Apuntes Penal I Piña

Prof.
Juan Ignacio Pia

Apuntes de Jaime Salines Muller
APUNTES TEORA DEL DELITO I

03/03/2016

INTRODUCCIN

El derecho penal se suele definir como el conjunto de normas que regulan la potestad
punitiva del Estado. Pero qu es en realidad el derecho penal? En general se parte de la
base de que es un conjunto de normas. La pregunta de fondo es hasta qu punto se puede
definir un rea o segmento del derecho sin ocuparse de la razn por la cual se da un
determinado ordenamiento jurdico.

PIA cree que la pregunta acerca de qu es el derecho penal es muy tentadora. Lo que se
debe hacer es preguntarse previamente por qu una sociedad necesita un derecho penal.
Entonces antes de llegar a una definicin, es menester entender por qu estamos aqu,
cul es la necesidad que tiene la sociedad que justifica que estemos aqu. Una vez que
tengamos una posicin en esta materia capaz sea razonable que lleguemos a una
definicin.

Por qu o para qu una sociedad se da un derecho como el derecho penal? Por qu hay
razones poderosas para que el derecho pueda llegar a ser violento?

- Necesidad de control (de conductas).

- Proteccin de ciertos intereses.

- Imperativo de justicia.

- Necesidades pedaggicas del resto (orientadoras de conducta).

1
Prof. Juan Ignacio Pia
- Mantencin de condiciones de convivencia.

- Necesidad de control de violencia (social).

- Para darle un orden a la sociedad. El darle lo podramos asociar a la creacin del buen
ciudadano, y desde esta perspectiva se asimilara a la necesidad pedaggica. Pero tambin
lo podramos interpretar como la mantencin de las condiciones actuales de la sociedad, y
en este sentido se asimilara a la mantencin de las condiciones de convivencia.

Lo importante de todo esto es que cualquier definicin que intente decir qu es el
derecho penal, va a comparar antes una de estas bases para animarse a decir qu es el
derecho.

Si nosotros tuviramos que hacer una divisin acerca de qu se entiende por funcin del
derecho penal hoy da, deberamos decir que hay una postura que es absolutamente
dominante, relacionada con la 2 base (proteccin de ciertos intereses); que la funcin del
derecho penal es la proteccin de ciertos intereses, llamados bienes jurdicos. La nica
manera de proteger esos ciertos intereses sera a travs de una pena. Por eso es que
habra una cierta necesidad de violencia, porque cualquier otro mecanismo no es
eficiente.

La 2 postura dira que ms que bienes jurdicos valiosos a los que el derecho ha querido
darles proteccin, el derecho penal tiene como funcin la mantencin de ciertas
condiciones de convivencia mnimas, para mantener deslindado nuestro mbito de
convivencia.

De un modo u otro, salvo aquellas posturas que responden a la idea de un imperativo de
justicia (Kant), en general todas las dems pueden subsumirse de un modo u otro en las
2
dos grandes posturas (proteccin de intereses mantencin de condiciones de

convivencia).

Estas dos posturas miradas con perspectiva son similares, pues los intereses que se
protegen son las mismas condiciones de convivencia. Pero al final del da lo esencial se
centra en la convivencia. Descartamos que tenga una funcin pedaggica, pues lo que
hace el DP finalmente es proteger las condiciones de convivencia, no ensear al resto la
consecuencia de la infraccin de la ley.

Por qu cuando se condena a quien comete el delito estamos siendo todos
representados, no slo la vctima? Porque el fin de la pena es restablecer la norma,
cuando se comete el delito se altera la convivencia social.

En nuestra convivencia existen una serie de normas sociales vigentes. La comisin de un
delito, adems de cualquier otro efecto que pueda producir, pone en entredicho esa
norma. La defraudacin de expectativas pone en entredicho esa norma, y a travs de esa
defraudacin cambio mi conducta hacia el futuro, o tambin puedo tratar de restablecer
la vigencia de la norma. Por ejemplo, en Chile tenemos una norma social que dice que el
caf se toma caliente. Si voy a una cafetera y me lo traen fro, podra ir a alegar (tratar de
restablecer la vigencia de la norma) o, podra volver al da siguiente y pedir que me traigan
un caf caliente (cambio de mi conducta hacia el futuro)

Cuando un sujeto comete un delito pone en entredicho la vigencia de esa norma. Y lo que
hace la pena entonces, es devolverle la vigencia a la norma. Asegurarnos que a pesar de la
defraudacin esa norma sigue vigente. Cuando un sujeto mata a otro, adems de matarlo
est haciendo una declaracin, est declarando que aquella norma social que dice no
matars a l no se le aplica. Y si al asesino no se le aplica la norma, el resto cambiar su
conducta (dejara de caminar por ciertos lugares, etc.). Por esto se dice que pone en
3
entredicho la vigencia de la norma. Y nosotros los terceros nos preguntamos: est

vigente o no esa norma?

Se produce una cierta desestabilizacin, un tambaleo en la vigencia de la norma. Y esto, si
lo creemos, justificara que luego llegase el Estado con un mecanismo a devolverle la
vigencia a la norma. Que esa norma, pese a la defraudacin, sigue vigente.

04/03/2016
Probablemente haya algunas normas que requieren de mecanismos de restabilizacin tan
violentos como la pena.

Pero cmo seleccionamos cuales son esas normas que tienen cierta envergadura que
hace que tengan sancin penal? La idea que hay detrs es que si nosotros tuviramos un
universo normativo, si pensramos que todas las normas sociales vigentes (no los meros
convencionalismos sino los que estructuran nuestra convivencia) estructuran nuestra
convivencia, diramos que dentro de ese gran universo normativo existe un ncleo
normativo al que corresponden todas aquellas normas que estructuran nuestras
relaciones de convivencia. Son aquellas normas sin las cuales nuestra sociedad no podra
funcionar como funciona en la actualidad. Esas normas estructurantes y estructurales son
las primeras candidatas a la reestabilizacin contrafctica a partir de penas. Resulta tan
violenta su contravencin que amerita mecanismos muy severos de reestabilizacin (no
matars, no atentars contra la libertad sexual de otro, no mutilars, no te quedars con
la propiedad de otro sin su consentimiento, no evadir impuestos, etc.). Esta pregunta se la
puede hacer cada estructuracin social.

La conformacin de este ncleo normativo viene de un proceso evolutivo, es decir, el
ncleo se va conformando a partir de la propia evolucin de la sociedad. Ciertas normas
salen del ncleo, y otras entran. En consecuencia, la frontera nuclear no es un lmite
cerrado. Por ejemplo, hasta hace algunos aos tenamos al adulterio como delito. En
4
consecuencia, la norma que protega la fidelidad matrimonial estaba dentro del ncleo.
Pero luego, el adulterio dejo de ser considerado un delito, pero eso no significa que la
norma ya no existe, solamente sali del ncleo. Se dej de estimar que el mecanismo
reestabilizador de esa norma era una pena penal.

Por el contrario, tambin hay normas que han entrado al ncleo. Por ejemplo, la Ley
Emilia. Era una norma que estaba vigente, pero en algn momento, a partir de un
desarrollo evolutivo, dej de estar fuera del ncleo y entra, asignndosele una pena.

Este ncleo se va conformando evolutivamente, va cambiando tal como la sociedad va
cambiando. El gran problema es saber de qu normas se forma ese ncleo. Uno podra
decir que son las ms relevantes para nuestra sociedad, pero eso no es verdad. Por
ejemplo, la norma dirs la verdad es una norma que se encuentra plenamente vigente,
pero respecto de ella no hay reestabilizacin, y por lo tanto no hay pena. Y en una
sociedad donde no se puede considerar que la persona que tengo al frente me est
diciendo la verdad no se puede vivir. Los deberes de veracidad en general no estn
protegidos por una pena. El mentiroso puede ser inmoral o despreciable, pero no es un
delincuente por el hecho de mentir. Es ms, solo en ciertas hiptesis muy concretas se le
asigna una pena a la infraccin de esta norma, como en el caso de los testigos. Otra norma
extremadamente relevante en nuestra estructura social y que no se encuentra en este
ncleo es el pacta sunt servanda: el momento en que la palabra deja de ser trivial, en
que lo que yo digo me obliga hacia el futuro. Y en general las infracciones al pacta sunt
servanda no se reestabilizan penalmente.

Entonces, cmo sabemos qu normas estn en el ncleo y cuales no? Qu normas
deben estar ah y en consecuencia solo ser reestabilizadas penalmente? Solo podramos
pronunciarnos acerca del aqu y ahora, de las normas que actualmente son reestabilizadas
penalmente. Algunas normas entran al ncleo y otras salen.

5
Si el derecho penal debe preocuparse de reestabilizar solo aquellas normas que

pertenecen al ncleo, cmo sabemos cuando est cumpliendo su funcin legtimamente
y cuando lo estamos usando para otras cosas? Qu pasara si estableciera una pena a la
infraccin de la norma que dice que el caf se toma caliente? El problema que tienen
posiciones tan nihilistas como esta es que caemos en la absoluta relatividad respecto a
qu es lo que puede ser protegido. Por esta necesidad es que se entroniza el concepto de
bien jurdico como mecanismo limitador del poder estatal. Es necesario que para toda
incriminacin real exista un bien jurdico superior que solo puede ser protegido
penalmente. BIRNBAUM propone esta teora, se le puede exigir al Estado que limite su
intervencin punitiva solo a aquellos casos donde demuestre la existencia de un bien
jurdico que puede ser defendido nicamente a travs de la pena. La teora del bien
jurdico implica la exigencia de identificar un bien susceptible de proteccin y
reestabilizarlo penalmente.

Esta teora del bien jurdico como limitador del poder estatal era muy til antiguamente,
pues eran bienes jurdicos individuales en que era claramente identificable el bien jurdico
del otro (por ejemplo, el homicidio, en que el bien jurdico es la vida y el otro la vctima).
Pero con el paso del tiempo nos empiezan a aparecer una serie de bienes jurdicos en que
ya no es tan identificable el otro; son los bienes jurdicos supra individuales. Por ejemplo,
el medio ambiente. Se produce un acoplamiento entre el otro y el bien jurdico. Tambin
en la libre competencia. Pareciera ser que el otro sera el consumidor, pero no se exige
un resultado lesivo para el consumidor. Se supone que esta teora del bien jurdico vena a
solucionarnos muchos problemas, pero los propios contornos del bien jurdico comienzan
a disolverse, lo que hace difcil aplicar esta teora, ya que comienza a perder su capacidad
limitativa.

La opinin dominante en doctrina sostiene que la funcin del derecho penal es proteger
bienes jurdicos, cuando en realidad es devolvernos la confianza en la vigencia de aquellas
6
normas de que pende la convivencia, de modo que podamos seguir actuando en un marco
mnimo de certidumbre.

De qu estamos hablando cuando hablamos del derecho penal? Dnde est? Pareciera,
luego de las declaraciones que hemos hecho, que es un mecanismo de solucin de
conflictos. Pero cmo sabemos cuando s y cuando no? Cuando buscamos cuales son las
normas que forman el ncleo no las encontraremos con certeza en la ley, sino en la
jurisprudencia. Si quiero saber que normas son parte del ncleo, cmo reacciona nuestra
sociedad a esas normas en el aqu y el ahora, tendr que ver qu han fallado los tribunales
respecto de esas normas aqu y ahora.

08/03/2016 DIEGO MORENO
Diego.moreno@cde.cl

La teora del delito es lo que analiza el delito, y el delito es una accin tpica antijurdica y
culpable. Dicha oracin no solo tiene pretensiones de definicin, sino que adems tiene
ciertas pretensiones metodolgicas, es decir, busca dimensionar el estudio.

Segn PIA, y en trminos simples, el derecho penal busca restablecer la vigencia de una
norma que ha sido infringida. El derecho penal es, en trminos generales, un conjunto de
normas que intentan salvaguardar regmenes jurdicos. En trminos de JAKOBS, el derecho
penal busca que a una persona que crea un mundo en que cree que no se le aplican
determinadas leyes, imponerle una pena para sealarle a l y a la sociedad que las leyes
infringidas si se aplican, que el mundo que cre ese individuo no es real. La pena es una
prevencin general positiva: Es prevencin porque previene delitos; es general porque va
dirigida a la comunidad; y es positiva porque reafirma algo (la vigencia de la norma).

Si el derecho penal es, en trminos funcionalistas, un conjunto de expectativas sociales
que son generadas por comunicaciones sociales o, en trminos clsicos, un conjunto de
7
normas que intentan salvaguardar el rgimen jurdico, la nica forma para determinar con
certeza el contenido restrictivo y proscriptivo de la norma es mediante la jurisprudencia.

Este ao veremos lo que se denomina como la dogmtica penal. Esta busca sistematizar
con pretensin de coherencia la sistemtica penal, ya sea esta un conjunto de normas o
un conjunto de comunicaciones sociales que generan expectativas, y en caso de
defraudarse esa expectativa, con la aplicacin de la pena se restablece la vigencia de la
norma. Busca darle un sentido sistemtico a las normas que se encuentran en el Cdigo
Penal.

La construccin arquetpica del derecho penal es la teora del delito, esta es por excelencia
el inters de sistematizacin de la parte general del derecho penal. Adems la dogmtica
penal tiene otras pretensiones. Para ello, la dogmtica penal se fija en que la nica fuente
directa del derecho penal es la ley vigente, lo cual trae aparejado ciertas consecuencias
normativas. A partir de esta conclusin la dogmtica penal busca sistematizar su objeto de
estudio en ciertos principios que derivan de esta conclusin de que la ley sea la nica
fuente directa: Entre ellos podemos encontrar, por ejemplo, el principio de la nulla-poena
sine lege, es decir, la pena debe estar tipificada en la ley.

La dogmtica adems genera principios a travs de la normativa, lo cual es tan as, que lo
que hace la dogmtica con el derecho es tener un pretensin de ciencia, es decir, que sea
una ciencia explicativa y coherente. Con esta pretensin la dogmtica plantea desde la
fuente ley, garantizar derechos fundamentales (Ej. Un Estado vulnera el derecho a la vida
si no tuviera tipificado el homicidio), legitimizar el sistema normativo, etc.

La dogmtica tambin tiene una pretensin de seguridad jurdica. La dogmtica busca
construir el alcance de la norma que otorgue seguridad jurdica, busca que haya certeza
respecto de lo qu es lo que dice realmente la norma. La dogmtica se ve reflejada en la
jurisprudencia, y a travs de esta trata de dar seguridad jurdica. Esta seguridad tiene,
8
entonces, una triple identidad: la dogmtica intenta ser coherente con la ley, coherente
con lo que ha dicho antes y coherente eventualmente con lo que podra decir despus.

*La dogmtica penal se transforma en derecho penal cuando es recogida por la
jurisprudencia.

La nomofilaquia es la pretensin de los tribunales superiores de justicia de unificar
jurisprudencia cuando hay errores de derecho. El sistema requiere que exista coherencia
interna de las sentencias judiciales. La nomofilaquia es un elemento necesario en los
sistemas continentales de derecho, no as en el sistema anglosajn.

Durante la historia es posible apreciar distintas escuelas de dogmtica del derecho penal.
Las distintas teoras han pretendido ser un sistema cerrado y un sistema abierto: Un
sistema cerrado busca obtener lgica interna. Un sistema abierto, por su parte, pone
nfasis en la relacin que va a tener con el medio.

La dogmtica penal es un tipo de aproximacin al derecho penal, los otros 2 tipos de
aproximacin en sentido genrico son la criminologa y la poltica criminal: La criminologa
busca determinar el origen del crimen, dndole caractersticas cientficas. La poltica
criminal busca administrar justicia desde el punto de vista de la persecucin de los delitos
(es lo que hace el Ministerio Pblico).

El sistema dogmtico a ocupar en el curso es un sistema binario: Es operativamente
cerrado y cognoscitivamente abierto. Ello porque el funcionalismo se dota de la sociologa
del derecho, con pretensiones de coherencia interna.

10/03/2016
Cundo se debe hacer responsable a alguien de algo? O Por qu se hace responsable a
alguien de algo? ULPIANO al hablar de cmo deba vivir un ciudadano, deca que de todo
9
buen ciudadano se esperaban al menos 3 cosas o deberes: (1) Honeste vivere (Vivir
honestamente); (2) Suum cuique tribuere (Dar a cada uno lo suyo); y (3) Neminem laedere
(No daar a otros). A pesar del desarrollo que tena el derecho romano, se puede apreciar
que en una triloga de deberes como esta algunos no parecen ser rigurosamente jurdicos,
lo cual puede ser explicado por la poca, en que no haba gran separacin entre lo jurdico
y lo tico. Por ejemplo, vivir honestamente no se trata de un mandato jurdico que sea
exigible a todos, o sea, ser mentiroso no va a traer una sancin jurdica salvo en aquellos
casos establecidos por la ley, no hay un deber genrico de veracidad. Por tanto, de los 3
deberes, al menos el (1) no es un deber jurdico propiamente tal. Lo mismo sucede con el
deber de (2) dar a cada uno lo suyo, pues tampoco es un deber jurdico general, y puede
interpretarse de 2 maneras distintas: (a) Como a virtud de la justicia (inclinacin
permanente de dar a cada uno lo suyo como virtud de comportamiento), pero en este
mbito no existe un deber jurdico de ser justo, salvo deberes jurdicos especiales (Ej. (b)
Imperativo que se impone a los jueces).

Sin embargo, s pareciere que hay un deber estrictamente jurdico en el tercero de los
deberes que nombra ULPIANO, es decir, (3) en la prohibicin de daar a otros. Esta es una
prohibicin que impone el derecho a todos, pues desencadena reacciones jurdicas de
carcter civil o penal. Este es el nico deber originario que tienen las personas segn la
mayora de la literatura. Que sea originario quiere decir solo se comienza a vivir en
comunidad cuando existe este deber de no daar a otros, o en otras palabras, si el
derecho no es capaz de mantener este deber, tal vez la sociedad no sobreviva como tal. Se
trata de un deber negativo, de modo que cuando se infringe este deber, el derecho s
reacciona. Y cuando se infringe surge lo que se conoce por la moderna doctrina como (I) la
responsabilidad por organizacin, es decir, si una persona daa a otro, ello quiere decir
que administra mal su propio mbito de organizacin, tiene defectos en su organizacin.
Esta es la primera razn por la que se hace responsable a otros, es la primera razn de la
responsabilidad.

10
PIA da como ejemplo la clase, en la que hay un nmero relevante de personas que confa
en el deber de no daar a otros, y que tienen una serie de expectativas de que ninguna de
las personas presentes en la sala intentar daar a otro. l dice que puede cambiar el
comportamiento de los alumnos solo con cambiar lo que ellos esperan, porque las
personas actan segn sus expectativas.

Pero la sola existencia de este deber no es suficiente para configurar la compleja sociedad
como se conoce hoy en da. El desarrollo de la comunidad exige la incorporacin de otros
deberes ms all de este deber negativo, o en otras palabras, a medida que aumenta la
complejidad social, el Neminem leadere queda corto, por lo que es necesario que de las
personas se puedan esperar ms cosas que simplemente el no daar a otros.

En el marco de las relaciones sociales, distintos sujetos ocupan distintas posiciones
estando vinculados con otros sujetos. A cada uno de los sujetos que ocupa distintas
posiciones, se le dirigen un cmulo de expectativas por el hecho de estar en esa posicin.
Esto se diferencia del nominen laedere porque este no hace alusin a la posicin que
ocupa el sujeto, sino que surge el deber por el solo hecho de vivir en sociedad. Por
ejemplo, de un padre no solo se espera que cumpla con su deber de padre, sino que se
espera, por ejemplo, que cumpla con el deber de custodia y educacin de sus hijos. Este
cmulo de expectativas que se espera de la posicin que ocupa el sujeto es lo que la
sociologa llama el rol. As, existen posiciones en cuya virtud determinados sujetos deben
hacerse cargo de deberes, pero ya no se trata de deberes negativos, sino que se trata de
mandatos (en el ej. el deber de cuidar al hijo), se trata de un mbito de deberes positivos.
Las personas son positivamente responsables de los deberes que la sociedad espera que
ese sujeto cumpla en su rol, y si no cumple, se le har responsable del incumplimiento.
Esta es una segunda forma de responsabilidad, la cual atiende a la posicin que ocupa el
sujeto. Esta es la (II) responsabilidad institucional, y su nombre deriva de que pende de la
existencia de una institucin, lo cual implica, a su vez, un reconocimiento social
generalizado de dicha institucin. PIA seala que se puede en privado institucionalizar e
11
incluso generar expectativas respecto de nuestra forma de relaciones privadas, pero no es

el mismo reconocimiento que le dirige la sociedad a ese tipo de deberes, y por ello el
derecho no se hace cargo, sino que se debe tratar de una posicin institucionalizada por la
sociedad, es decir, que sea esta quien reconozca la posicin que ocupa dicho sujeto en la
misma.

PIA cree que hay un espacio pendiente en la recursividad del sistema legal, que tiene
que ver con la responsabilidad institucional del Estado. Esto quiere decir que al derecho
tambin se le dirigen expectativas, las cuales tambin pueden defraudarse.

Hay bastante consenso en que los 2 deberes sealados anteriormente (de organizacin e
institucional) son las 2 responsabilidades y las formas de hacer responsable a las personas.

Hay, sin embargo, una forma de responsabilidad que no se sabe dnde situarla, que es (III)
la responsabilidad por la infraccin de los deberes de solidaridad, y esta es una cuestin
que en general ha sido poco estudiada. Esto principalmente por 2 razones: (1) Hay una
especie de asociabilidad de la solidaridad a un plano tico, se suele asociar a la caridad, y,
por lo mismo, (2) siempre se ha estimado que los deberes de solidaridad donde los recoge
el ordenamiento jurdico son marginales (Ej. Obligacin de socorro, es decir, de auxiliar a
aquel sujeto que se encuentra en peligro de perecer, y al que se podra socorrer sin gran
detrimento propio, o el abandono de nios). Esta se da en aquellos casos en que no se
est infringiendo la responsabilidad institucional ni la de organizacin, es decir, en
aquellos casos en que no es la propia persona la que infringe el dao, y que por su
posicin no se le puede hacer responsable por no tener vnculos.

Se dice que no sabe dnde situar esta responsabilidad por solidaridad porque pone en
duda de si el nico de los deberes originarios es el no daar a otros, o bien hay en el
margen otros deberes de solidaridad que toda persona debe cumplir, existiendo,
entonces, no slo deberes negativos.
12

*El nominen laedere tambin supone no poner en peligro a otros (Ej. Cuando se hace un
hoyo en la calle, se debe poner indicaciones para que las dems personas no se caigan).

11/03/2016
Se puede apreciar que es un lugar comn en la sociologa y la etnologa que las
comunidades que existan en los albores de la sociedad, en un entorno altamente hostil,
se desarrollaron casi nicamente con base en la solidaridad. Se llega incluso a sealar que
su existencia no habra sido posible de no ser por la solidaridad. Esto no solo puede ser
deducido por el entorno que vivan, el cual supona un alto grado de ayuda mutua, sino
que tambin por el hecho de que esta primera comunidad empieza a entenderse como
una familia ms extendida, incorporndose a la familia otras personas que empiezan a
replicar las relaciones y estructura que tenan con sus familias (Ej. Se empieza a replicar el
respeto al mayor, la relacin del sbdito de alguna manera rplica la relacin entre el
padre y el hijo). Tambin se aprecia que las relaciones familiares de solidaridad se empieza
a replicar en estructuras ms grandes como las comunidades. PIA seala que en
comunidades de este tipo el deber de solidaridad prcticamente no es distinguible del
deber de no daar a otro: Frente a un entorno tan adverso, no asistir al otro era
prcticamente equivalente a daar. Dicho de otra manera, en estos grados de evolucin
social el neminem laedere y el deber de solidaridad son prcticamente equivalentes. (Esto
es muy similar a lo que pasa con las comunidades de riesgo como por ejemplo el
alpinismo, en que las personas se encuentran en condiciones tan adversas que no ayudar
al otro es equivalente). Era tanto el peligro que exista en estas comunidades de riesgo
naturales, que surgan las necesidades de mantencin, por lo que la solidaridad, sea esta
gratuita o no, era indispensable.

En la actualidad impera un concepto de solidaridad vinculado a la gratuidad y al don, es
decir, una solidaridad supererogatoria, no es entendida como un deber exigible y ah
donde el sujeto se encuentra obligado, deja de ser solidaridad. Sin embargo, existen an
ciertos resabios de su otro sentido, y as, por ejemplo, detrs de la contribucin que hay
13
en el pago de impuestos hay un deber social, de darle algo a quien no puede tenerlo,
aunque lo necesite la persona que la paga. Este es un deber de solidaridad, que est
incluso sancionado penalmente.

Entonces, por qu la solidaridad se va a entender solo como gratuidad? Efectivamente en
estas sociedades primarias puede que haya habido relaciones personales e imperativos
vinculados al cario, pero deja de ser solidaridad aquella que est impuesta por las
necesidades de subsistencia del grupo? La idea de pertenencia, de tener algo comn -que
surge en primer lugar de la familia y de la especie- exige que la mantencin de ese grupo a
su vez exija que se realicen ciertas prestaciones que no estn directamente vinculadas a la
personas mismas, sino que a la mantencin del grupo, y esto de lo que se trata
precisamente de solidaridad. Esto ltimo es lo que permite mantener el grupo como uno,
compacto y subsistente.

El pago de impuestos, para efectos retributivos, a pesar de ser un deber conminado
penalmente, se trata de una manera de satisfacer ciertas necesidades de la comunidad
que entiende que hay ciertos miembros que no pueden valerse de tal manera de obtener
por s mismos ciertas prestaciones mnimas y debe hacerlo el Estado. Este pago de
impuestos, entonces, encuentra sus races en aquella solidaridad de los primeros estados
del desarrollo.

La gran pregunta a este respecto es cundo nos encontramos frente a solidaridad y
cundo no. Tambin es importante distinguir los casos de deberes negativos y de deberes
positivos: Para que se le imputen resultados a una persona por cosas que dej de hacer,
es necesario que esa persona tenga una posicin de garante especial respecto de aquel
sujeto que sufre el dao. Solo en ese caso se le imputar el dao que no ha causado, pero
que no ha impedido, como si lo hubiera causado. Ej. Madre deja de alimentar al lactante.
Cuando se trata de relaciones entre terceros, en cambio, por ejemplo en el caso de una
persona que se encuentra un nio, dicha persona es sancionada por el derecho penal,
14
pero no lo imputa como si hubiera sido el causante del dao, pues se caera en la situacin
de tratar de igual forma al tercero que no socorre al nio y al padre que lo desampara.
Este tercero infringe un deber al igual el padre, pero este tiene una naturaleza distinta: de
solidaridad, es decir, el deber que nos debemos recprocamente con aquellos sujetos con
los cuales no estamos vinculados, por el solo hecho de vivir en comunidad.

En resumen, hay un momento, dentro de una lnea de tiempo, bajo el cual existen
comunidades rigurosamente familiares, donde la gente se presta un cierto auxilio a
medida que la naturaleza lo llama (Solidaridad estrictamente natural). Cuando estas
primeras comunidades estn rigurosamente regidas por relaciones de parentesco, la
solidaridad tiene una connotacin distinta, ms bien natural e indefectible. A medida que
la comunidad crece y se comienzan a incorporar tercero, las formas de relacionarse con
los terceros replican la solidaridad natural, pero esta ya no es una solidaridad natural.
Como los terceros que se agregan a la familia se siguen rigiendo por las mismas relaciones
de asistencia recproca, entonces es probablemente en este momento histrico cuando
surge la solidaridad en un sentido propio. La solidaridad, entonces, es aquel deber que
asiste a los miembros de una comunidad de asistirse recprocamente, no existiendo otras
razones para que tuvieran esa asistencia. En otras palabras, se trata slo de aquellos
deberes de asistencia recproca que no descansan en otros fundamentos como sera una
relacin de familia. En el estado primario comunitario se trata de un deber que asiste a
todos los miembros de la comunidad por el solo hecho de estar ah, pues sin l la sociedad
no resiste.

Esto entra en pugna con lo dicho anteriormente de que el nico derecho originario es el
neminem laedere, pues tambin supone que sin el deber de solidaridad la sociedad no se
habra sostenido en principio, siendo tan originario como el neminem laedere. Esto el art.
494 N 14 del CP lo confirma, ello porque el deber de socorro se aplica a todos, a todos los
sujetos insertos en la sociedad, los cuales tambin estn regidos por el deber de no daar
a otro. Esto obliga a reformular la clasificacin de deberes dada anteriormente.
15

Sufrirn la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales:

14. El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida,
maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio. (Art.
494 N 14).

De todo lo anterior se puede concluir que hay 2 tipos de deberes:

1. Aquellos que se dirigen a toda persona, sin consideracin de la posicin que
ocupan en el entramado de relaciones sociales. A todas las personas se les exige
no daar a otro, y cumplir con aquellos deberes de solidaridad mnimos. Esta da
lugar a responsabilidad por organizacin.

En este mbito hay deberes negativos y deberes positivos.

2. Aquellos que solo tienen las personas que por la posicin que ocupan tienen
determinados roles especiales.

En este caso tambin hay deberes positivos. Asimismo existen deberes solidarios
genricos, institucionalizados en los roles especiales. Se trata de una solidaridad
institucional. Ej. Capitn de barco que se encuentra con un barco naufrago. Esta da
lugar a responsabilidad institucional.

16
15/03/2016
LAS TEORAS DE LA PENA

La principal forma con que cuenta el derecho penal para lograr su cometido es la pena, es
decir, aquella sancin estatal invasiva que se estima proporcionada a la infraccin que ha
tenido lugar. Por ello el derecho se ve en la cuestin de por qu la sociedad o el derecho
mismo va a reaccionar tan fuertemente, es decir, cul es la razn por la cual se
reaccionara tan violentamente. Entonces, la pregunta es para qu se pone una pena?

Las teoras de la pena son aquellas formulaciones tericas que intentan explicar la razn
por la que se impone una pena. Esta pregunta est condicionada porque supone que la
pena tiene una finalidad (por el hecho de tener un para qu), lo mismo que si se pregunta
el por qu de la pena, pues en ese caso se presupone que la pena es un fin. Esto se discute
porque se plantea la necesidad de buscar una explicacin que permita fundamentar la
imposicin tan violenta de una pena. Esta es una discusin que normalmente se enmarca
en los fines de la pena. En esta bsqueda de razones se puede distinguir 2 grandes grupos:

1. Aquel grupo de formulaciones tericas que fundamenta la pena en razn del
hecho pasado que ha tenido lugar, es decir, fundamenta la pena
retrospectivamente, porque alguien ha hecho algo. Esta es llamada la teora
absoluta de la pena.

2. Aquel grupo que fundamenta la pena para que se produzca algn efecto,
prospectivamente. Esta es la teora relativa de la pena.

Se utiliza esta nomenclatura que distingue entre aquellas teoras absolutas y aquellas que
son relativas porque, en primer lugar, las teoras absolutas se denominan as puesto que
prescinden de cualquier finalidad futura que pueda tener la pena, vale decir, la pena se
justifica en s misma, ello porque alguien ha hecho algo. Las teoras relativas, en cambio,
17
sostienen que la pena no es capaz de fundamentarse a s mismo, y es necesario que

ocurra algn fundamento distinto de la mera pena para que esta se pueda justificar (estas
teoras tambin son llamadas las teoras de la prevencin, ello porque buscan prevenir
algo, un efecto futuro).

a) Teoras absolutas de la pena. En las teoras absolutas luego se hace una distincin
entre:

1. La teora de la expiacin. La pena no requiere de una justificacin ulterior, sino que
se justifica en s misma en cuanto contribuye al proceso interno de
arrepentimiento. La pena se justifica a s misma para que el sujeto que ha cometido
el delito pueda hacer el proceso de constriccin interna y arrepentirse, pueda
expiar su pecado. Se trata de una teora absoluta porque la expiacin es un efecto
inverificable y si no tiene lugar, basta que se hayan dado las condiciones para que
se produzca.

Una figura vinculada a la expiacin como fundamento de la pena, presupone una
amalgama entre el sistema religioso y el sistema jurdico.

Esta es una de las teoras, pero las teoras absolutas tienen su gran formulacin en
lo que se denomina la teora de la retribucin.

2. Teora de la retribucin. La palabra retribucin se vincula con el concepto de
devolver, por lo que el fundamento de la pena se relaciona con lo que el sujeto
hizo, y se busca imponer la pena para devolver, no se busca ulteriores
justificaciones. Se pena porque se ha pecado, porque se ha cometido un delito, no
se busca otras justificaciones.

18
Por qu podra justificarse la pena por el solo hecho de cometer el delito? Dentro
de esto podemos encontrar la aplicacin de la ley del talin que es la devolucin de
lo que se ha recibido, es decir, hay identidad entre lo que se da y lo que se recibe.
Para PIA la ley del talin es uno de los avances jurdicos ms grandes que ha
tenido la humanidad, ello porque le pone un lmite a la venganza o reaccin
privada.

Las grandes formulaciones de esta teora, sin perjuicio de que esta tenga raigambre
griega, provienen del idealismo alemn: KANT y HEGEL. Ambos autores proponen
teoras retributivas, pero tienen ciertas diferencias como evidencia LEISCH:

(1) Por un lado KANT seala que no se pueden buscar fines distintos a la imposicin
de la pena, porque ello equivaldra a la instrumentalizacin del hombre para
conseguir otros objetivos, es decir, se estara usando al hombre como un medio,
siendo que este se trata de un fin en s mismo (imperativo categrico). Luego, es
imposible fundamentar la pena en fines distintos de s. No slo esto, sino que la
nica razn por la cual se puede imponer la pena es por el delito que el sujeto
ha cometido.

El Estado, al imponer la pena, es el instrumento del sujeto que ha cometido el
delito, o dicho de otra forma, es el mismo sujeto el que se impone la pena con
su propio delito, sin perjuicio de que la ejecute el Estado. Es el mismo sujeto el
que decide imponerse la pena con su conducta, porque es el sujeto es la causa
libre del delito, es la misma libertad del sujeto la que le impone la pena. El
hecho se imputa a la libertad del sujeto, es quien elige cometer el delito, por lo
que es l quien, por tanto, se autoimpone la pena, y es por ello que la pena es
irrenunciable, pues si no se aplica se estara impidiendo que fuera libre, no se le
estara reconociendo la libertad a dicho sujeto. Imponer la pena es un
imperativo categrico, ello porque si se deja de imponer la pena es una
19
insoportable infraccin a la justicia y adems se le estara negando la libertad al

infractor.

Esta retribucin al modo kantiano es la absoluta aplicacin de la ley del talin,
porque como es el sujeto que se auto impone la pena, ser l quien fije la
medida de la pena segn el bien que ha lesionado. Tambin el delito produce
una perturbacin de la justicia , y por eso la pena debe restablecerla.

*En general el dao material no es imprescindible para estos efectos. En Kant
porque solo el hecho daoso ya es una infraccin a la justicia. Para Hegel es
distinto, porque el distingue entre el plano de la lesin material y lesin ideal.

(2) HEGEL, por su parte, piensa que el derecho protege una cierta necesidad de
orden, y por tanto, es imprescindible cuando uno se aproxima al delito se pueda
distinguir cul es el hecho jurdicamente relevante. Entonces seala que cuando
un sujeto comete delito, lo que hace es ofrecer esa conducta como un universal,
o en otras palabras, el sujeto que comete un delito propone a la sociedad la
vigencia de esa conducta como una norma de orientacin general, y es por eso
que distingue entre el mbito material (Ej. Homicidio) y el mbito ideal, que es
en el cual se mueve esta declaracin que hace el sujeto al cometer el delito
(Esta distincin se realiza tanto con el delito como con la pena). La pena es una
forma de sealarle al infractor que esa proposicin no es correcta, es una forma
de negar la declaracin. As, dice que en una sociedad que tiene cierto orden, el
delito es una negacin de dicho orden, y la pena, por tanto, es la negacin de
esa negacin, y como doble negacin, se trata de una afirmacin. En otros
trminos, la imposicin de la pena es el restablecimiento del orden que ha sido
puesto en entredicho. Respecto a esto se podra decir que se trata de una teora
relativa, puesto que se impone la pena para restablecer el orden, pero HEGEL
seala que la pena es en s misma el restablecimiento del orden.
20

Estas son las 2 grandes teoras absolutas que inspiran la discusin de las teoras de la
pena de raigambre continental.

b) Teoras relativas. Por parte de las teoras relativas, estas exigen que la pena cumpla un
fin distinto de s mismo para que se pueda justificar. Estas buscan prevenir
prospectivamente la comisin de delitos. Pero, prevenir delitos cometidos por quien?
A quin se dirige el efecto de la pena? A quin debe disuadir la pena en el futuro? En
este caso existen 2 grandes respuestas:

1. Teoras de la prevencin general. El efecto se dirige al resto de los ciudadanos, es
decir, debe producirse un efecto preventivo general. Se busca disuadir a la
generalidad de los sujetos, buscando producir un efecto en otros. Estas teoras
pueden ser:

(1) Negativa o de la intimidacin. Buscan conseguir este efecto disuasivo a partir
de la intimidacin. El principal exponente de esta teora es FEUERBACH, quien
seala que el hombre es un peligro para el hombre, por lo que la pena debe
ofrecer una anticipacin de algo que sea lo suficientemente doloroso para que
las personas desistan de cometer el delito. En este caso se sita en el mbito
de lo sensible. Por esto propone que, ya que el sujeto al ponderar costos y
beneficios le concede un gran beneficio a lo sensible, es necesario entonces
que el costo que se le ofrezca sea particularmente doloroso para que desista
de cometer delitos. Es ms, dice que esto lo hace la ley en abstracto, es decir,
la conminacin de pena en la ley es la que produce el efecto de anticiparle en
la mente el dolor al sujeto para conseguir el efecto disuasivo. Es en la ley
donde se da el mensaje al sujeto para disuadirlo, y el nico rol de la imposicin
efectiva de la pena es confirmar que la amenaza era seria, es decir, que lo que
estaba en la ley en realidad se cumple. En resumen, la conminacin es la que
21
produce el efecto intimidatorio, o en otras palabras, es la tipificacin del delito

y su pena la que ofrece la anticipacin del dolor, y la imposicin de la pena es la
demostracin de que la amenaza sealada en la ley era totalmente cierta.

A esta teora se le suele criticar que se instrumentaliza al sujeto para disuadir a
los dems de cometer delitos, pero los propulsores de la misma no ven
problema en ello pues sealan que la imposicin de una coaccin tan violenta
de una ley debe servir para algo. Adems, se le suele criticar a estas teoras que
no se hacen cargo de comprobar que las consecuencias que se buscan han
tenido lugar.

Detrs de esta teora estn las que se denominan hoy en da las penas
ejemplificadoras.

(2) Positivas o reafirmatorias. La oferta que hace la pena no busca intimidar a
aquellos sujetos que toman noticia de ella o de la conminacin penal, sino que
busca en realidad producir un efecto preventivo para la generalidad porque les
confirma la vigencia de la norma que ha sido puesta en entredicho por la
comisin del delito. Est teora tiene raigambre en HEGEL, pero tiene
elementos diferenciadores que la hacen una teora relativa. El efecto
preventivo general se produce porque la pena devuelve a la sociedad la certeza
de que la norma que ha sido infringida sigue vigente, y por tanto deben
orientar la conducta futura a esa norma. Por esto no buscan ya intimidacin,
sino que busca reafirmacin de la vigencia de la norma.

2. Teoras de la prevencin especial. Estas buscan que el efecto preventivo se
produzca en aquel sujeto al que se le impone la pena. Estas teoras sealan que la
pena busca que el sujeto al que se le impone no cometa nuevos delitos. El gran
referente o fundador de esta teora es VON LISZT.
22

En la poca en que tiene lugar est discusin es la poca en que empieza a
campear el positivismo, por lo que VON LISZT y su escuela se vieron imbuidos de
los postulados de dicha corriente de pensamiento, sobre todo por lo dicho por
COMPTE. Con base en esta corriente, entenda este autor, por tanto, que existan
ciertas causas que podan determinar la conducta de los seres humanos. Por ello
es que casi al modo de la ingeniera social, el objetivo poltico criminal que tena la
pena era el de remover esos factores crimingenos. Entonces, la funcin de la
pena era cambiar ciertos factores en el ser humano para condicionarlo, pero para
ello se deba distinguir entre 3 tipos de delincuentes, pues se debe disuadir a dicho
sujeto en concreto con sus caractersticas propias: (1) Por una parte aquel
delincuente que es ocasional y que no requiere grandes necesidades de reforma,
solo requirindose una leve intimidacin; (2) Aquel delincuente que es habitual, y
que ha hecho la comisin de delito una conducta habitual, por lo que en este se
debe hablar de correccin. Hay una desviacin, pero an es susceptible la
correccin a travs de un tratamiento; y (3) Aquel sujeto que delinque
habitualmente y que ya no es susceptible de correccin. Solo queda con este
sujeto inocuizarlo, es decir, que quede incapacitado para seguir causando daos.

En definitiva, una aproximacin de esta naturaleza establece las necesidades
punitivas segn las caractersticas del propio sujeto y las desacopla de la gravedad
de los hechos, es decir, la medida de la pena o tratamiento va a depender de las
caractersticas del sujeto, y no del hecho que haya cometido.

17/03/2016
Si se tuviera que hacer una descripcin general sobre quien trata cada teora de la pena,
se podra decir que la teora de la prevencin general negativa es obra de FEUERBACH,
naturalista alemn de finales del siglo XIX y principios del XX. Luego este naturalismo
devenga en una pretensin cientfica del positivismo con VON LIZST, y luego un desarrollo
23
ulterior de una teora de la prevencin que se enfoca en la restabilizacin de la vigencia de

la norma con GNTHER JAKOBS.

La teora de la prevencin especial de VON LIZST, quien est inspirado por la pretensin de
la filosofa de principio del siglo XX, de intentar dotar de metodologa cientfica exacta al
derecho. Por ello VON LIZST seala que la pena est dirigida en favor del individuo, no
tiene una funcin social, y clasifica al tipo de delincuente en ocasional, habitual y muy
habitual. Respecto del muy ocasional las penas deberan ser menores, pues el contacto
con la crcel producira el efecto contrario. Respecto del delincuente habitual la crcel
sera un buen sistema, pero debe haber un contenido educativo. Respecto al intratable
haba que inocuizarlo. VON LIZST en este caso plantea ambos tipos de prevencin
especial, la negativa y la positiva: La positiva cuando la pena tiene un fin educador en el
condenado; y la negativa cuando hay que eliminarlo porque ya no se puede hacer nada
con el sujeto y es malo para la sociedad (Es la intencin de excluir a un sujeto por
excluirlo, porque ya no sirve en la sociedad).

Todas estas teoras de las penas tienen una serie de crticas:

1. Teora de la retribucin. Un efecto virtuoso de la ley del talin es establecer un
lmite a la magnitud de la pena, lmite que est dado por el hecho cometido. Hay
una relacin de proporcionalidad entre el hecho y la pena.

*KARL BINDING desarroll una teora de la culpabilidad, la cual es la cantidad de
mal causado. La culpabilidad es cuanto mal se realiza cuando se comete un delito
(por eso es distinto matar a matar por legtima defensa). Incorporando la
culpabilidad como un principio rector del derecho penal, y vinculado a la
imposicin de la pena, las teoras de la retribucin han dicho que como la pena es
un mal, no se puede establecer los mismos males al ser una sociedad democrtica
de derecho, sino que se va a establecer un mal cualquiera, y se har que ese mal
24
sea proporcional a la culpabilidad del hecho. La pena por antonomasia es la pena

privativa de libertad, la cual en Chile va desde su mnimo en un da, hasta ms de
cuarenta. El legislador establece un mal mnimo y un mal mximo y les asigna
valor, y al asignarse valor, lo que hace la teora de la culpabilidad es fijarle un mal
por equivalencia. Entonces, se establece un mal en virtud del cual se puede
establecer que legtimamente se puede aplicar una pena.

Esta teora de la retribucin tiene la desventaja que una persona que adscribe a
que la pena debe tener una utilidad considera que la retribucin es la imposicin
de una pena intil, sin ningn beneficio social. Tambin a esta teora se le imputa
no preocuparse de la ejecucin de la pena, sino que solamente de su imposicin
(Ej. Como la retribucin solo quiere devolver el mal causado a la sociedad, basta
que se imponga la condena sin que esta sea ejecutada, o en otras palabras solo
importa decir que el hecho es malo y el valor de ese mal es x. No importa cmo se
ejecuta la pena, solo importa que el Estado institucionalmente ha impuesto un
mal, valorando el hecho que cometi. Esto es evidente en HEGEL, puesto que
como el delito es la negacin del derecho, basta que el Estado niegue
institucionalmente la negacin del hecho). Por el contrario, la teora de la
prevencin general negativa (FEUERBACH) tiene un contenido distinto: Dado que
la funcin de la pena es intimidacin, la ejecucin de la pena da el mensaje de que
la pena es seria a la sociedad.

2. Teora de la prevencin general negativa. El problema fundamental de esta teora
es que si la pena es intimidacin, ella se encuentra en el plano de la sensualidad,
de los sentidos, se supone que la cuanta de la pena tiene un efecto sobre la
psiquis de las personas. Esto trae algunos problemas: (1) No se sabe cunta pena
ponerle al delito, pues si el fin justifica los medios, y la pena se justifica porque
causa miedo, entonces hay que ponerle a todos la causa de muerte, salindose as
del imperativo categrico de que la pena debe ser proporcionada al mal que se
25
caus con el delito. Entonces, no se sabe cmo determinar la pena porque su fin es
intimidar, si es que la pena llega a intimidar, porque se pone en la interrogante
falsa de que el sujeto que delinque siempre mide beneficios y costos.

Una teora clsica de la prevencin general negativa pone su acento en la
intimidacin y esta estara dada en la conminacin penal, la cual se da cuando el
legislador establece la pena en el delito. Sin embargo, si en realidad se diera que la
personas al momento de delinquir tuviera los costos y beneficios, no estaran
intimidados por la conminacin penal, sino que estaran intimidados por la
probabilidad de que la condena se lleve a cabo. En otras palabras, estar ms
preocupada de la posibilidad y efectividad de la persecucin penal que de la pena
en abstracto para el delito.

Otra crtica que se le hace a esta teora es que no est vinculada a la mxima
kantiana de que el hombre es un fin y no un medio.

La nica forma coherente de la prevencin general negativa para medir cuanta
pena se requiere, es hacer un ejercicio emprico en que se diga, por ejemplo, que
se le asigna al hurto una pena de 100 aos, bajndola hasta que quede en 4 aos, 3
aos, y cuando llegue a 2 aos y los delitos se disparan, entonces la pena anterior
era la pena justa.

3. Teora de la prevencin especial. Esta teora es insalvable puesto que mira hacia
adelante y no hacia atrs. Las categoras de VON LIZST son de tipos de delincuentes
y no tipos de delitos: A este autor no le preocupa que sea un delincuente habitual
por un delito de hurto y de una homicidio, sino que le preocupa que el sujeto no
vuelva a delinquir. No enfoca su inters en las cosas que haya hecho el
delincuente, sino que en que ese delincuente en particular no vuelva a delinquir.

26
Otra crtica que se le realiza a esta teora es que respecto de la cuanta de la pena
no se tiene certeza, as por ejemplo, si se determina imponer un tratamiento, no se
sabe cunto debe durar el tratamiento. Este tipo de penas existen en EEUU, y se
llaman penas indeterminadas (Ej. Una pena de 5 aos mnimo).

4. Teoras unitarias o mixtas. Estas son las teoras ms favorecidas en la actualidad.
La ms famosa a esta respecto es la de ROXIN, denominada teora integradora.
Esta seala que habr que distinguir los momentos de la pena:

(1) Conminacin. Instante en que el legislador grfica la pena en la ley. En esta
etapa el legislador tiene una marcada influencia de la teora de prevencin
general negativa, pues al imponer penas en abstracto de, por ejemplo, 100
aos, busca darle el mensaje a la sociedad de que lo que se proscribe tiene un
valor, y si quebranta ese valor, le llegar algo de vuelta.

(2) Imposicin. Instante en que el juez impone la condena. En este momento
impera la retribucin, pues al momento de imponer la pena se debe ver la
culpabilidad del hecho, y como se debe mirar esta culpabilidad, esto es la
integracin de la retribucin. Incluso puede decir que la culpabilidad del hecho
puede disminuir ms all del rango que la ley impone para la pena.

(3) Ejecucin de la pena. En el momento de la crcel se debe enfocar en un rol
educador (prevencin especial positiva).

5. Prevencin general positiva. La crtica ms aceptable que tiene esta teora es que
una teora tan normativa como esta que busca establecer la fidelidad del derecho,
de restablecer la vigencia de la norma, es que dicha norma puede tratarse de
cualquiera (Ej. Alguna de las normas del Estado nazi). Entonces, si es cualquier
27
norma, esta teora puede servir de herramienta para los sistemas totalitarios, ello
porque se est usando al derecho como sistema de adoctrinamiento.

Como respuesta se puede decir que esta teora no busca el adoctrinamiento, no
busca comunicar nada ms a la sociedad que la norma quebrantada se encuentra
vigente. Se responde tambin a la crtica de que cualquier norma puede ser sujeta
a derecho penal, es que ello depender de la sociedad, siendo dicho tema
evolutivo. Lo que hace la teora de la pena es explicar para qu sirve, luego el
delito dice relacin con la evolucin, pues la creacin de delitos depende de la
legitimacin poltica, pues la decisin de qu norma se pena depender de cada
sociedad.

Se debe reconocer a esta teora que es la nica que vincula la funcin del derecho
penal con la funcin de la pena.

DIEGO MORENO 18/03/2016
RELACIN ENTRE EL DERECHO PENAL Y OTRAS RAMAS DEL DERECHO

A este respecto es importante decir que existe la legitimacin formal y la legitimacin
material del derecho penal. Con la legitimacin formal se relaciona el principio de
legalidad, y con la legitimacin material se relaciona el principio de culpabilidad (esto se
encuentra en la teora del delito).

a) Derecho Constitucional.

1. Prohibiciones o limitaciones constitucionales que tiene el legislador.

(1) El primero de los principios que vincula el Derecho Penal con el constitucional,
es el principio de legalidad, el cual est consagrado en los inc. 8 y 9 del art. 19
28
N 3 de la CPR. Este principio dispone, entre otras cosas, que la nica fuente
formal del delito es la ley, y que la ley debe ser promulgada con anterioridad al
delito.

Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada
con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al
afectado.

Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est
expresamente descrita en ella; (art. 19 N 3 inc. 8 y 9).

En este caso hay una pretensin del constituyente de elevar el inc. 1 del art. 18
del CP a rango constitucional.

Ningn delito se castigar con otra pena que la que le seale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetracin. (art. 18 inc. 1 CP).

Con respecto a la mencin que hace la Constitucin de que la ley debe estar
promulgada, surge la duda de si se puede aplicar penalmente una ley
promulgada pero no publicada, es decir si se puede aplicar durante su etapa de
vacancia, antes de que entre en vigencia. Respecto a esta cuestin se podra
decir que para hacer aplicable la ley, esta debe cumplir con todos los requisitos
formales de las leyes. Surge tambin la duda de si la nueva ley ms favorable
debe reunir todos los requisitos o bien basta que sea promulgada. Una versin
dice que el concepto de promulgada debe entenderse en sentido laxo, como
publicada, pero otros dicen que no se puede desatender el tenor literal de la
norma. Es pacfico que para la aplicacin de una ley maligna que aplica
castigo, se requiere que sea ley formalmente, en contraposicin a lo que ocurre
con una ley benigna que establece beneficios, con la que solo basta que sea
29
promulgada. Empero, sucede que esta ley promulgada puede llegar a no ser una
ley vigente. Que se trate de una ley formal no solo dice relacin con que se
cumplan requisitos, sino que tambin, en un proceso democrtico como el
nuestro, la ley es la manifestacin de la voluntad soberana, por lo que adems
debe cumplir con todos aquellos requisitos que este proceso sugiere. .

Cules seran las ventajas de que sea la ley la que establezca los delitos y
penas, y no sea por reglamento u otros actos administrativos? La ley tiene
pretensin de permanencia dada su instauracin formal, y as, instaurada una
ley con sus requisitos formales, se debe dictar una nueva ley con los mismos
requisitos formales para poder modificar dicha ley. Esto trae, a su vez, certeza
jurdica.

De acuerdo a este principio, la ley debe describir el delito, establecer una pena,
y adems debe establecer expresamente la pena que se establece sobre ese
delito, adems de describirla casi totalmente (Hoy ha ido adquiriendo fuerza
la teora de CURY de establecer los elementos esenciales en la ley, e ir
regulando los aspectos accidentales en los reglamentos).

(2) Prohibicin de presumir la responsabilidad penal. El inc. 7 del art. 19 N 3 de la
CPR establece que: La ley no podr presumir de derecho la responsabilidad
penal. La ley no puede presumir la responsabilidad penal. El principio de
culpabilidad, es decir, que una persona debe haber cometido algn mal para
que se le aplique una pena, solo se puede extraer de nuestra CPR de la
prohibicin de presumir de derecho la responsabilidad penal. Adems, se puede
sostener, a partir de esta prohibicin, el principio procesal de la presuncin de
inocencia.

30
La presuncin de inocencia es una doble garanta y tiene 2 vertientes: (a) Una

de dignidad, es decir, que el sujeto sujeto a un procedimiento penal debe ser
tratado como inocente en todo momento durante ese procedimiento (desde
que es esposados por carabineros hasta que se le impone la pena). Esto es para
legitimar la venganza estatal, se requiere un procedimiento justo.; (b) Como
el sujeto se presume inocente, no ser tratado como culpable a menos que una
sentencia jurisdiccional ejecutoriada declare su culpabilidad. Esto implica que la
carga de la prueba la tiene el Ministerio Pblico.

(3) Imposibilidad de imponer la pena de confiscacin de bienes. El legislador
puede crear penas, pero no puede decretar la confiscacin de bienes (art. 19 N
7 letra g) CPR).

g) No podr imponerse la pena de confiscacin de bienes, sin perjuicio del
comiso en los casos establecidos por las leyes; pero dicha pena ser procedente
respecto de las asociaciones ilcitas; (art. 19 N 7 letra g) CPR).

La confiscacin de bienes es una pena que impone el despojo total de los bienes
del sujeto, independiente que tengan o no vinculacin con el delito. Es extrao
que nuestra CPR consagre tan abiertamente este principio y no el de la
culpabilidad. Esto segn MORENO se debe a la sobreproteccin a la propiedad
que realiza la CPR, y, en un sentido caritativo, que la CPR impide destrozar al
individuo a travs de la pena, impide que este muera civilmente.

Existe una excepcin: Se permite la confiscacin de bienes a las asociaciones
ilcitas (asociaciones cuyo propsito es cometer delitos).

2. Injerencias del sistema poltico en el sistema penal.

31
(1) Inviolabilidad parlamentaria. Diputados y senadores no pueden cometer delito

por el acto de emitir opiniones, ya sea calumniosas o injuriosas, en comisin o
en sala.

No se debe confundir con el fuero, el cual es un requisito de procesabilidad.
Este fuero impone que antes de someter a juicio a un parlamentario, ya sea
acusar o pedir medidas cautelares, se debe pedir autorizacin a la ICA
respectiva.

Los diputados y senadores slo son inviolables por las opiniones que
manifiesten y los votos que emitan en el desempeo de sus cargos, en sesiones
de sala o de comisin. (art 61 inc. 1 CPR).

(2) Indulto presidencial. El indulto consiste en que a una persona condenada se le
quitan los efectos de la pena, total o parcialmente. Esto debe hacerse por ley.
Los indultos pueden ser particulares o generales.

Esto tiene raigambre histrica: En la poca feudal donde los seores feudales
tenan una especie de derecho penal especial o privado, en que estos seores
dentro de sus feudo imponan las penas que estimaban convenientes. Cuando
se trata de monopolizar el derecho feudal, y como un intento de monopolizar la
prctica punitiva del Estado se estableci el indulto, pues se estableci luego
que los seores podan mantener su derecho penal especial o privado, pero el
rey o el prncipe poda indultar a las personas que estimaba conveniente.

El art. 9 de la CPR establece algunas reglas particulares respecto al indulto de
delitos terroristas:

32
El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los

derechos humanos.

Una ley de qurum calificado determinar las conductas terroristas y su
penalidad. Los responsables de estos delitos quedarn inhabilitados por el plazo
de quince aos para ejercer funciones o cargos pblicos, sean o no de eleccin
popular, o de rector o director de establecimiento de educacin, o para ejercer
en ellos funciones de enseanza; para explotar un medio de comunicacin social
o ser director o administrador del mismo, o para desempear en l funciones
relacionadas con la emisin o difusin de opiniones o informaciones; ni podr
ser dirigentes de organizaciones polticas o relacionadas con la educacin o de
carcter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en
general, durante dicho plazo. Lo anterior se entiende sin perjuicio de otras
inhabilidades o de las que por mayor tiempo establezca la ley.

Los delitos a que se refiere el inciso anterior sern considerados siempre
comunes y no polticos para todos los efectos legales y no proceder respecto de
ellos el indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte por la de
presidio perpetuo. (art. 9 CPR)

(3) Amnista. Esto no es lo mismo que el indulto. Un requisito del indulto es que
exista condena, mientras que la amnista le quita reprochabilidad a un delito
por medio de una ley. En este caso se ataca al hecho, a la conducta, pues es el
hecho el que no es reprochable.

b) Relacin entre el derecho penal y el derecho procesal penal. El derecho procesal penal
le da un requisito de existencia al derecho penal. Un requisito de existencia para que
haya derecho penal es que esta haya sido amparado por un proceso penal, lo cual trae
la consecuencia sustantiva de que la nica forma de saber el derecho penal y que este
33
sea vinculante es a travs de cmo se dice el derecho penal, es decir, a travs de la

jurisprudencia.

La CPR en el art. 19 N 3, en sus inc. 4 y 5 establece el principio de nulla poena sine
iudicio. Esto quiere decir que el derecho penal se realiza a travs del proceso penal.

Nadie podr ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que sealare la
ley y que se hallare establecido por sta con anterioridad a la perpetracin del hecho.

Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de
un procedimiento y una investigacin racionales y justos. (art. 19 N 3 inc. 4 y 5).

c) Derecho administrativo. Hay que diferenciar ciertas estructuras del derecho penal con
lo que se conoce como el derecho administrativo sancionador. Existen ciertos rganos
que en ciertos mercados regulados pueden imponer sanciones que estn fuera del
derecho penal. Surge la siguiente pregunta: Cmo distinguir una sancin penal de una
sancin administrativa? Estas no son diferentes cualitativa ni cuantitativamente.

El CP en su art. 20 indica lo siguiente: No se reputan penas, la restriccin o privacin de
libertad de los detenidos o sometidos a prisin preventiva u otras medidas cautelares
personales, la separacin de los empleos pblicos acordada por las autoridades en uso
de sus atribuciones o por el tribunal durante el proceso o para instruirlo, ni las multas y
dems correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrados
en uso de su jurisdiccin disciplinal o atribuciones gubernativas.

Entonces, en las sanciones administrativas se habla de penas disciplinarias y penas
gubernativas. Las primeras son aquellas que impone el superior respecto a su inferior
34
jerrquico. Las segundas es lo que propiamente se conoce como derecho

administrativo sancionador (Ej. Sanciones que impone la SVS, la SBIF, etc.).

Una diferencia formal entre sancin penal y administrativa sera decir que una pena
penal lo impone un tribunal penal y una pena administrativa lo impone un tribunal
administrativo. Pero esto es tautolgico.

Algunos dicen que las penas penales son ms graves que las penas administrativas. Esto
adems de ser tautolgico, no es cierto, ello porque existen penas administrativas que
pueden llegar a ser mucho ms altas a las que se podra imponer por el CP.

Las distinciones que suelen distinguir a ambas penas son ms bien formales, no se ha
construido seriamente a nivel de cdigo una diferencia radical entre ambas, pero se
podra decir que, por ejemplo, en el mercado de valores, el derecho penal est en el
ncleo y las penas administrativas estn cerca del ncleo. Qu quiere decir esto?
Si el restablecimiento de la norma defraudada debe ser ms fuerte, se trata entonces
de pena penal, mientras que si dicho restablecimiento es ms tenue, entonces se
tratara de un procedimiento administrativo.
35

22/03/2016
LEGITIMACIN DE LA INTERVENCIN PENAL

En qu casos se puede decir que la intervencin estatal es legtima? cules son las
condiciones que deben darse? Para responder estas preguntas se parte de la premisa que
la intervencin penal es la ms violenta e invasiva de DDHH.

Cuando un sujeto infringe una norma o bien defrauda las expectativas vigentes en la
sociedad, es el Estado quien devuelve la confianza legtima en la vigencia de esas
expectativas con la imposicin de la pena. Empero, las personas tambin le dirigen
expectativas al Estado sobre su actuacin respecto de ellas, y esperan que no defraude
esas expectativas. Probablemente las expectativas ms importantes son aquellas que
dicen relacin con la intervencin penal. Se exige al Estado cierta certeza, que se respeten
ciertas condiciones que se pueden esperar de la conducta del Estado. Tambin se dirigen
expectativas al derecho penal.

Se ha dicho que el derecho penal cumple una determinada funcin, y la pregunta de la
legitimacin no puede estar desacoplada de la pregunta de su funcin, su legitimacin
est incardinada a la funcin de la pena. Hay legitimacin en el derecho penal cuando
toda su operacin se encuentra orientada al cumplimiento de su funcin, si se sale de ah
hay una merma de legitimidad. La pregunta de la legitimidad es la pregunta respecto del
cumplimiento de la funcin, pues si no se cumple la funcin que se establece respecto de
la pena, entonces se est instrumentalizando la pena para otros fines, lo cual le quita
legitimacin.

Las estructuras de legitimacin que tiene el sistema son un logro evolutivo, se desarrollan
a lo largo de un proceso histrico. Estas estructuras son una especie de lista de chequeo,
lo cual quiere decir que toda intervencin penal debe pasar por el escrutinio de la
36
legitimacin y su estructura, adems de que deben cumplirse todas las condiciones de

legitimidad. Se puede clasificar esta legitimacin, pero siempre hay que tener en cuenta
que se deben cumplir todas y cada unas de las condiciones de legitimacin para que se
pueda hablar de una intervencin penal legtima.

Se puede distinguir 2 estructuras de legitimacin, que apuntan a aspectos distintos de la
legitimacin penal:

1. Estructuras de legitimacin formal. Se tratan de preguntas acerca del cmo se ha
gestado la intervencin penal. Son requisitos de carcter formal que se deben
cumplir para estimar que la intervencin penal sea legtima.

Esta legitimidad se construye sobre la base de 2 pilares:

(1) Principio de legalidad. Este principio busca dar certeza de cuales son las
conductas que estn prohibidas bajo la amenaza de una intervencin tan
fuerte como la punitiva. Este principio supone que la ley es la nica que puede
establecer las conductas prohibidas cuya contravencin implica la imposicin
de una pena. Se dice que este principio viene a conjurar la incertidumbre de la
incriminacin en abstracto. Esto quiere decir que en abstracto habr la
descripcin de una conducta y la conexin a una pena, de manera que en
abstracto el ciudadano pueda determinar cul es la conducta prohibida, y cul
es la pena asociada a la contravencin.

Se suele formular como nullum crimen nulla poena sine lege.

La consagracin constitucional del principio de legalidad se encuentra en el art.
19 N 3 inc. 8 y 9: Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale
37
una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una

nueva ley favorezca al afectado.

Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est
expresamente descrita en ella;

Esto es recogida por el art. 18 inc. 1 del CP: Ningn delito se castigar con otra
pena que la que le seale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetracin.

De acuerdo al art. 5 inc. 2 se reconoce en Chile los TTII sobre DDHH que
recogen tambin este principio: art. 9.1 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y el art. 9 del pacto de San Jos de Costa Rica.

De esta modo se puede apreciar que este principio tiene consagracin en todos
los niveles.

Pero si se analiza, esta consagracin sigue siendo muy abstracta. El
constituyente no slo establece el mandato excluyente al legislador de
establecer delitos y penas, sino que adems le impone ciertas condiciones,
como asismismo establece un mandato al juez (Ningn delito se castigar con
otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.). De esta
manera, la ley tambin debe cumplir con condiciones legitimatorias, por lo que
se suele decir que este principio se complementa con el dicho que la ley debe
ser praevia, stricta y scripta. Esto se traduce en el mandato del constituyente al
legislador de que no puede haber sorpresas, es decir, se resguarda en todo
momento la certeza.

38
Estas condiciones que establece el constituye son:

(a) Que debe tratarse de una ley promulgada con anterioridad, salvo el caso
de que se trate de una ley ms favorable para el imputado. Esto trasunta en
la prohibicin de la aplicacin retroactiva de las leyes penales.

(b) Debe tratarse de una ley estricta. Esto quiere decir que el contenido de la
prohibicin debe estar precisamente contenido en la ley. En consecuencia,
la conducta no puede estar descrita de cualquier forma en la ley, sino que
tiene que estar adecuadamente descrita, de modo que pueda inteligirse
por cualquier persona o ciudadano de a pie (esta es una pregunta de
carcter material, ms all de la formalidad). La conducta debe ser
materialmente inteligible por el ciudadano, pues si no se realiza,
materialmente no se est dando certeza.

Aun cuando se dice que el principio de legalidad es parte de la legitimacin
formal, tambin tiene un contenido material, es decir, se debe verificar que
si efectivamente el objetivo que quiere cumplir el derecho penal se cumple
en esa especfica ley, y si el objetivo es entregar certidumbre, la pregunta
con que se debe acercar a que esa ley sea estricta, es hasta qu punto la
forma de redaccin de esa conducta conjura la incertidumbre, es decir, le
da certeza que necesita para saber qu es lo que est conminado con pena
y qu no.

Es interesante porque tambin se trata de un mecanismo de escrutinio de
la legislacin, pues no siempre se da que la ley formalmente establecida
cumple con todos los mandatos y condiciones constitucionales. Sucede
tambin que mediante la conjura de la incertidumbre en concreto se va
moldeando la ley.
39

(c) Que sea una ley escrita. Esto implica que debe tratarse de una ley
propiamente tal, es decir, no se tolera que la descripcin de la conducta o
la conminacin de la pena penda de algn sucedneo legislativo, es decir,
de alguna otra fuente normativa no legal.

Estas condiciones se pueden ver tambin como prohibiciones: Que sea previa
quiere decir que se prohbe la retroactividad; Que sea estricta implica la
prohibicin de analoga; Que sea escrita implica la prohibicin de utilizacin de
sucedneos legislativos:

(a) Prohibicin de efectos retroactivos. Esto se desprende de los inc. 8 y 9 del
art. 19 N 3 CPR: Ningn delito se castigar con otra pena que la que
seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que
una nueva ley favorezca al afectado.

Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona
est expresamente descrita en ella;

Que sea promulgada no es la regla general de entrada en vigencia, sino que
la regla general es la publicacin, por lo que la utilizacin de dicho concepto
constituye una curiosidad de la CPR. La otra curiosidad es la utilizacin del
concepto de perpetracin. Si bien se establece mayoritariamente que el
mandato constitucional exige la mera promulgacin, hay voces en la
doctrina que dicen que se habla de promulgacin en sentido amplio, por lo
que no rompera la regla general del ordenamiento jurdico chileno (se
referira a entrada en vigencia).

40
Existe una excepcin: Hay un mandato de favorabilidad, es decir, hay un

mandato de aplicar la ley penal ms favorable. La pregunta es: Cul es la
ley aplicable a ese delito? La regla general es la ley vigente a ese momento,
y ninguna ley posterior puede aplicar a ese delito, pero existe esta
excepcin de aplicar retroactivamente la ley cuando esta es ms favorable,
la CPR obliga al juzgador a aplicar la ley ms favorable, pero qu se
entiende por ley ms favorable? Una posibilidad es sealar que una pena
menor es ms favorable, pero algunos sealan que ello depender de la
funcin que se le asigna a la pena. Empero, no hay que perder de vista que
la pena se trata de un mal, de una reduccin o intervencin de derechos
individuales, por lo que la reduccin de la pena por un delito debe
entenderse como ms favorable. Respecto a esto exigen ciertos problemas:
La fijacin de las penas no es binaria, sino que se establecen ciertos marcos
penales (penas de prisin, de presidio o reclusin en su grado mnimo,
mximo, etc.) que sealan rangos de penas, por lo que dificulta la
comparacin entre penas (puede suceder que en una modificacin legal se
modifique el marco de abajo disminuyndolo, pero que tambin
modifique el marco de arriba aumentndolo). De esta manera, la
favorabilidad se aprecia siempre en concreto, pues se trata de cul es la
pena que se le aplique en concreto al sujeto. Por esto se dice que para
determinar la ley ms favorable hay que redactar 2 proyectos de sentencias
y con base en esos proyectos aplicar aquella ley que sea ms favorable al
imputado.

*El proceso penal siempre tiene una dimensin punitiva inevitable. Los
actos del procedimiento son intrnsecamente hostiles para el sujeto que
est siendo imputado. Dada esta caracterstica es que ya no es tan evidente
que las normas procesales penales deban regir in actum, por lo que rige
41
una aplicacin temporal de la ley, es decir, hay una regla especial en esta
materia en virtud de el principio aqu tratado.

24/03/2016
El principio de favorabilidad. Es un principio ms bien autnomo, ha sido
establecido con una cierta autonoma del principio de irretroactividad.

Si despus de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de
trmino, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le
aplique una menos rigurosa, deber arreglarse a ella su juzgamiento.

Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa
se promulgare despus de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya
cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado
dicha sentencia, en primera o nica instancia, deber modificarla de oficio o
a peticin de parte.

En ningn caso la aplicacin de este artculo modificar las consecuencias
de la sentencia primitiva en lo que diga relacin con las indemnizaciones
pagadas o cumplidas o las inhabilidades. (Art. 18 inc. 2, 3 y 4 CP).

Aqu se ven las dos posturas de cundo una ley es ms favorable:

a. Cuando exima al hecho de toda pena.
b. Cuando le aplique una pena ms favorable.

Lo que hace este artculo entonces es ponerse en 2 hiptesis distintas, que
atienden al momento en que aparece la sentencia ms favorable:

42
a. Antes de la sentencia de trmino. Es decir, la causa an est abierta, o

no ha empezado. Cuando la ley es ms favorable, debe arreglarse a ella
su juzgamiento.

b. Despus de la sentencia de trmino. Es decir, luego de encontrarse
ejecutoriada la sentencia.

Es irrelevante que la sentencia ya se haya cumplido. Aplica igualmente
esta regla, se haya cumplido o no. En esta hiptesis se tiene una
sentencia firme, y por lo tanto una sentencia que adems produce cosa
juzgada. Es ms, podra ya haberse cumplido la pena. Incluso si est
cumplida la pena, se va a conformar a la nueva ley la sentencia que ya
se ha dictado, de oficio o a peticin de parte (*claramente, es casi
siempre a peticin de parte, porque si lo hicieran de oficio, cada vez
que se promulgara una ley ms favorable los tribunales deberan
modificar todas sus sentencias).

Quin est llamado a modificarla? El tribunal que hubiere dictado la
sentencia en 1 o nica instancia. La sentencia de un Tribunal de juicio
oral en lo penal (TOP) no es apelable, la de un Juzgado de Garanta
(JG) si lo es, y en ese caso podra haber dictado la sentencia una Corte
de Apelaciones (ICA).

Hay una excepcin al principio de favorabilidad: En ningn caso la
aplicacin de este artculo modificar las consecuencias de la sentencia
primitiva en lo que diga relacin con las indemnizaciones pagadas o
cumplidas o las inhabilidades.

43
Esto quiere decir que no se podrn entrometer nunca ni en las

indemnizaciones ni en las inhabilidades.

a. Las indemnizaciones de que se habla son de carcter civil por el dao
producido, y si bien se habla aqu de la responsabilidad civil emanada
del delito, eso no es exacto, sino que debiese decirse que se trata de la
responsabilidad civil emana de la produccin del dao. Y cuando se
promulga una nueva ley ms favorable, la responsabilidad civil que
emana de la produccin del dao se mantiene igual. Sin embargo, aqu
no se quiere hacer referencia a todas las indemnizaciones, sino que
solamente a las pagadas y cumplidas, ya que en cierto sentido se
reconoce que la nueva ley ms favorable podra tener una incidencia en
las indemnizaciones que an no se hayan fijado o pagado.

*El deber de indemnizar no surge nunca del delito. Cualquier
consideracin penal a la pena debe ser absolutamente irrelevante
respecto de la indemnizacin de perjuicios, por lo que PIA plantea que
esto no debera ser una excepcin, sino que se trata de una regla pura y
simple que se remite al sistema civil.

En resumen, la interpretacin que se le dio a esto fue ms que nada
pragmtica, porque sera raro que se le pidiera de vuelta el dinero a
aquella persona que ya la pag por efectos de indemnizacin de
perjuicios. Hay que tener presente que el deber de indemnizar no
proviene del delito, sino que emana del dao producido, por lo tanto se
le aplican reglas y criterios distintos.

b. Ahora bien, qu pasa con las inhabilidades? Esto es problemtico
debido a que el CP establece las inhabilidades como penas, por lo tanto,
44
no es raro encontrar como afirmacin que el art. 18, al restar eficacia a

la aplicacin retroactiva de una ley mas favorable, lo que esta haciendo
es excluir de esa regla la pena de las inhabilidades. Sin embargo, el
problema que tiene esto es que pugna con la CPR ya que sta no hace
distincin respecto de la aplicacin de la favorabilidad, por lo tanto, no
puede el legislador plantear que la regla de la favorabilidad se aplica a
casi todas las penas.

PIA plantea que segn la CPR, a las penas de inhabilidad se les debiese
aplicar el principio de favorabilidad, sin embargo, esto tambin pugna
con la interpretacin del art. 18 del CP. Hay que buscar una
interpretacin compatible con la CPR y con el art. 18... Existe una
forma de zanjar este asunto?

Hay que encontrar una interpretacin que sea compatible con la CPR y
le de aplicacin al art. 18 CP. Tal vez haya una manera de zanjar esto: Se
podra decir que no hay ninguna excepcin y que por tanto la ley penal
ms favorable cuando versa sobre inhabilidades s aplica. Por ejemplo,
el sujeto (un alcalde) pierde el cargo al momento de la aplicacin de la
condena; luego se dicta una nueva ley ms favorable (ya no considera
esa hiptesis como causal de inhabilidad) que produce efecto
retroactivo, y con esta nueva ley ms favorable se podra ir al tribunal y
pedir que se dicte otra sentencia para que ya no sea inhbil, pero jams
podra recuperar el cargo por la aplicacin penal ms favorable. PIA
cree que es la nica manera en que se podra ejecutar esto, dndole
aplicabilidad al art. 18 y siendo compatible con la CPR.

(b) Prohibicin de integracin analgica. Si lo que busca el principio de
legalidad es entregarle certeza a los ciudadanos, se requiere que la
45
conducta prohibida, es decir, la que estar escrita en la ley, deba estarlo del
modo ms preciso posible, ya que se entrega certeza a travs de la
inteligibilidad.

Se trata de una prohibicin tajante de integracin en los casos en que las
hiptesis no estn perfectamente descritas, es decir, aqu no hay vacos
legales que se puedan cubrir echando mano a otras normas, an cuando
versen sobre el mismo asunto. El principio en materia civil es el de
inexcusabilidad: el juez no puede decir que no tiene norma para resolver el
conflicto. En materia penal el mandato es el inverso, ya que no se quiere
someter al ciudadano a incertidumbre respecto de conductas que no estn
expresamente prohibidas, por lo tanto, no rige el principio de
inexcusabilidad. En caso que no haya ley penal que tipifique la conducta
realizada por el sujeto, no queda nada ms que absolverlo.

Al final se prohbe la integracin analgica, sin embargo este no es un
principio simple, porque est atravesado con otro principio que se da en el
derecho penal: la interpretacin analgica. En qu consiste el principio de
interpretacin analgica? Est establecido en el CC en el art. 22.

El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus
partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y
armona. (Art 22 inc. 1 CC.).

Este principio est diciendo que para interpretar una ley se puede recurrir a
otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto, para
interpretarla. Eso en derecho penal no es posible.

46
Los dos procesos son distintos: la interpretacin de la ley es un proceso que

busca desentraar el sentido que tiene la norma que se interpreta, es decir,
no se busca la norma en otro lado como s ocurre en la integracin
analgica, pues en esta se trae una norma que no est (aplica a una
hiptesis no cubierta), con el objeto de llenar un vaco.

Por ejemplo, ha existido desde siempre el delito de hurto, el cual se dirige
contra bienes muebles. Estaba naturalmente pensado en los formatos
tradicionales de la poca (la capa, las monedas, el abanico, etc.). En algn
minuto se tuvo noticia que exista el hurto de electricidad, que consiste en
que un sujeto tira un cable desde su casa y se cuelga directamente por el
tendido elctrico sin pasar por el medidor. Mientras no exista una
tipificacin expresa que se haca cargo de este delito, lo nico que caba era
aplicar el hurto. Y estamos absolutamente de acuerdo en que lo que busca
sancionar esa conducta es exactamente lo mismo que busca el hurto
respecto de otros bienes; el problema es que la electricidad no era un bien
mueble, como lo entenda el CP. Entonces, la tentacin de la integracin
analgica est al acecho, obviamente en estos casos parece muy razonable.
La estricta tipicidad ha servido de premio al ingenio. Precisamente como el
norte es la certeza, es que no se puede integrar la analgicamente.

La interpretacin es distinta a la integracin, pues en aquella se puede
recurrir a otra norma para desentraar el significado de otra. Por ejemplo,
si en una norma se tipifica un delito respecto de un funcionario pblico, es
perfectamente lcito en materia penal remitirse a otra norma del CP que
diga qu se entender por funcionario pblico.

Es necesario que estas normas a las que se hace remisin estn
contenidas en el CP? Se sabe que en otras materias se puede interpretar
47
una norma legal por una norma emanada de la potestad reglamentaria;

incluso el legislador muchas veces da el mandato. En materia penal s se
puede recurrir a normas de menor jerarqua, siempre que se busque
desentraar el sentido y no construir un sentido que la norma no tiene.
Cuando se vea la determinacin del riesgo permitido, muchas veces se va a
desentraar ese riesgo permitido en base de disposiciones reglamentarias,
y no legales.

Sin perjuicio de esto, existe una tendencia bastante dominante en
Occidente que sostiene que la proscripcin de analoga refiere nicamente
a aquella que perjudica al que le se le aplica la norma, es decir, la
prohibicin implica que no se puede integrar analgicamente perjudicando
al que se le aplica la norma, y que s se puede integrar analgicamente,
para beneficiarlo. Entonces, se suele distinguir entre una integracin
analgica in bonam partem y una integracin analgica in malem partem.

Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley
favorezca al afectado.

Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona
est expresamente descrita en ella; (Art. 19 N 3 inc. 8 y 9 CPR).

Pareciera que hay un cierto espritu que dice que el constituyente en lo que
est pensando es en no sorprender para mal, pero no importara
sorprender para bien. Se establece entonces el principio de favorabilidad,
el cual se relaciona con la integracin analgica, ya que se plantea que esta
s va a poder ser aplicada en la medida en que sea beneficioso para quien
se le est aplicando la norma. El principio de favorabilidad tiene una
48
consagracin circunscrita a la irretroactividad. Decir que hay que aplicar la

integracin analgica porque es la ms favorable y porque se tiene el
principio de favorabilidad est mal, el principio de favorabilidad no da para
eso. El mbito de aplicacin de la favorabilidad es la aplicacin retroactiva.
En nuestro ordenamiento no hay un criterio de favorabilidad como
mecanismo general de aplicacin ni de interpretacin. En otros trminos,
cuando se tienen 2 interpretaciones posibles de una norma, hay que optar
por aquella que es ms favorable para el imputado? No, precisamente
porque no hay un principio de favorabilidad general. Entonces, no es un
criterio orientador de todas las operaciones. Esto es discutido, y por tanto,
encontraremos afirmaciones de que una de las consecuencias de la
favorabilidad es por ejemplo, la de optar por la interpretacin ms
favorable. *Por ejemplo, en el infanticidio y parricidio. En nuestro derecho
es sustancialmente distinto si el padre mat a la guagua a la hora y 40
minutos de haber nacido, o a las 2 horas. Si existiera un principio de
favorabilidad general se podra decir que lgicamente habra que aplicarle a
ese sujeto la pena del infanticidio; pero esto no es as, y cuando lo veamos
vamos a ver que este un problema muy grande en nuestra legislacin.

(c) Prohibicin de usar sucedneos legislativos. Aqu es donde habitualmente
se encuentra el conflicto de las leyes penales en blanco.

Como se busca entregar certeza, el ciudadano debe tener acceso a la
prohibicin. Y este acceso debe ser lo suficientemente claro, establecido
con anterioridad a la perpetracin de la conducta, etc. Esto parecera que
es un obstculo a cualquier forma de ley penal en blanco. Una ley penal en
blanco es aquella ley en que la construccin de la prohibicin recurre a una
normativa inferior a la ley.

49
BINDING fue el primer sujeto en preocuparse de estas leyes y en dar una

clasificacin. l dice que si se entiende que aqu hay una construccin de la
prohibicin en que la ley debe recurrir a una normativa externa y extra
legal, ser posible distinguir entre las leyes penales en blanco propias, y las
impropias.

a. Leyes penales en blanco propias. Aquellas en que para la construccin
de la prohibicin la ley penal recurre a normativa extra legal de inferior
jerarqua.

b. Leyes penales en blanco impropias. Aquellas en que para la
construccin de la prohibicin se recurre al complemento que ofrece
otra ley, es decir, se recurre a otras normas que tambin tienen rango
legal.

En ambos casos (propias e impropias), se tienen que integrar dos normas
para la construccin de la prohibicin. La diferencia es que en el primer
caso son normas de rango inferior a la ley, en cambio en el segundo son de
rango legal.

Se ha creado el mito de que las propias son las que eventualmente generan
problemas respecto del principio de legalidad, en cambio, las impropias no
generaran problemas de legalidad, sino que simplemente se tratara de un
problema de tcnica legislativa.

El segundo mito habitual es que las leyes penales en blanco propias son
atentatorias contra el principio de legalidad ab initio.

50
Existe historia constitucional que permite afirmar que las leyes penales en
blanco propias son compatibles con nuestro mandato constitucional de
legalidad. Esto se puede obtener a partir de la propia historia de discusin
del texto constitucional, porque la primera versin que entreg el Consejo
de Estado a la Junta de Gobierno cuando se discuta la CPR, pretendi
establecer una prohibicin completa de leyes penales en blanco, y lo hizo:
art. 19 N 3 inc. 9 CPR: Ninguna ley podr establecer penas sin que la
conducta que se sanciona expresamente descrita en ella;

La propuesta inicial deca: Sin que la conducta est completa y
expresamente descrita en ella. Se sac el completamente, para permitir
que en determinados casos pudiesen dictarse leyes penales en blanco.
Entonces, nuestro ordenamiento constitucional permite leyes penales en
blanco propias, lo que no significa que toda ley penal en blanco propia est
conforme a los imperativos del principio de legalidad (certeza). Y aunque el
principio de legalidad sea una estructura de legitimidad formal, tiene un
contenido material, es decir, puede escrutarse materialmente, quiere decir
que para escrutar una ley penal en blanco propia, hay que realizar la
pregunta acerca de la certeza que esa ley penal en blanco ofrece; y si es
capaz de ofrecer un estndar soportable, porque si no lo hace, an cuando
se declare dogmticamente que las leyes penales en blanco propias son
compatibles con nuestra CPR, esa ley penal en blanco propia especfica no
va a estar respetando el principio de legalidad. Lo ms interesante de esto
es entender que el principio de legalidad tiene un contenido material, es
decir, que se interpreta desde la certeza que ofrece; lo mismo se aplica a
las leyes penales en blanco impropias. Hay una aceptacin habitual de que
no hay problema en la utilizacin de leyes penales en blanco impropias
para terminar de construir la conducta prohibida. La afirmacin que
sostiene que eso no presenta problemas de legalidad y simplemente es un
51
problema de tcnica legislativa, es una afirmacin igual de tramposa.

Porque lo que en realidad se tiene que escrutar es si la construccin que
est haciendo esa integracin entre dos leyes, satisface el imperativo de
certidumbre o no.

Muchas veces en las leyes penales en blanco impropias se distingue segn
el reenvo: interno si se remite al mismo cuerpo Legal; externo si es un
reenvo a otras leyes. Si el escrutinio es material, el reenvo interno
tampoco garantiza el cumplimiento del principio de legalidad. La ley penal
en blanco debe pasar el escrutinio de la certeza, es decir, si produce la
certeza adecuada que se debe generar en los ciudadanos.

29/03/2016
Qu es lo que puede entregarse a la otra norma? Esta es una pregunta
material. No se puede dejar cualquier cosa a la regulacin de la norma
infralegal, y as, por ejemplo, no se puede dejar la determinacin de la pena
a la norma de menor rango. El ncleo de la prohibicin (Ej. Determinacin
de la conducta e imposicin a la pena) debe entregarse a la ley, y lo nico
que puede entregarse a la norma de inferior jerarqua ser la cierta
precisin de las condiciones que transformen dicha conducta en aquella
prohibida. En otras palabras, el verbo rector debe estar sealado en la ley.
Si se revisa la Ley N 20.000, lo nico que se posterga es la determinacin
de aquellas sustancias que irn cambiando reglamentariamente, pero las
sanciones propiamente tales y las conductas estn sealadas en la ley. Esto
no es lo mismo que pasaba con la remisin a los deberes militares en el
caso Antuco (PIA piensa que la sentencia del caso Antuco es un desastre,
pues pareciera permitir que cualquier ley penal en blanco es legtima).

52
Las normas de inferior jerarqua tambin deben cumplir con ciertos

requisitos materiales en orden a otorgar certeza. As estas normas deben
cumplir: Que la descripcin de los supuestos que acompaarn la
prohibicin se debe hacer del modo ms exhaustivo posible; que haya una
publicidad anloga a la que impera sobre la ley; que tenga, a su vez,
anlogas exigencias de generalidad, lo cual no implica necesariamente que
debe imperar a todas las personas, sin perjuicio que la seleccin de la
generalidad debe estar orientada por criterios de razonabilidad (que no
haya discriminacin arbitraria); tambin debe tener anloga aplicacin
territorial. Con estos requisitos se puede escrutar la norma complementaria
para ver si puede integrar legtimamente la ley penal.

(2) Principio del debido proceso. Conjura la incertidumbre de la incriminacin
concreta. Es la intervencin estatal que se hace siguiendo un sistema de reglas,
que dice que el hecho cuenta como delito. Este principio dice que el hecho en
concreto cuenta como delito.

Esta es la determinacin especfica que tiene en el mbito de lo penal el debido
proceso. Al igual que todas las estructuras de legitimidad, tambin es un logro
evolutivo, es decir, se fue desarrollando a lo largo de un proceso histrico.
Luego de un proceso de evolucin se determinaron los criterios de
razonabilidad que debe tener todo proceso para que pueda ser considerado un
debido proceso. Por mucho tiempo se pens que el sistema inquisitorio
cumpla con los requisitos del debido proceso, pero luego se fue haciendo
insoportable esa afirmacin producto del logro evolutivo mencionado.

Cuando se habla de un proceso judicial en el mbito de lo penal, se est
buscando el procesamiento de un conflicto, y este procesamiento se realiza a
partir de la bsqueda de una decisin: La decisin penal. Esa decisin se
53
obtiene a partir de la interaccin de una serie de sujetos u rganos que

cumplen una funcin determinada. Hoy se tiene un sistema acusatorio que
busca la distincin de los intervinientes en el proceso, distinguiendo
estructuralmente entre 3 actores al menos: (1) Tribunal; (2) rgano
persecutor; (3) Defensa. Esta es la trada mnima de los 3 actores, los cuales
cumplen una funcin distinta entre s dentro del proceso, lo cual no ocurra en
el principio inquisitorio (la funcin de persecucin y tribunal se confundan). En
un sistema acusatorio que tiene como uno de sus principales atributos la de
formularse sobre la base de la controversia, es decir, donde la funcin que
tienen que cumplir persecutor y defensa son controversiales recprocamente.
Es de este proceso de procesamiento de la controversia, es decir, aqu es
donde tiene lugar la discusin, de donde este tercero imparcial no
controvertido produce la decisin. Hay una relacin dialctica entre la
persecucin y la defensa, y a partir de ella el tribunal obtiene la decisin.

El sistema se sustenta en que cada uno cumpla la funcin que les compete, de
modo que si alguno de ellos no cumple su funcin, el sistema no funciona. De
este trabajo en conjunto emana la decisin, y esta decisin resuelve sobre el
futuro de un sujeto, pero esto solo es lo ms visible, pues la decisin penal no
slo resuelve esto, sino que tambin fija la forma del derecho penal vigente
aqu y ahora. Con respecto a esto es importante realizar una digresin: Existe
un mbito de lo manifiesto y un mbito de lo latente, se trata de 2 juicios
distintos, y la decisin penal debe mirarse desde ambas perspectivas: La
sentencia tiene una funcin manifiesta y una funcin latente (MERTON). Desde
esta perspectiva, existen ciertas funciones que son cognoscibles directamente
por el interactuante sea por el que la da o por el que la recibe y el eje est dado
por la cognoscibilidad directa de aquel que est en primera fila (sea el que da la
informacin o el que la recibe como sujeto pasivo). Ej. La entrega de unos
ciertos contenidos es funcin manifiesta de ir al colegio. Por otro lado, la
54
educacin tambin cumple una funcin latente que no es cognoscible tan

fcilmente. Al igual que la educacin, la decisin penal tiene una funcin
manifiesta y una funcin latente: La funcin manifiesta es el procesamiento del
conflicto concreto, es decir, decidir la suerte del sujeto sometido al proceso, y
la funcin latente es fijar la forma del derecho penal vigente, en toda sentencia
judicial hay una precisin concreta de la forma que tiene el derecho penal. Esto
seala en concreto qu hecho cuenta en concreto como delito aqu y ahora,
esa es la funcin latente del proceso penal. Y es por esto que es importante
que la trada de componentes o actores hagan bien su funcin, pues se afecta a
todas las personas al fijar el derecho penal vigente.

La sentencia se obtiene de un proceso dialctico, y es necesario adems que
este proceso cumpla con ciertas condiciones. Solo si se garantiza una
controversia eficaz y efectiva entre la funcin de persecucin y la funcin de
defensa, se ofrecern las condiciones para que el tercero imparcial fije
adecuadamente la forma que tiene el derecho aqu y ahora. Sin embargo,
sucede que persecutor y defensa no tienen una igualdad natural, el persecutor
(Ej. MP) tiene mayor acceso a la informacin, acceso a la polica, acceso a
cualquier ciudadano para recabar informacin, acceso a la informacin oficial
del Estado, etc. En consecuencia, existe una desigualdad estructural entre un
rgano persecutor y la defensa. PIA cree que compensar esta disparidad es
imprenscindible si se quiere garantizar las condiciones necesarias para que la
decisin penal sea la correcta. Esto se puede hacer de diversas maneras: Ej.
Cargar al Ministerio Pblico (MP) con ciertas obligaciones que compensen la
desigualdad estructural, como por ejemplo el principio de objetividad, segn el
cual el MP debe ser objetivo en el procedimiento de investigacin, es decir,
debe poner el mismo celo en investigar aquellas circunstancias que confirman
la incriminacin como aquellas que eximen del delito.

55
Como lo anterior no es suficiente, nace el in dubio pro reo, y este principio

supone reconocer el mayor poder del rgano persecutor por sobre el del
defensor, por lo que le impone a dicho rgano la necesidad de llevar al tribunal
a una conviccin ms all de toda duda razonable para acreditar la existencia
del delito y la participacin del sujeto. En otros trminos, se le impone un
estndar a la funcin persecutora que se construye sobre la base de 2
estructuras que suelen ir de la mano: La presuncin de inocencia y el in dubio
pro reo.

El principio de legalidad no sirve de nada sin la existencia del debido proceso,
no pueden subsistir el uno sin el otro.

Por qu se exige una defensa tcnica y eficaz? Por qu se requiere que el
sujeto que provea la defensa debe tener ciertas caractersticas? Esto es tan as
que el JG lo puede sacar. Una primera respuesta sera decir que se debe a las
garantas del imputado, pero esta no es la nica: Se busca garantizar las
condiciones de discusin para que tenga lugar la adecuada decisin. Se busca
que haya una discusin igualitaria. Por esto mismo se puede hablar de la
legitimacin por el procedimiento (LUHMANN): Hasta tal punto es el
procedimiento el que legitima, que de hecho es la nica explicacin ms all
del imperio coactivo- de que se debe acatar la sentencia adversa. Se debe
acatar la sentencia adversa porque ha tenido lugar una serie de reglas
legitimatorias en la obtencin de la decisin.

Esta decisin se obtiene de una controversia de plausibilidad, y por ello se
habla de la teora del caso. PIA dice que lo que tiene lugar en un proceso es
una controversia respecto de teoras del caso, en que ambos extremos
proponen una teora del caso y tratan de defender que su teora del caso es la
ms plausible. El proceso, entonces, no es sino una controversia de
56
plausibilidad, por lo que es muy importante la discusin fluida y la igualdad de

partes.

Se han identificado ciertas condiciones o garantas que debe cumplir cada una
de las funciones para que la decisin penal sea legtima, y debe ser legtima
porque fija la forma del derecho penal. Se pueden distinguir 2 tipos de
garantas segn su naturaleza:

(a) Garantas de las funciones intervinientes.

a. Garantas de la funcin juzgadora:

(i) Imparcialidad.
(ii) Independencia.
(iii) Existencia de un juez natural.

b. Garantas de la funcin persecutora:

(i) Oficial. Est institucionalmente estatuida y forma parte del
Estado. *Se tiene una defensora penal pblica porque el
imputado necesita de alguien que lo defienda (funcin
manifiesta), y porque se requiere de un rgano que garantice la
discusin entre pares, con igualdad de armas para que la
decisin penal sea la correcta (funcin latente).
(ii) Responsable. Se hace responsable al MP de las decisiones que
toma.
(iii) nica. Hay una prohibicin de persecucin mltiple por un
mismo hecho.
57
(iv) Orientada poltico criminalmente. Cuando exista el sistema

inquisitivo se entenda el proceso penal casi como un imperativo
categrico irrenunciable, es decir, por las razones que hubiera o
por cualquier noticia criminis que se tuviera se deba perseguir
al imputado, sin tener mecanismos para prescindir de la
persecucin penal por intil que se mostrara o lo absurdo que
apareciera perseguir un determinado hecho. Esto cambia con el
sistema acusatorio, y ahora hay una serie de herramientas que
permiten al MP orientar la persecusin: El MP puede decidir no
perseverar en una persecucin, puede decidir no iniciar una
persecucin. El MP debe cumplir tambin una funcin poltico
criminal, pues ser l quien debe decidir dnde pondr los
nfasis de persecucin (poltica criminal operativa entregada por
el legislador). *El legislador es el nico quien sienta la poltica
criminal.
(v) Objetiva. Debe tratarse de una persecucin objetiva.

c. Garantas de la funcin defensora:

(i) Eficaz. La funcin de defensa es la que debe cumplirse
eficazmente, no necesariamente implica ganar el juicio.
(ii) Tcnica. Es una defensa especializada y jurdicamente formada.
(iii) Compatible. Debe erradicar cualquier consideracin que no sea
la defensa del sujeto, debe erradicar cualquier conflicto de
inters respecto a la defensa.

Generalmente estas garantas que debe tener la funcin defensora se
suelen perder de vista.

58
CLASE ISI EYZAGUIRRE 31/03/2016

En el mbito anglosajn en general esto es distinto. La intervencin del
sistema punitivo ha sido absolutamente relativizada, histricamente hay
mucha creacin de delitos a travs de creacin jurisprudencial. Esto es
importante porque no hay que olvidar que las estructuras de legitimacin
penal que existen actualmente son producto de un proceso evolutivo.

(b) Garantas procedimentales. Hay que recordar que se est hablando de dos
tipos de garantas dentro del debido proceso: unas relativas a las funciones
de los intervinientes, y las otras son ms de tipo procedimentales. Estas
ltimas son caractersticas que tiene que tener el juicio para legitimar la
decisin, la toma de postura del ordenamiento jurdico. Porque la decisin
va a ser imperativa, y habr que atacarla de todas formas.

Varias de las condiciones que tiene que cumplir el juicio son relativamente
conocidas:

a. Debe ser un procedimiento previo. No habrn juicios legitimatorios
post hoc, es imprescindible que la decisin se obtenga a partir del
procedimiento. El procedimiento no legitima una decisin tomada, sino
que el proceso es el mecanismo de produccin de la legitimacin que
una determinada sociedad se ha dado, por lo tanto siempre debe ser un
procedimiento previo.

b. Tiene que ser oral y pblico. En otros trminos, exige publicidad por
una parte, y oralidad tambin. Muchas veces se ha dicho que la oralidad
es el mecanismo para conseguir la publicidad.

59
Esta binariedad no es necesaria, podra haber perfecta publicidad con

escrituracin tambin. Sin perjuicio de esto, se sigue tratando como la
forma en que la publicidad se encarna. Y se encarna en dos efectos
fundamentales:

i. La inmediacin. Se establece el derecho al acceso directo al
juzgador a la discusin. Y esto es un logro altamente tardo en
nuestro sistema jurdico penal, y es un logro no alcanzado todava
en nuestro sistema jurdico civil. Hoy da toda audiencia tiene lugar
al frente de un juez (TOP o TG) sin la existencia de ningn
intermediario que sea capaz de hacer una relacin para que el
tribunal se entere de lo que est pasando.

El derecho a la inmediacin como un mecanismo de acceso al
tribunal es un logro evolutivo tardo, que se explica tambin por la
corrupcin que exista en el antiguo sistema penal de actuarios. Los
actuarios propiamente tales no eran corruptos, pero si hay un sujeto
que en la estructura orgnica se ubica como filtro o administrador
de la informacin que llega de aquel sujeto que se debe resolver, se
est creando un nicho de corrupcin. A veces se le peda al actuario
que falsificara un determinado documento, lo que era escandaloso.
Producto del descubrimiento de este nicho de corrupcin es que se
decidi darle inmediacin al sistema.

Todos los procedimientos orales hoy en da se estructuran sobre la
base de la inmediacin; nuestro procedimiento civil en cambio tiene
una estructura que admite la existencia de intermediarios entre las
partes y el juez.

60
Es posible tambin que determinados episodios no estn

absolutamente imperados por la publicidad, a veces por razones de
seguridad, o a veces respecto de los medios de comunicacin. La
publicidad entonces, es un valor, pero es un valor que entra en
juego con otros, y que debe ponderarse caso a caso.

ii. La concentracin o continuidad. La necesidad de que este
procedimiento oral y pblico se realice de un modo concentrado y
continuo; que las audiencias que tienen un determinado objeto se
realicen continuamente hasta el cumplimiento completo de ese
objetivo. Por esto existen limitaciones respecto de las suspensiones,
respecto de los recesos, etc.

c. La garanta procedimental vinculada al juicio debe ser adems nica.
Cuando se hable acerca de la legitimacin material del derecho penal se
ver que existe una garanta fundamental llamada non bis in dem, es
decir, que impide castigar 2 veces por lo mismo.

Por lo tanto existe una cierta prohibicin, bastante reconocida, a este
principio non bis in dem. Y este principio tiene tambin una dimensin
procesal. No es solo una cuestin de fondo; no se trata slo de que no
se puede perseguir materialmente, sino que la prohibicin alcance
tambin al mecanismo para llegar a esa decisin.

As como la persecucin penal tiene que ser nica, el juicio tambin
tiene que serlo. Esto tiene unas ciertas consecuencias relativamente
evidentes respecto de la cosa juzgada. Y si existe una prohibicin de
volver sobre un determinado hecho, naturalmente, al momento de
obtener la decisin final (condena o absuelve), se clausura la posibilidad
61
de volver a tematizar sobre ese hecho. Con un pequeo matiz respecto

de cmo se ha entendido en materia civil la cosa juzgada (triple
identidad). En materia civil, para efectos de la prohibicin de volver a
tematizar un mismo asunto tiene un requisito adicional a los que se
exigen en material penal: la triple identidad. En materia penal basta
doble identidad: (i) identidad de personas e (ii) identidad de hecho. No
se puede volver sobre ese hecho so pretexto que ahora se enfocar
desde una perspectiva distinta; no hay distincin respecto de la causa
de pedir. Tambin tiene un matiz intermedio, que no pasa en materia
civil: en la discusin civil se fija la triple identidad por el marco en que
se da la discusin. En el proceso penal hay un mecanismo que permite
sortear esa rigidez, que es la solicitud sobre recalificacin del delito. La
discusin respecto de la razn por la cul se est enjuiciando ese hecho,
puede seguir abierta durante todo el procedimiento hasta la dictacin
de sentencia. Solo una vez que se dicta la sentencia queda fijada la
doble identidad.

Esta recalificacin puede ser a favor o en contra del sujeto. El llamado a
recalificacin solo tiene lugar en el juicio oral, que es ante el TOP. El
fondo de la recalificacin no es revisable por un tribunal superior; no lo
puede anular. No hay una instancia superior que conozca sobre el
fondo en el procedimiento de juicio oral, no as en el procedimiento
civil.

Esta es la nica instancia en que el tribunal sale de su rol pasivo (pues
es nicamente el juez quin puede llamar a la recalificacin; las partes
solo pueden llamar a la discusin, la cual podra degenerar en la
calificacin).

62
d. Tiene que ser oportuno. En el sistema antiguo, no se tena tiempo. Lo

nico que garantizaba la vinculacin entre el hecho y la eventual
sancin eran los plazos de prescripcin. Sin embargo, esos plazos de
prescripcin se interrumpan con el inicio del proceso, cuando el
proceso se diriga en contra del sujeto. Era relevante porque la
investigacin no tena ningn plazo, y el sumario tampoco; el sumario
poda llegar a terminar incluso 8 o 10 aos despus. No haba ninguna
garanta de oportunidad, de que el juicio estuviere temporalmente
vinculado con el hecho.

Actualmente el juicio debe ser oportuno. Las investigaciones no pueden
durar ms de 2 aos. Se busca que el eventual juicio tenga una
conexin temporal con el hecho; que no se produzca una
desvinculacin entre la sancin penal y el hecho. Lo que s es condicin
de operatividad de la investigacin es la formalizacin. La investigacin
desformalizada no tiene plazo (nicamente el de prescripcin).

Las partes pueden incluso pedir un plazo de investigacin menor en la
audiencia de formalizacin.

(*) En el caso de los delitos permanentes, que son aquellos que
continan cometindose a lo largo del tiempo (por ejemplo el
secuestro), se mantiene la vinculacin entre el hecho y la sancin
porque el hecho recin acaba de terminar de ejecutarse.

e. La contrarictoriedad. El sistema acusatorio ha optado por tener la
controversia como motor de la discusin. Hay a lo menos 3 exigencias
especficas que son la garanta de contrarictoriedad.

63
i. Derecho a la defensa. Se debe garantizar al sujeto que ejerza

procedimentalmente aquella defensa que va a ser eficaz,
compatible, etc. Procedimentalmente hay que garantizar que
esa defensa se encarne en el procedimiento. Esto tiene que ver
con la contrarictoriedad, porque es este el proceso dialctico a
partir del cual se consigue la decisin y se tiene que garantizar
que esta dimensin (defensa) no se encuentre desmejorada
respecto de la otra, cuya naturaleza es mucho ms grande, por
lo tanto se tiene que gastar mucha ms energa en garantizar
procedimentalmente el derecho a defensa.

ii. Presuncin de inocencia como garanta procedimental. Se
encarna en una presuncin de tratamiento; debe tratarse al
sujeto como si l fuera inocente.

La presuncin de inocencia tambin se constituye en uno de los
mecanismos que tenemos para fortalecer la defensa. La
presuncin de inocencia acrece a la defensa, de tal manera de
garantizar el principio de igualdad de armas.

iii. Indubio pro reo. Se ha establecido un estndar de conviccin
que debe alcanzarse para legitimar la condena. El tribunal debe
llegar a la conviccin ms all de toda duda razonable.

Si el tribunal no llega a la conviccin ms all de esa duda, la
duda cede en favor del sujeto, del reo. Es decir, si se genera esa
duda, con independencia de otras posibilidades que puedan
resultarle plausibles al juzgador, esa duda cede en favor del
sujeto y debe ser absuelto por el juez.
64

El estndar de la duda razonable es un estndar objetivo. Se
podr discutir qu es una duda razonable. Histricamente en la
dogmtica continental siempre se ha escapado de la expresin
razonable, pues ha parecido que es la mxima generadora de
incertezas. En el sistema anglosajn esto no genera grandes
problemas. Entonces, al traer trasplantado este principio del
derecho anglosajn se producen dos problemas: (i) El cmo
compatibilizarla con la conviccin, que es el paradigma histrico
con el que la tradicin continental ha trabajado; la conviccin
subjetiva; El como compatibilizar esa conviccin subjetiva con
un estndar objetivo externo. Los anglosajones ms o menos
dicen que existe duda razonable cuando las cosas pudieron
pasar de otro modo, an cuando el tribunal pueda estar
convencido de que as no fue.

Entonces, lo que se est preguntando en este principio, es si las
cosas pudieron o no pasar de otro modo.

Cuando se fija el contenido del indubio pro reo, se mantuvo la
conviccin subjetiva, y se trajo el estndar objetivo del sistema
anglosajn.

No es posible entrometerse con la conviccin del juez, pero el
estndar de la duda razonable s es revisable, pues entre otras
cosas la fundamentacin de la sentencia y la apreciacin de la
prueba deben respetar las normas de la lgica y mximas de la
experiencia, y bajo su escrutinio se podr escrutar el estndar
de duda que se ha podido fijar.
65

Estos principios (debido proceso y legalidad) deben estar s o s en cualquier
estructura de legitimacin formal. Ambos buscan otorgarle certeza a los
ciudadanos. No pueden subsistir estos principios el uno sin el otro, se deben
complementar. La declaracin que hace el debido proceso es decir que el hecho en
concreto calza con la descripcin abstracta que hizo la ley.

01/04/2016
2. Estructuras de legitimacin material. Estas estn vinculadas al qu, y a qu forma
tiene especficamente dicha intervencin punitiva (proporcional, subsidiaria,
humanitaria, etc.). Qu es lo que se est imponiendo, en qu consiste la reaccin
del Estado.

Si se cumplen ciertos requisitos materiales, de modo que pueda afirmarse que la
intervencin es legtima.

Como tambin es un proceso evolutivo no se puede augurar que estos mismos
requisitos de legitimidad sigan vigentes en el futuro y adems exige un ejercicio de
honestidad respecto a hasta qu punto siguen vigentes estas estructuras de
legitimacin.

(1) Principio de subsidiariedad. Este sostiene que la intervencin punitiva estatal
es la ltima razn a la que el Estado puede echar mano en el cumplimiento de
sus funciones. Se debe postergarla hasta al final, de modo que siempre que
pueda conseguir el fin que busca o el cumplimiento de su funcin con un
mecanismo menos gravoso y menos invasivo, deber preferir ese otro
mecanismo o camino. Este es un mecanismo que pretende tener acotada la
intervencin penal a aquel lugar en que esta es inevitable o indiscutible. Esta es
su formulacin original.
66

Se supone que tambin que existen ciertos segmentos donde el ordenamiento
jurdico contempla una serie de sanciones no penales. Ej. Derecho
administrativo sancionador. Es en estos lmites donde el principio de ultima
ratio se pone a prueba, lo cual puede reformularse como la nocin de que en
aquellos casos en que el derecho administrativo satisface la funcin debe
preferirse este.

Esta es una estructura de legitimacin que est en crisis para PIA, pues piensa
que se est cada vez ms dispuesto en la sociedad a intervenir penalmente.
Para l, en nuestro ordenamiento se ve un poco de relajamiento en este
asunto, pues ltimamente se ha recurrido al derecho penal como prima ratio
en vez de ultima ratio, incluso en la legislacin.

Con este criterio orientador se podra decir que la intervencin punitiva que se
anticipa a conseguir la finalidad con un mecanismo menos gravoso, es
ilegtima.

Muy vinculado se seala un segundo criterio orientador, que es que el derecho
penal debe ser fragmentario.

(2) Principio fragmentario. Dice relacin con los fragmentos, debe haber una
intervencin fragmentaria del derecho penal. Se ocupa solo de algunos
pedazos de la ilicitud del hecho, no se ocupa de toda la ilicitud. Se dice
tambin que el derecho penal es un sistema de islas de ilicitud.

La decisin de cules son los fragmentos de ilicitud no es una decisin del
derecho penal propiamente, sino que es una decisin que este toma de afuera,
recoge una cierta estructuracin que tienen las relaciones afuera. Esto se
67
relaciona con la pregunta de que cuando el legislador determina qu hechos

sern sancionados penalmente, se le puede exigir que los seleccione de
acuerdo a ciertos principios o criterios orientadores. Se tiene algn criterio
para decirle al legislador que la decisin o seleccin de conductas no es
correcta. Se podra utilizar el principio de ultima ratio, pero en este caso se
habla de algo ms all.

PIA da como ejemplo de la aplicacin de este principio la discusin actual
respecto a la filtracin de la investigacin.

El derecho no puede estar desacoplado de la sociedad que tiene que regir. En
otros trminos, en el cmulo de relaciones sociales en que cada individuo
cumple distintos roles el derecho penal no puede mantenerse indemne de
dicho cmulo. Solo en la medida en que haya cierta sintona entre lo que pasa
en la sociedad y lo que se seala como conducta digna de intervencin penal,
se estar frente a una legitimacin material, pues de otra manera se estar
ocupando el derecho penal para incidir en la forma que tiene la sociedad, por
lo que estar el derecho penal cumpliendo otra funcin. Que no se le
reconozca esa funcin al derecho penal, no implica que no se le reconozca en
otros mbitos del derecho. La fragmentaridad tiene que hacerse conforme a la
normatividad de la sociedad que se ha construido evolutivamente, es decir, a
travs de un proceso histrico se han dirigido ciertas expectativas, se han
asignado ciertos roles, determinando que ciertas conductas son relevantes.

Se le reconoce al derecho administrativo sancionador la posibilidad de
reestructurar las conductas de los partcipes, pero no al derecho penal (Ej.
cinturn de seguridad). Por tanto, no es aceptable que este trate de conseguir
fines modificatorios de esta estructura, y por eso si es correcto decir que la
68
fragmentariedad, el proceso de seleccin, tiene que hacerse conforme a esta

normatividad previa.

Y cmo se ha construido esa normatividad? Evolutivamente. Y por lo tanto, la
forma de seleccin tambin es evolutiva. Entonces, ante la pregunta por qu
hay ciertas conductas que constituyen delitos y otras no, no hay una respuesta
de carcter ontolgico, sino que evolutivamente se ha estimado que
determinadas conductas infringen de una determinada forma que ha resultado
histricamente ms reprochable. Y esto es lo que permitir distinguir algunas
conductas que han sido tipificadas como estafa de otras que se mantienen en
el mbito de los incumplimientos. No hay desde esta perspectiva un juicio
material en s mismo, sino ms bien una concordancia evolutiva.

Esto se selecciona de 2 formas:

(a) Se selecciona la estructura protegida (Ej. Bienes jurdicos o norma nuclear
cuya vigencia desea mantenerse) y se debe encontrar en ella bienes
jurdicamente protegibles de un modo intenso o normas que sean
particularmente estructurantes; y

(b) La seleccin de normas de ataque. Si nos quedamos solo en la teora del
bien jurdico, se tendra que decir, tanto en la hiptesis de la estafa como
del incumplimiento, que aqu se han afectado idnticos bienes jurdicos: el
patrimonio de una persona. Lo que s se ha distinguido evolutivamente es
que hay distintas formas de atacar el patrimonio que han parecido
particularmente perturbadoras de la normatividad social o lesivas contra el
bien. Esa explicacin es absolutamente evolutiva y es lo que podra servir
de orientacin para enjuiciar la seleccin que haga el legislador.

69
Esta seleccin y proceso evolutivo es lo que permitir escrutar la seleccin que

realiza el legislador.

(3) Principio de humanidad o de humanidad de las penas. Este principio intenta
establecer un lmite material a la reaccin punitiva estatal: Existe algn lmite
que se pueda establecer a la forma en que se va a sancionar al imputado? Este
no es un problema de la intensidad de la pena, sino que se habla de la
naturaleza de la sancin que se est dispuesto a imponer. Parece que hay
ciertas penas que no se est dispuesto a imponerles a los sujetos que han
cometido un delito, por muy grave que sea este. Entonces, hay ciertas penas
que no son compatibles con el respeto que se le debe a la persona humana, lo
afecta en ciertos aspectos que afectaran su dignidad que le es propia.

Esto tambin es un logro evolutivo (Ej. Antes existan las penas infamantes, las
cuales tenan el objeto de afectar el honor del sujeto). En algn momento de la
historia se dijo que existen algunas penas que son compatibles con la
humanidad de las personas y otras penas que no lo son. De hecho, hay un
entendimiento que la privacin de libertad es la pena ms conforme con la
condicin de la persona humana. La superacin del talin supuso varios
problemas, pues supuso, entre otras cosas, tener que seleccionar otras
consecuencias distintas del mismo hecho infractor, cuya naturaleza ser
distinta. Esto es interesante porque es lo que le da tambin a la dignidad
humana y a sus consecuencias un contorno evolutivo. Para PIA el concepto de
dignidad humana ha ido cambiando junto con la seleccin de las penas, y no se
trata de que a travs del proceso evolutivo se ha ido descubriendo cada vez
cul es la verdadera dignidad humana. l seala que la configuracin y
reconfiguracin del contenido de la dignidad humana es tambin un logro
evolutivo. Es por esto que el contenido preciso de este principio de humanidad
70
est en constante cambio y se va configurando a medida que va cambiando el

entrenado social.

(4) Principio de proporcionalidad. Este se refiere a la cuanta o cul es el monto de
la sancin que se le impondr al sujeto. Este tambin es un problema heredero
de la superacin del talin: Si ya no se devuelve la misma consecuencia, se
debe seleccionar otra consecuencia y determinar de qu porte o tamao ser
esta consecuencia. Hay una necesidad de acotar la reaccin.

Esto se da en parte porque se entiende al delito como un hecho contingente,
por lo que tiene una sancin adecuada en un momento determinado. Como se
entiende esto, se requiere cuantificar la sancin, por lo que nace la
proporcionalidad entre la gravedad del hecho y la cuanta de la pena, se debe
buscar cierta razn entre la pena que toque y el hecho, dado que no hay una
igualdad natural. La pregunta que surge, entonces, es qu es el hecho?

Cuando se habla de la gravedad del hecho no se puede hablar del hecho
objetivamente producido (Ej. El muerto o afectacin de patrimonio) sino que
es necesario encontrar una razn que sea proporcional entre el reproche del
hecho y la pena que se impone, que no es lo mismo que el hecho, sino que es
la relacin que tiene el sujeto con el hecho. Esto no es sino la culpabilidad.

La relacin de proporcionalidad que ha de existir, por lo menos en la forma en
que se debe entender para efectos de la legitimacin, es la razn de
proporcin que debe haber entre la consecuencia y la culpabilidad del hecho.
Esta es la proporcionalidad estricta, propiamente tal. Como consecuencia de
esta, debe haber tambin una proporcionalidad sistemtica. Es decir, tambin
es necesario que una vez que se reconoce la gravedad del hecho como un
primer factor y adicionalmente la forma de relacin que tiene el sujeto con el
71
hecho, que sern una estructura que permitir medir la proporcionalidad, es

necesario consecuencialmente que la distinta gravedad que tienen los distintos
islotes de ilicitud tambin se reflejen en las diferencias entre las penas.

La relacin de proporcionalidad que ha de existir, en definitiva, es la razn que
debe haber entre la consecuencia y la culpabilidad del autor. Esta es la
proporcionalidad propiamente tal. Consecuencia de esta debe haber tambin
una proporcionalidad sistemtica, es decir, tambin es necesario que la distinta
gravedad que tiene los islotes de ilicitud sea reflejada en las diferencias que
hay entre las distintas penas que ofrece el ordenamiento jurdico. En resumen,
la proporcionalidad directa debe producir tambin una proporcionalidad
sistemtica entre las penas. Luego, la pregunta no solo ser cul es la pena
proporcionada al hurto, sino que tambin habr una pregunta que diga
relacin con que si la pena del hurto esta proporcionada a la del robo.

En virtud de la proporcionalidad sistemtica, un CP tiene que ofrecer un
sistema de penas, no una agrupacin de penas. Entonces, tiene que existir una
correlacin sistemtica.

La falta de sistematicidad en las penas no es inocua, e incluso genera tambin
efectos crimingenos.

(5) El principio del hecho. El eje de la incriminacin est puesto en un hecho, y por
lo tanto, en una conducta. Se trata de un derecho penal de actos; es una
conducta la que siempre constituye el ncleo descriptivo de aquello que se ha
prohibido. Esto no pas siempre: Hasta hace aproximadamente 30 aos
existan delitos en que se incriminaba una cierta forma de vida, como por
ejemplo, los delitos de vagancia y mendicidad. Los vagos y los mendigos, por el
72
hecho de serlo, incurran en una conducta (aunque no era propiamente una

conducta). Por el hecho de ser mendigo el sujeto era susceptible de reproche
penal.

La exigencia de un verbo rector muestra que debe existir una conducta (activa
u omisiva), una toma de decisin. Quiere decir esto que las consideraciones
de carcter personal, no vinculadas al hecho, no juegan ningn papel? No. S
existen ciertos episodios operativos en que se consideran ciertas caractersticas
personales del sujeto, por ejemplo, para determinar la cuanta de la pena; por
ejemplo la reincidencia, en la cual lo que se atiende es un hecho que tuvo lugar
en el pasado, no vinculado al presente hecho, y cuya responsabilidad penal ya
se encuentra extinguida. Pasa lo mismo con la irreprochable conducta
anterior como atenuante.

(*) OJO con el dogma imperante de que en Chile existe la puerta giratoria,
porque este es un concepto que ha instrumentalizado el sistema poltico para
intentar incidir en el sistema penal. La puerta giratoria en general no se
condice con los nmeros y tasas de incriminacin del sistema punitivo, sino
que es una circunstancia excepcional. Hay que tener cuidado tambin con lo
que se intenta hacer para cerrarla. En Chile se ha tenido o se tiene un
paradigma poltico criminal que sostiene que la elevacin de las penas es un
fuerte elemento disuasivo, y la verdad es que esta premisa es particularmente
defectuosa. El que se dio cuenta de esto fue GARY BECKER, quien fue el primer
economista que se empez a preocupar de las razones econmicas en cuya
virtud las personas decidan cometer delitos. La conclusin a la que llega es que
la decisin de cometer un delito es una decisin racional (obviamente, la regla
general), y la verdad es que el criterio para la toma de decisin es el principio
de la utilidad esperada, que el sujeto antes de actuar pondera costos y
beneficios. Esta cuestin es muy relevante en la perspectiva poltico criminal,
73
porque en Chile se vena con la idea histrica de que el criminal era

bsicamente un enfermo, que tena ciertos factores crimingenos que se
deban remover. BECKER dice que el criminal no es un enfermo, sino que hay
una decisin racional detrs del delito, y que si se quiere incidir en la decisin
del sujeto, se hablar en el mismo dialecto; y desde esta perspectiva podra
parecer razonable aumentar las penas, porque una pena ms alta implicara un
costo mayor en la ponderacin de costos y beneficios. BECKER se dio cuenta
que la ponderacin de la utilidad esperada era un poco ms compleja que la
ponderacin entre la utilidad y la pena. Tambin se consideraba el factor crtico
de la posibilidad de que la pena se produzca. El sujeto que, por ejemplo, se
estacionaba en un lugar prohibido, no solamente piensa qu gana
estacionndose ah (tiempo, etc.) y la multa que le pueden imponer, sino que,
incluso antes, piensa cul es la posibilidad de que lo pillen.

(6) Principio de culpabilidad. Es el principio que se dio cuenta, evolutivamente,
que era una respuesta satisfactoria entender que para que se justificara la
imposicin de la pena, era necesaria una toma de postura por parte de aquel
sujeto que llevaba a cabo la conducta prohibida. No era solo un problema de
realizar objetivamente una conducta, sino que era necesario que detrs de ella
estuviera la decisin consciente del sujeto. En otros trminos, se termin por
adquirir consciencia de que era necesario que el sujeto que llevara adelante la
conducta fuera igualmente reprochable por ella, no slo que la llevara a cabo,
sino adems que se le pudiera imputar a su libertad.

En algn minuto cambia la visin, sobre todo si se pretende producir unos
efectos disuasivos, que es necesario determinar si aquel sujeto que realiz la
conducta decidi libremente hacerlo. Es decir, si se dieron las condiciones
mnimas para decir que esa decisin le pertenece. En la mecnica de KANT,
este dice que el delincuente, al cometer el delito, es l mismo quien se impone
74
la pena, y que el Estado es un simple ejecutor. Con esto lo que est diciendo
tambin es que hay que preguntarse por las condiciones de esa decisin. El
sujeto realmente se est imponiendo la pena con las condiciones mnimas para
estar actuando libremente? Por esto es que finalmente la teora de la
culpabilidad es bsicamente la teora de las circunstancias concomitantes.

Por esto es que no se impone la pena por ejemplo, cuando hay una
anormalidad en su procesamiento cognitivo (demente), cuando hay un
incompleto desarrollo cognitivo (menor de edad), o cuando por distintas
razones las circunstancias concomitantes impiden afirmar que el escenario es
un escenario de normalidad.

Esto podra ser un poco subjetivo, por esto es que se han establecido reglas
para enmarcarlo.

El gran problema que hay respecto de la culpabilidad, es que nos estamos
preguntando realmente qu estaba pasando en la cabeza del sujeto. En el
mundo anglosajn tienen un principio que dice: actus non facit reum, nisi mens
sit rea (el acto no puede ser culpable/reprochable si la mente no lo es
tambin). A partir de esto se divide la teora del delito anglosajona en sus dos
grandes estructuras: actus reum y mens rea. Se requiere que la cabeza de este
sujeto sea tan reprochable como su acto. Se requiere que ocurra un acto
prohibido y una disposicin mental subjetiva de este sujeto respecto de ese
acto.

Histricamente se ha entendido (y es casi dominante hoy en da) que la
culpabilidad es, por as decirlo, un estado que tiene la mente del sujeto al
momento de cometer el delito. En otros trminos, da la sensacin de que se
debe descubrir qu estaba pasando por la mente del sujeto para poder afirmar
75
que ha obrado culpablemente; la culpabilidad es una propiedad que est en la

cabeza y que hay que descubrir.

*Qu pasa con las actio libera in causa? Es posible que el sujeto est, por
ejemplo, totalmente privado de razn al momento de cometer la conducta,
pero se haya puesto dolosa o imprudentemente en posicin de la
imputabilidad (por ejemplo, quien comete un delito estando drogado). Aqu no
se imputa al acto mismo (porque lo cometi privado de razn y en
consecuencia no hay reprochabilidad individual), sino que se imputa a la causa
que lo puso en la conducta punible.

Una de las discusiones histricas es la idea de entender que la libertad es una
propiedad que est en la cabeza y hay que descubrir. Y el discurso anglosajn
de esta discusin es ver quines son los sujetos a los que se declara que han
obrado inculpablemente. Las reglas generales son, por ejemplo, el demente, el
que est momentneamente privado de razn, el que obra obligado por una
fuerza irresistible. Estas son ms o menos las hiptesis en que se puede decir
que el sujeto ha obrado inculpablemente, y en que hay que ir a descubrir que
haba en su cabeza; si detrs de lo que estaba haciendo haba o no una toma
de postura.

La discusin respecto de esto fue muy relevante, pues sirvi para construir las
reglas de atribucin de responsabilidad (MNaghten rules). La historia dice que
el seor MNAGHTEN quiso atentar contra la vida del Primer Ministro britnico.
De hecho, le dispar en el parlamento, pero no le dio a el sino a su Jefe de
Gabinete (PIA no recuerda si lo mat o no). Se produce un tremendo revuelo
por este hecho, y se empieza a discutir la posibilidad de una excusa por
insanity (demencia), y se empieza a levantar la tesis de que este seor haba
obrado inimputablemente porque estaba loco. La corte con esto, un poco para
76
tratar de sacarse el pillo, le hizo una pregunta a la Cmara de los Lores sobre
cuando se consideraba que un sujeto estaba loco. La Cmara de los Lores
contesta y dice que hay que hacer un catlogo de preguntas para determinar si
un sujeto ha obrado en insanity. Con esto se configuraron las MNaghten
Rules.

Con independencia de cmo se resolvi el asunto, lo verdaderamente crtico
que tiene esto es que no se dijo que haba que llamar a un psiquiatra; la House
of Lords dijo algo as como que la culpabilidad no es un asunto cientfico, sino
jurdico. Y las respuestas que se dan son criterios que debe tener un juez para
llegar a la conviccin de qu debe pasar para que el juez pueda establecer que
el sujeto la actuado inculpablemente (inimputable). Esto hace muy claro que la
determinacin de la imputabilidad es absolutamente jurdica. No habr, por
tanto, que ir a identificar exactamente qu es lo que haba pasado o estaba
pasando en la cabeza del sujeto, sino que se debe diferenciar una serie de
criterios eminentemente jurdicos que permitirn determinar que el sujeto
actu culpablemente o inculpablemente.

En el mbito occidental continental se hace exactamente lo mismo; se
construye la culpabilidad, no se descubre. Y se han establecido una serie de
reglas para poder afirmar que un sujeto ha obrado inculpablemente. Es cierto
que tambin se escucha a un perito y psiquiatra, pero la decisin final sobre la
imputabilidad o inimputabilidad del sujeto es completamente jurdica. Lo que
hay detrs de esto es una asuncin un poco difcil de que en realidad la
culpabilidad no se descubre, sino que se construye, y sobre la base de unos
ciertos criterios que son eminentemente jurdicos.

Lo mas relevante que se debe recordar es que para que se pueda hacer
legtimamente responsable a un sujeto y, por consiguiente, imponerle una
77
pena, es imprescindible que detrs de su conducta exista una toma de postura

que le pertenezca. Y si esas condiciones no se dan, la punicin de un hecho es
abiertamente legtima. Adems, esa toma de postura siempre tiene que ser
consciente.

Slo puede haber toma de postura cuando el sujeto obra culpablemente (es
imputable). Entonces, detrs del principio de culpabilidad est la idea de
merecimiento. Se merece el castigo porque ese sujeto pudo comportarse de
otro modo. Por lo mismo el merecimiento o la culpabilidad tiene que ser
tambin la medida de la pena. Si se cree que tiene que haber una cierta razn,
una cierta proporcionalidad entre el injusto cometido y la sancin que se
impone, eso no puede ser independiente de la reprochabilidad individual del
sujeto. En otros trminos la culpabilidad tambin puede graduarse, y por lo
mismo la medida de la culpabilidad es tambin la medida de la pena. Es muy
distinto un sujeto que en absoluta normalidad de las circunstancias
concomitantes decide cometer un delito, a quien se decide por su comisin
estando en un estado de necesidad y sin poder obrar por otra cosa, y por esto
es que la gradacin es distinta. La culpabilidad es la medida de la pena.

(7) Principio de lesividad. Este principio dice bsicamente que detrs de toda
intervencin punitiva estatal es imprescindible que exista un dao o bien una
puesta en peligro de un bien jurdico valioso que merezca una proteccin de
esta naturaleza. Tambin se trata de un escrutinio material.

Este principio tiene desde su formulacin inicial una pretensin de garanta; es
una garanta para el ciudadano.

78
El propio concepto de bien jurdico es bastante complicado y ha ido variando a

lo largo del tiempo. Antiguamente eran bienes individuales y eran fciles de
identificar, pero esto ha ido cambiando y actualmente se aprecia un derecho
penal que se ha animado a intervenir en bienes jurdicos de carcter supra
individual: medio ambiente, confianza de los consumidores, las condiciones del
mercado, etc. Lo que se tiene aqu es ms bien una puesta en peligro de un
bien jurdico ms difuso. Sin perjuicio de esto, sigue cumpliendo una funcin de
garanta.

Lo importante es preguntarse qu se est intentando proteger? Eso que hay
detrs merece una proteccin de tal envergadura?

La calificacin de valioso del bien jurdico la da la sociedad, y todo esto ha ido
evolucionando a lo largo del tiempo, hay bienes jurdicos que entran y salen del
ncleo. Por ejemplo, en la antigedad se consideraba al honor como el bien
jurdico de mayor envergadura, incluso ms que la vida. En la actualidad
pareciera que la prelacin es un poco distinta, nadie estara dispuesto a perder
la vida por el honor.

Pero como hacer la seleccin? Merece la pena introducir al derecho penal?
Es la propia operacin de la sociedad la que la hace. Se debera hacer un
escrutinio material, ver cules son las estructuras de la sociedad mas
importantes para su funcionamiento.

Tan importante es este principio, a pesar de todos los problemas de
determinacin que presenta, que es probablemente el mecanismo de garanta
ms relevante que hay. A pesar de las dificultades que es posible encontrar en
su concrecin terica, en el marco de la operacin del derecho penal, sigue
siendo muy til en la prctica. Tanto es as, que esto ha dado pie a una
79
confusin, pues en el origen del concepto del bien jurdico (BIRNBAUM) se

entendi como un elemento de garanta que sirve para limitar la intervencin
punitiva de un Estado, y tan valioso se volvi, que la dogmtica dej de
entender al bien jurdico como un mecanismo de garanta, para pasar a
entenderlo como el objeto de proteccin del derecho penal. PIA cree que
este es un salto ilgico, y que si bien es cierto que los bienes jurdicos son muy
relevantes, eso no significa que el objeto del derecho penal sea protegerlos;
manifiestamente los protege igual, pero la funcin que cumplen es la
mantencin de la vigencia de las normas. Entonces, la ubicacin operativa del
bien jurdico es una estructura de legitimidad formal, no finalidad del derecho
penal.

(8) Prohibicin de sancin mltiple por un mismo hecho, o principio non bis in
idem. Este principio quiere decir no dos veces por lo mismo. Es necesario que
no haya una sancin mltiple por un mismo hecho pues eso querra decir que
habra un salto u omisin del ejercicio de proporcionalidad que se deba hacer
previamente. Esta es una consecuencia natural, o un imperativo de la
proporcionalidad. Si se castiga al sujeto varias veces por el mismo hecho quiere
decir que no se le est castigando con la pena que se le dijo que iba a tener,
sino que se lo est castigando por ms. Implica una falta de correlacin entre
el hecho y la sancin.

Este tambin es un criterio orientador en muchas de las operaciones del
derecho penal, vale decir, no solamente tiene una formulacin abstracta que
dice que no se debe castigar dos veces por lo mismo, sino que tiene dos
vertientes:

(a) Vertiente material. La que prohbe imponer mltiples sanciones a un
sujeto por el mismo hecho.
80

(b) Vertiente procesal. La que impide someter a un proceso judicial por el
mismo hecho varias veces a una misma persona. Esto porque a pesar de los
esfuerzos que se han hecho no se ha sido capaz de erradicar la dimensin
punitiva que tiene todo proceso. En otros trminos, el proceso penal
siempre tiene una dimensin punitiva, y probablemente nunca se lograr
sacarle al proceso un castigo que venga aparejado por el simple hecho de
estar ah. Por ejemplo, cuando se piensa en la formalizacin de la
investigacin; esta es un acto de garanta establecida en favor del
imputado. El relato garantista de la formalizacin de la investigacin es el
correcto, pero todo sujeto que pasa por ella tiene la sensacin de que esta
es un castigo.

Cuando se tom conciencia que el proceso nunca era inocuo pese a los
esfuerzos que se le pusieran, emergi tambin la necesidad de que el non bis in
dem tuviera como consecuencia natural una prohibicin de persecucin,
aunque salga absuelto dos veces. Este es el mecanismo de tomarse en serio la
proporcionalidad.

81
TEORA DEL DELITO

La teora del delito es una construccin terica que pretende determinar qu condiciones
tienen que darse para que se pueda decir que alguien ha cometido un delito.

Esta teora es probablemente el ms valioso producto de la dogmtica penal. La teora del
delito emana naturalmente de la ley. Los ladrilloscon que se construye el edificio
dogmtico son legales.

Es interesante pues cuando se tiene esa construccin empiezan a surgir ciertas propuestas
(el artculo X no puede interpretarse sin lo dicho en Y). En este momento el trabajo del
intrprete parece que ya no coincide tan fcilmente con el derecho mismo. Por de pronto,
ya no coincide con el texto, puesto que lo que est haciendo es una propuesta a partir del
texto, pero esa propuesta no es derecho sino hasta que se recoge en una sentencia que
soluciona un problema concreto. En ese momento, esa propuesta que se transforma en
una decisin, cumple dos funciones: soluciona un problema pero adems fija la forma del
derecho vigente. Por eso es tan relevante comprender que cuando se habla de teora del
delito no se est hablando del derecho penal; esta teora del delito se transforma en
derecho penal solo si la jurisprudencia la incorpora a su forma de resolver sobre los
problemas cotidianos que se someten a su decisin.

Dicho lo anterior, toca hablar de la teora del delito en s, que es uno de los principales
lujos del derecho penal; la construccin terica y sistemtica ms slida y con la que se
pretende fundar todas las decisiones que resuelven la suerte de un ciudadano. Cundo
se dan las condiciones para que determinado hecho cuente como delito? Para que se
pueda declarar que determinado hecho constituye un delito?. Esta es la pregunta
fundamental. Se construye, a su vez, esta teora sobre la base de tres teoras menores:

1. Teora de la tipicidad.
82

2. Teora de la antijuridicidad.

3. Teora de la culpabilidad.

Cuando se satisfacen las 3 exigencias (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), surge la
responsabilidad penal. Es ms, esta sistematizacin est ya tan entronizada, que la propia
definicin del delito (de manual) contempla estas 3 teoras, y por lo tanto, en general, si
alguien pregunta qu es un delito, nadie va a decir que se contesta incorrectamente
cuando se dice que es una accin u omisin tpica, antijurdica y culpable. Entonces, la
conducta es el sujeto, del cual debe predicarse la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad
para afirmar que hay delito.

*TIPICIDAD + ANTIJURIDICIDAD + CULPABILIDAD ==> RESPONSABILIDAD PENAL

De este modo, se podr observar la conducta desde tres perspectivas distintas:

1. Desde la perspectiva del tipo.

2. Desde la perspectiva de la antijuridicidad.

3. Desde la perspectiva de la culpabilidad.

En trminos generales, existe un imperativo impuesto por la CPR respecto de la legalidad,
el cual dice que no se podr aplicar ninguna pena a una conducta que no est
previamente descrita en la ley. Aqu es donde est el tipo penal. Lo que es relativamente
claro es que el tipo penal es una descripcin que hace la ley de una conducta. Cuando dice
el que mate a otro, describe una conducta. Esa descripcin la hace la ley, esa descripcin
se llama tipo penal, y el juicio de tipicidad es un juicio de adecuacin, es decir, es una
83
pregunta de hasta qu punto la conducta que ha hecho el sujeto se adecua a la

descripcin de la conducta en abstracto que ha hecho el legislador. En trminos binarios
tiene solo dos respuestas: si calza con el tipo, o no calza con el tipo.

La pregunta por la antijuridicidad viene despus (porque estos son 3 juicios sucesivos), y
una vez que se tiene una conducta que es tpica, es decir, que calza con la descripcin que
ha hecho el legislador, hay que indagar si adems esa conducta contradice el
ordenamiento jurdico. Existen ciertas conductas que calzan con la descripcin del tipo
que ha hecho el legislador, pero que por alguna razn estn permitidas por el
ordenamiento jurdico. Por ejemplo, el que mate a otro. Si un sujeto ha matado a otro,
caben pocas dudas que calza con la descripcin tpica que ha hecho el legislador, pero el
sujeto puede haber matado en legtima defensa, vale decir, es posible que el sujeto, ante
una agresin ilegtima y reaccionando de un modo necesario, haya terminado matando al
agresor. En consecuencia, est permitido por el ordenamiento jurdico. Otro ejemplo son
las lesiones, cuando un sujeto le pega con un palo a otro y lo lesiona, el hecho puede ser
perfectamente tpico calzando con la descripcin de la conducta de las lesiones. Pero
podra no ser antijurdico si estaba obrando en cumplimiento de su deber (por ejemplo, en
el caso de una manifestacin violenta, cuando un carabinero le pega con un palo al sujeto
que estaba perturbando el orden pblico). Se trata de unos ciertos sujetos que en
determinadas condiciones es posible que desplieguen la conducta amparados por el
derecho. A esto es lo que se llama las causas de justificacin.

*Ojo: el exceso no est justificado, y se podra perseguir la responsabilidad del sujeto.

El hecho tpico ya es indiciario de una cierta antijuridicidad (Enrique Cury). La respuesta de
la antijuridicidad tambin es binaria; el hecho es antijurdico o no lo es.

Con la tipicidad y la antijuridicidad se pasa a un tercer juicio: la culpabilidad. La
culpabilidad ya es un juicio de reproche individual, se pregunta por la precisa y propia
84
responsabilidad del sujeto. Se pregunta por la disposicin subjetiva que ha tenido el sujeto
respecto del hecho tpico y antijurdico. El sujeto que ha obrado tpica y
antijurdicamente tena pleno conocimiento de lo que haca como para que se pueda
imputarle responsabilidad penal? En la tipicidad y antijuridicidad ms bien se analiza el
hecho, mientras cuando se entra en el juicio de culpabilidad hay una anlisis centrado en
la subjetividad del agente, se trata de una pregunta por la toma de postura de ese sujeto a
partir del hecho tpico y antijurdico. El hecho nunca es culpable, el culpable es siempre el
sujeto, y como el juicio de culpabilidad se dirige al sujeto, es un juicio de reproche
individual.

Estos son los predicados que se van a tener que hacer para poder determinar que una
conducta cuenta como delito: son los 3 prismas que se utilizarn para mirar un mismo
hecho. Si a travs de los 3 prismas se puede apreciar el hecho, quiere decir que hay
responsabilidad penal y que esa conducta cuenta como delito.

La descripcin de la teora del delito es: accin tpica, antijurdica y culpable.

CLASE ISI EYZAGUIRRE 08/04/2016 DIEGO MORENO
PRIMERA PERSPECTIVA: TEORA DE LA TIPICIDAD

El art. 1 inc. 1 del Cdigo Penal (CP) seala lo siguiente: Es delito toda accin u omisin
voluntaria penada por la ley.

Como se puede apreciar, el CP define lo que es el delito en el art. 1 inciso 1. Se trata de
una definicin arcaica, pero sumamente til, pues en dogmtica se dice que el delito es
una accin tpica, antijurdica y culpable: lo que hace la dogmtica es intentar de buena
gana desentraar lo que dice la ley, a efectos de determinar ciertas nociones de cules
son las conductas prohibidas.

85
Comparacin entre ambas definiciones:

1. Definicin dogmtica: Accin tpica, antijurdica y culpable.

2. Definicin legal: Toda accin u omisin voluntaria penada por ley.

Es posible ver que en la definicin legal no se incluye la antijuridicidad ni la culpabilidad.

Qu pasa con la omisin? En la definicin dogmtica podra decirse que s est incluida la
omisin, pues habra que considerar a accin como conducta, por lo que tambin se
incluira la omisin.

Para efectos de la ctedra, dado que esta se enfoca a partir de la defraudacin de
expectativas, solo basta con la infraccin de la norma para tener el delito. Pero en el caso
de la omisin se requiere algo ms: se debe tener un deber especial que obligue a la
persona a evitar la produccin de un determinado resultado.

La definicin del art. 1 no contiene todos los elementos de la definicin dogmtica. Para
esto se debe hacer una integracin (interpretacin sistemtica) con el art. 10 CP:

Estn exentos de responsabilidad criminal:

1 El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lcido, y el que, por
cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razn.

2 El menor de dieciocho aos. La responsabilidad de los menores de dieciocho aos y
mayores de catorce se regular por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil.

(...) (art. 10 N 1 y 2 CP).
86

Entonces, la nica forma de entender dnde est esta definicin dogmtica en el CP, es
leyendo el art. 1 inciso 1 con el art. 10: Bsicamente lo que define delitos, y a contrario
sensu, que no se den las excepciones del art. 10.

Qu se entiende por accin? Puede tratarse de una conducta, o de actos positivos, o de
movimiento. Empero, cualquier movimiento es relevante a efecto de ser tematizado por
el derecho penal? Qu tipos de movimientos no debieran ser penalmente relevantes?: Ej.
Trastornos psicomotores, sonambulismo, etc.

Son actos involuntarios. Una definicin de voluntad sera cualquier movimiento que
cambia algo en el mundo. Pero qu pasa con estos actos que son involuntarios pero que
igualmente cambian algo en el mundo? No estn dentro de esto porque falta algo
esencial: una relevancia tpica, y para efectos de la ctedra, las conductas que son
penalmente relevantes son las que se dirigen a la defraudacin de expectativas.

Los movimientos humanos dotados de voluntad son aquellos que tienen en vista la
finalidad. Entonces, los finalistas incluyen dentro del concepto de accin, el de
movimiento y el de finalidad (entendida como direccin voluntaria). La ctedra, por el
contrario, une a la accin con la tipicidad (se estudia la tipicidad, y dentro de ella a la
accin. No como los finalistas, que estudian la accin y la tipicidad por separado, haciendo
nfasis en que podran haber conductas involuntarias); cuando se realiza la pregunta por
la tipicidad nos estamos preguntando por una conducta relevante, y cuando nos
preguntamos por una conducta relevante, nos estamos refiriendo a aquellas dirigidas a la
defraudacin de expectativas. Entonces, se da por sentado que est establecida en la ley.
Esta es la teora de la accin (la conducta relevante no slo ser esa, sino que esa
conducta ser relevante cuando est tipificada).

87
EL TIPO. Dentro de la pregunta de si es tpica una conducta, se sabe que la fuente nica
del Derecho penal es la ley. Entonces, para saber si una accin es tpica, se debe mirar el
CP. La tipicidad es la descripcin de una conducta aparejada de la condicin de pena. La
forma en que est construido el delito, dice relacin con cmo est descrita la conducta
sancionable (que de ocurrir, habilita al juez a imponer una pena).

Por ejemplo, el art. 391 establece el delito de homicidio: el que mate a otro. Dentro de
este tipo hay distintas cosas que se ven y otras que no se ven:

1. No se ve.

(1) Una norma de conducta. No matar (no se establece una prohibicin)

(2) Una norma de competencia. Una vez realizada la accin tpica, habilita a
ciertas personas a participar de esto; les da competencia especifica a los
tribunales de justicia.

2. S se ve.

(1) Sujeto activo. Este sujeto a veces es acotado, por ejemplo, en el delito de
cohecho > funcionario pblico.

(2) Sujeto pasivo. En este caso no se distingue el sujeto pasivo del objeto, pero en
otros delitos, como en el delito de estafa, s se distinguen. El sujeto pasivo es la
vctima, y el objeto el patrimonio. Para identificar el objeto hay que
preguntarse, sobre qu recae el delito?

(3) Verbo rector. MATAR.

88
(4) Un resultado. La muerte. En los delitos de resultado es necesario que algo en el

mundo cambie, es decir, se requiere que una accin matadora recaiga sobre un
ser humano vivo, determine el adelantamiento del plazo de su muerte, y que
como consecuencia de esto, sus funciones vitales cesen.

El tipo es nicamente la descripcin que hace la ley, en cambio la tipicidad es la
subsuncin, es decir, cmo se hacen calzar los hechos en una descripcin tpica. Dentro de
los elementos de los tipos se puede encontrar:

1. Elementos positivos y negativos.

(1) Elementos positivos. Aquellos que forzosamente deben ocurrir para que la
conducta sea tpica. Por ejemplo, el engao en la estafa, el muerto en el
homicidio.

(2) Elementos negativos. Aquellos que forzosamente tienen que estar ausentes
para que la conducta sea tpica. Por ejemplo, la voluntad del dueo en el caso
del hurto o en el caso de la usurpacin.

2. Elementos descriptivos y normativos.
(1) Elementos descriptivos. Son aquellos cuya inteligencia se realiza de modo
directo, pueden aprehenderse a travs de una operacin intelectual,
cognoscitiva. Por ejemplo, la palabra mujer.

(2) Elementos normativos. Son aquellos cuyo alcance y significado estn descritos
en alguna norma (en el caso del derecho penal, idealmente en la ley). Un
ejemplo del elemento normativo del tipo extra legal, es el significado de droga.
Y uno normativo que s est en la ley es, por ejemplo, cnyuge, matrimonio,
etc.
89

Por ejemplo: la mutilacin de un dedo; la falta de un dedo es un elemento
descriptivo. Pero si se dice que la bigamia se comete cuando un sujeto que se
encuentra vlidamente casado se casa por 2 vez, el matrimonio valido anterior es
un elemento normativo, que remite a las normas de validez del matrimonio del CC.

3. Elementos objetivos y subjetivos.

(1) Elementos objetivos. Son aquellos que tienen lugar en el mundo real, y se
perciben por los sentidos. Tanto los elementos descriptivos y los normativos
son elementos objetivos.

(2) Elementos subjetivos. No estn en el mundo real, sino en la cabeza del sujeto.
Estos delitos requieren nimos especiales; no basta su realizacin objetiva,
sino que requiere un algo en la cabeza del autor que es determinante. Por
ejemplo, el dolo, o en el delito de robo y hurto se requiere el nimo de lucro.
En algunos delitos sexuales impropios (sin penetracin ni tocacin), se requiere
nimo lascivo. Si esos nimos no concurren y es demostrable que as fue, no se
genera el delito. Estos se llamarn, segn MORENO, TENDENCIA INTERNA
TRASCENDENTE.

4. Elementos genricos y especficos.

(1) Elementos genricos. Aquellos que de modo general pueden identificarse en
un nmero considerable de tipificaciones penales. Por ejemplo, el dolo.

(2) Elementos especficos. Aquellos que el legislador coyunturalmente ha
establecido en delitos especficos. Por ejemplo, el nimo de lucro.

90
El tipo se distingue de dos formas:

1. Tipo objetivo.

2. Tipo subjetivo.

a) El tipo objetivo. Lo que se ha visto hasta el momento es el tipo objetivo, que es aquello
que describe la ley bajo la amenaza de pena. A partir de esto hay un sujeto activo, un
sujeto pasivo, un objeto, un verbo rector, un nimo especial y un resultado, pero
adems en caso que existiera un resultado, un vnculo de causalidad. Respecto a la
pregunta de cul es la estructura del tipo objetivo, en la mayora de los manuales se
podr encontrar que es una accin, eventualmente un resultado, y, de haber un
resultado entre ambos, un juicio de causalidad.

Para efectos de la teora funciona lista, en cambio, se dir que la estructura del tipo
objetivo es DUAL:

1. Imputacin objetiva de comportamiento. Busca examinar cundo una conducta
jurdica es penalmente relevante, que de hecho estn tematizadas por el derecho
penal. Para esto aplica el concepto de rol como cmulo de expectativas. Se podr
decir que ese cmulo de expectativas es relevante cuando estas sean defraudadas.
Entonces, se requiere mirar el rol y ver si ha sido defraudada alguna expectativa,
dentro del contexto de su rol. Entonces, lo importante es la nocin de riesgo
permitido. Dentro del contexto del rol mdico, est herir en ciertas
condiciones, y mientras no escape de los lmites de ese riesgo permitido, no se
trata de una conducta jurdicamente relevante. Entonces no es una accin tpica,
pues para que sea tpica es necesario que esa conducta sea jurdicamente
relevante.

91
2. Imputacin objetiva de resultado. En los casos en que exista un resultado, hay que
determinar si es posible atribuir a esa conducta jurdicamente relevante
objetivamente ese resultado.

12/04/2016
Estos son dos juicios distintos, pero sucesivos.

El primer escrutinio es uno de relevancia jurdico-penal, si le interesa determinado
hecho al derecho penal o no.

Llegar hasta este punto no ha sido sencillo, la historia ha discurrido de forma distinta.
En general la discusin respecto del tipo objetivo se haba dado de una forma ms
clsica, se buscaba poder afirmar que la conducta de A haba sido la causa de muerte
de B. En esa estructura la causalidad se transform en una de los conceptos claves
sobre que se form la teora del delito. La escuela positivista o formalista del derecho
penal se conoci de hecho como escuela causalista. Pero bsicamente el estudio de la
causalidad era lo que intentaba devolverle a las ciencias jurdicas el estatuto cientfico,
que le haba sido esquivo como producto del positivismo decimonnico. Esto explica
por qu hasta el da de hoy la manera dominante como se explica el tipo penal es sobre
la base de acciones, resultados, vnculo causal entre uno y otro, y de vez en cuando
incorporacin de algn correctivo normativo.

Si bien nosotros habamos estructurado la teora del tipo sobre la base de vinculacin
causal entre conductas y resultado, no haba que ser muy sofisticado en el
razonamiento para darnos cuenta de que haba situaciones en que no imputbamos
responsabilidad pese a existir relacin de causalidad entre la conducta y el dao, y
otras en que se imputaba sin existir esto. En realidad, en las omisiones no hay relacin
de causalidad (desde una perspectiva naturalista); lo que hay es que no se interrumpe
ese curso casual que se haba iniciado. Y pese a esto, es posible que se impute
92
responsabilidad. Esto ya muestra que la causalidad y la imputacin no siempre van

juntas, e incluso hay otras circunstancias en que una persona pudo haberle provocado
dao a otro, y pese a eso no se le atribuye el hecho daoso (si por ejemplo va
manejando, y un suicida se tira debajo de las ruedas de su auto y lo mata, no hay
ninguna duda de que l efectivamente le caus la muerte).

En esta estructura en general la causalidad se transform en uno de los conceptos
fundamentales en que se construy la teora del delito. En otros trminos, la causalidad
era el gran concepto a discutir en las escuelas del derecho penal. El causalismo fue una
manera de devolverle el estatuto cientfico a las ciencias del derecho, lo cual explica el
lastre de la causalidad que hasta el da de hoy se observa. Si yo he sido la causa de
una determinada lesin de un tercero. Se trata ac de hacer juicios jurdicos,
determinar si una determinada causalidad. En realidad en las omisiones no hay
causalidad, y de hecho el juicio causal se ha desencadenado con independencia de l,
no hay una intervencin causal en la muerte, sino que lo que hay es que no se
interrumpe el curso causal que se haba iniciado. Sin embargo, a pesar de la ausencia
de causalidad, es posible que se le impute responsabilidad. Esto ya muestra que la
imputabilidad y la causalidad no siempre van juntas, y es ms, hay ciertos casos en que
una persona puede ser causa del dao, y a pesar de eso, no se le atribuye el hecho
daoso (Ej. En el caso de manejar un auto siguiendo todas las reglas del trnsito y un
suicida se lanza debajo del auto, y muere, por lo que nadie podra negar que hay una
vinculacin causal en la muerte, pero a pesar de causar la muerte, el derecho puede
decir que ello no es relevante jurdicamente y no se le imputar al que manejaba el
auto). PIA cree que hay que empezar a desacralizar la causalidad, pues este no es el
mecanismo esencial de determinacin de imputabilidad, sino que hay ms bien una
serie de preguntas previas para determinar si la conducta de un sujeto es relevante
jurdicopenalmente.

93
Entonces no haba que hacer ejercicios muy sofisticados para darse cuenta que en
ciertos casos, pese a la relacin de causalidad, no se imputaba responsabilidad, y otros
en que se imputaba pese a no haber causalidad. Entonces, la causalidad no es un
mecanismo esencial de atribucin de responsabilidad, pero esto no significa que no
tenga valor.

Para responder las preguntas previas que buscan determinar si la conducta de un
sujeto es relevante jurdicopenalmente se dio lugar a una serie de criterios. Estos son
(I) los criterios de imputacin objetiva de comportamiento:

1. La superacin de los riesgos permitidos. En primer lugar se est tratando de
determinar si una cierta conducta es relevante jurdicopenalmente. El primer
criterio de la imputacin objetiva es la superacin del riesgo permitido. Con esto se
supone que hay un cierto riesgo permitido, hay ciertos riesgos que se pueden
legtimamente producir. Es un hecho consustancial a la vida cotidiana que las
personas generen riesgos, y que estos, a su vez, estn expuestos a los riesgos que
generen los dems, lo cual no implica necesariamente comportarse de un modo
prohibido por el ordenamiento. Ej. Un conductor produce ciertos riesgos que son
generados por dicha conducta, lo cual no implica que est prohibido. BECK
sealaba que vivamos en una sociedad en que hay una proliferacin de riesgos,
con cada vez ms riesgos, con lo cual PIA no est de acuerdo.

La realizacin de una conducta generadora de riesgos como las que terceros llevan
a cabo no es necesariamente un tema del derecho o contraria al mismo, es decir,
existe cierto riesgo que es permitido, y que por tanto, si las personas se mantienen
dentro de la esfera de ese riesgo permitido, quiere decir que esa conducta no
superar el estndar de lo jurdico penal relevante, lo cual no necesariamente
implica que esa conducta no genere daos. En otras palabras, aunque la conducta
genere daos, muchas veces podr suceder que no alcance el estndar de una
94
conducta relevante desde el punto de vista jurdico penal, por lo cual es necesario
escrutar esas conductas. Ej. En el caso de un conductor que maneja a 90 KM/HR en
una zona de colegio y atropella a un peatn, entonces en ese caso se puede decir
que ha infringido cierto estndar, y por tanto, imputarle cierta responsabilidad. El
problema es que cada vez que se habla de estndar (Ej. El riesgo permitido), trae
una segunda pregunta: Cmo se fija ese estndar? Cmo se fija el riesgo
permitido?

En la respuesta a esta pregunta hay casos y casos: (1) Ah donde la ley ha fijado el
estndar, habr que estar a lo que seala la ley (Ej. Lo que seala la ley de trnsito,
si es contravenido, implica una infraccin a un riesgo permitido, es decir, se han
producido ms riesgos de los permitidos). Desde esta perspectiva, la fijacin del
estndar a partir de la ley es relativamente sencillo. El problema es que esto no es
lo habitual, sino que la ley muy pocas veces fija el estndar de riesgo permitido.
Sucede, en el ej., que muchas veces quien fija la velocidad mxima no es la ley,
sino que ello depender de lo que dice el letrero. Entonces, en esos casos la
fijacin del riesgo permitido ya no pende de la ley (no exclusivamente de la ley
penal), sino que (2) de una norma de rango inferior como lo es un reglamento.
Esto en el caso de fijacin por una norma de carcter formal o institucionalizada
por parte del Estado, pero esta no es la nica forma de fijacin del riesgo
permitido, sino que tambin se puede dar (3) a travs de normas sociales que
tambin se institucionalizan, pero que no estn estatalmente institucionalizadas,
es decir, se trata de otras normas de conductas que no tienen un correlato formal.

Hay ciertas normas que imperan en determinados sectores y que deben orientar la
conducta de quienes se desempean en esos sectores, las cuales se utilizan para
determinar si se ha infringido el riesgo permitido. Ej: Lex artis: Un sujeto que
profesa un determinado arte, se le exige que se comporte de acuerdo a las reglas y
usos que se han diferenciado a travs de la prctica y la experiencia acumulada
95
para ese determinado arte. Lo interesante es que estas normas no

institucionalizadas por el Estado terminarn por determinar los riesgos permitidos
en aquellos casos en que las normas formales no ofrecen herramientas para tal
tarea, pero de dnde se determina esta lex artis? Como no existe ningn
documento donde se pueda obtener dicha informacin, y lo que se est tratando
de determinar son las conductas que se han diferenciado a travs de la prctica,
esta informacin solo se podr obtener de aquellos que realicen dicha ciencia o
arte, los cuales podrn tener o no la forma de perito. Esta fijacin del estndar se
va a buscar a la prctica, lo cual es interesante porque si esta dice que la conducta
llevada a cabo por el sujeto es plausible de acuerdo a la normativa prctica,
entonces se producir el fin de la cuestin, pero no necesariamente, porque
puede ocurrir que a pesar de que el procedimiento llevado cabo por el sujeto sea
plausible, este lo haya llevado a cabo mal, entonces en ese caso se podra afirmar
que el sujeto gener ms riesgos de los permitidos.

Es perfectamente posible que, por ejemplo, ante la pregunta de cmo se realiza
una incisin en el margen de un hematoma subdural el experto en la lex artis
diga que hay 3 escuelas que realizan el procedimiento de forma distinta: (1) la
incisin de izquierda a derecha, (2) de derecha a izquierda, (3) con una sierra
elctrica. La pregunta siguiente sera si es que estas escuelas estn debidamente
validadas o no. La conducta que despleg el sujeto, se realiz conforme a las
normas de alguna de estas 3 posibilidades? Si la respuesta es s, quiere decir que
en el marco de su conducta el doctor se mantuvo dentro del marco de una prctica
reconocida, de tal manera que resulta plausible lo que hizo; el riesgo que gener
era legtimo. En este caso, la fijacin del estndar se est trayendo a la prctica.
Esto es muy interesante, pues si la prctica dice que las conductas del sujeto son
plausibles, entonces no ha superado el riesgo permitido. De esta manera, a esto
nos referimos cuando hablamos de la lex artis, que est diferenciada a partir de las
conductas que ha realizado la prctica en el tiempo. Pero, es posible que en lo
96
concreto, el sujeto haya ejecutado mal el procedimiento; que el sujeto haya

seguido la escuela escandinava, que dice que la incisin se hace de izquierda a
derecha, pero no haya tenido el cuidado suficiente a la hora de ejecutar esa
conducta.

*Aqu el consentimiento no importa; cuando se firma un consentimiento
informado, se aceptan los riesgos que son inherentes a la intervencin. Entonces,
hay que preguntarse si el riesgo fue inherente a la intervencin o no. La pregunta
respecto del consentimiento informado importa respecto de qu se est
consintiendo.

*Es importante recordar que es necesario, para condenar a alguien, llegar a la
conviccin ms all de toda duda razonable. En consecuencia, si se presentan 6
cirujanos que tienen opiniones distintas sobre si fue correcto o no lo que realiz el
doctor imputado, no se podr condenar, porque no se ha superado el estndar de
duda razonable.

Como resumen, la mayora de las veces ser la prctica sectorial la que fije el
estndar del riesgo permitido, por lo cual este estndar ser variable. En el caso en
que hayan posiciones discordantes sobre si una determinada conducta se adecua o
no a las normas fijadas por la prctica de la lex artis, el juez no podr llegar a una
conviccin ms all de toda duda razonable, por lo que tendr que absolver.

2. Principio de confianza. Esta es una derivacin natural del riesgo permitido, lo
presupone. Este principio dice que aquel sujeto que se comporta conforme al
riesgo permitido puede confiar en que aquellos que interactan con l tambin
lo harn. As como la produccin de riesgos es consustancial a la configuracin de
la sociedad, no se puede vivir sin confianza, esta es consustancial a la configuracin
de la sociedad. LUHMANN deca que la nica alternativa a la confianza es el caos y
97
la angustia paralizante. Esto implica que sin confianza no habra ningn

movimiento, si se pensara que cualquier cosa puede pasar.

En una actividad cotidiana normal se esperan muchas cosas de terceros que no se
conocen, se ejercen una serie de actuaciones de confianza. Es legtima esta
confianza pues la nica manera de vivir con los riesgos es confiando que terceros
que no se conocen se comportarn conforme al riesgo permitido.

La formulacin del principio dice: Quien se mantiene dentro del riesgo permitido
puede confiar que en que aquellos que interactan con l tambin lo harn. De
este modo, segn este principio, si por la defraudacin en que alguno de esos
interactuantes incurriere, yo le produjera daos a terceros, a pesar de eso mi
conducta no es jurdicopenalmente relevante. En este caso se est tratando de
escrutar la intervencin que ha tenido un sujeto en un hecho que ha podido ser
daoso, cuando ha confiado en terceros.

Lo relevante es que se pueden tomar decisiones con base en el principio de
confianza, en la confianza que se tiene que los terceros o interactuantes se
mantendrn dentro del riesgo permitido, en la medida en que yo tambin lo haga.

La importancia de esta confianza es inherente a la no superacin del riesgo
permitido, y lo normal es confiar en que los dems que interactan con uno no
superarn los riesgos permitidos.

Hasta cundo se puede confiar? Tiene lmites la confianza? Algunos dicen que el
sujeto puede confiar hasta que ya tiene indicios de que el que con l interacta no
se comportar conforme a los riesgos permitidos, de modo que cuando se tienen
estos indicios decae el principio de confianza.

98
15/04/2016
*Es importante recordar en todo momento que lo que se busca determinar con
estos criterios es cuando una conducta es jurdico penalmente relevante

LUHMANN cuando explicaba esto se pona en la idea de la hipottica situacin
originaria, (Si la mujer no hubiese sido creada a partir de la costilla del hombre)
Cmo habra sido ese primer encuentro, cuando Alter se encuentra por primera
vez con Ego? Es muy interesante, pues ponindose en esa hipottica situacin
originaria se podra encontrar probablemente una paralogizacin absoluta: ambos
sujetos se quedaran absolutamente paralizados, ninguno sabra que esperar del
otro, pues en ese momento la contingencia es total. Aqu cualquier cosa puede
pasar, Alter no tiene ningn antecedente previo que le permita concluir que Ego
no lo va a agredir. Sin embargo basta que uno de los sujetos haga algo para que la
contingencia cambie; si Ego se sienta, Alter va a descartar la idea de que lo agredan
en lo inmediato. Entonces, el ejercicio de confianza responde a la enorme cantidad
de aos que han pasado entre la hipottica situacin originaria hasta la actualidad.
Desde esta perspectiva se dice que es inimaginable una sociedad en la que no se
puede confiar, es decir, hay que tomar las decisiones confiando en que el resto de
la sociedad va a actuar de acuerdo a lo que se espera de l.

Esta no solo es una confianza basada en la generalidad, en la individualidad que
cada uno puede tener personalmente, sino que se trata de una confianza
institucionalizada, lo cual se demuestra en aquellos casos en que por ejemplo, se
tiene confianza de que el automvil de adelante sealizar cuando vaya a doblar o
adelantar, a pesar de que no se conozca a la persona que maneja dicho auto.

Hasta cundo se puede confiar? Hasta cundo se est amparado bajo el
principio de confianza? Una postura sostiene que se puede confiar hasta que ya se
sabe que el sujeto que uno tiene al frente no se va a comportar adecuadamente,
99
por lo que desde ese momento se debern tomar las medidas o las sanciones
correspondientes frente a ese comportamiento inadecuado. La otra postura
consiste en que se puede confiar hasta el momento en que se tengan algunos
indicios con los que se pueda determinar que la otra persona no se comportar
adecuadamente. Este al final de cuentas es un problema de conocimiento. Esta
ltima es la solucin ms o menos generalizada, es decir, aquella que dice que no
est amparado por el principio de confianza cuando ya se tienen indicios de un
comportamiento inadecuado.

El gran problema que tiene esta tesis es que los deberes nunca emanan del
conocimiento, vale decir, no se tiene el deber de impedir algo porque se sabe lo
que va a pasar, sino que hay una pregunta previa: Se tiene el deber de impedir
algo? Si la respuesta es s, entonces ese deber se activa en la medida en que la
situacin de hecho pone en situacin de ejercer ese deber. Si una persona tiene
unos ciertos conocimientos que, por ejemplo, le permiten observar que el auto de
su vecino est goteando lquidos de freno, tendr esta persona el deber jurdico
penalmente conminado de avisarle a su vecino? No, no tiene el deber de tomar
medidas respecto de ese riesgo de ese vecino. Entonces, el deber ser
independiente del conocimiento. Empero, qu pasa si el auto es de la mujer de
esa persona? En ese caso s tendr el deber de decirle. Empero, en este caso el
conocimiento no ha jugado ningn papel para la existencia del deber. Lo que
sucede es que el conocimiento es condicin para que ese deber sea exigible, para
que se pueda hacer responsable a esa persona por el incumplimiento de ese
deber, de modo que si esa persona, por ejemplo, no tena conocimientos de
mecnica y no reconoce la prdida de lquidos, entonces en ese caso el deber no le
ser exigible, a pesar de que tiene el deber de garante respecto de su mujer.

La pregunta por el deber nunca pende del conocimiento: o se tiene el deber o no
se tiene, sin perjuicio que despus se exija el conocimiento para exigirle la
100
responsabilidad o hacer efectiva la infraccin. Si esto es cierto, quiere decir que la

confianza no puede construirse segn lo que una determinada persona saba o no
saba, ni ese conocimiento modificar el deber de esa persona. Esto quiere decir
que la respuesta relativa a hasta cundo se puede confiar no se puede contestar
correctamente sin preguntarse de forma previa cules son los roles que cumplen
los sujetos involucrados. En otros trminos, siempre se debe preguntar por la
existencia concreta de un deber por parte del sujeto que acta. En un ejemplo: Si
una persona contrata a una niera para cuidar a sus hijos, y esta llega en evidente
estado de ebriedad a cuidarlos, el deber de no dejar la custodia de sus hijos con la
niera no emana del conocimiento que tiene del estado de la niera, sino que ese
deber emana del deber de custodia que tiene respecto de sus hijos.

Es posible que en determinados mbitos de conduccin la posicin de garante sea
ms amplia (posicin de garante especial), y que se extienda a otras personas con
las que no interacta una persona normalmente. Est posicin de garante, y no el
conocimiento es lo que obliga al conductor a, por ejemplo, frenar su auto cuando
vea que una pelota pasa dando botes por la calle.

*El principio de confianza se entiende generalmente dentro del riesgo permitido.

Existe una parte del principio de confianza en donde se debe diferenciar aquellas
confianzas horizontales de las verticales:

(1) Las confianzas horizontales son aquellas que se dan en un plano de igualdad.

(2) Las confianzas verticales son aquellas que se encuentran en un plano
jerrquico o vinculo de subordinacin.

101
Esto es importante porque hay un indicio que seala que el subordinado puede
confiar con mayor intensidad en su superior (Ej. La enfermera puede confiar en
mayor medida en que el mdico har su trabajo). Esto ha sido criticado por PIA
en cuanto elementos que configuran el principio de confianza, en el sentido de que
no siempre sirven para eliminar la imputacin de comportamiento. Esto porque no
siempre podr haber una intensidad de confianza hacia arriba, sino que tambin
puede ser hacia abajo, es decir, en el ejemplo, desde el mdico a la enfermera, lo
cual depender de los determinados roles que deben cumplir dichos individuos
dentro de la sociedad. Existen ciertos ejemplos en que la confianza en el superior
no elimina la imputacin de comportamiento.

*En este caso lo que se est haciendo es eliminar la imputacin de
comportamiento.

Hay que diferenciar entre desconfianza en el rol y desconfianza en el individuo. Ej.
Un peatn anciano que no puede diferenciar si la luz es roja o verde al cruzar la
calle, lo cual es advertido por el conductor, qu pasa si el conductor lo atropella?
Se cometi homicidio o no? La previsibilidad del conductor cambia su rol, lo
transforma en garante de los riesgos incurrimos de la otra persona? MORENO
piensa que el rol del conductor no cambia por la previsibilidad de una conducta
ajena al rol. La diferencia estar en s se tiene una posicin de garante respecto de
la persona que crea los riesgos.

Es importante determinar que la previsin solo es importante cuando existe un
deber de garante asociado, es decir, el rol no lo construye el conocimiento de los
posibles riesgos que se puedan realizar, ello porque se tiene el principio de
confianza. En un ejemplo en que un estudiante de doctorado de biologa trabaja de
mesero para pagar sus estudios, y en el restaurante que trabaja se van a servir
unos hongos que l sabe, dado sus conocimientos en el tema, que son venenosos.
102
Entonces, si sirve estos hongos, se le puede imputar su comportamiento?

MORENO seala que depender de cual teora de la imputacin objetiva que se
sigue:

(1) Teora de la imputacin objetiva de ROXIN. Esta dice que se deber incorporar
el conocimiento en el rol especial, por lo que sealar que habr imputacin
objetiva del comportamiento en el ejemplo visto.

(2) Teora de la imputacin objetiva de JAKOBS. Esta teora dice que no cumple el
rol, pues el rol mozo no lo obliga a detener que se sirvan los hongos
envenenados. De esta manera, no se podra incluir el conocimiento de los
hongos envenenados al rol de mozo.

PIA seala que este ejemplo es malo, pues se estara dentro del neminem
laedere. Pero JAKOBS dira que en realidad el rol de persona es genrico, por lo
que tampoco se podra incluir este conocimiento.

(3) Teora de la imputacin objetiva de URS KINDHAUSER. Este autor seala este
ejemplo es malo, porque da cuenta que la imputacin objetiva es ineficiente o
injusta. Ineficiente porque se est incorporando el conocimiento, y por tanto,
la previsibilidad, pero ello es materia de imputacin subjetiva, es decir, de dolo
o culpa, de manera que se estara haciendo dos veces el mismo trabajo, vale
decir, se est incluyendo la culpabilidad y el dolo tanto en la imputacin
objetiva como en la imputacin subjetiva. Por el otro lado, la posicin que no
incluye el conocimiento es metodolgicamente correcta, pero es
extrinsicamente injusta (contraintuitivo).

21/04/2016
103
*Con la imputacin objetiva se busca determinar en trminos prcticos si la accin

es tpica o no, es decir, si la conducta desplegada es tpica o no, si cabe dentro de
un determinado delito o no. Qu es el tipo objetivo? Es la descripcin que
establece la ley de lo que se realiza.

***El delito es una accin tpica antijurdica y culpable. Dentro de la tipicidad est
la imputacin objetiva y la subjetiva. La imputacin objetiva de comportamiento
dice relacin con el riesgo permitido, y la permisin del riesgo es el rol. Se tienen
adems 2 tipos de roles: (1) Rol persona (responsabilidad de organizacin); y (2)
roles institucionales (Responsabilidad institucional). Con respecto al riesgo
permitido existen ciertos criterios para orientarlo: (a) La superacin del riesgo
permitido; (b) el principio de confianza; y (c) prohibicin de regreso.

Las conclusiones del principio de confianza son 3 a juzgar de MORENO:

(1) No se pueden esperar conductas supererogatorias (algo ms all del rol de las
personas). Ej. No se puede esperar que la enfermera, en caso que el mdico se
desmaye, se ponga a suturar.

(2) Si se puede confiar en que las otras personas cumplirn sus roles.

(3) No se puede confiar en que una persona cumpla su rol, si se tienen indicios
de que no lo har cuando existe una posicin de garante involucrada.

3. Prohibicin de regreso. Esta prohibicin nace cerca del 1900 a efectos de
determinar el efecto causal entre una conducta imprudente y un resultado doloso
(conocer y querer). Ej. El caso de un vendedor de armas que le vende un arma
irresponsablemente a una persona que no cumple con las pruebas psicolgicas
para el porte de armas, y luego con esa arma ese sujeto realiza un homicidio El
104
armero es responsable? Durante mucho tiempo se dijo que era responsable

porque sin su conducta imprudente el hecho cometido con dolo no se podra
haber realizado. Esta teora, en cambio, seala que no se puede regresar una
conducta imprudente cuando el resultado lesivo es cometido con una conducta
dolosa, es decir, la conducta dolosa elimina la conducta imprudente. En sntesis,
esta prohibicin consiste en que est prohibido regresar a una conducta
imprudente cuando hay un resultado que es cometido con una conducta dolosa.

En los aos 70 JAKOBS tom esta idea, y dispuso que se trata de un criterio de
imputacin objetiva, porque se dijo que no toda contribucin a un hecho importa
su reproche (relevancia penal) si se pudiera decir que esa contribucin en
particular es una contribucin esteoritipadamente o arqueotpicamente inocua.
Ej. En el mismo caso de la armera llega un tipo a comprar un cuchillo, y al
comprarlo, acuchilla a alguien. En este caso no se podra imputar la
responsabilidad al armero, ello porque el desempeo de su rol es vender cuchillos,
y esta conducta es estereotipadamente inocua. Segn este autor, en el caso del
cuchillo, ordinariamente el vendedor no tiene un deber para verificar la finalidad
con la que se utilizar el producto, es decir, si dentro del rol no est el deber de
saberlo, puede no saberlo, y si puede no saberlo, es irrelevante que lo sepa. Estas
conductas estereotipadamente no genera dao, y si se verifica este hecho,
entonces hay una prohibicin de regreso. Esto es una derivacin de que el
conocimiento no forma parte del rol.

Esto dice relacin con el principio de confianza en el sentido de que a pesar de que
se tengan indicios de que una determinada persona se comportar fuera de los
riesgos permitidos, no implicar o conllevar la imputacin si es que esa persona
no tiene la posicin de garante.

105
Un profesor llamado W. FRISCH en los 70 analiz un caso del tribunal del Imperio
Alemn en que a un farmacutico le entraron a robar a su farmacia, y que estos
ladrones haban dispuesto algunas mquinas para volver posteriormente. Dado
este conocimiento, da aviso a la polica para que se preparen, y adems le pone
arsnico a una botella que l pensaba que se iban a tomar los delincuentes en su
prxima visita. Este es un caso sumamente problemtico, y a partir de este caso se
analiz la prohibicin de regreso. Este profesor dice que el farmacutico al actuar
de ese modo se encontraba dentro de su rol puesto que manejaba arsnico y no se
trataba de botellas que dijeran alcohol.

4. mbito de responsabilidad o contribucin de la vctima. Esto dice relacin con la
libertad y la autorresponsabilidad. La mxima del derecho de daos es que los
daos se quedan donde se produjeron, salvo que se tengan buenas razones para
mover esa responsabilidad. Se podra extender el supuesto y decir que solo
genricamente los daos se quedan donde se producen

El ltimo bastin en la imputacin objetiva de comportamiento es el mbito de
responsabilidad de la vctima, y esto tiene sentido cuando se quiere determinar la
relevancia tpica de la conducta del autor.

Es vctima nicamente quin es titular de los bienes jurdicos. El presupuesto de
este criterio de imputacin objetiva es que exista una organizacin conjunta, una
contribucin, de autor y vctima. Pero es necesario diferenciar ciertos patrones de
contribucin:

*Cuando se est en el contexto de la contribucin delictiva (autora y
participacin), se est ante una descripcin tpica, un hecho: Ej. El que mate a otro.
Cuando hay varios sujetos que intervienen, para determinar quin es autor y quin
106
es cmplice o partcipe, se realizar segn un criterio de proximidad. As, quien

este ms prximo a la descripcin tpica ser el autor, vale decir, quien realice la
descripcin tpica ser autor. De este modo, para efectos de diferenciar el nivel de
participacin se realiza mediante un vnculo de proximidad.

De cierta forma, lo que se est haciendo cuando se logra determinar y concluir que
el mbito de responsabilidad de la vctima es criterio de imputacin objetiva del
autor, se est diciendo que no hay buenas razones para radicar el dao en otro ser
humano. As, por ejemplo, si una persona se sube a la moto de un nio de 14 aos
que no sabe manejar, y luego choca, y producto del choque pierde una pierna, la
pregunta es si, a pesar de la superacin de riesgo permitido del autor, a pesar del
principio de confianza y a pesar de la prohibicin de regreso, si an as habiendo
todos los criterios en virtud de los cuales se ha obtenido la seguridad de que se
tienen buenas razones para imputarle objetivamente el comportamiento y decir
que esa conducta es tpica, si en el mbito de responsabilidad de la vctima su
contribucin es tal que esta imputacin de comportamiento no es tal, y por tanto
se radica la responsabilidad nicamente en la vctima.

En este caso de la imputacin objetiva no se aplica el vnculo de proximidad, es
decir, no se toma la contribucin de la vctima y la del autor, y se pesan, no se
fraccionan y se ve cuanta contribucin o proximidad existe, sino que lo que se hace
es que se deber estar ms centrado en los roles y en el principio de la
autorresponsabilidad (el mbito de accin es la imputacin objetiva de
comportamiento). De cierta manera, lo que se busca hacer en este punto es
determinar que no hay buenas razones para radicar el dao en otra persona o
patrimonio.

La pregunta relevante es que, si a pesar de la superacin del riesgo permitido, del
principio de confianza y la prohibicin de regreso, es decir, teniendo buenas
107
razones para imputarle objetivamente el comportamiento y decir que esa

conducta es tpica, si en el mbito de contribucin de la vctima su contribucin es
tal, que se niega la imputacin de comportamiento, y por tanto, se radica la
responsabilidad nicamente en la vctima.

Se trata de 3 requisitos esenciales en virtud de los cuales se posibilita un juicio
crtico que permita incluir el mbito de responsabilidad de la vctima como criterio
que excluya la imputacin objetiva:

(1) Que exista contribucin organizacional entre el autor y la vctima. Que se
pueda ver, independiente del grado de proximidad material, una relacin
autor-vctima, y que en esa relacin ambos contribuyeron.

Ej. Cuando el farmacutico vende un producto adulterado y el cliente lo
consume o se lo da a sus hijos.

Esta contribucin puede darse de 2 formas o en grupos de casos :

(a) Coetneamente. Desde la primera ejecucin hasta la lesin. Ej. Caso del
farmacutico.

(b) Cuando la vctima acta (imprudentemente generalmente) luego de la
lesin del autor. Ej. Cuando un sujeto es acuchillado, pero no se cuida las
heridas. Le son imputables las heridas, pero no necesariamente la muerte
del sujeto.

En este caso se est confrontando 2 roles cuya contribucin de ambos ha
producido un hecho lesivo.

108
(2) Que la vctima no haya sido instrumentalizada, ya sea por capacidades

cognoscitivas, ya por desconocimientos, ya por la falta de capacidad culpable
de la vctima. Ej1. En un caso en que una mujer enferma de VIH lo contagia a su
pareja no portador, si la pareja no saba que la mujer tena VIH, la vctima ha
sido instrumentalizada. Ej2. Si una persona engaa a un nio de 7 aos.

Esto se refiere tambin a la falta de capacidad de la vctima de darse cuenta de
su contribucin al hecho.

(3) El autor no debe tener un deber especial de proteccin de los riesgos de la
vctima. Ej. En el caso de que una persona se suba a la moto que conduce un
nio de 14 aos sin licencia, cambiar el ejemplo si quien se sube es padre del
nio.

26/04/2016
(II) Imputacin objetiva de resultado. Una vez que se tiene una conducta que desde la
perspectiva penal es infractora de deberes, viene una segunda fase que es ms bien la
imputacin objetiva de resultado o imputacin en sentido estricto. Esta pretende
dilucidar si el resultado producido puede a su vez imputarse o atribuirse a esa conducta
penalmente relevante. Este es un juicio que solo puede ser relevante en los delitos de
resultado.

El tipo penal es una descripcin que hace el legislador. El tipo es la descripcin de
todos los elementos que constituyen o acompaan la conducta prohibida. Entonces,
naturalmente tiene la descripcin de una conducta, y a veces con eso basta, tratndose
de delitos de mera accin (Ej. manejo en estado de ebriedad). Pero a veces el
legislador no se satisface con la mera descripcin de una conducta, sino que a veces
incorpora un resultado como parte de la descripcin de ese hecho (Ej. Delito de
homicidio). En otros trminos, el legislador ha establecido en la descripcin tpica un
109
resultado. Esto es lo que permitir distinguir los tipos de mera accin y los tipos de
resultado.

Dentro de los delitos de resultado se pueden encontrar los (1) delitos de resultado
daoso o lesin (menoscabo en un determinado bien jurdico) o (2) delitos de peligro,
en los que el resultado es la generacin de un peligro. Dentro de los delitos de peligro
se podran distinguir (a) los delitos de peligro concreto (es necesario que un bien
efectivamente se ponga en riesgo, es decir, que concretamente un bien se ponga
efectivamente en peligro, como por ejemplo, en algunas hiptesis del delito de
incendio) de (b) los delitos de peligro abstracto (No es necesario que un bien jurdico
se ponga efectivamente en peligro, sino que se estima que la conducta desplegada es
suficientemente peligrosa en s misma, como por ejemplo, el manejo en estado de
ebriedad).

Pareciera que con esta clasificacin hecha, los delitos de mera accin son muy difciles
de distinguir con los delitos de peligro abstracto. Segn PIA esta es la clasificacin
correcta porque muchas veces se hace la distincin respecto de que el peligro no es un
resultado, pero, segn l, deben calificarse as porque, entre otras cosas, porque es
necesario, incluso en los delitos de peligro abstracto, que el sujeto que lleva a cabo esa
conducta produzca una cierta modificacin en el mundo exterior que pueda ser
valorada como un riesgo para un determinado bien jurdico, no se trata, por tanto, de
incurrir solamente en una conducta peligrosa, sino que debe efectivamente generarse
un riesgo (TATIANA VARGAS). Esta profesora seala que en los delitos de peligro
abstracto tambin hay un resultado (Ej. El elemento consustancial a un incendio es la
incontrolabilidad del fuego, y esta incontrolabilidad es un resultado en s). Esto es claro
en el incendio, puesto que, a pesar de que una persona queme su propia casa, est
generando peligro, y ese peligro es un resultado (Por esto es que existe el delito de
quemar la cosa propia).

110
El legislador, por lo tanto, es absolutamente libre de incorporar dentro del tipo un

resultado (Ej. La estafa solo se consuma si se produce un perjuicio o se ha producido un
cambio en el mundo exterior), as como es libre de no hacerlo, como lo hace, por
ejemplo, en el falso testimonio, perjurio, etc. Ser el legislador que al momento de
construir el tipo decida establecer un resultado, y cuando as lo ha hecho, se debe ser
capaz de vincular ese resultado a la conducta infractora que se ha identificado luego de
la imputacin objetiva de comportamiento.

Siempre habr imputacin objetiva de comportamiento, pero la imputacin objetiva de
resultado solo tendr lugar cuando el legislador haya puesto como un requisito el
resultado al momento de describir el tipo, y por tanto, no habr este tipo de
imputacin objetiva en los tipos de mera accin.

***Dentro de la tipicidad se pueden encontrar tanto elementos objetivos como
subjetivos. Elementos objetivos son aquellos que se perciben en el mundo real, no
tienen que ver con la subjetividad del sujeto y son percibidos por los sentidos (Ej. En el
homicidio debe haber un muerto). Los elementos subjetivos, en cambio, se encuentran
en la mente del sujeto, en su fuero interno (Ej. Dolo, imprudencia, nimo de lucro,
etc.). Los tipos penales se construyen sobre la base de elementos positivos y negativos.
Los positivos deben estar necesariamente presentes de acuerdo al tipo descrito por el
legislador (Ej. Engao en la estafa o muerto en el homicidio). Los elementos negativos,
en cambio, son elementos que necesariamente no deben estar (Ej. Voluntad del dueo
en el hurto o en la usurpacin). Existen elementos descriptivos, que son aquellos cuya
inteligencia se hace de forma directa, que basta la sola descripcin (Ej. Mutilacin de
un dedo). Los elementos normativos, en cambio, son aquellos para cuya aprehensin
es necesario confrontarlos con alguna norma (Ej. Bigamia, para cuya inteligencia se
debe remitir a las normas de validez del matrimonio civil). Tambin existen elementos
genricos y elementos especficos. Los elementos genricos son aquellos que de un
modo general pueden identificarse en un nmero considerable de tipificaciones
111
penales (Ej. Dolo e imprudencia). Los elementos especficos, en cambio, son aquellos
que el legislador coyuntural y aisladamente ha establecido en ciertos tipos (Ej. nimo
de lucro).

En cualquier tipo se podrn encontrar elementos de esta naturaleza.

En los delitos de resultado el legislador incorpora este resultado a veces de manera un
poco oculta. Por ejemplo, en el art. 334 CP:

El que intencionalmente interrumpiere la comunicacin telegrfica o causare dao a
una lnea en construccin rompiendo los alambres o postes, inutilizando los aparatos de
transmisin o por cualquier otro medio, sufrir las penas de presidio menor en su grado
mnimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.

Tiene que producirse una interrupcin, o causarse un dao en las lneas que se
encuentran en construccin. Pero siempre tiene que ser intencionalmente, y siempre
tiene que haber un resultado.

Este es un tipo de resultado, y por tanto nos pone en la necesidad de atribuir este
resultado (la interrupcin a la comunicacin o el dao a la lnea), a la conducta que ha
desplegado el sujeto. Pero es posible que un sujeto despliegue la conducta prohibida,es
decir, la conducta que es jurdico penalmente relevante, pero que el resultado se
produzca por otra razn. Por ejemplo, que mientras el sujeto agarra a hachazos la lnea
en construccin, le caiga un rayo y se destruya la lnea. En una hiptesis como esta
habra imputacin objetiva de comportamiento, pero pese a ello no habra imputacin
objetiva de resultado, sino que se atribuye esta a la naturaleza. Entonces, la imputacin
objetiva de resultado solo tiene lugar cuando se est ante un tipo de resultado, y solo
en ese caso se ver en la hiptesis de indagar si ese comportamiento ha producido el
112
resultado. En otros trminos, se habla de la imputacin objetiva de resultado porque se

quiere resolver si el resultado es atribuible a la conducta del sujeto.

Si se revisa histricamente el dibujo habitual de la teora del delito, se puede encontrar
la afirmacin de que en el tipo objetivo existen ciertos elementos siempre:
accin/conducta, el resultado si el legislador lo ha establecido, y la relacin de
causalidad entre uno y otro. En general la relacin de causalidad ha sido el mecanismo
histrico que se ha utilizado para vincular un resultado a una conducta. Esta es la
discusin habitual. Desde esta perspectiva, la discusin sobre la relacin de causalidad
ha sido muy lgida, y esta ha sido el elemento central para determinar cundo un
resultado es el efecto de una conducta. Se han elaborado una serie de teoras para
responder a esta pregunta:

1. Teora de la equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua non (but for
test). Esta dice que todas las condiciones que tienen que concurrir en una
conducta para que se produzca el resultado son su causa. Cmo se constata que
un determinado hecho es condicin de un determinado resultado? A travs de la
supresin de ese determinado hecho, es decir, mediante el mecanismo de la
supresin mental hipottica (Ej. Es el punzazo condicin de la muerte de un
sujeto? Si se suprime el punzazo o la accin punzante habra un muerto? Si la
respuesta es no, entonces dicho hecho es una condicin para la produccin del
resultado).

El gran problema de esta teora es que afirma unas relaciones causales
desmesuradas, de modo que no ayuda a discernir cuales son las causas que en
realidad corresponden al resultado producido. Esta es una teora intrnsecamente
correcta, pero insuficiente.

113
2. Teora de la causa necesaria. Esta surge como respuesta a la teora de la

equivalencia de las condiciones, y supone que no se deben encontrar todas las
condiciones sin las cuales el resultado se hubiera producido, sino que solamente
aquellas que por s mismas, y sin la cooperacin de otras, son capaces de explicar
el resultado (Ej. En el caso del punzazo, es solo ella la que explica la muerte del
sujeto).

El problema es que casi ninguna causa es capaz de explicar por s sola y sin la
concurrencia de otro factor la produccin de un resultado.

3. Teora de la causa adecuada. Esta teora seala que no todas las causas sirven, y
no siempre una ser suficiente para explicar la produccin del resultado. Por tanto,
la pregunta que se deber hace es por cul o cules de las causas concurrentes son
adecuadas para la produccin del resultado. Esta teora parte de la base de la
condicin sine qua non, y dentro de esas causas se hace una seleccin, escogiendo
aquellas causas que son adecuadas para la generacin del resultado.

Esto es importante porque es la primera teora que dice que la identificacin de las
causas y de cursos causales no es suficiente, y seala que se debe hacer un juicio,
el cual es normativo, no descriptivo. Se da un juicio de segundo orden, en el
sentido de que hay un discernimiento sobre la adecuacin de la causa en la
produccin de determinado resultado. El problema de la causalidad, entonces, es
un problema del anlisis u observacin jurdica de una cadena causal.

Aqu se produce una gran revolucin en la teora de la causalidad pues saca la
causalidad de la esfera de la naturaleza, como la mera constatacin de cursos
causales, para transformarlo en un problema jurdico, en un problema o ejercicio
de seleccin conforme a criterios jurdicos, es decir, sujeta a reglas.

114
Esto es lo mismo que se ha hecho durante la discusin de la imputacin objetiva de

comportamiento (Ej. Si una persona determinada super el riesgo permitido o no),
es decir, cmo excluir a aquellos sujetos que no se le puede imputar su
responsabilidad en un determinado hecho daoso.

Esta imputacin objetiva de resultado es lo que propiamente se llama imputacin
objetiva. Una vez que se determina la tipicidad o conducta con la imputacin objetiva
de comportamiento, se busca atribuir, mediante la imputacin objetiva de resultado,
objetivamente un resultado a esa conducta que ha sido desaprobada. Si se considera
que el sujeto ha actuado conforme al riesgo permitido, se debiera atribuir ese
resultado a la naturaleza o al acaso, no a la conducta del sujeto.

En la imputacin objetiva de comportamiento se trat de determinar las competencias
de un sujeto, es decir, su rol, y si esas competencias se han transgredido con la
superacin del riesgo permitido. Con la imputacin objetiva de resultado se busca
determinar si un resultado determinado se ha realizado por la infraccin de dichas
competencias.

*La imputacin objetiva de resultado no es una alternativa a la causalidad (se suele
decir que esta se encuentra entre una de las teoras de la causalidad, pero MORENO
seala que ms bien supone la causalidad natural), sino que esta teora de la
imputacin objetiva da por sentada la causalidad natural, es decir, tiene como
presupuesto que las ciencias determinaron que x gener y. Lo que busca esta teora es
determinar si x gener y es atribuible a la conducta de un sujeto o, en otros trminos, si
la conducta del sujeto super el riesgo permitido y si y le es atribuible
normativamente a esa conducta. Ej. Si Juan empuj a Pedro, pero Juan tena 3 aos, no
se podr decir que super el riesgo permitido desde el punto de vista de la imputacin
objetiva de comportamiento, y no se podr decir que an cuando naturalmente existi
115
movimiento que gener que otra persona se cayera, no existir imputacin objetiva de
comportamiento y no se podr decir que ese resultado se realiz en ese riesgo.
MORENO dice que est imputacin es una atribucin de responsabilidad, pues se est
sealando normativamente que un determinado resultado se produjo o realiz con una
conducta desaprobada.

Esta es una pregunta de atribucin, de responsabilidad, que desde el punto de vista
del derecho algo produjo otro algo y a x le es imputable normativamente lo que pas
con y, habiendo o no habiendo determinacin causal de las ciencias naturales. En
resumen, (1) la imputacin objetiva no puede contrariar a las ciencias naturales y (2) no
existe una vinculacin intensa entre las ciencias naturales y la imputacin objetiva , y la
atribucin de un resultado a una determinada conducta en relacin con las ciencias
naturales tiene un dficit (a pesar de que no se sabe cmo ocurri un determinado
hecho, la alta probabilidad de ocurrencia, descartando otras causas, da lugar a que se
pueda dar por sentado la atribucin de la causalidad normativa).

Ej. En los aos 70 se les dio talidomina a embarazadas en Alemania, lo cual gener
secuelas fsicas en los hijos. No se pudo demostrar cientficamente que la talidomina
produjo esos efectos o la forma como se generaron esos efectos. Entonces, la pregunta
es si a pesar que las ciencias naturales no pueden determinar de qu forma se produjo
las secuelas en los hijos, es posible atribuir ese resultado a un riesgo creado (este es un
caso de responsabilidad por el producto). Algo similar ocurri con el aceite Colza en
Espaa (aceite de motor vendido como aceite apto para el consumo humano).

Esto esto debe verse como una amalgama entre los criterios de imputacin objetiva de
comportamiento y los de resultado, es decir, no son separables metodolgicamente en
caso de enfrentamiento. Se suceden varios problemas en relacin a la imputacin
objetiva (arquetpicos de esta):

116
1. Conductas alternativas. Qu pasa si el resultado se verifica de igual forma a pesar

del aumento del riesgo? Ej. Va cayendo un suicida y un francotirador le dispara y lo
mata antes que caiga o se mata a una persona que est a punto de ser ejecutada a
muerte. Existen 2 tipos de conductas alternativas:

(1) Cuando se puede reemplazar la conducta desaprobada y el resultado igual se
verifica (Ej. Suicida que se tira de un dcimo piso, pero se le dispara antes de
que toque el suelo). Esto es llamado tambin concurrencia de riesgos. En este
caso existe un riesgo generado y concurre otro, el que, por ejemplo,
interrumpe el curso causal del primer riesgo provocado.

Este caso es problemtico para la teora de la conditio sine qua non, ello
porque no permite determinar o excluir cul condicin es causa, ya que
reemplazando una condicin, si el resultado igualmente se verifica, la conditio
sine qua non dice que entonces la condicin no es causa del resultado. Se
permitir excluir a ambas causas. Para solucionar este tipo de problemas se
debe determinar, incluso segn las ciencias naturales, cul fue el resultado
desaprobado y como se provoc el resultado desaprobado, y sobre qu riesgo
se realiz el resultado desaprobado.

(2) Se reemplaza la conducta desaprobada, por una conducta conforme a
derecho y el resultado igual se verifica. Esto es llamado tambin conducta
alternativa conforme a derecho. A pesar de que la persona realiz una
conducta conforme a derecho alternativamente (hipottico), el resultado igual
se verifica. Ej. Si una persona maneja a exceso de velocidad, pero que se pueda
comprobar que manejando dentro de la velocidad permitida igual se produce
la muerte del sujeto.

117
En este caso, la teora de imputacin objetiva ha establecido la teora del

incremento del riesgo: A pesar de que la conducta conforme a derecho, puesta
en una situacin de hecho, hubiera determinado igualmente la provocacin del
resultado, habr que determinar si la conducta desaprobada aument el riesgo
objetivamente creado. Ej: En una fbrica se vende un tipo de medicamento, y
un empleado no efecta un examen bacteriolgico, y genera que con ese
producto la gente se muera. Si el logra probar en el juicio que a pesar de haber
hecho el examen bacteriolgico, esa bacteria no era detectable. La pregunta es
si la no realizacin de esa conducta conforme a derecho aument o no
aument la probabilidad de ocurrencia del resultado. En un caso como este, a
pesar de que la conducta conforme a derecho tampoco hubiera
desencadenado el dao, se entiende que aument objetivamente el dao que
se haba creado por ejemplo por el que deposit la bacteria, si y solo si es
posible descartar otras causas.

En resumen, si es posible determinar que ese dao se hubiese o no se hubiese
realizado con completa seguridad, uno puede determinar la aplicacin o no
aplicacin de la imputacin de ese resultado a ese riesgo creado. Ej. Si la
conducta de manejar a 80 Km/hr. en una zona de 60 aument objetivamente o
no el riesgo creado, a pesar de la conducta alternativa conforme a derecho. Si
el resultado se gener en ese particular riesgo creado y no en el otro, es decir,
si se pudiera sealar que a 60 km/hr no se mora la persona atropellada, la
teora del incremento del riesgo da lugar a que Se pueda imputar
objetivamente el resultado a la conducta, pero si se tienen dudas, se debe
absolver conforme al principio in dubio pro reo.

En la actividad conforme a derecho hay que ver (1) si hay seguridad sobre la
probabilidad de que el dao no se hubiera verificado. Si la probabilidad es alta,
se puede decir entonces que el incremento del riesgo no ha sido suficiente a
118
efectos de imputar objetivamente el resultado al riesgo creado, entonces debe

descartar la imputacin objetiva de resultado.

En el caso del comportamiento conforme a derecho, hay 2 posturas:

(a) ROXIN. Le es es absolutamente indiferente la conducta conforme a
derecho (le es indiferente el curso causal hipottico), sino que igualmente
es imputable debido a la superacin del riesgo permitido, ello debido a la
teora del incremento del riesgo. Se llama as esta teora porque a pesar de
actuar de acuerdo a la norma, se produce igualmente el resultado, o en
otros trminos, actuando de la otra forma se aumentan los riesgos que la
conducta objetivamente provoca, de modo que es igualmente responsable
debido a ese incremento del riesgo. ROXIN prescinde del curso causal
hipottico para determinar la responsabilidad. En este caso si se analiza,
ROXIN est jugando con ambos criterios de imputacin objetiva, tanto de
comportamiento como de resultado.

(b) PIA. No es balad ese curso causal hipottico en virtud del cual se realiz
un determinado resultado. Hay una desvinculacin entre el riesgo creado y
el resultado creado. En este caso seala que no fue relevante la imputacin
objetiva de comportamiento para la produccin del resultado.

2. Proximidad entre el hecho y el resultado. Ej. Una persona contagia a otra con VIH
y esta se muere luego de 10 aos. Respecto a esto se pregunta si se puede imputar
el resultado. Se debe ver si existe un vnculo causal que se pueda determinar y si el
objeto sobre el cual se cre el riesgo es igual al objeto lesionado.

03/05/2016
CUADRO SINPTICO DE LA TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA
119

Una de las ms grandes crticas que se le ha hecho a la teora de la imputacin objetiva
por su falta de sistematicidad. Uno de los mayores detractores de la imputacin objetiva
es un espaol que seala que no se trata de una teora, que no imputa nada, y que
tampoco es objetiva. Respecto a la crtica de que no es una teora. Si se revisa lo que se
ha estado discutiendo, ms parece que se han estado discutiendo criterios que se han ido
generando para la resolucin de problemas puntuales, casi de un modo tpico, pero no se
ve un sistema detrs.

Hay que tener siempre muy presente que el problema que se trata de dilucidar o que
trataba de resolver la imputacin objetiva ha cambiado. Histricamente cuando se
discuta respecto de los tipos penales estaba muy claro que en un derecho penal de actos
deba haber una conducta y un verbo rector, y en ciertos casos un resultado (Una
modificacin en el mundo real). La primera forma en que se quiso solucionar los casos en
que el legislador estableci un resultado dentro de los elementos que acompaan la
conducta, fue a travs de una vinculacin causal entre ellos, a travs de la relacin de
causalidad. La causalidad tiene ciertos problemas, entre los cuales se trata de que es un
enlace con ciertas aspiraciones empricas entre una causa y un efecto. Empero, haban
determinados sucesos en que habiendo claramente una relacin de causalidad entre el
efecto y el resultado, el derecho prescinda de la imputacin de responsabilidad (Ej. Caso
en que el vecino de PIA con un taladro rompi una caera siguiendo las precisas
instrucciones de PIA) y otros casos en que no haba relacin de causalidad entre un
efecto y el resultado, pero el derecho s estaba dispuesto a imputar responsabilidad. De
esta manera, se lleg a la conclusin de que la relacin de causalidad no serva para
resolver todos los casos. Por ello se requirieron de correctivos normativos para corregir
esos problemas que la causalidad no solucionaba. Este era el problema que originalmente
quera corregir la imputacin objetiva, y es ms, en un principio algunos de sus autores la
entendieron como un mecanismo correctivo de la causalidad, por lo que primero
determinaban si haba relacin causal, y luego aplicaban los criterios correctivos.
120

*La teora de la causa adecuada, que parte de la conditio sine qua non, precisamente
quera establecerle un correctivo normativo a la relacin de causalidad (En el ejemplo del
vecino de PIA, quera ver que se haca con el sujeto que hizo el hoyo que rompi la
caera). El juicio de adecuacin es un juicio valorativo conforme a ciertos criterios o
normas.

En general, a la teora de la imputacin objetiva se le conoce como la teora de imputacin
objetiva de resultado, pues precisamente el problema anterior era el problema que quera
resolver, es decir, como imputar un resultado a una conducta. Luego de esto, se fueron
generando una serie de problemas en la prctica, diferencindose una serie de criterios
que fueron criterios aislados o no conexos, esto porque surgan en la medida que la
prctica los iba exigiendo. Hay un problema histrico fundamental que pone a prueba lo
anterior y que puso a prueba la causalidad: Un camin atropella a un ciclista e interviene
un segundo vehculo que iba a esa hora con las luces apagadas. Discutiendo la dinmica
del accidente y buscando intervenciones causales, se dieron cuenta que el auto
interviniente haba cometido una infraccin, que es la de ir con las luces apagadas, y si
hubiera ido con las luces prendidas hubiera evitado que el ciclista fuera atropellado. Con
base en la prueba de la conditio sine qua non ambos sujetos seran causa del atropello del
ciclista, lo cual generaba cierto ruido al tribunal de esa poca, ya que podra pensarse
que no se poda imputar al auto por el atropello, sino que solamente una infraccin
administrativa. Entonces, el primer criterio que se dio fue la identificacin del fin de la
norma, segn el cual se debe hacer la pregunta de cul es el fin que busca la norma que
determinado sujeto ha infringido para determinar si ha habido una conducta jurdico
penalmente relevante o no. Con este criterio se lleg a la conclusin de que el fin de la
norma que obligaba a mantener las luces prendidas era para iluminar al sujeto mismo, y
que los dems lo vean, no iluminar a otros, por lo que no poda ser imputado. Estos fueron
los primeros criterios de imputacin que surgieron, pero estos ya exigan un trabajo
jurdico que va ms all de la simple valoracin de la causalidad, es decir, se trataba de un
121
trabajo jurdico ms sofisticado (PIA: Si la causalidad es el problema, entonces para qu

estn los abogados; no se est haciendo la pregunta de qu caus la muerte, sino que ms
bien cules son los deberes que tiene un sujeto determinado).

Estos criterios luego se fueron sofisticando, es decir, se trata de un proceso que abre la
puerta para que se tome consciencia de que se requieren una serie de criterios para
imputarles resultados a las conductas. As aparecieron los criterios hablados
anteriormente: el riesgo permitido (si el resultado que se ha generado se ha dado dentro
del marco de la operacin lcita que se le permite a un sujeto), principio de confianza,
prohibicin de regreso y mbito de responsabilidad de la vctima. Por ello es que se
podrn encontrar como criterios de imputacin objetiva de resultado.

PIA propone que si se hace un ejercicio ms profundo de manera de hacernos la
pregunta de qu es lo que se hace con esos criterios, se llega a la conclusin de que no
estamos preguntando de la conducta misma del sujeto (Ej. El criterio de los riesgos
permitidos est hablando de desentraar el sentido de la conducta misma, es decir, si
genera ms riesgos de los que debera generar). En un ejemplo, cuando el jefe del equipo
mdico confa en que el anestesista har bien su trabajo, pero despus este lo hace mal,
entonces la pregunta apunta a la conducta del jefe del equipo quirrgico, es decir, si el
jefe poda confiar en su equipo, si su conducta se encuentra dentro de los riesgos
permitidos.

*El origen de la teora de la prohibicin de regreso fue distinto: Quera resolver la
participacin imprudente en el delito doloso ajeno. La primera formulacin que se
produjo era la de decir que no haba responsabilidad, pues el dolo del tercero interrumpe
el nexo causal entre su imprudencia y el resultado, en otros trminos, cuando luego
aparece un tercero doloso que instrumentaliza su imprudencia, el dolo de ese tercero
interrumpe el nexo causal de la imprudencia y el dao causado. El principal problema que
tena esta teora era que el dolo se aloja en la cabeza de un agente, es decir, es un
122
elemento subjetivo, y como el dolo puede interrumpir el nexo causal producido en este
mundo, siendo que el dolo tiene lugar en otro mundo. El dolo no tiene la capacidad de
interrumpir el nexo causal, ello porque la causalidad corre por otro carril. De este modo,
la primera formulacin de la prohibicin de regreso intentaba solucionar el problema
planteado a partir de la subjetividad. El problema, en realidad, es desentraar
objetivamente el sentido de la conducta, lo cual es claro en un ejemplo en donde un
taxista lleva a ciertos delincuentes a asaltar un banco, pues en ese caso no podra aplicar
la formulacin original de la teora de la prohibicin de regreso, pues si el taxista solo
estaba haciendo su trabajo (conducta neutral), no podra decirse que acta
imprudentemente, por lo que no aplicara la prohibicin de regreso y el sujeto sera
imputable, lo cual es absurdo.

En la imputacin a la vctima (o mbito de responsabilidad de la vctima) pasa algo similar.
En este caso rige el principio de autorresponsabilidad, lo que quiere decir que las
personas son las primeras obligadas a protegerse a ellos mismos, y solo subsidiariamente
se puede exigir a terceros como el Estado. De esta manera, cuando las personas con sus
acciones participan en cursos lesivos que los daan, son a ellos los primeros a quienes se
debe mirar.

Luego con la imputacin objetiva de resultado se busca ver si un determinado resultado se
puede imputar a una conducta ya determinada por la imputacin objetiva de
comportamiento.

05/05/2016
*Non bis in idem. No se puede calificar dos veces unas circunstancias para agravar la
responsabilidad penal.

10/05/2016
123
b) El tipo subjetivo. El tipo es uno solo: la descripcin. En este caso se refiere a los
elementos subjetivos con los que se construyen los tipos penales. Esta es la faz
subjetiva del tipo.

Estos tienen una diferencia fundamental con los elementos propios del tipo objetivo:
no son cognoscibles directamente, no estn en el mundo de lo que se puede percibir,
no son perceptibles por los sentidos, puesto que estn alojados en el fuero interno del
sujeto, en su mente. Esta diferencia tiene implicancias probatorias (casi nunca se
prueban por medio de pruebas directas, sino que generalmente se construyen a partir
de indicios).

Dentro del tipo subjetivo hay elementos subjetivos genricos y subjetivos especficos:
Los tipos genricos son aquellos que estn presentes en todo un gnero de delitos, a
diferencia de los especficos que son ms bien episdicos, puntuales, es decir,
decisiones del legislador en tipos determinados. El estudio del tipo subjetivo se hace a
partir de los elementos genricos, que son en nuestro sistema continental bsicamente
dos: (1) dolo; e (2) imprudencia (estos no son los nicos elementos subjetivos del tipo,
como por ejemplo el nimo de lucro). Esto, a su vez, da lugar a una clasificacin de
delitos entre (1) delitos dolosos y (2) delitos imprudentes (algunos les dicen delitos
culposos):

1. Delitos dolosos. Su caracterstica fundamental es que su faz o el elemento subjetivo
del tipo se construye a partir del dolo.

Qu es el dolo? Desde la perspectiva civil el dolo es la intencin positiva de inferir
injuria o dao a la persona o patrimonio de otro. Sin embargo, este concepto civil
no es extrapolable al mbito penal o a lo que la teora del delito ha entendido por
dolo, ello porque el dolo en materia penal es intrnsecamente neutral, es decir, no
prejuzga valoracin respecto de la intencin, cosa que el dolo civil siempre hace (no
124
hay un contenido negativo como en el dolo civil, no est cargado con un contenido
negativo).

El dolo, en materia penal, simplemente constituye, de un modo generalmente
aceptado, el conocimiento de la concurrencia de los elementos del tipo,
acompaado de la voluntad de realizacin por parte del sujeto. De este modo,
debe concurrir conocimiento y voluntad, o en otros trminos, el conocimiento y la
voluntad son los elementos fundamentales o estructurales para la configuracin del
dolo en materia penal (El sujeto sabe que lo que est pasando coincide con la
descripcin del tipo y quiere que eso pase). En este caso no hay una valoracin de
orden negativa, sino que simplemente se busca constatar que el sujeto sabe y
quiere.

En la doctrina existen ciertas variaciones respecto de la definicin antes dada, pues
algunos suelen definirla como el conocimiento de la concurrencia de los elementos
del tipo, acompaado de la voluntad de realizacin o cuando menos de la
aceptacin de ellos para el caso que ocurra.

En el dolo, a diferencia de la imprudencia, hay una plena concurrencia entre lo que
est pasando y lo que el sujeto quiere que pase. Ej. Mata dolosamente el sujeto que
sabe que est matando y que quiere matar. En un delito imprudente, en cambio, no
se da esta coincidencia, ello porque, por ejemplo, una persona que maneja
imprudentemente y atropella un peatn, no querr atropellar al sujeto ni
lesionarlo, a pesar de que sepa que conduce imprudentemente, no hay plena
coincidencia entre lo que pasa y lo que quiere el sujeto.

Elementos estructurales de la configuracin o construccin del dolo:

125
(1) Conocimiento (elemento cognoscitivo). Cul es el contenido de ese

conocimiento? Qu debe saber el sujeto? El conocimiento que se le exige al
sujeto en caso alguno es un conocimiento tcnico, ello porque si es as, entre
otras cosas, solo los penalistas podran cometer delitos dolosos (no se trata del
conocimiento tcnico jurdico de los elementos del tipo), pues muchas veces se
da que los que cometen delitos no conocen los elementos del tipo. Entonces, no
deber conocer los elementos del tipo en sentido jurdico, sino que el sujeto
deber hacer una valoracin paralela en la esfera del profano (en la esfera de
aquel que no tiene conocimiento tcnico), lo cual quiere decir que se trata del
conocimiento equivalente que tiene aquel sujeto que carece del conocimiento
tcnico.

Ej. Qu es lo que debe saber aquel que hurta dolosamente? Tiene que saber
que se est apropiando o quedando con algo ajeno, es decir, basta que conozca
la ajenidad de la cosa y su ausencia de derechos sobre ella para que se entienda
que obra dolosamente.

*Que un sujeto obre dolosamente no significa necesariamente que cometa un
delito, sino que solamente se configuran los elementos del tipo subjetivo. Ej.
aquel que mata en legtima de defensa lo hace dolosamente.

En qu casos se niega el conocimiento? En qu casos se dice que el sujeto
no tena el conocimiento? Esto es equivalente a decir que no hay dolo. No hay
conocimiento cuando hay un error, y erra el sujeto que no sabe de la
concurrencia de alguno de los elementos del tipo. Este es el error de tipo, es
decir, el sujeto en su virtud no conoce o no sabe que concurren alguno de los
elementos del tipo. Este fenmeno puede tener lugar de 2 formas distintas:

126
(a) Que el sujeto se represente su accin como atpica, y que sin embargo sea
tpica. Ej. Invitan a un sujeto a un polmero de tiro a practicar tiro con
pistola, en que detrs del blanco tienen amarrado a una persona, de manera
que al disparar se muere el sujeto amarrado. En este caso se est
representando la conducta como atpica (disparo al blanco) pero en realidad
configura una conducta tpica (disparo al sujeto amarrado).

(b) Que el sujeto se represente su conducta como tpica, y en realidad lleve a
cabo una conducta tpica de mayor gravedad. Ej. Un sujeto en una trifulca y
con nimo de lesionar le pega un combo a otro, el cual pierde el equilibrio y
se azota la cabeza contra la cuneta, muriendo al instante. En este caso la
representacin de la conducta es la sola lesin, pero en la realidad se
produjo la muerte.

El error es, bsicamente, una falta de sintona entre lo que pasa en la mente del
sujeto y de lo que pasa en el mundo exterior (a PIA no le gusta la falsa
representacin de la realidad, porque ya la alusin a falsa supone hacer una
cierta valoracin, lo que atenta contra la neutralidad del dolo).

Para determinar las consecuencias de la concurrencia de los errores sealados
en (a) y (b) habr que distinguir entre los errores invencibles y los vencibles,
aunque hay que tener claro que el efecto del error de tipo es siempre excluir el
dolo:

(a) Error invencible. Aquel error del que el sujeto no habra podido salir incluso
si pusiera los esfuerzos que le son exigibles. En este caso se excluye tanto el
dolo como la culpa.

127
(b) Error vencible. Es aquel del que si el sujeto hubiera puesto el cuidado que le
era exigible, habra podido salir de dicho error. En este caso se excluye el
dolo, pero queda subsistente la culpa o imprudencia, ello porque siempre se
le podr imputar relativamente a su negligencia, es decir, se le podr
perseguir por el respectivo delito imprudente en la medida que exista.

Por qu en la medida que exista? Porque la regla general en nuestro
sistema es la incriminacin dolosa, mientras que la incriminacin
imprudente es la excepcin, solo para aquellos casos en que expresamente
el legislador la ha establecido. Cuando el legislador describe la conducta
generalmente lo har en trminos rigurosamente objetivos, es decir, no dir
nada del elemento subjetivo que la acompaa. Entonces, por qu se hace
la afirmacin de que la incriminacin dolosa es la regla general si el
legislador no establece el elemento subjetivo que se debe satisfacer? Ello
porque el art. 10, en el cual se establecen de forma genrica los
mecanismos de exculpacin de responsabilidad, se ha establecido en el N
13 la regla de la excepcionalidad. Este numeral seala lo siguiente:


13. El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente
penados por la ley.

De este modo, los cuasidelitos (un delito cometido con imprudencia o culpa)
por regla general son impunes, salvo que la ley expresamente los haya
penado. Ej. El art. 233 del CP -que es el caso clsico del delito de
malversacin de caudales pblicos- no dice nada respecto de la imprudencia
del autor, por lo que respecto del art. 233 se puede decir que no existe el
cuasidelito de malversacin (en conformidad al art. 10), por lo que el art.
128
234 se tuvo que hacer cargo de lo anterior, sealando expresamente la

negligencia del funcionario pblico.

Por lo anterior es que tiene sentido que respecto de los errores vencibles se
excluya solo el dolo y no la imprudencia, subsistiendo esta. Esto querr decir
que se castigar al sujeto por el delito culposo si es que existe, porque cabe
la posibilidad que no exista. As, por ejemplo, en Chile no existe el hurto
culposo, pues no hay un tipo en el CP que sancione al sujeto que por
negligencia se quede con algo ajeno, pero si una persona se lleva por error
el reloj de otra persona, dicho error es vencible, porque con una debida
diligencia o cuidado podra haberse dado cuenta que, por ejemplo, el reloj
tiene nombre. De esta manera, se excluye el dolo pero subsiste la culpa, y
como en Chile no existe el hurto culposo, no se podra configurar el tipo, por
lo que no configura delito el que el primer sujeto se haya llevado el reloj.

Lo importante es que el sujeto hubiera podido salir de su error si hubiera
hecho aquello que razonablemente le era exigible, lo cual no es
equivalente a que el sujeto haga todo lo posible para salir de su error. En
este caso se da una distincin entre lo que se puede y lo que se debe, y
probablemente siempre se podra hacer ms por salir del error: siempre se
podra contratado a un perito adicional, siempre se podra llamar a 4
personas ms, etc.; eso no es lo relevante, pues las infracciones de deberes
no estn indexados a la que una persona poda hacer, sino que lo que ac se
pregunta es si hizo aquello que le era exigible para salir de su error.

En cualquiera de estos casos, como un elemento estructural del dolo es el
conocimiento, si una persona obra en error, no hay dolo, de modo que la
conclusin es que el error de tipo siempre excluye la configuracin del dolo.
129
Esta distincin entre invencible y vencible es relevante para descartar otras

cosas como la imprudencia.

El elemento subjetivo tiene que estar presente en el momento de la realizacin
de la conducta (no existe el dolo subsecuente). As, en el ejemplo en que una
persona le pega a la otra y esta luego muere porque se golpea en la cuneta, el
dolo debe estar al momento en que se golpea, no despus, por lo que se podra
decir que ese sujeto no ha matado dolosamente. En este caso se configura un
homicidio imprudente, es decir, hay lesiones dolosas con un homicidio
imprudente (habr que determinar primero si se trata de un error invencible o
vencible).

12/05/2016
Hay otra clase de error que tambin es un error de tipo, pero produce el efecto
contrario: el error de tipo al revs, o el error de tipo en perjuicio del agente. Es
la cara inversa de las 2 hiptesis fenomenolgicas vistas anteriormente (que el
sujeto piense que su accin es atpica siendo que es tpica y que el sujeto piense
que su conducta es menos grave de lo que es):

(a) El sujeto se representa su conducta como tpica pero se produce un hecho
atpico. Ej. Caso en que un sujeto apunta su lpiz al ojo de otro para
lesionarlo, pero no le apunta o que se utilice un arma para asesinar a otro
cuya potencia no permite alcanzar al objetivo.

(b) El sujeto se representa su conducta como tpica pero causa un hecho tpico
de menor gravedad. Ej. Se dispara para matar a un sujeto, pero no lo mata
si no que simplemente lo lesiona. Este es un error de tipo efectivamente,
recae en ambos casos sobre el resultado; sin embargo no produce el efecto
excluyente del dolo (es decir, el dolo queda perfectamente subsistente).
130

La forma de solucin de estas cuestiones en general se postergan porque ms
bien dicen relacin con el iter criminis, es decir, con las formas imperfectas de
ejecucin del delito: Qu hay detrs de un sujeto que representndose su
hecho como tpico pero sin causar el resultado genera un hecho atpico? Hay en
general un delito frustrado. Incluso se le castiga como un delito doloso pero en
un grado de ejecucin distinto porque no se consum

En el otro caso que el sujeto se lo representa como tpico y causa un hecho
tpico de menor gravedad (Ej. Sujeto que quiere matar pero solo lesiona),
tambin se tiene un tratamiento que en su ingeniera de detalles se debe
postergar al tratamiento de los concursos, pues bsicamente en el mismo hecho
hay un delito de homicidio frustrado que concurre con un delito de lesiones
consumadas. Por lo tanto, tambin es un problema de formas imperfectas de
ejecucin con una forma de solucin determinada que se postergar cuando se
vea el tema del concurso ideal.

*Lo que permite decir que un delito es ms grave que otro es la cuanta del
resultado. El delito frustrado es solo posible ah donde hay un delito de
resultado.

Hay tambin otros tipos de errores que suelen citarse habitualmente, como
casos un poco problemticos respecto del error de tipo. Uno de los ms clsicos
es (a) el error en el curso causal: que es lo que pasa cuando el error recae
precisamente en la forma real en que se produce el resultado, es esto
relevante o no? En otros trminos, qu pasa cuando el sujeto se representa el
hecho de una determinada forma y el hecho efectivamente se consuma, pero
de otra forma distinta? Por ejemplo (i) una persona, para matar a otro sujeto, le
dispara, pero en lugar de morir por el disparo, a partir de l cae a una piscina y
131
muere ahogado. Hay una brecha entre lo que hay en su cabeza y lo que se
produce en la realidad. Es esto relevante o no? En otro ejemplo, (ii) una
persona que se representa el homicidio de anloga forma y para esto le dispara
al sujeto, y l muere en el accidente de trnsito que tiene la ambulancia que lo
llevaba al hospital. O bien (iii) esa persona le dispara a un sujeto en la playa y,
creyndolo muerto, lo deja tirado y este muere horas despus cuando sube la
marea, ahogado por no poder moverse. En todas estas hiptesis hay una brecha
entre lo que pasa en la cabeza del sujeto y lo que sucede en la realidad.
Entonces, la pregunta es si estos errores en el curso causal, es decir, estos
errores en la relacin de causalidad que produce ese resultado, son relevantes o
no? Algo que se dijo en el error de tipo era que ah donde al sujeto le faltaba el
conocimiento o haba un error de tipo, se le exclua el dolo. Pero en estos casos,
es relevante o no? Pareciera ser que estos 3 ejemplos propuestos no son
iguales. En el caso de la piscina, pareciera no ser tan relevante, pero en otros
casos parece que la brecha s lo es. Este problema en general no ha sido fcil de
solucionar, pues en general siempre se recurre a argumentaciones
relativamente circulares, como que si el sujeto se represent su conducta como
tpica, y el resultado como consecuencia de esa conducta, y eso tuvo lugar en la
realidad (tanto la conducta como el resultado tuvieron lugar en la realidad), y
no se interpone una causa concurrente o una concausa que sea capaz de
desplazar la contribucin del sujeto, el error es inesencial, y si es as, no
favorecer al dolo. Respecto del error en el curso causal la dogmtica si ha
estado dispuesta a distinguir entre errores esenciales y errores inesenciales.
CURY deca que si el sujeto se representaba su conducta como aquella que iba a
producir el resultado, y el resultado se produce, es decir, si ambas cosas tienen
lugar en la realidad, y entre ambas no se interpone otra causa concurrente
capaz de desplazar la primera, el error es inesencial; la verdad es que en el caso
de la piscina no se interpone otra causa, por lo que se podra asumir que ese
132
error en el curso causal no es esencial, y por tanto, se podra sancionar al sujeto

por el homicidio doloso.

Cuando una persona le dispara a un sujeto y se representa el curso causal como
lesivo, y se dice que lo va a matar disparndole, pero solo lo deja lesionado,
pero en el hospital, por no seguir el protocolo le dan un medicamento al que es
alrgico y le da un paro y muere, en este caso se da la hiptesis (concurren el
resultado y la representacin de la muerte), pero el curso causal fue distinto,
pues la muerte se produjo de una forma distinta a la representada: Ese error en
el curso causal es un error relevante. Esa persona quera que se muriera por el
disparo, y se represent todo para que se muriera por el disparo. En
consecuencia la forma en que se produjo la muerte fue distinta a como se la
represent. Desde la perspectiva del conocimiento, este error en el curso causal
es relevante.

Como conclusin se puede decir que es necesario distinguir entre errores
esenciales e inesenciales. Esto es importante pues en los errores en el tipo no se
distingue entre estos dos. Sin embargo cuando se habla del error en el curso
causal s se distingue.

Un error inesencial clsico es (b) el error en la persona, el cual no produce
efecto alguno para la perspectiva del dolo. Si se yerra en el sujeto en quien
recae la accin tpica, ese error es inesencial. En consecuencia, si se quiere
matar a Pedro, y lo espero a la salida de la universidad, y al salir lo estrangula y
luego se da cuenta que era Juan, dicho error, desde la perspectiva del dolo, es
irrelevante. Es posible que este error en la persona s produzca algn otro
efecto, como por ejemplo cuando se trata de un delito que tiene un sujeto
pasivo cualificado: se quiere matar a Pedro, se le estrangula, y luego cuando se
133
le mira se da cuenta que era Juan, su padre. Hay dolo de homicidio, pero no hay
parricidio.

Tambin es distinto el caso del (c) error en el golpe, o aberratio ictus (es una
forma de error en el curso causal); aqu no es que se equivoque en la persona,
sino que no se despliega el curso causal de un modo adecuado por su error; en
otros trminos, una persona intenta pegarle a Pedro porque quiere lesionarlo,
pero no se equivoca en la persona, sino que no le apunta y le pega a quien est
al lado. El golpe cae en un sujeto distinto, pero no porque se equivoc respecto
del sujeto, sino que se equivoc en la forma de dar el golpe, y por eso es
tambin una forma de error en el curso causal. En general se ha tratado a este
error como inesencial, es decir, no produce efectos desde la perspectiva
subjetiva, sin perjuicio de que muchas veces se deba recurrir para resolverlo a
las reglas de concurso; pues se va a tener delito de lesiones frustradas y delito
de lesiones consumadas, es decir, un mismo hecho susceptible de dos
valoraciones jurdicas (un clsico problema de concurso).

Esta distincin es importante porque generalmente no se suele distinguir entre
errores esenciales e inesenciales.

(2) Voluntad (elemento volitivo). A pesar de los cuestionamientos actuales, es un
elemento clsicamente reconocido por la doctrina.

El dolo es conocer y querer, querer que algo pase, es un acto de la voluntad, el
cual siempre presupone el conocimiento (nada es querido si no es antes
conocido) y por eso elemento cognoscitivo siempre es previo al volitivo. Al
definir el dolo, se dijo algo as como que era el conocimiento de la concurrencia
de los elementos del tipo acompaado de la voluntad de realizacin o cuando
menos de la aceptacin de esa realizacin en el caso que ella tenga lugar.
134
Cuando se define as, se est diciendo que la voluntad puede tener distintas
formas. El elemento volitivo es el que permite la clasificacin del dolo. De este
modo, se puede distinguir distintos tipos de dolo segn la intensidad de la
voluntad.

Se distingue entre: (a) dolo directo, (b) dolo de las consecuencias necesarias y
(c) dolo eventual. La clasificacin del dolo atae a la intensidad de la voluntad,
es decir, se estructura sobre la base del grado de coincidencia que tiene la
voluntad del sujeto con el hecho que est realizando.

(a) Dolo directo. En este caso hay absoluta coincidencia entre lo que el sujeto
quiere, con aquello que est haciendo. Ej. El sujeto quiere matar a Pedro, y
le pega con un palo en la cabeza a Pedro. Lo que el sujeto quiere es
precisamente lo que el sujeto hace. Esta es la forma ms intensa de dolo.

El sujeto en este caso quiere precisamente hacer aquello que se ha
representado como su voluntad.

(b) Dolo de las consecuencias necesarias. En este caso el sujeto quiere producir
un resultado, pero sabe que como consecuencia necesaria e ineludible se
producir adems otro resultado. Por ejemplo un sujeto, para matar a otro,
pone una bomba debajo del asiento, sabiendo que ese sujeto tiene un
chofer que le maneja el auto. En este ejemplo lo que el sujeto quiere es
matar al pasajero, pero l sabe que como consecuencia necesaria del hecho,
se va a morir tambin el chofer. La muerte de este tercero no la comete con
dolo directo; en realidad alguien podra decir que no quiere matar al chofer,
sino nicamente al pasajero. Otros podran decir que aquel sujeto que sabe
que como consecuencia necesaria e ineludible se va a producir ese
resultado, y as acta, quera tambin la muerte de este sujeto.
135

Estos dos dolos (directo y de las consecuencias necesarias) en general son
estructuralmente idnticos. Algunos autores sealan que la disposicin
subjetiva del agente no tiene la misma intensidad respecto del chofer que de la
persona que quiere matar, lo cual fenomenologicamente se podra decir, pero
desde la perspectiva de la relacin subjetiva entre sujeto y el hecho (muerte del
chofer) es igual de intensa que la que tiene respecto del pasajero. Por tanto, no
se hace distincin entre ambos dolos, e incluso, muchos dicen que el dolo de las
consecuencia necesarias es una forma que puede adoptar el dolo.

(c) Dolo eventual. En este caso ya no hay un querer con la misma intensidad
de antes. En esta hiptesis el sujeto se representa (la representacin es
cognitiva, aqu est el elemento del conocimiento) la produccin del
resultado y la acepta (voluntad) para el caso que ocurra; no es una
consecuencia necesaria, el sujeto que sabe que como consecuencia
necesaria se producir un hecho, se le imputar como dolo directo sin
problemas. En este caso el sujeto se representa el hecho como posible, y
representndoselo como posible, lo acepta. Por ejemplo, si una persona
dice: voy a matar a Pedro, y si se me cruza Juan lo mato tambin. Si dice
esto es porque es un sujeto que ha aceptado esta posibilidad que se cruce
Juan. Su dolo es eventual, es decir, su dolo es para el caso que sea necesario
(si se le llega a cruzar Juan).

Hay un ejemplo muy clsico que representa estos 3 tipos de dolo: A Orlando
Letelier, un ex embajador, lo mataron en EEUU con una bomba en el auto.
Murieron el chofer, la secretaria y l. En este caso, hay dolo directo respecto del
sujeto a quien se quera matar, Orlando Letelier; respecto del chofer, dolo de
las consecuencias necesarias (pues siempre haba un chofer en el auto);
respecto de la secretaria, dolo eventual, pues el sujeto saba que Orlando
136
Letelier, de vez en cuando, le daba un aventn a su secretaria. Es decir, el sujeto

que puso la bomba se represent como posible que la secretaria se subiera ese
da al auto, y pese a ello, actu, es decir, lo acept como una de las
consecuencias posibles. Los tres son homicidios dolosos consumados, y no hay
ninguna diferencia punitiva en nuestro ordenamiento jurdico respecto de cada
uno.

Esto permite hacer una graduacin, y se puede decir que el dolo directo est al
centro de la voluntad del sujeto, en el dolo de las consecuencias necesarias un
poco ms alejado del centro, y el eventual en la periferia de su voluntad (el
sujeto que acepta tambin de cierto modo quiere , pero la intensidad de su
elemento volitivo es menor). Es muy importante esta lnea de la periferia, pues
quiere decir que hay algo que est ms all del dolo eventual. A este respecto
hay que recordar que se hizo una distincin entre el dolo y la imprudencia. Esta
frontera es complicada pues existe una forma de imprudencia o de culpa en que
el sujeto tambin se representa el hecho como posible: la llamada
culpa/imprudencia consciente o culpa/imprudencia con representacin.

*Obra con dolo eventual el sujeto que se representa su conducta como posible
y lo acepta. La representacin est en su mente.

El elemento cognitivo utilizado para el dolo es el mismo para los 3 tipos de
dolos, no hay diferencia a este respecto, pues la diferencia trazada se hizo a
partir de la voluntad, hablando del conocimiento en el dolo sin ms. Hay una
forma de imprudencia en que tambin hay representacin, es decir, en que el
sujeto tiene el mismo elemento cognitivo que en el dolo. En ese caso el sujeto
tambin se representa ese resultado como posible, pero en lugar de aceptarlo
confa imprudentemente en que no tendr lugar, y por eso es imprudente. Ej.
Cuando un sujeto circula por sobre el lmite de velocidad en un lugar con
137
muchos peatones, es perfectamente posible que se represente la posibilidad de

atropellar a uno, pero tambin es perfectamente posible que a pesar de
haberse representado esa posibilidad, confe imprudentemente que no se le
cruzar ningn peatn: En ese caso el sujeto obrar con imprudencia
consciente, no con dolo eventual.

Cuando se le cruza uno y lo atropella, no ha obrado con dolo eventual, sino con
imprudencia consciente. No es un sujeto que haya aceptado ese resultado para
el caso que sobrevenga, sino que ha confiado en que no iba a tener lugar. Suele
ser muy difcil la distincin entre algunas hiptesis de culpa consciente y dolo
eventual porque comparten la representacin, la diferencia es que en un caso el
sujeto lo acepta para el caso que sobrevenga, y en el otro lo rechaza, pero
confa imprudentemente en que no va a pasar. Este problema es lo que muchas
veces tiene, adems de muchas de problemas probatorios, problemas
conceptuales.

17/05/2016
Uno de los principales problemas que tiene el dolo eventual es su delimitacin
con otras formas de imputacin subjetiva, sobre todo con la imprudencia
consciente. Es distinto que el sujeto se represente la posibilidad como posible, y
an as la acepte, a que el sujeto se represente la posibilidad que pase, no
quiere que pase, pero imprudentemente confa en que no va a pasar.

Esto es muy importante porque la representacin es un elemento que tambin
est presente en el dolo eventual, al igual que en la imprudencia consciente,
ello porque el dolo requiere de conocimiento y voluntad, y el conocimiento es la
representacin y la voluntad es el querer. En el dolo directo y en el dolo de las
consecuencias necesarias esta representacin es clara, mientras que en el caso
138
del dolo eventual este querer es ms tenue, es una mera aceptacin. En todos
los dolos hay representacin.

Esta frontera es muy importante porque por ejemplo, en el caso del homicidio
simple est penado con presidio mayor en su grado mnimo (5 a 10 aos). Como
en este caso no hay ninguna mencin a un elemento subjetivo, se est hablando
del dolo. En los cuasidelitos se dice que el que por imprudencia ejecutar un
hecho que, si mediare malicia (si lo hubiera ejecutado dolosamente), hubiera
constituido un crimen o simple delito contra las personas (Ej. Homicidio), ser
penado con reclusin o relegacin menores en su grado mnimo a medio (61 a
540 das), lo que quiere decir que la diferencia punitiva que hay entre haber
matado con dolo y haber matado con imprudencia es, desde la perspectiva de
la sancin que se recibe, radical.

Por lo anterior es que la dogmtica ha hecho grandes esfuerzos por distinguir el
dolo y la imprudencia, y sobre todo el dolo eventual de la imprudencia
consciente, ello porque tanto la imprudencia consciente como el dolo eventual
comparten la representacin, es decir, el elemento cognitivo en ambos casos es
idntico, pues en ambos casos el sujeto se representa la posibilidad de que el
hecho tenga lugar, y la nica diferencia que puede trazarse entre uno y otro es
en elemento volitivo: Si el sujeto acept la posibilidad de que el riesgo
ocurriera, entonces se trata de dolo, mientras que si el sujeto confi en que la
posibilidad no iba a ocurrir, se trata de imprudencia.

Cmo trazar la distincin entre el dolo eventual y la culpa consciente? En este
caso hay 2 grandes teoras distintas, las cuales se diferencia dependiendo donde
se pone el nfasis para descubrir si hay o no hay aceptacin (ello porque se
pregunta que se hace si el sujeto que se represent el hecho como eventual lo
acept o no):
139

(a) Teoras de la representacin. Estas en general se preguntan cmo se
represent el hecho el sujeto, es decir, con qu grado de certeza se
represent el hecho. Ello porque es distinto que un sujeto se represente un
hecho como altamente probable a que se lo represente como una mera
eventualidad o posibilidad. Por tanto, estas teoras, en general, para
desprender el elemento volitivo, en lugar de atender a la voluntad atienden
a la representacin y a la forma como el sujeto se lo represent, y si el
sujeto se lo represent de un modo altamente probable o casi rayano en la
certeza, no cabe sino presumir que lo acept.

En este caso se desprende el elemento volitivo la aceptacin- del elemento
cognitivo, de la forma como se represent el sujeto el hecho.

Las distintas teoras de la representacin se refieren ms bien a la forma
como se represent el sujeto el hecho (y por tanto una de las teoras es la
dicha anteriormente, pero estas cambiarn si es que no se lo representa con
mucha certeza) o a cunta intensidad o probabilidad tenga que
representrselo el sujeto. Estas cambiarn segn las exigencias que se
imponen en aquellos casos en que no haya una certeza categrica en la
representacin del hecho. As, algunas teoras de la representacin sealan
que basta la mera posibilidad de que ocurra el hecho para desprender la
aceptacin, borrando la distincin del dolo eventual y la imprudencia
consciente, quedando todo absorbido como dolo eventual. Otras, en
cambio, establecern intensidades de probabilidad ms tenues.

Uno de los problemas de esta teora es que transforman el dolo eventual en
un problema de probabilidad, y es ms, no ser un problema de
probabilidades objetivas sino que se referir a las probabilidades tal como
140
se las haya representado el sujeto, y un tipo que es altamente asustadizo

puede representarse como posible una serie altsima de probabilidades, que
en realidad no ocurrirn del todo, y lo mismo respecto de un sujeto ms
temerario. Por tanto, PIA cree que si se subjetiviza la representacin,
tampoco no se tendr un baremo muy claro para determinar si un sujeto
obra con dolo o no. Este es un problema relativamente difcil porque la
representacin es siempre subjetiva, ello porque cun probable se
represent el hecho el sujeto es algo que depende de sus propias
estructuras mentales, y no cabra ms que decir que si se lo represent con
un alto grado de probabilidad, ha obrado con dolo aun cuando la
posibilidades de que tuviera lugar en la realidad hayan sido particularmente
pequeas, y lo mismo ocurre en la situacin inversa.

Entonces, la primera crtica que se realiza a estas teoras es que es una
teora de la probabilidad, la cual es una teora estadstica y el dolo tiene
algo que ver con estadsticas?. La segunda crtica consiste en que la
representacin tiene por su propia naturaleza un carcter subjetivo, pues el
cmo un sujeto se lo represente depender de las propias estructuras
mentales del sujeto, lo cual no necesariamente coincide con la realidad.
Todo esto se ha tratado de solucionar recurriendo al hombre medio. PIA
crtica la utilizacin la figura del hombre medio, pues muchas veces cuando
se trata de solucionar un problema, por ejemplo respecto a si un conductor
ha infringido los deberes de cuidado que tiene en la conduccin de
vehculos motorizados, usualmente se recurre al hombre medio para
determinar el conocimiento que deba tener y si infringi sus deberes o no.
Esto para l es intil porque, por ejemplo, el hombre medio en Chile no sabe
manejar, por lo que sera una figura bastante permisible, por lo que en vez
de hombre medio se debiera usar la figura del conductor medio o del
mdico medio. Se recurre al hombre medio para responder a la pregunta de
141
cmo se lo hubiera representado un sujeto, con lo que se vuelve al mismo

problema que se suele criticar a estas teoras.

El principal problema de estas teoras es que pareciera que todo depende
de la representacin y no se busca la voluntad, que es el fin primeramente
fijado.

(b) Teoras de la voluntad. Estas sealan que no se trata de un problema de
cmo el sujeto se represente el hecho o con cunta probabilidad se
represente el hecho el sujeto, sino que se debe indagar una verdadera
aceptacin, es decir, si el sujeto acept o no acept la posibilidad del hecho.
Obviamente se requiere la representacin, pero la forma que adopte esa
representacin no dice nada respecto de la aceptacin, ello porque, entre
otras cosas, incluso un sujeto que se represent un hecho como altamente
probable, puede ser brutalmente imprudente. Por tanto, es necesario
encontrar la voluntad, aceptacin o consentimiento.

En este caso aparece FRANK, quien dice que es necesario para encontrar la
aceptacin que el sujeto, de haberse representado el hecho como
altisimamente probable o cierto, igualmente habra actuado. Solo si se
puede decir que el sujeto se represent el hecho casi con certeza, pero si se
lo hubiera representado con absoluta certeza habra actuado igual. Esta
teora se conoce como la teora hipottica del consentimiento. Se llama
hipottica porque no fue lo que pas: el sujeto se lo represent de algn
modo y acto, pero la teora consiste en que de habrselo representado
como cierto, el sujeto habra actuado igual, quiere decir que ha aceptado
ese resultado. Ej. Un sujeto que produjo un determinado accidente porque
iba escapando de la polica: el sujeto probablemente se haya representado
que era relativamente improbable que hubieren peatones en la va, y esta
142
teora consiste en que el sujeto de habrselo representado como cierto el

hecho de que hubieran peatones, se habra conducido igual, por lo que
habr aceptacin, sin perjuicio de que sea hipottica (esta representacin
no tiene lugar en su cabeza, es un juicio normativo posterior). Se trata de un
juicio posterior, no es algo que pasaba por la mente del sujeto, y por ello es
hipottica.

Respecto a FRANK se suscitaron una serie de crticas: Para descubrir que hay
en la cabeza de un sujeto, esta teora dice que se debe estar a lo que habra
estado si otra cosa hubiera pasado, es decir, se recurre a una hiptesis
inexistente. Se dice que se debe buscar en un juicio hipottico lo que se est
buscando en la realidad, es decir, en lo que realmente se represent el
sujeto. En concordancia con esta crtica, se cit el caso de unos mendigos
rusos que secuestraban nios y los mutilaban para efectos mendicantes, es
decir, para conseguir caridad ajena. El caso consiste en que secuestran al
primer nio, y este no supera las mutilaciones y muere, al igual que el
segundo. A la hora de enjuiciar estos hechos, la teora hipottica del
consentimiento quedaba en una encrucijada insoluble, ello porque si segn
la teora el sujeto se habra representado como cierta la consecuencia,
igualmente habra actuado, es decir, en el enjuiciamiento del homicidio de
esos menores, la pregunta que deba haberse hecho FRANK es: aceptaron
esos sujetos la muerte de esos nios de tal manera de poder condenarlos
por homicidio doloso? Est claro que no queran matarlos, sino que solo la
mutilacin, entonces la pregunta es si haban aceptado el resultado de
muerte para poder perseguirlos de homicidio doloso por dolo eventual.
Respecto del primer nio no se representaron la posibilidad de que el nio
muriera (los sujetos se representaron el hecho como tpico (mutilacin)
pero produjeron uno tpico ms grave (homicidio), pero una vez que pasa el
primero, ya no pueden negar la representacin de que el nio muriera. Por
143
tanto, hay representacin en este caso, pero la pregunta es si obraron con

dolo eventual o con imprudencia consciente: La teora hipottica del
consentimiento propona para dilucidar si haba o no aceptacin es decir si
los sujetos se hubieran representado el hecho como cierto e igual hubieran
actuado, querra decir que obraron con dolo eventual porque lo aceptaron.
En esta hiptesis si los sujetos de haber sabido con certeza que el menor se
hubiera muerto no hubieran actuado, entonces cabe concluir que en el
ejemplo los sujetos actuaron con culpa consciente y no con dolo eventual,
por lo que se lleg a la conclusin que esa teora produce efectos muy
disfuncionales precisamente porque recurre a qu es lo que hubiera pasado,
y porque, entre otras cosas, se pueden encontrar otras hiptesis en que
sujetos que han obrado claramente con dolo eventual -cuando menos- no
podran superar el test hipottico del consentimiento.

Luego FRANK acoge estas crticas y crea la teora positiva del
consentimiento, sealando que para encontrar el elemento volitivo, propio
del dolo, es necesario que el sujeto realmente, positivamente y en la
realidad haya consentido en ese hecho. En otros trminos, es necesario que
el sujeto se haya formulado la siguiente pregunta: es probable el
resultado? Sea como sea acto igual. Ya no se busca el consentimiento en
una eventual reflexin hipottica, sino que se busca el consentimiento
efectivo, la aceptacin real en la cabeza del sujeto. De este modo, es
necesario encontrar una reflexin y un consentimiento positivo en la cabeza
del sujeto para poder afirmar que ha obrado con dolo eventual.

Esta segunda tesis tampoco tuvo mucha aceptacin, ello porque as no
funciona la cabeza de los seres humanos, pues no siempre tienen lugar estas
reflexiones. A mayor abundamiento, el problema no es solo que no se
144
pueda probar esa reflexin, que eso pas en la cabeza del sujeto, sino que
muchas veces esa reflexin nunca va a tener lugar.

(c) Luego de estas 2 teoras aparecen las teoras eclcticas o mixtas. Estas se
mueven entre una u otra teora dependiendo donde se pone el nfasis.
Estas dicen que hay ciertas formas de representacin de las cuales se puede
desprender el elemento volitivo y hay otras en que se debe efectivamente
encontrarlo. Estas dicen que todo depender de que si el sujeto se
represent el hecho como consecuencia exclusiva de su propia conducta o si
se lo represent como dependiente de circunstancias ajenas a su conducta.
Si el sujeto se lo represent como posible y dependiente exclusivamente de
su conducta, quiere decir que lo acept, que dependa de l y actu; Si, por
el contrario, el sujeto se lo represent como posible pero dependiente de
circunstancias externas o ajenas a su conducta, se deber buscar un acto de
aceptacin de carcter positivo.

PIA seala que el principal problema que todo esto tiene es que se trata de la
prueba de elementos que tienen lugar en el fuero interno, y por tanto, no se
puede pensar en el dolo como un elemento subjetivo presente en la cabeza de
los individuos y que se afirmar o negar con independencia de cmo se pueda
acreditar, es decir, es muy difcil en el caso de un elemento subjetivo
desvincular la conformacin de ese elemento con la forma con la cual se
probar, ello porque estos elementos subjetivos, a diferencia de los elementos
objetivos del tipo, no admiten prueba directa (salvo hiptesis de confesin),
sino que siempre debe acreditarse indiciariamente (Libro de Ramn RAGUZ
sobre el dolo y su prueba en el proceso penal). En otras palabras, el dolo se
prueba por indicios. JAKOBS sola decir que cuando un sujeto le dispara a otro
en el corazn hay 2 posibilidades: (a) o es un inimputable; (b) o est obrando
dolosamente. El ejemplo es muy interesante (en este caso no hay exclusin del
145
conocimiento, es decir, se excluyen las hiptesis de error) porque se afirma que

el sujeto ha obrado con dolo aunque no se tiene idea si el sujeto acept o no, si
quiso o no, es decir, no hay una alusin al elemento volitivo. Y si se puede hacer
esta afirmacin, es decir, este caso es eminentemente doloso y no se realiza
una pregunta sobre si el sujeto quera o no quera, siendo lo nico que se
pregunta es el hecho de si el sujeto saba o no saba que estaba matando,
entonces quiere decir que el elemento volitivo no juega ningn papel y lo nico
relevante es el conocimiento: Esta es la victoria de las teoras de la
representacin, lo cual quiere decir que la voluntad se desprender del
conocimiento: Si el sujeto saba de la concreta aptitud lesiva de su conducta, y
actu, obra con dolo. Esto se dice en estos trminos porque no es que el sujeto
sepa de la abstracta aptitud lesiva de su conducta, o en otros trminos,
manipular un arma puede potencialmente ser lesivo para un eventual bien
jurdico que est cerca, lo cual no prejuzga si se acta con imprudencia o con
dolo, pero si el sujeto sabe la concreta aptitud lesiva, es decir, no un riesgo
abstracto, sino que la capacidad lesiva ese dao ahora, y a pesar de eso acta,
con eso basta para afirmar el dolo, sin preguntarse por el elemento volitivo. Si
el sujeto saba que su conducta tena la capacidad de producir efectivamente
dao al otro sujeto, y a pesar de eso actu, hay dolo. Por tanto, el dolo no se
prueba, sino que se imputa.

Como conclusin sealar que el dolo no se prueba, sino que se imputa, ello
porque no se desentraa la cabeza del sujeto para determinar si haba dolo o no
pues no se puede (solo quedara como hiptesis la confesin) sino que se le
atribuye o no el dolo al sujeto si es que tena conocimiento suficiente. Pero,
cmo se acredita el conocimiento si este tambin est en la cabeza del sujeto?
Es cierto, pero es ms fcil la acreditacin del conocimiento, lo cual se puede
obtener primero a partir de la experiencia comn (qu es lo que saben los
hombres que circulan por la vida). Esta vertiente seala que a fin de cuentas
146
todas las teoras, por ms que sean de la voluntad, terminan preguntndose por
qu es lo que el sujeto saba o cmo lo saba. Porque si el sujeto lo saba con
tanta intensidad van a desprender el elemento volitivo (Un acto del querer es
totalmente insondable para construir el dolo, pero s se puede obtener a partir
del conocimiento). Segn est teora el sujeto conoca la concreta aptitud lesiva
de su conducta ha obrado con dolo, matando la triparticin del dolo, es decir, si
se desconoce la voluntad como un elemento relevante en el dolo y se afirma
que el dolo es solo conocimiento, querr decir que ya no se podr discernir
entre dolo directo, dolo de las consecuencias necesarias y dolo eventual,
porque precisamente dependa de la voluntad. Esto tiene ciertas implicancias
tanto para el conocimiento como para la voluntad.

19/05/2016
2. Delitos imprudentes (Algunos dicen delitos culposos).

*Hay que recordar que este es un problema del tipo subjetivo; se est afirmando
que la imprudencia o la culpa son un problema subjetivo, vale decir, se est
diciendo que son un problema que se aloja en la cabeza del sujeto.

De acuerdo a lo dicho anteriormente la imprudencia es excepcional, pues solo
cuando el legislador ha estimado que una determinada conducta se perseguir en
caso de cometerse culposo o imprudentemente, es que hay incriminacin culposa.
Esto est en el art. 10 N 13 CP. Muchas veces sucede que en la descripcin tpica el
legislador no hace ninguna mencin al elemento subjetivo, y en ese caso se
entiende que el delito es doloso, es decir, el legislador debe establecer
expresamente que el delito es imprudente. Cmo puede sealarse esto:
Bsicamente de 2 maneras distintas:

147
(1) Establecer una clusula general de incriminacin imprudente. Ya sea para la

generalidad de los delitos, en cuyo caso dejara de ser excepcional, o para
determinadas clases de delitos (Ej. Los delitos contra 2 personas sern
sancionados cuando sean cometidos imprudentemente).

(2) Que se d el trabajo de redactar tipo a tipo todas aquellas conductas que a su
juicio merecen reproche en caso de cometerse imprudentemente. No como
clusula general, sino que describir la conducta expresamente. Probablemente
lo establecera como un inc. del propio delito doloso.

El cdigo penal chileno ha hecho ms o menos las dos cosas, es decir, (1) por una
parte tiene una clusula general de incriminacin imprudente (art. 490), y (2)
adicionalmente ha establecido descripciones tpicas especficas donde consagra la
imprudencia.

(1) Clusula general de incriminacin imprudente. Un ejemplo es el art. 490, el
cual una clusula general para los delitos en contra de las personas y seala lo
siguiente:

El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia,
constituira un crimen o un simple delito contra las personas, ser penado:

1. Con reclusin o relegacin menores en sus grados mnimos a medios, cuando
el hecho importare crimen.

2. Con reclusin o relegacin menores en sus grados mnimos o multa de once a
veinte unidades tributarias mensuales, cuando importare simple delito.

148
La aplicacin de este art. quiere decir que respecto de todos los tipos
contenidos en el ttulo de los delitos contra las personas, es posible sancionar la
comisin imprudente.

(2) Descripciones tpicas especficas. Tambin se ha servido de la otra forma, es
decir, tambin ha establecido incriminaciones imprudentes especficas junto a
los respectivos tipos dolosos; es decir, tambin ha descrito expresamente tipos
imprudentes. Algunos ejemplos son:

(a) Art. 224 N 1: Sufrirn las penas de inhabilitacin absoluta temporal para
cargos y oficios pblicos en cualquiera de sus grados y la de presidio o
reclusin menores en sus grados mnimos a medios:

1. Cuando por negligencia o ignorancia inexcusables dictaren sentencia
manifiestamente injusta en causa criminal.

Esta es una hiptesis de prevaricacin, y no solo se estableci la comisin
dolosa, sino tambin se sanciona a quien lo hace por una negligencia
inexcusable. Es tambin un caso de sujetos activos calificados: solo los
jueces.

(b) Art. 225 inc. 1 CP: Incurrirn en las penas de suspensin de cargo o empleo
en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales o slo en esta ltima, cuando por negligencia o ignorancia
inexcusables: (....)

Este artculo establece una serie de conductas que consisten en infracciones
propias del cargo judicial cometidos con imprudencia, y adicionalmente
distingue entre negligencia (falta de cuidado) e ignorancia (falta de
149
atencin), ponindose en dos hiptesis distintas que puede adoptar la

imprudencia.

(c) Art. 243 CP: El empleado pblico que, teniendo a su cargo la custodia de
papeles o efectos sellados por la autoridad, quebrantare los sellos o
consintiere en su quebrantamiento, sufrir las penas de reclusin menor en
sus grados mnimo a medio y multa de once a quince unidades tributarias
mensuales.

El guardin que por su negligencia diere lugar al delito, ser castigado con
reclusin menor en su grado mnimo o multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales.

En el inc. 1 hay un delito doloso, mientras que en el inc. 2, seguido de la
figura dolosa, se establece la incriminacin imprudente.

(d) Art. 329 inc. 1 CP: El que por ignorancia culpable, imprudencia o descuido,
o por inobservancia de los reglamentos del camino, que deba conocer,
causare involuntariamente accidentes que ocasionaren lesin o dao a
alguna persona, sufrir las penas de reclusin menor en su grado mnimo y
multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.

(e) Art. 333 CP: El que por imprudencia rompiere los postes o alambres de una
lnea telegrfica establecida o en construccin, o ejecutare actos que
interrumpan el servicio de los telgrafos, ser penado con multa de seis a
diez unidades tributarias mensuales.

150
Estos son casos en que el legislador especficamente ha redactado el tipo como

delitos imprudentes, no aplicando la clusula general que estableci para los
delitos contra las personas.

La imprudencia se suele clasificar en:

(1) Imprudencia consciente (o con representacin). Es aquella en que el sujeto s
se representa la posibilidad de que tenga lugar el riesgo prohibido, pero confa
en que no va a tener lugar.

*Por esto es tan difcil de distinguir del dolo eventual; en ambos hay
representacin, en ambos casos el sujeto se representa la posibilidad de que el
hecho daoso tenga lugar, pero quien obra con dolo eventual lo acepta. Es
decir, presenta un elemento volitivo, una aceptacin. En el caso de la culpa
consciente el sujeto se representa la posibilidad pero confa en que el hecho no
va a tener lugar.

(2) Imprudencia inconsciente (o sin representacin). Es aquella en que el sujeto no
se representa la posibilidad de que tenga lugar o que se concrete el riesgo
prohibido. No se es consciente de que hay un riesgo.

Puede adoptar dos formas: (a) inconsciente del riesgo, o (b) inconsciente de la
existencia de un sujeto u objeto expuesto. En el primer caso no reconoce el
riesgo, mientras que en el segundo s lo reconoce, pero no se le ocurre que
puede haber alguien. En esta segunda forma, ya no es puramente una culpa sin
representacin, porque el sujeto algo se represent, y es un tipo de culpa
consciente, pues el sujeto s se represent el riesgo, pero como no se
represent que hubiera un sujeto, es una representacin menor.

151
Si se leen los arts. 490 y siguientes, probablemente se podr entender algunos de

los problemas que genera la forma en que estn incriminados los cuasidelitos en
nuestro ordenamiento.

Segn lo dicho anteriormente, la forma que puede adoptar la imprudencia pueden
ser: o (1) de una falta de atencin (desatento ante la existencia de riesgos), o (2) de
una falta de cuidado (descuidado en la gestin del riesgo).

El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia,
constituira un crimen o un simple delito contra las personas, ser penado:

1. Con reclusin o relegacin menores en sus grados mnimos a medios, cuando el
hecho importare crimen.

2. Con reclusin o relegacin menores en sus grados mnimos o multa de once a
veinte unidades tributarias mensuales, cuando importare simple delito. (Art. 490
CP).

*La relegacin es ser relegado a un territorio de la repblica.

Este art. a la hora de establecer la imprudencia sancionable se sirve de la expresin
imprudencia temeraria, es decir, adjetiva. No se trata de una imprudencia sin ms,
sino que se trata de una imprudencia mayor, es decir, el legislador califica la
imprudencia, no dice que se trata de una pura imprudencia, sino que debe tener
una envergadura adicional.

Aqu la frmula es: IMPRUDENCIA + TEMERARIDAD.

152
El mdico, cirujano, farmacutico, flebotomiano (dentista) o matrona que causare

mal a las personas por negligencia culpable en el desempeo de su profesin,
incurrir respectivamente en las penas del artculo anterior.

Iguales penas se aplicarn al dueo de animales feroces que, por descuido culpable
de su parte, causaren dao a las personas.

Este caso no es incriminacin general, sino ms bien es descripcin de ciertas
conductas negligentes. Aqu cuando habla de negligencia culpable no la califica
mucho, es decir, no aporta mucho la expresin culpable.

Este artculo saca un poco de la lgica del 490, el cual entrega una clusula general
de incriminacin.

Las penas del artculo 490 se impondrn tambin respectivamente al que, con
infraccin de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare un
hecho o incurriere en una omisin que, a mediar malicia, constituira un crimen o un
simple delito contra las personas. (Art. 492 inciso 1).

Este artculo es muy interesante y devuelve a la lgica del art. 490. Dice que las
mismas penas del art. 490 se le aplicarn a un sujeto si, con infraccin de
reglamentos y por mera imprudencia, realizar una conducta que si mediara malicia
constituira un crimen o simple delito contra las personas.

Entonces, aqu la frmula es: IMPRUDENCIA + INFRACCIN DE REGLAMENTOS.

Al observar los artculos 490 y 492 pareciera que en general, en nuestro
ordenamiento no se castiga la mera imprudencia, al margen de que ah donde el
legislador la haya tipificado expresamente, este es libre de establecer el estndar
153
de imprudencia que estime conveniente, tal como lo hizo en el art. 491. En otros
trminos, a la hora de estructurar la incriminacin imprudente, en lneas generales,
el CP ha optado por alguna de las dos formas; que el sujeto que comete el hecho lo
haga o bien con imprudencia temeraria (con propensin al riesgo), o bien en que a
esa imprudencia se le sume una infraccin de reglamento (una infraccin
normativa).

Esta ltima frase (tesis del 492) ha generado uno de los vicios jurisprudenciales ms
clsicos en nuestro pas, bsicamente porque la jurisprudencia durante muchos
aos, y de un modo relativamente consistente en general, acreditaba la
imprudencia a partir de la infraccin de reglamentos; deca: el sujeto incumpli los
reglamentos sanitarios? S. Adems se produjeron daos? S. Entonces, es
responsable. Al final del da, pareca ser incriminacin objetiva porque acreditada la
infraccin reglamentaria, se desprenda la imprudencia del sujeto (Ej. Si se iba a
exceso de velocidad eso ya constitua imprudencia). Esto es una flagrante infraccin
del principio de legalidad, ello porque la ley exige 2 requisitos copulativos. El art
492 dice: con infraccin de los reglamentos y por mera imprudencia. Estos tienen
una naturaleza distinta: La infraccin de reglamentos es un elemento objetivo,
normativo y autnomo, mientras que la imprudencia es un elemento subjetivo. Por
lo tanto, cualquier sentencia que desprendiera el elemento subjetivo de la mera
infraccin del reglamento, est prescindiendo del elemento subjetivo. Entonces,
cualquier sentencia que hiciera esto infringe el principio de legalidad, pues se est
omitiendo el tipo subjetivo, y por tanto, no se satisfacen las exigencias del tipo.
PIA cree que incluso cuando una persona infringe reglamentos podra ocurrir que
el dao no se produce por su imprudencia, sino por una naturaleza distinta (Ej. Que
no se tenga consciencia de la ilicitud). Como los elementos subjetivos se prueban
por indicios, la infraccin de reglamentos puede ser un indicio de la imprudencia,
pero no puede ser el nico.

154
El problema con esta tesis clsica que hace que muchas veces el elemento subjetivo
se desprenda sin ms de la infraccin de reglamentos es que la imprudencia se fue
objetivizando. Esto no es tan raro, pues en general se ha tendido a entender a la
imprudencia como una infraccin de deberes, siendo la falta de cuidado una falta
de cuidado debida, un cuidado que el sujeto deba tener. Lo que termin pasando
es que se perdi la consciencia de que la imprudencia es una cuestin subjetiva,
que necesita adems infracciones de deberes (Si no hay superacin del riesgo
permitido se acaba el anlisis). Muchas de las discusiones en el marco de la
imprudencia tuvieron lugar sobre la base de identificar cmo el sujeto deba
comportarse. Dicho esto, este fue el gran caldo de cultivo para el concepto del
hombre medio, porque lo que se preguntaba la imprudencia era: cunto
cuidado tena que emplear este sujeto? o cunto cuidado deba imprimirle a su
accin? Y para determinar esto se requiere de una lnea base o frontera, por lo que
se preguntaba cul era la atencin o cuidado debido. Respecto a eso el CC
establece una cierta base, y entonces se utiliza la figura del cuidado que deba
emplear el hombre medio. Esta figura es una entelequia abstracta, siendo que la
pregunta no es abstracta, sino que concreta: cmo se habra comportado el
hombre medio en esta situacin concreta? Por eso se modific despus y se
perfeccion la tesis del hombre medio, sustituyndose por el hombre medio
emprico, que es el hombre medio con las caractersticas propias del hombre
promedio, pero puesto en la situacin concreta en que el hecho ha tenido lugar.

*La pregunta nunca es por hombres medios, sino que es por ROLES. En
consecuencia, solo se podr saber cul era el cuidado debido al dilucidar cmo
deban actuar los dems sujetos que se desarrollan en el mismo mbito en que
opera el sujeto cuya conducta se est enjuiciando (Ej. Conductor medio, cirujano
medio, etc.). La determinacin de los deberes siempre depende del especfico
mbito de operacin donde el sujeto se desempea.

155
La principal consecuencia que tuvo esto, fue que la imprudencia termin

objetivizandose en infracciones de deber, y ello implica un salto lgico que no es
razonable dar, (1) pues es un elemento subjetivo (2) pues nuestro propio
ordenamiento a la hora de incriminarlo lo ha hecho haciendo la distincin, jugando
ambos un papel complementario (la infraccin de deber debe acompaar al
elemento subjetivo).

La imprudencia, por tanto, si es un elemento subjetivo se ha tratado
histricamente como un dficit, es decir, como no alcanzar un cierto estndar. Esto
es interesante, pues cuando veamos el error de tipo nos dbamos cuenta que la
imprudencia era un dficit de conocimiento; y si este dficit era vencible, se
sancionaba igual pues subsista la culpa. Precisamente porque el sujeto no hizo lo
que se esperaba de l para salir de su error es que se le imputa a ttulo de culpa.
Esta es la razn por la cual la culpa, o la falta de atencin, se entiende como un
dficit de conocimiento (el dolo es el pleno conocimiento, y la culpa es un
conocimiento imperfecto atribuible o no atribuible).

Lo que es relativamente claro es, en primer lugar, que a pesar de la objetivizacin a
que ha tentado la teora de la imputacin objetiva, de asociar la imprudencia o la
negligencia con las respectivas infracciones de deber del sujeto, no hay que
perderse; las infracciones de deber tienen lugar en el mbito de lo objetivo,
mientras que la imprudencia es una cuestin que est en la cabeza, y que en
comparacin al dolo es un dficit, pero no se desprende del tipo objetivo. Es ms,
histricamente se ha dicho que la gran diferencia entre el dolo y la culpa se da en el
mbito de la voluntad: El sujeto imprudente no quiere, mientras que en el dolo
sabe que est matando, y quiere matar o lo acepta. En la imprudencia no hay
querer, no hay voluntad. Este sera el tratamiento clsico. Pero si se sostiene que al
final del da terminaron triunfando las teoras de la representacin y en
156
consecuencia es el puro conocimiento el que constituye el dolo, cmo se distingue

luego entre el dolo y la imprudencia? A partir del conocimiento.

Habitualmente se ha dicho que la diferencia entre la culpa consciente y la
inconsciente es una diferencia de conocimiento (en una representacin de que el
riesgo tenga lugar mientras que en la otra no), y por lo mismo, no es tan difcil
encontrar la afirmacin de que la culpa inconsciente es el dficit total de
conocimiento, es decir, el sujeto est completamente desacoplado. En la culpa con
representacin tambin tiene un dficit, pero no es tan grande; el sujeto se
representa la posibilidad del riesgo, pero no hay una representacin tan clara. Lo
ms interesante aqu es la siguiente declaracin: en la imprudencia, incluso en la
inconsciente, no hay absoluta falta de conocimiento, el sujeto algo debe saber para
que se pueda imputar, es decir, algn conocimiento tiene (tiene un conocimiento
de que est produciendo un cambio en el mundo, est incidiendo en l y se pueden
generar riesgos). Pero qu debe saber? Tiene que saber que est realizando una
actividad que puede generar riesgos, y solo ah el sujeto ha entrado en la esfera de
la culpa inconsciente. Si el sujeto sabe adems que est generando riegos, eso ya se
encuentra en el mbito de la culpa consciente. Y si el sujeto sabe adems que su
conducta tiene la aptitud lesiva concreta de afectar un determinado bien, ya se est
en la esfera del dolo. Por consiguiente, tanto el dolo como la imprudencia seran
puro conocimiento, sin perjuicio de que sean conocimientos distintos.

Por ejemplo, en la descripcin objetiva de una conducta: retroceder un vehculo
(conducta) > arrollar a un transente (resultado). Una vez que se tiene acreditado
ese hecho, la conducta y el resultado, para ver a quin se imputa, sin ninguna
modificacin de los hechos, cmo cambia la imputacin segn que saba el sujeto:

(1) El sujeto saba que estaba conduciendo un auto a motor, y por tanto sabe que
su conducta es apta para generar riesgos (sabe esto y nada ms). Si retrocede el
157
vehculo y arrolla a un transente, entonces en ese caso, con solo ese

conocimiento, se le sancionar a ttulo de culpa inconsciente, pues quiere decir
que el sujeto no saba que haba un sujeto detrs.

(2) El sujeto saba que estaba conduciendo un auto a moto, y por tanto sabe que su
conducta es apta para producir riesgos, y adems se le agrega el conocimiento
de la posibilidad de que alguien sea daado, entonces a este sujeto se le
imputar a ttulo de culpa consciente.

(3) El sujeto saba que estaba conduciendo un auto a moto, y por tanto sabe que su
conducta es apta para producir riesgos, adems tiene el conocimiento de la
posibilidad de que alguien sea daado y sabe de la aptitud lesiva concreta de su
conducta (es decir, ve al peatn detrs). Este sujeto ha obrado con dolo.

*En Chile, la tesis que sostiene que el dolo se integra por conocimiento y voluntad,
y que por lo tanto admite una triparticin, es absolutamente mayoritaria

24/05/2016
*En un derecho penal de actos siempre hay una conducta de la que se debe predicar
TIPICIDAD + ANTIJURIDICIDAD + CULPABILIDAD. Y solo en este caso, cumplindose estos 3
elementos, se est frente al surgimiento de la responsabilidad penal. La teora del delito
se estructura sobre la base de estos 3 juicios o elementos.

En el marco de la tipicidad, se analiz que el tipo, como la descripcin de todos lo
elementos que integran la conducta prohibida, se divida en un tipo objetivo y uno
subjetivo. Y dentro del objetivo se encontraba una conducta, en determinadas
oportunidades un resultado, y que era necesario vincular ambas, para en definitiva
terminar distinguiendo entre imputacin objetiva de comportamiento y de resultado.

158
El tipo adems tiene una dimensin subjetiva, y dentro de los elementos subjetivos hay
algunos especficos y otros genricos. Dentro de los genricos, estos se estructuran en una
binariedad: dolo e imprudencia. Y el dolo a su vez tambin tena una estructura binaria:
conocimiento y voluntad. Y a partir de la voluntad se poda distinguir en dolo directo, de
las causas necesarias y eventual. Respecto de la imprudencia se seal que haban 2 tipos
de imprudencia consciente e inconsciente.

Con esto, se podr decir si la conducta del sujeto calza o no cuadra con la descripcin
tpica, se escruta el hecho desde la perspectiva de la ley penal.

Cuando a esto se responde que s, se llega a la conclusin de que el hecho es tpico. Una
vez que ya se tiene un hecho tpico, se puede entrar en el segundo juicio: el juicio de
antijuridicidad.

159
SEGUNDA PERSPECTIVA: TEORA DE LA ANTIJURICIDAD

En el esquema de la tipicidad lo central es la conducta; eso es lo que se est observando.
En la teora del tipo se observa al hecho desde la perspectiva de la ley penal. El tipo es el
primer instrumental con el que se aproxima a un hecho.

Una vez que se ha hecho el juicio tpico, es decir, que el tipo penal reaccion, viene un
segundo juicio que trasciende a la ley penal: el juicio de la antijuridicidad. Cuando se habla
de antijuridicidad, parece que se est hablando desde una mirada ms amplia: lo tpico es
bastante ms restringido que lo jurdico, y efectivamente, la antijuridicidad es el escrutinio
del hecho tpico ahora, re refiere al hecho revestido de tipicidad. El juicio de
antijuridicidad revisa este hecho respecto del cual el tipo ya dijo que hay algo. Esto dice
varias cosas latentes: si el tipo dice que hay algo, es posible deducir que hay ciertos
hechos que son tpicos pero no antijurdicos.

Qu le entrega el tipo a la antijuridicidad? Qu relacin tienen? Una vez que ya se tiene
un hecho tpico, la antijuricididad recibe una cosa con mal olor. Por esto en general se
suele decir que el tipo es indiciario de la antijuridicidad, es decir, un hecho que ya es
tpico parece que presenta ciertos indicios de que tambin es antijurdico, esto porque el
juicio de la antijuridicidad es un juicio global, es la aproximacin del sistema jurdico en
general a ese hecho que calza con la descripcin tpica. Tan indiciaria es la relacin del tipo
con la antijuridicidad, que en general se podr ver que la teora de la antijuridicidad se ha
estructurado sobre la base de excepciones. Esta teora, conocida tambin como teora de
la justificacin, se ha estructurado sobre la base de las causas de justificacin, es decir,
algunas circunstancias que de ocurrir hacen que el hecho tpico no sea antijurdico. La
regla general es que un hecho tpico sea antijurdico, pero puede no serlo
excepcionalmente.

160
El juicio de antijuridicidad en qu consiste? Cuando se dice que este hecho tpico no es

antijurdico se est diciendo que este hecho tpico est justificado, y es ms, que ese
hecho tpico est permitido por el derecho. Para esto, tienen que concurrir algunas
circunstancias o causales, denominadas causas de justificacin, y que estn inicialmente
enumeradas en el art. 10 CP.

*En este artculo hay muchas cosas mezcladas. Como parte con una declaracin tan
amplia, establece una serie de cuestiones de distinta naturaleza. Mezcla causas muy
distintas. Por ejemplo, parte con causas de exculpacin, tiene tambin causas de
justificacin, etc.

Las causas de justificacin estn en trminos generales en este artculo 10. Son
circunstancias que cuando concurren hacen que el hecho tpico no sea antijurdico, lo
justifican o lo permiten.

Hay que tener claro que tanto en el juicio de tipicidad como en el de antijuridicidad se
analiza el hecho en s, a diferencia del juicio de culpabilidad en que se mira al sujeto.

Respecto a la causas de justificacin hay bsicamente 2 aproximaciones posibles. En otros
trminos como las causas de justificacin son unas ciertas circunstancias que cuando
concurren hacen que el hecho tpico sea lcito, es decir, est permitido o justificado:
esas circunstancias tienen que concurrir solo objetivamente o es necesario que
concurran tambin subjetivamente? Es igual que en la tipicidad o no? Para que se pueda
decir que un sujeto ha obrado justificadamente Es necesario que concurran estas
causales de justificacin o tambin es necesario que el sujeto sepa, es decir, que
subjetivamente el est vinculado tambin con esa justificacin? En otros trminos: cuando
una persona mata a otra, se puede aprovechar del hecho de que este sujeto era un
agresor ilegtimo, sin perjuicio de que no lo saba, y lo mat porque tena ganas de
matarlo? Si se dice que las causas de justificacin son eminentemente objetiva, con la
161
concurrencia de los elementos objetivos, se debiera decir que el hecho est justificado. Si
se dice, en cambio, que se requieren adems elementos subjetivos, entonces es necesario
que este sujeto sepa que concurren los elementos de la legtima defensa para que se le d
la causa de justificacin. Ej. Un funcionario de polica que decide privar ilegtimamente de
libertad a un vecino, y luego mientras lo lleva en el auto se entera por la radio que contra
ese sujeto se haba librado una orden de detencin pendiente de la que el sujeto no tena
noticia. Si el sujeto hubiera sabido y lo hubiera privado de libertad, lo habra hecho
legtimamente porque lo haca en el cumplimiento de un deber, pero al momento de
hacerlo no tena idea.

Entonces, la pregunta es para que un hecho se encuentre justificado basta con que
concurran objetivamente las circunstancias que lo justifican o es necesario tambin que el
sujeto subjetivamente tenga conocimiento de esas circunstancias? En general, salvo
posturas objetivistas extremas, se reconoce que es necesario que el sujeto sepa, es decir,
para que pueda aprovecharse de la justificacin, es necesario que el sujeto sepa que
concurren las causas de la respectiva causa de justificacin. De este modo, no bastara la
sola concurrencia de los elementos objetivos. Obviamente, este conocimiento no tiene
que ser un conocimiento tcnico, es decir, a un sujeto para que se le permita justificar la
lesin de un tercero del que se ha defendido legtimamente, no es necesario que l
conozca todos los elementos de la legtima defensa, sino que se le exige una valoracin
previa o paralela en la esfera del profano, en la esfera del sujeto que no tiene los
conocimientos tcnicos. En resumidas cuentas, debe saber que viene un sujeto a pegarle,
que no tiene ninguna razn previa para pegarle, que no lo ha provocado antes y que si no
se defiende le va a pegar.

En general se entiende que el sujeto debe tener un cierto conocimiento de la concurrencia
de los requisitos para que pueda aprovecharse de la causa de justificacin, pero no es un
conocimiento tcnico, y que tiene algn correlato en el texto. Por ejemplo, el art. 10 N 4
dice el que obra en defensa. Al decir en defensa, dice que se trata del sujeto en que la
162
razn por la que obra es para defender, es decir, no puede obrar en defensa un sujeto que
no sabe que tiene algo que defender, aunque termine defendindolo porque no sabe.

El art. 10 N 7 hace ms o menos lo mismo y dice el que para evitar un mal. No se trata
del sujeto que evita un mal por pura suerte, sino que el sujeto obra precisamente porque
lo que quiere es evitar un mal. En otros trminos, la propia ley y su redaccin dan pistas
que el sujeto tiene que tener una cierta vinculacin subjetiva con el hecho y en varias de
las hiptesis del artculo 10 da esta pista de que el sujeto tiene que saber y que obra para
un determinado fin. En algunas no lo hace, pero est relativamente claro que aunque no
lo haya establecido, s es necesaria una cierta vinculacin subjetiva.

El sujeto que no sabe que est justificada su accin, quiere decir que est tomando
postura frente al ordenamiento jurdico, salvo que sea inimputable.

*Qu pasa si el sujeto tiene motivaciones espurias? Qu pasa si el sujeto tiene la
oportunidad de disfrutar el hecho que se le ha regalado una causal de justificacin para
causar dao a otro? La respuesta bsica y ms general es que a veces Dios nos da
regalos, y en esa hiptesis, an cuando al sujeto le resulte placentero o lo disfrute, el
hecho sigue estando justificado tanto subjetiva como objetivamente, salvo en aquellos
casos en que el sujeto haya predispuesto la causa de justificacin para causar daos. Un
ejemplo tpico que se da, es la destruccin de la propiedad ajena para crear un cortafuego
(estado de necesidad). En este caso el bombero no puede aprovecharse de la justificacin
si prende el fuego precisamente para poder destruir los bienes del vecino y as hacer el
cortafuego.

Las causas de justificacin. Son aquellas circunstancias que en el caso de concurrir,
excluyen la ilicitud del hecho.

163
1. La legtima defensa. Se ver como una causa de justificacin, es decir, como una
buena razn que concede el ordenamiento jurdico para que alguien pueda
cometer un hecho tpico. Est contenida en los nmeros 4, 5 y 6 del art. 10:

(1) Legtima defensa propia (Art. 10 N 4). Esta es la primera causa de justificacin
que trata el art. 10.


4. El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las
circunstancias siguientes:

Primera. Agresin ilegtima.

Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

Tercera. Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.

En este numeral est la matriz de la legtima defensa; la legtima defensa
propia. Parte el legislador diciendo que est exento de responsabilidad
criminal el sujeto que obra en defensa, sabiendo que est defendiendo
determinados bienes: su persona o derechos. En otros trminos, no se trata
solo de la legtima defensa en caso de agresiones contra su integridad fsica,
sino que tambin el sujeto obra en legtima defensa cuando lo hace en defensa
de otros derechos; como lo hace en defensa de su propiedad, su patrimonio, su
honor, su autodeterminacin sexual, su integridad psquica, etc.

164
La legtima defensa es una causa de justificacin general; no est circunscrita a

la proteccin o defensa de unos determinados bienes jurdicos del sujeto, sino
que est indexada a la proteccin de su persona y derechos.

Requisitos de la legtima defensa (copulativos). Solo cuando copulativa mente
concurren estos 3 requisitos es posible decir que un sujeto ha obrado
justificadamente:

(a) Agresin ilegtima. Este es el requisito estructural de la legtima defensa;
solo es imaginable una defensa frente a una agresin. Est construida sobre
la base de 2 elementos: (i) un elemento descriptivo (agresin), y (ii) un
elemento normativo (ilegtima).

A contrario sensu, est diciendo que hay agresiones legtimas, como las que
estn permitidas por el ordenamiento jurdico o justificados (Ej. el
carabinero que le pega con un palo a un sujeto en el marco de una
manifestacin ilegal).

Los elementos que tiene este concepto:

a. Un elemento descriptivo: Agresin. La verdad es que la agresin
tampoco es un elemento meramente descriptivo. Cundo un sujeto
agrede a otro? Cundo se da el paso de una simple amenaza a una
agresin? La palabra agresin tambin tiene insito un cierto juicio
normativo. El cundo se da el salto desde una afectacin relativamente
inocua a una afectacin relevante desde la perspectiva de los derechos
es una frontera no muy visible. Por lo tanto, detrs de la agresin
tambin hay un cierto contenido normativo pues no salta a la vista
inmediatamente al escrutar un hecho.
165

b. Un elemento normativo: Ilegtima.

La agresin ilegtima tiene ciertas caractersticas:

a. Real.

b. Actual o inminente. La propia descripcin de la agresin no lo dice,
pero se puede desprender del segundo requisito que exige el numeral
4. Cuando se habla de inmediacin se habla de una vinculacin espacio
temporal entre la agresin y la defensa. Por esto es que una hiptesis
de una defensa de una accin que ya se ha terminado no es defensa.

De los 3 requisitos de la legtima defensa, este es el nico que no proviene
del sujeto; le acontece a l. Por esto es el requisito estructural para que el
sujeto pueda defenderse legtimamente.

(b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. En
otros trminos, el medio del que se sirve la persona para impedir o repeler
esa agresin, debe estar racionalmente vinculado a dicha agresin. Esto es
importante porque no se exige ni que sea equivalente ni que sea
proporcional, sino que se exige una cuestin ms compleja: que el medio
sea racionalmente necesario, lo cual es un problema de circunstancias. Por
ejemplo, se puede imaginar a una vctima para la cual sea adecuado
defenderse con una pistola frente a unos puos, pero no porque sean
proporcionados, sino que se explica porque la necesidad racional exige que
el medio sea racionalmente necesario.

166
El medio empleado que se selecciona debe tener una relacin de

racionalidad con la agresin, pero no debe ser ni el nico disponible, ni el
ultimo al que echar mano si se tienen otros (no hay subsidiariedad). No se
le exige que use el ltimo medio que pueda, sino solamente que el medio
que elija sea racionalmente necesario para conjurar la agresin. Es
irrelevante si tena en su casa otros medios que tambin hubiesen servido,
sino nicamente si ese medio que us era o no racionalmente necesario.

(c) Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende. Es muy
interesante, pues como la estructura del 10 N 4 es la estructura de la
legtima defensa propia, da algunas pistas:

a. Habla de provocacin. Qu significa provocacin? Ms que la
incitacin a un hecho, es llamar a la agresin (viene de vocare, de
llamado).

b. Califica a la provocacin como suficiente. Bajo este concepto se dice
que no cualquier provocacin sirve, sino que establece un elemento
normativo, por lo que es necesario que la provocacin tenga una
determinada entidad. Empero, dnde est el lmite entre la
provocacin suficiente y la insuficiente? La accin humana solo muestra
su sentido cuando est indexada al contexto en el que tiene lugar, el
contexto permite desentraar o interpretar el sentido de las acciones, y
si el alcance de esa provocacin tiene la envergadura como para privar
al sujeto que ha provocado de su legtima defensa. Es adems necesario
que exista una proximidad temporal, porque precisamente esta
provocacin intenta recoger la falta de arbitrariedad subjetiva de la
agresin. La agresin ilegtima en s misma es arbitraria, pero cuando ha
habido una provocacin previa, esa arbitrariedad tiene una cuanta
167
distinta, es decir no se explica por el solo arbitrio del sujeto, sino que
tambin se explica por la participacin que ha tenido el sujeto que se
defiende. Luego el sujeto que ha provocado suficientemente la accin
ilegtima pierde el derecho de defenderse legtimamente.

La suficiencia, como todos los elementos normativos, se deber ver
caso a caso porque se decodifica en el hecho mismo cruzado por las
variables espacio temporales de la sociedad, por el aqu y ahora.

26/05/2016
Respecto a estos elementos de la provocacin suficiente se puede apreciar
que estos no son estrictamente normativos o descriptivos: El concepto de
provocacin, por ejemplo, no es enteramente descriptivo, sino que tiene
elementos normativos, puesto que se debe enfrentar con elementos
normativos, con ciertas normas... contra qu normas se puede
confrontar? Si se trata de encontrar a un hecho un contenido
intrnsecamente provocativo no habr nada que se podr sacar en limpio,
sino que ms bien el hecho de que una determinada conducta o acto sea
provocativo estar dado por la significacin que cada sociedad le ha dado
en particular, es decir, se debe cruzar con la matriz cultural y espacio-
temporal que tiene en cada sociedad particular. La norma con la que
confronta el concepto de provocacin es un norma social, la cual puede
tener distinto contenido y naturaleza (Ej. Normas convencionales,
urbansticas, etc.), pero lo importante es que son normas sociales
plenamente vigentes que tienen una significacin de provocacin suficiente
en una determinada sociedad aqu y ahora. Si se querr hacer buena
imputacin se deber decodificar el hecho que se supone constitutivo de
provocacin suficiente y contrastarlo con las normas sociales vigentes al
momento del hecho. Se busca desentraar el sentido de la provocacin o
168
del hecho, pues se busca que ese determinado hecho se pueda sealar
como un signo provocador (se requiere que los miembros de la sociedad lo
entiendan como una provocacin).

La mencin de provocacin suficiente adems de normativizarlo, lo
objetiviza. En todo caso no se trata de un problema de pura subjetividad o
la sensibilidad individual que pueda tener el sujeto de la provocacin, sino
que ms bien tiene que ver con las normas sociales imperantes, en el
sentido de que la provocacin debe estar objetivizada: La declaracin que
hace el juez es que ese hecho en esa determinada sociedad cuenta como
una provocacin, es decir, hace una declaracin general que no se entrega
ni a la sensibilidad del sujeto que se siente provocado ni a lo que quera
producir el sujeto que provoca, es necesario que tenga una entidad
objetiva. Ser la jurisprudencia quien finalmente determinar que se
entiende por provocacin suficiente, pero la jurisprudencia lo tomar de las
normas sociales como matriz fundante. Entonces, no es relevante lo que el
sujeto sienta, sino que el gesto debe ser un hecho provocador para sujetos
que se encontraran en la misma situacin. Se requiere un cierto estndar
objetivo y adems ese hecho se decodifica en un determinado contexto,
pues puede haber ciertos contextos en los cuales un determinado hecho
sea una provocacin y en otros no.

Es muy importante que la provocacin se mantenga en ese mbito, pues
hay un lmite normativo entre la provocacin y la agresin. En otros
trminos, es relevante que cuando en este caso se est hablando de
provocacin se mantenga en ese mbito, pues en la medida que el hecho
pase a ser un hecho tpico se deja de hablar de legtima defensa, y no solo
se pierde el derecho a la legtima defensa, sino que tambin el que se daa
169
puede defenderse legtimamente a su vez de la persona que cae en el

hecho tpico.

*Cuando se provoca suficientemente, la agresin es tambin causa de
quien la provoca, no se causa totalmente arbitrariamente.

(2) Legtima defensa de parientes (art. 10 N 5 CP). Se conoce habitualmente
como defensa de parientes, pero no es totalmente propio porque incorpora al
cnyuge y al conviviente.


5 El que obra en defensa de la persona o derechos de su cnyuge, de su
conviviente civil, de sus parientes consanguneos en toda la lnea recta y en la
colateral hasta el cuarto grado inclusive, de sus afines en toda la lnea recta y
en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos, siempre
que concurran la primera y segunda circunstancias prescritas en el nmero
anterior, y la de que, en caso de haber precedido provocacin de parte del
acometido, no tuviere participacin en ella el defensor. (art. 10 N 5 CP).

En este caso se trata de que se defiende un tercero con quien se tiene una
vinculacin estrecha y este numeral se hace eco de los 3 requisitos
mencionados anteriormente: Se tiene derecho a defender a estos terceros que
son cercanos, en la medida en que haya una agresin ilegtima y haya una
proporcionalidad o racionalidad en el medio empleado. La diferencia se
produce en la provocacin previa, es decir, en el hecho de que quien defiende
no debe haber participado en el hecho o provocado. De este modo, se puede
defender a uno de los parientes an cuando l haya provocado previamente de
modo suficiente al agresor.
170

(3) Legtima defensa de terceros (Art. 10 N 6). Se puede defender a terceros con
los que no se tenga vinculacin alguna.


6 El que obra en defensa de la persona y derechos de un extrao, siempre que
concurran las circunstancias expresadas en el nmero anterior y la de que el
defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo
ilegtimo. (art. 10 N 6).

Se contemplan los mismos requisitos de los numerales anteriores (agresin
ilegtima, necesidad racional del medio empleado y si ha habido provocacin
por parte del tercero extrao suficiente-, quien defiende no debe haber
participado en ella), y adems se le agrega un cuarto requisito de motivacin,
que no permite defender a un tercero an cuando se den los requisitos si su
motivacin es espuria (venganza, resentimiento u otro motivo ilegtimo). Este
ltimo requisito es una norma bastante difcil de explicar o interpretar, pues
exige que cuando se trata de un tercero extrao lo que se quiera es
precisamente defenderlo y no de aprovechar la oportunidad que establece el
derecho para satisfacer otros motivos ilegtimos (hay una cierta vocacin
moralista), es decir, se refiere a las razones por las cuales este sujeto est
interviniendo en favor de un tercero. De cierta manera es una norma moralista,
y para PIA no es una norma poltico criminalmente totalmente deseable, pues
tiene ciertos defectos en el sentido de que se puede privar a la defensa de un
tercero por alguien que pudiera tener otras motivaciones.

En el inc. final del art. 10 N 6 se refiere a una cuestin distinta: es lo que se
denomina como legtima defensa privilegiada, que le concede un privilegio a
171
aquel sujeto que la invoca, es decir, produce un cierto cambio en las reglas que es
beneficioso para aquel sujeto que necesita aprovecharse de ella.

Se presumir legalmente que concurren las circunstancias previstas en este
nmero y en los nmeros 4 y 5 precedentes, cualquiera que sea el dao que se
ocasione al agresor, respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los trminos
indicados en el nmero 1 del artculo 440 de este Cdigo, en una casa,
departamento u oficina habitados, o en sus dependencias, o, si es de noche, en un
local comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la consumacin de
los delitos sealados en los artculos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433 y
436 de este Cdigo. (art. 10 N 6 inc. final CP).

En este caso hay una presuncin simplemente legal, por lo que no ser necesario
probar que concurren las circunstancias anteriores, sea cual sea el dao que se
ocasione al agresor, ergo, termina con la necesidad de la racionalidad del dao
causado al agresor, cuando se rechaza el escalamiento en los trminos del N 1 del
art. 440: El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado
o destinado a la habitacin o en sus dependencias, sufrir la pena de presidio
mayor en su grado mnimo si cometiere el delito:

1. Con escalamiento, entendindose que lo hay cuando se entra por va no
destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de
puertas o ventanas.

Entonces, hay escalamiento cuando se trata de la entrada a un lugar por otra
entrada no destinada al efecto, por un forado o rompiendo puertas o ventanas. El
lugar debe ser una casa, un departamento u oficina habitadas, o en sus
dependencias, o si es de noche, en un local comercial o industrial. Esta es la (1)
primera hiptesis en que se presumen los requisitos de la legtima defensa.
172

En este caso el legislador ha pensado que existen hiptesis tan agresivas, que
cuando se realizan, se concede al sujeto que las sufre que se presuman los
elementos de la legtima defensa y que adems se le permite que se pase del dao
racional que se le puede ejercer al agresor.

Empero, se presumen todos los elementos de la legitima defensa? No, la
agresin ilegtima debe estar siempre, pues es el requisito estructural de la
legtima defensa, sin perjuicio de que hayan ciertas hiptesis de que del hecho
mismo se presuma esa agresin. Esto es importante porque puede tratarse de un
sujeto que hace un forado en la pared ajena pensando que es la propia. *Los
inimputables tambin agreden ilegtimamente, sin perjuicio de que subyacen
ciertos deberes de solidaridad en el caso de darse cuenta de que el agresor es
inimputable.

(2) Las otras hiptesis en que se presume la concurrencia de los elementos de la
legtima defensa son los siguientes delitos cuya consumacin se busca evitar:

(1) Art. 141 CP: Secuestro.

(2) Art. 142 CP: Sustraccin de un menor de 18 aos.

(3) Art. 361 CP: Violacin.

(4) Art. 362 CP: Violacin impropia.

(5) Art. 365 bis CP: Formas agravadas de abuso sexual.

(6) Art. 390 CP: Parricidio y femicidio.
173

(7) Art. 391 CP: Homicidio.

(8) Art. 433 CP: Robo con violencia o intimidacin.

(9) Art. 436 CP: Robo con violencia o intimidacin.

En resumen, se trata de un privilegio que se concede o bien en el marco del
rechazo del escalamiento o bien en el marco de la impedicin de una serie de
delitos altamente graves.

*Al decir cualquiera que sea el dao que reciba el agresor, la ley presume la
ausencia de provocacin y la necesidad racional del medio empleado, pero no
presume la agresin ilegtima.

31/05/2016
2. Estado de necesidad justificante. Esta est contemplada en el art. 10 N 7. Se dice
que es justificante porque se deber distinguir de otro estado de necesidad que
aunque comparten nombre, no comparte su misma naturaleza, que es aquel
exculpante, el cual, como lo dice su nombre, excluye de la culpabilidad. Este
estado de necesidad se trata de una causal de justificacin, y por tanto, aquel
sujeto que obra en amparo de esta norma no contraria el ordenamiento jurdico.


7 El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca dao en la propiedad
ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

1a. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
174

2a. Que sea mayor que el causado para evitarlo.

3a. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo. (art.
10 N 7 CP).

De este modo se puede apreciar que emanan 3 requisitos fundamentales de este
art.:

(1) Existencia de una situacin de necesidad (realidad o peligro inminente del
mal que se trata de evitar).

(2) Un sacrificio necesario para conjurar esa situacin de necesidad (Que sea
mayor que el causado para evitarlo).

(3) Subsidiaridad o ltima ratio (Que no haya otro medio practicable y menos
perjudicial para impedirlo).

Este art. parte con una primera limitacin, es una causa de justificacin, es decir, el
hecho tpico solo se justifica en la medida en que previene un dao contra la
propiedad de otro. Este tiene un alcance distinto a la legtima defensa, la que
permite realizar hechos tpicos en defensa de nuestra propiedad o derecho, la de
parientes o la de terceros en la medida que se den los requisitos, no estableciendo
una limitacin respecto de lo que se debe salvaguardar, a diferencia de este estado
de necesidad, la que se trata de una causa de justificacin que solo permite la
proteccin de la propiedad ms la inviolabilidad del domicilio. Esto no est en el
art. 10 N 7, sino que est en el art. 145: La disposicin del artculo anterior no es
aplicable al que entra en la morada ajena para evitar un mal grave a s mismo, a
175
los moradores o a un tercero, ni al que lo hace para prestar algun auxilio a la

humanidad o a la justicia.

Tampoco tiene aplicacin respecto de los cafs, tabernas, posadas y dems casas
pblicas, mientras estuvieren abiertos y no se usare de violencia inmotivada.

El art. anterior, es decir, el art. 144 dice que:

El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador, ser castigado
con reclusin menor en su grado mnimo o multa de seis a diez unidades

Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidacin, el tribunal podr aplicar la
reclusin menor hasta en su grado medio y elevar la multa hasta quince unidades

A partir de este art. 144 se puede sealar que el legislador ha descrito como hecho
tpico la violacin de la morada de un tercero sin su consentimiento, es decir, se
reconoce una cierta esfera de intimidad, y por tanto, hay ciertos lugares respecto
de los cuales solo se puede entrar si se es invitado. Empero, el art. 145 establece
una excepcin a este respecto que consiste en un ejercicio similar a la violacin de
morada, es decir, se trata, al igual que el art. 10 N 7, de una ponderacin de
bienes, que finalmente permite entrar en un lugar sin el consentimiento de los
moradores, concurridas ciertas circunstancias. En otros trminos, si una persona se
encuentra en una situacin de necesidad en que para escapar es necesario que se
viole la morada ajena, el derecho se lo permite.

Entonces, el estado de necesidad est construido sobre la base de los arts. 10 N 7
y 145: Los principios que los rigen son los mismos, pero respecto de los bienes
176
susceptibles de afectacin, es decir, qu bienes pueden afectarse, son la propiedad

y la inviolabilidad de la morada, no pueden afectarse otros bienes. Esta limitacin
no existe respecto a la legtima defensa, pues en ese caso se puede terminar hasta
con la vida del agresor ilegtimo.

Requisitos que deben concurrir:

(1) Se debe tratar de evitar un mal. Este es el eje estructural, se debe
necesariamente buscar evitar un mal.

(2) Dicho mal debe ser real (Realidad o peligro inminente del mal que se trata de
evitar). Debe ser una afectacin real o puede tratarse de un peligro inminente,
es decir, que est a punto de tener lugar. Es menester que sea al menos
inminente (tiene una dimensin cronolgica y una dimensin espacial), no
puede ser eventual o hipottico.

Esta es la situacin que se quiere conjurar.

(3) Que ese mal sea mayor que el causado para evitarlo. En este caso se
establece un requisito de ponderacin: Solo se permitir que un sujeto afecte
la propiedad de otro o viole la morada de otro en la medida en que el mal que
se quiere evitar sea mayor que el mal que se causa, que aquella afectacin que
produce. Se trata de un ejercicio de ponderacin de males, porque en una
situacin de necesidad se busca conjurar un mal pero para eso se causa otro.
Un ejemplo clsico de estado de necesidad es el sujeto que est en una
montaa en la cual acaece una avalancha, y respecto de la cual la nica
oportunidad de sobrevivir es rompiendo la puerta de una casa de un tercero
para encontrar ah el cobijo necesario. En ese caso el sujeto est causando un
mal que por regla general est prohibido por el ordenamiento jurdico, y lo que
177
dice este segundo requisito respecto de la ponderacin es que el mal que

ocasiona debe ser menor al que se est tratando de evitar.

Este requisito no tiene una identidad estructural con la legtima defensa: No
existe en la legtima defensa una necesidad de ponderacin, y tanto es as que
si se exigiera un requisito de ponderacin, no se pudiera terminar con la vida
del agresor aunque con ello se le fuera la vida, principalmente porque no se
podra decir que la vida del defensor es ms valiosa que la del agresor. En la
legtima defensa no hay una necesidad de ponderacin de los males
producidos, sino que exige que haya necesidad racional en el medio empleado.
En el estado de necesidad es necesario que el mal que se evita sea mayor que
el que se ocasiona.

(4) Subsidiaridad: que no haya otro medio practicable ni menos perjudicial para
impedirlo. En este caso respecto a aquel sujeto que reacciona frente a la
situacin de necesidad se le exige tambin una ponderacin de los medios que
utiliza, y se le exige que opte por aquel que sea menos lesivo.

El legislador al hacer uso del concepto de medio practible est sealando que
no debe tratarse de posibilidades abstractas o medios en abstracto, sino que el
sujeto debe tener a su disposicin otro medio practicable (juicio de
razonabilidad) y que sea menos lesivo, es decir debe hacer una ponderacin de
daos. Esto demuestra que el estado de necesidad en formato justificante, est
pensado de manera excepcional, se busca que se utilice de manera
excepcional, ello porque se requiere de realizar una serie de ponderaciones (se
debe ponderar respecto de los males necesarios y respecto de los medios
empleados, y solo se permite recurrir al medio menos lesivo practicable que se
tenga a disposicin).

178
Si existe otro medio perjudicial practicable, pero menor al que se pretende

practicar, se deber preferir aquel.

En general hay tesis que dicen que los requisitos de las causas de justificacin
se deben dar objetivamente, es decir, en este caso, el medio tiene que ser el
menos perjudicial y practicable que el sujeto tuviera, y si el sujeto no se enter
que haba otro menos lesivo o no pudo ponderar adecuadamente con la
informacin que tena, ya se est desplazando el problema a la discrepancia
que hay entre la realidad y la cabeza del sujeto. Esta discrepancia es un error, y
por tanto, el tratamiento que se le de al sujeto respecto de la concurrencia del
requisito ser la de un error. Por esto es muy importante tener en cuenta
dnde se encuentra el problema, y en una hiptesis como est el problema se
encuentra entre la falta de sintona entre lo que el sujeto cree que est
pasando y lo que en realidad est pasando.

Hay un requisito nsito siempre que es la cognoscibilidad, es decir, que se trate
de otros medios practicables a los que el sujeto con operaciones mentales
razonables pueda conocer. No se trata de una teorizacin abstracta, es ms
bien lo que se le bonifica en la situacin de necesidad.

Fuente de la situacin de necesidad. La fuente de la situacin de necesidad puede
ser cualquiera: el acaso, la naturaleza, el infortunio, etc., pero no est limitado a
eso, sino que es posible tambin que la situacin de necesidad emane de un
tercero, sin que constituya una agresin ilegtima, pues en ese caso se estar
hablando de legtima defensa. Ej. El infarto de un conductor. La situacin de
necesidad tambin puede emanar del sujeto mismo que se ve en la necesidad de
daar la propiedad ajena (Ej. Sujeto que se tira al mar para suicidarse, y mientras
est en el mar o en el aire se arrepiente y toma el bote de un tercero). La fuente
179
del peligro puede ser el sujeto mismo, y eso no lo deja sin la posibilidad de
argumentar un estado de necesidad.

Naturalmente un sujeto que teniendo consciencia de la creacin de la situacin de
necesidad, la crea precisamente para crear esos daos, no puede aprovecharse del
estado de necesidad.

*Respecto del hecho de que un sujeto queme la casa de su vecino, el incendio lleva
nsito la idea de la incontrolabilidad, en la medida en que est controlado deja de
ser un delito de peligro. Se tienen 2 posibilidades respecto de si el sujeto se
represent o no la posibilidad de que se quemara la casa del vecino: Si el sujeto se
represent la posibilidad de que se quemara la casa del vecino, respecto de esos
daos obraba con dolo o con culpa por el hecho de la representacin. Respecto del
incendio no habra problema en afirmar la responsabilidad en ambos casos:
hiptesis dolosa en la primera; en la segunda hiptesis dolosa o imprudente. Con
la tercera casa el sujeto subjetivamente no se represent la posibilidad de que la
casa tambin prendiera, y si no se lo represent habr qu preguntarse por qu
no? Habr que distinguir si era imposible representrselo o posible, ello porque si
era posible representrselo y el sujeto deba razonablemente haberlo hecho, se le
imputar cuando menos a ttulo imprudente respecto de ellos. En la cuarta casa
era imposible representrselo (Ej. Cruzaba un riachuelo que haca imposible
extender las llamas ms all de aquel pero corre un viento que quema la cuarta
casa) respecto de esa cuarta casa es infortunio (sin perjuicio de que el incendio sea
ms bien de responsabilidad objetiva). Ahora, dentro de las causales de
justificacin, y si el sujeto se arrepiente una vez que todo est prendiendo:
respecto del incendio que el sujeto ha producido incluso dolosamente se le da la
causa de justificacin de romper la casa del vecino para impedir que las llamas
fluyan a los otros inmuebles? S, pero eso no quiere decir que el sujeto no sea
imputado luego por el incendio (es una cuestin de poltica criminal, pues se busca
180
que se evite el fuego). Distinta es la hiptesis en que el sujeto prende el fuego para
romper la casa so pretexto de una causa de justificacin, pues en ese caso no
aplica el estado de necesidad, pues el sujeto ha orquestado las contingencias de
manera de granjearse una causa de justificacin para producir dao. Si aplica el
estado de necesidad, el sujeto no responder penalmente respecto de la casa rota,
pero s responder civilmente.

Las causales de justificacin tienen una estructura de anlisis bastante anloga que
las conductas penales, tanto es as que hay una vertiente clsica que sostena que
las causas de justificacin eran elementos negativos del tipo (Ej. El tipo de
homicidio deca que el que mate a otro sin legtima defensa ser penado con). Esto
demuestra que la manera de aproximarse a las causales de justificacin es muy
similar al como aproximarse a los elementos del tipo, y esta aproximacin al tipo
se haca distinguiendo la dimensin subjetiva y la dimensin objetiva de esos
elementos. Respecto de las circunstancias concurrentes de una causa de
justificacin opera exactamente lo mismo: La primera pregunta es si concurre
objetivamente la causal; la segunda pregunta: saba el sujeto que ella concurra?
Esto da cuatro posibilidades:

(1) Si la circunstancia concurra y el sujeto lo saba. El hecho est plenamente
justificado.

(2) Si la circunstancia concurra y el sujeto no lo saba. El hecho no est
justificado, por lo que no le aprovecha la causa de justificacin, ya que estas no
son pura objetividad.

(3) No concurre la circunstancia constitutiva de la causa de justificacin, pero el
sujeto cree que s. No hay causa de justificacin, porque no se satisfacen sus
requisitos (Ej. Palo en la cabeza al hijo que entra por la ventana creyendo que
181
era un ladrn). El hecho no est justificado, pero esta se trata de una hiptesis
de error de prohibicin.

(4) No concurren las circunstancias constitutivas de las causas de justificacin y
el sujeto no sabe que no concurren. No hay nada justificado y el sujeto es
plenamente responsable.

De todas formas hay una distincin adicional que se puede realizar en el estado de
necesidad. Existe (1) un estado de necesidad agresivo y existe (2) un estado de
necesidad defensivo, lo cual depender de la posicin que ocupa el tercero que
sufre el dao o sacrificio necesario respecto de la produccin del riesgo inicial. En
otros trminos, para distinguir entre uno y otro, se deber ver qu posicin ocupa
aquel sujeto que tiene que ver su propiedad daada o la inviolabilidad del
domicilio, qu posicin ocupa ese sujeto en la generacin del mal.

Se entiende por (1) estado de necesidad agresivo, aquel estado de necesidad en
que el dao ha de tolerarlo un sujeto que no ha tenido nada que ver con la
generacin del riesgo. Ej. En el caso de la avalancha, pues el dueo de la casa no
tiene participacin alguna.

Se entiende por (2) estado de necesidad defensivo, aquel estado de necesidad en
que el sujeto que ha de soportar el mal ha tenido alguna participacin en la
generacin del riesgo o mal que se intenta conjurar.

Esto es interesante porque se suele decir que detrs del estado de necesidad
justificante, existe un deber de solidaridad, es decir, ejemplos clsicos del deber de
solidaridad son los deberes de tolerancia emanados del estado de necesidad. Ej. En
el caso de la avalancha, el dueo de casa que le rompen una puerta y la violan la
morada por el peligro que sufre un tercero que no tiene ninguna relacin con l, y
182
no habiendo participado aquel de ninguna forma en la generacin del riesgo, y sin

embargo cuando se intenta buscar la responsabilidad penal del tercero que entra a
su casa por los daos producidos, el derecho dispone que lo que hizo ese tercero
est permitido, y el derecho lo permite porque impera un deber de solidaridad
mnima, que le exige al dueo de la casa un deber de tolerancia de la agresin
(Incluso estando en la misma casa). De este modo, se establece un deber de
tolerancia. En el caso del estado de necesidad defensivo es distinto, pues en ese
caso el sujeto ha tenido alguna participacin, lo cual supone preguntarse qu
significa tener alguna participacin en la generacin del riesgo. Respecto a esta
pregunta se puede distinguir distintas posibilidades de generacin del riesgo:

(1) Es posible que el sujeto tenga una intervencin meramente fctica en la
produccin del riesgo. Ej. Conductor que se desmaya mientras conduce o el
conductor que en su camioneta pasa a llevar un enjambre de abejas que lo
atacan mientras conduce, hacindole en ambos casos perder el control del
auto. Ese sujeto respecto de los terceros que intervienen con l en el trnsito
tiene una especie de intervencin. Si se entiende que una intervencin
meramente fctica es suficiente, se debera decir entonces que ese sujeto tiene
alguna forma de participacin (estado de necesidad defensivo).

(2) Que el sujeto no solo tenga una mera intervencin fctica, sino que adems
intervenga de forma consciente, es decir, el sujeto tiene adems consciencia en
la participacin que tiene del riesgo. Se suele decir en la doctrina que se
tratara, ms que consciente, de una forma de participacin voluntaria, con
cierta participacin de la voluntad en la realizacin del riesgo. Ej. Cualquiera
hiptesis en que el sujeto no busque la produccin del riesgo, pero sepa que su
intervencin voluntaria produzca el riesgo.

183
(3) Que haya adems una hiptesis culpable, es decir, el sujeto que genera el
riesgo dolosamente.

02/06/2016
La contrapartida del estado de necesidad es un deber de tolerancia. As, el dueo
de la refugio debe tolerar que aquel que est a punto de ser arrollado por una
avalancha le rompa la puerta del refugio. El sacrificio necesario es de un otro que
debe tolerarlo, y ese otro puede o no ser un sujeto que ha intervenido en la
creacin de la situacin o no.

Cuando se entiende que detrs de un estado de necesidad siempre hay un deber
de tolerancia, se puede entender que las razones por las cuales ese sujeto debe
tolerar no siempre son las mismas: En el estado de necesidad defensivo, al sujeto
que deba soportar el dao le haba cabido alguna forma de participacin en la
creacin de la situacin de necesidad, a diferencia del estado de necesidad
agresivo. Por lo menos hay 3 posibilidades respecto de esa participacin:

(1) Una mera contribucin causal. No hay una presencia voluntaria en la creacin
de la situacin;

(2) Una participacin voluntaria no culpable; o

(3) Una participacin voluntaria y culpable.

Estas sern cuanto menos las posibilidades de participacin del sujeto en la
creacin de la situacin necesidad, sujeto que deber cargar con los deberes de
tolerancia. Muchas veces se dice que el ejemplo clsico de deberes de solidaridad
los deberes que se deben recprocamente los partcipes de la sociedad con quien
184
no estn especialmente vinculados- son los deberes de tolerancia que emanan del
estado de necesidad.

Respecto de estas 3 posibilidades se puede decir que el deber de tolerancia en los
distintos tipos de estados de necesidad no siempre tendr el mismo fundamento:
Detrs de la responsabilidad por organizacin hay un sinalagma
libertad/responsabilidad (en una sociedad de libertades est la infraccin de
deberes del neminem laedere como generadora de responsabilidad porque son el
correlato de la libertad; la libertad slo cobra sentido en la medida en que se es
responsable de las consecuencias del acto libre), y detrs de este sinalagma
subyace el principio de autorresponsabilidad. Si se piensa bien, en las distintas
hiptesis de estado de necesidad defensivo las razones por las cuales el sujeto
tiene el deber de tolerar ese sacrificio no siempre descansan en la solidaridad: En
el caso, por ejemplo, que el sujeto ha causado la situacin de riesgo o de necesidad
voluntaria y culpablemente, dicho sujeto deber tolerar que terceros causen
destrozos en su propiedad si se encuentran en un estado de necesidad, pero este
deber de tolerancia ya no descansa en la solidaridad al prjimo, sino que
descansar este deber en la autorresponsabilidad del sujeto que culpablemente ha
generado el riesgo, incluso si este no lo ha hecho culpablemente en el sentido
penal, pero si lo ha hecho voluntariamente (Ej. Situaciones propias de la
conduccin). Cuando l debe tolerar el sacrificio necesario para resguardar bienes
y personas tambin debe soportarlo en razn de su propia responsabilidad. En el
estado de necesidad agresivo no ocurre esto, sino que el sujeto que no interviene y
no tiene ninguna vinculacin con el sujeto que se aprovecha del estado de
necesidad debe tolerar en razn de un deber de solidaridad.

Los 2 ltimas hiptesis tambin se podran conocer cmo competencia dbil
(participacin voluntaria no culpable) y como competencia fuerte (participacin
voluntaria y culpable) respectivamente. En ambos casos de competencia tanto
185
fuerte como dbil- la razn por la cual el sujeto debe tolerar no es solidaridad, sino
que autoresponsabilidad.

Esto solo tiene sentido cuando la razn por la cual una persona participa en el
salvamento no tiene un deber de cuidado o una razn institucional para estar a
cargo respecto del otro. En esas relaciones el deber de custodia o de tolerancia
emana de la posicin institucional que se tiene respecto del otro. Se trata slo de
hiptesis en que los sujetos no estn vinculados institucionalmente.

Empero, cul es el tratamiento de la mera contribucin causal? En este caso el
sujeto tambin tiene que tolerar el estado de necesidad, pero por qu debe
tolerar? Esta pregunta supone preguntarse qu se entiende por el principio de
autorresponsabilidad, cul es la participacin que tiene que tener la voluntad del
sujeto en la creacin del riesgo para que se pueda decir que la razn por la cual
debe tolerar ese sacrificio es porque ese sujeto ha generado ese riesgo, y lo ha
generado voluntariamente. Cuando el riesgo se genera por el solo hecho del sujeto
estar ah o formar parte de la cadena causal que genera el riesgo, el deber de
tolerancia que tiene ese sujeto es exactamente igual al que tiene el sujeto del
estado de necesidad agresivo, y por tanto, emana de los deberes de solidaridad, su
fundamento es la solidaridad. Ej. El sujeto que se infarta conduciendo deber
tolerar que le choquen el auto para evitar que atropelle a peatones.

En general de los deberes de solidaridad emanan deberes de tolerancia menores,
es menos lo que se le puede exigir a un sujeto tolerar cuando el fundamento de
esa tolerancia es la pura solidaridad. Entonces, la medida de la tolerancia en la
solidaridad es menor a la que emana de la autorresponsabilidad. De este modo, en
el caso de competencia fuerte el deber de tolerancia es mayor que en el caso de
competencia dbil y en el caso de la tolerancia que emana de los deberes de
solidaridad, pues de estos emanan deberes de tolerancia menores. Es un lugar
186
comn el sealar que de los deberes emanados de la solidaridad solo admiten un

sacrificio trivial, una tolerancia trivial. El gran problema para PIA es que cree que
la afirmacin de que de los deberes de solidaridad solo emanan deberes triviales
es falsa, y para ello hace alusin al deber de defensa de la comunidad, es decir, el
servicio militar obligatorio, el cual emana de deberes de solidaridad.

3. Otras causas de justificacin. El art. 10 en su N 10 establece otras causas de
justificacin conjuntamente, siendo claro que hay por lo menos 2 hiptesis
distintas dentro de estos casos: (1) Aquellos que se refieren al cumplimiento de un
deber; y (2) Aquellos que se refieren al ejercicio de derechos.


10. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un
derecho, autoridad, oficio o cargo.

El art. 10 N 10 tiene varias hiptesis distintas de causas de justificacin, pero en
general se hace una distincin entre la primera de ellas (la justificacin de aquel
sujeto que comete un hecho tpico obrando en cumplimiento de un deber) y las
otras 3 (la justificacin de aquel sujeto que comete un hecho tpico en el ejercicio
legtimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo). La distincin no es arbitraria: la
primera hiptesis se trata de cumplimiento de deberes, la segunda de ejercicio de
derechos:

(1) Primera hiptesis: la justificacin de aquel sujeto que comete un hecho tpico
obrando en cumplimiento de un deber. En trminos generales se est
refiriendo de que hay ciertos sujetos que tienen nsito en sus deberes la
posibilidad de causar hechos tpicos. No se trata naturalmente de cualquier
deber, por de pronto se trata de aquellos deberes impuestos directamente
187
sobre sus hombros por el ordenamiento jurdico, porque existen otros deberes
que estn depositados indeterminadamente y que son asignados a travs de
rdenes de superiores (Ej. Casos de obediencia militar), los cuales no son
hiptesis de justificacin, sino que hiptesis especiales de exculpacin. Ej. Este
es el deber del carabinero que debe resguardar el orden pblico, mandatado
por el ordenamiento jurdico.

En este caso hay un problema bastante grande que dice relacin con que en
general estas causas de justificacin fueron dispuestas cuando se tena la idea
de un tipo penal absolutamente descriptivo, o en otros trminos, cuando se
entenda que el hecho era tpico cuando simplemente calzaba con la
descripcin contenida en la ley; eso lo transformaba en tpico, y cualquiera otra
discusin deba verse en el plano de la justificacin. Luego, la doctrina se fue
dando cuenta que el tipo no era pura descripcin (especialmente en la
discusin del tipo objetivo), sino que tambin tena presente elementos
normativos y que muchas veces se hacan preguntas en la esfera del tipo por
incumplimiento del deber de los sujetos (Ej. Anlisis de superacin del riesgo
permitido). Detrs del tipo hay una cierta valoracin, la doctrina luego se dio
cuenta que los tipos no eran descriptivos, sino que eran adscriptivos (esto
significa que el tipo en lugar de describir hechos, imputa hechos).

Esta distincin que parece razonable en el cdigo de 1904, parte de la base de
que el tipo es pura descripcin. Antes se deca que la lesin que haca un
cirujano por un corte en el contexto de una intervencin quirrgica, a pesar de
ser idntica tpicamente a la que realizaba un persona con un cuchillo, estaba
justificada. Posteriormente, con el avance en los estudios, la doctrina lleg a la
conclusin de que ese mdico obra conforme a la lex artis, y por tanto, no
supera el riesgo permitido, por lo que se llega a la conclusin de que ese hecho
no es tpico, sino que es atpico.
188

Por esto es que cuando en el marco de la justificacin se habla del
cumplimiento del deber como una causa que justifica un hecho tpico, va a
pasar que muchas veces no se est justificando el hecho tpico, sino que se est
negando la tipicidad del hecho. En otros trminos, si en un ejemplo, un
carabinero en el cumplimiento de sus funciones hubiera producido lesiones en
un ciudadano, los autores antiguos diran, en concordancia con el CP, que se
trata de un hecho tpico, pero que ese hecho est justificado. Hoy en da se
dira que este no es un problema de justificacin, sino que ms bien de
superacin o no del riesgo permitido, y por tanto, si el carabinero sigui todos
los protocolos en su actuar, no super el riesgo permitido, y en consecuencia,
su actuar no es tpico.

(2) Segunda hiptesis: la justificacin de aquel sujeto que comete un hecho tpico
en el ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo. Es posible que
una persona est autorizada por el ordenamiento jurdico a realizar una
conducta tpica, pero que ello est autorizado porque lo realiza en el ejercicio
de un derecho legtimo, de un oficio, de una autoridad o de un cargo. En este
caso se puede hacer otra distincin:

(a) Derecho. El ejercicio legtimo de un derecho se refiere a la persona como
rol de enlace. Ejemplo clsico: Derecho de razonable correccin que tienen
los padres respecto de los hijos dentro de ciertos marcos (Ej. Castigo del
hijo en su pieza sin salir durante un determinado tiempo).

En este caso se trata de justificar un hecho tpico en el marco del ejercicio
de un derecho, pero siempre se trata de su ejercicio legtimo.

189
(b) Autoridad, oficio o cargo. El ejercicio de una autoridad, oficio o cargo se

refiere a un rol especial, es decir, a la consideracin de la posicin que
ocupa el sujeto en el entramado de relaciones sociales.

Esta nomenclatura, salvo lo relativo al oficio, tambin es decimonnica,
pues la diferencia entre autoridad y cargo tena mucho ms sentido en esa
poca. En otros trminos, hoy las autoridades coinciden mucho ms con los
cargos que lo que coincidan a fines del siglo XIX, donde, por ejemplo, se
poda encontrar autoridades eclesisticas que no tenan ningn cargo. Hoy
las autoridades por regla general estn adscritas a un cargo. La autoridad
es aquella superioridad jerrquica reconocida por el ordenamiento jurdico,
sea por la totalidad o una parte determinada de los ciudadanos. Ej. General
Director de Carabineros no tiene ninguna autoridad sobre una persona de a
pie ms all que la que tiene cualquier carabinero, pero dentro de la
institucin s hay diferencia, donde, por ejemplo, un cabo no le puede
ordenar ciertas cosas a otro cabo. En la autoridad hay una cierta relacin
institucional de carcter jerrquico que puede referirse a la totalidad de las
personas o a un cierto tipo de personas. Un cargo tambin es una posicin
institucional reconocida por el ordenamiento jurdico en el marco del
Estado, pero no necesariamente en una relacin de autoridad. Ej.
Funcionario del Registro Civil no es autoridad respecto del pblico, pero
ostenta un cargo. De este modo, se puede decir que en ambos casos hay
posiciones institucionales estatales. Se diferencia de ambos los oficios, en
los cuales hay una posicin institucional no estatal.

La legitimidad es un requisito transversal de todas estas formas de justificacin.
Respecto a esto hay que recordar que esto estaba establecido considerando al
tipo como meramente descriptivo, por lo que an cuando algunos de los
hechos puedan calzar con descripciones tpicas, es importante entender que
190
cuando detrs de ella hay ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, cargo u

oficio, ello lo va a justificar.

Las causas de justificacin son numerus clausus en la enumeracin que hace el art. 10?
o pueden haber otras causas de justificacin supra legales? En general se puede decir
que no hay ms causas de justificacin que las que establece la ley. Respecto a esto se
puede decir que una de las principales exigencias del principio de legalidad es la estrictez,
y por tanto, la integracin analgica est prohibida, pero sin perjuicio de lo anterior la
integracin analgica puede ser de 2 formas: (1) in bonam partes o (2) in malam partem
dependiendo si beneficia o si perjudicaba. La prohibicin que emana del principio de
estrictez es de construccin analgica in malam partem, es decir, es un mecanismo de
garanta para el imputado, no as alguna otra forma de integracin que pudiera aplicarse
(interpretacin de la norma constitucional). Por tanto, es imaginable que exista una
construccin analgica de causas de justificacin, en otros trminos, si es posible hacer
una construccin analgica que beneficie al imputado, naturalmente este es un mbito
muy razonable para que esto ocurra, as como tambin en los casos de circunstancias
exculpantes o de circunstancias atenuantes. En general la posibilidad de construcciones
analgicas in bonam partem permite la creacin de circunstancias justificantes,
circunstancias exculpantes, circunstancias atenuantes analgicas. No es por tanto un
numerus clausus. Hay discusin, por ejemplo, respecto del rol que juega el consentimiento
del ofendido, y si es posible que el consentimiento del ofendido justifique determinadas
formas de lesin. Hay determinados delitos en que el consentimiento del ofendido
excluye la tipicidad (Ej. Hurto, violacin de morada).

Es posible que en determinados casos el consentimiento del ofendido justifique la
conducta? En el caso de 2 sujetos alemanes que se conocen en internet y que uno de ellos
se come a otro con el consentimiento de este, el consentimiento vlido juega algn
papel? Podra decirse que se trata de un mbito de contribucin de la vctima, pero en
esto hay 2 problemas: Se puede encontrar con una intervencin de la vctima bien pueda
191
ser capaz de desplazar completamente la intervencin del autor, que en la especie no se

verifica, o bien, sin perjuicio de eso, no lo desplaza pero le asigna un cierto mbito de
responsabilidad de la vctima, y en ese caso se podr hablar de ciertas hiptesis de
atenuacin. En otro ejemplo: un sujeto que le pide a su amigo que lo lesione.
Naturalmente el injusto es distinto que si un tercero con quien no tiene ninguna
vinculacin y sin que el sujeto quiera lo lesiona de la misma manera, y por tanto, el
derecho, si fuera capaz, debera tratar ambos injustos de diversa forma, pero la pregunta
es se sanciona al amigo a ttulo de lesiones dolosas? Juega algn rol el consentimiento?
Se sabe que las personas no tienen reconocimiento de consentimiento por lo menos
respecto de determinados bienes jurdicos, por ejemplo, la eutanasia no se admite, sin
perjuicio de que ciertas causas de eutanasia admiten circunstancias atenuacin e, incluso,
ciertas hiptesis de exculpacin, pero en ningn caso de justificacin. De esta regla
respecto del mximo bien jurdico que parece reconocer el ordenamiento jurdico (la
vida), surge la siguiente duda: rige exactamente igual tambin para todos los dems? Si
la respuesta es s, quiere decir que el consentimiento jams ser justificante salvo en
aquellos casos en que el legislador expresamente les haya establecido algn valor, que
generalmente se los ha concedido en la esfera del tipo. PIA cree que esa opcin poltico
criminalmente no es deseable, es decir, cree que ciertas formas de consentimiento s
deberan ser capaces de excluir el injusto, y por tanto, estara dispuesto en determinados
casos a que el consentimiento pudiera constituir una causa de justificacin supralegal an
cuando no se encuentre dentro de las causas establecidas en el art. 10. Sin perjuicio de lo
anterior, cree que podra construirse est solucin a partir del ordenamiento jurdico
como un todo.

192
03/06/2016 y 07/06/2016 DIEGO MORENO

TERCERA PERSPECTIVA: TEORA DE LA CULPABILIDAD

La definicin clsica de delito es que es una accin tpica antijurdica y culpable, pero
MORENO quiere redefinirla, ello en razn de que seala que en la tipicidad y la
antijuricidad se evalan los hechos, mientras que en la culpabilidad se evala al sujeto.

Se suele definir culpabilidad como reprochabilidad al hecho tpico y antijurdico fundado
en que su autor lo ejecut no obstante que en la situacin concreta poda someterse a los
mandatos y prohibiciones del derecho (CURY). Entonces, MORENO quiere redefinir delito,
lo que dice relacin con que entre la tipicidad y la antijuricidad hay una conexin funcional
relativo al hecho, mientras que en la culpabilidad hay un sistema distinto, por lo que entre
el injusto y la culpabilidad hay dos sistemas distintos. El primer sistema est determinado
por una norma de comportamiento y es el conjunto de normas bajo las cuales se
determina el status de un tipo de la accin no emitida o no ejecutada para poder contar
como objeto de imputacin jurdicopenal, es decir, es el conjunto de prohibiciones y
mandatos del derecho (tipo), y por otro lado, el conjunto de permisiones y liberaciones
(antijuridicidad). Entre ambos hay una conexin funcional relativa al hecho (antes se deca
que la tipicidad es un indicio de antijuridicidad).

Por otro lado, en el otro sistema el delito tiene un sistema de imputacin del
quebrantamiento de la norma de comportamiento. En este caso se imputa al autor o
agente el quebrantamiento de la norma determinada mediante el primer sistema, lo que
se denomina culpabilidad. A esto se le denomina tambin culpabilidad formal, lo que
implica que se est contrastando lo que hizo el agente con lo que debi hacer pudiendo
hacer otra cosa. El sustrato material de esto dice relacin con la formacin del derecho, es
decir, cmo se forma la norma con la cual se debe contrastar lo que se hizo, lo que, a su
vez, dice relacin con el conjunto de expectativas que se fueron generando
evolutivamente en una determinada sociedad de manera de mantener las condiciones de
193
convivencia. Esta ltima es la culpabilidad material, la cual hace alusin al porqu se

deben cumplir las normas.

Por esto es que se conoce tambin al delito como injusto culpable: El Injusto es el primer
sistema y lo culpable es el segundo sistema.

Cmo funciona la culpabilidad? Esta culpabilidad funciona con base en 3 pilares con los
cuales se construye o se traduce la culpabilidad, es decir, la imputacin del
quebrantamiento de una norma:

1. Imputabilidad (capacidad de motivacin por la norma). Esto se suele traducir en
la capacidad de ser culpable. Es la capacidad determinada por la ley de que le sea
imputable el quebrantamiento de la norma. Esta definicin es tautolgica por lo
que se puede definir como el juicio sobre la motivacin de dirigirse por la norma.
Solo cuando se est frente a un agente que tiene capacidad de motivacin frente a
lo que dice la norma, es que se est ante una hiptesis de imputabilidad. De este
modo, hay 2 formas de inimputabilidad:

(1) Minora de edad. Antiguamente la inimputabilidad por minora de edad era
bajo los 18 aos, y sobre los 16 se haca un juicio de discernimiento, pero bajo
los 16 era absolutamente inimputable. Actualmente la norma general es
tambin bajo los 18 aos, pero el art. 10 N 2 del CP dice que entre los 14 y 18
aos se regir por la Ley N 20.084, sobre responsabilidad penal juvenil. Esta
ley establece un sistema distinto de reglas generales para la verificacin de los
delitos, ya sea porque establece un sistema implcito de cmputo de penas,
establece penas distintas, atenuantes distintas y mximos de penas distintas.
Lo malo de esta ley es que no es un cdigo penal autnomo, sino que son un
conjunto de normas para interpretar el cdigo penal (Art. 10 N 2).

194

2 El menor de dieciocho aos. La responsabilidad de los menores de dieciocho
aos y mayores de catorce se regular por lo dispuesto en la ley de
responsabilidad penal juvenil. (art. 10 N 2 CP).

Entre 1874 y 1928 la edad en que un sujeto era imputable penalmente era
sobre los 18 aos. Entre 1928 hasta el 2005 la edad en que se era inimputable
era menor de los 18 aos, pero entre los 16 y los 18 haba un juicio de
discernimiento. Posteriormente al ao 2005, y luego de la ley N 20.084, la
regla es la siguiente: (1) Mayores de 18 se rigen por el CP; (2) Menores de 14
son absolutamente inimputables; (3) Entre los 14 y los 18 aos se aplica la ley
sobre responsabilidad penal adolescente, que establece penas, formas de
ejecucin de las penas distintas, rangos de pena distintos, pues cuya finalidad
es rehabilitadora.

(2) Trastorno psicolgico que impida la capacidad de comprender (loco o
demente). (Art. 10 N 1). Esta es la inculpabilidad por enajenacin mental.


1 El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lcido, y el que,
por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente
de razn. (Art. 10 N 1 CP).

Qu problemas tiene la norma? Tiene una contraexcepcin del caso que se
obre en intervalo lcido y el que hable de loco o demente. Esta norma es
originaria de 1874, y la ciencia super hace mucho tiempo el concepto de loco
o demente, por lo que para efectos prcticos, cuando hay que determinar cul
195
es la amplitud del loco o demente, y por tanto, cul es la amplitud de la

exencin de responsabilidad penal, hay que estar a lo que diga actualmente la
psiquiatra. Pero lo importante es determinar que ese trastorno psquico sea
capaz de privar totalmente de razn, es decir, no basta solamente la patologa,
sino que tambin se requiere que esa patologa est en una situacin tal que
prive totalmente de razn al agente. En tal sentido, lo que se busca con este
art. es que una determinadas patologas psiquitricas o psicolgicas
determinen la imposibilidad de comprender el injusto por la persona, y no que
la persona sea meramente enferma de. En los manuales antiguos se suele
describir tpicamente los distintos casos de patologas de manera tpica.
Normativamente debe tratarse, independiente de la enfermada psiquitrica,
de una enfermedad mental importante, y que por tanto, altere gravemente la
personalidad del sujeto, y que esa grave alteracin de la personalidad, en el
caso concreto importe la privacin total de razn, y que para efectos
normativos (en el sentido de que el sujeto sufra una enajenacin mental de tal
entidad), el sujeto no tiene la capacidad de comprender el injusto o la norma
de comportamiento (tipicidad + antijuricidad).

El CP en su N 1 establece una excepcin: a no ser que haya obrado en un
intervalo lcido, es decir, se pone en el supuesto que el demente haya tenido,
en una etapa de su enfermedad, un intervalo o una suspensin de su
enfermedad en formal tal que pueda comprenderse imputable en un
determinado periodo. La ciencia ha descartado la existencia del intervalo
lcido, pues seala que estos intervalos descritos en 1874 se referan a una
aparente lucidez de una determinada persona, es decir, el demente que acta
calmadamente igualmente sigue siendo enfermo (Ej. Igualmente sigue
teniendo esquizofrenia), y por tanto, este intervalo lcido trae ms problemas
que los que busca solucionar. Tanto es as que por ej. Echeverry sealaba en los
aos 60 que en los periodos en donde una persona no tena espasmos de
196
epilepsia, el sujeto era imputable. La respuesta es que no, pues una afirmacin
como esa no se da cuenta que lo importante en una enfermedad psiquitrica
es una determinada permanencia. Por definicin una enajenacin mental tiene
cierta permanencia.

La segunda parte del art. 10 N 1, que sirve para determinar qu es loco o
demente, dice que: y el que, por cualquier causa independiente de su
voluntad, se halla privado totalmente de razn. Esta es una hiptesis
alternativa al loco o demente, sin perjuicio de que sirva para entenderlo y se
trata de privaciones de razn no provocadas por locura o demencia. Esto hace
pensar que se tratara de borrachos, drogados, entre otros. A partir de esto se
ha creado la doctrina que se llama la actio liberis causa, que consiste en que
an cuando en el caso concreto existiere una privacin efectiva de la razn,
esta no ser de aquellas que dan lugar a la inimputabilidad cuando la causa
que dio lugar a la privacin de razn sea imputable al agente, es decir, sea
libre o voluntaria. Ej. Una persona se droga con drogas fuertes para
envalentonarse y cometer un delito, si la ingesta de esas drogas ser de tal
entidad y si se analiza in situ al sujeto se puede obtener que est en un estado
de enajenacin completamente y por tanto, se podra desprender que su
conducta es inimputable, pero se seala que no ser inimputable cuando la
causa de su enajenacin haya sido libre, y se distinguen 3 casos:

(a) Si es doloso. Los finalistas consideran que el dolo implica conocer y querer.
Si el sujeto se puso en la situacin de enajenacin mental porque quera
cometer un determinado delito.

(b) Si es culposo o imprudente. Si su provocacin del estado de enajenacin es
imprudente, es decir, no se tiene total conciencia de que se cometer un
delito.
197

(c) Si es fortuito. En este caso por causas independientes de la voluntad el
sujeto se pone en una situacin de intoxicacin. El ejemplo clsico de esto
es cuando el empleado limpia las tinajas de chicha y por los vapores
termina intoxicado.

Respecto de las primeras dos hiptesis la privacin de razn es dependiente de
la voluntad del sujeto y por tanto no constituye aquellas privaciones de razn
que posibilitan la aplicacin del art. 10 N 1 como excluyente de
responsabilidad, a diferencia de la fortuita, en que calza en la independencia
del actuar del sujeto.

Existen 2 problemas ms en esta situacin, que se refieren ms bien a
problemas tpicos:

(a) Sugestin hipntica. Los autores se preguntan sobre si la hipnosis genera
una enajenacin de aquellas del art. 10 N 1. Algunos dicen que queda
algn grado de libertad del sujeto, mientras otros dicen que no queda algn
grado de libertad al sujeto por lo tanto sera de aquellas hiptesis del art.
10 N 1

(b) Paroxismo emocional. Esto est relacionado con el caso recientemente
producido en Ovalle de un sujeto que atac a su mujer, siendo considerado
como atenuante que la alteracin emocional que le haba generado el ver
la infelidad de su mujer haba sido de tal entidad que le produjo
obcecacin. Esta pregunta es importante porque si un paroxismo
emocional, es decir, una alteracin emocional provocada por un shock
puede ser considerada como privacin de razn (art. 10 N 1) o bien solo
como una atenuante de obcecacin del art. 11 N 5. MORENO cree que en
198
ningn caso, si se entiende bien el art. 10 N 1, un estado emocional puede

privar de la razn, sino que a lo ms se podra sostener que podra ser de
ellos que puede generar una emocionalidad tal que se entienda que la
libertad se ve graduada pero no absolutamente constreida, y por tanto,
correspondera una aplicacin eventual de una atenuante.

2. Conciencia de la ilicitud. Esta es la capacidad de conocer que la conducta es
prohibida, o en otras palabras, la capacidad de conocer que exista una norma de
comportamiento (en el sentido concreto, el juego entre la tipicidad y la
antijuricidad), lo cual es tratado como el error de prohibicin. Este error puede ser
de 2 tipos: (1) Se cree que la conducta no est prohibida; (2) Se cree que la
conducta est prohibida pero se cree errneamente que se est amparado por una
causal de justificacin.

La pregunta sobre la conciencia de la ilicitud dice relacin sobre la conciencia sobre
la norma de comportamiento (juego entre tipicidad y antijuridicidad). Si se conoce
una norma de comportamiento que en el caso concreto es aplicable.

En este caso se aplica lo que en doctrina se conoce como el error de prohibicin.
Existen 4 tipos de errores de prohibicin:

(1) Error de subsuncin, en que el sujeto cree que est realizando una conducta
que no es penada, es decir, de alguna forma el sujeto entiende que no hay una
norma de comportamiento penal que le es aplicable (el sujeto no sabe que eso
es delito). Este error era demasiado comn en Chile antiguamente, sobre todo
en casos de relaciones consentidas con menores de 12 aos en que se alegaba
el desconocimiento de que la norma era contraria a derecho pues se confiaban
en el consentimiento de la menor de 12 aos;

199
(2) Error de prohibicin directo, en este caso, a diferencia del error de subsuncin,
supone que el sujeto conoce que lo que realiza es tpico, pero cree
errneamente que existe una causal de justificacin que lo ampara. Ej. El
extranjero que piensa que en Chile existe el homicidio piadoso o la eutanasia
activa, pensando errneamente que puede dar lugar a la inyeccin letal. En
otro ejemplo, una mujer extranjera que se realiza en Chile un aborto de un hijo
concebido por violacin;

(3) Error de prohibicin indirecto. Es aquel en que se invoca una causal de
justificacin que existe, pero se yerra en las consecuencias fcticas de sus
supuestos. Ej. Se cree que se dan los presupuestos fcticos que habilitan para
el ejercicio de la legtima defensa;

(4) Error de prohibicin de interpretacin. En este caso el sujeto sabe que comete
una conducta tpica, invoca una causal de justificacin que s existe en la ley,
pero yerra en los alcances de dicha justificacin. Ej. El sujeto piensa que una
persona que va a dar un abrazo en realidad va a atacar y le dispara (se le da
una entidad mayor a la agresin ilegtima).

Estas ltimas 3 hiptesis son sobre causal de justificacin, mientras que el primero
es sobre la conducta tpica. Estos errores de prohibicin no eran muy asentados
jurisprudencialmente en Chile hasta por lo menos el ao 1998, cuando se dan por
lo menos 2 casos, en los cuales se considera relevante, y a propsito del error
indirecto, que es posible dar cuenta que un error sobre las consecuencias fcticas
que habilitan una causal de justificacin pueden determinar que una conducta
quede impune. Existe un caso tpico que es el del alcalde de Salamanca y otro caso
denominado el caso Santa Cruz. En este ltimo caso un sujeto estaba saltando una
cerca en un campo, y el hijo del dueo del terreno estaba amenazndolo con una
pistola, a lo que el sujeto que estaba saltando la cerca saca una escopeta. El dueo
200
del terreno, al ver la situacin, le dispara al tipo que apuntaba a su hijo con una
escopeta y lo mata, pero luego se dan cuenta que la escopeta no tena balas y
estaba mala. En este caso surgi la discusin si la agresin ilegtima era solo el
apuntar, o bien dado que era un arma intil para disparar no pudo haber existido
agresin ilegtima: La sentencia toma la segunda postura, y seal que el sujeto
erradamente pens que se daban las condiciones de la legtima defensa de
parientes, pues el solo hecho de apuntar con un arma que no era idnea para
disparar, cuyo hecho no era conocido por quien dispar, no es suficiente para decir
que ese solo hecho es una agresin ilegtima, pero como el sujeto pensaba
erradamente que s estaba en condiciones de disparar, y por tanto, pensaba
erradamente que si estaba en una hiptesis o circunstancias en donde si se daba la
agresin ilegtima fundante de la legtima defensa, el sujeto se encontraba en un
error de prohibicin invencible. Entonces, a partir de estos 2 casos CURY
determina la incorporacin jurisprudencial de la tesis del error de prohibicin.
Antes de 1998, respecto del error de prohibicin, se sola distinguir entre error de
hecho y error de derecho, aplicando la nomenclatura civil, y aplicndolo de esta
forma, se sola descartar el error de subsuncin porque la ley se entiende conocida
por todos.

En esta otra tesis, ms moderna, respecto del error de prohibicin habr que
distinguir entre error vencible e invencible. Si el error era invencible, se entiende
que se entiende que la conciencia de la ilicitud es presupuesto del conocimiento
de los hechos, y por tanto, excluira el dolo o la culpa. CURY seala que la
conciencia del injusto es presupuesto del conocimiento relevante del tipo, es decir,
si no se sabe que lo que se est haciendo es delito, es irrelevante que se conozcan
todos los elementos del tipo objetivo. Por tanto, en el caso del error invencible, se
excluye todo elemento subjetivo, es decir, no hay dolo ni culpa y la conducta
queda impune. Si el error era vencible (aquel que la diligencia debida pudo haberlo
excluido), en cambio, eliminar el dolo pero dejar subsistente la culpa, y por
201
tanto, este hecho, con error de prohibicin vencible, solo podr ser punible si es
que existe el cuasidelito del delito que se cometi. Esta respuesta es dada por la
jurisprudencia, y no existe en la ley.

La respuesta que se da es aparejarlo al error de tipo y aparejar que la vencibilidad
o invencibilidad de la conciencia de la ilicitud es algo que puede ser imputable al
sujeto. As, cuando se trata de un error vencible, si bien no le es imputable el dolo,
si le es imputable la imprudencia, siendo esto una analoga in bonam partem.

*Como el derecho penal sanciona una toma de postura, a un sujeto que con su
accin, adems de daar un bien jurdico, est haciendo una cierta declaracin,
una propuesta de mundo, es necesario que esa propuesta de mundo sea
plenamente conciente, es decir, que el sujeto sepa que lo que est haciendo es
una propuesta de mundo, y por eso debe tener plena conciencia de la ilicitud de su
postura. Esa conciencia de ilicitud se niega en los casos de error de prohibicin-.

09/06/2016
3. Inexigibilidad. Esta es la posibilidad concreta en que el sujeto se encuentra
obligado a actuar conforme a derecho. En este caso se encuentra el juicio de
contraste, pues se pregunta si el sujeto, a pesar de que su actuar es tpico y no
est justificado, poda actuar de otra forma.

No solo es necesario que el sujeto sea imputable y tenga conciencia de la ilicitud,
sino que tambin es necesario que al sujeto le sea exigible comportarse de otro
modo conforme al derecho. A contrario sensu, existen ciertas hiptesis en que un
sujeto puede, siendo imputable y teniendo plena conciencia de la ilicitud, cometer
el delito de un modo inexigiblemente evitable, es decir, que no se le poda exigir.
En otros trminos, se reconoce que en general las prohibiciones tienen su plena
vigencia respecto de un sujeto en la medida en que se de una cierta normalidad de
202
las circunstancias concomitantes, pero puede ser que un sujeto se encuentre en

una contexto o situacin tan anmala o perturbadora, que no le sea exigible
comportarse conforme a derecho. Si bien el hecho sigue siendo ilcito, detrs de la
exigibilidad hay un reconocimiento a la humanidad del sujeto que comete el ilcito;
es la declaracin que hace asumir que si cualquiera persona hubiera estado en su
situacin hubiera hecho exactamente lo mismo, y por tanto, se reconoce que si
bien el hecho puede ser tpico, antijurdico, imputable l y con conciencia de la
ilicitud l, cualquiera persona en sus zapatos hubiera hecho lo mismo.

Ac se encuentran por lo menos 2 causales:

(1) Fuerza irresistible (Art. 10 N 9). Aquel que obra violentado por una fuerza
irresistible. Se trata de una fuerza que no se puede resistir... qu tipo de
fuerza ser esta? Fsica, moral o ambas? La fuerza debe ser moral, porque
qu pasa si una persona es violentada por una fuerza fsica? No hay accin, y
as por ejemplo si una persona es empujada por una rfaga de viento, esa
persona est siendo instrumentalizada por la naturaleza, no acta. El art. 10 N
9 exige que la persona obre, que acte y por tanto no puede tratarse de fuerza
fsica, puesto que esta es la negacin de la actuacin. PIA cree que si bien la
fuerza debe entenderse como moral, es un poco una interpretacin plausible
en esta poca, es decir, 150 aos despus del cdigo, y seala que por
ejemplo, en el cdigo espaol (1848) en que se apoy este CP se refera a
ambos tipos de fuerza. Probablemente muchos de los problemas que se tienen
para distinguir entre esta causa de exculpacin con la del miedo insuperable es
precisamente porque entendida como fuerza moral, muchas hiptesis son
difciles de distinguir del miedo insuperable.

203
Esta fuerza moral irresistible es una hiptesis de coaccin, en que al sujeto le

doblegan la voluntad, siendo imputable con plena conciencia de la ilicitud, no
siendo necesario que sea por miedo.


9 El que obra violentado por una fuerza irresistible (...) (art. 10 N 9 CP).

(2) Miedo insuperable (Art. 10 N 9). Tambin se trata de obrar. En este caso lo
que le da el impulso a la conducta del sujeto es el miedo. Hay, desde la
perspectiva del legislador, una cierta relacin de causalidad entre el miedo y la
conducta. En este caso tambin son ciertas situaciones en que las
circunstancias en las que se encuentra el sujeto ponen tal presin en su nimo,
infundiendo temor, que son la razn por la cual el sujeto comete el hecho
tpico y antijurdico.


9 El que obra (...) impulsado por un miedo insuperable. (Art. 10 N 9).

El gran problema que se genera con estas causas es que surge la pregunta de cul
es el baremo de irresistibilidad o de insuperabilidad del miedo: se tratan de
fuerzas irresistibles respecto de quin?, un miedo respecto de quin? Un ejemplo
de fuerza irresistible en que un sujeto a quien amenazan con matar a su hijo roba
un banco (en este caso tambin concurre miedo). El principal problema es cul es
la medida? Porque se est en la esfera de la culpabilidad, es decir, el actual anlisis
se centra en la esfera en que se trata de individualizar la responsabilidad de ese
sujeto en particular, y en la sociedad hay sujetos con muy distintos umbrales de
tolerancia. Entonces, ser posible una absoluta subjetivizacin de ese estndar?
204
Ser irresistible para ese sujeto en particular? Poda ese sujeto en particular
superar el miedo? Cul es la medida de tolerancia de ese sujeto en particular?
Como el derecho necesita estandarizar un cierto mnimo, este estndar no puede
construirse individualizadamente, entre otras cosas, porque si cada vez que un
sujeto, por sus propias estructuras mentales internas pasa cerca de un tercero y se
siente agredido, y a partir de eso lesiona a terceros, no se podr exculparlo todas
las veces sealando que ese sujeto est sumido en un miedo insuperable. Entonces,
la medida no puede ser el umbral de tolerancia de las personas particulares, ello
porque, entre otras cosas, tambin se perjudicara a aquel sujeto que tenga un
estndar de tolerancia mayor. De este modo, se deber recurrir a cierto estndar, a
cierto baremo. Habitualmente se ha usado el estndar del hombre medio para
solucionar este problema, pero nuevamente ac surge el problema ya visto del
hombre medio, y que consiste bsicamente, en que, por ejemplo, a un militar o a
un polica no se le puede exigir el mismo estndar de tolerancia que a un ciudadano
de a pie. Tanto en la fuerza irresistible como en el miedo insuperable hay que
atender al preciso mbito de operacin (rol) del sujeto cuya conducta se est
enjuiciando, y no es un problema de lo que ese sujeto en particular haya sentido.

*El concepto de hombre medio como baremo eficaz no resulta si se desatiende las
especficas posiciones que ocupan los sujetos a travs del entramado de relaciones
sociales, y por tanto hay que preguntarse por el rol medio, y podrn haber casos en
que se atender al ciudadano medio.

*En la fuerza irresistible puede que no haya miedo, y que haya consideraciones de
otra naturaleza (Ej. Chantaje de cierto hecho que afecta la honra).

Tambin existen otras causales de exculpacin por inexigibilidad de otra conducta:

205
(3) Encubrimiento de parientes. El encubrimiento es un delito propio regulado en

el art. 17 del CP:

Son encubridores los que con conocimiento de la perpetracin de un crimen o
de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber
tenido participacin en l como autores ni como cmplices, intervienen, con
posterioridad a su ejecucin, de alguno de los modos siguientes:

1. Aprovechndose por s mismos o facilitando a los delincuentes medios para
que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito.

2. Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o
simple delito para impedir su descubrimiento.

3. Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable.

4. Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores,
sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crmenes o simples delitos
determinados que hayan cometido, o facilitndoles los medios de reunirse u
ocultar sus armas o efectos, o suministrndoles auxilio o noticias para que se
guarden, precavan o salven

Estas son hiptesis en que se contribuye bien a que un sujeto pueda evadir la
accin de la justicia o bien los objetos del delito no sean descubiertos. Este un
delito propio, a pesar de que histricamente se haya pensado como una forma
de participacin, porque de hecho presupone que el delito ya haya tenido
lugar, y por tanto, que haya tenido lugar supone que el sujeto no participa en
l.

206
Este delito tiene una causal de exculpacin en el inc. final del art. 17:

Estn exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su
cnyuge, de su conviviente civil, o de sus parientes por consanguinidad o
afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado, de sus
padres o hijos, con la sola excepcin de los que se hallaren comprendidos en el
nmero 1 de este artculo.

De este modo, la ley seala que el encubrimiento es un delito, pero pueden
casos en que realizar esa conducta tpica y antijurdica puede no ser exigible. Ej.
Cuando luego de la comisin de un delito el sujeto le pide a su mam que le
consiga un departamento que lo guarnezca mientras se da curso a los
procedimientos de investigacin penal. No es exigible, no es humano exigirle a
la madre que no lo haga, pues cualquier madre hara lo mismo en su posicin,
por lo que no le es exigible esa conducta.

Esta exculpacin se refiere a los cnyuges, los convivientes civiles, los parientes
por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el
segundo grado, los padres e hijos. PIA seala que en este caso se da una
presuncin de afectividad entre estas personas, es decir, quiere decir que en
general estas personas se quieren, y por consiguiente, se ayudarn e
encubrirn.

El encubrimiento siempre supone una intervencin post delictiva, de tal
manera que si la intervencin es conjuntamente, es una forma de
participacin. Tambin siempre supone el delito de un tercero.

El principal problema que tiene esta presuncin de afecto es su formalidad, es
decir, una persona queda impune de encubrir al hermano que no ha visto en
207
los ltimos 30 aos, pero no queda impune si encubre a su mejor amigo. Si este
fuera realmente un problema de culpabilidad habra que atender a la precisa
razn que ha tenido el sujeto para encubrir, y por tanto, por ejemplo, se
debera exculpar a su mejor amigo que es como su hermano (est fuera de la
lista), pero no al hermano que no ve hace mucho tiempo. PIA cree que este
problema se puede sortear a travs de una analoga in bonam partem, es decir,
se puede construir una causa de exculpacin por inexigibilidad de otra
conducta, en el marco del encubrimiento de parientes, por una persona que no
en la lista, si la relacin que se tiene con esa persona es anloga a la que tiene
con las personas en la lista.

*PIA dice que hay que tener cuidado cuando se argumenta el principio de
favorabilidad como un mecanismo que hace optar siempre por aquella
hiptesis posible que es ms favorable para el imputado, porque este principio
es de aplicacin de la ley penal ms favorable. En el ejemplo del sujeto que
mat a su hijo y se est en la duda si cometi un parricidio o un infanticidio,
algunos dicen que en razn del principio de favorabilidad se deber optar por
aquel delito que tiene aplicada la pena ms benigna. PIA dice que el principio
de favorabilidad no da para eso, sino que este principio es de aplicacin de la
ley penal, que permite la construccin analgica de causas de justificacin, de
exculpacin, etc.*

Sin embargo, el legislador no est dispuesto a concederle esta causa de
exculpacin cuando se trata de las hiptesis del art. 17 N 1, es decir, aquellas
de encubrimiento por aprovechamiento. Ej. Una persona guarda un auto
robado para que no atrapen al hermano que lo rob, pero que lo usa mientras
lo guarda. Con base en esto se est dispuesto a exculpar a aquel sujeto que
obra impulsado por esta relacin, pero no aquel que saca beneficios de esto,
pues en ese caso podran haber otras motivaciones espurias.
208

10/06/2016
(4) Cumplimiento de rdenes antijurdicas. Esto es la obediencia debida. Qu
pasa cuando un sujeto est incardinado en una relacin de subordinacin
marcial? Esto se refiere, por ejemplo, a la obediencia que le deben los
inferiores a los superiores jerrquicos en el marco de las instituciones
uniformadas. Se ha entendido que hay determinadas hiptesis en que un
sujeto que recibe una orden antijurdica, es decir, la orden de cometer un
hecho tpico y antijurdico, puede estar coyunturalmente excusado. Estos son
los problemas clsicos de la obediencia debida.

El problema est tratado en el Cdigo de Justicia Militar (CJM), en su art. 214:

Cuando se haya cometido un delito por la ejecucin de una orden del servicio,
el superior que la hubiere impartido ser el nico responsable; salvo el caso de
concierto previo, en que sern responsables todos los concertados.

El inferior que, fuera del caso de excepcin a que se refiere la parte final del
inciso anterior, se hubiere excedido en su ejecucin, o si, tendiendo la orden
notoriamente a la perpetracin de un delito, no hubiere cumplido con la
formalidad del artculo 335, ser castigado con la pena inferior en un grado a la
asignada por la ley al delito.

En principio, cuando se haya cometido un delito por la ejecucin de una orden
del servicio, el responsable ser quien dio la orden, salvo que haya concierto
entre quien ejecut y quien dio la orden, pues en ese caso el ejecutor no podr
ampararse en la superioridad jerrquica.

209
Esta hiptesis se trata de un sujeto que recibe la orden de un superior

jerrquico la cual notoriamente consiste en la comisin de un delito. Se deben
cumplir ciertas formalidades establecidas en el art. 335 que pueden eximirlo de
responsabilidad, las que si no se cumplen se le castigar con una pena inferior
en un grado a la asignada por la ley al delito. Este art. 335 del CJM dice que:

No obstante lo prescrito en el artculo anterior, si el inferior que ha recibido la
orden sabe que el superior al dictarla, no ha podido apreciar suficientemente la
situacin, o cuando los acontecimientos se hayan anticipado a la orden, o
aparezca que sta se ha obtenido por engao, o se tema con razn que de su
ejecucin resulten graves males que el superior no pudo prever, o la orden
tienda notoriamente a la perpetracin de un delito, podr el inferior suspender
el cumplimiento de tal orden, y en casos urgentes modificarla, dando inmediata
cuenta al superior.

Si ste insistiere en su orden, deber cumplirse en los trminos del artculo
anterior.

El art. 334 establece la regla de la obediencia debida, y establece, en trminos
generales, que la orden que recibe un inferior en el marco del trabajo del
servicio debe acatarse y debe cumplirse. Luego, el art. 335 se pone en una serie
de hiptesis, de las cuales es relevante para este caso solo una: cuando la
orden tienda notoriamente a la perpetracin de un delito, podr el inferior
suspender el cumplimiento de tal orden, y en casos urgentes modificarla, dando
inmediata cuenta al superior.

Posteriormente, el inc. 2 del art. 335 dice lo siguiente: Si ste insistiere en su
orden, deber cumplirse en los trminos del artculo anterior.

210
La obediencia debida, es decir, la obediencia que deben los inferiores para con
los superiores puede ser relativa o puede ser absoluta:

(a) Obediencia debida relativa. Si un sistema opta por tener una obediencia
debida relativa quiere decir que en general deben cumplirse las rdenes
que se imparten, pero hay determinadas rdenes que no deben cumplirse.
No se debe obedecer cualquier orden que se le de.

(b) Obediencia debida absoluta. Si el inferior jerrquico recibe una orden,
deber cumplirla, es decir, no hay rdenes que no deban cumplirse. Esta
puede ser a su vez de 2 maneras:

a. Ciega. Si se recibe la orden, se cumple sin ms.

b. Reflexiva. Se le concede a quien recibe la orden la oportunidad de
reflexionar acerca del contenido de la orden. Como es reflexiva, el CJM
le concede hasta la posibilidad de suspender su ejecucin, cuando, por
ejemplo, supone notoriamente la comisin de un hecho delictivo.
Puede suspenderla o modificarla (ejecutarla de una forma distinta),
pero en ambos casos se debe notificar al superior. Empero, si el
superior insiste, el inferior debe cumplir, incluso si la orden consiste
notoriamente en la comisin de un delito. Este es el rgimen de la
representacin, el inferior le representa al superior jerrquico el
contenido antijurdico de la orden, pero si el superior insiste, el inferior
debe cumplir.

Esto se ha entendido como una causa de exculpacin de un sujeto respecto
del cual no es exigible que suspenda el cumplimiento de la orden a pesar de
la insistencia, ello porque tambin se expone a responsabilidad y a
211
sanciones en el mbito militar. Entonces, se le reconoce a un sujeto que ha

cometido un delito, pero en el cumplimiento de una orden que supone
notoriamente la comisin de un delito, que est en una posicin de ser
exculpado del delito, en la medida en que cumpla con las formalidades del
art. 335.

*Este mecanismo salv a varios de los militares que actuaron en dictadura
segn PIA.

(5) Estado de necesidad exculpante (art. 10 N 11). Se crea a partir de la ley N
20.480 que crea el delito de femicidio. Respecto a esto PIA piensa que es un
triste engendro. Este art. 10 N 11 dice que:


11. El que obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o los de un
tercero, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

1a. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.

2a. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo. Se
trata de la subsidieriedad.

3a. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita. En el
estado de necesidad justificante la regla es que el mal causado debe ser menor.

4a. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser
razonablemente exigido al que lo aparta de s o, en su caso, a aquel de quien
212
se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en conocimiento del

que acta.

Este estado de necesidad no tiene limitacin respecto de los bienes daados
como s ocurre en el estado de necesidad justificante y adems no exige que el
mal causado sea menor que aquel que se pretende evitar, sino que dice que el
mal causado no sea sustancialmente mayor.

Histricamente no se tena en Chile una consagracin del estado de necesidad
exculpante, y haban ciertas hiptesis en que no se daban los presupuestos del
estado de necesidad justificante, y por tanto no se poda sealar que la
conducta del sujeto estaba justificada, pero se deca que no era exigible que el
sujeto tolerara ese mal, como por ejemplo, en el caso en que una persona que
quiere evitar ser arrollado por una avalancha se mete a la fuerza a un refugio,
con lo cual le produce lesiones al dueo que se resiste a su entrada. En este
caso se estaba dispuesto a exculpar a ese sujeto que golpea por un estado de
necesidad exculpante, pero se trataba de una construccin sobre la base del
principio de inexigibilidad, sin perjuicio de que no haba una consagracin.
Empero, a partir de un caso emblemtico se consagr esta figura en la ley. En
este caso haba un hombre que golpeaba y abusaba constantemente a su
pareja y a sus hijos, uno de los cuales lo mat mientras dorma. El problema
que haba era que no se poda justificar el hecho, ya que no haba agresin
ilegtima en la cual apoyar la legtima defensa ni haba una situacin de
necesidad que permitiera el sacrificio de esos bienes. Por tanto, en el marco de
esta discusin surgi la posibilidad de establecer un estado de necesidad
exculpante que cubra estas situaciones. Se consider necesario consagrarlo ya
que en la especie el homicidio es un mal mayor que las lesiones por lo que no
se daran los requisitos propios del estado de necesidad justificante.

213
El sacrificio del bien amenazado por el mal. Esto significa, por ejemplo, en el
caso visto era que el sacrificio de la integridad fsica de l y del resto de su
familia amenazado por la violencia del padre. No se le poda exigir a la madre y
a los hijos que aguantarn las lesiones que les produca el padre.

(6) Tambin hay autores que agregan la objecin de consciencia. Esta es una
causal supralegal de exculpacin.

(7) MORENO agrega la desobediencia civil. Esta es una causal supralegal de
exculpacin.

Es importante tener presente que la culpabilidad es un examen de imputabilidad del
hecho a la persona.

214

Apuntes Penal I Piña

Diunggah oleh

Informasi Dokumen

Hak Cipta

Format Tersedia

Bagikan dokumen Ini

Bagikan atau Tanam Dokumen

Opsi Berbagi

Apakah menurut Anda dokumen ini bermanfaat?

Apakah konten ini tidak pantas?

Hak Cipta:

Format Tersedia

Apuntes Penal I Piña

Diunggah oleh

Hak Cipta:

Format Tersedia

Prof.

Juan Ignacio Pia

APUNTES TEORA DEL DELITO I

- Mantencin de condiciones de convivencia.

dos grandes posturas (proteccin de intereses mantencin de condiciones de

entredicho la vigencia de la norma. Y nosotros los terceros nos preguntamos: est

Si el derecho penal debe preocuparse de reestabilizar solo aquellas normas que

incluso generar expectativas respecto de nuestra forma de relaciones privadas, pero no es

sostienen que la pena no es capaz de fundamentarse a s mismo, y es necesario que

insoportable infraccin a la justicia y adems se le estara negando la libertad al

produce el efecto intimidatorio, o en otras palabras, es la tipificacin del delito

ulterior de una teora de la prevencin que se enfoca en la restabilizacin de la vigencia de

sea proporcional a la culpabilidad del hecho. La pena por antonomasia es la pena

La presuncin de inocencia es una doble garanta y tiene 2 vertientes: (a) Una

(1) Inviolabilidad parlamentaria. Diputados y senadores no pueden cometer delito

El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los

sea vinculante es a travs de cmo se dice el derecho penal, es decir, a travs de la

jerrquico. Las segundas es lo que propiamente se conoce como derecho

legitimacin y su estructura, adems de que deben cumplirse todas las condiciones de

una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una

Estas condiciones que establece el constituye son:

Existe una excepcin: Hay un mandato de favorabilidad, es decir, hay un

a. Antes de la sentencia de trmino. Es decir, la causa an est abierta, o

Esto quiere decir que no se podrn entrometer nunca ni en las

no es raro encontrar como afirmacin que el art. 18, al restar eficacia a

Los dos procesos son distintos: la interpretacin de la ley es un proceso que

una norma legal por una norma emanada de la potestad reglamentaria;

consagracin circunscrita a la irretroactividad. Decir que hay que aplicar la

BINDING fue el primer sujeto en preocuparse de estas leyes y en dar una

problema de tcnica legislativa, es una afirmacin igual de tramposa.

Las normas de inferior jerarqua tambin deben cumplir con ciertos

obtiene a partir de la interaccin de una serie de sujetos u rganos que

educacin tambin cumple una funcin latente que no es cognoscible tan

Como lo anterior no es suficiente, nace el in dubio pro reo, y este principio

plausibilidad, por lo que es muy importante la discusin fluida y la igualdad de

(iv) Orientada poltico criminalmente. Cuando exista el sistema

CLASE ISI EYZAGUIRRE 31/03/2016

Esta binariedad no es necesaria, podra haber perfecta publicidad con

Es posible tambin que determinados episodios no estn

de volver a tematizar sobre ese hecho. Con un pequeo matiz respecto

d. Tiene que ser oportuno. En el sistema antiguo, no se tena tiempo. Lo

i. Derecho a la defensa. Se debe garantizar al sujeto que ejerza

relaciona con la pregunta de que cuando el legislador determina qu hechos

fragmentariedad, el proceso de seleccin, tiene que hacerse conforme a esta

Esta seleccin y proceso evolutivo es lo que permitir escrutar la seleccin que

est en constante cambio y se va configurando a medida que va cambiando el

hecho, que sern una estructura que permitir medir la proporcionalidad, es

hecho de serlo, incurran en una conducta (aunque no era propiamente una

porque en Chile se vena con la idea histrica de que el criminal era

que ha obrado culpablemente; la culpabilidad es una propiedad que est en la

pena, es imprescindible que detrs de su conducta exista una toma de postura

El propio concepto de bien jurdico es bastante complicado y ha ido variando a

confusin, pues en el origen del concepto del bien jurdico (BIRNBAUM) se

TEORA DEL DELITO

pregunta de hasta qu punto la conducta que ha hecho el sujeto se adecua a la

Comparacin entre ambas definiciones:

(4) Un resultado. La muerte. En los delitos de resultado es necesario que algo en el

El tipo se distingue de dos formas:

responsabilidad. Esto ya muestra que la causalidad y la imputacin no siempre van

para ese determinado arte. Lo interesante es que estas normas no

concreto, el sujeto haya ejecutado mal el procedimiento; que el sujeto haya

la angustia paralizante. Esto implica que sin confianza no habra ningn

responsabilidad o hacer efectiva la infraccin. Si esto es cierto, quiere decir que la

Entonces, si sirve estos hongos, se le puede imputar su comportamiento?