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Alves, Jos Carlos Moreira. Direito Romano (15a. ed.). Brasil: Grupo Gen - Editora Forense, 2013.

ProQuest ebrary. Web. 2 July 2015.


Direitos Autorais 2013. Grupo Gen - Editora Forense. Todos os direitos reservados.
DIREITO
ROMANO
Edies Anteriores

- Volume I
1* edio 1965 / 131edio 2004 6a tiragem

- Volume n
1" edio - 1996 / 6 edio - 1997

- Volume nico
14a edio - 2007 / 14 edio - 2008 - 2 tiragem

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Essas em presas, respeitadas no m ercado editorial, construram catlogos inigualveis,


com obras que tm sido decisivas na form ao acadm ica e no aperfeioam ento de
vrias geraes de profissionais e de estudantes de A dm inistrao, D ireito, Enferm a
gem , Engenharia, Fisioterapia, M edicina, O dontologia, Educao Fsica e m uitas outras
cincias, tendo se tornado sinnim o de seriedade e respeito.

N ossa m isso prover o m elhor contedo cientfico e distribu-lo de m aneira flexvel e


conveniente, a preos justos, gerando b en efcios e servindo a autores, docentes, livrei
ros, funcionrios, colaboradores e acionistas.

N osso com portam ento tico incon d icion al e nossa responsabilidade social e am biental
so reforados pela natureza educacional de nossa atividade, sem com prom eter o cres
cim ento contnuo e a rentabilidade do grupo.
JOS CARLOS MOREIRA ALVES

Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federai. Professor Titular aposentado de Direito


Civil na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Livre-Docente de Direito
Civil e Romano na Faculdade de Direito da Universidade Federai do Rio de Janeiro.

DIREITO
ROMANO
15a edio

FORENSE

Rio de Janeiro
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Capa: Danilo Oliveira

I a edio - 1965 / 15a edio - 2012

CIP - Brasil. Catalogao na fonte.


Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

A479d

Alves, Jo s Carlos Moreira


Direito Romano / Jo s Carlos Moreira Alves. - 15a ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2012.

Bibliografia
ISBN 978-85-309*4101-7

Contedo: Histria do direito romano, Instituies do direito romano: A - Parte Geral, B - Parte
especial: Direito d a s coisas. - Instituies de direito romano: B - Parte especial: Direito d as obrigaes,
direito de familia, direito d as sucesses.

i. Direito romano L Titulo


/344/
CDU - 34(37)
A Evany, Snia e Carlos Eduardo
razes do nosso esforo.
9 b 4 a s 5 d 3 f 1 2 9 a C 416466 c 4 b / 6 5 e K
&b

d 3 f i 2 9 d 0 4 t 6 4 6 6 c 4 t ; 7 6 5 < ? 13 S a 9
APRESENTAO

A dificuldade, em direito romano, o estudo direto das fontes para extrair delas o
conhecimento da evoluo por que passou cada um dos diferentes institutos jurdicos.
Mas, para enfrent-la, h os que se dedicam especialidade.
J o estudo da sntese do resultado dessas investigaes penosas e que exigem larga
preparao intelectual no apresenta obstculos de monta. Prevenes infundadas que
geraram a crena, em muitos, de que o seu aprendizado demanda esforos excepcionais.
Nada mais falso. Para conhecer os princpios bsicos do direito romano, preciso apenas
ter em mente que ele um direito histrico e que, portanto, o exame de seus institutos
deve ser feito por meio das suas diferentes etapas de evoluo (perodos pr-clssico,
clssico e ps-clssico), cada uma com determinadas caractersticas fundamentais. Com
o conhecimento destas e o estudo dos institutos jurdicos nesses estdios evolutivos, tudo
se aclara, e no h maiores dificuldades de aprendizado do que as existentes em qualquer
dos ramos do direito moderno (o direito civil, por exemplo).
Essa, a orientao sob a qual se redigiu este livro.
Oxal que ele sirva para difundir, em nossos meios jurdicos, o estudo dessa
matria, que, apesar do pessimismo de alguns, continua a ser aprofundado nos principais
centros de cultura do Universo. Explica-se. A vida do homem (a observao de
Carnelutti)12 flui do passado para o futuro; por isso, necessita ele de ver adiante de si, e,
para que possa perceber o que vir, preciso conhecer o que passou.
Depois de se publicarem vrias tiragens das edies anteriores, pareceu-me necessrio,
a partir da 14.a edio, reunir em volume nico os textos publicados anteriormente em dois
volumes, pela necessidade no s de se fazerem algumas correes no texto e nas notas, in
clusive no tocante s fontes, mas tambm de se atualizarem indicaes bibliogrficas e de se
acrescentarem informaes que se me afiguraram teis aos que estudam direito romano.
Na presente edio, que reproduz o texto da anterior, com algumas correes,
fez-se, tambm, a atualizao da bibliografia.
O Autor

1 Nas transcries latinas que se encontram nesta obra, em vez das letra sy ev -cria d a s na Renascena,
e, portanto, desconhecidas dos romanos empregamos, sempre, i e u. Demais, e segundo o uso
romano, grafamos o u maisculo com o sinal V.
2 Studio e insegnarti ento del Diritto Romano, inchiesta: prima puntata, in Labeo, ano II ( 1956), p. 5 8.
9 b 4 a s 5 d 3 f 1 2 9 a C 416466 c 4 b / 6 5 e K
&b

d 3 f i 2 9 d 0 4 t 6 4 6 6 c 4 t ; 7 6 5 < ? 13 S a 9
NDICE GERAL

I - Noes Gerais

1. Objeto do curso de direito rom ano................................................ . . .

.
2. A histria extema e a interna...................... . . ........................ 1
3. Utilidade do estudo atual do direito romano ........................ 2
4. Mtodos de exposio da matria............... 3

HISTRIA DO DIREITO ROMANO


(HISTRIA EXTERNA)

Bibliografia Sum ria................................................................. . 4

Il - A Realeza
5. As origens de Roma e a lenda...................... . . . ................................... 7
6. A existncia da realeza em Roma . ..................... 8
7. A constituio poltica nesse periodo.......................................... . . . 8
8 .0 r e i ................................. 8
9 .0 Senado . ........................ 9
10.0 povo e sua organizao........................... 9
11. Os comcios por c ria s .................... . . . . ........................ 11
12. Os comitia calata ................................................... . 11
13. As fontes de direito . .................................... . . 11
14. A jurisprudncia . . . . .................... 12

IH - A Repblica
15. A queda da realeza e o incio da R epblica................................ 15
16.0 desdobramento da magistratura segundo a tradio. ........................ 15
X Jos Carlos Moreira Alves

17, Caractersticas e classificao da m agistratura...................................... . . . . . . 17


18* O Senado ........................................................ . . . . .................. 18
19* Os comicios............................................................................................................ 19
20. A organizao poltica da Italia e dos territorios extra-itlicos . ....................... . 21
21. As fontes de d ireito .......................... . 23
22. A Lei das XII T buas.................... 25
23. A jurisprudencia . . . . ........................................................ . . . . .................. 28

IV - O Principado

24. Antecedentes .......................................................................................................... 31


25. Otavianoe a fundao do principado................................ . 32
26. Caracterizao dessa forma de governo. .................... 32
27. As provncias . ..................................................................... ... . . ...................... 33
28.0 destino das instituies polticas da Repblica . . . ....................................... . 33
29* O princeps* ................................................... 34
30. Os funcionrios imperiais........................... . 35
31. As fontes de direito . .................................... 36
32. A jurisprudncia clssica............ ... . . ................................................................ 40

V - O Dominato

33. A instaurao do dominato .................................................................................... 43


34. As instituies polticas............................. . 44
35. A organizao provincial ....................... . 45
36. As fontes de d ireito ................................................... 45
37. As compilaes pr-justinianias ........................... . 47
38. A jurisprudncia e as escolas de direito no Oriente no sculo V d.C................... . 48
39* O Corpus Iuris G uilts............ ............................................... 49
40. Modos de citao do Corpus Iuris Ciuilis ................................................ 50
41. As interpelaes................................. ................................ ... . . .................. 51
42. A influncia do cristianismo no direito romano.......................... . . 55

VI - O Destino do Direito Romano no Oriente e no Ocidente

43. No Oriente . . .................................................................. ... . . .................. 57


44.0 direito romano e a queda de Roma, em 476 d.C. ........................... 59
D ireito Romano XI

45.0 ressurgimento do estudo do direito romano na Idade M d ia ............ ................. 59


46, Glosadores e ps-glosadores . . . ......................................... ......................... . 60
47, A recepo do direito romano nos pases europeus.................... . . .. ................. 61
48, A Escola C u lta .............................. . 62
49* A Escola Elegante ................................................................................ . 62
50. Os jusnaturalistas , . . ............................................. 62
51. A Escola Histrica A le m ..................... . 63
52. O neo-humanismo contemporneo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
53. A papirologia jurdica..................... . 64

INSTITUIES DE DIREITO ROMANO


(HISTRIA INTERNA)

Bibliografa Sumaria ................................................................................................... 65

V il - Consideraes Preliminares

54. A sistemtica adotada.................... . . 71


55. Direito romano, direito histrico ....................................... 71
56. Caractersticas do direito romano pr-clssico ................................................... . 72
57. Caractersticas do direito romano c l ssic o ............................................ 73
58. Caractersticas do direito romano ps-clssico ................................................... . 75
59* Alguns dos meios de pesquisa utilizados pelos romanistas ............... 77

PARTE GERAL

VID - Direito Objetivo

60. Direito objetivo e direito subjetivo ................................... . 79


61. As duas concepes de direito objetivo ........................... 79
62. Os diferentes significados de i u s ............ ... . ................................... 80
63. Ius e fas .......................................... 80
64. A definio de C e ls o ................................................. . . 81
65. Aequitas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .................... 82
66. Diviso e subdiviso do direito objeti vo. ................................................ 83
67. As fontes do direito o b jetiv o ...................... . . ..................................... 85
68.0 direito objetivo no espao e no tempo. ....................... . 86
69* Interpretao .......................................................................................................... 87
XII Jos Carlos Moreira A lves

IX - A Relao Jurdica e o Direito Subjetivo

70* O direito subjetivo em face da relao jurdica . . . . . . . . . ....................... * * 91


7L A inexistncia do direito subjetivo no direito romano: tese de Villey e refutao
de Puglie se . * * . ........................ 92
72. Esquema de exposio.............. . . 94

X - Pessoa Fsica ou Natural (Requisitos de Existncia do Homem)

73. Os sujeitos de direitos subjetivos........................... 97


74. Requisitos da existncia do ser humano. ....................... . . 97
75. Nascimento ....................................... . . .. ........................................................... 98
76. Vida extra-uterina. . . ................................................ 98
77. Forma h u m an a............ ............................................... 99
78. Controvrsia sobre a vitalidade ............................................. 100
79.0 nascituro . . . ....................... . . .. ..................... 102

XI - Pessoa Fsica ou Natural (Personalidade e Capacidade Jurdicas)

80. Conceito de personalidade e capacidade ju rd icas..................... 103


81. Capacidade de f a t o ........................ . 103
82. Requisitos para a aquisio, pelo ser humano, da personalidade jurdica . . . . . . 104
83. Status Hberiatis............ ....................................................................... 104
84. Status ciuitats.............................. . . .. ..................... 111
85. Status fa m ilia e .......................... 114
85-A. Domiclio .......................................................................................................... 117

XH - Pessoa Fsica ou Natural


(Causas que Restringem ou Extinguem a Capacidade Jurdica)

86. Causas restritivas da capacidade jurdica ....................... . 119


87. Causas que extinguem a capacidade ju rd ica............................. . . 127
88. Capitis deminutiones . ........................ 127
89. Capitis deminutio m a x im a ....................... . 128
90. Capitis deminutio media ....................................... . 128
91. Capitis deminutio minima. .................................... . 128
92. A morte da pessoa fsica ou natural..................... 128
D ireito Romano XIII

X m - Pessoa Fsica ou Natural (Capacidade de Fato)


93. Capacidade de fato ........................................................................
94. Fatores que influem na capacidade de f a t o .................... 131
95. Incapacidade de fato absoluta e relativa....................................... 134
96. A incapacidade de fato e o statusfam iae................................... . . .. ................. 135

XIV - Pessoa Jurdica

97. Noes gerais . . .................................................................... . . .. ..................... 137


98. Origem e evoluo das pessoas jurdicas no direito romano. .............. 138
99* Corporaes. ........................ 140

XV - As Coisas como Objeto de Direitos Subjetivos

100. Conceito de objeto de direito..................... 143


101. Conceito jurdico de coisa (rei) ................................., . . . ........................... 144
102. Os critrios de classificao das coisas. ............................................................. . 144
103. As coisas em relao a si mesmas .................... 144
104. As coisas em relao a outras coisas....................................................... .149
105. As coisas quanto sua comerciabilidade. . . . . .................... 150
106. As coisas quanto ordem econmico-social romana ..................................... . 152

XVI - Os Fatos Jurdicos em Sentido Amplo

107. Conceito de fato jurdicoem sentido amplo ......................... . 155


108. Classificao dos fatos jurdicos em sentido am p lo .................. 156
109* Conceito e classificao do negcio jurdico............................. 157
110. Elementos do negcio jurdico. .................................................................. 162
111. Elementos essenciais genricos do negcio jurdico. ........................................... 164
112. Elementos acidentais do negcio jurdico . . . .................................... 167
113. Ineficcia do negcio jurdico.................... 174
114. Interpretao do negcio ju rd ico .......................... 186

XVII - A Tutela dos Direitos Subjetivos (A Organizao Judiciria dos Romanos)

115. A tutelados direitos subjetivos.................. 189


116. Os sistemas de processo civil romano ....................... 190
XIV J os Carlos Moreira Alves

117* Origem e evoluo provveis da proteo dos direitos entre os povos primitivos * 191
118* Ordo iudiciorum priuatorum * * ....................... ** 192
119. Os magistrados judicirios. * * * * . * . . . * * ..................... 192
120* Jurisdio e competncia * * . * ............ * * * ....................... *. 194
121* Os juizes populares eos tribunais permanentes ....................... * * * * * * 196
122* O funcionamento da Justia R o m an a................* * * * * * * ............................. 199

X V m - A Tutela dos Direitos Subjetivos (s Aes da Lei - Legis Actiones)

123* As caractersticas das aes da lei * * * * * * * * ................................ * * * * * * 203


124* O desenrolar da instncia nas legis actiones * * * * * * * * * * ....................... * * 204
125* As diferentes aes da l e i ....................... *** 206

XIX - A Tutela dos Direitos Subjetivos (o Processo Formulrio)

126* A decadncia das legis actiones e a introduo do processo formulrio * * * * * * 217


127* Caractersticas do processo formulrio * * ........................ 219
128* A frmula-partes principais e acessrias................................ * * * 221
129.0 desenrolar da in stn c ia........................... 228
130* A execuo da sentena.................. 239
131* A actios sua classificao.............................. * * * * * * * * ............................. 241
132, Meios complementares do processo formulrio * * * * * * * * ....................... * * 247

XX - A Tutela dos Direitos Subjetivos


(O Processo Extraordinrio - A Cognitio Extraordinaria)

133* Origem da cognitio extraordinaria * * * * ....................... * * ** ...........................253


134. Caractersticas da cognitio extraordinaria............ . . . * * . . * ....................... 255
135.0 desenrolar da instncia . . . . . * . . * * . * . * * . , * * . * .................... 255
136. Processos esp eciais............................................................... 266
137. As aes e os demais remdios jurdicos no processo extraordinrio.................. 267
D ireito Romano XV

PARTE ESPECIAL

I
DIREITO DAS COISAS

XXI - Os Direitos Reais e sua Classificao

138* O direito reale suas caractersticas, . . . . . . . .................... 269


139* Os direitos reais na concepo dos juristas romanos................... . . . . . . . . . 270
140* A classificao dos direitos reais............ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270
141* Sistemtica da exposio . . . . .....................* * * * * * * ..........................* * 272

X X n - A Posse

142. Conceito e natureza jurdica da p o s s e .................. 273


143. Elementos da posse . . . . . . . ....................... * * 275
144. Modalidades da p o sse.................. 279
145. Objeto da p o s s e ........................ ............................................ ......................... . . 280
145-A.Composse. . . . . . . . . . . . . . . . ........................ 281
146. Incio da posse ...................................................... * . 282
147. Permanncia e trmino da posse............ ................................................ 283
148. Origem e meios judiciais de proteo possessoria.................. 284
149* Possede direitos........................ 290

XXIII - A Propriedade

150. Conceito ............................................................................................................... 293


151. Origem e evoluo histrica........................ 294
152. Contedo do direito de propriedade e suas limitaes . ....................... 297
153. Condomnio * .................... 301
154. Modos de aquisio da propriedade .................... . 304
155. Extino da propriedade............ . 327
156. Proteo da propriedade............ .......................... *. 329

XXIV - Direitos Reais sobre Coisa Alheia (As Servides Prediais)

157. Servides prediais e servides pessoais................................... . 335


158. Conceito de servido predial . ........................ 336
XVI J os Carlos Moreira Alves

159* Origem e evoluo das servides prediais............................................ * * * * * * 336


160* Princpios que regem as servides p re d ia is.............................. ** 337
161* As espcies de servides p red iais............................................ * . * 338
162* Modos de constituio das servides prediais........................... *. 339
162-A* Exerccio da servido predial . . .................................................................... 341
163* A extino das servides prediais . . . . . . . . . . . . . . . . ........................... 342
164* Meios de proteo judicial das servides prediais * * * * * * * ....................... * * 343

XXV - Direitos Reais sobre Coisa Alheia (Usufruto e Direitos Anlogos)

A) Usufruto

165* Conceito * * * * * * * * * * ........................ 345


166* Origem e evoluo * * * * * * * * ....................... * * 346
167* Sujeitos do direito de usufruto.................................................. * * * 346
168* O bjeto................................................................................ * * 346
169* Faculdades do usufruturio * . * * * . . * . . * .................. . . . . . . . . . . . 347
170* Obrigaes do usufruturio * * * . . . . * . . . ..................... * * 348
171. Modos de constituio. ....................................... * . 348
172. Extino .............................. 349
173* Meios de proteo judicial. * * . ........................... 349

B) Uso

174* Conceito, evoluo e regimejurdico * * ............................................ * * * * * * 349

C) Habitao

175. Conceito evoluo e regimejurdico * * * * * * .................... * * . . * * . * * . 350

D) Operae servorum e Operae Alterius animaUs

176. Conceito evoluo e regimejurdico * , . * . * * . * * . . * ........................... 351

XXVI - Direitos Reais sobre Coisa Alheia (A Enfiteuse e a Superfcie)

177. Introduo 353


D ireito Romano XVII

A) A Enfiteuse

178* Conceito, faculdades e obrigaes do enfiteuta* Constituio, extino e proteo


judicial da enfiteuse no direito ju stin ian eu .............................. 353
179* Origem e evoluo histrica da en fiteu se................................ . . . . . . . . . . 355

B) A Superficie

180* Conceito e disciplina da superficie no direito justinianeu . . . . . . . . . . . . . 357


181. Origem e evoluo histrica da superficie.................... . . . . . . . . . . . . . . 358

XXVII - Direitos Reais sobre a Coisa Alheia (Penhor e Hipoteca)

182. Conceito e espcies de garantias............ ........................ . . . . . . . . . . . . . 361


183* Particularidades do sistema de garantias reais no direito ro m an o ........................ 361
184. Fiducia cum creditore.............................. .. . 362
185. A origem do penhor {pignus datum ).................. 363
186. A origem da hipoteca (pignus ohlgatum )................................ . . . , ................ 364
187. Destino da fiducia cum creditore, do pignus datum e do pignus obligatum ou
hypotheca............................................... 365
188. Princpios comuns ao penhor e hipoteca ........................ 365
189* Pluralidade de credores hipotecrios.................................... 370

n
DIREITO DAS OBRIGAES

XXVin - O Conceito de Obrigao e a Sistemtica Seguida na


Exposio do Direito das Obrigaes

190. Direitos pessoais . . . ........................... . 373


191* Conceito de obrigao ......................................................... 373
192. A evoluo histrica da obligatio no direito romano ....................................... . 375
193. Sistemtica da exposio ........................ 379

A) TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

XXIX - Elementos Essenciais e Modalidades das Obrigaes

194. Os elementos essenciais da obrigao............................. 381


195. As diferentes modalidades de obrigaes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383
xvm Jos Carlos Moreira Alves

196* Modalidades quanto ao objeto............... 384


197. Modalidades quanto aos sujeitos ...................................................................... . 388
198. Modalidades quanto ao vn cu lo ............................................... . . .. ................. 394

XXX - As Fontes das Obrigaes

199* Noes gerais . . ...................... 397


200. As fontes das obrigaes no direito rom ano........................... , . ., ................. 397
201. A evoluo no direito romano, das fontes das obrigaes . . . . . . . . . . . . . 399
202. Sistemtica de exposio ..................................................................... 401

XXXI - Contedo e Efeitos da Obrigao

203.0 contedo da o b rig ao ...................................................... . . .. ................. 403


204. Os efeitos das obrigaes........................................................ . . .. ................. 403
205.0 no-cumprimento da obrigao .......................................... 404
206.0 inadimplemento da obrigao resultante de culpa em sentido amplo . . . . . . 406
207. Caso fortuito, fora maior e c u s t d ia ...................................... . . . 409
208. Efeitos do inadimplemento imputvel ao devedor.................... 411
209*M ora. .................................................................................. 413
210. Direito de re te n o ............ ... . ........................... 416

XXXII - Reforo e Garantia das Obrigaes

211. Conceito de reforo e de garantia das obrigaes.................... 419


212. Meios de reforo da obrigao................... . . . ................................ 419
213. Garantia das obrigaes . . ........................ 423
214. F ian a................................................... 426
215. Outras modalidades de garantia pessoal . . . . . . .................... 430

XXXIII - Transmisso das Obrigaes

216. Noes g e ra is .............................. . 435


217. Cesso de c r d ito ................. 436
218. Cesso de dbito..................... 440
D ireito Romano XIX

XXXIV - Extino das Obrigaes

219. Generalidades . .................................................................... . . ** ........................ 441


220. A evoluo, no direito romano, dos modos de extino das obrigaes . . . . . . 442
221. Modos de extino ipso iure das obrigaes . . . ..................... 444
222. Modos de extino exceptionis ope das obrigaes .......................................... . 460

B) PARTE ESPECIAL DAS OBRIGAES

XXXV - Contrato

223. Conceito de contrato no direito moderno e no direito rom ano.............................. 469


224. Os requisitos do c o n tra to ............................................ 473
225. Efeito do co n trato ....................................... 473
226. Classificao dos co ntratos..................... 475
227.0 nexum ............ .......................... . . 478

XXXVI - Contratos Reais

228. Conceito e espcies .................................... 481


229* Mtuo . ............................................................................................ 483
230. F id u c ia ...................................................................................................................487
231. Comodato . . .......................... 489
232. Depsito....................................... 491
233. Penhor...................................... . . 494

XXXVn - Contratos Verbais

234. Conceito e e sp c ie s.................................... 497


235.S tip u la tio ..................... 498
236. Dotis dietio e promiss io turata lib e rti............ . 503

XXXVm - Contratos Literais

237. Conceito e esp c ie s................................................. . . 505


238.0 antigo contrato literal romano............ ... . ................................... 506
239* Os contratos literais dos estrangeiros: chirographa e syngraphae.................... . 508
240. Do contrato literal do direito justinianeu ................................... . 509
XX Jos Carlos Moreira Alves

XXXIX - Contratos Consensuais

241* Conceito e esp e c ie s.................................... 515


242* Compra e v en d a.......................................... *... ......................... . . 516
243* M andato..................... . . . . . . . . ........................ 527
244* Sociedade * * * * * * * ...................................................... ... . * * ......................531
245* Locao . * * .................................................................. ... * * ......................535

XL - Contratos Inominados

246. Conceito * . . * .................................................................... 541


247. Evoluo histrica........................ 542
248. A teoria dos contratos inominados no direito justinianeu ....................... * * 544
249* Os principais contratos inominados . . . . . . . .................... . . . . . . . . . . 547

XLI - Pactos

250. A evoluo do conceito zpactum . . . . . . . . . . . . . . ........................... 551


251. Pactos nus e pactos vestidos (pacta nuda epacta uestit) ....................... * . 553
252. Os diferentes pacta uestita . . . . . . . . . . ........................ 554

XLII - A Doao

253. Conceito, requisitos e estrutura ju rd ica................................... * . 559


254. A disciplina jurdica da doao inter uiuos ....................... 562
255. A doao mortis causa e outras figuras de doao . .............................................. 565

256. Generalidades ................................ 569


257. A gesto de negcios ............................................................ 570
258.0 enriquecimento sem causa e as condictiones........................ . 573
259* A tutela .............................................................. 577
260. A communio incidens ......................................................................................... 577
261.0 legado............ ...................................... . 577
D ireito Romano XXI

XLIV - Os Delitos

262. Distino entre delito pblico e privado............ .......... * * 579


263* Os delitos privados . . * * .................................... 580
264* Ofu rtu m ............ .......................... * 581
265* A rapina (ui bona rapta) ..................... . 586
266* A iniuria.................................... 587
267*0 damnum iniuria datum * . * . ............................................ * * * * * * * * * * 589

XLV - Os Quase-Delfts

268* A categoria dos quase-delitos.............................................................................. 593


269. Anlise dos diferentes q u ase-delitos................ * * 594

XLVI - As Obrigaes Ex Lege e a Declarao Unilateral de Vontade

270* A lei e a declarao unilateral de vontade como fontes de o b rig a o .............. * * 597
271* As obligatones ex lege (obrigaes decorrentes da le i) ........................ * * * * * * 597
272* A declarao unilateral de vontade * * * * * * ....................... . * . . * * . . . * 598

m
DIREITO DE FAMLIA

X LV n - Noes Introdutrias

273* O objeto do estudo do direito de famlia romano....................... * 601


274* Do direito romano ao moderno: a evoluo da famlia proprio iu r e .................. * 603

X LV ni - A Famlia Proprio lure

275. Os aspectos a e s tu d a r.................. ** 611


276. Ingresso na famlia proprio iure pela sujeio patria potestas . * * . . * * . . * 611
277* A patria p o te s ta s ............* * * * * * * * .......................... 621
278* Ingresso na famlia proprio iure pela sujeio m a n u s........................ * * * * * * 627
279. Os efeitos da conuentioin manu m t a manus ......................... . * . . * * * , . * 628
280* A extino da patria p o te sta s.................................................. 630
281* A extino da manus * ........................ * * .**......* 632
XXII Jos Carlos Moreira Alves

XLIX - A Famlia Natural

282* A famlia naturale o casamento ........................... 635


283. A posio dos jurisconsultos romanos quanto ao matrimnio ....................... . . 635
284. Conceito de casamento . . ........................ 636
285. A natureza jurdica do casam ento............................................ . 637
286.0 casamento e a conuento in manum ..................................... 643
287. Esponsais .................................................................. 644
288. Requisitos do casamento ........................................ . . 647
289* Nulidade do casamento . . ........................ 652
290. A formao do casamento...................................................... . . . . . ............... 655
291 *Relaes pessoais entre os cnjuges . ....................................... 656
292. Relaes patrimoniais entre os cnjuges-o dote . . ........................... 657
293. A filiao e as relaes entre pais e filh o s ............................................ 665
294. Dissoluo do casamento ................................................... 667
295. Segundas n p cias..................... ... . . ................................................................... 671
296. Concubinato.................. 671

L - Tutela e Curatela

297. A incapacidade de fato, a tutela e a cu ratela........................... . . . . . . ............... 675


298. A evoluo da tutela e da cu ratela............................................ . 676
299* A tutela dos im p b eres.......................... . 677
300. A tutela das mulheres ........................... 692
301. A curatela dos loucos . ........................... 694
302. A curatela dos prdigos........................................................... 696
303. A curatela dos pberes menores de vinte e cinco an o s............ ... . . ............... 697

IV
DIREITO DAS SUCESSES

LI - Introduo ao Direito das Sucesses

304. Conceito e espcies de sucesso............................................... . . 701


305. A sucesso universal inter uiuos. ............................................ . . 701
306. A sucesso mortis causa e o direito das sucesses . . ........................... 703
307. A evoluo da successio no direito romano, segundo Cario Longo e Bonfante . . 705
D ireito Romano XXIII

308. Caractersticas da successio mortis causa no ius c iu ile .............. 707


309* A origem da sucesso mortis causa no direito romano ....................... * * 709
310* Hereditas e bonorum p o ssessio ............................................... * . *. ................. 711
311* Plano de ex p o sio .................................... 714

LII - Sucesso Testamentria

312*0 testamento e a sucesso testamentria * . . . . . . . * * . * ....................... * . 715


313* Formas de testamento . * ................................................. ***,.71
314* Capacidade para testar {testamentif actio actua) * * * * * * * . * * * * * * * * * 722
315* Capacidade para ser institudo herdeiro (testamentifoctopassim) . . . . . . . . 725
316* Contedo do testamento-a instituio de herdeiro * * * * * * ........................... 727
317* Pluralidade de herdeiros............... ........................* . . . ................................... 729
318* Substituies * * * * * .................. * * * * * * * * ........................ 731
319* Ineficcia do testamento....................................... * * * . . . * * ...........................736
320* Revogao do testamento * * * * * * * * * ....................... * ** ....................... 737
321* Abertura do testamento * * * * * * .................................................................... 740

[I

322* Noes preliminares.....................* * . . * * * . * * * . . * . * * . . * * . * * * 741


323* A sucesso ab intestato dos ingnuos: o sistema do ius ciuile a n tiq u u m ............ 743
324. A sucesso ab intestato dos ingnuos: o sistema do ius honorarium * * * * * * * * 745
325* A sucesso ab intestato dos ingnuos: o sistema da poca im perial............... * . 747
326. A sucesso ab intestata dos ingnuos: o sistema das Novelas CXVm e CXXVII. . 749
327* A sucesso ab intestato dos libertos * * * * * * * * * * * * * * ..................... * . 751

LIV - Sucesso Necessria Formal e Material

328. Sucesso necessria formale sucesso necessria material * * ....................... * . 755


329* Sucesso necessria fo rm a l........................ ***** 756
330* Sucesso necessria material * * * * * * * ........................ 760
331 .Sucesso necessria material quanto aos bens dos libertos * * * * * * * * * * * * 764

LV - Aquisio ou Renncia da Herana

332* Noes in tro d u t rias................... * * * * . * . * * * . * * * . . . . * * * . * * 767


333. Aquisio da herana pelos heredes sui et necessari! e pelos heredes necessarii * * 768
XXIV Jos Carlos Moreira Alves

334* Da delao aceitao ou renncia da herana pelos heredes extranei * * * * * 769


335* Requisitos subjetivos pam a aceitao da herana pelos heredes extranei............ 775
336. Aceitao ou renncia da herana pelos heredes extranei . . . . . . . .............. 778
337* Herana vacante........................... 781
338* Efeitos da aquisio da h eran a............ ................................................. . 781
339* Conseqncia da pluralidade de herdeiros* ......................................................... 784
340. A proteo judicial do heres (herdeiro civil) * ........................... 789
341. Aquisio ou renncia da bonorum possessio ..................... 792
342. Proteo judicial do bonorum p o s s e s s o r ................................ 793

L VI - Legado e Fideicomisso

343. C odicilo......... ... * ....................... * . . *.............. 795


344. Clusula codicilar..................... 797
345. Conceito de le g a d o .................................... 797
346. Pessoas que intervm no legado............ ................................ 798
347. Formalidades a que est sujeito o legado ........................... 798
348. Objeto do le g a d o ........................... 802
349* Aquisio dos legados ................................. 806
350. Aes e garantias de que dispe o legatrio............................. . . 807
351. Restries liberdade de l e g a r ...................................... 809
352.0 direito de acrescer entre co-legatrios . ......................................................... . 810
353. Ineficcia e revogao dos legados ...................................................................... 812
354.0 prelegado . . ........................... . 814
355. Conceito e origem do fideicomisso ....................... 816
356. Fideicomisso particular............ ................. 818
357. Fideicomisso universal (fideicommissum universitatis ou hereditas
fideicommissara) . . . . ................................ 819
358. Substituio fideicomissriae fideicomisso de fa m lia ........................ 821
359* Mortis causa capiones * . ........................... 822

ndice Alfabtico de Assuntos . . . ..................... 823


I

NOES GERAIS

Sumrio: 1. Objeto do curso de direito romano. 2. A histria externa e a interna. 3*


Utilidade do estudo atual do direito romano. 4. Mtodos de exposio da matria.

1. O bjeto do curso de direito rom ano - Direito romano o conjunto de normas


que regeram a sociedade romana desde as origens (segundo a tradio, Roma foi fundada
em 754 a.C.) at o ano 565 d.C., quando ocorreu a morte do imperador Justiniano.
No iremos estudar o direito romano em todos os seus aspectos. O objeto do nosso
curso , apenas, o estudo das instituies de direito privado.
2. A histria externa e a interna - No possvel, entretanto, examinar essas insti
tuies sem que se preceda tal anlise de uma introduo histrica, em que se estudem as
instituies polticas, as fontes de cognio do direito (isto , as formas pelas quais ele se
manifesta) e a jurisprudncia romanas.
Essa introduo corresponde ao que alguns romanistas denominam histria exter
na do direito romano. J o estudo das instituies de direito privado o objeto da histria
interna. Os modernos autores italianos e alemes primeira denominao (histria ex
terna) preferem histria do direito romano; segunda {histria interna), instituies de
direito romano (italianos) ou sistema de direito privado romano (alemes).
Tanto a histria externa quanto a interna se dividem em perodos, a respeito de cuja
delimitao os autores divergem. Adotaremos, para a histria externa, a diviso que se
baseia nas diferentes formas de governo que teve Roma. Assim:
Io - perodo real (vai das origens de Roma queda da realeza em 510 a.C.);
2o - perodo republicano (de 510 a 27 a.C., quando o Senado investe Otaviano o
futuro Augusto - no poder supremo com a denominao de princeps)',
3o - perodo do principado (de 27 a.C. a 285 d.C., com o incio do dominato por
Diocleciano);
4o perodo do dominato (de 285 a 565 d.C., data em que morre Justiniano).
Quanto histria interna, seguiremos a seguinte diviso, em trs fases:
Ia - a do direito antigo ou pr-clssico (das origens de Roma Lei Aebutia, de data
incerta, compreendida aproximadamente entre 149 e 126 a.C.)J

1 Vide, a propsito, o captulo XIX, nota 4.


2 Jos Carlos Moreira Alves

2a- a do direito clssico (da ao trmino do reinado de Diocleciano, em 305 d.C.); e


3* - a d o direitops-clssico ou romano-helnico (dessa data morte de Justiniano,
em 565 d.C. - d-se, porm, a designao de direito jusiinianeu ao vigente na poca em
que reinou Justiniano, de 527 a 565 d.C.).
3. Utilidade do estudo atual do direito rom ano23- Muito se tem escrito sobre
utilidade do estudo atual do direito romano.
A nosso ver, ela decorre, principalmente, do fato de ser ele admirvel instrumento
de educao jurdica?
Nas cincias sociais, ao contrrio do que ocorre nas fsicas, o estudioso no pode
provocar fenmenos para estudar as suas conseqncias. E bvio que no se pratica um
crime nem se celebra um contrato apenas para se lhe examinarem os efeitos. Portante,
quem se dedica s cincias sociais tem o seu campo de observao restrito aos fenmenos
espontneos, e o estudo destes, na atualidade, se completa com o dos ocorridos no passa
do. E por isso que, se o qumico, para bem exercer sua profisso, no necessita de conhe
cer a histria da qumica, o mesmo no sucede com o jurista.
Ora, nenhum direito do passado rene, para esse fim, as condies que o direito ro
mano apresenta. Abarcando mais de 12 sculos de evoluo - documentada com certa
abundncia de fontes - , nele desfilam, diante do estudioso, os problemas da construo,
expanso, decadncia e extino do mais poderoso imprio que o mundo antigo conhe
ceu. E assim o direito romano notvel campo de observao do fenmeno jurdico em to
dos os seus aspectos.4
Por isso, no ele estudado apenas nos pases de tradio romanistica, mas tambm
naqueles em que seu direito tem razes profundamente diversas, como ocorre com a
Inglaterra.5 No Brasil - e o mesmo sucede nos demais Estados (Frana, Itlia, Alemanha
etc.) que se encontram no primeiro caso - particularmente til o estudo do direito roma-

2 Sobre essa matria so dignas de ser lidas e meditadas, nestes tempos de puro utilitarismo imediatista,
as pginas de Grosso, Lo Studio del Diritto Romanot in Premesse Generali al Corso di Diritto
Romano* 4 ed., p. 7 e segs.; de Ursicino Alvarez Surez, Inters del cultivo actual del Derecho
Romano, in Horizonte actual del Derecho Romano, p. 18 e segs.; de De Franci&ci, Punti di
orientamento per lo studio del Diritto , in Rivista Italiana per le Scienze Giuridiche, voi. LXXXVI
(ano de 1949), p. 69 e segs. ; e de Sebastio Cruz, Atualidade e Utilidade dos Estudos Romanis ticos, 3a
ed. (reimpresso), Coimbra, 1985. Mais antiga, mas ainda de leitura til, a obra de Bravard
Veyrires, De l tude et de l Enseignement du Droit Romain et des Resultats qu onpeut en attendre,
Paris, 1837.
3 Vide, a propsito. Arias Ramos, Derecho Romano, voi. I, 8a ed., 5o, p. 8 e segs.
4 Cf. Huvelin, Cours Elmentaire de Droit Romain, voi. I, p. 1 e segs.; no mesmo sentido, mas
salientando, particularmente, a importncia do direito romano na construo da cincia do direito , G.
Cornil, Droit Romain, p. VII e segs.
5 Como observa Sherman ( Roman Law in the Modern World, voi. I, 3a ed., 412, p. 405 e segs.. New
York, 1937), a partir do sculo XIX o direito romano tem sido encarado com crescente interesse na
Inglaterra e nos Estados Unidos da Amrica do Norte.
D ireito Romano 3

no,6 Basta salientar, como observava Abelardo Lobo, que, dos 1.807 artigos do Cdigo
Civil brasileiro de 1916,1.445 tm razes na cultura romana.7 Essa influncia tambm se
observa no atual Cdigo Civil brasileiro, at porque reproduziu grande nmero de dispo
sitivos do anterior, ainda no havendo, porm, estudo mais amplo sobre essa influncia
nas inovaes que ele apresenta.
4. Mtodos de exposio da matria - Quanto ao mtodo de exposio, utilizare
mos, na histria externa, o Sincronstico, isto , aquele pelo qual se estudam todas as ins
tituies polticas, as fontes do direito e a jurisprudncia em cada perodo em que ela se
divide; com relao histria interna, adotaremos o Cronolgico - o que trata de cada
instituto jurdico, desde as origens at seu termo final.

6 Sobre o direito romano na Amrica Latina, vide Pierangelo Catalano, Hans-Albert Stiger e Giovanni
Lobrn, America Latina y el Derecho Romano, Universidad Externado de Colombia, 1985.
Sobre o direito romano no Brasil, vide Moreira Alves, Panorama da Literatura Romanistica no
Brasil, in Index, VI (1976), p. 41 e segs. (republicado, no Brasil, in Arquivos do Ministerio da Justia,
n 164, ano 39, p. 15/40); As Vicissitudes do Ensino do Direito Romano, in Revista da Faculdade de
Direito da Universidade Federai do Cear, voi. 30, n 2, p. 43 e segs.; Aspectos do Ensino do Direito
Romano na Faculdade de Direito de So Paulo, durante o Imprio, in Revista da Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo, voi. 86 (1991), p. 9 e segs.; e Tradio Metodolgica no
Ensino do Direito Romano e Divelto Civil, in Fragmenta (Revista da Faculdade de Direito
Tiradentes "), n 3 (1987), p. 27 e segs. Para a comparao dos dispositivos da Parte Geral e do
Direito de Famlia do Cdigo C ivil brasileiro de 1916 e os correspondentes institutos e principios do
Direito Romano, vide Giordani, O Cdigo Civil Luz do Direito Romano - Parte Geral, Rio de Ja
neiro, 1992, e O Cdigo Civil Luz do Direito Romano Parte Especial Livro / Do Direito de
Famlia, Rio de Janeiro, 1996.
7 Curso de Direito Romano, Histria, voi. I, p. LI, Van Wetter (Droit Civil en vigueur en Belgique
annot d aprs le D roit Romain, p. VII, Gand, 1872) acentua que 2/3, aproximadamente, das normas
do direito civil belga so de origem romana. Com relao ao Cdigo Civil italiano de 1942, vide D i
Marzo, Le Basi Romanistiche del Codice Civile, Torino, 1950, e Enzo Nardi, Cdice Civile e Diritto
Romano, Milano, 1997.
H IST O R IA D O D IR E IT O R O M A N O

(Histria externa)

BIBLIOGRAFIA SUMRIA

A) OBRAS GERAIS

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BONFANTE, Milano, 1904).
WILLEMS (P.) Le Droit Public Romain, 6a ed., Louvain Paris, 1888.
Ob i' ('Tfc370 ( 13 9 d e a d 5 ..!9 S 9 3 0

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n
A REALEZA

Sum rio: 5. As origens de Roma e a lenda. 6. existncia d realeza em Rma. 7. A


constituio poltica nesse perodo. 8 .0 rei. 9 .0 Senado. 10 .0 povo e sua organizao. 11. Os
com cios por crias. 12. Os comitia calata. 13. As fontes de direito. 14. A jurisprudncia.

5. As origens de Rom a e a lenda - As origens de Roma so lendrias. Mesmo os


sete reis (Rmulo; Numa Pompilio; Tulo Hostlio; Anco Mrcio; Tarqunio, o Prisco;
Srvio Tlio; e Tarqunio, o Soberbo) no foram personagens histricas.1 Mas em toda
lenda h sempre um fimdo de verdade. O fato de os trs ltimos serem de origem etnisca
demonstra a existncia de uma fase, nos primordios de Roma, em que esta foi subjugada
pelos etruscos, misterioso povo localizado ao norte de Roma, e sobre o qual muito pouco
sabemos, pois at hoje sua lngua para ns um enigma. O certo, porm, que os etrus
cos - nao altamente civilizada para a poca - exerceram grande influncia sobre os pri
mitivos romanos.
Que se sabe acerca da fundao de Roma?
Vrios autores defendem a tese2de que foram os etruscos que a fundaram. Os povos
do antigo Lcio, para melhor resistir a seus inimigos, agrupavam-se em ligas, das quais a
mais importante foi a Albana. Entre as demais, figurava a Setimonial, formada por sete
ncleos de populao instalados nos montes Palatino, Esquilmo e Clio. No meado do
sculo VIA a. C., a liga Setmohial foi derrotada pelos etruscos, que, posteriormente, fun
daram a cidade de Roma, em duas etapas. Na primeira, criaram-na materialmente, secan
do os pntanos entre as colinas, e propiciando-lhe, assim, condies de vida; na segunda,
deram-lhe organizao poltica.3
A opinio dominante, porm, a de que Roma no foi fundada pelos etruscos, mas,
sim, pelas prprias populaes do Lcio.4 Isso se procura demonstrar com o fato de que

1 Cf. Siber, Rmisches Verfassungsrecht in geschichtlicher Entwicklung, 5, p. 23, Lahr, 1952.


2 Nesse sentido, Homo, L Italie Primitive et les debuts de 1'imprialisme romain, p. 152, Paris, 1923;
vide, ainda. Schwind, Rmisches Recht, I, p. 9 e segs. Essa tese encontra apoio em antiga tradio
(mencionada por D ionisio de Halicamasso, Antiquitatum Romanarum, lib. I, 29), segundo a qual
Roma era cidade etnisca.
3 Cf. Matos Peixoto, Curso de Direito Romano, 1 ,4 ed., n 11, p. 32.
4 Sobre o processo e a forma pelos quais essas populaes se reuniram, vide Orestano, I Fatti di
Normazione nell 'Esperienza Romana Arcaica , n 15, p. 42 e segs., Torino, 1967.
8 Jos Carlos Moreira Alves

as mais antigas instituies romanas tm denominaes de origem latina, como, por


exemplo, rex, tribus, magister, curia5 Roma, portanto, j existiria quando os etruscos a
subjugaram.
6. A existncia da realeza em Roma - A existncia da realeza em Roma no pode
ser contestada, pois, atestando-a, encontramos, na repblica, as figuras do rex sacrorum
(que ocupava, formalmente, a posio mais elevada entre os sacerdotes) e do interrex
(vide n 8), que s se explicam com a preexistncia do perodo real. Igualmente a com
provam o misterioso rito do regifugium (sacrifcio expiatrio celebrado a 24 de feverei
ro) e o registro no calendrio, nos fins da repblica, dos dias em que era lcito ao rei
convocar os comcios (quando rex comitiauit fa s),67
7. A constituio poltica nesse perodo - A constituio poltica de Roma, na rea
leza, se resume em trs termos: o rei, o Senado e os comcios. Sobre eles, no entanto, no
ternos dados incontroversos. Por isso, a exposio que se segue acerca de suas atribui
es e poderes baseada em conjecturas mais ou menos plausveis.
7
8 .0 rei - O rei era o magistrado nico, vitalcio e irresponsvel. Sua sucesso n
se fazia pelo princpio da hereditariedade ou da eleio, mas, segundo parece, o sucessor,
quando no indicado pelo antecessor, era escolhido pelo interrex (senador que, por de
signao do Senado, governava, na vacncia do cargo real, pelo prazo de cinco dias, pas
sando o poder, nas mesmas condies, a outro senador, e assim por diante at que fosse
escolhido o rei).8
O rei, como chefe do Estado, tinha o comando supremo do exrcito, o poder de po
cia, as funes de juiz e de sacerdote, e amplos poderes administrativos (dispunha do te
souro e das terras pblicas). Demais, declarava guerra e celebrava tratados de paz.
Eram seus auxiliares:
a) nas funes polticas:
Ioo tribunas elerum (comandante da cavalaria);
2o - o tribunas militum (comandante da infantaria); e
3o - o praefectus urbis (encarregado da custdia da cidade, durante a ausncia do
rei);

5 Cf. De Francisci, Storia del Diritto Romano, I, p. 122; e Siber, ob. cit., 4, p. 15.
6 Sobre o perodo da realeza, vide Rubino, Ueber den Entwickelungsgang der Rmischen Verfassung
bis zum Hhepunkte der Republik, I, Kassel, 1839; e, especialmente, Clark, History o f Roman Private
Lawt Part III - Regal Period, Cambridge, 1919.
7 Discute-se se o poder do rei era, ou no, total e de natureza absoluta. Rubino, ob. cit., p. 107 e segs.,
defende a afirmativa; De Martino, Storia della Consiituzone Romana, I, pp. 97 e 98, a negativa.
8 Essa escolha, portanto, era feita, como acentua Capogrossi (in Lineamenti di Storia del Diritto
Romano, sotto la direzione di Mario Talamanca, p. 28), por um desses interreges (no, porm, o
primeiro), quando as condies polticas o permitissem.
D ireito Romano 9

b) nas fu n e s ju d ic i ria s:
Io - o s du ou iri p erd u ellio n is (juizes nos casos de crime de traio ao Estado); e
2o - os q u a esio res p a r r ic id a (juizes nas hipteses de assassnio voluntrio de um
p a te r , isto , do chefe de uma famlia); e
c) nas fu n e s relig io sa s:
os membros do colgio dos pontfices, dos ugures e dos feciais.
9 .0 Senado - O Senado o conselho do rei, sendo os seus membros cuja escol
possivelmente se fazia, pelo rei, entre os chefes das diferentes g en tes {vide n 10) - deno
minados sen a to res ou paires* cujo nmero, a princpio, era de 100, e, posteriormente, as
cendeu a 300.
O Senado, que era convocado pelo rei, estava em posio de subordinao diante
dele.
Quanto sua competncia:
a) com rela o ao rei* era con su ltiva (este, nos casos mais importantes, devia con-
sult-lo, embora no estivesse obrigado a seguir o conselho); e
b) com refern cia a o s comicios* era con firm atoria (toda deliberao deles, para ter
validade, devia ser confirmada pelo Senado: obter a p a iru m au ctoritas).
10. O povo e sue organizao - O povo romano se dividia em tribos9 e cri
Cada tribo - a princpio eram trs (a dos R am nes , a d o s Tities e a d o s Luceres), e, no tem
po de Srvio Tlio, quatro ( P alatin a , Suburana, E sq u ilm a e C olin a ) - se compunha de
10 crias (divises locais constitudas de certo nmero de gentes, que a tinha domiclio).
Por outro lado, trs eram os elementos que formavam a populao de Roma: a gens,
a clientela e a plebe.
A) A g en s
Sobre a organizao social anteriormente fundao de Roma como cida-
de-Estado, h grande Controvrsia.
Vico (do qual a tese - denominada teo ria p a tr ia r c a l foi retomada por Sumner
Maine) entende que, originariamente, existia a fa m lia p a tr ia r c a l ; depois surgiu a g en s
(agrupamento de vrias famlias); e, finalmente, a cid a d e-E sta d o (conjunto de vrias
g e n te s ).
Meyer defende a tese de que o organismo primitivo era a tr ib o ; assim, a g en s e a f a
m lia decorreram do fracionamento daquela, durante sua evoluo.
Bonfante de opinio {teoria g e n tilic ia , muito seguida pelos romanistas italianos)
de que a g en s - que era organismo de natureza poltica, dada sua finalidade de manuten
o da ordem e da proteo contra os inimigos externos - preexistiu cid a d e-E sta d o ,

9 controvertido se as tribos eram divises territoriais do povo, ou se divises gentilicias. A propsito,


v id e De Martino, ob. eit., I, pp. 92 a 94.
10 Jos Carlos Moreira Alves

Dessas diferentes teses,10 a que melhor resiste s crticas (embora no seja invulne
rvel a todas)11 a de Bonfante, pela qual a gens era um agrupamento de famlias com ca-
rter poltico, situada num territrio (pagus), tendo chefe (pater ou magister gentis),
instituies e costumes prprios, assemblia (concio) e regras de conduta (decreta gen
tis). Seus membros se denominavam gentiles, e julgavam descender de um antepassado
comum, lendrio e imemorvel, do qual recebiam o nome gentilicio, que, portanto, era
comum a todos os gentiles. E era esse nome comum, e no necessariamente o parentesco
consanguneo, que os vinculava.
Os gentiles das diversas gentes, quando surgiu o Estado Romano (ciuitas), forma
ram o patriciado. E, na realeza, somente os patrcios gozavam de todos os direitos civis e
polticos.
B) A clientela12
Era uma espcie de vassalagem - de existncia antiqssima - na qual incidiam in
divduos ou famlias que eram reduzidos, ou se sujeitavam espontaneamente, depen
dncia de uma gens, desta recebendo proteo.
Os clientes eram, portanto, sditos e protegidos dos gentiles. s obrigaes que de
viam aos gentiles (obedincia, ohsequium e operae) contrapunha-se o direito de exigir
destes proteo e assistncia (e se o patrono faltasse a isso era declarado sacer, isto , po
dia ser morto por qualquer do povo).
Integravam, provavelmente, a clientela:13
1 - os estrangeiros vencidos na guerra e submetidos a uma gens por meio da deditio ;
2 - os estrangeiros emigrados que se submetiam, voluntariamente, proteo de
uma gens, em virtude da application14e
3o - os escravos libertados - mediante a manumissio - que ficavam vinculados
gens do seu antigo dono.
C) A plebe
Ao lado dos patrcios e clientes, encontramos os plebeus,15 que eram uma turba no
organizada que formavam, em Roma, um mundo parte. Eles habitavam o solo romano,

10 Sobre elas, vide Bonfante, Storia del Diritto Romano, 1,4a ed., (ristampa), p. 70 e segs., e De Martino,
Storia della Costituzione Romana, I, pp. 3 a 5, que adere teoria gentilicia.
11 Cf. Frezza, Corso di Storia del Diritto Romano, p. 23 e segs.
12 A respeito da clientela, vide Mommsen, Rmische Forschungen, erster Band, p. 355 e segs.,
Hildesheim, 1962.
13 Sobre as diferentes teorias acerca da origem da clientela, vide o resumo de Bouch-Leclercq, Manuel
des Institutions Romaines, p. 9, nota 1, Paris, 1931.
14 A applicatio era o ato solene pelo qual um estrangeiro, que emigrara para Roma, se colocava sob a
proteo e dependncia de um pater famlias pair onus, tomando-se cliente dele. A propsito, vide
Bonfante, Storia del Diritto Romano, voi. I ( ristampa della IV edizione), p. 75.
15 Modernamente, vrios autores (vide, a propsito, Orestano, I Fatti di Normazionee nell 'Esperienza
Romana Arcaica, n 39, p. 242, Torino, 1967) sustentam que a contraposio patricio e plebeu s se
delineou e se desenvolveu a partir do incio do perodo republicano.
D ireito Romano 11

sem integrarem a cidade. Como acentua Bouch-Leclercq,16tinham domiclio, mas, no,


ptria. A princpio, os plebeus no possuam direitos polticos nem civis.
A plebe, cuja origem muito obscura,1718920possivelmente se constitua dos vencidos
que ficavam sob a proteo do Estado, dos clientes de famlias patrcias que se extingu-
ram, e dos estrangeiros aos quais o Estado protegia.
11. Os comcios por crias - Os comcios por crias eram uma assemblia convo
cada pelo rei, pelo interrex ou pelo tribunus celerum . Reuniam-se, geralmente, no com i-
tium , ao p do Capitlio. No se sabe ao certo como a vontade do povo era apurada nesses
l
comcios. Conjecturam alguns autores que os patrcios votavam individualmente nas
crias, apurando-se, em seguida, a maioria em cada cria, e dependendo o resultado defi
nitivo do maior nmero de crias em favor da proposta em votao, ou contra ela. E pos-
21
svel, tambm, como pretendem outros, que, semelhana do que ocorria na Grcia
antiga, o povo se manifestasse por aclamao.
Esses comcios no deliberavam: aprovavam ou rejeitavam a proposta de quem
lhes presidia.
Pronunciavam-se sempre que se tratava de modificar, em casos concretos, a ordem
legal da d u i tas. Assim:
a) na alterao do quadro das famlias (ad-rogaes);
b) na derrogao da ordem legal da sucesso (testamento ca la tis com itiis);
c) na dispensa da pena em favor do condenado (p ro vo ca d o a d p o p u lu m ); e
91
d) na declarao de guerra, ou no rompimento de tratado.
Embora a tradio atribua aos comcios por crias poderes legislativos (votao das
leis regias, vid e n 13), tudo indica que eles no os tivessem.

12. Os comitia calota Quanto a questes religiosas, o povo no era ouvido, mas
apenas convocado para tomar conhecimento de comunicaes que lhe interessavam. A
tais assemblias se dava a denominao de com itia c a la ta .
13. As fontes de direito Todos os povos primitivos comeam a reger-se pelo
costume - complexo de usos praticados pelos antepassados e transmitidos s geraes
pela tradio - , pois ele espontneo, independente, portanto, da existncia de rgos

16 Ob. cit., p. 11.


17 Sobre as teorias acerca da origem da plebe, vide De Martino, ob. cit., I, pp. 47 a 49, e 54 e segs.
18 Geralmente se assevera que plebe se aplicava o instituto da gens, que, nesse caso, se denominava
stirps. Mas, como observa De Martino, ob. cit., I, p. 65, nota 78, no certo que stirps fosse o nome
tcnico da gens plebia, havendo at autores que negam que a plebe tivesse gentes.
19 Assim, entre outros, Clark, History o f Roman Private Law, Part HI (Regal Period), 10, p. 361, Cam
bridge, 1919.
20 A propsito, vide De Martino, ob. cit., I, p. 27 e segs.
21 Cf. Girard, Manuel Elementaire de Droit Romain, 8a ed., p. 17.
22 Sobre as origens do uso jurdico da expresso fonte de direito , vide Onestano, I Fatti di Normazione
nell Esperienza Romana Arcaica, n 2, pp. 2 e 3, Torino, 1967.
12 Jos Carlos Moreira Alves

1 "5

que o elaborem. Roma no fugiu a essa regra: o m os m aiorum (costume) foi fonte de di
reito* na realeza.24
A tradio d notcia* tambm, da existncia* nessa poca, de leis r g ia s , 2 5 atribuin-
do-as* em sua maior parte* a Rmulo* Numa Pompilio e Tulo Hostlio* e esclarecendo que
foram elas* por proposta do rei* votadas pelos comcios por crias* e compiladas, nos fins
da realeza ou no incio da repblica* por Sexto Paprio* da ter sido essa compilao de-
nominada ius ciu ile p apirian u m .
no
Os autores modernos negam a veracidade da tradio, pois:
a) tudo indica que a compilao apcrifa (Ccero, Varro e Tito Livio no aludem
a Sexto Paprio);
b) os fragmentos das leis rgias que conhecemos so principalmente regras religio
sas que* segundo as idias romanas* no eram objeto de voto popular;
c) os comcios por crias no votavam leis abstratas e de carter geral, mas s se
manifestavam sobre casos concretos (ad-rogaes, testamentos etc.); e
d) a prpria tradio afirma que no havia direito escrito antes da Lei das XU Tbuas.
Segundo parece* as leis rgias no eram mais do que regras costumeiras, sobretudo
de carter religioso* que foram compiladas nos fins da repblica ou no incio do princi
pado.
14. A jurisprudncia Iu rispru den tia (jurisprudncia) significa cincia do direi
(pru den tia= cin cia ; iuris = d o direito).
Nos tempos primitivos, a jurisprudncia romana era monopolizada pelos pontfi
ces. Esse monoplio - em decorrncia do rigoroso formalismo que caracteriza o direito
arcaico - consistia em deterem os pontfices o conhecimento, no s dos dias em que era

23 Pormenores era Wenger, Die Quellen des Rmisches Rechts, 65, III, p. 328 e segs.
24 Nos tempos mais primitivos, os costumes eram os modos de viver dos grupos familiares. Mas, medida
que a ciuitas se vai afirmando, surgem os costumes dela {mores maiorum, mores ciuitatis, ou,
simplesmente, mores), nascidos como acentua Gaudemet {Institutions de 1ntiquit, n 263, p. 381,
Paris, 1967) - do uso pacfico ou da reiterao de decises judiciais. A propsito, vide, tambm, Orestano,
I Fatti de Normazione nellEsperienza Romana Arcaica, n 27/28. p. 134 e segs., Torino, 1967.
25 Sobre a reconstituio das leges regias, vide Girard, Textes de Droit Romain, 6a ed., p. 3 e segs., Paris,
1937. Coletnea delas, com traduo para o italiano, se encontra em Franciosi, Leges Regiae, Napoli,
2003.
26 Pomponio (D. I, 2, 2, 2, e 35) atribui a Paprio ora o prenome Sexto, ora Publio; e Dionisio
D 1*Alicamasso {Ani. Rom. Ili, 36) lhe chama Gaio Paprio.
27 A denominao ius ciuile papirianum se encontra em Pomponio (D. I, 2, 2, 2). Segundo Servio
(escolio a Virgilio, ad. Aen. 12, 836), o ttulo dessa obra seria De Rita Sacrorum.
28 Vide, a proposito, Bruns-Lenel, Geschichte und Quellen des rmischen Rechts, in Enzyklopdie der
Rechtswissenschaft Holtzendorfft, erst Band, 7tted., pp. 318/319, Mnchen, Leipzig, Berlin, 1915 ; Gi
rard, Manuel Elementaire de Droit Romain, 8a ed., pp. 17/18; e Grosso, Lezioni di Storia del Diritto
Romano, 2a ed., pp. 50/51.
29 A propsito, Orestano, I Fatti di Normazione nell Esperienza Romana Arcaica, n 17, p. 72, Torino,
1967.
D ireito Romano 13

permitido comparecer a juzo {dias fastos, em contraposio aos nefastos, em que era
isso proibido), mas tambm das frmulas com que se celebravam os contratos ou com
que se intentavam as aes judiciais.
Dessa poca longnqua e penumbrosa, o nico nome que nos iesta o de Paprio, a
quem a tradio atribui a compilao das leis rgias.
Ob i' ('Tfc370 ( 13 9 d e a d 5 ..!9 S 9 3 0

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A REPBLICA

Sumrio: 15. A queda da realeza e o incio da repblica. 16. O desdobramento da


magistratura, segundo a tradio. 17. Caractersticas e classificao da magistratura. 18. O
Senado. 19. Os comcios. 20. A organizao poltica da Itlia e dos territrios extra-itlicos.
21. As fontes de direito. 22. A Lei das XO Tbuas. 23. A jurisprudncia.

15. queda da realeza e o incio da repblica - Segundo a tradio, a realeza ter


minou de modo abrupto: urna revoluo baniu Tarqunio, o Soberbo, de Roma, em 510
a.C. Ao rei sucedem dois magistrados eleitos anualmente, e que se denominam, a princ
pio, in dices (juizes), em tempo de paz, e p ra e to r e s (os que vo frente), quando em guer
ra. Excetuadas as funes religiosas que passaram para o rex sacrorum e para o pon iifex
m axim us , esses magistrados detm o Imperium real.
Os autores modernos, no entanto, entendem que a passagem da realeza para a rep
blica no se fez de jato, por meio de revoluo, mas obedeceu a processo lento, desenro
lado entre 510 e 367 a.C. A esse respeito, h vrias conjecturas, destacando-se aquela
segundo a qual, de incio, ocorreu a substituio do rei pelo ditador anual, auxiliado pelo
m a g ister equitum (comandante da cavalaria), os quais, por sua vez, se transformaram em
p r a e to r m axim us e p r a e to r m in o r , aquele superior hierarquicamente a este; enfim, surgi
ram os cnsules, com iguais poderes.1
Feita essa ressalva, exporemos, a seguir, como se processou o desdobramento das
magistraturas na repblica, segundo o relato das fontes romanas.
16. O desdobramento da magistratura, segundo a tradio - A princpio, os
dois cnsules so os magistrados nicos, com atribuies militares, administrativas e ju
dicirias. Assim, comandam o exrcito; velam pela segurana pblica; procedem ao re-

1 Sobre essas teses e crticas a elas, vide De Martino, ob. eit., p. 185 e segs.; De Franciset, Storia, I, p.
151 e segs.; e Grosso, Storia del Diritto Romano, 2 ed., p. 64 e segs. Francisco Cuena (La Primera
Magistratura Republicana, in Bullettino dell Instituto di Diritto "Vittorio Scialoja ", terza serie, voi.
XXVm - dell'intera collezione voi. LXXXVM - 1985 - , pp. 313 a 345) defende a autoridade da
tradio segundo a qual, desde o incio da repblica, o rei teria sido substitudo por uma magistratura
anual, dupla e colegiada.
16 Jos Carlos Moreira Alves

censeamento da populao; tomam medidas vrias com vista ao bem pblico; gerem o
errio; administram a justia criminal; e exercem a jurisdio voluntria e contenciosa.
Mas, a pouco e pouco, vo surgindo outras magistraturas com atribuies retiradas
do consulado. Esse desdobramento decorre no s do desenvolvimento do Estado Roma
no, como tambm da luta da plebe para obter o ingresso na magistratura, o que, inicial
mente, era prerrogativa do patriciado.
J em 509 a.C., em decorrncia de uma Lei V aleria , a gesto das finanas passou a
ser da alada de dois q u a esto res (nmero que atingiu 40, na poca de Csar) nomeados
pelos cnsules, e, pouco depois da elaborao da Lei das XII Tbuas, eleitos pelo povo.
Nesse mesmo ano de 509 a.C. e para que o poder dos cnsules no ficasse abalado
pela Lei Valeria d e P ro u o ca iio n e , que permitia aos condenados morte apelar para o
povo da sentena desses magistrados - , a instruo e o julgamento dos casos sujeitos a tal
apelo (eram dois: p e rd u e llio atentado contra a repblica e p a rricid iu m assassnio de
cidado romano) foram atribudos a agentes subalternos - os du ou iri p erd u ellio n is e os
qu a esto res p a r r ic id a - designados pelos cnsules.
Algum tempo depois, em 501 a.C., criou-se a d ita d u ra , pela qual era possvel ao pa
triciado, por deliberao do Senado, restabelecer, em Roma, pelo prazo mximo de seis
meses (tempo de durao, em cada ano, das guerras na antiguidade), o poder absoluto.
Mas a plebe no tinha acesso magistratura e, revoltada com o arbtrio dos magistra
dos patrcios, sai de Roma, em 494 a.C., e se dirige ao monte Sagrado, com o objetivo de
fundar ali uma nova cidade. Os patrcios, em face disso, resolvem transigir, e a plebe retor
na, aps obter a criao de duas magistraturas plebias: o tribunato2 (a princpio, eram dois
os tribunos; mais tarde, passaram a quatro, cinco e dez) e a edilidade da plebe (os dois edis
plebeus executavam as ordens dos tribunos, e guardavam o templo de Cres, onde se acha
vam os arquivos da plebe). Ficaram, assim, os plebeus garantidos contra a arbitrariedade
dos magistrados patrcios, pois os tribunos - cuja inviolabilidade pessoal lhes era conferida
por lei sagrada - podiam vetar qualquer ato dos magistrados patrcios, embora esse veto
pudesse ser neutralizado pela ao de outro tribuno mais dcil ao patriciado.
Seguiu-se a luta da plebe para a obteno de leis escritas, o que acabaria com a in-
certeza do direito e daria mais segurana aos plebeus. O resultado desse movimento foi a
Lei das XE Tbuas, elaborada em 450 e 449 a.C.
A partir de 445 a.C., intensificam-se os esforos da plebe para obter acesso magis
tratura. Mas os patrcios, para continuar com a prerrogativa do consulado, criam o tribuna
to consular (constitudo de vrios tribunos consulares, e que existiu, intermitentemente, de
444 a 367 a.C.) e admitem que os plebeus possam eleger-se tribunos consulares.

2 Sobre o tribunato da plebe, vide Cocchia di Enrico, Il Tribunato della Plebe e la sua Autorit
Giudiziariaf Napoli, 1917; N iccolini,// Tribunato della Plebe , Milano, 1932; e Lobrano, Il Potere dei
Tribuni della Plebe , Milano, 1983.
D ireito Romano 17

Em 443 a.C., surgem os cen so res , em nmero de dois, com a atribuio de re-
censear a populao, de distribu-la pelas tribos territoriais e de avaliar a riqueza dos p a
tres fa m ilia s , dispondo, ainda, de competncia em matria financeira.
Quase um sculo depois, em 367 a.C., realiza a plebe um de seus maiores anseios:
pela Lei L icin ia d e m agistra bu s, o plebeu pode ser cnsul. Mas os patrcios, ou em vista
do acmulo de atribuies que ainda pesavam sobre os cnsules (e diludas entre os tribu
nos consulares que nesse ano de 367 deixam de existir), ou para enfraquecer o consulado
a ser compartilhado com a plebe, provocam a criao de mais duas magistraturas de aces
so a eles reservado: a pretura e a edilidade curul. De incio, havia apenas um pretor encar
regado da administrao da justia; depois, em 241 a.C., surgiu outro o p r e to r
p e re g rin o , passando o primeiro a denominar-se p r e to r urbano para dirimir os conflitos
de interesses entre romanos e estrangeiros, ou apenas entre estes. Nos fins da repblica, o
nmero de pretores chegou a 16. J os edis curuis eram dois - foram encarregados da
polcia dos mercados e das aes penais correlatas, bem como da jurisdio civil conten
ciosa nas questes ali ocorridas.
Mas a plebe, mesmo depois de conseguir o consulado, prosseguiu no movimento
em prol da total equiparao poltica com os patrcios. E sucessivamente obteve acesso
s restantes magistraturas: em 364 a.C., aproximadamente, edilidade curul; em 356
a.C., ditadura; em 351 a.C., censura; e, finalmente, em 337 a.C., pretura.
O mesmo ocorreu com quase todas as dignidades sacerdotais. Em 300 a.C., a Lei
O gulnia abriu aos plebeus os colgios dos Pontfices e dos ugures. Apenas algumas
dignidades sacerdotais sem importncia poltica permaneceram inacessveis aos plebeus.
Assim, a luta das duas classes, que se arrastara por sculos, terminou, na terceira
centria antes de Cristo, com a vitria da plebe, que conseguiu admisso a todas as ma
gistraturas patrcias e a quase todas as funes sacerdotais, ao passo que o patriciado ja
mais obteve ingresso nas magistraturas plebias (tribunato e edilidade da plebe).
Com a igualdade poltica entre patrcios e plebeus, desaparece a distino social en
tre as duas classes, e surge, ento, uma nova aristocracia, a n obilitasi a que pertencem to
das as famlias que contam, entre seus antepassados, com um ou mais membros que
ocuparam magistratura curul (ditadura, consulado, pretura, censura, edilidade curul).
17. C aractersticas e classificao da m agistratura - As caractersticas fund
mentais das magistraturas republicanas so: a tem porariedade, a colegialidade, a g ra tu i
d a d e e a irresp o n sa b ilid a d e do m a g istra d o .
Os magistrados, em regra, so eleitos anualmente. Os censores, porm, o eram de
cinco em cinco anos.
As magistraturas so, em geral, colegiadas, isto , constitudas de mais de um mem
bro, podendo qualquer deles paralisar ato do outro pela in tercessio (veto).
O magistrado no percebe proventos pelo desempenho da magistratura.
Demais, so eles inviolveis durante o exerccio do cargo, mas, no trmino de seu
mandato, podem ser chamados a prestar contas perante o povo.
18 Jos Carlos Moreira A lves

Por outro lado, os poderes dos magistrados se resumem napotestas e no Imperium.


A potestas, como ensina Arangio Ruiz, a competncia de o magistrado expressar com
sua prpria vontade a do Estado, gerando para este direitos e obrigaes. J o Imperium *
a personificao, no magistrado, da supremacia do Estado, supremacia que exige a obe
dincia de todo cidado ou sdito, mas que est limitada pelos direitos essenciais do cida
do ou pelas garantias individuais concedidas por ex publica . O Imperium compreende o
poder de levantar tropas e comand-las, o direito de apresentar propostas aos comcios, a
faculdade de deter e punir os cidados culpados e a administrao da justia nos assuntos
privados.
Todos os magistrados tm a p o te s ta s , mas nem todos o Im perium . Da as magistra
turas se classificarem em magistraturas cum im perio e sin e im perio. Eram magistraturas
cum im p e rio : o consulado, a pretura, a ditadura, o tribunato militar con su lari p o te sta te.
Sine im p erio , as demais.
Alm dessa classificao fundamental, a magistratura comporta outras:
a) m agistratu ras p a tr c ia s (ditadura, consulado, pretura, censura, questura, edilida-
de curul) e p le b ia s (tribunato e edilidade da plebe);
b) m agistratu ras ord in ria s (consulado, pretura, questura, censura, edilidade e tri
bunato) e extraordin rias (ditadura, decenvirato legibus scrib u n d is , tribunato militar
con sulari p o te sta te ); e
c) m a gistratu ras m aiores (consulado, pretura, censura, ditadura, decenvirato leg i
bus scrib u n d is , tribunato militar con su lari p o te s ta te ) e m en ores (edilidade curul e ques
tura).
18. O Senado - Na repblica, o Senado345 se torna o verdadeiro centro do govern
pois os magistrados tinham interesse em consult-lo e em seguir o seu conselho, antes de
tomarem deliberaes mais importantes, uma vez que, sendo o Senado rgo permanen-
te, ficavam eles resguardados de possveis incriminaes quando retomassem qualida
de de simples cidados.
Graas a isso, o Senado, alm de enfeixar em suas mos a direo da poltica exter
na de Roma, atuava nos diversos setores da Administrao Pblica.
Demais, tinha ele ingerncia na formao das leis, quer declarando nulas aquelas
cuja votao no obedecera s formalidades legais, quer exercendo controle sobre a atua
o dos comcios pela p a tru m a u cio rita s , isto , pela confirmao das leis por ele, depois
de ter verificado se elas iriam, ou no, contra os costumes e, em caso afirmativo, se a re
vogao do costume seria justificada. Entretanto, desde a Lei P u b lilia (339 a.C.), passou

3 Storia del Diritto Romano (ristampa anastatica - settima edizione riveduta com note aggiunte), p. 31.
4 Sobre o imperi um, vide M. Radin, Imperium, Studi in Onore di S. RICCOBONO, II, pp. 21/45,
Palermo, 1936; e Voci, Per la Definizione dell Imperiumt in Studi di Diritto Romano, I, p. 107 e segs.,
Padova, 1985.
5 Sobre o Senado na Repblica, vide Mispoulet, La Vie Parlementaire Rome sous la Republique, p. 1 e
segs., Paris, 1899.
D ireito Romano 19

o Senado a dar, antes da votao corniciai, a a u cto rita s p a tru m , que se tomou, assim,
mera formalidade.
Quanto sua constituio, era o Senado formado, no incio da repblica, de 300 se
nadores; Sila elevou esse nmero a 600; Csar e o segundo triunvirato (Otaviano, Marco
Antnio e Lpido) o aumentaram: o primeiro, para 900; os outros, para mais de 1.000.
At a Lei O uinia (312 a.C., aproximadamente), eram os senadores designados pe
los cnsules. A partir de ento, essa atribuio passou para os censores, que podiam esco
lher os senadores dentre os que tinham ocupado magistraturas, sem distino entre
patrcio e plebeu. Os componentes do segundo triunvirato usurparam aos censores essa
faculdade.
19. Os comcios - Na repblica, encontramos quatro espcies de comcios: por c
rias, por centrias, por tribos e os con cilia p le h is (comcios da plebe).6
A) C om cios p o r c rias ( com itia c u r ia ta ,r)
Esses comcios continuaram a existir na repblica com funes estereotipadas, mas
com outra composio.
Suas funes permaneceram as mesmas do perodo da realeza, em virtude do apare
cimento, na poca republicana, dos comcios por centrias e por tribos, aos quais foram
dadas as novas atribuies emanadas da repblica. Assim, competiam aos comcios por
crias a votao da lex cu riata d e im perio (que, nesse perodo, mera formalidade) e a
apreciao das ad-rogaes e dos testamentos. J no tempo de Ccero, os comcios por
crias nada mais so - na expresso de De Francisci7 - do que simples nomes, tanto que,
em vez das 30 crias, apenas se renem, representando-as, 30 lieto res.
A modificao da composio do comcio por crias decorre da admisso, nos fins
do sculo m a.C., dos plebeus, at ento dele excludos.
B) C om cios p o r cen t rias ( com itia cen tu riata )
Segundo a tradio, esses comcios surgiram da diviso do povo feita pelo rei Sr-
vio Tlio, pela qual os que pagavam impostos e prestavam servio militar se agrupavam
em cinco classes, de acordo com seu patrimnio; e os que no possuam bens para susten
tar tais encargos eram colocados entre os infra classim . Entretanto, segundo tudo indica,
a origem dos comcios por centrias remonta aos primordios da repblica.
At o censor pio Cludio (que exerceu a censura de 312 a 308 a.C.), computa
va-se, para a classificao nas classes, apenas a riqueza imobiliria; esse magistrado, po
rm, passou a considerar tambm as coisas mveis, avaliando tudo em dinheiro.

6 Sobre os comcios na Repblica, vide Mommsen, Rmische Forse hungern, erster Band, p. 134 e segs.,
Hildsheim, 1962.
7 Sintesi Storica del Diritto Romano, IV edizione, p. 113, Roma, 1968.
20 Jos Carlos Moreira Alves

Cada uma das cinco classes se dividia em vrias centrias (cujo nmero total era
193), constitudas - meio a meio de iuniores (cidados entre 17 e 46 anos) e de sen iores
(de 46 a 65 anos).
Os comcios por centrias se realizavam fora da cidade de Roma, no Campo de
Marte, porque o povo, nessa reunio, votava armado. A votao se fazia por centrias
dentro das classes, que se manifestavam em ordem hierrquica: em primeiro lugar, as 18
centrias de cavaleiros que estavam acima das centrias da primeira classe e fora delas;
depois, estas; a seguir, as da segunda classe, e assim por diante at as da quinta. Como
bastava que se alcanasse a maioria absoluta por centrias (97, pois eram elas 193) para
que esses comcios deliberassem, desde que as 18 centrias de cavalaria e as 80 primeiras
classes votassem no mesmo sentido, aquele quorum era atingido, e as demais classes dei
xavam de votar, por desnecessrio.
Ora, sendo as 18 centrias de cavalaria e as 80 da primeira classe integradas pelos
cidados mais ricos, e geralmente concordes por terem os mesmos interesses, os menos
favorecidos raramente podiam influir nas deliberaes desses comcios. Da, nos fins do
sculo m a.C., ter havido uma reforma no sentido de democratizar os comcios por cen
trias. Infelizmente no possumos informes precisos sobre como foi ela realizada. O que
existe a respeito so apenas conjecturas de autores modernos, sendo a mais aceita aquela
(devido a Pantagato, autor do sculo XVI) segundo a qual a reforma aumentou o nmero
das centrias de 193 a 373, elevando assim a maioria absoluta a 187 votos, o que implica
va, para que esse quorum fosse alcanado, os votos concordes no apenas das centrias
da cavalaria e da primeira classe, mas tambm os da segunda e parte dos da terceira. Essa
conjectura, no entanto, contraria texto de Ccero {D e repu blica II, 22,39)* do qual, con
soante a interpretao mais seguida, se extrai a informao de ter permanecido, depois da
reforma, o mesmo nmero de centrias, isto , 193.
Eram as seguintes as atribuies dos comcios por centrias:
a) e le ito ra is : elegiam os magistrados m a io res ;
b) legislativas: alm das leis em geral, votavam as leis relativas declarao de
guerra, ao restabelecimento da paz e concluso de tratados, bem como a lex d e cen soria
p o te sta te (lei de obedincia do povo aos censores); e
c) ju d ic i r ia s : apreciavam o recurso, interposto pelo cidado, da sentena de con
denao morte.
C) C o m id o s p o r trib o s ( com itia tributa ) e co m cios da p le b e ( con cilia p le b is )
Como j salientamos anteriormente, na realeza, Roma estava dividida em quatro
tribos; na repblica, esse nmero aumentou: ao lado destas, que passaram a denomi
nar-se u rban as , surgiram, em 495 a.C., 17 tribos r sticas (pelas quais foi repartida a po-8

8 Sobre o problema e as diferentes teses a respeito, v id e Matos Peixoto, ob. cit., I, n 28, UI, p. 66 e segs. ;
Grosso, ob. cit., p. 2 IO e segs.; e Arangio-Ruiz, L a R ifo rm a d e ll O rd in a m e n to C e n tu ria to , in S c r itti d i
D ir itto Rom ano* II, p. 205 e segs.. Camerino, 1974.
D ireito Romano 21

pulao rural), que, posteriormente, em 241 a.C., ascenderam a 31. Assim, no meado do
sculo ffl a.C., encontramos, em Roma e arredores, 35 tribos (quatro urbanas e 31 rsticas).
Com base nessa diviso territorial, existem, na poca republicana, os comcios por
tribos.
Qual a origem deles? E ela muito obscura, mas, segundo parece, os comcios por
tribos surgiram das assemblias que a plebe realizava para tratar de assuntos de seu inte
resse, porquanto, a princpio, no tinha ela ingresso nos comcios por crias, e, se no dis
pusesse de bens, nem mesmo nos comcios por centrias. A pouco e pouco, no entanto, a
plebe se vai tomando o elemento populacional preponderante, e, em vez de se convocar
para essas assemblias apenas o elemento plebeu, passou-se a convocar, com base nas
tribos, todo o povo. J no sculo III a.C., encontramos em Roma os comcios por tribos,
em que o povo decide, dentro da tribo, por maioria, e a deliberao dos comcios resulta
da deciso da maioria das tribos.
Embora tenham os comcios por tribos surgido das assemblias da plebe (<concilia
plebis) >ambos no se confundem. Assim, nos concilia plebis s vota a plebe, que con
vocada pelos seus magistrados: o tribuno ou o edil. J os comcios por tribos so convo
cados pelo cnsul, pelo magistrado com poder consular ou pelo pretor, e nele vota todo o
povo. Demais, as atribuies de um e de outro comcio no so idnticas.
So atribuies dos comcios por tribos:
a) eleitorais: elegiam os magistrados menores (edis curais e questores);
b) legislativas: a votao das leis em geral era indistintamente feita pelos comcios
por centrias e por tribos, mas, a partir de 286 a.C., tm estes, no particular, prepondern
cia decisiva sobre aqueles; e
c) judicirias: apreciam, em grau de recurso, a imposio, ao cidado romano, de
multa de valor superior a 3.020 asses.
J os concilia plebis elegem apenas os tribunos e edis da plebe; votam os plebiscitos
(plebiscita, isto , deliberaes da plebe), que, com a Lei Hortensia, de 286 a.C., so
equiparados s leis; e apreciam, a ttulo de recurso, as multas impostas por magistrados
da plebe.
20. A organizao poltica da Itlia e dos territrios extra-itlicos - Roma, e
seu movimento de expanso, conquistou a pennsula itlica e territrios extra-itlicos.
Estudaremos apenas a organizao
n
poltica dos territrios submetidos, na Itlia e
fora dela, dominao romana.
A) Na Itlia
Roma, em sua expanso pela pennsula itlica, seguiu fundamentalmente dois siste
mas de organizao poltica: o federativo e o de incorporao.9

9 A respeito v id e De Francisci, ob. cit., 11, 1, p. 18 e segs.; pormenores em Marquardt, O rg a n isa tio n d e
VE m p ir e R o m a in , trad. Weiss Lucas, 2 vols., Paris, 1889 e 1892.
22 Jos Carlos Moreira A lves

Depois da queda da supremacia dos etruscos, na Itlia, as cidades latinas formaram


uma liga contra Roma. Em 493 a.C., trava-se a batalha do lago R eg illu s , da qual resultou
um tratado (foedus C assianum ) entre Roma e essa liga, ficando ambas as partes em posi
o de igualdade. A pouco e pouco, no entanto, foi-se afirmando a supremacia de Roma,
at que esta, em 338 a.C., derrota e dissolve a liga latina. O territrio de algumas das cida
des que a integravam foi in co rp o ra d o a Roma; j com outras foram firmados tratados
(fo e d e r a f pelos quais, embora essas cidades conservassem sua autonomia administrati
va, no tinham elas o direito de declarar guerra ou fazer paz {ius b elli e t p a d s ) .
Portanto, desde tempos remotos, Roma se utilizou dos dois sistemas anteriormente
referidos.
A partir de 326 a.C., Roma comeou a aplicar o sistema federativo a outras cidades
italianas que no latinas, a primeira das quais foi a de Npoles.
Por vezes, no entanto, Roma preferiu in co rp o ra r o territrio conquistado ao seu
prprio. Nesses casos, estendeu s cidades anexadas a sua organizao administrativa
(organizao por tribos). Da, de quatro tribos (Palatina, Colina, Esquilina e Suburana),
ascendeu esse nmero, no meado do sculo UI a.C., a 33, das quais as quatro primeiras
foram denominadas urbanas e as 31 posteriores, r stic a s . Esse nmero mximo (35) no
se alterou depois, porque, em vez de se constiturem outras tribos, os novos territrios
conquistados foram distribudos, para anexao, pelas 33 j existentes. Mas esse sistema
apresentava inconvenientes. As tribos eram colgios eleitorais (a base dos comcios por
tribos) e, assim, a anexao a elas dos territrios conquistados acarretava a concesso da
cidadania romana aos povos vencidos. Demais, a organizao administrativa das cidades
submetidas resistia organizao das tribos, a qual lhes era imposta quando da incorpo
rao. Para obviar a esses inconvenientes e persistir na poltica de anexao, Roma va-
leu-se da figura do m u n icpio . O municpio uma comunidade agregada s tribos, mas,
no terreno administrativo, est separado de Roma, pois, s vezes, submetido a funcio
nrios delegados, e, em outros casos, conserva sua organizao administrativa originria.
At o ano de 109 a.C., quando Sila deu estrutura mais ou menos uniforme a eles, distin-
guiam-se em m unicipia optim o iure e m u nicipia sin e su fragio. Naqueles, os muncipes ti
nham os direitos polticos e civis do cidado romano, e o municpio gozava de
administrao independente. Nestes, alm de o municpio no possuir autonomia algu
ma, seus muncipes no tinham direitos polticos, embora estivessem obrigados a pagar
tributos e a prestar servio militar.
Mas Roma se utilizou, ainda, de outro expediente em sua expanso pela Itlia: a
fundao de colnias por cidados romanos {coln ias rom anas) ou por latinos {coln ias
latin as). Assim, em territrios conquistados aos inimigos, organizava-se por ato de dis
posio de Roma, e com formas particulares, uma comunidade de cidados romanos ou
latinos, cuja finalidade, a princpio, era a de defender a hegemonia romana pelo controle
de povos que no inspiravam confiana. A partir dos Gracos, outro foi o objetivo das co
lnias: incrementar a agricultura. E, finalmente, com Mrio, fundaram-se colnias para
recompensar os soldados veteranos.
Por meio dessas vrias organizaes, Roma assegurou a sua dominao na Itlia.
D ireito Romano 23

B) N os territ rio s ex tra -it lico s


Os territorios extra-itlicos conquistados foram reduzidos condio de p ro v in c ia .
As quatro primeiras foram a Sicilia, a Sardenta, a Espanha citerior e Espanha ulterior.
As provncias eram circunscries territoriais constitudas por sen atus-consultos
especiais, e organizadas por uma comisso de senadores, que lhes outorgava uma espcie
de constituio (le x p ro v in e iae), onde, alm de outras disposies, se estabeleciam os li
mites das provncias, bem como as comunidades nelas compreendidas.
Embora Roma geralmente tivesse respeitado as instituies polticas e administra
tivas dos povos conquistados, bem como suas crenas religiosas, adotava ela providn
cias para assegurar, nas provinciais, o domnio romano, quer isolando certas comunida
des ali existentes - e isso pela privao do ius con u bii (direito de csar legtimamente) t
do ius com m ercii (direito de praticar atos jurdicos in ter uiuos) recprocos -, quer fun
dando, dentro das provncias, colnias de cidados romanos ou latinos.
Na repblica, o sistema de governo provincial foi deficiente. A princpio, foram
elas governadas por pretores que os comcios elegiam especialmente para esse fim. Quando
cresceu o nmero das provncias, o governo delas passou para os cnsules e pretores que
deixavam as suas funes em Roma, e que eram designados, com o ttulo de p ro c n su les
e p ro p re to re s, para govern-las. Da a diviso em p ro v n c ia s con su lares e p retera n o s:
aquelas, as que necessitavam da permanncia de um exrcito (e por isso governadas por
um procn su l); estas, as em que bastavam algumas tropas ( e eram atribudas aosp r o p r e
tores). A exigncia da permanncia de exrcito ou de algumas tropas variava muito, ra
zo por que a mesma provncia podia ora ser considerada, pelo Senado Romano, como
consular, ora como pretoriana.
Em ambas as espcies de provncias, havia, alm do procnsul ou do propretor, um
questor, eleito pelo povo romano, e encarregado principalmente do tesouro da provncia.
Esses magistrados, em regra, desempenhavam suas funes por um ano, ao fim do
qual deveriam prestar contas ao Senado Romano, mas, na prtica, no s essas contas
eram ilusrias, como tambm os magistrados por vezes se mantinham, pela intriga ou
pela fora, mais tempo no poder.
21. As fontes de direito - Na repblica, as fontes de direito so trs: o costume,
lei e os editos dos magistrados.
A) O costum e
ele, no perodo republicano, a fonte preponderante do direito privado, graas
ati vidade dos jurisconsultos, que disciplinaram as novas relaes sociais pela adaptao
das normas primitivas que a tradio transmitira de gerao a gerao, mas cuja origem
se perdera nas brumas de um passado remoto.
Os juristas republicanos no formularam doutrina sobre o costume como fonte de
direito, o que somente foi realizado pelos jurisconsultos do principado. Mas em Ccero
(D e inuentione , II, 22,67) j encontramos, em virtude da influncia da filosofia grega, os
primeiros traos dessa construo doutrinria:
24 Jos Carlos Moreira Alves

Consuetudine autem ins esse putatur id, quod uoluntate omnium sine lege uetus-
tas comprobavit (Denomina-se direito baseado no costume o que o tempo consagrou
sem a interveno da lei, com a aprovao geral).
B) A lei
Sob duas modalidades apresenta-se a lei em Roma: lex rogata (a proposta de um
magistrado aprovada pelos comcios, ou a de um tribuno da plebe votada pelos concilia
plebis, desde quando os plebiscitos se equipararam s leis) e lex data (lei emanada de um
magistrado em decorrncia de poderes que, para tanto lhe concederam os comcios).10
Na lex rogata, distinguem-se quatro partes: Ia) o index (onde se consignava o nome
gentlico do proponente e a indicao sumria do seu objeto); 2a) apraescriptio (em que
constavam as indicaes do nome e ttulos do magistrado proponente, do dia e local em
que se votou a lei e da tribo ou centria que votou em primeiro lugar); 3a) a rogatio (parte
principal da lex rogata, pois nela estava declarado o seu contedo); e 4a) a sandio (san
o, pena para o caso de infringncia da lei).11
Na repblica, encontramos leges rogatae de grande importncia para o direito privado,
como a Lei Aebutia (meado do sculo II a.C.), que introduziu o processo formulrio.
Entretanto, a mais importante lei na repblica uma lex data: a Lei das XII Tbuas
o primeiro monumento legislativo dos romanos. Dela nos ocuparemos mais adiante.
C) O edito dos magistrados
Os magistrados romanos tinham a faculdade de promulgar editos (ius edicendi),
dos quais os mais importantes, para a formao do direito, foram os dos magistrados com
funo judiciria: em Roma, os pretores (urbano e peregrino) e os edis curais; nas provn
cias, os governadores e os questores. O do pretor urbano, porm, sobreleva, em impor
tncia, a todos os demais.
O edito, a princpio, era a proclamao oral de uma espcie de programa do magis
trado (o daqueles com funo judiciria um verdadeiro inventrio de todos os meios de
que o particular pode valer-se para obter a tutela de seu direito), no incio do ano em que
desempenharia a magistratura. Posteriormente de oral, passou ele a ser escrito numa t
bua pintada de branco, e, por isso, denominada album. Com o tempo, essa designao
(album) foi dada ao prprio edito.

10 Sobre as leges rogatae e as leges datae (inclusive com o elenco de ambas), vide Rotondi, Leges
puhlicae populi romani, Hildesheim, 1966 (reimpresso).
11 Quanto sano, as leis, segundo texto lacunoso que se encontra no incio do Liber Singularis
Regularam de Ulpiano (vide n 32, in fine), podem distinguir-se em leges imperfeciae, minus quam
perfectae e perfectae, conforme, respectivamente, no caso de sua transgresso, no cominem pena
alguma, nem declarem o ato infrigente nulo; ou cominem pena sem declarar o ato infringente nulo; ou
apenas estabeleam a nulidade do ato infringente. A propsito, vide Baviera (Leges imperfectae, mi
nus quam perfectae e perfectae , in Scritti Giuridici, voi. I: Diritto Romano, p. 201 e segs., Palermo,
1909), que ataca a opinio comum segundo a qual essa classificao se prenderia sanctio.
D ireito Romano 25

O edictum ou era perpetuim i ou repentinum , Edictum perpetuim i (edito perm anente -


esse o significado de p erp etu u m nessa expresso) era aquele divulgado no incio de cada
ano, e destinado a perdurar durante esse espao de tempo* E dictum repentinum (edito im
previsto) era o promulgado pelo magistrado - e divulgado em uma assemblia popular
para regular situaes no previstas no edictum p erp etu u m , A promulgao do edictum
repentinum foi proibida por uma lei C orn elia , de 67 a.C*
No edictum p erp etu u m havia uma parte mais extensa (pars tra n sla iicia , tambm
denominada edictum translaicium ou uetus) que continha disposies do edito do ma
gistrado anterior, as quais haviam aprovado na prtica; e outra (pars noua ou edictum
nouum) com dispositivos novos devidos ao atual magistrado*
Enfim, por que era o edito dos magistrados fonte de direito? Eis a explicao. No
edito dos magistrados judicirios, estes no se limitavam a relacionar os meios de prote
o (aes) aos direitos decorrentes do ius ciu ile (na repblica, integrados pelos costu
mes e leis). Desde tempos remotos, esses magistrados, com base no seu im perium (poder
que lhes permitia dar ordens a que todos deviam obedecer), concediam medidas judiciais
- por exemplo, os interditos, de que nos ocuparemos adiante, no n 132, A - que visavam
a corrigir, suprir ou afastar a aplicao do ius ciu ile , quando este lhes parecesse inquo*
Com o advento da Lei A ebu tia (que introduziu, na metade do sculo II a*C., o processo
formulrio - vid e n 126 a 132), essa interferncia aumenta, porquanto os magistrados ju
dicirios, que passaram a redigir um documento - a formula - onde se fixava a demanda a
ser julgada, em geral, pelo juiz popular, se arrogaram, a pouco e pouco, o direito de dene
gar, quando lhes parecesse justo, aes que tutelavam direitos decorrentes do ius ciu ile (o
que, evidentemente, tirava a eficcia prtica desses direitos); bem como de cri-las para
proteger situaes - no previstas no ius ciu ile - que lhes parecessem dignas de tutela.
Ora, nesse ltimo caso, tais situaes assim tuteladas passavam, na prtica, a ter eficcia
jurdica, dando nascimento indiretamente a direitos, motivo por que o Edito considera
do fonte de direito (ius honorarium ou p ra e to riu m , em contraposio ao ius ciuile).
Portanto, os magistrados judicirios, no direito romano, no podiam atribuir direito
a ningum, mas, sim, conceder ou negar aes (o que, praticamente, eqivalia criao
d direitos). Em virtude disso, o ius honorarium ou p ra eto riu m , como acentua Ferrini,12
era um sistema de aes, e no um sistem a d e d ireito s .
22. Lei das XII Tbuas - Analisaremos, agora, como surgiu, segundo a tradi
a Lei das XII Tbuas; seu contedo; a reconstituio de seu texto; e a controvrsia sobre a
sua autenticidade.13
A) C om o surgiu a lei d a s X II tbu as, segu n do a tra d i o
A Lei das XH Tbuas resultou da luta entre a plebe e o patrieiado.

12 S to r ia d e lle F o n ti d e l D ir itto R o m a n o e d e lla G iu risp ru d e n za R o m a n a , p. 20, Milano, 1885.


13 Sobre a Lei das XII Tbuas, v id e a sntese de De Francisci, L e g g e d e lle D o d ic i T a v o le (e s tr a tto d a lla
E n c ic lo p e d ia G iu rd ic a I ta lia n a , voi. IV, parte 6a); Wenger, ob. cit., 69, p. 357 e segs.; e Ragusa, L e
X I I T avole, p a r te p r im a (1 9 2 4 ) e p a r ie s e c o n d a (1 9 2 5 ), Roma e DTppolito, Problemi
Storico-Esegetici delle XII Tavole, Roma, 2003.
26 Jos Carlos Moreira A lves

Um dos objetivos dos plebeus era o de acabar com a incerteza do direito por meio
da elaborao de um cdigo, o que viria refrear o arbtrio dos magistrados patrcios con
tra a plebe.
Em 462 a.C., o tribuno da plebe Terentlio Arsa props que se criassem os quin-
queuiri - magistratura formada por cinco membros - com o encargo de elaborarem um
cdigo para a plebe. Mas os patrcios perceberam que, com isso, haveria a completa se
parao entre a plebe que j tinha dirigentes (os tribunos) e assemblia prpria (os
concilia plebis) - e o patriciado, formando-se um Estado dentro do outro. Da terem
eles concordado no com tal proposta, mas com a criao da magistratura constituda
de dez membros (os decemuiri legibus scribundis), a qual elaboraria um cdigo aplic
vel a todos os romanos, quer patrcios, quer plebeus.
Em 454 a.C., segue para a Grcia uma embaixada, composta de trs membros, para
estudar a legislao de Slon. Quando de seu retorno, em 452 a.C., so eleitos os decn-
viros, que, durante o ano de 451 a.C., elaboram um cdigo em 10 tbuas. Mas, como o
trabalho estava incompleto, elege-se novo decenvirato (do qual faziam parte alguns
membros do primeiro, e - o que era inovao - alguns plebeus), que, em 450 a.C., redige
mais duas tbuas, perfazendo, assim, o total de 12 (por isso: Lei das XII Tbuas).
Por pretenderem os decnviros perpetuar-se no poder, h revolta popular que os de-
pe.
B) Seu contedo
No chegou at nossos dias o texto completo da Lei das XII Tbuas. Dela conhece
mos apenas alguns fragmentos que nos foram transcritos por autores literrios e por juris
consultos.
A no ser quanto a uns poucos desses fragmentos,14 no sabemos sequer a que t
buas pertencem, pois os autores que n-los transmitiram silenciam, em regra, sobre esse
ponto.
Isso io obstnte, tm os romanistas procurado reconstituir, com os elementos de
que dispomos, a sistemtica da Lei das XII Tbuas. E essa reconstituio se fez com base
numa hiptese que parece pouco fundamentada: sabemos que o jurisconsulto Gaio escre
veu uma obra sobre a Lei das XII Tbuas em seis livros; conjectura-se, ento, que cada
um deles abrangia comentrios a duas tbuas.15

14 So somente seis (vide, a propsito, Riccobono, La LexXII Tabularant in Scritti di Diritto Romano,
voi. I, Studi sulle Fonti, p. 261, nota 9, Palermo, 1957).
15 Sobre os argumentos em favor dessa tese, vide Zocco-Rosa, Il comento di Gaio alla legge delle XII
tavolet in Rivista Italiana p er le Scienze Giuridiche, V (1888), p. 195, nota 8. Contra, Riccobono (La
Lex XII Tabulammo in Scritti d Diritto Romano, voi. I, Studi sulle Fontit p. 261, Palermo, 1957) que
observa que, como se v das leis romanas da repblica e das antigas legislaes, no se pode pretender
fosse a Lei das XII Tbuas um ordenamento sistematizado, sendo totalmente arbitrrio supor que cada
tbua (ou duas delas em conjunto) formasse um todo orgnico.
D ireito Romano 27

E com base nisso que se estabelece a tbua a que deve pertencer cada um dos frag
mentos conhecidos.
Destacaram-se, sobremodo, no trabalho dessa reconstituio o francs Jacques Go-
defroy e os alemes Dirksen e SchoelL
C) A recon stitu io d e seu te x to 16
Embora os autores antigos dem a entender que a Lei das XQ Tbuas abarcava todo o
direito pblico e privado (Tito Livio, IH, 34,3, a eia se refere como fa n s omnis p u blici pru a-
tique iuris fonte de todo o direito pblico e privado), isso no procede. Com efeito, ex
ceto as normas relativas a direito penal, so escassos os dispositivos que tratam do direito
pblico, no havendo quaisquer regras sobre os institutos fundamentais do direito constitu
donai e do direito administrativo. Quanto ao direito privado, ele tratado com mais largue
za, embora, ainda a, as lacunas sejam considerveis. Apenas com referncia ao processo,
que se encontram dispositivos mais numerosos e que obedecem a uma sistemtica.
Portanto, a Lei das XII Tbuas no era um cdigo como os modernos, que se ocu
pam de determinado ramo do direito (por exemplo: cdigo civil, cdigo comercial, cdi
go penal), mas lei geral que continha dispositivos sobre direito pblico e direito privado.
Girard, observando que ela dedica especial cuidado agricultura, o que, alis, esta
va de acordo com a civilizao da poca, a caracteriza como cdigo rural.1718
Io
D) C on trovrsia so b re a au ten ticidade da lei d a s X II tbuas
Nos fins do sculo passado, dois autores - o historiador italiano Ettore Pais e o ju
rista francs Lambert negaram a autenticidade da Lei das XII Tbuas.
O ataque partiu de Ettore Pais. Para ele, a Lei das XII Tbuas no obra legislativa
feita de uma s vez no meado do sculo V a.C., mas conjunto de primitivos costumes do
povo romano resumidos, nos fins do sculo IV a.C., em trabalho de carter oficial.
Ettore Pais nega valor tradio, salientando as suas incongruncias. Cita o caso de
um msm dispsitiv que, segundo Plnio, o Velho, seria posterior quela lei, ao passo
que Aulo Glio nela o inclua. Na Lei das XII Tbuas, h aluso ao a sse , moeda romana
que surgiu muito depois do sculo V a.C. E a Lei Decenviral punia o escravo, pilhado em
furto, com a morte por lanamento da rocha Tarpia, pena que, nos tempos primitivos, s
se aplicava aos culpados de alta traio.

16 A reconstituio do texto da Lei das XII Tbuas se encontra em Bruns, F o n te s Iu ris R o m a n i A n tiq u i ,
le g e s e t n eg o tia , e d itio s e x ta , p. 15 e segs.; em Girard, T extes d e D r o it R o m a in , 6aed., p. 9 e segs.; e em
Riccobono, F o n te s iu ris ro m a n i a n teju stin ia n i, p a r s p r im a (leges ) , p. 23 e segs.
17 M e la n g e s d e D r o it R o m a in , I, p. 48, Paris, 1912.
18 Sobre essa controvrsia clebre, v id e , entre outros, Girard, M e la n g e s d e D r o it R o m a in , I, p. 3 e segs.,
Paris, 1912; Bonfante, ob. cit., E, p. 77 e segs.; L a m b e r t , L a F o n ctio n du D r o it C iv il C o m p a re , I, p.
407 e segs., Paris, 1903; E. Pais, R ic h e rc h e su lla S to ria e s u l D ir itto P u b b lic o d i R o m a , serie prima,
pp. 3 a 144, Roma, 1915; e Giovanni Baviera, C o n trib u to c r itic o a lla s to r ia d e lla L ex X I I
T abu laru m ", in S tu d i in o n o re d i S ilv io P e r o n i , pp. 3 a 51, Palermo, t925.
28 Jos Carlos Moreira Alves

A tese de Lambert mais audaciosa: a Lei das XII Tbuas seria uma coleo de bro-
cardos jurdicos elaborados no sculo II a.C., pelo jurisconsulto Sexto Elio Peto Cato
que foi cnsul em 198 a.C.
Em favor dessa hiptese invoca Lambert entre outros os seguintes argumentos: an
tes da poca de Sexto Elio Peto Cato no se encontra na literatura latina referncia Lei
Decenviral; o latim de seus fragmentos no possui o carter arcaico que deveria ter no s
culo V a.C.; certas disposies (como a que reprime o luxo nos funerais) pressupem civi
lizao avanada; e este era para Lambert o mais poderoso dos seus argumentos todos
os cdigos primitivos so colees tardias de costumes antigos, cuja origem e sanes so
divinas, como n-lo demonstram os exemplos colhidos nas legislaes orientais,
Essas duas teses deram margem a inmeros estudos sobre o assunto, Mas a maioria
dos romanistas se manifestou favoravelmente autenticidade da Lei das XII Tbuas.
Nesse sentido, destacaram-se, entre outros, Girard, Bonfante e Lenel que analisaram e
refutaram, com vantagem, os argumentos de Ettore Pais e de Lambert.
E certo porm, que se pode admitir que algumas das disposies que nos foram
transmitidas como pertencentes Lei das X n Tbuas, no faziam parte da codificao
original, mas a ela foram atribudas, ou em virtude da transmisso oral dessa lei, ou pela
tendncia dos antigos de atribuir legislao decenviral todas as normas arcaicas. Mas
isso, evidentemente, no destri a autenticidade da Lei das XQ Tbuas.
23. A jurisprudncia - Os romanos, na poca do direito clssico, assim definiam
jurisprudncia: Iuris p ru d en tia e st diuinarum a tq u e hum anarum rerum n o titia , iusti a t-
qu e iniusti scien tia (A jurisprudncia o conhecimento das coisas divinas e humanas, a
cincia do justo e do injusto).19
Nos fins do sculo IV a.C. e graas a pio Cludio Cego e a seu escriba Gneo Fl-
vio, inicia-se a secularizao da jurisprudncia romana. Conta-nos a tradio que Gneo
Flvio publicou o calendrio (divulgando, assim, a relao dos dias fastos e nefastos) e
um formulrio a que deu o titulo de lu s C iuile F lauianum . Um e outro trabalhos teriam
sido redigidos por pio Cludio Cego e, possivelmente, foram divulgados por sua or
dem. Posteriormente, Tibrio Coruncnio o primeiro plebeu elevado dignidade de
sumo pontfice (254 a.C.), deu o ltimo passo necessrio divulgao da jurisprudncia:
iniciou o ensino pblico do direito (a princpio os estudantes assistiam s consultas da
das, pelo professor, sobre casos prticos seguindo-se a isso - algumas vezes - explica
es sob forma de discusso; mais tarde, nos fins da repblica, Srvio Sulpcio aliou o
ensino terico ao prtico, criando, assim, uma verdadeira escola de direito).
Os jurisconsultos, que em Roma desfrutaram de imenso prestgio, exerceram acen
tuada influncia sobre o desenvolvimento do direito romano, graas, principalmente a

19 Acerca das interpretaes desse conceito, vide Senn, Les Origines de la Notion de Jurisprudence,
Paris, 1926. clebre a crtica de Muratori {Dei Difetti della Giurisprudenzanuova edizione, Roma,
1933, p. 33 e segs.), feita no sculo XVIII, a essa definio, que, em seu entender, era digna de riso.
D ireito Romano 29

trs aspectos de sua atividade: cauere, agere e respondere. Cauere expresso tcnica
que indica a atuao do jurista no formular e redigir os negcios jurdicos, para evitar
prejuzo parte interessada, por inobservncia de formalidades; agere a atividade - no
que concerne ao processo semelhante desenvolvida no cauere; e respondere diz res
peito aos pareceres dos jurisconsultos sobre questes de direito controvertidas.
Durante a repblica, destacaram-se, entre outros, os seguintes juristas: Sexto Elio Peto
Cato (cnsul em 198 a.C , escreveu uma obra clebre, intitulada Tripertiia, sobre a Lei das
XI! Tbuas); Mnio Manilio, Publio M udo Cvola e Marco Jnio Bruto (considerados pelos
romanos como os verdadeiros fundadores do direito civil); Quinto Mcio Cvola (juriscon
sulto que iniciou a sistematizao do dirdto civil); Srvio Sulpcio (de quem Ccero louvou o
talento dialtico); Alieno Varo, Aulo Offlio e Quinto Elio Tubero.20

20 Sobre os jurisconsultos republicano v id e Kunkel, H erk u n ft u n d S o z ia le S te llu n g d e r R m isch en


J u riste n , p. 6 e segs., Weimar, 1952.
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IV

O PRINCIPADO

Sumrio: 24. Antecedentes. 25. Otaviano e a fundao do principado. 26. Caracteri


zao dessa forma de go verno. 27. As provncias. 28.0 destino das instituies polticas da
republica. 29.0 p r in c e p s . 30. Os funcionrios imperiais. 31. As fontes de direito. 32. A ju
risprudncia clssica.

24. Antecedentes - Os acontecimentos desde o incio do sculo 1 a.C. indicava


que a repblica no poderia subsistir muito tempo.
Com a reforma da organizao militar realizada por Mrio, deu-se a Roma exrcito
altura da conservao de seu vasto imprio, mas, internamente, dela decorreu uma conse
qncia funesta repblica: o poder dos generais de livremente recrutar soldados e de rece
ber o seu juramento vinculou estes queles, e no, como anteriormente, os soldados a Roma.
Sila foi o primeiro a servir-se dessa arma poderosa - a fidelidade pessoal que lhe tri
butava o exrcito - para a dominao poltica interna. De 82 a 79 a.C., exerceu a ditadura
(no sentido moderno de tirania), realizando vrias reformas polticas.
Mas, em 79 a.C., Sila espontaneamente abdicou do poder, e morreu um ano mais tarde.
Segue-se o perodo em que se projetam dois homens: Pompeu e Jlio Csar. Ambos
intentavam assumir o poder supremo, mas por mtodos diversos: Pompeu, provavelmen
te, pretendia alcanar sua aspirao galgando o poder com o consentimento do Senado
republicano (instaurar-se-ia, assim, em Roma, o principado); Jlio Csar, ao contrrio,
visava ao mesmo fim com a implantao da monarquia absoluta (o que mais tarde ocorre
ria no dominato)*
O conflito entre eles era inevitvel. Desencadeia-se, quando Csar, em 49 a.C., des
respeitando o Senado, no licencia suas tropas, atravessa o Rubico, e invade Roma.
Pompeu, com magistrados republicanos e vrios senadores, se retira para Tessalnica.
Em 48 a.C., no entanto. Csar vence a batalha de Farslia, e sua vitria se consolida pos
teriormente com a derrota dos partidrios de Pompeu, em Tapsa e Munda.
De 48 a 44 a.C. - data do assassnio de Csar - , este, embora no seja reconhecido
oficialmente como rei, age como se de fato o fora, a ponto de Ccero denominar esse pe
rodo de dominaius (dominato, monarquia absoluta).1

1 E p is to la e a d f a m ilia r e s , IV, 8 ,2.


32 J os Carlos Moreira Alves

Com a morte de Csar, h uma srie de agitaes da qual decorre a criao de nova
7
magistratura que o segu n do triun virato , formado por Otaviano (sobrinho e filho
adotivo de Csar), Marco Antnio e Lpido.
A pouco e pouco, porm. Lpido posto de lado, e o triunvirato se transforma num
duunvirato. Otaviano e Marco Antnio, ento, dividem entre si o poder: Otaviano fica
com o Ocidente; Marco Antnio, com o Oriente.
25. Otaviano e a fundao do prindpado - Em 2 de setembro de 31 a.C., Otaviano
derrota, na batalha de cio, Marco Antnio, e se toma o detentor nico do poder.
J desde alguns anos antes, vinha Otaviano obtendo prerrogativas que lhe
preparavam caminho para a implantao do regime pessoal em Roma. Assim, em 36,
foi-lhe conferida a tribu n icia p o te sa s, confirmada em 30, ano, alis, em que um
plebiscito lhe reconhece o direito de administrar a justia. Em 29, o Senado lhe confirma
o ttulo de im p era o r (que lhe dava a posio de herdeiro de Csar, e que se transmitiria
aos seus prprios herdeiros). Em 28, atribuiu-se-lhe o ttulo de p rin c e p s sen a tu s .
Em 13 de janeiro de 27 a.G, surge o principado . Otaviano, diante do Senado, depe seus
poderes extraordinrios, e declara retomar condio de simples cidado romano. O Senado
lhe suplica volte atrs nessa resoluo, ao que Otaviano acede, impondo duas limitaes ao seu
poder: Ia, que as provncias romanas se repartam entre o Senado (provncias senatoriais,
pacificadas, e, portanto, sem necessidade de exrcito nelas sediado) e ele (provncias imperiais,
conturbadas por agitaes, e demandando, conseqentemente, a presena de tropas); 2a, que o
exerccio de suas funes extraordinrias se limitem, no tempo, por dez anos.
Em 23, Otaviano (a quem o Senado, dias depois da sesso de 13 de janeiro de 27
a.C., havia outorgado o ttulo de A ugustus) renuncia ao consulado que vinha exercendo
ininterruptamente desde 31. Graas a essa renncia, ele recebe o proconsulado sem as li
mitaes existentes na repblica, pois ele exerce essa magistratura em toda a extenso do
Estado Romano. Consolidava-se* assim, Otaviano na posio de p r in c e p s : com o procon
sulado, tinha o comando geral dos exrcitos romanos; com a tribunicia p o te sta s, a invio
labilidade pessoal e o veto s decises dos magistrados republicanos.
26. Caracterizao dessa forma de governoO principado apresenta dupla face
ta: em Roma, ele monarquia mitigada, pois o prncipe apenas o primeiro cidado, que
respeita as instituies polticas da repblica; nas provncias imperiais, verdadeira mo
narquia absoluta, porque o p rin c e p s tem, a, poderes discricionrios.
Mas o principado, como regime de transio da repblica monarquia absoluta, en
caminha-se, paulatinamente, para o absolutismo.
Em face das peculiaridades que apresenta o principado, h controvrsia entre os
autores modernos sobre a natureza desse regime. Mommsen pretende que ele seja uma

2 O primeiro triunvirato constitudo, em 60 a.C., por Pompeu, Cesar e Crasso, era aliana de carter particular.
D ireito Romano 33

diarquia: de um lado o prncipe e, de outro o Senado. Para Arangio-Ruiz e outros, como


Lauria o principado um protetorado, em que o prncipe o protetor e o Estado Romano,
o protegido. J De Franeisci v nele a superposio de um novo rgo (o p rin c e p s) s
instituies republicanas.3
27. As provincias - No principado, as provncias se dividem em senatoriais e imperiais .
As provncias senatoriais so governadas pelos procnsules, que exercem as fun
es geralmente durante um ano. So seus auxiliares os legados e um questor. Nelas
continua formalmente o sistema de governo observado na repblica.
As provncias imperiais, mais numerosas, so administradas pelos le g a ti A ugusti
(legados de Augusto) designados, por tempo indeterminado pelo imperador e auxilia
dos pelos co m ites e um p r o c u ra to r .
Em todo o territrio provincial continuam a existir cidades de diversos tipos de or
ganizao como por exemplo, os municpios e as colnias.
28. O destino das instituies polticas da repblica - Como j salientamos, no
principado subsistiram as instituies polticas da repblica, mas com suas atribuies
cada vez mais reduzidas, por se tratar de regime de transio para a monarquia absoluta, a
qual incompatvel com essas instituies nos moldes em que existiram na repblica.
Analisaremos a seguir, o estado a que se reduziram as funes da magistratura do
Senado e dos comcios republicanos.
A) M agistratu ra
1. C on su lado - , como salienta Emlio Costa4 uma sombra v do consulado repu
blicano pois, privado de qualquer poder fora da Itlia, mesmo no territrio italiano no
dispe do comando militar, e seus poderes civis esto limitados pela tribun icia p o te sta s
do prncipe. De magistratura anual, passa, no incio do principado, a semestral; depois, a
quadrimestral trimestral e enfim, no tempo de Nero, a bimestral. Mas o consulado
perdura durante todo o principado.
2. P retu ra - Foi a magistratura que mais resistiu absoro de poderes por parte do
prncipe. Os pretores urbano e peregrino exercem, em Roma e na Itlia, a jurisdio civil.
A pretura urbana persiste durante o principado; a peregrina desaparece no tempo do im
perador Caracala. Surgem, nesse perodo, alguns pretores dotados de competncia espe
cfica assim por exemplo, o p r a e to r iu tela ris , encarregado da nomeao dos tutores.
3. C ensura - Reduzida, desde o incio do principado, s funes de redao das lis
tas dos cidados de Roma, e de coordenao dos recenseamentos realizados por magis-

3 Cf. Grosso, ob. cit., 121, p. 370 e segs.; ampla bibliografa a respeito em De Martino, ob. cit., IV, 1,
p. 234 e segs.
4 S to r ia d e l D ir itto R o m a n o P u b b lic o , p. 287, Firenze, 1906.
34 Jos Carlos Moreira Alves

trados municipais, a censura deixa de existir, como magistratura autnoma, no tempo do


imperador Domiciano (81 a 96 d.C.), o qual a assumiu vitaliciamente.
4. Questura - Durante o principado, encontramos 20 questores com funes muito
reduzidas. Dois deles serviam como secretrios do prncipe {quaesiores principis). Os
questores estavam obrigados a prestaes pecunirias para, a princpio, o calamento de
ruas, e, depois, os jogos de gladiadores.
5. Edilidade cunt e da plebe - A partir de Csar, os edis, em nmero de seis, se
dividem, dois a dois, em trs categorias: edis curais, plebeus e ceriales (estes,
encarregados do aprovisionamento de Roma). A pouco e pouco, porm, suas funes so
atribudas a funcionrios imperiais, at que deixa de existir a edilidade no sculo III d.C.
(por volta do ano 240).
6. Tribunato da plebe - No obstante tenha perdurado por todo o principado, suas
funes, que vinham da repblica, se transferem para o imperador. Suas novas atribui
es so de ordem administrativa, como, por exemplo, a vigilncia das sepulturas.
B) Senado
Em 18 a.C., Augusto reduziu o nmero dos senadores - que, no segundo
triunvirato, chegara a mais de 1.000 - a 600, possibilitando, assim, que o Senado
realmente funcionasse. Com efeito, uma assemblia de mais de 1.000 membros, como
salientou Carlyle, pode fazer apenas uma coisa: destruir.
Durante o principado, o Senado manteve-se, aparentemente, em posio de desta
que. Na realidade, porm, sua atividade foi inspirada e orientada pelo prncipe. Os sena
dores eram eleitos entre os ex-magistrados, e, como a influncia do princeps era decisiva
nessa eleio, os membros do Senado eram homens de sua confiana. Por outro lado, o
prncipe tinha livre iniciativa para convocar o Senado, e a ele apresentar propostas.
No principado, o Senado perdeu, em favor do prncipe, os poderes fundamentais
que detinha na repblica. Assim, a direo da poltica externa. De outra parte, no entanto,
absorveu as funes eleitorais e legislativas dos comcios, embora, ainda nisso, enorme
fosse a influncia exercida pelo princeps,5
C) Comcios
Observa-se, no principado, a gradativa perda, por parte dos comcios, das funes
judicirias, eleitorais e legislativas. Com Augusto os comcios perdem o poder j udicirio; sob
Tibrio suas funes eleitorais so transferidas para o Senado; e o poder de legislar, que os
comcios ativamente exerceram no tempo de Augusto e de Tibrio, desaparece no reinado de
Nerva, pelo desuso, pois expressamente nunca lhe foi retirada essa faculdade.
A partir de ento, o povo reunido em comcio se limita a aprovar, por aclamao, a
lex de imperio, que, proposta a ele pelo Senado, conferia poderes ao novo princeps.
29. O princeps - Para que a administrao, no principado, pudesse funciona
fazia-se mister, tendo em vista a decadncia das magistraturas republicanas que no se

5 V ide, a propsito, C. Longo e Schedilo, S to ria d e l D ir itto R o m a n o , p. 250, Milano, 1935.


D ireito Romano 35

coadunavam com o regime pessoal, a organizao de aparelhamento administrativo


altura do imprio romano. Para isso, foram nomeados pelo prncipe funcionrios imperiais.
Formou-se, assim, uma escala hierrquica de funcionrios que auxiliavam o prin
ceps. Acima deles, encontrava-se, obviamente, a figura do prncipe, cujo modo de desig
nao, prerrogativas e poderes estudaremos, sumariamente, a seguir.
A) Modo de designao
Para a designao do princeps no vigorava o princpio da hereditariedade, nem o
puramente eletivo: o sucessor era geralmente designado pelo antecessor, quer pela ado
o, quer mediante simples designao ou atribuio dos poderes fundamentais do prin
ceps, como a tribunicia potes tas. De fato, no entanto, era grande a influncia do exrcito
na designao do prncipe. O escolhido era, a seguir, consagrado pelo voto do Senado e
do povo (pura formalidade), de cujas mos recebia a sua investidura pela lex de imperio.
R) Prerrogativas
Tinha o princeps direito cadeira curul; ocupava lugar de honra entre os dois cn
sules; vestia, geralmente, a togapraetexta; usava a coroa de louros; sua efgie era cunha
da nas moedas; e era divinizado quando morria.
C) Poderes
Alm da tribunicia potestas, o prncipe celebrava a paz e declarava a guerra, con
clua tratados, fundava e organizava colnias, concedia aos estrangeiros direito de casa
mento legtimo (ius conubii) e a cidadania, convocava o Senado, cunhava moedas e tinha
jurisdio civil (em grau de recurso) e criminal.
Para as deliberaes mais importantes, o princeps geralmente consultava o consi
lium principis, rgo estvel a partir de Adriano, e formado por amigos e companheiros
do prncipe, bem como por eminentes jurisconsultos.
30. Os funcionrios im periais - Os funcionrios imperiais se classificam em: l
gados, prefeitos, procuradores e auxiliares.
Os legados so lugares-tenentes do princeps na administrao das provncias.
Os prefeitos (e a palavra praefectum significa representante de uma autoridade su
perior) representam o prprio princeps.
Os procuradores so mandatrios do princeps especialmente no tocante adminis
trao financeira.
Os auxiliares desempenham diferentes funes de secretariado junto ao princeps.
Desses funcionrios, os mais importantes so os prefeitos (praefecti), que, por sua
vez, se dividem em:
1. Praefectipraetorio - Em nmero, geralmente, de dois ou trs, eram funcionri
submetidos ao princpio da colegialidade. De incio, suas funes so militares, j que
comandam a guarda imperial e as tropas de Roma e da Itlia; depois, atribui-se-lhes juris
dio criminal na Itlia, e suas funes civis acabam predominando sobre as militares, ra
zo por que notveis jurisconsultos foram praefecti praetorio.
36 Jos Carlos Moreira A lves

2. Praefecti urbi - Desempenham funo policial, com jurisdio criminal em


Roma e at um raio de 100 milhas dela.
3. P ra efecti annonae - Encarregados do abastecimento de Roma, com jurisdio
sobre os delitos a ele relacionados.
4. P raefectu s uigilum - Incumbido do policiamento noturno e da extino de incn
dios, tinha, tambm, jurisdio sobre os delitos correlatos.
5. Praefectus aerarli - Substitui os questores republicanos na administrao do te
souro pblico, e tem jurisdio em negcios fiscais.
No principado, encontramos, ainda, alguns funcionrios que conservam muitos tra
os das magistraturas republicanas. So eles os diversos cu ratores (assim, por exemplo,
os cu ratores uiarum p u b lic a n tm e os cu ratores aquarurri).
31. As fontes de direito - So as seguintes as fontes de direito nesse perodo: cost
me, leis com idis, edito dos magistrados, senatusconsultos* constituies imperiais e
respostas dos jurisconsultos.
A) C ostum e
Os juristas clssicos (Gaio, Inst. I, 2; e Papiniano, D. 1 ,1, 7, pr. e 1) no incluem o
costume na relao das fontes do direito. E isso talvez porque eles consideram o costume
como um fato.6 O que certo, porm, que sua importncia, nesse perodo, menor do
que nos anteriores, at porque, quando comeava a formar-se um costume, o pretor podia
acolh-lo em seu edito, dando-lhe o carter de norma do ius honorarium .
Um fragmento atribudo a Juliano (D. I, 3, 3 2 ,1) - que tem dado margem a grande
controvrsia sobre se foi, ou no,o reelaborado no dominato,78mas que, possivelmente,
conserva o pensamento de Juliano - d, como fundamento do costume, o consentimento
tcito do povo, em contraposio lei, em que esse consentimento se manifesta
explicitamente.
Por outro lado, nos textos jurdicos desse perodo,9 verifica-se que, para a existn
cia do costume, era necessrio que a prtica fosse observada por longo tempo {diuturna,
longa, inueterata consuetudo), embora no se estabelecesse um limite mnimo.
O costume p r a e te r legem - que o que preenche lacuna da lei - era, sem dvida,
obrigatrio. Quanto ao costume con tra legem - o que contrrio lei - , e que se distin
gue do desuso (desu etu do) - aquele o comportamento positivo contrrio lei, enquanto
este o comportamento negativo de no observncia da lei, sem ser acompanhado de

6 Nesse sentido, Gaudemet, Institutions de l 'Antiquit, n 413, p. 570, Paris, 1967.


7 Vide, a propsito, entre outros, Gallo, Interpretazione e Formazione Consuetudinaria del Diritto,
p. 55 e segs.,Torino, 1971.
8 Assim, Riccobono (Lineamenti della Storia delle Fonti e del Diritto Romano, pp. 146/147), que
observa que no teria sentido que os compiladores do Digesto houvessem alterado esse fragmento
para declarar o que no mais tinha valor em seu tempo.
9 Vide Gaudemet, ob. cit., n 579, p. 729 e nota 4.
D ireito Romano 37

comportamento positivo contrrio a ela -, no revogava ele a lei* J o desuso (desuetu


de*), como transparece do texto de Juliano acima referido,10 a revogava*1112
B) Leis comidis
No tempo de Augusto, os comcios votam uma srie de leis propostas por ele com
base em sua tribunicia potes tas. Assim, entre outras, as Leges Iuliae Iudiciariae e a Lex
M ia de Martandis Ordinibus.
Depois de Augusto, no entanto, a legislao corniciai entra em decadncia* Sob Ti
berio e Cludio, encontramos ainda algumas leis votadas pelos comcios* Do tempo do
imperador Nerva data a ltima lei corniciai que conhecemos*
E certo, todavia, que o poder legislativo dos comcios no foi abolido, express
mente, mas desapareceu por ter, de fato, deixado de ser exercido pelos comcios.
C) Edito dos magistrados
No principado, o pretor - cujos editos, como vimos, eram os mais importantes na
repblica - , embora no tenha perdido, at o tempo do imperador Adriano, o poder de, in
diretamente, criar direitos por meio de elaborao de seu edito (ius edicendi), na prtica
se limita, geralmente, a copiar os editos de seus antecessores, e isso, por certo, pela posi
o subalterna a que ficou reduzida, nesse perodo, a pretura.
Assim, o edito j se consolidara, de fato, pela ausncia de modificaes introduzi
das pelos pretores que se sucediam* E essa situao de fato se converteu em situao de
direito na poca de Adriano, imperador que ordenou ao jurisconsulto Slvio Juliano a fi
xao definitiva do texto dos editos* A esse trabalho foi dada a denominao Edictum
12
Perpetuum (Edito Perptuo) pela imutabilidade de seu texto. A partir de ento, o pretor
somente pode criar novos meios processuais por solicitao do princeps ou do Senado*
O Edictum Perpetuum sistematizou no apenas o edito do pretor urbano, mas
tambm o dos edis curuis, anexando-o ao primeiro como apndice* Parece que foram,
igualmente, sistematizados de modo definitivo o edito do pretor peregrino e um prottipo
de edito provincial*

10 Constantino, no C. VHI, 52,2, afirma, no dominato, o princpio contrrio: o desuso nao revoga a lei.
Acentua Gallo, ob. eit., p. 56, que o contraste entre a constituio de Constantino e o fragmento de
Juliano depe a favor da genuinidade, pelo menos substancial, deste.
11 Essa revogao decorre, tambm, de textos de Aulo Glio (Nodes Atticae, XI, 18.4; XII, 13,5; e XX,
1, 22). Solazzi (La Desuetudine della Legge, in Scritti di Diritto Romano, III, p. 275 e segs. Napoli,
1960), porm, sustenta a tese de que, no direito clssico, o desuso no revogava a lei, e, mesmo no
tempo de Justimano, duvidosa a fora ab-rogatria do desuso.
12 A mais perfeita reconstituio do Edictum Perpetuum devida a Lene!, Das Edictum Perpetuum, cuja
3a ed. foi reproduzida, em 1956, por Scientia. Antiquariat Aalen. Dessa obra h traduo francesa de
Peltier (Essai de Reconstitution de L 'Edit Perpetuei, 2 vols., Paris, 1901/1903).
38 Jos Carlos Moreira Alves

Um romanista moderno, Guarino,13tendo em vista certas circunstncias (assim, por


exemplo, as notcias escassas existentes sobre esse trabalho de Slvio Juliano, e devidas a
autores muito distantes dele no tempo), levantou a tese de que o Edictum Perpetuum ela
borado por Juliano uma lenda criada pelos autores que nos informam a respeito, pois o
que houve, em verdade, foi a fixao do texto de Edito feita apenas pela ausncia de mo
dificao por parte dos magistrados, o que se tomou praxe sempre observada. Essa tese,
no entanto, no encontrou ressonncia entre os romanistas, por no ter Guarino consegui
do afastar argumentos favorveis tradio de que o Edictum Perpetuum foi elaborado
por Slvio Juliano,14
D) Senatusconsultos
Embora, como j salientamos, o Senado tivesse, na repblica, influncia, por inter
mdio dos magistrados, na formao do direito, as suas deliberaes (senatusconsultos)
no eram fonte de direito. Quando muito - e isso apenas nos fins da repblica - , o Senado
se arrogou a faculdade de, sem ratificao dos comcios, dispensar alguns cidados da
observncia de certas leis (legem aliquem soluere).
No incio do principado, porm, os senatusconsultos passam a ser fonte de direito,
no s em virtude do exaurimento do poder legislativo dos comcios, como tambm pela
circunstncia de que, no estando ainda os tempos devidamente amadurecidos para que o
princeps, abertamente, usurpasse o poder legislativo, propunha ele as medidas que lhe
pareciam necessrias, e o Senado sobre elas deliberava. Com o tempo, e graas
autoridade do prncipe, a proposta passa a ter mais valor do que a deliberao do Senado,
uma vez que este se manifesta sempre pela aprovao. Da, em vez de falar-se em
senatusconsultum, dizer-se oratio (proposta do prncipe). No tempo dos Severos, essa
prtica est consagrada.
No principado, encontramos vrios senatusconsultos de grande importncia para o
direito privado, como, por exemplo, o senatus-consulto tertuliano, a respeito de sucesso
hereditria.
E) Constituies imperiais
Ao prncipe jamais foi atribuda expressamente a faculdade de legislar, mas em de
corrncia dos poderes que absorveu das magistraturas republicanas e da auctoritas que
lhe era reconhecida, ele, desde o incio do principado, interferiu na criao do direito,
com as constitutiones (constituies imperiais), que no indicavam um ato formal do
princeps para criar direito, mas qualquer ato dele emanado, e que eram fonte de direito
quando continham novo preceito jurdico.

13 L resa u rim e n to d e l iu s h o n o ra riu m e la p r e te s a c o d ific a z io n e d e l l 1e d itto , artigo reproduzido na obra


L TO rd in a m e n to G iu r id ic o R o m a n o , pp. 396 a 424, Napoli, 1964.
14 A propsito, v id e Robleda, I n tro d u zio n e a llo S tu d io d e l D ir itto P r iv a to R o m a n o , 2aed., p. 251, Roma,
1979.
D ireito Romano 39

As constituies imperiais se apresentam, principalmente, sob um dos quatro se


guintes tipos:15
Io) ed icta (editos) - normas gerais que, em virtude do ius ed icen d i do prncipe, dele
emanavam, e se assemelhavam, na forma, s oriundas dos magistrados republicanos;
2o) m an data (mandatos) instrues que o prncipe transmitia aos funcionrios im
periais, principalmente aos governadores e funcionrios das provncias (a partir do scu
lo V d.C., desapareceram totalmente);1617
3o) rescrip ta (rescritos) - respostas que, sobre questes jurdicas, o imperador dava
a particulares, ou a magistrados e a juizes; no primeiro caso, diziam-se su b scrip tio n es ,
porque eram escritas abaixo da pergunta, para que a resposta desta no se separasse; no
segundo, ep istu la e , pois eram redigidas em carta; e
4o) d ecreta (decretos) - eram sentenas prolatadas pelo prncipe em litgios a eles
submetidos em primeira instncia ou em grau de recurso.
As constituies imperiais mais importantes para o direito privado se apresentavam
sob o tipo de d ecreta ou de rescrip ta .
F) R espon sa pru den tiu m (resp o sta s d o s ju risco n su lto s)
Antes de Augusto, os jurisconsultos, na qualidade de particulares, respondiam a
consultas das partes litigantes, dos magistrados ou dos juizes. Augusto, no entanto, intro
duziu o ius resp o n d en d i ex a u cto rita te p rin c ip isi pelo qual o prncipe concedia a alguns
juristas uma espcie de patente - o ius p u b lic e resp o n d en di - pela qual as suas respostas
tinham maior autoridade que a dos juristas sem o ius resp o n d en d i
Os imperadores que sucederam a Augusto continuaram a observar essa prtica.
Sob Adriano, os responsa prudentium (respostas dos jurisconsultos) abrangem no s
os pareceres dados sobre casos concretos (como na poca de Augusto), mas tambm as opi
nies em geral dos jurisconsultos com ius respondendi , manifestadas sobre casos concretos
u em obras doutririaris. Os responsa prudentium eram, ento, fonte de direito - portanto,
vinculavam o juiz - se constitussem opinio communis (opinio comum). Se houvesse diva--
17
gncia de opinies, o juiz julgava segundo a que lhe parecesse melhor.

15 Sobre a aplicao, s constituies imperiai s, dadi stino entre leges generales e leges speiales , vide
Guarino, Storia del Diritto Romano, 279, p. 417 e segs.
16 Como salienta Kipp {Geschichte der Quellen des rmisches Rechts, 12, p. 69), os jurisconsultos
romanos no incluam ao contrrio do que, em geral, ocorre com os romanistas modernos os
mandata entre as constitutiones principum.
17 Seguimos, no texto, a interpretao tradicional a respeito dos responsa prudentium\ sobre as teses
mais modernas, vide Kunkel, Das Wesen de ius respondendi, in Zeitschrift der Savigny-Stiftungfiir
Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung, voi. LXVI (ano de 1948), p. 423 e segs.; Ventura, Ma
nual de Direito Romano, voi. I, tomo I, n 30, p. 83 e segs., Lisboa, 1963 ; e Horvat, Note Intorno allo
ius respondendi , in Synteleia Vicenzo Arangio-Ruiz, voi. Il, p. 710 e segs., Napoli, 1964.
40 Jos Carlos Moreira Alves

32. ju risp ru d n cia clssica1* - No incio do principado, vamos encontrar o


jurisconsultos romanos divididos em duas escolas: a dos Proculeianos e a dos
Sabinianos. A primeira fundada por Antsteo Lbeo, mas cujo nome veio de um de seus
seguidores: Prculo; a segunda, por Atio Cpito, advindo a sua denominao do
jurisconsulto Masrio Sabino. Entre os principais juristas pertencentes primeira
escola, temos os dois Nervas (pai e filho), os dois Celsos (pai e filho), Pgaso e Nercio
Prisco; j com relao segunda, destacam-se, entre outros, Cssio, Celio Sabino,
Javoleno e Slvio Juliano. As divergncias entre elas no se prolongam alm do
reinado de Adriano (117-138 d.C.), e o fato de Gaio,1819que viveu posteriormente a essa
poca, dizer-se sabiniano nada mais significa - segundo tudo indica - do que a
existncia de ressonncia, nas provncias (Gaio era provinciano),2021de divergncias que
j no existiam em Roma.
H, entre os romanistas, grande controvrsia sobre as caractersticas diferenciado-
91
ras das duas escolas. Pompnio, jurisconsulto romano desse perodo, diz que os procu-
leanos eram inovadores, e os sabinianos, conservadores. Vrios autores modernos, no
entanto, no encontram essas caractersticas nas controvrsias - de que temos conheci
mento dessas escolas. Por isso, procuram eles outros critrios para distingui-las. E pos
svel que fossem elas apenas estabelecimentos rivais de ensino.23
Depois da poca do imperador Adriano, em que se destacou o jurista Slvio Juliano,
o elaborador do E dicium Perpetuine e modernamente considerado o maior jurisconsulto
romano clssico,24surgiram trs notveis juristas : Papiniano (o imperador Justiniano e os
romanistas antigos o julgavam o maior que Roma tivera), Paulo e Ulpiano. Viveram eles
no sculo ID d.C.
A srie dos jurisconsultos clssicos se encerra, pouco depois, com Modestino, que
tambm viveu no sculo III d.C.

18 Sobre os diversos jurisconsultos romanos do principado, vide Kunkel, Herkunft und soziale Stellung
der Rmischen Juristen, p. 114 e segs., Weimar, 1952.
19 A respeito de Gaio, vide os vrios estudos que se encontram em Gaio nel suo tempo - A tti del Simposio
Romanistica, Napoli, 1966, e em 11 Modello di Gaio nella Formazione del Giurista - Atti del
Convegno Torinese (4-5 Maggio 1978) in onore del Prof. Silvio Romano, Milano, 1981. Sobre se
Gaio era um jurisconsulto ou simplesmente um mestre-escola, vide Diosdi (Gaius: Rechisgelehrte
oder Schulemeister? in Etudes offenes Jean Mac Queron, pp. 225 a 234, Aix-en-Provence, 1970),
que se manifesta pela primeira alternativa.
20 A propsito, vide Mommsen, Gaius ein Provinzialjurist, in Juristische Schriften, zweiter Band, 2a ed.,
p. 26 e segs., Berlin-Dublin-Zrieh, 1965.
21 Sobre as diferentes teses a respeito, vide Wenger, ob. cit., 76, p. 499; e Gian Luigi Falchi, Le
Controversie tra Sahiniani e Proculiani, Milano, 1981,/wray/m.
22 D, 1 , 2 ,2 ,4 7 a 53; Riccobono (Lineamenti della Storia delle Fonti e del Diritto Romano, 13, p. 66,
nota 1, in fine) considera plausvel a opinio de Pomponio.
23 A proposito, vide Schulz, History o f Roman Legai Science, p. 121 e segs.
24 Para pormenores sobre a vida e obra de Slvio Juliano, vide Boulard, L. Salvus Julianus, son oeuvre
ses doutrines sur la personnalit juridique, Paris, 1903.
D ireito Romano 41

Os juristas clssicos escreveram, alm de monografas, vrias obras que seguiam,


principalmente, um dos seguintes tipos: institutiones, regulae, enchiridia e definitiones
(livros destinados ao ensino); sententiae e opiniones (obras tambm elementares, mas
que visavam mais prtica do que ao ensino); responsa (livros de consultas e respostas
sobre casos concretos); quaestiones e disputationes (repositrios de controvrsia jurdi
ca); libri ad, libri ex e notae ad (comentrios ou notas de um jurista obra de um seu an
tecessor, cujo nome - ou denominao de seu trabalho - se seguia a essas expresses
latinas); libri ad edictum (obras que obedeciam ao plano do Edicium Perpetuum, e se
ocupavam do ins honorarium); e digesta (espcie de enciclopdias sobre o ius ciuile e o
ius honorarium)}5
De todas as obras dos juristas clssicos, apenas trs - afora alguns pequenos frag-
mentos - chegaram at ns, embora somente uma (as Institutos de Gaio) com redao
prxima original.252627 So elas:
l - Institutos de Gaio (Gai Institutionum Commentarti Quattuor)282930- livro de esco
la, mas que de inestimvel valor pelas informaes que nos fornece sobre o direito ro-
mano clssico, foi descoberto, em 1816, pelo historiador Niebuhr, num palimpsesto, do
sculo V ou VI d.C., da biblioteca da Catedral de Verana (a melhor leitura desse palim
psesto, devida ao fillogo Studemund); em 1927, Hunt publicou trs fragmentos, des
cobertos na cidade de Oxirinco, no Egito, de urna cpia das Instituas de Gaio escritos em
papiro do sculo IH d.C.; finalmente, em 1933, Medea Norsa comprou, no Cairo, duas fo
lhas e meia de pergaminho escritas no sculo V d.C., as quais contm parte de cpia das
mesmas Institutos.

25 Cf. Wenger, ob. cit., 76, p. 493 e segs.


26 Esses fragmentos - bem como as trs obras a que aludimos - se acham publicados em coletneas da
natureza dos T ex tes d e D r o it R o m a in p u b lic s e t a n n o ts p a r P. F. Girard, 6a ed., Paris, 1937; das
Fontes Iu ris R o m a n i A n tiq u i e d d it C a ro lu s G e o rg iu s B ru n s, 7a ed., publicada por Otto Gradenwitz,
duas partes em um s volume, Tubingen, 1909 (h reimpresso feita, em 1969, por S c ie n tia V erla g
A a le n ); e da de S. Riccobono, J. Baviera, C. Ferrini, J. Furi ani. V. Arangio-Ruiz, F o n te s Iu ris R o m a n i
A n te iu stin ia n i, P a r s a lte r a (d u c to re s) , Fiorentine, 1940.
27 Sobre as alteraes introduzidas nas obras clssicas em decorrncia de revises a que as submeteram
juristas do perodo ps-clssico, v id e Shulz, H isto r y o f R om an L e g a l S c ie n c e , p. 141 e segs.; acerca do
mesmo problema com relao s In stitu a s de Gaio, h trabalho de Alberfario {E le m e n ti p o s tg a ia n i
n e lle I s titu zio n i d i G a io ) reproduzido in S tu d i d i D ir itto R o m a n o , V, p. 441 e segs., Milano, 1937.
28 Sobre a transmisso, a estrutura e o estilo das In stitu a s de Gaio, vide H. L. W. Nelson, b erlieferu n g ,
A u fb a u u n d S til vo n G a i In stitu tio n e s, Leiden, 1981. Quanto s om isses das In stitu a s , v id e Renato
Quadrato, L e In stitu tio n e s n e ll In se g n a m e n to d i G a io O m issio n i e rin v i, Napoli, 1979.
29 Sobre essa descoberta v id e Savigny, N eu e n td e c k te Q u ellen d e s R m isc h e s R ech ts, in V erm isch te
S ch riften , voi. 3, p. 155 e segs. Berlim, 1850.
30 A melhor edio das In stitu io s de Gaio a Krueger-Studemund, G a i In stitu tio n es , tomo I da C o llectio
L ibroru m Iu ris A n teiu stin ian i, 6a ed., Berlim, 1912. Boa edio, com traduo para o ingls e comentrios,
a de Francis de Zulueta, The Istitu tes o f G aiu s, 2 vols., reimpresso, Oxford, 1951. Entre as tradues
paia o francs, de destacar-se a de Julien Reinach, G AIUS In stitu tes, publicada, em Paris, em 1950, pela
Socit ddition Les Belles Letties, da qual h uma 2a tiragem revista e corrigida, de 1965.
42 Jos Carlos Moreira Alves

II - R eg ra s d e U lpiano (U lp ia n i lib e r sin gu laris regularan )3132- o manuscrito que


conhecemos no contm a obra original de Ulpiano, mas, apenas, um eptome com 29 t-
hilos e 1 promio; segundo Schulz, trata-se de um eptome ps-clssico elaborado com
base no lb er sin gu laris regularum de Ulpiano e em outras obras, inclusive as Instituas
de Gaio; e
IH - Sen ten as d e P au lo {P auli sententiarum a d filiu m lib ri V) - dessa obra do ju
risconsulto Paulo chegou at nos aproximadamente urna sexta parte em forma de epto
me elaborado pelos organizadores da L ex R om ana Visigoihorum ( vide n 37), a qual pde
ser acrescida de fragmentos tirados de outras fontes, como, por exemplo, dos F ragm en ta
qu a e dicun tu r Vaticana ( vide n 37); sobre se a obra realmente seja de Paulo h grande
controvrsia entre os romanistas.33

Com introduo bastante informativa e largamente anotada a traduo para o espanhol de Alfredo
Pietro {G a y o - In stitu a s te x to tra d u c id o , n o ta s e in tro d u c c i n p o r A lfre d o D i P ie tr o , 3a ed., Buenos
Aires, 1987).
Amplos comentrios so os de F. Kniep, G a i In stitu tio n u m C o m m e n ta riu sp rim u s, se c u n d a s, te r tiu s , 5
vols., Jena, 1911/1917. Schulz {H isto ry o f R o m a n L e g a l S c ie n ze , p. 166) os considera muito capri
chosos e insatisfatrios.
Sobre os fragmentos de Gaio descobertos em Oxirinco, v id e Levy, Zum G a iu s vo n O x yyu n ch o s, in
S tu d i in o n o re d i Pietro Bonfante, voi. Il, p. 277 e segs., Milano, 1930.
Com relao aos fragmentos descobertos em 1933, v id e Arangio-Ruiz, L e x n o u vea u x fr a g m e n ts d e s
In stitu te s d e G a liu s, in S c r itti d i D ir itto R o m a n o , IH, pp. 3 a 24, Camerino, 1977; Colline!, L e s N o u
vea u x F ra g m e n ts d e s In stitu te s d e G a iu s (PSI, 1.182), e x tr a io ; e Monier, L e s N o v e a u x F ra g m e n ts d e s
I n stitu te s d e G i $ (PSI iip 1:182). e t te u r im p o rta n c e p o u r la c o n n a issa n c e du D r o it R o m a in , Paris,
1933.
Em 1898, Chatelain descobriu, em Autun, um palimpsesto que contm amplo fragmento de coment
rio s In stitu a s de Gaio, obra de autor desconhecido, mas que deve ter sido professor em Autun, que
era um centro de ensino na antigidade. Observa Alhertario {In tro d u zio n e S to ric a a llo S tu d io d e l D i
r itto R o m a n o G iu stin ia n e o , pp. 113/114, nota 99, Milano, 1935) que seu autor importou do Oriente a
substncia e a forma do ensino que ali se fazia, apresentando sua obra semelhanas com a P a r a p h r a sis
In stitu tio n u m de Tefilo {v id e n 43), que lhe posterior. Sobre esse fragmento, v id e , tambm, Carlo
Augusto Cannata, S u ll 'o r ig in e d e i fr a g m e n ta A u g u sto d u n en sia , in S tu d ia e t D o c u m e n ta H is to r ia e e t
I u r is , voi. XXIX (1963), pp. 238/251.

31 Dessa obra h traduo para o portugus feita por Gaetano Sciascia: R e g ra s d e U lp ia n o ; in tro d u o ,
tra d u o e n o ta s d e G a e ta n o S c ia sc ia , So Paulo, 1952.
32 H is to r y o f R om an L e g a i S c ie n c e , p. 181.
33 A propsito, v id e Riccobono, ob. cit., p. 195 e segs., e Lauria, R ic e r c h e su P a u li S en ten tia ru m L ib r F ,
in S tu d d i e R ic o r d i , p. 150 e segs., Napoli, 1983.
V

O DOMINATO

Sumrio: 33. A instaurao do dominato. 34. As instituies polticas. 35. A organi


zao provincial. 36. As fontes de direito. 37. As compilaes pr-justinianias. 38. A juris
prudncia e as escolas de direito, no Oriente, no sculo V d.C. 39.0 Corpus Iuris d u i lis.
40. M odos de citao do Corpus Iuris Ciuilis. 41. As interpolaes. 42. A influncia do cris
tianismo no direito romano.

33. A instaurao do dominato - Como j acentuamos, o principado foi regime d


transio entre a repblica e a monarquia absoluta. Se, em Roma, o p rin c ep s era somente
o primeiro cidado, nas provincias era ele o monarca. Gradativamente, porm, os impe
radores romanos vo firmando seu poder absoluto at em Roma. Assim como ocorrera
com o principado que j se prenunciara nos fins da repblica, o mesmo sucedeu com o
dominato: Pompeu, na repblica, foi o precursor de Augusto; Stimo Severo, no princi
pado, foi o precursor de Diocleciano e Constantino, os instauradores do dominato.
No sculo III d.C., deu-se, depois da morte de Alexandre Se vero, crise maior do que
a que se verificara nos fins da repblica. Durante aproximadamente 50 anos, sucede-
ram-se vrios imperadores, que no conseguiram impor-se por perodos superiores a cin
co e seis anos. Alguns permaneceram no poder apenas meses.
Com a ascenso de Dioclesiano, em 284 d.C., terminou essa crise. Deixando de
lado a poltica seguida por Augusto e seus sucessores, bem como a antiga constituio re
publicana, Diocleciano implantou a monarquia absoluta, dando nova organizao ao
Imprio. Sua obra foi completada e aperfeioada por Constantino.
Dada a complexidade dos problemas polticos e administrativos decorrentes da
vastido do Imprio Romano, bem como a necessidade de um sistema organizado para a
sucesso dos imperadores, julgou Diocleciano que a forma de resolver essas questes se
ria dividir de fato (juridicamente ele continuava uno) o Imprio Romano em p a r s O rien-
iis e p a r s O c c id e n ts . Em cada uma delas haveria um augu stas e um seu lugar-tenente
(um c a es ar, que deveria suced-lo no trono). Reservando a p a r s O rien tis para si, Diocle
ciano, que havia designado seu companheiro de armas, Maximiano, para augustas da
p a r s O cciden t is, no dividiu propriamente o poder com este, pois, na realidade, estava
ele colocado em posio superior de Maximiano.
A essa organizao d-se o nome de tetrarquia, pois h dois augustos e dois csares.
Com Constantino ocorre a fuso da p a r s O rien tis com a p a r s O ccid en tis , tendo sido
a capital do Imprio Romano transferida para Bizncio, cujo nome passou a ser Constan-
tinopla.
44 Jos Carlos Moreira Alves

A reunio das duas p a r te s persistu at a morte de Teodosio I, quando se verificou a


diviso definitiva do Imprio Romano entre seus dois filhos: Honorio ficou com o Imp
rio do Ocidente; Arcdio, com o do Oriente* de notar-se, porm que os dois Imprios
se conservaram como uma unidade ideal, tanto assim que, quando um dos imperadores
moma, at que fosse escolhido seu sucessor o outro tinha o seu poder dilatado a todo o
Imprio Romano*
O Imprio do Ocidente teve um fim prematuro. Assediado pelos brbaros, cai em
476 d.C. Mais tarde, em 553, Justiniano - Imperador do Oriente - consegue retomar a It
lia, mas a reconquista foi efmera pois em 568, os lombardos expulsaram os bizantinos
do norte da Itlia, e, a pouco e pouco a ocuparam quase totalmente. No sculo IX, o do
mnio bizantino na Itlia est totalmente extinto.
J o Imprio do Oriente perdurou at o ano de 1453, quando Constantinopla foi to
mada pelos turcos otomanos comandados por Maom II*
34. As instituies polticas - O dominato, quanto s instituies polticas, se c
racteriza por ampla burocratizao administrativa*
Pacchioni1comparou o corpo de funcionrios que governam e administram o Imp
rio Romano, nesse perodo, a uma pirmide em cujo topo se encontra o imperador e em
cuja base se acham os numerosos funcionrios subalternos*
O imperador, nessa poca o senhor absoluto, co n ceb id o , segundo as idias orien
tais, como deu s e dom inus *
Abaixo dele h diferentes funcionrios que esto submetidos a rgido princpio hie
rrquico: a autoridade de qualquer um deles est subordinada do funcionrio de escalo
superior. Eles se classificam segundo as dign itates, que so de duas ordens: dign iiaies
p a la tin a e (cargos da corte) e d ig n ita tes do E sta d o *Pertenciam primeira os seguintes
dignitrios: 1) m a g ister offieiorum (com variadssimas atribuies, para cujo desempe
nho contava com inmeros auxiliares, bem como com os outros dignitrios que se se
guem nesta enumerao); 2o) q u a esto r sa c ri p a la tii (com funes principalmente jur
dicas e legislativas); 3o) com es sacrarum largition um (que era o ministro das finanas
imperiais); e 4o) co m es rerum priu ataru m (o administrador do patrimnio privado do im
perador)* Os dignitrios do Estado ou eram funcionrios civis ou militares* Funcionrios
civis eram: Io) p ra e fe c ti p ra e to rio e t urbi (que se achavam frente das quatro grandes
prefeituras em que se dividia o Imprio, duas no Ocidente e duas no Oriente: Itlia, Glia,
Oriente e Ilria); 2o) u icarii (governavam as dioceses, que eram grupos de provncias); e
3o) p ra e sid e s (governadores de provncias)* Funcionrios militares eram: Io) p ra efecti
p r a e to r io ; 2o) m a g istrip ed itu m \ e 3o) m a g istri equitum .

1 Breve Storia dell Impero Romano narrata da un giurista, p. 185, Padova, 1935.
D ireito Romano 45

Das magistraturas originrias da repblica, persistem no dominato o consulado


(com funes puramente honorficas),2 a pretura urbana (sem jurisdio e com o nus de,
a suas expensas, dar jogos pblicos) e o tribunato da plebe (com existncia apenas nomi
nal; desaparece no sculo V).
O Senado, nesse perodo, reduz-se condio de mero conselho municipal. Existe
um em Roma, e outro em Constantinopla.
35. organizao provincial - No dominato, h estreita dependncia da adminis
trao provincial ao governo central.
Como as antigas provncias eram muito extensas para que pudesse haver integral
subordinao aos delegados do poder central, foram elas fracionadas em novas provn
cias, com territrio reduzido.
Constantino dividiu o imprio romano em quatro grandes prefeituras: Oriente, H-
ria, Itlia e Glia. Elas, por sua vez, se subdividiram em dioceses (subordinadas aos uica-
rcz), cada uma das quais compreendia vrias provncias. Essas provncias (em 285 d.C.,
eram 187, nmero que aumentou posteriormente) eram dirigidas por governadores
(praesides, redores ou indices). Dentro de cada provncia havia um certo nmero de ci
dades (ciuitates).
Com a diviso, em 395 d.C., do Imprio Romano em Imprio do Ocidente e Imp
rio do Oriente, a este ficam pertencendo as prefeituras do Oriente e da Ilria; quele, as da
Itlia e da Glia. As duas ltimas desaparecem com a queda do Imprio do Ocidente, em
476 d.C.
36. s fontes de direito - No principado, por ser perodo de transio, encontra
mos o maior nmero de fontes de direito que Roma conheceu sob determinado regime.
No dominato (monarquia absoluta), h apenas uma fonte atuante de criao organizada
do direito: a constituio imperia/3 (ento denominada lex). A seu lado, persiste o costu
me corno fonte espontnea de direito, mas limitado a preencher as lacunas das constitui
es imperiais, sendo pequena sua importncia para o direito privado.4 No entanto,

2 N o Imprio do Ocidente, o ltimo cnsul foi D cio Teodoro Paulino (534 d.C.); no Imprio do
Oriente, Flvio Basilio (541 d.C.). A partir de ento, os imperadores passaram a outorgar-se o ttulo de
cnsul (cf. Ugo Coli, C o n s o li (D ir itto R o m a n o ), in N o v issim o D ig e s to I ta lia n o , IV, ris ta m p a , p. 243,
1979).
3 Na poca ps-clsstca (cf. Gaudemet, L a F o rm a tio n du D r o it S c u lie r e t du D r o it d e l g lis e a u x IV s
e t Vs S i c le s, p. 27, Paris, 1957), s h dois tipos fundamentais de constituio imperial: a s le g e s g e n
e r a le s e os rescritos (aquelas, medidas gerais; estes, medidas particulares). Ambos denominam-se
le g e s . Os mandatos perderam o papel que desempenhavam, porque as instrues aos funcionrios
passaram a ser dadas pelas le g e s g e n e r a le s ou por c a r ta . E os decretos se confundiram com os
reescritos. Urna nova espcie de constituio imperial que se cria nessa poca a s a n c tio p r a g m a tic a ,
lei geral, de contedo vrio, elaborada pelo imperador a pedido de algum alto funcionrio.
4 S al ienta, porm, Gaudemet {L a co u tu m e au B a s-E m p ire - R le p r a tiq u e e t n o tio n th o riq u e, in E tu d e s
d e D r o it R o m a in , voi. I, p. 67 e segs.. Camerino, 1979) que, paradoxalmente, no Baixo Imprio que o
46 Jos Carlos Moreira Alves

continuam em vigor as normas decorrentes das fontes de direito dos perodos anteriores,
desde que no revogadas. E, como no incio do dominato muito acentuada a decadncia
da jurisprudncia - no h grandes juristas, mas, sim, prticos - , conhecem-se essas nor
mas no do estudo da prpria fonte, mas, indiretamente, por intermdio da obra dos juris
consultos clssicos. Por isso, ao lado das constituies imperiais ( le g e s \ vigora, tambm,
o direito contido nessas obras (e que denominado, nesse tempo, iu ra ).5
A invocao de normas jurdicas constantes das obras de juristas antigos acarretou
um grande inconveniente: advogados habilidosos induziam ao erro os juizes com cita
es capciosas ou falsas, que eram atribudas queles jurisconsultos. Em face disso - do
que decorria a incerteza do direito - , os imperadores procuraram, de incio, combater o
abuso por meio de constituies imperiais que restringiam a invocao dos iu ra . Assim,
em 321 d.C., Constantino6 declarou sem eficcia as nots que Paul e Ulpiano haviam
feito obra de Papiniano; mas o mesmo imperador, pouco depois, confirmou a autorida
de das demais obras de Paulo, especialmente das Sentenas (P auli Sententiarum a d fli-
um lib ri V).7*Pouco mais de um sculo aps, Teodosio II e Valentiniano ID tomaram
providncia mais radical, na constituio que os autores modernos denominam le i d a s c i
ta es* Essa constituio imperial criou um verdadeiro tribunal de mortos, pois estabe
leceu que somente poderiam ser invocados em juzo os escritos de cinco jurisconsultos
(Gaio, Papiniano, Ulpiano, Paulo e Modestino), bem como as opinies dos autores cita
dos por qualquer deles, desde que o original fosse trazido a juzo. No caso de divergncia
de opinies, prevalecia a da maioria; se houvesse empate, preponderara a opinio de Pa
piniano; e, caso, enfim, este, na ltima hiptese, no se tivesse manifestado, o juiz segui
ria a orientao que lhe parecesse melhor. As notas de Paulo e Ulpiano s obras de
Papiniano continuaram sem validade.

costume ganha maior importncia aos olhos dos juristas, esboando-se uma teoria sobre ele. Dois pon
tos, no costume, chamam a ateno dos juristas ps-clssicos: o fundamento da fora obrigatria e sua
relao com a lei escrita. N os textos ps-clssicos, encontra-se o fundamento (que vem do direito cls
sico) da uetustas* bem com o d da u o lu n ta s om n iu m (a que os juristas clssicos no se referiam) e o da
r a tio (que surge no tempo de Constantino C. VIII, 5 2 ,2 ). E de um desses fundamentos - o da u o
lu n ta s om n iu m que os juristas ps-clssicos vo extrair a posio de igualdade entre o costume e a
lei, admitindo que, com o a lei nova revoga a lei anterior, o costume novo pode acarretar o desuso da
lei.
Na poca de Justiniano, o desuso, sem dvida, revoga a lei (v id e , a propsito, Scherillo, C o n su etu d in e
(D ir itto R om ano)* in N o v ssim o D ig e s to I ta lia n o , voi. IV, ristampa, p. 305, 1979).

5 A opinio dominante a de que a oposio entre os iu ra e as le g e s existiu no dominato.


Gaudemet C lu s" e t L eg es" , in tu d e s d e D r o it R o m a in , voi. I, pp. 441 a 470, Camerino, 1979),
porm, depois de aludir s incertezas da doutrina moderna sobre os limites do iu s, sustenta que essa
oposio s foi adotada no Ocidente no sculo V, tendo triunfado no Brevirio de Alarico, mas foi
abandonada em seguida, sendo quase desconhecida das compilaes bizantinas.
6 Cdigo Teodosiano, 1 ,4, 1.
7 Cdigo Teodosiano, 1,4, 2.
8 Cdigo Teodosiano, 1 ,4, 3.
D ireito Romano 47

37. s compilaes pr-justinianias - Essas providncias, no entanto, no reso


viam o problema, numa poca de decadncia, do conhecimento das opinies daqueles
cinco jurisconsultos, nem da dificuldade, era face do nmero elevado de constituies
imperiais que se sucediam, de saber quais as em vigor. Para obviar a esses obstculos,
compuseram-se, no dominato, algumas compilaes, que denominamos com pilaes
p r-ju stin ia n ia s para distingui-las das elaboradas por ordem do imperador Justiniano.
As compilaes pr-justinianias se classificam em dois grupos: 1) umas s contm le
g es; 2o) outras, leg es e iu ra.9
S abrangem leg es os C d ig o s G reg o ria n o 10,1 H erm ogen ian o 11 e T eodosian o . Os
dois primeiros foram elaborados por particulares (talvez por juristas chamados, respecti
vamente, Gregoriano e Hermogeniano), e deles nos restam escassos fragmentos. Muito
mais importante o Cdigo Teodosiano, que, alis, ratificou os dois anteriores. O Cdigo
Teodosiano1213foi mandado elaborar por Teodosio II, que, a princpio, tinha ambio mais
ampla, pois desejava fazer uma compilao das leges e dos iura; mas, por inexistncia de
juristas altura dessa obra, reduziu-se o trabalho compilao I
de constituies imperiais j

a partir das de Constantino, ordenadas cronologicamente. Boa parte dos 16 livros que o
compunham chegou at ns.14

9 Essas compilaes (com exceo do Cdigo T e o d o sia n o , do qual a melhor edio a de


Mommsen-Meyer, T h e o d o sia n i L ib r i X V I cum c o n stitu tio n ib u s S rm o n d a n is e t le g e s n o v e lla e a d
T h eo d o sia n u m p e r tin e n te s , 2 volumes em 3 tomos, e d itio se c u n d a , Berlim, 1954, e da L e x R o m a n a
V isg o th o ru m , da qual a melhor edio a de Hanel, publicada em 1849 e reimpresa, em 1962, por
Scientia Verlag und Antiquariat Kurt Schilling) se encontram publicadas no 2 volume das F o n te s
Iu ris R o m a n i A n te ju stin ia n i, de Riccobono, Baviera, Ferrini, Furlani e Arangio-Ruiz, 2a ed.,
Florena, 1940. Do Cdigo Teodosiano h traduo para o ingls: The T h eo d o sia n C o d e a n d N o v e ls
a n d th e S irm o d ia n C o n stitu tio n s, a tra n sla tio n w ith c o m m e n ta ry , g lo s s a r y a n d b ib lio g ra p h y , b y C ly d e
P h a r r , Princeton University Press, 1952.
10 Sobre o Cdigo Gregoriano, vide Marco Urbano Sperandio, C o d e x G r e g o ria n a s O rig in i e V icen d e ,
Napoli, 2005.
11 Sobre os cdigos Gregoriano e Hermogeniano, v id e Gaudemet, L a F o rm a tio n d u D r o it S e c u lie r e t
d u D r o it d e L g lis e a u x IV* e t V* S c le s , pp. 40 a 44, Paris, 1957.
12 Sobre o Cdigo Teodosiano, v id e Volterra {In to rn o a lla fo r m a z io n e d e l C o d ic e T e o d o sia n o , in
B u i le ttin o d e ll'I s titu to d i D ir itto R o m a n o , T e rza s e r ie , voi. XXII (1980), pp. 109 a 145, e S u l
c o n te n u to d e l C o d ic e T eo d o sia n o , in B a lle ttin o d e ll'I s titu to d i D ir itto R o m a n o , T erza s e r ie , voi.
X X m (1981), pp. 85 a 124), Albanese, S u l P ro g ra m m a le g is la tiv o e s p o s to n e l 4 2 9 , in E stu d io s d e
D e re c h o R o m a n o en h o n o r d e lv a r o D fO rs, I, p p . 1 2 3 /1 4 0 , Pamplona, 1987, e Gaudemet {L e C o d e
T h o d o sien , in tu d e s d e D r o it R o m a in , voi. I, pp. 285 a 300, Paris, 1957).
13 Depois da publicao do Cdigo Teodosiano, e a comear dos prprios Teodosio II e Valentiniano III,
os imperadores promulgaram novas constituies imperiais {n o v e lla e c o n s titu tio n s ) a que se d a
denominao de N o v e la s p s -te o d o s ia n a s , objeto de vrias compilaes no Oriente e no Ocidente
(estas as nicas que nos chegaram), as quais abrangem as constituies imperiais de 438 a 468 d.C.
14 Nas citaes de passagens do Cdigo Teodosiano, adota-se uma destas siglas C. T., C. Th. ou Cd. Theod.,
seguida da indicao numrica, respectivamente, do livro, do ttulo e da constituio imperial. Assim, por
exemplo, C. Th. VI, 2 ,1 2 significa: Cdigo Teodosiano, livro VI, ttulo 2, constituio imperial 12.
Por outro lado, das edies antigas do Cdigo Teodosiano destaca-se de Jacques Godefroy, notvel pelo
riqussimo comentrio que a acompanha; melhor edio moderna aludimos neste captulo, na nota 9.
48 Jos Carlos Moreira Alves

Em maior nmero so as compilaes de leg es e iura. Algumas so obras de parti


culares; outras, oficiais.
Com relao s primeiras, temos: Io) O livro siro-rom an o (obra de direito romano,
escrita no Oriente, em grego, e da qual possumos apenas tradues em rabe, aramaico e
siraco; discute-se se se trata de obra didtica, ou com finalidades prticas); 2o) F ragm en
ta quae dicu n tu r Vaticana (fragmentos de vasta compilao de leg es e iura encontrados
no sculo passado, na biblioteca do Vaticano); 3o) M osaicarum e t rom anarum legum c o l
la d o ( C om parao d a s leis rom an as e m osaicas) - compilao de autor desconhecido,
talvez de um judeu romano, pois no h qualquer citao do Novo Testamento, na qual se
compara o direito romano com as leis de Moiss; e 4o) C on su ltado u eteris cuiusdam iu-
riscon su ld ( R epertrio d e con su ltas d a d a s p o r um antigo ju risc o n su lto ) - trata-se de
obra de autor desconhecido, e que contm respostas, com base em textos jurdicos roma
nos, a consultas de advogados.
J as compilaes oficiais de leges e iura so as seguintes: Ia) Lex Rom ana Visigotho-
rum ou Breuiarium Alaricianum (Lei Rom ana dos Visigodos - compilao elaborada por or
dem do rei brbaro Alarico n, para ser aplicada aos seus sditos romanos da Espanha e da
Aquitnia; data de 506 d.C.),15 2a) Lex Romana Burgundionum (provavelmente de 516 d.C,,
essa compilao foi feita por ordem do rei brbaro Gondebaldo, para ser aplicada aos seus s
ditos romanos, em Borgonha)16e 3a) Edictum Theodorici R egis (Edito de Teodorico , compi
lao elaborada em 500 d.C., para aplicao a romanos e ostrogodos).
38. A jurisprudncia e as escolas de direito, no O riente, no sculo V d.C. - No
dominato, no encontramos nenhum grande jurisconsulto. Como salienta Wenger,1718os
nomes dos juristas desse perodo, na sua quase totalidade, foram esquecidos: a jurispru
dncia, nessa poca de decadncia, toma-se annima.
No sculo V, no entanto, h o ressurgimento do estudo do direito, graas s escolas
do Imprio Romano do Oriente,
io
dentre as quais se destacam a de Constantinopla, e, prin-
cipalmente, de Berito. Alguns dos mestres desse tempo ficaram clebres, como Ciri
lo, Eudssio e Patrcio.
Apesar desse reflorescimento, no se encontra, durante todo o dominato, obra ver
dadeiramente criadora. Os professores dessas escolas de direito, em geral, se dedicaram
ao estudo das obras dos juristas clssicos para adapt-las, por via de reelaborao, s ne
cessidades sociais de sua poca.
Foi, porm, graas a essas escolas que Justiniano encontrou - o que, como vimos, no
foi possvel a Teodosio II - juristas e material para a elaborao do Corpus Iuris Ciuilis.

15 Sobre a Lex Romana Visigothorum ou Breviarium, vide Gaudemet, Le Brviare d 'A laric et les Epit
ome in Ins Romanum Medii Aevi, pars I, 2 b aa B, Milano 1965.
16 Sobre a Lex Romana Burgundionumt vide Chevrier-Pieri, La Loi Romaine des Burgondes in Ius
Romanum Medii Aevi, pars I, 2 b aa D, Milano, 1969.
17 Ob. cit., 77, p. 531.
18 Sobre a escola de Berito, vide o livro de Collinet, Histoire de l 'cole de droit de Beyrouth, Paris, 1925.
D ireito Romano 49

3 9 .0 Corpus Iuris Ciuilis Em 527 d.C*> sobe ao trono, em Constantinopla, Just


niano, que inicia ampla obra militar e legislativa* Da primeira, daremos noticia no captu
lo seguinte; agora, ocupar-nos-emos, apenas, da segunda*
Pouco depois de assumir o poder, Justiniano, em 528 d.C*#nomeou comisso de dez
membros (entre os quais Triboniano, ministro do imperador e jurisconsulto de grande
mrito) para compilar as constituies imperiais vigentes* Em 529, estava a compilao
pronta, e foi intitulada N ouus Iustinianus C o d ex .
Realizada a compilao das leges* era necessrio resolver um problema com rela
o aos iura (que no tinham sido ainda compilados): havia entre os jurisconsultos anti
gos uma srie de controvrsias a solucionar* Para isso, Justiniano expediu 50 cons
tituies (as Q uinquaginia D e c isio n e s ). E provvel que durante a elaborao delas sur*
gisse a idia da compilao dos iu ra .
Nos fins de 530, Justiniano encarrega Triboniano de organizar comisso destinada a
compilar os iura. Para o trmino desse projeto grandioso, previu Justiniano prazo mnimo de
dez anos. No entanto, a comisso de 16 membros (professores de direito e advogados), sob a
presidncia de Triboniano, depois de compulsar quase dois mil livros, concluiu o trabalho em
apenas trs anos* Era o D igesto , tambm denominado P andectas ,19
Terminada a elaborao do D ig e s to , mas antes de sua promulgao, Justiniano es
colheu trs dos compiladores - Triboniano, Doroteu e Tefilo para a organizao de
um manual escolar que servisse aos estudantes como introduo ao direito compendiado
no D ig e sto * Seguindo as Institu as de Gaio, essa comisso elaborou as Institutiones
(Institutos ). Ambos (D ig esto e Institu tos) entraram em vigor na mesma data: 30 de de
zembro de 533 d.C.20
Mas, com a elaborao do D igesto* surgiu um novo problema: entre o N ouus lu sii-
nianus C odex e as P a n d ecta s havia contradies que necessitavam de ser sanadas. Por

19 Deve-se a Bluhme (Die Ordnung der Fragmente in den Pandectentiteln, Ein Beitrag zur
Entstehungsgeschichte der Pandecten, publicado in Zeitsh.f gesch, Rechtswissenschaft, IV -1 8 2 0 p.
257 e segs.; e republicado in Labeo, voi. 6 - 1960 - , pp. 50/96,235/277 e 368/404, sem as pginas que,
na publicao originria, contm o sumrio) a descoberta, em 1820, da ordem e do mtodo que os
compiladores seguiram na elaborao do Digesto. Pormenores a esse respeito se encontram em
Bonfante, Storia del Diritto Romano, II, 4a (ristampa), p. 100 e segs., e em Mantovani, Digesto e Masse
Bluhmiane, Milano, 1987. Sobre como os compiladores elaboraram o Digesto, vide Wieacker, Zur
Technik der Kompilatoren, in Zeitschrift der Savigny-Stiftung f r Rechtsgeschichte Romanistische
Abteilung, voi. 89 (1972), p. 293 e segs.; A. M. Honor e Alan Rodger, How the Digest Commissioners
worked, in Zeitschrift der Savigny-Stiftung fr Rechtsgeschichte Romanistische Abteilung - , voi. 87
(1970), p. 246 e segs.; Antonio Guarino, La Compilazione dei Digesta Iustiniani , in Studi in Onore di
Gaetano Scherilio, H, pp. 717 a 748, Milano, 1972; Aldo Dell'Oro, Il Digesto di Giustiniano e la Legge
delle Citazioni, in Synteleia Vincenzo Arangio-Ruiz, I, pp. 354 a 358, Napoli, 1964; e Aldo Cenderelli,
Digesto e Predigesti Riflessioni e Ipotesi di Ricerca, Milano, 1983.
20 Para o estudo do Digesto , vide Roby, Introduzione allo Studio del Digesto Giustinianeo, trad. Pac
chioni, Firenze, 1887; Ferrini, Il Digesto, Milano, 1893; e Schulz, Einfhrung in das Studium der
Digesto , Tbingen, 1916.
50 Jos Carlos Moreira Alves

isso Justiniano nomeou comisso de cinco membros para atualizar o C o d ex . Em 29 de


dezembro de 534 d.C., a nova edio do C d ig o foi promulgada. Como a primeira (a ela
borada em 528) foi revogada por esta segunda, e, portanto, deixou de ser utilizada, dela
possumos apenas pequeno fragmento do ndice, constante de papiro encontrado no Egi
to (P, Oxy. XV 1814), no incio do sculo XX.2123
As Instituas, o D ig e sto e o C digo foram as compilaes feitas por ordem de Justi
niano. No entanto, depois de elaboradas, Justiniano introduziu algumas modificaes na
legislao mediante constituies imperiais - a que se deu a denominao de N ou ellae
con situ iion es ou, simplesmente, N o u ella e (Novelas) - , que pretendia reunir num corpo
nico. Sua morte, porm no lhe permitiu realizar o intento, o que foi feito posteriormen-
syy

te por particulares.
A obra legislativa de Justiniano, por conseguinte consta de quatro partes: Instituas
(manual escolar) D ig e sto (compilao dos iu ra ), C digo (compilao das leges) e N o ve
las (reunio das constituies promulgadas, posteriormente, por Justiniano). A esse con
junto, o romanista francs Dionisio Godofredo, em 1538, na edio que dele fez
denominou C orpu s Iuris C iuilis ( C orpo do D ireito C ivil), designao essa que hoje
universalmente adotada.
A melhor edio do C orpu s Iuris C iuilis a devida aos alemes Mommsen, Krue
ger, Schoell e Kroll. O primeiro editou o D ig esto ; o segundo, as Instituios e o C digo; e
os dois ltimos, as N o ve la s .
40. Modos de citao do C o rp u s Iu ris C iu ilis Antes de estudarmos os modos de
citao das partes do C orpu s Iuris C iu ilis , so necessrias certas noes sobre sua estru
tura.

21 Esse papiro arrola as constituies contidas nos ttulos 11 a 16 do livro I, e mostra que muito pequena
a correspondncia da ordem das constituies a referidas e as que se encontram nos mesmos ttulos da
nova edio do Cdigo, que a que chegou at ns.
22 As mais conhecidas dessas colees feitas por particulares so trs: E p ito m e Iu lia n i, u th en ticu m e
C o t le c tio G ra e c a .
A mais antiga E p ito m e Iu lia n i assim denominada por causa do nome do professor de
Constantinopla, contemporneo de Justiniano, que presumidamente foi seu autor. As constituies
nela reunidas so 124 (em verdade, 122, pois duas so repetidas), e datam de 535 a 555 d.C. Nessa
coleo as constituies no aparecem na ntegra, mas em resumos e em lngua latina.
O u th en ticu m uma coleo de 134 constituies dos anos 535 a 556 d.C. que se acham
reproduzidas integralmente e escritas em latim (as escritas originariamente em grego esto traduzidas
literalmente).
A o lle c tio G ra e c a a mais completa dessas colees. Contm 168 constituies na lngua em que
originariamente foram escritas (a maior parte em grego, e somente 20 em latim). Seu autor - com o o
do u th en ticu m - desconhecido.
Sobre as colees das novelas do imperador Justiniano, v id e Noailles, L e s C o lle c tio n s d e N o v e ile s d e
V e m p e re u r J u stin ien , voi. I ( O rig in e e t fo r m a tio n so u s J u stn e n ), Paris, 1912.
23 C o rp u s Iu ris C iu ilis , 3 vols., e d itto s ie r e o ty p a d ecim a , o c ta v a , te n ia , S e r o tin i , a p u d W eid m a n n o s ,
1905, 1906,1904 (h reimpresso de 1954).
D ireito Romano 51

As Institu tos esto divididas em quatro livros subdivididos em ttulos e estes em


uma parte inicial (principium ) e em pargrafos. O D ig e sto se compe de 50 livros dividi
dos em ttulos (exceto os livros XXX, XXXI e XXXII), subdivididos em leis ou fragmen
tos (os quais so precedidos do nome do jurisconsulto romano e da obra de onde foram
retirados), e estes modernamente (nas edies antigas no o eram) em uma parte inicial
(p rin cip iu m ) e em pargrafos. O C d ig o constitudo de 12 livros, divididos em ttulos
subdivididos em leis (tambm chamadas co n stitu i es ), e estas modernamente em uma
parte inicial (principium ) e em pargrafos. Finalmente as N o vela s se integram de consti
tuies imperiais que apresentam prefcio, captulos e eplogo.
A abreviatura das In stitu tos I ou InsL\ do D ig e sto , D . ou D ig . (algumas vezes P.
de P a n d ecta s , a outra designao do D ig e s to ; nas edies an tig as,^, de origem contro
vertida);2425do C d ig o , C. ou C d.\ das N o ve la s , N ou N ov.
H vrias maneiras de se citarem as partes do C orpus Iuris C iu ilis . Limi-
tar-nos-emos s mais comuns. Os romanistas antigos no usavam nmeros em suas cita
es, mas apenas as palavras iniciais do fragmento ou da constituio, do pargrafo e do
ttulo (assim: 1. h oc ed icto a it P r a e to r ff. d e d o lo , que significa: D ig e sto livro IV, ttulo
3, fragmento 1, pargrafo 4). Modernamente, utilizam-se nas citaes, nmeros. Manei
ra de citar muito usada hoje a indicao da abreviatura de uma das quatro partes do C or-
p u s Iuris C iu ilis , seguida - se se tratar do D ig e sto ou do C digo - dos nmeros
correspondentes ao livro, ao fragmento ou constituio, e ao pargrafo (se, ao invs de
pargrafo, for o p rin cip iu m , usa-se a abreviao p r .). Com relao s In stitu tos , a abre
viatura I. ou Inst. acompanhada das indicaes numricas do livro ttulo e pargrafo
(ou p r ., se p rin cip iu m ). Quanto s N o v e la s , sigla N ou N ov. seguem-se os nmeros rela
tivos novela em causa (so elas numeradas), ao captulo e ao pargrafo.
Um exemplo: D. XLI, 1,5,1 significa: D ig e s to , livro XLI ttulo 1fragmento 5, pa
rgrafo 1.
E comum tambm, para evitar enganos, fazer seguir, ao nmero referente ao ttulo,
a abreviao de sua rubrica: D. XIII, 6, com m odori, 5 ,6 (isto . D ig e sto livro XIII ttulo
6 cuja rubrica C om m odori u el contra , fragmento 5, pargrafo 6).
41. As interpolaes - Para que os iura e as le g es constantes no C orpu s Iu ris
C iu ilis pudessem ter aplicao na prtica, foi preciso, muitas vezes, que os compiladores
fizessem substituies, supresses ou acrscimos nos fragmentos dos jurisconsultos

24 Para Ferrini (It D ig e s to , p. 115, Milano, 1893), esse sinai seria uma corruptela do d longobardo; para
Roby (In tro d u zio n e a llo S tu d io d e l D ig e s to G iu stin ia n e o , trad. Pacchioni, p. 262, Firenze, 1887), eie
teria decorrido do desenvolvimento caligrfico da letra atravessada por uma linha.
25 A propsito, v id e Max Kaser, Las Interpolaciones en las fuentes jurdicas romanas, trad.Coma e
Gallenkamp, Madrid. Sem data, bem com o nosso estudo l s in te rp o la e s" , publicado na R e v is ta
J u r d ic a da Faculdade ((Nacional)) Nacional de Direito da Universidade do Brasil, voi. XIX, p.19 a
3 0 , e republicado no nosso livro E stu d o s d e D ir e ito R o m a n o , p. 155 e segs., Brasilia, 2009.
52 Jos Carlos Moreira Alves

clssicos ou nas constituies imperiais antigas. Essas alteraes denominam-se interpo


l a t e s ou tribonianismos.
Das interpolaes distinguem-se os glosemos, denominao dada, em geral, aos er
ros dos copistas ou, ento, s alteraes introduzidas, antes da poca de Justiniano, nas
obras de juristas__
clssicos por particulares ou comisses legislativas como a que organi-
zou o Cdigo Teodosiano.26

26 H, entre os romanistas, grande divergncia quanto denominao a ser dada s a lte ra e s


p r-ju stin ia n ia s, abrangidas, geralmente, na designao g lo sem a . Far maior pretsao terminolgica,
podemos dizer que se denominam a lte ra e s p r-ju stin ia n ia s as modificaes introduzidas, voluntria
ou involuntariamente, nos textos jurdicos clssicos. Se essas modificaes foram involuntrias (devidas a
erros de copistas), designam-se glosemas p r-ju stin ia n eu s; se voluntrias (acrscimo, supresso ou
alterao introduzidas no texto clssico para coadun-lo com o direito vigente), in terp o la es
p r-ju stin ia n ia s. A descoberta da existncia das interpolaes pr-justinianias decorreu do estudo das
interpolaes no C o rpu s Iu ris C iu ilis. Na segunda metade do sculo XVIII, Eckhard, na D isse rta tio d e
In terp o la tio n ib u s legum eh tsq u e co g n o scen d i p rin c ip iis, aludiu s interpolaes pr-justinianias para
salientar que o mtodo mais seguro de identificao das interpolaes no D ig e s to (o tex tu a l , que determina
o confronto entre texto de juri sta clssico e sua transcrio nas Pandectas) ainda era falho, porquanto os
raros textos clssicos que conhecemos j tinham sido alterados pelos jurisconsultos do perodo
ps-clssico, anteriores a Justiniano. Nos fins do sculo XIX, Cogliolo e Bekker voltaram a chamar a
ateno para as interpolaes pr-justinianias. Mas esse estudo s foi levado a srio a partir do incio do
sculo XX, em virtude, principalmente, das teses de Hofmann (D ie C om pila on d e r D ig esten J u stm ia n s,
Wien, 1900), de Ehrenzweig (D ie C o m p ila tio n d e r D ig esten Ju stin ian s; in Z eitsch rift f ii r d a s P riva t-u n d
ffen tlich e R ech t d e r G eg en w a rt , voi. 28, pp. 313 a 340, Wien, 1901) e de Peters (D ie o strm isch en
D ig esten k o m m en ta re und d ie E n tsteh u n g d e r D ig este n , Leipzig, 1913), os quais - salientando a
impossibilidade material de, em trs anos apenas, os compiladores do D ig e sto terem compulsado, como
acentua Justiniano, cerca de 2.000 livros, e (o que mais) interpolado inmeros textos clssicos -
sustentaram, respectivamente, que os compiladores se haviam valido de compilaes anteriores e de obras
glosadas no perodo ps-clssico (Hofmann), que a ordem e o mtodo de trabalho que Bluhme descobriu
no D ig e sto vinha de colees anteriores que serviam de fonte e de modelo a Justiniano (Ehrenzweig), e que
o D ig e sto fora precedido no Oriente de uma compilao pr-justiniania (de origem privada) de
fiagmentos de autores clssicos j largamente interpolados (Peters), e compilao esta que Rotondi
denominou P r -D ig e sto . Ampla refutao s teses de Hofmann e de Peters se encontra (com a indicao
bibliogrfica pertinente) em Bordante, S to ria d e l D iritto R o m an o, voi. n, rista m p a d e lla I V ed izio n e , p.
114 e segs. V ide, tambm, Collinet, L a G en ese d u D ig este, du C o d e e t d e s In stitu tes d e Ju stin ien , p. 63 e
segs., Paris, 1952, que prope um novo sistema a esse respeito. So vrios os mtodos preconizados para a
identificao das in terp o la es p r-ju stin ia n ia s. Assim, por exemplo, em geral tm origem
p r-ju stin ia n ia s as explicativas id est, h o c est, scilicet, sic u t, os acrscimos com nel, siu e ; solues dbias,
motivaes incertas, advertncias, objees, repeties, generalizaes que se exprimem com e t c e te r i , e t
a lii, e t sim iles', palavras ou frases suspensas; afirmaes do uso de princpios na prtica com palavras como
h o d ie in usu seru a tu r. Sobre eles, v id e Albertario, G lo ssem i e in terp o la zio n i p reg iu stin ia n ee, in S tu d i d i
D iritto R om an o, V , p. 379 e segs., Milano, 1937; e, para viso sinttica do problema. D iritto R om an o, p. 44
e segs., Milano-Messina, 1940, do mesmo autor. Por outro lado, Collinet, L e R o le d e la D o c trin e e t d e la
P ra tiq u e d a n s le D evelo p p em en t du D r o it R om ain P r iv au B a s-E m p ire , procurou estabelecer critrios
para a determinao da data aproximada e do local (se no Oriente, ou no Ocidente) em que se introduziu,
no texto clssico, a interpolao pr-justiniania.
D ireito Romano 53

Tendo chegado at ns apenas parte diminuta da literatura jurdica do perodo cls


sico, para que conheamos o direito romano dessa poca indispensvel que determine-
mos, aproximadamente, as interpolaes nos textos que compem o Digesto e o Cdigo,
pois, assim, conseguiremos restaurar, at certo ponto, o seu primitivo teor.
O estudo das interpolaes s foi iniciado, realmente, na Renascena,2728quando os
jurisconsultos da Escola Culta (dela nos ocuparemos no captulo seguinte) procuraram,
com a identificao das substituies, supresses e acrscimos introduzidos nos textos
que integram o Corpus Iuris Ciuilis, restaurar o direito clssico romano em sua pureza.
Nos sculos XVI e XVII, muito se trabalhou nessa pesquisa, destacando-se romanistas
do porte de Cujcio e Antnio Favre. Posteriormente, o estudo das interpolaes quase
foi deixado de lado.29 Apenas no final do sculo XIX, com a publicao, em 1887, da
clebre obra de Gradenwitz, Interpolationem in den Pandekten - onde se sistematizaram
os mtodos de busca s interpolaes3031- , que essa pesquisa ressurgiu com grande
intensidade. No incio do sculo XX, de tal modo se dedicaram os romanistas caa das
interpolaes que se chegou ao exagero. Mais recentemente, processou-se movimento
de reviso crtica com referncia s passagens consideradas interpoladas.

27 Como observa Cannata (Lineamenti di Storia della Giurisprudenza Europea, II, 2* ed., p. 1S3, nota 7,
Torino, 1976), os glosadores tinham conhecimento da existncia das interpolaes, e no se pode
dizer que no lhes deram nenhuma ateno, pois, na glosa per omnia exequata (D. XXX, 1), se adverte
que os compiladores retiraram algo do texto de Ulpiano, e, com esta subtrao, inovaram: "... Vel die
quod aliquid est hie detractum a uerbis Ulpiani a compilatoribus noni iuris: et illud detraetum inducit
nouitatem .
28 Vide, a respeito, Endrich, Alcuni Tribonianismi avvertiti dei culti della scuola francese, in Studi
Economico-Giuridico (R. Universit di Cagliari), anno VID (1916), p. 248 e segs.; idem , Alcuni
Tribonianismi avvertiti da un seguace spagnolo delTAlcato (Antonio Agostino), bidem , anno IX
(1917), p. 151 e segs. ; e Biondi , il Tribonianismi avvertiti da J. J. Wissembach ed H. Edoardi Palermo,
1911.
29 A proposito, vide Finetti, Storia della ricerca delle interpolazioni nel Corpus Iuris Giustinianeo,
Milano, 1953.
30 Interpolationem in den Pandekten, 3 e segs., p. 15 e segs.,Weidmann, 1887.
31 D e 1929 a 1935, Levy e Rabel publicaram, em Weimar, em 3 volum es e 1 suplemento, um ndice das
interpolaes que se apontam no Digesto - o Index Interpolationum quae in lustiniani Digests
inesse dicuntur, e, em 1969, G. Broggini publicou o Index Interpolationum quae in lustiniani Codice
inesse dicuntur, onde se reuniram as interpolaes ao texto do Cdigo de Justiniano indicados nos
escritos anteriores a 1936. Nesse terreno, merecem citao, tambm, as seguintes obras: Volterra,
ndice delle glosse, delle interpolazioni e delle principali ricostruzioni segnalate dalla critica nelle
fonti pregiustintanee occidentali (trabalho incompleto, publicado na Rivista di Storia del diritto
italianof voi. V ili 1935 , fases. I e III; e voi. IX, 1936 - , fase. Ili); Guameri Citati, Indice delle p a
role, frasi costrutti rittenutti indzio d interpolazione nei testi giuridici romani (publicado em 1927,
foi acrescido de dois suplementos, um inserto nos Studi in onore di S1 Ricco bono, I, p. 699 e segs.
Palermo, 1936; e, outro, no Festschrift Koschaker, I, pp. 117 a 156, Weimar, 1939); e D e Dom inicis,
Registro delle alterazioni (Glossemi ed interpolazioni) nelle costituzioni del Codice Teodosiano e
nelle novelle postteodosiane segnalate dalla critica, in Bulletino dell Istituto di Diritto Romano, vols.
57-58 (1953), pp. 383-442.
54 Jos Carlos Moreira Alves

Para a identificao das interpolaes, h vrios mtodos. Alguns demonstram,


com segurana, a existncia delas; outros no, mas servem, utilizados em conjunto, para
evidenci-los. Entre os mtodos existentes destacam-se:
1 - o textual - a interpolao pode ser demonstrada quando o mesmo texto clssico
chegou at ns, com redaes diferentes, no C orpu s Iuris C iuilis e em fonte
pr-ju stin ian ia; ou, ento, quando h repetio, com alteraes, do mesmo texto na pr
pria codificao de Justiniano;
2o - o h ist rico anacronismo em texto do perodo clssico constante do C orpus
Iuris C iuilis revela a existncia de interpolao;
3o - o l g ico - ilogismo entre as diferentes partes de um texto - e a lgica era uma
das caractersticas dos jurisconsultos clssicos - indici d que foi ele interpolado; e
4o - o filo l g ic o - o vocabulrio, a gramtica e o estilo dos juristas clssicos e dos
bizantinos diferem acentuadamente; dai, pelo estudo desses elementos, ser possvel a
identificao de interpolaes.323
Para ilustrao, um exemplo de interpolao revelada pelo mtodo histrico. No
D. XXX, 1 (fragmento atribudo a Ulpiano), declara-se:
Per om nia exaequ ata su n t leg a ta fid e ic o m iss is (em tudo so iguais legados e fi-
deicomissos).
Ora, por outras fontes sabemos que a fuso dos legados com os fideicomissos s foi
feita no tempo de Justiniano; portanto, Ulpiano, que viveu sculos antes, quando havia
diferenas entre legados e fideicomissos, no poderia ter feito essa afirmao: trata-se,
pois, de texto interpolado.

32 Sobre os diferentes mtodos, com exemplos elucidativos, v id e H. Appleton, D e s In te rp o la tio n s d a n s


te s P a n d e c te s e t d e s M e th o d e s p r o p r e s a te s d c o u v r ir , Paris, 1895; Bonfante, S to ria d e l D ir itto
R o m a n o , voi. II, r is ta m p e d e lle I V e d izio n e , p. 141 e segs.; Albertario, In tro d u zio n e S to ric a a llo S tu
d io d e l D ir itto R o m a n o G iu stin ia n e o , p. 42 e segs., Milano, 1935; e Riccobono, L in ea m en ti d e lla
S to ria d e lle F o n ti e d e l D ir itto R o m a n o , p. 220 e segs.
33 Note-se que os autores salientam que h interpolaes meramente formais, razo por que nem sempre
a existncia de uma interpolao prova que houve mudana de regra jurdica (a propsito, v id e
A scoli, S u lle o b b lig a zio n i s o lid a li * in B a lle ttin o d e llI s titu to d i D ir itto R o m a n o , IV (1891), p. 294 e
segs., o qual d exemplos de interpolaes meramente formais). Assim , por exemplo, no D. I, 6, 1,
encontramos um fragmento tirado das Institutas de Gaio e que apresentado nestes termos: D e iu re
personarum alia divisio sequitur, q u o d quaedam personae alieni iuris... Videamus ita q u e de his quae
alieno iuri... Dispiciamus ita q u e de his quae in aliena potestate... Esse mesmo texto se acha nas
In stitu ta s de Gaio, 1 ,48, mas com modificaes no tocante s palavras grifadas, as quais, no entanto,
em nada modificam o sentido: Sequitur de iure personarum alia divisio. Nam quaedam personae
alieni iuris... Videamus nunc de his quae alieno iure... Ac prius d isp ic ia m u s d e iis q u a e in a lie n a
p o te s ta te .. . Observa, ainda, A scoli, ob. cit., p. 294 (e nota 1), que interpolaes dessa natureza isto
, in te r p o la e s m e ra m e n te v o lu p tu r ia s j haviam sido notadas por C ogliolo e Gradenwitz.
D ireito Romano 55

42. A influncia do cristianismo no direito romano - O problema da influncia


do cristianismo no direito romano somente surge no dominato, pois, com o imperador
Constantino, eie se toma a religio oficial do Imprio*
Determinar os limites dessa influncia questo mais complexa do que parece
primeira vista.
Os autores medievais nunca duvidaram de que o cristianismo tivesse exercido po
derosa influncia sobre o direito romano, tanto assim que o dominato, ao invs de se lhes
afigurar como poca de decadncia do direito, se lhes apresentava como perodo de es
plendor, graas s idias crists. O clima de religiosidade da Idade Mdia era muito pro
pcio a essa convico.
A partir da Renascena, at o sculo XV ili, a questo quase no foi estudada: os au
tores desse perodo se dedicaram principalmente ao direito romano clssico, que, indubi
tavelmente, era pago.
Somente no sculo XIX o problema comea a ser objeto de anlise. O primeiro que
dele se ocupou detidamente foi Troplong, que, no livro De Vinfluence du christianisme
sur le droit civil des romains, procurou demonstrar que, graas ao cristianismo, o direito
romano, no perodo ps-clssico, foi superior ao das pocas anteriores. Segundo Tro
plong, sua influncia se fez sentir com relao escravido, ao casamento, s segundas
npcias, ao divrcio, ao concubinato, sucesso, condio das mulheres.
Essa obra, entretanto, sofreu severos ataques. De um lado, os crticos salientaram
que a teoria de Troplong era falsa, porquanto muitas das idias que ele considerava cris
ts j se encontravam no Digesto, em fragmentos de jurisconsultos pagos dos sculos II
e UI d.C., quando o cristianismo ainda era incipiente. Isso demonstrava que tais idias
no eram advindas dp cristianismo, mas, sim, da filosofia estoica, cujos princpios funda
mentais muito se assemelhavam aos cristos. Por conseguinte, em vez de influncia do
cristianismo, ocorrera a do estoicismo, filosofa paga. Por outro lado e a critica partia de
Renan - tanto no havia influncia crist no direito romano que nada de prtico fora feito,
no dominato, para acabar com a escravido.
No sculo XX, os romanistas ainda divergem. Embora acordes em que houve in
fluncias do cristianismo no direito romano, discutem eles sobre os limites dela. E con
cordam em sua existncia, porque, graas aos estudos modernos, foi possvel afastar as
duas objees principais que se faziam tese de Troplong. Com efeito, as interpolaes
explicaram o motivo por que s vezes encontramos idias tipicamente crists em autores
que desconheceram o cristianismo: esses fragmentos so interpolados. Demais, a crtica
de Renan falha, pois, se a escravido no foi abolida no dominato (e nem poderia s-lo,
porquanto fazia parte da vida econmica da Antiguidade), o que certo que, nesse pe
rodo, h uma srie de providncias legais, que derivam de princpios que visam a melho
rar a situao do escravo.
56 Jos Carlos Moreira Alves

Apesar da controvrsia ainda existente, pode-se dizer que a influncia crist3435se fez
sentir, no direito romano, mais fortemente no campo do direito de famlia (assim, no ma
trimnio, segundas npcias, divrcio), e, com pequena intensidade, no terreno dos direi
tos patrimoniais?5

34 Sobre a influncia do cristianismo no direito romano, v id e Riccobono, ob. cit., p. 178 e segs., e C r is
tia n e sim o e d ir itto p r iv a to , in R iv is ta d i D ir itto C iv ile , n 1 (1911), s e p a r a ta ; Gaudemet, L a F o rm a
tio n du D r o it S c u lie r e t du D r o it d e V g lise a n V s e t Vs S i c le s , p. 176 e segs., Paris, 1957; e
Chiazzese, C ristia n e sim o e d ir itto , in B u lle tin o d e ll I s titu to d i D ir itto R o m a n o , vols. X e XI N. S.
(1948), p. 222 e segs.; amplo estudo da matria em Biondi, I l D ir itto R o m a n o C r is tia n o , 3 volumes,
Milano, 1952 a 1954. V id e , ainda, os estudos de Roberti, Bussi e Vismara, in C ristia n e sim o e D ir itto
R o m a n o , Milano, 1935.
35 N o campo do direito das obrigaes, sustenta Biondo Biondi (// D ir itto R o m a n o C r is tia n o , voi. Ili,
n 407 e segs., p. 217 e segs., Milano , 1954) que, se no direito clssico j se encontram algumas
normas de proteo ao devedor (e elas se inspiram em razes poltico-sociais), a partir dos
imperadores cristos - e essa tendncia se amplia com Justiniano que, por motivos de ordem
religiosa e humanitria, aumenta o nmero dessas normas, revelando-se o f a v o r d e b ito r is em
princpios que visam a tomar menos inexorvel o exerccio do direito de crdito, ou a preservar a
liberdade do devedor, ou a livr-lo de atitudes vexatrias partidas dos credores, ou a facilitar-lhe a
extino do dbito, ou a minorar-lhe a responsabilidade. No mesmo sentido, Kaser, D a s R m isch e
P r iv a tr e c h t *z w e ite r A b sc h n itt, 253, IV, p. 239, Mnchen, 1959.
VI

O DESTINO DO DIREITO ROMANO NO


ORIENTE E NO OCIDENTE

Sumrio: 43 No Oriente. 4 4 .0 direito romano e a queda de Roma, em 476 d.C. 45.


O ressurgimento do estudo do direito romano na Idade Mdia. 46. Glosadores e
ps-glosadores. 47. A recepo do direito romano nos pases europeus. 48. A Escola Culta.
49. A Escola Elegante. 50. Os jusnaturalistas. 51. A Escola Histrica Alem. 52. O
neo-humanismo contemporneo. 53. A papirologia jurdica.

43. No O riente Embora Justiniano, na constituio que promulgou o Digesto, ti


vesse proibido os comentrios quela obra o que provavelmente se estendia s demais
partes do Corpus Iuris Ciuiis, e apenas autorizado tradues literrias, ndices e remis
ses a dispositivos sobre o mesmo assunto colocados em lugares diferentes - , essa proi
bio no foi observada. Com efeito, sob a denominao de indices fizeram-se
comentrios. Entre eles destacam-se os de Estfano, os de Doroteu e os de Cirilo, ao Di
gesto; e os de Taleleu, ao Cdigo. Quanto s Instituas, Tefilo - um de seus compilado
res - escreveu, em grego, a clebre Paraphasis Insiitutionum.1
Essas obras foram redigidas durante, ou pouco aps, o reinado de Justiniano.
Em 565 d.C., falece o imperador, e a data tradicionalmente considerada o termo
final do direito romano. A partir de ento, desenvolve-se, no Oriente, o direito bizantino,
que representa uma evoluo do direito justinianeu, no qual se acentuam, decisivamente,
as influncias orientais.2
Depois da morte de Justiniano, a aplicao de sua obra legislativa se toma cada vez
mais difcil, por trs motivos: 1) a lngua latina, usada na codificao, vai, a pouco e pou
co, deixando de ser falada no Oriente, onde o idioma utilizado era o grego; 2o) no Corpus
Iuris Ciuilis havia normas de direito romano clssico em desuso ao lado de preceitos jur
dicos vigentes; e 3 o) sendo cada uma de suas partes {Institutos, Digesto, Cdigo e Nove
las) um todo orgnico, onde se tratava, de maneira independente, dos diversos institutos

1 A melhor edio da P a r a p h r a s is In siitu tio n u m a de Ferrini, In stitu io n u m G ra e c a P a r a p h r a sis


T h eo p k ito A n te c e s s o r i u u lg o tr ib u ta , vols. I e II, Berolini, 1897. Essa edio foi reimpressa por
S c ie n tia A n tiq u a r ia t u n d V erla g S c h illin g i C o ., Aalen, 1967.
2 Sobre o direito bizantino, v id e Zadiariae von Lingenthal, G e sc h ic h te d e s G riech isch -R m isch en
R e c h ts, reimpressa em Aalen, 1955.
58 Jos Carlos Moreira A lves

jurdicos, havia dificuldades em coordenarem-se as normas, sobre cada um deles, exis


tentes naquelas quatro partes.
Da terem sido elaboradas, por ordem dos imperadores bizantinos, compilaes para
facilitar a aplicao prtica da obra de Justiniano. Dentre elas, destacam-se as B aslicas, que
se seguiram a trs outras mais modestas: a E cloga legum com pendiaria , de 740 d.C.; a Lex
Rhodia (sobre direito martimo, e extrada, na mesma poca, de um dos ttulos do Digesto)', e
o Prochiron legum (que, em 870 d.C., revogou a E cloga legum com pendiaria ).
Iniciadas por Basilio, o Macedonio, foram as B a slica s 3 concludas por seu filho.
Leo, o Filsofo. Escritas em grego, e divididas em 60 livros, contm, no mesmo ttulo,
todas as normas sobre determinado instituto jurdico, as quais se achavam dispersas nas
Institutos, no D ig e sto , no C d ig o e nas N ovelas. Os preceitos em desuso foram expurga
dos. Demais, no so as B a slica s simples traduo e sistematizao da obra de lustinia-
no, porquanto em sua feitura foram aproveitados os comentrios s compilaes
justinianias, a que aludimos no incio deste captulo. E, no sculo X d.C., por ordem do
imperador Constantino Porfirogeneta, juntaram-se ao texto das B aslicas notas de juris
tas contemporneos de Justiniano - so os esco lio s a n tig o s ; desse sculo at o XU, acres
centaram-se s primeiras outras, decorrentes das a n o ta es de particulares aos
manuscritos, que possuam, das B a slica s - so os esco lio s novos.34
Mas ainda as B a slica s estavam desproporcionadas cultura jurdica de sua poca.
Em razo disso, surgiram vrias condensaes, como, por exemplo, a S yn opsis de Mi
guel Ataliata (sculo XI), a Syn opsis legum (sculo XI), o Tipucito (final do sculo XI),5
o P roch iron auctum (fins do Sculo XIII) e o P rom ptu arium ou M an u ale legum siu e he -
x a b ib lo s, escrito por Constantino Hermenopolo, magistrado de Tessalonica (sculo XIV
- a ltima e a mais perfeita).6'7

3 Apesar das crticas que se lhe fazem, a melhor edio completa (inclusive com traduo latina) das
B a s lic a s at os meados do sculo XX era a de Heimbach, B a silic o ru m L ib r i L X , em seis volumes,
publicada em Leipzig, de 1833 a 1870 (h dois suplementos: um elaborado porC. E. Zachariae; outro,
da lavra de J. Mercati e C. Ferrini o primeiro de 1846; e o segundo de 1897). Atualmente, h uma
nova edio do texto grego das B a s lic a s e de seus escolios a cargo de Scheltema e Van Der Wal, e
Scheltema e Holwerda, publicada, em Groningae, de 1953 a 1988.
4 Sobre os escolios, v id e Pringsheim, U e b e r d ie B a silik em -S c h o l i en, in Z e its c h rift d e r S a v ig n y -S tiftu n g
f i i r R e c h ts g e s c h ic h te R o m a n istisc h e A b te ilu n g - voi. 80 (1963), p. 287 e segs.
5 Em grego T ipou keitos (que significa: o n d e s e ach a?). Sobre sua origem, v id e Berger, Tipoukeitos: th e o ri -
g in o f a nam e , in B u ttettin o d e ll'istitu to d i D ir itto R om an o, vols. XTV-XV N.S. (1951), p. 277 e segs.
6 Sobre o direito romano no Oriente, vide C. G. H eim b a ch #P ro le g o m e n a e t M a n u a le B a silic o ru m , voi.
VI da edio das B a s lic a s referidas neste captulo, na nota 3; Vi lamie va. D ir itto B izantino in
E n c ic lo p d ia G iu rid ic a I ta lia n a ; e Mortemi, H is to ir e d u D r o it B y za n tn , 3 vols., reimpresso da
edio de 1843/1846, Osnabrck, Otto Zeller, 1966.
7 As fontes bizantinas a que nos referimos no texto tm grande importncia para o estudo do direito romano,
pelas trs seguintes razoes apontadas por Salvatore Riccobono (L ineam enti d ella S to ria d e lle F on ti e d e l
D iritto R om ano, p. 236): Ia, para estabelecer o texto das compilaes justinianias, suprindo lacunas nos
manuscritos destas, ou corrigindo suas lies imperfeitas, ou confirmando a autenticidade de passagens
duvidosas; 2a, para servir de subsdio ao conhecimento do direito clssico, pois a elas foram incorporados
elementos de origem pr-justiniania; e 3a, para a interpretao do C orpu s Iuris C iuilis, uma vez que algumas
dessas obras jurdicas so coevas de Justiniano e at da autoria de colaboradores de sua compilao.
D ireito Romano 59

44.0 direito romano e a queda de Roma, em 476 d.C. - Em 476 d.C.t cai o Imp
rio Romano do Ocidente com a deposio de Rmulo Augusto pelos hrulos (povo br
baro), que, admitidos no exrcito romano, se revoltaram e proclamaram Odoacro rei da
Itlia. Era a etapa final da conquista, pelos brbaros, do Imprio Romano do Ocidente,
pois - anteriormente, mas nesse mesmo sculo V - j se haviam apossado da Glia, da
Espanha e da frica.
Aos hrulos sucederam os ostrogodos. Estes, em 533, foram derrotados pelo exr
cito bizantino de Justiniano, que, como imperador do Oriente, desejava reunir, de novo,
os dois imprios.
Com a reconquista da Itlia, Justiniano enviou para a, oficialmente, exemplares de
suas compilaes e das novelas at ento publicadas.
A hegemonia bizantina foi efmera. Trs anos aps a morte de Justiniano, os lom
bardos foram, a pouco e pouco, conquistando aos bizantinos quase toda a pennsula itli
ca. No sculo IX nada mais resta nela do domnio bizantino.
4 5 .0 ressurgimento do estudo do direito romano na Idade Mdia8- Depois da
queda do Imprio Romano do Ocidente, em 476 d.C., qual o destino do direito romano na
Europa?9
A esse respeito, os dados de que dispomos so escassos at o sculo XI. Sabe-se
que, por ocasio da morte de Justiniano, existia em Roma uma escola de direito, de cujo
destino, aps essa data, se perde o trao. Com relao ao perodo que vai desse tempo at
o sculo XI, h grande controvrsia entre os autores sobre a persistncia, ou no, do estu
do do direito romano no Ocidente. Alguns pretendem que o direito romano foi, ento, es
tudado como disciplina jurdica, enquanto outros - e essa a corrente m aior-julgam que
nessa poca o estudo do direito romano decaiu tanto que se realizava nas escolas de artes
liberais, onde se ensinavam noes jurdicas muito sumrias e imperfeitas.10

8 Sobre o estudo do direito romano desde a Idade Mdia, vide Brugi, / fasti aurei del diritto romano,
Pisa, 1880; D e D iego, Introduccin al Estudio de las Instituciones de Derecho Romano, p. 185 e segs.,
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Romano, Bologna, 1987.
9 A proposito, vide Koschaker, Europa und das Rmische Recht, 2a ed., Mnchen und Berlin, 1953 (h
traduo espanhola de Tejeiro, Europay el Derecho Romano, Madrid, 1935); Vinogradoff, Diritto
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10 Vide, a respeito, como representante da primeira corrente, Fitting, Les Commencements de I Ecole de
Droit de Bologne, trad. Paul Leseur, p. 1 e segs., Paris, 1888; e como defensor da segunda, Flach,
Etudes Critiques sur l'Histoire du Droit Romain au Moyen Age, p. 104 e segs., Paris, 1890.
60 Jos Carlos Moreira Alves

No sculo XI, verifica-se, na Europa, o ressurgimento do direito romano, graas a


Imrio, que, dando nova orientao ao ensino jurdico em Bolonha (Itlia), funda a E sco
la d o s G lo sa d o res . Segundo parece, duas foram as causas desse fenmeno: Ia) razo de
ordem poltica (nessa poca, os partidrios do imperador da Alemanha lutavam contra os
do Papa; deste era aliada a Condessa Matilde de Tuszien, que incumbiu Irnrio de apro
fundar o estudo do direito romano, tendo em vista que, sendo ele direito nacional, serviria
de elemento de combate ao direito estrangeiro)1112e 2a) motivo de natureza econmica
(nesse tempo, observa-se o desequilbrio entre o desenvolvimento econmico da Itlia e
as acanhadas normas jurdicas ento em vigor; para elimin-lo, bastava a utilizao do
direito romano).
46. Glosadores e ps-glosadores - Os glosadores tm essa denominao graas s
notas (glosas) interlineares ou marginais, isto : entre as linhas ou margem do texto
que faziam codificao de Justiniano. Com o tempo, surgiram, alm das glosas, outras
espcies de composies, como, por exemplo, as sum as (resumos dos resultados de estu
dos sobre uma das partes da compilao justiniania) e os a p a ra to s (comentrios a ttulo
do C orpus Iuris C iuilis).
A escola dos glosadores dominou nos sculos XII e XIII (de 1100 a 1300). Sua fase
de esplendor vai de 1100 a 1250; os restantes 50 anos so perodo de transio entre essa
escola e a dos ps-glosadores.
Entre os mais importantes glosadores destacam-se: Irnrio (o fundador da escola).
Blgaro, Martinho, Hugo, Jac, Vacrio, Azo (autor da mais clebre das sum as) e Acr-
sio (escreveu a M agn a G lo sa , onde reuniu, com acrscimos de sua autoria, as principais
glosas de seus antecessores).
Os glosadores tm altos mritos e grandes defeitos, mas aqueles so superiores a estes.
Graas aos glosadores - comentaram eles quase todo o C orpus Iuris C iuilis, conhe-
cendo-o como at hoje ningum o conheceu - , o direito romano se tomou acessvel aos
juristas medievais, que o estudaram pelas glosas. Foram eles, portanto, que possibilita
ram fosse o direito romano a base do direito privado moderno. Demais, no tendo ante
cessores, tiraram de si os seus conhecimentos, e realizaram trabalho ainda hoje muito til
17
ao estudioso do direito romano e do direito privado moderno.
Como defeitos dessa escola salientam-se a falta de conhecimentos histricos (di
ziam os glosadores, por exemplo, que Justiniano subira ao trono antes do nascimento de

11 N esse sentido, Flach ( tu d e s C ritiq u e s s u r l 'H isto ire du D r o it R o m a in a u M o yen A g e , pp. 124/125,
Paris, 1890).
12 As glosas se encontram nas edies glosadas do C o rp u s Iu ris C u lis , dos fins do sculo XV ao incio
do sculo XVII (ltima edio glosada a de Fehio, publicada, em seis volumes, em 1627). Como
salienta Cogliolo (G lo ss e p r e a c c u r s ia n e , in S c r itti VariU I, 4a ed., p. 31, Torino, 1914), as edies
glosadas mais corretas so as do sculo XV (de 1476 a 1500).
D ireito Romano 61

Cristo), a latinidade brbara (Rabelais, a esse respeito, critica duramente a Magna Glosa
de Acrsio), a falta de bom senso e as observaes ridculas e ineptas.13
Aos glosadores sucederam os ps-glosadores, que dominaram nos sculos XIV e XV.
Entre as duas escolas, no h, propriamente, antagonismo, mas, sim, transio.
Com efeito, embora o interesse dos glosadores, no estudo do Corpus Iuris Cimiis, fosse
de ordem prtica, primeiro se fazia mister o conhecimento do direito romano pela inter
pretao da codificao de Justiniano. Aclarado, segundo a cincia da poca, o sentido
dos preceitos jurdicos romanos obra dos glosadores - , surgia nova dificuldade: a de
aplicar, na prtica, o direito romano, adaptando-o s necessidades do tempo, e entrosan-
do-o com as normas jurdicas ento vigentes . Para esse fim convergiram os esforos dos
ps-glosadores. Da terem abandonado o estudo direto das fontes romanas e se utilizado
dos preceitos trazidos luz pelas glosas de seus antecessores.
Os ps-glosadores tambm so chamados comentadores, por terem escrito longos
comentrios, onde fundiam as normas de direito romano, de direito cannico e dos direi
tos locais, fazendo surgir o que se denominou direito comum. Suas obras se ressentem de
vrios defeitos, como a prtica abusiva de divises e subdivises sutilssimas da matria
estudada; a primazia, nas questes controvertidas, da opinio da maioria dos autores que
tinham versado o assunto opinio essa, alis, seguida como dogma; e a m latinidade
em que eram escritos seus trabalhos.14 Isso no obstante, muito deve o direito moderno
aos ps-glosadores, que estabeleceram as suas bases.
O mais ilustre dos ps-glosadores foi Brtolo, e, depois dele, seu discpulo Baldo.
Destacaram-se, ainda, Paulo de Castro e Jaso.1516
47. recepo do direito rom ano nos pases europeus - Foi no perodo compreen
dido entre os sculos XHI e XV que se verificou a recepo do direito romano em diver-
1 fi
sos pases europeus, como na Alemanha, na Frana, na Espanha e em Portugal.

13 A propsito, vide Berriat Saint-Prix, Histoire du Droit Romain, suivie de I histoire de Cujas, p. 287 e
segs., Pans, 1821.
14 Vide, a respeito. B em al Saint-Prix, ob. cit., p. 300 e segs.
15 Sobre glosadores e ps-glosadores, vide Savigny, Storia del Diritto Romano nel Medio Aevot vols. II e
III, trad. Bollati, Roma, 1972; Trifone, Le Fonti della Storia del Diritto Italiano, p. 222 e segs., Napoli,
1947; e W. Engelmann, Die Wiedergeburt der Rechtskultur in Italien, Leipzig, 1939.
16 Para viso de conjunto da recepo do direito romano en Europa, vide Genzmer, Il Diritto Romano
come Fattore della Civilt Europea, in Conferenze Romanistiche (Universit degli Studi di Trieste)t
Milano, 1960, p. 113 e segs.
Sobre a poca de introduo do direito romano em Portugal, vide Jos Anastcio de Figueiredo,
Memria sobre qualfa i a epoca certa da introduo do Direito de Justiniano em Portugal, o modo de
sua introduot e os graus de autoridade que entre ns adquiriu, e Thomaz Antnio de Villa-Nova
Portugal, Memria ao Programa: Qual seja a poca fixa da introduo do Direito Romano em Portu
gal; e o grau de autoridade que ele teve nos diversos tempos, ambas vindas luz nas Memrias de
Literatura Portuguesa publicadas pela Academia Real das Cincias de Lisboa, respectivamente no
tomo I, p. 258 e segs., Lisboa, 1792, e no tomo V, p. 377 e segs., Lisboa, 1793 ; M ello Freire, Historiae
Iuris Ciuilis Lusitani Liber Singularis, 5a ed., LXII, p. 52, Conimbricae, 1860; e Secco, Manual
Histrico de Direito Romano, Parte III, Liv. II, cap. adicional, pp. 47 a 51, Coimbra, 1848.
62 Jos Carlos Moreira A lves

Nesses pases, o direito romano aplicado prtica vigorou como d ireito com um at
a codificao, em cada um deles, do direito privado, o que ocorreu, principalmente, no
sculo XIX.
48. Escola Culta - Com a renascena, a exaltao dos estudos clssicos se proje
ta sobre o campo do direito, e acarreta o aparecimento de uma nova Escola - a dos Cultos.
Agora, no h simples transio, como sucedera de glosadores a ps-glosadores, mas an
tagonismo de mtodo e de finalidade. Os Cultos, estudando o direito romano como direi
to histrico, fazem a separao entre a teoria e a prtica, e a esta desterram-na das
Universidades. Seu objetivo precipuo era restaurar o direito romano clssico. Em razo
disso, dedicaram-se busca das interpolaes, e no pouparam de ataques contundentes
Triboniano - o ministro a quem Justiniano encarregara d elaborar su Codificao - ,
pois o consideravam um cruel profanador dos monumentos clssicos.
A Escola Culta, que floresceu principalmente na Frana, no conseguiu anular a
dos Comentadores, mas, to-somente, impe-se ao seu lado. Da, nos sculos XVI, XVII
e XVIII, encontrarmos na Europa jurisconsultos que, divergindo do mtodo da Escola
Culta, estudavam o direito romano para aplic-lo na prtica (a essa orientao de estudos,
Strckio, na Alemanha, denominou usus m o d ern u sp a n d ecta ru m , isto , uso moderno das
P an dectas).
Entre os Cultos, destacaram-se: Cujcio (o mais ilustre deles), Donelo (que escre
veu a primeira obra sistemtica de direito romano), Duareno, Hotomano, Antnio Favre
(clebre no campo das buscas interpolacionsticas), Jcobo Godofredo (Jacques Gode-
froy, autor de notvel comentrio ao Cdigo Teodosiano).
A atuao dos Cultos teve um aspecto negativo para o prestgio desfrutado pelo di
reito romano na poca: a descoberta de interpolaes e os ataques a Triboniano fizeram
que diminusse a autoridade, na aplicao prtica, do C orpu s Iuris Ciuits.
49. A Escola Elegante - Nos sculos XVII e XVIII, a separao entre a prtica e a
teoria, estabelecida pelos Cultos, foi amenizada pela Escola Holandesa ou Elegante, que
seguia a orientao humanstica dos Cultos. Entre seus adeptos, merecem referncia es
pecial Vnio (autor de afamado comentrio s Institutos de Justiniano), Voet, Bynkershoek
(que teve grande renome no terreno da teoria e da prtica) e Noodt.
50. Os jusnaturalistas - Nesses mesmos sculos XVII e XVIII - principalmente
neste - a infalibilidade do direito romano, at ento indiscutvel, sofreu o primeiro abalo
srio, devido aos jusnaturalistas, isto , aos adeptos da Escola do Direito Natural.
Partiam eles da premissa de que o homem havia renunciado, por necessidade de
convivncia social, a alguns de seus direitos em favor do Estado, e este, posteriormente,
invadira a esfera jurdica que ficara reservada aos indivduos, razo por que era necess-
ria nova legislao para o restabelecimento dos direitos individuais.
Essa doutrina, portanto, pregava a elaborao, nos diferentes pases, da codificao
do direito. Nessa codificao, salientavam os jusnaturalistas, muitos dos princpios do di
reito romano deveriam ser mantidos por se coadunarem com os preceitos do direito natu-
D ireito Romano 63

ral, mas aqueles em que essa coincidncia no ocorresse deveriam ser repudiados. O
direito natural servia, assim, como medida de aferio de valor do direito romano, pois
eram os seus princpios que determinariam quais os preceitos romanos a conservar.
A Escola do Direito Natural teve adeptos ilustres, entre os quais Grcio, Puffen-
dorf, Tomsio e Wolff.
51. Escola Histrica Alem17- Escola do Direito Natural contraps-se a Esco
la Histrica Alem, que dominou no sculo XIX. Em poucos anos - e apesar de o direito
romano, em decorrncia das idias dos jusnaturalistas, ter perdido vigncia na Prssia e
na ustria, com a promulgao de seus cdigos - , Savigny e seus discpulos consegui
ram restaurar-lhe o prestgio.
Para os seguidores da Escola Histrica Alem, o direito de um povo produto org
nico de sua histria, e no criao arbitrria do legislador; uma adaptao de suas tradi
es s necessidades da sociedade.
Com a aplicao dessa tese, deveria a Escola Histrica Alem ter estudado o direito
romano maneira dos Cultos. Ela, no entanto, visava no apenas ao passado, mas tam
bm ao presente; da o que se observa que a Escola Histrica Alem se projetou mais na
atualizao do direito romano para sua aplicao na Alemanha do sculo XIX do que no
estudo histrico do direito romano puro. Apesar disso, os trabalhos histricos sobre o di
reito romano, que seus seguidores escreveram, os consagraram como os criadores da ver
dadeira histria do direito.
Gustavo Hugo foi o precursor dessa Escola, cujo fundador, entretanto, foi Savigny,
seu mais ilustre representante. Alm dele, destacam-se, entre outros, Puchta, Gans, Mh
lenbruch, Keller.
Seus adeptos, em geral, quando escreviam sobre direito romano puro, denomina
vam a obra Institutionen (Instituies); quando versavam direito romano aplicado Ale
manha de sua poca, intitulavam-na P andekten (P an dectas), de onde serem chamados
tambm p a n d ctisia s.
52. O neo-humanismo contemporneo - Nos fins do sculo XIX, ressurge, com
meios de investigao mais aperfeioados, a orientao que os Cultos haviam imprimido
ao estudo do direito romano: a de que esse direito deve ser encarado como direito histri
co. E isso se explica facilmente: no sculo XIX, o direito romano deixou de vigorar nos
pases da Europa, com a promulgao de seus cdigos.
Esse movimento - que denominado neo-hum anism o - teve como precursor Ilario
Alibrandi, que, em seus estudos, fez ressurgir a pesquisa das interpolaes, para estabe
lecer a evoluo dos diferentes institutos jurdicos no direito clssico e no direito justinia-
neu. No ltimo quartel do sculo XIX, o movimento ganhou terreno na prpria

17 A propsito, vide La Escuela Histrica del Derecho documentos para su estudio por Savigny,
Eichom, Gierket Stammler, trad. R. Atard, Madrid, 1908.
64 Jos Carlos Moreira Alves

Alemanha, onde, na falta do Cdigo Civil, o direito romano, convenientemente atualiza


do, era vigente. Em 1883, Lenel divulgou uma sbia reconstituio do Edito Perptuo;18
quatro anos depois, Gradenwitz sistematizou os mtodos de busca s interpolaes;19em
1889, ainda Lenel publicou a Palingenesia Iuris d u i lis,20 onde procurou reconstituir a
estrutura das obras dos jurisconsultos romanos; e Mitteis, em 1891, analisou o conflito
entre o direito romano e o oriental.21
Com a entrada em vigor, em 1900, do Cdigo Civil alemo, essa orientao de estu
dos tomou-se universal.
A partir de ento, o que se observa, nos estudos romansticos, o esforo dos auto
res na determinao da evoluo dos institutos jurdicos romanos nos perodos
pr-clssico, clssico e ps-clssico. Para isso, so necessrios aprofundados conheci
mentos de diferentes cincias auxiliares, como, entre outras, a histria, a filologia, a epi
grafa, a arqueologia, a paleografa.
Demais, no sculo XX, alm do importante papel que desempenhou a verificao
das interpolaes nos textos jurdicos romanos, foi alvo de grande interesse a papirolo
gia jurdica.
53 A papirologia jurd ica Tem ela por objeto o exame do contedo dos papiros
que apresentam interesse para o conhecimento dos direitos da antiguidade.
Esse estudo apresenta grandes perspectivas para o romanista, porque os papiros -
que, desde os fins do sculo XVIII, tm sido encontrados nas escavaes feitas no Egito -
nos mostram uma faceta do direito antigo at ento desconhecida: o da sua realizao
prtica. Com efeito, enquanto as demais fontes que possumos nos apresentam o direito
romano abstratamente, como conjunto de preceitos jurdicos, os papiros - que so escri
tos, geralmente, em grego nos fornecem documentos do direito aplicado na prtica (es
crituras, testamentos etc.). Por outro lado, o direito a que se referem os papiros no
apenas o romano, mas tambm o grego, o egpicio, o oriental - da possibilitarem eles o
estudo da influncia desses direitos sobre o romano.22

18 Das Edictum Perpetuum Ein Versuch zu seiner Wiederherstellung, 3tt cd., Leipzig, 1927
unvernderter Nachdruck, Aalen, 1956 (h traduo francesa da Ia ed. por Frdric Peltier em dois
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19 Interpolationen in den Pandekten - Kritische Studien, Berlin, 1887.
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21 Reichsrecht und Volksrecht in den stlichen Provinzen des Rmischen Kaiserreichs, Leipzig, 1891,
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22 A propsito, vide Modica, Introduzionne allo Studio della Papirologia Giuridica^ Milano, 1914;
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INSTITUIES DE DIREITO ROMANO
(Histria interna)

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E s s a i d e R e c o n stitu tio n d e I E d it P e rp e tu e i, em dois volumes, ambos publicados em Paris, sendo o pri
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nentes, ed. MOMMSEN-MEYER, 2 tomos em 3 volumes, 2aed., Berlin, 1954 (h do Cdigo Teodosiano
68 Jos Carlos Moreira Alves

traduo para o ingls de CLYDE PHARR, T he T h eo d o sia n C o d e a n d N o v e ls a n d th e S irm o n d ia n C o n s


titu tio n s, Princeton, 1952.).
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CORPVSIVRIS CIVILIS, ed. MOMMSEN-KRUGER-SCHLL, 3 volumes, reimpresso da ultima edio
em 1954, Berlim (do D ig e s to h recente traduo para o espanhol feita por A. D ORS, FERNANDEZ-
TEJERO, FUEN'IES EC A , GARCIA-GARRIDO e BURRILLO, em 3 volumes. Pamplona, 1968/1975, e
para o ingls feita por ALAN WATSON, 4 vols., Philadelphia, 1985; das In stitu a s, h tradues brasilei-
ras, com o a de COELHO RODRIGUES e a de SPENCER VAMPR).
DIGESTA IUSTEMIANI AUGUSTI, ed. BONFANTE (P.), FADDA (C.), FERRINI (C ), RICCOBONO
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- b iza n tin a s
BASILICORUM LIBRI LX, ed., HEIMBACH, 6 volumes, Lipsiae, 1833-1870 (com 2 suplementos, um
editado por K. E. ZACHARIAE, 1846, e outro por M ERCATIe FERRINI, em 1897). H nova edio,
publicada, de 1953 a 1988, em Gronigen, devida a SCHELTEMA-VAN DER WOL.
IVS GRAECO-ROMANVM, ed. K. E. ZACHARIAE-ZEPOS, 8 volumes, Atenas, 1931 (reimpresso em
1962 por Seien tia Verlag und Antiquariat Kurt Schilling).
A N E K D O T A , ed. HEIMBACH-WITTE-ZACHARIAE VON LINGENTHAL, 3 volumes, reimpresso em
1969 por Seien tia Verlag Aalen.
THEOPHIL VS ANTECESSOR. In stitu tio n u m G ra e c a P a r a p h r a s is , ed. FERRINI, 2 vols., 1884-1897 (re
impresso em 1967 por Scientia Verlag und Antiquariat Kurt Schilling).
CONST. HERM ENOPUIi MANUALE LEGUM SIVE HEXABIBLOS, ed. G. E. Heimbach, reimpresso
em 1969 por Scientia Verlag Aalen.

E) DICIONRIOS E VOCABULRIOS DAS FONTES


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GRADENWrrZ (O.) H e id e lb e r g In d ex zu m T h eo d o sia n u s, reimpresso da Ia ed., Weidmann, 1999.
LABRUNA (L.), SIMONE (E. de) e SALVO (S. de) L e ss ic o d i G a io , tomos I (A-G) e II (H-Z), Napoli,
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LONGO (C. ) V o c a b u l rio d e lle C o stitu zio n i L a tin e d i G iu stin ia n o , in B u lle tin o d e ll I s titu to d i D ir itto R o
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M AYR-SAN NICOLO - V o ca b u la riu m C o d ic is Iu stin a n i, I (p a r te la tin a ), I I (p a s g r a e c a ), Lipsiae, 1925.
VOCABULARIUM IURISPRUDENTAE ROMANAE, IU S S U IN ST IT U T ! SA V IG N IA N I C O M P O S IT U M ,
em curso de publicao iniciada, em Berlim, em 1903.
WORTINDEX zur 7 Auflage von BRUNS, F o n te s Iu ris R om . A n tiq u i, Tbingen, 1912.
ZANZUCCHI (P. P.) V o ca b u la rio d e lle I stitu zio n e d i G a io , Milano, 1910 (esse vocabulrio foi completa
do, com as palavras que se encontram nos fragmentos das In stitu to s em 1927 e em 1933, por ENRICO DE
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D ireito Romano 69

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Bulletino dell'Istituto di Diritto Romano (BIDR), Roma, a partir de 1888.
Iura Rivista Internazionale di Diritto Romano e Antico* Npoles, a partir de 1950.
Labeo Rassegna di Diritto Romano, Npoles, a partir de 1955.
Studia et Documenta Historiae et Iuris (SDHI), Roma, a partir de 1935.
Revue Historique de Droit Franais et Etranger (RHD) Paris, a partir de 1855.
Revue Internationale des Droit I 'A ntiquit (RIDA), Bruxelas, a partir de 1948-
Romanitas, Rio de Janeiro, 1958 a 1974 (13 nmeros em 10 volum es).
Zeitschrift der Savigny-StijfungjurRechtsgesckichteRomanistiche Abteilung* Weimar, a partir de 1880.
Ob i' ('Tfc370 ( 13 9 d e a d 5 ..!9 S 9 3 0

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VII

CONSIDERAES PRELIMINARES

Sumrio: 54. A sistemtica adotada. 55. Direito romano, direito histrico. 56. Ca-:
ractersticas do direito romano pr-clssico. 57. Caractersticas do direito romano clssico.
58. Caractersticas do direito romano ps-clssieo. 59. Alguns dos meios de pesquisa utili
zados pelos romanistas.

54. A sistemtica adotada - Estudadas as noes de histria do direito romano


passaremos anlise de suas instituies, onde, em sntese examinaremos o direito ro
mano em sentido objetivo e subjetivo.
Para isso, em vez de seguirmos a classificao, que reconhecidamente falha,1das
Institutos de Gaio (observada tambm, pelas de Justiniano), segundo a qual todo direito
se refere s pessoas, s coisas ou s aes, adotaremos a classificao germnica, que
embora moderna permite dar uma viso sistematizada de todo o direito romano privado.
Assim, estudaremos a matria objeto destas instituies em duas partes:
IaParte Geral - onde se examinam os princpios gerais de direito romano em sen
tido objetivo e subjetivo; e
2a - Parte Especial - em que se estudam as diferentes relaes jurdicas, encaradas
principalmente pelo seu aspecto dominante de poder - que o direito subjetivo - nas qua
tro seguintes sees: ) direito das coisas; b) direito das obrigaes; c) direito de famlia;
e d) direito das sucesses.
55. Direito romano, direito histrico Antes porm, de iniciarmos o exame das
instituies de direito romano, necessrio que se faam algumas observaes.
Em nossos dias, no se pode estudar o direito privado romano como se estuda o di
reito privado moderno. E a razo esta: o direito privado moderno se aprende, principal
mente com vistas sua utilizao prtica motivo por que analisado como se apresenta
no momento atual; j o direito romano no mais se aplica, e continua a ser estudado so
mente como direito histrico, que vigorou no passado e que, ainda hoje, serve de instru
mento de educao jurdica uma vez que o exame de sua evoluo notvel campo de

l Vide a crtica de Teixeira de Freitas, Consolidao das Leis Civis, 3a ed., p. XL e segs.. Rio de Janeiro,
1896.
72 Jos Carlos Moreira Alves

observao do fenmeno jurdico em todos os seus aspectos, razo por que cada um dos
institutos que o compem dever ser examinado em sua evoluo histrica, das origens
ao termo final. Um exemplo, para esclarecer: quando, atualmente, um professor de direi
to civil analisa para seus alunos o direito de propriedade, o objeto primordial do estudo
so as normas vigentes; j o professor de direito romano, ao tratar do mesmo assunto, ter
de faz-lo examinando-lhe a evoluo desde os tempos mais remotos de Roma at a po
ca de Justiniano.
Em face disso, e para facilitar esse estudo evolutivo, os romanistas dividem a hist
ria interna do direito romano em perodos, a respeito de cuja delimitao e nmero, no
entanto, divergem. Das vrias divises23adotamos a seguinte, em trs fases:
Iaa do direito an tigo o u p r -c l ssic o (das origens de Roma L,ei A eb u tia , de data
incerta, compreendida aproximadamente entre 149 e 126 a.C.);
2a - a do d ireito cl ssico (da ao trmino do reinado de Diocleeiano, em 305 d.C.; o
perodo ureo dessa poca vai de 96 a 235 d.C.); e
3a- a do d ireito p s-c l ssic o ou rom ano-h eln ico (dessa data morte de Justiniano,
em 565 d.C. - d-se, porm, a designao de d ireito ju stin ia n eu ao vigente na poca em
que reinou Justiniano, de 527 a 565 d.C.).
As datas-limites desses perodos das quais a finalidade mais didtica do que cien
tfica - indicam, de modo geral, o lapso de tempo dentro do qual se verificaram, mais
acentuadamente, certas diretrizes na evoluo dos diferentes institutos jurdicos. Por
isso, e para que se possa compreender como e por que os institutos evoluram dessa ou
daquela maneira, imprescindvel que se conheam as caractersticas de cada uma des
sas trs etapas. Examinemo-las.
56. C aractersticas do direito rom ano pr-clssico - Trs fatos, principalmente,
despertam a ateno de quem estuda o direito romano no perodo pr-clssico:
a) o formalismo;
b) o materialismo; e
c) a atuao dos jurisconsultos na construo do ius ciuile.
Como salienta Biondi, o homem primitivo age antes de pensar, e, quando sua ativi
dade deixa de ser violenta e passa a disciplinada, a ao dele {actus, actio ) se cristaliza
numa forma qual o direito, automaticamente, atribui efeitos jurdicos. O que importa
no a vontade de quem pratica o ato, mas que este seja realizado com a observncia da
forma. Da o formalismo e o materialismo. Quanto ao primeiro, basta, para caracterizar
sua rigidez, este exemplo colhido nas Instituas de Gaio (IV, 11): se algum, ao intentar
ao de perdas e danos contra outrem que lhe cortara videiras do terreno, usasse do termo
uites (videiras), em vez de a rb o res (rvores), como estabelecia a lei, somente por isso
perderia a demanda. Quanto ao segundo, e a ttulo exemplificativo, de notar-se que, no

2 Sobre as diversas divises propostas, vide Matos Peixoto, ob. eit., I, n 2, p. 17 e segs.
3 Istituzioni di Diritto Romano, 3a ed., pp. 172 e 173.
D ireito Romano 73

importando a vontade de agente, mas, sim, a observncia da forma, a obrigao, ainda


que contrada em virtude de coao ou dolo, era vlida desde que tivesse havido a estrita
obedincia s formalidades.
Por outro lado, o direito, que nessa poca se traduz no ius ciuile (constitudo apenas
de normas costumeiras e de alguns raros preceitos legais aplicveis aos cidados roma
nos), se desenvolve, em regra, pela atuao dos jurisconsultos (a princpio, os pontfices;
depois, com a laicizao da jurisprudncia, os juristas leigos). Com efeito, partindo das
normas costumeiras e dos preceitos da Lei das XU Tbuas, os jurisconsultos romanos,
com o emprego de tcnicas jurdicas (assim, a fico, a analogia, a interpretao pura
mente literal), vo, de certa forma, criando direito, razo por que, no perodo clssico, di
zia Pompnio que o ius ciuile in sola prudeniium interpretatione consista (consiste
unicamente na interpreiaiio dos jurisconsultos).4 Eis um exemplo dessa atividade criado
ra da jurisprudncia, na poca pr-clssica: tomando por ponto de partida a rei uindica-
io, que era um processo contencioso pelo qual o proprietrio podia reaver a posse da coi
sa que lhe fora arrebatada, os juristas romanos criaram a in iure cessio, que era um dos
modos da aquisio de propriedade por meio do simulacro de uma reivindicao: diante
do magistrado, o adquirente afirma que a coisa (que ele deseja adquirir) sua, e aquele,
em face do silncio do alienante - que, assim, no se defende - faz a adjudicao da coisa
ao adquirente, que dela se toma proprietrio.5
Note-se, no entanto, que essa atividade criadora da jurisprudncia no era arbitr
ria. Os juristas, embora com bastante amplitude de ao,6 somente podiam criar direito
mediante a adaptao, s novas exigncias sociais - e pelos expedientes a que j aludi
mos - , das normas costumeiras ou legais existentes. Em face disso, encontramos, no di
reito pr-clssico, negcios jurdicos por exemplo, a adoo primitiva - que, para
serem celebrados, demandavam a observncia de formalidades aparentemente inteis,
mas que, em verdade, no o eram.7
57. Caractersticas do direito romano clssico - Nesse perodo, as trs principais
caractersticas do direito pr-clssico entram em decadncia em virtude da atuao dos
magistrados com funes judicirias, entre os quais se destacam os pretores urbanos e
peregrinos.

4 D. I, 2 ,2 ,1 2 .
5 Outros exemplos em Voci, I stitu z io n i d i D ir itto R o m a n o , 3a ed., 2a, III, pp. 37 a 39, Milano, 1954.
6 Modernamente, os jurisconsultos no tm essa liberdade de ao, porque o Estado chamou a si a
disciplina das relaes jurdicas privadas. O mesmo, porm, no ocorria no direito romano
pr-clssico, em que a c iu ita s, at certo ponto, se desinteressava da regulamentao das relaes entre
os particulares, motivo por que o iu s c iu ile era constitudo, precipuamente, de normas costumeiras, e
os poucos princpios legais (assim, a Lei das XII Tbuas), em geral, nada mais eram do que costumes
ratificados pelo Estado (a propsito, v id e Biondi, P r o s p e c tiv e R o m a n istic h e , p. 31, Milano, 1933).
7 Sobre as caractersticas religiosas do direito pr-clssico, v id e Kaser, D a s A ltr m isc h e s Iu s , p. 300 e
segs., Gttingen, 1949.
74 Jos Carlos Moreira Alves

O im dulie so se aplicava aos cidados romanos. Mas J no sculo UI a.C., Roma


um centro comercial ao qual afluem estrangeiros de diversas nacionalidades. Surge, en
to, o problema de se disciplinarem, juridicamente, as relaes comerciais dos estrangei
ros entre si, ou com os romanos. Em 241 a.C., ainda no perodo pr-clssico, criada a
pretura peregrina com funes judicirias: dirimir conflitos de interesses entre estrangei
ros, ou entre romanos e estrangeiros. E foi na esfera da jurisdio do pretor peregrino - o
que tomou impulso a partir da Lei Aebutia - que se vai desenvolver o im gentium, aplic
vel indiferentemente a estrangeiros e romanos, e constitudo de princpios advindos de
usos e costumes comerciais e sancionados, no Edito, pelo pretor peregrino. Fundando-se
em praxes do comrcio internacional, era o ins gentium informado por concepes radi
calmente opostas s do im d u ile: ao formalismo e materialismo deste contrapunha-se
aquele sancionando atos praticados sem a observncia de formalidades, e respeitando a
boa-f (fides), ou seja, a lealdade palavra empenhada. A pouco e pouco, os princpios
constantes do Edito do pretor peregrino vo sendo acolhidos pelo pretor urbano, que os
aplica a litgios apenas entre romanos; e, posteriormente, passam a integrar o prprio ius
duile, que, assim, vai perdendo suas caractersticas primitivas.8
Mas o papel principal na evoluo do direito romano no perodo clssico desem
penhado pelo pretor urbano. Com efeito, ao lado do im duile (integrado pelos princpios
costumeiros e legais, devidamente ampliados pela interpretaio dos jurisconsultos), fir-
ma-se o ius honorarium ou praetorium. So duas ordens jurdicas distintas: de um lado, o
ius d u ile; de outro, o ius honorarium ou praetorium.
J vimos (n 21, letra C) que os magistrados com funes judicirias no podiam,
no direito romano, atribuir direitos a ningum, mas, sim, conceder ou negar aes, o que,
na prtica, eqivalia criao de direitos. Por isso, o im honorarium, embora teorica
mente no pudesse revogar normas do ius d u ile, nem criar novos preceitos jurdicos, na
realidade alcanava esses dois resultados: quando o magistrado se recusava a conceder a
algum ao que protegia direito decorrente do ius d u ile, estava negando a aplicao
deste; e, quando concedia ao para tutelar situaes no previstas no ius duile., estava

8 Sobre a atuao, com o a descrevemos no texto, do pretor peregrino no desenvolvimento do iu s g e n


tiu m , os autores no so acordes. Alguns, com o De Francisci (S to ria d e l D ir itto R o m a n o , II, 1, p. 236),
entendem que no possvel determinar a contribuio dos magistrados na formao do iu s g e n tiu m .
N o sentido que seguim os, v id e Riccobono, L in e a m e n ti d e lla S to r ia d e lle F o n ti e d e l D ir itto
R o m a n o , 4, p. 22 e segs.; e Guarino, L O rd in a m e n to G iu rid ic o R o m a n o , 3a ed., 9, p. 148 e segs.,
Napoli, 1959 (na 5a ed., Napoli, 1990, Guarino, que desde a 4a ed. refundir essa obra, persevera nessa
orientao, com o se v no n 69, pp. 335/339).
Note-se, ainda, que o iu s g en tiu m no se confunde com iu s h o n o ra riu m , embora ambos se tenham
desenvolvido no mbito da jurisdio de magistrados com funes judicirias; e no se confundem,
porque o iu s h o n o ra riu m surgiu depois do florescimento do iu s g e n tiu m , tendo sido o conceito de iu s
h o n o ra riu m formulado - com o salienta Guarino, ob. cit., p. 58 com vistas a uma situao especfica:
a atuao do pretor urbano (e demais magistrados com funes judicirias in te r d u e s ) no secundar,
suprir ou corrigir o iu s c iu ile , o que no ocorreu com o pretor peregrino.
D ireito Romano 75

suprindo lacunas dessa ordem jurdica. Nesse terreno, destacou-se sobremaneira o pretor
urbano, o mais importante dos magistrados com funes judicirias. Da salientar Papi-
niano: Ius praetorium est, quod praetores introduxerunt adiuuandi uel supplendo nel
corrigendi iuris civilis gratta propter utlitatem (O direito pretoriano aquele que os
pretores introduziram para secundar, ou suprir ou corrigir o direito civil, tendo em vista o
interesse pblico).910
Com o ius honorarium ou praetorium, entra em decadncia a atuao dos juriscon
sultos, por intermdio da interpretation na construo do ius ciuile. Em vez de se valerem
dos expedientes empregados no perodo pr-clssico, os juristas podem chegar ao mes
mo resultado de maneira mais simples: solicitam ao pretor urbano (que, em regra, acolhe
as sugestes, pois geralmente no jurisconsulto) que, no Edito, proteja situaes novas,
tutele atos praticados sem a observncia do formalismo rigoroso do ius ciuile, e atente
0
para a vontade dos contratantes.
No principado, aos dois sistemas jurdicos - ius ciuile e ius honorarium ou praeto
rium se vai sobrepondo, a pouco e pouco, um terceiro: o ius extraordinarium, integrado
por constituies imperiais cujos preceitos so sancionados no pelo processo formul
rio (vide n 126 e segs.), mas por novo processo administrativo - a cognitio extra ordinem
(vide n 133 e segs.).1112Note-se, porm, esta circunstncia: as constituies imperiais que
dizem respeito a institutos jurdicos disciplinados pelo ius ciuile9e com relao s quais
se aplica o processo formulrio, esto compreendidas no mbito do ius ciuile; apenas
aquelas que se fazem valer pela cognitio extra ordinem que se enquadram no ius extra-
ordinarium}2
58. Caractersticas do direito romano ps-clssico - O que, principalmente, caracte
rizou esse perodo a circunstncia de o direito como ocorre no mundo moderno - passar a
ser elaborado quase exclusivamente pelo Estado, mediante constituies imperiais.
Como j vimos, nos dois perodos anteriores - o pr-clssico e o clssico - a atua
o do Estado, na criao do direito, era, a princpio, diminuta, e s gradativamente vai
crescendo. Assim, na poca pr-clssica, o Estado apenas tem ingerncia nela por poucas
leis, e a maioria das normas jurdicas decorre do costume ou da interpretatio dos juristas;
no perodo clssico, durante o final da repblica e o incio do principado, destaca-se o ius
honorarium, e apenas quando os imperadores, por meio de constituies imperiais, co-

9 D. 1 ,1 ,7 ,1 .
10 Assim, por exemplo, se algum fosse coagido a contrair uma obrigao, e o credor, para constrang-lo, a
cumpri-la, o acionasse, admitia o pretor urbano que o devedor se defendesse, por meio de uma ex cep tio
{ex ce o , vid e , 128, B), alegando a coao; provada esta, eximia-se da obrigao o devedor.
11 A propsito, vide Riccobono, C o g n itio e x tra o rd in e m , n o zio n e e c a r n ie r i d e l "iu s n o u u m r\ in
B u lle tin o d e ll I s titu to d i D ir itto R o m a n o , vols. LV-LVI (1952), p. 1 e segs.
12 Essas constituies imperiais criaram institutos jurdicos novos ou aperfeioaram os j existentes
(assim, entre outros, o fideicom isso, a p o llic ita tio , a q u e r e lla non n u m e ra ta e p e c u n ia e ); outros
exem plos em V oci, Istitu zio n i d i D ir itto R o m a n o , 3a ed., 5, II, p. 55, Milano, 1954.
76 Jos Carlos Moreira A lves

meam a ditar normas jurdicas que o Estado passa a atuar decisivamente na elaborao
do direito entrando as demais fontes em decadncia. No perodo ps-clssico, conclui-se
essa evoluo passando o Estado, quase exclusivamente, a elaborar o direito e desapare
cendo a distino entre o ius ciuile, o ius honorarium e o ius extraordinarium (este, em
virtude de a cognitio extra ordinem tornar-se o processo comum, em substituio ao for
mulrio) (vide n 133 e segs.).
Na poca ps-clssica, em virtude da decadncia da cultura jurdica, toma-se mais
ntida a divergncia entre o direito escrito e o direito aplicado
Io
na prtica. O fenmeno j
existia no perodo clssico, mas deixou traos muito tnues em razo da prepondern
cia da atividade dos juristas, do pretor e, mais tarde, dos imperadores. Esse o sentido
mais proveitoso em que se pode tomar a expresso direito vulgar ( Vulgarrecht) Ele
est para o direito escrito (que o direito oficial, Reichsrecht, na expresso de Mitteis)
como o latim vulgar est para o latim literrio. Aquele que no tem o esplendor deste
mas o direito vivo, adaptado s necessidades da vida, em face do direito elaborado, tc
nico, que o direito oficial. Como direito vivo, e no como direito oficial decadente
que deve ser encarado, e por isso mesmo chega a influir neste, acarretando alteraes (
a recepo da prtica pelo direito oficial).13145
Diversos do direito vulgar (tomado no sentido que demos acima) so os direitos lo
cais (Volksrechte), isto , os direitos dos povos conquistados pelos romanos e que persis
tiram, por maior ou menor tempo, com mais ou menos intensidade, e cuja influncia
sobre o direito romano tem sido objeto de controvrsia. Enquanto o direito vulgar direi
to romano o mesmo no sucede com os direitos locaisque so elementos de resistncia
ao direito romano.16
Por outro lado, h controvrsia entre os autores sobre o principal fator que acarretou
as inovaes que o direito ps-clssico apresenta em relao ao direito clssico. Segundo

13 Segundo Gaudemet {La F orm ation du D r o it S cu lier e t d u D r o it d e E g lise au x IV* e t V* S cicles , n 75, p.
124, Paris, 1957), um exemplo disso se encontraria na sentena proferida no sculo II ou m d.C., por
Senecio, subprefeito da frota de Miceno, designado juiz em causa entre os Patulcos e P. lio Rufino, da
qual possvel inferir-se que aquele julgador admitia que a transmisso da propriedade decorresse
diietamente do contrato de compra e venda. O texto dessa sentena se encontra na parte terceira (Negotia),
editada por Arangio-Ruiz, das F o n tes Juris R om an i n teiu stin ian i, n 86, p. 276 e segs.
14 Os autores divergem quanto ao sentido a ser atribudo expresso d ir e ito v u lg a r, expresso criada por
Brunner, em 1880. Sobre essa divergncia v id e Gaudemet, ob. cit., n 75, p. 123 e segs.
15 A respeito do d ir e ito v u lg a r, v id e Gaudemet, ob. cit., n 73 e segs., p. 119 e segs.; Max Kaser, Zum
B e g r iff d e s sp tr m isc h e n V u lg a rrech ts, in S tu d i in O n o re d i E m ilio B e tti, II, pp. 541/572, Milano,
1962; Raul Ventura, M a n u a l d e D ir e ito R o m a n o , voi. I, tomo I, n 75, p. 265 e segs., Lisboa, 1963;
Stff, V u lg a rrech t im K a is e r r e c h t , Weimar, 1966; W ieacker,84V u lg a rism u s u n d K la s siz ism u s in R e c h t
d e r S p ta n tik e , in Von R m isch en R e c h t , 2 ed., p. 222 e segs., Stuttgart 1961; e Levy,
W estr m isch es V u lg a rrech t d a s O b lig a tio n e n re c h t , p. 1 e segs.,W eimar, 1956, e W e st- stlic h e s
V u lg a rrech t u n d J u stin ia n , in Z e itsc h rift d e r S a v ig n y -S tiftu n g f r R ech tsg e s c h ite R o m a n istisc h e
A b te ilu n g voi. 76 (1959), p. 1 e segs.
16 V ide, a propsito, Gaudemet, ob. cit., n 73, p. 119 e segs.
D ireito Romano 77

a doutrina dominante, esse fator representado pelas influncias helnicas que o direito
romano sofreu nessa poca, caracterizando-se o direito ps-clssico como direito roma
no-helnico. Alguns romanistas, no entanto - assim, Riccobono e Chiazzese - , defen
dem tese oposta: a de que, em verdade, as inovaes ps-clssicas nada mais so do que o
desenvolvimento espontneo dos elementos romanos, colocando em evidncia tendn-
17
cias que se observam no ius honorarium e no ins exiraordinarium no perodo clssico.
Albertrio,171819que pertence corrente dominante, assim enumera os vrios fatores
que exerceram influncia sobre o direito romano ps-clssico:
a) o cristianismo;
b) a nova constituio poltica, social e econmica do Imprio, que passa a ter, de
pois de Constantino, seu centro de gravidade no Oriente;
c) os direitos provinciais;
d) o empirismo que resulta de toda poca de decadncia; e
e) o esprito e a preparao doutrinria dos jurisconsultos do Oriente grego.
Da, no tempo de Justiniano, IQ o direito romano compilado no Corpus Iuris Ciuilis
apresentar, como salienta Collinet, os seguintes caracteres:
a) o carter oriental;
b) o carter doutrinrio;
c) o carter no-formalista; e
d) o carter cristo.
59. Alguns dos meios de pesquisa utilizados pelos rom anistas - Para que se t
nha idia dos meios de pesquisa de que se utilizam os romanistas para traar a evoluo
por que passaram os diferentes institutos jurdicos no direito romano, damos, a seguir, al
gumas noes a respeito.
Como j se salientou, os elementos de que dispomos para o conhecimento do direi
to romano diminuem medida que se recua para as suas origens. E, obviamente, pro
poro que se escasseiam os documentos, mister se faz, para que se reconstrua a
evoluo, nas diferentes pocas, dos institutos jurdicos romanos, que se recorra a outros
meios.
Por via de regra, no h maiores diculdades para o conhecimento do direito vigen
te no tempo de Justiniano, pois possumos o Corpus Iuris Ciuilis, onde esto compiladas
as normas jurdicas dessa poca.

17 V ide , a respeito, Chiazzese, In tro d u zio n e a llo S tu d io d e l D ir itto R o m a n o P r iv a to , 3aed., n 97, p. 322 e
segs., Palermo, 1948; Riccobono, C o rso d i D ir itto R o m a n o , parte II, p. 686 e segs., Milano, 1933; e
Guarino, S to ria d e l D ir itto R o m a n o , 3a ed., n 272, pp. 407/408.
18 I f a tto r i d e lla e v o lu zio n e d e l D ir itto R o m a n o P o s tc la s s ic o e la fo r m a z io n e d e l D ir itto R o m a n o
G iu stin ia n eo , in S tu d i d i D ir itto R o m a n o , V, p. 140 e segs., Milano, 1937; v id e , tambm. In tro d u zio n e
S to r ic a a llo S tu d io d e l D ir itto R o m a n o G iu stin ia n e o , p. 81 e segs., Milano, 1935.
19 The G e n e r a l P ro b le m s r a is e d b y th e C o d ific a tio n o f J u stin ia n , p. 9 e segs., Haarlem, 1922; e L a
G e n se du D ig e s to t d u C o d e e t d e s I n stitu te s d e J u stin ien , p. 32 e segs., Paris, 1952.
78 Jos Carlos Moreira Alves

O mesmo no ocorre, porm, com relao ao direito clssico, para cujo estudo dis
pomos apenas de obra quase completa, mas elementar, de jurisconsulto da poca - as
Institutos de Gaio, cujo nico manuscrito que possumos, e que do sculo V ou do incio
do sculo VI, no est totalmente isento de alteraes ps-clssicas (vide captulo IV,
nota 26) nem de omisses voluntrias - e de alguns poucos e pequenos fragmentos de
outros autores clssicos. Por isso, para reconstituir-se o direito clssico, necessrio,
principalmente, que se descubram, no Digesto, as interpolaes introduzidas no texto dos
fragmentos, que o compem, das obras dos jurisconsultos clssicos - e isso para que, eli-
minadas as interpolaes, se tenham, aproximadamente, os textos originais, e se possa
conhecer, por eles, o direito daquele perodo.
Mais complexa, ainda, a reconstruo do direito pr-clssico.Nenhuma obra des
sa poca chegou at ns. H apenas fragmentos - ou simples notcias - de leis, mas cujo
texto, quando fragmentariamente conservado, o foi por autores, em geral, literrios, que
viveram sculos depois delas. Para a reconstituio - as mais das vezes conjectural - dos
institutos jurdicos nesses tempos remotos, valem-se os romanistas, especialmente, dos
recursos da filologia, da histria das crenas, da sociologia, do direito antigo comparado.
Bonfante, observando o tradicionalismo que imperou no direito romano, foi estrnuo de
fensor de um mtodo para a reconstruo da estrutura do direito romano primitivo - o
mtodo naturalstico, que consiste, em linhas gerais, no seguinte: estudando-se um insti
tuto jurdico no perodo clssico, verifica-se, s vezes, que ele apresenta certas regras que
no se coadunam com a maioria dos princpios que o disciplinam, o que quer dizer que
elas so remanescentes de uma poca anterior, e que, pela fora esttica da tradio, so
breviveram no perodo seguinte, embora em choque com os novos preceitos que passa
ram a regular o instituto.2
Com base em meios de pesquisa como esses, e coadjuvados pelas diversas cincias
auxiliares do direito romano, podem os romanistas, em trabalho lento e penoso, recons
truir a evoluo dos diferentes institutos jurdicos romanos, a qual ser objeto da exposi
o que se segue nos demais captulos desta obra.

20 A respeito, v id e Cario Alberto Maschi, O m issio n i n e l m a n o sc ritto v e ro n e se d e tte is titu z io n i d i G a io e


r ic o s tru z io n e d e l D ir itto R o m a n o , in C o n feren ze R o m a n istic h e (U n iv e rsit rio d e g li S tu d i d i T rie ste )t
voi. II, p. 231 e segs., Milano, 1967.
21 V ide , a proposito, Bonfante, // m e to d o n a tu ra listic o n e lla s to r ia d e l d ir itto , in S c r itti G iu r id ic i V a n i,
IV, p. 46 c segs., Roma, 1925; e S to ria d e l D ir itto R o m a n o , voi. I, p. 11 e segs. Sobre o resultado do
emprego desse mtodo na reconstituio da estrutura do condomnio no direito romano pr-clssico,
v id e n 153, letras A e B.
PARTE GERAL

vni

DIREITO OBJETIVO

Sumrio: 60. Direito objetivo e direito subjetivo. 61. As duas concepes de direito
objetivo. 62. Os diferentes significados de iu s. 63. In s e f a s . 64. A definio de Celso. 65.
e q u ita s. 66. D iviso e subdiviso do direito objetivo. 67. As fontes do direito objetivo. 68.
O direito objetivo no espao e no tempo. 69. Interpretao.

60. Direito objetivo e direito subjetivo - A palavra direito pode ser tomada em
duas acepes:
a) direito objetivo; e
b) direito subjetivo.
Na linguagem cotidiana, empregamo-la, muitas vezes, sem conscincia dessa di
versidade, ora em um sentido, ora em outro. Quando dizemos direito civil brasileiro, es
tamos, inequivocamente, referindo-nos a um conjunto de normas jurdicas: direito, a,
est empregado em acepo objetiva - direito objetivo. Se aludimos, porm, ao nosso di
reito de crdito, obviamente no nos referimos, como na expresso anterior, a um con
junto de normas jurdicas, mas, sim, ao poder que temos de exigir do devedor que no
momento convencionado satisfaa a prestao que nos devida: o vocbulo direito, nes
sa hiptese, utilizado em acepo subjetiva - direito subjetivo.
Neste captulo, limitar-nos-emos anlise do direito objetivo; ao direito subjetivo
ser dedicado o seguinte.
61. As duas concepes de direito objetivo - Modernamente, h, em choque, duas
concepes de direito objetivo: uma tradicional - a teoria normativa do direito; outra,
mais recente e revolucionria - a teoria institucional do direito.
De acordo com a primeira, o direito um conjunto de normas, gerais e abstratas,
impostas coattam ente pelo Estado, para disciplinar a conduta dos homens na sociedade.
Ao lado destas - que se denominam normas jurdicas - , h outras, de natureza diferente,
que visam, porm, mesma finalidade: assim, as normas religiosas, as morais, as de cor
tesia. Todas se impem coattam ente; mas o que caracteriza a norma jurdica que sua
coao organizada pelo Estado, ao passo que, nas demais, isso no ocorre. Exemplo
elucidativo: quando duas pessoas conhecidas se encontram, norma de cortesia as impele
a cumprimentarem-se (a coao interior: atua no foro ntimo do indivduo; no orga-
80 Jos Carlos Moreira Alves

nizada pelo Estado); se, porm, essas duas pessoas so militares, a norma que impele o
subordinado a cumprimentar, pela continncia, o superior, no mais de cortesia, mas,
sim, jurdica, pois, se desrespeitada, poder acarretar punio ao infrator.
Consoante a teoria institucional* o direito objetivo no se traduz por normas coati-
vamente impostas pelo Estado. Sempre que h uma organizao social (isto , uma insti-
tuio), existe o direito, que se identifica com apropria sociedade: o direito a instituio
na sua real plenitude.12Querer distinguir a sociedade (ordem social) do comando deriva-
do dela - na sntese que faz Guarino dessa teoria - pretender diferenar, num corpo
vivo, esprito e matria, vontade e comportamento: , em suma, um absurdo prtico.
A nosso ver, de ser rejeitada a teoria institucional. O direito como acentua Fer
rara3 - no se confunde com a sociedade, mas apenas uma de suas manifestaes.
62. Os diferentes significados de ius - A palavra correspondente, em latim, a direito
ius, que, nas fontes romanas, empregada em vrias acepes. Assim, em sentido objetivo
(iuspublicum = direito pblico); em sentido subjetivo (ius utendi = direito de usar); no signi
ficado de lugar onde o magistrado distribui justia (in ius vocatio chamamento a juzo);
como potes tos, poder (pessoa sui iuris, pessoa alieni iuris); na acepo de situao jurdica
(sucessio in ius = sucesso na situao jurdica); como parentesco (ius cognationis = paren
tesco cognaticio); e no sentido de estado (iusftm di - estado do imvel).4
63. Ius e fa s 5 No perodo histrico,6 os conceitos de ius e de fa s esto perfeita-
mente definidos. Ius o direito p ro fa n o s, o direito sagrado. Ofa s atua, principalmen
te, no campo do direito pblico (assim, so leges sacratae que tomam inviolveis os
tribunos da plebe); no direito privado, ele tem influncia, apenas, nas relaes jurdicas
de famlia, em virtude da importncia da religio domstica. Mas, gradativamente, o ius
se vai impondo ao/?, de modo que, no direito clssico, diminuta a influncia deste.
Se certo, como salientamos, que no perodo histrico ius efa s so conceitos dis
tintos e perfeitamente definidos - direito profano e direito sagrado - , o mesmo ocorreria

1 V ide , a respeito. Santi Romano, L O rd in a m e n to G iu r d ic o , Firenze, 1951 (rista m p a d e tta I I e d iz io n e ).


Grosso, P r o b le m i G e n e ra ti d e l D ir itto a tta v e r s o il D ir itto R o m a n o , 2tt ed., p. 2 e segs., Torino, 1967,
tentou, com base no direito romano, demonstrar a exatido dessa teoria. Muito elucidativas so as
pginas que Orestano, que adepto da teoria institucional, a ela dedicou em / F a tti d i N o rm a zio n e
n e t rE sp e rie n za R o m a n a A r c a ic a , n 5 a 9, PP. 10 a 28, Torino, 1967.
2 D ir itto P r iv a to R o m a n o , Io, p. 25, Napoli, 1958 (na 12a ed. dessa obra, Napoli, 2001, Guarino, que
continua a seguir a concepo tradicional do direito que a da teoria normativa, resume as linhas
fundamentais da teoria institucional na nota 14, p. 26). Sobre a teoria institucional, v id e , tambm, o
mesmo Guarino, O rd in a m e n to G iu rid ic o R o m a n o , 5a ed., n 13, pp. 68/72, Napoli, 1990.
3 T ra tta to d i D ir itto C iv ile I ta lia n o , I, p. 13, nota 1, Roma, 1921.
4 Cf. Matos Peixoto, ob. cit., 1, n 108, p. 206. Exemplos das diferentes acepes encontram-se em
Heumann-Seckel, H a n d lex ik o n zu d en Q u ellen d e s R m isch en R e c h ts ; 9 ed., vb. iu s , p. 300 e segs.
5 A proposito, v id e Orestano, D a l ius a l f a s ra p p o rto f r a d iritto d ivin o e um ano in R om a d e ll e t p rim itiv a
a lV et cla ssica , in B u llettin o d e ll Istitu to d i D iritto R om an o , voi. V, N.S. (1939), p. 194 e segs.
6 Isto , a partir do momento em que temos documento escrito sobre o direito romano.
D ireito Romano 81

nos primordios de Roma? Diferiria, originariamente, o direito romano dos demais direi
tos antigos, que emanam da divindade, sendo suas regras mandamentos religiosos? So
bre esse problema, que diz respeito gnese do ius - direito profano - em Roma, h duas
correntes opostas, Para uma (representada, entre outros romanistas, por Beseler, Wenger
e Huvelin), ius e fa s eram, nas origens do direito romano, conceitos diferentes, como o
demonstra a prpria etimologia da palavra ius, derivada do mesmo radical que iugum e
iungere, vocbulos que exprimem um vnculo estabelecido pela vontade humana, e es
tranho ao querer dos deuses. Para a outra - que hoje a corrente dominanteh, a princ
pio, apenas regras religiosas; com o correr dos tempos que vai surgir a distino entre o
ius (direito profano) e o fa s (direito sagrado). Mas os autores, que seguem essa corrente,
divergem quanto concepo do modo por que surgiu a distino entre o ius e ofas, ori
ginrios ambos de normas religiosas. Entre as vrias explicaes - todas so conjecturas ,
destaca-se, pela originalidade, a de Guarino: primitivamente a vontade divina se mani
festava no pelo fa s (o que lcito, pela religio, fazer), mas pelo nefas (o que no se pode
fazer); posteriormente, os romanos concluram que tudo o que no fosse nefas (proibido
fazer) seria fa s (permitido fazer), O fa s, portanto, era manifestao da vontade humana
delimitada pelo nefas (exteriorizao do querer dos deuses), e da evoluo do conceito
defa s que vai surgir, mais tarde, o ius, quando, ento,fas passa a significar direito sagra
do, e ius, direito profano?
64. A definio de Celso - Os juristas romanos usavam a palavra ius, entre outros
significados, no sentido de direito objetivo e de direito subjetivo. Todavia, como no fo
ram eles dados abstrao, no chegaram a fixar, expressamente, a diferena entre esses
dois conceitos. O mesmo, alis, ocorreu com a distino entre norma jurdica eo moral,
que s foi estabelecida, com preciso, no sculo XVIII, por Cristiano Tomsio,
Nas fontes romanas, porm, encontra-se uma definio de ius (direito), tomado em
acepo objetiva. L-se, no Digesto (1,1,1, pr.), que Ulpiano considerava exata (<elegan
ter) a definio de Celso: ius est ars boni et aequL
O significado desse conceito tem sido objeto de grande controvrsia. J se disse at
(Schulz) que ele era de feitura retrica e vazia de contedo. Outros Mhlenbruch e
Bonfante - entendem que ius empregado, a, no sentido de iurisprudentia, sendo, por
tanto, uma definio desta. H, ainda, os que pretendem (Demburg e Monier) que, para
Celso, o direito nada mais do que a realizao prtica (ars) do bem comum (bonum) e
da igual distribuio de justia (<aequum).789

7 Sobre o problema e as diferentes teses existentes, v id e Guarino, L O rd in a m e n to G iu rid ic o R o m a n o , 3a


ed., 4, p. 54 e segs., Napoli, 1959; e B ed u sch i , O s se r v a zio n i s u lle n o zio n i o r ig in a li d i F a s e u s t in
R iv is ta I ta lia n a p e r le S c ie n ze G iu rid ic h e , N.S., a n n o X (1935), p. 209 e segs.
8 N esse particular, os romanos no foram alm do preceito formulado por Paulo (D. L. 17,144, pr.): non
om n e q u o d lic e t h o n estu m e s t (nem tudo que lcito honesto).
9 Sobre essas teses, v id e Riccobono, L in e a m e n ti d e lle S to ria d e lle F o n ti e d e l D ir itto R o m a n o , p. 122 e
segs.; e Matos Peixoto, ob. cit., I, 108, p. 204 e segs.
82 Jos Carlos Moreira Alves

Parece-nos, porm, que a razo est com Biondi,10123que v na definio de Celso a


exata conceituao do que, essencialmente, era o direito para o jurisconsulto romano: a
arte do bem e do justo. Para os romanos, no h separao entre a teora e a prtica, pois
toda atividade no campo jurdico tem em vista a atuao da justia. O objetivo principal
do direito dirimir os conflitos de interesse, pela aplicao prtica da justia, que suge
rida ao jurisconsulto pela conscincia social da poca. Por isso, os romanos denominam
iurisprudentia a cincia do direito, porquanto prudentia no sinnimo de sapientia (o
conhecimento em si mesmo), mas a arte dirigida para alcanar certas coisas e evitar ou
tras. Ao definirem os romanos a iurisprudentia como diuinarum atque humanarum re-
rum notitiaf iusti atque iniusti scientian (notcia das coisas divinas e humanas, cincia
do justo e do injusto), queriam com isso significar que o jurista h de ter pleno conheci
mento da realidade (das coisas divinas e humanas), para fazer atuar a justia, que o fim
essencial da iurisprudentia.
E preciso, finalmente, observar que nesse conceito de Celso o direito objetivo no
definido por suas caractersticas formais (como atualmente o fazemos ao conceitu-lo),
mas, sim, pela sua substncia, que aequitas (ars boni et aequi).
Que vem a ser a aequitas?
I?
65. Aequitas - Tambm h controvrsia sobre seu conceito.
Alguns autores (assim, Beseler), baseando-se no fato de que o vocbulo aequitas se
encontra em vrias constituies de Justiniano e em muitos textos interpolados, preten
dem que se deva elimin-lo do vocabulrio e do pensamento clssico: a aequitas somente
teria surgido no direito ps-clssico.
Melhor doutrina, no entanto, a que entende que o conceito de aequitas no foi o
mesmo no direito clssico e no ps-clssico.
Para os jurisconsultos clssicos, aequitas o que, modernamente, se denomina ju s
tia: aquele ideal tico que existe, em estado amorfo, na conscincia social, e que tende a
transformar-se em direito positivo. ela - e a frase de Scialoja14- uma tendncia, uma
viso ideal, algo que se contrape ao que concreto. Por isso, o direito positivo pode en
trar em choque com ela. E Celso, ao definir o ius como ars boni et aequi, pretendeu cha
mar a ateno para a circunstncia de que, no perodo clssico, o direito intimamente
penetrado pela aequitas: trata-se de um direito justo.

10 Istitu zio n i d i D ir itto R om ano* 3 ed., 14, p. 55 e segs.; e L a C ie n c ia ju r d ic a c o m o a r te d e lo ju s to t in


A r te y C ie n c ia d e l D e r e c h o * trad. Latorre, Barcelona, 1953.
11 D. 1 ,1 ,1 0 ,2 (texto atribudo a Ulpiano).
12 Sobre a a e q u ita s romana, v id e Arnaldo Biscardi, R ifle ss io n i m in im e s u l c o n c e tto d a e q u ita s in
S tu d i in m e m o ria d i G u id o D on atu ti* I, pp. 137 a 142 (com ampla bibliografa), Milano, 1976.
13 V ide* a proposito, Albertario, L a c o n s id e tia c r is e n e l m e to d o in te rp o la zio n istic o , in S tu d i d i D ir itto
R om ano* V , p. 109, Milano, 1937.
14 C o r s o d i Istitu zio n i d i D ir itto R o m a n o , p. 29, Roma, 1934.
D ireito Romano 83

Bem diversa a noo de aequitas no perodo ps-clssico. A, em anttese com o


ius, ela adquire o sentido de benignidade, benevolncia (humanistas, benignitas, benevo-
lentia, pietas, caritas), Com base nela, os imperadores romanos derrogam principios ju
rdicos, como, por exemplo, permitem que os humildes (humiliores), em certos casos, se
desliguem, por vontade unilateral, de vnculos contratuais,
66. Diviso e subdiviso do direito objetivo - O direito objetivo pode classif
car-se quanto forma, fonte, extenso e ao interesse.
Quanto forma, ele se divide em ius scriptum (direito escrito) e ius non scriptum
(direito no-escrito). Essa classificao no de origem clssica, mas ps-clssica, e de
rivou de idias gregas. Ius non scriptum o direito consuetudinrio (os costumes); ius
scriptum representado pela lei, senatusconsulto, constituio imperial, edito dos magis
trados e resposta dos jurisconsultos.
Quanto fonte, o direito objetivo se classifica em ius ciuile (direito civil), ius hono
rarium ou praetorium (direito honorrio ou pretoriano) e ius extraordinarium (direito
extraordinrio). O costume, a lei, o senatusconsulto^ a resposta dos jurisconsultos e as
constituies imperiais (apenas aquelas cujos preceitos so sancionados pelo processo
formulrio)15 constituam o ius ciuile. Os editos dos magistrados com funes judici
rias16 formavam o ius honorarium ou praetorium. As constituies imperiais que se fa
ziam valer pela cognitio extra ordinem integravam o ius extraordinarium. Essa diviso
que se observa no perodo clssico desaparece no ps-clssico, onde o ius ciuile, o ius ho
norarium ou praetorium e o ius extraordinarium se unificaram num sistema nico, a que
se d a denominao de ius ciuile.
Quanto extenso, dividia-se o direito objetivo em ius commune (direito comum) e
ius singulare (direito singular). Aquele se aplicava s pessoas, coisas e relaes jurdicas
em geral; este, a certa categoria de pessoas, coisas e relaes jurdicas. 17Por exemplo, as

15 Vide, a propsito, o n 57, infitte.


16 Modernamente, Volterra defende a tese de que o Edito dos e d is c u n ts no integrava o iu s h o n o ra riu m
(cf. Guarino, que a combate, L O rd in a m e n to G iu rid ic o R o m a n o , 3aed., p. 385 e segs., Napoli, 1959; e
Ivnpallomeni, L 'E d ito d e g li E d ili C u ru li , p. 1, Padova, 1955).
17 Em um texto atribudo a Paulo (D. 1,3,16), encontra-se esta definio de ius sin g u la re : *7is sin g u la re est,
q u o d co n tra ten orem ra tio n is p r o p te r aliqu am u tilita tem a u c to rita te con stitu en tiu m in trodu ctu m est" (o
direito singular aquele que foi introduzido pela autoridade dos que o constituem, por causa de alguma
utilidade, contra a lgica). Sobre a controvrsia, a que d margem a expresso a u c to rita te con stitu en tiu m
in trodu ctu m , para se saber quais das fontes produtoras do direito o eram tambm do ius sin g u la re, v id e
Orestano, Ius sin g u la re e P rivileg iu m in D iritto R om ano, in A n n a li d e lla U n iversit d i M a c e ra ta , voi. XI
(1937), pp. 63 a 73. Segundo Robleda ( In trodu zion e a llo S tu dio d e l D iritto P riv a to Romano, 2 ed., 17,1,
C, pp. 220/221, Roma, 1979), pelo menos a partir do periodo ps-clssico (e muito provavelmente desde o
final do clssico, poca em que escreveu Paulo), o ius sin g u la re no introduzido pelo costume ou pela
jurisprudncia, mas apenas pela autoridade dos imperadores. Distingue-se o ius sin g u la re d o p riu ile g iu m ,
que, no antigo Direito Romano, significava norma elaborada para causar dano a determinada pessoa (o que
foi proibido pela Lei das XD Tbuas p riu ile g ia n e in ro g a n to , proibio, porm, muitas vezes
desrespeitada, como ocorreu com a L ex C lo d ia d e ex ilio C icero n is, de 58 a.C.); no direito clssico,
p riu ileg iu m passou a designar norma que atribua vantagem a determinada pessoa ou a vrias pessoas que
se encontram em certa posio; no direito ps-clssico, usado, por vezes, com o iu s sin g u la re .
84 Jos Carlos Moreira A lves

formalidades testamentarias eram ius commune; as normas especiais para o testamento


dos militares se enquadravam no ins singulare.
Finalmente, quanto ao interesse, classificava-se o direito objetivo em ius publicum
(direito pblico) e ius priuatum (direito privado).18
Ius publicum, dizia Ulpiano (D. 1 ,1,1,2), est quad adstatum rei Romanae special,
priuatum quod ad singulorum utilitatem (direito pblico o que diz respeito ao interesse
do Estado Romano; direito privado o que se refere ao interesse dos particulares). O crit
rio distintivo, segundo o texto, a utiliias (interesse). No entanto, contra ele, h uma ob
jeo irrespondvel: o que interessa ao Estado tambm do interesse de seus cidados, e a
recproca verdadeira. Em vista disso, admite-se que Ulpiano, em verdade, pretendesse,
estabelecer a diviso com base na funo imediata das normas jurdicas: as que interes
sam imediatamente ao Estado e apenas mediatamente aos cidados se enquadram no ius
publicum; caso contrrio, no ius priuatum,
O direito privado, por sua vez, se subclassifica. Ora os jurisconsultos romanos
subdividem em ius ciuile (direito civil) e ius gentium (direito das gentes); ora o subdivi
dem em ius ciuile (direito civil), ius gentium (direito das gentes) e ius naturale (direito
natural).
Qual a razo dessa divergncia?
Alguns autores modernos19 tm procurado explic-la salientando que, no direito
clssico, s havia a subdiviso dicotmica (ius ciuile e ius gentium), e que apenas no pe
rodo ps-clssico surgiu a subdiviso tricotmica (ius ciuile, ius gentium e ius naturale).
A nosso ver, no entanto, mais acertada a interpretao daqueles que entendem que
a divergncia decorre to-somente da posio em que se colocava o jurista romano.
O ius ciuile o direito prprio de determinada ciuitas; o direito do ciuis (cidado
o direito que no comum s outras ciuitates. J o ius gentium o direito que observa
do em Roma e nos outros povos conhecidos dos romanos. O direito romano, portanto,
contm normas do ius ciuile (que lhe so prprias) e normas do ius gentium (que so co
muns a Rma e aos demais povos de seu conhecimento). Por outro lado, h estreita vin-
culao entre o ius gentium e o ius naturale. Com efeito, o ius naturale - conceito
derivado da filosofia estoica um conjunto de normas ditadas ao homem pela sua pr
pria natureza racional, e em conformidade com a justia. Da o que caracteriza o ius natu
rale a sua universalidade. Pois bem, se o ius gentium o direito existente em todos os
povos conhecidos dos romanos, e, portanto, universal, isso quer dizer que ele uma ex
presso do ius naturale, porque, em virtude de sua universalidade, fruto da prpria na
tureza do homem. Com base nisso, alguns juristas romanos identificaram o ius gentium
com o ius naturale, e subdividiram o direito privado em dois termos apenas: o ius ciuile e
o ius gentium. Outros, no entanto, seguiram orientao diversa, porque a identificao

18 Sobre essa classificao, v id e Grosso, R ifle ss io n i in tem a d e iu s p u b lic u m , in S tu d i in o n o re d i S iro


S olazzU p. 461 e segs., Napoli, 1948.
19 Entre outros, Perozzi, I stitu z io n i d i D ir itto R o m a n o , voi. 1 ,2 ed., p. 91.
D ireito Romano 85

entre o ius gentium e o ius naturale no era perfeita (basta, alis, atentar para o seguinte
fato: de acordo com direito natural, todos os homens so livres; a escravido, sendo co
nhecida de todos os povos daquela poca, instituto do ius gentium, mas no do ius natu
rale). Por esse motivo, esses jurisconsultos eram favorveis subdiviso tricotmica,2021
T, i

67. As fontes do direito objetivo - As fontes do direito objetivo se dividem e


fontes de produo e fontes de cognio.
As de produo, por seu tumo, se subdividem em fontes de produo em sentido
material (os rgos que, segundo a estrutura politica do Estado em determinada poca,
tm a funo de criar as normas de direito) e fontes de produo em sentido form al (as
formas em que o direito objetivo se manifesta, pois a norma jurdica, ao ser criada, se des
taca do rgo que a produziu e assume forma concreta). Assim, enquanto o Senado Ro
mano fonte de produo do direito em sentido material, o senatusconsulto fonte de
produo do direito em sentido form al
J as fontes de cognio se constituem das notcias e elementos que nos fazem co
nhecer o direito objetivo nas vrias pocas histricas. Elas tambm se subdividem em
fontes jurdicas e extrajurdicas. As jurdicas so as que, em determinada poca, foram
fontes de produo em sentido form al, mas, no instante em que so estudadas, deixaram
de s-lo: assim, por exemplo, a Lei das XII Tbuas foi, em Roma, fonte de produo em
sentido form al, reduzindo-se, hoje, afonte de cognio jurdica. As extrajudiciais so as
notcias que nos vm dos autores literrios, das inscries em moedas e em monumentos,
e pelas quais tomamos conhecimento do direito objeti vo em determinada poca histrica.

20 Como acentua Lombardi (Sul Concetto di Ius Gentium, p. 5 e segs., Roma, 1947), a expresso ius
gentium , segundo a doutrina moderna, usada em trs acepes diversas: a) com o complexo de
normas e institutos relativos s relaes entre estrangeiros e romanos, ou entre estrangeiros de
di veaos pases, em Roma; cmo complexo de normas e institutos comuns aos vrios povos; e c)
com o complexo de normas e institutos relativos s relaes entre os vrios Estados (o que, na
nomenclatura moderna, se diria direito internacional pblico). Quanto questo de saber se entre
essas trs acepes existe alguma relao, os autores que dela se ocupam deixam de lado, em geral, a
terceira, e salientam que a primeira a mais antiga, tendo servido de ponto de partida para a doutrina
chegar, por abstrao, segunda. Lombardi, entretanto, combate a tese, e sustenta que,
originariamente, ius gentium designava o complexo de normas e de institutos considerados pelos
romanos como comuns a todos os povos; esse conceito unitrio e pode estender-se a todos os
terrenos de direito, no apresentando qualquer elemento de intemacionalidade; e as normas e os
institutos nascidos das relaes entre estrangeiros e cidados romanos s foram enquadrados na
categoria do ius gentium provavelmente por obra dos juristas clssicos do sculo 11 d.C. Sobre os
diversos aspectos do ius gentium, vide Max Kaser, Ius Gentium, trad. F.J.A.Santos, Granada, 2004.
21 Alguns autoresassim, Bobbio e Grestano (/ Fatti di Normazione nellrEsperienza Romana Arcaica, n 2
e 3, p. 4 e segs.,Torino, 1967) - , entendem que a expresso fonte de direito, alm de metafrica,
ambgua, e a substituem por fatos de produo normativa, ou fatos normativos, ou procedimentos
normativos, ou fatos de produojurdica (expresses que designariam os fatos concretos e tpicos aptos a
produzir normas jurdicas positivas). Observa, porm, Groppalli (Avviamento allo Studio del Diritto, p. 80,
Milano, 1951) que essas expresses ele se refere especficamente a fotos normativos - so equvocas,
razo por que prefervel conservar a designao fonte de direito que tem a seu favor a tradio.
86 Jos Carlos Moreira Alves

Por ora, interessam-nos, apenas, as que foram fontes de produo do direito roma
no em sentido formaU que, alis, j se estudaram nos captulos iniciais deste livro, razo
por que somente iremos record-las sumariamente.
Na realeza, tais fontes se resumem aos costumes dos antepassados {mores maio-
rum), j que, ao que tudo indica, as leis rgias {leges regiae) so apcrifas.
Na repblica, alm do costume, temos a lei corniciai e o edito dos magistrados com
funes judicirias.
No principado, s fontes do direito existentes na repblica acrescentam-se os sena-
tusconsultos, as constituies imperiais e as respostas dos jurisconsultos.
No dominato, as fontes se reduzem a duas: os costumes e as constituies imperiais.
6 8 . 0 direito objetivo no espao e no tempo - Quanto aplicao do direito obje
tivo no espao, o Estado pode observar um dos dois seguintes princpios:
a) o da territorialidade (segundo o qual ele aplica as suas leis a todas as pessoas -
nacionais ou estrangeiras - que residam em seu territrio); ou
b) o da personalidade (em que os destinatrios das suas normas jurdicas so ape
nas os seus cidados).
Por via de regra, Roma seguiu a segunda orientao: o direito privado romano se apli
cava, geralmente, aos cidados romanos. Com referncia posio do direito romano em
face dos brbaros, latinos e estrangeiros, ser ela objeto de estudo mais adiante, no n 84.
Por outro lado, as normas jurdicas dispem para o futuro, e no para o passado. s
vezes, porm, elas se afastam desse princpio e se aplicam, tambm, ao passado nesse
caso, diz-se que a lei retroativa.22
Na repblica no encontramos preceito absoluto e geral que vede a retroatividade
da norma jurdica, tanto assim que Ccero23 nos informa que as leis civis continham ge
ralmente clusulas proibindo a sua retroati vidade. O mesmo, no entanto, no ocorria com
o ius honorarium, que, pela sua prpria natureza, se aplicava retroativamente, porquanto
o magistrado concedia a ao o a denegava no momento em que as partes litigantes
compareciam sua presena, o que implica dizer que o princpio a ser aplicado no caso
era o do edito desse magistrado, ainda que o fato tivesse ocorrido durante a magistratura
de um de seus antecessores, cujo edito dispusesse, a respeito, de modo diferente.

22 Ademais, no direito romano, permanecia em vigor uma lei at que fosse revogada por outra, ou pelo
desuso.
A revogao total denomina-se ab-rogao; a parcial, derrogao (cf. Ulpiano, Regras, 1,3). J a Lei
das XII Tbuas (tab. XII, 5) estabeleceu que a lei posterior revoga a anterior. Para isso, no entanto,
preciso que haja antinomia entre elas, pois, em caso contrrio, a lei posterior se incorpora anterior.
Quanto revogao pelo desuso, embora haja opinies divergentes (como a de Solazzi vide o
captulo IV, nota 10, desta obra), ela j ocorria no perodo clssico, e persiste no direito justinianeu.
23 Actionis in C Verrem secundae liber primus, XVII, 109.
D ireito Romano 87

Nos primeiros sculos do imprio, tambm no encontramos nos juristas clssicos


o princpio da irretroatividade; e sabemos que os senatusconsultos Tertuliano e Orfitiano
se aplicavam retroativamente, respeitando, contudo, a sentena irrecorrvel e os atos jur
dicos cujos efeitos j se tivessem produzido.
No direito ps-clssico, Teodosio I, em 393 d.C., estabeleceu a regra de que as leis
dispem apenas para o futurory
{Omnia constitua non praeteritis calumniam faciunt; sed
J|

fitturis regulam p o n u n ty Posteriormente, em 440 d.C., Teodosio II e Valentiniano IH


confirmaram esse princpio, admitindo, porm, que a lei nova pudesse ser retroativa
quando expressamente o declarasse, retroativade que encontrava, sempre, como limite
intransponvel, a coisa julgada. O texto dessa constituio chegou at ns inserido no C-
digo de Justiniano, e os romanistas discutem se a se reproduziu o teor original, ou se
Justiniano o alterou (neste caso, a nica inovao introduzida por Teodosio II e Valenti
niano HI tea sido a ressalva de a lei nova poder ser retroativa se expressamente o decla
rasse; a Justiniano seria devida a limitao em face da coisa julgada).2425627289
Em vrias constituies de Justiniano se acha dito expressamente que elas no
tm aplicao retroativa. A prpria lei retroativa no pode prejudicar a coisa julgada ou o
que se estabelece numa transao. Na Nov. XV, pr. e caput 1, declara Justiniano que, se
a lei mudar depois de prolatada a sentena mas antes de estar julgada a apelao, ainda
que a lei nova se afirme retroativa, dever a apelao ser julgada em face da lei vigente ao
tempo da sentena. Se se trata, finalmente, de lei interpretativa, tem ela aplicao ao pas
sado,30 respeitadas, porm, a coisa julgada e a transao.31
69. Interpretao - Modernamente, a interpretao significa apenas a determina
o do sentido e do alcance da norma jurdica. E ela, portanto, indispensvel aplicao
da norma abstrata ao caso concreto.
Em Roma, era bem mais ampla a esfera da interpretatio (interpretao).

24 C. Th I, 1, 3.
25 C. I, 14,7.
26 N esse sentido, Broggini, L a r e tr o a tiv it d e lta le g e n e lla p r o s p e c tiv a R o m a n istic a t in C o n ie c ta n e a
(S tu d i d i D ir itto R o m a n o ), p. 398, Milano, 1966.
27 Assm, Marky, A p p u n ti s u l p r o b le m a d e tta r e tr o a ttiv it d e lle n o rm e g iu r id ic h e n e t D ir itto R o m a n o , in
B u lle tiin o d e ll'I s titu to d i D ir itto R o m a n o , n u o va s e r ie , vols. XII-XIII (vols. LIIT-LIV d e lla
C o lle z io n e ), p. 271, que sustenta que a frase a d h u c p e n d e n tib u s n e g o tiis, que se encontra no texto da
constituio como est no C. 1 ,1 4 ,7 , um acrscimo justinianeu.
28 C. IV, 3 5 ,2 3 , 3; C. VI, 51, 1, 15; C. VI, 5 5 ,1 2 ; Nov. XVIII, 5; Nov. LIV, 1.
29 Const. Tanta, 23; C. 1 ,2 ,2 2 ,1 ; C. I, 53, 1,4; C. VI, 58, 15,5.
30 Nov. XIX, p r a e fa tio .
31 A propsito da aplicao da norma jurdica no tempo, em direito romano, v id e , alm dos trabalhos
citados nas notas anteriores, Affolter {G e sc h ic h te d e s In te rte m p o ra le n P r iv a tr e c h ts , pp. 19 a 114,
Leipzig, 1902 - o primeiro volume, primeira parte, da obra D a s I n te rte m p o ra le R e c h t) e Ferrini
(M a n u a le d i P a n d e tte , 4* ed., n08 26 a 28, p. 39 e segs., Milano, 1953).
88 Jos Carlos Moreira Alves

A principio, a interpretado dos pontfices e dos primeiros juristas leigos diferia


bastante da interpretao moderna, pois, por meio daquela, se aplicava norma jurdica
existente para atingir fim diverso daquele para que fora criada* Por exemplo, a Lei das
XII Tbuas estabelecia que, se o paterfamilias vendesse trs vezes o filho, este se liberta
ria do ptriopoder323A finalidade do preceito era punir o pater familias que assim proce
desse, fazendo-o perder a patria potestas sobre o filho* Mas os juristas, pela
interpretation se serviram dessa norma para criar um modo legtimo de emancipao do
filho, mediante trs vendas simuladas {vide nos 276-B e 280).
No direito clssico, em virtude de ius honorarium, decai essa atividade criadora dos
jurisconsultos, que, no entanto, continuam a utilizar-se da interpretatio no sentido mo
derno. E, quando os juristas romanos interpretavam a norma jurdica, eles se valiam de
mtodos que ainda hoje so utilizados. Assim, interpretavam a norma gramaticalmente
{interpretao gramatical ou literal)^ procurando determinar-lhe o significado pelas pa
lavras de seu texto (isto , a letra da lei); mas no se limitavam a isso: iam alm - lana
vam mo da interpretao lgica, para verificar se a letra da lei correspondia ao seu
esprito (para isso, orientavam-se por princpios como os seguintes: deve-se atentar para
a finalidade da lei ratio legis - , para os antecedentes que a motivaram - occasio legis - ,
e para o sentido que sempre se lhe atribuiu; bem como repelir a interpretao que condu
za a sentido absurdo ou inaplicvel). Enfim, recorriam interpretao sistemtica, isto
, ao confronto entre a norma objeto de interpretao e as demais referentes a matrias
correlatas, para investigar - j que o direito um todo uniforme, e no um conjunto de
compartimentos estanques quais as diretrizes dominantes em que elas se apoiavam.
A utilizao desses mtodos conduziam o jurista a uma desta atitudes:
a) ou verificava que o esprito da lei correspondia letra, no havendo necessidade,
portanto, de restringi-la ou ampli-la {interpretao declaratoria);
b) ou observava que a letra da lei era mais ampla do que seu esprito (ela dizia mais
do que pretendera), e, ento, a restringia para no aplic-la a casos que, primeira vista,
estavam compreendidos em seu texto {interpretao restritiva);
c) ou conclua pela hiptese contrria: a letra da lei era mais restrita do que seu es
prito (a lei dissera menos do que pretendera); e, ento, a estendia para abranger os casos
que, aparentemente, estavam excludos de seu texto {interpretao extensiva)?3

32 Tbua IV, 2.
33 Exemplo de interpretao extensiva (feita pelo jurisconsulto Sabino) se encontra em Gaio, Institutos
///, 218, in fine : Hoc tomen capite non quanti in eo annot sed quanti in diebus XXXproxims ea res
filen i damnatur is qui damnum dederit Ac ne Plurimi quidem uerbum adicitur, et ideo quidam putauerunt
liberum esse indici nel ad id tempus ex diebus XXXaestimationem redigere quo plurimi resfiat, uel ad
id quo minorisfiiit; sed Sabinoplacuitpronde habendum ac si et hacparte Plurimi uerbum adiectum
esset; nam legis latorem contentum fatisse quodprima parte eo nerbo usus esset "(Poi* esse captulo, o
que causou o dano condenado, no no valor da coisa no ano, mas nos ltimos trinta dias. E no se
acrescenta a palavra MXIMO (valor mximo); por isso alguns julgaram ser livre ao juiz fazer a
avaliao no momento, dentro dos trinta dias, no qual ocorreu o valor mximo, ou no qual se verificou
o valor mnimo; mas a Sabino pareceu se deveria ter com o se houvesse sido acrescentada a palavra
MXIMO, pois o legislador se contentara em usar desse termo no primeiro captulo).
D ireito Romano 89

d) ou se convencia de que a norma interpretada nem mesmo implicitamente abarc


va determinada hiptese, mas apenas disciplinava outra semelhante; e, em sendo assim, o
intrprete estendia a aplicao da norma a caso anlogo ao que ele se referia {aplicao
analgica, que, em realidade, no espcie de interpretao da lei, mas, sim, meio de su
prir as lacunas da lei).34

34 Sobre os princpios que se encontram nas fontes romanas acerca da interpretao do ius scriptum
(direito escrito), vide Eckhardt, Hermenutica Juris, editio nona curante, C. W. Walch, Lipsiae, 1802;
Thibaut, Theorie der logischen Auslegung des Rmischen Rechts f Altona, 1799 { dessa obra h
traduo italiana: Teoria dell Interpretazione Logica del Diritto in Generale e del Diritto Romano in
Particolare , trad. D e Marinis, Napoli, 1872); Savigny, Sistema del Diritto Romano Attuale, voi. I,
trad. Scialoja, 32 e segs.; p. 215 e segs. Torino, 1886; e Vonglis, La Lettre et l *.E sprit de la Loi dans
la Jurisprudence Classique et la Rhetorique, Paris, 1968.
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IX

A RELAO JURDICA E O DIREITO SUBJETIVO

Sumrio: 7 0 .0 direito subjetivo em face da relao jurdica. 71. A inexistncia do


direito subjetivo no direito romano: tese de V illey e refutao de Pugliese. 72. Esquema de
exposio.

70.0 direito subjetivo em face da relao jurdica - A norma jurdica se dirige,


em geral, a duas partes, atribuindo a uma a faculdade de exigir da outra determinado
comportamento. A relao que se estabelece entre elas, vinculando-as, denomina-se re
lao jurdica; quem tem a faculdade de exigir o comportamento o titular do direito
subjetivo; quem est sujeito a observ-lo o titular do deverjurdico. Portanto, a relao
jurdica estabelece um elo entre dois elementos: de um lado, o direito subjetivos de outro,
o deverjurdico. Da o princpio: a todo direito subjetivo corresponde um dever jurdico.
Em face dessa colocao, o direito subjetivo nada mais do que a relao jurdica foca
lizada pelo seu aspecto dominante de poder. Por isso, Perozzi o define como afaculdade con
cedida pelo direito objetivo a algum de exigir um certo comportamento de outrem.1
A nosso ver, e embora reconhecendo que essa definio no satisfaz s exigncias
requeridas por uma conceituao que abranja todos os aspectos fundamentais do direito
subjetivo (problema, alis, que, para o jurista, tem constitudo enigma semelhante ao
com que se defrontam os matemticos com referncia quadratura do crculo),2tem ela a

1 I stitu zio n i d i D ir itto R o m a n o , 2a ed., I, 8o, pp. 81 e 82.


2 H, modernamente, grande controvrsia sobre o conceito de direito subjetivo. Alguns autores assim,
Duguit e Kelsen chegam a negar a sua existncia. Duguit, por exemplo, acentua que, em vez de d ire ito
su b je tiv o , o que h s itu a o ju r d ic a (aquela em que algum, em decorrncia de lei ou de contrato, se
encontra no cumprimento de uma funo de interesse da sociedade). A diferena entre as duas
concepes direito subjetivo e situao jurdica ressalta, claramente, neste exemplo de Groppali
(A vvia m en to a llo stu d io d e l d iritto , p. 96, Milano, 1951): concebido como d ire ito su b je tiv o , o direito de
propriedade o direito de usar, gozar e dispor de uma coisa nos limites estabelecidos por lei;
caracterizado como s itu a o ju r d ic a , ele uma situao com base na qual o proprietrio protegido,
em seus atos, enquanto cumpre funo de interesse social. Essas teorias negadvistas, no entanto, no tm
encontrado maior ressonncia. Mas, no conceituar o direito subjetivo, a discusso infindvel, e os
juristas seguem conforme o encarem como poder da vontade, ou como interesse, ou com relao
tutela - uma das seguintes correntes: a ) te o ria d a vo n ta d e (Windscheid: o direito subjetivo o poder ou
domnio da vontade conferido pela ordem jurdica); b ) te o ria d o in te re sse (lhering: o direito subjetivo
o interesse juridicamente protegido); c ) te o r ia s d a g a r a n tia (por exem plo, a de Barthlemy: o direito
92 Jos Carlos Moreira A lves

vantagem de conceitu-lo tomando por base a razo de ser da ordem jurdica, to bem ca
racterizada por Hermogeniano: hominum causa omne ius constitutum es3 - no existi
ria necessidade de ordem jurdica se no houvesse os homens.
71. A inexistncia do direito subjetivo no direito romano: tese de Villey e refu
tao de Pugliese ~ Os autores, embora acentuem que os jurisconsultos romanos, por
no serem dados a abstraes4 no fizeram, teoricamente, distino entre direito objetivo
e direito subjetivo, reconhecem, em geral, que eles tinham noo da existncia de atribui
es jurdicas s pessoas, ou seja, do que hoje denominamos direito subjetivo.
Nos ltimos tempos, no entanto, alguns - entre os quais se destaca Villey,5'67que na
formao de sua teoria se baseou em idias de Monier tm procurado demonstrar que,
no direito romano, no havia sequer lugar para o que chamamos direito subjetiva, por^
quanto, para seus jurisconsultos, no mundo jurdico somente se distinguiam as personae
(pessoas), as res (coisas) e as actiones (aes); e o que hoje consideramos direito subjeti
vo se enquadrava entre as res (coisas). Em sntese, os romanos s teriam conhecido insti
tuies jurdicas objetivas (personaef res, actiones); eles encaravam o direito sob um
ngulo puramente objetivo, no conferindo s pessoas as faculdades que, para os moder
nos, so direitos subjetivos,

subjetivo aquele cuja realizao pode ser obtida por um meio jurdicoque a ao judicial dis
posiodo seu titular); e d ) te o r ia s e c l tic a s (aquelas que procuram conceituar o direito subjetivo, uti-
lizando-se conjuntamente dos trs elementos: vontade, interesse e garantia). Sobre o assunto, v id e o
amplo estudo de Espinola e Espinola Filho no Volume IX (D o s d ir e ito s s u b je tiv o s ) do T ra ta d o d e D i
r e ito C iv il B r a s ile ir o , Rio de Janeiro, 1941.

3 D. 1 ,5 ,2 .
4 Salienta Schulz (I P r in c ip ii d e l D ir itto R o m a n o , trad. Arangio-Ruiz, p. 37 e segs., Firenze, 1946) que a
hostilidade dos romanos abstrao se revela por vrias circunstncias: pela relutncia em fixar os
conceitos jurdicos; pela inexistncia de expresses tcnicas para designar os mais importantes deles
(assim, por exemplo, no tiveram os romanos termos tcnicos para exprimir capacidade jurdica,
negcio jurdico, direito real); pela falta de definio de palavras empregadas em sentido tcnico, ou
pela imperfeio das definies que se encontram nas fontes; pela relutncia na formulao abstrata
das normas jurdicas; e pela ausncia de interesse de sistematizao por parte da doutrina.
5 V ide, entre outros trabalhos de V illey, estes: L e *ius in r e 1 d u d r o it ro m a in c la s s iq u e a u d r o it
m o d e rn e t in C o n fe re n c e s f a ite s a I I n s titu t d e D r o it R o m a in en 1947, p. 187 e segs., Paris, 1950; e L e s
In stitu te s d e G a in s e t l id e du D r o it S u b je tf , in L e o n s d fh is to ir e d e la P h ilo s o p h ie du D r o it, n o u -
v e lle e d itio n , p. 167 e segs., Paris, 1962.
6 Alvaro D ors (A sp e c to s o b je tiv o s y su b je tiv o s d e l c o n c e p to d e iu s in S tu d i in m em ria d i E m ilio
A lb e r ta rio , voi. li, p. 279 e segs., Milano, 1953), depois de acentuar que V illey exps com clareza o que
se pode denominar o b je tiv ism o e s se n c ia l da concepo jurdica dos romanos, que se preocupavam com
as pessoas, as coisas e as aes em si mesmas, e no com as relaes que elas tm com o sujeito de
direito, segundo o modo moderno de ver, assevera que, no direito romano clssico, no se conheceu a
7 L a d a te d 'a p p a r itio n d a d o m in iu m e t d e la d istin c tio n ju r id iq u e d e s r e s in c o rp o r a le s e t in c o rp o r a le s ,
in S tu d i in o n o re d i S iro S o lla z z i , p. 357 e segs., Napoli, 1948.
D ireto Romano 93

Analisando essa concepo. Pugliese8 refutou-a, a nosso ver, de maneira irrespon


dvel, Com efeito, a tese de Villey somente poderia ser demonstrada se ficasse provado
que os romanos, alm de no haverem conceituado o direito subjetivo, desconheceram a
realidade dele, no tendo a ordem jurdica de Roma atribudo s pessoas as faculdades
em que, modernamente, se traduz o direito subjetivo, E Villey no conseguiu caracterizar
esse fato. Basta - como salienta Pugliese - atentar-se para este fragmento de Ulpiano (D.
I, 3,41), onde, irrefutavelmente, a palavra ius empregada em acepo subjetiva:
Totum auiem IVS consista aut in adquirendo aut in conservando aut in minuendo: aut
enim hoc igitur quemadmodum quid cuiusquefiat aut quemadmodum quis rem uel IVSsuum
conseruet aut quomodo alienet aut amittaf' (Todo direito consiste ou na aquisio, ou na
conservao, ou na diminuio, pois ou se trata de como algum adquire alguma coisa de ou
trem ou de como conserva a coisa ou seu direito, ou de como aliena ou perde)*
Com efeito, o ius que consista aut in adquirendo aut in conservando aut in minuen
do t o direito objetivo que se constitui de normas para a aquisio, conservao ou perda
do ius suum (expresso que, no texto, empregada em oposio a res, coisa: rem uel ius
suum), isto , do direito subjetivo.9

Continuao da nota 6___________________________________________________________________________

distino rgida entre o direito objetivo e o direito subjetivo. Ius* para os juristas clssicos, no era
expresso que ora significasse direito objetivo, ora direito subjetivo, mas tinha um sentido
intermedirio, de certo modo ambivalente ou equidistante em face dessas duas acepes extremadas.
Ius significava, para eles, o que podemos traduzir pela expresso posio justa, posio jurdica, certo
com o que que o termo posio indica, encarado objetivamente, colocao que se coordena com
outras colocaes segundo uma ordem justa, e, encarado subjetivamente, supe pretenso
contraposta a terceiros. Assim, por exemplo, ius dicere significa precisamente declarar a posio que
resulta justa de um dos litigantes; cessio in iure supe uma cesso de uma posio jurdica e no de
um direito subjetivo, o que explica a excluso de toda idia de transmisso; ius altius tollendi no
a faculdade de elevar o edifcio, mas a posio justa de edifcio elevado. Salienta, ainda, D ors que a
distino entre normatividade e titularidade de faculdades no era perceptvel aos romanos do perodo
clssico em virtude da pluralidade de fontes de direito nessa poca. Isso deixou de ocorrer quando a
criao do direito se tofiu monoplio do imperador: as leis imperiais so normas, e o ius que
constituem, direito objetivo no sentido moderno da expresso. E, na poca ps-clssica, vai surgir a
idia de ius com o direito subjetivo, conforme se verifica em vrios textos que foram interpolados,
com o, por exemplo, os que se encontram no D. I, 3 ,4 1 ; D. L, 17, 175, 1; D. I, 5, 2 0 ,1 .

8 Res corporales ", res incorporales e il problema del diritto soggettivo, in Studi in onore di Vicenzo
Arangio-Ruiz nelXLV anno del suo insegnamento, m , p. 223 e segs., Napoli, sem data. Contra a tese
de V illey pronunciaram-se tambm Franco Pastori (Profilo Dogmatico e Storico dell'Obbligazione
Romana, p. 83 e segs., Milano-Varese, 1951) e, mais recentemente. Olis Robleda S. J. (El Derecho
Subjetivo en Gayo, in Studi in Onore di Gaetano Scherilio, I, pp. 7 a 17, Milano, 1972).
9 Observa Pugliese (ob. cit., p. 234, nota 31) que nem sequer V illey suspeita da autenticidade desse
texto, que, para ele. Pugliese, genuinamente clssico. Alvaro D ors (Aspectos objetivos y subjetivos
del concepto d ius in Studi in memoria di Emilio Albertario , voi. II, pp. 298/299, Milano, 1953),
porm, o considera interpolado, sob o fundamento de que sua forma , gramticamente, inadmissvel;
possivelmente Ulpiano tratara, no texto genuino, apenas dos iura praediorum , tendo os bizantinos,
mediante aliteraes, dado valor geral s suas palavras.
94 Jos Carlos Moreira Alves

Nas prprias Institutos de Gaio (IV 3) l-se que a adio in rem quando se afirma
na frmula rem corporalem nostram esse out ius atquod nobis competere (ser a coisa
corprea nossa ou competir a ns algum direito)* o que mostra que para Gaio o ius no
tinha a mesma natureza da res, ainda que coisa incorprea pois, caso contrrio teria dito
ele que na actio in rem se afirmava na formula rem corporalem nel incorporalem nos
tram esse* Com isso, observa Pugliese, Gaio nos mostra que a expresso res incorporates
constitua simplesmente um modo de indicar o ius, modo til sob certos aspectos, mas in
capaz de subverter a realidade.
E, se os romanos atriburam s pessoas faculdades a que modernamente damos a
denominao de direito subjetivo, vlido empregarmos, no estado do direito romano
esse conceito, pois - e as palavras so de Pugliese - os conceitos de teoria geral moderna
servem precisamente para traduzir o direito romano em linguagem inteligvel; e, se em
pregados com a necessria prudncia, se prestam a colocar em relevo quanto h de co
mum, de peculiar ou de diferente no direito romano com relao ao direito moderno.10E
exata, ainda, esta observao: Se o direito romano devesse ser exposto para cada poca
de sua histria com os conceitos elaborados pelos juristas da mesma poca, dever-se-ia
limitar a exposio apenas aos perodos (dois ou trs sculos no mximo) de que conhe
cemos as obras e, at certo ponto os conceitos dos juristas, mas, sobretudo no se conse
guiria torn-lo inteligvel nem aos juristas e estudantes de direito, nem possivelmente aos
historiadores puros, que considerassem o direito romano apenas como um elemento do
quadro mais amplo da civilizao de Roma. Sem os pontos de contato e os termos de con
fronto constitudos pelos conceitos familiares a ns o direito romano como qualquer ou
tro direito histrico, permaneceria um mundo fechado em si mesmo privado de
significado e de interesse.11
72. Esquema de exposio - Iremos, a seguir, estudar as relaes jurdicas, visan
do, principalmente ao seu aspecto dominante de poder, que o direito subjetivo.
Em primeiro lugar, analisaremos os elementos do direito subjetivo:
a) as pessoas como seus titulares;
b) as coisas como seu objeto;
c) os fatos jurdicos como acontecimentos que lhe do nascimento, o conservam o
modificam, o transferem ou o extinguem; e
d) a ao judicial como seu elemento de proteo.

10 Ob. cit., p. 227.


11 Ob. cit., p. 227. Onestano {F atti di Normazione nell'Esperienza Romana Arcaica , n 4, pp. 9/10,
Torino, 1967), que sustenta a mesma tese, adverte, porm, que o emprego de conceitos modernos para
aclarar institutos jurdicos antigos deve ser feito com cautela, para que se apliquem aqueles que so
mais idneos a representar e a esclarecer as situaes do passado.
D ireito Romano 95

Depois, na parte especial destas Instituies, examinaremos as diferentes relaes


jurdicas de direito privado, nas quatro seguintes sees:
a) direito das coisas;
b) direito das obrigaes;
c) direito de famlia; e
d) direito das sucesses.
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X

PESSOA FSICA OU NATURAL


(REQUISITOS DE EXISTNCIA DO HOMEM)

Sumrio: 73. Os sujeitos de direitos subjetivos. 74.Requisitos da existncia do ser


humano. 75. Nascimento. 76. Vida extra-uterina. 77. Forma humana. 78. Controvrsia so
bre a vitalidade. 7 9 .0 nascituro.

73. Os sujeitos de direitos subjetivos - Sendo o direito subjetivo afaculdade con


cedida pelo direito objetivo a algum de exigir certo comportamento de outrem, no h,
obviamente, direito subjetivo sem titular.1
O sujeito de direito subjetivo denominado, tecnicamente, pessoa. Os romanos,
porm, no possuam termo especfico para exprimi-la. A palavra latina persona (que
originariamente quer dizer mscara) utilizada nos textos, com a significao de homem
em geral, independentemente de sua condio de sujeito de direito, tanto que se aplica
aos escravos, que, em Roma, jamais foram sujeitos de direito, mas, sim, coisas, isto , ob
jetos de direitos. Tambm caput, embora s vezes empregado em sentido tcnico, geral
mente no o .
H duas categorias de pessoas: as pessoas fisicas ou naturais (os homens que no
os escravos) e as pessoas jurdicas ou morais (seres abstratos que a ordem jurdica consi
dera sujeitos de direitos; assim, as associaes e as fundaes).
74. Requisitos da existncia do ser humano - As pessoas fsicas so os homens.
No entanto, nem todo homem pessoa fsica (basta atentar para os escravos). Para que o
seja, so necessrios dois elementos:
a) que o homem exista para a ordem jurdica; e

1 Modernamente alguns autores, a partir de Windscheid ( v id e L e h rb u c h d e s P a n d e k te n r e c h ts , 1,9aed.,


49, p. 219 e segs.), defendem a existncia de direitos sem sujeito, como, por exemplo, ocorreria no
caso de herana jacente (herana que jaz espera de aceitao pelos herdeiros). Essa tese, em nosso
entender, no procede, pois, nas hipteses em que se vislumbram direitos subjetivos sem sujeito, o que
h, apenas, a indeterminao, por algum tempo, do titular, continuando a existir a eficcia passiva do
direito, isto , o estado de sujeio em que se encontra a coisa ou pessoa (v id e , a propsito. Ferrara, ob.
cit., I, p. 453 e segs., e Coviello, M a n u a le d i D ir itto C iv ile Ita lia n o , p a r te g e n e r a te , 3a ed., p. 143,
Milano, 1924).
98 Jos Carlos Moreira Alves

b) que ele tenha personalidade jurdica.


Neste captulo, trataremos apenas do primeiro elemento (a existncia do ser huma
no); do segundo (personalidade jurdica), ocupar-nos-emos no seguinte.
Reconhece a ordem jurdica a existncia de um ser humano quando se preenchem
certos requisitos. Modernamente, basta, em geral, o nascimento com vida para que, juri
dicamente, se configure um homem. O mesmo, no entanto, no ocorria em Roma, pois,
embora os jurisconsultos no tenham estabelecido, expressamente, quais os requisitos da
existncia do ser humano, os romanistas, geralmente, com base nos textos, acordam em
que eram exigidos, pelo menos, trs: Io) o nascimento; 2o) a vida extra-uterina; e 3o) a
form a humana. E discutem sobre a necessidade de outro: a vitalidade (tambm denomi
nada viabilidade ou maturidade feta l).
75. Nascimento - O feto, segundo os juristas romanos, apenas parte das vsceras
da mulher {partus enim antequam edatur, mulierisportio est nel uiscerum = o feto an
tes de vir luz poro da mulher, ou de suas vceras)2e no podia, portanto, ser conside
rado homem (partus nondum editus homo non recte fuisse dicitur = o feto que ainda
no foi dado luz no se diz que seja um homem).3
O nascimento ocorre, quer o parto seja natural, quer se tenha verificado mediante
interveno cirrgica, a qual, entre os romanos, somente se fazia em cadver de mulher
que, ao falecer, estivesse grvida.
Demais, no procede a tese de Pacchioni,4 baseada em duas passagens do Digesto
(XXXV, 2, 9 1; e L, 16, 161), de que no bastava, para configurar o nascimento, que o
feto fosse expulso do ventre materno; seria necessria, ainda, a ruptura do cordo umbili
cal, pois at que ela se verificasse no haveria total separao dos dois organismos (o da
genitora e o do filho). Com efeito, os prprios textos invocados pelo romanista italiano
no lhe do apoio tese.
76. Vida extra-uterina No basta que haja, apenas, o nascimento. mister, ain
da, que ocorra a vida extra-uterina; em outras palavras: necessrio que a criana venha
luz com vida,
Quando a vida se prolonga algum tempo aps o nascimento, no h qualquer pro
blema quanto apurao de sua existncia: ela se demonstra por si mesma. Casos, no en
tanto, se verificam em que a criana nasce viva, mas, quase instantaneamente, morre.
Com referncia a essa hiptese, havia, no direito clssico romano, discusso entre procu-
leianos e sabinianos sobre os sinais que caracterizavam o incio da vida extra-uterina. Os
proculeianos entendiam que ela surgia no momento em que a criana vagisse; j os sabi
nianos eram mais liberais: admitiam que o recm-nascido vivera desde que houvesse

2 D. XXV, 4 ,1 , 1.
3 D. XXXV, 2 ,9 ,1 .
4 Corso di Diritto Romano, voi. 11, 20, p. 51,Torino, 1910.
D ireito Romano 99

apresentado qualquer indcio de vida. A controvrsia somente foi dirimida por Justinia-
no,5678que acolheu a opinio dos sabinianos.
77. Forma humana - Embora vrios textos jurdicos aludam forma human
nenhum deles, no entanto, a define. Por outro lado, sabemos que aquele que no a pos
susse era considerado monstrum, prodigium ou portentum (palavras geralmente usadas
como sinnimas).
O problema, quanto caracterizao desse requisito, no saber o que era para os ro
manos a forma humana (obviamente a configurao normal do homem), mas determinar os
casos em que ela inexistia. Em sntese: que era o monstrum, prodigium ou portentum?
Desde os glosadores at o sculo XIX, considerou-se w o lfram o ser que, embora
nascido de mulher, apresentasse, no todo ou em parte, conformao de animal, o que de
monstraria ter sido ele gerado de coitus cum bestia. No sculo XIX, porm, a medicina
demonstrou que essas relaes carnais so absolutamente estreis, razo por que esses
seres monstruosos no poderiam existir: todo aquele que nasce de ventre humano ho
mem. Nesse mesmo sculo XIX, surgiu a tese de que seriam monstros apenas os que no
apresentassem, na cabea, conformao humana, e isso se deduziu do fato de que os ro
manos, quando o cadver era despedaado, somente consideravam lugar sagrado aquele
em que fosse enterrada a cabea. Mas essa conjectura no se baseia em qualquer funda
mento slido, pois decorre da aproximao feita modernamente - de textos que tratam
de assuntos absolutamente diversos (uns se referem forma humana, e o outro - D. XI, 7,
44 - , ao sepultamento de cadver desmembrado).
nosso ver, em duas hipteses os romanos consideravam monstros seres nascidos
de mulher:
a) quando tivessem, no todo ou em parte, configurao de animal (os romanos acre
ditavam na possibilidade de nascerem seres hbridos ou inumanos da cpula entre animal
e mulher);9 e
b) quando apresentassem deformidades externas excepcionais, como, por exemplo,
caso de acefalia (ausncia aparente de cabea em criana, que, apesar disso, muitas ve
zes vive por algum tempo).

5 C. VI, 29, 3 ,1 .
6 A propsito, v id e nosso trabalho A fo r m a hum ana n o d ire ito ro m a n o , Rio de Janeiro, 1960; (republicado
no livro de nossa autoria E stu d o s d e D ir e ito R om an o , p. 101 e segs., Braslia, 2009); G. Impallomeni,
**In tem a d i v ita lit e fo r m a u m ana co m e re q u isiti e sse n zia li a lla p e r s o n a lit , in I u r a (R ivista
In te m a zio n a le d i D ir itto R o m a n o e A n t i c o X X I I - p a r t e p r i m a ( 1971), pp. 99 a 120; e Danilo Dalla,
S ta tu s e rile v a n za d e ll '"ostentum , in R ic e rc h e d i D ir itto d e lle P ersone* pp. 29/46, Torino, 1995.
7 S e n te n a s d e P a u lo IV , 9, 3 e 4; D. I, 5,14; D. L, 16, 38; D. L, 16, 135; C. VI, 29, 3,1 ; e o escolio s
B a s lic a s XL VI, 1,11 (correspondente ao D. I, 5, 14).
8 V ide Miihlenbnich, D o c tr in a P a n d e c ta ru m , 177, p. 170, nota 10, Bruxellis, 1838.
9 Plnio, o Velho, informa ( N a tu ra lis H isto ria * VII, 2, 23) que, segundo Duris, alguns indianos
copulavano com animais, nascendo, dessas relaes, m ix to sq u e e t se m ife r o s p a r tu s .
100 Jos Carlos Moreira Alves

A primeira hiptese geralmente aceita pelos romanistas, A segunda no, pois h


textos jurdicos10 que acentuam que certas deformidades (como a multiplicidade de
membros) no tiram da criana a configurao humana. Parece-nos, entretanto, que
preciso distinguir. Esses textos aludem, apenas, a casos de deformidades relativamente
pequenas, e no quelas formas teratolgicas que se afastam, em muito, da conformao
de um homem normal.11 H, em favor dessa tese, dois argumentos de relevo:
a) se a medicina provou, modemamemte, a esterilidade do coitus cum bestia (don
de a inexistncia de tais seres hbridos ou inumanos), por que os jurisconsultos romanos,
cujo apego realidade uma de suas caractersticas principais,1213iriam ocupar-se, em v
rios textos, de hiptese que, pela sua inexistncia real, seria despicienda na prtica?
b) se apenas eram casos de monstruosidade ou de crianas com forma de animal,
por que os textos jurdicos romanos esclarecem que a multiplicidade de membros no re
tirava ao recm-nascido a configurao humana? Tal observao, evidentemente, seria
inepta.
Os textos jurdicos de que dispomos tratam da forma humana com relao agnatio
postumi, ao senatusconsulto Tertuliano, lex lulia et Papia Poppaea e agnatio postumi.
Paulo, nas Sentenas (IV, 9,3 e 4), referindo-se ao senatusconsulto Tertuliano, esclarece que,
com relao ao ius liberorum, no beneficia me o ter dado luz um ser monstruoso, pois
no so filhos os que no tm forma humana. J Ulpiano, quanto lex lulia et Papia Poppa-
ea, no exige (D. L, 16,38) a forma humana para os efeitos dela, o que vrios autores expli
cam como interpretao benvola, pela qual apenas se impedia sofresse a mulher, que desse
luz um ser montruoso, a pena cominada por aquela lei que no tivesse descendncia. No
tempo de Justiniano, o referido texto de Paulo foi includo no Digesto (1,5,14), com alguma
alterao de forma e com sentido diverso, pois est ele desvinculado do senatusconsulto Ter
tuliano e se apresenta como princpio geral. E Justiniano, no C. VI, 29, 3, 1, resumindo as
condies que deve preencher o pstumo para que rompa o testamento de seu pai, exige
que no seja ele monstrum uel prodigium.
78. C ontrovrsia sobre a vitalidade - No direito moderno, o vocbulo vitalidad
empregado em dois sentidos: um, vitalidade prpria (aptido do recm-nascido para a
vida, por ser de tempo); outro, vitalidade imprpria (a mesma aptido, decorrente, no en-
tanto, de ausncia de vcios orgnicos incompatveis com a vida).

10 Paulo {S e n te n tia e IV, 9 ,4 ); D. I, 5, 14 e D. L, 16, 38.


11 N esse sentido, h dois textos de Santo Agostinho (De c im ia te D ei, XXII, 12; e E n ch irid io n , captulo
LXXXVH), conforme o demonstramos em A fo r m a h u m a n a n o d ir e ito ro m a n o , p. 63 e segs. V ide
tambm Lucano {B ellu m C iu ile , I, 562/563) e Festo (P a u li E x c e rp ta , verbete m o n stra , p. 147 da
edio de Lindsay).
12 Leiam-se, a respeito, as belas pginas de Biondi, O b b e tto e m e to d i d e lla s c ie n z a g iu r id ic a ro m a n a , in
S c r itti d i D ir itto R o m a n o in o n o re d i C o n ta rd o F e rrin i, p. 203 e segs., Milano, 1946.
13 A propsito, v id e Is nardi. P r in c ip io e T erm in e d e lla P e r s o n a lit d e ll I n d iv id u o il c o d ic e c iv ile *p. 87 e
segs., Torino, 1896.
D ireito Romano 101

No direito romano, porm, vitalidade (expresso moderna; os romanos diziam:


partus maturus ou perfectas) somente pode ser entendida como vitalidade prpria, pois
todos os textos que tm sido invocados em favor de que a vitalidade era requisito da exis
tncia do homem se referem, inequivocamente, madureza do feto.14 Mas, mesmo no
sentido de vitalidade prpria, discutem os romanistas se era ela requisito para que a
criana fosse tida como ser humano.
Os autores15 que propugnarli a afirmativa dizem que, em Roma, apenas era reputa
do ser humano recm-nascido que, alm de preencher os trs requisitos j estudados
(nascimento, vida extra-uterina e forma humana), fosse vital, isto , nascesse depois de
perodo, no mnimo, de seis meses de gestao, porquanto, segundo Hipcrates (e antes
dele Pitgoras j o acentuara), era esse o menor tempo de gestao indispensvel, nor
malmente, a que a criana, depois de nascida, pudesse continuar a viver. Mas ressalvam
esse autores que a vitalidade s era levada em considerao como requisito para a exis
tncia do homem quando a criana, gerada menos de seis meses no ventre materno, nas
cia, vivia e falecia imediatamente aps; se, porm, ela continuasse a viver, caa,
obviamente, a presuno - que justificava o requisito vitalidade - de que ela no possua
condies para a vida.
A nosso ver, no entanto, tm razo os romanistas16 que seguem a corrente oposta,
pela qual a vitalidade no era requisito para a existncia do ser humano, mas requerida, s
vezes, para que a me, em virtude do nascimento do filho, adquirisse certos direitos.
Assim, por exemplo, o senatusconsulio Tertuliano exigia, para que a me herdasse dos

14 Contra, G. Impallomeni (In tem a d i v ita lit e fo r m a u m an a c o m e r e q u is iti e s se n z ia li a lta p e r s o n a lit ,


in I u r a R iv is ta I n te rn a zio n a le d i D ir itto R o m a n o e A n tic o X X II, p a r te p r im a ( 1971), p. 101 e segs.),
que interpreta o C. VI, 29, 3 corno dizendo respeito hiptese de uma criana nascida com gestao
suficiente morrer em seguida ao nascimento, quando, para alguns juristas romanos, o vagido seria o
indcio objetivo da vitalidade dessa criana, ao passo que os sabinianos se contentavam com esse
nascimento com vida demonstrvel por qualquer sinal, sem exigirem, portanto, o requisito da
vitalidade (que seria vitalidade imprpria).
15 Entre outros, Waechter {D e p a r tu v iv o non v ita li , I-V, 1863-1868, que s pudemos consultar no
resumo feito por Fitting, e publicado no A r c h iv f r d ie c iv ilis tis c h e P r a x is , voi. 50, p. 1 e segs. sob o
ttulo: I s t d a s z w a r le b e n d ig g e b o r e n e , a b e r n ic h tle b e n sf h ig e K in d r e c h ts f h ig ?), Demburg
(Pandekten, I, 1, 6a ed., 50, p. 109, Berlin, 1900), Serafni (I s titu z io n i d i D ir itto R o m a n o
C o m p a r a to a l D ir itto C iv ile P a tr io , 1,10aed., 4, pp. 107/109, Roma, 1920) e Volterra (I s titu z io n i
d i D ir itto P r iv a to R o m a n o , pp. 46/47).
16 Por exemplo: Vangerow (L eh rb u ch d e r P a n d e k te m , I, 32, pp. 66 e 67, nota, Marburg und Leipzig,
1876); Brinz (L eh rb u ch d e r P a n d e k te n , I, 3a ed., 50, pp. 199 e 200, Erlangen, 1884); e Crescenzio
(S iste m a d e l D ir itto C iv ile R o m a n o , I, 2a ed., 14, a n n o ta zio n e , pp. 45 e 46, Napoli, 1869). V id e ,
tambm, nosso trabalho A fo r m a h u m an a n o d ir e ito ro m a n o , n 4, p. 15 e segs.. Rio de Janeiro, 1960.
Ambrosino (" Il re q u is ito d e lla v ita lit p e r l a c q u is to d e lla c a p a c it g iu r id ic a in d ir itto ro m a n o , in
R iv is ta Ita lia n a p e r l e S c ie n ze G iu rid ic h e , N .S., ano XIV - 1939 , p. 3 e segs.) combate essa segunda
corrente, sustentando que os textos que, para ela, tratariam de excees, em verdade, se examinados
em conjunto, abarcam todas as hipteses possveis, traduzindo, assim, o princpio geral da
necessidade do requisito da vitalidade.
102 Jos Carlos Moreira Alves

filhos, que ela tivesse o ius liberorum, para cuja aquisio era necessrio, entre outras
condies, ter dado luz, no mnimo, trs ou quatro crianas (trs, se se tratasse de ing
nua; quatro, se de liberta) que fossem vitais. A exigncia da vitalidade, no caso, se expli
ca, porque esse senatusconsulto estabeleceu o ius liberorum a fim de incentivar as
mulheres romanas a darem mais filhos ptria para que, com o aumento da natalidade,
crescesse o poderio romano. E para isso s interessavam, sem dvida, as crianas que
nascessem aptas vida prolongada.
7 9 .0 nascituro - O nascituro o que ir nascer; em outras palavras: o feto duran
a gestao. No ele ser humano - no preenche ainda o primeiro dos requisitos necess
rios existncia do homem: o nascimento - mas, desde a concepo, j protegido. No
terreno patrimonial, a ordem jurdica, embora no reconhea no nascituro um sujeito de
direitos, leva em considerao o fato de que, futuramente, o ser, e, por isso, protege, an
tecipadamente, direitos que ele vir a ter quando for pessoa fsica. Em vista disso, o nas
cituro pode, por exemplo, ser institudo herdeiro num testamento. E, para resguardar o
interesse do nascituro, a mulher que o est gerando pode requerer ao magistrado compe
tente a nomeao de um curador: o curator uentris.
Com base nesses princpios que foram enunciados pelos jurisconsultos clssicos,
surgiu, no direito justinianeu, a regra geral de que o nascituro, quando se trata de vanta
gem em seu favor, se considera como se estivesse vivo (in rerum natura esse)}117

17 A propsito, vide Albertario, Conceptus pro iam nato habetur {Linee di una ricerca
storico-dommatica)y in Studi di Diritto Romano y I, p. 3 e segs., Palermo, 1957.
XI

PESSOA FSICA OU NATURAL (PERSONALIDADE E


CAPACIDADE JURDICAS)

Sumrio: 80. Conceito de personalidade e capacidade jurdicas. 81. Capacidade de


fato. 82. Requisitos para a aquisio, pelo ser humano, da personalidade jurdica. 83. S ta tu s
lib e r ta tis . 84. S ta tu s c iu ita tis. 85. S ta tu s fa m ilia s . 85-A. Dom iclio.

80. Conceito de personalidade e capacidade jurdicas - A ordem jurdica roma


na no reconhecia a todo e qualquer homem a qualidade de sujeito de direitos. Assim, o
escravo no a possua, uma vez que era considerado coisa (res), isto , objeto de direitos.
Para que o homem fosse titular de direitos (pessoa fsica ou natural), era necessrio que
se lhe atribusse personalidade jurdica.
Personalidade jurdica a aptido de adquirir direitos e de contrair obrigaes. Em
geral, os autores consideram sinnimas as expresses personalidade jurdica e capaci
dade jurdica. Parece-nos, entretanto, que mister distingui-las.1Com efeito, enquanto
personalidade jurdica conceito absoluto (ela existe, ou no existe), capacidadejurdi
ca conceito relativo (pode ter-se mais capacidade jurdica, ou menos). A personalidade
jurdica a potencialidade de adquirir direitos ou de contrair obrigaes; a capacidade ju
rdica o limite dessa potencialidade. No direito romano, h exemplos esclarecedores
dessa distino. Basta citar um:2 no tempo de Justiniano, os herticos (que eram pessoas
fsicas; logo, possuam personalidade jurdica) no podiam receber herana ou legado
(por conseguinte, sua capacidade jurdica era menor do que a de algum que no fosse
hertico).
81. Capacidade de fato - A personalidade jurdica (aptido de adquirir direitos e
de contrair obrigaes) e a capacidade jurdica (o limite dessa aptido) no se confundem
com a capacidade de fato, que a aptido para praticar, por si s, atos que produzam efei
tos jurdicos.

1 Nesse sentido. Barbero, S iste m a I stitu zio n a le d e l D ir itto P r iv a to Ita lia n o , voi. 1,3tt ed., p. 139, n 69,
III, Torino, 1950.
2 Para outros exem plos, v id e o Captulo XII.
104 Jos Carlos Moreira Alves

Por outro lado, se o titular de direitos subjetivos tem necessariamente personalidad


de e capacidade jurdica, nem sempre, porm, possui capacidade de fato.34O louco, por
exemplo, podia ser pessoa fsica (bastava que no fosse escravo), mas no tinha capaci-
j

dade de fato, por no dispor de vontade.


Da capacidade de fato nos ocuparemos no Captulo XIII.
82. Requisitos para a aquisio, pelo ser humano, da personalidade jurdica -
No direito romano, a princpio, eram necessrios, para que o ser humano adquirisse per
sonalidade jurdica, dois requisitos:
a) ser livre; e
b) ser cidado romano.
Demais, para que tivesse capacidade jurdica plena, fazia-se mister que fosse pater
familias (chefe de uma famlia).
Essas posies, em que se encontravam as pessoas com relao ao Estado (como
homens livres e cidados romanos) ou famlia (como paterfam ilias ou filius fam ilias),
denominavam-se status (estados), que eram trs: status libertatis, status ciuitatis e status
familiae.
A pouco e pouco, no entanto, tendo em vista que se atriburam certos direitos aos
estrangeiros, a qualidade de cidado romano deixou de ser requisito para a aquisio de
personalidade jurdica, passando a ter influncia apenas na maior ou menor amplitude da
capacidade jurdica (assim, o estrangeiro, desde que se lhe reconheceram direitos em
Roma, tinha personalidade jurdica, embora sua capacidade jurdica fosse mais restrita
do que a do cidado romano).
Passemos ao estudo dos trs status (status libertatis, status ciuitatis e statusfam iliaef
83. Status libertatis - No direito romano, os homens ou so livres, ou escravos. A li
berdade a regra; a escravido a exceo. Iniciaremos por esta,5 tratando:

3 Os romanos no tinham termos especficos para exprimir essas trs idias: personalidade jurdica,
capacidade jurdica e capacidade de fato.
4 Alguns autores (principalmente os italianos, com o, por exem plo, Perozzi, I stitu z io n i d i D ir itto
R o m a n o , I, 2a ed., 16, p. 175) entendem que, no direito romano, era possvel algum ter capacidade
de fato, sem possuir personalidade e capacidade jurdica. Citam, por exemplo, o escravo, que no era
pessoa fsica (e, portanto, no tinha personalidade nem capacidade jurdica), mas que, no obstante,
podia, realizando atos jurdicos, adquirir direitos e contrair obrigaes para seu proprietrio. A nosso
ver, no entanto, o escravo pode praticar tais atos, no porque tenha capacidade de fato, mas porque
serve de instrumento de ao jurdica do seu dono (procede no dizer de Kaser, D e r B e g r if d e r
S te llv e rtre tu n g , in R o m a n ita s, 1 (1958), p. 162 como instrumento animado do seu proprietrio, como
seu brao prolongado). Tanto assim que, se o escravo no tiver dono (em proveito de quem revertem
seus atos), no pode pratic-los (D. XLV, 3, 36). N ote-se, finalmente, que Sohm ( In stitu tio n e n , 14a
ed., 32, p. 193) justifica esses casos anmalos com a observao de que o escravo era detentor de
uma p e r s o n a lid a d e n a tu ra l {n a t rlic h e P e rs n lic h k e it).
5 Sobre a escravido em face do direito romano, v id e Buckland: The R om am L a w o f S la very, Cam
bridge, 1908; e Robleda, // D ir itto d e g li S c h ia v i n e ll A n tic a R o m a , Roma, 1976.
D ireito Romano 105

a) das causas de escravido;


b) da condio jurdica do escravo;
c) das categorias de escravo; e
d) dos modos de libertao.
A) Causas de escravido
Vrias eram as causas de escravido. Podemos dividi-las em dois grupos: as do ius
gentium e as do ius ciuile. As primeiras perduraram durante toda a evoluo do direito ro
mano; as outras no: sofreram modificaes.
1 - Causas do ius gentium.
Eram duas: a captura pelo inimigo e o nascimento.
Quanto captura, podia ela ocorrer em tempo de paz ou de guerra. Na paz, quando
entre Roma e outro Estado no havia tratado de amizade; na guerra, o vencedor escravi-
zava o vencido. Se o capturado era estrangeiro, tomava-se escravo do romano; se roma
no, do estrangeiro. Demais, no tendo personalidade jurdica, se um cidado romano
fosse reduzido escravido, por captura, seus direitos em Roma ficavam em suspenso; se
ele conseguisse fugir e voltar ao territrio romano, readquiria-os em decorrncia da fic
o do postliminium i pela qual era ele considerado como se jamais tivesse sido escravo:67
se, porm, morresse escravo, a Lei Cornelia, de 81 a.C. - e isso para evitar graves conse
qncias em matria de sucesso hereditria8- criou outra fico: considerava-se o cida
do romano como tendo morrido no instante da captura, ou seja, quando ainda era livre.
Quanto ao nascimento, era a condio da me que determinava a do filho: quem
nascia de escrava, ainda que o pai fosse livre, seria escravo. Mas a genitora, entre a con
cepo e o parto, podia mudar de condio (assim, por exemplo, quando da concepo,
era livre, mas ao dar luz se tomara escrava). Qual, ento, o momento que se levava em
conta para determinar-se a condio do filho? No direito clssico, era o instante do nasci
mento; se a me, livre durante quase toda a gestao, pouco antes do parto se tomasse es
crava, o filho nasceria escravo. No direito ps-clssico, mudou-se a orientao com base
no princpio de que o nascituro se tem por nascido quando se trate de seu interesse: se a
me tivesse sido livre em qualquer momento da gestao, o filho nasceria livre.
2 - Causas do ius ciuile.
No direito pr-clssico, tomavam-se escravos:
a) o que no prestava declaraes ao censo;

6 Note-se, porm, que a captura por piratas ou em guerra civil no tomava o prisioneiro escravo.
7 Mas nem todos os romanos aprisionados que conseguiam regressar a Roma gozavam do benefcio
decorrente do p o stlim in iu m ; assim, por exemplo, no se aplicava o p o stilim in iu m aos que se tinham
rendido ao inimigo, nem aos que, podendo, no haviam tentado escapar.
8 No fora essa lei, e o testamento feito antes da captura seria invalidado, pois, para sua validade, era
preciso o que no ocorria com o prisioneiro que morresse cativo - que o testador tivesse capacidade
para faz-lo (te sta m e n ti f a c t io a tiv a ) no momento em que o redigira e no in sta n te d e su a m o rte .
106 Jos Carlos Moreira Alves

b) o que, convocado, no se apresentava ao exrcito;


c) o desertor;
d) aquele que os romanos entregavam ao inimigo ou nao estrangeira que ele ti
vesse ofendido;
e) o ladro preso em flagrante;
o devedor insolvente; e
g) o filius familias vendido pelo pater fam ilias.
Em todos esses casos, os neles incursos, para se tomarem escravos, tinham de ser
vendidos no estrangeiro, pois nesse perodo vigorava o princpio de que o cidado roma
no no podia ser reduzido escravido em Roma.
No direito clssico, quase todas essas causas ou j no existem, ou caem em desuso
Em compensao, surgem outras. Assim, nesse perodo, tomam-se escravos:
a) o condenado morte ou a trabalhos forados nas minas;
b) a mulher livre que, notificada trs vezes pelo dono do escravo a no continuar
mantendo relaes carnais com este, no atendesse s notificaes;
c) o maior de 20 anos que, fingindo-se escravo, se deixasse vender como se o fosse,
para dividir o preo com o comparsa que o alienara; a princpio, aquele podia reivindicar
sua condio de homem livre, mas, no direito clssico, no mais o pode fazer, pois, com a
prtica do ato, se toma realmente escravo; e
d) o liberto que fosse ingrato ao seu antigo dono.9
No direito ps-clssico, persistem essas quatro causas. Justiniano, porm, revogou
as duas primeiras.10
B) Condio jurdica do escravo
O escravo, em Roma, era, assim como um animal, coisa (res), objeto de direito sub
jetivo. Da estas conseqncias: no podia casar-se legitimamente (sua unio com escra
va ou mulher livre no era matrimonium, mas contubernium); no tinha patrimnio; no
podia ser paite (attr ou tj em juzo; seu proprietrio podia transferi-lo, onerosa ou
gratuitamente, a outro homem livre, e at mat-lo.
Sua condio jurdica (res) perdura por toda a evoluo do direito romano, mas
com atenuaes gradativas, pois no era possvel negar-se que ele era um homem.11 J no
direito pr-clssico, o escravo podia participar de cultos domsticos e pblicos; ser mem
bro - e at ocupar cargos de direo - de corporaes religiosas, desde que tivesse o con
sentimento do dono. No direito clssico, entre outras atenuaes, o escravo, em certos

9 A propsito, vide De Francisci, La revocado in servtutem del liberto ingrato, in Melanges de Droit
Romain Dedis Georges Cornil, I, p. 297 e segs., Gand-Paris, 1926.
10 Nov. XXII, 8; e Inst., III, 12, 1.
11 Vide, a propsito, Robleda {// Diritto degli Schiavi n ell9A ntica Roma, p. 70 e segs., Roma, 1976), que
acentua (p. 72) que os escravos so chamados personae por Gaio porque tinham uma atividade
jurdica a cumprir na cidade, ou a eles eram atribudas funes com direitos e deveres jurdicos.
D ireito Romano 107

casos, podia ser utilizado pelo proprietrio para, em nome deste, contrair obrigaes ou
adquirir direitos; dos contratos que celebrasse, em seu prprio nome, resultavam obriga
es naturais; e, no processo extraordinrio, que surge no incio do principado, admite-se
a capacidade processual do escravo. No direito ps-clssico, finalmente, intensificam-se
as disposies, emanadas dos imperadores, de proteo ao escravo contra o rigor das pu
nies de seus donos.
Mas essas atenuaes no chegaram a modificar-lhe a condio jurdica: tambm
no direito ps-clssico, continuou ele a ser considerado coisa (res).
C) Categoria de escravos
Juridicamente, no havia categorias de escravos; de fato, porm, e tendo em vista
suas aptides e a qualidade do dono, elas existiam.
Havia escravos que tinham proprietrio (semi alicuius) e outros que no tinham
(send nullius). Os sem i nullius eram os que tinham sido abandonados pelo dono, pois o
abandono no lhes atribua a liberdade, mas os tomava sem i nullius, at que outro ho
mem livre deles se apoderasse. Os sem i alicuius ou pertenciam ao Estado (send publici)
ou a particulares, sendo que a condio daqueles era melhor do que a destes. Por outro
lado, entre os escravos de particulares, e em face de suas aptides, uns ocupavam posio
de superioridade com relao aos outros, dirigindo, at, o trabalho destes.
D) Modos de libertao
0 escravo pode ser libertado por manumisso (manumissio) ou por disposio de lei.
A manumisso o ato de libertao do escravo pelo seu senhor. O escravo alforria
do diz-se liberto; o dono, que o manumite, patrono.
A manumisso pode fazer-se por diversos modos, que foram surgindo no curso da evo
luo do direito romano. Por outro lado, a princpio, o senhor tinha absoluta liberdade para
manumitir os escravos que quisesse e em nmero que bem entendesse; posteriormente, sur
giram restries iss; e, afinal, no direito justianeu, vrias destas foram abolidas.
Examinaremos, a seguir, os modos de manumisso e as restries a ela, nos direitos
pr-clssico, clssico e ps-clssico.
1 - No direito pr-clssico
Nesse perodo, s se conheciam trs modos de manumisso, admitidos pelo ius ciuile.
Eram os seguintes atos solenes:
a) manumissio uindicta - era ela realizada por meio de simulacro de processo judi
cial de reivindicao de liberdade (uindicatio in libertatem): o senhor, o escravo e um ter
ceiro (o adsertor libertatis) compareciam presena do magistrado (em Roma, o pretor
urbano), e, ento, o adsertor libertatis, tocando no escravo com uma varinha (em latim,
uindicta; da a denominao manumissio uindicta), afirmava que este era homem livre; o
senhor no contestava a assertiva, e, diante disso, o magistrado, confirmando a declara
o do adsertor libertatis, declarava livre o escravo (addictio libertatis);
b) manumissio censu - processava-se com a inscrio do escravo nas listas do re-
censeamento por declarao dele mesmo, devidamente autorizado para isso pelo seu
dono; e
108 Jos Carlos Moreira A lves

c) manumissio testamento - realizava-se mediante a insero pelo senhor, no se


testamento, de disposio dando liberdade ao escravo; este se tomava livre quando, de
pois da morte do testador, o herdeiro aceitava a herana; s vezes, o testador estipulava
que o escravo somente adquiriria a liberdade se ocorresse um acontecimento futuro e in
certo (manumisso condicional), ou futuro e certo (manumisso a termo), e, enquanto a
condio pendia ou o termo no se verificava, o manumitido permanecia na situao es
pecial de statuii ber,1213
No direito pr-clssico no havia qualquer restrio faculdade de manumitir es
cravos.
2 - N o direito clssico
No direito clssico, dos trs modos de manumisso existentes no perodo anterior,
dois (a manumissio uindicta e a manumissio testamento) continuam a ser utilizados, e um
(a manumissio censu) cai em desuso. Mas, a par disso, surgem outros modos de manu
misso admitidos pelo ins honorarium, e, no principado, pelo ins extraordinarium.
Segundo o ins honorarium, o senhor podia libertar o escravo sem observar um dos
modos de manumisso do ins ciuile, mas por inequvoca declarao de vontade sem
maiores formalidades (assim, por exemplo, per epistolam - mediante carta assinada por
cinco testemunhas, na qual declarava livre o escravo; ou inter amicos por manifestao
oral no mesmo sentido, na presena de cinco amigos; ou ad mensam - com a admisso
do escravo mesa de refeies). Nessas manumisses reconhecidas pelo ius honora
rium, o dono do escravo no obedecia, portanto, s formas e aos pressupostos exigidos
pelo ius ciuile. Por isso, em face do ius ciuile o escravo no adquiria a liberdade, podendo
seu proprietrio, a qualquer momento, pretender reduzi-lo novamente escravido. O
pretor, porm, nessa hiptese, negava a ao pleiteada pelo dono, permitindo ao escravo
que permanecesse em liberdade de fato.14
No principado, surgiu novo modo de libertao, introduzido pelo ius extraordina
rium: a manumissfideicomissria, em que o proprietrio, em testamento, em vez de
declarar diretamente que, depois de sua morte, o escravo se tomaria livre, recomendava
ao herdeiro que o libertasse {rogo te ut Stichum manumitas = peo-te que manumitas o
escravo Stico), o que fazia com que o escravo somente se tomasse livre quando o herdei
ro, pela manumissio uindicta ou censu, lhe concedesse a alforria.

12 Vide, a respeito, a monografia de Donatati, Lo iStatuibero, Milano, 1940.


13 Vide G. Funaioli, Ancora sull et di Petronio, A proposito della manumissio per mensam, in
Bullettino delVIstituto di Diritto Romano, voi. Ut N.S. (1936-1937), p. 385 e segs.
14 A Lei Iunia Norbana, provavelmente de 19 d.C., regulou-lhes a situao jurdica, atribuindo-lhes a
condio de latinos (em decorrncia da Lei Iunia Norbana eram denominados latini Iunani), e
estabelecendo que viveriam como homens livres, mas morreriam como se fossem escravos (quando
de sua morte, seus bens se transmitiam ao antigo dono). A condio de latinos Iunani s desapareceu
com Justiniano.
D ireito Romano 109

Por outro lado, no direito clssico que vo surgir restries liberdade de manu
mitir. Duas leis, do tempo do imperador Augusto, as impem. So elas:
a) slLei Fufia Caninia (de 2 a.C.) - limitou, dentro de propores relacionadas com
total de escravos possudos, as manumisses que o testador poderia fazer, as quais, em
hiptese alguma, excederiam 100; e
b) a Lei Aelia Sentia (de 4 a.C.) estabeleceu as quatro seguintes restries:
Ia - o senhor de menos de 20 anos, sob pena de nulidade da alforria, somente podia
libertar seus escravos pela manumissio uindicta e com insta causa reconhecida por um
Conselho, que, em Roma, era constitudo de um magistrado cnsul ou pretor - , cinco
senadores e cinco cavaleiros;
2a o escravo de menos de 30 anos somente podia ser libertado mediante manumis
sio uindicta e com a aprovao do citado Conselho;
3a - era nula a manumisso do escravo concedida por devedor insolvente ou por
quem cuja insolvencia decorresse dela, casos em que a alforria se considerava feita em
fraude aos credores do senhor; e
4a - era proibida a manumisso de escravo que tivesse sofrido castigo infamante
(grilhes, por exemplo); se, porm, fosse desrespeitado esse preceito, a alforria no seria
nula, mas o escravo se tomaria peregrino deditcio (vide n 84, C).
3 - N o direitops-clssico
No direito ps-clssico, Constantino acrescentou aos modos de manumisso do ins
ciuile ento existentes {manumissio uindicta e testamento) um outro: a manumisso ecle
sistica, que se fazia por meio de declarao do senhor do escravo, na Igreja, diante do
bispo e dos fiis.
No tempo de Justiniano, os modos de manumisso do ius ciuile, do ins honorarium
e do ius extraordinarium passam a produzir, com a fuso dessas trs ordens jurdicas, os
mesmos efeitos, sem qualquer distino. Demais, Justiniano revogou a Lei Fufia Cani-
nm, bem como as restries de nmeros 2 e 4 (da seqncia que observamos atrs) da Lei
Aelia Sentia.
Alm de o escravo poder ser libertado pela manumisso, podia s-lo, tambm, por
disposio de lei, quando preenchesse os requisitos nela estabelecidos. Em face disso - e
a ttulo exemplificativo - , tomava-se livre:
a) o escravo cristo que fosse adquirido por pago, judeu, ou qualquer pessoa no-
ortodoxa;15
b) o escravo - e isso no tempo de Justiniano16 - que fosse abandonado pelo dono;
c) o escravo que, de boa-f e com justo ttulo, permanecesse 20 anos consecutivos
na posse do estado de homem livre.17

15 C. 1,10,2.
16 N o v .x x n , 12.
17 C. VII, 22, 1 e 2.
110 Jos Carlos Moreira Alves

d) o escravo que, tendo sido vendido com clusula de ser manumitido dentro de ce
to tempo, no o fosse no prazo estabelecido*18

* * *

Analisada a escravido, passemos ao exame do reverso: a liberdade*


No direito romano, havia duas espcies de pessoas livres;
a) o ingnuo; e
b) o liberto*
O ingnuo era aquele que no tinha sido escravo, ou, se o fora, havia readquirido a
liberdade retroativamente, por causa da fico do postiliminium.
O liberto ou nascera escravo e obtivera a alforria, ou nascera livre, tomara-se escra
vo, e reconquistara a liberdade* Denominava-se libertinus em contraposio ao ingenu-
us\ em fente ao patronus (seu antigo proprietrio), libertus.
Ao contrrio do que ocorria com o ingnuo, o liberto, em virtude da mcula de ter
sido escravo, sofria restries de duas espcies:
a) quanto capacidade jurdica (era menor do que a do ingnuo);
b) quanto pessoa do patronus, e, por morte deste, dos seus descendentes agnat-
cios.
A primeira dessas duas espcies, porque implica diminuio de capacidade jurdi
ca, ser estudada no captulo seguinte*
Com relao segunda, as restries so estas:
a) obsequium: era o respeito (semelhante ao do filho para com o pai) que o liberto
devia ao patrono; donde conseqncias como as seguintes: estava o liberto, com relao
ao patrono, sujeito, a princpio, ao ius uitae et necis (direito de vida e de morte), e, poste
riormente, moderata castigatio (punio moderada); e no podia intentar ao infa
mante contra ele;
b) operae: podiam ser de duas espcies - operae officiates (obsquios que o liberto,
moralmente, estava obrigado a prestar ao patrono, mas que este no podia exigir judicial
mente) e operae fabriles (prestaes de contedo econmico que o escravo, antes da li
bertao, jurava realizar, depois dela, em favor do patrono, que, por isso, podia exigi-la
mediante ao judicial);19 e
c) bona: o liberto estava obrigado a alimentar o patrono necessitado, e a assumir, se
lhe fosse deferida, a tutela de seus filhos; demais, o patrono tinha direito de, quando da
morte do liberto, suceder-lhe em todos os bens, ou, ao menos, em parte deles.

18 D. XL, 8,1.
19 A partir do sculo II a.C.t o pretor, tendo em vista o abuso dos patronos, reduzia esses servios ao que
lhe parecia justo.
D ireito Romano 111

Essas restries que o liberto sofra com relao ao patrono eram, em geral, vital
cias, mas no se transmitiam a seus filhos, que nasciam ingnuos.2021Podiam, entretanto,
cessar em vida do liberto, em trs hipteses:
a) quando o patrono perdesse os direitos do patronato (no caso, por exemplo, de ter
negado alimentos ao liberto), o queja se admitia durante a repblica;
b) quando e isso a partir do principado - o liberto, com a aquiescncia do patrono,
obtivesse do imperador a naalium restitutio (favor imperial que lhe concedia a condio
de ingnuo); e
c) quando o patrono renunciasse aos direitos do patronato, o que foi estabelecido
por Justiniano, que, alm disso, determinou tambm que, em qualquer hiptese, o Uberto
continuaria a dever respeito ao patrono, sob pena de retomar, por ingratido, condio
de escravo.
84. Status ciuitatis - Os romanos denominavam status ciuitatis a dependncia d
um indivduo a uma comunidade juridicamente organizada.
A princpio, o Estado se identificava com a cidade de Roma: eram cidados seus ha
bitantes livres.
E, tambm quando Roma se vai expandindo, no abandona ela a concepo primiti
va da cidade-Estado. Por isso, embora acrescente novos territrios ao seu, no estende a
cidadania s populaes que vai reduzindo sujeio. Da haver, no Imprio Romano, ao
lado dos dues (cidados), sditos livres (peregrini = peregrinos) que no o eram.
Por outro lado, ocupando posio intermediaria entre os dues e os peregrini, en
contravam-se os latini (latinos), representados, em geral, pelos habitantes das cidades do
Latium (Lacio) e das colonias latinas da Italia.
Finalmente, havia os barbari (brbaros), povos que, no sendo sditos de Roma,
nem mantendo com ela qualquer espcie de relaes, eram considerados inimigos. Por
isso, se um brbaro, ainda que no houvesse, naquele momento, guerra entre Roma e seu
1
povo, ingressasse em territrio romano, poderia ser capturado e reduzido escravido.
Desde os fins da repblica, a tendncia de Roma no sentido de estender, paulati
namente, a cidadania romana a todos os sditos do Imprio. Assim, em 90 a.C., a lexlulia
a concedeu aos habitantes do Latium; um ano depois, a lex Plautia Papiria a atribuiu aos
aliados de Roma; e, em 49 a.C., a lex R osda fez o mesmo com relao aos habitantes da
Glia Transpadana.

20 V ide ,
a propsito, Sohm, In stitu tio n e n , 14a ed., 32, p. 198.
21 D. XLIX, 1 5 ,5 ,2 .
112 Jos Carlos Moreira Alves

Em 212 d.C., Caracalla, na clebre Consiitutio Antoniniana, concedeu a cidadania


a quase todos os habitantes do Imprio. As excees que subsistiram desapareceram
com Justiniano.222324
Feitas essas consideraes, examinemos, separadamente, a condio dos dues (ci
dados), dos latini (latinos) e dos peregrini (peregrinos).
A) Cives
A cidadania romana se adquire ou pelo nascimento ou por fato a ele posterior.
Quanto ao nascimento, cidado romano o filho cujo pai, no momento da concep
o, romano e casado legitimamente (justas npcias); se no legtimo o matrimnio
dos pais, a criana, a princpio, seguia a nacionalidade da me no instante do parto, mas,
nos fins da repblica, se estabeleceu que seria peregrina a criana nascida de me romana
e pai peregrino, e, finalmente, com o imperador Adriano, distinguiu-se a hiptese de o pai
ser latino e a me, romana, caso em que a criana seria cidad romana.
Com relao aos fatos posteriores ao nascimento que acarretam a aquisio da cida
dania romana, so eles os seguintes: a manumisso, o benefcio da lei, a naturalizao e a
erroris causaeprobatio. Tomava-se romano o escravo cujo dono fosse cidado romano e
o manumitisse por um dos modos do ius ciuile. Algumas leis estabeleciam que, quando
ocorressem certas circunstncias, determinadas pessoas adquiririam a cidadania romana:
assim, por exemplo, a Lei Seruilia de repetundis, segundo a qual se tomava cidado ro
mano o latino que acusasse e visse condenado um magistrado romano por crime de con
cusso. Por outro lado, latinos e peregrinos podiam naturalizar-se (em virtude de lei, ou
por ato de general vitorioso ou do imperador) cidados romanos. J a aquisio da cida
dania romana se verificava pela erroris causae probatio, quando, equivocado com a pr
pria nacionalidade ou com a de seu cnjuge, o romano ou a romana se casava com
peregrino ou latino; nascido dessa unio um filho, o romano ou a romana desde que
provasse que, de boa-f, se enganara quanto sua nacionalidade ou de seu cnjuge -
transformava tal unio em justas npcias, e o cnjuge peregrino ou latino, bem como o fi-
r\ J

Dio, se tomavam cidados romanos.

22 H grande controvrsia sobre a verdadeira extenso da Constitutio Antoniniana, cujo texto grego
embora mutilado - conhecemos pelo papiro de Giessen, n4. Como salienta Aas Ramos (Derecho
Romano, I, 8a ed., p. 73, nota 92, Madrid, 1960), os trs pontos fundamentais que os romanistas
discutem so estes: a) se a concesso da cidadania romana abrangeu os deditcios, ou no; b) se, alm
dos deditcios (o que controvertido), houve outras excluses; e c) que se deve entender, nessa
constituio imperial, por dediticiosl Amplo estudo desse papiro se encontra em Segr, L 'editto di
Caracata sulla concessione della cittadinanza romana e il papiro, Giessen, 40, T \ in Studi in Onore
d Silvio Perozzi, pp. 139 a 219, Palermo, 1925.
23 Vide, a propsito. Biondi, Istituzioni di Diritto Romano, 3* ed., 29, p. 123.
24 Sobre a erroris causae probatio * vide Gaetano Sciascia, A Prova da Causa do Erro no Matrimonio
Romano e o Casamento Putativo, in Variet Giuridiche, pp. 53 a 74, Milano, 1956.
D ireito Romano 113

Somente o cidado romano possua, com relao ao ius ciuile, capacidade jurdica
integral, dispondo, no terreno poltico do ius honorum (faculdade de eleger-se magistra
do) e do ius suffraga (faculdade de votar); e, no campo civil, do ius conubii (faculdade de
contrair casamento legtimo), do ius commercii (faculdade de concluir atos jurdicos pa
trimoniais inter uiuos), da testamenti factio (faculdade de testar, ou de ser contemplado
em testamento, ou de servir de testemunha para a feitura dele) e do ius actionis (faculda
de de agir em juzo).
Perdia a cidadania romana o cidado que:
a) fosse feito escravo (ressalvadas as hipteses em que era admitido o postlimi
nium);
b) se naturalizasse cidado de outro Estado;
c) se tomasse membro de uma colnia latina; ou
d) fosse condenado a certas penas perptuas (como, por exemplo, a deportao).
B) Latini
Os latinos eram, em geral, os cidados das cidades latinas (situadas no Latium), ou
das colnias latinas fundadas na Itlia.
Eles se dividiam em:
a) latini prisci (latinos velhos) - os pertencentes a cidades ou colnias latinas fun
dadas antes de 268 a.C.; e
b) latini coloniarii (latinos colonirios) - os pertencentes a colnias latinas funda
das depois de 268 a.C.
Os latinos, pelas suas origens afins s dos romanos, sempre foram, em face do direi
to romano, os mais favorecidos dos estrangeiros. Segundo parece, os latini prisci pos
suam capacidade jurdica mais ampla do que a dos latini coloniarii Ambos dispunham
do ius suffragii, do ius commercii, do ius actionis e da testamenti factio; mas apenas os
latini prisci tinham o ius conubii
Por outro lado, certas leis romanas atriburam a pessoas que no pertenciam a cida
de do Latium, nem eram membros de colnia latina, condio jurdica semelhante dos
latini coloniarii. Assim, os libertos que se enquadravam numa das hiptese a que aludia a
Lei Iunia Norbana (por exemplo, os manumitidos sem a observncia das formas solenes
do ius ciuile), e que eram denominados latini Iuniani. Assim, tambm, os latini AelianL
isto , os alforriados com infnngncia de algumas das diposies da Lei Aelia Sentia.
C) Peregrini
Eram peregrinos {peregrini) os estrangeiros que pertenciam a Estado submetido e
anexado ao Imprio Romano, ou a Estado que tivesse tratado de paz com Roma.
Quando pertenciam a Estado submetido e anexado ao Imprio Romano, eles se di
vidiam em duas categorias:25

25 Sobre o s ta tu s ciu ita tis, v id e Sherwin-White, The R o m a n C itizenship* Oxford, 1939.


114 Jos Carlos Moreira Alves

a) peregrinos ordinrios (peregrini alicuius ciuitatis) - os pertencentes a Estados


cuja organizao poltica os romanos tinham respeitado, e que, por isso, viviam sob suas
prprias leis; e
b) peregrinos deditcios (peregrini nullius ciuitatis) - os pertencentes a Estado em
que se dissolvera sua organizao jurdica, pelo fato de se haverem rendido discrio
dos romanos somente aps absoluta carncia de meios de combate.
Ambos, nas suas comunidades, eram regidos pelas suas leis (e isso ocorria, de fato,
at com relao aos peregrinos deditcios). Mas, nas relaes com cidados romanos, no
possuam - a menos que lhes fossem concedidas excepcionalmente e a ttulo pessoal -
quaisquer das faculdades reconhecidas pelo ius ciuile; podiam apenas concluir atos jur
dicos reconhecidos pelo ius gentium.
Por outro lado, em virtude da Lei Aelia Sentia, eram considerados como peregrinos
deditcios os libertos que, durante a escravido, haviam sofrido castigos infamantes.
85. Status fam iae - A posio de uma pessoa dentro da famlia romana mui
importante para determinar-se a amplitude de sua capacidade jurdica, no campo do di-
reito privado.
27
Na acepo de conjunto de pessoas ligadas pelo vnculo do parentesco, os juristas
romanos empregavam o termo famlia em dois sentidos:
Io - em sentido amplo (familia communi iure), para traduzir o conjunto de pessoas
que descendiam de um parente comum e sob cuja potestas (poder) estariam se ele fosse
vivo; e
2o- em sentido restrito (familiaproprio iure), para designar o complexo de pessoas
que se encontravam sob a potestas de um pater fam ilias,
O status fam iae diz respeito, apenas, fam ilia proprio iure. Nela, distinguem-se
duas categorias de pessoas:
a) de um lado, o pater fam ilias (que no est subordinado a nenhum ascendente
masculino vivo); e
b) de outro, os filii fam ilias (isto , todas as pessoas livres que esto sob a potestas
do paterfam ilias: assim, por exemplo, sua mulher in manu; seus filhos e filhas; suas no
ras in manu; seus netos e netas, e respectivas mulheres in manu).
O pater fam ilias pessoa sui iuris; os filii fam ilias, pessoas alieni iuris.
Note-se que, para ser pater fam ilias, preciso apenas que se trate de homem que
no esteja subordinado a ascendente masculino, no sendo necessrio que tenha mulher e
descendncia. O recm-nascido (assim, por exemplo, o pater familias falece, e sua espo-267

26 O mesmo no ocorre, ao menos na poca histrica, no terreno do direito publico, pois tanto o fllius
familiae quanto o pater familias tinham o ius honorum e o ius suffragii.
27 A palavra familia, nos textos, empregada tambm em outras acepes, como heranat patrimnio,
conjunto de escravos, {vide, a respeito. Matos Peixoto, ob. cif., I, n 184, p. 337 e segs.; e
Heumann-Seckel, Handlexikon zu den Quellen des Rmischen Rechts, 9aed., vh.familia, pp. 208 e 209).
D ireito Romano 115

sa, posteriormente, d luz um menino) pode ser paterfamilias, pois pater, nessa expres
so, quer dizer chefe, e no genitor. Mas, se somente o homem podia ser pater fam ilias,
qual a situao da mulher que no estivesse sob a poestas de ascendente! Ela era, tam
bm, pessoa sui iuris, embora no fosse pater familias.
Com referncia ao direito privado, a princpio somente as pessoas sui iuris tinham
plena capacidade jurdica. A pouco e pouco, no entanto, e a partir do direito clssico, se
vai alargando a capacidade jurdica das pessoas alieni iuris. No direito justinianeu, em
bora no se tenha chegado situao de igualdade, aproximam-se bastante, em extenso
de poderes, a capacidade jurdica das pessoas alieni iuris e a das pessoas sui iuris.
Por outro lado, as pessoas que constituem a famlia proprio iure esto unidas por
vnculo que se denomina parentesco.
No direito romano havia duas espcies de parentesco: o agnatcio {agnado = agna-
o) e o cognaticio {cognado = cognao). O parentesco agnatcio o que se transmite
apenas pelos homens;28 o cognaticio o que se propaga pelo sangue, e, em conseqncia,
tanto por via masculina quanto por via feminina.29Um exemplo para esclarecer essa dife
rena. Pblio Comlio Scipio e Comlia eram irmos, filhos de Scipio, o Africano;
ambos se casaram e tiveram descendncia (os de Comlia foram os clebres Tibrio e
Caio Graco); ora, o filho de Pblio Comlio Scipio era agnado do av, Scipio, o Afri
cano; j os filhos de Comlia eram apenas cognados dele, pois entre Tibrio e Caio Gra
co, de um lado, e Scipio, o Africano, de outro, havia uma mulher - Comlia que no
transmitia o parentesco agnatcio.
A princpio, vigorou em Roma o parentesco agnatcio (o cognaticio s era levado
em considerao para proibio de casamento); no direito clssico, o parentesco cognati
cio comeou a produzir vrios efeitos jurdicos; finalmente, no direito justinianeu, ele su
plantou o agnatcio, tendo Justiniano, na Novela 118, de 543 d.C., abolido a agnatio.

^^

Em direito, importante estabelecer-se, exatamente, a maior ou menor proximida


de de parentesco entre as pessoas que integram uma famlia. Para isso, necessrio que
se conte o parentesco, o que se faz por linhas e por graus.
Linha a srie de pessoas que descendem umas das outras (nesse caso se diz linha
reta f ou que, embora no descendam umas das outras, derivam de um antepassado co-

28 Entre os agnados se incluem, tambm, as pessoas que ingressam na f a m ilia p r o p r io iu re pelo


casamento com a aquisio da m an u s (poder maritai sobre a mulher), ou pela adoo, ou pela
ad-rogao. Assim, a mulher in m an u agnada dos agnados de seu marido, embora continue cognada
com relao aos membros de sua famlia de origem.
29 Note-se que, normalmente, h coincidncia entie a agnao e a cognao. Com efeito, o filho que se
encontra sob ap o te s ta s do pai agnado e cognado deste. Mas isso nem sempre ocorre: o filho emancipado
continua cognado de seu pai , mas no agnado; j o filho adotivo apenas agnado do adotante.
116 Jos Carlos Moreira Alves

mum (diz-se, ento, linha colateral). Assim, por exemplo, o av e o neto so parentes na
linha reta, pois o neto descende do av. O grfico esclarecedor:

X av

X pai

X neto

J os irmos so parentes na linha colateral, pois no descendem uns dos outros,


mas de um antepassado comum, o pai:

X pai
irmo X X irmo

Grau a distncia que vai de uma gerao outra. O pai parente em primeiro grau
do filho; o av parente em segundo grau do neto (pois, do av ao pai, um grau; do pai ao
neto, outro; donde o total: dois graus).
Com esses dois elementos (linha e grau), est-se apto a contar o parentesco cognati
cio ou agnatcio. Essa contagem se faz de modo diverso conforme se trate de parentes em
linha reta ou em linha colateral.
Quando se deseja saber qual o grau de parentesco que existe entre dois parentes na
linha reta, basta descer (ou subir) de um deles ao outro, contando-se os graus que h entre
ambos. Por exemplo, o av , com relao ao neto, seu parente, na linha reta, em segundo
grau:

X av
1 grau
X pai

2 graus
X neto

Quando se quer determinar o grau de parentesco que existe entre dois parentes na li
nha colateral, contam-se os graus partindo-se de um deles, subindo-se at o antepassado
comum, e descendo-se ao outro. Assim, no grfico seguinte, temos A (como antepassado
D ireito Romano 117

comum), B e C (seus filhos), D e E (seus netos, e primos co-irmos entre si); qual o grau
de parentesco entre D e E?

2 graus 3 graus
B
1 grau 4 graus
D

Como existem quatro graus entre D e E , so eles parentes, na linha colateral, em


quarto grau.

***

Ao lado do parentesco agnatizio e cognaticio, h a afinidade (adfinitas), que o


vnculo, decorrente do casamento, que existe entre um dos cnjuges e os parentes cogna
dos dos outros.30 Mas os adfines (afins) de um dos cnjuges no so, tambm, afins dos
afins do outro cnjuge (por exemplo, os maridos de duas irms no so afins entre si). A
afinidade se extingue quando se dissolve o matrimnio, embora persista para efeito de
proibio de casamento (assim, o ex-genro no pode contrair casamento com a ex-sogra).
85-A. Domiclio 31 Domiclio o lugar onde a pessoa tem a sede de suas relaes
civis (ou seja, o centro habitual de negcios, e onde desenvolve suas atividades sociais).32
0 domiclio sempre teve importncia, no direito romano, no que dizia respeito a:
1 - impostos municipais (a eles esto sujeitas as pessoas domiciliadas no munic
pio); e

30 D. XXXVTH, 10,4,3. Salienta, porm, Volterra {Istituzioni di Diritto Privato Romano, p. 684, nota 1)
que h dvida sobre se a afinidade se estabelecia entre o cnjuge e todos os cognados do outro
cnjuge, ou se apenas entre aquele e os ascendentes e os descendentes imediatos deste. Por outro lado,
Guarino {Adfinitas, p. 7 e segs.. Milano, 1939) pretende - no que no seguido pela maioria dos
autores - que, no direito clssico, h afinidade entre marido e mulher, e entre pais e filhos de um
cnjuge e o outro cnjuge; no direito ps-clssico, ela o vnculo existente entre cada um dos noivos
ou dos cnjuges e os parentes cognados do outro noivo ou cnjuge, no sendo, no entanto, afins os
noivos ou os cnjuges entre si.
31 Sobre domiclio no direito romano, vide Tedeschi, Contributo aito studio del domicilio in diritto
romano, in Rivista Italiana per le Scienze Giuridiche, 1932, p. 213 e segs.
32 Cf. C. X, 40 (39), 7,1 ( o texto principal para o conceito de domicilio); D. L, 16,203 e 239,2; Cicero,
Pro Archia, 4. Alguns autores assim. Pernice e Leonhard - pretenderam, com base nas fontes, traar
a evoluo do conceito de domiclio no direito romano, o que, todaviacomo o demonstrou Tedeschi
(cuja fundamentao sinteticamente se acha exposta em Del Domicilio, n 2, p. 2 e segs., Padova,
1936) , no conseguiram.
118 Jos Carlos Moreira Alves

2 - competencia judiciria {vide n 120).


Com o domiclio no se confunde a residncia, pois esta, ao contrrio daquele, e
ainda que se prolongue no tempo, no implica a inteno de permanncia. Da alguns tex-
tos acentuarem que os estudantes no possuam domiclio nas cidades aonde tinham ido
realizar seus estudos.3334
Tanto para o estabelecimento quanto para a mudana de domiclio, no suficiente a
simples declarao da pessoa, mas mister se faz sua real fixao, ou sua efetiva mudana.3536
O domiclio pode ser voluntrio ou necessrio. Voluntrio o escolhido pela pes
soa; necessrio, o que lhe atribudo pela lei, independentemente de sua vontade. Assim,
no direito romano, e a ttulo de exemplo, o domiclio necessrio do soldado o lugar
onde ele serve; o do liberto, o de seu antigo proprietrio; o d mulher casada, o de seu
marido (e continua a s-lo quando ela enviva, at que se tome a casar).37
Segundo textos sobre os quais h suspeita de interpolao, discutiam os juristas ro
manos clssicos se era admissvel a pluralidade de domiclios, sendo afirmativa a opinio
dominante.38
Demais, admitia-se que uma pessoa no tivesse domiclio algum.39

33 C. X, 40 (39), 2; e C. X, 39 (38), 4.
34 Tambm no se confunde com domiclio a o r ig o (origem), embora esta produza, em certos casos,
efeitos quanto a impostos e a competncia judiciria. O r ig o a vinculao da pessoa cidade onde
nasceu, decorrendo-lhe da direitos e deveres.
35 D. L, 1,20.
36 Ressalvada, porm, a hiptese de o soldado possuir bens em sua ptria (D. L, 1,23, 1).
37 D. L, 1,22,1 ; D. L, 1, 32; C. X, 40 (39), 9, pr. e 1.
38 D. L, 1,5; D. L, 1, 6, 2; D. L, 1 ,2 7 ,2 .
39 D. L, 1,27,2.
XII

PESSOA FSICA OU NATURAL (CAUSAS QUE RESTRINGEM


OU EXTINGUEM A CAPACIDADE JURDICA)

Sumrio: 86. Causas restritivas da capacidade jurdica. 87. Causas que extinguem a
capacidade jurdica. 88. Capitis deminutiones. 89. Capitis deminutio maxima. 90. Capitis
deminutio media. 91. Capitis deminutio minima. 92. A morte da pessoa fsica ou natural.

86. Causas restritivas da capacidade jurdica - Como salientamos anteriormen


te, enquanto a personalidade jurdica um conceito absoluto que no permite gradao
(existe, ou no), a capacidade jurdica a admite: pode ser mais ampla, ou menos .
No direito romano, existem diversas causas que restringem a capacidade jurdica da
pessoa fsica. Entre outras,1h as seguintes:
a) a condio de liberto;
b) a quase-servido;
c) a intestabilidade;
d) a infmia;
e) a turpiudo;
a religio;
g) o desempenho de funo ou cargo pblico; e
h) a condio de eunuco ou castrado.
Estudemo-las separadamente.
A) A condio de liberto
Os libertos tm capacidade jurdica mais restrita do que a dos ingnuos.
No campo do direito pblico, sofrem os libertos vrias restries: no podem ser se
nadores, nem pertencer classe dos cavaleiros, nem exercer, nas provncias, o decurionato.

No captulo anterior, vimos que o status ciuitatis e o status familiae tm influncia na maior ou menor
amplitude da capacidade jurdica, pois a dos estrangeiros {latini e peregrini) e a dos filii familias
menor do que, respectivamente, a dos cidados romanos e a dos patres familias. Em razo disso, a
capitis deminutio media e a capitis deminutio minima (vide n*90 e 91 ) so, tambm, causas restritivas
da capacidade jurdica.
120 Jos Carlos Moreira Alves

No terreno do direito privado, discute-se se os libertos, desde os tempos primitivos,


no podiam casar com ingnua, tendo Augusto abolido essa proibio, embora a manti
vesse com relao ao matrimnio entre libertos e pessoas pertencentes ordem senatorial
(senadores e seus descendentes agnatcios at o terceiro grau); ou se aquela incapacidade
no existia at o tempo de Augusto, que a criou com referncia apenas ao casamento en
tre libertos e pessoas da classe senatorial.
Tais limitaes cessavam quando o liberto - o que s foi possvel a partir do princi
pado - adquiria a ingenuidade pela concesso, feita pelo imperador, ou do ius aureorum
anulomm (o anel de ouro, que, a princpio, era distino reservada aos senadores, e foi
estendido, depois, aos cavaleiros, e, finalmente, a todos os ingnuos), ou da natalium
restitutio (vide n S3, fine).
Justiniano aboliu as limitaes que o liberto sofria com relao aos direitos pblico
e privado.
* )A quase-servido
Os textos aludem a certas pessoas que, embora juridicamente livres, esto, de fato,
em situao que se assemelha dos escravos, e por isso, em geral,234sua capacidade jurdi
ca restringida. So elas o homo liher bona fid e seruiens (o homem livre que serve de
boa-f), o addictus (o adjudicado), o redemptus ab hoste (o prisioneiro de guerra resgata
do do inimigo), o auctoratus (o gladiador), as pessoas in mancipio e os colonos.
O homo liber bona fid e seruiens aquele que, embora livre, julga que escravo, e,
conseqentemente, serve, de boa-f, a algum. Ele no perde, por isso, a capacidade jur
dica, mas esta sofre uma restrio: tudo aquilo que ele adquire com o seu trabalho ou com
os bens do seu pretenso senhor passa para a propriedade deste. Assim o homo liber bona
fid e seruiens, quando descobre que livre, somente pode reivindicar daquele a quem ser
via os bens de origem outra que no as supramencionadas (por exemplo: os que lhe ti
nham sido doados por terceiro).
O addictus o devedor que, tendo confessado o dbito ou sido condenado ao seu
pagamento, no o solveu dentro do prazo legal (30 dias), razo por que, no processo de
execuo (a manus iniectio)* adjudicado (addictus) pelo magistrado ao credor, que o
conduz para casa, onde o mantm preso durante sessenta dias, perodo em que deve le-
v-lo a trs feiras consecutivas para verificar se, ali, aparece algum parente ou amigo do
devedor que lhe pague a dvida. Findos os sessenta dias - durante os quais o devedor (o

2 O iu s a u reo ru m a n u lo m m , ao contrrio da n a ta liu m r e stitu tio , no extingua os direitos do patronato,


nem a restrio no campo do direito privado.
3 Dizemos em g e r a l, porque os a d d ic ti , em rigor, no tm diminuda sua capacidade jurdica, como se
ver, mais adiante, no texto.
4 Isso ocorre, apenas, nos primordios do direito romano.
D ireito Romano 121

addictus) conserva sua capacidade jurdica, embora sujeito escravido de fato - , o cre
dor pode mat-lo, ou vend-lo como escravo no estrangeiro*5
O redemptus ab hoste o prisioneiro de guerra resgatado do inimigo por um tercei
ro* Em virtude da fico do postliminium, o prisioneiro, ao ingressar em territrio roma
no, recuperava a liberdade, a cidadania e todos os direitos que tivesse no momento em
que fora capturado* O redemptus ab hoste, no entanto, se no tivesse recursos para reem
bolsar quem lhe pagara o resgate (isto , o redemptor), no readquiria, de imediato, e ple
namente, sua capacidade jurdica, pois estava obrigado a servir ao redemptor at solver o
dbito com o produto do seu trabalho;678*pago o valor do resgate, recuperava ele a liberda-
de por meio da manumissio, beneficiando-se, ento, do postliminium*Por outro lado, se
o redemptus ab hoste morresse antes do pagamento do valor do resgate, seus herdeiros
no podiam suceder-lhe; demais, podia ser ele vendido a terceiro, assegurando-se-lhe o
direito de libertar-se mediante o pagamento do valor do resgate ao comprador* A pouco e
pouco, porm, sua condio foi melhorando, graas a constituies imperiais: Dioclecia-
no e Maximiane (C* VIH, 50,17) estabeleceram que o redemptus ab hoste recuperava a
liberdade, sem necessidade de manumisso, no instante em que pagasse o valor total do
resgate ao redemptor; depois, em 409 d.C., Honorio (C* VIU, 50,20) determinou que cin
co anos era o perodo mximo durante o qual estaria o redemptus ab hoste obrigado a ser
vir ao redemptor; finalmente, no diieito justinianeu, o redemptus ab hoste recuperava,
pelo postliminium, todos os seus direitos desde o momento do resgate, ficando, porm,
obrigado a trabalhar para o redemptor, que tinha sobre ele o que os textos denominam
pignus* a fim de ressarcir-lhe o valor do resgate*

5 Discute-se se o addictus se enquadra, ou no, na categora das pessoas in mancipio, de que nos
ocuparemos, mais adiante, no texto. Segundo tudo indica, a resposta negativa a certa, porquanto como
salienta Volteira (Istituzioni di Diritto Privato Romano, p. 97) o addictus, ao contrario do que ocorre
com as pessoas in mancipio, no necessita de manumissio para libertarse do credor: basta solver, por um
dos meios legais (provavelmente a solatio per oes et librami o dbito, para que recupere sua liberdade.
6 controvertida a situao em que ficava o redemptus ab hoste durante esse perodo, mas nada indica
que se encontrasse na condio de escravo. A propsito, vide Biondi, Istituzioni di Diritto Romano,
3a ed., 24, pp. 115 e 116.
7 Cf. Pampaioni, Persone in "causa mancipii nel diritto romano giustinianeo, in Bullettino d ellr
Istituto di Diritto Romano, voi. 17 (1905), p. 134, nota 40.
8 Infelizmente no se conhece o exato sentido jurdico do termo pignus com referncia ao redemptus ab
ko ste. A propsito, vide Pampaioni, Persone in 11causa mancipii nel diritto romano giustinianeo, in
Bullettino dell Istituto di Diritto Romano, voi. 17 (1905), p. 126 e segs.
122 Jos Carlos Moreira Alves

O auctoratus9 a pessoa contratada pelo lanista (empresario) para combater como


gladiador,10 Ele se compromete, sob juramento (auctoramentum), a se deixar queimar,
prender, aoitar, morrer* De direito, conserva ele a condio de homem livre; de fato, est
totalmente subordinado vontade do lanista, como se fosse escravo* Em virtude disso,
sua capacidade jurdica sofre restries : o auctoratus, que considerado infantis, suporta
as limitaes decorrentes da infamia (de que nos ocuparemos mais adiante); o terceiro,
que o subtrai ao lanista, comete furtum (furto); e no pode o auctoratus exercer cargos
pblicos* Os efeitos do auctoramentum cessam com a morte do auctoratus, ou com a
ocorrncia de termo, ou com o resgate,11
A pessoa in mancipio o filias fam ilias (inclusive a mulher submetida manas do
marido) vendido solenemente (por meio da mancipatio) a terceiro pelo pater fam ilias*
com um dos seguintes objetivos:
a) extinguir a patria potestas, parai oposterior adoo ou emancipao dofiiusfamilias;
b) obter dinheiro com a venda; ou
c) eximir-se da responsabilidade de compor o prejuzo causado pelofilias familias a
terceiro (nesse caso, o paterfam ilias, que no quer indenizar, entrega ofidiusfamilias - o
que se denomina abandono noxal (deditio noxae) ao terceiro, para que, como pessoa in
11
mancipio, trabalhe em favor deste, at ressarcir o dano)*
Discutem os romanistas se, primitivamente, as pessoas dadas in mancipio se torna
vam escravas, ou se, juridicamente, eram consideradas livres, embora, de fato, sua situa
o fosse anloga dos escravos* O que certo que, j na repblica, as pessoas in
mancipio conservam o status libertatis e o status ciuitatis, gozando do ius suffraga e do91023

9 Sobre o auctoratus, vide Biscardi {Nozione classica ed origini del auctoramentum ", in Studi in
Onore di Pietro de PranciscU voi. IV, pp. 109 a 129, Milano, 1956) e Diliberto {Ricerche sull
Auctoramentum " e sulla condizione degli auctoratif\ Milano, 1981).
10 Os autores, em geral, identificam o auctoratus com o gladiador que no escravo. Alguns h, no
entanto e, entre eles, se encontra Diliberto (ob. cit., p. 7 e segs) , que sustentam que h outras
causae auctoramenti concernentes a situaes de sujeio que no a ligada a combates de gladiadores,
embora fosse esta a socialmente mais relevante e, por isso, a que estava sempre presente na
conscincia social quando se falava em auctoramentum (ato de vontade, que se consubstanciava num
juramento, pelo qual algum se colocava em face de outrem na condio de auctoratus).
11 Vide, a propsito, Biscardi (ob. cit., p. 121).
12 Esse objetivo desaparece no perodo clssico.
13 Vide n 277-A. Sendo o ato ilcito praticado por escravo ou filius familias, a actio ex delieto - como
acentua Betti (Istituzioni di Diritto Romano, I, reimpresso (1947), pp. 303,4) passa a qualifcar-se
corno actio noxalis, sendo intentada contra o pater fam ilias, em cujo poder se encontra o ofensor, o
qual poder liberar-se desde que entregue este ao ofendido, mediante a noxae deditio, que se realiza
por meio de mancipado que transfere o escravo para a dominicapotestas do ofendido, ou que junto a
este constitui o filius familias in causa mancipii.
Sobre o regime noscal no direito romano, vide F. de Visscher, Le Rgime Romain de ia Noscali ,
Bruxelas, 1947.
D ireito Romano 123

ius honorum. No campo do direito privado porm sofrem restries, pois sua capacida
de jurdica mais limitada do que a dos filii familias que no esto in mancipio. Assim
no podem contrair obrigaes e, a menos que tenham sido manumitidas no testamento
no podem, nele, ser institudas herdeiras. Demais, pratica furtum (furto) o terceiro que
subtrai uma pessoa in mancipio.
A pessoa in mancipio deixa de s-lo, mediante manumisso, utilizada uma das anti
gas formas solenes (imanumissio censu, uindicta ou testamento). O manumitido no entan
to, no se toma liberto; conserva a qualidade de ingnuo. Por outro lado, os textos no nos
permitem saber, com certeza, se o manumissor adquiria ou no o direito de patronato.
A datio in mancipio, da qual ainda se encontram traos, no Ocidente, no sculo IV
d.C. no mais mencionada no direito justinianeu.
O colono (nas fontes, entre outras denominaes: colonus tributarias, inquilinas)
a pessoa que est obrigada, perpetuamente, a cultivar um determinado imvel.
A origem do colonato desconhecida e o que h a esse respeito so somente con
jecturas.14O que se sabe de certo que o mais antigo texto que se refere ao colonato data de
332 d.C.: trata-se de constituio imperial que se encontra no Cdigo Teodosiano (V, 9,1)
Mas, como essa constituio mostra que o colonato nessa poca j era instituio integral
mente organizada, da se deduz que ele surgiu e se desenvolveu durante o sculo ID d.C.
A finalidade do colonato foi assegurar no s o cultivo do solo, mas tambm o pa
gamento do imposto imobilirio devido ao Estado (e isso porque, no perodo em que ele
surgiu, muitos proprietrios de latifndios, na impossibilidade de cultiv-los - a poca
era de grave crise econmica - , preferiam abandonar as terras a pagar-lhes os impostos).
A condio jurdica do colono singular. Ele pode ser homem livre, ou escravo.
Mas, seja homem livre, ou escravo, est vinculado terra:15 membrum terrae (membro
da terra). E a tal ponto que nem sequer o proprietrio do imvel a que est vinculado o co
lono - e o proprietrio com relao ao colono se denominapatronus dominus - pode des-
lig-lo da terra: o mais que lhe dado fazer , quando proprietrio de dois ou mais
imveis, transferi-lo de um para outro. O colono, mesmo que seja homem livre, est su
bordinado ao patronus quase como se fosse escravo. Por isso, o patronus pode castig-lo
fisicamente; reinvidic-lo se fugir do imvel; exigir dele (quase sempre in natura isto
em frutos do solo cultivado - , raramente em dinheiro) o pagamento de anuidade {canon).
Por outro lado para que se determinem quais so os direitos dos colonos, preciso distin
guir se ele homem livre ou escravo. Se escravo, seu casamento considerado contuber-
nium; seu patrimnio um peclio do qual o titular o patronus; e, enfim, ele se
encontra sob a dominica potestas do patronus. Se, no entanto homem livre - e essa a

14 Sobre as origens do colonato e bibliografa especfica, v id e Monier, M a n u e l l m e n a ire d e D r o it


R o m a in y 1,6aed., n 175, p. 226 e segs. A propsito, v id e , tambm, Gino Segr, S tu d io s u lla O rg in e e
s u llo S v ilu p p o d e l C o lo n a to R o m a n o , in D a lla R a d ic e P a n d e ttis tic a a lla M a tu rit R o m a n istic a
S c r itti d i D ir itto R o m a n o , pp.
227 a 416, Torino, 1974.
15 Cf. Puchta, C u rsu s d e r Institutionen* II, 5a ed., 214, p. 459, Leipzig, 1857.
124 Jos Carlos Moreira Alves

hiptese que interessa mais de perto quando se estuda o colonato entre as causas restriti
vas da capacidade jurdica - , seu casamento legtimo; seu patrimnio, embora denomi
nado peculium, de sua propriedade; tem ele, em geral, os direitos de homem livre,
porm no possui aqueles que no se conciliam com sua situao de membrum terrae,
bem como sofre certas restries: para alienar seu patrimnio, mesmo sendo homem li
vre, tem de obter, em regra, permisso do paironus; e Justiniano proibiu o casamento en
tre mulher livre e colono de que ela no fosse patrona.
O colono o por nascimento, ou por fato posterior. Anteriormente a Justiniano, o fi
lho de colona, em geral, colono; no direito j ustinianeu,16tanto o filho de colona quanto
o de colono. Toma-se algum colono, em trs hipteses:
a) por prescrio trintenria (quando a pessoa serve , durante trinta anos, como colona) ;
b) por conveno entre o dono da terra e o que se vai tomar colono;17 e
c) por punio: o mendigo, homem livre e capaz de trabalhar, atribudo, como co
lono, a quem denunci-lo.
At o direito justinianeu, somente se admitia uma causa para a perda da condio de
colono: que ele vivesse, durante trinta anos, como se no o fosse. No direito justinianeu,
passaram a trs as causas:
a) quando o colono ascendia dignidade de bispo (no bastava, por exemplo, orde-
nar-se padre);
b) quando era oferecido pelo paironus para servir como soldado; e
c) quando adquiria o imvel a que estava ligado.
C) A intestabilidade
Havia pessoas, em Roma, que no podiam ser testemunhas, nem celebrar negcios
jurdicos que dependessem da presena destas. Eram os intestveis, que sofriam tal res
trio - muito grave, pois os mais importantes negcios jurdicos do direito romano exi
giam a presena de testemunhas - a ttulo de pena pela prtica de certos atos. Assim,
segundo a Lei das XII Tbuas, tomava-se intestvel o que, tendo sido testemunha ou por-
ta-balana num negcio jurdico, se negasse, posteriormente, a dar o seu testemunho so
bre o ato;18 no direito clssico, tambm se considerava intestvel aquele que fosse autor
de escrito difamatrio contra outrem.
D) A infmia
Anteriormente a Justiniano, os cidados romanos, para gozarem da considerao
pblica, deviam comportar-se no s de acordo com os preceitos do direito, mas tambm
com os da moral e da honradez. Aqueles que desse modo no se conduziam sofriam, j no

16 Vide, a propsito. Matos Peixoto, Curso de Direito Romano, 1,4a ed., n 165, pp. 301-2, nota 783.
17 Essas pessoas so, possivelmente, as que integram a categoria dos coloni adscripticii, classe inferior
entre os colonos. Os coloni adscripticii so tratados, em regra, mais severamente pelos imperadores;
Justiniano (C. X, 48 (47), 21,1) compara a situao deles com a dos escravos, salientando que ambos
se acham submetidos ao poder (potestas) do senhor (dominus).
18 Tab. VID, 22 (ed. Riccobono).
D ireito Romano 125

perodo republicano, restries na capacidade jurdica. Assim, os censores, a seu arbtrio,


podiam (anotando na lista do recenseamento o motivo da excluso - nota censoria) ex
cluir do Senado, ou da ordem dos cavaleiros, ou das tribos, as pessoas que praticassem
falta grave contra os costumes romanos;19o magistrado que presidia a uma eleio (em ge
ral, o cnsul) podia recusar a inscrio, na lista dos candidatos, daqueles que, por motivos
morais, no lhe parecessem dignos; o pretor, com relao s pessoas que se enquadravam em
certas causas estabelecidas no Edito (por exemplo: os condenados em aes infamantes,
como a ao de furto; os bgamos; os gladiadores; os comediantes), no lhes permitia repre
sentar algum em juzo, ou nele ser representadas por outrem; e, finalmente, certas leis (como
a Lei Iulia Municipalis) no admitiam ocupasse alguns cargos administrativos (por exemplo,
o de decurio) quem tivesse praticado atos desabonadores nelas enumerados.
Note-se, porm, que, at Justiniano, essas pessoas no sofriam nenhuma condena
o moral imposta pelo Estado, embora a opinio pblica as denominasse, em geral, pes
soas ignominiosae.
Justiniano que, mantendo em suas linhas gerais essas causas e esses efeitos, imps
a tais pessoas uma condenao moral, denominando-as infames. Surge, assim, a infamia
como categoria jurdica.2021
E) A turpiiudo
A turpitude nada mais do que a m reputao de uma pessoa, em virtude da prti
ca de aes menos dignas que, embora no lhe acarretassem a infamia, traziam sobre ela
o desprezo por parte da sociedade. Os autores modernos denominam turpiiudo infamia
facti (infmia de fato), para contrap-la infamia (que seria infamia iuris, infmia de di
reito). As personae turpes sofriam restrio em sua capacidade jurdica pela circunstn
cia de no serem designadas, pelo magistrado competente, para exercer certas funes
(assim, por exemplo, a de tutor, a de curador) para as quais era necessrio levar em conta
a dignidade da pessoa.
F) A religio11
O paganismo romano era, por ndole, tolerante com as demais religies. Por isso,
enquanto ele predominou, apenas no se admitia que se introduzissem, em Roma, reli-

19 A nota censora s produzia seus efeitos durante o tempo em que o censor, que a impusera, exercia a
censura, e podia ser renovada, ou no, pelo que lhe sucedesse (vide, a propsito. Monier, Vocabulaire
de Droit Romain, verbete nota censora, p. 217, Paris, 1948).
20 Os romanistas distinguem duas espcies de infamia no direito justinianeu: a infamia mediata (a que
decorre da condenao por certos atos, como, por exemplo, os condenados em ao de furto, de
iniura) e a infamia imediata (a que resulta imediatamente da prtica de certos atos, como, por
exemplo, da profisso de prostituta, de comediante).
Em regra, a infamia perdura por toda a vida. Mas o imperador ou o Senado podem retir-la.
Sobre a infamia, vide Pommeray, Etudes sur l Infamie en droit romain, Paris, 1937.
21 Vide, a propsito, B ouch-Leclercq, L Intolerance Religeuse et la Politique, Paris, 1911.
126 Jos Carlos Moreira A lves

22
gies que causassem perturbao ordem pblica. O prprio cristianismo no foi per
seguido por motivos essencialmente religiosos, mas, sim, polticos (os cristos, em geral,
eram punidos com pena de morte porque se recusavam a participar do culto ao impera
dor, o que se considerava crime de lesa-majestade).
Com o triunfo do cristinianismo, Roma inicia ataque ao paganismo, ao judasmo e
aos cristos no-ortodoxos (isto , aos que no seguiam os princpios consagrados nos
Concilios Ecumnicos de Nicia, de Constantinopla, de Efeso e da Calcedonia).
No direito justinianeu, cresce o esprito de intolerncia e surgem, ento, vrias res
tries capacidade jurdica dos no-cristos. Eram elas maiores ou menores conforme
se tratasse de adeptos das antigas religies admitidas em Roma (isto , pagos e judeus;
eram eles os menos atingidos, mas no podiam, por exemplo, exercer cargos pblicos em
geral, nem ter escravos cristos; e os judeus no podiam casar com cristos), de apsta
tas (que no podiam fazer doao ou testamento, sendo, portanto, sua herana oferecida
sempre aos seus herdeiros legtimos), de herticos (isto , os cristos que no seguiam os
princpios consagrados nos quatro supracitados Concilios, e que no podiam exercer car
gos pblicos, receber herana ou legado, fazer doao ou deixar legado) e de membros de q, j

certas seitas (e eram esses os mais duramente tratados; assim, por exemplo, os maniqueus
que - alm de cometerem crime por seguir tal seita - no podiam receber coisa alguma
por testamento ou doao, nem doar, vender, comprar, celebrar contratos, testar).
G) Funo ou cargo pblico
Certas funes ou cargos pblicos acarretavam para os que os desempenhavam res
tries sua capacidade jurdica. Os senadores, por exemplo, no podiam, no direito
clssico, casar-se com mulher de profisso ou costumes reprovados (assim, uma atriz);
os governadores de provncias, bem como os funcionrios que a serviam, no podiam
casar-se legitimamente com mulheres residentes nas provncias onde desempenhavam
eles suas funes.
H) Eunucos e castrados
No direito ps-clssico (o mesmo no ocorria no perodo clssico), os eunucos e
castrados sofriam, em virtude de seu defeito fsico, restries na capacidade jurdica: no
podiam contrair casamento legtimo, nem adotar.2345

22 Paulo, Sententiae* 5 ,2 1 ,2 ; Mos. et Rom. Legum Collatio, 15, 3 ,4 .


23 Vide , a propsito, Solazzi, Fra norme romane antisemite, in Ballettino dell Istituto di Diritto
Romano* XLIV (1936-1937), p. 396 e segs. (artigo republicado in Scritti di Diritto Romano* voi. Ili
1925/1937 , ps. 579/586, Napoli, 1960). Sobre a legislao de Justiniano relativa aos judeus, vide
Petrus Brome S. I., DieJudengesetzbungJustinians, in Miscellanea Jurdica Justiniani et Gregorii IX
legibus Commemorandis , p. 109 e segs., Roma, 1935.
24 O maniqueismo era uma seita hertica, surgida no sculo III d.C., que procurava unir, numa grande
sntese, o cristianismo e paganismo oriental.
25 A propsito, vide Danilo Dalla, L incapacit Sessuale in Diritto Romano* Milano, 1978.
D ireito Romano 127

87. Causas que extinguem a capacidade jurdica - Duas so as causas que extin
guen! a capacidade jurdica (e, portanto a personalidade jurdica):
a) a capitis deminutio mxima;2627e
b) a morte.
Passemos ao exame delas.
88. Capitis deminutones - Muitos so os pontos obscuros na teoria das capitis
deminutiones.
Quanto ao perodo pr-clssico, discute-se o sentido da expresso capitis deminu
tio. Para alguns romanistas, ela indicava a supresso do indivduo da lista do censo, acar
retando, em conseqncia, a perda do status libertatis e do status ciuitatis* Para outros
caput, a estava empregado no sentido material de indivduo, e deminutio significava a
sada de uma pessoa, voluntria ou involuntariamente, de um Estado ou de uma famlia.2829
Por outro lado, tambm muito controvertida a questo de saber se na poca pr-clssi-
ca, existia apenas uma espcie - ou vrias - de capitis deminutio.
No direito clssico, h capitis deminutio quando se verifica, relativamente a uma
pessoa fsica a perda da liberdade (status libertatis), da cidadania (status ciuitatis) ou da
posio dentro de uma famlia (status fam iliae). Da as trs espcies respectivas de capi
tis deminutiones: capitis deminutio maxima, capitis deminutio media e capitis deminutio
minima. Note-se, porm que nem sempre a capitis deminutio implica a extino ou a di
minuio da capacidade jurdica de quem a sofre. Se isso ocorre quando se verifica a ca
pitis deminutio maxima (h extino da capacidade jurdica, pois o indivduo que perde o
status libertatis passa a ser escravo, e conseqentemente, deixa de ser pessoa fsica e se
toma, juridicamente, coisa) ou a capitis deminutio media (h diminuio de capacidade
jurdica, porquanto, perdendo-se o status ciuitatis, se perdem as faculdades reconhecidas
pelo ius ciuile), o mesmo no sucede necessariamente quando h a capitis deminutio mi
nima* Nesse paso, pode venficar-se uma das trs seguintes situaes: Ia) haver diminui
o de capacidade jurdica, quando a pessoa sui iuris passa a alieni iuris, como ocorre,
por exemplo na ad-rogao; 2a) haver acrscimo de capacidade jurdicano caso inver-
so ao anterior: o alieni iuris se toma sui iuris e 3a) no haver nem acrscimo nem de-

26 Como salientamos na nota 1, as capitis deminutiones media e minima so apenas causas restritivas da
capacidade jurdica.
27 Sobre as capitis deminutiones* vide Desserteaux, Etudes sur la formation historique de la capitis
deminutio, 3 tomos (em 4 fascculos), Paris, 1909-1928.
28 Vide, a propsito. Monier, Manuel Elmentaire de Droit Romain, I, 6a ed., n 223, p. 223.
29 Isso ocorre, por exemplo, quando o alieni iuris emancipado pelo seu pater fam ilias, tomando-se,
ento, sui iuris. Note-se, no entanto, que no havia capitis deminutio minima (embora houvesse
mudana na posio do indivduo dentro da famlia) quando o filius familias, que era alieni iuris, se
tomava sui iuris pela morte do seu pater familias.
128 Jos Carlos Moreira A lves

crsciuto de capacidadejurdica: isso sucede - assim, na adoo - quando o alieni iuris


sai de sua famlia de origem e ingressa em outra tambm na condio de alieni iuris.
No direito justinianeu, persistem as capitis deminutiones maxima e mediamas os
in
efeitos decorrentes da capitis deminutio minima se reduzem a quase nada.
89. Capitis deminutio maxima - H capitis deminutio maxima quando a pessoa f
sica perde o status libertatis. Assim, o ingnuo e o liberto, que so reduzidos escravi
do, sofrem capitis deminutio maxima.
A perda do status libertatis acarreta, automaticamente, a dos status ciuitatis efam i-
liae. Com efeito, quando o homem livre se toma escravo, deixa, tambm, de ser cidado
romano e de ter uma posio dentro da famlia, pois o escravo, sendo coisa, no tem cida
dania, nem pode ser pater fam ilias ou filias fam ilias,
90. Capitis deminutio media - H capitis deminutio media quando a pessoa fsica
perde o status ciuitatis, isto , quando o cidado romano deixa de s-lo.
A capitis deminutio media s acarreta a perda do status familiae (quem no cida
do no pode ser paterfamilias oufilius familias de urna familia romana), e no do status
libertatis (aquele que deixa de ser cidado romano continua a ser homem livre).
91. Capitis deminutio minima - H capitis deminutio minima quando a pessoa fsi
ca perde sua posio dentro de uma famlia. Isso pode ocorrer quando a pessoa alieni iu
ris passa a sui iuris, por ter sido emancipada, saindo, portanto, da famlia de origem, sem
ingressar em outra; ou quando a pessoa alieni iuris muda de uma famlia para outra onde
continua a ser alieni iuris (assim, por exemplo, um alieni iuris adotado pelo paterfam i
lias de outra famlia; o alieni iuris sai de sua famlia de origem e ingressa na do adotante,
na posio, tambm, de alieni iuris); ou, finalmente, quando a pessoa sui iuris se toma
alieni iuris (o que ocorre na ad-rogao, isto , quando um pater familias adotado por
outro paterfam ilias; o adotado ingressa na famlia do adotante como filius familias, e,
portanto, como pessoa alieni iuris).
Por outro lado, a capitis deminutio minima no acarreta a perda nem do status liber
tatis nem do status ciuitatis?{
92. A m orte da pessoa fsica ou n atu ral - A capacidade jurdica - e, portanto, a
personalidade jurdica - da pessoa fsica tambm se extingue com a morte.301

30 De fato, a c a p itis d e m in u tio m inim a* nesse perodo, no mais extingue as servides pessoais, no dis
solve o contrato de sociedade, no tem importncia para os iu d icia le g itim a , nem para a a g n a d o
(agnao) que foi abolida pela Novela 118.
31 Quanto aos efeitos decorrentes das c a p itis d e m in u tio n e s que, alis, so os resultantes da perda da
liberdade, da cidadania, ou da posio dentro da famlia, sero eles estudados adiante, na parte espe
cial, medida que se fizer oportuno, com referncia s diversas relaes jurdicas.
D ireito Romano 129

A prova da morte da pessoa fsica incumbe a quem a alega.


Para obviar as dificuldades, h textos que estabelecem presunes sobre o mo
mento exato da morte, quando ela ocorre em acidente, de pessoas ligadas por laos de su
cesso hereditria (a essa situao se d o nome de comorincia).32334"35 Na impossibilidade
de determinar-se quem morreu primeiro, os juristas clssicos entendiam que se presumia
que elas tivessem morrido simultaneamente, nada herdando, portanto, uma da outra. J
no tempo de Justinianeu, foi introduzida na legislao romana a regra de que, em se tra
tando de pai e filho, se este fosse pbere se presumia que tinha falecido depois daquele;
se impbere, antes.
Por outro lado, no havia, em Roma, obrigao de os parentes do falecido declara
rem a qualquer magistrado a ocorrncia do bito.

32 No direito romano, no havia o instituto da ausncia, que de origem medieval. Assim, no conhe
ciam os romanos a morte presumida resultante da ausncia. Sobre a ausncia em face dos textos
romanos, vide o amplo estudo de Bruns, Die Verschollenheit, in Iahrbuck des gemeines deutschen
Rechts? I (ano de 1857), pp. 92 a 122, bem como o de Tamassia (L assenza nella Storia del Direitto
italiano, ih Scritti di Storia Giuridica, III, pp. 165 e segs., Padova, 1969), onde seu autor conclui que
parece pois que o direito romano tenha diligentemente evitado restringir, dentro de um crculo de
presunes legais, a declarao de morte de um ausente e isso porque a lei romana pensa no retomo
do ausente, e prov, medio tempore, a custodia de seu patrimnio (D. L, 1,4), ao passo que as atuais
legislaes, consideradas em seu conjunto, parece que pensam de preferncia na morte do ausente.
Clara sntese sobre a questo da ausncia no direito romano se encontra em Serrano y Serrano, La
Ausencia en el Derecho Espaol, pp. 5/13, Madrid, 1943.
33 D. XXXIV, 5 ,9 ,4 ; 22 e 23.
34 Sobre a comorincia, vide Renzo Lambertini, La Problematica della Comorienza nell Elaborazione
Giuridica Romana? Milano, 1984.
35 Essa determinao se for possvel faz-lo, o que as mais das vezes no ocorre muito importante
para efeito de sucesso hereditria. Eis um exemplo: Tcio e Caio (este herdeiro necessrio daquele) se
encontram num navio que naufraga. Ambos morrem. Tcio tinha feito testamento em favor de Caio.
Se se puder provar que Caio sobreviveu instantes a Tcio, aquele herdou os bens deste e, como
tambm faleceu, esses bens passam para seus herdeiros legtimos; se se provar o contrrio (isto , que
foi Tcio quem sobreviveu instantes a Caio), quem vai receber os bens de Tcio sero seus herdeiros
legtimos, pois, quando o herdeiro institudo no testamento (no caso. Caio) falece antes do testador, o
testamento considerado destitutum ou desertum (vide n 319) e, portanto, no produz seus efeitos.
Ob i' ('Tfc370 ( 13 9 d e a d 5 ..!9 S 9 3 0

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XIII

PESSOA FSICA OU NATURAL (CAPACIDADE DE FATO)

Sumrio: 93. Capacidade de fato. 94. Fatores que influem na capacidade de fato. 95.
Incapacidade de fato absoluta e relativa. 96. A incapacidade de fato e o s ta tu s fa m iia e .

93. Capacidade de fato - Toda pessoa fsica tem personalidade jurdica (e, conse
qentemente capacidade jurdica). Nem sempre, no entanto pode por si mesma adqui
rir e exercer direitos ou contrair obrigaes. Para isso preciso que ela tenha o que
modernamente, se denomina capacidade de fa to 1, isto aptido para praticar, por si s,
atos que produzam efeitos jurdicos.
A capacidade de fato implica, necessariamente, a capacidade jurdica; a recproca
entretanto no verdadeira.
94. Fatores que influem na capacidade de fato - A regra geral a de que as pes
soas fsicas so capazes de fato. H fatores, porm, que acarretam a incapacidade. Deles
alguns so normais (ocorrem sempre com todas as pessoas fsicas, ou, pelo menos, com
uma classe de pessoas fsicas); outros anormais (s se verificam com relao a algumas
pessoas fsicas).
Os fatores que influem na capacidade de fato so os seguintes:
a) a idade;
b) o sexo;
c) a alienao mental; e
d) a prodigalidade.
Estudemo-los separadamente.
A) A idade
Quanto idade, os romanos dividiam as pessoas fsicas em impberes e pberes.
No direito clssico, discutia-se quando ocorria a puberdade, isto , a capacidade de
procriar, que, para os romanos, implicava, tambm, a plena capacidade intelectual. A

1 Os romanos no tinham denominao especfica para essa figura.


2 V ide, atrs, o captulo XI, nota 4.
132 Jos Carlos Moreira Alves

princpio, para se declarar que o impbere atingira a puberdade - fosse homem ou mulher -,
era necessrio verificar-se, por exame corporeo individual, se ele j tinha capacidade de
procriao. Mas, desde cedo, entendendo-se vexatrio esse exame para as mulheres, es
tabeleceu-se a idade de 12 anos - a fixada em face de, na Itlia, em geral, as mulheres ao
atingirem essa idade terem capacidade de procriao - para que elas passassem de imp
beres a pberes. Quanto aos homens, divergiam sabinianos e proculeianos:3 aqueles exigiam
o exame corpreo para que o homem, verificada a puberdade, fosse considerado pbere; es
tes, semelhana do que ocorria com as mulheres, advogavam a fixao de idade - que seria
a de 14 anos - para que o homem se tomasse pbere. Alguns - como o jurisconsulto Javole-
no,4 que pertencia escola dos sabinianos - eram mais radicais, pois exigiam a conjugao
dos dois critrios: a idade de 14 anos e o exame fisico. Essa controvrsia s foi dirimida no di
reito justinianeu, quando Justiniano5 seguiu a opinio dos proculeianos, estabelecendo que o
homem atingia a puberdade ao completar 14 anos de idade.
Por outro lado, tanto o perodo da impuberdade quanto o da puberdade se subdivi
diam. Assim, os impberes se classificavam em infantes, infantiae proximi e pubertati
proximi. Os infantes, nos direitos pr-clssico e clssico, eram os que no falavam (senti
do, alis, literal da palavra in +fans = o que no fala); j no direito justinianeu, infante era
o que ou no falava, ou, embora falasse, no compreendia o sentido das palavras, o que
ocorria at os sete anos de idade. Os infantiae proximi eram os impberes que estavam
mais prximos da infantia do que da puberdade. E os pubertati proximi eram os que esta
vam mais perto da puberdade do que da infantia. Mas, com relao aos infantiae proximi
e aos pubertati proximi, no havia idade-limite entre uma e outra categoria: cabia, por
certo, ao juiz, caso a caso, verificar quando algum era infantiae prximas ou pubertati
prximas. Quanto aos pberes, encontramos delineada no perodo ps-clssico a diviso
entre pberes menores de 25 anos, e pberes maiores de 25 anos. Anteriormente, quer no
direito pr-clssico, quer no direito clssico (embora neste j surgissem os prdromos
dessa distino), considerava-se que os pberes (as mulheres aos 12 anos, e os homens
aos 14) tinham plena capacidade intelectual. No direito ps-clssico, reputa-se que o de
senvolvimento intelectual pleno s ocorre aos 25 anos de idade.
B) O sexo
O sexo influiu na capacidade de fato at o sculo IV d.C., poca em que as mulheres
passaram a ser capazes. Mas, j no direito clssico. Gaio6 salientava que a leuitas animi
(fraqueza de esprito) em que se fundava a incapacidade da mulher era mais especiosa do
que verdadeira.

3 Cf. Gaio, Im L , I, 196.


4 Cf. Ulpiano, L ib e r sin g u la ris re g u ta ru m , XI, 28.
5 C. V, 60, 3; e I n s t , I, 22, pr.
6 I n s t.,1 , 190.
D ireito Romano 133

C) A alienao mental
Os textos ao se referirem aos alienados mentais se utilizam de vrios termos dife
rentes.78 Os mais comuns so: furiosif dementes e mentecaptL No se sabe, com seguran
a, qual a diferena de sentido entre eles. Embora Audibert9 tenha defendido, com
argumentos ponderveis, a tese de que os furiosi eram os loucos em geral, e os dementes
(ou mentecapt) eram os monomaniacos (doentes cuja loucura parcial: por via de regra
normal seu raciocnio, mas a alienao se manifesta com referncia a determinada srie
de idias), a maioria dos romanistas se inclina em outro sentido: osfuriosi eram os loucos
com intervalos de lucidez; os dementes (ou mentecapt), os que sofriam de loucura cont
nua sem tais intervalos.10Modernamente, h autores que defendem a tese de que, no di
reito pr-c\ssico9fiiriosus era qualquer alienado mental; somente no direito pos-elssico
que surgiu o conceito de intervalo de lucidez, do que resultou a distino entre osfuriosi
e os dementes (ou mentecapt)}1
D) A prodigalidade12134
A noo de prodigalidade se modificou nas etapas de evoluo do direito romano.
Primitivamente, s era prdigo o que gastava desordenada e loucamente os bens
que na qualidade de herdeiro legtimo, recebera como herana de seu pai. Assim, somen
te se protegiam, com a interdio por prodigalidade, os bens familiares.
No direito clssico o conceito se amplia: prdigo passa a ser aquele que gasta de- i n I ij

sordenadamente e loucamente seus haveres qualquer que seja a procedncia deles. E


essa ampliao decorreu de duas razes:

7 Sobre a alienao mental em face do direito romano, vide Nardi, Squilibrio e Deficienza Mentale in
Diritto Romano, Napoli, 1983.
8 Vide Audibert, Etudes sur Phis taire du Droit Romain, I, p. 12 e segs., Paris, 1892.
9 Ob. cit., I, p. 38 e segs.
10 Vide, a propsito, Girard, Manuel lmentaire de Droit Romain, 8a ed., p. 242, nota 2. Alguns, como
Vering (Geschichte und Pandekten des Rmischen und Heutigen Gemeinem Privatreckte, 5* ed., 57,
III, p. 158, Mainz, 1887), entendem que os mentecapt eram aqueles cujas faculdades mentais eram
pouco desenvolvidas.
11 Vide, a propsito, o n 301.
12 Sobre a prodigalidade, vide Francesca Pulitane), Studi sulla Prodigalit nel Diritto Romano, Milano,
2002 .
13 D. XXVII, 10, 1, pr. A propsito, vide Cuq, Les Institutions Juridiques des Romains, II (Le Droit
Classique et Le Droit du Bas-Empire), p. 165, Paris, 1902; Girard, Manuel Elemeniaire de Droit
Romain, 8a ed., pp. 244/245; Kaser, Das Rmische Privatrecht, I, 65, V, p. 241; e Pugliese,
Istituzioni di Diritto Romano, Parte Seconda, n 117,1, n , p. 456.
14 Tomulescu (Justinienen et les Prodigues Quelques Problmes in Accademia Romanistica
Costantiniana Atti I o Convegno Internazionale, p. 383 e segs., Perugia, 1975) sustenta que, no
direito clssico, s era prdigo o que dilapidava os bona paterna auitaque herdados ab intestato ou
por testamento. Com Justimano que se considerou prdigo o que dissipava seus bens, qualquer que
fosse sua procedncia.
134 Jos Carlos Moreira Alves

a) uma, de ordem pblica: se no fosse interditado como prdigo, o indivduo nessas


condies seria reduzido misria, tomando-se fator de perturbao da ordem social; e
b) outra de ordem privada: proteo a quem age inconsideradamente como louco*15
Por outro lado dessa modificao do conceito de prodigalidade resultou uma con
seqncia importante: se a princpio, apenas os ingnuos podiam ser interditados como
prdigos, pois somente eles recebiam, por herana a ttulo de herdeiros legtimos, bens
familiares no direito clssico, como a prodigalidade diz respeito a bens de qualquer ori
gem podem ser declaradas prdigas as demais pessoas, como, por exemplo, os libertos e
os filhos emancipados (que no recebem a ttulo de herdeiro legtimo, bens familiares)*
Embora os textos (assim. D* L, 17,40) equiparem o prdigo ao louco ( Furiosi, uel
eius, cui bonis interdictum estt nulla uoluntas est = Nenhuma a vontade do louco ou
daquele a que se interdita a administrao dos bens, isto , o prdigo), essa aproximao
no verdadeira sequer no direito romano porquanto os prdigos, ao contrrio dos lou
cos, podiam praticar certos atos jurdicos por serem apenas relativamente incapazes*
95, Incapacidade de fato absoluta e relativa - Ao lado dos capazes de fato - o
que como vimos, a regra - h os incapazes, em virtude da idade do sexo, das doenas
mentais ou da prodigalidade.
A incapacidade de fato admite gradaes: incapacidade absoluta e incapacidade re
lativa*
Os absolutamente incapazes so aqueles que, por no terem vontade, no podem
praticar, por si ss, qualquer ato que produza efeito jurdico. So eles:
a) os infantes;
b) no direito pr-clssico, os infaniiaeproximi; e
c) os doentes mentais (furiosi, dementes e meniecapti), exceto nos intervalos de lu
cidez (o que, segundo a opinio dominante s podia ocorrer com os furiosi).
Os relativamente incapazes so os que no podem praticar, por si ss, atos que di
minuam seu patrimnio. Quanto aos atos que o aumentam, podem efetu-los sem qual
quer restrio* Para saber-se, com essa finalidade, quais os atos que aumentam ou
diminuem o patrimnio do relativamente incapaz, preciso encar-los, objetivamente,
em sentido jurdico e no em sentido econmico* A alienao de um imvel que est em
runas ato que economicamente, reverte em proveito do proprietrio que o vende. Mas
o relativamente incapaz no pode pratic-lo, porque, mediante a alienao o seu patri
mnio se desfalca de um bem (o imvel), e ele no pode realizar atos que lhe reduzam os
haveres. Por outro lado, com relao aos atos que geram obrigaes a ambas as partes
so eles, se celebrados com um relativamente incapaz que no esteja devidamente assisti
do, vlidos s parcialmente: vale a parte da operao que aumenta o patrimnio do inca
paz, mas nula a outra (exemplo: se numa compra e venda, o vendedor capaz e o

15 Cf. Cuq, M a n u e l d e s In stitu tio n s J u rd iq u e s d e s R o m a in s, 2a ed., p. 225.


D ireito Romano 135

comprador relativamente incapaz, aquele est obrigado a entregar a coisa, mas este no
est obrigado a pagar o preo). Esse princpio, que era lgico, porm injusto, foi contor
nado, em favor do capaz, atravs da teoria do enriquecimento sem causa e da exceo de
dolo,
So relativamente incapazes em Roma:
a) no direito clssico e ps-clssico, os infantiaeproximi;
b) os puberiati proximi;
c) no direito ps-clssico, os pberes menores de 25 anos;
d) as mulheres at o sculo IV d.C. (quando se tomam capazes), com relao apenas
a determinados atos {vide n 300, in fine); e
e) os prdigos.
96. A incapacidade de fato e o status fam iliae - A incapacidade de fato - seja rela
tiva, seja absoluta - no tem maior importncia quando o incapaz pessoa alieni iuris,
porquanto, alm de estar subordinado ao pater fam ilias, no tem ele patrimnio a ser ad
ministrado,
Mas, quando o incapaz - relativa ou absolutamente - uma pessoa sui iuris, surge o
problema da administrao de seu patrimnio, Para fazer face a isso, os romanos dispu
nham de dois institutos jurdicos: a tutela e a curatela, das quais nos ocuparemos mais
adiante, na parte especial.
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XIV

PESSOA JURDICA

Sumrio: 97. Noes gerais. 98. Origem e evoluo das pessoas jurdicas no direito
romano. 99. Corporaes.

97. Noes gerais - Ao lado da pessoa fsica, como sujeito de direito, a ordem jur
dica reconhece a existncia de entidades abstratas s quais atribui personalidade jurdica.
A elas os autores modernos denominam pessoa jurdica ou moral.
A necessidade desses seres abstratos decorre da fragilidade do homem para a con
secuo de certos objetivos. Com efeito, h empreendimentos que exigem no s a conti
nuidade de esforos que excede durao da vida humana, mas tambm patrimnio
superior ao individual.
Duas so as espcies de pessoas jurdicas: Ia) as corporaes (ou associaes)1\ 2a)
as fundaes.
As corporaes so um conjunto de pessoas fsicas - ao qual a ordem jurdica ou
torga personalidade - que se renem para a consecuo de determinado objetivo. A cor
porao (pessoa jurdica) no se confunde com os homens (pessoas fsicas) que a
integram. Tem ela patrimnio diverso do das pessoas fsicas que a formam; os atos da
vida civil, que pratica por intermdio de seu representante, revertem em seu benefcio ou
em seu detrimento, e no no de cada uma das pessoas fsicas associadas; , enfim, inde
pendente das pessoas que a constituem, pois estas podem ser, total ou parcialmente, subs
titudas, sem que se extinga a corporao.
As fundaes so bens - aos quais a ordem jurdica atribui personalidade - destaca
dos do patrimnio de uma pessoa fsica ou jurdica, e destinados a determinado escopo.
Trata-se, portanto, de patrimnio personalizado, que no de ningum, seno de si mes
mo, j que os homens que o gerem no so proprietrios dele, mas, apenas, seus adminis
tradores. Para se admitir a existncia da fundao preciso maior capacidade de

1 N o direito moderno, em geral, denominam-se sociedades as associaes com objetivo de lucro.


Em direito romano, ao contrrio do que ocorre atualmente, o contrato de sociedade no d margem
constituio de pessoa jurdica - societas (sociedade) - distinta das pessoas fsicas que so os scios.
Sobre as societates publicanorum que constituiriam exceo a essa regra, vide o captulo XXXIX,
nota 98.
138 Jos Carlos Moreira Alves

abstrao do que a necessria para conceber a idia de corporao, Com efeito, na funda
o o patrimnio titular de si mesmo, perseguindo o fim determinado por quem - pes
soa fsica ou jurdica a instituiu,
Com essas noes2passemos anlise das pessoas jurdicas em Roma, no sem an
tes salientar que os juristas romanos no elaboraram (como, em geral, no o faziam, por
no serem dados a abstraes) uma teoria sobre a pessoa jurdica, No entanto, dos textos
podem extrair-se os princpios que, ali, vigoraram para a disciplina dessas entidades abs
tratas.3
98. Origem e evoluo das pessoas jurdicas no direito romano - Estudaremos a
origem e o desenvolvimento das pessoas jurdicas nos trs perodos em que se divide a
evoluo do direito romano:
a) pr-clssico;
b) clssico; e
c) ps-clssico.
A) Direito pr-clssico
No direito pr-clssico, no encontramos, em Roma, a idia de que entes abstratos
possam ser titulares de direitos subjetivos semelhana das pessoas fsicas. Alis, o nas
cimento dessa concepo demanda processo evolutivo lento, cujo ponto de partida exigia
capacidade de abstrao ainda no existente em poca primitiva.
Os romanos, nesse perodo, entendiam que, quando um patrimnio pertencia a v
rias pessoas, o titular dele no era uma entidade abstrata - a corporao - , mas, sim, os di
ferentes indivduos que constituam o conjunto, cada um titular de parcela dos bens. Des
sa concepo, alis, h vestgios ainda no direito clssico, quando - como veremos
adiante - j existiam em Roma corporaes. Assim, por exemplo, na poca imperial, ad-
mite-se que um seruus publicus (escravo pertencente ao Estado) celebre uma stipulatio
(contrato vefbal solene) com algum, em favor de outrem. Ora, pelo princpio de que
tudo o que adquirido pelo escravo passa propriedade do senhor, as vantagens decor
rentes desse contrato deveriam reverter para o Estado (que, no direito clssico, j era con
siderado um ser abstrato); mas, o que sucedia, nessa hiptese, era diverso: os benefcios
redundavam em favor da pessoa para quem o escravo celebrara a stipulatio. E isso por
que persistia reminiscncia do perodo anterior (o direito pr-clssico), quando vigorava

2 Quanto s teoras sobre a natureza da pessoa jurdica, vide a sntese de Kuhlenbeck, Die
Entwicklungsgeschichte des Rmischen Rechts, IIRand (Das System des Rmischen Rechts), p. 65 e
segs. Mnchen, 1913; e Matos Peixoto, ob. cit., I, n 199, p. 360 e segs.
3 Sobre as pessoas jurdicas no direito privado romano, vide a monografia de Eliachevitch, La
Personnalit Juridique en Droit Priv Romain, Paris, 1942.
Note-se, ademais, que Orestano (/ / Problema delle persone giuridiche", in Diritto Romano, I,
Torino, 1968) sustenta que a moderna distino entre corporaes e fundaes insuficiente para
exprimir a complexa realidade da experincia romana (p. 104).
Direito Romano 139

o princpio de que os cidados eram co-proprietrios do patrimnio do Estado, e, conse


qentemente, co-proprietrios dos escravos pblicos.4
B) D ire ito cl ssico
No direito clssico, surge a concepo de que, ao lado do homem como pessoa fsi
ca, h certas entidades abstratas que so, tambm, titulares de direito subjetivo. Mas, nes
se perodo, no se vai alm do reconhecimento da existncia das co rp o ra e s . E estranho
ao direito clssico o conceito de fitn d a o .
Chegou-se idia da co rp o ra o graas ao resultado de uma evoluo que se inicia
no momento em que, j no direito clssico, os romanos passam a encarar o Estado como
entidade abstrata diversa do conjunto de seus cidados. A denominao tcnica que os
textos do ao Estado, como pessoa, p o p u lu s ro m a n u s5 Mas, para os romanos, o Estado
jamais entra em relao com os particulares em plano de igualdade. As relaes jurdicas
de que participa o Estado so - porque ele soberano sempre disciplinadas pelo direito
pblico, e no pelo direito privado. Assim, em Roma, o particular no pode demandar o
Estado em processo judicial comum, mas aquele dispe apenas de recursos administrati
vos contra as decises deste. At celebrando um contrato, o Estado est em posio de su
perioridade do indivduo que com ele contrata. Portanto, embora os romanos vejam no
Estado um ser abstrato distinto de seus cidados, no se pode considerar que seja essa a
origem da concepo de pessoa jurdica de direito privado. Mas esse foi, sem dvida, o
passo inicial.
A exemplo do Estado, admitiu-se, no direito clssico, que as ciu itates e os m unici
p io fossem capazes de ser titulares de direitos subjetivos. E o mesmo ocorreu com as co-
lon iae no principado, quando desapareceu a distino entre municpios e colnias. No
entanto, at 212 d.C., as ciu ita tes eram cidades estrangeiras que tinham sido anexadas ao
Imprio Romano sem perderem totalmente a sua soberania, razo por que, semelhana
do que sucedia com o Estado Romano, suas relaes eram regidas sempre pelo direito
pblico. J com referncia aos municpios (comunidades agregadas s tribos de Roma, e
que, portanto, tinham perdido sua soberania), as relaes jurdicas de que eles participa
vam eram disciplinadas pelo direito privado. Ora, regendo-se os municpios, no campo
patrimonial, pelo direito privado, e sendo encarados - como o Estado Romano e as ciui-
iaies - como seres abstratos, distintos das pessoas fsicas que os compunham, capazes de
ter direitos, surgiu da a concepo de pessoa jurdica no direito privado romano, esten
dendo-se, depois, a certas associaes voluntrias de pessoas fsicas que visavam a deter
minado fim, e que desde tempos remotos existiam em Roma com as denominaes
co lleg ia e u n iu ersitates , e com escopo funerrio, religioso ou comercial.

4 A propsito, vide Sohm, Institutionen, 14a ed., 37, p. 222 e segs.


5 Como acentua Del Vecchio (Teoria do Estado, trad. Pinto de Carvalho, p. 19), s a partir do tempo de
Maquiavel que se emprega a palavra Estado (Status) no sentido de sociedade politicamente
organizada.
140 Jos Carlos Moreira Alves

C) D ire ito p s-c l ssic o


No direito clssico portanto os romanos chegaram at a concepo de uma das es
pcies de pessoa jurdica: a corporao ou associao.
Entretanto no perodo clssico alcanavam eles os mesmos objetivos que so atingi
dos modernamente com as fundaes utilizando-se de meios indiretos. Assim, quando, em
Roma, algum queria destacar bens de seu patrimnio e destin-los, por tempo indetermi
nado ao auxlio de pessoas pobres doava-os (ou os deixava em legado) a uma pessoa jur
dica (a um municpio ou a um collegium)^ impondo ao donatrio ou ao legatrio o encargo
de destinar as rendas desses bens ao fim visado. Nessa hiptese, a pessoa jurdica se toma
va proprietria dos bens mas estava obrigada a dar s rendas deles a destinao prevista
sob pena de - conforme fosse estabelecido pelo doador u testador - ter de pagar multa ou
perder os bens para outra pessoa que daria quela renda o destino prefixado.
Quanto ao direito ps-clssico vrios romanistas678vislumbram a existncia de ver-
fi!
dadeiras fundaes nas p ia e cau sae (bens destinados a fins beneficentes ou religiosos)
na herana jacente (herana que j az espera de aceitao de um herdeiro) e no Fisco (no
principado, era o tesouro particular do p r in c e p s , em contraposio ao aerariu m o patri
mnio do Estado; no dominato, o Fisco passa a ser o nico tesouro do Estado).9
A maioria dos autores, no entanto, entende que, embora no tempo de Justiniano
haja tendncia no sentido de se considerarem esses institutos como entidades dotadas de
personalidade jurdica, os textos no fornecem elementos inequvocos para que se afirme
que as fundaes, como pessoas jurdicas foram conhecidas dos romanos.10
99. Corporaes - So vrias as denominaes usadas pelos juristas romanos pa
designaras corporaes ou associaes: so d a lita s, so d a liciu m , o rd o , so c ie tas, collegiu m ,
corpus, un iu ersitas . Dai se observa que no havia, a respeito, nomenclatura tcnica uni
forme.
Os requisitos para a cpnstituio da corporao eram os seguintes:
a) que, no momento de sua constituio, houvesse, pelo menos, trs pessoas para
associarem;

6 A isso se denom ina fundao fiduciria (cf. Iglesias, Derecho Romano, 1,2a ed., 25, p. 92). Sobre as
fundaes de caridade, utilizadas pelos imperadores Nerva e Trajano, vide Jrs-Kunkel-Wenger,
Rmisches Recht, 2a ed., 45, p. 77.
7 Assim , entre outros, Cuq, Les Institutions Juridiques des Romains, II, p. 795, Paris, 1902; e Monier,
Manuel Elementaire de Droit Romain, 1 ,6 a ed., n 243, p. 340.
8 Vide, a proposito, Guarino, Diritto Privato Romano, n 62, p. 175 ; e Saleilles, Les "Piae causae dans
le droit de Justinien, in Melanges Gerardin, p. 513 e segs., Paris, 1907.
9 Sobre o Fisco, vide as consideraes de Sohm, Institutionen, 14a ed., 37, p. 223, nota 3.
10 Entre outros, Jrs-Kunkel-Wenger, Rmisches Recht2a ed., 45, p. 77 ; Philipsborn, D er Begriff der
Juristischen Person in Rmischen Recht, in Zeitschrift der Savigny-Stiftung ju r Rechtsgeschichte,
Romanistische Abteilung, voi. LXXI (1954), p. 70; e Perozzi, Istituzioni di Diritto Romano, voi. I, 2a
ed., pp. 578-9, 70.
Direito Romano 141

b) estatuto - denominado, nas fontes, lex c o lleg ii ou lex m unicipii - onde se regu
lasse sua organizao e funcionamento; e
c) que sua finalidade - assim, por exemplo, religiosa, poltica, comercial - fosse l
cita.
Discutem os autores modernos se, alm desses trs requisitos, seria necessrio um
quarto: a autorizao prvia do Estado para que se atribusse personalidade jurdica cor
porao; ou se, ao contrrio, a personalidade jurdica surgia apenas com o preenchimento
daqueles trs requisitos. Segundo parece, os romanos no exigiam essa autorizao pr
via do Estado para que a corporao adquirisse personalidade jurdica; mas, por motivos
de polcia, para que se reputasse lcita uma associao, em geral era preciso (e isso a par
tir de uma lex lu lia d e c o le g is, do tempo de Jlio Csar ou de Augusto)11 que o Estado,
decidindo sobre a licitude de sua finalidade, autorizasse a constituio dela. Com isso, al-
terou-se o sistema que tinha sido consagrado pela Lei das XU Tbuas, que no exigia
qualquer espcie de autorizao estatal.12
Por outro lado, a corporao tem capacidade jurdica mais reduzida do que a da pes
soa fsica, porquanto a da corporao (com referncia qual no se pode falar, em face de
sua natureza mesma, em relaes de famlia e nos direitos delas decorrentes) se restringe
ao terreno dos direitos subjetivos patrimoniais, onde - note-se - ela sofre ainda algumas
limitaes no que concerne a direitos sucessrios.13
A corporao exerce seus direitos por meio de representante: m a g ister ou cu ra to r
eram as designaes de seus representantes permanentes; a c to r ou defen sor , as denomi
naes de seus representantes especiais (assim, quando uma associao ingressa em ju
zo para a defesa de seus direitos subjetivos, o representante especial para esse fim o
a c to r ou defen sor ), os quais, no direito ps-clssico, passaram a ser indicados pelo voc
bulo bizantino syn dicu s. Note-se que a necessidade de a pessoa jurdica servir-se de re
presentante (pessoa fsica) para exercer os seus direitos no quer dizer que ela no tem
capacidade de fato. Tqda pessoa jurdica capaz de fato, pois sua vontade (que a von-

11 Essa lei dissolveu as corporaes existentes na poca, exceto as mais antigas e de nobre tradio.
12 Posteriormente Lei lulia de Collegiis* Lei ou senatusconsulto (no se sabe ao certo) estabeleceu que
no se exigiria tal autorizao quando se tratasse de corporao religiosa ou de mutualidades (isto ,
associaes de auxlios mtuos). N o direito ps-clssico, para a constituio de igrejas, mosteiros e
capelas, era suficiente a autorizao dos bispos, a qual, no entanto, com referncia a estabelecimentos
com fins beneficentes, no era necessria.
13 As corporaes, por no terem parentes, no podiam herdar ab intestato (vide n 322 e segs.), exceto
de seus libertos sem herdeiros legtim os, e isso somente depois que Marco Aurlio, no sculo II d.C.,
lhes permitiu libertar escravos; por outro lado, quanto aos legados e sucesso testamentria (vide
n 312 e segs.), as corporaes em geral apenas puderam receber legados depois de senatusconsulto
do tempo do mesmo Marco Aurlio (D. 34, 5, 20), e, s na segunda metade do sculo V d.C., foi
possvel a qualquer pessoa instituir as cidades com o seus herdeiros (para as corporaes particulares
receberem herana testamentria era preciso privilgio especial, com o se v no C. VI, 24, 8). Vide
pormenores em Matos Peixoto, Curso de Direito Romano, 1,4 tt ed., n 196, pp. 356 e 357.
142 Jos Carlos Moreira Alves

tade da maioria dos associados revelada nas assemblias) no podem aplicar-se os fato
res que retiram ou diminuem a capacidade de fato das pessoas fsicas (a idade, o sexo, a
alienao mental e a prodigalidade).14
Se a corporao no se extingue com a morte de seus associados desde que haja a
sua substituio por outros (essa, alis, uma das vantagens da pessoa jurdica: a de sobre-
viver s pessoas fsicas que a constituem), ou desde que reste um s deles (para a consti
tuio da associao, como vimos, so necessrias trs pessoas fsicas; mas, para que ela
continue a viver, basta uma), certo tambm que se extingue por qualquer das seguintes
causas:
a) morte, renncia, ou deliberao de todos os associados;
b) ter atingido o fim a que ela se propunha;
c) ter-se tomado impossvel seu escopo;
d) escoamento do prazo de sua durao, quando constituda para existir por tempo
certo; e
e) ato do Estado que lhe cassava a autorizao de funcionar, por julgar nociva sua
atuao.
Extinta a corporao, qual o destino de seus bens? A esse respeito, era de obser
var-se a lei que dissolvia a associao, quando ela se extinguir pela cassao por parte
do Estado, ou, quando essa hiptese no ocorria, o que determinava os seus estatutos, a
propsito. Quando nem a lei nem os estatutos disciplinavam o destino dos bens da associ
ao depois de extinta, divergem os romanistas sobre qual seda a destinao desses
bens.15Alguns entendem que eles, nesse caso, cabedam ao Estado (por serem considera
dos bens vacantes, isto , bens sem dono) ; outros julgam que eram eles divididos entre os
associados. O que certo que os textos no oferecem base slida para nenhuma das
duas solues, embora a segunda seja mais plausvel do que a primeira.

14 Como salientam os autores modernos, os representantes das pessoas jurdicas, alm de serem uma
necessidade decorrente da natureza abstrata destas, no so estranhos a eias (como ocorre com os
representantes do absolutamente incapaz, caso em que uma pessoa a do incapaz, e a outra a do
representante), mas rgos da prpria pessoa jurdica. Vide a respeito, Czyhlarz, Lehrbuch der
Institutionen des Rmischen Rechtss, 1 l a/ l 2a eds., 37, p. 73, nota.
15 Anlise da controvrsia se encontra nas notas de Fadda e Bensa ao 62 das Pandectas de Windscheid
(vide o voi. IV da traduo italiana dessa obra Diritto delle Pandette, ristampa stereotipa , Torino,
1930, p. 350 e segs).
XV

AS COISAS COMO OBJETO DE DIREITOS SUBJETIVOS

Sum rio: 100. Conceito de objeto de direito. 101. Conceito jurdico de coisa (ray).
102. Os critrios de classificao das coisas. 103. As coisas em relao a si mesmas. 104. As
coisas em relao a outras coisas. 105. As coisas quanto sua comerciabilidade. 106. As
coisas quanto ordem econm ico-social romana.

100. Conceito de objeto de direito - Em todo direito subjetivo, distinguimos o


con tedo e o objeto.
O con te do do direito subjetivo so as faculdades (faculdades ju rd ic a s ) que ele
proporciona ao seu titular. Assim, no direito de propriedade, as de usar, gozar e dispor da
coisa.
O o b jeto do d ireito su b je tiv o 1 aquilo sobre o que incide o poder de seu titular.
Com relao ao direito de propriedade, ele a co isa sobre a qual recaem as faculdades de
uso, gozo e disposio do proprietrio. Mas o objeto do direito subjetivo nem sempre
uma coisa: pode ser, s vezes, uma pessoa; outras vezes, a atuao da pessoa (um dar,
um fazer, ou no fazer). No direito de famlia, por exemplo, o pai tem direitos, decorren
tes do ptrio poder, sobre o filho (este , portanto, o objeto desses direitos, pois aquilo
sobre o que incide o poder do pai); no direito das obrigaes, o credor tem o direito de
exigir uma atuao do devedor (dar, fazer ou no fazer algo), e esta , pela mesma razo,
o objeto do direito subjetivo do credor. Note-se que no h qualquer diminuio para a
pessoa fsica no fato de ela, que titular de direitos, poder ser objeto deles. Com efeito, os
direitos que tm por objeto a prpria pessoa (como o caso dos direitos resultantes do p
trio poder) existem, em realidade, em favor dela que o seu objeto (o pai tem direitos so
bre o filho, para que possa defend-lo, sustent-lo, educ-lo); alm disso, no so direitos
patrimoniais. For outro lado, nos direitos cujo objeto a atuao de algum (assim, os di
reitos das obrigaes, que so direitos patrimoniais), o objeto deles no a prpria pessoa

1 Sobre objeto do direito subjetivo, vide Sohm, Der Gegenstand. Ein Grundbegriff des Brgerlichen
Gesetzbuches* Leipzig, 1905 ; e Binder, Der Gegenstand, in Zeitschriftj r des Gesamte handeisrecht,
LIX (N. S., voi. 44), p. 1 e segs.
144 Jos Carlos Moreira Alves

9
no seu todo, mas, sim, alguns atos que devem ser, ou no, praticados por ela (dar, fazer,
ou no fazer alguma coisa).
Na parte geral - onde se estudam o direito subjetivo e seus elementos - examinare
mos, como seu objeto, apenas as c o isa s , pelo carter de generalidade que apresentam.23
101. Conceito jurdico de coisa (res) Em acepo vulgar, a palavra coisa tem
sentido muito amplo: ela abrange tudo o que existe na natureza, ou que a inteligncia do
homem capaz de conceber.
Em sentido jurdico, no entanto, coisa empregada em acepo mais restrita:
aqu ilo qu e p o d e s e r o b jeto d e d ire ito su b jetivo p a trim o n ia l . Conseqentemente, tudo o
que for suscetvel de apropriao pelas pessoas, desde que seja uma entidade econmica
autnoma,4 juridicamente uma coisa.
Os romanos tinham dois vocbulos para exprimir a idia de coisa: res e pecu n ia.
R es com significado mais amplo do que p e c u n ia , pois, enquanto esta abrange apenas as
coisas que esto dentro do patrimonio de algum, aquela se refere tambm s que esto
fora dele.
102. Os critrios de classificao das coisas - Nos textos romanos, encontramos
aluso a vrias classificaes de coisas. No entanto, no h neles a sistematizao, sob
critrios diferentes, dessas classificaes, o que, alis, se explica pelo fato de os juristas
romanos no serem dados abstrao. Por outro lado, como veremos adiante, os roma
nos nem sempre, nessas classificaes, foram rigorosamente coerentes, pois, em algu
mas, no termo res enquadravam coisas que o so em sentido vulgar, mas no em acepo
jurdica.
Podemos agrupar as diferentes classificaes de coisa sob os seguintes critrios:
a) as coisas consideradas em relao a si mesmas;
b) as coisas consideradas em relao a outras coisas;
c) as coisas consideradas quanto sua comercialidade; e
d) as coisas consideradas quanto ordem econmico-social romana.
103. As coisas em relao a si mesmas - Sob esse critrio, assim se classificam as
coisas:
a) corpreas ou incorpreas;
b) mveis ou imveis;
c) fungveis ou infungveis;
d) consumveis ou inconsumveis;

2 Se isso ocorresse, haveria uma relao servil; e o escravo coisa, e no pessoa fisica , justamente
porque a sua pessoa - e no apenas alguns de seus atos objeto de direitos patrimoniais.
3 Os demais objetos sero estudados na parte especial.
4 Portanto, no basta, para haver coisa em sentido jurdico, que ela seja capaz de satisfazer a interesse
econmico; preciso, ainda, que tenha individualidade (assim, no so coisas em sentido jurdico as
partes constitutivas de um todo).
Direito Romano 145

e) simples, compostas ou coletivas; e


f) divisveis ou indivisveis*
A) Coisas corpreas ou incorpreas
Essa classificao encontrada nas Institutos de Gaio, nas de Justiniano e no D i
gesto.5 ela de origem filosfica: Ccero,678com base em Aristteles, distinguia as coisas
em existentes (quae sunt) - as que se podem ver e tocar (quae cerni tangiuepossunt) - e
intelectuais (quae intelleguntur) - as que so apenas concepes do esprito; e Sneca
denominava s existentes, corporales, e, s intelectuais, incorporales.
As coisas corpreas so, para os juristas romanos, as perceptveis aos nossos senti
dos (quae tangi possunt)', as incorpreas, as que nos so imperceptveis (quae tangi non
possunt), como os direitos (iura)? primeira vista, parece que os romanos identificavam
as coisas (corpora) com as corpreas, e os direitos (iura) com as incorpreas. No entanto,
verifica-se que eles, com relao ao direito de propriedade, o enquadravam entre as coi
sas corpreas, uma vez que, pela amplitude de poderes sobre a coisa que esse direito atri
bui a seu titular, no distinguiam os romanos a coisa do direito de propriedade sobre ela.9
A classificao das coisas em corpreas e incorpreas tem sido muito criticada (da
no ter sido, em geral, admitida nos cdigos modernos), porquanto, se a coisa objeto de
direito, como classific-la em coisas e direitos? Os direitos no podem ser capitulados
entre as coisas que so seu objeto.10

5 Gaio, Inst., II, 12 a 14; Inst., II, 2, 1 e 2; D. I, 8, 1,1.


6 Topica, V, 26 e 27.
7 Epistoae ad LuciHum, VI, 5 8 ,1 4 .
8 Vide, a proposito, G. Longo, Diritto Romano, IV {Diritto reali), p. 5, Roma, 1941.
9 Alis, a idia de que o direit de propriedade se identifica com a coisa permanece em frases como:
essa coisa de algumt em vez de algum tem direito de propriedade sobre essa coisa .
10 certo que h autores - com o Sohm e Seckel - que defendem a existncia de casos em que um direito
objeto de outro direito. A materia muito controvertida. Ferrara {Trattato di Diritto Civile Italiano,
voi. I, parte 1, n 87, p. 412 e segs., Roma, 1921), que se ope a essa tese, nos fom ece cuidada sntese
da controvrsia. Contra a existncia de direito sobre direito, vide tambm, Vering, Geschichte und
Pandekten des Rmischen und Heutigen Gemeinen Privatrechts, 5a ed., 63, p. 169, Leipzig, 1887;
Regelsbergert Pandekten, I, 94, p. 359 e segs., Leipzig, 1893; e Khler, Pfandrechtlick
Forschungen, 4, p. 41 e segs.. Iena, 1882. Nos casos em que se v direito como objeto de direito
(assim, por exemplo, no penhor de crdito), na realidade o que h a constituio de um direito de
contedo mais restrito (direito derivado) com base num direito de contedo mais amplo (direito prin
cipal). Esse fenmeno reconhecido por todos com relao aos direitos reais limitados em face do
direito de propriedade. Mas pode ele ocorrer, tambm, no campo dos direitos reais, entre, por
exem plo, a enfiteli se e a hipoteca (hipoteca de coisa enfitutica); ou , ainda no terreno do direito das
obrigaes (assim, no penhor de crdito, o credor constitui, com base no seu direito de crdito, um
direito, em favor de outrem, com contedo menor, pois este, no caso, somente tem escopo de garantia;
por isso, o credor continua credor, mas seu direito de crdito est limitado por esse direito menor dele
derivado, o qual tambm tem natureza obrigatria, e igualmente se dirige ao devedor principal).
146 Jos Carlos Moreira alves

A importncia prtica dessa classificao se prende posse e aos modos de aquisi


o da propriedade. Como veremos, na parte especial, s as coisas corpreas que so,
em regra, suscetveis de posse (a posse de direitos somente surge no perodo
ps-clssico), bem como de certos modos de aquisio da propriedade, como a tradio
(itraditio ) e o usucapio (u su capi).
B) C oisas m veis e im veis
Modernamente, essa a mais importante das classificaes das coisas. Em Roma,
porm, no ocorreu o mesmo nos perodos pr-clssico e clssico, em cujos textos no se
encontra a distino entre res m obiles e m o b ile s (coisas mveis e imveis), a qual , se
gundo a opinio dominante, de origem ps-clssica.11123
As coisas mveis so as que podem deslocar-se de um lugar para outro sem altera-:
o na sua substncia ou na sua forma. As imveis, o contrrio. Assim, como exemplo de
coisas mveis, temos: um livro, uma roupa. Dizem-se sem o ven tes 12 (que se movem por
si) as coisas mveis que se deslocam por fora orgnica prpria: os animais, e, em Roma,
tambm os escravos. Por outro lado, so coisas imveis o solo e tudo aquilo que, natural
ou artificialmente, a ele se agrega (como, por exemplo, uma plantao ou uma constru
o). ^ Anteriormente a Justiniano, os imveis se classificavam em:
a) a g ri lim ita ti (os terrenos medidos por agrimensores, e com seus limites determi
nados por marcos) e a g ri arcifin ales (os que no eram medidos, e cujos limites eram esta
belecidos por acidentes naturais); e
b) p ra e d ia in so lo ita lico (os que estavam situados na Itlia e que podiam ser de pro
priedade particular dos cidados romanos) e p r a e d ia p ro u in cia lia (os situados nas pro
vncias eram do Estado Romano, mas podiam ser usados pelos particulares).14

11 Cf. Cario Longo, Corso d Diritto Romano {Le cosela propriet e i suoi modi d acquisto), ristampa,
p. I l o sega., Milano, 1946; D i Marzo, Res immobiles, in Ballettino dell 'Istituto di Diritto Romano,
vols. VID e IX, N. S. (1948), p. 236 e segs.; Bonfante, Corso di Diritto Romano, voi. II, parle I,
ristampa, p. 218, Milano, 1966; e Kiibler, Res Mobiles und Immobiles, in Studi in onore di Pietro
Bonfante, voi. II, p. 347 e segs., Milano, 1930.
Para Bonfante (ob. eil., p. 219), todos os textos atribudos a juristas clssicos onde se encontra a
expresso res immobiles so interpolados. Continham eles, originariamente, termos com o fundus,
praedium, res soli. Kiibler (ob. cit., p. 348) admite que immobilis tenha sido empregado por Ulpiano
no texto que se acha no D. 3 3 ,6 , 3 ,1 , mas, a, no usado para indicar urna categora de coisas.
N o sentido de que a distino entre coisas m veis e im veis clssica se manifestam Fadda e Bensa,
Scialoja e Rasi (cf. Rasi, Distinzione fra cose mobili ed immobilis nel diritto postclassico e nella
glossa, in Atti del Congresso Internazionale di Diritto Romano e di Storia del Diritto Verona,
27-28-29 - IX -1 9 4 8 , voi. 4, p. 415, Milano, 1953).
12 s coisas semoventes alude uma constituio de Justiniano (C. 7 ,3 7 , 3 ,1 , d), do ano de 531 d.C.
13 Segundo Kubier (ob. cit., p. 348 e segs.), os romanos, no perodo ps-clssico, conheceram a categoria
dos imveis por destinando, ou seja, coisas naturalmente m veis, mas que, por sua destinao, so
disciplinadas como im veis (o C. 7 , 3 1 , 1 , 1 alude a coisas quae immobiles sunt uel esse intelleguntur
que so im veis ou se entendem ser).
14 Com a obteno do ius italicum, os praedia prouincialia adquiriam a situao jurdica dos praedia in
solo italico.
Direito Romano 147

No direito justinianeu, essas categorias de imveis desapareceram totalmente.


A classificao das coisas em mveis e imveis somente adquire importncia no
perodo ps-clssico, quando o seu interesse prtico ocorre no s pela necessidade de
observncia de formas especiais (inclusive de publicidade) para a tranferncia do direito
de propriedade sobre imveis, como tambm o que j se verificava desde o direito
pr-clssico pela diversidade de prazos para o usucapio, conforme se trate de mveis
ou de imveis.
C) Coisas fitnglveis e infungveis
A denominao coisa fiingvel moderna: deve-se a Ulrico Zsio, jurisconsulto do
Sculo XVI.15Os romanos designavam as coisas fungveis com os termos genera, quan
titates ou res quae pondere numero mensura consistent16
Coisas fungveis so aquelas que se pesam, que se medem ou que se contam, e que,
por isso, podem ser, em regra, substitudas por outras da mesma espcie, quantidade e
qualidade. So coisas, portanto, que se consideram pelo seu gnero (da os romanos dize
rem genera), e no pela sua individualidade. J as coisas infungveis so aquelas em que
se leva em considerao sua prpria individualidade, e que, por conseguinte, no podem
ser substitudas por outras.
Assim, um saco de feijo , em regra, coisa fungvel; um escravo, coisa infungvel.
Mas, como essas qualidades no dependem da natureza mesma da coisa, possvel que,
pela vontade das partes, uma coisa que, em geral, infungvel seja considerada fungvel,
e vice-versa: se algum compra um escravo qualquer entre vinte escravos do vendedor, o
escravo, na hiptese, coisa fungvel; mas se adquire um escravo determinado, ento ele
ser coisa infungvel.
Essa classificao tem interesse prtico no direito das obrigaes (por exemplo: o
mtuo o emprstimo de coisa fungvel; o comodato o de coisa infungvel).
D) Coisas consumveis e inconsumiveis
As coisas consumveis so as que se consomem imediatamente com o seu uso nor
mal (por exemplo: um alimento); as coisas inconsumiveis, as que no se consomem de
imediato com o uso normal (assim, um livro).17

15 Cf. Stintzing, Geschichte der Deutschen Rechtswissenschaft, erste Abteilung, p. 166, Mnchen &
Leipzig, 1880 (unvernderter Nachdruck, Aalen, 1957).
16 A doutrina dominante, com base principalmente em texto atribudo a Paulo (D. XII, 1 ,2 ,1 ), entende
que, embora a expresso resfungibiles seja estranha aos textos romanos, o conceito de fungibilidade
era conhecido dos juristas de Roma. Savignone {La categoria delle res fungiblies, in Ballettino
dell Istituto di Diritto Romanoy vols. XIV-XV (1952), p. 18 e segs.), porm, retomou a tese de Orto
lan, segundo a qual a distino entre resfimgibiles e no fungibiles um barbarismo que no pertence
nem ao direito romano nem sua linguagem.
17 Note-se, porm, que, num determinado negcio jurdico, coisa naturalmente consumvel pode ser
considerada, pela inteno das partes, inconsumvel. Isso ocorre quando a coisa naturalmente
consumvel se destina a servir apenas para ser exibida {ad pompom uel ostentationem)^ com o, por
exem plo, quando o dono de confeitaria empresta a outro um bolo para ser exposto na vitrine deste. A
propsito, vide D. XIII, 6 , 3 , 6 .
148 Jos Carlos Moreira Alves

Segundo parece, os juristas clssicos seguiram risca essa distino. O mesmo no


sucedeu, no entanto, no direito ps-clssico (ou, pelo menos, no justinianeu), quando se
considerou a roupa consumvel pelo fato de se estragar em, relativamente, pouco tem
po.18*Demais, em textos possivelmente interpolados, encontra-se o dinheiro enquadra
do entre as coisas consumveis consumibilidade evidentemente jurdica: a perda da dis
posio do dinheiro por quem dele se utilizou.20
E) Coisas simples, compostas e coletivas
Essa classificao originria da filosofa estoica.21
Coisa simples aquela que forma um todo orgnico (um animal, por exemplo); coi
sa composta aquela que forma um todo mecnico (assim, um navio); e coisa coletiva22
aquela que forma um todo ideal (por exemplo: um rebanho, que constitudo de vrias
coisas simples as ovelhas - , mas que so consideradas, idealmente, como um todo, e
so designadas por um nome nico: rebanho)P
Essa classificao tem interesse prtico no s quanto reivindicao das coisas
compostas e coletivas (quando se reivindica de algum uma coisa composta ou coletiva
no se reivindicam, uma a uma, as coisas que as constituem, mas, sim, o todo), como

18 Vide Bonfante, Corso di Diritto Romano t II, 1, ristampa , pp. 110/111, Milano, 1966.
19 N esse sentido, Bonfante, Corso d Diritto Romano, II, 1, ristampa, p. I l l , Milano, 1966.
20 Carlo Longo, ob. eit., pp. 16 e 17, entende que, j no direito clssico, o dinheiro era considerado coisa
consumvel.
21 Vide, a propsito. Cario Longo, ob. cit., p. 28.
22 Os romanos denominavam as coisas coletivas (modernamente tambm designadas com a expresso
uniuersitates rerum , em contraposio s uniuersitates iuris, que so conjunto de relaes jurdicas
que o direito considera com o uma nica coisa incorprea) corpora ex dis tantibus.
Sobre a universitas no direito romano, vide Biondo Biondi, La Bottina Giuridica della
^Universitas " nelle Fonti Romane, in Congresso Giuridico Nazionale in Memoria di Carlo Padda ,
pp. 25/82, M ilano, 1968.
23 Esse critrio seguido por, entre outros, Vangerow, Lehrbuch der Pandekten, erster Band, 7a ed., 71,
p. 106, Marburg und Leipzig, 1876; Goppert, Ueber Einheitliche Zusammengesetzte und Gesamt
Sachen, p. 40 e segs., Halle, 1871; e Serafini, Istituzioni di Diritto Romano, I, 8a ed., p. 160.
Referindo-se coisa sim ples diziam os romanos: quod contnetur uno spiritu (que est contida por um
s espirito) ; coisa composta: quod ex contingentibus, hoc estpluribus interse cohaerentibus constat
(que consta de componentes, isto , de vrias coisas unidas entre si); e coisa coletiva: quod ex
distantibus constat (que consta de partes afastadas) (D. XLI, 3 ,3 0 , pr.).
Bonfante (Corso di Diritto Romano, 0 , 1, ristampa, p. 125 e segs., Milano, 1966) critica esse critrio,
observando que o problema saber o que sejam unidade orgnica e unidade mecnica, o que exigiria
distinguir a unio qumica dos elementos da unio fsica, resultando da primeira coisa simples (como
um remdio, que no uma fuso orgnica) e da segunda, coisa composta. E, depois de acentuar que
os critrios naturalsticos da qumica e da fsica no devem imiscuir-se no raciocnio jurdico, prope,
para distinguir as coisas simples das compostas, um critrio econm ico-social: Onde aos olhos e
mente a coisa se apresenta como um conjunto de elementos fundidos numa unidade, tem-se coisa
simples, porque tal se estima pelos homens; onde, ao contrrio, aos olhos e mente a coisa se
apresenta com o um conjunto de vrias coisas unidas, onde, segundo a linguagem de Sneca, h um
nexus (os exemplos tpicos so o navio, a casa, o armrio) ou uma aceruatio (o exem plo tpico o
frumento), ento no h mais uma coisa simples".
Direito Romano 149

tambm quanto ao fato de que, sendo substitudas as coisas que as formam, nem por isso
as coisas compostas e coletivas mudam, juridicamente, de identidade.
F) C oisas d ivisveis e in d ivisveis
As coisas divisveis so as que podem ser divididas de modo que as partes fraciona-
das, embora quantitativamente menores que o todo, conservem a essncia e as funes
sociais e econmicas dele. Caso contrrio, a coisa indivisvel. A respeito destas, di
ziam os romanos: q u a e sin e interitu d iu idi non p o ssu n i (as que no podem ser divididas
sem destruio).2425 Assim, um terreno divisvel; um escravo, no.
Por outro lado, o conceito jurdico de divisibilidade admite a diviso em partes ideais
(diviso intelectual ou ideal), quando, em vez de se ffacionar a coisa materialmente - por
no ser possvel - entre vrias pessoas, se divide entre estas o seu gozo, de maneira que
cada uma delas se utilize da coisa na proporo correspondente ao direito que tenha.
O interesse prtico dessa classificao diz respeito, principalmente, diviso da co
isa comum.
104. As coisas em relao a outras coisas - De acordo com esse critrio, as coisas
se classificam em p rin c ip a is e a c ess ria s.
Coisa principal aquela a que a outra est unida em relao de dependncia.
Coisa acessria, em sentido amplo, aquela que est subordinada principal, e pode
ser parte dela (p a rs rei, como a denominavam os romanos), seja destacvel ou no (o que
necessrio que, segundo a concepo econmico-social vigente, sem ela a coisa principal
no se considere completa) ou, sem ser parte da principal (e, portanto, sem ser necessria
para complet-la), ser coisa autnoma, mas posta, de modo estvel, a servio ou como or-
namento daquela (era o que os romanos designavam com as expresses instrumentum e or
nam entam , como, por exemplo, os instrum enta fo n d i, ou seja, os escravos e os animais
domsticos destinados cultura do imvel).26 Essa distino tem interesse prtico: os ne
gcios jurdicos, que se referem coisa principal, abarcam, necessariamente , as p a rte s re i ;
o mesmo no sucede com os instrum enta e os ornam enta , que, para seguirem o destino da
principal, necessitam de declarao expressa nesse sentido.27

24 Observa Bonfante {Corso di Diritto Romano, II, 1, ristampa, p. 113, Milano, 1966) que os romanos
no levavam em conta a diminuio desproporcional do valor da frao em face do todo para
considerar este indivisvel.
25 D. VI, 1 ,3 5 ,3 .
26 Em sentido estrito, coisas acessrias so apenas os instrumenta.
27 Embora haj a autores que sustentem o contrrio, no direito romano no se conheceram as pertenas que
so as coisas semelhana dos instrumenta e dos ornamenta do direito romano que, no obstante
tenham individualidade prpria, o titular de direito real sobre elas as coloca a servio ou como
ornamento da coisa principal, sendo que os negcios jurdicos que dizem respeito a esta se estendem
automaticamente (e, portanto, sem declarao expressa) quelas. Ao que parece, a origem da pertena
se encontra nos direitos germnicos. Vide, a propsito, Bonfante, Corso di Diritto Romano, II, 1, p.
168 e segs., Milano, 1966; e Volterra, Istituzioni di Diritto Privato Romano, pp. 287-288.
150 Jos Carlos Moreira Alves

Entre as coisas que dependem da principal ( i m p a r t e s rei, sejam instrumenta ou


ornamenta), temos os frutos e as benfeitorias.
Fruto o que a coisa frutfera282930periodicamente produz e que, destacado dela, no
lhe acarreta dano ou destruio. Assim, por exemplo, a l, o leite. Tambm as crias dos
animais so frutos. Com relao coisa frutfera, os frutos podem ser: pendentes (os
que ainda aderem coisa que os produziu), separados (os que dela j foram destacados),
percebidos (os que, separados da coisa frutfera, foram apropriados por algum com a in
teno de faz-los seus), percipiendos (os que, embora ainda aderentes coisa que os
produziu, j deveriam ter sido destacados dela), existentes (os que se encontram, no esta
do em que foram separados da coisa principal, junto a quem dela os destacou) e consumi
dos (os que no mais se encontram com quem os destacou da coisa frutfera, ou porque os
consumiu, ou porque os transferiu a outrem). Por outro lado, tambm se consideram, juri
dicamente, utos os rendimentos que a coisa periodicamente produz: assim, os aluguis
e os juros (a esses rendimentos os autores modernos denominam frutos civis, em contra
posio aos outros frutos, que so os naturais) As fontes romanas, porm, com refern
cia aos rendimentos, s vezes apenas os assemelhavam aos frutos, dizendo que eram
A

como se fossem frutos (loco fructuum, pro fructibus).


s benfeitorias, os romanos denominavam-nas impensae (despesas), pois elas im
portam despesas para conservar, melhorar ou aumentar o deleite da coisa principal. As
benfeitorias se classificam31 em necessrias (as que tm por fim evitar que a coisa se de
teriore), teis (as que visam a aumentar a fruio da coisa) e volupiurias (que so as de
mero deleite, como o embelezamento da coisa).
105. As coisas quanto sua comerciabiUdade - As coisas quanto sua comercia-
bilidade se classificam em:
a) coisas in commercio e coisas extra commercium e
b) coisas in patrimonio " e coisas extra patmonium
A) Coisas in commercio e coisas extra commercium
As coisas in commercio so as suscetveis de ser apropriadas por um particular, ou a
um deles alienadas. As coisas extra commercium so as insuscetveis disso.

28 Ao lado das coisas frutferas, h as infrutferas, que sao as que no do frutos.


29 Com relao aos escravos, porm, os juristas romanos possivelmente porque no queriam
equipar-los, de modo integral, aos animais entendiam que o filho de escrava (embora tambm
escravo) no era considerado fruto dela, tanto que o usufruturio de uma escrava (e o usufruturio tem
direito aos frutos produzidos pela coisa em usufruto) no lhe adquiria o filho (quem o adquira era o
proprietrio da escrava).
30 Vide, a propsito, C. Longo, Corso di Diritto Romano (Le cose La propriet e suoi modi di
acquisto), ristampa, p. 63, Milano, 1946.
31 Ulpiano, Liber singularis regularum , VI, 14.
Direito Romano 151

Como, por via de regra, as coisas so in co m m ercio , analisaremos apenas as extra


com m ercium , j que as demais se capitulam entre as primeiras.
As co isa s extra com m ercium se classificam, por sua vez, em co isa s d e d ireito d i
vino (res diurni iuris) e co isa s d e d ireito hum ano (res hum ani iuris).
As re s diurni iuris se subdividem em trs categorias:
a) res sa c ra e (coisas sagradas), que so as coisas consagradas aos deuses superio
res; assim, os templos e os objetos destinados a esse culto;33
b) res re lig io sa e (coisas religiosas), que so as coisas consagradas aos deuses ma
nes (isto , aos deuses subterrneos, pois os antigos, durante o paganismo, julgavam que
os seus antepassados continuavam a viver, em esprito, em suas sepulturas, tendo certas
necessidades dos vivos - da, todos os anos, lhes levarem alimentos, os quais se deposita-
vam sobre o tmulo);34 assim, as sepulturas (que pertenciam aos espritos dos mortos ne
las enterrados);35 e
c) res sa n cta e (coisas santas), que so as coisas que, embora no sejam consagradas
aos deuses, eram de tal importncia que se achavam sob a proteo deles, em decorrncia
de cerimnia religiosa realizada pelos ugures; por exemplo: as portas e os muros das ci
dades.
Ti
As re s hum ani iuris se subdividem, tambm, em trs categorias:
37
a) res com m unes omnium (coisas comuns a todos), que so aquelas que a natureza
coloca disposio de todas as pessoas, e que, em virtude de sua extenso, no podem ser
apropriadas, no todo, por ningum; assim, o ar atmosfrico, o mar; 38

32 Gaio, InsL? II,.1 a 11.


33 Durante o paganismo, pra que uma coisa passasse a ser res sacra era preciso lei, senatusconsulto ou
constituio imperial nesse sentido, bem com o uma cerimnia religiosa - denominada consecrado ou
dedication outra cerimnia religiosa - a profanado fazia que a coisa deixasse de ser res sacra. No
direito justinianeu, com o cristianismo como religio oficial, o bispo quem d coisa o carter de res
sacra, que aquela destinada ao culto cristo.
34 Vide, a respeito, Fustel de Coulanges, La Cit Antique, 19a ed., p. 8 e segs., Paris, 1905.
35 Para que o terreno onde se encontravam enterrados os mortos fosse considerado res religiosa (e,
portanto, insuscetvel de alienao), era preciso que se preenchessem certos requisitos, como: que o
local fosse fora do permetro urbano; que houvesse o consentimento do proprietrio da terra; que,
efetivamente, ali se achassem enterradas as cinzas, ou o prprio cadver; e que a inumao fosse
definitiva, e no apenas provisria. No perodo cristo, embora as crenas primitivas no mais
existissem , o lugar da sepultura continuou inalienvel, em respeito ao morto. Sobre o locus religiosas
e o sepulchrum , vide Maurice Morel, Le Sepulchnim Etude de Droit Romain, Paris, sem data.
36 Cf. I, II, 1, pr. e segs.; as Instituas de Gaio falta o pargrafo concernente a essa classificao.
37 Sobre as res communes omnium, vide Pernice, Die sogenannten res communes omnium, in
Festgabefur Heinrich Demburgzumfnfzigjhrigen Doklorjubilum am 4 April 1900, p. 217 e segs.
38 Note-se que essa categoria de coisas, j conhecida dos juristas clssicos, tem carter filosfico, pois,
em rigor, as coisas insuscetveis de valor econm ico no so coisas em sentido jurdico.
152 Jos Carlos Moreira alves

b) res p u b lic a e (coisas pblicas), que so as coisas que o Estado, a quem elas per
tencem, coloca disposio de todos; por exemplo: as ruas, as praas, as bibliotecas;39e
c) res u n iu ersitatis (coisas da coletividade), que so aquelas que pertencem no aos
cidados individualmente, mas s cidades.40
B) C oisas in p a trim o n io e co isa s extra patrim on iu m
Nos textos romanos, encontramos a classificao das coisas em res in p a trim o n io e
res extra p a trim o n iu m , denominaes usadas, em geral, para significar o mesmo que res
in com m ercio e res extra com m ercium .
No entanto, s vezes, a expresso res extra patrim on ium utilizada em significado
diverso de res extra com m ercium : como coisa que, embora sendo suscetvel de alienao
(e, portanto, in com m ercio ), no se encontra, num dado momento, dentro do patrimnio
de algum (por exemplo, as res nullius , coisas de ningum, como prolas no fundo do
mar; e as res d e re lic ta e , coisas abandonadas por seu dono e que ainda no foram apro
priadas por outrem). Donde se conclui que as res in p a trim o n io , com relao ao mesmo
critrio, so as que, num certo momento, se acham dentro de patrimnio de algum.
E preciso, portanto, saber o que vem a ser patrim on iu m (patrimnio).
No direito moderno, os autores discutem se devem conceituar o patrimnio como
um conjunto apenas de direitos patrimoniais de uma pessoa, ou tambm de obrigaes; e
h ainda os que entendem que o patrimnio forma uma uniuersitas iuris (u n iversalidade
d e d ireito ), isto , uma unidade ideal, distinta dos bens que o constituem.41 Segundo os
juristas romanos, no entanto, no patrimnio de uma pessoa se computa somente o ativo
(constitudo quer de direitos reais, quer de direitos pessoais), estando, conseqentemen
te, excludas as obrigaes.42
106. As coisas quanto ordem econmico-social rom ana - Sob esse critrio, as
coisas se classificam em res m an cipi e res n ec m ancipi.
Essa a classificao fundamental das coisas, no direito romano, durante a repbli
ca e o incio do principado. Alis, em virtude dela que a classificao das coisas em m
veis e imveis no tem, em Roma, nesses perodos, a importncia de que goza
modernamente.

39 Nem todas as coisas pblicas, porm, so res extra patrimonium , pois as que pertencem ao Estado e a
ele servem (assim, seus escravos, as coisas m veis ou im veis que ele adquire a ttulo de presa de
guerra ou por confsco) so res in commercio.
40 O termo res publica , a principio, se aplicava tambm a essas coisas das cidades, mas, posteriormente,
ele designou apenas as coisas do Estado Romano; as das cidades passaram a chamar-se, na maioria
dos textos, res uniuersitatis.
41 A propsito, vide Ferrara, Trattato di Diritto Civile Italiano, voi. I, parte I, n 183, p. 865 e segs.,
Roma, 1921, e Coviello, Manuale de Diritto Civile Italiano, parte generale, 3a ed., 74, p. 254 e segs.,
Milano, 1924.
42 Cf. Monier, Vocabulaire de Droit Romain, 4a ed., verbete patrimonium , p. 232, Paris, t948.
Direito Romano 153

As res m a n cip i , na repblica e no incio do principado, so em nmero limitado: o


a g e r R om anas, os p r a e d ia ita lica , as casas, as servides prediais rsticas, os escravos, os
animais de carga e trao (bois, cavalos, mulas e asnos), exceto os camelos e elefantes. J
as res n ec m an cipi existem em nmero ilimitado, pois compreendem todas as demais coi
sas que no se capitulam entre as res m a n cip i ; assim, especialmente, os imveis nas pro
vncias, os carneiros, as cabras, as moedas.
No direito clssico, os jurisconsultos romanos justificam essa classificao com
motivos de ordem social e econmica. Gaio43 salienta que as res m an cipi eram as coisas
mais preciosas para os romanos, povo agrcola e guerreiro por excelncia.
Os romanistas modernos tm procurado descobrir a origem dessa classificao.
Duas so as conjecturas mais plausveis, embora nenhuma delas tenha conseguido eluci
dar totalmente o problema. A primeira - defendida por Bonfante44acentua que m an ei-
piu m a palavra com que primitivamente se denominava o direito de propriedade; da res
m an cipi (m ancipi seria genitivo con tracto de m ancipium )45 designar as coisas suscetveis
de serem objeto de direito de propriedade, e res nec m an cipi as insuscetveis disso. A se
gunda - formulada por De Visscher,46 e seguida, atualmente, por vrios romanistas - sa
lienta que m ancipium o termo com que os romanos, a princpio, indicavam o poder
absoluto que o p a te r fa m ilia s tinha sobre as pessoas e coisas de sua famlia (poder seme
lhante soberania do Estado, e no ao simples direito de propriedade, que uma noo
que s vai surgir muito depois); em face disso, as res m an cipi seriam, primitivamente, os
seres animados (pessoas livres, escravos e animais de trao e de carga ento conhecidos
dos romanos47 e que se sujeitassem vontade do dono) e, mais tarde, tambm os imveis
e as servides prediais rsticas (que foram as que primeiro surgiram em Roma), submeti
dos ao poder absoluto de comando {m ancipium ) do p a te r fa m ilia s , que deles se utilizava
como auxiliares nos trabalhos em tempo de paz e nas guerras.
Essa classificao das coisas vai a pouco e pouco perdendo sua posio de relevo
pelo fato de as res nec m an cipi irem adquirindo importncia econmico-social em Roma.
por isso que, quando Justiniano, em 531 d.C.,48 a aboliu, ela j era um verdadeiro fssil
no sistema jurdico romano.

43 Inst., I, 192.
44 Forme primitive ed evoluzione della propriet romana ("Res mancipi" e "res nec mancipi"), in
Scritti giurdici vani, II (propriet e servit), p. 1 e segs., Torino, 1926.
45 Ferrarino (Res mancipi, res nec mancipi, in Studia et Documenta Historiae et Iuris, annus DI (1937),
fase. 2, p. 434 e segs.), entende que mancipi dativo de manceps, e no genitivo contracto de manci
pium.
46 Mancipium et Res Mancipi, artigo publicado em Studia et Documenta Historiae et Iurisr annus II
(1936), fase. Il, p. 263 e segs., e reproduzido em Novelles Etudes de Droit Public et Priv, p. 195 e
segs., Milano, 1949. Entre os trabalhos mais recentes sobre a matria, vide Gallo, Studi sulla
distinzione fra res mancipi e res nec mancipi, Torino, 1958.
47 O que, alis, explica a excluso dos camelos e elefantes, desconhecidos dos romanos nesses tempos
primitivos.
48 C. VII, 31, 1,5.
154 Jos Carlos Moreira Alves

O interesse prtico dessa classificao, enquanto ela teve razo de ser, ocorria
quanto ao modo de aquisio da propriedade; as res nec m an cipi podiam ser adquiridas
pela tradio {tra d itio ) y modo no solene de aquisio da propriedade; as res m ancipi
apenas podiam ser adquiridas mediante modos solenes como a m an cipatio e a in iure ces
sio. Demais, enquanto a mulher esteve sob tutela em virtude do sexo, podia alienar, sem a
interveno do tutor, as res nec m a n cip i ; quanto s res m an cipi , necessitava do concurso
do tutor para alien-las.
XVI

OS FATOS JURDICOS EM SENTIDO AMPLO

Sumrio: 107. Conceito de fato jurdico em sentido amplo. 108. Classificao dos
fatos jurdicos em sentido amplo. 109. Conceito e classificao do negcio jurdico. 110.
Elementos do negcio jurdico. 111. Elementos essenciais genricos do negcio jurdico.
112. Elementos acidentais do negcio jurdico. 113. Ineficcia do negcio jurdico. 114.
Interpretao do negcio jurdico.

107. Conceito de fato jurdico em sentido amplo - Reza o fragmento 1, pargrafo


1, D. XLI, 1:
O m nia ig itu r am m a lia , qu ae te rra , m a ri , co elo capiuntur, id e st fe r a e b esiia e e t
uolucres e tp is c e s , capientium f lu n t (Todos os animais que so apreendidos na terra, no
mar ou no ar, isto , as feras, as aves e os peixes passam a ser dos que deles se apoderam).
Essa norma jurdica estabelece, de modo abstrato, que todo o individuo que se apo
dera de um animal feroz, ou que abate urna ave, ou que pesca um peixe, adquire direito de
propriedade sobre o que foi caado, abatido ou pescado. Portanto, ela prev, abstrata
mente, uma situao de fato (isto , que algum cace uma fera, ou abata uma ave, ou pes
que um peixe) qual atribui um efeito jurdico (no caso, o nascimento de uma relao
jurdica, com a aquisio do direito de propriedade).12
Ora, se algum pescar um peixe, ocorre, na realidade, a hiptese formulada por
aquela norma jurdica, e, em decorrncia disso e de imediato, a pessoa, porque a norma
assim o determina, adquire o direito subjetivo de propriedade sobre o peixe.
Essa situao de fato, que corresponde hiptese prevista na norma jurdica, e da
qual decorre um efeito jurdico, denomina-se f a to ju r d ic o em sen tido am plo.

1 Essa hiptese prevista em norma jurdica denomina-se, em italiano, fattispecie', em alemo, Tatbestand
(expresso, alis, retirada do direito penal); em portugus, suporte ftico ou hiptese de incidncia.
2 Note-se que os fatos jurdicos podem constituir-se de um ou de mais elementos de fato. Quando se
constituem de um s, dizem -se fatos jurdicos simples, quando de vrios, fatos jurdicos complexos.
Nestes, os efeitos jurdicos s se produzem quando ocorrem todos os elementos de fato.
Por outro lado, os fatos jurdicos podem ser positivos ou negativos* conforme modifiquem, ou no, um
estado de coisas.
156 Jos Carlos Moreira Alves

Mas as normas jurdicas no prevem, abstratamente, apenas situaes de fato de


que emane o nascimento de uma relao jurdica, mas tambm as de que resulte a modifi
cao ou a extino de relaes jurdicas.3
Em face disso, podemos conceituar o f a to ju r d ic o em sen tido am plo como a situa
o de fato de que o direito objetivo faz decorrer efeito jurdico (isto , o nascimento, a
modificao ou a extino de uma relao jurdica).
108. Classificao dos fatos jurdicos em sentido amplo - Os f a to s ju r d ic o s em
sen tido am p lo , conforme independam, ou no, da vontade humana, se classificam em:

a) fa to s ju r d ic o s involu ntrios (tambm denominados f a to s ju r d ic o s em sen tido


estrito ou fa to s ju r d ic o s m a teria is , como, por exemplo, a idade); e
b) fa to s ju r d ic o s voluntrios (os que dependem da vontade humana; assim, o do
exemplo dado no nmero anterior).
Por sua vez, os f a to s ju r d ic o s volun trios se subclassificam em duas categorias.
a) a to s ju r d ic o s licito si e
b) a to s ju r d ic o s ilcitos
Os a to s ju r d ic o s lcito s - que so as aes humanas lcitas que produzem efeitos
jurdicos - abarcam os n egcios ju r d ic o s (manifestaes de vontade que visam a um fim
prtico que tutelado pela ordem jurdica; por exemplo: o contrato de compra e venda),4
os a to s ju rd ic o s em sen tid o e strito (so aquelas aes humanas em que, para a produo

3 A aquisio de um direito ocorre quando surge a vinculao dele a uma pessoa; a perda, quando se
verifica a separao. Demais, com referncia aquisio de um direito, ela pode ser originria ou
derivada ; naquela, no h relao pessoal entre o titular precedente do direito e seu sucessor; nesta, tal
relao existe. Quanto s modificaes sofridas pelos direitos subjetivos, destaca-se a sucesso, que
consiste n substituio d e uma pessoa por outra com referncia a determinada relao jurdica. A
sucesso pode resultar de ato inter uiuos ou da morte (sucesso mortis causa). Alm disso, ela pode
ser a titulo universal (quando ocorre com relao a uma uniuersitas iuris assim, o patrimnio de uma
pessoa falecida ou a uma quota dessa universalidade) ou a ttulo singular (quando se d com
referncia a determinada relao jurdica, ou, ento, a um conjunto de relaes jurdicas que a lei no
considera com o unidade).
4 Seguimos a concepo subjetiva de negcio jurdico. A ela se contrape a concepo objetiva (ou
preceptiva), segundo a qual o negcio jurdico essencialmente normativo um preceito da
autonomia privada dirigido a interesses concretos prprios de quem o estabelece, no dizer de Betti
(Teoria Geral do Negcio Jurdico, tomo I, trad. Fernando de Miranda, p. 110, Coimbra, 1969). Por
essa concepo, o negcio jurdico o ato pelo qual o indivduo regula os seus interesses nas relaes
com os outros (Betti, ob. cit., p. 148). Em primeiro plano, encontra-se a auto-regulamentao de
interesses, e, apenas em plano secundrio, a vontade, que gera o ato, mas no o contedo deste. A
teoria objetiva remonta a Blow {Das Gestndnissrecht, p. 107 e segs., Freiburg, 1899).
Sobre essa concepo, vide Scognam iglio {Contributo alia teoria del Negozio Giuridico, ns 22 a 27,
p. 66 e segs., Napoli, 1950) e Cariota Ferrara (Il Negozio Giuridico nel Diritto Privato Italiano, n 23
p. 84 e segs., Napoli, 1949). Betti {Istituzioni di Diritto Romano, I, ristampa della seconda edizione,
50, p. 94 e segs., Padova, 1947) a aplica ao direito romano.
Direito Romano 157

de efeitos jurdicos que so somente os previstos na lei, ou basta certa inteno - anim us
- do agente, como, por exemplo, a ocupao, em que no necessria a vontade negociai,
sendo suficiente a existncia do anim us occu pan do e por isso se denominam a to s reais
com elem ento in terior , ou so as d ecla ra es n o-n egociais d e vo n ta d e , como, a nosso
ver, no direito moderno, ocorre com o casamento) e os m eros a to s ju r d ic o s ou atos-fatos
jurdicos (aes que so voluntrias, porque humanas, mas cujos efeitos jurdicos se pro
duzem independentemente do querer do agente; por exemplo: um dos modos de aquisi
o do direito de propriedade que a acesso por semeadura).5
Os a to s ju r d ic o s ilcitos so as aes humanas que, por ferirem a ordem jurdica,
produzem efeitos jurdicos no queridos pelos agentes.678Assim, o furto (furtum )?
De todas essas e sp cies d o f a to ju r d ic o em sen tid o am plo, iremos, nesta parte ge
ral, estudar apenas uma: o n egcio ju r d ic o . O motivo dessa limitao a circunstncia
de que as demais no comportam uma teoria geral, razo por que sero examinadas,
oportunamente, nos diferentes captulos da parte especial.
Passemos, pois, ao estudo da teoria geral do negcio ju rd ic o .
109. Conceito e classificao do negcio jurdico - Negcio jurdico, j o acen
tuamos, toda manifestao de vontade que visa a um fim prtico que tutelado pela or
dem jurdica.
A teoria dos negcios
o
jurdicos criao moderna: data da obra dos pandectistas
alemes do sculo XIX. Os jurisconsultos romanos (embora haja opinies em contrrio,
como a de Dulckeit)9 no a conheceram. No entanto, tendo em vista que essa teoria foi
elaborada com base nos textos romanos, e que ela pe em relevo, de modo sistematizado,
conhecimentos jurdicos de que os jurisconsultos romanos tiveram intuio, tanto que

5 Como salienta Betti (Istituzioni d Diritto Romano, voi. Il, reimpresso da 2a ed., 46, p. 82), na
acesso decorrente de semeadura, o proprietrio do solo se torna dono da semente alheia desde que ela
com ece a germinar, independentemente de se apurar qual a inteno do semeador.
6 Sobre os atos jurdicos ilcitos, acerca dos quais os juristas romanos no formularam um conceito
genrico com o existe no direito moderno (art. 186 do novo Cdigo Civil Brasileiro), vide os n*205 e
262 a 267.
7 Betti, ibidem , nota 8, acentua que, no furto, o ladro quer tornar-se proprietrio da coisa furtada; os
efeitos jurdicos do ato, porm, so contrrios a essa vontade: ele no adquire a propriedade da coisa,
tem de devolv-la (ou o equivalente), e ainda pagar indenizao. Observa, porm, Scialoja (Negozi
Giuridici, n 14, p. 27, Roma, 1950) que nem sempre os efeitos jurdicos do ato ilcito so contrrios
vontade do agente, como, por exemplo, quando algum rouba com a inteno de ser mandado para a
priso.
8 Acerca do histrico do conceito de negcio jurdico essa expresso foi usada, pela primeira vez, por
Weber, Systematische Entwicklung der Lehre von den natrlichen Verbindlickeiten, cuja Ia edio
de 1784 , vide Flume, Das Rechtsgeschft, 2, n 4, pp. 28 a 31, Berlin, Heidelberg, New York,
1965.
9 Zur Lehre vom Rechtsgeschft in Klassischen rmischen Recht, in Festschrift, Fritz Schulz, erster
Band, p. 148 e segs., Weimar, 1951. A opinio dominante, porm, entende o contrario (vide, a
respeito. Sohm, Institutionen, 14a ed., 40, p. 339, nota 3).
158 Jos Carlos Moreira Alves

emanam de suas obras, os autores modernos geralmente a utilizam no estudo do direito


romano. io
Os negocios jurdicos podem ser classicados com base em diversos critrios.
Estudemos, separadamente, essas diferentes classificaes.
A) Quanto form a
Sob esse critrio, os negcios jurdicos se classificam em solenes e no-solenes.
Os negcios jurdicos solenes so aqueles em que a manifestao de vontade das
partes deve obedecer s formalidades exigidas pelo direito objetivo. Neles, a forma (isto
, o conjunto dessas formalidades) elemento essencial; da dizer-se que a forma da
substncia do ato (forma adsubstantiam), uma vez que, no sendo ela observada, o neg
cio jurdico no vlido.
Os negcios jurdicos no-solenes so aqueles em que a vontade pode manifes
tar-se independentemente de quaisquer formalidades. Isso no quer dizer, no entanto,
que num negcio jurdico no-solene no possam as partes usar de determinada forma
para fins de prova. Nesse caso, porm, a forma utilizada no elemento essencial do ne
gcio jurdico; ela se destina, apenas, a facilitar posteriormente a prova de que ele se cele
brou; da dizer-se que a forma, nessa hiptese, adprobationem.
O direito romano pr-clssico rigidamente formalista. Os negcios jurdicos, nes
sa poca, so solenes (assim, a stipulation a mancipatio, a in iure cessio). No direito cls
sico, em virtude do carter conservador dos romanos, vrios resduos desse formalismo
persistem, e, nesse perodo, se encontram, lado a lado, negcios jurdicos solenes e neg
cios jurdicos inteiramente despidos de formalidades, criados graas ao ius gentium.
Mas, note-se, o formalismo dos negcios jurdicos solenes foi utilizado como instrumen
to de evoluo do direito, no perodo clssico. Com efeito, decorrendo da forma, e no do
contedo, a eficcia jurdica dos negcios jurdicos solenes, os jurisconsultos romanos
ampliaram a esfera originria de aplicao deles, utilizando-os para fins diversos daque
les pra que foram criados.1011
Por outro lado, o direito romano primitivo somente conhecia negcios jurdicos ce
lebrados oralmente. E para que se conservasse a memria desses atos, eram realizados
publicamente, ou diante do povo reunido em comcio, ou do magistrado, ou de testemu
nhas. A pouco e pouco, no entanto, graas, provavelmente, influncia grega, a forma

10 Sobre os negocios jurdicos, no direito romano, vide, entre outros, Fadda, Parte Generale con speciale
riguardo alla Teoria del Negozio Giuridico, Napoli, 1909; Scialoja, Negozi Giuridici, quinta ristampa,
Roma, 1950; Karlowa, Das Rechtsgeschft und seine Wirkung, Neudruck der Ausgabe, Berlin, 1877,
Aalen, 1968; Segr, Studi sul concetto del negozio giuridico nel diritto romano e nel nuovo diritto
germanico, in Scritti Giuridici, I, p. 193 e segs., Cortona (Arezzo), 1930; Betti, Istituzioni di Diritto
Romano, I, reimpresso da 2a ed., p. 24 e segs.; Carlo Longo, Corso di Diritto Romano {parte generale,
fatti giuridici negozi giuridici atti illeciti; parte specialef la compra vendita), Milano, sem data;
Ursicino Alvarez Surez, El negocio jurdico en derecho romano, Madrid, 1954.
11 Vide, a propsito, Jrs-Kunkel-Wenger, Rmisches Recht, 2tt ed., 52, p. 89 e segs.
Direito Romano 159

escrita foi sendo introduzida no direito romano. No sculo II a.C., segundo parece J era
ela utilizada. Mas, at Justiniano, a forma escrita era meramente probatria, e no a d
su bstan tiam . E certo que, no direito clssico, e, depois, no direito ps-clssico, a praxe,
decorrente dos costumes gregos, era no sentido de considerar o documento escrito como
complemento indispensvel celebrao dos negcios jurdicos. Entretanto, contra essa
prtica, juristas e imperadores (por meio de rescritos) se insurgiram, acentuando que a es
crita no era necessria perfeio do negcio jurdico, mas servia apenas para a sua pro-
17
va. Aquela praxe, porm, paulatinamente, ganhou terreno, e, em 528 d.C., Justiniano
estabeleceu que, quando as partes tivessem convencionado celebrar um contrato por es
crito, ele s se reputaria perfeito com a redao do documento.l
Nesses casos, a forma es-
crita passou a ser elemento essencial do negcio jurdico,
B) Q uanto causa
Com relao a esse critrio, os negcios jurdicos se classificam em cau sais (tam
bm denominados con cretos ou m ateriais) e a b stra to s (ou fo r m a is ).
Antes de conceituarmos um e outro, necessrio que se saiba o que ca u sa .12131415
Tomemos, para isso, um negcio jurdico: o contrato de compra e venda. Qual a
funo econmico-social que o direito objetivo atribui e, conseqentemente, protege
a esse negcio jurdico? E a permuta da coisa (que o vendedor se obriga a entregar ao
comprador) pelo preo (que o comprador se obriga a pagar ao vendedor). Essa funo
econmico-social - que se determina objetivamente - do contrato de compra e venda a
cau sa desse negcio jurdico.
Assim sendo, a cau sa de um negcio jurdico difere dos m otivos que levaram as
partes a realiz-lo. Com efeito, a causa se determina objetivamente ( a funo economi-
co-social que o direito objetivo atribui a determinado negcio jurdico); j o m otivo se
apura subjetivamente (diz respeito s razes que induzem as partes a realizar o negcio
jurdico). No contrato de compra e venda, a cau sa a permuta entre a coisa e o preo
(essa a funo econmico-social que lhe atribui o direito objetivo; essa a finalidade
prtica a que visam, necessria e objetivamente, quaisquer que sejam os vendedores e

12 C. VI, 21, 17.


13 Sobre o assunto, vide Cornil, Droit Romain, p. 113 e segs., e p. 495 e segs., Bruxelles, 1921.
14 Discute-se muito no s o conceito de causa, mas tambm se ela , ou no, elemento essencial do
negcio jurdico {vide este captulo, nota 28). Duas so as concepes de causa do negcio jurdico: a
subjetiva, que relaciona a causa com a vontade do agente, e a objetiva, que a vincula funo do
negcio. Adotamos, no texto, a concepo objetiva, que a dominante na doutrina moderna. Consulte-se,
a propsito, o amplo e documentado estudo (inclusive no que diz respeito ao direito romano) de Capitant,
De la cause des obligations, 3med.. Paris, 1927, e a admirvel sntese que se encontra em Scognamiglio,
Contributo alia Teoria del Negozio Giuridico, n 162 e segs., p. 245 e segs., Napoli, 1950.
15 Como acentuamos na nota 14 acima, esta a concepo objetiva. Pela concepo subjetiva, conforme
salienta Scialoja, Negozi Giurdici, n 31, p. 91, Roma, 1950, a causa aquele motivo prximo do
agente, pelo qual no seu esprito se apresenta a inteno dirigida quele escopo que a causa objetiva:
, em outras palavras, a causa objetiva enquanto concebida e querida pelo agente".
160 Jos Carlos Moreira Alves

quaisquer que sejam os compradores); os motivos podem ser infinitos (assim, por exem
plo, algum pode comprar uma coisa para presentear com ela um amigo).
A distino entre causa e motivo importante porque, em regra, a ordem jurdica
no leva em considerao o ltimo.
Conhecidas essas noes, podemos conceituar os negcios jurdicos causais e abs
tratos. Negcio jurdico causai aquele em que os efeitos jurdicos dele resultantes se
produzem se houver a causa. Negcio jurdico abstrato aquele em que os efeitos dele
decorrentes se produzem independentemente da causa.16 A emptio uenditio (compra e
venda) negcio jurdico causai; e stipulation negcio jurdico abstrato.17
C) Quanto formao
Quanto formao, os negcios jurdicos podem ser unilaterais v bilaterais* Unila
teral aquele para cuja formao necessria apenas a manifestao de vontade de uma
parte (por exemplo, o testamento); bilateral, aquele para cuja formao necessria a
manifestao de vontade de duas partes18 (assim, os contratos em geral, como a compra e
venda, o mandato).19

16 Nesses negcios jurdicos, basta a observncia da forma para que seus efeitos jurdicos se produzam.
Note-se, no entanto, que, se todo negcio jurdico abstrato solene, nem todo negcio jurdico solene
abstrato.
17 Com eleito, na stipulatio (contrato verbal que consiste numa pexgunta e numa resposta manifestadas me
diante frmulas sacramentais: Spondes mihi dori... ? " Spondeo = Prometes dar-me...? " "Prometo ")
proferidas essa frmulas, seus efeitos jurdicos se produziam independentemente da causa.
Mas - acentue-se isso no quer dizer que no negcio abstrato a causa no existe, pois ningum promete
por prometer, sem visar a determinada finalidade prtica. O que ocorre, em verdade, que ao direito
objetivo, com relao ao negcio jurdico abstrato, indiferente essa finalidade prtica. A propsito, vide
Covtello, Manuale di Diritto Civile Italiano Parte Generale , 3a ed., 130, p. 416, M ilano, 1924.
Tetd m vista qu af ito negocio jurdico abstrato h causa no sentido de escopo
econm ico-social, reconhecido e tutelado pelo direito, ao qual visa o negcio jurdico, Deiana
(Alcuni chiarimenti sulla causa del negozio e dell'obbligazione* in Rivista di D iritto Civile , voi.
XXX, ano de 1938, p. 1 e segs.), depois de salientar que h vrias espcies de causa (com o a do
negcio jurdico que a que aludimos no texto , a da obrigao, a da atribuio patrimonial),
entende que, para a distino entre negcio causai e abstrato, no se deve tomar do conceito de causa
do negcio jurdico, mas, sim, do de causa da atribuio patrimonial, que se pode conceituar ou
com o o fundam ento econm ico-jurdico justificador da atribuio patrim onial (isto , da
vantagem de contedo econm ico que perseguida por uma ou por ambas as partes) que se faz
por interm dio do n egcio jurdico, ou para seguir m ais de perto a doutrina alem - o escop o
que se quer atingir com essa atribuio. Em conseqncia, a distino entre negcios jurdicos
causais e negcios jurdicos abstratos con siste em que nos prim eiros a atribuio patrim onial
vlida som ente se aquele que atribui alcana o escop o, ao passo que nos segundos a atribuio
vlida ainda que o escopo mediato no seja atingido (idem, ibidem* p. 143).
18 Utilizam onos da palavraparte , e no do termo pessoa* porque parte pode abranger uma ou mais pessoas.
19 M essineo (Manuale di Diritto civile e commerciale, 9 ed., voi. I, 3 5 , 1. A, p. 464 e segs., Milano,
1957) alude, ainda, ao negocio j urdico plurilateral, que o que resulta das manifestaes de vontade
de mais de duas partes e produz efeitos para todas elas (assim, a constituio de dote por terceiro, a
cesso de contrato).
Direito Romano 161

D) Q uanto s vantagens e desvan tagen s


Classificam-se os negcios jurdicos, sob esse critrio, em on erosos e g ra tu ito s .
Negcio jurdico oneroso aquele em que, para cada uma das partes, as vantagens impli
cam desvantagens (por exemplo, o contrato de compra e venda: o vendedor tem a vanta
gem de receber o preo, mas a desvantagem de entregar a coisa vendida; j o comprador
tem a vantagem de receber a coisa, mas a desvantagem de pagar o preo). Negcio jurdi
co gratuito aquele em que as vantagens no implicam desvantagens para a parte a que se
destinam (assim, a doao: o donatrio recebe a coisa doada - vantagem - sem ter de ar
car com desvantagem alguma).
E) Q uanto ao mom ento d e p ro d u o ou d e cessa o d o s efeitos ju r d ic o s
Quanto a esse critrio, os negcios jurdicos se classificam em negcios jurdicos
m ortis cau sa e in ter uiuos .
Negcio jurdico m ortis cau sa aquele cuja produo ou cessao de efeitos jurdi
cos ocorre depois do falecimento do disponente ou do beneficirio (assim, o testamento
s produz efeito jurdico depois da morte do disponente, o testador; o mesmo ocorre com
a doao a ser executada aps a morte do doador; j nas doaes revogveis m ortis causa
- isto , aquelas em que o doador estabelece que, se o donatrio falecer antes dele, os bens
retomaro ao seu patrimnio h a cessao dos efeitos jurdicos com a morte do benefi
cirio).
Negcio jurdico in ter uiuos (e todos os demais, que no os acima aludidos, o so)
aquele cujos efeitos jurdicos se produzem, ou cessam, entre vivos.
F) Q uanto p ro c e d n c ia
Quanto procedncia, classificam-se os negcios jurdicos em negcios jurdicos
iuris ciu ilis e negcios jurdicos iu ris honorariL
Negcio jurdico iuris ciu ilis aquele ao qual o ins ciu ile atribui efeitos jurdicos
(por exemplo, a m an cipatio ).
Negcio jurdico iuris h on orarii aquele ao qual o ius honorarium atribui efeitos
jurdicos (assim, os pactos pretorianos, negcios jurdicos que, embora no fossem reco
nhecidos pelo ius ciu ile , produziam efeitos jurdicos, graas proteo que o pretor lhes
dava).
G) Q uanto ao sta tu s c ivita tis do a g en te
Classificam-se os negcios jurdicos, com relao a esse critrio, em negcios jur-
dicos iuris ciu ilis e negcios jurdicos iuris gen tiu m ,
Negcios jurdicos iuris ciu ilis so aqueles que somente so vlidos se celebrados
por cidados romanos (por exemplo, a m an cipatio ).20

20 A expresso iuris ciuilis, aqui, no tomada na mesma acepo que na classificao anterior, mas,
sim, no sentido de direito que se aplica somente aos cidados romanos (ius inter dues).
162 Jos Carlos Moreira Alves

Negocios jurdicos iuris gentium so aqueles que so vlidos, quer celebrados por
cidados romanos, quer por estrangeiros (assim, os contratos consensuais, como a com
pra e venda)*
110. Elementos do
21
negcio jurdico - Nos negcios jurdicos, distinguimos trs
espcies de elementos:
a) elementos essenciais;
b) elementos naturais; e
c) elementos acidentais*
Em rigor, elementos essenciais so aqueles sem os quais o negcio jurdico no
existe* Assim, sem m an ifestao d e von tade no pode haver negcio jurdico. Com efei
to, como existir contrato de compra e venda sem que o proprietrio da coisa manifeste a
inteno de vend-la, para que outra pessoa possa adquiri-la? Em conseqncia, a m ani
fe s ta o d e von tade elem ento essen cia l d o n eg cio ju rd ic o , ou, melhor dizendo, e le
m ento essen cia l existn cia d o n egcio ju r d ic o (e so elem en tos essen cia is existncia
d o n egcio ju r d ic o : a parte ou partes, a manifestao de vontade e o objeto)* A expresso
elem entos essen ciais , no entanto, as mais das vezes usada no para exprimir os elem en
tos essen cia is existn cia do negcio jurdico, mas para designar os elem entos essen cia
is va lid a d e dele* Temos, portanto, elem en tos essen ciais existncia e elem entos
essen ciais va lid a d e do negcio jurdico* Existente , por exemplo, o negcio jurdico
em que h manifestao de vontade obtida por dolo, pois o elemento essencial sua exis
tncia (m an ifestao d e von tade) est presente* Mas esse negcio jurdico no vlido,
porque o elemento essencial sua validade a m an ifestao d e von tade isen ta d e vcios
(e o dolo, ao lado do erro e da coao, um dos trs vcios da vontade)* No texto que se
segue, empregamos a expresso elem en to essen cia l para traduzir elem en to essen cia l
(tambm denominado req u isito ) va lid a d e do n egcio ju rd ic o . 21

21 Seguimos, nesse passo, o sistema tradicional de classificao dos componentes de negcio jurdico
com base na noo de elementos. H outros sistemas, de criao moderna. Assim, por exemplo, o de
Camelutti (para uma viso sumria de suas idias a respeito, vide Istituzioni del Processo Civile
Italiano, 1,5a ed., n05 314 e 315, p. 285 e segs., Roma, 1956), que, conceituando os requisitos como os
modos de ser dos quais depende a legalidade do negcio jurdico, os classifica em trs categorias:
pressupostos, elementos e circunstncias. Preferimos o sistema tradicional, porque, alm de
satisfatrio, ele bem mais simples que os demais.
22 Para a existncia do negcio jurdico, basta que haja a parte (ou partes), a manifestao de vontade e o
objeto. Para que o negcio jurdico, em geral, seja vlido, mister que a parte (ou partes) seja capaz e
legitimada, que a manifestao de vontade seja isenta de vcios, e que o objeto seja lcito, possvel,
determinado ou determinvel. Portanto, para que o negcio jurdico exista suficiente a presena do
substantivo (parte, manifestao de vontade e objeto); para que seja vlido necessria a ocorrncia,
tambm, das qualificaes (parte capaz e legitimada; manifestao de vontade isenta de vicios', objeto
lcito , possvel, determinado ou determinvel).
Direito Romano 163

Os elementos naturais so os que correspondem ndole de cada negocio jurdico, e


que, poitanto, embora no expressos, esto subentendidos; mas, as partes podem, desde
que o declarem, exclu-los dele. A e v ic o , por exemplo, elemento natural do contrato
de compra e venda; se, num contrato dessa espcie, vendedor e comprador no aludiram
evic o , a sua existncia se subentende; mas, lcito s partes, expressamente, ex
clu-lo do contrato.
Os elementos acidentais so os que no esto implicitamente contidos no negcio
jurdico, mas que, se as partes quiserem, podem expressamente ap-los a ele. Por exem
plo, a co n d i o , preciso, porm, fazer uma advertncia a respeito dos elementos aci
dentais: eles somente so acidentais se considerados abstratamente; se, num caso
concreto, forem apostos ao negcio jurdico, tomam-se seus elementos essenciais, por
que ficam intimamente ligados a ele.232425Assim, se se apuser uma condio ilcita (Caio pa
gar certa quantia a Tcio, s e e ste m a ta r algu mje) a um negcio jurdico, no apenas a
condio ser nula, mas todo o negcio jurdico.
Os elementos essenciais e naturais do negcio jurdico no podem, em regra, ser es
tudados de modo geral, mas apenas quando se examina cada um dos diferentes negcios
jurdicos (o que se far na parte especial), porquanto eles, geralmente, variam em cada
negcio jurdico. Por exemplo, afo r m a elemento essencial dos negcios jurdicos sole
nes, mas no o dos no-solenes;26 a evico elemento natural do negcio jurdico
com pra e ven d a , mas no o de outros, como a doao.
Apesar disso, h elementos essenciais (o mesmo no sucede com os naturais) que
existem necessariamente em todo e qualquer negcio jurdico (assim, no h negcio ju
rdico vlido, se no houver m an ifestao d e von tade isenta de vcios). Da a classifica
o dos elementos essenciais em g en rico s e especficos. Os genricos so os elementos
essenciais a qualquer negcio jurdico. Os especficos so os elementos essenciais,
apenas, a determinado negcio jurdico.27 Nesta parte geral, somente os elementos
essenciais genricos sero objeto de estudo.

23 Como acentua Cariota Ferrara (Il Negozio Giuridico nel Diritto Privato Italiano, n 203, p. 103,
Napoli, 1949), os chamados elementos naturais em verdade no existem, visto como eles nada mais
so do que certos efeitos naturais (pois as partes no tm necessidade de pactu-los) de um negcio
jurdico.
24 Por isso, Coviello (Manuale di Diritto Civile Italiano - Parte Generale, 3a ed., 104, p. 329, Milano,
1924) chama os elementos acidentais de elementos essenciais subjetivos, em contraposio aos
elementos essenciais objetivos, que so os elementos essenciais, na nomenclatura adotada no texto.
25 Esse princpio, no entanto, nem sempre verdadeiro no direito romano, onde como se ver adiante
os sabinianos (opinio seguida, posteriormente, por Justiniano) consideravam simplesmente como
no escritas as condies fisicam ente im possveis apostas a negcios jurdicos mortis causa.
26 Vide, a propsito, C oviello, Manuale d Diritto Civile ItalianoParte Generale, 3a ed., 114, p. 360,
Milano, 1924.
27 O preo elemento essencial especfico do contrato de compra e venda, pois, embora no seja ele
elemento essencial de qualquer negcio jurdico, o desse contrato.
164 Jos Carlos Moreira Alves

Por outro lado, os elementos acidentais existem em nmero indeterminado, razo


por que examinaremos so os que mais comumente ocorrem (condio, termo e modo ou
encargo).
111. Elementos essenciais genricos do negocio jurdico - So eles os seguintes:
a) capacidade e legitimao das partes;
b) manifestao da vontade isenta de vcios; e
c) objeto lcito, possvel, determinado ou determinveL
Examinemo-los separadamente.
A) A ca p a cid a d e e legitim ao d a s p a r te s
Para a realizao de um negcio jurdico, necessrio que a parte tenha capacidade
de direito e de fato. De ambas j nos ocupamos em captulos anteriores, para os quais re
metemos o leitor.
No basta, no entanto, a capacidade. preciso ainda que a ela se acrescente a legiti
mao da parte, isto , que esta preencha as exigncias que a norma jurdica impe para
que se considere habilitada a praticar determinado negcio jurdico. A legitimao ora se
apresenta s o b a sp ecto p o s itiv o (quando a norma jurdica impe, para a realizao de cer
to negcio jurdico, a observncia de determinados requisitos que no se exigem para a
caracterizao da existncia da capacidade em geral), ora so b a sp ecto negativo (quando a
norma jurdica estabelece que as pessoas que se encontram em determinadas situaes
esto inabilitadas para a prtica de alguns negcios jurdicos).2829
B) M an ifestao da von tade isenta d e vcio s
Sem manifestao da vontade isenta de vcios o negcio jurdico no vlido. Os
vcios da vontade, como veremos no n 113, B, II, so os trs seguintes: erro, dolo e coa
o.
Pr outro lado, a vontade pode manifestar-se expressa ou tacitamente. A manifesta
o da vontade expressa quando o meio sensvel empregado se destina, segundo a so
ciedade ou o acordo entre as partes, a extem -la- assim, a palavra oral ou escrita e o ges-

28 Vrios autores colocam, entre os elementos essenciais, a causa. Em nosso entender, a causa (vide n 109,
letra B) nao elemento essencial do negcio jurdico, pois o que se pretende conceituar com o causa
nada mais do que o contedo do prprio negcio jurdico. De fato, basta considerar o seguinte:
pretende-se que a causa do contrato de compra e venda seja a permuta da coisa pelo preo; ora, nisso
justamente que consiste a prpria essncia do negcio jurdico compra e venda, no se tratando apenas
de um elemento necessrio para que ele exista. Nesse sentido, vide, entre outros, Chironi-Abello,
Trattato di Diritto Civile Italiano, I, p. 399 e segs., Torino, 1904; e Scognam iglio, Contributo alla
Teoria del Negozio Giuridico, n 106, p. 256 e segs., Napoli, 1950.
29 Um exem plo de legitimao das partes, sob o aspecto negativo: os cnjuges, no direito romano, eram
partes ilegtim as para fazer doao em favor do outro, pois as doaes entre cnjuges eram proibidas,
sob pena de nulidade.
Direito Romano 165

to. A manifestao de vontade tcita quando decorre, inequvoca mas indiretamente, de


comportamento que no visava sua exteriorizao por exemplo, da circunstncia de
um herdeiro estranho (heres extraneus) comportar-se como proprietrio dos bens que in
tegram a herana, infere-se que ele a aceitou.3031
Por outro lado, a menos que a norma jurdica exija que, em determinado caso, a
vontade seja manifestada pessoalmente, ela pode ser exteriorizada por meio de:
y i

a) mensageiro (nuntius), que simples instrumento de transmisso da vontade; ou


b) representante.
A representao da qual, como observa Kaser,32 os romanos no tiveram um con
ceito genrico - pode ser direta ou indireta. E direta quando o representante ageem nome
e por conta do representado, caso em que os efeitos do ato recaem exclusivamente sobre a
pessoa do representado (que o dominus negotii = senhor do negcio). E indireta quando

30 Com relao ao silncio, em geral ele no traduz manifestao de vontade. A vontade se exterioriza
pelo silncio em casos expressamente previstos pela norma jurdica, ou pelas partes. certo, porm,
que os juristas romanos, por vezes, interpretando livremente as leis, admitiam que do silncio de uma
pessoa se inferisse o seu consentimento (do silncio do paterfam ilias isto , da sua no-oposio
se deduzia o consentimento dele ao casamento das pessoas sob sua potestas D. XLIX, 15, 12, 3).
Sobre o assunto, vide Bonfante, Il silenzio nella conclusione dei contratti, in Scrtti Giuridici varii,
III, p. 150 e segs., Torino, 1926; e Ranelletti, Il silenzio nei negozi giuridici, in Rivista Italiana per le
scienze giuridiche, XII (1892), p. 3 e segs.
31 O nncio no parte no negcio jurdico, mas mero m eio de comunicao ou de reproduo orai de
declarao de vontade da parte. Eie equivale a um fonograma. indiferente, portanto, que ele tenha,
ou no, capacidade de fato, sendo importante, apenas, que comunique ou reproduza fielmente a
declarao de vontade da parte ao destinatrio dela. Se houver infidelidade, sofre os efeitos desta a
parte que no teve sua declarao de vontade fielmente comunicada ou reproduzida, se no for
possvel invalidar o negcio por erro.
N o direito romano, como acentua Ursieino Alvarez Surez (El Negocio Jurdico en Derecho Romano,
p. 90, Madrid, 1954), o nuncio era utilizado largamente, mas apenas em negocios jurdicos
no-solenes (assim, para concluir contrato consensual, D. 18, 1, 1, 2, ou para estipular um simples
pacto, D. 2, 14, 2), sendo empregado para a comunicao da vontade do dominus negotti ou, ento,
com o instrumento para realizar um comportamento de que resulte efeito jurdico (por exem plo, a
aquisio de posse porfiliusfam ilias ou escravo, atuando com o nuncios, D. 4 1 ,2 , 1 ,5 ) . Portanto, no
podia ser usado o nuntius para a celebrao de stipulatio (vide o n 235). Nas fontes romanas como
observa Maier, D er Bote, 2 p. 5 (Inaugural-Dissertation sem indicao de lugar de impresso e sem
data) , encontra-se, geralmente, a comparao do nncio com uma carta, de onde pode inferir-se que
lhe era atribuda atividade simplesmente comunicativa, mecnica, diversa, portanto, da do
representante. A propsito do nuntius, com ampla indicao de textos jurdicos romanos, vide tambm
Voci, Manuale di Diritto Romano, I, Parte Generale, 2a ed., pp. 384/385. Aprofundado estudo sobre o
nuntius, no direito romano e no direito moderno, se encontra no verbete nunzio, de autoria de Oscar
Cappoci, in Dizionario Pratico del Diritto Privato , voi. IV (N-O), pp. 220/228, Milano, sem data.
32 Zum Wesen der rmischen Stellvertretung, in Romanitas, voi. 9 (1970), p. 333 e segs.
166 Jos Carlos Moreira Alves

o representante age por conta do representado, mas em seu proprio nome, hiptese em
que, num primeiro momento, os efeitos do ato recaem sobre o representante, mas, depois,
e em decorrncia de relao interna existente entre o representante e o representado (por

exemplo: contrato de mandato), aquele transfere a este os efeitos do ato.
No direito romano - ao contrrio do direito moderno - no se admitia, em regra, a
representao direta. Procura-se explicar essa peculiaridade com as seguintes razes, en
tre outras:
a) a forma oral, que predominava nos negcios jurdicos em Roma, impunha a ne
cessidade da presena das partes;
b) a obrigao contratual romana criava um vnculo exclusivo entre as pessoas que
celebravam o contrato; e
c) em face da organizao familiar romana, o p a te r fam ilias podia, por meio dosfilii f a
m lias ou dos escravos (e o que uns e outros adquiriam passava a integrar o patrimnio o p a
ter fam ilias), realizar negcios jurdicos sem a necessidade de ser representado3 33435por uma
pessoa su i iu ris , e, portanto, estranha sua famlia.
O ius ciu ile, no perodo clssico, somente admite rarssimas excees a esse princ
pio.3637J o ius p ra eto riu m foi mais prdigo a respeito, embora os casos de representao
direta permitidos pelo pretor ainda fossem hipteses excepcionais, tanto que nem no Edi
to nem em seus comentrios se encontra a admisso generalizada da representao direta.
Justiniano tambm no aboliu a regra. certo, entretanto, que ele lhe aumentou o
37
nmero de excees.
C) O bjeto licito, p o ssv e l, d eterm in a d o ou d eterm in vel

33 Demais, a representao pode ser necessria (ou legal) e voluntria. Necessria, por exem plo, a
representao do louco por seu curador; voluntria, a do mandatrio com relao ao mandante.
34 N esse caso - com o observam Am-Orestano, Sinossi di Diritto Romano, p. 51, Roma, 1947 - ,
tratava-se de simples representao de fato, que nada tem que ver com a representao direta ou
indireta.
35 E o ius honorarium , por diferentes meios (que sero estudados na parte especial, no direito de famlia,
n 277, B), fez com que o paterfam ilias respondesse pelas obrigaes contradas pelos seus filii
familias e escravos.
36 Assim, por exemplo, era representante direto do pater familias o procurator omnium rerum (isto ,
administrador de todos os bens; em geral, um liberto) que existia nas famlias importantes de Roma
(vide n 243).
37 Vide, sobre representao no direito romano, Sohm-Mitteis-Wenger, Institutonen-Geschichte und
System des Rmischen Privatrechts, 17 ed., 45, p. 243 e segs.; Jrs-Kunkel-Wenger, Rmisches
Recht, 2a ed., 58, p. 101 e segs; Rabel, Grundzuge des rmischen Privatrechts, 120, p. 511 e segs.;
Voci, Manuale di Diritto Romano, I, Parte Generale, 2* ed., p. 363 e segs.; e Dll, ber Anstze
direkter Stellvertretung infrhrepublikanischen Rmischen Recht, in Zeitschrift der Savigny-Stiftung
f r Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung, LXVII (1950), p. 162 e segs. Sobre a representao
direta a que aludem os papiros encontrados no Egito, Taubenschlag, The Law o f Greco-Roman Egypt
in the Light o f the Papyri, 2a ed., 37, p. 307 e segs., Warszawa, 1955.
Direito Romano 167

O objeto do negocio jurdico consiste mima prestao, isto , num dar, fazer ou no fazer.
Para a validade do negcio jurdico preciso que seu objeto seja lcito, possvel, de
terminado ou determinvel.
Objeto lcito aquele que no vai contra lei que determine a nulidade dos atos a ela
infrigentes, ou contra os bons costumes.
O objeto tem de ser, tambm, possvel, fsica e juridicamente. Diz-se que ele im
possvel fisicamente, quando excede aos limites naturais das foras humanas (o que pode
variar com o tempo: antigamente, voar era uma impossibilidade fsica; hoje no). Impos
svel juridicamente o objeto incompatvel com a ordem jurdica vigente (por exemplo, a
venda de uma coisa extra com m ercium , que, juridicamente, inalienvel).
Finalmente, o objeto determinado, quando se sabe exatamente qual ser ele, no
momento da formao do negcio jurdico; determinvel, se, em vez disso, ficar estabe
lecida uma circunstncia que ir, posteriormente, determin-lo.
112. Elementos acidentais do negcio jurdico38 - Como j salientamos, iremos
estudar, apenas, os trs elementos acidentais mais comuns do negcio jurdico:
a) a condio;
b) o termo; e
c) o modo (ou encargo).
Analisemo-los separadamente.
A) A co n d i o
Condio o acontecimento futuro e objetivamente incerto de que se faz depender
a produo ou a cessao dos efeitos de um negcio jurdico.
Em face desse conceito, no so condies certas figuras que a elas se assem elham
(e que se denominam co n dies a p a ren tes ou im prprias), a saber:
a) a s con dicion es iu ris (condies de direito), que so, no elementos apostos pelas
partes, mas pressupostos indispensveis, em decorrncia do direito objetivo, para que um
negcio jurdico produza os seus efeitos - exemplo: no h propriamente condio, mas,
sim, c o n d id o iuris, quando algum promete dar a outrem um d o te s e este s e c a sa r , pois
s existe dote quando h casamento;39 e
b) o s acon tecim en tos p a s sa d o s ou p re se n te s , em bora d escon h ecidos d a s p a r te s ;
nesse caso, no h condio pela ausncia de um requisito: que o acontecimento seja ob
je tiv a m e n te in certo ; assim, inexiste condio se algum prometer pagar uma quantia a
outrem s e determ in ado n avio - fato que ambos naquele momento desconhecem - entrou ,
no dia an terior ; no p o r to ; e a razo disso assim a expem as In stitu tos de Justiniano:40

38 A propsito, clssica a obra de Scheurl, Zur Lehre von den Nebenbestimmungen bei
Rechtsgeschften. Erlangen, 1871, que constitui a segunda parte do voi. II dos Beitrge zur
Bearbeitung des Rmischen Rechts.
39 Sobre as condiciones iuris, vide Oertmann, Die Rechtsbedingung {condicio iuris), Leipzig, 1924.
40 in, 15,6.
168 Jos Carlos Moreira Alves

C ondiciones, quae a d p ra eteritu m n el a d p ra e se n s tem pus referen tur, an i statini


infrm ant o b lig a to n em a u t om nino non diferu n t: sueluti s i Titus, co n su l f u i t 1n el *s i
M aeuius uiuit, d a re sp o n d es? ' nam s i ita non sunt, nihil u alet stip u la n o : sin autem ita se
habent, statim u a le t Q uae enim p e r rerum naturam c erta sunt, non m orantu r o b lig a tio -
nem, licet a p u d nos in certa sunt (As condies, que se referem ao passado ou ao presen
te, ou invalidam de imediato a obrigao, ou no a procrastinam; assim, por exemplo:
prometes dar alguma coisa se Tcio foi cnsul ou se Mvio ainda vive? Pois se esses
fatos no tiverem ocorrido de nenhum V cdorastipu iatio (contrato verbal solene); se, po
rm, se verificaram, ela imediatamente vlida. Portanto, aquilo que pela natureza mes
ma das coisas certo, embora para ns seja incerto, no retarda a obrigao).
Por outro lado, h condies que, por certas circunstncias, no produzem os seus
efeitos normais. So as seguintes:
a) a s que consistem em f a to im p o ssvel fisic a m e n te (exemplo: Tcio pagar cem
moedas a Caio s e e ste to c a r o cu com o d e d o ) ou juridicamente (exemplo: Tcio pagar
cem moedas a Caio s e este ven d er um a p r a a p b lic a a qual no pode ser objeto de ven
da, por se tratar, em virtude do direito objetivo, de coisa inalienvel);41
b) a s que con sistem em f a to ilcito, im o ra l ou co n tra o s bons costu m es (por exem
plo: Caio pagar cem moedas a Tcio, s e este m a ta r M vio).
Quanto s da primeira categoria (letra ?), se elas fossem formuladas de modo posi
tivo (exemplo: Tcio pagar cem moedas a Caio, se este tocar o cu com o dedo), procu-
leianos e sabinianos discutiam, no direito clssico:4243para os proculeianos, elas acarreta
vam sempre a nulidade do negcio jurdico, quer in ter uiuos, quer m ortis ca u sa ; segundo
os sabinianos, isso somente ocorria nos negcios jurdicos in ter v ivo s , pois, nos m ortis
causa (como favor s disposies de ltima vontade), deviam simplesmente reputar-se
no apostas ao negcio jurdico, que assim produzia seus efeitos como se fosse p u r o (isto
>11 iJ

, sem condio). Justiniano seguiu a opinio dos sabinianos. Se, no entanto, fossem
formuladas de modo negativo (exemplo: Caio pagar cem moedas a Tcio, se este no for
Lua), os negcios jurdicos a que estivessem apostas seriam vlidos e produziriam seus
efeitos de imediato, uma vez que, sendo a condio impossvel, nunca iria ocorrer.

41 Sobre a condio im possvel no direito romano, vide Consenting Condido im possibili, Milano,
1952.
42 Gaio, Imi., Ill, 98.
43 Inst., II, 14, 10.
44 N o texto, apresentamos a opinio dominante entre os romanistas. H alguns (assim, Scialoja, Studi
Giuridici, II, pp. 33 e 34, e 161 e segs., Roma, 1934; e Pacchioni, Corso di Diritto Romano, II, pp. 161
e 162, Torino, 1910), no entanto, que entendem que a regra no se aplicava a todos os negcios
jurdicos mortis causa, mas apenas a alguns deles: no direito clssico, aos legados e instituio de
herdeiro; provavelmente no tempo de Justiniano, estendeu-se o princpio aos fideicom issos e s
manumisses.
Direito Romano 169

Quanto s da segunda categoria (letra b), no direito clssico s era hipteses excep
cionais o ius ciuile considerava nulos os negcios jurdicos a que tivesse sido aposta con
dio ilcita imoral ou contra os bons costumes; o pretor que, no ius honorarium,
negava eficcia aos negcios jurdicos inter uiuos sob tais condies,45 e, com relao
aos mortis causa, ele, a pedido do interessado, o exonerava do cumprimento delas man
tendo o negcio jurdico como se fosse puro. No direito ps-clssico e justinianeu, deu-se
s condies ilcitas imorais ou contra os bons costumes o mesmo tratamento que s im
possveis: se aposta a negcio jurdico inter uiuos, este seria nulo; se a negcio jurdico
mortis causa, ela se consideraria no aposta.
As condies podem classificar-se em diferentes espcies:
a) positivas e negativas;
b) potestativas, casuais e mistas; e
c) suspensivas e resolutivas.
As duas primeiras categorias (letras a e b) foram conhecidas dos jurisconsultos ro
manos; a ltima (letra c) de criao moderna.
As condies positivas so aquelas que demandam mudana no estado atual das co
isas (por exemplo: Caio pagar cem moedas a Tcio, se este se casar); as negativas, as que
no exigem essa mudana (exemplo: Caio pagar cem moedas a Tcio, se este no for
hoje a Roma).
As condies potestativas so as que, para se realizarem, dependem da vontade de
uma das partes (por exemplo: Caio pagar cem moedas a Tcio se este subir ao Capit
lio). Deve-se distinguir a condio potestativa simples da condio meramente potestati
va: a primeira depende de ato ou de absteno que limite a vontade da parte a que diz
respeito (no exemplo anterior, para que Tcio receba as cem moedas preciso no apenas
querer subir ao Capitlio mas realizar esse ato); j a segunda depende exclusivamente da
vontade da parte, razo por que, quando essa condio fica na dependncia da vontade do
devedor no se forma o negcio jurdico, por estar, nesse caso, o devedor vinculado ape
nas ao seu arbtrio (exemplo: Caio, se quiser pagar cem moedas a Tcio).
As condies casuais so as que independem da vontade das partes (assim: Caio pa
gar cem moedas a Tcio se determinado navio chegar ao porto).46
As condies mistas so aquelas que dependem da vontade de uma das partes e da
de um terceiro ou do acaso; por exemplo: Caio pagar dez moedas a Tcio, se este se casar
com Lucrcia.
Finalmente, como j salientamos, as condies, modernamente, se distinguem em
suspensivas e resolutivas. A condio suspensiva quando dela depende a produo dos
efeitos do negcio jurdico; a condio resolutiva quando dela depende a cessao dos
efeitos do negcio jurdico (exemplo da primeira: Caio pagar cem moedas a Tcio, se
Mvio chegar hoje a Roma; exemplo da segunda: Caio vender este anel a Tcio em cinco

45 Esses negcios jurdicos, entretanto, continuavam vlidos diante do ius ciuile.


46 A propsito, Andreas von Tiihr, Brgerliches Recht, Allgemeiner Teil, DI, 46, p. 44, Mnchen und
Leipzig, 1914.
170 J os Carlos Moreira Alves

prestaes de dez moedas cada uma; se Tcio no pagar uma das prestaes, a venda fica
r desfeita). Os jurisconsultos romanos s nos perodos ps-clssico e justinianeu conhe-
ceram a condio resolutiva nos moldes modernos, ao lado da condio suspensiva. No
direito clssico 4748 ao aludirem eles condido, referiam-se, sempre, condio que deno
minamos suspensiva. Quando queriam atingir o mesmo resultado, a que, modernamente,
chegamos com a utilizao da condio resolutiva, usavam de meio indireto que era o se
guinte: ao negcio jurdico puro (isto , sem condio), apunham um pacto de resoluo
submetido a condio suspensiva (por exemplo: Caio vende sua casa a Tcio, e ambos
apem a esse negcio jurdico puro um pacto no qual estabelecem que, se Caio, dentro de
dois anos, regressar quela cidade, a venda ficar desfeita). Esse pacto se diz de resolu
o sob condio suspensiva, porque, por ele, a resoluo do negcio jurdico fica em
suspenso at que se verifique se a condio se realizar, ou no.
Finalmente, quanto aos efeitos da condio, necessrio levar em conta dois fatores:
a) se se trata de condio suspensiva ou resolutiva; e
b) a existncia das trs seguintes etapas:
Ia - a em que, celebrado o negcio jurdico sob condio, se desconhece se esta
ser, ou no, realizada (pendente condicione);
2a - a em que a condio j se realizou (impleta condicione); e
3a - a em que se sabe, com certeza, que a condio no se realizar mais {defeda
condicione).
Analisemos, portanto, os efeitos da condio suspensiva e da condio resolutiva
em cada uma dessas etapas.
I - Efeitos da condio suspensiva
Enquanto a condio suspensiva estava pendente, o negcio jurdico, no direito
clssico, no produzia seus efeitos,49 sendo provvel que os direitos, que nasceriam dele
se realizada a condio, no se transmitiam aos herdeiros da parte que falecesse antes de
a condio ocorrer. No direito justinianeu50 observa-se a tendncia de admitir que esses
direitos existem desde a celebrao do negcio jurdico, embora s possam ser exigidos
quando do implemento da condio; por isso, pendente condicione, eles j se transmi
tem, ao contrrio do que sucedia no direito clssico, aos herdeiros.

47 Vide Guarino, Diritto Privato Romano, 12a ed., n 25. 3. 3, p. 397, Napoli, 2001.
48 Em sentido contrrio, com base em trs fragmentos do Digesto (D. 18.1,3; D. 18, 3 ,1 ; e D. 18, 2 ,2 ,
pr.) em que se encontra construo semelhante ao que modernamente se denomina condio
resolutiva, autores h, com o, entre outros, Arangio-Ruiz (La Compravendita in Diritto Romano, voi.
II, ristampa, p. 407, Napoli, 1956) e Talamanca {Istituzioni di Diritto Romano, n 63, pp. 251/252,
Milano, 1990), que sustentam que a condio resolutiva j era conhecida pelo menos por alguns
jurisconsultos do perodo clssico, como Juliano.
49 certo, porm, que se admitia que o credor, em certos casos, pudesse tomar providncias para
acautelar os direitos que via a ter se a condio se realizasse. Assim, exigir garantias para que no se
frustrassem os efeitos do negcio, se realizada a condio (cf. D. 2 0 ,1 ,5 , pr. ; D. 4 2 ,4 ,6 ; D. 4 2 ,4 ,1 1 ).
50 D. 50, 16, 10 (interpolado).
Direito Romano 171

Quando a condio suspensiva se realiza (impleta condicione), produzem-se os efeitos


Cl

do negcio jurdico. Mas retroagiro eles data da celebrao do negcio jurdico, ou se


contaro apenas a partir do momento em que se realizou a condio (em outras palavras : se
ro ex tunc - desde ento; ou ex nunc desde agora)? Segundo parece, no direito romano
clssico, os efeitos jurdicos se produziam ex nunc; no direito justinianeu, ex tunc.
Se se frustar a condio suspensiva, no se produz nenhum dos efeitos do negcio
jurdico, que se tem como se no tivesse sido celebrado.
II - Efeitos da condio resolutiva
Nos direitos clssico, ps-clssico e justinianeu, se se tratasse de condio resoluti
va (em Roma, como j salientamos, sob a forma de negcio jurdico puro compacto re
solutivo sujeito condio suspensiva), os efeitos do negcio jurdico se produziam
desde sua celebrao.
Se a condio resolutiva se realizasse {impleta condicione), cessavam os efeitos do
negcio jurdico, e se extinguiam, tambm, os j produzidos.515253

51 As condies potestativas negativas sem limitao no tempo (exemplo: Caio pagar cem moedas a Tcio,
se este nunca subir ao Capitlio) somente poderiam, em rigor, considerar-se realizadas, quando da morte
da parte de cuja vontade elas dependessem. Para obviar a esse inconveniente, o jurista Quinto Mcio
Cvola concebeu o seguinte meio, quando se tratasse de legado: o legatario, de cuja vontade dependia a
no-realizaao da condio potestativa, adquiria de imediato o legado, desde que prometesse, sob cauo
( caiitio M udam), ao herdeiro, restitu-lo, caso infringisse a condio. No direito clssico, essa cautio s
era utilizada com relao a legado; Justiniano estendeu a sua aplicao instituio de herdeiro. Vide, a
respeito. Voci, Istituzioni di Diritto Romano, 3a ed., p. 164. Sohm, Institutionen, 14aed., p. 733 e segs., nota
21, entende que, no tempo de Justiniano, se aplicava a cautio Muciana a qualquer espcie de negcio
jurdico sob condio potestativa negativa sem limitao no tempo.
52 Vide, apropsito, Ursieino Alvarez Surez, El Negocio Jurdico en Derecho Romano, p. 28, Madrid,
1954.
53 Portanto, a condio resolutiva, quando realizada, retroage, alcanando, para extingui-los, os efeitos
produzidos desde a celebrao do negocio jurdico. N ote-se, porm, que, com referncia ao direito
real constitudo em virtude de negcio jurdico sob condio, no h propriamente, tambm no direito
justinianeu, retroatividade, uma vez que, verificada a condio, o direito real do terceiro, enquanto
estava ela pendente, no se reputava com o se nunca houvesse existido, mas ficava este, apenas,
obrigado a recolocar o readquirente na mesma situao em que se encontraria se no tivesse sido
privado daquele direito (assim a obrigao de restituir os frutos que retirou da coisa). Por outro lado,
em se tratando de condio resolutiva aposta ao ato translativo de propriedade (ou de direito real sobre
coisa alheia, com o a servido predial), discute-se se, realizada a condio, o alienante recupera ipso
iure (automaticamente) o domnio, podendo reclam-lo do adquirente ou de terceiro mediante ao de
reinvidicao (e a resoluo, nesse caso, se diz real), ou, ao contrrio, apenas passa a ter o direito
pessoal de exigir do adquirente - e s dele - a devoluo da coisa (resoluo obrigatria ). A opinio
dominante no sentido de que, no direito anterior a Justiniano, ocorria a resoluo obrigatria ,
embora no negue que, em limites bastantes estreitos, pudesse admitir a resoluo real; j no direito
justinianeu, opera-se, largamente, a resoluo real. A propsito, vide Ursieino Alvarez Surez, El
Negocio Jurdico en Derecho Romano, p. 31 e segs., Madrid, 1954; e Scialoja, Negozi Giuridici, 5a
ed., n 47, p. 176 e segs., Roma, 1950.
172 J os Carlos Moreira Alves

Se, porm, se frustasse a condio resolutiva (defeda condicione), o negocio jurdi


co prosseguia produzindo seus efeitos, sem existir mais a possibilidade de resoluo.
B) O termo
O termo o acontecimento (muitas vezes, uma data do calendrio) futuro e certo
que depende a exigibilidade ou a cessao dos efeitos do negcio jurdico.
Como a condio, o termo pode classificar-se em suspensivo (tambm chamado
inicial; os juristas romanos a ele se referiam com a expresso ex die e os antigos romanis
tas o designavam dies a quo = dia a partir do qual) ou resolutivo (tambm denominado f i
nal, os juristas romanos se utilizavam da expresso in diem\ e os antigos romanistas
j

diziam dies ad quem = dia para o qual se vai).


Termo suspensivo o acontecimento futuro e objetivamente certo de que depende a
exigibilidade dos efeitos do negcio jurdico; termo resolutivo, o de que depende a extin
o desses efeitos.
Entre a formao do negcio jurdico e a superveniencia do termo, o lapso de tempo
existente se denomina prazo. Quando o prazo comea a fluir, diz-se dies cedit; quando se
verifica o termo, diz-se dies ueniU
Por outro lado, entre o termo e a condio h uma diferena fundamental: na condi
o, o acontecimento objetivamente incerto; no termo, ele objetivamente certo. Da
esta conseqncia: ao contrrio do que ocorre com a condio, que, por ser um aconteci
mento incerto, pode frustrar-se, no existe termo frustrado, mas somente termo pendente
ou realizado.
Analisemos, agora, os efeitos dos termos suspensivos e resolutivos, segundo a mes
ma sistemtica empregada com a condio.54

54 No se pode falar em termo imoral, pois, com o acentua Ruggiero (ob. cit. no final desta nota, p. 58), a
imoralidade pressupe um ato qualquer, e o termo no seno uma simples determinao de tempo, a
qual no pode ser, por si mesma, nem moral nem imoral. Existe, porm, alm de termo ilcito (no
sentido de ilegal - ex.: termo que se verifica em momento em que a lei impede a execuo do negcio
jurdico), termo im possvel, distinguindo os autores a impossibilidade absoluta da impossibilidade
relati va. Exemplo de termo absolutamente im possvel ser o 367 dia do ano; de termo relativamente
im possvel, aquele que, por ocorrer depois de lapso de tempo to breve, impede que o ato devido possa
ser realizado (assim, se, por meio de stipulation se prometer em Roma que, nesse mesmo dia, se
entregar a algum, em Cartago, certa quantia em dinheiro). O negcio jurdico subordinado a termo
im possvel nulo, ou nulo ser apenas o termo? A esse respeito os textos romanos s so explcitos
com relao a termo relativamente im possvel. vlida a stipulatio cum moreris ou cum moriar, se a
prestao consiste num date (assim, entre outros, D. 2 3 ,3 , 20); se, porm, esta se consubstancia num
facere , a stipulatio, pelo menos no direito clssico, nula (D. 45, 1,46). nula, tambm, a stipulatio
que no pode ser cumprida por ocorrer o termo aps o decurso de lapso de tempo muito exguo (D. 13,
4, 2, 6); mas, se se tratar de legado subordinado a termo dessa natureza, o legado vlido, ficando o
termo sem eficcia (D. 3 0 ,1 2 ,1 ). Sobre o termo im possvel, vide, especialmente, Ruggiero, Il dies
mpossblis nei contratti e nei testamenti, in Ballettino dell Istituto di Diritto Romano, voi. XV
(1903), p. 5 e segs.; e Consentini, Condicio im possihilis, p. 115 e segs., Milano, 1952.
Direito Romano 173

I - Efeitos do termo suspensivo


Enquanto est ele pendente, os efeitos do negocio jurdico - embora perfeito - no
so exigveis. Se, por exemplo, Caio promete pagar cem moedas a Ticio dentro de trinta
dias, durante o decorrer desse prazo Tcio no pode exigir de Caio o pagamento; mas,
como o negocio jurdico entre eles perfeito desde o momento de sua formao (e, por
tanto, a dvida j existe), se Caio pagar antes de vencido o prazo, no pode pretender a re
cuperao do que pagou, sob alegao de que o termo ainda no ocorreu. 5
Realizado o termo suspensivo, todos os efeitos do negcio jurdico passam a ser
exigveis.
II - Efeitos do termo resolutivo
Os juristas romanos no admitiam termo resolutivo com relao a certos direitos ou
situaes jurdicas (assim, o direito de propriedade, o direito de servido, a qualidade de
herdeiro), que no podiam ter, em Roma, durao limitada no tempo pela vontade das
partes. Se se transmitisse o direito de propriedade ou de servido, apondo-se ao negcio
jurdico relativo a essa transmisso um termo resolutivo (por exemplo: Caio doava sua
casa a Tcio at certo dia, quando, ento, a doao se desfaria, e a casa voltaria proprie
dade de Caio), esse negcio jurdico seria nulo; se se tratasse, porm, de instituio de
herdeiro a termo, ela no seria nula, mas (como favor s disposies de ltima vontade)
se reputaria o termo como se no aposto.
Excludos esses, os demais negcios jurdicos podiam ser a termo resolutivo, e, en
quanto este no se verificasse, produziam todos os seus efeitos. Uma vez ocorrido o ter
mo resolutivo, cessavam os efeitos do negcio jurdico.
C) O modo
O modo um elemento acidental que s pode ser aposto a um negcio jurdico de
beralidade inter uiuos (por exemplo, a doao) ou mortis causa (assim, o testamento).5556

55 Demais, como o negcio jurdico a que se ape termo suspensivo perfeito desde sua formao, os
direitos e as obrigaes dele decorrentes se transmitem aos herdeiros das partes, ainda que o termo no
tenha ocorrido.
56 H autores com o M ackeldey, Man uel de Droit Romain trad. Beving, 3aed., 181, p. 97 (essa alis -
com o acentua Kliebert, Die Auflage, 3o, pp. 5 e 6 (Inaugural-Dissertation , Wrzburg, 1907) , era a
tese defendida pelos autores alemes at Hoepfner, que limitou a aposio do modo aos negcios
jurdicos de liberalidade) que sustentam (com base no D. XVIII, 1,41, pr.; e no D. XIX, 2 ,5 8 ,2 ) que
o modo pode ser aposto a negcio jurdico oneroso. N esse caso, porm, o modo nada mais ser do que
um acrscimo contraprestao (que o absorve, desfigurando-o) da parte a que ele imposto. Por isso,
acentua Cogliolo (Unum Negotium, in Scritti Vani de Diritto Privato , voi. Il, p. 119,Torino, 1913)
que, embora em rigor no se possa falar em modus aposto a contrato oneroso, casos h em que os
contratos onerosos admitem certas situaes jurdicas que correspondem ao modus, com o, por
exem plo, a venda de escravo com pacto de que ele no permanea na Itlia.
174 J os Carlos Moreira Alves

O modo o encargo imposto, num negocio jurdico de liberalidade inter uiuos o


mortis causa pelo disponente ao destinatrio*5758Assim, por exemplo, Caio faz uma doa- o
o a Tcio e lhe atribui o encargo de construir um hospital para determinada cidade*
O modo difere da condio, porque o negcio jurdico sub modo produz, de imedi
to, os seus efeitos, sem ser necessrio que, primeiro, o destinatrio realize o encargo; com
referncia condio - e a comparao se faz com a condio suspensiva, porquanto no
se pode estabelecer um modo para cessar os efeitos do negcio jurdico - , isso somente
ocorre depois de ela realizada*
Por outro lado, j no direito clssico havia meios indiretos para obter do gravado o
cumprimento do modo* Assim:
a) o disponente, em geral, estabelecia, no prprio negcio jurdico sub modo, pena
(por exemplo: a revogao da liberalidade) para o caso de inadimplemento do encargo;
b) se a coisa objeto da liberalidade estivesse em poder de terceiro, o gravado, para acio-
n-lo a fim de obt-la, deveria prestar cauo para garantir o cumprimento do modo; e
c) o terceiro favorecido pelo encargo (ou seus herdeiros) podia obter dos magistra
dos providncias administrativas que coagissem o gravado a cumpri-lo*
No direito justinianeu, encontram-se meios mais eficazes contra o gravado: o dis
ponente (ou herdeiros) podia mover contra o destinatrio, que no cumprisse o modo,
ao (condictio) para obter a devoluo da liberalidade; demais, possvel, tambm, exi-
gir-se o cumprimento do encargo mediante uma actio ciuilis incertipraescriptis verbis.59
113. Ineficcia do negcio jurdico - O negcio jurdico ineficaz quando no
produz os efeitos que dele resultam, e isso ocorre por:
a) ineficcia em sentido estrito; e
b) invalidade*
A ineficcia em sentido estrito ocorre quando, sendo o negcio jurdico vlido (isto
, apresentando, sem vcio, todos os seus elementos essenciais), no produz ele seus efei
tos, por causa de circunstncias extrnsecas ao prprio ato (por exemplo: um testamento.

57 Na hiptese de o modo ser ilcito, ou im possvel, h autores (assim, Scialoja, Negozio Giurdici, 5a
edio, n 51, pp. 209 e 210, Rom a, 1950; e Perozzi, Istituzioni di D iritto Romano, voi. IL, 2a ed.,
p. 547) que o consideram pro non scripto, enquanto outros existem (como Biondi, Successione
testamentaria donazioni, p. 371 e segs., Milano, 1943) que entendem ser necessrio o exame da
inteno do disponente: se o modo se apresenta com o disposio autnoma ou paralela com relao ao
negcio j urdico, a nulidade daquele no implica a deste ; caso contrrio, a nulidade do modo importa a
do negcio jurdico.
58 Note-se que o encargo no tira do negcio jurdico a que aposto a caracterstica de liberalidade,
porquanto no tem ele o carter de contra prestao a ser feita pelo destinatrio. Por outro lado, nas
fontes so as seguintes as palavras usadas para designar o modo: lexf condiciot iuberet modus. s
vezes se emprega, tambm, a expresso sic dedit ut.
59 Vide, a propsito, Ursicino Alvarez Surez, E Negocio Jurdico en Derecho Romano, p. 38, Madrid,
1954.
Direito Romano 175

embora vlido, ineficaz se no h aceitao da herana por nenhum dos herdeiros nele
institudos; o mesmo sucede se, num negcio jurdico sub condicione, a condio sus
pensiva se frustra).
As causas extrnsecas que geram a ineficcia em sentido estrito so numerosas,00
razo por que no se pode construir uma teoria geral dos negcios jurdicos simplesmen
te ineficazes. Entre estes, destacam-se aqueles que, embora possuam todos os elementos l

essenciais, podem ser impugnados por terceiros a quem causem prejuzo. No direito ro
mano, esses negcios eram, em geral,606162 vlidos em face do ius ciuile, porm, impugn-
veis por meios fornecidos pelo ius honorarium (assim, interditos, restitutiones in inte
grum, excees). Nesse caso encontram-se os negcios jurdicos em fraude contra credo
res {vide o captulo XIX, nota 87).
A invalidade se d quando o negcio jurdico no produz seus efeitos em virtude da
falta de um dos elementos essenciais63 ou da existncia de vcio que incida sobre qual
quer deles. Ela decorre, tambm, da violao de uma norma imperativa. A invalidade, no
direito moderno, apresenta duas gradaes:
a) a nulidade; e
b) a anulabilidade.
A grosso modo, nulo o negcio jurdico a que falta um de seus elementos essen
ciais; anulvel o negcio jurdico que, embora possua todos os requisitos exigidos pelo
direito objetivo, tenha um deles atacado por vcio.64
Entre o negcio jurdico nulo e o anulvel h, modernamente, as seguintes distin
es principais:
a) o negcio jurdico nulo no produz nenhum de seus efeitos, ainda que no ha
declarao judicial da nulidade; o anulvel produz todos os efeitos jurdicos normais, at
que, judicialmente, seja anulado;

60 Cf. C oviello, Manuale di Diritto Civile Italiano, parte generale, 3aed., p. 331 e segs., Milano, 1924.
61 N esse caso ocorre o que se denomina resciso do negcio jurdico.
62 Dizemos em geral, porque havia negcios jurdicos, no direito romano, impugnveis iure ciuile.
Assim, o testamentum inofficiosum, de que nos ocuparemos na parte especial, no direito das
sucesses.
63 Quando falta ao negcio jurdico um dos seus elementos essenciais existncia, diz-se,
modernamente, que o negcio jurdico inexistente. A distino entre inexistncia e invalidade
(nulidade ou anulabilidade) devida ao jurista alemo K. S. Zachariae von Lingenthal, que a fez,
quanto ao matrimnio, em sua obra Handbuch des Franzoesischen Zivilrechts, em quatro volumes,
cuja primeira edio de 1808 (a 7a edio de Heidelberg, 1886).
64 Dizemos a grosso modo, porque, se certo que nulo o negcio jurdico a que falta capacidade e
legitimao das partes, bem como objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel, o mesmo no
ocorre quanto manifestao de vontade isenta de vcios. Com efeito, se falta a manifestao de
vontade, no h propriamente nulidade, mas inexistncia: e se a manifestao de vontade apresenta
vcio (como, por exem plo, a coao), o negcio jurdico anulvel.
176 J os Carlos Moreira Alves

b) qualquer pessoa pode invocar a nulidade do negcio jurdico; somente determi


nadas pessoas, a que o direito objetivo se refere, podem pleitear a anulao;
c) o negcio jurdico nulo insanvel; o anulvel pode ser sanado;65 e
d) a nulidade no suscetvel de decadncia;66678a ao de anulao o .
Por outro lado, a nulidade pode ser originria ou sucessiva, conforme o fato que
a acarreta sej a contemporneo ou superveniente formao do negcio jurdico; total ou
parcial,69 segundo invalide todo o negcio jurdico, ou apenas parte dele*
Essas noes relativas nulidade e anulabilidade no direito moderno no se apli
cam exatamente ao direito romano* No direito romano clssico no h, propriamente, a
anulabilidade do negcio jurdico. Os negcios jurdicos admitidos pelo ius ciuile eram
vlidos ou nulos: no havia meio-termo. O ius honorarium*no entanto, fornecia* em cer
tos casos, meios para impedir que os negcios jurdicos, considerados vlidos pelo ius
ciuile, produzissem seus efeitos; esses meios eram, principalmente, a denegatio actionis
(o pretor, denegando a ao nascida de um negcio jurdico do ius ciuile, lhe retirava, na
prtica, a eficcia jurdica), a exceptio (defesa indireta do ru que servia para paralisar a
ao que o autor, com base num negcio jurdico do ius ciuile, intentara) e a restitutio in
integrum (mediante a qual o magistrado determinava a reintegrao de uma situao jur
dica anterior, rescindindo-se as modificaes havidas)* Mas, note-se, embora esses meios
do ius honorarium tirassem, na prtica, a eficcia do negcio jurdico, este continuava a ser

65 Esse princpio, porm, sofre atenuaes em direito romano. H textos que admitem, em certos casos,
que a nulidade seja sanada. Por exem plo, o fideicom isso feito por filias famlias ou por escravos
nulo, mas a nulidade sanada quando aquele se toma pater familias, ou este manumitido (D. 32, 1,
1). Outros casos em Ursicino Alvarez Surez, El Negocio Jurdico en Derecho Romano, p. 109 e
segs., Madrid, 1954.
66 Vide,, a propsito, as consideraes de N. Coviello, Manuale di Diritto Civile italiano, parte generale ,
3 ed., 16, p. 335, Milano, 1924; e Ursicino Alvarez Surez, El Negocio Jurdico en Derecho
Romano, p. 41, Madrid, 1954.
67 As fontes romanas no apresentam terminologia uniforme para indicar que o negocio jurdico nulo.
Entre outras denominaes, encontram-se os adjetivos inutilis, iniustus, irritas, e as expresses nihil
agii; nihil agitar; nullius momenti. Sobre a nulidade em direito romano, vide Robleda, La Nulidad del
Acto Jurdico, 2a ed., pp. 293 a 336, Roma, 1964.
68 Sobre a invalidade sucessiva dos negocios jurdicos no direito romano, vide Ferrini, Sulla
invalidazione successiva dei negozi giuridici, in Opere de Contardo Ferrini, voi. Ili, pp. 357 a 383.
Observa Ferrini que se fala em invalidade sucessiva quando o negcio jurdico validamente celebrado
perde sua validade posteriormente em virtude de novas circunstancias; e, aps largo exame dos casos
em que isso pode ocorrer, conclui que s para os atos mortis causa pode falar-se em invalidade
sucessiva, e em quais sejam as normas relativas. Em todos os outros casos, quando o ato jurdico seja
perfeito, no pode perder por fato posterior sua validade: trata-se de ver se o direito produzido (em que
aquela validade se afirmou) se extingue, ou no, pela mudana das circunstncias (p. 382).
69 Essa distino se fez, provavelmente, no direito justinianeu, apresentando-se como exem plo tpico
aquele que se encontra na Nov. CXV, 3 ,1 2 e 15. A respeito, vide C. Longo, Corso di Diritto Romano
(Parte Generate - Fatti G iuridici-N egozi Giuridici-Atti Illecit; Parte SpecialeLa compra-venditaj,
p. 109, Milano, sem data.
Direito Romano 177

vlido diante do ius ciuile. Assim, no direito romano clssico, em vez da dicotomia mo
derna rtulidade-anulabilidade, encontramos a seguinte distino:
a) nulidade reconhecida pelo ius ciuile, e que opera ipso iure (automaticamente,
sem necessidade de declarao judicial); e
b) impugnabilidade, admitida pelo ius honorarium (por meio, principalmente, da
denegado actionis, da exceptio ou da restitutio in integrum), de negcio jurdico que per
siste vlido em face do ius ciuile.
No direito justinianeu, em virtude da fuso do ius ciuile com o ius honorarium, j se
pode falar - como ocorre com referncia ao direito moderno - em anulao, porquanto os
meios de impugnao de um negcio jurdico que, no direito clssico, eram concedidos
apenas pelo ius honorarium, passam, no perodo ps-clssico, a ser admitidos pela lei; as
sim, a denegado actionis, a que aludem os textos do Corpus Iuris Ciuilis, um meio que o
legislador concede para que se impea que um negcio jurdico produza seus efeitos.
Por outro lado, o negcio jurdico invlido pode ser objeto de convalescimento ou
de converso.
O convalescimento do negcio jurdico invlido se d quando ele se toma vlid
em virtude da ocorrncia de certas causas, como:
a) o decurso do tempo (e isso com relao aos meios do ius honorarium, para retirar
a eficcia dos negcios jurdicos do ius ciuile, os quais s podem ser utilizados dentro de
certo lapso de tempo exemplo: no direito clssico, a restitutio in integrum pode ser soli
citada dentro de um ano; no direito justinianeu, de quatro);
b) a ratificao (isto , o consentimento de terceiro, suscetvel de sanar a invalidade
decorrente da falta de legitimao das partes - exemplo: a traditio de coisa alheia tem a
sua invalidade sanada pelo consentimento do dono da coisa), que tem efeito retroativo,
mas que no se aplica aos negcios solenes;
c) a confirmao ( a aprovao do negcio jurdico anulvel pela parte que poderia
impugn-lo exemplo: o coacto que, quando se toma livre para manifestar a sua vontade,
confirma o negcio }wdico realizado sob coao), regida pelos mesmos princpios que a
ratificao; e
d) a remoo da causa da invalidade (exemplo: o penhor de coisa alheia convales
ce quando o devedor se toma proprietrio da coisa empenhada).
Ocorre a converso, quando um negcio jurdico, que no apresenta os requisitos
de determinado tipo, mas os possui de outro, vale como este, e no como aquele. Um
exemplo: a accepdlado - um dos modos de extinguir a obrigao - que, por qualquer ra-
zo, seja invlida, pode ser tomada como pacto de no pedir (pactum de non petendo)
firmado entre as partes, o que faculta ao devedor usar de uma exceptio pacd contra o cre
dor, se este, apesar da accepdlado, lhe cobrar judicialmente a dvida.70

70 D. II, 1 4 ,2 7 ,9 ; e D. XVIII, 5 ,5 , pr.


178 J os Carlos Moreira Alves

Estudadas as espcies de ineficcia em sentido amplo, passemos ao exame das cau


sas de invalidade do negcio jurdico, no direito romano.
Elas podem ser agrupadas nas duas seguintes categorias:
a) ausncia de elemento essencial; e
b) anormalidades relativas manifestao da vontade.
Examinemo-las separadamente.
A) Ausncia de um dos elementos essenciais do negcio jurdico capacidade e l
gitimao das partes, manifestao da vontade isenta de vcios e objeto lcito, possvel e
determinado ou determinvel - acarretava, em geral, a nulidade, que, mesmo no direito
clssico, era reconhecida pelo ius ciuile.
I - Capacidade e legitimao das partes
O ius ciuile declarava nulo o negcio jurdico a que faltasse capacidade ou legitim
o das partes. Assim, por exemplo, com relao capacidade de fato, era nulo o negcio
jurdico realizado por um louco;7172quanto legitimao, era nula a stipulatio (contrato
verbal solene) pela qual algum prometesse dar a outrem coisa que j pertencia a este.
II - Manifestao da vontade isenta de vcios
Se o negcio jurdico , em suma, a corporificao da vontade de uma pessoa visan
do produo de um efeito jurdico, bvio que inexiste o negcio jurdico,73 quando
ocorre a ausncia total de manifestao da vontade. Se algum no responde Spondeo
pergunta de outrem Spondes mihi dari centum?, no h stipulatio.
Diversa dessa hiptese - e ser estudada no segundo grupo de causas de invalidade
- a da manifestao de vontade aparente, quando, obviamente, h aparncia de mani
festao de vontade, mas, na realidade, inexiste a vontade.
Quando, porm, h manifestao de vontade, mas no est ela isenta de vcios (o
que ocorre quando existe simulao, erro, dolo, coao), o negcio jurdico invlido
nos termos que fixaremos adiante, no estudo das anormalidades relativas manifestao
de vontade.
III - Objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel
Quanto licitude do objeto, h que examinar-se a invalidade do negcio jurdico
contra a lei (<contra legem), em fraude lei (in fraudem legis) e imoral.
Os negcios jurdicos que se celebravam contra o disposto numa lei (contra legem)
eram, no direito romano clssico, nulos, se ela estabelecesse a pena de nulidade no caso
de infringncia. No direito ps-clssico, em face de um edito dos imperadores Teodosio

71 Cf. Gaio, Insu III, 106. Vide, tambm, D. XXVIII, 1, 16, 1 ; e 17.
72 Cf. Gaio, Inst, III, 99.
73 Trata-se, com efeito, de inexistncia, e no de nulidade.
Direito Romano 179

^ j

II e Valentiniano III, datado de 439 d.C., qualquer negcio jurdico realizado contra a
lei era nulo, estivesse, ou no, prevista a sano de nulidade.
0 negcio em fraude lei difere do contra legem.15 Neste, infringe-se frontalmente a
norma jurdica; naquele, embora respeitando-se a letra da lei, fere-se o seu esprito.74757678Segun
do parece, aos negcios jurdicos em fraude lei se aplicavam, quanto invalidade, os mes-
mos princpios que regiam, a esse respeito, os negcios jurdicos contra legem.
Por outro lado, quer no direito clssico, quer nos direitos ps-clssico e justinianeu*
os negcios jurdicos imorais (isto , os contrrios aos bons costumes) eram nulos .
Com relao possibilidade do objeto, eram nulos os negcios jurdicos imposs
veis, fsica ou juridicamente. Assim, por exemplo, a venda de coisa inexistente (impossi
bilidade fsica) e a venda de coisa extra commercium (impossibilidade jurdica).79
Nulo tambm era o negcio jurdico do qual o objeto fosse indeterminado.
B) Anormalidades relativas manifestao de vontade
Essas anormalidades podem dizer respeito:
1 - relao entre a vontade e sua manifestao; e
2 - ao processo de formao da vontade.
Analisemos essas duas categorias separadamente.
I - Anormalidades quanto relao entre a vontade e sua manifestao
Essas anormalidades ocorrem numa das trs seguintes situaes:
a) a manifestao de vontade ou no querida, ou o , mas com outro objetivo;
b) a manifestao querida, porm, conscientemente, ela discordante da vontade
efetiva; e
c) a manifestao querida, mas, inconscientemente, ela discordante da vontade
efetiva.

74 N ov. Ps-Teodosiana VIII, resumida no C. I, 14, 5. Observam Jors-Kunkel-Wenger (Rmisches


Recht, 2a ed., 61, p. 105) que esse edito, embora redigido em termos gerais e no estabelecendo
excees, no se aplicou a casos sancionados diferentemente noutras leis.
75 Os romanos, porm, nem no direito justinianeu estabeleceram exatamente os contornos da fraus legi
(fraude lei); da, por exem plo, no C. I, 7 ,4 , a fraude lei se confundir com a simulao.
76 Cf. D. I, 3,29-30.
77 Sobre os negcios jurdicos em fraude lei, entre outros. Rotondi, Gli atti in frode alla legge nella
dottrina romana e nella sua evoluzione posteriore , Torino, 911; Idem, Ancora sulla genesi della
teoria della fraus legi, in Scritti Giuridici, III, p. 9 e segs., Milano, 1922; Ivo Pfaff, Zur Lehre vom
sonegannten infraudem legis agere , Viena, 1892; e Chamoun, A fraude lei no direito romano, Rio
de Janeiro, 1955.
78 D. XVn, 1 ,6 ,3 ; XVII, 1, 2 2 ,6 ; I, III, 26, 7. Vide, a propsito, Albertario, Corso di Diritto Romano
Le obbligazioni, parte generale* I, p. 224 e segs., Milano, 1936.
79 Cf. I, RI, 19,2; I, III, 19,1 ; e D. XVIII, 1, 22.
180 J os Carlos Moreira Alves

Na primeira hiptese, temos, como exemplo de manifestao no querida, a feita


por algum em perodo de inconscincia (assim, em estado de sonambulismo), ou a ex-
torquida mediante coao fsica (vis que os autores modernos denominam vis absoluta),
como sucede, no direito moderno, quando se ape, fora, a impresso digital de um
analfabeto, certificado como tal, num documento pblico; e, como exemplo de manifes
tao querida, porm com outro objetivo, o do ator que, numa representao teatral, cele
bre, como personagem da pea, um negcio jurdico.80 Nesses casos, no h negcio
jurdico.
Quanto segunda situao, ela ocorre ou quando a discordncia evidente a todos
(assim, na manifestao jocosa - iocandi causa)*1ou em casos em que ela no mani
festa outra parte ou a terceiros, como sucede, respectivamente, na reserva mental e na
simulao. Quando a discordncia manifesta a todos, no h negcio jurdico. O mes
mo no ocorre, porm, com a reserva mental e a simulao.828345H reserva mental quando
uma das partes, sem o conhecimento da outra, exterioriza o que realmente no quer. O
negcio jurdico, apesar da reserva mental, vlido no direito romano. Existe simulao
(negotium simulatum), quando ambas as partes, conscientemente, celebram um negcio
jurdico fictcio, ou porque no tm inteno de realizar negcio algum, mas apenas de
criar uma aparncia (e a simulao se diz absoluta)*^ ou porque pretendem mascarar o
negcio jurdico verdadeiramente querido, isto , o negcio dissimulado (e, nessa hipte
se, a simulao se diz relativa)^ No direito pr-clssico, o negcio jurdico simulado era
vlido, uma vez que, em virtude do formalismo primitivo, a simulao era irrelevante; no
perodo clssico, embora no se tenha estabelecido a regra geral de que o negcio simula-
oc
do era nulo, no s h nas fontes decises nesse sentido, mas tambm nulidade dos ne
gcios jurdicos simulados conduzia o princpio da neritas actus relativo a contratos
consensuais reais (assim, o contrato de compra e venda sem preo era nulo); finalmen
te, na poca ps-clssica, surge o preceito geral de que o negcio simulado nulo,86 sen
do que - em caso de simulao relativa - o negcio dissimulado teria validade se, alm de

80 Cf. Varrao, Le Lingua Latina, VI, 72; e D. XLIV, 7 ,3 ,2 , relativo hiptese em que algum, a ttulo de
dar exemplo de como se celebre uma stipulation pergunta: Spondes mihi dari centumT\ e outra
pessoa responde: Spondeo.
81 Vide os mesmos textos da nota anterior.
82 Sobre reserva mental e simulao no Direito Romano, vide Forrer, ber Simulation und sog .
Mentalreservation nach rmischen Recht, St. Gallen, sem data.
83 Por exemplo: o devedor simula com um amigo a venda de uma coisa para subtra-la da execuo por
parte de seus credores.
84 Por exemplo: simula-se compra e venda para dissimular doao proibida por lei.
85 D. X X m , 2, 30.
86 Cf. rubrica do C. IV, 22.
Direito Romano 181

estarem seus elementos essenciais contidos na simulao, no fosse infngente lei,


87
moral ou aos bons costumes.
A terceira situao se configura nos casos do erro denominado imprprio ou obs
tante >que deixamos de estudar aqui para faz-lo juntamente com o erro prprio - uma
das hipteses de anormalidades quanto ao processo de formao da vontade - , porque, no
direito romano, no h motivo, no que diz respeito s conseqncias do erro, para essa
distino.
II - Anormalidades quanto ao processo de formao da vontade
Essas anormalidades so geralmente denominadas vcios da vontade, So elas as
trs seguintes:
a) o erro (error);
b) o dolo (dolus malus); e
c) a coao moral (uis - que os juristas modemos denominam vis compulsiva, em
contraposio vis absoluta, que a coao fsica a que os romanos tambm chamavam
de vis porque por sua imediatidade no opera por ameaa que causa metus ao coacto -
ou metus).
Analisemo-las, separadamente.87

87 No se incluem na simulao os casos da chamada simulao imprpria, que ocorrem quando as par
tes se utilizam de um negcio jurdico para atingir um fim lcito que no est de acordo com a funo
econm ico-social que a ordem jurdica lhe atribui. Assim , os negcios imaginrios e os negcios
fiduciros. Os negcios imaginrios so aqueles em que, a princpio, a forma correspondia ao seu
contedo efetivo; posteriormente, quando essa correspondncia deixa de existir, eles se tomam mera
solenidade com a qual se atingem objetivos diversos daquele primitivo (exemplo: a mancipatio,
primitivamente, era uma compra e venda efetiva; depois, passou a ser solenidade que servia para
transferir, a qualquer ttulo com o por doao , o direito de propriedade, ou para dar nascimento a
direitos reais limitados; da Gaio (Inst., I, 119) denomin-la imaginaria uenditio). Os negcios
fiduciros so aqueles negcios jurdicos usados pelas partes para atingir objetivo prtico menos
amplo do que aquele que normalmente decorre deles; por exem plo, na fiducia com creditore , h
negcio fiducirio, pois o devedor transfere ao credor, para fins de garantia, a propriedade de uma
coisa mediante mancipatio, qual se junta um pactum fiduciae pelo qual o credor, paga a dvida, se
obriga a retransferir a propriedade da coisa ao devedor. No negcio fiduciriocom o salienta Biondi,
Istituzioni di Diritto Romano, 3a ed., p. 198 - no h simulao, mas, sim, dois atos igualmente
queridos e formalmente realizados: um que atribui a plena titularidade de um direito; outro que
modifica os efeitos do ato anterior. Sobre negcio fiducirio, vide , entre outros, Cohn, Das
fiduziarische Rechtssheschft, Berlim, 1905; Kaul, Das fiduziarische Rechtsgeschft, Jena, 1910;
Goltz, Das fiduziarische Rechtsgeschft mit besondere Rerucksichtgung des Wechsel und Konkurs
- Rechtes*Marburg, 1901; Schlegelmilch, lieber das Wesen des fiduziarischen Rechtsgeschft, Jena,
1904; e M essina, Negozi fiduciari, in Scritti Giurdici, I, Milano, 1948.
182 J os Carlos Moreira Alves

A) O erro
Modernamente, os autores distinguem o erro imprprio (ou obstante) do erro pr
prio. O erro improprio aquele que ocorre quando h desacordo entre a vontade e sua
manifestao (exemplo: algum, por lapso, escreve algo diverso do que realmente quer).
O erro prprio o desconhecimento ou a falsa noo da realidade. Anormalidade quanto
ao processo de formao da vontade s ocorre no erro prprio; no imprprio ou obstante,
o que h anormalidade quanto relao entre a vontade e sua manifestao, Essa distin
o no foi conhecida dos romanos. O ius ciuile, quando levava em considerao o erro,
fosse ele prprio ou imprprio, declarava o negcio jurdico nulo; e tambm o ius hono
rarium no distingua entre uma e outra espcie para conceder os meios de retirar, em de
corrncia do erro, a eficcia do negcio jurdico.
A distino que os romanos faziam era entre erro de direito (error iuris) e erro d
fato (errorfarti). O erro de direito a ignorncia, o falso conhecimento, ou a errada inter
pretao de uma norma jurdica; o de fato a ignorncia ou o falso conhecimento de uma
circunstncia de fato.
Quanto ao erro de direito, o princpio geral era o de que ele no podia ser invocado
para que se subtrasse das conseqncias do negcio jurdico praticado. No entanto, os
prprios romanos admitiam que certas pessoas - assim, os menores, as mulheres, os mili
tares, os rsticos - podiam alegar o erro de direito para que o negcio jurdico no produ
zisse efeito.*89
Com relao ao erro de fato, sua influncia sobre a validade do negcio jurdico va
riou segundo os perodos em que se divide o direito romano, sendo difcil, entretanto,
precisar qual tenha sido exatamente essa evoluo.
E certo que, primitivamente, o direito romano no levava em conta o erro. S no di
reito clssico que ele passa a ser considerado como elemento que exerce influncia so
bre a validade dos negcios jurdicos. No entanto, e tendo em vista a circunstncia de que
os textos que nos chegaram foram muito modificados pelos compiladores do Corpus Iu
ris Ciuilis, no conhecemos, com exatido, os princpios com que os romanos disciplina
ram a validade do negcio jurdico em face do erro, quer no perodo clssico, quer no
ps-clssico.
O que se pode extrair das fontes - segundo a opinio mais correnteo que se segue.
Os romanos admitiam, em geral, a invalidade do negcio jurdico em virtude de
erro, quando este apresentasse as duas seguintes caractersticas:
a) fosse escusvel (isto , no decorresse de supina ignorncia, ou de excessiva n
gligncia); e

88 Entre outros trabalhos sobre o erro, vide Hollander, Zur Lehre von error nach rmischen Recht,
Halle, 1908; e Lauria, lurisdictio, in Studii e Ricordi, p. 90 e segs., Napoli, 1983; Voci, L Errore nel
Diritto Romano, Milano, 1937; e Flume, Irrtum und Rechtsgeschft in rmischen Recht, in Festchrift
Fritz Schulz, erster Band, p. 209 e segs., Weimar, 1951.
89 Cf., entie outros textos, D. II, 13,1,5; XXII, 6 ,9 , Pr.; XXII, 6 ,9 ,1 ; XXV, 4,1,15; C. 1 ,18,13 e VI, 9 ,8 .
Direito Romano 183

b) fosse essencial (ou seja, de tal ordem que, sem ele, o negcio jurdico no teri
sido realizado).
Considerando esses dois fatores, atentando para a natureza do negcio jurdico, e
levando em conta os diferentes aspectos que o erro pode assumir, os textos romanos, ca
susticamente, nos apresentam estas solues:
a) quanto ao error in negotio (erro com relao ao prprio negcio jurdico: algum
cr que est celebrando uma compra e venda, quando, em realidade, est firmando uma
locao), o negcio jurdico nulo, porque se trata de erro essencial.90
b) quanto ao error in persona (o relativo identidade da pessoa a quem se enderea
a manifestao da vontade: algum testa a Caio pensando que o est fazendo a Tcio), h
textos91 que declaram a nulidade do negcio jurdico; os romanistas, porm, entendem
que no se devem generalizar essas decises das fontes, mas, sim, reputar-se que o error
in persona s acarreta a nulidade dos negcios jurdicos realizados intuitu personae (isto
, tendo em vista as qualidades pessoais daquele a quem se dirige a declarao da vonta
de), porque apenas nesse caso ele essencial; demais, o erro sobre o nome ou a qualifica
o da pessoa, desde que ela possa ser identificada, no acarreta a invalidade do negcio
jurdico;
c) quanto ao error in corpore (o referente identidade da coisa a que diz respeito a
manifestao de vontade: numa compra e venda entre Caio e Tcio, aquele pensa vender
o escravo Stico, e este julga comprar o escravo Pnfilo), as fontes declaram o negcio ju
rdico nulo, desde que haja, realmente, erro sobre a identidade da coisa, e no apenas so
bre a sua denominao ou qualificao;92
d) quanto ao error in substantia ( o que diz respeito substncia da coisa: por
exemplo, a compra de cobre por ouro), os juristas clssicos divergiam, conforme a escola
filosfica a que se filiassem: para os que seguiam os peripatticos (assim, Marcelo), esse
erro no acarretava a nulidade do negcio jurdico, pois o que identificava a coisa era a
forma, e no a matria; para os que seguiam os estoicos (como Ulpiano), havia nulidade,
pois a identidade da coisa dependia da matria, e no da forma, opinio que, afinal, pre
valeceu; por outro lado, note-se que a substantia rei no se determinava pela constituio
qumica da coisa, mas pela sua funo econmico-social - da configurar-se o error in
substantia, e, conseqentemente, a nulidade do negcio jurdico, na venda de escrava
como se fosse escravo;93
e) quanto ao error in quantitate ( o que recai sobre a quantidade da coisa a que se
refere a manifestao de vontade), as fontes no apresentam decises uniformes; em ge
ral, pode-se dizer que o negcio jurdico nulo quando o devedor se compromete a pagar

90 C. IV, 2 2 ,5 .
91 Assim, por exemplo, D. XXVIII, 5, 9, pr.
92 D. X X V m , 5 ,9 , 1.
93 Sobre o error in substantia, vide D. XVIII, 1, 9, 2; XVIII, 1 ,4 1 , 1; XIX, 1, 9, 2.
184 J os Carlos Moreira Alves

mais do que aquilo a que deveria obrigar-se; em caso contrrio, o negcio jurdico vli
do, pois credor e devedor esto de acordo quanto quantia menor;94 e
f) quanto ao erro sobre os motivos do negcio jurdico (ocorre, por exemplo, qua
do Tcio faz doao a Caio pensando que este pobre, e no ), em geral ele no acarreta
a nulidade do negcio jurdico; alis, quanto s disposies de ltima vontade, os textos
esclarecem que elas so vlidas, ainda que o motivo, expressamente declarado, em que se
baseiam, seja falso; mas h excees a esse princpio: o imperador Adriano, por exem
plo, anulou um testamento em que a me, julgando falsamente - e declarando isso como
motivo - que seu filho estivesse morto, instituiu um heres extraneus (vide n 332).95
B) O dolo96
Os romanos distinguiam duas espcies de dolo: o dolus bonus e o dolus malus.
O dolus bonus consista na astucia ou no artificio empregados para a realizao
um negocio jurdico, mas tolerados socialmente, porque a opinio comum no os consi
derava capazes de influir, de modo decisivo, na vontade da pessoa.9798
Q
O dolus malus eram as manobras ardilosas conducentes a induzir algum ao erro.
No direito clssico, o ius ciuile apenas levava em considerao o dolus malus nos
iudicia bonaefidei ( vide n 131, C), em que o juiz popular podia, em virtude da existncia
de dolo, absolver o ru. Por outro lado, ainda nos negcios jurdicos que no davam mar
gem aos iudicia bonaefideU como a stipulation era possvel incluir-se uma clausula doli,
com a qual o credor se resguardava de comportamento doloso do devedor. Nos demais
casos, o dolo, segundo o ius ciuile, no influa na validade do negocio jurdico.
O pretor, no entanto, admita meios conducentes, no ius honorarium, retirada
eficcia dos negocios jurdicos em que havia dolus malus. Eram os seguintes:
a) a exceptio doli (exceo de dolo), que o pretor concedia vtima do dolo para tor
nar ineficaz, iure honorario, o negocio jurdico que ainda no tivesse sido executado; e
b) a actio doli (ao de dolo, criada pelo jurisconsulto Aquilio Gallo, contempor
neo de Cicero),99que o pretor concedia vtima de dolo, para anular os efeitos do negcio
jurdico, quando este j tivesse sido executado: tratava-se de ao penal, exercitvel, den-

94 Cf. D. XIX, 2 ,5 2 ; XLV, 1 ,1 ,4 .


95 D. V , 2 ,2 8 . Vide, ainda, sobre essa espcie de erro, 7/w/., II, 20,31 ; D. XXXV, 1 ,7 2 ,6 ; XXXV, 1,17,
2.
96 A propsito, vide G. Longo, Contributi alla Dottrina del Dolo , Padova, 1937.
97 Por exem plo, a malcia empregada no comrcio, como afirmaes exageradas sobre as qualidades da
mercadoria venda.
98 N esse sentido, a definio de Labeo (cf. D. IV, 3, 1 ,2 ): Dolum malum esse omnem calliditatem
falaciam mackinationem ad circumueniendum fallendum decipiendum alterum adhibitam " (Ser o
dolo mau toda malcia, engano ou maquinao empregada para surpreender, enganar ou defraudar
outro).
99 De Officiis, III, 14, 60.
Direito Romano 185

tro de um ano, apenas contra o autor do dolo, e que tinha como objetivo compeli-lo a res
tituir o que recebera, ou a indenizar o prejudicado; como o ru, que era condenado na
actio doli, incorria em infamia, o pretor somente admitia a utilizao dessa actio na falta
de outra (por exemplo, uma ao de boa-f) para alcanar o seu objetivo*100
Alm desses dois meios admitidos pelo pretor, parece que ele, em casos raros, con
cedia vtima do dolo uma restitutio in integrum.
E de se observar, porm, que, se ambas as partes agissem com dolo, nenhuma delas
podia invoc-lo contra a outra*
No direito justinianeu, os meios de proteo admitidos pelo ins honorarium tor-
nam-se remdios legais, de que a vtima do dolo deve usar diante de autoridade judiciria
para obter anulao do negcio jurdico*
C) A coao moral101
J tratamos, pginas atrs, da coao fsica. Examinaremos, agora, apenas a coao
moral, pois somente nesta ocorre anormalidade quanto ao processo de formao da von
tade.
A coao moral se verifica quando algum, mediante ameaa de um mal, constran
ge outrem a realizar um negcio jurdico*
Os romanos, referindo-se coao moral, utilizavam-se de duas palavras: uis (en-
carando-a pelo lado da ameaa) e metus (visando ao aspecto do temor que a ameaa gera
no coacto)*102
O ius ciuile, tendo em vista que o coacto, embora ameaado, realizou o negcio ju
rdico porque quis (se no teria resistido),103 considerava, em geral, vlidos os negcios
celebrados sob coao* Apenas quanto queles que eram tutelados por um iudicium bo-
naefidei (vide n 131, C) que o juiz popular podia absolver o ru que, sob coao, tives
se celebrado o negcio jurdico.
O mesmo no ocorria, porm, no ius honorarium*O pretor tomava ineficaz, iure
honorrio, o negcio jurdico, ou restabelecia a situao anterior, concedendo ao coacto
um dos trs seguintes remdios:
a) a exceptio metus, que o pretor concedia ao coacto para tomar ineficaz, iure hono
rario, o negcio jurdico que ainda no tivesse sido executado;
b) a actio quod metus causa, que o pretor concedia ao coacto, para destruir os efei
tos do negcio jurdico, quando este j tivesse sido executado; essa actio tinha carter pe
nal, e devia ser intentada, dentro de um ano, pelo coacto contra quem o coagiu ou o

100 Era, portanto, a actio doli uma ao subsidiria.


101 Entre outras monografias, vide Sanfilippo, II Metus nei Negozi G iuridici Padova, 1934.
102 A proposito, vide Scialoja, Negozi Giuridici, 5a ed., n 88, p. 320, Roma, 1950.
103 Alis, de Paulo esta assertiva (D. IV, 2 ,2 1 ,5 ): Quamuis si liberum esset notuissem, tarnen coactus
uolui (Embora eu no quisesse se tivesse liberdade, quis ainda que coagido).
136 J os Carlos Moreira Alves

terceiro que (ainda de boa-f) se encontrasse na posse da coisa extorquida,104 para com
pelir o ru a pagar o qudruplo do valor do objeto105 ou - se fosse possvel - a restitui-lo;
c) a restitutio in integrum propter me tum, pela qual o pretor rescindia o negocio j
rdico e colocava o coacto na mesma situao jurdica em que se encontrava antes de sua
realizao.
Mas, para que o pretor protegesse o coacto, era preciso que a coao preenchesse os
seguintes requisitos:
Io- fosse injusta (contra o direito ou os bons costumes - assim, no coao a ame
aa, do credor, de cobrar uma dvida j vencida);
2o- que a ameaa fosse efetiva, sria, atual e capaz de impressionar um homem sen
sato; e
3 que o mal ameaado fosse maior que o decorrente da realizao do negcio ju
rdico.
No direito justinianeu, os meios de proteo concedidos, no perodo clssico, pelo
pretor, se tornam legais, semelhana dos relativos ao dolo.
114. Interpretao do negcio ju rd ico 106107- Surgindo o negcio jurdico da man
festao da vontade, muitas vezes esta exteriorizada de modo que d margem a dvidas.
Da, como sucede com as leis, a necessidade de o negcio jurdico ser interpretado.
Nessa interpretao, pode-se levar em conta apenas a vontade (e a interpretao se
diz subjetiva) ou somente a sua exteriorizao (e a interpretao, nesse caso, se denomina
objetiva).
At os fins da Repblica - e, portanto, por todo o perodo pr-clssico - , os roma
nos s conheceram a interpretao objetiva. Alis, isso decorria do prprio formalismo
que caracterizava essa poca primitiva: havendo a observncia da forma, no h que in
dagar se ela corresponde, ou no, vontade real das partes.
No direito clssico, porm, em virtude da atenuao do formalismo, da espirituali-
zaao do direito (e para isso muito contribuiu o ius gentium com a criao de negcios ju
rdicos no-solenes) e - como pretendem muitos10 - da influncia da retrica dos gregos
que se ocupava particularmente do problema da divergncia entre a palavra e o pensa-

104 C. Longo, Corso di Diritto Romano (Parte Generale Fatti Giuridici Alti illeciti; Parte Speciale
La compra-vendita), p. 135, Milano, senti data, entende que a actio quod metus causa somente no
direito justinianeu pode ser intentada contra terceiro.
105 Se a ao, porm, fosse intentada depois de um ano, a condenao se reduzia ao valor do objeto.
106 A propsito, vide Voci, Note SullInterpretazione del Negozio Giuridico in Diritto Romano, in Studi
di Diritto Romano, I, p. 571 e segs., Padova, 1985.
107 Assim, Stroux, Summum Ius Summa Iniuria (ein Kapitel aus der Geschichte der Interpretatio iuris),
in Rmische Rechtswissenschaft und Rhetorik, p. 9 e segs., Postdam, 1949 (h traduo desse trabalho
para o italiano, feita por Funaioli, com prefcio de Salvatore Riccobono, publicada nos Annali del
Seminario Giuridico della R. Universit di Palermo , voi. XII, pp. 630 a 691); e Jrs-Kunkel-Wenger,
Rmisches Recht, 2a ed., 49, p. 82.
Direito Romano 187

mento, os juristas propenderci, a pouco e pouco, a dar, principalmente nos negcios jur
dicos mortis causa (D. L, 16,219; D* L, 17,2), maior importncia vontade real do que
sua manifestao, desde que a declarao de vontade fosse ambguat dando margem a
dvida.108 Demais, nem todos os negcios jurdicos solenes se prestavam interpretao
subjetiva.
Nos direitos ps-clssico e justinianeu que segundo forte corrente de opinio 109
- vai preponderar, decididamente, a interpretao subjetiva. A matria, porm, contro
vertida, no se sabendo, com certeza, at onde chegaram os juristas clssicos no admitir a
interpretao subjetiva, e at que ponto o critrio por eles seguido foi diferente do obser
vado pelos jurisconsultos dos perodos ps-clssico e justinianeu.1089

108 Cf. D. XXXII, 25, 1.


109 Vide, a propsito, Jrs-Kunkel-Wenger, Rmisches Recht, 2tt ed., 49, p. 83; Guarino, Storia dell
Diritto Romano, 3a ed., n 335, p. 494.
Ob i' ('Tfc370 ( 13 9 d e a d 5 ..!9 S 9 3 0

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xvn
A TUTELA DOS DIREITOS SUBJETIVOS
(A ORGANIZAO JUDICIRIA DOS ROMANOS)

Sumrio: 115. A tutela dos direitos subjetivos. 116. Os sistemas de processo civil ro
mano. 117. Origem e evoluo provveis da proteo dos direitos entre os povos primitivos.
118. Ordo iudiciorum priuatorum. 119. Os magistrados judicirios. 120. Jurisdio e com
petncia. 121. Os juizes populares e os tribunais permanentes. 122. O funcionamento da
Justia Romana.

115. A tutela dos direitos subjetivos - No h direito subjetivo sem ao judici


que o tutele em caso de violao.1
Protegendo mediante ao os direitos subjetivos violados, o Estado impede, por
via de regra que os particulares faam justia pelas sua prprias mos. Mas, mesmo no
direito moderno h casos em que a ordem jurdica permite a defesa privada do direito
subjetivo: assim, por exemplo, na legtima defesa que a reao a um ataque injusto
pessoa ou aos bens. No direito romano, verifica-se que, primitivamente (e disso restam
traos na poca histrica), era admitida a ampla defesa privada dos direitos subjetivos;23a
pouco e pouco, porm o Estado a vai restringindo e no direito clssico, ela permitida
apenas em algumas hipteses: alm da legtima defesa (fundada no princpio uim ui re-
pellere licei = lcito repelira fora pela fora) admite-se, em geral a autodefesa priva
da ativa assim, por exemplo o proprietrio pode expulsar de seu imvel animais
alheios ou pessoas que nele tenham ingressado oculta ou violentamente; ou, ento, pode
retomar, fora, coisa sua que algum, sem direito, detenha.4 Nos perodos ps-clssico
e justinianeu, persiste com a mesma extenso que tinha no direito clssico a legtima de-

1 Invocando Thon (e a passagem se encontra em Norma Giuridica e D iritto Soggettivo, trad. Levi,
2a ed., p. 238, Padova, 1951), Ferrara, Tratatto di Diritto Civile italiano, voi. I, parte I, p. 334, Roma,
1921, acentua que direito incapaz de fazer-se valer no somente um direito impotente, mas um nada.
Em favor da tese de que h direitos que no tm ou perderam a ao {direitos mutilados), vide Pontes
de Miranda, Tratado de Direito Privado , VI, 2a ed., 640, 1, p. 40, Rio de Janeiro, 1955.
Com relao ao direito romano, vide abaixo a nota 8, in fine.
2 A propsito, vide Luzzatto, Procedura Civile Romana, Parte I, p. 107 e segs., Bologna, sem data.
3 D. 1 ,1, 3; e XLIU, 16, 1,27.
4 D. IX, 2, 39, pr. e 1 ; XL VII, 2,60; D. XL VII, 8, 2, 18; Paulo, Sententiarum adfilium libri, V 6 ,7 .
190 J os Carlos Moreira Alves

fesa, mas, com relao autodefesa privada ativa, constituies imperiais, seguindo a
tendncia que surgira no principado, lhe vo paulatinamente criando limitaes.5
, portanto, a ao o principal meio de tutela do direito subjetivo. Alis, ela678que o
distingue do simples interesse. Da dizer-se que a ao um dos elementos essenciais do
R
direito subjetivo.
No direito romano, a vinculao entre o direito subjetivo e a ao ainda mais evi
dente do que no direito moderno. Hoje, temos um conceito genrico de ao; em Roma,
elas eram tpicas, isto , a cada direito correspondia uma ao especfica. Por isso, certa
a afirmao de que, em Roma, no se conheceu a actio (ao), mas, sim, as actiones
(aes). Por outro lado, os romanos, ao contrrio do que sucede com os modernos, enca
ravam os direitos antes pelo aspecto processual do que pelo lado material. Em virtude
disso, comum dizer-se que o direito romano era antes um sistema de aes do que um
sistema de direitos subjetivos. E isso se verifica sobremodo no direito clssico, quando a
evoluo dos institutos jurdicos romanos se faz principalmente pela atuao do pretor no
processo.
Por esses motivos - e diversamente do que ocorre no direito moderno , no pos
svel estudar-se o direito privado romano sem se conhecer o processo civil.
116. Os sistem as de processo civil rom ano - Os romanos conheceram, sucessiv
mente, trs sistemas de processo civil, a saber:
a) o das aes da lei (legis actiones);
b) o formulrio (per formulas); e
c) o extraordinrio (cognitio extraordinaria).

5 Pormenores, a respeito, em Volterra, Istituzioni di Diritto Privato Romano, p. 197 e segs.


6 A palavra ao pode ser empregada em vrios sentidos. Joo Mendes (Direito Judicirio Brasileiro,
2aed., p. 102 e segs.. Rio de Janeiro, 1918), com base nos princpios da escolstica, a define quanto aos
aspectos subjetivo, objetivo, material e formal. Na acepo subjetiva, o direito de requerer em Juzo
aquilo que devido ao autor; na acepo objetiva, o remdio de direito para pedir ao juiz que obrigue
outrem a dar ou a fazer aquilo de que tem obrigao perfeita; na acepo material, o litgio em Juzo
acerca de uma relao de direito; e, na acepo formal, a srie ordenada e processual de atos
formalizados pela lei, para o litgio em Juzo sobre uma causa ou relao de direito. No texto,
empregamos a palavra ao na acepo subjetiva.
7 Cf. Chironi, Istituzioni di Diritto Civile Italiano, 1 ,2a ed., 21, p. 50, Milano-Torino-Roma, 1912.
8 A natureza jurdica da ao , ainda hoje, problema que no foi solucionado pelos processualistas (en
tre as inmeras monografias a respeito, vide Hugo Rocco, L autorit della cosa giudicata e i suoi
limiti soggettivi, p. 191 e segs., Roma, 1917; Chiovenda, L azione nel sistema dei diritti, in Saggi di
Diritto Processuale Civile, voi. I, nuova edizione, p. 3 e segs., Roma, 1930; Calmon de Passos, A ao
no direito processual civil brasileiro, p. 7 e segs.. Salvador, sem data). Guarino (Il diritto e Dazione
nella esperienza romana, in Studi in onore di Vicenzo Arangio-Ruiz, voi. I, p. 389 e segs., Napoli, sem
data), estudando a relao entre direito subjetivo e ao no direito romano, conclui que a tese
civilistica da ao segundo a qual a ao o prprio direito subjetivo em p de guerra , atualmente
alvo das mais severas crticas, a que mais limpidamente confirmada pelo direito romano.
Direito Romano 191

O sistema das aes da lei foi utilizado no direito pr-clssico; o formulrio, no di


reito clssico; e o extraordinrio, no direito ps-clssico. Note-se, porm, que - decor
rncia, alis, de uma das caractersticas do direito romano: ser infenso s modificaes
abruptas - cada um desses sistemas no foi abolido, imediata e radicalmente, pelo que lhe
sucedeu Ao contrrio, a substituio foi paulatina: assim, por exemplo, surgido o pro
cesso formulrio, o sistema das aes da lei continuou a vigorar a seu lado, mas, a pouco
e pouco, caiu em desuso.
Antes de estudarmos esses sistemas, preciso que tomemos conhecimento de
como, provavelmente, nasceu o processo civil nos povos primitivos, bem assim da orga
nizao judiciria dos romanos (isto , quais os magistrados e juizes populares que atua
vam no processo, e como funcionava a Justia em Roma).
117. Origem e evoluo provveis da proteo dos direitos entre os povos pr
mitivos - Do estudo dos povos primitivos, verifica-se que a tutela dos interesses era, a
princpio, feita pelos prprios ofendidos ou, ento, pelos grupos a que eles pertenciam -
da dizer-se que o que havia era a justia privada, e no ajustia pblica, que a distribu
da pelo Estado. S muito mais tarde, e em decorrncia de longa evoluo, que se passa
dajustia privada para ajustia pblica. Conjectura-se, com base em indcios que chega
ram at ns, que essa evoluo se fez em quatro etapas:
a) na primeira, os conflitos entre particulares so, em regra, resolvidos pela fora (entre
a vtima e o ofensor, ou entre os grupos de que cada um deles faz parte), mas o Estado - ento
incipiente - intervm em questes vinculadas religio; e os costumes vo estabelecendo,
paulatinamente, regras para distinguir a violncia legtima da ilegtima;
b) na segunda, surge o arbitramento facultativo: a vtima, em vez de usar da vin
gana individual ou coletiva9 contra o ofensor, prefere, de acordo com este, receber uma
indenizao que a ambos parea justa, ou escolher um terceiro (o rbitro) para fix-la;
c) na terceira etapa, nasce o arbitramento obrigatrio: o facultativo s era utilizado
quando os litigantes o desejassem, e, como esse acordo nem sempre existia, da resultava
que, as mais das vezes, se continuava a empregar a violncia para a defesa do interesse
violado; por isso, o Estado no s passou a obrigar os litigantes a escolherem rbitro que
determinasse a indenizao a ser paga pelo ofensor, mas tambm a assegurar a execuo
da sentena, se, porventura, o ru no quisesse cumpri-la; e
d) finalmente, na quarta e ltima etapa, o Estado afasta o emprego da justia priva
da,10 e, por funcionrios seus, resolve os conflitos de interesses surgidos entre os indiv
duos, executando, fora se necessrio, a sentena.11

9 A vingana coleti va a obtida com o auxlio do grupo a que a vtima pertence.


10 Note-se, no entanto, que, se as partes concordassem, era lcito dirimir o conflito mediante a
designao de rbitro.
11 Sobre essa evoluo, vide Monier, Manuel Elmentaire de Droit Romainy1,6a ed., 99, p. 127 e segs.
192 J os Carlos Moreira Alves

No direito romano, encontramos exemplos que se enquadram em cada uma dessas


quatro etapas: da primeira, na pena de talio (vingana privada: olho por olho, dente por
dente), estabelecida ainda na Lei das XU Tbuas;12 da segunda, durante toda a evoluo
do direito romano, pois sempre se admitiu que os conflitos individuais fossem resolvidos
por rbitros, escolhidos, sem a interferncia do Estado, pelos litigantes; da terceira, nos
dois primeiros sistemas de processo civil romano - o das legis actiones e o per formulas;
e da quarta, no terceiro desse sistema - a cognitio extraordinaria.
118. Ordo iudiciorum priuatorum - Como acabamos de salientar, o sistema das le
gis actiones e oper formulas se enquadram na terceira fase da evoluo traada no nmero
anterior (a do arbitramento obrigatrio); apenas a cognitio extraordinaria que se ajusta
ltima dessas etapas (a em que a justia pblica), Em face diss, a organizaodainstn-
cia13 varia com relao aos trs sistemas do processo civil romano; nos dois primeiros, vi
gora o ordo iudiciorum priuatorum (ordem dos processos civis); no ltimo, no.
No ordo iudiciorum priuatorum, a instncia se divide em duas fases sucessivas:
Ia) a in iure (a que se desenrola diante do magistrado; ius, a em ablativo, tem o significa
do, nessa expresso, de tribunal); 2a) apud iudicem (a que se processa diante do iudex,
que um particular, e no funcionrio do Estado). H controvrsia14 sobre a poca em
que surgiu, em Roma, essa diviso da instncia em duas fases.15 A maioria dos autores1617
entende que ela data da Repblica, uma vez que, na realeza, o processo se desenrolava
apenas diante do rei, no havendo, conseqentemente, a designao de iudex. O que
certo que ela j existia comprovadamente nos ltimos sculos da Repblica.
No processo extraordinrio {cognitio extraordinaria), no mais existe a diviso nas
fases in iure e apud iudicem, pois a instncia se desenrola inteiramente diante de um juiz
que funcionrio do Estado, como sucede em nossos dias.
119. Os m agistrados judicirios - Na realeza, segundo tudo indica, era o rei quem
distribua justia, 7

12 VIII, 2 (ed. Riccobono).


13 Os processualistas {vide Buzaid, Anteprojeto de Cdigo de Processo C ivil p. 14 e segs.) divergem
quanto ao significado da palavra instncia. Empregamo-la no sentido de curso legal da causa, desde a
citao do ru (que, no sistema das aes da lei e no sistema formulrio, era ato extrajudicial) at a
sentena.
14 A propsito, vide a ampla anlise de Pugliese, Il Processo Civile Romano, I {Le legis actiones), p. I l e
segs., Roma, 1962.
15 Essa diviso se explica pelo fato de que, no arbitramento obrigatrio (uma das etapas de evoluo do
processo civil), preciso que o Estado, pelo seu representante, constranja os litigantes a escolherem
rbitro; e, posteriormente, que este julgue o litgio.
16 Assim Girard, Histoire de I 'Organisation Judiciaire des Romains, I, p. 77 e segs., Paris, 1901 ; e Cuq,
Les Istitutions Juridiques des Romains, L ancien droit, Ia ed., p. 403, Paris, 1891.
17 Vide Girard, Histoire de I Organisation Judiciaire des Romains, I, p. 14 e segs., Paris, 1901.
Direito Romano 193

Na Repblica, esse poder passou, a princpio, aos cnsules, que, sendo dois, o exer
ciam alternadamente: um, num ms; o outro, no seguinte* Mas, a partir de 367 a.C*, (data
da criao da pretura), os cnsules se limitam a exercer a jurisdio graciosa {vide n 120),
passando a jurisdio contenciosa {vide n 120) a ser exercida pelo pretor e, em parte
(quanto s vendas que ocorressem nos mercados pblicos), pelos edis curuis* De incio, a
jurisdio do pretor se estendia a todos os territrios submetidos a Roma. Posteriormen
te, em certas ciuitates, os magistrados locais {duumuiri iure dicundo) passaram a exer-
c-la; e o pretor, com relao a determinadas regies da Itlia, delegava poderes aos
praefecti iure dicundo. No sculo HI a*C., h duas inovaes: Ia) em 241 a.C., criou-se a
pretura peregrina, para dirimir, em Roma, os litgios entre estrangeiros, ou entre estes e
romanos; e 2a) com o aparecimento das provncias (territrios conquistados fora da It
lia), quem nelas exercia a jurisdio eram os governadores e seus questores, que a desem
penhavam as mesmas funes que, em Roma, eram atribudas aos edis cuniis*
No principado, j haviam desaparecido os praefecti iure dicundo com a concesso,
no sculo I a.C., da cidadania romana a todos os habitantes da Itlia; assim, quanto aos li
tgios de menor importncia ocorridos na Itlia, processavam-se eles diante dos magis
trados municipais; quanto aos de maior importncia, a jurisdio era do pretor, devendo,
em conseqncia, as partes se deslocarem para Roma* Mas, no tempo dos imperadores
Marco Aurlio e Lcio Vero, surgem, para a Itlia, os iuridicU magistrados com jurisdi
o civil em determinadas circunscries* Ainda no principado, com relao s provn
cias, preciso distinguir:
a) nas senatoriais, ajurisdio exercida por um legatus (legado), que atua como
mandatrio do governador (o procnsul), e por um questor que, nelas, tem as mesmas
atribuies que os edis curuis em Roma; e
b) nas imperiais, a jurisdio delegada pelo imperador aos legati iuridicU ou aos
prprios governadores delas (os propretores), que a exercem com a assistncia de asses
sores.
No dominato, com o processo extraordinrio {cognitio extraordinaria), desapare
ce, como j salientamos, a diviso da instncia nas fases in iure e apud iudicem, proces
san d o le todo o feito diante de um juiz que funcionrio do Estado. Surge, nesse
perodo, a hierarquizao dos juizes, classicando-se eles em inferiores e superiores, a
saber:
a) juizes inferiores (julgam, normalmente, em primeira instncia) que se denomi
nam iudices ordinari, e so:
- em Roma e Constantinopla, o praefectus urbi (que substitui o pretor urbano, nes
sas funes, a partir do sculo III d*C*); e
- nas provncias, os litgios mais importantes se processam diante do governador
(praeses, rector% ou dos iudices pedaneU por ordem do governador; os litgios menos
importantes (os de valor inferior, a princpio, a 50 solidi - moedas de ouro - e, depois, a
300) se desenrolam diante de funcionrios municipais (os duumuiri iure dicundo, e, nos
fins do dominato, o defensor d u i tatis);
b) juizes superiores:
194 J os Carlos Moreira Alves

- no cimo da escala hierrquica, encontram-se os imperadores do Oriente e do Oci


dente; abaixo deles, os praefecti praetorio (que representam os imperadores, razo por
que suas decises so irrecorrfveis para aqueles); e, mais abaixo, os uicarii (de cujas de
cises pode recorrer-se ao imperador).
Ainda no dominato, Constantino reconheceu que os bispos tinham jurisdio quan
do um dos litigantes, durante o processo, pedisse a suspenso dele, a fim de que passasse
a correr diante de um bispo, cuja sentena, nesse caso, teria fora executria.18Mas essa
jurisdio foi revogada nos fins do sculo IV, ou durante o sculo V d.C.
120. Jurisdio e competncia - Roma no conheceu o princpio da separao dos
Poderes do Estado (Executivo, Legislativo e Judicirio). Por isso, os magistrados judici
rios romanos, alm da funo de distribuir justia, desempenhavam tambm atribuies
administrativas e, muitas vezes, militares.
Todo magistrado judicirio estava investido do poder denominado iurisdiciio (ju
risdio).1920
Modernamente, jurisdio se conceitua como o poder do juiz de declarar a vontade
da lei, com fora vinculante para as partes, nos casos concretos que lhe so submetidos.
No direito romano, o conceito de iurisdiciio muito controvertido, e constitui um
problema at hoje no resolvido satisfatoriamente. questo assim se resume. A palavra
iurisdictio deriva de ins dicere, que significa dizer o direito, isto , declarar, com relao
a um caso concreto e com efeito vinculante para as partes, a vontade da norma jurdica.
Ocorre, no entanto, que esse significado somente se ajusta ao processo extraordinrio
(cognitio extraordinaria), em que o magistrado - como ocorre atualmente - no apenas
conhece do litgio, como tambm o decide na sentena, onde declara a vontade da lei. O
mesmo no sucede, porm, com referncia aos sistemas das aes da lei e formulrio,
porquanto, neles, em virtude da diviso das instncias nas fases in iure e apud iudicem, o
magistrado, que tem a iurisdictio, no prolata a sentena, mas, sim, o iudex, que no dis
pe desse poder. Donde a concluso evidente: a iurisdictio, nesses dois sistemas de pro
cesso civil, nao dizia respeito declarao da vontade da lei num caso concreto. Qual,
ento, o seu conceito? Os autores divergem. A opinio mais comum a de que a iuris
dictio o poder de declarar o direito aplicvel (mas, no, em princpio, o de julgar) e de
organizar o processo civil.21

18 Portanto, ela teria o mesmo valor das proferidas pelos representantes do Estado, podendo, assim, ser
executada fora, se a parte vencida no a quisesse cumprir. A propsito, vide Monier, Manuel
Elmentaire de Droit Romain, I, 6a ed., n 150, p. 191.
19 Sobre a iurisdictio, vide De Martino, La Giurisdizione nel Diritto Romano, Padova, 1937; e Lauria,
Iurisdiciio, in Studii e Ricordi, p. 90 e segs., Napoli, 1983.
20 Cf. Monier, Manuel Elmentaire de Droit Romain, I, 6a ed., p. 131 e segs.; Giffard, Leons sur la
procedure civile romaine, p. 16, in Etudes de Droit Romain, Paris, 1972.
21 Gioffredi, Contributi allo Studio del Processo Civile Romano, p. 44, Milano, 1947, sustenta que a
iurisdictio consiste no estatuir (dicere ) um vnculo, um regime jurdico concreto (ms) entre os
particulares, numa relao atinente a eles, em garanta do interesse publico.
Direito Romano 195

Por outro lado, tambm muito discutida a relao entre a iurisdictio e o Imperium
(sobre o conceito deste, vide n 17). Para alguns autores a iurisdictio apenas um dos
aspectos do poder de comando (isto , de ordenar que se faa ou que se no faa algo) que
r T

o imperium representa; segundo outros, iurisdictio e imperium so poderes indepen


dentes um do outro.
A iurisdictio e a distino feita num texto do Digesto (I, 16,2, pr.) atribudo ao
jurista clssico Marciano, mas que se suspeita tenha sido interpolado22324256- pode ser:
a) uoluntaria (graciosa); e
b) contentiosa (contenciosa).
A iurisdictio uoluntaria (graciosa) aquela exercida pelo magistrado com o fim
no de dirimir conflito de interesses, mas de realizar negcio jurdico, querido pelas par
tes, por meio de um processo fictcio; assim, por exemplo, a in iure cessio, processo fict
cio mediante o qual se transfere a propriedade de coisa mancipi ou nec mancipi
A iurisdictio contentiosa (contenciosa) utilizada para a soluo de litgios, e o ma-
gistrado a exerce com o emprego - segundo a sntese de texto clebre de Varro - das
trs seguintes palavras: do, dico, addico. Do o termo de que usa o magistrado para rati
ficar a escolha, pelas partes, do juiz popular que ir julgar a lide (dare iudicem); dico a
palavra empregada pelo magistrado quando atribui a um dos litigantes a posse provisoria
da coisa litigiosa (dicere uindicias); e addico o vocbulo utilizado pelo magistrado para
adjudicar ao autor a coisa litigiosa ou o proprio ru, quando este no se defende conve
nientemente.
Demais, em certos casos, o magistrado pode denegare iurisdictionem, isto , recu
sar aos litigantes o direito de iniciar um processo diante dele.
A iurisdictio contentiosa no se exerce livremente pelo magistrado. Ao contrrio,
ela limitada pela competncia que pode ser conceituada como a faculdade de exercer a
jurisdio num caso determinado.
A competncia deve ser analisada quanto s atribuies do magistrado (competn
cia dos magistrados) e quanto situao e posio dos magistrados e das partes (com-
petncia do foro). A primeira determina o magistrado perante o qual se deve intentar a
ao (magistrado competente); a segunda, o lugar onde a ao deve ser intentada (foro
competente).

22 D e Francisci, Storia del Diritto Romano, D, parte I, p. 216, Roma, 1934; Betti, Istituzioni di Diritto
Romano, I, ristampa, 11, p. 21; Wenger, Institutionen des Rmischen Zivilprozesserechts, p. 28,
Mnchen, 1925.
23 Monier, Manuel Elementaire de Droit Romain, 1 ,6* ed., p. 131 e segs.
24 Cf. Index Interpolationum quae in Iustiniani Digests inesse dicuntur supplementum , I, col.
9,Weimar, 1929; vide , tambm, Solazzi, Iurisdictio contentiosa " e voluntaria "nellefonti romanet
in Scritti di Diritto Romano, III, p. 163 e segs., Napoli, 1960.
25 De lingua latina, IV, 30.
26 Seguimos aqui - adaptando-a ao direito romano a lio de Joo Mendes de Almeida Junior, Direito
Judicirio Brasileiro , 2a ed., p. 40 e segs.. Rio de Janeiro, 1918.
196 J os Carlos Moreira Alves

A competncia dos magistrados determinada em funo de varios fatores: territ-


rio, natureza e valor das causas, condio das pessoas, grau hierrquico de jurisdio.
Assim, e a ttulo exemplificativo:
a) quanto ao territrio, o pretor era competente, apenas, na Itlia, e, a partir de Mar
co Aurlio, na Dicesis Urbica;11 o governador, dentro de sua provncia; os magistrados
municipais, no territrio de seu municpio; o imperador, em todo o Imprio Romano;
b) quanto natureza e ao valor das causas, no dominato, existem tribunais eclesis
ticos para assuntos relativos religio; por outro lado, os magistrados municipais, no di
reito clssico, eram competentes para dirimir conflitos de interesse de valor, conforme a
cidade, at 10.000 ou 15.000 sestrcios;
c) quanto condio das pessoas, o pretor urbano era competente para dirimir os li
tgios entre cidados romanos; e o pretor peregrino, entre estrangeiros, ou entre estes e
romanos; no dominato, h tribunais de exceo em favor de determinadas classes, como
a dos senadores, a dos clrigos, a dos militares; e
d) quanto ao grau hierrquico de jurisdio (fator que somente ocorre na cognitio
extraordinaria, pois a que surge a hierarquizao dos magistrados), h os de instncia
inferior e os de instncia superior, cada qual com sua esfera de atribuies.
A competncia do foro , em regra, determinada pelo domiclio2 ao ru (actor se-
quiturforum rei = o autor segue o foro do ru). Mas esse princpio comporta excees, a
saber:
a) em virtude do forum originis (foro de origem): se o ru, por exemplo, no do
miciliado em Roma, mas originrio dela, o magistrado em Roma pode conhecer do pro
cesso;
b) em virtude do forum contractus (foro do contrato): com relao s obrigaes
contratuais, presume-se que as partes so concordes em que seja competente, para diri
mir os conflitos decorrentes do contrato, o magistrado do lugar em que aquelas obriga
es devem ser executadas;
c) em virtude do forum delicti ou malefica (foro do delito), quanto s obrigaes re
sultan tesde delito, era competente o magistrado do lugar onde ele tivesse sido praticado;
d) em virtude do forum rei sitae (foro da situao da coisa): no dominato, quando o
objeto do litgio fosse coisa imvel seria competente para decidi-lo o magistrado do lugar
onde se achasse a coisa.
121. Os juizes populares e os tribunais permanentes - Como j foi salientado an
teriormente, no sistema das aes da lei e no sistema formulrio a fase apud iudicem se
desenrola diante de um particular (iudex = juiz popular),272829 que apura a veracidade, ou
no, dos fatos alegados pelas partes, e, com base nisso, profere a sentena.

27 A Dicesis Urbica abrangia Roma e determinada faixa de terra em seu poder, mas sua extenso exata
controvertida (cf. W illem s, Le Droit Public Romain, 6a ed., p. 526, Louvain-Paris, 1888).
28 Sobre dom iclio, vide n 85-a.
29 Juiz popular , expresso empregada por Wenger (Volksrichter), in Jrs-Kunkel-Wenger, Rmisches
Recht, 2a ed., 5 (do Abriss des Rmischen Zivilprozessrechts* p. 367, nota 1), para distingui-lo do
jurado modemo (Geschworener).
Direito Romano 197

Nem sempre, no entanto, encontramos, na fase apud iudicem, o iudexpriuatus; em


certos processos, em lugar dele funcionam tribunais permanentes (isto , rgos forma
dos por vrios membros, e que existem permanentemente, ao contrrio do iudex priuatus
que escolhido, para cada caso, pelas partes litigantes).
Analisemos, pois, em primeiro lugar, a figura do iudex priuatus, e, em seguida, a
dos tribunais permanentes.
A) O iudex priuatus
Em geral o iudex priuatus um juiz nico (da dizer-se iudex units); no entanto, em
certos litgios funcionam, na fase apud iudicem, em vez do iudex unus, os recuperatores,
em nmero de trs ou de cinco, que no formam, porm, um tribunal permanente.
O iudex unus30 ou designado de comum acordo, pelas partes, o, na ausncia de
concordncia, escolhido entre os nomes constantes de uma lista {album iudicum), da se
guinte maneira: o autor indica, sucessivamente, os nomes de pessoas que figuram no al
bum iudicum, e o ru tem o direito de recusar os que no lhe inspiram confiana: a
escolha recai no primeiro que, indicado pelo autor, obtm o assentimento do ru. A recu
sa de todos os nomes da lista interpretada pelo magistrado como inteno do ru de no
se defender convenientemente {indefensas) {vide n 129, B).3132
As pessoas que integravam o album iudicum variaram no decorrer da histria de
Roma, em virtude de questes de ordem poltica. A princpio, s os senadores tinham in
gresso no album; com a Lei Sempronia iudiciaria, de 123 a.C., passou ele a ser constitu
do de 300 senadores e de 600 membros da ordem eqestre (os cavaleiros); poste
riormente, em 108 a.C., a Lei Serui lia Glaucia eliminou do album os senadores, e estabe
leceu que nele figurariam os nomes de 540 cidados - que no podiam ser filhos de sena
dores - escolhidos entre os membros da ordem eqestre, de 30 a 60 anos, e sem interesses
alm-mar; nos fins da Repblica, em 70 a.C., passaram a ser includos no album os no
mes de senadores, de membros da ordem eqestre e de tribuni aerarti. No principado, de
incio, o album apresentava quatro decurias de pessoas capazes de ser iudex; a partir de
Caligula, as decrias aumentaram para cinco, e eram colocadas em gradao conforme
os haveres dos integrantes de cada uma.
Por TjToutro lado, alguns textos, em vez de aludirem ao iudex, se referem ao arbiter
(rbitro). Qual a diferena entre eles? As fontes no nos esclarecem suficientemente so-
l
bre esse ponto. Da divergirem os romanistas. Segundo parece, o arbiter o juiz popu-

30 Sobre o iudex unust vide J. M. K elly, The unus iudex, in Studies in the Civil Judicature o f the Roman
Republic, pp. 112 a 133, Oxford, 1976.
31 Essa a opinio dominante, mas os textos no so muito claros a respeito dessa matria. Plnio, o Velho,
no prefcio da Historia Naturalis nos informa que, em seu tempo, podia sortear-se o juiz popular.
H autores - com o W eiss (Prozessgesetze u, Richterbestellung im Legisaktionenprozesse, in
Bullettino dell Istituto di Diritto Romano, IL-L (1947), p. 194 e segs.) - que entendem que foi o
magistrado quem sempre escolheu o juiz popular.
32 Assim, por exemplo, D. XLIX, 1, 28, 2.
33 Ampla anlise da questo se encontra em Pugliese, Il Processo Civile Romano, I (Le legis actiones),
p. 169 e segs., Roma, 1962.
198 J os Carlos Moreira Alves

lar que tem de deslocar-se para o lugar do litgio (assim, por exemplo, nas questes sobre
limites de terras), e que, em face da natureza dessas lides, tem poderes mais amplos do
que o iudex,3435
1 T i

Quanto aos recuperatores, a respeito dos quais sabemos pouco, essa denomina
o provavelmente resulta de suas atribuies primitivas: depois de guerra, em virtude de
tratados internacionais, cabia a eles fazer restituir coisas capturadas ao inimigo, bem
como retomar (recipere) as de que este se apossara.
Eram eles em nmero de trs ou cinco, 637e, possivelmente at a Lei Aebutia, funcio
navam, na fase apud iudicem, apenas nos litgios entre estrangeiros, ou entre estes e ro
manos; no perodo clssico, em certas questes entre romanos. No se sabe ao certo se
eram eles escolhidos pelo pretor peregrino, ou se designados por sorteio, podendo os liti
gantes recusar os sorteados at determinado numero.
B) Os tribunais permanentes
Nos fins da Repblica e durante o principado, encontram-se em Roma os seguintes
tribunais permanentes - surgidos, segundo alguns3839em poca remota - que funcionam,
em lugar do iudexpriuatus, na fase apud iudicem de certas aes:
Ia - os decemuiri stlitibus iudicandis (tribunal que, na repblica, julgava as ques
tes relativas aos status libertatis e ciuitatis da pessoa; no principado, porm, os decnvi-
ros perdem essa funo, e passam a presidentes das sees em que se dividia o tribunal
dos centnviros); e
2a - os centumuiri (tribunal composto, a princpio, de 105 membros razo de 3
para cada uma das 35 tribos romanas;40 no tempo do imperador Trajano, era constitudo

34 Vide, a propsito. Costa, Profilo Storico del Processo Civile Romano, p. 66, nota, Roma, 1918;
Wenger, Institutionen des Rmischen Zivilprozessrechts, p. 57, Mnchen, 1925; e Luzzatto,
Procedura Civile Romana, U, p. 217 e segs., Bologna, 1948.
35 Pormenores em Bonjean, Traite des Actions, I, 2a ed., p. 178 e segs., Paris, 1845; Keller, Der
Rmische Zivilprozess und die Actionen, 4a ed., 8, p. 31 e segs., Leipzig, 1883; e Pugliese,
Recuperatores, in Scritti Giuridice Scelti, I (Diritto Romano), p. 415 e segs., Napoli, 1985. Sobre a
jurisdio dos recuperatores, vide I. M. Kelly, The Jurisdiction o f recuperatores, in Studies in the
Civil Judicature o f the Roman Republic, pp. 40 a 70, Oxford, 1976.
36 Alguns autores (Schulin, Lehrbuch der Geschichte des Rmischen Rechts, 116, p. 552, Stuttgart,
1889; e Giffard, Leons de Procedure Civile Romaine, p. 20, in Etudes de Droit Romain, Paris, 1972),
em vez de trs ou cinco, aludem a cinco ou sete com o o nmero de recuperatores que funcionavam na
fase apud iudicem.
37 Cf. Cuq, Manuel des Institutions Juridiques des Romain, 2a ed., p. 808 e segs.
38 Assim, quanto aos decnviros. Nicolau (e autores por ele citados). Causa Liberalis, p. 16 e segs.,
Paris, 1933; e, com relao aos centnviros, Niebuhr, Storia Romana, trad. Italiana, Pavia, 1833, tomo
II, p. 100, Bethmann-Hollweg, Der Rmische Zivilprozess, I, 23, p. 56 e segs., neudruck, Aalen,
1951; e J. M. Kelly, The Centumuiri, in Studies in the Civil Judicature o f the Roman Republic, pp. 1 a
39, Oxford, 1976.
39 Sobre o tribunal dos centumuiri, vide Chnon, Le Tribunal des Centumvirs, Paris, 1881.
40 Cf. Festo, vb. Centumviralia indicia.
Direito Romano 199

de mais de 180 membros; esse tribunal era presidido por um pretor - o praetor hastarius
- e dividido em sees - denominadas hastae - sob a presidncia, a partir do principado,
dos decnviros; por outro lado, embora no se saiba exatamente qual era a competncia
desse tribunal, a maioria dos autores41 entende que os centumuiri podiam julgar qualquer
ao real;42 o tribunal dos centnviros desapareceu no sculo m d.C.) 43
122. O funcionam ento da Justia Rom ana - Para estudar o funcionamento da
Justia Romana, preciso distinguir, de um lado, os sistemas das aes da lei e formul
rio (nos quais vigorava o ordo iudiciorum priuatorum) e, de outro, a cognitio extraordi
naria,
Nos dois primeiros sistemas, os magistrados judicirios - ao contrrio do que ocor
ria com referncia iurisdictio uoluniaria no exerciam livremente a irsdictio con
tenciosa, mas estavam adstritos observncia de regras quanto ao tempo, ao lugar e
forma.
Quanto ao tempo para o exerccio da jurisdio contenciosa, ele variou muito no
decurso da histria romana. Primitivamente, no se podia exercer a jurisdio contencio
sa nos dias nefastos (isto , os consagrados s festas religiosas pags), mas apenas nos
diasfastos, sendo certo, porm, que o calendrio consignava inmeros dias que no eram
propriamente nefastos, mas que a jurisdio contenciosa somente podia ser exercida em
certas horas. Depois de sucessivos aumentos do nmero de dios fastos, realizados por
Csar, Augusto e Cludio, o imperador Marco Aurlio os fixou em 230. Mesmo nos dias
fastos, porm, a jurisdio contenciosa tinha de ser exercida durante as horas do dia e no
noite.
Quanto ao lugar, vigorava o princpio da ampla publicidade do processo e adminis-
trava-se a justia em Roma, de incio, no comitium (parte do forum onde se reuniam os
comcios); ao ar livre, sentando-se o magistrado numa sella curulis (cadeira curul) colo
cada sobre um estrado (tribunal); posteriormente, os magistrados passaram a exercer a
jurisdio contenciosa em lugares cobertos - as baslicas. Nas provncias, o governador a
exercia em qualquer lugar, e periodicamente fazia excurso pelo territrio da provncia,
distribuindo justia nas cidades mais importantes.44

41 Sobre as diferentes teses, vide Nicolau, Causa Liberalise p. 35 e segs., Paris, 1933.
42 Mas note-se - , segundo essa tese, tal competncia no era exclusiva do tribunal dos centnviros,
razo por que cabia aos litigantes escolher se o julgamento, num caso concreto, seria feito pelo iudex
unus ou pelos centumuiri (cf. Cuq, Manuel des Institutions Juriiques des Romains, 2a ed., p. 914).
43 Observa Wenger (Institutionen des rmischen Zivilprozesseckts, 5, II, 2, p. 58, Mnchen, 1925
Istituzioni di Procedura Civile Romana, trad. Gretano, 5, II, 2, p. 57, Milano, 1938) que os
centnviros existem at o sculo III d.C., e que as referncias posteriores no bastam pam que se
afirme sua existncia depois do primeiro tero do mencionado sculo.
44 A propsito, vide Girard, Les Assises de Cicern en Cilicie, in Melanges Baissier, p. 217 e segs., Paris,
1903.
200 J os Carlos Moreira Alves

Quanto forma, os atos eram praticados oralmente; apenas alguns (como a frmu
la) eram escritos. Mas no se sabe se, nestes, a forma escrita era a d prohaiionem ou ad
substantiam.
Por outro lado, com relao aos juizes populares, estavam eles, tambm, sujeitos
observncia de regras de tempo, de lugar e de forma.
Quanto ao tempo, estabelecia a Lei das XU Tbuas45 que, se uma das partes no
comparecesse at o meio-dia, perderia a causa; demais, os atos processuais diante do iu
dex podiam ser praticados nos dias nefastos, mas at o pr-do-sol,4647sendo que, se os de
bates no se conclussem no mesmo dia, seriam interrompidos ao cair da noite, para
prosseguirem em outro dia.
Quanto ao lugar, a Lei das XII Tbuas indicava oforum ou o cmitium, mas o ma
gistrado podia fixar o local onde o juiz popular deveria desempenhar suas funes. Os
centnviros, a partir de Augusto, se reuniam na Baslica Iulia* Em qualquer caso, a au
dincia era pblica,
Com relao forma, os atos eram orais. E possvel, porm, que a sentena do iu
dex, no processo formulrio, fosse escrita.48
Salienta-se, ainda, que tanto os magistrados judicirios quanto os juizes populares
tinham assessores (estes compunham o consilium) que, recrutados, em geral, entre os es
tudiosos de direito, emitiam sua opinio a eles, que, porm, no estavam obrigados a aco-
lh-la. Tambm os imperadores tinham um conselho dessa natureza - o consistorium (ou
auditorium) -, constitudo dos principais jurisconsultos do tempo.
Na cognitio extraordinaria, as regras de tempo, lugar e forma para o exerccio da
jurisdio contenciosa se modificaram.
Com relao ao tempo, Constantino diminuiu os dias teis para o processo, proibin
do a prtica de atos judiciais aos domingos; e Teodosio I, tendo sido abolido o culto pa
go, reelaborou a lista dos dias feriados, considerando como tais os de festas da Igreja,
quando os atos judiciais no podiam ser realizados sob pena de nulidade. Em face dessa
reforma, passou a 240 o nmero de dias teis para as atividades forenses.
Quanto ao lugar, as audincias dos magistrados deixam de ser pblicas, e passam a
realizar-se em lugares fechados {auditoria secreta, tabularia) especialmente destinados
para esse fim, e aonde s tm ingresso o juiz, as partes e certas pessoas; e as cortinas que
separavam esses recintos do pblico somente se abriam quando da leitura da sentena
que era, necessariamente, pblica. Nas provncias, em face de seu fracionamento e da
conseqente reduo de seus territrios, os governadores, em regra, administravam a jus
tia apenas na capital, no mais excursionando pelo interior.

45 I, 8 (ed. Riccobono).
46 Lei das XU Tbuas, I, 9 (ed. Riccobono).
47 1 ,7 {ed. Riccobono).
48 Cf. Volterra, Istituzioni di Diritto Privato Romano, p. 201.
D ireito Romano 201

Finalmente, quanto forma, a cognitio extraordinaria admitia uma srie de atos es


critos, o que foi um dos motivos para que o processo deixasse de ser - como at ento o
era - gratuito.
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XVIII

A TUTELA DOS DIREITOS SUBJETIVOS


(AS AES DA LEI - LEGIS ACTIONES)

Sumrio: 123. As caractersticas das aes da lei. 124.0 desenrolar da instncia nas
le g is a c tio n e s. 125. As diferentes aes da lei.

123. As caractersticas das aes da lei - O mais antigo dos sistemas de processo
civil romano o das aes da lei {legis actiones)* do qual a maior parte das informaes
de que dispomos provm das Instiutas de Gaio (IV, I l a 29).12
As aes da lei so em geral e dizemos em geral porque uma delas (a actio per
pignoris capionem) constitui exceo ao que se vai afirmar - submetidas ao ordo indicio-
rum priuatorum, isto , processam-se, primeiramente, di ante do magistrado (in iure), e,
depois, do juiz popular {apud iudicem).
Quanto denominao legis actiones (aes da lei), j no tempo de Gaio (sculo II
d.C.) no se sabia, com certeza, qual fosse a sua origem. Julgava-se3 que eia decorna ou
do fato de as legis actiones se originarem da lei, ou, ento, da circunstncia de elas se
conformarem com as palavras da lei.
O processo das aes da lei todo oral, quer diante do magistrado (in iure), quer do
juiz popular (apud iudicem). Caracteriza-se, principalmente, pela rigidez do formalismo
a ser observado pelos litigantes a ponto de algum o exemplo de Gaio4 - perder a de
manda pelo fato de haver empregado em juzo a palavra uitis (videira), em vez do termo

1 de advertir-se que o sistema das aes da lei, apesar de ser objeto de vrios estudos modernos,
apresenta uma srie de problemas ainda no resolvidos. Para se ter idia disso, basta consultar a
monografa de Lvy-Bruhl, R e c h e rc h e s s u r le s A c tio n s d e la L o i, Paris, 1960. V id e tambm Luzzato,
P r o c e d u r a C iv ile R o m a n a , Parte II {L e L e g is A c tio n e s ), Bologna, 1948; Pugliese, I l P r o c e s s o C iv ile
R o m a n o , I (L e L e g is A c tio n e s ), Roma, 1962; Kaser, D a s R m isc h e Z iv ilp r o z e s s r e c h t, p. 17 e segs.,
Mnchen, 1966; e Murga Gemer, D e re c h o R o m a n o C la s ic o II: E l P r o c e s o , pp. 101 a 157, Zaragoza,
1983. Em nossa exposio, seguimos as teses que nos parecem mais plausveis.
2 As informaes que Gaio nos transmite possivelmente foram colhidas na obra (T r ip e r tita ) de Sexto
lio Peto Cato (cf. Giffard, L e o n s s u r la p r o c e d u r e c iv ile ro m a in e in tu d e s d e D r o it R o m a in , p. 27,
Paris, 1972).
3 In st., IV, 11.
4 Ib id em .
204 Jos Carlos Moreira A lves

arbor (rvore), como preceituava a Lei das XII Tbuas com relao actio de arboribus
succisis (ao relativa a rvores cortadas), e isso apesar de, no caso concreto, as rvores
abatidas terem sido justamente videiras.
124.0 desenrolar da instncia nas legis actiones - Para estudarmos o desenrolar
da instncia nas legis actiones necessrio decomp-la nas trs etapas seguintes:
a) introduo da instncia (in ius uocatio);
b) instncia diante do magistrado (in iure); e
c) instncia diante do juiz popular (apud iudicem).
A) Introduo da instncia
Modernamente, quando algum move uma ao contra outrem, este toma conheci
mento dela pela citao (chamamento do ru a Juzo), que, por ordem do magistrado, lhe
faz um funcionrio do Juzo (o oficial de justia). Uma vez citado, o ru pode, ou no,
comparecer presena do juiz, porquanto a causa se processa ainda na ausncia do ru,
caso em que ele fica sem defesa.
Em Roma, no processo das aes da lei, o panorama era diverso. A in ius uocatio (o
chamamento do ru a Juzo) ficava a cargo do autor, que, de acordo com os preceitos con
tidos na Lei das XII Tbuas,56ao encontrar, na rua, o ru, devia cham-lo a Juzo, empre
gando termos solenes (nerba certa). Se o ru se recusasse a atender, a Lei das XII
Tbuas determinava que o autor tomasse testemunhas e conduzisse o ru presena do
magistrado, ainda que tivesse de empregar a fora.7 Se, no entanto, o ru fosse velho ou
doente, o autor devia fornecer-lhe, para a conduo, liteira ou cavalo. Por outro lado, ad-
mite-se embora os textos no sejam muito claros a respeito - que o ru podia eximir-se
de comparecer a Juzo fornecendo ao autor um uindex, isto , algum que o substitusse,
litigando em seu lugar.
B) A instncia in iure "
Conduzido o ru pelo autor presena do magistrado competente, iniciava-se a fase
in iure. As partes recitavam as frmulas solenes e faziam os gestos rituais prprios de
cada uma das aes da lei.8 Se, porm, o ru confessasse o que o autor afirmava (confes-
sio in iure) ou no se defendesse convenientemente, era preciso distinguir duas situa
es:
a) se se tratasse de ao real, a coisa era imediatamente adjudicada ao autor pelo
magistrado; e

5 Tbua I, 1 e segs. (ed. Riccobono).


6 Tbua I, 2 (ed. Riccobono).
7 V ide, a propsito, Lvy-Bmhl, R e c h e rc k e s su r la s a c tio n s d e la h i , p. 162 e segs., Paris, 1960.
8 Se as formalidades no se pudessem concluir no mesmo dia, as partes asseguravam pelo u a d im o n iu m
(promessa garantida por fiadores) a volta presena do magistrado em outro dia. Sobre o u a d im o
n iu m , v id e Fliniaux, L e V adim on iu m , Paris, 1908.
D ireito Romano 205

b) se se tratasse de ao pessoal, o autor, caso o ru se recusasse a cumprir a obrigao


devida, podia mover contra ele a ao executria, que era a actio per manus iniectionem.
No ocorrendo, todavia, tais incidentes, os litigantes solicitavam ao magistrado a no
meao do juiz popular (iudex), o que este em geral fazia - a partir do advento da Lei Pinaria
(possivelmente do incio da Repblica) - aps trinta dias, quando as parles litigantes nova
mente voltavam sua presena.9 Finalmente, como as frmulas utilizadas pelos litigantes
para fixar o litgio fossem orais, eles (no se sabe se antes, ou depois, da nomeao do iudex)
tomavam os assistentes da audincia101como testemunhas de que estava instaurado o contra
ditrio, e a esse ato solene se dava a denominao de litis contestation
C) Instncia apud iudicem 1213
Obtida a nomeao do iudex, os litigantes deviam comparecer presena dele trs
dias depois (in diem tertium sine comperendinum)P Se uma das partes no compareces
se, a Lei das XII Tbuas14 determinava que o iudex a esperasse at o meio-dia; caso no
chegasse at esse momento, o juiz popular daria a sentena favorvel ao litigante que
comparecera.15Em geral, portanto, ambos iam presena do iudex, e, a, expunham, sem
a observncia de formalidades, a questo: era o que se denominava causae com edio. Se
guia-se a causae perorado: o desenvolvimento da argumentao pelas partes.16 Depois,
autor e ru produziam suas provas, sendo admitida qualquer espcie delas,1718pois, no sis
tema das aes da lei, o juiz popular podia formar livremente sua convico, para proferir
1B
a sentena. Produzidas as provas, o iudex prolatava a deciso (sententiam dicere) con
denando o ru (ao pagamento de uma quantia ou restituio de uma coisa, ou presta-

9 O ru tinha de prometer que voltaria, fornecendo fiadores os u a d e s.


10 Lvy-Bruhl (R ech erch es su r le s a c tio n s d e la lo i , p. 190, Paris, 1960) julga que, em vez dos assistentes
da audincia, eram as pessoas que acompanhavam cada uma das partes presena do magistrado.
Note-se que, no sistema das aes da lei, indispensvel, a presena, em Juzo, de ambas as partes
litigantes, nao se admitindo sequer que elas sejam representadas por outras pessoas, seno em casos
excepcionais, com o, por exemplo, o do curador do louco em favor deste (Gaio, In st., IV, 82).
11 V ide Biscardi, L a " litis c o n te s ta d o " n e lla p r o c e d u r a " p er le g is a c tio n e s , in S tu d i in o n o re d e
V in cen zo A ra n g io -R u iz, III, p. 461 e segs., Napoli, sem data.
12 Pormenores em Girard, H is to ir e d e l 'O rg a n isa tio n J u d ic ia ir e d e s R o m a in s, I, p. 85 e segs., Paris,
1901.
13 Sobre os problemas relativos c o m p e re n d in a tio , v id e Petot, L e D fa u t in iu d ic o d a n s la P r o c e d u r e
O rd in a ire R o m a in e, p. 115 e segs., Paris, 1912.
14 Tbua I, 7 e 8 (ed. Riccobono).
15 V ide, a proposito, Lvy-Bruhl, R e c h e rc h e s s u r le s a c tio n s d e la h i , p. 208 e segs., Paris, 1960.
16 Observa Lvy-Bruhl, ib id e m , p. 207, que esses debates podiam durar vrios dias.
17 Geralmente, utilizava-se da prova testemunhai pois, no tempo do processo das aes da lei, eram raros
os documentos escritos. Sobre prova no direito romano, v id e Philipe Levy, L a fo r m a tio n d e la th o rie
ro m a in e d e s p r e u v e s , in S tu d i in o n o re d i S iro S o la z z i , p. 418 e segs., Napoli, 1948.
18 Se, porm, o juiz popular no se julgasse convenientemente esclarecido, ele se exim ia do julgamento
com a declarao, mediante juramento, s ib i non liq u e re . Sobre as conseqncias dessa atitude, s h
conjecturas (v id e , a propsito, Lvy-Bruhl, R e c h e rc h e s s u r le s a c tio n s d e la lo i , p. 221, Paris, 1960).
206 Jos Carlos Moreira Alves

o de um ato), ou o absolvendo. A sentena, no processo das legis actiones,


irrecorrvel, mas se o ru no quiser execut-la, no caso de ter sido condenado, o iudex
no pode obrig-lo, com emprego de fora, a cumpr-la, pois eie um simples particular,
no dispondo, portanto, do Imperium* Por isso, nesse caso, o autor vitorioso est obriga
do a valer-se de outra legis actio (a actio per manus iniectionem) para obter a execuo
da sentena que lhe foi favorvel.
125. As diferentes aes da lei - Gaio19 nos informa que eram cinco as aes da
lei:20
a) actio sacramenti;
b) iudicispostulado;
c) condictio;
d) manus iniectio; e
e) pignoris capio.
Dessas aes, trs (actio sacramenti, iudicis postulano e condictio) eram declarato
rias conduziam nomeao de um juiz popular a quem cabia determinar a existncia,
ou no, do direito pleiteado, ou proceder a uma diviso; duas (manus iniectio e pignoris
capio) eram executrias - serviam de meio de execuo.21
Estudemo-las separadamente.
A) Aes declaratorias
1 - Actio sacramenti
A actio sacramenti era - segundo Gaio (Inst* IV, 13) - uma actio generalis (hoje,
diramos ao ordinria), porquanto podia ser utilizada toda vez que a lei no estabele
cesse, para o caso, ao especial. De outra parte, como o autor no precisava declinar o
fundamento (causa) do direito pleiteado, era ela uma ao abstrata.
Sua denominao provm da pena que ela comportava - o sacramentam22- , a qual,
na poca histrica,23 era devida ao Estado pelo litigante que no demonstrasse, na fase

19 In st., IV, 12.


20 Alm dessas cinco, havea outras aes da lei? O problema muito discutido. V ide, a propsito,
Lvy-Bruhl, R e c h e rc h e s s u r le s a c tio n s d e la lo , p. 15 e segs., Paris, 1960.
21 N esse sentido, Arangio-Ruiz, C o u rs d e D r o it R o m a in (L e s A c tio n s ), pp. 6-7, Napoli, 1935, e, tambm.
Murga Gener {D e re c h o R o m a n o C la s ic o II: E l P r o c e s o , p. 103, Zaragoza, 1983), que salienta que,
nas aes declaratorias, s se solcita do rgo judicial uma mera explicitao ou manifestao sobre
a existncia do direito que ponha fim a um estado de incerteza entre duas pessoas*9. Pugliese {A zio n e
D ir itto R o m a n o , in N o v issim o D ig e s to I ta lia n o , II, ristampa, p. 25, Torino, 1979), porm, aproxima as
a c tio s a c ra m e n ti , iu d ic is p o s tu la d o e c o n d ic tio das aes que, modernamente, se classificam como
a e s d e co n h ecim en to .
22 Sobre o s a c r a m e n tu m , v id e G ioffredi, D ir itto e P r o c e s s o n e lle a n tic h e f o r m e g iu r id ic h e ro m a n e ,
p. 119 e segs., Roma, 1955.
23 Sobre poca ou periodo histrico, v id e captulo V ili, nota 6.
D ireito Romano 207

JJA

apud iudicem9o direito que afirmara diante do magistrado (in iure). O sacramentum va
riava conforme o valor do objeto da lide; quando este fosse inferior a 1.000 asses, era eie
de 50 asses; quando igual ou superior a 1.000 asses, era de 500 asses.2425
A actio sacramenti podia ser in rem (quando o objeto da lide fosse um direito real
ou dissesse respeito ao poder do pater fam ilias sobre uma das pessoas alieni iuris de sua
famlia), ou in personam (quando se tratasse de direito de crdito).
Sobre a actio sacramenti in rem as Instituas de Gaio nos fornecem vrios informes;
o mesmo no ocorre, infelizmente, com relao actio sacramenti in personam.
Examinemos, em primeiro lugar, a actio sacramenti in rem.26
Antes, porm, de descrevermos o procedimento dessa actio, uma observao: ela se
aplicava tanto a coisas mveis quanto a imveis. Em se tratando de cpisa mvel, era neces
srio que fosse trazida presena do magistrado; com relao a imvel, a princpio27 a ao
se desenrolava no prprio imvel, mas, posteriormente, bastava levar diante do magistrado
um fragmento da coisa (assim, por exemplo, um torro de terra) que a representasse.
Tomando a exemplo de Gaio (Inst., IV, 16), imagine-se que Tcio reinvidicava um
escravo que estava em poder de Mvio. Iam os trs presena do magistrado. L, o reivin
dicante - Tcio - trazendo consigo uma varinha (festuca, uindicta), segurava o escravo e
pronunciava a seguinte frmula, tocando-o simultaneamente com a festuca: H um ego
hominem ex iure quiritium meum esse aio secundum suam causam. Sicut dixi, ecce tibi uin-
dictam imposui. 28 Mvio, por sua vez, fazendo os mesmos gestos, recita frmula rigoro
samente idntica. Em seguida, tomando da palavra, dizia o magistrado: Mittite ambo
hominem . 2 9 Portanto, at a, havia duas afirmaes no mesmo sentido (a de Tcio e a de
M vio, ambos asseverando que o escravo era seu, de onde resultava que no havia.

24 Vrios autores - assim, por exem plo, A ra n g io -R u iz, C o u rs d e D r o it R o m a in (L es A c tio n s ), p. 11 e


segs., Napoli, 1935, e Sohm, In stitu tio n e n , 14" ed., 48, p. 285 vem, por isso, nessa a c tio , uma
aposta entre os litigantes, chegando alguns (Arangio-Ruiz, ib id e m ) a traduzir a c tio s a c ra m e n ti por
ao por aposta. Contra essa interpretao, Jobb-Du vai, E tu d e s s u r I H is to ir e d e la P r o c e d u r e C iv ile
c h e z le s R o m a in s, I, p. 20 e segs., Paris, 1896.
25 Em se tratando de litgio sobre a liberdade de um homem, o sa cra m en tu m era de 50 asses (Gaio, In st.,
IV, 14). Por outro lado, primitivamente (cf. Varrao, D e lin g u a la tin a , V, 180), o sa cra m en tu m que,
segundo alguns, significava o b je to c o n s a g ra d o era depositado a d p o n te m (perto da ponte), ou seja,
junto aos pontfices. E, em vez de 50 ou de 500 asses, depositavam-se cinco ovelhas ou cinco bois,
respectivamente. Sobre a significao primitiva da a c tio s a c ra m e n ti os autores divergem. V ide, a
propsito, Giffard, P r e c is d e D r o it R o m a in , 1,4a ed., p. 99, nota 2, Paris, 1953.
26 A propsito, vide Max Kaser, Z u r le g is a c tio sa c ra m e n to in re m , in E stu d io s d e D e re c h o R o m a n o en
H o n o r d e lv a r o D 'O rs, II, pp. 671/706, Pamplona, 1987.
27 Cf. Aulo Glio, N o d e s A ttic a e , XX, 10 ,9 .
28 E u d ig o q u e e s s e h om em m eu c o n fo rm e o d ir e ito d o s q u irite s, se g u n d o su a c o n d i o ju r d ic a .
A ssim c o m o d iss e , v , c o lo q u e i s o b r e e le a v a rin h a ."
29 L a rg u em a m b o s o h o m em .
208 Jos Carlos Moreira Alves

propriamente, um autor e um ru), e a interveno do Estado para que cessasse a luta sim
bolica entre os litigantes. Tcio, ento, perguntava a Mvio: Postulo anne dicas qua ex
causa uindicaueris? ,f3 E Mvio lhe respondia: Ius feci sicut uindictam imposui3] Ao
que retrucava Tcio: Quando tu iniuria uindicauisti, D aeris sacramento teprouoco. 32
E dizia Mvio: Et ego te. 33
As partes, no entanto, no depositavam o sacramentum, mas se comprometiam so
lenemente com o magistrado a pag-lo, no caso de derrota. Em garantia dessa promessa
forneciampraedes sacramenti (isto , pessoas que garantiam o pagamento do sacramen
tum ao Estado, se o vencido no o fizesse).
Como se aplicava actio sacramenti a Lei Pinaria (em virtude da qual os litigantes,
30 dias depois do primeiro comparecimento presena do magistrado, tinham de voltar a
ele para que se escolhesse o iudex, o juiz popular),34 era preciso resolver o problema da
posse provisria da coisa em litgio. Com quem ficaria ela? O magistrado a entregava ao
litigante que a possua no incio da demanda, e este devia fornecer ao adversrio praedes
litis et uindiciarum (isto , fiadores para a restituio da coisa e de seus frutos); se no o
fizesse, a posse da coisa nas mesmas condies - era dada outra parte.
Escolhido o iudex (na forma do n 121), seguia-se a instncia apud iudicem, com re
lao qual, aqui, necessrio apenas fazer algumas consideraes sobre a sentena do
iudex. Nesta, o juiz popular se limitava a designar qual o sacramentum que lhe parecera
iustum (legtimo). Assim, na hiptese do exemplo, poderia ele declarar: Sacramentum
Titii iustum est (O sacramentum de Tcio legtimo). Da decorria que os praedes sacra
menti oferecidos por Tcio ficavam liberados, e que Mvio deveria entregar ao Estado a
quantia correspondente ao sacramentum (no o fazendo, seus praedes sacramenti que
deveriam pagar). Mas resta ainda um problema: como seria executada a sentena em fa
vor de Tcio? Trs so as hipteses a analisar:
a) se Tcio estivesse na posse provisria da coisa, ele permaneceria com ela a ttulo
definitivo, e Mvio no poderia intentar outra ao para reav-la, em virtude do princ-
pio: Bis de eadem re ne sit actio ou
b) se na posse provisria da coisa estivesse Mvio, ou a entregaria a Tcio, ou se re
cusaria a faz-lo (porque no queria entreg-la, ou porque - no caso, por exemplo, de
destruio da coisano podia); ocorrida a segunda hiptese, a maioria dos autores julga
que o vencido no podia ser forado restituio, cabendo ao vencedor voltar-se contra
os praedes litis et uindiciarum, que responderiam pelo valor da coisa e de seus frutos; ou

30 P e o q u e d ig a s a q u e titu lo v in d ic a s te .
31 E x e rc i o d ir e ito , c o lo c a n d o a v a rin h a .
32 P o rq u e v in d ic a s te sem d ire ito , d e s a fio -te a um sacramentum d e q u in h en to s a s s e s
33 E eu a f.
34 Antes da Lei P in a r ia , portanto, no havia o problema da posse provisria da coisa em litgio, a qual
provavelmente ficava sob a guarda do magistrado.
35 Regra que probe intentar duas vezes uma ao com a mesma final idade.
D ireito Romano 209

c) se ambos os sacramenta fossem considerados iniusta (ilegtimos), os dois lit


gantes estavam obrigados a pagar o sacramentam ao Estado, ficando a coisa com o que
estivesse na posse provisria dela.
Segundo parece, ainda no sistema das aes da lei,36378os jurisconsultos criaram, para
a reinvidicao de coisa, o processo per sponsionem. Representou ele um progresso
l
com referncia actio sacramenti, que, no entanto, continuou a existir.
Pelo processo per sponsionem, o ru que era o possuidor - prometia pagar certa
importncia ao autor, mediante uma sponsio (promessa oral e solene), caso ficasse pro
vado que a coisa no era sua. Essa quantia era, em geral, insignificante, e servia apenas
para, indiretamente, dirimir-se a controvrsia sobre a propriedade de uma coisa. Com
efeito, o iudex tinha somente de determinar se o autor podia, ou no, reclamar o paga
mento da sponsio e, assim, indiretamente, estabelecia quem, em verdade, era o propriet
rio: o autor, ou o ru.39
Com relao actio sacramenti, foram as seguintes as principais inovaes intro
duzidas pelo processo p er sponsionem:
a) em vez de dois sacramenta (um de cada litigante), bastava a sponsio feita pelo
ru;
b) o ru - que era o possuidor - no precisava de provar a propriedade da coisa, uma
vez que o nus da prova se deslocava para o autor (na adio sacramenti, no havendo, ri
gorosamente, autor e ru, um e outro dos litigantes deviam provar a propriedade); e
c) no havia que dar a posse provisria da coisa a uma das partes; ela permanecia
em poder do ru que era o seu possuidor.
Finalmente, uma questo: se o ru perdesse a demanda, mas se recusasse a restituir
a coisa, que poderia fazer o autor? Segundo o que tudo indica, resolvia-se esse problema
de modo indireto: a restituio da coisa ao autor, se este vencesse, era garantida mediante
uma satisdatio pro praedes litis et uindiciarum.40

* H=*

36 essa a opinio comum dos autores. Contra, Keller, D e r R m is c h e Z iv p ro c e ss u n d d ie A c tio n e n ,


4a ed., p. 104 e segs., L eip ig, 1883; v id e , porm, Naber, D e in rem a c tio n e le g itim a e t p e r sp o n sio n e m ,
in M e la n g e s , P. F. Girard, II, p. 311, Paris, 1912.
37 Sobre as questes relativas ao processo p e r sp o n sio n em , v id e Pugliese, I l P r o c e s s o C iv ile R o m a n o (L e
le g is a c tio n e s), p. 357 e segs., Roma, 1962.
38 V ide , a propsito, Jobb-Duval, E tu d e s s u r l H is to ir e d e la P r o c e d u r e C iv il , I, p. 430 e segs., Paris,
1896.
39 Como a s p o n sio era meio indireto de obteno de sentena para dirimir o litgio (da denominar-se
s p o n s io p r e iu d ic ia lis ), observa Sohm (In stitu tio n en , 14aed., 50, p. 310) que a quantia prometida no
era paga ao autor ainda que este vencesse a demanda.
40 Pormenores em Huvelin, C o u rs l m e n ta ire d e D r o it R o m a in , I, p. 64 e segs.
210 Jos Carlos Moreira Alves

Quanto actio sacramenti in personam41 muito pouco sabemos a seu respeito, pois
42
quase totalmente ilegvel a passagem das Institutos de Gaio relativa a essa actio*As
notcias que temos dela advm de textos de Ccero, Valrio Probo e Festo*
A actio sacramenti in personam (Gaio, IV, 95) era utilizada, com certeza, diante do
tribunal dos centnviros para a cobrana de crditos de dinheiro resultantes da sponsio.
Segundo parece, o autor, na presena do magistrado, pronunciava a formula Aio te
mihi dare aportere , 412 3 4 no se sabendo, porm, se eie indicava o fondamento (causa) do
seu crdito* Provavelmente, se o ru negasse a dvida, ocorria aprouocatio, dizendo o au
tor: Quando negas te sacramento quingenario prouoco.rM Para a designao do index
observava-se o prazo de trinta dias estabelecido pela Lei Pinaria.
2 - ludicis postulado45
O palimpsesto de Verona, que nos conservou as Instituas de Gaio (vide n 32),
tambm ilegvel na passagem relativa iudicis postulado. Em 1933, no entanto, encon-
trou-se no Egito um pergaminho (PSI 1*182) que supriu essa lacuna*
Por ele sabemos46 que:
a) a iudicis postulado era uma ao especial;
b) no se tratava de ao abstrata, pois o autor devia indicar o fondamento (causa)
do direito pleiteado;
c) segundo a Lei das XII Tbuas, era utilizada para a diviso de herana (actio fam i-
liae erciscundae) e para a cobrana de crdito decorrente da sponsio; com base na Lei Li
cinia, para a diviso de bens comuns (actio communi diuidundo);
d) era ao - ao contrrio da actio sacramenti - que no estabelecia pena para o liti
gante temerrio; e
e) o iudex, na iudicis postulado* era nomeado imediatamente pelo magistrado, sem
atender-se, portanto, ao prazo de trinta dias da Lei Pinaria*

41 V ide , a respeito, Lvy-Bruhl, L e S a cra m en tu m in p e r s o n a m , in S tu d i in O n o re d i V in cen zo


A ra n g io -R u iz, II, p. 15 e segs., Napoli, sera data; e Pugliese, f i P r o c e s s o C iv ile R o m a n o , I (L e L e g is
a c tio n e s ), p. 298 e segs*, Roma, 1962.
42 IV, 15.
43 D ig o q u e tu d e v e s d a r-m e
44 P o rq u e n e g a s , d e s a fio -te a um sacramentam d e q u in h en to s a s s e s C
45 Os autores, em geral, denominam essa a c tio iu d ic is a r b itr in e p o s tu la d o , porque por m eio dela se
visava designao de um iu d ex ou de ura a r b ite r , conforme se depreende da frmula: Q u a n d o tu
n e g a s * te p r a e to r iu d icem s iu e a rb itru m p o s tu lo u ti d e s (Gaio, In st., IV, 17). Gaio, no entanto, ao
aludir a essa a c tio a denomina lu d ic is p o s tu la d o , apenas.
46 V ide , a propsito. Monier, L e s N o u vea u x F ra g m e n ts d e s I n stitu te s d e G a iu s (PSI 1.182) e t le u r im p o r
ta n c e p o u r la c o n n a issa n c e d u D r o it R o m a in , p. 27 e segs., Paris, 1933 ; Collinet, L e s N o u vea u x F r a g
m e n ts d e s In stitu te s d e G a iu s (PSI 1182), p. 15 e segs., extrato; e Arangio-Ruiz, L e s N o vea u x
F ra g m e n ts d e s I n stitu te s d e G a iu st in S c r itti d i D ir itto R o m a n o , III, p. 3 e segs., Napoli, 1977.
D ireito Romano 211

Gaio, no novo fragmento, nos informa, tambm, como se processava a fase in iure
no caso de cobrana de crdito resultante de sponsio. Dizia o autor: Ex sponsione te
mihi X milia sestertiorum dare oportere aio: id postulo aias an neges. rA1 Se o ru negas
se a dvida, o autor retrucava: Quando tu negas, te praetor iudicem siue arbitrum pos
tulo uti des.,M
3 - Condictio
A condictio era ao de procedimento mais simples e mais rpido do que o da actio
sacramenti. Esses, provavelmente, os motivos de sua criao.
A condictio foi introduzida, em data incerta,47484950pela Lei Silia para a cobrana de cr
dito de dinheiro {certa pecunia)* e, mais tarde, foi estendida pela Lei alpurnia, para
sancionar prestaes de coisa certa que no dinheiro (de omni certa re),
Condicere significava, primitivamente, segundo Gaio,5152denuntiare (citar), A con
dictio era utilizada para tutelar crditos que o eram anteriormente pela actio sacramenti
in personam e pela iudicis postulano. Tratava-se de ao abstrata, pois o autor no preci
sava declarar o fundamento {causa) do crdito. Por outro lado, comportava o prazo de
trinta dias da Lei Pinaria para a designao do iudex,51
Os novos fragmentos de Gaio, contidos no citado pergaminho PSI 1.182, nos reve
lam as frmulas empregadas, na fase in iure, quando se tratava de cobrana de dinheiro.
Assim, dizia o autor ao ru: Aio te mihi sesterciorum X milia dare aportere: id postulo
aias aut neges, 53 Se este negasse, declarava o autor: Quando tu negasr in diem tricen-
simum tibi iudicis capiendi causa condictio. 54

47 E u d ig o qu e, p o r c a u sa d e urna sponsio, tu d e v e s d a r -m e d e z m it s e s t r c io s : P e o q u e c o n firm e s ou


q u e n e g u e s is s o .
48 P o rq u e n eg a s, p e o -te , P r e to r, q u e n o m e ie s um J u iz o u um r b itr o
49 Cf. Lvy*Brhl, Rechereks Surtes A c tio n s d e la io/, p. 270 e segs., Pars, 1960.
50 Sobre a origem da c o n d ic tio , v id e Prichard, T h e O rig in o f th e " L eg is A c tio p e r C o n d ic tio n e m , in
S y n te le ia , Vincezo Arangio-Ruiz, voi. I, p. 260 e segs., Napoli, 1964.
51 In st., IV, 18.
52 Gaio, In st., IV, 17 b.
53 E u d ig o q u e tu d e v e s d a r-m e d e z m il s e s t r c io s : p e o q u e c o n firm e s ou q u e n e g u e s i s s o
54 P o rq u e n eg a s, eu te c o n v o c o p a r a c o m p a re c e r d e n tro d e trin ta d ia s a fim d e e s c o lh e r um J u iz .
Discutesse se, no sistema das aes da lei, j se aplicavam c o n d ic tio a p o e n a (pena) e o iu siu ra n d u m
n e c e ssa riu m (juramento necessrio) que, no processo formulrio, se encontram na a c tio c e r ta e
c r e d iia e p e c u n ia e (isto , a c o n d ic tio primitiva adaptada ao sistema p e r fo r m u la s ).
Quanto p o e n a , ela era proporcional ao valor da causa (um tero dele) e se fazia por promessas
trocadas entre o autor e o ru (a s p o n s io e a r e s tip u la tio te r tia e p a r tis ), sem necessidade de garantia; o
vencido pagava a quantia prometida ao vencedor.
Quanto ao juramento necessrio, era ele, apesar da denominao, o juramento que o autor,
facultativamente, podia, in iu r e , solicitar do ru, que, por sua vez, podia escusar-se de faz-lo
deferindo-o ao autor: se o ru jurasse nada dever, ou se o autor, a quem o ru deferia o juramento, se
negasse a jurar que este lhe devia a importncia cobrada, era o ru liberado; se, porm, o ru se
recusasse a jurar e a deferir o juramento ao autor, ou se o autor jurasse a existncia do crdito, era o ru
tratado com o se tivesse ocorrido a c o n fe ss io in iu re.
212 Jos Carlos Moreira Alves

B) Aes executrias
1 - Manus niectio
A manus iniectio a ao executria, por excelncia, no sistema das aes da lei.
Alguns autores55 pretendem que, primitivamente, ela - que seria a mais antiga das
legis actiones56 era o nico meio de proteo do direito subjetivo, e no, como ocorre
posteriormente, uma simples ao executria destinada, principalmente, a fazer valer
sentena prolatada pelo iudex,
Mas, o que certo que, j na Lei das XU Tbuas, a manus iniectio aparece como
meio de execuo em duas hipteses:57
a) contra aquele (indicatus) que, na actio sacramenti, na iudicis postulatio ou na
condictio, foi condenado a pagar certa importncia; e
b) contra aquele (<confessus) que, na fase in iure, confessou ter o autor razo 585960
A manus iniectio somente podia ser utilizada para a execuo de quantia certa. Por
tanto, quando algum era condenado a restituir alguma coisa, ou a fazer algo, ou a pagar
importncia incerta, era preciso que se reduzisse a condenao a quantia certa para que
fosse possvel a execuo pela manus iniectio. Para isso, parece, utilizava-se de um pro
cesso sobre o qual, em verdade, quase nada sabemos: o arbitrium liti aestimandae.
Tendo em vista as modificaes sofridas pela manus iniectio no decurso de sua his
tria, estudemo-la, primeiramente, como se apresentava na poca a Lei das XII Tbuas,
e, em seguida, em tempos posteriores a essa lei.
I - A "manus iniectio na poca da Lei dasX II Tbuas
No tempo da Lei das XII Tbuas, a manus iniectio um processo extremamente pri
mitivo e rude.
O devedor, que tivesse confessado o dbito in iure ou sido condenado ao seu pag
mento, deveria solv-lo dentro de trinta dias. Eram os dies in s til Decorrido esse prazo
sem a soluo da dvida, era ele conduzido pelo credor, de bom grado ou fora, pre
sena do magistrado. A, o credor, segurando uma parte do corpo do devedor, pronuncia
va a frmula solene:

55 Assim, por exemplo, Huvelin, C o u rs l m e n ta ire d e D r o it R o m a in , I, p. 135 e segs.


56 Sobre essa questo, v id e C ogliolo, S to ria d e l D ir itto P r iv a to R o m a n o , I, p. 224 e segs., Firenze, 1889.
Em verdade, no h qualquer elemento certo que nos permita determinar qual era a mais antiga das
aes da lei.
57 Cf. Lei das XII Tbuas, m , 1 (ed. Riccobono). Alguns autores, com base na existncia da palavra
d a m n a tu s na frmula que Gaio nos transmitiu {In st., IV, 21 ), pretendem que havia ainda uma terceira
hiptese em que a m an u s in ie c tio era aplicvel: quando a obrigao decorria de uma d a m n a tio (o que
se verificava no nexum e no le g a d o p e r d a m n a tio n e m ). Sobre essa questo, v id e Monier, M a n u e l
l m e n ta ire d e D r o it R o m a in , I, 6a ed., n 112, p. 148.
58 Sobre a c o n fe ssio in iu re nas le g is a c tio n e s , v id e Scapini, L a C o n fe ssio n e n e l D ir itto R o m a n o , I
(D ir itto C la s s ic o ), pp. 13 a 21, Torino, 1973.
59 V id e , a proposito, Kaser, D a s A ltr m isc h e r iu s , p. 203, Gttingen, 1949.
60 Lei das XH Tbuas, III, 1 (ed. Riccobono).
D ireito Romano 213

Quod tu mihi iudicaius (siue damnatus) es sestertium X m iliaf quandoc non soluis-
ti ob eam rem ego tibi sestertium X milium iudieati manum inicio6162
Para livrar-se da execuo, ou o devedor pagava a dvida, ou apresentava um
uindex62isto , um parente ou um amigo que, em seu lugar, contestasse a legitimidade do
pedido do autor, salientando, por exemplo, que a sentena condenatoria era nula, ou, en
to, que a dvida j fora paga.
Se o devedor pagasse, a manus iniectio no prosseguia; se apresentasse uindex, o
devedor ficava liberado, mas se instaurava processo, de que era parte o uindex, para veri-
ficar-se se sua alegao era verdadeira; se no o fosse, o uindex seria condenado a pagar o
dobro da dvida primitiva.63
Podia ocorrer, no entanto, que nenhuma das duas hipteses se verificasse: o deve
dor no pagava, nem apresentava uindex. Nesse caso, era ele adjudicado6465ao credor, que
o conduzia a casa onde, preso a cadeias com peso no inferior a quinze libras, e vivendo a
suas expensas ou a do credor - quando teria direito, no mnimo, a uma libra de farinha - ,
ficava detido sessenta dias. Durante esse perodo, em que podia entrar em acordo com o
credor, era este obrigado a lev-lo a trs feiras sucessivas, onde, perante o magistrado, no
comitium, se apregoava o valor da dvida, a fim de que, sabedores da ocorrncia, parentes
ou amigos do devedor lhe solvessem o dbito.
Na falta de acordo com o credor e na ausncia de pagamento da dvida, era o deve-
dor morto, ou vendido, como escravo, no estrangeiro.
Se vrios fossem os credores, determinava a Lei das XU Tbuas que estes matas
sem o devedor e esquartejassem seu cadver.66

61 P o rq u e tu m e d e v e s p o r ju lg a m e n to (o u p o r c o n d e n a o ) d e z m il s e s te rc io s, e n o p a g a s te t la n o
s o b r e ti a m o p o r c a u sa d o s d e z m il s e s t r e lo s
62 Sobre o u in d ex , na m a n u s in ie c tio , v id e Gauckler, E tu d e s u r le V in dex (artigo publicado na N o u v e lle
R e v u e h isto r iq u e d e d r o itjr a n a is e t fra n g er, ano de 1889, p. 12 e segs., do extrato).
63 Cf. L ex C o lo n ia e G e n e tiu a e I u lia e , LXI.
64 Ha controvrsia sobre se a addicto iudieati j existia na poca da Lei das XII Tbuas. Vide, a proposito,
nossa tese de doutoramento Tertiis nundinisparts secamo, p. 8 nota 1, Rio de Janeiro, 1958.
65 III, 6 (ed. Riccobono).
66 o que estabelece - segundo a opinio dominante a Lei das XII Tbuas (III, 6): T ertiis n u n din is
p a r tis seca n to . S i p lu s m in u su e secu eru n t s e fr a u d e e sto . Estudamos as diferentes explicaes desse
dispositivo em nosso trabalho. T ertis n u n din is p a r tis se c a n to . Rio de Janeiro, 1958. Esse preceito, a
nosso ver, se explica por idias religiosas primitivas. V ide, tambm, Jobb-Duval, L e s m o rs
m alfeasan ts L a rv a e t L m u res d 'a p rs f l e d r o it e t le s c r o y a n c e sp o p u la re s d e s R o m a in s , p. 276 e segs.,
Paris, 1924, e Kaser, D a s R m isch e Z iv ilp ro ze ssre c h t, 20, VIU, 1, pp. 102-103, Mnchen, 1966.
Novas interpretaes desse dispositivo da Lei das XII Tbuas se encontram em trabalhos mais
recentes. Assim, Franciosi (P a r te s S e c a n to tr a M a g ia e D ir itto , in L a b e o , voi. 2 4 1978 , pp. 263 a
275) sustenta que se tratava de um ritual mgico e se destinava a promover a fertilidade dos campos
dos credores, pela crena antiga de que, sepultando-se as partes esquartejadas da vtima, se fertilizava
o terreno com a fora mgica existente no corpo, no sangue ou nas cinzas do morto. Cannata ( T e rtiis
n u n d in is p a r tis s e c a n to , in S tu d i in O n o re d A r n a ld o B isc a rd i, voi. IV, pp. 59 e 71, Milano, 1983)
entende que esse preceito decenviral dizia respeito execuo da pena de talio. E Guarino (Iu scu lu m
Iu ris , pp. 127-129, Napoli, 1985) d notcia da tese do sueco Collinder, segundo a qual p a r s , nesse
texto da Lei das XII Tbuas, significava p a r s u r ilis , tendo assim o credor nico o direito de castrar o
devedor publicamente por esbirros (o que explicaria o plural se c a n to ).
214 Jos Carlos Moreira Alves

II A "mantis iniectio posteriormente Lei das X II Tbuas


Na evoluo da mantis iniectio posteriormente Lei das XII Tbuas, duas so as
tendncias que se observam:
a) aumento do nmero de casos a que ela se aplica; e
b) abrandamento de seus efeitos.
Quanto primeira, leis posteriores das XII Tbuas determinaram a utilizao da
manus iniectio em hipteses em que no havia nem julgamento nem confessio in iure,
mas em que se pretendia a cobrana de crdito a que se referiam certas leis. Assim, a Lei
Publilia concedia ao sponsor (fiador), que tivesse pago a divida, manus iniectio contra o
devedor principal que no o reembolsasse dentro de seis meses; e a Lei Furia de sponsu-
na hiptese de haver vrios fiadores garantindo o pagamento de uma dvida, e de o credor
cobrar de um deles mais do que a parte a que estava obrigadodava ao fiador manus iniectio
contra o credor. Nesses casos, a manus iniectio se dizia pro indicato (como se tivesse sido
julgado), em contraposio quela que se empregava nas duas hipteses previstas na Lei
das XII Tbuas, a qual se denominava manus iniectio indicati,
Demais, outras leis - como a Lei Mareia67 - admitiram em certos casos que se in
tentasse a manus iniectio pura, isto , aquela que no comportava fico de julgamento
(como ocorria na manus iniectio pro indicato), mas a em que o autor devia declarar o fun
damento do direito pleiteado.
Quanto segunda tendncia, h que salientar que, com a admisso das manus iniec-
tiones purae9se introduziu uma inovao nesse processo: o ru no mais precisava de
lanar mo de um uindex para defend-lo, mas podia faz-lo pessoalmente. E, em virtude
da Lei Vallia, dos fins do sculo III ou do incio do sculo II a.C., todas as manus iniectio-
nes se tomaram purae, salvo a do iudicatus, a do confessus (que eram os casos previstos
na Lei das XII Tbuas) e a do sponsor na hiptese configurada na Lei Publilia.
Por outro lado, j nos fins da Repblica, quando o ru no pagava o dbito nem se
defendia, o autor que contra ele intentara a manus iniectio no mais podia mat-lo ou
vend-lo como escravo, mas apenas conduzi-lo para sua casa, onde o ru, com o trabalho,
pagaria a dvida.
2 - Pignoris capio
A pignoris capio se distingue das demais legis actiones, porque ela no se desenro
la diante do magistrado {in iure). Por isso, e ainda porque no era necessria a presena
do adversrio, e podia a pignoris capio realizar-se em dias nefastos, alguns jurisconsul
tos romanos no viam nela uma legis actio, com o que, porm, outra corrente - seguida
por Gaio68 - no concordava, porquanto, e isso bastava para caracterizar a pignoris capio
como a ao da lei, eram pronunciadas palavras solenes {certa nerba).

67 Essa lei permitia o emprego da manus iniectio pelo devedor que pretendia recuperar juros usurios.
68 Inst., IV, 29.
D ireito Romano 215

A pignoris capio somente pode ser utilizada com relao a certos dbitos* Assim:
a) pelo soldado contra o tribunas aerarli com referncia ao soldo (Stipendium);
b) pelo soldado de cavalaria contra as partes que estavam obrigadas a contribuir
para a compra e a manuteno do cavalo;
c) pelo vendedor de animal destinado a sacrifcio religioso contra o comprador,
com relao ao preo;
d) pelo locador de um animal de carga contra o locatrio, quanto ao aluguel, desde
que este se destinasse a ser aplicado em sacrifcio religioso; e
e) pelo publicano contra o contribuinte, com relao ao imposto (uectigal) devido.
Nos dois primeiros casos, a pignoris capio foi introduzida pelos costumes; nos de
mais, por lei.
As pessoas que podiam valer-se da pignoris capio, para tomar em penhor bens do
devedor, deviam pronunciar palavras solenes cujo teor desconhecemos.
Por outro lado, de notar-se que esse apossamento extrajudicial dos bens do deve
dor tinha por fim to-somente compeli-lo ao pagamento do dbito, pois o credor no po
dia utilizar-se da coisa, mas apenas mant-la em seu poder at a soluo da dvida.
Ob i' ('Tfc370 ( 13 9 d e a d 5 ..!9 S 9 3 0

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A TUTELA DOS DIREITOS SUBJETIVOS
(O PROCESSO FORMULRIO)

Sumrio: 126. A decadncia das le g is a c tio n e s e a introduo do processo formul


rio. 127. Caractersticas do processo formulrio. 128. A frmula - partes principais e aces
srias. 129. O desenrolar da instncia. 130. A execuo da sentena. 131. A a c tio e sua
classificao. 132. M eios complementares do processo formulrio.

126. decadncia das legis actiones e a introduo do processo formulrio -


Segundo Gaio,1a causa da decadncia das legis actiones e do conseqente aparecimento
do processo formulrio foi o exagerado formalismo que fazia com que uma das partes
perdesse a lide por qualquer lapso, mnimo que fosse, no cumprimento das formalidades
ento exigidas.
Por outro lado, Gaio2nos informa tambm - o que confirmado, em parte, por Aulo
Glio3 - que a substituio do sistema das aes da lei pelo processo formulrio ocorreu
em virtude das Leis Aebutia e Iuliae ludiciariae. Ora, sabendo-se que a Lei Aebutia do
meado do Sculo II a.C. (a data exata de sua promulgao nos desconhecida)4 e as Leis
Iuliae ludiciariae so do tempo do imperador Augusto (foram promulgadas no ano de 17
a.C.), surge a seguinte questo: se a Lei Aebutia substituiu o sistema das aes da lei pelo
processo formulrio, por que a aluso s Leis Julias, promulgadas mais de um sculo de
pois? Porventura, o alcance da Lei Aebutia foi mais limitado, tendo - como era, alis, co
mum entre os romanos - iniciado a substituio que s se concluiu com as Leis Jliasl
Da o primeiro problema: o de se saber qual o alcance da Lei Aebutia. Mas, ao lado desse,
h um segundo: o de se saber se houve - e quais foram os precedentes que deram mar
gem a que fosse promulgada a Lei Aebutia.
Estudemos, observando a ordem natural, em primeiro lugar o problema dos prece
dentes, e, em seguida, o do alcance da Lei Aebutia.

1 I n s t IV, 30.
2 I b id e m .
3 N o r te s A ttie n e , XVI, 10. Aulo Glio, porm, no se refere s j s s J u lia s , mas somente Lei A eb u tia .
4 Sobre a data da Lei A e b u tia , v id e Girard, L a d a te d e la lo i A e b u tia , e N o u v e lle s o b s e rv a tio n s s u r la
d a te d e la lo i A e b u tia , in M la n g e s d e D r o it R o m a in , I, p. 67 e segs., Paris, 1912.
218 J os Carlos Moreira Alves

Quanto aos precedentes, nenhum texto romano nos d qualquer informao. O que
h, a respeito, so conjecturas mais ou menos plausveis, com base em fatos que so do
nosso conhecimento. Exponhamos, sumariamente, essas conjecturas. Segundo Huscke,5
a origem do sistema formulrio se encontra no processo que se desenrolava diante do pre
tor peregrino; no podendo, nesse caso, ser aplicado o sistema das aes da lei (que s se
empregava para dirimir conflitos de interesse entre cidados romanos), o pretor peregri
no - diante das pretenses expostas livremente pelos litigantes, nem sempre em latim -
redigiria instrues aos recuperaiores (e nisso estaria o ponto de contato com a frmula
do processo formulrio), que se baseariam nelas para julgar a causa. H tambm a tese de
Girard:6 se, nos processos que eram presididos pelo pretor peregrino, este redigia instru
es aos recuperaiores, essa prtica no foi criao sua, mas simples imitao do que se
observava em certas provncias romanas (assim, na Siclia), e nesse costume, ento, que
se acharia o precedente do processo formulrio. Finalmente, a conjectura de Huvelin,7
para quem, j na iudicis postulatio (principalmente na hiptese do arbitrium liti aesti-
mandae) e na condictio certae rei (e possivelmente na condictio certaepecuniae), o ma
gistrado redigia instrues ao juiz popular; delas nasceram as frmulas do processo
formulrio.
Dessas teses, a de Huscke a mais seguida.8
Quanto ao alcance da Lei Aebutia (e, conseqentemente, ao papel das Leis lutiae
Iudiciariae na introduo do processo formulrio), h trs opinies divergentes. Para al
guns romanistas (assim, Bekker e Jobb-Duval)9 a Lei Aebutia estabeleceu apenas a acu
mulao do processo das aes da lei com a frmula: 1, os litigantes cumpriam as
formalidades das aes da lei diante do magistrado; e 2, em seguida, solicitavam ao ma
gistrado umafrm ula, onde se fixava o ponto litigioso e se dava poder a juiz popular para
condenar ou absolver o ru, conforme ficassem provadas, ou no, as alegaes do autor.
Para outros (Wlassak e Girard)10 - e essa conjectura a mais seguida pelos autores - , a
Lei Aebutia deu aos litigantes o direito de escolher, para a soluo do conflito, entre o sis
tema das legis actiones e o novo - o formulrio. Por outro lado, Bisele e Cuq11 entendem
que a Lei Aebutia autorizou o emprego da frmula apenas nos casos que at ento davam
nirgem k condictio (qu foi, assim, abolida), pois essa actio, apesar de sua origem recen-

5 Cf. Girard, Manuel lmentaire de Droit Romain, 8* ed., p. 1.055, nota 3; e Sohm, Institutionen, 14a
d-. 49, p. 397, nota 4.
6 Manuel Elementaire de Droit Romain, 8a ed., p. 1.055 e segs.
7 L'arbitrium liti aestimandae et l origine de la formule, in Melanges Grardim , p. 319 e segs., Paris,
1907; e Cours Elementaire de Droit Romain, I, p. 167 e segs.
8 Vide, a propsito. Carrelli, La Genesi del Procedimento Formulare, p. 66, Milano, 1946.
9 Jobb-Du vai, La legis actio avec formule l epoque de Cicern, in Melanges de Droit Romain ddis
Georges Cornil, I, p. 517 e segs., Gand-Paris, 1926.
10 Wlassak, Rmische Processgesetze, I, 10, p. 103 e segs., Leipzig, 1888; Girard, Manuel Elementaire
de Droit Romain, 8a ed., p. 1.057.
11 Cuq, Les Institutions Juridiques des Romains, L 'Ancien Droit, Ia ed., p. 714, Paris, 1891.
Modernamente, retomaram essa tese Kaser, Die Lex Aebutiaf in Studi Albertario , I, p. 25 e segs.,
Milano, 1953 reproduzido em Augeswhlte Schriften, II, pp. 443 a 476, Napoli, 1976; e Lvy-Bruhl,
Recherches sur les Actions de la loi, p. 334, Paris, 1960.
Direito Romano 219

te com relao s demais legis actiones, era malvista pelos capitalistas romanos em virtu
de do prazo de trinta dias para a designao do juiz popular, o que retardava a soluo do
litgio. Num ponto, porm, as trs teses esto de acordo: foram as Leis Julias judicirias
que generalizaram, tomando-o obrigatrio, o processo formulrio, embora continuassem
a admitir a existncia das legis actiones em trs casos:
a) nos processos que se desenrolavam diante do tribunal dos centnviros (nos quais,
1
na fase in iure, se observavam as formalidades da actio sacramenti);
b) quando se tratava de damnum infectum; e
c) nas hipteses de jurisdio graciosa121314 com o emprego da in iure cessio.
127. C aractersticas do processo form ulrio - Assim como ocorria no sistem
das aes da lei, no processo formulrio continua a ser observado o ordo udiciorum
priuatorum: a instncia se divide em duas fases sucessivas: Ia, a in iure (diante do magis
trado), e 2a, a apud iudicem (perante o juiz popular).
No entanto, afora inovaes no decurso da instncia (e que oportunamente sero sa
lientadas), o processo formulrio se distingue nitidamente do sistema das aes da lei pe
las seguintes caractersticas principais:
a) menos formalista e mais rpido;
b) a frmula - documento escrito - tira-lhe o carter estritamente oral de que se re
vestiam as aes da lei;
c) maior atuao do magistrado no processo; e
d) a condenao se toma exclusivamente pecuniria.
No processo formulrio no se encontra o formalismo rgido do sistema das aes da
lei. No se pronunciam palavras imutveis; no se fazem gestos rituais - em conseqncia,
no mais se perdem causas por desvios mnimos de formalidades. Por outro lado, no h
mais que atender, para a designao do juiz popular, ao prazo de trinta dias da Lei Pinaria,
o que toma esse processo, sem dvida, mais rpido do que o das aes da lei,
a frmula, porm, o trao marcante do processo formulrio; dela advm-lhe a
prpria denominao: processo per form ulas. Trata-se - como veremos adiante - de um
documento escrito onde se fixa o ponto litigioso e se outorga ao juiz popular poder para
condenar ou absolver o ru, conforme fique, ou no, provada a pretenso do autor. No
sistema das legis actiones, nada havia de semelhante: o juiz popular julgava a questo
que as partes, oralmente, lhe expunham. No processo formulrio, no: ele julga o litgio
conforme est delimitado na frmula, elaborada na fase in iure.
A atuao do magistrado no processo formulrio muito mais intensa do que nas
aes da lei, onde ele quase se limitava a ser fiscal de formalidades.15

12 Cf. Gaio, Inst., IV, 31.


13 Cf. Gaio, ibidem.
14 Cf. Gaio, Inst., II, 24.
15 Basta atentar para a circunstncia de que, no sistema das legis actiones, o magistrado no podia criar
aes; s se utilizavam as existentes em virtude do ius ciuile; no processo formulrio, porm, era
possvel ao magistrado conceder frmulas que tutelassem situaes no previstas no ius ciuile.
220 J os Carlos Moreira Alves

Mas, se indiscutvel essa maior atuao do magistrado no processo formulrio,


no h, no entanto, entre os autores, concordncia sobre o exato papel que o magistrado
desempenha no sis tema perform ulas. A controvrsia se deve, principalmente, circuns
tncia de que a fonte de informaes de que dispomos sobre o processo formulrio - o li
vro IV das Instituas de Gaio - o descreve sob o aspecto esttico, deixando quase
inteiramente esquecido o dinmico (isto , a descrio do desenrolar da instncia). Em
face disso, no temos informes precisos sobre pontos capitais desse processo, como: que
era exatamente a litis contestatiol qual a natureza da frmula? E, conforme a resposta
que se d a essas interrogaes, varia a soluo de outro problema da maior importncia
para que se estabelea a posio ocupada pelo magistrado no processo formulrio. Esse
problema o de saber se o processo p er formulas tinha natureza pblica (e, nesse caso, a
figura central seria a do magistrado, ficando as partes em plano secundrio) ou privada (e
a situao seria oposta: em primeiro plano, as partes; em segundo, o magistrado). Os ro
manistas, com referncia a essa questo, se dividem.16Trs so as correntes de opinio:
a) a mais antiga, que encabeada por Keller:17189o processo formulrio de natureza
eminentemente pblica; as partes se limitam a expor o conflito, e cabe ao magistrado re
digir a frmula onde d instrues ao j uiz sobre o que ir julgar, concedendo-lhe tambm
poder para condenar ou absolver o ru; em face disso, a litis contestano apenas um mo
mento ideal com que se finaliza a fase in iure;
1fi
b) a defendida por Wlassak ainda hoje a dominante - , e que diametralmente
oposta de Keller: o processo formulrio de natureza rigorosamente privada, mantendo
carter essencialmente arbitrai; quem redige a frmula o autor (ou antes, o jurisconsulto
que o assiste), tendo o ru o direito de fazer inserir nela certas clusulas bem como de de
bater com o autor o ponto litigioso a ser fixado; a litis contes tat io nada mais do que o
contrato formal celebrado exclusivamente pelas partes, que concordam em que o litgio,
como delimitado na frmula, seja julgado por um juiz popular; o magistrado, que passi
vamente assiste a essas discusses, se limita a autorizar o indicium (isto , a frmula
como documento concreto - vide o n 128), e a ordenar ao juiz que julgue a causa (iussus
iudicandi); e
10
c) a corrente intermdia, defendida, entre outros, por Arangio-Ruiz e Carrelli:
so falsas as posies radicais de Keller e W lassak; ao contrrio do que pretendem
eles, a frmula elaborada pelas partes e pelo magistrado (cuja atuao importante,
tanto assim que ele pode no conceder a frmula); e mesmo a litis contestatio resulta

16 Vide, a propsito, o amplo estudo de Carrelli, La genesi del procedimento formulare , M ilo, 1946; e a
sntese de Guarino, L 'Ordinamento Giuridico Romano* 3aedio, n 51, p. 137 e segs., Napoli, 1959.
17 As idias de Keller foram expostas no livro lieber die Litiscontestation und Urtheil nach klass rm .
Recht, publicado em Zurich, em 1827, e reafirmadas na obra Der Rmische Zivilprozess un die
Actionen, 4* ed., 41, p. 167, Leipzig, 1883.
18 Vide Wlassak, Die Liiiskontestation in Formularprozess, Leipzig, 1889; e Carrelli, La genesi del
procedimento formulare , passim y Milano, 1946.
19 Vide Guarino, L'Ordinamento Giuridico Romano, n 51, p. 141 e segs., Napoli, 1959; e GioiTredi,
Contributi allo Studi del Processo Civile Romano, p. 65 e segs., Milano, 1947.
Direito Romano 221

do acordo de vontade das partes e tambm do magistrado sobre a frmula a ser remetida
ao juiz popular.
Finalmente a condenao no processo formulario diversamente do que ocorria no
-fl

sistema das aes da lei, era sempre pecuniria. Ainda quando se tratasse de reivindica
o de coisa, o ru - se no quisesse devolv-la ao autor - seria condenado no a faz-lo
mas apenas a pagar o valor da coisa.
128. A frm ula - partes principais e acessrias - preciso, preliminarmente es-
ri I

clarecer a diferena de significado que h entre formula e indicium. A formula o es


quema abstrato existente no Edito dos magistrados judicirios, o qual servia de modelo
para que, num caso concreto com as adaptaes e as modificaes que se fizessem ne
cessrias, se redigisse o documento em que se fixava o objeto da demanda a ser julgado
pelo juiz popular. J o indicium esse documento que, num caso concreto se redige to-
mando por modelo a formula.2013

20 Vide, sobre a origem desse princpio, a nota 29, abaixo.


21 A propsito, vide Carrelli, La genesi del procedimento formulare , p. 48, Milano, 1946, e Arangio-
Ruiz, Sulla scritura della formula nel processo romano, in Scritti di Diritto Romano, IV, p. 135 (esse
artigo, anteriormente, fora publicado tambm em Iura, I, p. 15 e segs.), Napoli, 1977.
22 J houve quem negasse que, no processo formulrio, houvesse esse documento escrito. Schlossman,
em vrios trabalhos (assim, em Praescriptiones undPraescripta Verba - Wider die Schriftformel des
rmischen Formularprozesses%Leipzig, 1907) procurou demonstrar que a frmula, no processo
formulrio, era oral. Essa tese, no entanto, no encontrou ressonncia na doutrina. certo, porm, que
Arangio-Ruiz (artigo citado na nota 21 acima, in Iura, p. 15 e segs.), modernamente, a segue.
D ois documentos, porm, achados em Murcine, na Itlia, provam que o iudicium era escrito. So
duas tabulae, publicadas por Giordano em 1972, e que, com muitas outras, foram encontradas em
M u rrin e, quando da construo, em 1959, da auto-estrada entre Pompia e Salerno (para
pormenores, vide Lucio Bove, Documenti Processuali dalle Tabulae Pompeianae di Murcine, p. 1 e
segs., Napoli, 1979). O teor delas na leitura de W olf (apud Saconni, Studi sulla litis contestado nel
processo formulare , pp. 22-23, Napoli, 1982), este: Tab. VII Ea res agetur de sponsione C(aius)
Blossius Celadas iudex esto si parrei C(aium) Marcium Satu[minum] C(aio) Sulpicio Cinnamo HSI)
) m d[are] oportere q(ua) d(e) r (e) agitur C(aius) Blossius Celadus iudex C(aium) Marcium
Satumnum HSI) ) m C(ao) Sulpicio Cinnamo condfemjnatosi non parrei absolvito C(aus) Blossius
Celadus iudex esto Tab. VI [Si par / ret C(aium) Marcium [Satur] nnum [ Cfaio)] Sulpicio Cinnam
[o ] HS I) ) m m m [d]are oportere q(ua) fd(e) r(e) agi/ tur Cfaius) Blossius Celadus [i]udex
[C(aium)] Marcium Satu[r]ninun[HS]m m CCI), [C(aio)] Sulpicio Cinnam[o conjdemnato si non
parrei apsolvito indicare iussitPfuhlius) Cossinius Priscus Ilv ir [Actujm Puteolfis] Fausto Cornelio
Sul[la Feti]ce [Q(uinto)J Marcio Barea Sorano eos, Como se v, trata-se de iudicia (frmulas
redigidas para o caso concreto) que dizem respeito a actio certae creditaepecuniae.
23 No edito, antes de ser apresentada a formula, o magistrado colocava uma clusula a que se d a
denominao de edito em sentido estrito onde determinava as condies em que concederia ou
denegara a frmula. Assim, por exem plo, com relao ao comodato (emprstimo de coisa
infiingvel), rezava o edito em sentido estrito: Quod quis commodasse dicetur, de eo iudicium dabo "
(Quando algum disser que houve comodato darei uma frmula). E seguia-se o teor da frmula. Sobre
as relaes entre o Edito e as frmulas, vide Wlassak, Edict und Klageform , Jena, 1882.
222 J os Carlos Moreira Alves

Um exemplo, para esclarecer.


No Edito do pretor urbano figurava a seguinte formula a ser utilizada pelo credor
por quantia certa que pretendesse cobrar, judicialmente, do devedor seu crdito:
Iudex esto. Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio sestertium X milia dare
oportere, index, Numerium Negidium Aulo Agerio sestertium X milia condemnato; si
non paret, absoluito. (Seja juiz. Se ficar provado que Numrio Negidio deve pagar a
Aulo Agrio dez mil sestrcios, juiz, condena Numrio Negidio a pagar a Aulo Agrio
dez mil sestrcios; se no ficar provado, absolve-o).
Tratava-se, portanto, de um esquema abstrato, semelhana dos formulrios mo
dernos, onde se encontram modelos de peties, de requerimentos, de escrituras.
Mas, se num caso concreto, Tcio acionasse Caio para que este lhe pagasse dez mil
sestrcios que lhe devia, redigia-se, ento, com base naquela frmula, o documento escri
to que iria fixar o objeto da demanda para que o juiz (na hiptese, L. Otvio) a julgasse.
Esse documento era o indicium, e assim rezaria:
L. Octauius iudex esto. S paret Caium Titio sestertius X m ilia dare oporteref iu
dex, Caium Titio sestertium X milia condemnato; si non paret, absoluito. " (Que L. Ot
vio seja juiz. Se ficar provado que Caio deve pagar a Tcio dez mil sestrcios, juiz,
condena Caio a pagar a Tcio dez mil sestrcios; se no ficar provado, absolve-o).
Note-se, no entanto, que os romanistas, em geral, se utilizam do termo formula para
traduzir as duas idias.
Por outro lado, observe-se que, na frmula, as frases relativas condenao e ab
solvio do ru so condicionais (siparet, condemnato; si non paret, absoluito); que os
verbos, no imperativo, esto na terceira pessoa do singular (esto, condemnato, absolui
to), e, s vezes, do plural (assim, quando, na fase apud iudicem, funcionam os recupera-
tores, a clusula inicial da frmula tem este teor: Recuperatores sunto)?* e que, para
simbolizar autor re, se empregam dois nomes fictcios, mas expressivos: Aulo Agrio,
para o autor (pois o autor quem age - is qui agii; da, Agrio); Numrio Negidio, para o
ru (pois o ru quem nega - is qui negai; da, Negidio).
Em virtude da importncia da frmula no processo formulrio, os juristas romanos
25
clssicos dedicaram-lhe especial ateno, e chegaram at, como se v em Gaio, a siste-
matizar-lhe os elementos componentes, distinguindo-os em partes principais (partesfo r
mulae) e partes acessrias (adiectiones).245

24 N os textos, s vezes, em vez de o verbo estar na terceira pessoa, encontra-se ele na segunda
(ondemna, absolue, em lugar de condemnatot absoluito). Segundo Schulz {Classical Roman
Law , n 30, p. 20), isso decorre de erro de alguns copistas que interpretaram mal as abreviaes c e a
que se achavam nos manuscritos de que copiavam. No mesmo sentido, Wenger, Institutionen des
Rmischen Zivilprozessrechts, p. 132, nota 18, Mnchen, 1925.
25 Inst., IV, 39 e segs.
Direito Romano 223

A) Partes principais ( partes formulae )


Segundo Gaio,26 quatro so as partes principais da frmula: a demonstratio, a inten
do, a adiudicatio e a condemnaiio.
A elas precede a clusula onde se designa {Iudex esto) a pessoa (ou pessoas, no caso
de recuperatores) que exercer a funo de juiz popular.2728
Passemos anlise das quatro partes principais da frmula, alterando, no entanto, a
ordem da enumerao de Gaio, para melhor compreenso da matria.
1 - A intendo
/ io
E a parte da frmula na qual o autor expe sua pretenso. Si parei Numerium Ne-
gidium Aulo Agerio sestertium X m ilia dare oportere (Se ficar provadoque Numrio Ne-
gdio deve pagar dez mil sestrcios a Aulo Agrio), eis a intendo.
A intendo pode ser certa ou incerta. E certa quando o autor exprime exatamente o
que pleiteia: Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio sestertium milia dare oportere
(Se ficar provado que Numrio Negdio deve pagar dez mil sestrcios a Aulo Agrio). E
incerta em caso contrrio: quidquid Numerium Negidium Aulo Agerio dare facere opor
tere (O que quer que seja que Numrio Negdio deva dar ou fazer a Aulo Agrio).
2 - A demonstrado
Nas frmulas em que a intendo 6 incerta, o juiz popular, para poder - se for o caso -
condenar o ru, necessita de elemento que lhe possibilite determinar o quidquid constan
te da intendo. Esse elemento fornecido na parte da frmula que se denomina demons
trado.
Assim, na frmula: Quod Aulus Agerius de Numerio Negdio hominem Stichum emit,
quidquid ob rem Numerium Negidium Aulo Agerio darefacere oportet.,. (Porque Aulo Ag-
rio comprou o escravo Stico de Numrio Negdio, o que quer que seja que por isso Numrio
Negdio deva dar ou fazer a Aulo Agrio...), cuja intendo incerta, a frase inicial Quod Au
lus Agerius de Numerio egidio hominem Stichum em ir a demonstrado.
3 - A condemnaiio
A condemnaiio a parte da frmula na qual se d ao juiz popular poder para conde
nar ou absolver o ru.
No processo formulrio, como j salientamos atrs, a condenao sempre em di
nheiro.29 Portanto, ainda que o autor reivindique coisa sua que indevidamente se encon-

26 Ibidem .
27 Vide Ccero, in Verrem y II, 2, 12, 31.
28 Gaio, Ins., IV, 41.
29 Gaio, Inst., IV, 48. No se sabe qual seja a origem desse princpio. O que h, a respeito, so simples
conjecturas (a propsito, vide Kaser, Das rmische Zivilprozessrecht, 54, p. 287 e nota 25,
Mnchen, 1966).
224 J os Carlos Moreira Alves

tre na posse do ru, se este no quiser devolv-la, o juiz somente poder conden-lo a
pagar a quantia equivalente ao valor da coisa.
Em face desse princpio, a condemnatio pode ser certa ou incerta. Certa, quando,
sendo certa a intentio, na condemnatio se repete a pretenso do autor; por exemplo: Si
paret Numerium Negidium Aulo Agerio sestertium X m ilia dare oportere, iudex, Nume-
rium Negidium Aulo Agerio sestertium X m ilia condemnato; si non paret, absoluito (Se
ficar provado que Numrio Negdio deve pagar dez mil sestrcios a Aulo Agrio, conde
na, juiz, Numrio Negdio a pagar dez mil sestrcios a Aulo Agrio; se no ficar provado,
absolve-o). Incerta, quando se deixa ao juiz popular que determine o montante da conde
nao; nesse caso, a condemnatio incerta pode ser expressa, na frmula, dos seguintes
modos:
a) com a clusula quanti ea res est (erit ou fidii) - a condemnatio com essa clusula
ocorre quando a intentio se refere a coisa que no dinheiro, e, em virtude dela, deve o juiz
avaliar a coisa para condenar o ru a pagar o valor estimado; exemplo: "... quanti ea res
erit, tantam pecuniam, iudex, Numerium Negidium Aulo Agerio condemnato; si non pa
rei, absoluitio (... condena, juiz, Numrio Negdio a pagar a Aulo Agrio quantia corres
pondente ao valor da coisa; se no ficar provado, absolve-o);
b) com a clusula eius (subentendida a palavra rei) condemnato ela empregada
quando a intentio se refere a quantia incerta; e
c) com a clusula quantum aequum uidetur (quanto parece justo) - clusula que se
insere na frmula quando o juiz deve determinar, de acordo com a eqidade, o montante
da quantia a ser paga pelo ru.
Por outro lado, quando a condemnatio incerta, ela pode ser cum taxatione ou infi
nita* Diz-se que a condemnatio incertaepecuniae cum taxatione quando se determina o
mximo at o qual o juiz pode condenar o ru; exemplo: "... iudex Numerium Negidium
Aulo Agerio dumtaxat sestertium X m ilia condemnato; si non paret, absoluito (conde
na, juiz, Numrio Negdio a pagar a Aulo Agrio somente at dez mil sestrcios; se no
ficar provado, absolve-o). A condemnatio incertae pecuniae infinita, quando na frmu
la se d plena liberdade ao juiz popular para fixar o quantum da condenao; exemplo:
"... quanti ea res erit, iudex, tantam pecuniam Numerium Negidium Aulo Agerio con
demnato; si non paret, absoluito (... condena, juiz, Numrio Negdio a pagar a Aulo
Agrio quantia correspondente ao valor da coisa; se no ficar provado, absolve-o).
4 - A adiudicatio
A adiudicatio a parte da frmula na qual se permite ao juiz adjudicar a coisa a al
gum dos litigantes.
Ela somente se encontra nas frmulas das aes divisrias, que eram trs: a actio
familiae erciscundae (ao de diviso de herana), a actio communi diuidundo (ao de
diviso de coisa comum) e a actiofinium regundorum (ao de demarcao de limites).
Quando se salienta que essas partes, que acabamos de analisar, so as principais da
frmula, no se quer dizer com isso que todas elas existem necessariamente em qualquer
frmula, mas, sim, que so aquelas que, quando integram uma frmula que se destina
Direito Romano 225

proteo de determinado direito subjetivo, no podem ser afastadas ou modificadas pelos


litigantes.
T/l
A intendo, segundo a opinio dominante, se encontra em toda e qualquer frmula,
acompanhada, ou no, de outras partes principais. A demonstrado somente figura nas
frmulas em que a intendo incerta. A adiudicatio integra apenas as frmulas relativas
s trs aes divisrias (a actio familiae erciscundae, a actio communi diuidundo e a ac
tiofinium regundorum). Finalmente, a condemnatio , em geral, parte integrante de todas
as frmulas, exceto daquelas que dizem respeito s acdonespraeiudiciales, onde no te
ria razo de ser.3031323
B) Partes acessrias ( adiectiones)
As partes acessrias so aquelas que somente se inserem na frmula, a pedido de
uma das partes, quando ocorrem determinadas circunstncias.
So elas:
Ia - a praescriptio;
2a - a exception e
3a - a replication a duplicano, a triplicano.
Estudemo-las separadamente.
1 - A praescriptio
A praescriptio parte acessria da frmula que assim se denomina porque, quando
inserida nela, colocada em seu incio (prae - antes; scriptio a ao de escrever), antes
da demonstratio e da intentio.
H duas espcies de praescriptiones: a praescriptio pro actore (praescriptio em fa
vor do autor) e a praescriptio pro reo (praescriptio em favor do ru).

30 Em sentido contrrio manifesta-se D e Visscher, Les formules in factum ", in tudes de Droit
Romain, p. 363 e segs., Paris, 1931, para quem, nas actiones infactum {vide n 131 -A ), no h intentio,
existindo em seu lugar uma clusula (que De Visscher denomina elemento inicial"), onde se expem
os fatos que o juiz deve examinar para proferir a sentena. Contra a tese de D e Visscher, vide Lenel,
Intentio infactum concepta? In Zeitschrift der Savigny-Stiftungfiir Rechtsgeschichte, Romanistische
Abteilung, voi. XLVHI (1928), p. 1 e segs.
31 Nas formulas das actiones praeiudiciales (aquelas em que o autor pretende apenas que o juiz declare a
existncia de uma qualidade ou de um fato; assim, por exemplo, declarar que determinada pessoa , ou
no, liberta), s h intentio. Bonjean ( Traiti des actions. II, 2a ed., p. 250 e segs., Paris, 1845)
conjectura, com base em Gaio, Inst., Ill, 123, e em Paulo, Sententiae, V, 9 ,1 , que o teor dessa frmula
poda ser este: Iudex esto. An Dio, Erotis filias. Ludi Seti libertas sit, quaerito (Seja juiz. Verifique
se Dio, Filho de Eros, liberto de Lcio Seio).
32 A condemnatio pode encontrar-se mesmo na frmula de uma ao divisria, quando, ento, o juiz,
alm de fazer as adjudicaes cabveis, dever verificare, se for o caso, condenar se uma das partes
deve, ou no, indenizar a outra.
33 Quanto redao das praescriptiones e das exceptiones, vide Mantovani, Le formule del Processo
Privato Romano, 2a edio, Padova, 1999.
226 J os Carlos Moreira Alves

O autor se serve da praeseriptio pro adore em duas hipteses:


a) para impedir que a ao abranja todo o seu direito; assim, por exemplo, se Caio
deve a Ticio 1.000 sestrcios, em dez prestaes de 100 sestrcios, e no paga a segunda
dessas prestaes, Tcio, ao cobr-lo, judicialmente, deve ter o cuidado de fazer inserir na
formula urna praeseriptio onde se esclarea que a ao no diz respeito ao direito de cr
dito na sua totalidade (os 1.000 sestrcios), mas apenas segunda das prestaes de 100
sestrcios; e isso fazia para que o devedor no pudesse, depois, deixar de pagar as demais
prestaes, alegando, quando cobrado judicialmente, o efeito extintivo da litis contesta-
to (vide n 129) ; e
b) para indicar a qualidade com que ele, autor, age; assim, se Caio, por meio de um
escravo, promete pagar 1.000 sestrcios a Tcio, este, a cobr-los, judicialmente, $e ser
ve da praeseriptio para salientar que o contrato foi celebrado com o escravo de Caio; e
isso era necessrio, porque na intentio, em vez do nome do escravo, figurara o de Caio na
posio de ru.
J o ru se utiliza da praeseriptio pro reo para impedir que a deciso a ser tomada,
quanto ao litigio em causa, no prejulgue (isto , no decida implicitamente) outra ques
to mais importante. Assim, quando algum, alegando ser herdeiro do proprietrio de
uma coisa, a reivindica das mos de outrem, este poder valer-se da praeseriptio por reo,
para impedir que, com o julgamento dessa questo, se prejulgue outra mais importante: a
relativa prpria herana.
j

Segundo Gaio, em seu tempo (sculo II d.C.) as praescripiones pro reo tinham
cado em desuso, valendo-se os rus, em lugar delas, das exceptiones (excees).
2 - A exceptio3435
A exceptio (exceo) parte acessria da frmula pela qual o ru, invocando direito
prprio ou determinada circunstncia, paralisa o direito do autor. Por meio dela, portan
to, o ru a. exceptio s concedida a ele - se defende indiretamente: no nega o direito
invocado pelo autor, mas alega que no o observou com base em direito prprio ou pela
ocorrncia de certas circunstncias.36 Por exemplo: se Caio promete pagar a Tcio 100
sestrcios dentro de 30 dias, mas se, antes do trmino desse prazo, ajustam ambos, por
um pacto, que o pagamento s poder ser exigido aps 60 dias a partir de ento, e, isso
no obstante, Tcio, no trigsimo primeiro dia, cobra judicialmente a dvida de Caio, este
se utiliza da exceptio para defender-se indiretamente: no nega que deve os 100 sestr-

34 Inst.flV, 133.
35 Sobre a exceptio, vide Palermo, Studi sulla "exceptio ,pnel diritto classico, M ilo, 1956.
36 Observa Palermo (ob. cit., p. 98 e segs.) que aos juristas romanos clssicos nao foi estranho o conceito
de reconveno do direito processual moderno, e isso em face de, nos fins do sculo I d.C., se ter
iniciado a assimilao da exceptio actio , o que se verifica em alguns casos (como, por exemplo, na
exceptio compensation is - exceo de compensao) em que a exceptio mais u ma actio do ru con
tra o autor do que simples m eio de defesa.
Direito Romano 227

cios a Tcio, mas alega, defendendo-se de ainda no t-los pago, a existncia do pacto que
lhe d o direito de somente solver o dbito 60 dias depois de sua celebrao.
A exceptio no existia no sistema das aes da lei;37 surgiu no processo formulrio.
ela redigida como clusula condicional negativa, colocada aps a intentio. Eis um
exemplo em que o ru, numa cobrana de dvida, alega, em sua defesa (por meio da ex
ceptio), que no a pagou porque o autor lhe perdoara, por pacto posterior, o dbito:
Siparet Numerium Negidium Aulo Agerio sestertium X m ilia dare oportere, si in
ter Aulum Agerium et Numerium Negidium non conuenit ne ea pecunia peteretur in earn
peeuniam Numerium Negidium Aulo Agerio condemnato; si non paret absoluito (Se fi
car provado que Numrio Negdio deve pagar 10.000 sestrcios a Aulo Agrio, e se no
houve acordo entre Aulo Agrio e Numrio Negdio no sentido de que no fosse cobrada
essa quantia, condena Numrio Negdio a pagar essa importncia a Aulo Agrio; se no
ficar provado, absolve-o).
Si inter Aulum Agerium et Numerium Negidium non conuenit ne ea pecunia petere
tur a exceo.
Portanto, o juiz, nesse caso, devia verificar: Io) se realmente o ru devia ao autor
10.000 sestrcios; e 2) se tinha havido acordo entre eles no sentido de que a dvida no
seria cobrada. Se verificasse verdadeira a primeira condio, e falsa a segunda, o juiz
condenaria o ru; se ambas as condies fossem verdadeiras ou falsas, o absolveria.
Por outro lado, quando o ru no pedia a incluso da exceptio na frmula, no po
dia, em geral, alegar o fato, que deveria ter sido objeto dela, diante do juiz (pois este esta
va obrigado a julgar de acordo com os termos da frmula), sendo, assim, condenado.3*
As excees admitem vrias classificaes. Eis as principais:
a) perptuas ou peremptrias (quando podem ser alegadas a qualquer tempo, como
o caso de exceo invocada pelo ru com base em pacto de perdo de dvida) e tempo
rrias ou dilatorias (quando somente podem ser alegadas at determinado momento,
como o caso de exceo com base em pacto que aumenta o prazo, para pagamento da
dvida, de 30 dias para 60 dias); e
b) rei cohaerentes (as que podem ser invocadas por qualquer interessado, porquan
to se vinculam coisa objeto do litgio) epersonae cohaerentes (as que apenas podem ser
invocadas por determinada pessoa, visto como dizem respeito somente a ela).
3 - A replicano, a duplicano, a triplicano
'IQ
A replicano, como acentua Keller, uma exceptio em favor do autor contra a ex
ceptio do ru. A replicano feita pelo autor est para a exceptio, alegada pelo ru, como

37 Cf. Gaio, Inst., IV, 108.


38 Isso no ocorria, porm, nos indicia honaefidei (vide n 131, C); demais, em no se tratando de indicia
bonae fidei , o magistrado, s vezes, concedia ao ru a restitutio in integrum (vide n 132, B) para que
pudesse reparar o seu lapso (cf. Gaio, Inst., IV, 125).
39 Der Rmische Zivilprozess und die Actionen, 4a ed., 37, p. 149, Leipzig, 1883.
228 Jos Carlos Moreira Alves

esta para a actio do autor. Assim, por exemplo, se o ru invoca, na exceptio, um determi
nado pacto para no pagar o dbito cobrado, o autor - se for o caso - poder valer-se de
urna replicatio para salientar que o pacto alegado foi revogado por outro posterior, que
lhe d o direito de haver a quantia cobrada. Por sua vez - e em hipteses complexas a que
alguns textos se referem4041- , o ru podia responder replicatio por meio de urna duplica
tion e o autor, mediante urna triplication e assim por diante se houvesse motivos a invo
car para afastar a alegao, imediatamente anterior, do adversario.
129. O desenrolar da instancia - A semelhana do que fizemos com relao a
sistema das aes da lei, estudaremos o desenrolar da instncia no processo formulrio,
nas trs seguintes etapas:
a) introduo da instncia;
b) a instncia in iure; e
c) a instncia apud iudicem.
A) Introduo da instncia
No processo formulrio, a introduo da instncia se d, ainda, com a in ins uoca-
tio. Mas h uma srie de inovaes.
Discutem os autores42 se, no sistema p er formulas, j era exigida a editto actionis,
isto , que o autor, extrajudicialmente, procurasse o ru e lhe comunicasse434a frmula da
ao que pretendia mover contra ele.
O que se sabe que, no processo formulario, ainda incumbia ao autor4546providen
ciar que o ru comparecesse presena do magistrado. Para isso, o autor devia procurar o
ru, e tentar obter dele uma das seguintes atitudes:
a) ou que entrasse em acordo, e, mediante contrato verbal a stipulatio - , lhe pro
metesse que, em certo dia, compareceria com ele presena do magistrado, sob pena de,
no o fazendo, pagar-lhe determinada quantia (a esse acordo se dava a denominao de
uadimonium)', ou

40 Exemplos de replicatio e duplicano, em Keller, Der Rmische Civilprocess und die Actionen , 4a ed.,
37, p. 152 e segs., Leipzig, 1883.
41 Gaio, Inst., IV, 127 e 128.
42 Vide, a propsito, Volterra, Instituzioni di Diritto Privato Romano, p. 215.
43 Acentua Kaser (Das rmische Zivilprozessrecht, 30, p. 162, Mnchen, 1966) que essa comunicao
(D. Il, 13, 1, 1) podia ser feita oralmente ou por escrito.
44 Pormenores em Pugliese, // Processo Civile Romano, II (Il processo formulare ), tomo I, n 49, p. 353
e segs., Milano, 1963; e em Murga Gener, Derecho Romano Classico II: El Proceso, 2aedio, pp. 249
a 252, Zaragoza, 1983.
45 Sobre a capacidade de ser parte e as pessoas que no a possuam, vide Pugliese, Il Processo Civile
Romano, II (Il processo formulare), tomo I, n 49, p. 278 e segs., Milano, 1963.
46 Gaio, Inst., IV, 184. A proposito do uadimoniun vide Fliniaux, Le Vadimonium, p. 37 e segs., Paris,
1908; Kaser, ob. cit., 31, p. 167 e segs.; e Pugliese, Il Processo Civile Romano, Il (Il processo
formulare ), n 69 e segs., p. 398 e segs., Milano, 1963. Sobre os documentos que contm tal acordo
(uadmonium) e que foram encontrados em Murcine em 1959, vide Lucio Bove, Documenti
processuali dalle Tabulae Pompeianae di Murcine, p. 21 e segs., Napoli, 1979.
D ireito Romano 229

b) que lhe fornecesse um index (um terceiro que garantisse que o ru compareceria,
em certa data, presena do magistrado, ficando esse terceiro, em caso contrrio, obriga
do a pagar ao autor certa importncia, j que contra ele o pretor concederia ao autor uma
ao in factum ); ou
c) que o ru comparecesse imediatamente, com ele, diante do magistrado.
Se o ru se recusasse a tomar uma dessas atitudes, o autor, teoricamente, poderia
usar da fora para conduzi-lo presena do magistrado, mas, na prtica, solicitaria ao
magistrado - que a concederia - uma ao in factum (vide n 131 ) contra o ru para que
este fosse condenado a pagar-lhe uma multa.
Por outro lado, poderia ocorrer que o ru, para no comparecer diante do magistrado,
se ocultasse do autor. Nesse caso, o magistrado, a pedido do autor, o imitiria na posse dos
bens do ru, e, se este, durante os quarenta dias seguintes, persistisse em permanecer escon
dido, o magistrado autorizaria o autor a vender os bens em cuja posse se encontrava.
B) A instncia in iure
Para que se inicie a instncia in iure indispensvel que os litigantes, em pessoa ou
devidamente representados, estejam diante do magistrado.
As partes - ou apenas uma delas podiam ser representadas por um cognitor ou por
urn procurator. Cognitor o procurador constituido in iure (diante do magistrado), na
y|C>

presena do outro litigante, com termos solenes. Procurator (bem como as pessoas
consideradas em posio semelhante dele: assim, os curadores, os tutores, os defenso
res) um mandatrio ad litem (para a lide), ao qual a parte, impossibilitada de compare
cer in iure, outorga, sem solenidade, e ausente o adversrio, mandato.474849 Quando as partes
eram representadas por cognitor ou procuratoryexigia-se do representante - salvo em se
tratando do cognitor do autor garantia (cautio) de que o representado acataria a deciso
do litgio.
Iniciava-se a instncia in iure com a postulado: a exposio que o autor, oralmente
e sem formalidades, fazia de sua pretenso. Em seguida, o autor realizava nova editio ac-
tionis, dando a conhecer ao magistrado, e, de novo, ao ru, a frmula da ao que ele de
sejava obter.
Concedia-se, ento, a palavra ao ru. Este podia adotar uma das seguintes atitudes:
a) reconhecer, de imediato, que o autor tinha razo (confessio in iure),50e satisfazer,
ou no, a pretenso dele; ou
b) no se defender como convinha,51 sendo considerado indefensas', ou

47 Gaio, Imi., IV, 46. Demais, no se sabe se a multa era fixa, ou varivel. Vide, a propsito, Pugliesse, II
Processo Civile Romano, Il {II processo formulare ), tomo I, n 64, p. 380 e segs., Milano, 1963.
48 Gaio, Inst., IV, 83.
49 Gaio, Inst., IV, 84.
50 Vide, sobre as vrias questes referentes confessio in iure, Santi Di Paola, Confessio in iure, I,
Milano, 1952, e Scapini, La Confessione nel Diritto Romano, I (Diritto Classico), Torino, 1973.
51 Assim, por exem plo, se, em se tratando de ao real, o ru no desse a garantia que se exigia,
normalmente, de quem ocupasse essa posio no processo.
230 Jos Carlos Moreira A lves

c) contestar as afirmaes do autor.


Conforme a atitude assumida pelo ru, variavam as conseqncias.
Quando ocorria a confessio in iure, o litgio terminava no instante em que o ru sa
tisfazia a pretenso do autor; mas, se no a satisfizesse, seria preciso distinguir as seguin
tes hipteses: Ia) se se tratasse de crdito de quantia certa, a confessio in iure eqivaleria
a julgamento, e, decorrido o prazo de trinta dias para cumpri-lo, o autor poderia proceder
execuo sobre a pessoa ou os bens do ru; e 2a) se se tratasse de crdito de quantia in
certa ou de coisa que no dinheiro, a instncia, segundo tudo indica, deveria prosseguir
para que se apurasse, apud iudicem, o valor da condenao; e, se o ru se recusasse a dar o
seu concurso para esse prosseguimento - a presena das partes era indispensvel no pro
cesso formulrio - , seria ele tratado da mesma maneira por que o era o indefensus-
Se o ru no se defendesse convenientemente (iindefensus), seria necessrio que se
distinguissem trs hipteses: Ia) se se tratasse de crdito de quantia certa, essa atitude
eqivaleria a julgamento contrrio ao ru, e, decorrido o prazo de 30 dias para cumpri-lo,
sem que o ru o fizesse, seguir-se-ia a execuo sobre sua pessoa ou seus bens; 2a) se se
tratasse de crdito de quantia incerta, o magistrado poderia usar de meios de constrangi
mento para que o ru desse o seu concurso instncia (o magistrado imitiria o autor na
posse dos bens do ru, e, se este persistisse em sua atitude, determinaria a venda desses
bens para pagamento do dbito); 3a) se se tratasse de reivindicao de coisa (ao real), o
magistrado se limitaria a imitir o autor na posse da coisa em litgio.
Em regra, no entanto, o ru vinha presena do magistrado para contestar as afir
maes do autor, e podia defender-se de uma das duas seguintes formas:
a) negava o que o autor dizia, ou
b) reconhecia que o autor tinha o direito alegado, mas invocava elementos de fato
ou de direito que paralisavam o direito do autor, e o excluam da condem nation
Contestada a pretenso do autor pelo ru,525354 seguia-se a etapa final da fase in iure, j
agora com a participao ativa do magistrado. Os romanistas (os textos no so claros a

52 E isso porque, em se tratando de ao real, o ru no estava obrigado a defender-se.


53 Nesse caso, o ru fazia inserir, na frmula, uma exceptio.
54 Em certas hipteses, o andamento normal da instncia podia ser alterado pelo autor. Assim:
a) com a interrogado in iure: em determinadas aes (por exemplo quando o credor de uma pessoa
falecida acionava o herdeiro, pelo dbito, podia interrog-lo se ele era, ou no, o herdeiro), o autor po
dia dirigir ao ru, antes mesmo da postulado actionis, uma interrogado in iure, para ficar sabendo
determinado pormenor; a resposta do ru ainda que falsa o vinculava, pois, contra ele, era tida
como verdadeira; e
b) com o iusiurandum in iure delatum: na actio certae pecuniae (ao para a cobrana de dvida certa
em dinheiro), e depois com referncia a outras aes, o autor podia dirigir-se ao ru para que este
jurasse se devia, ou no, o que lhe era exigido. O ru podia assumir uma das seguintes atitudes:
1) ou jurava que no;
2) ou deferia o juramento ao autor;
3) ou no jurava, nem deferia o juramento ao autor.
D ireito Romano 231

respeito) discutem a seqncia dos atos que, ento, se realizavam, principalmente o mo


mento em que era escolhido o juiz popular que funcionaria apud iudicem.
Segundo parece, a etapa final da fase in iure se desenrolava nesta ordem:
Io - confeco da frmula;
2 admisso ou denegao da actio pelo magistrado; e
3o - trmino da instncia in iure com a litis contestado.55
Quanto ao momento da escolha do juiz popular (com relao ao modo por que se
procedia, vide n 121, A), Wlassak entende que ele ocorria antes da confeco da frmula
(onde deveria constar o nome do juiz); Wenger julga que ele se verificava aps a redao
do indicium, mas antes da litis contestation e Monier defende a tese de que eie se dava
aps a litis contestado.
Analisemos, agora, a supramencionada seqncia da etapa final da instancia in
iure.
Quanto confeco da frmula, segundo parece (a matria muito controvertida),
em geral quem a redigia era o autor (ou melhor: o jurisconsulto que o assistia), que, as
mais das vezes,56 se limitava a copiar a frmula que se encontrava no Edito, preenchendo
os claros e substituindo os nomes convencionais (Aulo Agrio e Numrio Negdio) pelos
do autor e do ru. Durante a redao da frmula, o ru podia fazer inserir clusula (ou
clusulas) em seu favor (como, por exemplo, a exceptio).

No primeiro caso, o processo findava; no segundo, se o autor jurasse que sim, podia executar o ru
para pagar a dvida, se jurasse que noo que seria improvvel - findava o processo; e, no terceiro, o
ru era tratado com o inefensus (o que no se defende com o convm).
Sobre a interrogado in iure no direito clssico, vide Lautner, Zur interrogado in iure nach Klassis
chen Rechte, in Festschriftfo r Gustav Hanausek, p. 52 e segs., Graz, sem data. A propsito das Tabu
lae que encerram interrogationes in iure, e que foram achadas em Murcine, em 1959, vide Lucio
Bove, Documenti processuali dalle Tabulae Pompeianae di Murcine, p. 73 e segs., Napoli, 1979.

55 Vide, a proposito. Monier, Manuel lmentaire de Droit Romain, I, 6a ed., n 125, p. 162. Observa
Sacconi (Studi sulla litis contestado nel processo formulare, p. 31, Napoli, 1982) que as Tabulae VI e
VII, encontradas em Murcine (vide nota 22, deste captulo, in fine ), confirmam a tese de Wlassak de
que a litis contestado pressupunha, em regra, a escolha do iudex. Por outro lado, enquanto Lucio Bove
(Documentiprocessuali dalle Tabulae Pompeianae di Murcine, pp. 110-111, Napoli, 1979) entende
que as duas tabulae dizem respeito a dois iudicia relativos aos mesmos litigantes, mas concernentes a
diferentes relaes de crdito. Sacconi (ob. cit., p. 29) sustenta que nessas Tabulae, talvez para o
mesmo processo, h dois iudicia distintos: um, objeto da lids contestado e que contm a praescripdo
(e a res ageturde sponsion)\ o outro, sem a praescripdo , a ser entregue pelo magistrado ao iudex, que
contm o iussum iudicani (indicare iussit Publius Cossinius Priscus II Vir). M ais recentemente, em
1985, Santoro (Le Due Formule della Tabula Pompeiana, 34, in Annali del Seminario Giuridico della
Universit di Palermo, voi. XXXVHI, p. 335 e segs.) considera que a primeira das duas frmulas
mencionadas relativa a uma actio decorrente da sponsio terdae partis da actio certae creditae
pecuniae, ao passo que a segunda diz respeito a essa aedo certae creditae pecuniae.
56 Isso no ocorria quando se tratava da ao in factum (vide n 131, A).
232 Jos Carlos Moreira Alves

Redigida a frmula, o magistrado ou concordava com ela e a concedia (iudicium


57
dare), ou denegava a ao que o autor pretendia intentar {denegado actionis).
Terminava a instncia in iure com a litis contestado, que, segundo a opinio domi
nante,5758 era um contrato judicial, pelo qual o autor e o ru concordavam em submeter o li
tigio, nos termos da frmula, ao julgamento de um juiz popular, e acordo esse que se
manifestava com a leitura {edere iudicium) da frmula pelo autor ao ru, que a aceitava.
Grande era a importncia da litis contestado no processo formulrio, em virtude
dos efeitos que ela produzia, a saber:
a) efeito extintivo',
b) efeito criador, e
c) efeito fixador.
Quanto ao efeito extintivo,5960a litis contestado extingue o direito de ao {aedo) re
ferente relao jurdica em litgio; assim, depois de ocorrida a litis contestado, no se
pode intentar outra ao de eadem re (a respeito da mesma relao jurdica), em virtude
do princpio bis de eadem re ne sit aedo. O efeito extintivo da litis contestado pode pro-
duzir-se de duas maneiras diversas: a) ipso iure (de pleno direito), obtendo o ru do ma
gistrado, na segunda ao, a denegado actionis, com a simples prova de que a mesma
relao jurdica j foi trazida a juzo, tendo ocorrido a litis contestado; e b) exceptionis
ope, isto , por meio de exceo {exceptio rei in iudicium dedueta = exceo de coisa tra
zida a juzo) inserida pelo ru, na ao nova, na frmula, sendo, ento, absolvido o ru na
instncia apud iudicem pela verificao da veracidade do fato, a que ela se refere, pelo
juiz popular. Para que a litis contestado produza o efeito extintivo ipso iure necessrio:
fin
a) que se trate de iudicium legitimum; e
b) que o objeto do litgio diga respeito a obrigao iuris ciuilis (obrigao reconhe
cida pelo ius ciuile).

57 Sobre a denegado actionis no processo formulrio, vide Antonio Metro, La Denegado Actionis ,
pp. 65 a 173, Milano, 1972.
58 a tese de Wlassak, que se contrape de Keller, segundo a qual a litis contestado nada mais era que
o momento conclusivo da instncia in iure, sendo a frmula uma simples instruo que ele transmitia
ao juiz. Ampla anlise dessas duas teorias se encontram em Carrelli, La Genesi del Procedimento
Formulare, Milano, 1946; e Pugliese, La Litis Contestado Mnel Processo Formularet in Scritti
Giuridici Scelti, I (Diritto Romano), p. 363 e segs., Milano, 1985.
59 Sobre a origem desse efeito, vide Meylan, Origine de l'effet extindfde la litis contestado in Melanges
de Droit Romain ddis Georges Cornil, II, p. 83 e segs., Gand-Paris, 1926.
60 iudicium legitimum o processo ( iudicium , nessa expresso, significa todo o processo, quer na fase in
iure, quer na apud iudicem) que se instaura em Roma ou no territrio que a circunda, at uma milha
de distncia - , no qual as partes so cidados romanos, e o litgio ser dirimido por um s iudex,
tambm cidado romano. Cf. Gaio, Inst., IV, 103 a 109. Vide, sobre o assunto, Bonifcio, Iudicium
legitimum e iudicium imperio continens, in Studi in Onore di Vincenzo Arangio-Ruiz, O, p. 207 e
segs., Napoli, sem data.
Direito Romano 233

Nos demais casos quando se trate de iudicium imperio continens61623ou em que o


objeto do litigio diga respeito a obrigao iuris honorarii ou a direito real - , a litis contes
tano produz o efeito estintivo, exception is ope.
Por outro lado, a litis contestation extinguindo o direito de ao {efeito extintivo),
produz efeito criador: o de fazer surgir para o autor o direito de obter do juiz popular (ou
juizes, conforme o caso) a condenao do ru, se verdadeiras as condies estabelecidas,
para isso, na frmula. Esse direito apresenta as seguintes caractersticas:
a) um direito novo cujo fundamento diverso do direito trazido a juzo; por exem
plo: Caio intenta ao contra Tcio para cobrar dbito decorrente de delito (o fundamento
do direito de crdito a obrigao resultante do delito); ocorrida a litis contestation o fun
damento do direito de Caio de, se tiver razo, ver condenado Tcio decorre no mais da
obrigao resultante do delitOn mas, sim, da litis contestano e isso tinha grande impor
tncia prtica, bastando considerar que os crditos decorrentes de obrigaes resultantes
do delito no se transmitiam aos herdeiros do credor, o mesmo no ocorrendo com o dire-
ito surgido da litis contestano; e
b) , sempre, um direito de crdito de quantia certa, pois, como salientamos an-
teriormente, no processo formulrio as condenaes so em dinheiro.
Finalmente, em virtude do efeito fixador, o juiz, ao julgar o litgio, dever conside-
r-lo como existia no momento da litis contestano e fora fixado na frmula, desprezadas
as modificaes ocorridas depois da litis contestation mas antes da sentena. Em face des
se princpio, houve entre os juristas clssicos controvrsia sobre se o juiz, paga a dvida
aps a litis contestation ainda assim deveria condenar o ru a pag-la.64
Ocorrida a litis contestation seguia-se a instncia apud iudicem,
C) A instncia apud iudicem "
Sobre o desenrolar da instncia apud iudicemn no processo formulrio, os textos so
escassos.
Algits autores ^ como Wlassak - julgam que o magistrado, independentemente da
frmula, mandava ao juiz (ou aos recuperatores) uma ordem (decretum)n por escrito,
para julgar o litgio (iussum iudicandi) em conformidade com a frmula.65 Outros, se
guindo Keller, entendem que o iussum iudicandi se encontrava na frase Octauius (ou ou-

61 Iudicium imperio continens o processo em que falta um dos requisitos acima indicados. Cf. Gaio,
ibidem.
62 Em outras palavras: ocorrida a litis contestado , os herdeiros podiam continuar a ao intentada pelo
falecido; se ainda no se tivesse verificado a litis contestado quando do falecimento do autor, isso no
seria possvel.
63 Vide n 127, in fine.
64 A propsito, vide o n 131, C.
65 Vide, a propsito, a tese de Sacconi (Studi sulla litis contestado nel processo formulare , p. 29, Napoli,
1982), relativa s duas tabulae (VI e VII) encontradas em Murcine e a que se fez aluso na nota 54,
acima.
234 J os Carlos Moreira Alves

tro nome qualquer) iudex esto, que encabeava a frmula. E, ainda, h os que, com
Kuebler, identificam o iussum iudicandi na ordem condemnato... absoluito integrante da
condemnatio,66
Designado o iudex, nem por isso o magistrado deixava de interessar-se pela direo
da causa, podendo como acentua Scialoja67- constrang-lo a cumprir exatamente o ius
sum iudicandi, dar-lhes instrues complementares ou, at, ordens que se fizessem ne
cessrias em vista da natureza do processo (assim, ordenar o seqestro da coisa quando
houvesse risco de ser subtrada). No podia, porm, o magistrado interferir, para impedir
a formao da livre convico do iudex,
Na instncia apud iudicem podia ocorrer, ainda, a translado iudicii (transferncia
do processo). Isso sucedia quando, depois da litiscontestation uma das partes ou o juiz68
falecia ou sofria capitis deminutio, ou, ento, uma das partes tinha de substituir seu repre
sentante processual {cognitor, procurator, tutor; curator). Como se realizava essa trans
lado? Variam, a esse respeito, as opinies dos romanistas, uma vez que os textos de que
dispomos no so esclarecedores. Girard,6970com base num texto muito lacunoso dos
Fragmenta quae dicuntur Vaticana se manifesta, segundo antiga doutrina, no sentido
de que, nesses casos, o magistrado, por autoridade prpria, cognita causa, efetua as cor
rees necessrias na frmula. Duquesne71 e, em sua esteira, Emlio Costa7273- entende
que a translado iudicii exige sempre que haja nova lidscontestado depois de rescindida a
anterior por meio da in integrum restitutio (vide n 132, D); e acentua que, possivelmente,
para evitar as conseqncias injustas e inaceitveis da abolio pura e simples da litis-
contestado anterior (o que implicaria a extino de todos os seus efeitos), o magistrado
s rescindia formalmente essa Iitiscon testado, transferindo todos os seus efeitos para a
nova, e atribuindo a esta a data da anterior, razo por que possvel denomin-la litiscon-
testaiio repetita die {lidscontestado antedatada). Wenger, que, de incio, havia acolhi
do a soluo proposta por Duquesne, aderiu, posteriormente, de Wlassak segundo a

66 Vide, a respeito. Carrelli, La genesi del procedimento formulare, p. 122 e segs., Milano, 1946.
67 Procedura Civile Romana* 34, p. 183, Roma, 1936. Vide, tambm, Murga Gener, Derecho Romano
Clasico II: El Proceso , p. 314, Zaragoza, 1983.
68 Acentua Emlio Costa (Profilo Storico del Processo Civile Romano, p. 135, nota 3, Roma, 1918) que
Koschaker, em obra dedicada a esse tema - Translado iudicii, Graz, 1905 nega que a mutatio iudicis
(mudana de iudex) desse margem translado iudicii.
69 Manuel lmentaire de Droit Romain, 8a ed., p. 1.074.
70 F. V. 341.
71 La Translado iudicii dans la procedure civile romaine, Paris, 1910. A tese centrai dessa obra foi
sintetizada pelo prprio Duquesne em verbete (Translado iudicii') que escreveu para o Dicdonnaire
des Antiquits Grecques et Romaines de Daremberg-Saglio, tomo V, pp. 403/404.
72 Profilo Storico del Processo Civile Romano, p. 133 e segs., Roma, 1918.
73 Wenger seguiu a tese de Duquesne nas Institutionen des Rmischen Zivilprozessrechts, p. 174,
editada em Mnchen, em 1925. Passou, porm, a adotar a de Wlassak, nas alteraes que introduziu
na citada obra de sua autoria, quando da traduo italiana feita por Orestano (Istituzioni di Procedura
Civile Romana, pp. 179-180 e nota 36, Milano, 1938). Essa posio persiste na traduo americana de
autoria de Harrison Fisk (Institutes ofthe Roman Law o f Civil Procedure, 17, p. 184, nota 36, New
York, 1940).
Direito Romano 235

qual a translado iudicii se operava por um segundo ato das partes semelhante litiscon
testation mas cuja frmula se declarava, por meio de urnapraescrpdo, que no se tratava
de nova instaurao da lide, mas, apenas, de mudana introduzida na relao processual
j existente.
No dia aprazado,74 as partes - em pessoa ou representadascompareciam diante do
juiz designado para julgar o litgio, e, provavelmente, lhe entregavam a frmula.75 Sem
formalidades, autor e ru, com o auxlio mesmo de advogados, expunham suas razes.
Seguia-se a fase probatria em que cada um dos litigantes procurava provar o que aduzi
ra. Vigorava, para isso, o preceito: o nus da prova incumbe a quem alega o fato (pelo que
o autor tinha de provar o que afirmara na intention e o ru o que asseverara, por exemplo,
na exceptio).7678E o juiz admitia a produo de qualquer espcie de prova: documentos,
testemunhas, juramento (insiurandnm in indicio delatum) 7
Feitas as provas, devia o juiz - e a instncia apud iudicem podia perdurar, se se tra
tasse de indicium legit imum, at dezoito meses, ou, se se tratasse de iudicium imperio
continens, enquanto permanecesse no cargo o magistrado que admitia a actio - , depois
de analis-las e de formar livremente a sua convico (aconselhando-se, se quisesse, com
seus assessores ou com jurisconsultos), proceder de um dos dois seguintes modos:
a) no tendo chegado concluso de qual das partes tinha razo, abstinha-se de dar
a sentena fazendo o juramento sibi non liquere1* (e, nesse caso, os litigantes podiam vol
tar ao magistrado para que fosse escolhido outro juiz popular); ou
b) proferia, sem a observncia de forma, a sentena.
Para sentenciar, estava o juiz rigorosamente adstrito, no - como atualmente - lei,
mas aos termos da frmula: em sntese, a funo do juiz, ao dar a sentena, era verificar a
veracidade, ou no, dos fatos alegados pelo autor na intendo (bem como, se a frmula as
contivesse, na exceptio, na replicado, na triplicado), e condenar ou absolver o ru. Em
virtude de estar o juiz circunscrito rigorosa observncia da frmula, resultava! da,
para ele, as seguintes limitaes (que, a princpio, deviam ser rgidas, mas que, a pouco e
pouco, foram sofrendo atenuaes):

74 Salienta Sacconi (Studi sulla litis contestado nel Processo formulare, p. 30, nota 66, Napoli, 1982)
que a tabula XXIV encontrada em Murcine atesta que, tambm no processo formulrio, havia a
comperendinatio. Assim, a partir do terceiro dia do acordo, ex die perendno , o juiz pode comear a
ocupar-se da causa com base no acordo das partes que se obrigam a apresentar-se diante dele.
75 Gaio, Inst.f IV, 141.
76 A propsito, vide Pugliese, L Onere della Prova nel Processo Romano per formulas , in Scritti
Giuridici Scelti, I (Diritto Romano), p. 179 e segs., Milano, 1985.
77 Sobre a confesso apud iudicem (a confisso perante o iudex, de que h rarssimas aluses nas fontes
jurdicas), vide Scapini, La Confessione nel Diritto Romano, I (Diritto Classico), p. 139 e
segs.,Torino, 1973. A o que tudo indica, a confessio apud iudicem no era vinculatria para o iudex,
mas mero elemento probatrio.
78 A respeito, vide lavier Paricio (Iurare sibi non Liquere, in Atti del III Seminario Romanistica
Gardesano, p. 413 e segs., Milano, 1988) que conclui que o juramento sibi non liquere podia servir ao
jurado popular para eximir-se do dever de dar a sentena (juramento definitivo), ou podia servir para
que ele adiasse o julgamento a fim de ter mais tempo para meditar (juramento provisrio).
236 J os Carlos Moreira Alves

a) somente podia condenar ou absolver o ru (e isso em virtude de a frmula estabe


lecer: si parei, condemnato; si non parei, absoluito = se ficar provado, condene; se no
ficar provado, absolva);
b) devia absolver o ru se a pretenso contida na intentio no fosse exata, porquanto
no tinha ele o direito de retific-la (assim, se, por engano, o autor reivindicava o escravo
Stico, em vez do escravo Pnfilo, o ru era absolvido, e o autor tinha de mover outra ao
para reivindicar Stico; assim - e nesse caso com resultado altamente prejudicial para o
autor se houvesse uma plus petitio (pedido exagerado), o que podia ocorrer nas seguin
tes hipteses: Ia) plus petitio re - pedido a mais com relao ao objeto em litgio: Caio era
credor de 1.000 sestrcios, e na intentio afirmava que seu crdito era de 1.500 sestrcios;
2a) plus petitio tempore - quando o autor cobrava a dvida antes do vencimento; 3*) plus
petitio loco - quando o autor exigia o pagamento de dvida em local que no o convencio
nado; 4a) plus petitio causa - quando o autor modificava a natureza da obrigao do ru;
por exemplo: o devedor devia - cabendo-lhe a escolha ou entregar o escravo Pnfilo ou
pagar L000 sestrcios, e o credor, acionando-o, afirmava na intentio que ele lhe devia
1.000 sestrcios, desprezando o direito do ru de escolher a prestao que lhe conviesse,
pois se tratava de obrigao alternativa. Em todas essas quatro hipteses, o juiz tinha de
absolver o ru, e - o que era mais -, tendo em vista o efeito extintivo da litis contestado,
no podia o autor intentar outra ao para fazer valer seu direito de crdito);
c) devia o juiz limitar-se a analisar a situao de fato no momento da litis contestado,
sem levar em considerao o que ocorrera posteriormente a ela, mas antes da sentena; e
d) no podia o juiz condenar o autor, pois a frmula somente lhe dava poderes para
condenar ou absolver o ru.
Como salientamos, essas limitaes, a pouco e pouco, sofreram atenuaes. Assim,
nos iudicia de boa-f (vide n 131), o juiz tinha liberdade para avaliar o valor da condena
o, e para levar em conta o ocorrido depois da litis contestado, tomando em considera
o aquilo que era conforme boa-f. Ainda no direito clssico, os sabinianos
(defendendo tese contrria dos proculeianos) julgavam que o juiz, em qualquer hipte
se, devia considerar os fatos sucedidos aps a litis contestado, e, dessa forma, se o ru pa
gasse o dbito depois dela, mas antes da sentena, o juiz deveria absolv-lo.79 Por outro
lado, por clusula adicional frmula (e que se denominava indicium contrarium), da-
va-se ao juiz poder para condenar o autor. Demais, para que se evitasse a plus petitio
loco, o magistrado, quando o autor tinha de cobrar judicialmente a dvida do ru em local
diverso do convencionado, concedia a ao eo quod certo loco.
Proferida a sentena, produzia ela os seguintes efeitos:
a) se fosse condenatoria, daria ao autor o direito de exigir do ru o pagamento d
valor da condenao, direito esse que era protegido pela actio indicati (pela qual, como
veremos adiante, o autor procederia execuo da sentena quando o ru no a cumpris
se espontaneamente); e

79 Vide, adiante, n 131, C, infine.


Direito Romano 237

b) fosse condenatoria, fosse absolutoria, produziria res iudicata (coisa julgada), im


pedindo que as partes litigassem, de novo, sobre a mesma relao jurdica.
O primeiro desses efeitos ser estudado, pormenorizadamente, mais adiante, qua
do tratarmos da execuo da sentena. Agora, analisaremos, apenas, o segundo: a produ
o da res iudicata,
No direito moderno, para que a sentena produza coisa julgada preciso que ela
seja inecorrvel (isto , que contra ela no caiba recurso, ao mesmo juiz ou a outro, de
cujo julgamento possa decorrer sua reforma). No processo formulrio ocorria o mesmo?
Em outras palavras: a sentena, no processo formulrio, podia ser reformada? Colocada a
questo nesses termos, a resposta ser negativa: no sistema performulas no havia a pos
sibilidade de a sentena ser reformada pelo mesmo juiz pu por outro. No entanto, indire
tamente podia a parte vencida chegar a resultado a que modernamente se atinge com os
recursos. E isso por trs meios:
a) a iniercessio (isto , o veto de um magistrado a ato ordenado por outro, igual ou
inferior a ele), que no podia ser aplicada contra a sentena (o juiz popular no era magis
trado), mas, sim, contra ato do magistrado judicirio (por exemplo, o cnsul podia parali
sar, pela intercession a ordem do pretor, na execuo de uma sentena, no sentido de que
o autor levasse o ru preso para prestar-lhe servios);
b) a reuocatio in duplum : o ru condenado, para obter o reconhecimento da nulida-
de do julgamento por vcio de forma ou de fundo, podia intentar a reuocatio in duplum
que o expunha condenao in duplum (no dobro) se no conseguisse provar a procedn
cia de sua pretenso; a reuocatio in duplum era um meio de ataque, ao contrrio do que
ocorria com a infitiatio (vide n 130), que era meio de defesa do ru
on
actio iudicai inten-
tada pelo autor para executar a sentena que lhe fora favorvel; e
c) a restitutio in integrum: em certos casos previstos no Edito, o descontente com o
julgamento podia pedir ao pretor que lhe concedesse contra a sentena uma restitutio in
integrum (vide n 132), a qual, urna vez concedida, fazia com que se considerasse como
rio tendo havido julgamento algum, dando margem, ento, a que se promovesse novo
processo.80

80 H controvrsia sobre a natureza e a existncia da reuocatio in duplum no direito clssico. A doutrina


dominanteque contestada por Biondi Biondi, que nega, durante toda a evoluo do direito romano,
sua existncia autnoma diante da infitiatio'* e por Orestano, que entende no ter existido a reuocatio
in duplum no direito clssico - sustenta que esse meio processual j existia no direito clssico romano .
A propsito, vide Biondi Biondi, Appunti intorno alla sentenza nel processo civile romano, in Studi in
onore di Pietro Bonfante* voi. IV, pp. 92-94, Milano, 1930; Orestano, L Appello Civile in Diritto
Romano* 2B ed., pp. 105-108Torino, sem data; Ameloiti, La Prescrizione delle Azioni in Diritto
Romano*p. 146, Milano, 1958 (especialmente a nota 119, onde cita os autores menos recentes que se
filiam corrente dominante); L. Raggi, Studi sulle Impugnazioni Civili nel Processo Romano, I, p. 67
e segs., Milano, 1961; J. Gaudemet, Institutions de l Antiquit* n 500, p. 645, Paris, 1967; e M. Lobo
de Costa, A Revogao da Sentena (Perfil Histrico), in Revista da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo* voi. LXXII, Io fase., p. 362 e segs.
238 J os Carlos Moreira Alves

Portanto, por via de regra, a sentena, no sistema formulrio, produzia coisa julgada
logo aps proferida pelo juiz popular.
Assim, se uma das partes quisesse litigar novamente sobre a mesma questo, a outra
poderia impedi-la de obter novo julgamento, por meio de uma exceptio (a exceptio rei iu~
dicatae), a ser inserida na frmula da actio intentada pela segunda vez. Mas qual a razo
dessa exceptio rei iudicatae, se - como j vimos anteriormente - a parte estava, nesses
casos, protegida (ipso iure ou exceptionis ope) pelo efeito extintivo da litis contestation
A explicao simples: em certas hipteses, o efeito extintivo da litis contestado no im
pedia que as partes litigassem novamente sobre a mesma questo - por exemplo: Caio
movia contra Tcio ao para reivindicar uma coisa; com a litis contestation extinguia-se
o direito de Caio de obter, novamente, ao para reivindicar de Tcio a mesma coisa; no
entanto, Tcio, que, para fugir ao pagamento da condenao, restituir a coisa a Caio, po
dia, alegando ser proprietrio dela - e se discutiria exatamente o que j se discutira na pri
meira ao - acionar Caio, posteriormente, para reivindic-la, e Caio no podia invocar
o efeito extintivo da litis contestado porque esta extinguir apenas o direito dele. Caio, de
reivindicar de novo a mesma coisa, mas no o direito de Tcio de faz-lo.
Por isso, desde os fins da repblica, o magistrado, com base na res iudicata, podia
denegar aes em que isso ocorresse. A princpio, ficava ao seu arbtrio conceder ou de
negar tais aes. Mas, j no sculo II a.C., a jurisprudncia havia, para limitar o poder
discricionrio do magistrado nesse particular, estabelecido o modo e os requisitos neces
srios para a invocao, pela parte prejudicada, do princpio da autoridade da coisa julga
da. Esse modo era a insero, na frmula i
da segunda ao, de uma exceptio (a exceptio
rei iudicatae uel in iudicium deductae), o que seria possvel se se atendesse a dois re
quisitos:
a) que houvesse identidade de questes na ao primitiva e na nova (assim, o exem
plo anterior, que no era alcanado pelo efeito extintivo da litis contestation o seria pelo
princpio da autoridade da coisa julgada, pois a questo - direito de propriedade sobre a
coisa - era a mesma nas duas aes); e
b) que houvesse identidadejurdica de pessoas - diz-se que necessria a identida
dejurdica dos litigantes, porque no se levava em considerao apenas a sua identidade
fsica: por exemplo, se Caio cobrasse judicialmente uma dvida de Tcio, e este fosse ab
solvido por demonstrar que o dbito inexistia, se Caio falecesse, seu herdeiro no poderia
mover outra ao contra Tcio para cobrar a mesma dvida, porquanto, embora no hou
vesse identidade fsica do autor (Caio e o herdeiro), havia a identidade jurdica (ambos -
Caio e o herdeiro - agiriam com a mesma qualidade: credor do mesmo crdito); nesse81

81 H autores - com o Palermo, Studi sulla exceptio nel diritto classico , p. 108, Milano, 1956 que
julgam que se tratava de duas excees distintas: a exceptio rei iudicatae e a exceptio in iudicium
deductae; a maioria dos romanistas, no entanto, entende que era uma s, resultante da fuso dessas
duas. Vide Monier, Manuel Elmentaire de Droit Romain, I, 6a ed., n 132, p. 169.
Direito Romano 239

caso, Tcio poderia valer-se, contra o herdeiro de Caio, da exceptio rei iudicatae uel indi
cium deducine.
130. execuo da sentenaDa sentena condenatoria nascia, para o ru, a obr
gao de cumprir o julgamento (iudicatumfacere oportere). Para isso, havia o prazo de
trinta dias. Se no a cumprisse, o autor intentava contra eie a actio indicati, que, no pro-
cesso formulrio, substituiu a manus iniectio das aes da lei.
A actio indicati, em geral, terminava na instncia in iure, pois, por via de regra, o
ru, conduzido presena do magistrado pelo autor, confessava o no-cumprimento da
sentena e, ento, ou pagava o valor da condenao (terminando, assim, o litgio), ou no
o pagava, hiptese em que o magistrado autorizava, de imediato, a execuo da sentena.
Podia ocorrer, no entanto, que o ru, diante do magistrado, ein virtude da actio indi
cati contra ele intentada, alegasse que a sentena no existia ou que era nula, razo por
que ele negava o dbito decorrente do iudicatum. Nesse caso - e esse meio de defesa do
ru anteriormente condenado era a infitiatio, que, como observa Orestano,8283 se aproxi
mava da exceptio - , e depois de o ru oferecer garantias de que cumpriria a nova sentena
que, porventura, declarasse improcedente sua alegao - e, ento, a condenao corres
ponderia, normalmente, ao dobro da primeira84- , era designado um juiz popular, para, na
instncia apud iudicem, verificar se era, ou no, verdadeira a alegao do ru.
Em geral, no entanto, o ru confessava o no-cumprimento da sentena, e ou paga
va o valor da condenao, ou no o fazia. Na ltima hiptese, iniciava-se a execuo, me
diante decretum do magistrado.
A execuo da sentena no cumprida pelo ru se fazia contra a sua prpria pessoa
ou contra seus bens. O autor solicitava do magistrado a concesso, ao mesmo tempo, das
duas espcies, ou, ento, apenas de uma delas (o que ocorria, necessariamente, nos casos
em que no era possvel proceder-se execuo sobre a pessoa do devedor, por haver
este, por exemplo, morrido).
Estudemos separadamente - para melhor compreenso - cada uma dessas modali
dades de execuo.
A execuo sobre a pessoa do ru (que era a nica que os magistrados provinciais,
quando a actio indicati se processava diante deles, podiam conceder ao autor) se verifica
va com a ordem do magistrado para que o autor conduzisse o ru, preso, sua casa, e l o
detivesse, em condio semelhante de um escravo, para que o ru, com o valor de seu
trabalho, pagasse a quantia a que fora condenado. Ocorrido isso, o ru seria libertado,
continuando - se fosse ingnuo - a s-lo. No processo formulrio, portanto, no mais se
admitia, como no tempo das aes da lei, que o autor matasse ou vendesse, como escravo,

82 Sobre a actio indicati>vide Wenger, Actio indicati, trad. Goldschmidt e Santa Pinter, Buenos Aires,
1954.
83 L A ppello Civile in Diritto Romano, pp. 103-104, Torino, sem data.
84 Conforme acentua Wenger (Actio iudicatU trad. Goldschmidt e Santa Pinter, p. 235, Buenos Aires,
1954), nem sempre o processo do iudicatum acarretava a condenao do dobro (condemnatio dupli).
240 J os Carlos Moreira Alves

o ru. Demais, por uma Lei Julia, da poca do imperador Augusto, permitiu-se que o ru
se subtrasse execuo sobre sua pessoa, desde que fizesse a cessio bonorum, isto , ce
desse todos os seus bens ao autor.85867
Quanto execuo sobre os bens do ru (uenditio bonorum), seu processamento
fifi
mais complexo. Segundo tudo indica, a uenditio bonorum foi criada pelo pretor Pblio
Rutlio Rufo, em 118 a.C., a princpio apenas contra o iudicatus (ru condenado, que
no cumpre a sentena); mais tarde, foi estendida ao confessus in iure (o que confessava,
in iure - diante do magistrado - , dvida certa em dinheiro, e que, por isso, se equiparava
ao iudicatus) e ao indefensus (o que no se defendia convenientemente).
A execuo sobre os bens do ru - e descrevemos seu procedimento quando eram
vrios os exeqentes, pois ele mais complexo do que o da hiptese de execuo por um
s exeqente, qual se aplicam todas as regras daquele, exceto as relativas pluralidade
de credores - se processava em quatro etapas consecutivas:
Ia - um dos credores requeria ao magistrado a imisso na posse dos bens do ru; o ma
gistrado, por um decretum, a concedia, a ttulo provisrio, a fim de que os bens fossem con-
servados (missio in bona rei seruandae causa), evitando-se que o ru os dilapidasse.

85 Com isso, o ru evitava a infamia, que decorna da venda dos bens do devedor insolvente (C. II, 11,
11).
86 Cf. Gaio, Inst., IV, 35.
87 Carrelli, Per una ipotesi sulla origine della bonorum uenditio, in Studia et Documenta Historiae et
Iuris, ano IV, fascculo 2, p. 428 e segs., procura demonstrar que a bonorum uenditio surgiu muito an
tes da poca da pretura de Publio Rutlio Rufo.
88 Recaindo a execuo sobre o patrimnio do devedor, este, at que os credores obtivessem a missio in
possessionem de seus bens, poderia realizar negcios jurdicos que provocassem ou agravassem o seu
estado de insolvencia, prejudicando, assim, os credores. Da o magistrado e isso j ocorria no sculo
I a.C. ter procurado coibir afraus creditorum (fraude contra credores), isto , o ato ilcito praticado
pelo devedor que, consciente de que causaria prejuzo aos credores, transferisse bens a terceiros. No
direito clssico, existiam dois m eios, concedidos pelo magistrado, para revogar os atos em fraude de
credores: a) o interdictum fraudatorium , que se concedia contra o terceiro adquirente para obrig-lo a
restituir os bens que recebera do devedor; e b) um segundo meio, a respeito do qual os autores
divergem (divergncia que existe tambm sobre o seu campo de atuao em face da existncia do
interdictum fraudatorium)'. para alguns, seria uma actio in factum\ para outros, a restitutio in
integrum. No direito justinianeu, os dois meios do direito clssico se fundem numa ao que
tradicionalmente se denomina actio Pauliana. Para que se pudessem utilizar esses m eios revogatrios,
era preciso que ocorressem os seguintes requisitos: a) o euentus damni, isto , que da transferncia dos
bens do devedor resultasse prejuzo para seus credores; b) o consilium fraudis, ou seja, que o devedor
tivesse conscincia de estar causando prejuzo aos credores; e c) a scientia fraudis, isto , que o
terceiro adquirente tivesse conhecimento da fraude; esse requisito, porm, era, em geral, dispensado
quando a aquisio tivesse sido a ttulo gratuito. Vide* a respeito, entre outros, Maierini, Delia Revoca
degli Atti Fraudulentifa tti dal debitore in pregiudizio dei creditori, 4a edio, Firenze, 1912; Solazi,
La Revoca degli Atti Fraudulenti nel Diritto Romano* 2 vols., 3* ed., Napoli, 1945; e Impallomenit
Studi sui Mezzi di Revoca degli Atti Fraudulenti nel Diritto Romano Classico , Padova, 1958.
Direito Romano 241

Demais, nomeava um dos credores administrador provisrio desses bens (era o


curator bonorum), a quem incumbia divulgar editais para que se tornasse pblica a imis-
so na posse, a fim de que:
a) outros credores do ru, tomando conhecimento do fato, viessem a ser admitidos
na execuo; e
b) amigos do ru, se quisessem, pagassem, em favor dele, o valor da condenao;
2a - decorridos trinta dias (se o ru estivesse vivo) ou quinze dias (se morto),89 o
magistrado, por um segundo decretum, determinava que os credores se reunissem e esco
lhessem o magister bonorum, a quem caberia efetuar a venda, em leilo, dos bens;
3a - dez dias aps (se o ru estivesse vivo) ou cinco (se morto),90 o magister bono
rum procedia venda, em leilo, dos bens do ru, em conjunto, ao licitante (a quem se
dava a denominao de emptor bonorum comprador dos bens) que se oferecesse a pa
gar a taxa de percentagem mais elevada com relao aos crditos dos credores do ru; e
4arealizada a venda, o produto dela era dividido entre os credores, pagando-se em
primeiro lugar os privilegiados (assim, por exemplo, os cujos crditos estivessem garan
tidos por hipoteca) e, por fim, os quirografarios (os cujos crditos no estivessem garanti
dos), aos quais cabia apenas o que sobrava depois de pagos os primeiros, e esse saldo era
dividido entre eles em parcelas proporcionais ao valor do crdito de cada um.
Finalmente, resta saber em que situao ficavam, com a execuo, o emptor bono
rum (o que arrematara os bens do ru) e o prprio ru.
Quanto ao emptor bonorum, ele sucedia, iure honorario (pelo direito honorrio), ao
ru em seus bens, crditos e certas dvidas. Com relao aos bens, ele adquiria a proprie
dade pretoriana, e podia reaver os que se encontrassem em mos de terceiros por meio do
interdictum possessorium que o magistrado lhe concedia. Quanto aos crditos do ru, o
emptor bonorum podia cobr-los at judicialmente, caso em que o magistrado lhe conce
dia uma ao com transposio de sujeito (se o ru fosse vivo) ou uma ao fictcia (se o
ru fosse morto, no sendo, assim, possvel a utilizao da actio com transposio de su
jeito) (vide n 131, A). Enfim, quanto s dvidas, ele se responsabilizava apenas por algu
mas, sendo controvertido entre os romanistas quais fossem elas.
O ru - que sofria a infamia no se eximia das dvidas no-pagas, caso o produto
da venda no desse (o que geralmente, por certo, ocorreria) para pagar integralmente aos
credores, que, nessa hiptese, podiam, depois, pagar-se mediante nova uenditio bono
rum, com relao aos bens que o ru viesse a adquirir.
131. A actio e sua classificao91 - So vrias as classificaes das diferentes a
tiones (aes), no processo formulrio, conforme o critrio sob o qual as encaremos.
Analisaremos, apenas, as principais.

89 Sobre o m otivo da diferena de prazos decorrentes da circunstncia de o executado estar, ou nao,


morto, vide Gaio, Inst.t D l, 79.
90 Cf. Gaio, Inst., III, 79.
91 Para conhecer o teor das frmulas das diferentes actiones, vide Mantovani, Le Formules del Processo
Privato Romano, 2a ed., Padova, 1999.
242 J os Carlos Moreira Alves

A) Quanto origem da norma jurdica em que se baseia a intentio "


Segundo esse critrio as aes podem ser ciuiles (civis) e honorariae (pretorianas).
Aes civis so aquelas cuja intentio se baseia em norma do ius ciue (da dizer-se
que possuem intentio in ius), e se reconhecem facilmente pelos termos em que essa parte
da frmula est redigida: se se trata de direito real a ser tutelado, l-se a expresso esse ex
iure quiritium; se de direito de crdito, o verbo oportere,
Aes pretorianas so aquelas cuja intentio se funda em norma do ius honorarium;
nelas, em geral (e isso porque s vezes tm intentio in ius com modificaes inseridas
pelo magistrado), em vez do emprego da terminologia das aes civis, se descreve a situ
ao que se pretende tutelar.
Por outro lado e tendo em vista o meio tcnico de que se utilizava magistrado
para obter o fim a que se propunha com as aes pretorianas, elas se enquadravam numa
das trs seguintes categorias:
a) actiones ficticiae (aes fictcias);
b) actiones com transposio de sujeito; e
c) actiones in factum
As aes fictcias so as aes pretorianas em que se determina ao juiz popular que
julgue a questo considerando existente uma circunstncia que, em realidade, no ocorre
e que, se existisse, seria a relao jurdica protegida por uma ao civil (por isso, na ao
fictcia, sua intentio in iuse a ela se junta uma fico). Exemplo: a actio Publiciana
que se concedia ao possuidor de boa-f para recuperar a posse que perdera, de uma coisa,
antes de ter adquirido sobre ela, por usucapio, direito de propriedade; nesse caso, a fr
mula determinava ao juiz que, ao julgar a questo, considerasse o usucapio como j ten
do ocorrido (e, portanto, o possuidor como se fosse proprietrio) - eis como, segundo
Gaio (IV 36), se iniciava a frmula da actio Publiciana:
ludex esto. Si quem hominem Aulus Agerius emit et si ei traditur est, anno posse-
disset, tum si eum hominem de quo agitur ex iure Quiritum eius esse oporteret... (Seja
juiz. Se, supondo que Aulo Agrio tenha possudo por um ano o escravo que comprou e
que lhe foi entregue, e que ento esse escravo, objeto dessa ao, fosse seu pelo direito
dos Quirites...).
As actiones com transposio de sujeito so aquelas que apresentam, na intentio, o
nome de uma pessoa e, na condemnation o de outra. Isso ocorre em caso de representao
em Juzo (na intentio aparece o nome do titular do direito ou do dever jurdico e, na con
demnation o do seu procurator ou cognitorf na uenditio bonorum (quanto actio Rutilia-
na, na intentio figura o nome do executado e na condemnation em lugar dele, se coloca o
do bonorum emptor) e nas aes que modernamente os autores denominam actiones
adiecticiae qualitatis (aquelas que nascem de negcio jurdico realizado por escravo ou
film s fam ilias, o qual gera, iure honorario, obrigao para o paterfamilias^ nelas, na in
tentio, figura o nome do escravo ou dofilm s fam ilias, e, na condemnation o do pater fam i
lias). Um exemplo, para ilustrar: se L. Tcio agisse como representante de P. Mvio, as
sim seria redigida a frmula:
Direito Romano 243

Si paret Numerium Negidium Publio Mevio sestertium X milia dare oportere, iu


dex, N. Negidium L. Titio sestercium Xm ilia condemnato. Si non paret, absoluiio " (Se fi
car provado que Numrio Negdio deve pagar dez mil sestrcios a Publio Mvio, juiz,
condena Numrio Negdio a pagar dez mil sestrcios a Lcio Tcio; se no ficar provado,
absolve-o).
As actiones in factum so aquelas em que, ao contrrio das duas anteriores, no h
intentio in ius, mas nessa parte da frmula se descreve simplesmente fato que, se verda
deiro, determinar a condenao do ru.9293Foi por intermdio delas principalmente que o
magistrado tutelou situaes no previstas no ius ciuile. s vezes, a mesma relao jur
dica era protegida por uma ao civil (in ius) e por uma ao infactum . Assim, por exem
plo, o depsito, cuja frmula da actio in factum tinha seguinte teor:
Siparet Aulum Agerium apudNumerium Negidium mensam argenteam deposuis-
se eamque dolo malo NumeriNegidii Aulo Agerio redditam non esse, quantum ea res erit
tantam pecuniam, iudex, Numerium Negidium Aulo Agerio condemnato, si non paret,
absoluito (Se ficar provado que Aulo Agrio depositou junto a Numrio Negdio uma
mesa de prata e que ela no foi restituida a Aulo Agrio por dolo de Numrio Negdio,
juiz, condena Numrio Negdio a pagar a Aulo Agrio tanto quanto valer a mesa; se no
ficar provado, absolve-o).
Por outro lado, nos textos h contraposio entre actio directa e actio util is. A actio
directa uma actio in ius ou in factum que se destina a tutelar, diretamente, determinada
relao jurdica. J a actio utilis, que sempre pretoriana, nada mais do que uma actio
directa (seja in ius, seja infactum) que o magistrado, por extenso (utilitatis causa), apli
ca a hipteses que no so protegidas, sem essa extenso, pela actio directa. Assim, as
aes ficticias ou as com transposio de sujeito so actiones utiles.
B) Quanto natureza do direito subjetivo tutelado
Sob esse critrio, as aes podem ser in rem e in personam.
Gaio assim as conceitua:
In personam actio est, qua agimus cum aliquo qui nobis uel ex contractu ex delic
to obligatus est, id est cum intendimus dare facere praestare oportere. In rem actio est,
cum out corporalem rem intendimus nostram esse, out ius aliquod nobis competere, ue-
luti utendi out utendifruendi, eundi agendi aquamue ducendi uel altius tollendiprospici-
endiue; actio ex diuerso aduersario est negativa (A ao in personam &aquela pela qual

92 Por isso mesmo, a expresso actiones in factum pode ser traduzida por aes redigidas em
conformidade com o suportefatico {vide o captulo XVI, nota 1). A propsito, vide Schulz, Iprincipii
del Diritto Romano, trad. Arangio-Ruiz, p. 53, Firenze, 1946.
93 A contraposio entre a actio directa e a actio utilis aparece evidente neste exemplo: a actio ex lege
Aquitia (actio in ius e directa) s se concedia, segundo o ius ciuile, ao proprietrio da coisa danificada;
o magistrado, porm, por meto de urna actio utilis, estendeu a mesma proteo ao usufruturio.
244 J os Carlos Moreira Alves

agimos contra quem se obrigou para conosco por contrato ou por delito, isto , quando
pretendemos que nos devam dar oufazer alguma coisa, ou responder por ela. A ao in
rem quando pretendemos que uma coisa corprea nossa ou que temos algum direito so
bre ela, como o de uso, usufruto, de passagem, de aqueduto, de elevar uma construo ou
de vista; por seu lado, o adversrio tem ao negatoria contra nossa pretenso).9495
Pela conceituao de Gaio, verifica-se que ela visa apenas s aes civis, e no s
aes pretorianas. No entanto, e considerando-se que as aes in rem so as que tutelam
direitos reais, e as in personam as que protegem direitos de crdito, essa classificao
pode, logicamente, ser estendida s aes pretorianas. Assim, por exemplo, a actio depo
siti infactum uma ao pretoriana in personam; a actio Publiciana uma ao pretoria
na in rem.
s aes in rem os romanos denominavam uindicationes; s in personam, condicti-
95
ones.
C) Quanto aos poderes atribudos ao iudexpara decidir o litgio
Segundo esse critrio, as aes se classificam em:
a) aes de direito estrito (indicia striati iuris);
b) aes arbitrrias; e
c) aes de boa-f (indicia bonae fidei).96
As aes stricti iuris so aquelas em que o iudex est rigorosamente adstrito a con
denar ou a absolver o ru com base na verificao de ser verdadeira, ou no, a pretenso
do autor, sem levar em considerao quaisquer outras circunstncias. Assim, por exem
plo, eram aes stricti iuris a actio ex stipulata (ao decorrente de stipulation a actio ex
testamento (ao decorrente de testamento).
As aes arbitrrias so aquelas em cuja frmula est contida a clusula arbitrria,
pela qual o juiz, antes de condenar o ru, o convida a restituir a coisa ao autor, nas condi
es em que se encontrava no momento da litis contestation Com a clusula arbitrria,
ompelia-se o ru indiretamente (pois a condenao, no processo formulrio, era sempre
em dinheiro) a restituir a coisa ao autor; com efeito, se o ru se recusasse a faze-lo, o iu
dex o condenaria a pagar ao autor o valor que este, por juramento, atribusse coisa. Eis
um exemplo de frmula com clusula arbitrria:
Index esto, Siparetfundum Cornelianum de quo agitur ex iure Quiritinm Auli Age-
rii esse, eque isfundus Aulo Agerio restituatur, quanti ea res erit, tantam pecuniam Nu-

94 Gaio, Inst^ IV, 2 e 3.


95 H certas aes assim as trs aes divisrias - que podem ser, em parte, aes in rem , e, em parte,
aes in personam , pois, por m eio delas, no s se atribuem direitos reais como tambm se protegem
direitos pessoais. Alguns textos que os autores, em geral, consideram interpolados denominam
essas aes actiones mixtae.
96 Ampla bibliografa sobre os iudicia bonae fidei se encontra em Carcaterra, Intorno ai Bonae Fidei
lu dida , p. 3, nota 1, Napoli, 1964.
Direito Romano 245

merium Negidium Aulo Agerio condemnato; si non paret, absoluito (Seja juiz. Se ficar
provado que o imvel Comeliano, de que se trata, , pelo direito dos Quintes, de Aulo
Agrio, e se esse imvel no for restituido a Aulo Agrio, condena Numrio Negdio a
pagar a Aulo Agrio tanto quanto valer o imvel; se no ficar provado, absolve-o).
eque is fundus Aulo Agerio restituaiur era a clusula arbitrria.
As aes de boa-f (iudicia bonae fidei) so aquelas que do ao iudex poder para
apreciar, mais livremente, os fatos, porquanto dever julgar ex fid e bona (de acordo com
a boa-f).
Essa liberdade de apreciao do iudex se traduz, principalmente, nos seguintes po
deres:
a) o de levar em considerao o dolo de um dos litigantes, ainda qu ru no tenha
<VT

inserido, na frmula, a exceptio doli, ou ainda que o autor, em vez de agir mediante
actio doli (vide n 113, B, n , B), se utilize da ao que protege a relao jurdica objeto do
litgio;9798
b) o de fazer, ao determinar o valor da condenao, a compensao dos crditos e
dbitos existentes entre autor e ru, desde que decorrentes da mesma causa (ex eadem ca
usa); e
c) o de incluir, na condenao, o valor dos frutos e dos juros (no convencionados),
que se computam no s no perodo de mora, mas tambm a partir da litis contestano.
As aes de boa-f eram em nmero limitado.99 No direito clssico, no sabemos
exatamente quais fossem, parecendo que seu nmero variou entre a poca de Ccero100 e a
de Gaio.101102Entre outras, eram de boa-f, no processo formulrio, as seguintes: iudicia emp
ii uendiii, locati condurti, negotiorum gesiorumf mandati, depositi, fiduciae, pro socio.
Por outro lado, discute-se se as aes que as fontes denominam actiones in bonum
et aequum conceptae (e que so aquelas em cuja frmula se d ao juiz poder para fixar o
valor da condenao de acordo com a eqidade) eram, ou no, uma categoria diferente da
relativa aos iudicia bonaefidei Entre as aes in bonum et aequum conceptae, temos a
funeraria, a sepulchri molati, a iniuriarum, a aestimatoria.

97 controvertido se o mesmo ocorria com as exceptionespoeti, metus, rei iudicaae (excees baseadas
na eqidade), que se destinavam a paralisar o direito do autor pela invocao da existncia de um
pacto, de coao ou de coisa julgada. Vide, a propsito. Aas Ramos, Derecho Romano, 1, 8a ed., p.
194, nota 235.
98 Assim no caso de comprador que mova contra o vendedor a actio empii.
99 Sobre a origem dos bonae fidei iudicia, vide W ieacker, Zum Ursprung der bonae fidei iudicia , in
Zeitschrift der SavignyStiftungJur Rechtsgeschichte Romanistische Abteilung - , voi. 80 ( 1963),
p. 1 e segs.
100 Vide De Officns, HI, 17,70.
101 Vide Inst., IV, 62.
102 Vide, a respeito, Volterra, Istituzioni di Diritto Privato Romano, p. 231.
246 J os Carlos Moreira Alves

Finalmente, de salientar-se que, a principio, bem ntida a diferena de regime


entre as aes de direito estrito e as aes de boa-f. Mas, ainda no direito clssico, graas
aos sabinianos, ela se vai atenuando, com a admisso dos seguintes princpios na discipli
na das aes de direito estrito:
a) computam-se, na condenao, os juros (no convencionados), a partir da litis
contestation
b) se o ru satisfaz a pretenso do autor depois da litis contestation mas antes da sen
tena, deve ser absolvido (da o princpio: omnia indicia absolutoria sunt); e
c) a aposio da exceptio doli9na frmula, alarga os poderes de apreciao do
iudex.103
D) Quanto natureza da condenao
De acordo com esse critrio, as aes se classificam em penais (poenales), reiperse
cutrias {rem persequentes) e mistas (mixtae).
As aes penais so as que decorrem de um delito, e visam condenao do ru a
uma quantia, a ttulo de pena privada.
As aes reipersecutrias so as que possibilitam ao autor o ressarcimento de um
dano, ou a restituio daquilo com que o ru indevidamente se enriqueceu.
As aes mistas so aquelas que, segundo Gaio,104 em parte so penais e, em parte,
reipersecutrias, pois, por meio delas, se persegue no s uma pena, mas tambm a coisa
ou o ressarcimento de um dano. Em realidade, no entanto, essa categoria decorre de equ
voco de Gaio. As aes mistas ocorrem em certos casos em que o ru, negando infunda
damente a pretenso do autor, condenado a pagar o dobro do valor da coisa pleiteada
pelo autor (lis infitiando crescit in duplum).
Ora, no se pode pretender, como o fez Gaio, que nessa condenao a metade seja
correspondente ao valor da coisa, e a outra, a uma pena privada, o que lhe daria a natureza
de ao mista (parte, reipersecutria; parte, penal), pois na ao mista a pena uma san-
processual no, com na o penal, uma pena privada. Logo, no h que se dizer
que a ao mista em parte ao penal.
Com relao s aes penais e reipersecutrias, bem diferente a disciplina de cada
uma delas. Assim, as aes penais so intransmissveis passivamente (s ru o autor do
delito, e no seus herdeiros), embora nem todas sejam intransmissveis ativamente;105106
so noxais (quando o autor do delito pessoa submetida ao poder do pater fam ilias, este,
se no quiser responder pelo prejuzo, pode eximir-se entregando o culpado ao ofendido
- noxae deditio), so oponveis in solidum contra os co-rus (isto , havendo vrios au-

103 Cf. Voci Istituzioni di Diritto Romano, 3a edio, 186, p. 634.


104 Inst., IV, 9.
105 Transmitem-se, ativamente, por exemplo, as actiones uindictam spirantes.
106 Sobre as aes noxais e a noxae deditio , vide Biondi Biondi, Actiones Noxales, Cortona, 1925; e
Pugliese, Appunti in Tema di Azioni Nossali, in Scriti Giuridici Scelti, I {Diritto Romano), p. 451 e
segs., Milano, 1985.
Direito Romano 247

tores de delito, cada um deles responde pela totalidade da pena, e o pagamento por parte
de um deles no exime os demais de pagar); so acumulveis com uma ao reipersecu-
tria ou com outra ao penal;107 so civis ou pretorianas. J as aes reipersecutrias so
transmissveis passiva e ativamente, salvo excees expressas ; quando se trata de dbitos
contrados por pessoas sujeitas ao poder do pater fam ilias, podem ser movidas contra
este, com a clusula de peculio et de in rem uerso; so utilizveis em regime de concurso
eletivo com outras aes reipersecutrias; oponveis pro parte ou in solidum contra os
co-rus, mas a solidariedade , em regra, eletiva; so civis ou pretorianas.
E) Quanto ao prazo para serem intentadas
Sob esse critrio, as aes dizem-se perptuas (perpetuae) e temporrias {tempora
les ou temporariae).
No sistema das aes da lei no havia prazo para que se intentasse uma ao: todas
eram perptuas.
O mesmo, no entanto, no ocorria no processo formulrio. O magistrado, no Edit
muitas vezes (sem que se possa dizer que havia princpio uniforme a respeito) estabelecia
lapso de tempo, a partir da violao do direito, dentro do qual concederia a ao, no mais
o fazendo depois de escoado esse prazo. Da a distino entre aes perpetuae e aes
temporales ou temporariae.
No sculo I d.C., o jurisconsulto Cssio (D. XLIV, 7, 35) estabeleceu, a propsito,
as seguintes regras:
a) todas as aes civis so perptuas;
b) as aes pretorianas rem persequentes so perptuas; e
c) as aes pretorianas penais prescrevem em um ano.
Na poca de Gaio (sculo II d.C.), essas regras no mais eram integralmente verdadei
ras, bastando salientar que havia, ento, aes pretorianas penais que eram perptuas.108
No fim do perodo clssico, segundo parece,109 admitia-se que o ru, nas actiones in
rem, pudesse opor xcptio ou apraescriptio longi temporis, se tivesse possudo a coisa
por 10 anos, entre presentes, ou 20, entre ausentes, com base em relao jurdica que pu
desse justificar a aquisio do direito. O autor, portanto, nesses casos, deveria intentar a
ao in rem antes de completados esses perodos.
132. Meios com plem entares do processo form ulrio - Para tutelar os direito
subjetivos ameaados ou violados, nem sempre os magistrados observavam o ordo iudi-
ciorum priuatorum. Havia certos meios que dispensavam os litigantes de comparecer
presena do iudex - de que lanavam mo os magistrados judicirios para evitar que sur
gisse uma demanda, ou para melhor prepar-la, ou para assegurar os resultados j alcan-

107 Sobre o concurso de aes, vide Di Marzo, Istituzioni di Diritto Romano, 5a ed., p. 99.
108 G aio,Inst., IV, 1 1 0 e 111.
109 Cf. Volterra, Istituzioni di Diritto Privato Romano, p. 233 e segs.
248 J os Carlos Moreira Alves

ados num pleito judicial. Esses meios complementares do processo formulrio eram os
seguintes: os interditos (interdicta), as estipulaes pretorianas (stipulationes praeto-
ria e\ as imisses na posse ou deteno (missiones in possessionem) e as restituies in
integrum (restiiutiones in integrum) .1101
Estudemo-los separadamente.
A) Os interditos ( interdicta) m
Os interditos so ordens orais112 que o pretor (ou o governador de provincia) d*
quando, a pedido de um dos litigantes, intervm num litgio para pr firn a eie. Com os in
terditos, o magistrado tutelava situaes de fato que, no direito clssico, esto previstas
no Edito113 - que lhe pareciam justas,114 baseando-se, para isso, no pressuposto de que
fossem verdadeiros os fatos alegados pelo litigante que lhe solicitara a ordem.
Os interditos - cuja origem remota e ainda no bem explicada115- podem classifi-
car-se, quanto natureza da ordem do magistrado, em restitutrios, exihitrios e proibi-
torios. Os interditos so restitutrios ou exibitrios quando o magistrado ordena a
execuo de um ato: que se restitua ou que se exiba alguma coisa. Os interditos so proi-
bitrios quando o magistrado determina uma absteno. Por outro lado, quanto ao nme
ro de pessoas a que se dirigem, os interditos so simples ou duplos, conforme a ordem
emanada do magistrado se destine a um dos litigantes, ou a ambos (portanto, no simples,
h um querelante e um querelado; no duplo, cada litigante , ao mesmo tempo, querelante
e querelado).

110 Restitutio in integrum significa reposio na situao anterior.


111 Vide, Schmidt, Das Interdiktenverfahren der Rmer* Leipzig, 1853; Bscardi* La Protezione
Interditale nel Processo Romano* Padova, 1938; Gandofi, Contributo allo Studio del Processo
interditale Romano, Milano, 1955; e Gioffredi, Contributi allo Studio del Processo Civile Romano* p.
85 e segs., Milano, 1947.
112 As frmulas dos diversos interdicta se encontram em Mantovani, Le Formule del Processo Privato
Romano, 2a edio, Padova, 1999.
113 Segundo parece, no Edito o magistrado somente insera a frmula do interdito, no estabelecendo
expressamente as condies para sua concesso. Eis, por exem plo, a frmula do interdito de tabulis
exhibendis (interdito para a exibio de testamento): Quas tabulas Lucius Titus ad causam
testamenti sui pertinentes reliquisse dicitur, si kae penes te sunt aut dolo malo tuo factum est, ut
desinerent esse, ita illi exhbeos (Se as tbuas que se diz que foram deixadas, com o testamento, por
Lcio Tcio, se encontram em seu poder ou deixaram de estar ai por seu dolo, apresente-as a um tal).
114 Qual a razo por que, havendo as actiones in factum , pelas quais o pretor protegia essas situaes no
vas, existiam tambm os interditos? Segundo a opinio mais aceita, o interdito era um expediente a
que recorria o pretor quando ainda no ousava criar actiones in factum; no momento em que ele se
arrogou esse poder, o interdito perdeu sua razo de ser, mas continuou a ser utilizado por fora do
hbito. Outra explicao em Cuq {Manuel des Institutions Juridiques des Romains, 2* ed., p. 826 e
segs.). A propsito, vide* tambm, Gioffredi, Contributi allo Studio del Processo Civile Romano, p.
85 e segs., Milano, 1947.
115 Vide, a propsito, Jobb-Duval, Etudes sur l'histoirie de la Procedure Civile chez les Romains, I, p.
234 e segs., Paris, 1896.
Direito Romano 249

No perodo clssico, os interditos eram numerosos. Assim, por exemplo, permitiam


ao paterfam ilias reaver o filias familias (ou a mulher in manu) retido por um estranho;
protegiam as coisas sagradas, religiosas ou pblicas, e, principalmente, a posse.
Os interditos, em geral, no decidiam, definitivamente, o litgio; tutelavam, de
modo provisrio, situao preexistente. Eram eles ordens condicionais, que deveriam ser
cumpridas se as alegaes do litigante que os solicitara fossem verdadeiras, pois o pretor
(ou governador de provncia), ao conced-los, no examinava as circunstncias alegadas,
mas partia do pressuposto de que fossem verdadeiras. Em vista disso, o litigante contra
quem se dirigia o interdito o acatava ou no, conforme entendesse que eram verdadeiros
ou falsos os fatos que condicionavam a ordem do magistrado. Se o acatasse, o litgio ter
minaria definitivamente; caso contrrio, iniciava-se um processo para que o iudex fim os
recuperatores) verificasse se os fatos que tinham dado margem ao interdito eram verda
deiros ou falsos, e, portanto, se houvera, ou no, desobedincia ordem do magistrado.
Dois eram os processos utilizados para esse fim:
a) o processo per sponsionen, que era o mais antigo e que, por estabelecer uma pena
para o litigante temerrio, Gaio116 o denomina cum poena\ e
b) o processo per formulam arbitrariam, mais recente, e somente aplicvel em se
tratando de interditos restitutrios ou exibitrios.
O processo per sponsionem, que era o nico utilizvel em caso de interdito proib
torio, assim se desenrolava: os litigantes, antes de transcorrido um ano da obteno do in
terdito, voltavam presena do magistrado e, a, aquele que no observara o interdito
prometia (por uma sponsio) pagar ao outro certa importncia, a ttulo de pena, se ficasse
provado que os pressupostos em que se baseara o magistrado para conceder a ordem
eram verdadeiros, tendo assim, havido desobedincia a ela; por sua vez, o que obtivera o
interdito, em contraposio, por meio de uma restipulatio, se comprometia a pagar igual
quantia caso se provasse o contrrio. Alm das frmulas que continham essas duas pro
messas, redigiate urna terceira (provavelmente denominada iudicium secutorium), na
qual se estabelecia que, se o autor provasse que o interdito tinha sido desrespeitado, o ru
lhe pagaria uma importncia a ttulo de indenizao, a menos que, em vez disso, preferis
se cumprir o que o interdito lhe ordenara. Essas trs frmulas eram remetidas ao iudex
(ou aos recuperatores), que, apurados os fatos, condenaria ou absolveria o ru com refe
rncia a cada uma das trs frmulas; donde proferia o iudex, sempre, trs sentenas - uma
para cada frmula. E se o ru fosse derrotado nesse pleito judicial, alm de ter de pagar a
quantia que prometera pela sponsio, ainda ficava obrigado a pagar a indenizao, se no
quisesse cumprir o ordenado no interdito.
Se o interdito que se pretendia ter sido desrespeitado fosse duplo, o processo per
sponsionen se complicava ainda mais, pois, a, se dirigia o interdito a ambos os litigantes,
e, conseqentemente, cada um deles ocuparia a posio de autor e de ru. Por isso, em

116 Inst.f lV, 141.


250 J os Carlos Moreira Alves

vez de uma sponsio e de uma restipulatio, havia duas sponsiones e duas restipulationes
(a sponsio e a restipulatio de um dos litigantes; e a restipulatio e a sponsio corresponden
tes do outro litigante), e mais urna quinta formula que era a relativa indenizao devida
por aquele dos litigantes que violara o interdito, e frmula essa que os romanos denomi
navam indicium Gascellianum. O iudex (ou os recuperatores) devia, pois, proferir cinco
sentenas, uma para cada frmula.
O processo performulam arbitrariam era muito mais simples do que o per sponsi
nem, Entretanto, somente seria aplicvel quando se tratasse de interdito restitutrio ou
exibitrio, e desde que, imediatamente aps ter o magistrado concedido um deles, se soli
citasse a designao de um rbitro para apurar se os fatos alegados eram verdadeiros, ou
no. Portanto, quando o interdito fosse proibitrio, ou quando, em se tratando de interdito
restitutrio ou exibitrio, no se fizesse esse pedido de imediato, apenas se poderia utili
zar do processo p er sponsionem. No processo performulam arbitrariam, na fase in iure,
redigia-se uma frmula in factum concepta, em cuja inteniio constavam os fatos em que
se baseara o magistrado para conceder o interdito; seguia-se urna clusula arbitrria {vide
n 131, C); e, finalmente, a condemnatio. Na fase apud iudicem, o juiz, verificando que os
fatos contidos na intentio eram verdadeiros, convidava o ru a cumprir o ordenado no in
terdito, e, se este se recusasse a faz-lo, o condenava a pagar uma quantia estimada, por
juramento, pelo autor.
in
B) Estipulaes pretorianas ( stipulationes praetoriae )
Em certas hipteses, a pedido de um interessado, o magistrado ordenava a algum
que se obrigasse, pela stipulatio (contrato verbal e solene), a pagar ao postulante determi
nada quantia, se ele, estipulante - ou terceiro - , fizesse ou deixasse de fazer algo, ou, en
to, se ocorresse certo acontecimento prejudicial ao postulante. Essa stipulatio denomi
nava-se stipulatio praetoria
Em regra, a importncia prometida no era determinada, mas determinvel com
bas no prejufzd que viesse a sofrer o postulante.
s vezes, o magistrado se satisfazia com simples promessa do estipulante {nuda
promissio), mas, em geral, exigia que se dessem fiadores como garantia do cumprimento
da obrigao assumida {satisdationes)*
Com a celebrao da stipulatiopraetoria, surgiu uma obrigao iuris ciuilis (de Di
reito Civil), protegida pela ao que tutelava a stipulatio: a actio ex stipulata. Se a obriga
o no fosse cumprida, o postulante agia, com o emprego da actio ex stipulata, contra o
estipulante, para cobrar-lhe a quantia prometida.17*

117 Quanto s formulas das stipulationes praetoriae , vide Mantovani, Le Formule del Processo Privato
Romano, 2a edio, Padova, 1999.
11S Era por meio de uma stipulatio praetoria que o usufruturio prestava a cautio usufructuaria {vide
captulo XXV, nota 10).
Direito Romano 251

Para compelir a parte celebrao da stipulato praetoria, o pretor lanava mo de


certos meios coercitivos indiretos: admitia, em favor do postulante, a pignoris capio (e,
s vezes, a missio in possessionem) de coisas da parte recalcitrante; concedia ou denega
no
va aoes,
Em face da diversidade de objetivos que se atingiam com a utilizao das stipula-
ones praetoriae, Ulpiano (D. XLVI, 5,1, pr.) as distingua em trs espcies: Ia) as indi
cales (que asseguravam o cumprimento de uma sentena judicial); 2a) as cautionales
(pelas quais se fornecia uma ao - a actio ex siipulatu a situaes que careciam dela); e
3a) as communes (que se destinavam a ambos os fins).
C) Imisso na possessio ( missiones in possessionem )
A missio in possessionem a autorizao que o magistrado, nas hipteses previstas
no Edito, d a algum, que a solicita, para imitir-se na possessio de coisa alheia, com firn
acautelatrio (missio in possessionem rei seruandae causa), ou para compelir seu propri
etrio a realizar ato processual (assim, comparecer a juzo), ou a celebrar negcio jurdi
co (stipulano praetoria).
Portanto, por meio dessas autorizaes se atingiam diversas finalidades, variando,
de acordo com estas, a eficcia das missiones in possessionem, que podiam outorgar ao
favorecido apenas a deteno da coisa (o que ocorria quando a missio in possessionem
era utilizada como providncia acautelatria, seruandi causa), ou mesmo atribuir-lhe fa
culdade mais ampla do que a mera deteno,11912012como veremos, mais adiante, na parte es
pecial, ao estudarmos os diferentes institutos jurdicos.
Se a autorizao do magistrado tivesse por objeto a imisso na possessio de todo o
patrimnio alheio, dizia-se missio in bona (ou missio in bonorum possessionem, e essa
missio, utilizada principalmente no terreno do direito das sucesses, atribua, na maior
parte dos casos, ao favorecido, no a simples deteno, mas a posse defendida por inter
ditos e aes fictcias); se apenas de uma coisa, missio in rem,
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O imitido na possessio era protegido por interditos e por actiones in factum.
D) Restituies in integrum ( restitutiones in integrum )
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A restituio in integrum era o ato do magistrado pelo qual eie considerava no
realizado negcio jurdico ou formalidade processual, a que o ius ciuile reconhecia efei
tos jurdicos, por considerar que esses efeitos eram contrrios eqidade.
Assim sendo, a restituio in integrum era, dos meios complementares do processo
formulrio, o mais radical, pois tinha por no realizados negcios jurdicos legalmente

119 Para se ter idia de como procedia, nesse caso, o magistrado, vide captulo XXV, nota 10.
120 Por isso, no se deve traduzir, genericamente, missio in possessionem por imisso na posse.
121 Sobre a restitutiones in integrum, vide Giuliano Cervenca, Per lo Studio della Restitutio in Integrum
(Problematica e Prospettive), in Studi in Onore di Biondi Biondi, I, pp. 601 e segs., M ilano, 1965.
122 Vide nota 110 deste captulo.
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