DERECHO DE SUCESIONES

ACCION PETOTORIA Y REIVINDICATORIA

Introduccin
Las definiciones de las acciones de peticin y reivindicatoria de herencia de bienes hereditarios
responden a la forma como estas acciones estas legisladas en nuestro Cdigo Civil en los artculos
664, 665 y 666 respectivamente.
Esencialmente, son acciones reales, porque se fundan en los derechos de propiedad y posesin
de los bienes, los cuales constituyen su objeto. No obstante, la accin petitoria rebasa el mbito de
la accin real por su universalidad.
Ambas acciones son inherentes a la condicin de heredero y procesalmente, se tramitan en
procesos de conocimiento, siendo imprescriptibles.

Captulo I

Accin petitoria de herencia

1. Definicin
Esta normada en el artculo 664, que de acuerdo a la redaccin modificada por el vigente Cdigo
Procesal Civil, prescribe que el derecho de peticin de herencia corresponde al heredero que no
posee los bienes que considera que le pertenecen, y se dirige contra quien los posea en todo o en
parte a titulo sucesorio, para excluirlo o para concurrir con l. Agrega que dicha pretensin puede
acumularse la de declarar heredero al peticionante si, habindose pronunciado declaracin judicial
de herederos, considera que con ella se han preterido sus derechos; as como la imprescriptibilidad
de la accin y su tramitacin como proceso de conocimiento.
Es aquella accin que el heredero dirige contra otro heredero para concurrir con l, en este
supuesto, el demandado podra tratarse de un coheredero; o para excluirlo, si tuviese mejor
derecho, aqu se tratara de un heredero aparente.
Hinostroza Minguez define la accin petitoria de herencia, como la accin por la cual el heredero
reclama la entrega de los bienes que componen el acervo sucesorio, de quien los detenta
invocando tambin derechos sucesorios.
Para que el concepto antes mencionado es necesario que se cumplan los siguientes requisitos:
Que los bienes del sucesorio se encuentren en poder de un tercero.
Que el reclamante invoque para fundar la accin su ttulo de herederos.
Que el detentador de los bienes tambin los invoque.
El autor Jorge Maffia seala: En todos los casos en que el demandado alega ttulos
hereditarios sobre los bienes que detenta y desconoce esa calidad al genuino heredero,
procede la accin de peticin de herencia. Lo expresado por este autor coincide con lo
dispuesto por el artculo 664 del Cdigo Civil que a la letra dice: El derecho de peticin de
herencia corresponde al heredero que no posee los bienes que considera que le pertenecen, y se
dirige contra quien los posea en todo o en parte a ttulo sucesorio, para excluirlo o concurrir
con l. En sta ltima parte del artculo vemos una similitud con el concepto dado por el autor
Augusto Ferrero.
Fornieles, define la peticin de herencia como la accin que se concede al dueo de la herencia,
para reclamarla totalmente de aquellos que la poseen, invocando el falso ttulo de herederos, o
parcialmente de aquellos herederos que rehsan reconocerle el mismo carcter. El mismo autor
seala que la accin petitoria presupone una accin previa, por ejemplo nulidad de testamento,
sentencia basada en la autoridad de cosa juzgada que de clara la filiacin ilegtima de un hijo del
causante, por citar algunas.
Sobre la pretensin que se indica en el artculo 664 del C.C, se puede acumular la de declarar
heredero al peticionante si, habindose pronunciado una declaracin judicial de herederos,
considera que con ella se han preterido sus derechos.
La accin petitoria es una accin que se dirige contra los herederos aunque haya una
resolucin judicial de declaratoria de herederos que no comprenda al peticionante, y est
referida a todo el patrimonio hereditario. Por lo tanto, tanto el demandante como el demandado
deben ser herederos.
Para que la accin de peticin de herencia pueda tener como fin la exclusin del heredero
poseedor de los bienes de la herencia, el peticionante debe tener mejor ttulo para heredar que
el demandado. Entonces, en este caso no habra una situacin de copropiedad ya que las
partes no seran coherederos, sino mas bien el demandante sera el verdadero sucesor, y el
demandado el sucesor aparente.
Por otro lado cabe resaltar que a la accin de peticin de herencia es aplicable tambin lo
dispuesto por el artculo 666 del Cdigo Civil, referida a la enajenacin de un bien hereditario,
que expresa: El poseedor de buena fe que hubiere enajenado un bien hereditario est
obligado a restituir su precio al heredero y si se le adeudara, se transmitir a este ltimo el
derecho de cobrarlo. En todos los casos, el poseedor de mala fe est obligado a resarcir al
heredero el valor del bien y de sus frutos y a indemnizarle el perjuicio que le hubiere ocasionado.
2. Naturaleza jurdica
Esencialmente es una accin real basada en los derechos de propiedad y posesin de bienes, los
cuales constituyen su objeto. Es inherente a la condicin de heredero y se tramita como
proceso de conocimiento, siendo imprescriptible.
3. Caractersticas de la accin petitoria
En la accin de peticin de herencia encontramos las siguientes caractersticas:
Existe una peticin de herencia, a diferencia de la accin reivindicatoria que es res
singula, la petitoria se refiere a todos los bienes de la herencia. Por ello, es una accin sui
generis que no encaja propiamente dentro del concepto estricto de la accin real, dado
que no tiene como sustrato un bien corporal determinado. Es una accin universal que
persigue el reconocimiento de la condicin de heredero y, como consecuencia de ello,
reivindicar los derechos hereditarios.
Corresponde al heredero que no posee los bienes que considera que le
pertenecen, contra quien los posea en todo o en parte a ttulo sucesorio, esta
ltima expresin difiere de la del texto original del Cdigo Civil, que se refera al ttulo de
heredero. La actual es mas propia pues incluye a los legatarios, pudiendo darse el caso,
como se ha sealado, de una persona que disponga de sus bienes en legados, afectando
a sus herederos forzosos. Ambas partes deben ser sucesores del causante: demandante y
demandado. Esta es la nota distintiva fundamental con la accin reivindicatoria.
Puede haber exclusin o concurrencia, en este caso como se trata de los dos
supuestos:
Que el actor concurra con el reo en la herencia, por tener igual derecho a suceder,
o porque la ley determina su participacin conjunta. En este caso, es de aplicacin
lo dispuesto en el articulom844, que determina que si hay varios herederos, cada
uno de ellos es copropietario de los bienes de la herencia, en proporcin a la cuota
que tenga derecho a heredar. Por lo tanto, tienen la condicin de copropietarios, y
de conformidad con lo dispuesto en el artculo 985, ninguno de ellos ni sus
sucesores pueden adquirir los bienes comunes, siendo imprescriptible la accin de
participacin. A este respecto, hay una innovacin importante en el actual Cdigo,
pues el derogado estableca una excepcin en su artculo 874, sealando que los
herederos del condominio (copropietario) podan adquirir por prescripcin los
bienes comunes cuando los posean por un plazo de veinte aos desde la muerte
del causante.
Que el demandante tenga mejor derecho para heredar que el demandado,
excluyndolo. En este caso, el primero es el heredero verdadero y el segundo el
sucesor aparente. No son, coherederos y, por ende, tampoco copropietarios.
Acumulacin de acciones, la nueva redaccin del artculo 664 menciona expresamente
algo que estaba implcito: la facultad del accionante de demandar acumulativamente que
se declare heredero, en caso que medie una declaracin de herederos que no lo incluya.
 Inclusive para que proceda la peticin de herencia, el actor debe necesariamente solicitar,
que se le declare heredero; pues es solamente si procede esta segunda peticin que podr
declararse fundada la primera.
Este nuevo agregado se refiere al caso en el que exista una declaracin de herederos expedida en
un proceso en el cual el peticionante no haya sido parte, pues de lo contrario habra cosa juzgada.
Esta accin es imprescriptible, este enunciado es innecesario, en el primer supuesto, al
ser los herederos copropietarios, no pueden adquirir por prescripcin los bienes comunes,
siendo la accin de participacin imprescriptible. En el segundo supuesto, si bien no tienen
esta condicin, el heredero verdadero esta reivindicando la herencia de su propiedad frente
al heredero aparente, y la accin reivindicatoria es imprescriptible, por disposicin del
artculo 927.
Se le aplica lo sealado en el artculo 666, se analiza al tratar la accin reivindicatoria, y
que a la letra dice: El poseedor de buena fe que hubiese enajenado un bien hereditario
est obligado a restituir su precio al heredero y si se le adeudara, se transmitir a este
ultimo el derecho de cobrarlo. En todos los casos, el poseedor de mala fe est obligado a
resarcir al heredero el valor del bien y de sus frutos y a indemnizarle el perjuicio que le
hubiere ocasionado.
En efecto, el poseedor de buena fe a que se refiere puede ser el coheredero o el sucesor aparente,
que desconoca la existencia de un heredero para concurrir con l o para excluirlo,
respectivamente. Tambin el coheredero o el sucesor aparente puede ser poseedor de mala fe,
cuando conoce de la existencia de otro heredero.
4. Jurisprudencia
Declarando FUNDADA la Peticin de Herencia interpuesta por Hugo Cabrera Quito, en
consecuencia, DECLARO al accionante como nico y universal heredero legal de su padre Angel
Hugo Cabrera Pea. Resolucin Suprema, Exp. 3628/01. Procede de Trujillo.

Captulo II

Accin Reivindicatoria de Herencia

Para el primitivo Derecho Romano la accin reivindicatoria comenz dentro del sistema de las
legis actionis.
La ms antigua de las formas procesales para reclamar la propiedad quiritaria aparece a travs de
la legis actio sacramentum in rem.
En este sistema procesal las partes observaban una posicin simtrica ya que ambas, mediante la
misma frmula sacramental, proclamaban ser propietarios de la cosa.
Ambas partes deban probar la propiedad. Si ninguno probaba el juez no poda adjudicar la cosa.
Mientras duraba el proceso el magistrado atribua la posesin de la cosa al litigante que invocara
mejor derecho sobre ella. Quien haba as recibido la posesin interina y luego era vencido en el
pleito, segn la ley de las XII Tablas, era condenado por el doble del valor de los frutos que deba
restituir
En la poca clsica, la propiedad era tutelada por dos formas procesales: la rei vindicatio per
sponsionem y la formula petitoria.
La rei vindicatio per sponsionem, que era una actio in personam que se promova a partir de
una sponsio. Para ponerla en movimiento era necesario pronunciar una declaracin solemne que
describe Gayo
Si bien esta sponsio supona la entrega de una suma de dinero, tal cantidad era meramente
simblica ya que aqu lo importante resultaba probar que el demandante era verdaderamente
propietario quiritario de la cosa. Esta sponsio era considerada sponsio praeiudicialis, por ser una
actio preparatoria del proceso.
Luego, ante el magistrado, las partes realizaban una segunda sponsio (sponsio pro praede
litis et vindiciarum) Por ella el demandado prometa, en caso de perder el pleito, restituir la cosa
vindicada. Segn SCHULZ este procedimiento subsiste durante la totalidad de la poca clsica,
desapareciendo recin en la etapa postclsica.
1. Concepto
Es aquella accin que ejercita el heredero contra el tercero que, sin buena fe, adquiere los bienes
hereditarios por efecto de contratos a ttulo particular oneroso celebrados por el heredero aparente
que entr en posesin de ellos.
Est referida a la accin reivindicatoria de bienes hereditarios, que es tratada en el artculo
665 del Cdigo, que seala: La accin reivindicatoria procede contra el tercero que, sin
buena fe, adquiere los bienes hereditarios por efecto de contratos a ttulo oneroso celebrados por
el heredero aparente que entr en posesin de ellos. Si se trata de bienes registrados, la buena fe
del adquirente se presume si, antes de la celebracin del contrato, hubiera estado debidamente
inscrito, en el registro respectivo, el ttulo que amparaba al heredero aparente y la transmisin
de dominio a su favor, y no hubiera anotada demanda ni medida precautoria que afecte los
derechos inscritos. En los dems casos, el heredero verdadero tiene el derecho de reivindicar
el bien heredado contra quien lo posea a ttulo gratuito o sin ttulo.
Se trata de una accin res singula; por lo que es mejor denominarla especficamente que referirla
nicamente a la herencia. Constituye un caso particular de la accin reivindicatoria en
general, legislada en el artculo 923, que reconoce entre los derechos inherentes a la propiedad el
de reivindicarla; y en el artculo 979, que seala que todo copropietario puede reivindicar el bien
comn.
La accin de reivindicacin de herencia puede referirse a todo el patrimonio dejado por el
causante, o slo a una cuota del mismo. en la accin reivindicatoria el actor alega y deber probar
su derecho de propiedad y que, por tanto, le corresponde la posesin del bien materia de la
reivindicacin; posesin que la tiene indebidamente el demandado, partiendo de lo dispuesto
en el artculo 880 del Cdigo Civil que seala que a todo propietario le corresponde poseer.
Esta accin reivindicatoria se refiere a los terceros adquirentes del sucesor aparente o del
coheredero o de un tercero. En este caso se norma el supuesto del adquirente de mala fe
y a ttulo oneroso y, el del adquirente a ttulo gratuito, con buena o mala fe.
Planiol lo explica de la siguiente manera: Ni el adquiriente de mala fe que conoca la existencia
del verdadero heredero, ni el adquiriente a ttulo gratuito puede verdaderamente oponerse a
los derechos del heredero propietario de los bienes comprendidos en la herencia.
El caso del adquiriente de buena fe, no se encuentra normado, ya que no procede contra l la
accin, que en realidad debera dirigirse contra el vendedor. Entonces vemos que lo dispuesto por
el artculo 665 concuerda con lo expresado en el artculo 666 y observamos los siguientes
presupuestos:
a. El adquiriente a ttulo oneroso de mala fe queda obligado a entregar al heredero
verdadero el bien y los frutos percibidos, as como a indemnizarlo.
b. El adquiriente a ttulo gratuito de buena fe queda obligado slo a restituir el bien.
c. El adquiriente a ttulo gratuito de mala fe queda obligado a la restitucin del bien, a la
devolucin de los frutos percibidos y a pagar una indemnizacin.
d. El adquiriente a ttulo oneroso de buena fe mantiene sus derechos, quedando obligado
slo a pagar el saldo del precio, si hubiere, al heredero verdadero.
Independientemente el tercero podr demandar al enajenante la venta de lo ajeno. Igualmente, el
coheredero o sucesor aparente de mala fe ser responsable ante el heredero, pudiendo obligrsele
a una indemnizacin por los daos y perjuicios causados.
Debe tenerse presente, al igual como se ha dicho tratndose de la accin petitoria, que si bien el
poseedor no podr deducir la prescripcin adquisitiva de los bienes que posea, la cual operara
como caducidad del derecho del accionante.
La accin reivindicatoria de los bienes hereditarios procede contra la Sociedad de
Beneficencia Pblica, la Junta de Participacin Social o la Sociedad de Beneficencia de Lima, en
su caso cuando el juez les adjudica los bienes a falta de sucesores, segn lo estipulado en el
artculo 830. Por otro lado tambin procede contra el gestor de la declaratoria respectiva,
quien segn este dispositivo se hace acreedor al 40% del valor de la herencia, si no obr de
mala fe, ya que de lo contrario se hara acreedor a las sanciones antes sealadas. El titulo
del heredero prevalece a dichas adjudicaciones que se hicieron en el supuesto legal de no haber
herederos del causante. Tambin procede contra el tercero poseedor sin ttulo, aunque en este
caso, es ms conveniente plantear la accin de desalojo por ocupacin precaria, de conformidad
con lo dispuesto en el articulo 585 y siguientes del actual Cdigo Procesal Civil, que se tramita en
proceso sumarsimo.
El articulo 665 agrega que, si se trata de bienes registrados, la buena fe del adquiriente se
presume si antes de la celebracin del contrato hubiera estado debidamente inscrito, en el registro
respectivo, el titulo que amparaba al heredero aparente y la transmisin de dominio en su favor, y
no hubiera anotada demanda ni medida precautoria que afecte los derechos inscritos. Estas
condiciones a favor de la presuncin de buena fe no significan que de no presentarse se
establezcan la existencia de mala fe. No solo en ese3 caso se presume la buena fe. Esta es una
presuncin general que opera siempre, salvo prueba en contrario, o cuando el bien se encuentra
inscrito a nombre de otra persona, tal como lo dispone el artculo 914. Mientras la buena fe se
presume, la mala fe debe probarse. En todo caso, debi legislarse cuando, excepcionalmente en la
situacin planteada, no puede presumirse la buena fe, conforme a la regla citada establecida en el
Libro de los Derechos Reales. El enunciado de la segunda parte del artculo 666, que dice que en
todos los caso el poseedor de mala fe est obligado a resarcir al heredero el valor del bien y de sus
frutos y a indemnizarle el perjuicio que le hubiere ocasionado, redunda lo expresado en el articulo
910 y el articulo 1969, siendo, por lo tanto, superfluo.
Velarde cita diversas hiptesis en las cuales se plantea el problema de la reivindicacin, como la
de la renuncia de la herencia que se deja sin efecto; del pariente en grado sucesible que entra en
posesin del patrimonio hereditario por ausencia de otros ms prximos o del mismo grado; del
instituido en testamento revocado por un posterior o que se anula por vicios o defectos que no
pudieron conocerse oportunamente; o del heredero legal que recoge la herencia y cuya indignidad
se descubre despus.
2. Naturaleza jurdica
Se trata tambin de una accin real que se fundamenta en los derechos de propiedad y posesin
de los bienes que constituyen su objeto.
Es una accin inherente a la condicin de heredero y al igual que la accin petitoria se tramita
como proceso de conocimiento. Es una accin imprescriptible.
3. Corrientes que ayudaron a la sistematizacin de la accin petitoria y reivindicatoria
en nuestro ordenamiento civil.
Existen dos corrientes en relacin a la forma como debe estar legislada la accin para recuperar
bienes hereditarios, dichas corrientes son:
a. La Teora de la Unidad
Consiste en que genricamente existe una accin de reivindicacin sucesoria, por la cual el
heredero pide lo que le corresponde. sta es la tesis que fue recogida por nuestro Cdigo
Civil anterior, ya derogado.
b. La Teora de la Dualidad
Teora reconocida por la doctrina nacional y los tratadistas modernos, que fue adoptada por los
legisladores de 1984 para la elaboracin de nuestro actual Cdigo Civil. Esta teora se
refiere a la recuperacin del patrimonio hereditario, en razn al vnculo, conexin con la
sucesin que tienen los sujetos que participan en la accin petitoria y el carcter ajeno a la misma
por parte de una de las partes que participa en el proceso de accin reivindicatoria.
Se podra decir que se tratan de dos acciones distintas pero con afinidades en ciertos
aspectos.
4. Jurisprudencia
Cuando se ejerce la posesin de un bien que se pretende adquirir por prescripcin adquisitiva, se
deben cumplir los requisitos de la posesin, por lo que al entablarse una accin reivindicatoria se
interrumpe la posesin, sin que sea necesario esclarecer si quien la interpone es propietario del
bien o no (CAS. N 453-2003-Cono Norte. El Peruano. 3/11/2004).

Captulo III
Diferencias entre la accin petitoria y la accin reivindicatoria
1. Diferencias
Diferencias existentes entre la accin petitoria y la accin reivindicatoria son:
a. La accin petitoria se dirige contra los coherederos, la accin reivindicatoria est
dirigida contra los terceros adquirientes a ttulo particular o contra los poseedores sin
ttulo.
b. En la accin petitoria el ttulo que opone el demandante es el de heredero; en la
accin reivindicatoria el demandante invoca un ttulo traslativo de dominio existente
en su favor, pudiendo nicamente invocar la posesin si fuese tan slo un poseedor.
c. La accin petitoria es imprescriptible si se dirige contra un coheredero para concurrir
con l (Art. 664); la reivindicatoria prescribe a los 10 aos, por ser una accin real (Art.
2001, inc 1)
d. La accin petitoria tiende al reconocimiento del derecho hereditario, siendo a
ttulo universal, recayendo en la totalidad de la herencia; la accin reivindicatoria es
a ttulo particular, y recae sobre determinados bienes.
Por otro lado el autor Maffia sostiene que la diferencia de las acciones repercute en el rgimen de
la prueba. En la reivindicacin el actor debe probar que es propietario de las cosas que reclama,
mientras que en la peticin de herencia se deber probar o acreditar su condicin de heredero y
que los bienes demandados constituyen parte del haber sucesorio.
2. Caracteres comunes en ambas acciones
Como se mencion anteriormente, ambas acciones son diferentes, claro que cabe sealar
que tambin presentan similitudes. Los caracteres comunes en ambas acciones son:
a. Ambas acciones son inherentes a la calidad de heredero.
b. Tienen su fundamento en los derechos de propiedad y posesin de los herederos sobre la
masa hereditaria.
c. Procesalmente, les corresponde el mismo procedimiento, pues ambas pretensiones se
tramitan como proceso de conocimiento.

Conclusiones
1. La accin de peticin de herencia es imprescriptible, y en tal sentido cualquier defensa que
est basada en la extincin de la accin por el transcurso del tiempo deber ser
desestimada.

2. Para interponer la accin de peticin de herencia, se encuentra legitimado activamente

quien considere tener la calidad de heredero; y puede ser demandado, quien acta como
sucesor y se oponga a la calidad de heredero del accionante.
3. La accin petitoria es a titulo universal y se refiere a la totalidad de la herencia; la
reivindicatoria es a ttulo particular, dirigindose a determinados bienes.
4. Contra la accin petitoria el demandado opone su titulo de sucesor, contra la reivindicatoria
invoca su ttulo de propiedad o tan solo la posesin.

Bibliografa
Cdigo Civil Peruano
Juristas Editores
H. Gustavo Pimentel
Manual de Derecho Civil Tomo I
Editorial Huallaga. Lima 2004
Manuel Miranda Canales
Manual de Derecho de Sucesiones
Ediciones Jurdicas. Lima 2005
Augusto Ferrero
Tratado de Derecho de Sucesiones

LA LEGITIMA DEFENSA Y LA PORCION DISPONIBLE

LA LEGTIMA EN EL DERECHO PERUANO

PORCIN DE LIBRE DISPOSICIN Y MECANISMOS DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA

MG. JOHAN MITCHEL QUESNAY CASUSOL[1]

SUMARIO: 1. DEFINICIN. 2. FUNDAMENTO. 3. NATURALEZA JURDICA. 4. LEGITIMARIOS. 5.

PORCIN LEGITIMARA DE LOS DESCENDIENTES Y CNYUGE Y TERCIO DE LIBRE DISPOSICIN. 6.
PORCIN LEGITIMARA DE LOS ASCENDIENTES Y MITAD DE LIBRE DISPOSICIN. 7. AUSENCIA DE
HEREDEROS FORZOSOS Y LIBRE DISPOSICIN TOTAL. 8. INTANGIBILIDAD DE LA LEGITIMA. 9. LA
DEFENSA DE LA LEGITIMA. 10. LAS DONACIONES INOFICIOSAS. CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFA.

RESUMEN

Durante siglos fue tema preferido de discusin, si era ms conveniente el sistema de absoluta
libertad de disposicin de los bienes o si, por el contrario, era preferible establecer una legtima.
En favor del primero se aduca que el derecho de propiedad es absoluto y por tanto, no es posible
limitar las potestades del propietario; que da mayor coherencia y unidad a la familia, al robustecer
considerablemente la autoridad paterna; que la posibilidad de dejar todos los bienes a un hijo (por
lo comn el mayor) permite mantener el rango y el poder de la familia; que se impide la
subdivisin excesiva de los inmuebles, lo que importa inutilizarlos desde el punto de vista
econmico. Todos estos, argumentos resultan hoy inactuales. Ya nadie concibe la propiedad como
un derecho absoluto; la potestad del Estado de regular y limitar los derechos de los propietarios es
en nuestros das indiscutible. En lo que atae a la autoridad paternal es indudable que su facultad
para disponer libremente de sus bienes le permita mantener una mayor sujecin de los hijos a su
voluntad; pero no es deseable una autoridad fundada en el inters o en el miedo, ni fomentar un
ejercicio arbitrario de ella, ni mantenerla an despus de que los hijos hayan llegado a la mayora
de edad. Por lo dems, como el causante tiene a su disposicin la porcin disponible podr
premiar con ella al buen hijo, o favorecer al necesitado, sin incurrir en excesos o exclusiones
repudiables. Ni puede hablarse ya de la conveniencia de mantener el rango de la familia, pues ello
repugna a la conciencia democrtica moderna. La posibilidad de qu el padre, sin otra causa que
una razn de orgullo o una pretensin de podero, desherede a varios hijos para concentrar todos
los bienes en cabeza del mayor, es inconciliable con el espritu de igualdad de que estn animadas
a las sociedades contemporneas.
La institucin de la legtima responde a un poderoso sentimiento de justicia. Forma parte de la
lucha contra el privilegio en que estn empeadas las masas en el mundo entero.

La legtima, no obstante su trascendencia en el mbito jurdico, no es un tema de fcil anlisis, de

ah que un insigne jurista nacional halla manifestado que la legitima es probablemente una de las
rea mas complejas y polmicas del Derecho Sucesorio en general.

PALABRAS CLAVES: LEGTIMA. DONACIN INOFICIOSA. PORCIN DE LIBRE DISPOSICIN.

PRETERICIN

ABSTRACT

For centuries it was preferred topic of discussion, whether it was more convenient system of
absolute freedom of disposition of property or whether, on the contrary, it was preferable to
establish a legitimate expectation. For the first claimed that the property right is absolute and is
therefore not possible to limit the powers of the owner, which gives greater coherence and unity
to the family, to significantly strengthen parental authority, which will keep all property to a child
(usually the largest) to maintain the range and power of the family, which prevents the excessive
subdivision of buildings, which unused amount from the economic point of view. All these
arguments are inactuales today. Nobody sees the property as an absolute right, the States power
to regulate and restrict the rights of owners today is indisputable. With regard to paternal
authority is no doubt that his power to freely dispose of his property allowed him to maintain
more of the children subject to their will, but do not want an authority based on interest or fear,
or encouraging a arbitrary exercise of it or keep it even after the children have reached adulthood.
For the rest, as the cause at its disposal the portion available to it will reward the good child, or
encourage the needy, without any exclusions or excesses repugnant. Neither can speak and the
desirability of keeping the status of the family, because it is repugnant to the conscience of
modern democratic. The possibility that the father, without any cause other than a reason of pride
or a claim to power, disinherits several children to concentrate all the assets in the head, that is
irreconcilable with the spirit of equality that animated the contemporary societies .

The institution of legitimate response to a powerful sense of justice. It is part of the fight against
the privilege that the masses are determined in the whole world.

Self, despite its importance in the legal field, is not an easy topic of analysis, hence a distinguished
jurist is said that the national self is probably one of the most complex and controversial area of
inheritance law in general.

KEY WORDS: LEGITIMACY. DONATION INOFICIOSA. PORTION AVAILABLE. ASIDE

1. DEFINICIN DE LA LEGITIMA
El maestro peruano LANATTA GUILHEM[2], seala que () la legtima es la parte intangible de los
bienes del testador de la que ste no puede disponer libremente, porque est reservada a ciertos
herederos, quienes, en virtud del derecho imperativo que la ley les acuerda en la sucesin, son
denominados forzosos, legitimarios o necesarios. En nuestro Cdigo Civil, stos son () los hijos y
dems descendientes, los hijos adoptivos y sus descendientes legtimos, los padres y dems
ascendientes y el cnyuge.

BORDA[3] nos seala que () la legitima es la parte del patrimonio del causante de la cual ciertos
parientes prximos no pueden ser privados sin justa causa de desheredacin, por actos a titulo
gratuito.

BARBERO[4], por su parte, manifiesta que () se designa comnmente con el nombre de

legitima (en lugar del cual se usa indistintamente tambin el de reserva) una cuota de
patrimonio de la cual el testador no puede disponer en dao de ciertas personas (los familiares
ms prximos); y, por lo tanto, tambin, y aun antes, el hecho de que la delacin de dicha cuota
en favor de tales personas ocurre por necesidad de ley.

Finalmente, el jurista nacional LOHMANN LUCA DE TENA[5] considera que la legitima () es

simplemente atribucin legal consistente en derecho a recibir del causante una parte de su
fortuna, que se expresa en el derecho de participar en un monto proporcional del valor del
patrimonio neto relicto, ms el valor del patrimonio donado. Este monto proporcional es una
cierta cantidad ideal que la ley considera que debe transmitirse (o haberse transmitido) a los fa-
miliares que llama como forzosos, y que si no se ha percibido previamente de otro modo, debe
concretarse preferentemente en bienes hereditarios por un valor que cubra la legtima.

Por nuestra parte, definimos a la legitima como el derecho que tienen determinadas personas a
recibir del causante una porcin intangible de su patrimonio, el mismo que se integra por la
herencia relicta y las donaciones hechas en vida o por disposicin testamentaria.

En los cdigos civiles de los pases en que existe la legtima, hay dos maneras de precisarla. Una de
ellas consiste en dar una definicin directa, como se hace en el Cdigo Civil de Espaa, en cuyo
artculo 806 expresa: Legtima es la porcin de bienes de que el testador no puede disponer por
haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos, y en el
nuevo Cdigo Civil de Portugal, que en su artculo 2156 declara: Enrindese por legitima la
porcin de bienes de la que el testador no puede disponer por ser legalmente destinada a los
herederos legitimarios.

La otra manera de definir la legitima es referirse a ella indirectamente, como ocurre en el Cdigo
Civil del Brasil, que en su artculo 1721 dice: El testador que tuviere descendiente o ascendiente
sucesible no podr disponer de ms de la mitad de sus bienes; la otra pertenecer de pleno
derecho al descendiente y a su falta, al ascendiente, de los cuales constituye la legitima, segn lo
dispuesto en este Cdigo. Asimismo, el Cdigo Civil de Italia en la primera parte de su artculo 536
dice as: Legitimarios: Las personas a favor de las cuales la ley reserva una cuota de herencia u
otros derechos en la sucesin son los hijos legtimos, los ascendientes legtimos, los hijos naturales
y el cnyuge.

Nuestro Cdigo Civil, siguiendo el primero de los sistemas, define directamente la legitima, segn
se advierte de su artculo 723, cuyo texto seala La legtima constituye la parte de la herencia de
la que no puede disponer libremente el testador cuando tiene herederos forzosos.

2. FUNDAMENTO DE LA LEGITIMA

Los fundamentos para una regulacin normativa de la legitima son de los mas variados, tanto en
nuestra doctrina como en la extranjera.

El maestro LANATTA[6], expresa que la legitima tiene su fundamento en los deberes y

obligaciones que provienen de la relacin familiar debida a la naturaleza del parentesco
consanguneo o por el vnculo familiar. Agrega que es tambin la obligacin del titular de los
bienes de proporcionar alimentos a sus ms cercanos familiares; afirmacin por cierto fcilmente
discutible cuando los presuntos beneficiarios de la legitima, por ejemplo cnyuge e hijos, tengan
patrimonio propio.

ECHECOPAR[7], por su parte, con distinto vocabulario expresa una idea similar, al sealar que la
legitima es una limitacin para favorecer a la familia. CASTAEDA[8], y sin ofrecer parecer
propio, apunta escuetamente que dcese que con la legitima se protege a la familia, argumento
ste sostenido por PUIG PEA[9], al indicar que la legtima reposa en la realidad familiar, en el
sentido que el Estado desea fortalecer los vnculos familiares, hermosa realidad de hecho qu se
traduce en prescripciones legales.

FERRERO[10] anota un doble fundamento: a) la solidaridad familiar; y b) evitar a travs de la

legitima que el patrimonio sufra una atomizacin excesiva. Este ltimo fundamento resulta
relativo por cuanto la atomizacin no puede ser evitada con la legtima[11].

El maestro LOHMANN LUCA DE TENA[12] considera que en la doctrina extranjera, los

fundamentos a la regulacin de la legitima son similares, en lneas generales, a las razones de
nuestros autores. Sin embargo, de todos los argumentos esgrimidos considera que el de mayor
solidez es de orden natural. En efecto, traer hijos al mundo, agradecer a los padres y contraer
matrimonio obliga a compartir y darles lo necesario, dentro de las posibilidades de cada quien,
para que cubran sus necesidades.

Por otro lado, es menester indicar que un tema importante dentro del presente punto se centra
en la discusin si el derecho de testar (y de hacer donaciones en vida) debe ser irrestricto y, si se
considera que no debe serlo, cules son las razones para limitarlo[13].

En torno a este tema, las influencias de costumbres no romanas incidieron sobre el antiguo
derecho romano, que no reconoca porcin legtima alguna y s plena libertad para testar. La
jurisprudencia, sin embargo, se orientaba a resolver que la pretericin de los parientes ms
cercanos en favor de los lejanos o en favor de simples extraos, era debida a voluntad
testamentaria viciada, motivo por el cual era precis declarar la invalidez del testamento y
proceder a la sucesin ab ntestato en la cual s habra de participar el preterido.

Sostiene LOHMANN LUCA DE TENA[14] que aparentemente ha sido el concepto de comunidad

familiar el sustento y base de la legtima material primigenia, para distinguirla de la legtima
formal como simple deber de instituir en la herencia a los herederos de sangre. Se estimaba, as,
por lo menos en su concepto rudimentario, que a la propiedad del causante haba contribuido, de
una u otra manera, su familia ms cercana, por lo que al fallecer el cabeza de familia los bienes -
patrimonio domstico- deben continuar adscritos al mismo grupo humano que ha participado en
el esfuerzo comn de generar la propiedad[15].

El citado fundamento por el maestro LOHMANN es a nuestro entender de similar matiz a los
conceptos emitidos por BARASSI cuando para dar su razn de ser dice que ella funciona de
acuerdo con el destino familiar sealado a los bienes que deja a su muerte el causante.
Imperativos deberes sociales justifican la verdad y efectividad de esta concepcin latina fundada
en el igual derecho hereditario de los descendientes con su necesaria participacin sobre una
parte del patrimonio que reserva intangiblemente para ellos el progenitor. Legitima que con el
mismo fundamento se extiende a favor de los ascendientes y del cnyuge. De acuerdo con las
ideas emitidas por el insigne jurista italiano que se acaba de citar, estimamos que esta razn de
ser de la cuota forzosa de los legitimarios est afirmada en el nexo estrecho que existe entre las
relaciones jurdicas sucesorias y las de carcter familiar que les sirven de primordial sustento.

Mas desde tal sustento, es decir, del fundamento material de defender la propiedad comn fruto
de un esfuerzo compartido -que fundamentalmente se traduca en actividad rural o negocio
explotado en comn- hasta el fundamento idealista de solidaridad familiar -o de tener que repartir
patrimonio con quien no ha contribuido a crearlo-, hay por cierto un fuerte salto conceptual, pero
que sin duda alguna es de poderosa y fcil argumentacin segn determinadas culturas y
conceptos sociales. Y, por lo mismo, susceptible de ampliarse o suprimirse al criterio del legislador.

De cualquier manera, creemos que en la actualidad el simple fundamento familiar abstractamente

concebido pueda predicarse con soltura y sin reparo alguno. Sin embargo, una breve reflexin nos
puede conducir a advertir que la igualdad en la legtima puede en ocasiones no ser justa o
conveniente. Ilustremos lo dicho en el siguiente supuesto: un padre que tiene dos hijos: uno de
ellos sano, con fortuna y soltero, y otro que por vicisitudes de la vida padezca carencias econmi-
cas, tenga necesidades y que adems est cargado de hijos. Por qu medirlos y tratarlos con igual
criterio?. Agrega el maestro LOHMANN LUCA DE TENA[16], con un tono discriminador, que pese a
la igualdad que postula nuestra Constitucin Poltica[17], no ve razn para tratar con identidad, en
lo que a legitima concierne, al hijo matrimonial que siempre haya vivido en el seno familiar e
incluso ayudado a la familia, y al hijo extramatrimonial que, como suele ser bastante comn, tiene
menos lazos afectivos con el progenitor con el cual no vive y al cual acaso vea espordicamente.
Respecto a la igualdad dice VALLET, citado por LACRUZ: que es puramente cuantitativa, sin
matices cualitativos. Si unos hijos abandonan las casa y trabajan para s, y, en especial, si se les dio
carrera, oficio o colocacin con los ahorros de la casa; y si otro hijo qued en ella, incorporando a
sta todo su trabajo y aunando su esfuerzo a los del padre para educar y colocar a los dems
hermanos, no parece equitativo que a la hora de heredar tengan ste y aqullos que partir por
igual la casa y las tierras que ste trabaj y de las que marcharon los dems[18].

En su anlisis sobre la actual justificacin de la legtima (en rigor, reserva para los franceses) el
jurista GRIMALDI[19] considera que esta institucin traba la circulacin de los bienes en favor de
los ms aptos. Y concluye en que las tendencias respecto de los trabajos de modificacin del Code
Civil hacen que respecto de la legitima lavenir est incertain[20].

En conclusin, sea cual fuere la justificacin ltima, cierto es que en nuestro ordenamiento
jurdico la legitima, citando las palabras del profesor ARIAS SCHREIBER[21] opera como freno a la
libertad dispositiva del causante cuando ste tiene herederos que nuestra legislacin (a
semejanza en esto de la espaola) llama forzosos, freno que se expresa no slo por
disposiciones testamentarias sino tambin por donaciones en vida. ECHECOPAR[22], desde de otro
punto de vista, seala que el fundamento de la legitima es el de ser una solucin intermedia, una
transaccin, entre la libertad completa de disponer de los bienes propios y la limitacin de tener
que dejarlos necesariamente en el mbito familiar.

3. NATURALEZA JURDICA DE LA LEGITIMA

El maestro LANATTA[23] seala que los conceptos propios de la legitima son, esquemticamente,
los indicados en los siguientes prrafos:

1) La legtima es, esencialmente, una restriccin imperativa de la ley que limita la libre
disposicin de los bienes de quien tiene herederos forzosos.

2) La legitima, por consiguiente, no existe en los pases en que la libertad de disponer de los
bienes por testamento es absoluta, como son Gran Bretaa, los Estados Unidos de Norteamrica,
entre otros.

3) La legtima es inherente a la calidad de heredero forzoso e inseparable de ella. Esto se

expresa diciendo que la legitima es pars hereditatis y no pars bonorum. De tal manera que quien
renuncia a la herencia, renuncia a su legitima. Este concepto no proviene del derecho romano, en
que la legtima era pars bonorum, sino del Derecho francs, en el que el concepto de legitima se
desprende del Cdigo de Napolen, artculos 913 y siguientes, de donde pas, ms explcitamente
indicado, a los de Argentina, artculo 3591; Colombia, artculo 1239; Chile, artculo 1181; Ecuador,
artculo 1226; Uruguay, artculo 884 y Venezuela, artculo 883.

4) La legtima es intangible. No slo hay prohibicin de que el causante disponga libremente

de esta parte de la herencia cuando tiene herederos forzosos, sino que, adems, no puede
gravarla mediante condiciones, plazos o cargos.
5) La legitima est, asimismo, protegida por la ley aun durante la vida del titular de los
bienes.

6) El derecho a la legitima tiene como excepciones: la desheredacin hecha por el testador

por alguna de las causales taxativamente sealadas por la ley; la posible exclusin por indignidad
declarada en sentencia judicial, que puede afectar por igual a los herederos legitimarios y a
quienes no lo son; y, en algunos pases, el derecho del testador de establecer la indivisibilidad de
determinados bienes con el propsito de cumplir fines de proteccin familiar.

7) La legitima tiene su fundamento en los deberes y obligaciones que provienen de la

relacin familiar debido a la naturaleza del parentesco consanguneo o por el vinculo matrimonial.
En esta relacin se funda tambin la obligacin del titular de los bienes de proporcionar alimentos
a sus ms cercanos familiares que dependen econmicamente de l o que necesitan de esta ayuda
para subsistir.

4. LEGITIMARIOS O TITULARES DE LA LEGITIMA

Los legitimarios o mal llamados herederos forzosos se encuentran regulados en el artculo 724
del Cdigo Civil, cuyo texto seala Son herederos forzosos los hijos y los dems descendientes, los
padres y los dems ascendientes, y el cnyuge.

La norma de la referencia se limita a indicar quines son los familiares que llama herederos
forzosos, pero que con ms propiedad deberan denominarse simplemente legitimarios; ello
porque, como se ha visto, no siempre reciben su legitima a ttulo de herederos, es decir, no
siempre acceden a las posiciones jurdicas de sucesores universales por designacin testada o
intestada por declaracin judicial, pues pueden obtener su cuota legitimara por titulo diferente al
de heredero.

Veamos, pues, a continuacin aquellos familiares a quienes la ley les otorga la condicin de
herederos forzosos, o mejor dicho, legitimarios:

4.1. LOS HIJOS Y OTROS DESCENDIENTES.

Las primeras lneas del artculo 724 prescriben que son legitimarios los hijos y los descendientes
del causante, cualquiera que fuera su orden de grado (nietos, biznietos, tataranietos, nocheznos,
etc.).

En lo concerniente a la naturaleza del vinculo no existe distincin entre hijo (o descendiente)

matrimonial, adoptivo o extramatrimonial -de paternidad por reconocimiento voluntaria o por
declaracin judicial-. Todos ellos tienen los mismos e iguales derechos, respetando, por cierto, los
troncos de la representacin sucesoria de manera que las estirpes legitimaras equivalentes
guarden la misma proporcin. Esto quiere decir que tambin, por ejemplo, los hijos adoptivos de
un hijo o de un nieto del causante, son legitimarios respecto de ste.

La norma excluye de la legitima a los hijos u otros descendientes del cnyuge que a su vez no lo
sean del causante. Es el caso de los hijastros. Ellos tampoco suceden del causante a ttulo de
representacin.

Asimismo, tampoco tiene la calidad de legitimario el denominado hijo alimentista[24], porque al

no concederle la ley vinculo familiar con el causante, no hereda de l.

4.2. LOS PADRES Y DEMS ASCENDIENTES.

Son legitimarios los padres y los dems ascendientes del causante, cualquiera que fuera su orden
de grado (abuelo, bisabuelo, tatarabuelo, etc.).

En la lnea ascendente, sin embargo, hay una diferencia con respecto a la lnea descendente. Esta
disimilitud se da por cuanto si bien el hijo reconocido sucede a quien lo reconoce, en la lnea
ascendiente no ocurre a la inversa en ciertos casos. En efecto, el artculo 398 del Cdigo Civil
establece que el reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al que lo hace derechos
sucesorios, salvo que el hijo tenga respecto de l posesin constante de estado o que ste con-
sienta en el reconocimiento. El maestro CORNEJO CHVEZ[25] seala que esta disposicin tiene
por objeto evitar tardo reconocimiento interesado, pero siendo loable el propsito igual se burla
si el reconocimiento se hace cuando el reconocido es menor de edad. En caso de declaracin
judicial de filiacin; el artculo 412 sanciona con la exclusin sucesoria, sin importar la edad del
hijo.

Por lo expuesto, creemos que ms efectiva sera la norma si regulara ambas situaciones, es decir,
que el reconocimiento de menores o mayores de edad no producirn ninguna derecho sucesorio a
favor de aquellos que efecten el reconocimiento.

4.3. EL CNYUGE.

El cnyuge es tambin calificado de heredero forzoso, aunque en ciertos casos con tratamiento
especial que le dispensan los artculos 731 y 732.

El artculo 724 establece que el cnyuge es un legitimario ms, al margen de los artculos 731 y
732. Empero, es de advertirse que la citada norma hace referencia slo a cnyuge, mas no a
concubino. Esto ltimo, por cuanto el concubinato no confiere derechos sucesorios, aunque
eventualmente (artculo 326 C.C.) pueda originar una sociedad de bienes.

Por otro lado, es menester efectuar una serie de precisiones, en particular, sobre la posible
aplicacin de otras normas y principios sucesorios y matrimoniales.
En lo concerniente a los principios sucesorios hay que preguntarse si deben o no extenderse a la
legtima las previsiones de los artculos 826 y 827 del Cdigo Civil, ambos sobre derechos del
cnyuges en caso de sucesin intestada.

El artculo 826 establece que el viudo no sucede si hubiese contrado matrimonio con cnyuge
aquejado de enfermedad que le hubiera causado la muerte dentro de los treinta siguientes al
matrimonio, salvo que ste se hubiera celebrado para regularizar una situacin de hecho. La
justificacin del articulo es ms o menos evidente: evitar matrimonios interesados. Pues bien,
recordando que el 826 est en sucesin intestada y pie el 724 estatuye al cnyuge como
heredero forzoso sin contener limitacin alguna sobre el momento de celebracin del matrimonio,
se plantea el siguiente caso: habr afectacin de legitima conyugal si el enfermo hace testamento
y en l omite por completo al reciente cnyuge y no le reconoce nada?. La respuesta es que la ley
ya ha tomado una opcin: el artculo 729 establece que las disposiciones sobre sucesin intestada
regulan lo concerniente a concurrencia, participacin y exclusin de la legtima. Todo parece
indicar, pues, que el cnyuge que no tiene derecho a suceder en ausencia de testamento,
tampoco tiene derecho a legtima.

El artculo 827 apunta que la nulidad del matrimonio celebrado por persona que estaba
impedido de contraerlo, no afecta los derechos sucesorios del cnyuge que lo contrajo de buena
fe, salvo que sobreviva el primer cnyuge. En este caso debe aplicarse la regla siguiente: tiene
derecho a legtima el cnyuge de buena fe, a menos que al causante le sobreviva otro cnyuge
anterior al de buena fe, en cuyo caso es legitimario el primer cnyuge, y no el segundo de buena
fe. La norma guarda coherencia con la subsistencia vlida del primer matrimonio del que sobrevive
uno de los cnyuges e invalidez del segundo, entendindose, pues, que el segundo cnyuge, en
realidad, nunca lo ha sido. Pero siendo coherente, cosa que no se duda, puede haber algo de
injusticia para el segundo cnyuge de buena fe. Respecto de l, que de buena fe crea estar
vlidamente casado, la ley ha debido pensar en alguna proteccin.

En lo que respecta a los principios matrimoniales han de recordarse el artculo 343 del Cdigo Civil
que sanciona con prdida de derechos hereditarios al cnyuge separado por culpa suya, y el
artculo 353 que priva de derechos hereditarios entre s a los cnyuges divorciados.

5. PORCIN LEGITIMARA DE LOS DESCENDIENTES Y CNYUGE Y TERCIO DE LIBRE

DISPOSICIN

La porcin legitimaria de los descendientes y cnyuge se encuentra regulada en el artculo 725 del
Cdigo Civil, cuyo texto seala El que tiene hijos u otros descendientes, o cnyuge, puede
disponer libremente hasta del tercio de sus bienes.

La norma del artculo 725 establece que cuando existen descendientes de cualquier grado, o
cnyuge, o unos y otro, la legtima asciende a dos tercios del caudal legitimario del causante.
Consiguientemente, lo que quiere decir el presente artculo es que lo mximo que el causante
puede dejar a terceros (por donacin o por legado) es de un tercio de la cifra contable total, y que
cualquier exceso de ese tercio tendr que reducirse o ajustarse a pedido del o de los legitimarios
afectados.

Por el contrario, cuando no sea afectada la legitima -por ejemplo cuando las legtimas han
quedado cubiertas con donaciones- el testador puede disponer como le plazca, aunque con ello
exceda el tercio del patrimonio existente al momento de testar.

La norma del artculo 725 coloca en igualdad a los descendientes y al cnyuge. La legtima del
cnyuge es igual a la legtima de un hijo. El cnyuge, por tanto, concurre con los hijos y dems
descendientes.

6. PORCIN LEGITIMARA DE LOS ASCENDIENTES Y MITAD DE LIBRE DISPOSICIN

La porcin legitimaria de los ascendientes se encuentra regulada en el artculo 726 del Cdigo Civil,
cuyo texto seala El que tiene slo padres u otros ascendientes, puede disponer libremente hasta
de la mitad de sus bienes.

Los ascendientes solamente son legitimarios en caso de no existir descendientes (en cualquier
grado). Habiendo un descendiente, quedan excluidos los ascendientes. En cambio, si hay cnyuge
los ascendientes son legitimarios con este.

De conformidad con el artculo 726, la legitima de los ascendientes que concurren sin cnyuge del
causante es la mitad del caudal sobre el que es calculado la legitima. Desde luego que la parte
disponible equivale al valor de la mitad de ese caudal.

7. AUSENCIA DE HEREDEROS FORZOSOS Y LIBRE DISPOSICIN TOTAL

El artculo 727 del Cdigo Civil regula el porcentaje de libre disposicin ante ausencia de
descendientes y ascendientes, cuyo texto seala El que no tiene cnyuge ni parientes de los
indicados en los artculos 725 y 726, tiene la libre disposicin de la totalidad de sus bienes.

La norma sub examine dispone que aquel causante que no tiene herederos forzosos puede
disponer libremente de la totalidad de su patrimonio.

En estos casos, simplemente no existe legitima, razn por la cual el testador puede disponer de to-
dos sus bienes libremente a titulo de legado o de herencia (con la salvedad establecida en el
articulo 771 del Cdigo Civil[26]), designando como herederos o legatarios a quien desee, pues los
parientes que no tienen la categora de herederos forzosos no tienen derecho a reclamar nada si
testamentariamente el causante hubiese dispuesto de todo en favor de terceros no familiares, o
slo en favor de algunos familiares y no de otros.
Lo manifestado evidencia la necesidad de no interpretar al pie de la letra el articulo 1629 que
prohbe dar por donacin ms de lo que se pueda por testamento, pues aunque el donante
disponga de la mayora de su patrimonio teniendo legitimarios, tales donaciones resultarn
perfectamente vlidas sin todos los legitimarios fallecen antes que el donante.

8. INTANGIBILIDAD DE LA LEGITIMA

La intangibilidad de la legitima se encuentra regulada en el artculo 733 del Cdigo Civil, cuyo texto
seala El testador no puede privar de la legtima a sus herederos forzosos, sino en los casos
expresamente determinados por la ley, ni imponer sobre aqulla gravamen, modalidad, ni
sustitucin alguna. Tampoco puede privar a su cnyuge de los derechos que le conceden los
artculos 731 y 732, salvo en los referidos casos.

La presente norma legal pretende prohibir al testador privar de la legtima a los herederos
forzosos, salvo en los casos legalmente previstos y que por excepcin son las figuras de indignidad
y desheredacin, previstas en los artculos 667, 744, 745 y 746 del Cdigo Civil.

La prohibicin no slo debe extenderse a disposiciones testamentarias, sino a los actos inter vivos
celebrados por el causante; ello por cuanto el perjuicio de la legitima puede producirse por actos
de disposicin tanto antes como despus del testamento.

El tema de la privacin se encuentra ntimamente relacionado con la pretericin previsto en el

artculo 806 del Cdigo Civil cuyo texto dice: La pretericin de uno o ms herederos forzosos,
invalida la institucin de herederos en cuanto resulte afectada la legtima que corresponde a los
preteridos. Luego de haber sido pagada sta, la porcin disponible pertenece a quienes hubieren
sido instituidos indebidamente herederos, cuya condicin legal es la de legatarios. En efecto, la
pretericin de uno o ms herederos significa excluirlos siempre que resulte afectada la legtima
que les correspondera como tales. De esta manera el artculo 806 del Cdigo Civil, prohbe al
testador la exclusin de quienes la ley considera como herederos forzosos, o mejor dicho
legitimarios, ya sea de manera voluntaria o involuntariamente, por cuanto en ambos casos hay
ausencia de nombramiento. Empero, esta ausencia no necesariamente significa la exclusin de la
legitima, dado que puede bien haber recibido el legitimario su cuota mediante anticipo por el
causante.

En suma, concluimos en sealar que la sola pretericin, entendida como ausencia de

nombramiento o como exclusin de nombramiento, no necesariamente es repudiada por la ley,
estando supeditado tal calificacin a una privacin del legitimario de la totalidad de la legtima que
pudiera corresponderle.

La posicin esgrimida guarda coherencia con el propio ordenamiento jurdico, dado que la ley no
establece la obligacin de instituir en todo testamento a los herederos forzosos, pues de ser as se
vera sancionada con su invalidez tal circunstancia de omisin o exclusin.
8.1. PROHIBICIN DE IMPOSICIN DE GRAVMENES, MODALIDADES Y SUSTITUCIN

El legislador de 1984, en su finalidad de proteccin al haber legitimario, ha extendido tal

proteccin sobre ese contenido prohibiendo cualquier disposicin de gravamen, modalidad o
sustitucin que lo afecten. Es menester acotar que la presente disposicin no slo comprende la
sucesin testamentaria sino tambin la intestada, por ser factible que la legitima haya quedado
perjudicada aunque el testador no haya dejado testamento alguno.

8.2. PROHIBICIN DE IMPOSICIN DE GRAVMENES.

La presente norma contiene el termino gravamen. Pero qu quiere expresar la norma con el
trmino gravamen?. Por nuestra parte consideramos que la norma quiso expresar a travs de ste
termino el impedimento a establecer una no restriccin, prohibicin o limitacin de goce del
contenido de la legtima. As, podemos citar como hiptesis de gravmenes no permitidos: el
usufructo; prohibiciones de disponer o gravar; prohibiciones de efectuar particin o de hacerlo
parcialmente o de hacerlo de una determinada manera; restricciones al derecho de administracin
o de explotacin de ciertos bienes; imposiciones de renta vitalicia a cargo del legitimario;
imposicin de servidumbres inexistentes antes del testamento; creacin de garantas reales sobre
los bienes cuando dichas garantas corresponden a deudas a favor de terceros o de otros
sucesores que no estaban garantizadas, etc.; desde luego, que esta norma no incluyen dentro del
termino gravmenes aquellos actos lcitos extratestamentarios realizados en vida por el causante,
por ejemplo, una hipoteca sobre un bien del causante a favor de un acreedor determinado.

Precisin necesaria es que no constituye gravamen la disposicin testamentaria que ordene el

pago de la legtima con haber extrahereditario, en razn que nuestro ordenamiento se limita a
sealar la legtima, mas no que el pago la porcin legitimara necesariamente debe efectuarse con
los bienes relictos.

8.3. PROHIBICIN DE IMPOSICIN DE MODALIDADES

La norma, igualmente, no permite que la legtima quede sujeto a condicin, plazo o cargo, sin que
ello signifique que el patrimonio que el causante haya recibido en calidad de donatario sujeto a
modalidad contravenga la presente disposicin. De esta manera, nuestra legislacin no autoriza
modalidades impuestas en el testamento que hagan incierto (en caso de condicin), que limiten
temporalmente (en el caso del plazo) o que lo hagan gravoso (en el caso del cargo) el goce del
contenido de la legtima.

8.4. PROHIBICIN DE IMPOSICIN DE SUSTITUCIN

La norma con la prohibicin de la sustitucin, no permite la disposicin testamentaria por la que
se establezca esta institucin. Pero cul sera el fundamento de esta prohibicin?. Su justificacin
estara dada por el hecho que en caso que el legitimario no pueda o no quiera suceder, la
disposicin testamentaria que contenga una sustitucin, podra lesionar el derecho de
representacin o el acrecimiento de la cuota legitimara, salvaguardando, de esta manera, el
derecho de los otros legitimarios.

No obstante ello, el maestro LOHMANN LUCA DE TENA[27], establece que existen algunas
excepciones: 1) Que nada impide designar sustituto cuando el legitimario es un ascendiente y no
hay otros ascendientes legitimarios; negar esta posibilidad conducira indirectamente a impedir
que el testador designe un heredero voluntario para el caso de que a su muerte no haya
legitimarios; 2) Que el sistema hereditario no se vera afectado al establecer va testamento que
en sustitucin de un legitimario que no llegue a suceder ni deje representante, la cuota que a l le
hubiera correspondido pase a otra persona, siempre que con tal disposicin a favor del sustituido
no se exceda el testador de la cuota de libre disposicin.

Finalmente, la norma legal en su segundo prrafo, impone el mandato que el testador no puede
privar a su cnyuge de los derechos que le conceden los artculos 731 y 732 del Cdigo Civil, salvo
en los referidos casos, derechos referidos a usufructo y habitacin.

El maestro LOHMANN LUCA DE TENA[28], considera que aparentemente lo que el legislador quiso
decir es que los casos que permiten justificar la privacin de la legtima (por desheredacin)
tambin puede ser justificantes de la decisin del testador para privar a su cnyuge de los
derechos de usufructo o de habitacin. No obstante, agrega el jurista nacional, si esa ha sido la
intencin la declaracin es completamente ociosa adems de dar lugar a dudas. En efecto, como el
cnyuge es legitimario, si pierde su legtima no podr sumar el valor de sta a sus gananciales para
as ejercer la posibilidad que le confieren los artculos 731 y 732. Pero, adems, si el testador
decidiera no privarle de la legtima aunque existiera causal adecuada de desheredacin, suena
ilgico que pueda privarle exclusivamente del derecho de adjudicarse la casa por la suma de
legitima y gananciales, o de los derechos de usufructo o habitacin sobre el inmueble, porque, en
verdad, a quien ello afecta es a los dems legitimarios.

Por ello, se hubiera omitido la frase de los referidos casos, como en efecto lo omita la redaccin
del artculo 75 propuesta por el maestro LANATTA.

9. LA DEFENSA DE LA LEGITIMA

El legislador de 1984, a travs de las normas antes citadas, imponen la obligacin al testador de
respetar la legitima cuando realice actos de liberalidad. Empero, no necesariamente la existencia
de la norma puede conllevar la observancia de la misma, pues puede producirse la disposicin de
un porcentaje de aquel de libre disposicin, afectndose la legitima de los legitimarios. En este
contexto, surge como obvia la respuesta del ordenamiento jurdico de reprimir tales actos de
disposicin, existiendo dos mecanismos: a) la accin de caducidad testamentaria por pretericin;
y, b) la accin de reduccin por donacin inoficiosa.

9.1. LA ACCIN DE PRETERICIN

La accin de caducidad testamentaria es aquella que se presenta ante la pretericin o exclusin de

un legitimario va testamentaria, designndose como sucesor a alguien en afectacin al legtimo
derecho del legitimario.

La accin de caducidad testamentaria, previstas en los artculos 806 del Cdigo Civil sancionan con
la invalidez el hecho de que mediante testamento haya sido instituido como heredero en
desmedro del legitimario. En efecto, la conclusin del proceso de pretericin a favor del
recurrente, ocasiona que el forzoso asume la calidad de heredero y que aquel que indebidamente
era tal se convierta en legatario. La caducidad testamentaria no sanciona con la anulacin la
disposicin testamentaria, aunque el efecto final sea el mismo. El testamento en el que hay
pretericin o menos de la legitima no es nulo ipso jure para borrar al indebido heredero, lo que
significa que el legitimario, aunque la ley le asigne carcter de forzoso, slo adquirir derecho
hereditario, cuando haga decaer el ttulo del otro que le permita acceder a la herencia para con
ella cobrarse la legtima.

9.2. LA ACCIN DE REDUCCIN

La accin de reduccin, segn BONNECASE[29], () tiene por objeto reducir a la cuota de libre
disposicin, las liberalidades que hayan sobrepasado los lmites de sta. En suma, la accin de
reduccin surge cuando el testador dispuso mediante actos de liberalidad (llmese donacin o
anticipo de herencia) ms all de la porcin de libre disposicin, afectndose la legitima de los
legitimarios. El efecto de la accin de reduccin ser el reducir la liberalidad hasta la proporcin de
libre disposicin, lo cual ser concordante con la porcin intangible. Por ello, es que se afirme con
acierto que la cuota de libre disposicin es la contrapartida de la legitima.[30]

El artculo 1629 del Cdigo Civil regula los siguientes aspectos: a) la limitacin de dar por donacin
ms de lo que puede darse por testamento, b) la invalidez de todo lo que exceda esta medida y c)
que el exceso se regula por el valor que lo donado tenga o debiera tener al momento de la muerte
del donante.

9.2.1. LIMITACIN DE DAR POR DONACIN MS DE LO QUE PUEDE DARSE POR TESTAMENTO

El artculo 1629 del Cdigo Civil, establece que () nadie puede dar por va de donacin ms de lo
que puede disponer por testamento; texto legal que, en concordancia con los artculos 723 y
siguientes, implica que no puede donarse en porcentaje superior al de libre disposicin, en caso de
existir herederos forzosos. La donacin es entendida como la liberalidad efectuada tanto a quien
tenga vocacin de legitimario como a un tercero.

Un punto importante ha dilucidar es el referido a la eficacia de las donaciones, cuando al

momento de realizar tales actos no se contaba con herederos forzosos y que tras la muerte del
causante ya existan legitimarios y con tales donaciones se afectaba la porcin legitimara. Al
respecto, considero que la presente norma no es de aplicacin cuando existen herederos forzosos
cuya legtima pudiera ser afectada al momento de donar, razn por la cual la donacin puede
resultar ineficaz, en todo o en parte, si al abrirse la sucesin existe legitimarios perjudicados
aunque al momento de hacer la donacin no hubieran herederos forzosos.

La restriccin del articulo 1629 del Cdigo Civil no es a la libertad dispositiva por donacin, sino a
la plena eficacia de toda donacin cuando sus efectos lesionen la legitima. La inoficiosidad de las
donaciones se advertir recin a la apertura de la sucesin del donante.

La eficacia de las donaciones se advertir recin a la apertura de la sucesin, razn por la cual una
donacin que al momento de efectuarse no afecta la porcin legitimara de los herederos
forzosos, por cuanto an no existen estos, podr verse limitada si a la apertura de la sucesin
afecta tales derechos; o caso contrario, la donacin que al momento de realizarse afecta la
porcin legitimara de sus herederos forzosos existentes, a la apertura de la sucesin puede verse
plenamente eficaz si el patrimonio integrante del acervo imaginario permite satisfacer los
derechos de los legitimarios. Ilustremos lo dicho en los siguientes ejemplos:

A tiene 200 de patrimonio y dona 100 a un extrao cuando no tena herederos forzosos,
razn por la cual en nada afecta la legtima en ese momento. Sin embargo, tras la muerte de A
ya existen herederos forzosos y el derecho de estos se ve afectado por el acto de disposicin
efectuado con anterioridad a su existencia.

A tiene hijos y un patrimonio de 100 donando 80, al hacer la donacin estara en teora
lesionando la legtima, sin embargo no habr tal lesin, y consiguientemente limitacin a la
eficacia de la donacin, si al fallecer A su patrimonio resulta ser de 500.

En resumen, concluimos en que puede donarse lo que se quiera sin limite alguno, haya o no
herederos forzosos. Pero la plena eficacia de la donacin queda supeditada al valor que al
momento de la muerte tenga la liberalidad (o el conjunto de liberalidades) en relacin con el
acervo total sobre el cual se calcula la cuota legitimara.

9.2.2. INVALIDEZ DE TODO LO DONADO EN LA MEDIDA QUE EXCEDA LO QUE SE PUEDE

DISPONER POR TESTAMENTO

La donacin tendr plena eficacia o se ver limitada recin despus de la apertura de la sucesin
del donante, efectuando tal conocimiento sobre el acervo imaginario. Si se ha producido un
exceso la norma nos dice que la donacin deviene en invlido.
El termino de invalidez amerita algunas matizaciones. La expresin de invalidez no es feliz. La
donacin, desde luego, es vlida como acto jurdico y siempre lo seguir siendo. Otra cosa es que
sus efectos deban reducirse o suprimirse. En realidad no existe invalidez alguna, dado que existe
plena validez y eficacia hasta la fecha de muerte del causante, porque slo entonces podr
saberse si don en exceso o no. Si dono en infraccin de la porcin legitimara, el exceso del
porcentaje disponible se agrega a la legtima y respecto de la diferencia no se produce invalidez
sino una especie de resolucin, segn el maestro LOHMANN LUCA DE TENA que por causal
sobreviniente a la celebracin de la donacin produce ineficacia en el monto excesivo, que suele
llamarse como la parte inoficiosa de la donacin.

La situacin del donatario es as completamente aleatoria. La subsistencia de los efectos de la

donacin dependen en gran medida de la fortuna que deje el causante al morir y de los anticipos
que hubiera hecho a sus legitimarios (y de si hay otras donaciones posteriores que deban ser
reducidas primero).

9.2.3. CLCULO DEL EXCESO

La legitima se calcula a la fecha de muerte del causante respecto del cual se es legitimario. La base
del calculo de la legtima esta integrada por el valor de los bienes dejados por el causante
(incluyendo los legados), deducidas las obligaciones y las cargas, sumado el de las donaciones.

El artculo 1629 del Cdigo Civil ordena que la donacin sea valorada al mismo tiempo en que se
valoriza la legtima, esto es, al mismo tiempo en que se valorizan los dems bienes del causante. La
razn es que los bienes pueden cambiar de valor no intrnsecamente, sino en relacin con una
moneda, por lo que se pretende brindar proteccin al legitimario de las depreciaciones
monetarias.

9.2.4. DEVOLUCIN DEL EXCESO

La manera como se produce la devolucin del exceso se encuentra normada en los artculos 805 y
806 del Cdigo Civil, sin embargo, debido a su relacin con el tema, es menester realizar un breve
comentario, sobre todo por el vinculo con el artculo 1629 y los criterios contenidos en el artculos
1635 y el 833 referido a la colacin.

En efecto, el artculo 1635 estatuye que invalidada la donacin debe restituirse el bien donado, o
su valor de reposicin si el donatario lo hubiese enajenado o no pudiese ser restituido. Creo, sin
embargo, que este supuesto de invalidacin se refiere exclusivamente a la hiptesis del 1634 o
acaso a otras, pero no a la invalidez del artculo 1629 del Cdigo Civil, circunstancia en la cual el
exceso puede ser parcial y no se ve razn para que haya devolucin parcial del bien y se origine
una copropiedad en el mismo entre donatario y legitimario.
Por ello, es que resulta mas pertinente, en relacin a la devolucin del exceso, lo dispuesto por el
artculo 833 del Cdigo Civil, que si bien referido a donacin colacionable (y por tanto no
explcitamente a donaciones no colacionables) establece la posibilidad de que la devolucin del
exceso se haga in natura con el bien mismo o con valor de dinero, a eleccin del que reintegra. Ello
sera lo mas justo, entre otras cosas porque el donatario no queda expuesto a ser privado del bien
donado, que recibi vlidamente, o a tener que compartir la propiedad del mismo.

10. LAS DONACIONES INOFICIOSAS

La donacin inoficiosa, es decir, aquella donacin propiamente dicha que supera en exceso la
porcin de libre disposicin del donante se encuentra regulada en el artculo 1645 del Cdigo Civil,
cuyo texto seala Si las donaciones exceden la porcin disponible de la herencia, se suprimen o
reducen las de fecha ms reciente, o a prorrata, si fueran de la misma fecha.

La primera parte del precepto es adecuada, por lo que todas las donaciones deben tenerse en
cuenta para calcular la legtima. En efecto, no slo las colacionables, sino tambin las no
colacionables, dado que puede haber habido donaciones a modo de anticipo con dispensa de
colacin pero que despus, por cualquier circunstancia, excedan del tercio o de la mitad
disponible. Sin embargo, la citada norma presenta un traspi al aludir a porcin disponible de la
herencia, lo cual es incorrecto por que la herencia y la legtima tiene criterios de estimacin
diferentes.

La norma artculo 1645 establece un orden de prelacin para efectuar la reduccin en cuanto
pueda haber exceso. Ilustremos la norma en el siguiente ejemplo: un sujeto gana una importante
cantidad de dinero en la lotera y en das consecutivos dona, digamos, hasta un quinto de la misma
a instituciones de caridad. Obviamente no ha donado en exceso de lo que hubiera podido disponer
por testamento. El resto lo invierte en un edificio y en acciones de bolsa. Pero semanas o meses
despus las acciones que adquiri tienen una significativa cada o pierden casi todo su valor. Poco
despus el hombre fallece. Dado que el 1629 estatuye que el posible exceso de la donacin se
determina por el valor al momento de la muerte del causante, habiendo desmejorado el
patrimonio las donaciones pueden ser excesivas. Pero cul de ellas en concreto?. Ante la
interrogante la norma del numeral 1645 nos expresa que todas las donaciones son pasibles de
reduccin, empezando por la ms reciente, y se ir declarando la ineficacia en la medida que la
ms prxima a la muerte sea insuficiente para cubrir la legitima, y as sucesivamente. En caso de
tratarse de donaciones de la misma fecha, se afectan a prorrata, segn expresa la norma, pero
dentro de la misma fecha debe suponerse que la posterior se afecta antes que la de hora ms
temprana.

En este punto es menester efectuar algunas precisiones:

 El tipo de donacin: No todas las donaciones quedan afectas a la reduccin. As, las
donaciones simples por razn de bodas o de escasa liberalidad no se agregan al acervo imaginario.
Por lo dems, en general, se aplica la regla del artculo 837 Cdigo Civil.

Las Donaciones comunes y donaciones a legitimarios: Las primeras donaciones cuyo valor se
reintegra idealmente a la masa para el pago de la legtima incompleta son las donaciones que en
orden de fecha ms moderna a ms antigua se hayan efectuado a donatarios no legitimarios. Esto
ha de ser as porque en el caso de los legitimarios las donaciones se imputan en principio a cuenta
de su legitima (salvo que se agreguen a la cuota de legado). Por lo tanto, adems del criterio de
fechas, debe aplicarse el criterio de la especial situacin del donatario. De modo que primero se
reducen las donaciones a extraos empezando por la ms reciente; luego las donaciones a
legitimarios sin dispensa de colacin y luego aquellas con dispensa de colacin.

El cambio de orden de las donaciones: El donante puede establecer que una determinada
donacin que en ese momento seria la ms reciente en orden de prelacin, pase a un orden dis-
tinto. Por nuestra parte, consideramos que la modificacin al orden legal que fija el 1645 slo
puede hacerse en el acto de donacin, no por testamento, pues un acto unilateral como es ste no
debe afectar actos bilaterales, como son las donaciones.

El caso del donatario insolvente: Surge la inquietud, mas aun en estos tiempos, de la situacin
del donatario que deviene en insolvente y que, por consiguiente, no puede reintegrar nada a la
masa. La situacin se complica cuando la ltima donacin y mas trascendente se efectu aun
donatario en la actualidad insolvente. En este caso, somos del parecer que la mencionada
donacin no se considera, procedindose a afectar las donaciones de fecha anterior.

Los titulares de la accin de reduccin o supresin de la donacin excesiva slo son los legitimarios
(o sus causahabientes) a quienes el exceso lesione su legtima. Sin embargo, no se ve objecin
fundamental para que por subrogacin, de conformidad con el articulo 1219, inciso 4 del Cdigo
Civil, lo haga el acreedor del legitimario.

La accin de reduccin o supresin de la donacin excesiva slo podr interponerse tras la

apertura de la sucesin del donante, en vista a que recin se sabr si resultaron excesivas los actos
de disposicin del donante, y por cuanto recin ah se contar con los titulares para accionar: los
legitimarios.

Finalmente, y en torno al plazo para ejercitar la accin de reduccin, el ordenamiento jurdico

omite regular lo concerniente al plazo, a su naturaleza, y desde cundo se cuenta.

Respecto a la naturaleza del plazo: el plazo de la accin de ineficacia del exceso es de

prescripcin o de caducidad?. Por nuestra parte, somos del parecer que la norma es de
prescripcin, dado que la caducidad tiene que estar prevista expresamente en norma legal.
 Respecto de la duracin del plazo, consideramos que debe ser el general de diez aos
correspondiente a la accin personal contemplada en el artculo 2001 inciso 1 del Cdigo Civil. La
presente afirmacin se deriva de la no regulacin de un plazo especial, ni remisin a otra norma.
Empero, consideramos excesivo el plazo de 10 aos, razn por la cual consideramos que debera
reducirse.

Respecto del computo del plazo, si bien el Cdigo Civil guarda silencio, lo lgico es que el
momento inicial sea el de la apertura de la sucesin, por ser la muerte del causante el instante a
partir del cual surge el derecho del legitimario y ser el instante al cual se remite el clculo de la
legtima.

CONCLUSIONES

Que la legtima es el derecho que tienen determinadas personas a recibir del causante una porcin
intangible de su patrimonio, el mismo que se integra por la herencia relicta y las donaciones
hechas en vida o por disposicin testamentaria.

Que la legtima corresponde solo a los legitimarios o mal llamados herederos forzosos, los
mismos que se encuentran regulados en el artculo 724 del Cdigo Civil, cuyo texto seala Son
herederos forzosos los hijos y los dems descendientes, los padres y los dems ascendientes, y el
cnyuge.

Que cuando existen descendientes de cualquier grado, o cnyuge, o unos y otro, la legtima
asciende a dos tercios del caudal legitimario del causante. Esto quiere decir que lo mximo que el
causante puede dejar a terceros (por donacin o por legado) es de un tercio de la cifra contable
total, y que cualquier exceso de ese tercio tendr que reducirse o ajustarse a pedido del o de los
legitimarios afectados.

Que cuando existen solo ascendientes sin concurrencia de cnyuge, la legtima asciende a la mitad
del caudal sobre el que es calculado la legitima.

Que cuando no existen ni descendientes ni ascendientes, el causante puede disponer libremente

de la totalidad de su patrimonio. En estos casos, simplemente no existe legitima, razn por la cual
el testador puede disponer de todos sus bienes libremente a titulo de legado o de herencia,
designando como herederos o legatarios a quien desee, pues los parientes que no tienen la
categora de herederos forzosos no tienen derecho a reclamar nada si testamentariamente el
causante hubiese dispuesto de todo en favor de terceros no familiares, o slo en favor de algunos
familiares y no de otros.

Que el legislador de 1984 imponen la obligacin al testador de respetar la legitima cuando realice
actos de liberalidad. Empero, no necesariamente la existencia de la norma puede conllevar la
observancia de la misma, pues puede producirse la disposicin de un porcentaje de aquel de libre
disposicin, afectndose la legitima de los legitimarios. En este contexto, surge como obvia la
respuesta del ordenamiento jurdico de reprimir tales actos de disposicin, existiendo dos
mecanismos: a) la accin de caducidad testamentaria por pretericin; y, b) la accin de reduccin
por donacin inoficiosa.

Que la donacin inoficiosa es aquella donacin propiamente dicha que supera en exceso la
porcin de libre disposicin del donante, dando derecho al legitimario a interponer la accin de
reduccin pretendiendo la declaracin de ineficacia de aquel exceso de disposicin.

Que los titulares de la accin de reduccin o supresin de la donacin excesiva slo son los
legitimarios (o sus causahabientes) a quienes el exceso lesione su legtima. Sin embargo, no se ve
objecin fundamental para que por subrogacin, de conformidad con el articulo 1219, inciso 4 del
Cdigo Civil, lo haga el acreedor del legitimario.

BIBLIOGRAFA

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[1] Magister en Derecho con mencin en Derecho Civil y Comercial. Egresado del Doctorado en
Derecho de la Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Docente de
Derecho Empresarial en la Facultad de Derecho de la Universidad Seor de Sipn.

[2] LANATTA GUILHEM, Rmulo.- Derecho de Sucesiones Lima: Editorial Desarrollo. 1985, Tomo
II. Pg. 236.

[3] BORDA, Guillermo A.- Tratado de Derecho Civil Sucesiones Segunda Parte Sexta Edicin
Actualizada. Editorial Perrot Buenos Aires. 1987. Pg. 84.

[4] BARBERO, Domenico.- Sistema de Derecho Privado Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa
Amrica, 1967, Pg. 215.

[5] LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.- Derecho de Sucesiones. Sucesin en General. Tomo I.
Segunda Edicin. Biblioteca para Leer el Cdigo Civil. Vol. XVII. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima-1996. Pg. 35.

[6] LANATTA GUILHEM, Rmulo E.- Ob. Cit. Pg. 237.

[7] ECHECOPAR GARCA, L.- Derecho de Sucesiones Ediciones Gaceta Jurdica Lima-2000. Pg.
106.

[8] CASTAEDA. Jorge Eugenio.- Derecho de Sucesiones Tomo II. Pg. 48.

[9] PUIG PEA, F.: Compendio, Tomo V. Pg. 552.

[10] FERRERO, A.- Derecho de Sucesiones.- Cuarta Edicin. Cultural Cuzco. Lima 1993. Pg. 531.

[11] En efecto, quien tenga un nico bien y quince o veinte descendientes directos o por
representacin no podr evitar la atomizacin del bien con el solo sistema de la indisponibilidad
de cierto porcentaje tal como lo tiene regulado nuestra legislacin.

[12] LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.- Ob. Cit. Pg. 433.

[13] Para la critica de la legtima (entroncada con el hecho de que la ley prohbe donar ms de lo
que se puede dejar libremente por testamento), puede preguntarse si no es la legitima, de alguna
manera, una restriccin Indebida a la facultad de libre disposicin, desde que de alguna manera,
convierte a los legitimarlos en una suerte de copartcipes en la propiedad del patrimonio de su
futuro causante, en el sentido que el titular de tal patrimonio ha de conservar ua parte de l en
favor de los legitimarios viendo as cercenados sus derechos de propiedad.
Con la legitima la ley interviene forzando o limitando la voluntad y no encauzando la naturaleza y
los sentimientos. Cuando hay sucesin intestada, est claro que deben ser llamados unos
parientes antes que otros, suponiendo que tal habra sido la voluntad del causante. Pero si el
causante decidi testar y distribuir sus bienes a su antojo, debemos preguntarnos, qu razn
sustantiva de orden pblico o de Inters supraindividual hay para impedrselo, o sea para imponer
un llamamiento contra la voluntad del propietario?. Se entiende que cuando hay hijos menores o
incapaces, o deber alimenticio, el causante no debe dejar desamparadas a tales personas, pero
nada ms. Salvo en estos casos, es perfectamente Justo preguntarse qu hay de legitimo en la
legtima y por ende en qu razn de fondo se basaran las expectativas de los familiares respecto
de la fortuna del causante.

[14] LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.- Ob. Cit. Pg. 433.

[15] Sobre el tema PLANITZ, H.- Principios de Derecho Privado Germnico Bosch. Barcelona,
1957, Pg. 360.

[16] LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.- Ob. Cit. Pg. 434.

[17] Artculo 2 Constitucin Poltica del Per de 1993.- Toda persona tiene derecho: 2) A la
igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole.

[18] LACRUZ BERDEJO. J. L. y SANCHO REBULLIDA. F.: Derecho.. Pg. 443

[19] GRIMALDI. M.: Droit Ciit. Successiones. Litec Editlons. Pars. 1989, Pg. 49. En Pg. 267 aboga
por regular la reserva con cuidado y limite razonable, para no perjudicar la pequea y la mediana
empresa cuya propiedad sea materia de sucesin.

[20] GRIMALDI, M.: Ib Idem, Pg. 50

[21] ARIAS SCHREIBER, Max.- Luces y Sombras del Cdigo Civil Editorial Librera Studium Tomo
I. Primera Edicin. Lima. Pg. 175.

[22] ECHECOPAR. L- Ob. Cit. Pg. 106.

[23] LANATTA GUILHEM, Rmulo E.- Ob. Cit. Pg. 237.

[24] El jurista VARSI ROSPIGLIOSI en su propuesta de Reformas al Cdigo Civil de 1984 propugna la
eliminacin de la figura del hijo alimentista, considerando que esta figura, a parte de tener una
errnea denominacin, puesto que no es realmente un hijo sino un acreedor alimentista que
surge en base al establecimiento de una presuncin, lo considera inadecuado dentro de un
sistema abierto de investigacin de paternidad en la que mediante prubeas biogenticas es
fcilmente determinable establecer un status familae.- VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique.- Hacia un
Filiacin Biolgica .- En Revista Jurdica del Per. Ao XLVII N 11. Editora Normas Legales. Abril
Junio 1997. Pg. 53.
[25] CORNEJO CHVEZ, Hctor.- Derecho Familiar peruano Editorial Librera Studium. Tomo II.
Pg. 121.

[26] Artculo 771 Cdigo Civil.- Si el testador que tiene la libre disposicin de sus bienes instituye
herederos voluntarios y legatarios, la parte que corresponde a aqullos no ser menor de la cuarta
parte de la herencia, con cuyo objeto sern reducidos a prorrata los legados, si fuere necesario.

[27] LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.- Ob. Cit. Pg. 547.

[28] LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.- Ib Idem. Pg. 549.

[29] BONNECASE, Julin.- Tratado Elemental de Derecho Civil. Editorial HARLA S.A. de CV.
Mxico 1993. Pg. 617.

[30] BONNECASE, Julin.- Ib. Idem. Pg. 611.

CADUCIDAD Y NULIDAD DEL TESTAMENTO

Introduccin
El testamento, como expresin de transmitir los bienes para despus del fallecimiento, tiene su
origen con la aparicin de la propiedad individual al resultar incompatible con la organizacin
colectiva de la propiedad. Algunos autores, encuentran su origen en la sucesin de la autoridad del
grupo social y que en Roma, desde muy remotos tiempos, al pter familias se le reconoci la
potestad de darse un sucesor, hasta que paulatinamente la facultad de testar fue convirtindose en
un acto de disposicin de bienes. La disposicin de ltima voluntad del causante puede ser objeto
de nulidad como cualquier acto jurdico, gnero del cual el testamento es una especie. Adems, la
ley establece para ellos, casos especficos, que pueden generar su nulidad total o parcial o
convertirlos en nulos o anulables.
Para los precedentes romanos de nulidad de testamento se tiene en cuenta que el ius civilis el
concepto de nulidad no existe, para el jurista romano o el negocio existe y puede producir o no
efectos, o no existe aunque presente apariencia de hacerlo, y no puede producir efectos, puesto no
llego a siquiera a nacer, por lo en el derecho romano ms que nulidad era una inexistencia jurdica
del acto y por consiguiente de sus efectos. La mayora de legislaciones proveen la caducidad y la
nulidad como sanciones jurdicas a la falta de la forma prescrita como es la falta de capacidad de
testar del causante; la falta de conocimiento o turbacin mental pasajera por causa de enfermedad
del testador al tiempo de otorgarse el testamento.
En el derecho peruano la gran problemtica ha surgido en la poca claridad de los legisladores para
establecer los casos en que se genera la caducidad y la nulidad por lo cual en el presente trabajo,
plasma como la doctrina peruana brinda la claridad a los casos en los cuales se debe plantear una
caducidad o nulidad a un testamento para restarle eficacia.
OBJETIVOS
Objetivo general.-
El objetivo prioritario del estudio es realizar un trabajo preciso y riguroso de un
tema que ha sido tratado por la doctrina sectorialmente y, por este trabajo, se
aborda globalmente. De esta forma se pretende otorgar al lector un conocimiento
integral de la nulidad testamentaria.
Objetivo especifico.-
 El presente trabajo tiene un carcter y orientacin eminentemente prctica, por lo
que resulta de inters por hallar un anlisis detallado de las instituciones, de la
doctrina que permite solucionar la compleja casustica que genera este tema

Metodologa de la investigacin
El tipo de investigacin realizada es la documental expositiva.
Las fuentes consultadas para la realizacin de este trabajo fueron libros,
diapositivas, pginas web.

Nociones generales
CONCEPTO DE TESTAMENTO
El testamento es un acto jurdico, ya no solo por conceptuacin doctrinal sino, adems, por su
conceptuacin legislativa. Por ello, puede definirse el testamento como un acto jurdico, cuyo
contenido est determinado por una declaracin de voluntad destinada a crear los efectos y
relaciones jurdicas previstas por el testador, la que es dada a conocer despus de su
fallecimiento.
Es un acto jurdico porque se genera en la voluntad privada del testador destinada a crear, regular,
modificar o extinguir relaciones jurdicas, patrimoniales o no patrimoniales, trtese de derechos
personales como en el caso de autorizar la publicacin de la correspondencia epistolar; derechos
familiares, como el establecimiento de una relacin paterno-filial; hereditarios, como los que
resultan de la institucin de herederos o legatarios; reales, como la constitucin de un usufructo;
crediticios , como el reconocimiento de obligaciones, intelectuales, como la cesin de explotacin
de una patente industrial, o participatorias, como la suscripcin de acciones en una sociedad
mercantil.
LOS REQUISITOS DE VALIDEZ DEL ACTO TESTAMENTARIO
Siendo el testamento un acto jurdico, son de aplicacin, para su validez, los requisitos que
enumera el Art. 140. Los requisitos de validez del acto jurdico son los que resultan tambin,
contrario sensu, de las causales previstas en el Art. 219 para la nulidad absoluta. De este modo,
son requisitos de validez del testamento la manifestacin de voluntad del testador, su capacidad, el
objeto y la finalidad del testamento, as como la observancia de la forma prescrita bajo sancin de
nulidad.
a) La manifestacin de voluntad del testador
Como acto jurdico, que es, el testamento requiere de la manifestacin de voluntad. Esta, que es la
voluntad jurdica, debe guardar perfecta correlacin con la voluntad interna del testador, o sea,
responder a un proceso formativo de la voluntad que no conduzca a divergencia alguna entre lo
que es el testador quiere y lo que declara, esto es, que responda a una voluntad sana que sea
consecuencia del discernimiento en la que el error y el dolo no afecten su funcin cognoscitiva ni la
violencia o intimidacin afecten su libertad para decidir. La divergencia que pueda producirse, sea
consciente o inconsciente, afectar la validez del testamento o puede dar lugar a su impugnacin.
La manifestacin de voluntad del testador debe ser expresa, dentro del concepto del Art. 141, y
slo puede formularse por escrito cualquier que sea la forma instrumental que corresponda,
conforme a lo preceptuado por el Art.695
b) La capacidad del testador
La manifestacin de voluntad para generar el acto testamentario debe emanar de sujeto capaz. En
el caso del testador, debe acondicionarse a su capacidad de goce, la capacidad especial de
ejercicio que, contrario sensu, resulta del Art. 687 y otras disposiciones del Cdigo. As son
capaces de celebrar el acto testamentario los mayores de edad, o sea, los que conforme al Art. 42
han cumplido 18 aos de edad, y tambin tratndose de varones, los mayores de 16 aos que han
contrado matrimonio o han obtenido ttulo oficial que los autorice para ejercer una profesin u
oficio, y las mujeres mayores de 14 aos, que han contrado matrimonio (inc. 1); y los prdigos, los
que incurren en mala gestin y los que sufren pena que lleva anexa la interdiccin civil (inc. 2).
Pueden tambin testar, los que privados de discernimiento, en el momento de hacerlo estn en un
intervalo lcido (inc. 3), pues como aclara el maestro Lanatta, la referencia del inc. 3 del Art. 687 a
los que carecen al momento de testar por cualquier causa, aunque sea transitoria, de la lucidez
mental y de la libertad necesarias para el otorgamiento de este acto, incluye a las denominadas
alteraciones mentales transitorias.
Atendiendo a las clases de testamento, los analfabetos y los ciegos tienen capacidad para testar,
pero slo por escritura pblica (Arts. 692 y 693). Los mudos, los sordomudos y los que se
encuentran en la imposibilidad de hablar pueden hacerlo en testamento cerrado o en testamento
olgrafo (Art. 694).
c) El objeto del testamento
Debe considerarse objeto del acto jurdico todo lo que es externo al sujeto o, si se quiere,
considerarse que lo que no es sujeto es objeto. De este modo, es objeto aquello sobre lo que recae
la manifestacin de voluntad, pudindose entender por tal, los bienes, las obligaciones, los efectos
buscados y, si se quiere, la relacin jurdica misma, que se crea, o sobre la que se dirige la
manifestacin de voluntad para regularla, modificarla o extinguirla.
Pero el Inc. 2 del Art. 140 prescribe que el objeto debe ser fsica y jurdicamente posible y, el Inc. 3
del Art. 219, contrario sensu, que sea determinable.
Debemos precisar, entonces, que la posibilidad fsica est referida a la existencia o posibilidad de
existir del objeto y que la posibilidad jurdica est referida a su conformidad con el ordenamiento
jurdico. La determinabilidad debe entenderse como la identificacin del objeto.
Ahora bien, el objeto del testamento, en el orden de ideas expuesto y atenindonos al Art. 686,
viene a ser, en el caso de las disposiciones patrimoniales, los bienes a los cuales se refiere la
voluntad del testador y, en el caso, de las no patrimoniales, a la relacin jurdica que emana o se
extingue de la voluntad del decujus.
d) La finalidad del testamento
Habra que sealar, en primer lugar, que nosotros entendemos la finalidad como la causa del acto
jurdico.
Pero la causa subjetiva, esto es, entendida como el motivo impulsivo y determinante de la
celebracin del acto jurdico. Se trata, pues, de la causa-fin, que puntualiza la moderna doctrina.
As, pues, la finalidad -"o fin lcito"- consiste en la orientacin que se da a la manifestacin de
voluntad para que sta se dirija, directa y reflexivamente, a la produccin de efectos jurdicos. Se
presenta, de este modo, una identificacin de la finalidad con el contenido del acto jurdico, o sea,
con los efectos buscados mediante la declaracin de voluntades, cuya licitud radica en la
conformidad con el rgimen legal aplicable al acto jurdico celebrado.
Ahora bien, tratndose de la finalidad del testamento, la cuestin no es simple y en las
disposiciones patrimoniales no coincide con lo que hemos dejado expuesto. El testamento, como lo
hemos indicado, es un "llamamiento", lo que implica una limitacin de la autonoma de la voluntad,
pues el testador slo puede hacer uso de ella en la porcin de libre disposicin y deber cuidar de
ordenar su propia sucesin "dentro de los lmites de la ley", como precepta el Art. 686. En las
disposiciones no patrimoniales se ampla el mbito de la autonoma de la voluntad y en stas si
hay coincidencia con lo que hemos dejado expuesto.
e) La forma en el testamento
El testamento, es un acto de forma prescrita, esto es, slo puede celebrarse observndose las
formalidades establecidas en la ley de conformidad con la clase de testamento que se otorga.
Como se sabe, la forma prescrita puede ser ad probationem o ad solemnitatem, segn sea exigida
slo como medio probatorio de la existencia del acto o, adems, sea consustancial al mismo. Es
esta ltima la que se constituye en requisito de validez, conforme al Inc. 4 del Art. 140, ya que
segn precisa el Art. 144 "cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su
inobservancia, constituye slo un medio probatorio de la existencia del acto".
Las formalidades para cada uno de los testamentos reconocidos en el Cdigo estn prescritas en
las respectivas disposiciones que las rigen, o sea, en el Art. 696 las formalidades esenciales del
testamento en escritura pblica; en el 699, las del testamento cerrado; en el Art. 707 las del
testamento olgrafo; en el Art. 713 las del testamento militar; y, en el Art. 717 las del testamento
martimo, todas las cuales suponen la forma escrita conforme al precepto del Art. 695.
Ahora bien, las formalidades prescritas por los numerales anteriormente citados son de carcter ad
solemnitatem y, en consecuencia, constituyen requisitos de validez del acto testamentario, pues su
inobservancia hace nulos los testamentos, conforme a los Arts. 811 y 813, concordantes con el Art.
144 y el Inc. 4 del Art. 140, que prescriben la forma que debe ser observada bajo sancin de
nulidad.
LA INVALIDEZ EN EL DERECHO ROMANO
La invalidez del testamento puede producirse por hechos anteriores a su confeccin, o por una
situacin posterior.
Es as que el testamento puede ser nulo (injustum) si le falta un elemento de validez; un
testamento regular (justum) puede ser destruido (ruptum), o intil (irritum) por capitis deminutio del
testador.
a) Ineficacia inicial.- testamento que es nulo dese el momento de su confeccin.
b) Ineficacia sobrevenida.- testamento que se hace ineficaz por alguna razn posterior.
Se distingue 2 momentos:
- El momento de la confeccin para que valga la institucin
- El momento de la muerte para que surta efectos
Existe un tercer momento que es el de la aceptacin de la herencia.
Supuestos de invalidez o ineficacia:
- Testamento no confeccionado conforme a derecho.
- Testamento nulo o intil. No se ha instituido heredero.
- Testamento irrito, se hace nulo con posterioridad si el testador o el heredero sufren
una capiti deminutio.

La caducidad
1. CONCEPTO DE CADUCIDAD
El vocablo caducidad tiene su origen etimolgico en las locuciones latinas caducus y cadere,
cuyas acepciones son, entre otras, las de dejar de ser, desaparecer, acabar la vida, la de
terminar, extinguirse. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua le da, atendiendo a su
origen etimolgico, el significado de perder su fuerza una ley, un testamento o un contrato, y el de
extinguirse un derecho, una facultad, una instancia o un recurso, entre otras. De ah, entonces, que
llevado el vocablo a su significado jurdico sea el de un anuncio o advertencia de una futura e
inexorable extincin de los derechos por el transcurso del tiempo.
El origen histrico de la caducidad es materia de divergencias. Para unos, particularmente los
romanistas, la remontan a la Lex Caducaras, que alentaban las nupcias y la procreacin de hijos
legtimos e imponan a los casados y a los clibes la privacin de las liberalidades que les hubieran
sido otorgadas por no haber procreado o no haber celebrado nupcias. Para otros, no tiene un
origen tan remoto, aunque s le reconocen antecedentes en el Derecho Romano, en el que se
distingua la acto perpetuae, sometida a la prescripcin extintiva, de la actio temporalis, que por
depender de un tiempo previamente determinado devenan en nulas ipso jure por el simple
transcurso del tiempo. (VIDAL RAMIREZ, 2002)1
Para los legisladores, al regular la caducidad empleaban dos acepciones, una, la autentica, basada
en el transcurso del tiempo y es la llamada caducidad propia y la otra que no la hace descansar
para su funcionamiento en el factor tiempo, y a esta ltima llamada caducidad impropia, como
ocurre con la caducidad de la institucin de heredero y el legatario.
La caducidad es una figura jurdica por el cual se extingue el derecho. En derecho sucesorio puede
estar referida al testamento, en todo o en parte, o al heredero instituido o al legatario, e implica la

1
VIDAL RAMIREZ, Fernando. "El Testamento como Acto Jurdico" en Libro Homenaje a Rmulo E. Lanatta
Guilhem. Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima. 1986- edicin 2002 CODIGO CIVIL COMENTADO POR
LOS 100 MEJORES JURISTAS DERECHO DE SUCESIONES virtual
prdida de la eficacia del testamento, o de alguna o algunas clausulas del mismo, o de la
designacin de herederos o legatarios. Segn el caso, ocurre por el transcurso del tiempo
actuando como un plazo; o por una causa que sobreviene al derecho, independientemente de
cualquier plazo, operando como condicin resolutoria. No se produce por una manifestacin de
voluntad del testador, sino por circunstancias a las cuales la ley otorga esa fuerza (AUGUSTO
FERRERO)2
Para ZANNONI la caducidad debe ser entendida como la ineficacia dispuesta por la ley en razn
de circunstancias sobrevinientes al momento del testamento (ZANNONI, 1999). No es que el
testamento adolezca de vicios o defectos constitutivos, sino que determinados hechos posteriores
a la elaboracin del acto, lo hacen ineficaz. Aquellas eventualidades pueden ser de orden legal,
personal o natural.
Segn cabanellas, el termino caducidad alude al lapso que produce la prdida o extincin de una
cosa o un derecho , efecto que en el vigor de una norma legal o consuetudinaria, produce el
transcurso del tiempo sin aplicarlas; en cuanto a los testamentos se dice de la ineficacia del
testamento a causa de no tener cumplimiento dentro de determinados plazos , por ejemplo el
testamento olgrafo para que produzca efectos , debe comprenderse y protocolizarse dentro del
ao de la muerte del testador , y si no se hace m, entonces para todos los efectos , es como si no
se hubiera otorgado testamento
Es otra de las formas como aparece la ineficacia del testamento. Sin embargo a diferencia de la
revocacin, aqu no est presente la voluntad del testador.
2. CLASES DE CADUCIDAD.
La caducidad testamentaria comprende: 1) caducidad referida al testamento; y 2) caducidad
referida al heredero
2.1 Caducidad referida al testamento.
Al testamento por escritura pblica y al testamento consular, el cdigo no le ha sealado el plazo
de caducidad.
El testamento olgrafo deber protocolizarse dentro del trmino perentorio de un ao contado
desde la muerte del testador (art.707 del c.c). El cdigo de 1936 conceda un plazo de 2 aos.
Los testamentos militar y martimo caducan a los 3 meses desde que el testador dejo de estar en
campaa y regreso al territorio nacional, en el primero cuando el causante desembarco
definitivamente en territorio nacional y en el segundo segn se desprende en los art. 715 y 720 del
cdigo civil. En el cdigo de 1936 el plazo era de un mes
2.2 La caducidad testamentaria referida al legatario o herederos.
El testamento referido a los herederos o legatarios, caduca en el siguiente caso:
a. POR OMISION. Cuando se ha preterido3 a un heredero forzoso, en todo o en parte. La
caducidad, en este caso, se produce solo en cuanto daa los derechos del preterido (art.
806 c.c).
b. POR HECHOS NUEVOS. Se produce en el caso del nacimi9ento de un nuevo heredero
forzoso despus de otorgado el testamento (art. 805 inc.1 c.c).
c. POR ELIMINACION. El heredero instituido se elimina por renuncia de la herencia, por
muerte antes del testador y por separacin o divorcio (art. 805 inc.2 c.c).
d. POR PERDIDA DE DERECHO. El heredero es excluido en caso de indignidad o
desheredacin (art. 805 inc.3 c.c)
3. EXTENSION DE LA CADUCIDAD.
Por su extensin, en derecho sucesorio, la caducidad puede ser: 1) total; y 2) parcial.
En efecto pueden darse estas 2 formas de caducidad, una que afecta la forma total al testamento,
como podra ser el caso del testamento olgrafo no protocolizado, cuyo efecto es la carencia de
efectos del testamento, y la segunda que lo afecta parcialmente, dejando subsistente las otras
clausulas del testamento, como es el caso de la caducidad de la institucin de heredero o de
legatario, o de aquellas disposiciones que afectan la legtima del heredero.

2
Ferrero Costa Augusto. TRATADO DE DERECHO DE SUCESIONES EDICION 2002 . 6 EDICION EDITORIAL
GRIJLEY. Per
3
Pretericin: es la omisin que hace el testador de un heredero forzoso, con lo cual lo excluye tcitamente.
 3.1 Caducidad total.
Ocurre con el testamento olgrafo. El cdigo actual ha modificado 2 aspectos en cuanto a este
plazo en relacin al cdigo derogado. En primer lugar, lo ha reducido de 2 a 1 ao; pues, como lo
hizo ver Lanatta, el plazo anterior era demasiado extenso, permitiendo que se obtuviera la
declaracin de herederos y la toma de posesin de estos de la herencia, la particin de esta e,
incluso la disposicin de la misma a terceros. Pero en segundo lugar, se ha modificado el trmino
de plazo, computndose, en el cdigo de 1936, desde el da de la muerte del causante hasta el da
en que se solicitaba la protocolizacin; y ahora en el cdigo actual desde el da del fallecimiento del
testador hasta el da en que quede protocolizado el testamento. En este aspecto, era ms justa la
norma derogada, porque no hacia depender de terceros el cumplimiento del plazo como ahora.
Tambin caducan totalmente los testamentos especiales. As, el testamento militar caduca a los 3
meses desde que el testador deje de estar en campaa y llegue a un lugar del territorio nacional
donde sea posible otorgar testamento en las formas ordinarias; y el testamento martimo que
caduca a los 3 meses de haber desembarcado definitivamente el testador.
3.2 caducidad parcial.
Esta referida a la pretericin de los herederos forzosos. Viene a ser la omisin por parte del
testador a un heredero forzoso de modo intencional o por ignorancia; configurndose de manera
absoluta o relativa.
i. Pretericin u omisin absoluta.
El art. 806 prescribe que la pretericin de uno o ms herederos forzosos, invalida la institucin de
herederos, en cuanto resulte afectada la legtima que corresponde a los preteridos. Luego de haber
sido pagado esta, la porcin disponible, pertenece a quienes hubieran sido instituidos
indebidamente herederos, cuya condicin legal es la de legatarios.
En este caso la accin judicial debe ser interpuesta por los herederos forzosos, con vocacin
sucesoria.
ii. Pretericin u omisin relativa.
Referente a esta pretericin, tenemos el art. 807 del cdigo civil, que establece que las
disposiciones testamentarias que menoscaban la legtima de los herederos, se reducirn, a
peticin de estos, en lo que fueren excesivos.
4. CASOS EN QUE SE PRESENTA
Bajo el comn nomen iuris de "caducidad", los artculos 805, 806 Y 807 del Cdigo se ocupan de
tres situaciones jurdicas bastante distintas entre s:
a) Artculo 805, regula la extincin o decaimiento de la institucin de heredero, indebidamente
calificada como caducidad. En este caso no hay, estrictamente hablando, caducidad del
testamento entero, como no sea que el mismo contenga sola y exclusivamente una disposicin de
nombramiento hereditario. Es un caso de testamento bien hecho en su momento, pero una de
cuyas disposiciones debe decaer por causa sobrevenida.
b) El artculo 806, regula la invalidez total o parcial de institucin de un heredero (Legitimario
forzoso, o voluntario) por la llamada pretericin de uno o ms herederos forzosos.
c) El artculo 807, regula la reduccin de las disposiciones testamentarias que menoscaben la
legtima. Es un caso triple: a) o el testamento fue mal hecho, pues sin desconocer el derecho de un
forzoso, el quantum que le tocara no alcanza a cubrir la cuota legitimaria que debiera
corresponderle; o b) el testamento fue bien hecho de acuerdo al estado patrimonial del testador en
ese momento, pero al haber variado la composicin del patrimonio entre la fecha del testamento (o
la fecha de la donacin) y la fecha de apertura de la sucesin, lo asignado al legitimario llamado no
es suficiente para alcanzar lo que le correspondera por legtima; o c) hay una limitacin cualitativa
de la legtima (por ejemplo, se la ha sujetado a una condicin).
Aunque las tres citadas situaciones han sido colocadas bajo la denominacin de "caducidad", tanto
por lo que toca al momento en que la causal se produce, como por el origen de la causa, como por
los efectos y alcances que genera, son ms las diferencias que los puntos que tienen en comn.
Porque, en verdad, lo nico esencial que hay en comn es la tutela a la legtima de los herederos
llamados forzosos, que por una u otra razn resulta afectada cualitativa o cuantitativamente.
Por otro lado, cabe precisar que en cuanto a la mal llamada "caducidad", no hay en verdad
"caducidad del testamento", sino extincin o ineficacia de disposiciones testamentarias que
perjudiquen los derechos de ciertos sucesores preferentes, o que no puedan ser ejecutadas, o que
el Derecho, sustituyndose en la voluntad del testador, considere que hay que suprimir en todo o
en parte. Por ende, el testamento como tal no caduca, a menos que contenga exclusiva y
nicamente disposiciones de tal suerte perjudicial o no querida. (LANATTA R. E)

A. Caducidad del heredero

En tal sentido el ARTCULO 805 prescribe:
El testamento caduca, en cuanto a la institucin de heredero:
1.- Si el testador deja herederos forzosos que no tena cuando otorg el testamento y que
vivan; o que estn concebidos al momento de su muerte, a condicin de que nazcan vivos.
Este inciso se refiere a un tpico caso de invalidez; el Derecho priva de valor total o parcialmente a
la institucin del heredero nombrado, para que la ceda por entero a otro con mayor derecho, o
para que comparta su situacin con otro que tambin lo tiene.
Es importante reflexionar sobre el fundamento del precepto. Lo que la norma ha querido, no es
imponer necesariamente al forzoso la calidad de heredero retirando total o parcialmente la de otro,
sino solamente impedir que al instituir a otro se lesione la legtima del que la ley denomina forzoso.
Manuel Miranda Canales4 la institucin de herederos voluntarios solo es posible cuando el
causante no tenga herederos forzosos. En este caso que sobrevenga uno, al otorgamiento del
testamento en que designo heredero voluntario, esta designacin queda sin efecto, por caducidad.
Puede argumentarse, por cierto, que la hiptesis del inciso 1) reposa en una especie de voluntad
presunta del causante. Es decir, que lo hubiera incluido al forzoso en su testamento de estar
nacido o concebido al momento de testar. Pero este argumento no parece poderoso. En contra de
esta suposicin puede igualmente esgrimirse otra asimismo cierta: que, adrede, el testador no
quiso modificar su testamento incluso sabiendo que con posterioridad a la confeccin del mismo
haba sobrevenido el forzoso, porque a dicho forzoso le ha entregado su legtima con donaciones
o con legados materia de otro testamento.
En otras palabras, la caducidad de la institucin de heredero prevista en este inciso solo sera
aplicable, a mi manera de ver, cuando al forzoso nada se le ha dado ni a ttulo de herencia, ni de
legado, ni con ninguna liberalidad imputable a legtima. A la inversa: si el legitimario no instituido
ya ha recibido su legtima, carece de razn invocar el precepto.
2.- Si el heredero renuncia a la herencia o muere antes que el testador sin dejar
representacin sucesoria, o cuando el heredero es el cnyuge y se declara la separacin
judicial por culpa propia o el divorcio.
Estos casos se producen cuando no se da la representacin sucesoria, porque de ser as, no
habra caducidad.
La inutilidad de referirse a la renuncia es casi obvia. Efectivamente, si el llamado a la herencia
renuncia a ella sin dejar sucesores que pudieran representarlo, no se produce delacin en su
persona ni en su rama. En realidad, como la renuncia surte efectos retroactivos al momento de la
apertura de la sucesin (artculo 677 in fine), de nada sirve que la ley postule y ordene la
caducidad de la institucin de heredero, por la sencilla razn de que el llamado no quiere serio. Si
el ordenamiento permite la renuncia y apareja a ella la consecuencia de que para el heredero
renunciante no hay mecanismo sucesorio, para qu decir que caduca la disposicin que le
instituy como tal? Expresado con otras palabras: no caduca el derecho derivado de la institucin;
antes bien, el derecho existe pero no se lo quiere y se renuncia l, de modo que la institucin no
llega a ser efectiva. Es intil establecer una condena de caducidad de la institucin de heredero
dispuesta por el testador para un supuesto en el cual, definitivamente, no podra cumplirse la
voluntad contenida en la disposicin.
Bien mirado, no estamos ante un genuino caso de invalidez, sino, como dice Echecopar, de simple
imposibilidad de ejecutar la voluntad del testador. O para decirlo con nuestro vocabulario, es una
clara hiptesis de ineficacia de la disposicin testamentaria. No es que la ley la considere indigna
de valer; es que la voluntad no puede ver cumplido su destino.

4
Manuel Miranda Canales manual de derecho de sucesiones editorial: ediciones jurdicas- segunda
reimpresin - pg. 185. lima Per
En el captulo que el Cdigo dedica a la representacin sucesoria ya est establecido que heredan
al testador los descendientes del premuerto. Por lo tanto, si no deja descendientes no hay
sucesores en esa lnea. Lo de la caducidad, pues, resulta por entero superfluo, ya que no se ve
razn de crear una figura que tiene por objeto suprimir del mundo jurdico una designacin de
heredero que de todas maneras no tiene ni va a poder tener efecto alguno, se mire por donde se
mire.
El segundo supuesto del inciso 2) dispone la caducidad de la institucin hereditaria que hubiera
recado en la persona de quien el testador se hubiera divorciado o separado judicialmente por
culpa propia.
El asunto carece de complejidad. Por lo dems, ya est dicho en el artculo 353 del Cdigo, segn
el cual los cnyuges divorciados no tienen derecho a heredar entre s. Lo que aparentemente
quiso el legislador reiterar en tema de caducidad es que aunque el testamento haya designado
heredero al cnyuge, dicha designacin decae ipso jure desde que el divorcio es declarado y con
efectos retroactivos. La razn de estas normas parece atendible: se supone que la institucin
hereditaria se hizo en consideracin al estatus matrimonial y al afecto consiguiente.
Pero hay que tener cuidado. Tanto el divorcio como la separacin judicial a la que acto seguido
me referir, han de haber sido posteriores al testamento. Y eso no es todo. Tambin hay que tener
tiento en cuestiones de revocacin e interpretacin. Pongo un ejemplo: que el testador ya
divorciado revoque parcialmente el testamento otorgado antes del divorcio, sin incluir entre las
disposiciones que revoca aquella en la que institua heredero a su ex cnyuge, salvo que
concurran otras circunstancias ilustrativas que demuestren voluntad contraria, me inclinara por
preservar la disposicin manteniendo firme la situacin hereditaria, porque todo conducira a
pensar que al momento de revocar el testador no quiso retractarse del deseo de que lo heredara
quien fue su cnyuge. Razones residuales afectivas tendr quien as acta.
En materia de separacin la regla tambin es coherente con otra: la contenida en el artculo 343
del Cdigo. Pero en sta, a diferencia de lo dispuesto en el numeral 805, se dice con propiedad
"culpa suya" y no culpa propia. Y eso hay que aclararlo, porque una lectura ligera del inciso 2) que
comentamos podra dar a lugar a entender -absurdamente, desde luego- que se trata de
separacin por culpa propia del testador, o por motivo imputable a l. De todas maneras, hay que
puntualizar, coincidiendo con Ferrero, que la extincin del derecho hereditario opera respecto del
cnyuge que hubiera sido causante de la separacin. Es decir, que no opera a la inversa, de
suerte que el inocente s hereda al culpable.
3.- Si el heredero pierde la herencia por declaracin de indignidad o por desheredacin, sin
dejar descendientes que puedan representarlo.
En este caso, tratndose de la indignidad o la desheredacin, no se da la caducidad, si el
heredero tiene descendientes, quienes puedan representarlo en la sucesin (Manuel
Miranda Canales).
En ambos casos hay inhabilidad sucesoria pasiva. En la desheredacin por declaracin de
voluntad del testador para privar de la legtima al "forzoso"; en la indignidad por declaracin de
voluntad legal plasmada en una sentencia. Y mientras que la primera ha de obedecer a causas
anteriores a la faccin testamentaria o existente en ese momento, la indignidad puede tener origen
por causas posteriores.
Atinente a la desheredacin, la norma del inciso 3) que comentamos no solo es superflua y
absurda compaera del artificio que es la regulacin de caducidad. Peor an, la referencia en este
lugar a la desheredacin es errada y desafortunada. Porque la desheredacin (privacin de la
legtima por causa que la ley estima justa) es facultad privativa del testador y por lo tanto
solamente l puede hacerla. Y cuando lo hace, priva de legtima al legitimario, lo que sin embargo
no significa privarle de todo derecho hereditario, porque puede dejarle algo de la herencia
excluyndolo de la legtima. Pero aunque lo prive de tal derecho, no puede caducar lo que nunca
naci, porque el tal supuesto heredero nunca fue instituido como tal, sino que precisamente fue un
no-instituido adrede.
El legislador, tal vez, haya estado pensando en los casos en los que el testador demanda
procesalmente para justificar su decisin (artculo 751), o cuando la desheredacin es contradicha
(artculos 750 y 752). Sin embargo, poco que se mire bien se ver que si las sentencias confirman
 la decisin de testador, se tiene sta por correcta y valedera, de lo que se sigue que esta
desheredacin estuvo bien hecha, no hubo institucin de heredero que pueda hacerse caducar. Y
a la inversa, si la sentencia es negativa y la decisin del testador no se justificaba, pues no hubo
desheredacin vlida, pero en el testamento tampoco ha habido institucin de heredero.
Y entonces el afectado deber reclamar su cuota de legtima por imperio de la ley, mas no porque
el testador lo hubiera instituido heres por su voluntad, que precisamente fue declarada como
intencional y deliberadamente contraria a la institucin. La declaracin de indignidad es una
declaracin judicial. Pero a diferencia de la que respecta a situaciones conyugales, de su esencia
tiene efectos retroactivos. Consentida o ejecutoriada la sentencia que pronuncie la indignidad, el
afectado es privado ab origine de lo que hubiera podido tocarle por llamamiento legal o
testamentario. (LOHMANN LUCA DE TENA)
B. Pretericin del heredero forzoso
ARTICULO 806
La pretericin de uno o ms herederos forzosos, in valida la institucin de herederos en
cuanto resulte afectada la legtima que corresponde a los preteridos. Luego de haber sido
pagada sta, la porcin disponible pertenece a quienes hubieren sido instituidos
indebidamente herederos, cuya condicin legal es la de legatarios.
El Cdigo no define la pretericin. Solamente anuncia su consecuencia: invalida la institucin de
heredero "en cuanto" se afecte la legtima del preterido. A juicio de Ferrero hay pretericin cuando
se infringe el artculo 737, que solamente permite instituir herederos voluntarios cuando no hay
forzosos En el artculo 737 contiene una regla destinada a proteger la legtima y que por ende no
es de preceptiva observancia cuando la legtima ya ha sido pagada. Quiero decir, el testador
puede instituir como heredero a quien desee siempre que con ello no se lesione la legtima.
Porque como el carcter de heredero "forzoso" est anudado a la legtima, si sta ya ha sido
satisfecha totalmente, o se satisface con legados, la institucin de heredero puede recaer en un no
legitimario.
No puede ser otra la explicacin lgica y coherente, porque la interpretacin contrario sensu del
numeral 806 que ahora se comenta obliga a concluir que la invalidacin del ttulo de heredero solo
ocurre si al hacerlo con ello se lesiona la legtima. Hay pretericin de heredero forzoso -dice el
artculo 806- "en cuanto resulte afectada la legtima que corresponde al preterido". De donde se
deriva que no hay pretericin ni invalidez alguna si no resulta afectada la legtima. El problema,
entonces, gira alrededor de la legtima: la afectacin de ella es la que determina la pretericin. La
legtima es, segn nuestra ley, la parte de la herencia de la que el testador no puede disponer
libremente cuando tiene herederos forzosos. Empero esta presentacin tomada del artculo 723
del Cdigo es incompleta para el anlisis que ahora nos preocupa, porque solamente muestra el
lado negativo: legtima es aquello de lo que no se puede disponer. Qu es, entonces, la
legtima?, la legtima es una cierta porcin del acervo patrimonial (ideal o ficticio) del causante,
resultante de determinar los activos, restar los pasivos y agregar las donaciones. Una parte del
valor de este acervo debe pertenecer a los legitimarios y tienen derecho a recibirlo con motivo de
la muerte de su causante (aunque no necesariamente de l) si no lo recibieron en vida.
Ahora bien, sentado que la pretericin supone que la legtima "resulte afectada", qu es esto de
"afectar"? Evidentemente el legislador se ha expresado tibiamente, porque no se trata de
cualquier afectacin o influencia. Se tiene varias hiptesis de afectacin. La ms prxima en el
artculo 807, que alude al menoscabo de la legtima; menoscabar algo es afectarlo, desde luego.
Hay otro caso legal de afectacin y adems perfectamente vlido y expresado con la misma
palabra: el segundo prrafo del numeral 731 permite afectar la cuota reservada (legtima) de los
coherederos que concurran con el cnyuge sobreviviente. La legtima tambin puede ser afectada
por error, dolo u otro vicio de voluntad; o por una dispensa de colacin que a la postre resulte
excesiva; o por una donacin exagerada (artculo 1629); o por establecer testamentariamente la
indivisin por plazo superior al legal.
C. Menoscabo de la legitima
ARTICULO 807
Las disposiciones testamentarias que menoscaban la legtima de los herederos, se
reducirn, a peticin de stos, en lo que fueren excesivas
 Al igual que la de pretericin, esta figura nada tiene que ver con la caducidad. Ni caducidad del
testamento, ni de disposiciones testamentarias, ni invalidez alguna; simple reduccin de las
disposiciones que menoscaben la legtima y correlativo complemento de lo que corresponda a
sta. Lo que nuestro Cdigo Civil regula en el artculo 807 es una pretensin bifocal. La acto ad
supplendam legtmam es pretensin que persigue el incremento de la cuota asignada hasta lo
que por legtima corresponda y, por efecto natural, la reduccin de lo atribuido a otro u otros o que,
sin estar atribuido a nadie en especial, lesiona la legtima (por ejemplo, una condicin).
El menoscabo se diferencia de la pretericin en que sta es cualitativa porque el legitimario es
omitido de todo nombramiento en su derecho, y en aqul la omisin es cuantitativa, porque
habiendo sido llamado a suceder, las instituciones o distribuciones hechas por el testador impiden
que el legitimario perciba el quantum a que tendra derecho. Y se diferencia de los supuestos de
caducidad mencionados en el artculo 805 en que no hay circunstancias sobrevenidas que
perjudiquen el derecho de uno y otorguen a otro el derecho a heredar.
Dicho esto, de la lectura de esta norma en contraste con la precedente de pretericin debe quedar
claro que solo puede aludirse rectamente a menoscabo cuando hay un derecho firme de sucesor y
la legtima es lesionada. Si bien el Cdigo circunscribe la lesin (menoscabo) a disposiciones
testamentarias, ciertamente tambin cabe pretensin basada en iguales razones cuando la lesin
encuentra origen en actos extra testamentarios. Esto es, que solo puede acudirse a este numeral
807 cuando se intenta completar los derechos del legitimario que, sin haber sido preterido, por
efecto del rgimen sucesorio dispuesto por el causante no puede recibir todo lo que la ley quiere
que por legtima reciba.
Cabe precisar que la norma del artculo 807 se refiere a todas las disposiciones testamentarias,
mencionadas legalmente o no, cualquiera que fuera su naturaleza, y sin otras excepciones que las
categorizadas como de caducidad o de pretericin. 5
La legtima no solo puede ser daada en su quantum de valor material o en el derecho a ella, sino
tambin en los derechos que confiere ser su titular; por ejemplo si en la disposicin testamentaria
en la que se nombre tutor se le otorguen al nombrado atribuciones para la disposicin de los
bienes; o que se faculte al albacea para no rendir cuentas; o que se establezca la obligatoria
indivisin de la masa no empresarial, o por plazo superior al legalmente permitido; entre otros
casos en los que posiblemente no se afecte el ejercicio pleno del derecho a ser legitimario y actuar
sobre la legtima, ni se afecte el derecho a tener la cuota ideal legitimaria, ni se afecte el
porcentaje que corresponda.
5. CADUCIDAD DEL LEGADO.
Benjamn Aguilar llanos reparase en que no se trata de la extincin de un derecho por el
transcurso de un determinado periodo de tiempo, sino de otros supuestos legales que tornan al
legado en inoperante6.
El cdigo en su art. 772 seala que el derecho al legado se pierde si el legatario muere antes que
el testador, si el legatario se divorcia, o se separa judicialmente del testador por su culpa, si el
testador enajena el bien legado o este perece sin culpa del heredero; casos que han sido tratados
en la parte final del captulo de los legados. 7
Si el legatario muere antes que el testador; sobre el particular diremos que al producirse
la premoriencia del legatario, y al no haber representacin sucesoria para estos casos, el
legado se vuelve ineficaz, retornando a la masa hereditaria para beneficio de los
sucesores, quienes ven acrecer sus cuotas, opera tanto en la inhabilidad de un heredero
sin representacin, como en los casos en que el legado caduca.

5
Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena . DERECHO DE SUCESIONES 2002 - Tomos III - El ABC del
derecho civil extra patrimonial - PDF
6
Derecho de sucesiones benjamn Aguilar llanos pg. 456- editorial: San Marcos E.I.R.L.- ao de edicin:
2009-12-31- lima - Per
7
Manual de Derecho de sucesiones: Manuel Miranda canales- pg. 186
 Si el legatario se divorcia o separa judicialmente por su culpa; en este supuesto, la
norma opera como una suerte de sancin, ya prevista en el libro de familia, como es de
verse de los art. 343 que alude a la separacin legal por culpa de uno de los cnyuges,
perdiendo este su derecho hereditario, y el art. 353 referido a que no hay derecho
hereditario entre los divorciados. En el presente caso, la norma sancionadora se aplica en
los casos de asignaciones testamentarias dejadas por el causante a favor de su cnyuge,
asignaciones en forma de legado y que no pueden confundirse con los derechos
hereditarios que la ley otorga a los cnyuges , diferencia que hay qu7e tomar en cuenta ,
pues puede darse elo caso de que el cnyuge pierda su derecho hereditario, pero no su
legado como es el supuesto de la desheredacin, que como sabemos afecta la legtima,
pero no se extiende a las donaciones o legados otorgados por el causante; sin embargo,
en el caso bajo comentario, la causal es clara y si la separacin se ha dado por culpa del
cnyuge, el legado habr caducado. Obsrvese que la norma tambin alude al divorcio, el
cual si se produjo por culpa del conyugue igualmente habr operado la caducidad del
legado.
Si el testador enajena el bien legado o este perece sin culpa del heredero; en el
primer caso, ante la venta del bien, posibilidad real y legal entonces al abrirse la sucesin
del causante y no encontrarse dentro de su patrimonio el bien legado, ese legado no podr
efectivizarse por su inexistencia, entonces se dice que el legado ha caducado; en cuanto a
que el bien perezca sin culpa del heredero debemos entender que la norma se est
refiriendo a los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor , que conducen a que el deudor
no asuma responsabilidad alguna, y en tal merito el heredero no tendr que responder
ante el legatario; sin embargo, si alguna culpa tuvo, entendemos que el legado se convierte
en legado de un indeterminado, y por lo tanto el heredero deber devolver un bien no
inferior ni superior a la calidad media , en consonancia con el art. 1143 del c.c.
6. EFECTOS
Mientras la prescripcin extingue la accin pero no el derecho mismo, la caducidad extingue
ambos. Esto quiere decir que, producida la caducidad, no queda una obligacin natural
subsistente.
Uno de los factores metodolgicos que se utiliza para hacer tal distincin es el de si extinguida la
accin, puede quedar vivo algn derecho y como conclusin queda que en los casos que se
califica como caducidad carece de sentido considerar subsistente el derecho a la accin.
Esto puede ocurrir por dos razones. La primera, porque el derecho de que se trata supone que el
juez determine o liquide el derecho. Es decir, el titular del derecho no tiene un crdito
individualizado, declarado o liquidado y la nica manera de lograrlo, es por medio de una
resolucin jurisdiccional. Al haberse extinguido la accin, se sigue como consecuencia que
tampoco subsiste su derecho.
La segunda razn, consiste en que muchas veces hay accin para pedir al juez que declare o
establezca sobre una situacin o relacin. Al no haber accin, tampoco podr quedar establecida
la situacin o relacin y, por consiguiente, tampoco queda subsistente ningn derecho.
No obstante siempre que ni lo impidan normas expresas, las partes pueden negociar un arreglo
frente a aquellas circunstancias que hayan sido materia de caducidad. En estos casos los que
ocurrir es que aparece una nueva relacin o situacin jurdica por efecto de la libre voluntad de
las partes.
Para ARMAZA GALDOS podemos sealar como efectos los siguientes: 8
a. Las disposiciones testamentarias que menoscaban la legtima del heredero son ineficaces, de
tal manera que si bien la sucesin naci como voluntaria, al caducar la institucin de heredero
por haber dejado el testador herederos forzosos que no tena cuando otorgo su testamento, la
sucesin deviene en legitimaria. Los herederos legitimarios desplazan siempre a los herederos
voluntarios, quienes atendiendo a la voluntad del testador, a lo sumo podrn tener la calidad
de legatarios sobre la porcin disponible.

8
El ABC del derecho civil extra patrimonial EGACAL. edicin 2011 PDF pg. 368
b. En el caso en el que se produzca la pretericin, los efectos son iguales al supuesto anterior. Sin
embargo la cualidad de herederos y herederos aparentes, otorga otras posibilidades a los
herederos postergados, quienes se hallan perfectamente habilitados para ejercitar las acciones
contenidas en el articulo664 e impedir la relegacin de sus derechos.
c. Si la pretericin o las circunstancias convenidas en los casos de caducidad de testamento se
presentan sin que hayan herederos instituidos, todo el testamento es invlido.
d. Si hay en el testamento herederos legitimarios instituidos y el testador posterga a otros que
tienen la misma condicin, obviamente se habra propiciado la caducidad del testamento de
manera parcial, por lo tanto, se vern afectadas solamente aquellas disposiciones testamentarias
en cuanto afecten los derechos legitimarios de los herederos y no las otras disposiciones.

La nulidad
1. CONCEPTO DE NULIDAD
La nulidad del testamento es la sancin legal que lo invalida, en virtud de alguna causa
existente al tiempo de su otorgamiento (LANATTA).
La nulidad, es la ineficacia de un acto jurdico, originada por la ausencia de una de las
condiciones de forma o fondo, necesarias para su validez. Es as que en el derecho
sucesorio, se presupone nulo un testamento irregularmente otorgado (MIRANDA
CANALES).
La nulidad, en general, puede ser entendida como la sancin impuesta por la ley al acto
jurdico porque el mismos se halla viciado de algn de las causales constitutivas y, como
consecuencia de ello, normalmente, el acto deviene en ineficaz. Cuando se indica que el
vicio se refiere a una causa constitutiva, se quiere resaltar el asunto en atencin a la
estructura del acto, debido a que, justamente cuando el acto es deficientemente
estructurado y esta deficiencia es grave, causar la nulidad del mismo. Este concepto
general anotado, es decir, entender el asunto de la nulidad del acto jurdico como una
sancin impuesta por la ley por haber sido gravemente estructurado, constituye nocin
bsica sobre la cual debe edificarse cualquier concepto especifico que sobre nulidad de
un negocio jurdico en particular se pretenda (como la nulidad del testamento) (ARMAZA
GALDOS).
En cambio, en la nulidad parcial el acto jurdico tambin se halla defectuosamente
estructurado, sin embargo, esta deficiente estructura no lo afecta gravemente de modo
que aquel acto puede ser subsanado o convalidado. En ambos casos, por lo tanto, la
sancin es impuesta debido a un defecto de estructura, consiguientemente, tanto en la
nulidad como en la anulabilidad nos hallamos frente a la denominada ineficacia
estructural, pues las causales que habrn de ser invocadas para perseguir la invalidez
estn referidas a la estructura del negocio jurdico y no a su funcionalidad (ARMAZA
GALDOS).
La invalidez del acto jurdico presupone la inexistencia de un juicio en el cual se concluye
que el acto jurdico no cumple con las exigencias establecidas en el ordenamiento jurdico
es as que el incumplimiento de las exigencias se presenta cuando por lo menos algunos
de los elementos o de los presupuestos del acto jurdico no presentan algunas de las
condiciones o caractersticas exigidas por el ordenamiento jurdico. Viene a constituir una
sancin que la normatividad vigente impone al acto jurdico que presenta irregularidades,
esta sancin puede determinar que dicho acto jurdico no produzca las consecuencias
jurdicas a las que estaba ordenado, o que dicho acto jurdico produzca consecuencias a
las cuales est dirigido, pero que estas pueden ser destruidas. (BENJAMIN AGUILAR
LLANOS)
La REVOCACION, CADUCIDAD y NULIDAD que integran el titulo IX del libro IV sobre derecho
sucesorio, tiene en comn en que todas ellas dejan sin efecto el testamento. Se diferencia en que
la revocacin opera por exclusiva voluntad del testador, el testamento caduca pierde su efecto por
un hecho ajeno a la voluntad del causante y la nulidad se produce cuando desde su origen, tiene
vicios que segn la ley invlida el acto.
As la diferencia entre inexistencia, nulidad y anulabilidad no es meramente enunciativa. Resulta
fundamental en relacin a la prescripcin. La inexistencia no est sujeta a plazo de prescripcin
alguno. La accin de nulidad del acto jurdico prescribe a los diez aos (art. 2001 inc.1); y la
accin de anulabilidad a los 2 aos (art. 2001 inc. 4). De esta manera, resulta importante tipificar el
defecto del que adolece el testamento. Lo expuesto es fundamental, pues si bien en la parte
general hemos enfatizado el carcter imprescriptible de las acciones petitorias de herencia y
reivindicatoria, de bienes hereditarios, as como en el captulo de caducidad de los testamentos el
de la accin del preterido, por mencin expresa en la modificacin a un artculo del cdigo, la
accin para invalidar el testamento es prescriptible, de acuerdo a los plazos sealados. 9
En consecuencia la nulidad puede ser absoluta o relativa. Segn mejor doctrina, la nulidad
absoluta puede ser declarada de oficio cuando resulta manifiesta, pueden alegarla quienes tengan
inters o el ministerio publico y no el susceptible de ser subsanada por la confirmacin.
El cdigo civil de 1936 en su art. 1126 dispona que los actos jurdicos incursos en nulidad relativa
solo se tuvieran por nulos desde el da en que quedara ejecutoriada la sentencia que los invalidara;
esto ha sido modificado, pues el cdigo civil actual, en su artculo 222, expresa que dichos actos
son nulos desde su celebracin por efecto de la sentencia que los declare tales. Como veremos,
existe un cambio sustancial que ha incorporado los conceptos de nulidad absoluta y relativa en
relacin a sus efectos.
En sede de testamentos, si bien es cierto que nuestra legislacin separa la nulidad absoluta del
testamento de la nulidad relativa, tambin es cierto que no se ven con claridad estas diferencias,
sobre todo si tenemos en cuenta que el inters que se protege en el testamento resulta siendo
privado, particular, y en atencin a ellos debera limitarse una ineficacia de esta naturaleza, solo a
la llamada nulidad relativa. Sin embargo, el cdigo civil peruano trata ambas nulidades, y as
podemos afirmar que el testamento como acto jurdico est sujeto a las causales de nulidad y
anulabilidad del acto jurdico previsto en los arts. 219 y 221 del c.c.
1.1 EL ACTO JURIDICO NULO.
Segn el art. 220 del c.c tiene las siguientes caractersticas:
a. El acto nulo lo es de pleno derecho
b. No produce los efectos queridos
c. Puede ser alegado por cualquier persona que tenga inters o por el ministerio publico
d. Puede ser declarado de oficio
e. No puede ser subsanado por confirmacin
1.2 EL ACTO JURIDICO ANULABLE
Tiene las siguientes caractersticas:
a. Es vlido y produce sus efectos
b. Requiere de sentencia judicial que declare su nulidad
c. La anulabilidad solo puede ser invocada por las partes
d. Puede ser subsanada mediante la confirmacin
2. NULIDAD DE LOS TESTAMENTOS
2.1 NULIDAD ABSOLUTA DE LOS TESTAMENTOS
Tal como ya ha quedado establecido, siendo el testamento un acto jurdico por lo tanto deber
cumplir con todas las exigencias, o requisitos necesarios para la validez de los actos jurdicos en
general, y que como meridianamente lo seala el art. 140 del c.c, estos requisitos estn referidos al
agente capaz, que alude a la persona que lo otorga la misma que debe contar con capacidad civil;
objeto fsica y jurdicamente posible, referidos al objeto del testamento que no solo debe ser
posible materialmente sino guardar conformidad a derecho; fin licito, que nos conduce a las
normas imperativas y por lo tanto de obligatorio cumplimiento; y observancia de la forma prescrita,
y que en sucesiones ello resulta siento indispensable por tratarse de actos solemnes, a tal punto
que de no cumplirse la forma, la misma norma consigna la sancin, esto es la nulidad.

9
TRATADO DE DERECHO DE SUCESIONES Augusto Ferrero pg. 596
2.1.1 EL TESTAMENTO ES NULO CUANDO LE FALTA LA MANIFESTACION DE VOLUNTAD
DEL TESTADOR
En doctrina se suele incluir en esta causal los testamentos que han sido otorgados bajo violencia
fsica en tanto que el acto no ha contado con la libertad indispensable , a la par de que por ello
falta una autntica voluntad, entonces se dice que estamos ante la carencia de voluntad , pues se
trata de un acto no deseado, sino impuesto al testador por un tercero; no entraran en este
supuesto los testamentos otorgados por escritura pblica, debido a la presencia de notario y
testigos, y en menor medida podra considerarse al testamento cerrado, por la misma razn de
intervencin de notario y testigos, cuya presencia descartara la violencia fsica contra el testador,
al menos respecto del acto de entrega del testamento propiamente dicho.
Tambin se considera en doctrina como falta de manifestacin de voluntad cuando estamos ante
un testamento ilegible y por lo tanto no se puede entender lo expresado en este, o su redaccin es
confusa, lo que impide entender y comprender cul es la voluntad del testador; el supuesto
comprendera los casos de testamentos cerrados u olgrafos , mas no el de escritura pblica por la
presencia de notario, quien estara en la obligacin de solicitar claridad en la redaccin de las
clausulas testamentarias.
2.1.2 CUANDO SEA CELEBRADO POR PERSONA ABSOLUTAMENTE INCAPAZ
A tenor de lo dispuesto en el art. 43 del cdigo civil, son incapaces absolutos los menores de 16
aos, los privados de discernimiento por cualquier causa, y los sordomudos, ciego sordos y ciego
mudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable.
El art. 808 del c.c del cdigo civil, en su primera parte , alude a la nulidad del testamento otorgado
por incapaces menores de edad, y por los mayores enfermos mentales cuya interdiccin ha sido
declarada; sobre el particular, la divisin que hace el legislador es prudente, pues si se trata de
menores de edad, los hay aquellos que por su edad cronolgica todava deberan ser incapaces,
sin embargo, han salido a la capacidad por haber contrado matrimonio civil , o adquirido un tirulo
que los habilite para ejercer una profesin u oficio, supuestos contemplados en el art. 46 del c.c. 10
En cuanto a los enfermos mentales cuya interdiccin hay sido declarada, no ofrece mayores
dudas, sin embargo, la pregunta que habra que hacerse es con respecto a los enfermos mentales
que no han sido declarados en interdiccin, aun en estos casos , la nulidad del testamento sigue
siendo tal, claro que la prueba de la insania va a ser trascendente para que el juez se pronuncie
por la ineficacia del testamento.
SUREZ FRANCO seala lo siguiente; () Es testamento otorgado por un demente declarado por
interdiccin judicial ser siempre nulo, aun cuando se hubiere realizado en un intervalo lcido.
Dentro de una jurdica ello equivale a sostener que la prueba de la nulidad se torne bien sencilla:
bastara obtener copia del decreto de interdiccin judicial del demente y la fecha del otorgamiento
del acto, que debe ser posterior, para que el juez decrete la nulidad. Quien est interesado en
defender la validez del testamento podr aducir como prueba suficiente la providencia contentiva
del decreto de rehabilitacin del demente, debidamente ejecutoriado.11
Resumidamente, pues, LOHMAN LUCA DE TENA, sostiene que: a) desde la sentencia declaratoria
de la interdiccin hasta la sentencia que la deja sin efecto, el testamento es invlido y puede ser
declarado nulo, salvo que comprobadamente se haya otorgado en intervalo lcido; b) cuando el
testamento, en cambio, fue otorgado antes de la sentencia de interdiccin, podr anularse slo si

10
Sobre la materia lo siguiente; El testador debe encontrarse en plena capacidad. Ello supone que
mentalmente sabe lo que hace, es decir, que no se encontraba demente o enajenado mentalmente. Hay que
tener en cuenta que la enfermedad no priva a quien la sufre de la facultad de testar siempre que estuviese
mentalmente lcido. La ancianidad tampoco puede justificar

11
Tomado por Emilia Bustamante Oyague.- CODIGO CIVIL COMENTADO POR LOS 100
MEJORES JURISTAS derecho de sucesiones- gaceta jurdica virtual
en ese momento (art. 687, inc. 3 C.C) el testador notoriamente careca de las facultades mentales
idneas para testar con plenitud de entendimiento y querer.
2.1.3 CUANDO EL OBJETO ES INDETERMINABLE FISICA O JURIDICAMENTE IMPOSIBLE
En el caso del testamento, este ser nulo cuando el objeto no pueda identificarse, precisarse, no
se pueda individualizar, y tambin cuando el objeto no pueda cumplirse materialmente, o cuando el
objeto del testamento no guarde conformidad a derecho o est en contra abiertamente de la ley
2.1.4 CUANDO ADOLEZCA DE SIMULACION ABSOLUTA
La simulacin se presenta generalmente en los actos bilaterales, al aparentarse celebrar un acto,
pero que es solo apariencia porque en realidad no hay voluntad para hacerlo; ahora bien, aplicar la
simulacin absoluta en sede de testamentos, resulta harto difcil, en tanto que estamos ante un
acto jurdico unilateral que no requiere la concurrencia de otra persona para su existencia, a la par
que resulta difcil se d una situacin en que una persona aparenta testar no teniendo una voluntad
real de hacerlo, pues bien, puesto en ese escenario acaecido la muerte del testador que habra
simulado su testamento, como podramos atacar ese testamento, como podramos hurgar la
voluntad de una persona que ya no existe , preguntas difciles de dar respuesta. Por ello se cree
que la simulacin absoluta no es de aplicacin para el caso de nulidad del testamento.
2.1.5 CUANDO NO CUMPLA LA FORMALIDAD LEGAL
Este acto jurdico es solemne en tanto que obligatoriamente deba seguirse la forma establecida
por ley para que tenga vida; forma, debemos entenderla como el conjunto de requisitos necesarios
para que un acto produzca los efectos deseados, y de lo que llevamos sealado, el testamento es
un acto jurdico formal, y de no cumplirse con estas formalidades, entonces se dice que el acto es
nulo.
Los requisitos formales deben cumplirse inevitablemente, escritura, el testamento es siempre
escrito, consignar la fecha de su otorgamiento, consignar el nombre de su otorgante, y por ultimo
debe estar firmado por el testador. Sin las exigencias legales establecidas, tanto para el
testamento ordinario y para los especiales, no hay testamento, ser atacado de nulidad insalvable.
Nuestro cdigo civil tambin regula situaciones especiales en las que el testador es invidente y
analfabeto, en las que se establecen, para garanta del mismo testador, otros requerimientos de
obligatorio cumplimiento. Se pronuncia sobre el requisito de la firma en los invidentes y
analfabetos, en la hiptesis probable de que no puede ser dada por el testador. En este supuesto y
para evitar nulidades, la exigencia de la firma se suple con la firma del testigo testamentario que el
mismo testador designe.
2.1.6 CUANDO ES CONTRARIO A LAS LEYES QUE INTERESAN AL ORDEN PBLICO Y A
LAS BUENAS COSTUMBRES
Se dice que es contrario al orden pblico, la disposicin testamentaria por la cual se establece un
rgimen de indivisin entre varias personas y en la que se dispone que el ltimo sobreviviente
adquirir la propiedad definitiva del bien, y entendemos el pronunciamiento, en tanto que la
indivisin por mandato de la ley puede ser dejada por el testador no de toda sucesin, sino de una
empresa que exista dentro del patrimonio hereditario; por otro lado, no puede ser indefinida. As
mismo, como sabemos el bien indiviso pertenece a todos los coherederos, quienes tienen su cuota
hereditaria, la misma que no puede ser privada por voluntad del testador, salvo los casos de
desheredacin, y no puede ser privada porque se estara afectando la legtima.
2.1.7 EL TESTAMENTO ES NULO CUANDO LA LEY LO DECLARA EXPRESAMENTE
Sobre el particular, hay que decir que existen hasta 4 normas en las que el legislador se pronuncia
expresamente sobre la nulidad de los testamentos.
El art. 808 del c.c que ya hemos revisado, declara la nulidad del testamento otorgado por el
enfermo mental declarado en interdiccin, o el menos de edad; el art. 811 tambin ya tratado y que
gira sobre la nulidad de los testamentos por defectos de forma, esto es tratndose de los
testamentos ordinarios y el 813 que alude a los testamentos especiales; y por ltimo el 814 que
seala que el testamento mancomunado es nulo, entendindose la nulidad porque el testamento
tiene como caracterstica ser individual, es decir que el otorgado por una persona, con lo cual se
garantiza una autentica libertad testamentaria, un testamento no puede contener la expresin de
voluntad de varias personas, es preciso que las disposiciones establecidas en este, emanen de
una voluntad nica, el testamento al ser otorgado en comn por 2 o ms personas resta autonoma
y libertad a cada uno de los otorgantes de manera que ninguna otra persona pueda influenciar en
la voluntad testamentaria u obstaculizar la facultad de revocacin del testador en el caso que
desee proceder de esa manera.12
Juan Olavarra: As, la sucesin contractual implica el que los 2 o ms voluntades finalmente
concuerden y determinen con uniformidad de opinin y criterio la disposicin de sus bienes con
efecto post mortem, lo que de suyo atenta contra la libertad, autonoma y espontaneidad que
deben caracterizar la voluntad testamentaria. En efecto, al igual como ocurre en los contratos, las
voluntades individuales de las partes contratantes terminan fusionndose para formar una voluntad
contractual en funcin al consenso consumado, trayendo consigo la obligatoriedad de los trminos
pactados.
Por el contrario los testamentos recprocos no adolecen de problema alguna ya que en ellos los
otorgantes han testado en forma individual y por separado, y se han instituido recprocamente uno
al otro como su heredero. Es el caso de los cnyuges sin descendientes, ni ascendientes: el
marido testa y designa a su esposa como heredera y esta a su vez hace lo mismo con su esposo.
O tambin el caso de los hermanos solteros que no tienen descendientes ni ascendientes y
deciden testar al otro hermano como heredero.
As tambin los testamentos coincidentes, en principio, tampoco adolecen de problema alguno,
sustancial o formal, que les resten eficacia, toda vez que sus otorgantes testan en forma
independiente solo que los trminos y clausulas de los testamentos concuerdan en uno o varios o
todos sus puntos.. este es el caso de los hermano, que casa uno de ellos nombra a su padre como
heredero y siendo ambos copropietarios en partes iguales de varios bienes en comn dejan
respectivamente sus derechos y alcuotas a su progenitor.
Por ltimo, en el caso de los testamentos simultneos, tampoco se aprecia problema alguno que
afecte su validez, ya que en el presente caso se trata de dos facciones testamentarias
independientes o separadas solo que una est a continuacin de la otra, es decir, se trata de dos
actos testamentarios entre los cuales existe inmediatez en el soporte documentario, tal es el caso
de dos amigos que se apersonan a una misma notaria y otorgan ambos, por separados, su
testamento, uno a continuacin del otro.
2.2 NULIDAD RELATIVA DE LOS TESTAMENTOS
La nulidad es relativa cuando falta alguna de esas caractersticas, es confirmable, prescriptible o
slo puede ser invocada por determinadas personas
. En cuanto a los supuestos de las nulidades relativas de los testamentos, encontramos normas
claras y precisas que se pronuncian por esta sancin.
De conformidad con lo preceptuado en el artculo 221, el acto jurdico es anulable por:
a. Incapacidad relativa del agente. De acuerdo al artculo 44, son relativamente incapaces:
1. Los mayores de diecisis y menores de dieciocho aos de edad.
2. Los retardados mentales
3. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad.
4. Los prdigos.
5. Los que incurren en mala gestin.
6. Los ebrios habituales.
7. Los toxicmanos.
8. Los que sufren pena que lleva anexa la interdiccin civil.
b. Vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidacin.
c. Simulacin, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de tercero.
d. Declaracin de tal por la ley13

12
Segn nuestra legislacin las disposiciones testamentarias deben ser la expresin directa del testador
(690), y se sanciona con nulidad el testamento otorgado en comn por dos o ms personas (art. 814) JUAN
OLAVARRIA VIVIAN COMENTARIOS AL DERECHO DE SUCESIONES editora escolari lima 2010
13
(FERRERO COSTA tratado de derecho de sucesiones pg.597.
 A) ELTESTAMENTO ES ANULABLE POR INCAPACIDAD RELATIVA DEL AGENTE.
El numeral 687 seala quienes son incapaces de otorgar testamento, y que como ya lo hemos
analizado, comprende tanto a los incapaces absolutos (menores de edad, privados de
discernimiento, sordomudos, sordo ciegos y ciego mudos) como a los incapaces relativos, esto es,
los retardados mentales, los que sufren deterioro mental, los ebrios habituales y toxicmanos,
agregndose a ellos los que carecen, en el momento de testar, de lucidez mental y de libertad
necesaria.
En el caso de los incapaces absolutos, comprendidos en el numeral 687, si fuera el caso de que
estos hubieran otorgado testamento, la sancin es la nulidad absoluta, lo que no ocurre con los
incapaces relativos, que si se diera el caso de haber testado, entonces su nulidad ser la relativa;
por lo tanto, no es clara la forma, y lleva a confusin, la segunda parte del art. 808 al remitirse al
art. 687 sin hacer el menor distingo entre los incapaces que all figuran.
Al interpretacin correcta de la segunda parte del art. 808 del c.c, debe estar referida a que los
testamentos anulables son los otorgados por los incapaces relativos, y estos lo son, segn el art.
44 del c.c, los retardados mentales, los que sufren deterioro mental, los ebrios habituales, los
toxicmanos, y a todos ellos debemos sumar una incapacidad transitoria que solo se presenta en
el acto de testar, esto es, a los que les falta lucidez mental en el acto del otorgamiento.
B) ES ANULABLE EL TESTAMENTO OBTENIDO POR VIOLENCIA INTIMIDACION O
EL DOLO, Y TAMBIEN LO SERAN LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
DEBIDAS A ERROR ESENCIAL DE HECHO O DE DERECHO DEL TESTADOR,
CUANDO EL ERROR APARECE EN EL TESTAMENTO Y ES EL UNICO MOTIVO
QUE HA DETERMINADO AL TESTADOR DISPONER
El testamento demanda una voluntad libre, autentica , y con pleno conocimiento del acto; por lo
tanto , si alguien fue forzado a testar, o fue forzado a testar en un sentido opuesto al que deseaba
el testador, entonces ese testamento debe ser atacado, pues le falta lo esencial, que es la plena
libertad en el acto de testar; adems si la voluntad de testar est presente, pero se encuentra
viciada, debido a engaos, presiones, o padece de error, entonces igualmente ese testamento
deber ser atacado, pues no responde a la autentica voluntad de su autor. Es por ellos que los
vicios del consentimiento del acto jurdico parecen en sede de sucesiones para demandar la
ineficacia del acto testamentario. Entonces veamos por separado cada uno de estos supuestos,
debiendo precisar que el nfasis en el tema ser desde la perspectiva sucesoria no desde el
mbito propio del acto jurdico.
ANULABLE TESTAMENTO OBTENIDO POR VIOLENCIA
Es claro que no se refiere a la violencia absoluta, la fsica, que si se diera, entonces estaramos
ante un supuesto de nulidad absoluta del testamento y no la relativa; en consecuencia, se refiere a
una de las manifestaciones de la violencia que sera la intimidacin, como amenaza inminente y
grave de un mal futuro sobre la persona, familiares, o bienes de la vctima, lo cual lleva a esta a
realizar determinado acto. Se dice que en supuesto estamos ante una voluntad. Pero viciada.
ANULABLE TESTAMENTO OBTENIDO POR DOLO
El dolo es causal de anulacin del acto jurdico, cuando el engao usado por una de las partes ha
sido tal que, sin este la otra parte no hubiera celebrado el acto, obsrvese de ellos que esta
maquinacin, dirigida a captar la voluntad de la persona a travs de un engao, es propio de los
actos sinalagmticos, resultando difcil que se d en actos unilaterales, como es el supuesto del
testamento, sin embargo, el legislador la deja como posibilidad, en el caso de que la voluntad del
testador haya sido capturada a travs del engao realizado por terceras personas.
El jurista colombiano Vctor Hugo Caldern manifiesta que el dolo en los testamentos puede
revestir dos formas, por sugestin, cuando el tercero logra que el testador odie a las personas
que pensaba gratificar, con lo cual afirma que la voluntad queda viciada al haberse sugestionado al
testador, quien bajo ese engao cambiara su acto beneficio, dejndole quizs la asignacin a
aquel que fue el que genero el engao. En cuanto al dolo por captacin, en este supuesto el
tercero simula un afecto especial hacia el testador, para hacerse digno de algn beneficio por parte
de este e incluso mejorar su legado; como es de verse, en cualquiera de estos supuestos, el
problema mayor es como probar que ha habido engao, cuando la persona que otorgo el
testamento ya no existe; sin embargo se deja como posibilidad abierta para atacar el testamento.
ANULABLE TESTAMENTO OBTENIDO POR ERROR
El error es la equivocacin, desacierto, concepto equivocado; ahora bien , para que el testamento
pueda ser anulado por vicio del error, este debe haber sido esencial, ya sea de hecho o de derecho
que el error aparezca en el testamento, como el nico motivo que determino su otorgamiento.
SANTOS BRIZ agrega que ... la doctrina y la jurisprudencia admiten el error como causa
invalidarte de los testamentos (...). ( ... ) Para que el error anule el testamento es necesario que no
pueda saberse ciertamente cul es la persona que quiso beneficiar el causante, y no lo es cuando
hay duda sobre la identidad de los llamados. El error en los motivos no invalida el testamento
cuando resulta claro del mismo cul fue la intencin del testador... (Citado por (JARA QUISPE)
El error esencial lo trata el art. 202 del cdigo civil en tres supuestos, a saber: cuando recae en la
propia esencia o una cualidad del objeto del acto que, de acuerdo con la apreciacin general o en
relacin a las circunstancias deben considerarse determinantes de la voluntad. Es lo que
podramos llamar error en el negocio o error obstativo, y que llevado al testamento, seria cuando el
causante hace un testamento, pero en realidad lo que deseaba era hacer otro negocio jurdico.
Como es de observar, es poco probable exista este error en el testamento, y en todo caso, muerto
el testador, los interesados en atacar el testamento tendrn muchos problemas para probar que
efectivamente hubo error.
DOMNGUEZ BENAVENTE Y DOMNGUEZ AGUILA, sobre la invalidez del testamento en caso de
vicio de la voluntad por error en el asignatario, refieren lo siguiente:
En el testamento el error en la persona del instituido constituye un vicio de la voluntad porque la
persona favorecida con la asignacin es substancial al negocio que se ejecuta. Es por ello que :'El
error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin, si no hubiere duda acerca de la
persona'. De aqu resulta, 'a contrario', que si existiere error sobre la persona misma del heredero o
legatario, hay nulidad de la disposicin. Y esto es as por cuanto si hay duda acerca de quin es el
instituido, no se sabe con certeza a quin ha querido favorecer el disponerte. Existe entonces una
verdadera imprecisin acerca del alcance de la voluntad del testador que impide darle
cumplimiento.
Sobre el particular, ocurre el error al designar al beneficiario; sin embargo, aun en ese supuesto se
puede superar el vicio, acudiendo al art. 209 del cdigo civil 14, en tanto que el citado dispositivo da
pie para hacer la interpretacin, si del texto del testamento o de las circunstancias, resulta de modo
inequvoco que persona era la que el testador quera beneficiar.
Si Miguel, tiene dos sobrinos de nombres Juan y Pedro, el causante, en atencin a que Juan lo
sirvi en vida y lo acompao siempre, quiso beneficiarlo con un legado en dinero, sin embargo, al
designarlo en el testamento yerra y nombra a Pedro. Entonces, en ese supuesto, y al poderse
acreditar al verdadero legatario deseado por el testador, este testamento surtir efecto debiendo
entenderse que el legatario, en el ejemplo ser Juan.
a. ERROR POR FALSA CAUSA
El art. 810 del c.c trata del testamento otorgado expresando como causa la muerte del heredero
instituido en testamento anterior, en cuyo caso valdr este ultimo tenindose por no otorgado el
testamento posterior. Si se comprueba que la noticia del fallecimiento es falsa; sobre el particular,
el art. 205 del c.c, refiere que el error en el motivo solo vicia el acto cuando expresamente se
manifiesta como su razn determinante y es aceptado por la otra parte, pues bien, est claro que si
el testamento segundo se ha otorgado expresando la muerte de su sucesor, a quien se llamo en un

14
Articulo 209.- Casos en que el error en la declaracin no vicia el acto juridico: El error en la
declaracin sobre la identidad o la denominacin de la persona, del objeto o de la naturaleza del acto, no vicia
el acto jurdico, cuando por su texto o las circunstancias se puede identificar a la persona, al objeto o al acto
designado
testamento anterior y resulta falsa la muerte del heredero, entonces es lgico es que ese segundo
testamento no surta efecto alguno, quedando vigente el primero en estricta aplicacin del numeral
205.
C) ES ANULABLE EL TESTAMENTO CUANDO LA LEY LO DECLARA COMO TAL
El art. 812 del c.c civil dice textualmente: El testamento es anulable por defecto de forma cuando
no han sido cumplidas las dems formalidades sealadas para la clase de testamento empleada
por el testador. La accin no puede ser ejercida en este caso por quienes ejecutaron
voluntariamente el testamento, y caduca a los dos aos contados desde la fecha en que el
heredero tuvo conocimiento del mismo.
La norma referida peca de no tener claridad, y ms bien lleva a confusin, en tanto que pareciera
ser que el legislador trata las formalidades ordinarias del testamento gradundolas, en donde
habra unas tan trascedentes que su incumplimiento llevara a la declaracin de nulidad, como
serian los casos del art. 811 y 813, mientras que otras simplemente llevaran a la nulidad relativa,
pero ello no es as; en los testamentos, la formalidad es esencial; el no cumplimiento de las
formalidades originan la nulidad del testamento y no su anulabilidad; entonces a que supuesto se
est refiriendo la norma, que otras formalidades existen en el testamento cuyo incumplimiento no
demandara su nulidad.
En los testamentos ordinarios, el no cumplimiento de la forma trae inevitablemente la nulidad ,
conforme a los art. 811, 813, 814 del cdigo civil,15 en los testamentos especiales hay
formalidades trascendentes como el hecho de que sea escrito y firmado por el testador y por la
persona que lo recibe y ante la falta de estas estamos ante un supuesto de nulidad, art. 813 del
c.c, en esta clase de testamentos especiales , hay otras exigencias que no serian trascendentes y
que ante su incumplimiento no demandara nulidad sino anulabilidad , como es el caso de las
firmas de los testigos, o tratndose del testamento martimo el que se extienda en dos ejemplares,
o que se inscriba el testamento en el libro bitcora, y si no se cumple con ellos, entonces si
estamos ante un supuesto de nulidad relativa.
La norma comentada debi hacer referencia a los testamentos especiales, y no decir en trminos
generales que el incumplimiento de ciertas formalidades en los testamentos daba lugar a la nulidad
relativa.

3. EFECTOS
Son efectos de la Nulidad del Testamento los siguientes:
1) El Testamento queda sin efecto, deviene en ineficaz y se invalida desde el momento de
la apertura de la sucesin, se tiene, para tal caso, como que la sucesin se hubiese
aperturado sin testamento (ab intestato). La ineficacia jams puede ser declarada
antes de aperturarse la sucesin, mientras el testador exista, no
hay transmisin hereditaria, estando el autor testamentario en la posibilidad en la
posibilidad de revocar o alterar el testamento que hubiera otorgado, cambiando el sentido
de sus declaraciones testamentarias.
2) Si se declara la Nulidad de un testamento que revoca a otro anterior, el revocado no
cobra vigencia sino que se le tiene como si jams hubiera sido revocado.

15
ARTICULO 811.- El testamento es nulo de pleno derecho por defectos de forma, si es infractorio de lo
dispuesto en el artculo 695 o, en su caso, de los artculos 696, 699 Y 707, salvo lo previsto en el artculo 697

ARTICULO 813.- Los testamentos especiales son nulos de pleno derecho cuando falta la forma escrita, la
firma del testador o de la persona autorizada para recibirlos. Son anulables en el caso del artculo 812.

ARTICULO 814.- Es nulo el testamento otorgado en comn por dos o ms personas

Habindose declarado la nulidad de un testamento que haba revocado otro anterior,
retrotrayndose las cosas al estado inicial es evidente que, jams se revoco testamento alguno,
por lo tanto, no es que el testamento revocado haya cobrado vigencia, sino que el testamento
revocado en realidad jams tuvo tal condicin.
3) Declarada la nulidad de un testamento la sucesin se convierte en una sucesin,
quedando habilitados los herederos legales a tomar la herencia del causante, y si no
hubieran estos, la herencia deviene en vacante, pasando a las instituciones del Estado
sealadas en el Art. 830.
4) La nulidad de algunas clusulas testamentarias no afectan a las dems, como el caso de la
pretericin de alguno de los herederos, en cuya circunstancia son nulas nicamente las
disposiciones testamentarias en cuanto perjudican los derechos hereditarios del heredero
relegado.
La nulidad priva al testamento de los efectos normales, es decir de aquellos efectos que el
testador tuvo en miras al dictarlo. En consecuencia, la nulidad del testamento origina la sancin
que recae sobre las personas beneficiarias-herederos, legatarios o beneficiarios de cargos y
consiste en la negacin de derechos para despus de la muerte a que estaba destinado el acto, y
las consiguientes restricciones, si el testamento haba comenzado a ejecutarse.
La Nulidad del Testamento produce efectos hacia el pasado y hacia el futuro; hacia el pasado
procurando volver las cosas al estado anterior en que se encontraban a su otorgamiento. En
materia testamentaria, este retrotrae las cosas al momento anterior. El efecto de la nulidad se
proyecta al futuro porque el acto no tendr validez para transmitir derechos para despus de la
muerte.
Graciela Medina refiere sobre los efectos propios de la Sentencia que declara la nulidad del
testamento son propios y por lo tanto es causa directa de la obligacin restitutoria. Por
ejemplo, si se declara nulo un testamento despus de la entrega de los objetos legados, no hay
necesidad de iniciar acciones de restitucin, la accin de restituir est implcita en la de nulidad y
tiene directa conexin con la relacin procesal.
Los efectos de la nulidad del testamento en relacin con las partes vara segn que el acto se
hubiere ejecutado o no.
Si se declara la nulidad del testamento antes que este se hubiere ejecutado, los herederos,
legatarios y destinatarios de los cargos, no podrn pretender su cumplimiento.
Si el testamento hubiera sido cumplido y se hubiere dictado declaratoria de herederos, incluyendo
un heredero que base su vocacin en el testamento impugnado, esta debe ser modificada. Si en
virtud del testamento nulo, un heredero ha entrado en posesin de la herencia, debe restituir
los bienes a quien corresponda. Quien haya recibido bienes en virtud de un testamento declarado
nulo debe restituir a las personas a las que pase la herencia, todos los objetos hereditarios de que
hubiera tomado posesin
Respecto de la Nulidad del Testamento y sus efectos a terceros seala que:
A los terceros adquirentes de buena fe y a titulo oneroso, los actos de disposicin de la herencia
sern siempre validos, tenga o no buena fe el heredero aparente. Frente a terceros tambin
sern validos los actos de administracin de la herencia realizados por el heredero excluidos
por la accin de nulidad, cuando este haya entrado en posesin de la herencia. Es decir, que si
el heredero aparente ha realizado un contrato de locacin, este debe ser respetado, salvo que el
tercero sea de mala fe.
4. ACCIN DE NULIDAD Y ANULABILIDAD
La legitimacin de las acciones de nulidad del testamento le compete a cualquiera que
tenga inters en la invalidez del mismo.
Los interesados en hacer valer la invalidez del testamento son los sucesores legtimos; no
necesariamente los legitimarios, a los cuales se ha asegurado, en todo caso, la obtencin de la
cuota a ellos asignada, aun independientemente de una accin de nulidad.
La Accin de Nulidad del Testamento, es un derecho privado y su ejercicio, una vez fallecido el
testador, depende de la iniciativa de los que puedan tener inters en la declaracin de
nulidad; en este caso los herederos instituidos y legatarios favorecidos en un testamento anterior
o los herederos que sucederan ab intestato en caso de declararse la nulidad.
Asimismo la autora, Graciela Medina seala que tienen legitimacin para accionar los
herederos legales a quienes les correspondera suceder si el testamento se anulara. Los dems
parientes, aunque invoquen la defensa de la memoria del muerto, no pueden interponer la
accin.
Tambin estn legitimados para impugnar el testamento por defectos materiales o formales, que
en virtud de una expectativa sucesoria, quienes resulten favorecidos con la anulacin de las
disposiciones viciadas; entre ellos, los herederos o legatarios favorecidos en un testamento
anterior; los sustitutos cuando lo que se impugne sea solo la primera
sustitucin, y los herederos con derecho a acrecer.
4.1 Personas contra quienes se dirige la Accin de Nulidad y Anulabilidad del Testamento
La accin de nulidad del testamento la puede ejercitar cualquier persona, inclusive el ministerio
pblico, en aplicacin del art. 220 del c.c
La accin de anulabilidad, en cambio solo puede ejercitarla la parte interesada conforme al art.
222 del c.c, concordante con el art. VI del tirulo preliminar.
No podran accionar por anulabilidad del testamento quienes hayan ejecutado voluntariamente el
codicilo16, segn el art. 812 del c.c.
5.- EN EL DERECHO INTERNACIONAL
En Espaa:
La nulidad es una sancin jurdica por desconocer el ordenamiento jurdico. La nulidad de un
testamento puede basarse en la falta de la forma prescrita como es la falta de capacidad de testar
del causante; la falta de conocimiento o turbacin mental pasajera por causa de enfermedad del
testador al tiempo de otorgarse el testamento. Tales testamentos son nulos.
La revocacin de un testamento es la disposicin de ltima voluntad, en la cual puede a su vez
dejarse sin efecto por medio de otro testamento tal declaracin, con ello queda revocada tal
disposicin como si nunca hubiere sido. Se refiere a las disposiciones a causa de muerte en
cuanto a las clusulas no concordantes con la nueva manifestacin. Esta revocacin puede ser
total o parcial.
En Alemania:
La nulidad del testamento puede basarse en:
Falta de forma prescrita (Art. 125).
La falta de capacidad de testar del causante (Arts. 104, 105)
La falta de conocimiento o la perturbacin mental pasajera por causa de enfermedad del
testador al tiempo de otorgarse el testamento
Por desconocimiento de los lmites permitidos por la ley.
En cuanto a la revocacin, es impugnable el testamento por error, amenaza u omisin del
cumplimiento del deber de legtima existente al tiempo de la apertura de la sucesin cuya
existencia era desconocida al causante al otorgar la disposicin, sea porque el legitimario naci
posteriormente, o porque posteriormente adquiri su derecho a la legtima.
En Mxico:
Es nulo el testamento que:
Haya sido instituido en documento secreto
El que se encuentre viciado por dolo
En el que se haya ejercido violencia bien sea sobre el testador, su cnyuge, sus parientes
o sus bienes.
En el que el testador no manifieste expresamente su voluntad. No podr hacerse a travs
de seales o monoslabos.
Cuando se otorga de manera diferente a lo que la ley manifiesta.

16
CODICILO.- disposicin de ltima voluntad del testador, hecha antes o despus del testamento y con
menos solemnidad que este, bien para instrucciones secundarias o con el objeto de aadir, quitar o aclarar
algo con respecto a aquel documento , o anularlo
http://www.drleyes.com/page/diccionario_juridico/significado/C/2806/CODICILO
En todo caso el testador no podr impedir por motivo alguno, que se impugne el testamento
cuando es claramente nulo. Sern nulas las clusulas en donde se manifieste que se renuncia al
derecho de testar y en las que se impida a otro hacer uso de su derecho. Tambin ser nula la
renuncia a la facultad de revocar el testamento. El nuevo testamento revocar de pleno derecho el
antiguo testamento a menos que el testador le de validez parcial o total al antiguo. Si el segundo
testamento caduca, no dejar de producir los efectos de revocar el primero, a menos que, el
testador manifieste seguirle dando validez.
Segn el artculo 1497 Las disposiciones testamentarias caducan y quedan sin efecto, en lo
relativo a los herederos y legatarios:
Si el heredero o legatario muere antes que el testador o antes de que se cumpla la
condicin de que dependa la herencia o el legado;
Si el heredero o legatario se hace incapaz de recibir la herencia o legado;
Si renuncia a su derecho.
Testamentum est voluntatis nostrae iusta sententia de eo quod quis post mortem suam fieri velit

Aspecto reflexivo
CRITICA
La poca claridad que tuvieron los legisladores al momento de establecer la nulidad
tanto relativa y la absoluta. Lo cual puede generar confusin en la persona sobre el
accionar que deber tomar ante un testamento que desea invalidar.
APORTE
El dar claridad sobre la diferencia que puede tener la nulidad y anulabilidad, como
accionar correctamente y evitar que se contine en la duda sobre cmo es que se
puede diferenciar la nulidad relativa y la nulidad absoluta.

Conclusiones
El testamento es pues aquel documento que permite a una persona disponer de sus
bienes, es decir hacer que se cumpla su ltima voluntad antes de su muerte, siempre y
cuando cumpla con las formalidades exigidas por ley.
Ahora bien as como toda persona puede suceder a otra despus de su muerte, es
necesario tomar en cuenta la capacidad de la persona, es decir la aptitud de la persona
para ser sujeto de derechos y obligaciones y para practicar actos con eficacia jurdica, y as
dicha sucesin sea vlida
El testamento cumple una funcin importante en el derecho de sucesiones, pero para que
este sea valido tiene que cumplir con los requisitos exigidos por ley, para lo cual la
revocacin, caducidad y nulidad se van a encargar de dejar sin efecto dicho testamento
en caso padezca algn vicio o error.
Un testamento no del todo puede quedar anulado porque puede confirmarse y con eso
pretender tener ese acto jurdico como eficaz y valido.

Bibliografa
1.- AGUILAR LLANOS, BENJAMN - DERECHO DE SUCESIONES- 20101 Edicin. Ediciones
Legales. Per, Lima 2010.
2.- NORVIL CIEZA MONTENEGRO, WILLY RAMIREZ CHAVARRY - DERECHO ROMANO
Fondo Editorial Universidad Alas Peruanas 2005 lima.
3.- FERRERO COSTA, AUGUSTO -TRATADO DE DERECHO DE SUCESIONES- 2002. 6
edicin- editorial GRIJLEY. Per 2002.
4.- DARIO HERRERA PAULSEN, JORGE GODENSI ALEGRE DERECHO ROMANO Editora
Grafica Horizonte Lima 1999.
5.- MANUEL MIRANDA CANALES Manual de derecho de sucesiones editorial: ediciones
jurdicas- segunda reimpresin
6.- JUAN OLAVARRA VIVIAN COMENTARIOS AL DERECHO DE SUCESIONES editora
escolari primera edicin marzo 2010 lima, Per.
7.- ZAVALETA CARRUITERO, WILVELDER - CDIGO CIVIL- DERECHO DE SUCESIONES -
2006. Tomo II, 2Edicin, Editorial Rodhas, Per. 2006.
8.- CODIGO CIVIL COMENTADO POR LOS 100 MEJORES JURISTAS TOMO IV DERECHO
DE SUCESIONES GACETA JURDICA - VIRTUAL .
9.- EL ABC DEL DERECHO CIVIL EXTRAPATRIMONIAL EGACAL - PRIMERA EDICION 2011
PDF.

Anexos
I. Caducidad de testamento por sobrevinencia de herederos
Se produce la caducidad del testamento cuando sobrevienen herederos que no existan al
momento de su otorgamiento. En dicha situacin, no procede la particin y divisin solicitada por
los herederos contemplados en el testamento, aun si a la fecha de dicha solicitud los
interesados no han solicitado judicialmente la declaracin de caducidad correspondiente.
Casacin 2432-97
HUANUCO
Lima, diecisis de junio de mil novecientos noventiocho
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPUBLICA: vista la Causa nmero dos mil cuatrocientos treintids- noventisiete con los
acompaados, en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley emite la
siguiente sentencia
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por don Flix Chiang Cortez, mediante escrito
de fojas trescientos noventicinco, contra la resolucin emitida por la Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Hunuco-Pasco de fojas trescientos sesenticinco, su fecha seis de noviembre de
mil novecientos noventisiete, que revocando la apelada de fojas trescientos cuatro, fechada el
da veinte de agosto del ao prximo pasado declara fundada la demanda.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
La casacin se fund en: a) la inaplicacin del artculo setecientos cincuentids del Cdigo
Civil del ao mil novecientos treintisis, por cuanto habiendo contrado matrimonio el causante
despus de haber otorgado testamento, el mismo ha caducado y consecuentemente la
divisin y particin debe hacerse entre todos los herederos forzosos conforme a ley y, b) que no
se ha tenido en cuenta que el doctor Hildebrando Villanueva Santos sustituy el poder que el
demandante le haba otorgado en favor de don Misael Cano Ruiz continu actuando en el
proceso, pese a que la nulidad decretada por la Sala a fojas doscientos diecisis, no puede
afectar este acto jurdico de sustitucin de poder, infringiendo lo dispuesto en los artculos
setentisiete y ciento setentitrs del Cdigo Procesal Civil.
CONSIDERANDO:
Primero.- que, el Recurso de Casacin fue concedido a fojas trescientos noventinueve y fue
declarado procedente por resolucin de fecha diecinueve de enero del presente ao, por las
causales invocadas.
Segundo.- que, la intervencin del doctor Hildebrando Villanueva Santos despus de la nulidad
decretada por la Sala Superior de fojas doscientos diecisis, ha sido mayormente como abogado
de don Csar Chiang Cortez y no como apoderado y en tal condicin slo ha intervenido en
algunos recursos sin mayor importancia, por lo que no existe contravencin al debido
proceso ni infraccin de las normas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales.
Tercero.- que, el causante don Jorge Chiang Wu Chong falleci el once de abril de mil
novecientos sesentids, por lo que resulta aplicable al caso de autos el Cdigo Civil de mil
novecientos treintisis, de acuerdo a lo dispuesto por el artculo dos mil ciento diecisiete del
Cdigo Civil vigente.(1)
Cuarto.- que, si bien don Jorge Chiang Wu Chong otorg testamento el dieciocho de
diciembre de mil novecientos cincuentinueve, por Escritura Pblica otorgada ante el Notario
doctor Guido E. Ronquillo, designando como herederos a don Csar Basilio Chiang Cortez y
don Flix Chiang Cortez, no puede obviarse que cuando falleci se encontraba casado con
doa Eusebia Cortez Avelino viuda de Chiang, desde el dos de abril de mil novecientos
sesentids, precisamente madre del demandante y demandado de este proceso.
Quinto.- que, el artculo setecientos cincuentids del Cdigo Civil de mil novecientos
treintisis establece que caduca la institucin de herederos, si deja el testador herederos forzosos
que no tena cuando otorg el testamento.
Sexto.- que, sta sera la situacin en este caso, porque la esposa es heredera forzosa de
acuerdo al Artculo setecientos del Cdigo Sustantivo y no se encontraba casada cuando el
causante otorg testamento.(2)
Sptimo.- que, a pesar de ello no existe proceso judicial de caducidad de testamento, pero no
puede negarse la vocacin hereditaria de la esposa, que si bien ha fallecido, se encontraba viva
cuando muri el causante y cuyo derecho est reconocido por los artculos setecientos y
setecientos sesenta del Cdigo Civil derogado.
Octavo.- que, adems el posible derecho que pudiera tener otro supuesto hijo don Jorge Luis
Chiang Cortez, se encuentra discutindose judicialmente en un proceso de filiacin matrimonial
post mortem.(3)
Noveno.- que, ante la situacin legal reconocida en las sentencias inferiores de que el
causante se encontraba casado cuando falleci, con doa Eusebia Cortez Avelino, no puede
procederse a la divisin y particin de los bienes dejados por el causante solamente
entre los dos hijos declarados herederos en el testamento, porque todava falta definir la situacin
legal de quien tiene vocacin hereditaria y no ha sido todava declarada heredera, por lo que la
demanda resulta prematura.
Dcimo.- que, por las razones expuestas y de conformidad con lo dispuesto en el inciso Primero
del Artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil, declararon FUNDADO el
Recurso de Casacin de fojas trescientos noventicinco y, en consecuencia NULA la sentencia de
vista de fojas trescientos sesenticinco, su fecha seis de noviembre del ao prximo pasado; y
actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas trescientos
cuatro de fecha veinte de agosto de mil novecientos noventisiete, que declar
improcedente la demanda; DISPUSIERON se publique la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano, en los seguidos por don Csar Basilio Chiang Cortez con don Flix Chiang
Cortez, sobre Particin de Bien Inmueble y los devolvieron.
SS. URRELLO A.; ALMENARA B.; VASQUEZ C.; ECHEVARRIA A.; BELTRAN Q.

II. Nulidad de testamento

Debe desestimarse la nulidad de testamento si no prueba, de modo alguno, la pretensin,
mxime si la pericia grafotcnica ha concluido que la letra y firma que obran en el testamento
olgrafo impugnado, provienen de un mismo puo grfico, perteneciente al causante.
El acto nulo slo puede serlo por las causales que se enumeran en el art. 219 del C.C. As,
pues, el inc. 1 del art. 219 citado pretende abarcar todos los actos y situaciones que
pueden ser excluyentes de la determinacin de la voluntad, mientras que el inc. 4 del
mismo articulado, se refiere a la licitud de la finalidad del acto jurdico que se va a producir,
cuando los efectos generados por la manifestacin de la voluntad no pueden recibir el
amparo del derecho objetivo por contravenir el orden legal.
Expediente 4013-97
Sala N 3
Lima, diecisis de abril de mil novecientos noventiocho.
VISTOS; interviniendo como vocal ponente el seor Carbajal Portocarrero por sus
fundamentos y CONSIDERANDO: Primero.- Que, la presente accin pretende se declare la
nulidad del testamento olgrafo otorgado por Abel Henry Delgado Montes o Enrique Delgado
Montes a favor de su menor hijo Enrique Delgado Morales, fundamentndose en que el
mencionado acto jurdico es nulo por cuanto falt en l la manifestacin de voluntad del
agente y su fin ha sido ilcito, estando enmarcada esta situacin antijurdica en los incisos
primero y cuarto del artculo doscientos diecinueve del Cdigo Civil; Segundo.- Que, del
examen de estos autos se ha podido establecer con meridiana claridad que el testamento
materia de cuestionamiento ha reunido las formalidades que deben tener todo testamento y
que son las recogidas por el artculo seiscientos noventicinco del Cdigo Civil; Tercero.-
Que, el acto nulo slo puede serlo por las causales que se enumeran con carcter taxativo
en el artculo doscientos diecinueve del Cdigo Civil, todas ellas establecidas por la carencia
de alguno de los elementos esenciales o requisitos de validez, as como por la transgresin de
normas preceptivas, de orden pblico; Cuarto.- Que, el inciso primero del artculo doscientos
diecinueve del cdigo antes acotado pretende abarcar todos los actos y situaciones que
pueden ser excluyentes de la determinacin de la voluntad, mientras que el inciso cuarto del
mismo articulado se refiere a la licitud de la finalidad del acto jurdico que se va a producir cuando
los efectos jurdicos generados por la manifestacin de voluntad no pueden recibir el amparo
del derecho objetivo por contravenir el orden legal; Quinto.- Que, en el presente caso estas
alegaciones no han podido ser probadas de modo alguno desde que la prueba fundamental de su
pretensin, tal como ha sido la pericia grafotcnica actuada en autos ha concluido en que la
letra y la firma que obran en el testamento olgrafo impugnado provienen de un mismo puo
grfico, esto es, el perteneciente al causante Delgado Montes; Sexto.- Que, en lo referente a
la indemnizacin que pretende la demandada por supuestos daos y perjuicios causados por la
accionante, es de advertir que no se ha acreditado por parte de la pretensora en qu consisten
stos, siendo requisito para que proceda la demanda de indemnizacin por acto doloso, el probar
tanto la existencia de los daos y perjuicios alegados como la relacin de causalidad entre el acto
del demandado y el resultado daoso producido, aspectos que no han sido probados en la
secuela del presente proceso; Stimo: Que, en este orden de ideas se ha producido la improbanza
de la pretensin referida en el artculo doscientos del Cdigo Procesal Civil, por lo que al no
haberse probado los hechos que la sustentan, corresponde declarar infundada la
demanda incoada; por estos fundamentos CONFIRMARON la sentencia de fecha seis de octubre
de mil novecientos noventisiete obrante de fojas doscientos treintids a doscientos
treinticuatro, que declara infundada en todos sus extremos la demanda de fojas veintids
incoada por doa Edith Trinidad Delgado Montes sobre Nulidad de Testamento y otros;
con costas y costos del proceso; en los seguidos por Edith Trinidad Delgado Montes con Sara
Denis Morales sobre nulidad de testamento olgrafo y los devolvieron.

SS. CARRION LUGO / CARBAJAL PORTOCARRERO / PALACIOS TEJADA

III. Nulidad parcial de testamento

El juzgador advierte de la lectura del instrumento testamentario que el acto de disposicin
que ste contiene excede el lmite de libre disposicin del testador por lo tanto declara la nulidad
parcial del testamento en la proporcin correspondiente a aquel exceso.
Expediente 579-90-LIMA Lima, 17 de julio de 1992
VISTOS; con los acompaados; por sus fundamentos pertinentes: con lo expuesto por el Seor
Fiscal; y CONSIDERANDO adems: Que, de conformidad con lo dispuesto en el inciso b) del
artculo ochentinueve de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, la omisin del dictamen fiscal
no debe acarrear la nulidad de los actuados, pues su finalidad es ilustrativa dentro del
concepto de la magistratura requirente con la que el Ministerio Pblico tiene intervencin en
el proceso judicial, por lo que respecto a ello es de aplicacin lo dispuesto en el artculo
mil ochentisis inciso tercero(1) el Cdigo de Procedimientos Civiles; que, la demanda de
fojas dos tiene como pretensin jurdica la nulidad del testamento submateria, nulidad in-extenso
que no resulta amparable puesto que las preces que para ello se exponen en la demanda
no han sido demostradas plenamente; que, sin embargo, de la lectura del instrumento
testamentario se advierte que el acto de disposicin del inmueble submateria se halla fuera de
la previsin legal del artculo setecientos veinticinco(2) el Cdigo Civil, por lo que slo en tal
extremo existe nulidad, debiendo resolverse ello conforme a las reglas legales en materia de
legtima, existiendo por tanto exceso en el fallo recurrido en cuanto distribuye el legado de
dicho bien en tercios, mxime cuando ello no ha sido demandado e implica la reformulacin
arbitraria de la voluntad del testador, en tanto la mejora en el tercio de libre disposicin debe
se expresa, no pudiendo por ello el Juez sustituir vlidamente la voluntad del testador,
entendiendo de que por el exceso, su voluntad fue la de mejorar a determinado heredero con su
tercio de libre disposicin: declararon NO HABER NULIDAD en el fallo recurrido de fojas
trescientos cuarentinueve, su fecha doce de enero de mil novecientos noventa; que confirmando
la apelada de fojas trescientos veintiocho su fecha veinticuatro de mayo de mil novecientos
ochentinueve, declara FUNDADA en parte la demanda de fojas dos, en cuanto a la distribucin
del inmueble supuestamente en el cincuenta por ciento para cada uno de los hijos herederos
forzosos, distribucin que deber hacerse con arreglo a ley entre todos los herederos forzosos;
declararon NULO en el extremo del fallo recurrido en que distribuye dicha participacin
hereditaria en tercios; declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que contiene y es materia
del grado: en los seguidos por don Anastacio Maximiliano Carbajal Ayquipa con don Grover
Falcn Campos y otros sobre nulidad de testamento; y los devolvieron.
Seores:
CASTILLO - URELLO - BACA - MENDOZA - SANCHEZ - PALACIOS Se public conforme a ley.
SYLVIA ASTETE BENAVIDES, Secretaria General de la Corte Suprema de Justicia

DEDICATORIA Y AGRADECIMIENTOS

A Dios, por brindarnos la dicha de la salud y

bienestar fsico y espiritual

A mis padres, como agradecimiento a su esfuerzo,

amor y apoyo incondicional, durante nuestra
formacin tanto personal como profesional.

A los docentes, por brindarnos su gua y sabidura

en nuestro desarrollo profesional

LA COLACION

CONCEPTO

La colacin hereditaria consiste, bsicamente, en llevar al patrimonio hereditario las operaciones

de trasmisin de bienes realizadas por el causante, antes de su muerte, como una formula de
favorecer a hijos determinados; por consecuencia son los hijos no favorecidos en estas
operaciones de su causante o favorecidos en proporcin negativa con respecto a otro u otros y
hasta el mismo favorecido (ergo, todos deben ser descendientes forzosos) quienes tienen el
derecho de llevar a la masa comn de la herencia de su padre los bienes que, antes de su muerte,
algunos de ellos recibieron, afectando sus derechos o los de otros herederos.- Se hace colacin
para llevar, agregar o devolver a la masa hereditaria bienes que legal y tcnicamente pertenecen a
dicha masa hereditaria.-

La colacin se integra y concurre con instituciones como el anticipo, la reduccin y la imputacin,

que son instituciones hereditarias con teleologa similar al propsito de la colacin. El anticipo por
considerar que una parte de la herencia ya fue recibida por un heredero; imputacin que significa
regresar a la herencia bienes que fueron objeto de operaciones gratuitas, aunque disfrazadas y
reducir que es anular, en parte, esas disposiciones gratuitas cuando son abusivas, esto es cuando
el causante dispone libremente de toda la porcin forzosa, o de una fraccin de la misma, en
perjuicio de los derechos legitimarios.

Como ya se indic anteriormente, la colacin es la agregacin intelectual que deben hacer al

activo hereditario los legitimarios que concurren en una sucesin, de bienes recibidos del
causante, en vida de ste, a ttulo gratuito o bajo donaciones simuladas o venta con pecios irritos,
para computarlos en la particin y a los efectos de calcular la legtima.

FUNDAMENTO:

Cuatro principios soportan estas instituciones:

e. Lograr situacin de igualdad entre los herederos legitimarios, cuando la operacin tiene
por destinatario, o parte, a otros legitimarios en perjuicios de los dems.- La colacin no
tiene lugar en nuestro derecho mediante la simple restitucin de bienes a la masa
hereditaria, pues debe mediar una operacin aritmtica que deduzca del llamado a
colacin el valor de su parte, acrecentando la porcin a los dems herederos , para as
equilibrar su participacin en el haber hereditario de todos los coherederos. Polacco ha
afirmado que: el sacrosanto principio de que los progenitores deben querer con igual
afecto a todos sus hijos induce a la ley a dar a las disposiciones que los mismos hacen en
su favor durante la propia vida una interpretacin tal que deje a salvo en lo posible la
igualdad de trato entre ellos o al menos engendre la menor posible desigualdad

f. Es una forma de considerar que el testador en realidad produjo un anticipo de la herencia

o de las cuotas hereditarias en algn o algunos herederos. Es una presuncin iuris tantum
mediante el cual debe entenderse que la voluntad del causante fue entregarle a esos
herederos parte de sus cuotas hereditarias. Este criterio se encuentra en la direccin de
Messineo para quien la operacin del causante o de cujus en vida, a favor de uno o
algunos de los herederos, est presente la presunta voluntad para dar al futuro heredero
un anticipo de lo que le corresponde en la sucesin.

g. Salvaguardar el principio de intangibilidad de la legtima que es un derecho de sucesin

sobre determinada porcin del patrimonio del causante, protegido por la ley (cincuenta
por el ciento-50%). Este derecho es cosa distinta a la vocacin hereditaria, ya que
vocacin la tienen todos los legitimados por ley sin tomar en cuenta los actos que
pudiera haber realizado con el causante.- El titular de la porcin legtima de una sucesin,
lo es en su calidad de heredero del causante. El derecho a la legtima es la afirmacin de
esa vocacin mediante el cual ese derecho no puede ser afectado por desprendimientos
resultantes de enajenaciones anteriores, ni por desprendimientos que puedan resultar de
 disposiciones contenidas en el testamento del causante. La legtima es siempre de
dominio: el legitimario recibe una porcin del patrimonio en plena propiedad.

h. Procurar entre los herederos legitimarios la igualdad o proporcionalidad en las cuotas

hereditarias y evitar tratos desiguales, mas all de lo permitido por la legtima.- Si el
coheredero donatario no estuviera obligado a colacionar las donaciones, tendra un
beneficio doble en los bienes que recibe, uno que resulta de la Iiberalidad y el otro que
resulta de la particin.

EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE COLACIN:

La colacin no es absoluta ya que ella no procede en algunos casos que constituyen excepciones a
los principios establecidos. As tenemos:

A) LOS LEGADOS.- La existencia de legados al no afectar a la legtima, no puede ser llamado a

colacin.- Cuando hay legado es porque hay testamento en contraposicin a la denominada
sucesin intestada o ab intestato que es aquella que opera en virtud de llamamientos legtimos,
sin intervenir la voluntad del causante expresada en un eventual testamento. Es decir, que la
sucesin intestada se basa en vocaciones legtimas con ausencia de testamento por parte del
causante. Cuando hay testamento participan los que tienen vocacin hereditaria legtima hasta
por el cincuenta por ciento (50%) del patrimonio hereditario; pero si lo dejado en el testamento
tienen un porcentaje menor a esa mitad del patrimonio sucesoral, la legtima alcanza sobre toda la
parte no dispuesta por el testador.-

Es mas, el principio general es que lo testado o dejado por testamento no queda sujeto a
colacin.-

La sucesin intestada irradia derechos por igual a todos quienes tienen vocaciones hereditarias
legtimas, solo afectado porcentualmente (hasta 50%) por la existencia y suscripcin del causante
de un testamento que instituya herederos. Algunos juristas han significado que la vocacin
legtima, o llamamiento legal a la adquisicin hereditaria, es supletorio de la existencia
testamentaria. No comparto este extremo porque en la disposicin legal el derecho a la legtima
es imperativo, por lo cual jams pueden quedar excluidos del derecho a heredar y a materializar
ese derecho, salvo excepcin por justa causa de desheredacin

La vocacin legtima se basa en la prelacin o sucesin segn los rdenes de llamamiento que
consagra en forma especfica la ley y dentro de cada orden, el grado de parentesco con el
causante, afirmacin que insufla vida al principio mediante el cual el pariente ms cercano en
grado, excluye al ms remoto, salvo el derecho de representacin".

A este principio se le ha denominado sistema lineal porque la proximidad del parentesco se

establece por lneas y grados; siendo el grado el vnculo jurdico creado por la generacin
biolgica.- La lnea, a partir de lo sealado, es la sucesin ordenada de quienes proceden de un
mismo tronco.- Se dice que existen tres lneas: a) la lnea descendente, b) la lnea ascendente, y,
c) la lnea colateral.- Como consecuencia del carcter lineal se producen dos referencias que se
integran a la misma, por una parte el tronco referida siempre al ascendiente comn, y por la
otra el grado que es la distancia habida entre dos parientes.

El cnyuge tiene un derecho propio por la denominado comunidad patrimonial o conyugal y una
vocacin hereditaria en la que concurre con los descendientes con una parte igual al de todos los
herederos descendientes.-

B) LOS GASTOS DE ALIMENTACIN, EDUCACIN, CURACIN DE ENFERMEDADES, Y

APRENDIZAJE. Estos gastos se entienden como necesarios en la vida del heredero.-

C) LA RENUNCIA A LA HERENCIA.- Quien renuncia a la herencia queda dispensado (tcnicamente)

de ser llamado a colacin. Aunque el hijo o descendiente haya sido dispensado de la obligacin de
traer a colacin lo recibido, no podr retener la donacin sino hasta el monto de la cuota
disponible. El exceso est sujeto a colacin.-

D) LAS DONACIONES ESPECIALES.- Se trata de donaciones hechas a los nietos, a los ascendientes,
nueras y yernos, no pueden ser llamados a colacin.-

E) SOCIEDADES MERCANTILES.- No estn sujetas a colacin aquella sociedades que el futuro

heredero haya formado con su causante realizadas de buena fe y con aportaciones ciertas.

CARACTERSTICA DE LA COLACIN:

1.- A la colacin, en principio, no se agrega necesariamente la cosa objeto de la operacin del

causante sino el valor del mismo, actualizado desde la fecha de apertura de la sucesin. Una de las
razones para consagrar este principio es que pueden suceder actos con terceros que impiden
colacionar directamente con el bien, como es el caso de hipotecas o ventas del bien sujeto a
colacin.

Excepcionalmente puede haber colacin de especie.-

2.- El favorecido por el acto de su causante deber permitir la reduccin de su porcin o cuota
hereditaria por el monto del valor determinado de la cosa recibida, es decir un equivalente
proporcional; Pero ello no significa que se descarte totalmente el que se produzca la colacin en
especie

3.- Los frutos e intereses de los bienes sujetos a colacin slo se deben a la masa hereditaria desde
el da en que se abre la sucesin. Por ello se dice que en materia de colacin se produce un efecto
ex nunc, esto es, hacia atrs, hasta el momento de la apertura de la sucesin.-

4.- El llamado a colacin de algunos bienes de un heredero que niegue el carcter gratuito, o el
precio irrito, o donacin disfrazada, no interrumpe la eventual particin, pero mientras se resuelva
la contradiccin alegada por el sealado heredero, ste deber dar garanta por el valor
reclamado, para seguir adelante.-

5.- Tambin entran a la colacin las obligaciones y los crditos.- Todos los crditos del difunto
que haya recibido un heredero como consecuencia de un acto de trasmisin sensible a la posterior
colacin, no excluye la colacin. Slo puede hablarse de colacin de deudas respecto a los
herederos aceptantes. La aplicacin de deudas en la colacin no est limitado a la sucesin ab
intestato, porque tambin afecta a la herencia y a los herederos por testamento, por cuanto
afecta el patrimonio hereditario visto como un todo

6.- No son colacionables los bienes que por causas no imputables al heredero, hubieren perecido
antes de la apertura de la sucesin.

7.- Cualquier acto causal de colacin, por parte del causante, debe entenderse como una
anticipacin de su porcin hereditaria.

8.- La colacin no opera de pleno derecho, debe ser requerida y hasta demandada. Si los
herederos legitimados no la requieren debe entenderse como una renuncia a su derecho

9.- La colacin reviste naturaleza de accin personal, es un derecho de crdito del co-heredero.

10.- La circunstancia que un heredero acepte la herencia a beneficio de inventario tambin queda
obligado traer a colacin todo cuanto haya recibido del de cujus, antes de su muerte en los
trminos planteados en la ley, en el artculo 1.083 del Cdigo Civil vigente.-

11.- De normal existen varios herederos; en cuyo caso se forma lo que se denomina una
comunidad hereditaria. En virtud de esta comunidad el derecho sobre los bienes que la
constituyen pertenece al conjunto de los coherederos que integran esa comunidad. El derecho
hereditario siempre es in abstracto y afecta la totalidad patrimonial. Ello significa que cada bien
no esta reproducido singularmente, mediante una situacin de copropiedad o cotitularidad en
concreto, sino en participacin porcentual por las cuotas que a cada heredero corresponde.-,

12.- La colacin es siempre una operacin previa a la particin, a objeto de reintegrar al

patrimonio hereditario las donaciones directas e indirectas hechas por el causante a algunos
coherederos. La expresin indirecta significa que no solo son aquellas donaciones nominadas
directamente como tal, sino a las que subyacentemente son donaciones, pero que se disfrazan de
venta u otra operacin para hacerla ver mas ajustada a derecho.-

13.- De acuerdo con el Cdigo Civil venezolano la porcin partible de una herencia comprende no
slo los bienes del de cujus que existan al momento de su muerte, sino tambin los bienes que en
alguna forma directa o disfrazada le traslad a algn o algunos herederos, pero que tienen que
revertir a la masa como consecuencia de la colacin.-

14.- Las mejoras o el mayor valor de las cosas sujetas a colacin que existan al momento de la
apertura de la sucesin, deben abonarse al heredero favorecido por la operacin de donacin
directa o disfrazada, pero en compensacin o equilibrio ste ser responsable de los deterioros de
las cosas sujetas a colacin, que provengan de su culpa o negligencia.

LEGITIMADOS ACTIVOS Y PASIVOS.-

Solo los herederos ab intestato son legitimados activos y pasivos en materia de colacin, lo que
significa que los herederos testamentarios nada tienen que ver con la colacin, con independencia
que tambin sean legitimarios; es decir, como testamentarios estn al margen de los
requerimientos de colacin

No hay que olvidar la opcin de legitimados por representacin que es el derecho por el cual los
hijos de un grado ulterior son colocados en el grado que ocupaba su padre o su madre en la familia
del difunto, a fin de suceder como un todo, como una comunidad, en el lugar de su ascendiente a
la misma parte de la herencia a la que tenan derecho dicho padre o madre, es decir por lo que
ellos habran heredado. Esto constituye una excepcin al principio segn el cual el pariente ms
cercano en grado excluye al ms remoto.

La representacin ser posible en los siguientes casos:

a) Cuando el representado hubiere fallecido,

b) Cuando hubiere renunciado a la herencia.

c) Cuando hubiere sido declarado ausente con presuncin de fallecimiento.

d) Cuando hubiere sido declarado indigno y, por tanto, cuando hubiere sido desheredado.

LA PARTICIN Y LA COLACIN.-

Toda esta situacin de colacin es a los efectos de la particin de un patrimonio hereditario, en

una herencia que debiera ser indivisa, lo que significa que no necesariamente tiene que serlo.

Resulta elemental sealar que la particin se produce cuando existe una pluralidad de sucesores ,
en que cada heredero tiene un derecho o cuota abstracta, proporcional y porcentual en la
universalidad del patrimonio hereditario.- En consecuencia la particin es el negocio jurdico que
pone fin a la comunidad hereditaria mediante la distribucin proporcional entre los coherederos
de las titularidades activas contenidas en la herencia.

Los derechos en una particin es de naturaleza abstracta, representada por cuotas en la

universalidad sucesoral o patrimonio hereditario y que se concreta en derechos o porciones
porcentuales exclusivas para cada heredero.-
Los acreedores del causante no requieren de la previa particin, para que queden individualizados
o determinados los porcentajes con que cada heredero debe contribuir con las obligaciones y
cargas, ya que ellos obran directamente sobre los bienes de la comunidad indivisa puesta que
toda ella es garanta del crdito. La situacin cambia cuando se trata de acreedores del heredero
que deben esperar necesariamente que se produzca la particin para afectar el patrimonio que
haya quedado a su deudor.

La accin de particin de herencia es imprescriptible, mientras contine la indivisin; pero es

susceptible de prescripcin, cuando la indivisin ha cesado de hecho o de derecho.- Se dice, en
teora, que es de hecho cuando alguno de los herederos ha comenzado a poseerla de una manera
exclusiva, sin que aparezca otro heredero, aunque en la practica la manera de ejercer esa
condicin primaria es la declaracin sucesoral.-.

Mientras se produce la particin la comunidad hereditaria se presenta como indivisible (por ello es
que se le llama universalidad) lo que obliga a la individualizacin de los derechos de cada heredero
o alcuotas (o cuotas, o, lotes o hijuelas) hereditarias.- Mientras no ocurra la particin los
acreedores de la herencia harn sus reclamos y ejecuciones sobre los bienes ad integrum de la
comunidad indivisa puesta que toda ella es garanta de la acreencia.

La primera etapa de toda particin que deba hacer el albacea o, o el partidor es inventariar el
patrimonio hereditario para formar la masa de los bienes hereditarios, que incluye los bienes
colacionables. Luego de ello procede el proyecto de particin hasta lograr el consenso de los
herederos, para determinar las adjudicaciones y, posteriormente, materializar o liquidar lo
acordado.-

De no existir acuerdo entre los herederos, cualquiera legitimado puede pedir la particin en va
judicial.-

EL HEREDERO PUEDE RENUNCIAR A SU CUOTA HEREDITARIA.-

Es un derecho de todo heredero renunciar a la cuota hereditaria, en cuyo caso podr, sin
embargo, retener aquellos bienes que le fueron enajenados por el causante hasta el monto de la
porcin disponible; pero no podr retener o recibir nada a ttulo de legitima, ya que la renuncia
hace desaparecer el derecho a la legtima.-

La renuncia a la legtima no apareja la renuncia a los legados testamentario, ya que este debe
entenderse como una voluntad expresa del causante que nunca debiera afecta la legitima.-

SITUACIONES DE USO ARBITRARIO DE DERECHOS DE UN EVENTUAL PATRIMONIO HEREDITARIO,

ADQUIRIDOS POR UN HEREDERO.-
Se da la circunstancia que un eventual heredero reciba de su futuro causante derechos diversos,
directos o accesorios, como serian los derechos de uso, posesin etc., entre los cuales pueden
estar el llamado derecho financiero a la firma de cuentas de ese causante.- Todos estos derechos
se extinguen con la muerte del causante; sin embargo sucede que muchas veces el heredero hace
uso de su firma en las cuentas en tiene autorizacin para firmar independientemente, con lo cual
esas extracciones financieras estn sujetas a colacin.-

SOPORTE NORMATIVO.-

La institucin en anlisis tiene su fundamento legal en los artculos 1086 al 1109 del cdigo civil
vigente, cuyas normas expresan en su gnero lo plasmado en esta opinin.-

Notas biogrficas del autor:

Profesor (por muchos aos) de Derecho Procesal Civil en la Universidad Central de

Venezuela

Profesor (por muchos aos) de Derecho Mercantil en el Colegio Universitario Francisco

de Miranda.-

Juez Superior Civil y Mercantil por muchos aos.,-

Autor de varias Monografas jurdicas

o Derecho Bancario

o Medidas Cautelares

o Los Interdictos en el Derecho Venezolano.

o Sentencia Cosa Juzgada y Costas

o Hecho Ilcito y Dao Moral.-

o La posesin en el Derecho Venezolano

o Etc.

Nota: No tiene bibliografa por tratarse de un trabajo de opinin.

DERECHO DE ACREECER
El derecho a acrecer es la facultad que se da en Derecho de sucesiones a los dems
herederos a acrecentar suherencia aadiendo parte de la de otro heredero que previamente
renunci a tomar su parte. En ese caso, el porcentaje de la herencia que no ha sido aceptado
deber repartirse entre el resto de herederos.

En Espaa est regulado en los artculos 981 a 987 del Cdigo Civil. En Argentina lo
encontramos regulado en los el Libro Cuarto, Seccin primera, Ttulo XVIII del Cdigo Civil
(Arts. 3810 al 3823). A su vez se encuentra mencionado en los arts. 1798, 2084, 2823 y 3718.
En Chile est establecido en el artculo 1147, y otros como por ejemplo, en los artculos 750
(en materia de fideicomisos) y 780 (usufructos) del Cdigo Civil.

El derecho de acreecer tendr tambin lugar entre los legatarios y los usufructuarios en las
mismas condiciones que los herederos, artculo 987 del Cdigo Civil.
LESIONES LEVES

En nuestro corpus iuris poenale se prev en el artculo 122 el ilcito Contra La Vida, El Cuerpo y
La Salud en su modalidad deLESIONES LEVES, el mismo que ad pedem litterae seala lo
siguiente: El que causa a otro un dao en el cuerpo o en la salud que requiera ms de diez y
menos de treinta das de asistencia o descanso, segn prescripcin facultativa, ser reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con sesenta a ciento cincuenta das-multa
(). De dicha expresin normativa, se debe indicar liminarmente que el delito de lesiones, es un
injusto que afecta a la persona humana en su aspecto orgnico estructural, significando con
ello un desmedro en su salud individual, vale decir, que quien lesiona causa un dao en el
cuerpo o en la salud de otro, alterando su estructura fsica o menoscabando el funcionamiento
del organismo del sujeto pasivo[1]. Recordemos que no slo la vida humana es digna de
proteccin punitiva, pues el individuo para poder desarrollarse no solo requiere de dicho
elemento vital, sino tambin de estar en aptas condiciones fsicas y psquicas, para poder lograr
su autorrealizacin personal, y a la vez poder participar de forma idnea, en concretas
actividades socio-econmicas-culturales; por lo que en el mbito de las lesiones, su contenido
material, habr de ser considerado conforme a un doble baremo a saber: tanto desde su
caracterizacin personal como de su posicin en la vida comunitaria[2].
Define el Diccionario la idea de lesin como aquel "dao o detrimento corporal causado por una
herida, un golpe o una enfermedad", concepto que as expresado abarca con largueza las
diversas hiptesis que bajo el epgrafe "lesiones corporales", se regulan en los diferentes
ordenamientos jurdicos del orbe[3], siendo entonces que toda lesin supone un dao o
detrimento corporal, esto es, una afectacin a lo que comnmente se conoce como salud
individual, en un sentido amplio, definida, como el "estado en que el ser orgnico ejerce
normalmente todas sus funciones". Este concepto de salud, "intuitivamente concebida como una
entidad compleja y plurifactica", se corresponde tambin con el amplio de la Organizacin
Mundial de la Salud, propuesto pos los doctores Politoff /Bustos/Grisola, como "un estado de
completo bienestar fsico, mental y social, y no meramente la ausencia de enfermedad
o invalidez"[4].
Punto importante, es el referido a nuestro Cdigo Penal, que en su parte especial, inicia su
sistematizacin con los delitos contra la Vida, el Cuerpo y la Salud de las personas, respondiendo
con ello a un criterio valorativo adoptado por el legislador, considerando que en las personas se
encuentran los principales bienes jurdicos y los valores supremos de mayor vala, dotando de un
conjunto de normas que regulan y protegen la injerencia antijurdica de terceros, que con su
accionar podran trastocar la esfera nuclear y esenciadsima de dichos sujetos de derecho y
como tales los bienes jurdicos que en ellos se pretende custodiar: Es as que advertimos en el
Ttulo I, sobre delitos Contra La Vida, El Cuerpo Y La Salud; en su Ttulo II, Delitos Contra El
Honor, etc., sentando normativamente cuales son los bienes jurdicos que debe proteger un
ordenamiento jurdico democrtico, y con claros principios liberales en lo que al Cdigo respecta;
denotando con ello la estrechamente vinculacin al problema de la garanta y seguridad
individual, por sobre la seguridad colectiva. El objeto protegido en este ttulo no se agota en el
concepto persona, en simple termino, dado que los delitos que integran el primer ttulo, buscan
proteger a la persona, en el aspecto de su vida y de su integridad personal.
Anuncios Google

Asimismo debe sentarse, que de acuerdo a nuestro cuerpo punitivo nacional de 1991, y
atendiendo a su tipicidad subjetiva, las lesiones se clasifican, en dolosas o culposas, acotando
por las primeras como la intencin dirigida a producir un dao en la salud de la vctima y que
dicha conducta no se satisface con la mera manifestacin externa de la voluntad de lesionar, por
parte del agresor, sino que exige adems la produccin de una efectiva lesin, que menoscabe
su integridad corporal o su salida fsica o mental; y de otro lado por las Lesiones Culposas, el
tipo subjetivo se configura por el conocimiento potencial o efectivo que tiene el agente de que su
accin pona en peligro la integridad fsica, psquica de una persona . Con ello se tiene que el
resultado daoso no fue previsto, a pesar que una persona de diligencia ordinaria en la
actuacin del autor podra preverlo.
Otra arista importante a abordar, es lo referente al bien jurdico tutelado en este tipo de delitos,
precisando que a travs de la descripcin tpica se procura tutelar el bien jurdico salud
individual. En el entendido que lamens legislatoris ha buscado prohibir los graves daos, en el
cuerpo o en la salud de las personas, asumiendo un concepto comprensivo de salud, en su
aspecto fsico y psquico[5]. Por su parte el maestro Alberto Donna, con un postura integral, nos
dice que el bien jurdico protegido por este captulo es, sin lugar a dudas, la integridad corporal y
la salud de la persona humana, protegindose no solamente el cuerpo del individuo sino tambin
su salud, es decir, se incluye tanto el aspecto anatmico como el fisiolgico, incluyndose
adems no slo la salud fsica sino que tambin la psquica[6].
Por su parte el exiguo jurista Berdugo Gmez De La Torre, refiere que afirmar que la salud es el
bien jurdico, es decir muy poco, en vista de la magnitud y complejidad que abarcan estos
injustos, cuando adquieren concrecin material, cuando se ha de emitir el juicio de tipicidad
penal. La salud puede verse afectada y/o menoscabada, cuando se produce uno de estos
atentados antijurdicos, empero de forma concreta se lesiona una dimensin de dicho inters
jurdico, esto es el aspecto fisiolgico, corporal y/o psquico, pero con esto an no se define con
precisin el objeto de proteccin punitiva, es decir, este triple objeto es reconducible a un nico
bien jurdico: la salud personal, considerado como "el estado en el que una determinada
persona desarrolla normalmente sus funciones, entendiendo por funcin el ejercicio de un
rgano o aparato, estado que, por otra parte, posibilita una concreta participacin en el sistema
social"[7].
De ello se tiene entonces que el bien jurdico en tutela se garantiza en la persona viva,
protegindose el cuerpo y la salud integral, que constituye la "integridad corporal y la salud
fsica y mental de la persona" con lo que se puede establecer quelas lesiones
constituyen el dao causado a la integridad corporal o a la salud fsica o mental de una
persona , sin nimo de causarle la muerte (animus necandi); en donde se produce la
modificacin del estado corporal anterior, siendo su consecuencia un dao a la
integridad fsica, o a la salud fsica o mental[8].
Debe valorarse que la configuracin delictiva, se materializa en el dao al cuerpo o a la salud
que ocasiona el agente, por accin dolosa o por culpa; generando una determinada figura de
lesiones, de acuerdo a la gravedad o magnitud del dao ocasionado; en nuestro caso, estamos
frente al delito de lesiones leves, atendiendo como se ha sealado, al criterio de magnitud del
dao irrogado. Debe atenderse adems, que el delito de lesiones es nico e instantneo; la
accin u omisin genera la produccin del dao sobre la vctima, los mviles comisitos pueden
exteriorizarse de cualquier manera.

Sobre el momento consumativo, el delito de lesiones se produce en el instante en que se

vulnera la integridad corporal o la salud de la vctima, determinndose la gravedad de la
lesin, mediante el correspondiente certificado mdico legal. La objetivacin de la intencin
daosa se verifica en los mviles y circunstancias que rodearon la accin lesiva[9].
Por tanto y recapitulando debemos indiacar que los elementos constitutivos del delito de
Lesiones Leves son: a) Existencia de persona viva que sufra la lesin; b) Que, el agente
ocasione intencionalmente (animus laedendi) un dao al cuerpo o a la salud de la
vctima; c) empleo de cualquier medio comisivo; d) Que, el resultado daoso no revista
gravedad, ni ponga en peligro la vida del agraviado; e) Nexo de causalidad entre la lesin
causada y el resultado obtenido; y f) Que, el dao ocasionado al cuerpo o a la salud, requiera
ms de diez y menos de treinta das de asistencia o descanso (de acuerdo a la pericia mdica).

Por: JOSE ANTONIO DIAZ MURO. jdiazmuro@hotmail.com

[1] CREUS, Carlos. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. Tomo I. Editorial Astrea. Buenos Aires
Argentina. Ao 1983. Pgina 71.

[2] PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. TOMO I. Idemsa
Editores. Edicin noviembre de 2008. Lima Per. Pgina 220.

[3] POLITOFF, Sergio; MATTUS, Jean Pierre & RAMREZ, Mara Cecilia. LECCIONES DE DERECHO
PENAL CHILENO. PARTE ESPECIAL. Editorial Jurdica Chile. Segunda Edicin. Junio de 2005.
Santiago Chile. Pgina 111-112.

[4] POLITOFF, Sergio; BUSTOS, Juan & GRISOLA, Francisco. DERECHO PENAL CHILENO,
PARTE ESPECIAL. DELITOS CONTRA EL INDIVIDUO EN SUS CONDICIONES FSICAS, Segunda
Edicin, Santiago Chile 1993. Pgina 179 y siguientes.

[5] GARCA DEL RO, Flavio. DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD. Ediciones
Legales. Primera Edicin diciembre de 2005. Lima Per. Pgina 85-86.
[6] DONNA, Edgardo Alberto. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. TOMO I. Rubinzal Culzoni
Editores. Buenos Aires Argentina 1999. Pgina 131.

[7] BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I. DELITOS CONTRA LA SALUD PERSONAL: LAS LESIONES.
En temas de Derecho Penal. Editorial Cuzco 1993. Lima Per. Pgina 222-223.

[8] HARO LZARO, Csar. TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. TOMO I. AFA
Editores Importadores SA. Edicin 1999. Pg. 140.

[9] Op. Cit. Pgina 141.

BIEN JURIDICO PRTOTEGIDO

T OBJETIVA

S.A

S.P

T SUBJETIVA

DOLO CULPA

AUTORI AY PARTICIPACION

TENTATIVA ACABADA Y NO ACABADA

PENA

COM TIPICO

DOCTRINA

Elementos normativos de la imprudencia (comentario)

Como todo tipo penal imprudente

, en el delito de lesiones imprudentes, para quela conducta sea tpica se requiere tres elementos
bsicos; A) que el sujeto hayainfringido en el deber objetivo de cuidado; b) que se haya producido
un resultadolesivo; y c) que exista una relacin valorativa entre la infraccin del deber objetivode
cuidado y la produccin del resultado lesivo. A) Respecto de la infraccin deldeber objetivo de
cuidado, se debe precisar que ste se compone de un elementoformal y de un elemento material:
El elemento formal est representado por laexistencia de una norma de mandato (positivada o de
hecho) que obliga a losciudadanos a actuar con diligencia. El elemento material est constituido
por lacapacidad material que debe tener el sujeto en el momento de la realizacin
delcomportamiento para llevar adelante el cuidad que impone el deber de diligencia.De esto se
deduce que no se habr infringido el deber objetivo de cuidado, biencuando el ciudadano no est
obligado a actuar con diligencia, bien cuando pese aexistir dicho deber no ha tenido la capacidad
de actuar cuidadosamente. B) enrelacin al segundo elemento tpico de los delitos culposos
[lesin culposa], esnecesario que se produzca una lesin del bien jurdico tutelado para que
laconducta sea tpica (en este caso el dao del cuerpo o la salud personal), porquede lo contrario,
la conducta ser impune, ya que las tentativas imprudentes no sonpunibles en nuestro Cdigo
Penal. C) por ltimo, tambin debe existir una relacinvalorativo-normativo entre el
comportamiento negligente del sujeto activo y el daodel cuerpo o la salud, es decir, la
produccin del resultado lesivo debe ser consecuencia o explicacin de la infraccin del deber
objetivo de cuidado. Esteelemento valorativo es de singular importancia, porque de no existir
dicha relacinentre infraccin de deber objetivo de cuidado y la produccin del resultado lesivo,la
conducta ser atpica, y, por tanto, impune, esto en virtud a que por exigenciadel principio de
legalidad las meras creaciones de riesgos imprudentes no sonpunibles.

JURISPRUDENCIA

Definicin de las lesiones culposas

Las lesiones culposas pueden ser definidas como aquella lesin producida por elagente al no haber
previsto el posible resultado antijurdico, siendo ello previsible,o cuando habindolo previsto,
confa en que no se producir el resultado que se

representa.

__________________________________________________________________

SALAZAR SANCEZ, N.

Ejecutora de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Suprema de Justicia de Lima. Expediente

1011-98.Lima 12 de Agosto de 1998.

Artculo 124 - A.- Lesiones dolosas al concebido

El que cause dao en el cuerpo o en la salud del concebido, ser reprimido conpena privativa de la
libertad no menor de un ao ni mayor de tres.

BIEN JURDICO PROTEGIDO

Es la salud del feto

TIPICIDAD OBJETIVASujeto activo

puede ser cualquier persona, incluso la madre gestante.

Sujeto pasivo

es el fetoEl

comportamiento tpico

consiste en causar dao en el cuerpo o en la salud delfeto, mediante uso de cualquier medio.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Slo se configura este delito con dolo, esto es, el dolo de lesionar. No se admite lacomisin de
culpa o imprudencia, es decir el agente debe actuar con conocimientoy voluntad de ocasionar
dao a la salud o integridad fsica del feto.

Grados de Desarrollo del Delito: Tentativa y Consumacin

La consumacin en este delito exige la produccin de un determinado resultadolesivo para la

salud del feto.Es posible admitir en estos casos tambin la tentativa.

DOCTRINA

Naturaleza del objeto material del delito

se requiere como objeto material, la existencia de un

objeto sano. Ello descarta latipicidad de la transmisin gentica de enfermedades o

malformaciones. En estecaso no existe feto sano, sino que se engendra uno que ya tiene la
identidadgentica irregular. Y ese supuesto no debe entenderse incluido en el presenteprecepto.
Cuestin diferente puede ser la de transmisin de enfermedades atravs de la sangre que no
comparte una composicin gentica diferente en elindividuo. Me refiero a aquellos supuestos en
los que el feto se forma sano, peroes durante el

embarazo donde adquiere la enfermedad.

__________________________________________________________________

CARBONELL

MATEU, J,C, & GONZALEZ CUSAC, J.L. [1996]. Lesiones En: Vives Antn, T.S. Boix Reig J.

(coautores). Derecho Penal / Parte Especial. Tirant lo Blanch. Valencia p.136.

Bien Jurdico Protegido y Sujeto Activo

El bien jurdico protegido en estos delitos es la salud del feto, en el sentido propio

de las lesiones, de ausencia de enfermedad o de alteracin fsica o mental. Sujetoactivo puede ser
cualquier persona, incluso la madre gestante. El consentimientode la mujer no tiene relevancia
alguna; lo que es lgico porque el bien jurdico es

el feto []

Consumacin y tentativa

La consumacin se produce en el momento en el que se causa

la feto la lesin oenfermedad a que se refiere el Cdigo. Es posible la tentativa. En materia

deconcursos se plantea una serie de cuestiones relacionadas al aborto. Si laslesiones se producen
para provocar el aborto, nos encontramos ante este delito yno ante el de lesiones al feto,
pudiendo quedar consumado o en grado detentativa. Por el contrario, si se persigue slo lesionar
y, como consecuencia de

ello, se produce el aborto, se tratar de un concurso de delitos

JURISPRUDENCIA

Valoracin jurdica de las lesiones al concebido

Las lesiones causadas durante el curso de la gestacin deben tener relevancia

penal porque la accin

en sentido lato- se intenta y se realiza sobre una persona,la madre, al feto por ser parte integrante
de la misma, aunque las taras somticaso psquicas no adquieren notoriedad o evidencia hasta
despus del nacimiento.
__________________________________________________________________

GONZALES RUS, J.J. [2000]

Aborto, Lesiones al Feto. En Cobo del Rosal, M. (Director). Compendio del

Derecho Penal / Parte Especial. Marcial Pons. Ediciones Jurdicas y Sociales S.A. Madrid p. 89
SERRANO GOMEZ, A. [2004]. Derecho Penal / Parte Especial 9

ed. Dykinson. Madrid p.121.(STS 25/04/95). CONDE PUMPIDO, C. [1997] Cdigo Penal Doctrina y
Jurisprudencia. T. II Madrid: Trivium p,

BIEN JURDICO PROTEGIDO (para el delito de Lesiones)

Existe una controversia entre los doctrinarios en este hecho punible respecto al

Bien Jurdico Protegido

toda vez que algunos consideran que para este delitoson dos los bienes jurdicos tutelados por
parte del Estado; esto es, Bien JurdicoIntegridad Fsica o Corporal y Bien Jurdico Salud; la
corriente moderna se orientasimplemente a un dao en la salud, porque considera que el dao en
el cuerpoest comprendido en la salud; lo contrario a la salud es la enfermedad y esoexplica
nuestro concepto respecto a este delito; el sistema penal peruano soloconsidera el Bien Jurdico
Salud, porque en esta conceptualizacin se integraestos dos conceptos, considera que el dao al
cuerpo est comprendido en lasalud, as lo entiende tambin BERDUGO, segn la cual habra un
nico bien jurdico en el delito de lesiones, entendiendo como salud en trminos amplios,
enconsecuencia no constituye una interpretacin contraria a lo dispuesto en nuestroCdigo Penal,
por cuanto la interpretacin de algunos doctrinarios quemencionbamos al inicio, solo pone de
manifiesto la existencia de unaredundancia legal al diferenciar integridad corporal y salud.

Articulo 121.- Lesiones Graves

El que causa a otro dao grave en el cuerpo o en la salud, ser reprimido conpena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho. Se consideranlesiones graves:1. Las que ponen
en peligro inminente la vida de la victima2. Las que mutilan un miembro u rgano principal
del cuerpo o lo hacen impropiopara su funcin, causan a una persona incapacidad para el trabajo,
invalidez oanomala psquica permanente o la desfiguran de manera grave ypermanente.3. Las
infieren cualquier otro dao a la integridad corporal o a la salud fsica omental de una persona que
requiera 30 ms das de asistencia o descanso,segn prescripcin facultativa.Cuando la vctima
muere a consecuencia de la lesin y si el agente pudoprever este resultado, la pena ser no menor
de cinco ni mayor de diez aos.Cuando la vctima es miembro de la PNP o de las FF.AA.,
Magistrado delPoder Judicial o Ministerio Pblico, en el cumplimiento de sus funciones, seaplicar
pena privativa de libertad no menor de cinco aos ni mayor de doce

BIEN JURIDICO PROTEGIDO

Es la salud de la persona individual

TIPICIDAD OBJETIVASujetos activo y pasivo

pueden ser cualquier persona.El

tipo objetivo

requiere que el dao sea grave, que afecte con cierta magnitud lasalud de otra persona.El

comportamiento tpico,

consiste en causar dao grave a otro en salud;

cuando nos referimos causar debemos entender como sinnimo de

producir

undeterminado resultado, en este caso un dao a otro, lo cual se puede realizar tantopor accin
como por omisin impropia.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Se requiere necesariamente el dolo de lesionar. No se admite la forma culposa.Esta es la

diferencia fundamental, desde el punto de vista terico, entre un delitode lesiones seguido de
muerte y un homicidio.

Tipos Legales de Lesin Grave

Las que ponen en peligro inminente la vida de la victima (Art. 121. 1 del C.P.)

Las que mutilan un miembro u rgano principal del cuerpo o lo hacen impropiopara su funcin,
causan a una persona incapacidad para el trabajo, invalidez oanomala psquica permanente o la
desfiguracin de manera grave ypermanente (Art, 121. 2 del C.P.)

Mutilacin de un miembro u rgano principal del cuerpo o la inutilizacinpara su funcin

Incapacidad permanente para el trabajo

Invalidez

Anomala psquica permanente

Desfiguracin grave permanente

Las que infieren cualquier otro dao a la integridad corporal o a la salud fsicao mental de una
persona (Art. 121. 3 del C.P.)

Que requiera 30 o ms das de asistencia o descanso, segn prescripcinfacultativa.

Cuando la vctima sea objeto de lesiones en el cumplimiento de sus funciones

Sea miembro de la Polica Nacional del Per,

Sea miembro de las Fuerzas Armadas,

Sea Magistrado del Poder Judicial o

Sea Magistrado del Ministerio Pblico.

Grados de Desarrollo del Delito: Tentativa y Consumacin

La consumacin exige que se cause un dao grave en la salud a otra persona. Al ser un delito de
resultado, admite la tentativa.

DOCTRINA

Concepto de dao o lesin en el cuerpo

Por d

ao en el cuerpo cabe entender a toda alteracin en la estructura fsica delorganismo. Se afecta la

anatoma del cuerpo humano, pudiendo tratarse delesiones internas (ruptura en rganos o tejidos
internos) o externas (cortadurasvisibles, mutilaciones, contusiones quemaduras, manchas,
pigmentaciones en lapiel, etc.) El delito consiste en alterar la integridad fsica de la propia vctima,

siendo irrelevante que, en el caso concreto, se mejore el organismo. Quien por la

fuerza somete a un individuo a una ciruga plstica, con el fin de corregir susdefectos fsicos, sin
luga

r a dudas comete el delito de lesiones

Agravante del inciso 2

Aunque se suele equiparar prdida a inutilizacin o quedar impedido, por prdida,no obstante,
habra que entender la separacin del rgano o miembro de la

vctima, equivale a desaparicin [

] la accin puede llevarse a cabo por mutilacin o cualquier otro procedimiento, pinsese en la
extirpacin de un brazo.Inutilizar equivale a dejar privado de su funcin al rgano o miembro,
pues aunsigue unido al cuerpo humano le es inservible al mismo, por lo que es suficientecon que
la inutilidad sea tal que prcticamente su funcin sea nula o casi nula.

JURISPRUDENCIADescripcin fsica del delito de lesiones dolosas graves

Habindose

acreditado que el acusado lesion dolosamente al agraviado encircunstancias que ste descenda
del vehculo de su propiedad, con la finalidadde retirar un rbol que obstrua el paso,
propinndole diversos golpes en distintaspartes del cuerpo, los que se encuentran acreditados con
certificado Mdico Legaldel que se desprende que, el antes mencionado, ha requerido de sesenta
das deatencin facultativa y sesenta das de incapacidad para el trabajo; debe graduarsela pena
en atencin a dichas circunstanci

as

Lesiones Graves y determinacin judicial de la pena

Aprecindose

del Protocolo de Necropsia que las lesiones inferidas al agraviadofueron mltiples y en diversas
partes del cuerpo, ello debe tomarse comoagravante de la conducta delictiva del acusado. Para la
imposicin de la penadebe tomarse en cuenta las condiciones personales del acusado, las formas
ycircunstancias en que perpetr el delito, as como el hecho de no haber considerado que el
agraviado se encontraba en avanzado estado de ebriedad

________________________________________________________________________________

DONNA, E [2003]. Derecho Penal/Parte Especial. Tomo I. Rubinzal Culzoni Editores. Buenos Aires p.
239

SERRANO GOMEZ, A. [2004] Derecho Penal parte Especial 9

ed. Dykinson. Madrid p.111Ejecutora Suprema del 21/06/99 R.N. N 5160-98, La Libertad

Articulo 121 - A.- Formas Agravadas. El menor como victima

En los casos previstos en la primera parte del artculo 121, cuando la vctima seamenor de catorce
aos y el agente sea el tutor, guardador o responsable de aqul,la pena ser privativa de la
libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos,remocin del cargo segn el numeral 2 del
artculo 554 del Cdigo Civil einhabilitacin a que se refiere el artculo 36 inciso 5.Cuando la
vctima se muere a consecuencia de la lesin y el agente pudo prever el resultado, la pena no ser
menor de seis ni mayor de doce aos.

BIEN JURIDICO PROTEGIDO

Es la salud de la persona individual

TIPICIDAD OBJETIVASujeto activo

de este delito, slo podr ser aquella persona que mantenga unadeterminada relacin con la
vctima, basada bien en vnculos parentales (padre ymadre, en el primer prrafo del precepto;
cnyuge, parientes por consanguinidad ycolaterales, respecto al segundo prrafo).

Sujeto pasivo

ser el menor de catorce aos, cnyuge o pariente, ya sea en lnearecta o colateral.El

comportamiento tpico

es lo que se encuentra definido en el art. 121 del C.P.en relacin a las lesiones graves.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Slo se prev la forma dolosa de comisin de este delito.

Grados de Desarrollo del Delito: Tentativa y Consumacin

La consumacin de este delito exige la produccin de un determinado resultadolesivo para la

salud del sujeto pasivo. Este resultado a de coincidir con cualquierade los descritos en el artculo
121 del C.P.Es posible admitir en estos casos tambin la tentativa.

DOCTRINA

Sujeto Activo (comentario)

Una de las caractersticas principales del Art. 121

- A es que el radio de accinse encuentra restringido respecto a los sujetos que pueden ser
autores. As por ejemplo, por exigencias del principio de legalidad, solo pueden ser autores el
__________________________________________________________________

SALAZAR SANCHEZ, N.

padre, madre, tutor, guardador o responsable del menor de edad; del mismomodo, la ley extiende
la punibilidad en calidad de autores a los cnyuges,convivientes, ascendientes naturales o
adoptivos de los padres, tutores,guardadores o responsables y a los parientes colaterales de la
vctima. El resto deciudadanos, que lesionan el bien jurdico que se protege en el delito de
lesiones,no pueden ser autores en este tipo penal (pero si participes), pues el Artculo121- A solo
viene a constituir una agravante respecto de aquellos sujetos que

tienen una relacin de garanta legal o material con el menor de edad.

Naturaleza jurdica del injusto (comentario)

De lo sea

lado anteriormente, inferimos que este tipo penal no tiene justificacinmaterial que haga de l
una nueva figura delictiva, pues la conducta tpica y elbien jurdico protegido tienen la misma
naturaleza normativa y ontolgica que lossealados en el Art. 121. Por ello, somos de la opinin
que dicho dispositivodebi ser establecido como una agravante del Art, 121, con la cual se
evitara unainflacin o crecimiento desmesurado de las figuras delictivas que existen ennuestro
Cdigo, lo cual no hace otra cosa que describir ciertos supuestos o casosconcretos, ms no es el
reflejo de la formulacin de una poltica criminalsistemtica y planificada.

JURISPRUDENCIA

Atipicidad de la conducta respecto al delito de lesiones graves seguidas de muerte por falta de
dolo

S bien, el procesado no ha impugnado la venida en grado, es pertinente sealar

que, segn lo actuado, la intencin de los procesados fue solo apoderarse deldinero producto de
la venta de los terrenos que haban efectuado los agraviados,no habiendo mediado dolo
deliberado o premeditado con anticipacin, respecto alas lesiones graves que ocasionaron la
posterior muerte de la vctima; actos quese presentaron como necesarios para la realizacin del
premeditado plan deapoderamiento del dinero, por lo que debe absolverse por el delito contra la
vida yla salud

lesiones seguidas de muerte-

Diferenciacin entre homicidio y lesiones graves en funcin de la imputacin subjetiva

Deducindose de la valoracin de circunstancias que rodearon los

hechos;corroborada por la naturaleza de las lesiones, que la intencin del encausado nofue la de
matar, debe calificarse el hecho como lesiones seguida de muerte.
__________________________________________________________________

SALAZAR SANCHEZ, N.Ejecutora Suprema del 21/01/04, R.N. N 2519-2003, ANCASH. En CASTILLO
ALVA, J.L. [2006

Artculo 122.- Lesiones Leves

.Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y el agente pudo prever steresultado, la

pena ser no menor de tres ni mayor de seis aos.
BIEN JURDICO PROTEGIDO

Es la salud de la persona individual

TIPICIDAD OBJETIVASujetos activo y pasivo

, pueden ser cualquier persona.El

comportamiento tpico

, consiste en causar a otro un dao. Se puede cometer por accin como por accin impropia.Se
requiere que, se d una intervencin facultativa o mdica, por medio de la cualse determine si
efectivamente el agraviado requiere ms de diez y menos detreinta das de asistencia o descanso.
Si supera ese lmite se convertira enlesiones graves tipificado en el Art. 121 del C.P.; menor a diez
das, se consideraslo una falta contra la persona segn el Art. 441 del C.P.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Slo se configura este delito con dolo, esto es, el dolo de lesionar. No se admite laforma culposa.

Grados de Desarrollo del Delito: Tentativa y Consumacin

El delito se consuma con el dao ocasionado a la salud de otra persona.Por ser un delito de
resultado no hay inconveniente de admitir la tentativa.

DOCTRINA

Naturaleza de la lesin

Lesiona, pues, el que causa dao en el cuerpo

o en la salud de otro, es decir, quealtera la estructura fsica o menoscaba el funcionamiento del

organismo del sujeto

pasivo []. El dao en la salud es el cambio que se opera en el equilibrio funcional

actual del organismo de la vctima, por precario que l sea. Pero aqu es necesarioque el
menoscabo del equilibrio existente constituya una alteracin en menos, esdecir, que tenga como
efecto disminuir la salud con relacin a la que gozaba elsujeto pasivo antes de la accin del agente.
En consecuencia, no constituyelesin, la alteracin que resulte un beneficio para el equilibrio
funcional [salvo que,

a la vez, la alteracin implique un dao en el cuerpo]

__________________________________________________________________

CREUS.C. [1999]. Derecho Pena l /Parte Especial, Tomo I, 6 Edicin Astrea Buenos Aires pp.71 y 72
Significado tpico del dao en la salud (comentario)

Para la configuracin del tipo objetivo, el Art. 122 requiere de la concurrencia de

dos elementos de distinta naturaleza: uno de naturaleza ontolgica se materializa

mediante el dao que se ocasiona en el cuerpo o en la salud de la vctima, siendoindispensable

que el sujeto activo realice un comportamiento comisivo u omisivo yque dicho comportamiento
produzca el dao. El elemento normativo se manifiestaa travs de la desvaloracin jurdico-penal
que se hace sobre el dao ocasionado,el mismo que, en nuestro Cdigo Penal debe tener una
duracin entre 11 y 29

das de asistencia mdica o descanso.

JURISPRUDENCIA

Diferencia entre lesiones leves y faltas

S el Certificado Mdico Legal precisa que el agraviado requiere dos das de

atencin facultativa por 6 de incapacidad para el trabajo, producto de las lesionesy fractura que le
causara el procesado, la tipificacin adecuada al presente caso

sera a la de faltas contra la persona y no a nivel de delito

Artculo 122 - A.- Formas Agravadas. El menor como vctima

En el caso previsto en la primera parte del artculo 122, cuando la vctima seamenor de catorce
aos y el agente sea el tutor, guardador o responsable de aquel,la pena ser privativa de libertad
no menor de tres ni mayor de seis aos,remocin del cargo segn el numeral 2 del artculo 554 del
Cdigo Civil einhabilitacin a que se refiere el artculo 36 inciso 5.Cuando la vctima muere a
consecuencia de la lesin y el agente pudo prever esteresultado, la pena ser no menor de cinco ni
mayor de nueve aos.

BIEN JURDICO PROTEGIDO

Es la salud de la persona individual

TIPICIDAD OBJETIVASujeto activo

del delito ser, en el primer prrafo, el padre, madre, tutor,guardador o responsable del sujeto
pasivo.

En el segundo prrafo
,

sujeto activo

ser el cnyuge, conviviente ascendente,descendiente, -natural o adoptivo- y pariente colateral.

Sujeto pasivo

es el menor de catorce aos o el cnyuge, conviviente o parientepor consanguinidad en lnea recta

o colateral. __________________________________________________________________

SALAZAR SANCHEZ, N.Ejecutora de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Suprema de Justicia

de Lima del 19/03/98. ExpedienteN 8122-97

El

comportamiento tpico

es el mismo que el descrito para el delito de lesionesmenos graves, esto es, causar dao a la salud
que precise ms de diez y menos

de treinta das de asistencia o descanso, segn se determine por prescripcinfacultativa.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Se exige necesariamente la concurrencia de dolo de lesionar a la vctima,quedando excluida la

forma culposa de comisin.

Grados de Desarrollo del Delito: Tentativa y Consumacin

El delito queda consumado con la causacin de un resultado daino para la salud,siempre que ste
requiera entre diez y treinta das de asistencia o descanso. Al ser un delito de resultados, es
posible la tentativa.

DOCTRINA

Comentario crtico de la agravante (comentario)

El artculo 122, al igual que los artculos 121, 121

-A y 122, prev una sancinms drstica cuando como consecuencia del comportamiento
realizado seproduce la muerte de la vctima, siendo necesario para ello que el autor hayapodido
prever la produccin de la muerte. En relacin a esta responsabilidadagravada que establecen
estos tipos penales, debemos sealar que es muypolmica, por decirlo menos, pues su
fundamento quebranta el principio deprohibicin de responsabilidad objetiva, por cuanto la
mayor penalidad diseadatiene como nico punto de referencia la produccin del resultado lesivo,
pero dejade lado el contenido normativo del dolo. Asimismo, debe dejarse en claro, deinicio, que
la previsin no constituye el fundamento de las imputaciones penales,ya que todo es previsible, v.
gr., un cientfico puede prever los desastres naturales;no obstante, ningn ciudadano racional
podra afirmar que dicho cientfico esresponsable de una imputacin penal por haber previsto
dicho desastre y nohaberlo impedido. Ellos se debe a que el sustrato material y normativo de
lasimputaciones, en sede penal, estn constituidas por las creaciones objetivas deriesgos y
actuaciones dolosas de los ciudadanos responsables, ms no por meros

procesos causales

JURISPRUDENCIA

Atipicidad de la conducta por falta de imputacin objetiva

El perito mdico en el desarrollo de la audiencia ha examinado al agraviado, y ha

comprobado que no presenta desfiguracin en el rostro que sea grave ypermanente, como as lo
exige el inciso 2 del artculo 121 del C.P., por lo queestando al principio de inmutabilidad de los
hechos y principio de determinacin

alternativa, los hechos deben adecuarse

AMBIENTE Y ECOLOGIA

01. CONCEPTO DE AMBIENTE Y ECOLOGIA

02. ELEMEMNTOS DEL MEDIO AMBIENTE EXPLIQUE BREVEMENTE
03. RECURSOSO NATURALES CONCEPTUALIZE
04. CLASES DE RECURSOS NATUIRALES
05. CONCEPTO DE ECOSISTEMA
06. ECOSISTEMAS AMENAZADOS Y ESPECIES EN PELIGRO BREVE COMENTARIO
07. RECURSOS NATURALES Y LA CONTAMINACION CONCEPTUALIZAR
08. CONTAM,INACION ATMOSFERICA
09. CLASIFICACION DE LOS COTAMINANTES EXPLIQUE BREVEMENTE
10. EXPLIQUE DIMENSION INTENACIONAL DE OS PROBLMAS AMBIENTALES ( NATURALES
JURIDICOS INSTITUCIONALES
FINANZAS PUBLICAS

01. CONCEPTO DE DEECHO FINANCIERO

02. REALICE UNA BREVE COMPARACION SOBRE LA CORRIENTE ADMINISTRATIVA O
ADMINISTRATIVISTA Y LA AUTONOMISTA
03. REALICE UN BREVE COMENTARIO SOBRE A CORRIENTE INTERMEDIA
04. SEALE LAS RAMAS DEL DERECHO FINANCIERO
05. PRECISE LA IMPORTANCIA DE LA ACTIVIDAD FINANCIERA
06. PRECISE LA DIFERENCIOA ENTRE FINANZAS PUBLICAS Y FINANZAS PRIVADAS
07. EXPLIQUE BREVEMENTE SOBRE LAS FUENTES DE CAPTACION DE RECURSOS
08. EALIZE UN BREVE COMENTARIO SOBRE LA POTESTAD TRIBUTARIA
09. QUE ENTIENDE UD POR CAPACIDAD CONTRIBUTIVA
10. LIMITES DE LA POTESTAD TRIBUTARIA EXPLIQUE