2. Interpretacin 2.1.

La existencia de la persona desde la concepcin en los casos de filiacin

por naturaleza o biolgica El CCyC mantiene el momento de la existencia de la persona
(agregndole el calificativo de humana) desde la concepcin, tal como lo previ Vlez
Sarsfield siguiendo a Freitas (*) Comentarios a los arts. 19 a 21 elaborados por Marisa Herrera.
(68) Corte IDH, Artavia Murillo y otros c/ Costa Rica, 28/12/2012. (69) Ver CSJN, Mazzeo,
Fallos: 330:3248, entre otros. Comentario al art. 19 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
Comentado | 49 y al Cdigo prusiano. De este modo, el concebido es considerado una persona
humana a los efectos del CCyC, en los mismos trminos y con la misma extensin, limitacin y
condicin (nacimiento con vida) que hasta la actualidad. Se reconoce al nasciturus o persona
por nacer como sujeto de derecho y, por ende, protegido por la legislacin civil siendo pasible
de adquirir derechos y obligaciones colocndose el eje en la nocin de concepcin. La quita de
la consideracin de que la concepcin acontece en el seno materno (conf. art. 63 CC)
responde a la coherencia que el CCyC mantiene con la Ley 26.743 de Identidad de Gnero. La
referida coherencia radica en que en el derecho argentino no es necesario someterse a
operacin quirrgica alguna para proceder a la modificacin del gnero: una persona que ha
nacido mujer puede cambiar su identidad al gnero masculino y quedar embarazado; en tal
caso no sera jurdicamente seno materno porque este nio nacera de un padre que es la
identidad autopercibida de quien da a luz, siendo este el elemento central en respeto por el
derecho a la identidad. Esta es la misma razn por la cual en el Ttulo V del Libro Segundo,
referido a la filiacin se alude en varios articulados a la persona que da a luz y no a la nocin de
madre o mujer. De este modo, se alcanza una regulacin coherente y sistmica con todo el
ordenamiento jurdico nacional en el que prima el principio de igualdad y no discriminacin,
como el reconocimiento y proteccin del derecho a la identidad en sus diferentes vertientes.
2.2. La existencia de la persona desde la concepcin en los casos de filiacin derivada de las
tcnicas de reproduccin humana asistida Qu se entiende por concepcin cuando la
persona nace de las TRHA? Esto no est respondido de manera expresa por el CCyC, pero su
respuesta se deriva de diferentes aciertos legislativos y jurisprudenciales. Por orden de
importancia, se cita en primer lugar el caso Artavia Murillo y otros c/ Costa Rica, de la Corte
IDH por la obligatoriedad de esta jurisprudencia al integrar el llamado bloque de la
constitucionalidad federal. En esa oportunidad, se entendi que concepcin es sinnimo de
anidacin, siendo que el trmino de concepcin del art. 4.1 CADH resultaba acorde con un
momento (1969) en el que no exista la posibilidad de la fertilizacin in vitro (fecundacin de
vulo y esperma por fuera del cuerpo de una persona). Al respecto, la Corte IDH admite que en
el marco cientfico actual, hay dos lecturas bien diferentes del trmino concepcin: una
corriente entiende por concepcin el momento de encuentro o fecundacin del vulo por el
espermatozoide; y la otra entiende por concepcin el momento de implantacin del vulo
fecundado en el tero; inclinndose el tribunal por esta ltima, que es la misma que sigue el
articulado en anlisis. La Corte IDH entiende que la CADH debe ser interpretada de manera
dinmica y, en ese sentido destaca que, a la luz de las pruebas rendidas en el proceso, surge
que el descarte embrionario ocurre tanto en embarazos naturales como en aquellos en los que
se aplica la tcnica de la fertilizacin in vitro (FIV), entendiendo que sera desproporcionado
pretender una proteccin absoluta del embrin respecto a un riesgo que resulta comn e
inherente incluso en procesos donde no interviene la ciencia. En definitiva, para la Corte IDH la
existencia de la persona humana comienza con la implantacin del embrin y, por ende, el
embrin no implantado no es persona humana. Por su parte, la CSJN en el caso F., A. L. s/
medida autosatisfactivaen el que se interpreta el supuesto de aborto no punible que regula
el art. 86, inc. 2 Cdigo Penal (CP) mantuvo la nocin de concepcin que incorpora la ley
23.849, que ratifica la Convencin sobre los Derechos del Nio (en adelante, CDN). En tal
sentido sostuvo que el art. 2 Libro Primero. Parte General - Ttulo I. Persona humana 50 |
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin de la ley 23.849, que establece que el
art. 1 de la Convencin debe interpretarse en el sentido que se entiende por nio todo ser
humano desde el momento de la concepcin, no constituye una reserva que en los trminos
del art. 2 de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados altere el alcance con que
la Convencin sobre los Derechos del Nio rige en los trminos del art. 75, inc. 22 de la
Constitucin. Esto porque como surge del texto mismo de la ley, mientras que el Estado
argentino efectu una reserva con relacin al art. 21 de la Convencin, respecto del artculo 1
se limit a plasmar una declaracin interpretativa (ver al respecto, Anuario de la Comisin de
Derecho Internacional, 1999, Volumen II, A/CN.4/SER.A/1999/Add.1, Parte 2, Directrices
aprobadas por la Comisin en su perodo de sesiones N 51 1.2; 1.3). (70) Desde la ptica
legislativa tambin se arriba a la misma conclusin que la Corte IDH. Tal como se analizar al
examinar el prximo articulado, el art. 20, se entiende por concepcin el plazo que corre entre
el mnimo y mximo para el embarazo; es decir, se relaciona la nocin de concepcin con la de
embarazo. Nunca podra haber embarazo sin, como mnimo, la implantacin del embrin en la
persona. Por su parte, el art. 21 es ms elocuente al sentar como principio que los derechos y
obligaciones se consolidan o quedan sujetos al nacimiento con vida, dicindose de manera
expresa que esta situacin de latencia acontece desde la concepcin o la implantacin del
embrin hasta el efectivo nacimiento con vida. As, el propio CCyC alude de manera precisa y le
da relevancia a la implantacin del embrin. Ms todava, el art. 561 que integra el Captulo
dedicado a las Reglas generales relativas a la filiacin por tcnicas de reproduccin asistida
dispone en el mismo sentido que la ley 26.862 y su decreto reglamentario 956/2013 que
el consentimiento previo, informado y libre al sometimiento a esta prctica mdica es
revocable mientras no se haya producido la concepcin en la persona o la implantacin del
embrin. Una vez ms, la implantacin del embrin tiene un significado de relevancia para el
CCyC. Por ltimo, la disposicin transitoria segunda establece la obligacin del Congreso de la
Nacin de sancionar una ley especial en la materia que tenga por objeto la proteccin del
embrin no implantado; si fuera persona humana debera estar regulado en el CCyC y no en
una ley especial. Por fuera del CCyC, tanto la Ley 26.862 Acceso integral a los procedimientos y
tcnicas mdico-asistenciales de reproduccin mdicamente asistida, como su decreto
reglamentario 956/2013, siguen esta lnea interpretativa de entender que el embrin in vitro
no es persona humana. Ello se funda en el permiso o regulacin de tres cuestiones centrales:
1) la donacin de embriones, 2) la criopreservacin de embriones y 3) la reafirmacin de la
revocacin del consentimiento hasta antes de la transferencia del embrin en la persona. Por
ltimo, la ley especial a la cual remite el CCyC al regular la filiacin como as tambin en la
mencionada disposicin transitoria con relacin a la proteccin del embrin no implantado o
in vitro, ha sido aprobada el 12/11/2014 por la Cmara de Diputados. Esta iniciativa legislativa
permite el cese de la criopreservacin despus de un plazo de 10 aos, excepto que los
usuarios o beneficiarios de las tcnicas no acorten dicho plazo. Todas estas voces legislativas
como la emanada de la mxima instancia regional en materia de derechos humanos son
coincidentes en entender que la persona humana comienza, en el caso de TRHA, cuando el
embrin se implanta o transfiere a la persona. (70) CSJN, F., A. L. s/ medida autosatisfactiva,
13/03/2012, consid. 13, F. 259. XLVI, en LL 2012-B, 198. Comentario al art. 20 Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin Comentado | 51 ARTCULO 20. Duracin del embarazo. poca de la
concepcin poca de la concepcin es el lapso entre el mximo y el mnimo fijados para la
duracin del embarazo. Se presume, excepto prueba en contrario, que el mximo de tiempo
del embarazo es de trescientos das y el mnimo de ciento ochenta, excluyendo el da del
nacimiento. 1. Introduccin Concepcin y embarazo son nociones ntimamente conectadas. El
CCyC se interesa por el plazo de la concepcin para lo cual tiene en cuenta el tiempo de
duracin de un embarazo. Se trata de cuestiones de ndole mdico que tienen incidencia
directa en el derecho civil. Si bien no se sabe con exactitud cundo se produce la concepcin
como sinnimo de anidacin se recepta un determinado plazo para dar certeza. Por ello,
salvo prueba en contrario, el lapso del embarazo es de un mximo de 300 das y un mnimo de
180 das; los mismos trminos que estableca la legislacin civil anterior (art. 77 CC). 2.
Interpretacin Siendo el momento de la concepcin clave para el reconocimiento de derechos
y obligaciones en el campo del derecho civil, la legislacin se interesa por determinar cundo
comienza y, a la vez, entender que desde ese momento la concepcin se da inicio a otra
situacin o estado: el embarazo. El CCyC sigue la postura adoptada por la legislacin civil
anterior que establece, iuris tantum, un plazo mximo y mnimo de duracin del embarazo.
As, un embarazo no puede durar ms de 300 das ni tampoco menos de 180 das, salvo prueba
en contrario. Este lapso se cuenta sin contabilizar el da del nacimiento. Sucede que si se
pretende establecer un lapso temporal determinado, tambin se debe dejar en claro si se
computa o no el da del nacimiento, dejndose en claro como lo haca el art. 77 CC que
este no debe tenerse en cuenta a los fines del cmputo en cuestin. Esta modalidad en cmo
se computa el plazo de embarazo y su ntima relacin con la poca de la concepcin, se debe a
que se carece de certeza sobre el da en que ocurre la concepcin sinnimo de anidacin.
Es por ello que se toma como parmetro un dato fctico ineludible: el da del nacimiento. Es
desde all sin contar ese da que se debe contabilizar los 300 das como plazo mximo de
embarazo o 180 das como plazo mnimo. Como se trata de una normativa que no ha trado
ninguna controversia, el CCyC mantiene en esencia el derogado art. 77 CC. Por otra parte, esta
disposicin no se encuentra afectada ni condicionada por el debate en torno a qu se entiende
por concepcin cuando se trata de personas nacidas del acto sexual o del uso de las TRHA;
siendo que el plazo ser el mismo, a computarse desde el nacimiento del nio y para atrs, a
los fines de conocer cul es la duracin del embarazo. De conformidad con el principio general
que introdujo la ley 23.264 que todas las presunciones en materia filial son iuris tantum, el
CCyC mantiene el mismo sistema, por lo cual, para toda afirmacin relativa a hechos no
precisos como son la concepcin y el embarazo, se establece un determinado lapso
temporal, que lo es siempre y cuando no se pruebe lo contrario. Como se mencion al
comentar el art. 19 referido al comienzo de la existencia de la persona humana, la interaccin
entre concepcin y embarazo es de suma importancia en el CCyC por su refuerzo de la
trascendencia de la concepcin como sinnimo de Libro Primero. Parte General - Ttulo I.
Persona humana 52 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin anidacin.
Sucede que sin concepcin-anidacin, nunca podra existir embarazo. En otras palabras,
tratndose de tcnicas de reproduccin humana asistida, si el embrin no es implantado en la
persona jams se podr anidar (concepcin) y por lo tanto, no habra posibilidad de embarazo
alguno. Solo transfirindose el embrin en la persona se puede relacionar la nocin de
concepcin con la de embarazo tal como lo hace el articulado en anlisis. El CCyC no introduce
modificaciones sustanciales sino que mejora la redaccin. El art. 77 CC, segn la ley 23.264, no
explicitaba que el plazo mnimo y mximo se refera a la poca de la concepcin. En la nueva
redaccin, se aclara de manera expresa que la poca de la concepcin es el lapso de tiempo
que transcurre entre el plazo mnimo y mximo del embarazo; es decir, entre los 300 das de
mximo y los 180 das de mnimo que s estableca el CC y que mantiene la legislacin civil y
comercial. Por ltimo, cabe destacar otra modificacin de tipo metodolgico. El CCyC primero
regula lo relativo al plazo de duracin del embarazo y la poca de la concepcin y, en el
articulado que le sigue (art. 21), la incidencia o importancia del nacimiento con vida. Por el
contrario, en el CC era a la inversa. Se entiende que es ms adecuado o correcto la modalidad
que observa la nueva legislacin debido al orden cronolgico: primero se debe aludir a las
cuestiones referidas a la concepcin y embarazo, y despus al nacimiento, siendo esta la
secuencia temporal que acontece en la realidad. ARTCULO 21. Nacimiento con vida Los
derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente
adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existi. El
nacimiento con vida se presume. 1. Introduccin El CCyC sigue la lnea de la legislacin anterior
al sostener que los derechos y deberes que se adquieren antes del nacimiento estn sujetos al
efectivo alumbramiento y nacimiento con vida del nio, entendindose que ello acontece
cuando es separado de la persona que dio a luz. Una diferencia sustancial es que en el CC no se
diferenciaban los casos de nacimiento derivado del acto sexual de las tcnicas de reproduccin
asistida. Si bien el art. 19 refiere a la nocin de concepcin a secas y de manera general, el
articulado en anlisis s diferencia ambas situaciones o maneras de concebir. 2. Interpretacin
El CCyC unifica y simplifica en un mismo articulado lo que en el CC estaba previsto en dos
normativas (arts. 74 y 75). Adems, no se reiteran consideraciones que por ser superfluas o
innecesarias para la poca actual y tambin porque no habran generado inquietudes ni
necesidad de que se hagan determinadas aclaraciones. Nos referimos al art. 71, que sealaba
la falta de distincin entre nacimientos espontneos o el que se obtuviese por operacin
quirrgica es decir, parto natural o cesrea. Al art. 72, que aluda a que no importaba si los
nacidos estaban con vida aunque no tuvieran posibilidad de que se prolongue o mueran
despus de nacer por un vicio orgnico interno o por nacer antes de Comentario al art. 21
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Comentado | 53 tiempo. O al art. 73, que se dedicaba a
sealar que el nacimiento con vida era reputado cierto cuando las personas que haban
asistido al parto hubiesen odo la respiracin o la voz de los nacidos, o hubiesen observado
otros signos de vida. Todas estas consideraciones no estn presentes en el CCyC. Se sienta
como principio una condicin resolutoria: los derechos y deberes que adquiere el concebido
(cuando la causa fuente del embarazo es el acto sexual) o el implantado en la persona (cuando
la causa fuente son las tcnicas de reproduccin humana asistida) se consolidan o quedan
irrevocablemente adquiridos con el nacimiento con vida. En sentido contrario, si el concebido
o implantado no nace con vida, la ley considera que la persona humana no ha existido. Aqu la
norma al igual que se lo haca en la versin original del Anteproyecto que dio lugar al CCyC
s distingue de manera precisa la concepcin a secas, lo cual acontece cuando la persona
deriva del acto sexual o, en trminos filiales, de la filiacin por naturaleza o biolgica de lo
que acontece cuando es el resultado de las tcnicas de reproduccin asistida, cuya concepcin
se produce recin cuando se implanta el embrin en la persona, receptndose de manera
expresa la doctrina arribada por la Corte IDH en el mencionado caso Artavia Murillo y otros
contra Costa Rica del 28/11/2012. Cundo se produce el nacimiento con vida? Cuando
acontece el alumbramiento y es separada de la persona que dio a luz; es decir, cuando se est
ante dos personas con individualidad propia. Si fallece antes de ese momento, se considera
que la persona nunca existi. Prrafo aparte merece la alusin a la implantacin en la mujer.
Cabe recordar que el Anteproyecto que dio lugar al CCyC fue redactado cuando an no se
haba sancionado la ley 26.743, lo que ocurri en mayo del 2013. En el proceso de sancin se
introdujeron algunos cambios terminolgicos para estar a tono con esta importante regulacin
que impacta de manera directa en el binomio sexo/gnero. Ello se puede observar con cierta
presencia al regularse el Ttulo referido a la Filiacin (Ttulo V del Libro Segundo), no as en esta
Parte General en la que se alude de manera expresa al trmino mujer, siendo que un
hombre trans que no llev adelante ninguna intervencin quirrgica y que, por lo tanto,
mantiene intacto su aparato reproductor, podra dar a luz un nio; en ese caso, se tratara de
un hombre desde el punto de vista jurdico que es el que interesa y por ende, el nio
tendra un padre, adems de haber sido gestado y alumbrado por este. De manera expresa, se
considera que el nacimiento con vida se presume. Por lo tanto, la carga de la prueba recae en
quien sostenga lo contrario, que la persona no naci con vida, de conformidad con el respeto a
la persona humana o a favor de su existencia. Como se ha sostenido, esta presuncin se funda
en el respeto reverente que la ley debe a los fueros de la personalidad, (71) bastando que se
produzca el alumbramiento para que se entienda que se ha nacido con vida. Cmo se
prueba? El CCyC simplifica la regulacin al respecto, considerando que no hace falta dedicar
una disposicin especial para esta cuestin sobre cules son los modos de probar el
nacimiento con vida, ya que la prueba de este hecho est sujeto a todos los medios
probatorios, como acontece cuando se pretende probar cualquier situacin fctica de este
tenor. (71) Bueres, Alberto (dir.) y Higthon, Elena (coord.), Cdigo Civil y normas
complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, t. 1-A, 1ra ed., 1ra reimp., Bs. As.,
Hammurabi, 2003, p. 520. Libro Primero. Parte General - Ttulo I. Persona humana 54 |
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin Captulo 2. Capacidad(