteles de la ciudad, ms
vas especficas sobre lo que hay que hacer, en este
no para despertar y fomentar el verdadero sentido
caso a propsito de un sustituto de los desfiles es-
patritico del alumno (). El articulista sugiere muy
colares. Sin embargo, se trata de dar recetas con-
atinadamente descubrir nuevos mtodos que sean
cretas? Eso no implicara que son los adultos quie-
eficaces y ms de acuerdo con la formacin cvico
nes van a decirles a los estudiantes -que viven el
patritica del escolar, sin que tenga que alterar ho-
problema en carne propia- con qu deben sustituir
192 rarios, suprimir horas de clase, y sin que se tenga
los desfiles militarizados, en el caso feliz que stos
que someter al masoquismo de un desfile con to-
fueran suprimidos? Habra que preguntarles a los
dos los inconvenientes que suponen su organiza-
estudiantes, partir de ellos, aunque despus haya
cin, todo para halago de unas autoridades cmo-
que trabajar y discutir sus ideas y propuestas, como
damente instaladas para ver pasar cadenciosamente
en cualquier otro caso.
a escolares premindoles con aplausos que repre-
Descartamos desde ya la necesidad de susti- sentan muy poca cosa, para todos los sacrificios de
tuir el rito de los desfiles escolares militarizados, la preparacin del desfile de una juventud que re-
por otros ritos o ceremonias no militarizados, pero quiere otros sistemas ms significativos de forma-
igualmente formalistas y esclerotizadores. La otra cin cvico patritica.
alternativa es una frmula liberadora contra el rito
En las fiestas patrias lo que se celebran no es
y la ceremonia militarizados. Y por eso vamos a
ni la patria, ni los valores patrios; es una especie de
empezar intentando plantear sintticamente algu-
auto homenaje de (y a) las fuerzas armadas con-
nos aspectos del sentido del rito y la ceremonia en
E temporneas -las fuerzas armadas del pasado ya no
general. Y luego, o simultneamente, si la alterna-
estn que son quienes representan o encarnan el
L tiva a los perversos y prescindibles desfiles emerge

D 10
Stuart Mill lo expresa claramente (1970: 155-156). Pero ni uno, ni varios individuos, estn autorizados para decir a otra criatura humana de
E edad madura que no haga de su vida lo que ms le convenga en vista de su propio beneficio. Ella es la persona ms interesada en su propio
R bienestar: el inters que cualquiera otra pueda tener en ello, excepto en casos de una ntima adhesin personal, es insignificante comparado con
el que l mismo tiene; el inters que la sociedad tiene por l, individualmente (excepto en lo que toca a su conducta para con los dems), es
E fragmentario a la vez que indirecto; en tanto que el hombre o la mujer ms vulgar tiene, respecto a sus propios sentimientos y circunstancias,
C medios de conocimiento que superan con mucho a los que puede tener a su disposicin cualquiera otra persona. La ingerencia de la sociedad
para dirigir sus juicios y propsitos en lo que tan slo a l concierne, tiene que fundarse sobre presunciones generales; las cuales, no slo
H pueden ser falsas, sino que aun siendo verdaderas corren el riesgo de ser equivocadamente aplicadas a los casos individuales, por personas no
O ms familiarizadas con las circunstancias de tales casos que aquellas que consideran meramente su aspecto exterior. Por consiguiente, este es
el departamento de los asuntos humanos en el que la individualidad tiene su propio campo de accin. En la conducta de unos seres humanos
respecto de otros es necesaria la observancia de reglas generales, a fin de que cada uno sepa lo que debe esperar; pero en lo que concierne
propiamente a cada persona, su espontaneidad individual tiene derecho a ejercerse libremente. Consideraciones que ayuden a su juicio,
exhortaciones que fortalezcan su voluntad, pueden serle ofrecidas y an impuestas por los dems; pero l mismo ha de ser el juez supremo.
Todos los errores que pueda cometer an contra ese consejo y advertencias, estn compensados con creces por el mal de permitir que los dems
le impongan lo que ellos consideran beneficioso para l.

patriotismo en el imaginario de la mayora, aunque
la realidad sea completamente otra.
El excelente escritor Alfredo Bryce Echenique
dijo que el cantante peruano Juan Diego Flores es
un verdadero patriota. Sospecho que trabajaba con
un concepto de patriotismo distinto al de las fuer-
zas armadas peruanas. Al aludir a las fuerzas ar-
madas de Grau y Bolognesi, las fuerzas armadas
actuales se incluyen lgicamente a s mismas, sin
importar el grado de herosmo alcanzado por esos
dos hroes, ni el nivel de corrupcin alcanzado por
stas. Todo se mete en un mismo saco. As se bene-
fician ellos mismos poniendo a Grau y Bolognesi a
la altura de las fuerzas armadas peruanas actuales.
Y en ese homenaje, que en realidad es un auto ho-
menaje por debajo de cuerda, colaboran obligato-
riamente los escolares de todo el pas.
Sin embargo, lo que debiera celebrarse esen-
cialmente est condensado en dos palabras san
martinianas fundamentales: libertad e independen-
cia. Y eso implica el principio que sirve de asiento a
todos los Derechos Humanos, es decir, la dignidad.
Y no hay otra dignidad que la humana.
Dignidad
La palabra dignidad, como hemos visto, no
es una palabra gaseosa o vaga, buena slo para los
discursos en los que jams se la define clara y com-
pletamente. Este trmino jurdico no debiera ser
confundido con alguna norma o regla moral, como
ocurre incluso con algunos profesores de Derecho.
Cuando el hombre ilustrado europeo adquiere con-
ciencia y asume su ser singular, es decir, nico e
irrepetible, y cuando sospecha que como especie
conciente puede estar solo en el universo, se sien-
te dueo de su destino. Como cuando el joven aban-
dona el hogar paternal para mantenerse y desarro-
llarse independientemente, lo que implica ms res-
ponsabilidad.
Ese hombre llega a considerarse digno, es de-
cir, merecedor de darse sus propias normas y princi-
pios, al regular su vida social e individual indepen-
dientemente de las normas religiosas o morales -o de
otros ordenamientos tradicionales- a partir del Dere-
cho. Porque el hombre es consciente y libre, virtual o
realmente, merece sealar sus propias metas, sus pro-
pios fines, independientemente del poder.
Nuestro pas no ha tenido ni Ilustracin, ni
Reforma, ni Renacimiento, ni Empirismo, ni
Racionalismo, ni proceso de individuacin
(principium individuationis); en suma, lo que hizo a
Europa moderna. Por el contrario, ha tenido
Contrarreforma. Octavio Paz deca en 1990: somos
hijos de la Contrarreforma (1990:1). Esto quiere
decir de espritu antimoderno y enemigo del cam-
El Derecho N 308
bio sustancial. Lo que falta hacer con la dignidad,
la libertad y la igualdad ante la ley, es luchar por-
que dejen de ser valores slo formales. Y de ah
que una campaa de sustitucin de los desfiles es-
colares puede ser muy significativa. Hay que sem-
brar en la niez y la juventud los valores democr-
ticos y republicanos, los valores modernos.
Pero, veamos el otro lado: los ritos y cere-
monias, la fijacin por ritualizacin.
Ritos y Ceremonias
Rafael Len, ilustrado articulista peruano,
cuenta que en una excursin turstica por una al-
dea alto-andina, acompaado de un turista espa-
ol, este ltimo exclam frente al desfile de unos
estudiantes primarios de una escuelita fiscal luga-
rea, que marchaban gallardamente con metralleta
(de madera) en mano: Esto es educacin fascista,
majo!. Eso nos trajo a la conciencia el hecho que
este tipo de ritos han terminado por ser una cosa
normal o inofensiva para todos los que hemos
nacido y crecido viendo dicho espectculo, amn
de haber participado como actores involuntarios
durante los diez aos o ms que dura la poca es-
colar. Y de ah que, en el caso del desfile de los
nios de la aludida escuelita fiscal, hubiera necesi-
dad del comentario del turista espaol que nos ilu-
min sbitamente sobre ese hecho. 193
Esto revela lo discordantes que somos los pe-
ruanos con los principios fundamentales que inau-
guraron la Repblica Democrtica y Representati-
va. Por eso el primer punto a tener en cuenta es
que la mayora en el Per valora los desfiles escola-
res positivamente, llegando en muchos casos a ele-
varlos a la categora de virtud patritica por exce-
lencia. Luego, las primeras preguntas tal vez debie-
ran ser: qu hacer con estos prejuicios? Cmo
transvalorar esos seudo valores patriticos? Con
qu sustituirlos? Y ello nos lleva a insoslayables
interrogantes de fondo: qu es el patriotismo, a
fin de cuentas? Y si los ritos y ceremonias militari- E
zadas son una seal equvoca de patriotismo cul
L
es su finalidad real? Su contenido real? Qu sen-
tido tienen? Por qu y para qu existen realmente
D
estos ritos y ceremonias?
E
Pero antes de dar respuestas que sugieran
de buenas a primeras lo que se debe hacer en R
esta circunstancia concreta, preferimos lanzar una E
hiptesis de trabajo respecto al sentido -oculto para C
esa mayora- de los desfiles, ritos y ceremonias. H
Como no tenemos afn de originalidad la tomamos O
del novelista japons Abe Kobo, que traducimos del
francs y asumimos a nuestra manera. Para obte-
ner, a una seal dada, una reaccin idntica de to-
dos los miembros de un mismo grupo, parece mu-
 Juan
Wilfredo
Carlos
Sanguineti
Valdivia Cano
Raymond
/ Ydalid Rojas Salinas

cho ms eficaz dar previamente un estilo a la reac-
cin (1986: 48).
Como se sabe, el reaccionario no acta pro-
piamente, sino que re-acciona frente a lo nuevo,
frente a los problemas nuevos, con brutalidad ma-
nifiesta o velada. No tiene estilo propio, se lo dan,
por esclerotizacin, los ritos y ceremonias. Lo im-
portante est aqu en lo que significa dar un estilo
a la reaccin (1986: 50). Se trata, dice Kobo, de
una fijacin por ritualizacin (1986: 50). Y cuan- resentimiento. El nacionalismo en esta poca es un
do leemos fijacin no podemos dejar de pensar
en nuestros pases, y no solamente en los desfiles
escolares. Porque en el texto del novelista el trmi-
no fijacin no significa concentrar la atencin en
algo, sino estar uno mismo fijo o ms bien, fijado a
algo: como una mariposa disecada, atravesada por
un alfiler.
Basta tener en cuenta la trgica terquedad
con que los peruanos cometemos una y otra vez
los mismos errores, para hablar con pertinencia de
fijacin, aunque sea ampliando su sentido: en
economa, en poltica, en educacin, por ejemplo.
Por esa fijacin por ritualizacin que constituyen
los desfiles, se descartan de hecho otras alternati-
vas, sobre todo si son liberadoras.
El hombre ha llegado a utilizar como signo
194 estimulante no solamente los objetos o los aconte-
cimientos, sino tambin, simultneamente, un sig-
no de tipo digital que es el lenguaje (1986: 49). El
animal tiene un programa muy claro y preciso slo
que cerrado, dice Kobo. Pero una vez que uno
corta con ese programa cerrado, encuentra, gra-
cias al lenguaje, la clave de un programa abierto
que autoriza las reacciones individuales, es decir,
las de seres singulares, nicos e irrepetibles: los
seres humanos. El lenguaje no sirve slo para con-
trolar al grupo sino tambin para estructurarlo.
Gracias a esta clave de individualizacin que es el
lenguaje, el hombre ha podido estructurar el gru-
po y realizar una socializacin compleja (1986: 49).
E Eso no ocurre en los pueblos que no han dado con
L esa clave. La socializacin compleja no debe cin, la economa, etc, sin modernizar primero al
entenderse como masificacin rebaega, que es
D enemiga de lo singular, de lo distinto, de lo nico e
E irrepetible. La sociedad civilizada no niega sino que
reivindica y est conformada por una suma de se-
R
res singulares. Ciudadano es el ser capaz de vivir
E en la ciudad con otros seres singulares, libres,
C regir nuestra vida social por los valores de la Cons-
concientes e iguales ante la ley, sin necesidad de
H despedazarse.
O Simultneamente a ese proceso de indivi-
duacin por el lenguaje, agrega Kobo, por un efec-
to de retroalimentacin que consolida los ritos, cre-
ce la necesidad de estabilizar el gobierno. A medi-
da que se han desarrollado las diferencias sociales
nacidas de la singularizacin, los ritos no han deja-
do de aumentar en nmero y especie (1985: 48).
Sin embargo, la ritualizacin e individuacin no se
han desarrollado a la par en nuestros pases, ni
mucho menos. La adaptacin o pertenencia es una
virtud mucho mejor adaptada a nuestra poca que
el libre arbitrio mal asimilado (1986: 49).
Lo que alienta el patriotismo, mal entendi-
do, no es el amor a la patria sino el odio y hasta el
crimen para todos los pueblos. Lo que hay que alen-
tar es la crtica del nacionalismo como ideologa
trasnochada y del patrioterismo revanchista.
VII. CONCLUSIONES
Una contradiccin -como la que sufrimos,
entre los valores de nuestro sistema jurdico cons-
titucional formal y los valores sociales realmente
existentes- que genera inestabilidad poltica, que a
su vez produce inseguridad jurdica, miseria social,
pobreza mental, machismo y violencia, entre otras
cosas, es digna de ser resuelta, o morir en el inten-
to.
Un gran peruano, Jos Carlos Maritegui, uno
de cuyos libros se llama Peruanicemos el Per,
dijo, sin embargo, que no hay salvacin para His-
panoamrica sin la ciencia y el pensamiento euro-
peos (1975: 57). Y dijo tambin: He hecho en Eu-
ropa mi mejor aprendizaje (1975: 58). Eso no lo
hizo menos sino ms peruano, en el mejor sentido:
peruano universal como tantos seres y cosas que el
am.
La modernizacin empieza por el espritu.
El espritu moderno es crtico y autocrtico y eso
explica sus xitos, sin negar sus fracasos. Quien
analiza a fondo sus errores va camino al xito. Nues-
tro espritu hispanoamericano no es precisamente
moderno y eso no significa ninguna ventaja. Aca-
so hay otra alternativa que la renovacin del ethos
tradicionalista y premoderno de la mayora? Y
cmo podramos modernizar el Estado, la educa-
modernizador?
Tendramos que empezar por ser coheren-
tes en el plano de los valores y decidirnos por unos
dejando de lado los otros valores, los no democr-
ticos, cuando exista incompatibilidad. Vamos a
titucin que se supone de todos, o por los valores
de la Iglesia Catlica, que son de una parte an
mayoritaria?
Como buenos tradicionalistas, preferimos la
norma moral a la norma jurdica. Para qu est la
norma jurdica entonces, si no es autnoma en tan-
 El Derecho N 308

to debe subordinarse a la moral? Preferimos soar MARITEGUI, JOS CARLOS

con la conciliacin entre valores incompatibles para
mantener la modernizacin tradicionalista; trmi-
no que expresa muy bien la enorme contradiccin
histrica, ideolgica y educativa que viven nuestros
pueblos: querer ser modernos sin dejar de ser tra-
dicionalistas. Eso imposibilita que podamos cons-
tituir una verdadera Repblica en nuestra regin,
es decir, un orden laico, democrtico y social.
BIBLIOGRAFA
ABAD YUPANQUI, SAMUEL
2003 Libertad religiosa y Estado democrti-
co: a propsito del debate constitucional, en Esta-
do Laico: A la sombra de la Iglesia, 2 edicin, Lima:
Centro de la Mujer Peruana Flora Tristn, pp. 61-
75.
ATIENZA, MANUEL
2004 Biotica, Derecho y Argumentacin Jurdi-
ca, Lima Bogot: Palestra Editores S.A.C. y Edito-
rial Temis S.A.
AUTORES VARIOS
Definicin de Repblica en Diccionario
Omeba, Tomo XXIV, Buenos Aires: Driskill S.A., pp.
742-745.
BASADRE, JORGE
1947 Meditaciones sobre el destino histrico del
Per, Lima: Ediciones Huascarn.
BORGES, JORGE LUIS
1985 Obras Completas III, Buenos Aires: Edi-
torial EMECE.
DEBRAY, REGIS
1998 La Repblica explicada a mi hija, Argenti-
na: Fondo de Cultura Econmica, S.A.
DELEUZE, GILLES
1968 Spinoza: Philosophie pratique, Pars: Les
ditions de Minuit.
DE TRAZEGNIES, FERNANDO
1992 La idea del Derecho en el Per republicano
del siglo XIX, Lima: Fondo Editorial de la pontifica
Universidad Catlica del Per.
FLORES ARROYO, PAL
2003 De hegemonas y diversidades: espa-
cios de tensin entre la Iglesia catlica y la homo-
sexualidad masculina, en Estado Laico: A la sombra
de la Iglesia, 2 edicin, Lima: Centro de la Mujer
Peruana Flora Tristn, pp. 85-98.
KOBO, ABE
1986 El Dostoievski de Tehern publicado
en la Revista Lautre Journal, Nro 7, Pars, pp. 48-51.
1975 Peruanicemos al Per, Lima: Ed. Amauta,
3 Edicin.
MARQUS DE SADE
1969 Escritos filosficos y polticos, Mxico: La
impresora azteca.
NIETZSCHE, FRDRIC
1963 Par delle bien et le mal, Francia: Mercure
de France.
NORTH, DOUGLASS
2003 Entrevista realizada con ocasin de la visi-
ta del Profesor North al Per.
NUGENT, GUILLERMO
2003 De la Sociedad Domstica a la Socie-
dad Civil: Una Narracin de la Situacin de los De-
rechos Sexuales y Reproductivos en el Per. Po-
nencia presentada en el Encuentro Dilogo Sur
Sur entre Indonesia, Cono Sur y Regin Andina:
Religin, Gnero, Salud y Derechos Sexuales y
Reproductivos, Santiago de Chile, junio.
2003b Estado Laico y Libertad de Opinin:
del Tutelaje al pacto poltico, en Estado Laico: A la
sombra de la Iglesia, 2 edicin, Lima: Centro de la
Mujer Peruana Flora Tristn, pp. 99-119.
ORTEGA Y GASSET, JOS
1986 El Espritu de la Letra, Madrid: Alianza 195
Editorial.
PAZ, OCTAVIO
1990 Alba de la Libertad en La Nacin, Mar-
zo 25, seccin 4a, Buenos Aires, pp. 1-3.
ROJAS SALINAS, YDALID
2003 La posicin jurdica del Estado perua-
no frente al mbito religioso en Revista de Derecho,
Ao 5, Num. 5, Arequipa: Editada por la Universi-
dad Nacional de San Agustn, pp. 115-125.
SAVATER, FERNANDO
Poltica para Amador, 15 edicin, Barcelona:
Editorial Ariel S.A. E
STUART MILL, JOHN L
1970 Sobre la Libertad, Madrid: Alianza Edi-
torial. D
VALDIVIA CANO, JUAN CARLOS E
1995 La voluntad de crear (Mtodo e intuicin R
en Maritegui), Arequipa: Akuarella Impresores y E
Editores. C
H
O
 Juan
Wilfredo
Carlos
Sanguineti
Valdivia Cano
Raymond
/ Ydalid Rojas Salinas

196

E
L

D
E
R
E
C
H
O

INICIOS DE AUTONOMA Y
AUTONOMA
REGIONALISMO EN AREQUIP
AREQUIPAA
Cuando iniciamos ste apasionante tema so-
bre nuestra tierra, nos interes saber s el Gobierno
Regional, especialmente si su presidencia es propia
del siglo XIX y XX o antes ya tuvimos un representan-
te autonmico, por ello nos sumergimos en un sin fin
de conceptos y fuentes, pudiendo sacar stos apun-
tes que prximamente ampliaremos y forma parte de
un proyecto mucho mayor, por aquello de lo necesa-
rio de aportar al desarrollo. Fue nuestra voz en 1997
quien seal que los prefectos deben desaparecer as
como otros interventores de nuestra autonoma que
aparecieron a partir de 1825, ms adelante explicare-
mos sobre esto. Ciertamente, si se quiere el buen fun-
cionamiento de los entes regionales debe mirarse
desde el regionalismo, sinnimo de soberana jurdi-
ca. Adems, es preciso redefinir los conceptos de la
historia oficial en los planes curriculares y promover
un acercamiento con el trabajo del historiador que
viene aportando nuevas definiciones histricas.
Segundo, hablaremos algo de esa experien-
cia autnoma arequipea y, luego terminar con las
competencias de corte regionalista. Al final dare-
mos las propuestas y conclusiones.
La autonoma colonial fue personificada por
dos funcionarios: el corregidor territorial y gober-
nador-intendente, tocndoles conducir la regin
con el apoyo del Concejo Provincial de Arequipa
por su importancia en el mbito jurisdiccional. Re-
* Al Doctor Hctor Balln Lozada
El Derecho N 308
Miguel ngel Zeballos Lozano*
Historiador y Columnista del Diario El Pueblo.
Socio de AHIRSA (Asociacin de Historiadores).
presentantes del regionalismo y el modelo auton-
mico colonial.
La Gobernabilidad es el concepto que en la
actualidad est devaluado por su mala aplicacin, 197
se debe saber que fue utilizado para poder dirigir
una jurisdiccin con competencias soberanas, des-
centralizadas, desconcentradas y de coordinacin.
La investigacin aclara las facultades a travs de la
historia, que van desde destituir, designar, juzgar,
proponer y requerir, propio del autogobierno que
ya tuvimos. Seria pues, una de las principales com-
petencias el nombramiento de subalternos de go-
bierno en las provincias de Caman, Caylloma,
Condesuyos y Arequipa, nos referimos a los corre-
gidores de provincia y dems funcionarios nombra-
dos, ya sea por el gobierno central o por la mxima
autoridad, pero ratificados siempre por el Concejo E
Provincial, incluidos los nombramientos dependien-
L
tes de Lima; pero, absolutamente todos deban ju-
ramentar ante jefe del ejecutivo territorial. Dicha
D
juramentacin s hacia en el segundo piso de ple-
E
no del Concejo Provincial de la Plaza Mayor. Al su-
ceder esto, las primeras presidencias cogobernaron R
con el Concejo de Arequipa y recprocamente con- E
solidaron el principio de gobernabilidad. C
Ampliando el anterior concepto analiz esa H
autonoma ejercida a travs de competencias y del O
 Miguel
Wilfredongel
Sanguineti
ZeballosRaymond
Lozano
particularismo arequipeo (regionalismo), expresa-
do con una forma de vida peculiar, regin definida,
su gente predominantemente blanca y orgullosa,
sus costumbres que la hicieron diferente y, sus vi-
cios sociales, vicios como explotar su tierra, pos-
tergar intereses forneos, no importndoles nada
ms que el dinero y el inters de dominar. As fue el
arequipeo de antao con poder y slo volviendo a
esos cnones nuestro regionalismo sobrevivir. Sin
embargo, aquel principio de gobernabilidad fue
aplicado por verdaderos antecesores del actual pre-
sidente regional, al que rotulamos mxima autori-
dad territorial. En la colonia empez el primer eje-
cutivo arequipeo que autogobern con apoyo de
gente interesada en una extensin territorial de-
terminada. sta autoridad no es la primera autori-
dad poltica, es la mxima autoridad, por esto el
prefecto es una sucesin ilegitima que quiso reem-
plazarla. Por este motivo, los intentos pasados del
XIX y XX no conocieron verdaderos precedentes re-
gionalistas y no supieron hacer la reinstauracin
porque siempre fue intentofracaso, y es en el 2003
dnde se habla de competencias y de rescatar la
autonoma primigenia, porque hay trabajos como
ste que aporta y, no comenzar de cero.
Tambin ejecut la gobernabilidad el TENIEN-
TE DE GOBERNACIN Garca Manuel de Carbajal y
198 continu sta institucin hasta 15491, ao en que
se cambia la denominacin por el de corregi-dor
territorial, asumiendo y ampliando las atribuciones
polticas, militares, judiciales, etc., residente en la
ciudad blanca y gobernando provincias como
Caylloma, Caman, Condesuyos, Castilla y Arequipa,
adems Moquegua, Tacna y Tarapac. As podemos
encontramos que las autoridades de Moquegua y
Arica fueron nombradas, recibidas y aceptadas en
la ciudad del Misti -siglos XVI y parte del XVII para
ejercer funcin. Fue, pues, cuando surgen esas ciu-
dades con las mismas competencias de la ciudad
blanca y asumen la potestad de dirigir sus jurisdic-
ciones. Apartndose de la regin por la aparicin
E de funcionarios con las mismas competencias de
L nuestra mxima autoridad, y, seguramente con ma-
nifestaciones regionalistas. Igualmente se hubiera
D alejado de la regin la provincia de Caman, pero
E en la prctica y segn la legalidad arequipea, siem-
R pre fue parte de Arequipa. Como vemos gober-
nabilidad implica mucho ms, dnde atae la auto-
E
noma conseguida palmo a palmo a un territorio
C especfico y establecido por el tiempo (Regin
H Arequipa). En 1784 el GOBERNADOR-INTENDENTE
O fortaleci las capacidades y facultades del corregi-
1
Ver diario El Pueblo suplementos del 15 de agosto del 2004 y 2005.
2
Ibd.
dor territorial y se extiende de nuevo hasta Tarapac
por el sur; siempre con las provincias antes aludi-
das y circunscribindose a lo posedo antes de 1600
con regiones como Moquegua, Tacna y Tarapac.
sta autoridad ejerci su gobernabilidad hasta ex-
tinguirse legal y prcticamente en 1825 cuando lle-
g el prefecto centralista. As, la mxima autoridad
desempe competencias obtenidas para ejercer el
autogobierno y conducir su territorio. Los gobier-
nos territoriales en la colonia fueron de: los vecinos
moradores, estantes y habitantes en sta ciudad y
corregimiento de mi jurisdiccin (cita documental del
siglo XVII). En dicho contexto, el destructor de la
autonoma fue el centralismo republicano represen-
tado por prefectos, subprefectos y gobernadores,
tteres manejados desde Lima. No obstante, pro-
ponemos la desaparicin de todo fantoche y, slo
exista un delegado del estado peruano en la ciu-
dad de Arequipa cuidando el principio unitario.
Al haber investigado durante aos la poca
colonial, especialmente a verdaderos representan-
tes y antecesores del actual Gobierno Regional, ex-
presamos cmo y cuales materias de competencias
debe restituirse a travs de pautas de actuar de los
primeros gobiernos regionalistas, nos referimos a
autoridades como el CORREGIDOR residente en la
actual ciudad de Arequipa, y tambin al goberna-
dor-intendente, ms conocida como la institucin
de la intenden-cia, implementada a partir de 1784
y que vino a consolidar a la primera y segunda mxi-
ma autoridad territorial en Amrica espaola2.
Sealo gobiernos regionalistas porque fue-
ron funcionarios regentes desde la blanca ciudad
de un espacio geogrfico, administrativo y polti-
co. Sin duda, estas autoridades, aunque nombra-
das desde el estado espaol, asumi el autogo-
bierno gracias al ejercicio prctico de sus faculta-
des. Dicha designacin provena de Espaa, Lima y
el propio Concejo Provincial Arequipense. Esto tie-
ne parangn con lo sucedido en el escenario colo-
nial de los Estados Unidos de Norteamrica. La co-
rona inglesa designaba un gobernador y corregentar
con una asamblea legislativa una determinada co-
lonia (Jurisdiccin). En el caso indiano un ejemplo
de asambleas legislativas fueron los concejos mu-
nicipales. Todo dentro del concepto de gober-
nabilidad sealado. Aquella experiencia se aplic
para perfeccionar la democracia y conseguir el pro-
greso que todo pueblo anhela.
Los gobernadores intendentes fueron funcio-
narios de carcter descentralista y regionalistas,

previos a los actuales gobernadores de los estados
y provincias descentralizadas de la actual Amrica
Latina; aquellos se implementaron en toda Amri-
ca Espaola (desde Mxico hasta Chile y Argenti-
na), e igual a Estados Unidos consolidaron institu-
ciones autonmicas preexistentes (nos referimos al
corregidor territorial en el caso indiano). As, la des-
centralizacin lleva ms de siglo y medio fomen-
tando avance econmico y social a la mayora de
realidades dnde se instal, gracias al regionalis-
mo y al redimir la importancia de instituciones co-
loniales de autogobierno.
El Per sigui otros cnones obsoletos du-
rante 180 aos de centralismo y los citados fanto-
ches polticos (prefectos, subprefectos y goberna-
dores) que nombra el actual Ministerio del Interior,
supliendo funciones de gobiernos locales y regio-
nales. Es hora de terminar con todo funcionario
marioneta y, algunos sean parte del representante
de autogobierno en su jurisdiccin; precisamente
los gobernadores provinciales deben secundar la
poltica de la administracin territorial; al efectuar
las mismas funciones de los corregidores de pro-
vincias o indgenas, subdelegados dirigidos y nom-
brados por la otrora mxima autoridad colonial.
Primeramente, la regin Arequipa se confi-
gur en la colonial poltica y administrativamente,
es decir, rodeada de las actuales regiones de Ica,
Ayacucho, Apurmac, Cusco, Puno y Moquegua, las
cuales no formaron parte del regionalismo
arequipeo. Est demostrado cuando un funciona-
rio como el corregidor de Azangaro Puno quiso que
la autoridad territorial arequipea lo recibiera. Se
le manifest sea recibido en el Cusco porque ah
perteneca jurisdiccionalmente3. De todas formas,
la presidencia regional debe tender a unir las pro-
vincias arequipeas4 como se hizo en el pasado, a
travs de actividades diarias y un pleno ejercicio
de sus atribuciones regionalistas; por tanto, es vi-
tal buscar la unidad territorial frente al centralismo
y vecinos que destruyen el particularismo
arequipeo por su condicin de inmigrantes y, el
respeto a nuestra legalidad e identidad.
Por lo general, la mxima autoridad territo-
rial no gobern sola, sino con una serie de funcio-
narios e instituciones subordinados a ella. Presida
el Concejo Provincial de Arequipa de entonces, por
ser una de las primeras instituciones y la ms im-
portante en territorio arequipeo. Aparte de nues-
tra institucin autnoma que analizamos estaban
los alcaldes (2), regidores, procuradores, asesores
3
Ver mapa N. 02 dnde con fuentes documentales hicimos como fueron las regiones en la colonia.
4
Ver mapa N. 01 del territorio arequipeo.
El Derecho N 308
y dems puestos pblicos con funciones especifi-
cas y atribuciones econmicas, sociales y polticas,
pero respaldando directrices de la mxima autori-
dad. As no se les prohiba a los integrantes de aquel
Concejo ejercer funcin pblica.
Como se aprecia, se necesita esas particula-
ridades para gobernar las provincias con directri-
ces regionales y evitar duplicidad de competencias,
como acontece con subprefectos y gobernadores,
dnde aparte de estos cargos pblicos estn los
representantes territoriales. Esta bien especificar en
la ley de gobiernos regionales una vicepresidencia
territorial, la mxima autoridad tambin lo tuvo e
investa segn su libre albedro, ya tenga el nom-
bre de TENIENTE DE CORREGIDOR O ASESOR DE
INTENDENCIA, los mismos que podan sustituirle
en casos excepcionales, como cuando se alejaba del
territorio, cumpliendo las mismas actividades de
mxima autoridad, por ejemplo la presidencia del
Concejo, siendo parte del ejecutivo territorial; as
respetaban la ley espaola. O tambin otorgaba per-
misos al funcionario territorial que solicitaba au-
sentarse de la Regin, nombrando reemplazo mien-
tras hubiese ausencia. Igualmente, designaba al
procurador general o sndico procurador general
acreditado para apoyar al ciudadano arequipeo e
instituciones locales y soberanas, y, ejerciendo re-
presentacin ante toda instancia. Adems, investa 199
notarios o los aceptaba cuando iban a ejercer su
oficio en la jurisdiccin arequipea, al mismo tiem-
po lo vigilaba en el ejercicio profesional. Actuando
acorde a leyes coloniales y efectuar una gestin
dentro de parmetros autonmicos. En la actuali-
dad slo le permiten nombrar cargos de rango in-
ferior.
El smbolo del poder poltico Arequipeo en
el pasado fue el bastn de mando, ste se entregaba
de autoridad a autoridad, dentro del marco
institucional y protocolar en la casa de gobierno o
en el local del Concejo Provincial de Arequipa ante
los alcaldes, regidores y dems funcionarios. Lo in- E
teresante de lo arequipeo es no olvidar nuestro L
particularismo. A que viene esto, ya que al recibir
ese bastn de mando gobernaba a nombre de
D
camanejos, mollendinos, chuquibambinos,
E
cayllominos, majeos, cotahuasinos, entre otros
R
pueblos regionales unidos desde siempre al
liderazgo de la blanca ciudad, por el aporte al futu- E
ro de sta tierra, y, debido a lazos de hermandad y C
parentesco que tenemos, distorsionada por gente H
ajena a la identidad arequipea. No obstante, pro- O
 Wilfredo Sanguineti
Miguel ngel Raymond
Zeballos Lozano

mulgaba dispositivos legales enviados de Espaa, autoridades territoriales los daos causados por las
Lima o dada en sta Regin a travs del llamado conocidas llocllas o desborde de ros, ya que sta
bando, colocndose en la Plaza Mayor y se conoz- competencia de seguridad civil ante desastres era
ca y acate. Tambin es correcto indicar que poda vital para el resguardo ciudadano y econmico. Por
promulgar normas que le enviaba el gobierno cen- lo dems, promulgaba ordenanzas y trabajaba en
tral desde cualquier punto de su jurisdiccin, ya se prevencin de calamidades conjuntamente con go-
encontrase en Yanahuara u otra provincia de su ju- biernos locales y central, no permitiendo que la
risdiccin5. Asimismo, el Concejo Arequipense se actividad agrcola sufriera mella por la cantidad de
ocupaba de un sin fin de problemas que le some- valles que estaban en alto riesgo (Majes, Siguas,
tan las instituciones coloniales y ciudadanos Caman).
arequipeos, como nombramientos, destituciones,
Al brindar condiciones y mejorar la exporta-
obras de inters general y otros asuntos de carc-
cin de artculos arequipeos implement una po-
ter administrativo, poltico, econmico, tributario,
ltica vial de carreteras con apoyo del ciudadano
de seguridad, etc., dnde la mxima autoridad te-
arequipeo y gobiernos locales. Al mismo tiempo,
rritorial pudo manifestar sus competencias y accio-
refaccion los caminos regionales y, conservarlos
nes. En tal caso, nos vemos obligados a recalcar
en perfecto estado, para eso grav con imposicio-
nuestra propuesta de modificatoria constitucional
nes pecuniarias a los arrieros, como en la provincia
y ley de regiones con lo arriba sealado y, poder
de Islay. Hoy se les llaman transportistas de carga
anular el Consejo de Coordinacin Regional y que
pesada. De la misma forma, para masificar el co-
slo exista el Consejo Regional dnde deben estar
mercio territorial y darle importancia al interior de
todos los municipios provinciales regionales, as
Arequipa compuso puentes vitales de comunicacin
evitaremos gazapos y perfeccionaremos nuestras
con la costa (Congata). Y sobre aplicacin de corre-
instituciones histricas de autogobierno. Ya sea-
dores viales, debi hacer nuevas carreteras extra-
lamos cmo los primeros gobiernos autnomos en
territorial, ms puentes, y velar por su mantenimien-
el pasado estuvieron representados en las provin-
to, las mismas que utilizamos actualmente o antes
cias de Caman, Caylloma, Condesuyos y Arequipa,
por ser rutas de poca prehispnica, inapropiadas
presidiendo los municipios provinciales a semejan-
en la circulacin terrestre actual. Sin desmedro de
za de la capital arequipea. Justamente por la fa-
200 lo anterior ejecut proyectos de carreteras a Siguas,
cultad de conducir su jurisdiccin bajo parmetros
Caman, Caylloma, Chuquibamba, etc. Abreviando,
de honestidad; sancionaba alcaldes, por ejemplo,
el Gobierno regional de hoy debe implementar s-
el estar involucrado en la fuga de dos criminales; lo
tas acciones y poder contar para el progreso inter-
acusaron luego de destituirlo. A la par nominaba
no con puertos, helipuertos, carreteras regionales
reemplazos de alcaldes o regidores en el Municipio
y brindar facilidades al desarrollo interior del terri-
Provincial de Arequipa. De todas formas, es correc-
torio heredado.
to sealar la competencia en materia electoral al
tener conocimiento de los resultados de eleccin a En materia de sanidad, las mximas autori-
cargos pblicos en las municipalidades. dades luchaban contra la propagacin de epidemias
o contagio, tanto de personas y animales (especial-
Otra atribucin era proteger y defender la
mente el ganado vacuno de Condesuyos y Cusco,
produccin vincola y derivados (pisco o aguardien-
debido al intercambio alimenticio), adoptando me-
te), fruto de valles Arequipeos. Sin desmedro de
didas sanitarias pertinentes. O tambin promovien-
lo anterior, varias gestiones de autogobierno para
E do campaas contra epidemias; hablamos de la ra-
distribuir tierras y pastizales de la regin, previa-
L bia; siempre en coordinacin con las comunas de
mente las valuaron, as logr promover una mejor
Arequipa.
utilizacin de las mismas. (Especialmente siglos XVI
D y XVII). Teniendo en cuenta que dicha mxima au- No obstante, la educacin colonial
E toridad como representante del estado en Arequipa arequipea promovi el desarrollo de la atribucin
R poda disponer de dichas tierras. Seria, pues, otra regional en enseanza pblica, por ello nombr
importante atribucin en materia hdrica, velar por maestros y directivos para personas desfavorecidas
E
una buena utilizacin de aguas regionales y defen- arequipeas en lugares como: Andagua,
C der su distribucin a cualquier costo. Competen- Chuquibamba, etc. En tal sentido para contar con
H cias en materia hidrulica y aprovechamiento inter- honestas administraciones regionales dicha presi-
O no6. Normalmente, fue prioridad de las nacientes dencia colonial someti a evaluacin todo cargo

5
Ver diario El Pueblo del 15 de agosto del 2005.

6
Ver diario Noticias del da 10 de enero del 2004 pagina 6.

pblico estratgico (corregidores, recaudadores de
tributaciones, jefes de polica, alcaides, etc.).
Fueron varios los gobiernos autnomos que
enfrentaron el contrabando, claro, pudo vencerlo
desde cualquier lugar o puerto territorial como:
Islay, Quilca o Caylloma al trasladarse al distrito o
provincia y dar directivas necesarias y, controlar esta
lacra, debido al trafico ilcito de mercanca inglesa
y francesa a nuestras costas regionales. Asimismo,
los ejecutivos territoriales de antao practicaron
competencias tributarias y productivas de carcter
regionalista, as evit que el gobierno de Lima ele-
ve o modifique aranceles a productos de importa-
cin a la regin; o recaudaba tributos (alcabala) so-
bre venta de artculos de consumo diario en
Condesuyos, Caylloma, Siguas o la costa. Asimis-
mo, un tema que no poda dejar de analizar fue el
control que tuvo de los encargados de las finanzas
y el presupuesto de la jurisdiccin, nos referimos al
contador y tesorero que estuvieron bajo la tutela
de aquella mxima autoridad, aunque fuera nom-
brado por el gobierno central; as lo que hoy es la
SUNAT estuvo bajo su direccin, pero deba enviar
lo que corresponda al gobierno espaol a travs
de puertos como Quilca o Mollendo7. Otra compe-
tencia econmica fue auditar las rentas regionales,
as reiteradamente investig a la Comuna Provin-
cial de Arequipa. Aparte estaban las capacidades
en materia de minera al ser alcalde de minas (XVII
y XVIII), por la cuanta de yacimientos geolgicos
del territorio.
Igual de importante de los gobiernos terri-
toriales pasados fueron sus atribuciones en mate-
ria judicial, as las mximas autoridades resolvie-
ron pleitos judiciales en ultima instancia territorial,
antes de llegar a Lima y Espaa, incluso pudo orde-
nar prisin de personas o imponer multas, que iban
desde 20 pesos a 1,000, equivalente al valor en
dlares(siglo XVI al XIX). De todas formas, por ejem-
plo, Antes de dejar la capital arequipea y trasla-
darse a costas jurisdiccionales, delegaba la atribu-
cin judicial en el TENIENTE DE CORREGIDOR, fue
el caso con sus competencias de JUSTICIA MAYOR.
Entonces el sustituto desempe funciones judicia-
les, debiendo comunicar al Concejo Arequipeo
sobre tal delegacin de competencias, y tambin
asumi las dems que exponemos en ste trabajo.
Esto se dio reiteradamente en la colonia dnde los
criollos arequipeos ocuparon dichos cargos.
Otro aspecto del anlisis fue el nombramien-
to que hacia del jefe de policial territorial (ALGUA-
CIL MAYOR), as como lo lee; nombrando personal
7
Ver nuestro articulo indito sobre la rebelin de los pasquines y el papel que tuvieron los funcionarios en tributacin durante la colonia.
El Derecho N 308
policial subalterno como: alguaciles (policas), al-
guaciles menores de campo e indgenas en zonas
urbanas y rurales de Arequipa. Por otra parte, fue
contraproducente la duplicidad de funciones entre
gobierno central y territorial con la designacin de
jefes policiales en el siglo XVI por el gobierno cen-
tral (Lima), atentando contra una competencia le-
gal arequipea y, se le restableci por intervalos,
como punto de conflicto. Pero, adems, en postri-
meras del siglo XVI a raz de revueltas y rebeliones
en regiones colindantes con la nuestra, el ejecutivo
territorial como competencia de seguridad territo-
rial tom prevenciones contra Cusco y Bolivia (La
Paz), ya que algunos subversivos pudieron trasla-
darse a nuestra regin, coordinando con las res-
pectivas autoridades regionales la seguridad del
territorio arequipeo. Igualmente en la colonia ejer-
ci competencias penales y penitenciarias, lo prin-
cipal fue la designacin del ALGUACILALCAIDE o
director penitenciario de la crcel territorial en la
ciudad de Arequipa. Hacia, tambin, mejoras en
infraestructura carcelaria y mantener apropiados
centros de reclusin, evitando la fuga de deteni-
dos; si no poda hacerlo enviaba los presos a pri-
siones estatales del gobierno central, en ste caso
a Lima. De todas formas, la atribucin penal fue
importante y estuvo dada cuando la autoridad te-
rritorial apoy al jefe policial para que personas
201
desocupadas efectuasen trabajos agrcolas; luego
de ordenar la publicacin de ley. As manifest que
l era quien autorizaba aplicar las sanciones de po-
ca, disponiendo a que todo preso por actos
delictivos realizase trabajos agrcolas y por tiempo
fijado por dicha autoridad de autogobierno. Poste-
riormente expulsarlos a su respectiva provincia,
particularmente si eran ajenos a la regin. Expo-
niendo una clara demostracin de aplicacin del
derecho colonial indiano. De tal manera, concurren
coincidentemente las atribuciones de seguridad y
justicia penal porque ambas estn ligadas a su
autora. En otra oportunidad, la autoridad territo-
rial colonial tambin opt por utilizar reclusos de E
crceles regionales a trabajos forzados en centros L
poblados con estipendio de alimentos y sin sueldo,
resguardando la tranquilidad regional. Ahora bien,
varios gobiernos territoriales tambin hicieron fren- D
te al incremento delincuencial, tanto en carreteras E
regionales y extraregional. R
E
Es importante saber como se consigui al-
C
gunas atribuciones. Por ello, durante la sublevacin
de encomenderos del siglo XVI dirigida por Gonza- H
lo Pizarro, primera autoridad autnoma(TENIENTE O
DE GOBERNACIN), tom resoluciones importan-
 Miguel
Wilfredongel
Sanguineti
ZeballosRaymond
Lozano

tes frente a sta sublevacin, lo que le llev a pro-
vocar al estado espaol. Una de esas medidas era
permitir venta de armas. Sin embargo, durante el
levantamiento de Francisco Hernndez Girn, la
institucin autnoma tom precauciones defensi-
vas con los medios logsticos (buques, tropas y
otros), adems utiliz fondos regionales y todo cuer-
po de seguridad, dnde la mxima autoridad en
momento de inestabilidad estatal ejecut directriz
del gobierno central en nuestro territorio histri-
co. Debemos destacar que era jefe supremo de las
fuerzas armadas en la regin y ejerca el mximo
cargo de carcter castrense, tanto de militares blan-
cos e indgenas; suprema autoridad y mximo gra-
do militar. En tal sentido, recibi y aceptaba los
nombramientos de militares, ya que sino lo haca,
los nombrados por Lima no ostentaran mando cas-
trense. As practic dichas funciones en la regin
Arequipa tanto en tierra como mar. sta competen-
cia creemos debe retomarse para el actual gobier-
no territorial representativo. En efecto, dicha auto-
ridad regional -expresin del regionalismo- y que
todo gobierno autnomo debe tener, en el pasado
siempre procedi acorde a nuestros intereses. Por
ejemplo, cuando el gobierno central solicit el tras-
lado de efectivos militares al Callao, se rechaz el
pedido y fue respaldado por el pleno del Concejo
Provincial, a pesar que varios funcionarios del go-
202
bierno central en Arequipa exigieron reconsiderar
la solicitud.
La proteccin interna arequipea o incluso
del Per de ese entonces tuvo primaca. De tal for-
ma, cuando una mxima autoridad del Cusco del
siglo XVI estuvo en la blanca ciudad ofreciendo apo-
yo y proteccin a puertos arequipeos del ataque
externo, rechaz dicha ayuda de acuerdo a formas
protocolares; dnde se exterioriz nuestro orgullo
regionalista. Constantemente las costas arequipeas
fueron hostigadas por enemigos de Espaa, as su-
cedi con los ingleses, por ejemplo. Los primeros
gobiernos regionales reiteradamente en casos como
E el municipio arequipense se haga cargo del gasto
ste, desde las provincias costeras de Islay -otrora
L econmico ocasionado. Adems, la autoridad au-
puerto de Chule- o Caman, inform sobre dicha
presencia extranjera, por lo cual requiri personal
D y armamento para afrontar la agresin. Previamen-
E te la mxima autoridad haba decretado medidas
R defensivas mientras se comunicaba con el estado
central de Lima sobre la ayuda a recibir. Tratndose
E fuerzas armadas regionales y estatales la vigilancia
de la paz territorial y externa, aquel funcionario via-
C de las vas de comunicaciones hacia otras regiones.
j reiteradamente a zonas costeras a rechazar toda
H provocacin. Al parecer, los hechos supusieron a la
O autoridad autnoma el control armamentstico,
adems reforz la seguridad en centros peniten-
ciarios regionales, y mayor atencin en la entrada y
salida de personas a Arequipa. De modo que, la in-
seguridad del sur estremeci al poder central y se
noto al materializar el envo de armamento
disuasivo-defensivo a las costas arequipeas. Pero,
en cualquier evento coyuntural de ataque exterior
al territorio la mxima autoridad tuvo potestad de
preservar el orden regional y estatal, justamente,
fueron vlidas las medidas de control de entrada y
salida de personas, adems las instituciones subor-
dinadas (corregidores de provincias) actuaron
supeditadamente en el recaudo de impuestos y re-
peler las acometidas forneas. Evidencindose a la
mxima autoridad en el manej de partidas
presupuestales regionales en momentos de gran
conmocin social. Esta competencia en defensa,
permiti un estrecho trabajo entre gobierno regio-
nal y central, explicando porque expidi leyes en
esta materia y la vigilancia de puertos regionales,
pudindose operar con fuerzas militares adecua-
das y hacer frente a la presencia extranjera en aguas
surperuanas.
A lo largo de la historia colonial la defensa
externa siempre estuvo a cargo del estado central,
pero, al interactuar con la autoridad territorial frente
a las corrientes independentistas de Latinoamrica,
permiti el aporte pecuniaria y el reclutamiento de
tropas arequipeas y del Sur, utilizando a la mxi-
ma autoridad (representante del Estado en
Arequipa) y abatir, por ejemplo, el levantamiento
Boliviano en las primeras dcadas del siglo XIX. En
tal sentido, la coyuntura sociopoltica llev al go-
bernador-intendente a obligar a los viajeros en co-
laborar con informacin que pudiesen recopilar.
Adems, debi implementar lugares de alojamien-
to a tropas gubernamentales y brindarles lo nece-
sario para su estada en la regin, prevenciones en
situaciones extremas.
Al concluir esta parte, la competencia peni-
tenciaria se consolid en momentos de revolucin
contra el poder central, como l envi de presos-
desertores, primero a puerto territorial y luego tras-
ladarlos a Lima, ordenando la mxima autoridad que
tnoma ante dicha inestabilidad, orden otras pre-
venciones necesarias como: acuartelamiento del
vecindario de la ciudad blanca, el patrullaje de ri-
gor, y dnde los comisarios de barrios debieron aler-
tar todo acto sedicioso. Tambin coordin con las
Con el establecimiento de los primeros eje-
cutivos territoriales existieron funcionarios depen-
dientes directamente de su autoridad: tenientes de
corregidores o asesores de intendencia, corregido-
res o subdelegados, jefes de policas y alguaciles,
escribanos, militares, recaudadores de tributos (te-

soreros y contadores), el alcaide. De forma indirec-
ta el concejo provincial, el procurador de Arequipa,
y dems municipios. No sorprende, pues, tomar en
cuenta stas capacidades para nuestro gobierno
regional, ya que a largo plazo sern necesarias por
el surgimiento de nuevas problemticas, obligando
urgente exigir aquellas viejas funciones de por lo
menos seguridad territorial, judicial, penitenciaria
entre otras, y porque no de defensa territorial. De
all que, los primeros ejecutivos regionales a lo lar-
go de la colonia implementaron leyes del estado
espaol de acuerdo a su aplicabilidad o urgencia,
las decisiones estuvieron y deben estar en nuestra
tierra. Las competencias reseadas no se dieron de
un da para otro, sino que fue un proceso largo,
entre marchas y contramarchas durante siglos
(1540-1824), y gracias al trabajo a futuro.
En definitiva, todas las direcciones regiona-
les educacin, salud, transporte, defensa, comer-
cio interno y externo, defensa civil, agricultura, mi-
nera, contrabando, cultura etc. son de inters re-
gional y deben estar supeditadas a la mxima auto-
ridad y a cargo de personas de confianza como en
el pasado, acabando as con la duplicidad funcio-
nal. Los cargos referidos representan a Arequipa y
al presidente regional en todo el mbito territorial.
Tambin las gerencias regionales deben asumir to-
das las direcciones sectoriales expuestas sin
burocratizarlas, ya que fue expresin de competen-
cias autnomas producidas durante siglos y que hoy
debe ser una exigencia legal y justa de nuestra re-
gin. Adems, todas las direcciones deben contar
con un presupuesto obligando al Gobierno central
a adjudicar el 80 % de lo recaudado en Arequipa, ya
que es tributado por nuestros ciudadanos al esta-
do. Y ese presupuesto utilizarlo como se crea con-
veniente ni devolver nada a Lima. Sin embargo, cree-
mos que otras no expuestas como turismo, INEI,
trabajo, etc., tambin deben estar bajo administra-
cin del Gobierno Regional, ya que tienen que ver
con Arequipa.
Como est sealado, ste trabajo reafirma
su propuesta de reforma constitucional con la exis-
tencia de slo dos organismos regionales: LA PRE-
SIDENCIA REGIONAL Y EL CONCEJO REGIONAL dn-
de se decida absolutamente todo, no como en la
actualidad, con la creacin de instituciones de ca-
rcter consultivo, burocrtico y centralista. sta es
una propuesta desde la Regin Arequipa para en-
tregar al congreso del estado peruano. Por tal ra-
zn, la presidencia regional, con respaldo constitu-
cional de la actual carta magna, tiene predecesores
regionales. Todo lo sealado en ste trabajo gene-
r y genera jurisprudencia a partir del practico ejer-
cicio de competencias. No debiendo implementarse
El Derecho N 308
por sesudos congresistas, ya que sus propuestas
de funciones, competencias y de desconcentracin
del poder carecen de investigacin, y, descono-cen
verdaderos precedentes de gobiernos autnomos
y como debe implantarse. Espero que la descentra-
lizacin y regionalizacin llegue a buen puerto y se
acorte la fecha de ver los frutos de la autonoma en
menos de 20 aos como algn poltico vaticin.
Quiero concluir estos apuntes con lo siguien-
te:
1. Las instituciones regionales del pasado
fueron una expresin de autonoma prctica, es
decir del autogobierno que se detuvo en 1825 des-
de Lima a travs de leyes impuestas y autoridades
nombradas en esa capital.
2. El corregidor territorial y el gobernador-
intendente como gobiernos autnomos fueron ex-
presiones descentralizada en la colonial porque con-
quist y aplic una autonoma conseguida por si-
glos.
3. Todas las competencias, polticas, econ-
micas, administrativas, de seguridad interna, exter-
na, judicial, penal y otras expuestas, deben
implementarse al Gobierno Regional actual porque
ya se ejercieron y simplemente las redimimos.
4. El Gobierno Regional debe autopro- 203
clamarse como Regin Arequipa y en todo docu-
mento debe denominarse as, luego comunicar al
estado peruano.
5. Debemos tener nuestra propia ley orgni-
ca y competencias, para ello nuestro gobierno au-
tnomo debe exigir dicha norma ordinaria u org-
nica con las competencias que tuvo a lo largo de la
historia.
6. Rescatamos y revaloramos instituciones es-
tudiadas superficialmente en la historia oficial, sa-
biendo urgente que desde la historia se construye
el futuro. E
BIBLIOGRAFA L
DEUSTUA PIMENTEL, CARLOS: Las intendencias en
el Per. Ed. E.E. H. Sevilla.1965. D
E
FISHER, JOHN: Gobierno y sociedad en el Per R
colonial: El rgimen de las intendencias 1784-1814.
E
Fondo editorial PUCP. Lima.1981.
C
F UENTES R UEDA , Elard: Corregimiento de H
Arequipa. Catlogo de causas civiles y penales1550- O
1784. Ed. A.D.A. Arequipa. 1988.
GALDOS RODRGUEZ, GUILLERMO: Una ciudad para
la historia una historia para la ciudad. Ed. UNSA.
Arequipa. 1996.
 Miguel ngel
Wilfredo Zeballos
Sanguineti Lozano
Raymond

LOHMANN VILLENA, GUILLERMO: El corregidor de In- MARTNEZ, SANTIAGO: La Dicesis de Arequipa y

dios en el Per bajo los Austria. Editores Cultura
Hispnica. Madrid. 1957.
MLAGA MEDINA, ALEJANDRO, Quiroz P. S. Eusebio,
lvarez Salas, Juan: Catlogo del Archivo Histrico
Municipal de Arequipa, Ed. El Sol. Arequipa.1974.
MARTNEZ, SANTIAGO: Gobernadores de Arequipa
(Colonia y Republica). Ed. imprenta-editorial el Sol.
Arequipa.1968.
sus Obispos. Tip. Cuadros. Arequipa.1933.
ZEBALLOS LOZANO, MIGUEL NGEL: El estudio del
proceso estructural del corregimiento a la intenden-
cia en la Regin Arequipa. 1540-1824. Tesis para
optar l titulo de licenciado en historia. UNSA-FCHS.
Arequipa.1999.

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 El Derecho N 308

EL DERECHO
REVISTA DEL ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE AREQUIPA
Se termin de imprimir en los Talleres Grficos de
Editorial ADRUS S.R.L. 205
en el mes de Diciembre del 2007

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