Medios de Prueba en Particular - Nisimblat

MEDIOS DE PRUEBA
EN PARTICULAR
NATTAN NISIMBLAT
PRINCIPIOS Y REGLAS
ACTUALIZADO CON LA LEY 1395 DE 2010 Y LA LEY 1437 DE
2011
MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
Nattan Nisimblat - nattan@nisimblat.net

Las caractersticas internas y externas de este libro,
su denominacin comercial y acadmica, marcas y
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bida la reproduccin total o fragmentaria de su con-
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que puedan crear confusin en el mercado y la aca-
demia.
Nisimblat, Nattan
Los Medios de Prueba en Particular / Nattan Nisimblat
- Bogot: Nisimblat Abogados & Ca., 2011. 670p. 7x10 17.78
x 25.4 cm.
Incluye bibliografa, referencias e ndices
ISBN13: 978-1453868898
1. Medios de Prueba Colombia
2. Derecho Probatorio Colombia
Nattan Nisimblat
Febrero de 2011
Producto investigacin Universidad Catlica de Co-
lombia. Proyecto Derecho Procesal Constitucional.
Direccin de Posgrados. Derecho Probatorio.
Registro DNDA 1-2011-10668
Impreso en los Estados Unidos de Norteamrica. Prin-
ted in USA.
2
NATTAN NISIMBLAT
3
NDICE
Ttulo I .............................................................................. 26
Los principios rectores del proceso ........................ 26
1. El debido proceso y el derecho de defensa ....... 26
1.1. El debido proceso como garanta de referencia27
1.2. Dimensin constitucional y debido proceso legal27
2. Principio de Exclusividad y obligatoriedad de la
jurisdiccin...................................................................... 32
3. No autoincriminacin ............................................. 35
3.1. Tratamiento constitucional de la no
autoincriminacin en Colombia ............................... 36
3.2. El principio de la no autoincriminacin como
valor absoluto. ........................................................... 36
3.3. El principio de no autoincriminacin en el
Derecho Procesal Civil .............................................. 39
3.4. Infirmacin de la confesin .................... 41
6. Principio y derecho de Audiencias ....................... 46
7. Publicidad ................................................................ 51
7.1. Limitaciones al principio de publicidad . 53
4
NATTAN NISIMBLAT
7.2. La publicidad como mecanismo para

socializar el fundamento de la decisin ................. 54
8. Contradiccin o audiencia bilateral ...................... 60
9. Inmediacin............................................................. 61
10. Concentracin ......................................................... 63
11. Juez natural o juez competente ........................... 63
11.1. Prrroga de competencia o Perpetuatio
jurisdictionis ............................................................... 66
11.2. Garantas del principio al juez natural .. 70
12. Eventualidad............................................................ 75
13. Preclusin ................................................................ 76
13.1. Preclusin elstica de las deducciones . 78
14. Seguridad jurdica y Cosa Juzgada ...................... 79
14.1. Elementos de la cosa juzgada ............... 82
14.2. Influencia de la cosa juzgada penal en
materia civil ................................................................ 87
14.3. Efectos de la cosa juzgada frente a las
partes y el hecho juzgado ........................................ 89
14.3.1. Efecto general inter partes (entre las partes)
90
5
14.3.2. Efecto erga omnes (frente a todos y contra

todos) 91
14.3.3. Efecto excepcional inter pares (respecto de
todos los semejantes) .............................................. 91
14.3.4. Efecto excepcional inter comunis (entre los
miembros de una comunidad) ................................ 94
14.3.5. Efecto general a futuro ex nunc (desde
ahora) 95
14.3.6. Efecto excepcional retroactivo ex tunc
(desde entonces)....................................................... 95
14.3.9. Cosa Juzgada Absoluta ......................... 102
14.3.10. Cosa Juzgada relativa ........................... 105
14.3.13. Cosa Juzgada Material .......................... 111
14.3.15. Cosa Juzgada formal ............................. 114
14.3.16. Cosa juzgada en procesos de nulidad de
actos administrativos. Efectos relativos o absolutos
segn el tipo de sentencia ..................................... 115
14.4. Sentencias que no hacen trnsito a cosa
juzgada 117
14.4. Desestimacin de la cosa juzgada ...... 141
6
NATTAN NISIMBLAT
14.5. Desestimacin constitucional de la cosa

juzgada: Accin de Tutela contra providencias
judiciales 155
14.5.1. Justificacin constitucional de la
procedencia de la Accin de Tutela contra decisiones
judiciales 158
14.5.2. Requisitos generales de procedencia de la
accin de tutela contra decisiones judiciales ...... 161
14.5.3. Requisitos o causales especiales de
procedibilidad de la Tutela contra providencias . 164
15. Principio de Gratuidad ......................................... 167
16. Alteridad o intersubjetividad ............................... 169
17. Verdad procesal .................................................... 172
18. Dignidad ................................................................. 177
19. Prevalencia del derecho sustancial .................... 179
20. Primaca constitucional ........................................ 182
1.1. 22.1. La Clausula de supremaca en el
rgimen constitucional colombiano ...................... 193
1.2. 22.2. Sentido y alcance de la clusula de
supremaca ............................................................... 196
21. Libertad o principio pro libertatis .................... 200
7
22. Igualdad ................................................................. 201

23. Igualdad en el trato y en el proceso .. 201
24. Igualdad en la sentencia ...................... 203
25. La igualdad y el Principio de la confianza
legtima y de la Buena Fe ...................................... 204
26. Principio de confianza legtima ............ 205
27. Imparcialidad ........................................................ 207
28. Legalidad y tipicidad ............................................ 208
28.1. Dimensin de la legalidad en el proceso
penal 211
28.2. Dimensin de la legalidad en procesos
civiles, laborales y contencioso administrativos . 212
29. Favorabilidad ......................................................... 213
31. Oralidad ................................................................. 214
32. Adaptabilidad del procedimiento a las exigencias de
la causa216
33. Funcionalidad del procedimiento ....................... 216
34. Economa ............................................................... 217
35. Celeridad e Impulsin .......................................... 217
33. Eficacia y Eficiencia .............................................. 221
35. Lealtad y buena fe ................................................ 224
8
NATTAN NISIMBLAT
36. Doble instancia y no reforma en perjuicio (non

reformatio in pejus) .................................................... 225
36.1. Dimensin de la no reforma peyorativa en el
proceso penal........................................................... 227
36.2. Posicin de la Corte Constitucional sobre la
non reformatio in pejus en materia penal ........... 229
37. Independencia y autonoma ............................... 235
38. Principios rectores de las nulidades ............ 236
38.1. Taxatividad ..................................................... 237
38.2. Trascendencia................................................ 238
38.3. Finalidad ......................................................... 238
38.4. Legitimacin o proteccin ............................ 238
38.5. Oportunidad ................................................... 238
38.6. Convalidacin ................................................. 239
38.7. Residualidad ................................................... 239
39. Principios rectores de los recursos .............. 240
39.1. Taxatividad ..................................................... 240
39.2. Legitimacin ................................................... 241
39.3. Oportunidad ................................................... 242
39.4. Finalidad ......................................................... 242
9
40. Principios rectores de la decisin judicial y la

sentencia ........................................................................ 242
40.1. Motivacin ...................................................... 242
40.2. Celeridad. ....................................................... 262
40.3. Economa ........................................................ 264
40.4. Congruencia ................................................... 265
50. Principios rectores de la sancin judicial como
resultado de las potestades disciplinarias y de
ordenacin ..................................................................... 268
50.1. Legalidad ............................................................ 269
50.2. Tipicidad ............................................................. 270
50.3. Proporcionalidad ................................................ 270
50.4. Reserva legal ..................................................... 271
50.5. Objetividad ......................................................... 271
Ttulo II........................................................................... 275
Los principios rectores de la prueba .................... 275
1. Importancia .......................................................... 275
2. Las etapas probatorias: El camino de la prueba
277
2.1. Necesidad ............................................................. 277
2.3. Principio de Necesidad: Mapa Conceptual... 279
10
NATTAN NISIMBLAT
2.2. Peticin y aporte: Etapa petitoria ..................... 279

2.3. Decreto: Etapa ordenatoria ............................... 280
2.3.1. Requisitos intrnsecos de la prueba .......... 281
2.3.1.1. Conducencia. ............................................. 281
2.3.1.2. Pertinencia. ................................................ 282
2.3.1.3. Utilidad. ...................................................... 283
2.3.2. Prctica de la prueba. ..................................... 284
2.3.3. Valoracin de la prueba. ................................. 284
2.3.4 Dimensin de la necesidad en el proceso de Tutela
285
3. Autorresponsabilidad, carga o incumbencia
probatoria ..................................................................... 286
a. Carga dinmica y de la probabilidad preponderante
o prevalente de la prueba .......................................... 287
4. Contradiccin ........................................................ 293
a. Aspectos procesales de la contradiccin293
b. Contradiccin concentrada ................... 294
c. Contradiccin difusa .............................. 295
5. Publicidad .............................................................. 295
6. Inmediacin........................................................... 298
7. Concentracin ....................................................... 299
11
8. Comunidad ............................................................ 300

9. Inmaculacin ......................................................... 301
10. Originalidad o mismidad ...................................... 303
a. La prueba indirecta o de referencia. .. 305
11. Libertad .................................................................. 309
12. Principio dispositivo, de deliberacin o
principio de parte ........................................................ 310
a. Carcter rogado de la jurisdiccin ...... 311
b. Principio de la rogacin en la Jurisdiccin de
lo Contencioso Administrativo. .............................. 311
c. Principio de la rogacin en la Jurisdiccin
Ordinaria 313
d. Principio Inquisitivo ............................... 316
13. Principio de la Duda: in dubio ............................ 316
Ttulo III ......................................................................... 323
Los medios de prueba en particular ..................... 323
1. Importancia .......................................................... 323
2. El testimonio ......................................................... 330
2.1. Finalidad de la prueba testimonial y distincin con el
interrogatorio, la confesin y el perito ..................... 330
2.2. Testigo tcnico ...................................................... 331
12
NATTAN NISIMBLAT
2.3. Excepciones al deber de declarar y al deber de

comparecer al juicio .................................................... 331
2.4. Tacha del testigo .................................................. 333
2.5. Limitacin de la eficacia del testimonio ............ 334
2.6. Limitacin del nmero de testigos ..................... 335
2.7. Ratificacin de testimonios practicados por fuera del
proceso 335
2.8. Requisitos de la peticin del testimonio ........... 337
2.9. Prctica del testimonio en materia civil ............ 338
2.10. Prctica del interrogatorio al testigo en materia
penal 341
2.10.1 En el proceso inquisitivo. Ley 600 de 2000, ART.
276: 341
2.10.2 En el proceso penal acusatorio. Ley 906 de 2004:
342
2.11 Reglas sobre el interrogatorio (Artculo 392.).344
2.12 Reglas sobre el contrainterrogatorio (Artculo 393.).
345
2.13 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: El
testigo indirecto en materia penal ........................... 346
13
2.14 El testigo indirecto en materia civil: Jurisprudencia

de la Corte Suprema de Justicia ............................... 350
2.15 Valoracin del testimonio en materia civil.
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ..... 356
3. Declaracin de parte y confesin ..................... 363
3.1 La confesin .......................................................... 363
3.2 Clasificacin de la confesin ............................... 364
a. 3.2.1 Segn ante quien se realice: ..... 364
b. Jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia en materia de confesin extrajudicial .... 364
c. 3.2.2 Segn la forma como se obtenga368
3.2.3. Requisitos para la confesin ficta: art. 210 C.P.C.
371
d. 3.2.4. Segn su contenido ................... 372
3.3 Indivisibilidad de la confesin............................. 373
3.4 Requisitos formales y materiales de la confesin: Art.
195 del Cdigo de Procedimiento Civil..................... 373
3.5. El polgrafo ............................................................ 376
3.5.1. Inadmisibilidad en materia penal ........ 376
3.5.2. El polgrafo en Materia Laboral............ 378
3.6. Confesin por litisconsorte ................... 379
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NATTAN NISIMBLAT
3.7. Prctica del interrogatorio de parte ................... 379

e. 3.7.1. Jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia ................................................................. 383
f. 3.7.2. Jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia: elementos de la confesin ................ 387
3.9 El principio de no autoincriminacin .................. 391
3.10 Tratamiento constitucional de la no
autoincriminacin en Colombia ................................. 392
3.10.1 El principio de la no autoincriminacin como
valor absoluto. ............................................................. 392
3.10.2 El principio de no autoincriminacin en el
Derecho Procesal Civil ................................................ 395
3.11 Infirmacin de la confesin .............................. 397
4. Juramento.............................................................. 399
5. Los documentos................................................... 408
5.1 Definicin de documento..................................... 408
5.2 Clasificacin de los documentos ......................... 409
5.3 Documento pblico .............................................. 410
5.4 Escritura pblica ................................................... 411
5.5 Documento privado .............................................. 411
5.6 Documento declarativo ........................................ 412
15
5.7 Documento representativo .................................. 412

5.8 Documento autntico ........................................... 413
5.9 Presuncin de autenticidad ................................. 415
5.10 Copias................................................................... 419
5.11 Acto de autenticacin de la copia .................... 420
5.12 Valor probatorio de los documentos ............... 420
5.12.1. Valor probatorio del documento electrnico422
5.13 Requisitos adicionales de ciertos documentos423
5.13.1 Documento otorgado en el extranjero .... 423
5.13.2 Impuesto de timbre .................................... 423
5.13.3 Registro en oficina pblica ........................ 424
5.13.4 Documento roto o alterado ....................... 425
5.14 Contraescrituras.................................................. 425
5.15 Firma .................................................................... 425
5.16 Clases de firmas ................................................. 426
5.17 Instrumentos sin firma ...................................... 428
5.18 Firma a ruego...................................................... 429
5.19 Documentos firmados en blanco o con espacios sin
llenar. 430
5.20 Documentos emanados de terceros ................ 430
5.21 Declaraciones extrajuicio .................................. 431
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NATTAN NISIMBLAT
5.22 Fecha .................................................................... 431

5.23 Conservacin de documentos digitales ........... 432
5.24 Eficacia probatoria del documento electrnico433
5.25 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en
materia documental .................................................... 433
5.26 Autenticidad y firma de los documentos:
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. .... 437
5.27 Mrito probatorio de las copias: Jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia. .................................... 446
5.28 El documento electrnico: prueba tcnica y su
inspeccin ..................................................................... 449
5.28.1 Pruebas digitales o evidencias digitales .. 449
5.28.2. La direccin IP............................................ 450
5.28.3 Oferta ............................................................ 451
5.30 Definiciones legales en materia de documento
electrnico .................................................................... 452
5.30.1. Constitucionales ......................................... 452
5.30.2 Legales o normativas ................................. 452
5.31 Admisibilidad de la prueba electrnica ........... 455
5.31.1 En el procedimiento civil ............................ 455
5.31.2 En el proceso penal .................................... 456
17
5.31.3. Objeciones en el proceso civil ................. 456

5.31.4. Objeciones en el proceso penal............... 456
5.31.5. Admisibilidad de la prueba en el proceso penal
458
5.32 Valor Probatorio en los distintos procesos ..... 459
5.33 Formacin de los contratos .............................. 459
5.34 Equivalencia Funcional ...................................... 460
5.35 Uso de la firma digital en Colombia................. 461
5.36 Firmas digitales ................................................... 462
5.37 Principio del equivalente funcional: Arts. 6, 7 y 8
ley 527 de 1999 ........................................................... 462
5.38 Criptografa .......................................................... 463
5.39 Criptografa asimtrica ...................................... 464
5.40 Funciones y principios de la firma digital ....... 464
5.41 Definicin de firma digital ................................. 465
5.42. Procedimiento para la creacin de la firma digital
466
5.43. Certificados digitales ......................................... 468
5.44 Entidad de certificacin ..................................... 468
5.45 Prueba tcnica del documento electrnico..... 468
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NATTAN NISIMBLAT
5.46. Recoleccin de un mensaje de datos para

presentarlo como prueba ........................................... 470
5.47 Reglas de interrogacin del perito informtico475
5.48 Inspeccin judicial del documento electrnico476
6. Prueba pericial, peritaje o experticio .......... 546
6.1 Valoracin del dictamen ...................................... 549
6.2 Actitudes de las partes frente al peritaje:
contradiccin concentrada ......................................... 550
6.2.1. En el proceso escritural ........................ 550
6.2.2. En el proceso oral .................................. 551
6.3 Contradiccin difusa del peritaje ........................ 555
6.4 Distincin entre testigo tcnico y perito ........... 555
6.5 Reglas de la prueba pericial en materia penal . 556
5.48. 6.5.1 Procedencia .................................. 556
5.49. 6.5.2Prestacin del servicio de perito 557
6.6 Nmero de peritos................................................ 557
6.7 Quines pueden ser peritos? ............................ 557
6.8 Quines no pueden ser nombrados peritos? .. 558
6.9 Obligatoriedad del cargo de perito .................... 559
6.10 Impedimentos y recusaciones .......................... 559
6.11 Comparecencia de los peritos a la audiencia . 559
19
6.12 Presentacin de informes .................................. 560

6.13 Admisibilidad del informe y citacin del perito560
6.14 Base de la opinin pericial ................................ 560
6.15 Acceso a los elementos materiales .................. 561
6.16 Instrucciones para interrogar al perito ........... 561
6.17 Instrucciones para contrainterrogar al perito 563
6.18 Perito impedido para concurrir ......................... 563
6.19 Apreciacin de la prueba pericial ..................... 564
6.20 Limitacin a las opiniones del perito sobre
insanidad mental ......................................................... 564
6.21 Admisibilidad de publicaciones cientficas y de
prueba novel ................................................................ 564
6.22 Presentacin de la evidencia demostrativa565
6.23 Prueba pericial en el derecho ambiental ........ 565
6.24 Decreto y posesin ............................................. 566
6.25 Prctica ................................................................ 567
6.26 Trmino para rendir el dictamen ..................... 568
6.27 Dictamen.............................................................. 569
6.28 Contradiccin concreta del experticio ............. 569
6.29 Aclaracin y complementacin ......................... 570
6.30 Objecin por error grave: ................................. 571
20
NATTAN NISIMBLAT
6.31 Requisitos de la objecin: ................................. 572

6.32 Decisin sobre el error grave ........................... 572
6.33 Peritaje ambiental .............................................. 572
6.34 La prueba de ADN: Jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia .................................................... 577
7. Inspeccin Judicial ............................................. 583
7.1 Solicitud y decreto de la inspeccin en materia civil
583
7.2 Inspeccin de cosas muebles o documentos ... 585
7.3 Prctica de la inspeccin ..................................... 586
8. Prueba indiciaria o circunstancial: El indicio589
8.1 Mecanismo lgico indiciario: ............................... 589
8.2 Clasificacin de los indicios: ................................ 591
8.3 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala
de Casacin Civil .......................................................... 593
9. Las presunciones ................................................. 599
10. Pruebas anticipadas ........................................... 600
10.1 Reglas especiales para las pruebas anticipadas:
Arts. 294 a 301 del CPC. ............................................ 601
10.2 Objeto de las pruebas anticipadas .................. 601
10.3 Legitimacin ........................................................ 602
21
10.4 Pruebas anticipadas autorizadas por la ley: ... 602

10.5 Competencia ....................................................... 603
10.6 Pruebas destinadas a procesos adelantados ante
tribunales arbitrales .................................................... 604
10.7 Interrogatorio de parte ...................................... 605
10.8 Requisitos para obtener confesin con fines de
preconstitucin del ttulo ejecutivo: ......................... 606
10.9 Confesin ficta .................................................... 610
10.10 Testimonio: Arts. 298 y 299 ........................... 615
10.11 Reglas del testimonio para fines judiciales ante
Notario 617
10.12. Dictamen pericial como prueba anticipada620
10.12 Trmite de las objeciones ............................... 622
10.13 Inspeccin judicial anticipada: Art. 300 ........ 623
10.14 Reglas de la inspeccin ................................... 625
10.15 Documentos ...................................................... 629
10.16 Exhibicin como prueba anticipada ............... 635
10.16.1 Requisitos para solicitarla: .......................... 635
10.16.2 Pruebas anticipadas en el sistema penal
acusatorio ..................................................................... 637
10.16.3 Reglas del sistema penal acusatorio .......... 639
22
NATTAN NISIMBLAT
11. Pruebas trasladadas ........................................... 642

11.1. Prueba trasladada ......................................... 642
11.2. Traslado del dictamen pericial .................... 642
11.3. Traslado de la inspeccin judicial ............... 643
11.4. Acumulacin de demandas y de procesos:
traslado atpico (no hay comunicacin entre jueces).643
11.5. Traslado entre jurisdicciones....................... 643
11.6. Valoracin de la prueba trasladada en el nuevo
proceso 644
12. Rgimen probatorio especial en el derecho de
familia ............................................................................. 645
12.1. Filiacin ............................................................... 645
12.2. Proceso de separacin de bienes ................... 646
12.3. Separacin de bienes ....................................... 650
12.4. Prueba de los hechos de la causal segunda del
artculo 200 del Cdigo Civil. ..................................... 651
12.5. Prueba de la causal en procesos contenciosos de
separacin de bienes: ................................................. 652
12.6. Prueba de las causales de divorcio contempladas
en el 154 del Cdigo Civil: ......................................... 653
12.7. Proceso de divorcio para matrimonios civiles653
23
12.8. Prescripcin de las causales de divorcio ........ 653

12.9. Prueba del parentesco. .................................... 655
12.10. Efectos personales del divorcio y de la cesacin
de efectos civiles del matrimonio catlico ............... 655
12.11. Divorcio Remedio ............................................ 659
12.12. Patria potestad ................................................ 660
12.13. Interrogatorio al menor de edad .................. 663
12.14. Pruebas en la reglamentacin de visitas: ... 664
12.15. Suspensin de la patria potestad: ................ 665
12.16. Prdida de la patria potestad:....................... 666
12.17. Adopcin ........................................................... 667
12.18. Unin Marital de Hecho.................................. 668
Requisitos para declarar la unin marital mediante
sentencia: ..................................................................... 668
12.19. Requisitos para la existencia de la sociedad
patrimonial de hecho: Ley 979 de 2005 .................. 669
12.20. Pruebas admisibles para la declaracin de unin
marital 670
12.21. Alimentos.......................................................... 670
12.24. Pruebas en el proceso de alimentos ............ 677
12.26. Proceso de sucesin ....................................... 677
24
NATTAN NISIMBLAT
12.27. Pruebas en el proceso de sucesin .............. 678

12.28. Peticin de herencia ....................................... 678
BIBLIOGRAFA ............................................................. 680
25
Ttulo I
Los principios rectores del proceso
1. El debido proceso y el derecho de defensa
Ante todo, una precisin. El debido proceso es un de-

recho, no un principio. Y es de carcter sustancial. Es,
adems, fundamental, de rango constitucional y por
lo tanto de aplicacin inmediata (art. 85 C.N.). Ha si-
do definido por afirmacin o por negacin: Toda per-
sona tiene derecho a un proceso justo o bien toda
persona tiene derecho a no ser juzgada sino confor-
me a las reglas preestablecidas.
La Corte Constitucional, ha definido el debido proceso

como la regulacin jurdica que de manera previa
limita los poderes del Estado y establece las garantas
de proteccin a los derechos de los individuos, de
modo que ninguna de las actuaciones de las autori-
dades pblicas dependa de su propio arbitrio, sino
que se encuentren sujetas a los procedimientos sea-
lados en la ley1.
1
Ver, entre otras, las Sentencias T - 467 de 1995, T - 238
de 1996 y T - 061 de 2002 y C - 641/02, proferidas por la Corte
Constitucional.
26
NATTAN NISIMBLAT
1.1. El debido proceso como garanta de

referencia
El conocimiento previo de las reglas preestablecidas,

garantiza a las personas que la actividad judicial esta-
r siempre sujeta a las formas propias de cada juicio,
de modo que nunca sea el resultado del arbitrio del
juez o de su capricho, fundamentos ambos que des-
legitiman su poder jurisdiccional.2
1.2. Dimensin constitucional y debido

proceso legal
Atado a los principios de trascendencia que se abor-

dar ms adelante en el captulo de las nulidades- y
de pertinencia (relevancia constitucional), la Corte ha
definido que la violacin del debido proceso debe ser
el producto de la trasgresin directa de la Constitu-
cin3.
1.3. El proceso contencioso constitucio-

nal
La actuacin del Estado se caracteriza por estar pro-

vista de procedimientos. As lo estatuyen, entre otros,
2
Corte Constitucional. Sentencia T - 1097 de 2005.
3
Corte Constitucional. Sentencia T - 461 de 2003. M.P.
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
27
los artculos 28, 29, 30, 31, 32, 33, 83, 84, 85, 86, 93,
103, 104, 105, 106, 122, 138, 139, 153, 150 a 169,
175, 186, 190, 202, 209, 212 a 215, 228, 229, 230,
238, 242 a 244, 251, 263, 339, 341, 342, 346 a 355 y
374 a 379 de la Constitucin colombiana.
De su estudio se concluye que, al igual que el Dere-

cho Procesal Administrativo, el Derecho Procesal
Constitucional admite la existencia de un Procedi-
miento Constitucional y de un Procedimiento Con-
tencioso Constitucional, siendo este ltimo el encar-
gado de regular la actividad que procura por la pro-
teccin de los preceptos constitucionales, sean estos
o no, de carcter sustancial, siendo necesario aclarar
que norma sustancial es aquella que, en razn de
una situacin fctica concreta, declara, crea, modifica
o extingue relaciones jurdicas tambin concretas, en-
tre las personas implicadas en tal situacin4, sin que
tengan ese calificativo aquellas que se limiten a defi-
nir fenmenos jurdicos o a descubrir sus elementos,
como tampoco las que regulan determinada actividad
procesal (C.S.J. Cas. Civ. Auto del 5 de mayo de
2000, exp. C-9114).
Segn lo establecido por la Corte Suprema de Justicia

en sentencia del 28 de octubre de 2005 el rasgo
4
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. CCLII,
pg. 208
28
NATTAN NISIMBLAT
caracterstico de los preceptos sustanciales es el de

consagrar verdaderos derechos subjetivos, de manera
que dentro de esa categora de normas slo se hallan
comprendidas aquellas que, al decir de esta Corpora-
cin en razn de una situacin fctica concreta, de-
claran, crean, modifican o extinguen relaciones jurdi-
cas tambin concretas entre las personas implicadas
en tal situacin..., determinndose que de ese cariz
no participan, en principio, entonces los preceptos
que se limitan a definir fenmenos jurdicos o a des-
cribir los elementos de stos o a hacer enumeraciones
o enunciaciones, como tampoco las tienen las disposi-
ciones ordenativas o reguladoras de la actividad in
procedendo (CLI, pgina 241). Menos todava las
normas referentes a pruebas, en punto de las cuales
ha expresado de continuo la Corte que no tienen ran-
go sustancial.
Conforme a lo anterior y de acuerdo con el origen de

la actuacin, un proceso puede o no ser contencioso5.
De antao la legislacin administrativa ha establecido
una clara diferenciacin entre las normas que regulan
el nacimiento y perfeccionamiento de sus actuaciones,
5
El Diccionario de la Real Academia Espaola (Vigsimo Se-
gunda Edicin) define el vocablo en su tercera acepcin, deri-
vada del derecho, as: Se dice de los asuntos sometidos a co-
nocimiento y decisin de los tribunales en forma de litigio entre
partes, en contraposicin a los de jurisdiccin voluntaria y a los
que estn pendientes de un procedimiento administrativo.
29
dentro de las que se cuentan la comunicacin con los

administrados y aquellas que sistematizan los proce-
sos que se surten ante los jueces en casos de contro-
versia.
Las primeras hacen parte de lo que denominamos

Procedimiento Administrativo, el cual se ocupa, en-
tre otras, de regular la actividad de la administracin,
el inicio de las actuaciones, el nacimiento de las obli-
gaciones, el perfeccionamiento de los contratos, la
comunicacin con los ciudadanos. Las segundas, que
aqu denominamos Procedimiento Contencioso Ad-
ministrativo, se encargan de regular la actividad de
los jueces cuando las relaciones de la administracin
se tornan litigiosas y deben ser resueltas por un r-
gano con jurisdiccin: el juez contencioso administra-
tivo.
Siguiendo las reglas anteriores, las normas de Proce-

dimiento Constitucional son aquellas que definen la
forma como debe realizarse una determinada activi-
dad, dentro de las que encontramos las que regulan
la formacin y perfeccionamiento de aquellos actos
previstos en la Constitucin para su propia existencia
como son su expedicin, su reforma y su derogacin;
los relativos a la integracin de los poderes pblicos,
tales como la eleccin del Presidente, del Vicepresi-
dente, de los congresistas, de los superintendentes,
30
NATTAN NISIMBLAT
de los gobernadores, de los alcaldes, de los ediles; la

posesin de los servidores pblicos; los mecanismos
de participacin ciudadana; los relativos a los estados
de excepcin; los que regulan la actividad legislativa;
los que prevn la forma de integracin de las corpo-
raciones judiciales y de los rganos de control y, en
general, las normas que prevn la forma como deben
adelantarse las actuaciones del Estado, siempre que
el procedimiento se encuentre plasmado en la Consti-
tucin.
Se denominar Procedimiento Contencioso Constitu-

cional el previsto para la proteccin de las normas y
los derechos constitucionales, cuando quiera que sea
necesaria la intervencin del juez constitucional.
Algunas se encuentran insertas en la Constitucin (Art.
86), otras en estatutos especiales proferidos por el
Congreso de la Repblica, el Gobierno Nacional o an
las propias corporaciones judiciales (reglamentos in-
ternos).
En este caso, de acuerdo con la naturaleza de la con-

tencin, es decir, del asunto debatido, el procedi-
miento ser Contencioso Objetivo o Contencioso
Subjetivo, correspondiendo el primero al Control
Abstracto y el segundo al Control Concreto de
constitucionalidad.6
6
Nisimblat, Nattan y Lesmes Diana. El Derecho Procesal
31
2. Principio de Exclusividad y obligatoriedad

de la jurisdiccin
El Estado tiene el monopolio del poder jurisdiccional.

Nadie podr hacer justicia propia o directa; por lo
tanto, en nuestro sistema, se encuentra proscrita to-
da forma de autotutela.
El Estado, en ejercicio de su poder soberano, crea

tribunales y se arroga para s la facultad de juzgar a
sus nacionales, quienes le han delegado la potestad
de decir el derecho, iuris dictio, abandonando con
ello cualquier forma de ajusticiamiento privado o di-
recto7.
Se permite s, la autocomposicin, que es distinta de

la autotutela. La primera, tiene sustento constitucio-
nal en el artculo 116 de la Constitucin, segn el cual
los particulares pueden ser investidos transitoriamen-
te de la funcin de administrar justicia en la condicin
de jurados en las causas criminales, conciliadores o
en la de rbitros habilitados por las partes para profe-
Constitucional como ciencia autnoma. Nuevas Tendencias en

el Derecho Colombiano. Universidad Catlica de Colombia.
Producto de Investigacin PIC 167 D.
7
Oculum pro oculo et dentem pro dente, rezaban los roma-
nos, ojo por ojo, diente por diente.
32
NATTAN NISIMBLAT
rir fallos en derecho o en equidad, en los trminos

que determine la ley.
La autocomposicin se define como la facultad que

tienen los particulares para componer directa y pa-
cficamente un conflicto, con o sin intervencin de un
tercero, enmarcada dentro del principio de bilaterali-
dad, es decir, de mutuo consenso. Para ello, la ley y
la Constitucin han autorizado la creacin de meca-
nismos alternos de solucin de conflictos, tales como
la transaccin, la conciliacin, la amigable composi-
cin, la justicia de paz y el arbitraje, mecanismos to-
dos que buscan avenir a las partes en conflicto me-
diante sistemas alternos al judicial8.
La prohibicin de la autotutela se sustenta en los ar-

tculos 4, 6 y 95 de la Constitucin Nacional, segn
los cuales es deber de los nacionales y de los extran-
jeros en Colombia acatar la Constitucin y las leyes, y
respetar y obedecer a las autoridades.
En materia de tutela, el principio de exclusividad indi-

ca que slo los jueces de la Repblica investidos de
8
Algunos de los citados, como el arbitraje y la conciliacin,
son eminentemente heterocompositivos, sin embargo son el
producto del acuerdo entre las partes de someter el conflicto a
solucin alterna de la provista por el sistema judicial.
33
jurisdiccin permanente podrn conocer de las solici-

tudes de amparo de los derechos fundamentales.9
2.1. Dimensin de la exclusividad y la no

autocomposicin en el proceso de Tutela
La naturaleza jurdica de los derechos fundamentales

impide que las partes celebren acuerdos transacciona-
les que impliquen renuncia o desmedro, razn por la
cual, los pactos en virtud de los cuales las partes con-
cilien o transijan derechos de este linaje sern nulos
de pleno derecho.
Lo anterior sin embargo no obsta para que el juez de

tutela convoque a las partes a audiencias de concilia-
cin en las cuales, si bien no se discutirn aspectos
inherentes al derecho o su posible renuncia, s pue-
den considerar una alternativa tcnica que permitira
solucionar el problema que daba origen a esa amena-
za actuacin del todo acorde, no slo con el ordena-
miento jurdico que rige la tutela, sino con la filosofa
que subyace en esta accin de carcter excepcional,
cuyo objetivo no es otro que brindar proteccin inme-
diata y eficaz a los derechos fundamentales de las
personas (Auto 070 de 1999).
9
Ms adelante, al abordar el principio del juez natural, nos
referiremos a las competencias en Tutela.
34
NATTAN NISIMBLAT
Esta posicin ha sido ratificada por la Corte Constitu-

cional mediante sentencia T - 677 de 2001, en la cual
admiti que cuando la solucin propuesta por el de-
mandado y aceptada por la actora, auspiciada por el
mismo juez de tutela al ordenar la celebracin de una
audiencia de conciliacin, pretende erradicar de
manera definitiva la causa de la vulneracin o amena-
za de los derechos fundamentales cuya proteccin se
pretende a travs de la accin de tutela, y no significa
en forma alguna la transaccin del derecho, dicho
acuerdo puede tenerse como vlido.
3. No autoincriminacin10
El principio de no autoincriminacin se encuentra

consagrado en el artculo 33 de la Constitucin Nacio-
nal, as como en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos de las Naciones Unidas de 1966
(Arts. 8 y 14) y en la Convencin Americana de Dere-
chos Humanos de 1969 (art. 8), tratados ambos vli-
damente ratificados por Colombia.
Segn este principio, nadie podr ser obligado a de-

clarar contra s mismo o contra su cnyuge, compa-
10
Sobre el principio de la no autoincriminacin, pueden con-
sultarse, entre otras, las sentencias C - 622 de 1998, C - 431 de
2004, C - 102 de 2005, C - 822 de 200510, todas emitidas por la
Corte Constitucional.
35
ero permanente o parientes dentro del cuarto grado

de consanguinidad, segundo de afinidad o primero
civil.
La jurisprudencia de la Corte ha definido los casos en

que la persona tiene derecho a guardar silencio, ya
que, dependiendo de la normatividad que regule el
proceso y la naturaleza del asunto, su aplicacin tiene
condicionantes.
3.1. Tratamiento constitucional de la no

autoincriminacin en Colombia
La Corte Constitucional ha distinguido el foro donde

debe y puede invocarse el principio, pues no en todos
los casos es procedente acusar violaciones por desco-
nocimiento de la regla.
3.2. El principio de la no autoincrimina-

cin como valor absoluto.
Tratndose de derecho criminal, disciplinario, policivo

y en general sancionatorio, el principio de la no auto-
incriminacin tiene un valor absoluto. Es decir, cuan-
do se trate de un proceso en que la persona sea in-
vestigada, imputada, acusada, sindicada o an con-
denada, el derecho a guardar silencio implica una do-
ble connotacin: 1. El derecho a no confesar, es decir,
36
NATTAN NISIMBLAT
a permanecer callado y; 2. El derecho a que el silen-

cio no sea usado en su contra.
El derecho a permanecer callado, indica la Constitu-

cin, se extiende hasta los grados cuarto de consan-
guinidad, segundo de afinidad y primero civil, e impli-
ca para el interrogado la facultad de participar abier-
tamente de un interrogatorio en el que se le formulen
preguntas sobre su responsabilidad, o bien asumir
una conducta pasiva, eligiendo no contestar o no
asistir.
Es necesario distinguir las dos situaciones, pues cada

una de ellas tiene regulacin especial en nuestro sis-
tema jurdico.
Bajo el sistema inquisitivo contemplado en la ley de

enjuiciamiento criminal del ao 2000 (ley 600), es
deber del Fiscal y del Juez citar y hacer comparecer al
imputado o al sindicado para que absuelvan interro-
gatorio sobre los hechos materia del proceso. Este
interrogatorio, por expreso mandato de la ley, es libre,
es espontneo, es desprovisto de juramento y, dada
su naturaleza, no contiene preguntas asertivas11.
11
La pregunta asertiva es aquella que solo busca una res-
puesta derivada de la afirmacin implcita en ella, es de decir,
un s o un no. Por ello, es comn que al formularse una pregun-
ta asertiva, la frase comience con las expresiones diga usted si
37
Siendo imperativa la citacin, es igualmente obligato-

ria la comparecencia, y es all donde el imputado
(versin libre) o el sindicado (indagatoria), pueden
hacer uso del derecho a no contestar, es decir, a
guardar silencio.
Ya en la regulacin del sistema de corte acusatorio,

implementado por la ley procesal penal de 2004 (ley
906 que implement el juicio oral y adversarial), al
sindicado le asiste el derecho de no comparecer ante
el juez, quien tampoco podr citarlo, ni an en uso de
su facultad inquisitiva12.
Aunque es claro que del silencio no se podrn derivar

consecuencias, resulta comn que en algunas indaga-
torias y an en sentencias de la propia Corte Consti-
tucional, bajo el efugio de que la indagatoria es un
derecho y una oportunidad, se invita al declarante,
quien ha decidido legtimamente guardar silencio, a
recitar todo aquello que le conste sobre el hecho in-
es cierto.
12
Recientemente reconocida por la Sala de Casacin Penal
de la Corte Suprema de Justicia, a pesar de la prohibicin legal
contenida en la ley acerca del principio eminentemente disposi-
tivo que rige el nuevo proceso penal (Corte Suprema de Justi-
cia, Sala de Casacin Penal, Radicacin 24468, Magistrado Po-
nente Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO.)
38
NATTAN NISIMBLAT
vestigado y para ello, amparados en frases como si

no declara es peor o esta es la ltima oportunidad
que tiene para hacerlo, o de su declaracin depende
la resolucin que debe tomar el juez, inducen al inte-
rrogado a confesar contra s mismo. Si este es el caso,
tal declaracin no tiene validez, aunque tenga un m-
nimo viso de libertad.
3.3. El principio de no autoincriminacin

en el Derecho Procesal Civil
Ya en el derecho procesal civil 13 , el tratamiento es

distinto y por lo tanto el principio de la no autoincri-
minacin no tendr la misma regulacin.
Aunque la Constitucin no distingui en la redaccin

del artculo 33, la Corte Constitucional, bajo una in-
terpretacin histrica, con motivo del anlisis del ar-
tculo 194 del Cdigo de Procedimiento Civil, puntuali-
z:
Para la Corte es claro que conforme a lo

expuesto en la sentencia C - 422 de
2002, ya citada, la garanta constitucio-
nal a la no autoincriminacin no se opo-
ne en ningn caso a la confesin como
13
Del cual se nutren el laboral, el contencioso administrativo
y el constitucional.
39
medio de prueba, siempre que sta sea

libre, es decir, sin que de manera alguna
exista coaccin que afecte la voluntad
del confesante, requisito igualmente exi-
gible en toda clase de procesos. La con-
fesin, esto es la aceptacin de hechos
personales de los cuales pueda derivarse
una consecuencia jurdica desfavorable,
como medio de prueba no implica por s
misma una autoincriminacin en proce-
sos civiles, laborales o administrativos.
De la misma manera, ese medio de
prueba es admisible en el proceso penal,
pero en todo caso, en ninguna clase de
procesos puede ser compelida la persona
a la aceptacin de un hecho delictuoso,
que es en lo que consiste la autoincrimi-
nacin, que la Constitucin repudia.14
Autoincriminarse es, entonces, confesar la comisin

de un delito. En tal virtud, por no versar los procesos
civiles, laborales, contenciosos y an los constitucio-
nales subjetivos (tutela) sobre aspectos relativos al
delito, es admisible que una persona que es sometida
a interrogatorio pueda confesar.
14
Corte Constitucional. Sentencia C - 102 de 2005.
40
NATTAN NISIMBLAT
Es ms, del estudio de las normas que la Corte decla-

ra exequibles se desprende una conclusin: La confe-
sin puede ser provocada y para ello se admiten las
preguntas asertivas -desterradas del proceso penal
inquisitivo15, pero tiles en el proceso civil-, ya que de
all es que se derivar, inclusive, el derecho de quien
pretende incoar accin contra el declarante, tal y co-
mo ocurre con la confesin obtenida anticipadamente
al proceso, regulada por los artculos 295 y 488 del
Cdigo de Procedimiento Civil, en concordancia con lo
previsto en el artculo 12 de la Ley 446 de 1998, nor-
mas que prevn explcitamente la posibilidad de pro-
vocar la declaracin de la parte para lograr la confe-
sin.
3.4. Infirmacin de la confesin
Finalmente, sea en el proceso penal, sea en el proce-

so civil, an en el evento de haberse producido la
confesin autoincriminativa o no, segn la naturale-
za del proceso-, tanto la constitucin como la ley ad-
miten infirmacin, es decir, el derecho a retractarse
de lo confesado (C.P.C. Art. 201, C.P.P. L. 906 de
2004 Art. 233).
15
Admitidas en el acusatorio por su estructura adversarial.
Art. 394 Ley 906 de 2004.
41
Pero, como quiera que las consecuencias en uno y

otro caso varan, es menester aclarar dos puntos fun-
damentales:
El primero y respecto del proceso penal, segn el cual

quien se retracta, infirma. Es decir, que quien ha con-
fesado la comisin de un hecho es libre de descono-
cer su propio dicho, caso en el cual, como anotamos
antes, tal conducta no podr ser utilizada en su con-
tra como indicio de la ocurrencia del hecho confesado
o de algn otro.
El segundo atae al proceso civil y por ende al con-

tencioso, el laboral y el constitucional, ya que all lo
que se discute no es la responsabilidad penal o disci-
plinaria, sino la ocurrencia o no de un hecho al cual la
ley sustancial le asigna consecuencias jurdicas de
orden personal o patrimonial, y es por ello que la re-
gulacin adjetiva prev soluciones frente a la confe-
sin, an la obtenida por la mera conducta pasiva de
la parte (confesin ficta e indicios), pudiendo el con-
feso desvirtuarla, pero con carga de probar, descon-
tando por supuesto, el hecho inconfesable, esto es, el
hecho que no admite presuncin, como lo es aquel
sobre el cual no se tiene libre disposicin, el hecho
imposible fsica o jurdicamente, el objeto ilcito o la
causa ilcita, pues no admitiendo prueba de confesin,
tampoco requieren infirmacin.
42
NATTAN NISIMBLAT
3.5. Dimensin de la no autoincrimina-

cin en la Accin de Tutela
En materia de Accin de Tutela el artculo 19 del De-

creto 2591 de 1991 establece que el juez podr re-
querir informes al rgano o a la autoridad contra
quien se hubiere hecho la solicitud y pedir el expe-
diente administrativo o la documentacin donde cons-
ten los antecedentes del asunto y en el artculo 20 se
prev que si el informe no fuere rendido dentro del
plazo correspondiente, se tendrn por ciertos los he-
chos y se entrar a resolver de plano16, salvo que el
juez estime necesaria otra averiguacin previa, situa-
cin que no lo releva de su labor de de fundamentar
la decisin en un mnimo de recaudo probatorio, as
este sea sumario y documental.
4. Principio de subsidiariedad de la Accin

de Tutela
Conforme lo tiene establecido la Corte Constitucional,

la accin de amparo solamente puede intentarse
cuando han sido agotados los mecanismos ordinarios
sealados en la legislacin, a menos que se demues-
tre la existencia de un perjuicio irremediable, caso en
16
Sobre la expresin de plano nos referiremos ms ade-
lante en la seccin derecho de audiencias.
43
el que procedera como mecanismo transitorio (artcu-

lo 86, inciso 3 Constitucin Poltica)17. El fundamen-
to constitucional de la subsidiariedad, bajo esta pers-
pectiva, consiste en impedir que la accin de tutela,
que tiene un campo restrictivo de aplicacin, se con-
vierta en un mecanismo principal de proteccin de los
derechos fundamentales. (Sentencia T-406 de 2005).
5. Principio de inmediatez
La Corte Constitucional tiene por sentado que son

caractersticas de los derechos fundamentales, entre
otras, la imprescriptibilidad y la irrenunciabilidad, ra-
zn por la cual la normatividad vigente no establece
un trmino de caducidad para la interposicin de la
Accin de Tutela.
No obstante, ha dicho la Corte que la interposicin de

la Accin de Tutela debe hacerse dentro de un tr-
mino razonable, aspecto que deber ser ponderado
por el juez constitucional en cada caso concreto (Sen-
tencia T - 335 de 2007). Sobre el particular, ha ex-
presado:
A este respecto, ha sostenido reiteradamente

la Corte que si bien la accin de tutela puede
17
Corte Constitucional, Sentencia T - 335 de 2007.
44
NATTAN NISIMBLAT
ejercerse en cualquier tiempo, ello no significa

que el amparo proceda con completa indepen-
dencia de la fecha de presentacin de la solici-
tud de proteccin. Por ello, concretamente ha
dicho la Corte, que la tutela resulta improce-
dente cuando la demanda se interpone des-
pus de transcurrido un lapso considerable
desde la fecha en que sucedieron los hechos o
viene presentndose la omisin que afecta los
derechos fundamentales del peticionario, y en
tal medida justifican su solicitud.
Esta regla es producto de un elemental razo-

namiento: en vista de la gravedad que reviste
la violacin de los derechos constitucionales
fundamentales, la accin de tutela ha sido
creada para hacer posible la proteccin inme-
diata de tales derechos, todo lo cual necesa-
riamente hace presumir la urgencia que apre-
miar al accionante. Si, en cambio, ste se to-
ma un tiempo considerable para solicitar el
amparo, ello es claro indicio de la comparativa
menor gravedad de los hechos que justifican su
solicitud, de tal modo que no resulta imperativo
brindar en estos casos la especialsima e inme-
diata proteccin que caracteriza a la accin de
tutela. (Sentencia T - 001 de 2007).
45
Con todo, la propia Corte ha reconocido que el Estado

no puede negarse a brindar las condiciones normati-
vas y materiales que permitan a personas colocadas
en situaciones de debilidad manifiesta, en la medida
de lo factible y razonable, superar su situacin de de-
sigualdad. Este deber permanente de proteccin no
solo radica en cabeza de los legisladores sino tambin
le corresponde ejercerlo a los jueces quienes han de
adoptar medidas de amparo especficas segn las cir-
cunstancias de cada caso en concreto18.
6. Principio y derecho de Audiencias
Audiatur et altera pars: Que se escuche a la parte

contraria. Consiste este principio en la facultad que
tiene toda persona de ser escuchada antes de ser
vencida en juicio, y se materializa a lo largo y ancho
del proceso judicial, como garanta de imparcialidad y
de alteridad, en la medida en que permite a la parte
exponer al juez las razones de sus alegatos y las con-
clusiones de sus actuaciones y exige a este pronun-
18
Corte Constitucional. Sentencias T - 841 de 2006 y T - 792
de 2007.
46
NATTAN NISIMBLAT
ciarse sobre aquellas19. Es, como afirma Morales, ex-

presin de democracia.20
Pero tambin es, como el derecho de peticin 21, un

derecho de control, y se ejercita en todo tiempo y
momento, siempre y cuando la actividad procesal exi-
ja pronunciamiento judicial; pero no deriva, ni es es-
pecie tampoco, del derecho de peticin, sino del de
accin, lo que le reviste de especial importancia, re-
quiriendo por ello de proteccin por parte del opera-
dor judicial, pues es precisamente el camino para ha-
cerlo efectivo, bien como requisito para iniciar el pro-
ceso, bien como mecanismo para impulsarlo o ende-
rezarlo.
Se ejercita y se protege el derecho de audiencia (o de

audiencias) al realizar los siguientes actos procesales:
Al presentar la demanda, al correr traslado de ella, al
formular recursos, al correr y descorrer traslado de
ellos, al participar en la produccin de la prueba
cuando es el juez quien la practica, al formular alega-
tos de conclusin, bien como parte del trmite de la
19
Lieble afirma: Exige ms bien y adems, que el tribunal
tome conocimiento de lo expuesto y lo incorpore a sus conside-
raciones. Op. Cit. Pg. 155.
20
MORALES MOLINA, HERNANDO, Curso de Derecho Procesal
Civil, Parte General, Undcima Edicin, Ed. ABC, Bogot, 1991.
21
Que se ejercita ante las autoridades administrativas.
47
primera o nica instancia, bien como parte del recur-

so de apelacin cuando se surte ante jueces colegia-
dos, al controvertir un dictamen pericial, al solicitar el
levantamiento de medidas cautelares, al solicitar in-
tervenciones adhesivas, excluyentes o coadyuvantes,
al citar a terceros y al poseedor, al citar al Ministerio
Pblico cuando lo exija la ley, al citar a las partes pa-
ra concurrir a la prctica de audiencias y diligencias y,
en general, al permitir a la parte expresar sus opinio-
nes antes de adoptar cualquier decisin en el proceso.
Admite, como es apenas natural, excepciones de ca-

rcter procesal y son estas las actuaciones que por su
naturaleza no requieren de controversia, bien por es-
tar de acuerdo las partes, estar precedidas de una
peticin abiertamente improcedente, o bien porque
resuelven asuntos sobre procesos legalmente termi-
nados. Se trata de las decisiones que se adoptan de
plano o in limine, lo que en estricto sentido significa
sin correr traslado a la contraparte.
Son ejemplos de actuaciones que se realizan de plano,

el rechazo de la demanda cuando el juez carece de
jurisdiccin o de competencia, el rechazo de inciden-
tes cuando no estn previstos en la ley procesal, la
resolucin sobre las recusaciones planteadas por las
partes o los impedimentos manifestados por los fun-
cionarios, el decreto de pruebas de oficio y la resolu-
48
NATTAN NISIMBLAT
cin de los recursos que contra tales decisiones se

interpongan, la sentencia que se dicta cuando el de-
mandado en procesos ejecutivos o abreviados de res-
titucin no ha contestado la demanda o no ha pagado
lo que el demandante afirma debrsele, la sentencia
que se dicta en procesos de divorcio cuando los cn-
yuges deciden continuar la vida marital, la designa-
cin de curador ad litem cuando los representantes
no llegan a un acuerdo sobre la representacin del
menor en juicio, la sentencia aprobatoria de la parti-
cin cuando los litigantes han dado su consentimiento,
el auto que decide sobre la extralimitacin de las fa-
cultades del comisionado, el auto que decide sobre la
apelacin del que decreta la suspensin provisional de
los actos administrativos y el auto que decide sobre la
procedencia del recurso de apelacin, cuando este se
invoca por medio del de queja; en el juicio oral, son
ejemplos de tales actuaciones, la decisin sobre la
captura cuando es solicitada al juez de control de ga-
rantas, la decisin sobre la legalidad de la aplicacin
del principio de oportunidad, la decisin sobre el
cambio de radicacin, la definicin de competencia, la
prohibicin de enajenar bienes para el imputado, el
rechazo de actos que sean manifiestamente incondu-
centes, impertinentes o superfluos, la inadmisin de
la demanda de revisin y el control de legalidad de
las diligencias de registro, allanamiento, retencin de
correspondencia, interceptacin de comunicaciones,
49
recuperacin de informacin dejada al navegar por

Internet u otros medios similares.
Tambin existirn casos en que el derecho de audien-

cias se suspenda temporalmente (inaudita altera
pars), tal y como ocurre en el proceso laboral, donde
por previsin de la Ley 712 de 2001, cuando el de-
mandado se insolvente con el objeto de defraudar el
cumplimiento de la sentencia no ser odo hasta tanto
preste caucin suficiente, o, como en el caso analiza-
do en lneas anteriores, el demandado en proceso de
restitucin de inmueble arrendado no consigna lo que
del demandado afirma debrsele al momento de la
presentacin de la demanda o deja de consignar los
cnones que se causen durante el proceso. Ambas
restricciones han encontrado eco en la Corte Consti-
tucional, por no vulnerar el ncleo esencial del dere-
cho de acceso a la administracin de justicia, otro de
los derechos que se materializa a travs del principio
de audiencias.
Finalmente, aunque la lista que aqu se presenta no

es comprensiva, es menester aclarar que la regla s es
taxativa, es decir, que por comportar el ejercicio de
un derecho de rango constitucional, cuando la deci-
sin que se adopte lo sea con prescindencia del dere-
cho de audiencias, la ley deber haberlo previamente
autorizado.
50
NATTAN NISIMBLAT
7. Publicidad
El principio de publicidad apunta en dos senderos de

igual relevancia constitucional. Pacficamente la doc-
trina ha reconocido en este principio el pilar de la ac-
tividad estatal, cuando ordena dar a conocer cual-
quier decisin que se adopte en un proceso, salvo las
excepciones legales22.
Se materializa a travs de las notificaciones y de los

traslados, que no siendo lo mismo, garantizan la con-
tradiccin y la defensa y, por ende, el debido proceso.
Se notifican los actos de juez. Se corre traslado de los

actos de parte y de los terceros. Son actos de juez los
autos y las sentencias. Tambin son actos judiciales
las resoluciones y las rdenes, siguiendo una clasifi-
cacin orgnica, es decir, segn el funcionario que
expide la providencia, siendo auto el que dicta un
juez y resolucin la que dicta un fiscal.
En desarrollo del principio, una decisin no surtir

efectos jurdicos hasta tanto no le haya sido notifica-
da (noticiada, publicada) a las partes. Es requisito de
validez del acto y de legitimidad del sistema. Por ello,
an cuando una providencia ha sido legalmente pro-
22
Corte Constitucional, Sentencia C - 641 de 2002.
51
ferida, no podr oponerse a las partes ni habr nacido

a la vida jurdica, sino en la medida en que se haya
garantizado, mediante el procedimiento establecido
para cada proceso, el derecho a conocerla, pues de
all surgir el derecho a controvertirla.
Distintos medios ha establecido el legislador para dar

publicidad a una providencia. Son ejemplo de ellos las
notificaciones en el proceso civil, donde segn la na-
turaleza del acto y la oportunidad procesal, debern
surtirse una serie de actos sucesivos y conexos para
lograr efectivamente comunicar al interesado acerca
de la existencia de una decisin. La ms exigente de
ellas es la notificacin personal, cuando la parte que
no tiene conocimiento de la existencia del proceso no
comparece personalmente al despacho del juez, pero
tambin existen en el proceso diversos medios de
comunicacin, an innominados como en el caso del
proceso constitucional de tutela, o el proceso admi-
nistrativo de conciliacin extrajudicial, donde la ley
autoriza la notificacin por cualquier medio.
Tratndose de notificaciones atpicas o innominadas,

se hace necesario acudir a dos principios que se desa-
rrollarn ms adelante como son la eficacia y la efi-
ciencia, pues tanto la Constitucin como la Ley, han
dado tratamientos distintos a estas formas de comu-
nicacin procesal, en virtud de la necesidad de pro-
52
NATTAN NISIMBLAT
veer justicia pronta, en respuesta a la congestin que

aqueja los despachos judiciales y que entorpece la
labor de dispensar soluciones prontas y adecuadas a
las necesidades de los ciudadanos.
7.1. Limitaciones al principio de publici-

dad
Tanto la Constitucin como la ley admiten, por princi-

pio de utilidad e inmaculacin, que algunas actuacio-
nes o decisiones le sean ocultas a las partes, bien por
necesidad de preservar la integridad de una prueba o
bien por asegurar el cumplimiento de una sentencia.
En el primero de los casos, se trata del decreto y la

prctica de pruebas que, de ser conocidas por la par-
te, perderan toda su eficacia procesal. As, la ley pro-
cesal penal admite que diligencias como el allana-
miento o el registro y que pruebas como la intercep-
tacin de comunicaciones o de correspondencia le
sean reservadas a la parte contra quien se aducen.
En el segundo plano se encuentran las medidas cau-

telares, las cuales tienen por objeto asegurar el cum-
plimiento de la sentencia 23. Como ejemplo de medi-
23
Las medidas cautelares no tienen por objeto garantizar el
pago de obligaciones, como s, por ejemplo, las cauciones pro-
cesales o las garantas reales. Las cautelas cumplen un fin ms
53
das cautelares reservadas a la parte, encontramos la

detencin preventiva en el proceso penal, el embargo
y el secuestro en el proceso civil cuando se decretan
como previos a la notificacin del mandamiento de
pago (Art. 513 CPC) o en el proceso penal como re-
sultado de la demanda de constitucin de parte civil,
cuando al demandado se le ha resuelto la situacin
jurdica (L. 600/00), la guarda y aposicin de sellos en
el trmite de la liquidacin de la herencia (art. 575
CPC), la restriccin de salir del pas para el alimentan-
te incumplido (L. 1098/06), la suspensin provisional
de los actos administrativos (D. 01/84) y otras, que
dada su naturaleza, admiten la prctica sin el conoci-
miento de la contraparte.
7.2. La publicidad como mecanismo para

socializar el fundamento de la decisin
De menor divulgacin, pero no por ello de menor im-

portancia, se maneja el principio como instrumento
de control de la actividad volitiva del juez, es decir, de
su raciocinio como parte de la decisin que atae a la
parte.
En la sentencia T - 066 de 2006, la Corte explic c-

mo una decisin judicial puede violar el debido proce-
elevado, como lo es asegurar el cumplimiento de una sentencia

que ha de dictarse en cualquier proceso judicial.
54
NATTAN NISIMBLAT
so cuando el servidor incumple con el deber constitu-

cional de dar cuenta de los fundamentos fcticos y
jurdicos de sus decisiones, en el entendido de que en
esa motivacin reposa la legitimidad de su rbita fun-
cional.
Si bien la Constitucin de 1991 no contiene una dis-

posicin ex profeso, como s la tena la derogada
Constitucin de 1886, acerca de la obligacin de mo-
tivar las sentencias judiciales, el amparo superior del
artculo 29 de la actual Carta ha permitido desglosar
algunos principios fundamentales del procedimiento
que desarrollan a plenitud la garanta fundamental de
la proteccin constitucional.
Uno de esos principios es, precisamente, el de publi-

cidad, el cual tradicionalmente ha sido descrito como
la obligacin que tienen los jueces de dar conocer sus
providencias y el derecho correlativo de las partes a
enterarse de ellas y de las pruebas que se alleguen
en su contra, pero que, analizado con mayor deteni-
miento, comporta un segundo deber, tambin para el
juez, de dar a conocer las razones de su decisin,
pues es de all de donde deriva la facultad de los de-
ms sujetos procesales de impugnarla, bajo el su-
puesto de que una resolucin sin motivacin ni siquie-
ra alcanza el carcter de providencia, pues desconoce
por consecuencia el principio fundamental de contra-
diccin sobre el cual descansa nuestro sistema demo-
55
crtico y jurisdiccional; de ah que doctrinas interna-

cionales, como la argentina, hayan reconocido el valor
intrnseco que tiene la motivacin, para determinar
que la violacin a este precepto origina la no senten-
cia, es decir, la sentencia inexistente.
El profesor JAIRO PARRA QUIJANO ensea cmo el ope-

rador judicial debe socializar su fallo; debe, adems
de darlo a conocer, ser claro en sus motivaciones, en
sus exposiciones, en sus argumentaciones. Una sen-
tencia que no da a conocer sus motivaciones es una
sentencia inexistente, es una sentencia dictada bajo
el precepto verdad sabida, buena fe guardada, si-
tuacin que al amparo de nuestra legislacin constitu-
cional est estrictamente prohibida, an en los casos
en que se dicte un fallo en equidad, porque inclusive
en dicho evento el juez debe dar a conocer la valora-
cin que le otorga a las pruebas obrantes en el proce-
so.
Por ello, para la Corte Constitucional ni an la senten-

cia que se dicta en equidad puede vulnerar este prin-
cipio, en la medida en que restringe la potestad de las
partes de conocer el fundamento de la decisin y con
ello impide la formulacin de recursos, lo cual viola
defensa, publicidad y contradiccin. En la sentencia C
- 641 de 2002 la Corte Constitucional manifest:
56
NATTAN NISIMBLAT
El principio de publicidad como instrumento indis-

pensable para la realizacin del debido proceso, im-
pone a los jueces la exigencia de proferir providencias
debidamente motivadas en los aspectos de hecho y
de derecho, y el deber de ponerlas en conocimiento
de los distintos sujetos procesales con inters jurdico
en actuar, lo que se opone a aquellas decisiones se-
cretas u ocultas contrarias a los postulados de la de-
mocracia participativa24.
En igual sentido, la sentencia SU - 837 de 2002 anali-

z el contenido de los fallos, segn la naturaleza de la
decisin, respecto de aquellos procesos donde se fa-
culta al juez para no decidir conforme al derecho po-
sitivo:
Es necesario distinguir entre las decisiones en dere-

cho, en equidad, en conciencia y verdad sabida
y buena fe guardada El fallo en equidad, aunque
mucho menos exigente que el fallo en derecho, como
ya se ha sostenido anteriormente, no puede desaten-
der las particularidades concretas del caso, vgr. las
circunstancias fcticas del contexto en el que decide,
ya que su sentido mismo es buscar el equilibrio en la
decisin evitando cargas y efectos excesivamente
gravosos para las partes y asignando beneficios a
24
Sobre el alcance del deber de motivar se puede consultar
la sentencia C - 836 de 2001 (M.P. RODRIGO ESCOBAR GIL).
57
quien los necesita o merece. Es por ello que las moti-

vaciones del fallo en equidad resultan importantes.
Por el contrario, la decisin en conciencia y la decisin
verdad sabida y buena fe guardada remiten a la esfe-
ra interna del fallador quien adopta una decisin cuya
finalidad no es necesariamente la justicia o la equidad.
No es posible, por lo tanto, equiparar ambas institu-
ciones. Quien falla verdad sabida y buena fe guarda-
da no tiene que hacer explcitos los hechos en que se
funda ni justificar con razones sus conclusiones. En
cambio quien decide en equidad debe considerar las
particularidades fcticas de la situacin, apreciar su
valor para que sus conclusiones sean justificadas, no
a partir de su conciencia subjetiva, sino del concepto
indeterminado pero objetivo de equidad. La flexibili-
dad asociada a la equidad, inclusive en la definicin
ms restrictiva de la misma, estriba en que es posible
apartarse de una aplicacin estricta de las reglas jur-
dicas precisamente cuando los hechos especiales del
caso - las particularidades del mismo - as lo requie-
ren para que la decisin sea justa. De tal manera que
las razones de equidad son las que parten de los he-
chos y justifican una decisin que consulta las especi-
ficidades de un conflicto determinado, sin depender
de la aplicacin estricta de cierta regla. Finalmente, la
Corte subraya que ni aun la decisin en simple con-
ciencia puede ser arbitraria. Si bien el que decide en
conciencia no tiene que hacer expresas sus razones,
58
NATTAN NISIMBLAT
el contenido de lo decidido tambin tiene que respe-

tar unos lmites mnimos externos, como los hechos
bsicos del caso. De ah que la decisin de los jurados
de conciencia est sometida a control judicial y pueda
ser anulada por contraevidente.25
Esta posicin fue avalada por la Corte Suprema de

Justicia, que en sentencia 29323 del 11 de febrero de
2009 proferida por la Sala de Casacin Penal (M.P.
Mara del Rosario Lemos) adujo que nada puede de-
cir o agregar sobre una sentencia que realmente no
existe, pues las providencias que no estn motivadas
se toman por inexistentes. A pesar de lo anterior,
aclar que cuando la motivacin judicial existe , pero
es incompleta, errada, ambigua, ambivalente o falsa,
puede entrar a perfeccionar las sentencia que conoce
en casacin, con el fin de emitir una nueva decisin.
Finalmente, record que, por mandato legal, todos los
funcionarios judiciales deben motivar sus decisiones,
tanto en la aplicacin e interpretacin de las normas
25
Sobre la contraevidencia de un veredicto, ha dicho la Sala
de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia
del 16 de septiembre de 1988, M.P. RODOLFO MANTILLA JCOME:
El veredicto es contraevidente cuando niega la verdad de los
hechos, no tiene por ello sustento probatorio, por el contrario
se expresa en sentido inverso a la contundencia de la realidad
probatoria.
59
que se ajusten al caso analizado como en la valora-

cin probatoria.26
8. Contradiccin o audiencia bilateral
Toda persona tiene el derecho a controvertir los he-

chos y las alegaciones que se formulen en su contra.
Se tiene el derecho a controvertir, tambin, las deci-
siones judiciales, las opiniones de terceros, los dict-
menes especializados, los procedimientos y en gene-
ral toda actuacin que redunde en perjuicio de la par-
te.
Se garantiza contradiccin mediante la realizacin de

determinados actos procesales, dentro de los que se
cuentan los traslados de la demanda, de los recursos,
de los peritajes, de las peticiones, de las pruebas
aportadas, de las alegaciones, de los escritos, de las
peticiones. Se garantiza contradiccin mediante la
permisin a las partes de participar en la prctica de
pruebas y tambin mediante el aviso en tiempo de la
realizacin de audiencias y diligencias (contradiccin
concentrada).
De rango constitucional, la contradiccin hace parte

inescindible del debido proceso. Un alegato incontro-
26
REVISTA MBITO JURDICO. Legis Editores. Ao XII
No. 272, 4 al 17 de mayo de 2009.
60
NATTAN NISIMBLAT
vertido, una prueba no conocida, un dictamen no so-

cializado, impiden la realizacin efectiva del derecho
al debido proceso. Lo no controvertido no es pleno y
solo aquello que sea pleno ser objeto de debate.
En materia de Accin de Tutela, el principio de con-

tradiccin se ve limitado por el principio de eficacia
que ordena al juez dictar la sentencia en el plazo pe-
rentorio de 10 das, situacin que ha llevado a la Cor-
te a diferenciar dos dimensiones del principio de con-
tradiccin, una en funcin de la eficiencia y otra en
funcin de la eficacia, pues segn el perentorio man-
dato del artculo 86 de la Constitucin, desarrollado
por el artculo 29 del Decreto 2591 de 1991, el juez,
tan pronto llegue al convencimiento respecto de la
situacin litigiosa, podr proferir el fallo, segn lo
previsto en el artculo 22 ibidem, aspecto que rie con
el citado principio audiatur et altera pars.
9. Inmediacin
El juez debe estar en permanente contacto con el

proceso y con las partes. Lo inmediato es lo opuesto
a lo mediato. En virtud de este principio, al juez le
corresponde socializar, en sentido subjetivo, con todo
aquello que hace parte de la actividad judicial. Ello no
significa, por supuesto, que al juez le corresponda
realizar ciertas actividades propias de la parte o de-
signadas al secretario, pero s comporta un deber de
61
conocimiento, de permeabilizacin y de sensibilizacin,

en la medida en que es el juez quien tendr la facul-
tad de dirimir a favor de una parte o de otra, aquello
que no ha sido resuelto por un medio pacfico y alter-
nativo.
De all que la doctrina procesal propugne por la au-

diencia con inmediacin, cada vez ms til en los sis-
temas procesales modernos, donde, nuevamente, en
abierto respeto por la dignidad humana, aparece el
juez como rector y conductor de la actividad procesal.
El juez que no conoce el proceso ni a las partes que
en l intervienen, no tiene las herramientas necesa-
rias para fallar27.
En el proceso tutelar el principio de inmediacin sufre

su gran decaimiento cuando surte su etapa de revi-
sin ante la Corte Constitucional, pues conforme a lo
previsto en el Decreto 2591 de 1991 y la sentencia C
- 037 de 1996, en los procesos de revisin ante la
Corte: 1. Las partes no podrn intervenir directamen-
te ante la Corte y: 2. Las pruebas podrn ser practi-
cadas por los Magistrados Auxiliares de los respecti-
vos despachos.
27
AZULA CAMACHO, JAIME. Manual de Derecho Probatorio. Ed.
Temis. Bogot, 1998.
62
NATTAN NISIMBLAT
Tiene dicho la Corte que tambin se atenta contra la

inmediacin cuando el ciudadano, con el fin de buscar
la proteccin constitucional a los derechos fundamen-
tales, no logra impetrar la accin ante el juez ms
cercano, caso en el cual le corresponde a ella, como
mxima guardiana de la Carta, asignar competencias
preventivas, a fin de que los jueces conozcan de las
solicitudes de amparo impetradas por los ciudadanos
o bien en su domicilio o bien en el lugar de los hechos,
segn las circunstancias del caso (Auto 071 de 2005).
10. Concentracin
Cuando fueren previsibles varias audiencias o diligen-

cias, el juez sealar de una vez fechas continuas pa-
ra realizarlas. Salvo que exista causa justificativa,
ninguna audiencia ni diligencia podr aplazarse o dife-
rirse o suspenderse por ms de una vez para da dife-
rente de aqul que fue inicialmente sealado.
Tratndose del proceso constitucional de Tutela el

principio de concentracin adquiere especial relevan-
cia, en la medida en que si el juez debe practicar va-
rias pruebas para verificar las alegaciones de las par-
tes, deber sealar fechas sucesivas para su realiza-
cin, previendo siempre el lmite de los 10 das hbi-
les previsto en el artculo 86 de la Constitucin.
11. Juez natural o juez competente

63
El juez natural es aqul a quien la Constitucin o la

ley le han asignado el conocimiento de ciertos asun-
tos para su resolucin28.
Este principio afirma la Corte-, constituye elemento

medular del debido proceso, en la medida en que
desarrolla y estructura el postulado constitucional es-
tablecido en el artculo 29 superior que seala que
"Nadie podr ser juzgado sino conforme a las leyes
preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o
tribunal competente y con observancia de la plenitud
de las formas propias de cada juicio29, principio que
figura igualmente en el artculo 8 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San
Jos de Costa Rica", entre las garantas judiciales
reconocidas a toda persona30. Al respecto debe sea-
larse que la competencia de una autoridad judicial ha
28
Ver, entre otras las sentencias C - 444/95 M.P. Carlos Gavi-
ria Daz, C - 110/00 M.P. LVARO TAFUR GALVIS, C - 429/01 M.P.
JAIME ARAUJO RENTERA.
29
Subraya la Corte.
30
"8. Garantas judiciales. Toda persona tiene derecho a ser
oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable,
por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de
cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la de-
terminacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, labo-
ral, o de cualquier otro carcter." (Destaca la Corte)
64
NATTAN NISIMBLAT
sido entendida como la porcin, la cantidad, la medi-

da o el grado de la jurisdiccin que corresponde a
cada juez o tribunal, mediante la determinacin de los
asuntos que le corresponde conocer, atendidos de-
terminados factores (materia, cuanta, lugar, etc.)31.
Ensea la Corte Constitucional en sentencia C - 093

de 1993 que la doctrina italiana le da al principio del
juez natural la denominacin de "principio a caballo"
entre el ordenamiento judicial y el procesal. La regla
contenida en el artculo 25.1 de la Constitucin ha
provocado una amplia elaboracin jurisprudencial y
doctrinal en el curso de la cual ha sido posible distin-
guir el alcance de la norma procedimental que el
principio incorpora, consistente en el establecimiento
de una reserva absoluta de ley en materia de compe-
tencia del juez, de la norma sustantiva que prescribe
la preconstitucin del juez - monocrtico o colegiado-,
respecto de la verificacin del hecho del que debe de
juzgar (al menos fijacin por parte del legislador de
criterios firmes con vistas a determinar la jurisdiccin
sin necesidad de acudir a la discrecionalidad)32 .
31
Sentencia C-040/97, M.P. Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL.
32
PIZZORUSSO, ALEXANDRO. Lecciones de Derecho Constitu-
cional. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1.984, pg.
88.
65
11.1. Prrroga de competencia o Perpe-

tuatio jurisdictionis
De acuerdo con este principio, cuando un juez ad-

quiere competencia en consideracin a situaciones
objetivas o subjetivas, tal competencia se mantiene
hasta la culminacin del proceso, salvo que la ley de-
termine lo contrario, tal y como ocurre en ciertos pro-
cesos donde por razn de las partes (factor subjetivo)
o por razn de la cuanta, el juez que inicialmente ad-
quiri competencia la pierde, cedindola a otro de
mayor jerarqua, quien es el llamado a resolver el
asunto de fondo.
Ejemplo de ello citamos la acumulacin de una pre-

tensin de mayor cuanta a una de menor, cuando el
proceso haba sido radicado ante juez municipal, caso
en el cual pasar al juez del circuito, quien continuar
la actuacin. En el proceso penal, la alteracin de
competencia se presenta cuando en una misma ac-
tuacin intervienen personas aforadas y no aforadas,
caso en el cual se presenta la ruptura de la unidad
procesal (art. 53-1 Ley 906 de 2004), o cuando deban
juzgarse delitos conexos, caso en el cual conocer de
ellos el juez de mayor jerarqua de acuerdo con la
competencia por razn del fuero legal o la naturaleza
del asunto (art. 52 ibidem).
66
NATTAN NISIMBLAT
En materia constitucional, el principio de la perpetua-

tio jurisdiccionis ha sido desarrollado por la Corte
desde dos perspectivas distintas, la primera desde el
control abstracto y la segunda desde el concreto33.
As, en materia de control de constitucionalidad, la

Corte ha afirmado que para garantizar el acceso a la
justicia constitucional, cabe hacer un pronunciamiento
de fondo, en desarrollo del principio de la perpetuatio
jurisdictionis, cuando, no obstante que la norma acu-
sada ha perdido su vigencia, las disposiciones que ella
contiene, dada su vigencia limitada en el tiempo, es-
caparan a la posibilidad del control de constituciona-
lidad y pueda observarse, prima facie, que ellas son
violatorias de la Carta, segn lo que en asuntos rele-
vantes se haya expresado en la jurisprudencia consti-
tucional.
Ya en ejercicio del control concreto, al resolver la Cor-

te un conflicto de competencias suscitado entre el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, y
los Juzgados Segundo Penal del Circuito Especializado
y el Primero Administrativo del Circuito, ambos de
Manizales, determin:
La controversia procesal que se analiza,

se origin porque el Tribunal Superior del
33
Entre otros, ver Auto 05 de 2008.
67
Distrito Judicial de Manizales, Sala Civil-

Familia consider que en virtud de la
aplicacin de las reglas fijadas por el ar-
tculo 1 del Decreto 1382 de 2000 era
posible variar la competencia, concreta-
mente porque a juicio de la mencionada
colegiatura, en este caso, quien tiene la
legitimacin por pasiva es la Unidad de
Trnsito de Caldas, Sede Operativa de
Villamara, toda vez que es la encargada
de reportar al Ministerio de Transporte
las licencias de conduccin.
Esta Corporacin, en Auto de Sala Plena

del 20 de mayo de 200334, al resolver un
conflicto de competencia similar al que
ahora se plantea, consider:
Coincide la Corte Constitucional con el

criterio expuesto por el Tribunal Adminis-
trativo de Caldas. El Decreto 1382 de
2000 no contempla reglas para definir la
competencia de un despacho judicial,
sino que establece reglas para llevar a
cabo el trmite administrativo de reparto.
Por lo tanto, mal puede un despacho ju-
34
Auto 099 de 2003.
68
NATTAN NISIMBLAT
dicial que ha asumido la competencia de

un proceso de accin de tutela de forma
adecuada, considerar que sta se afecta
en virtud del Decreto citado.
En otras palabras, el artculo 1 del De-

creto 1382 de 2000, entre otras cosas,
ordena que las acciones de tutela dirigi-
das contra entidades del orden nacional
sean repartidas a los Tribunales. La nor-
ma en cuestin ni determina competen-
cia, ni mucho menos establece reglas pa-
ra cambios de competencia una vez esta
ha sido fijada.
En esta medida, siguiendo el criterio de

interpretacin sostenido por la Corte
Constitucional, en este caso se dar apli-
cacin al principio de la perpetuatio ju-
risdictionis, de donde se deriva la regla,
conforme a la cual, una vez radicado el
conocimiento de un proceso de tutela en
determinado despacho judicial, si el juez
considera necesario vincular a otros suje-
tos para la debida proteccin de los de-
rechos fundamentales, resulta inadmisi-
ble trasladarlo a otro en razn del cam-
bio de naturaleza de las entidades de-
mandadas.
69
11.2. Garantas del principio al juez natu-

ral
En su salvamento de voto a la sentencia C - 1064 de

2002, el Magistrado ALFREDO BELTRN SIERRA se cues-
tiona:
Muchas de las instituciones del estado

liberal nacido como consecuencia de las
revoluciones burguesas (francesa, ameri-
cana, inglesa) no pueden entenderse
sino como una reaccin, contra el anti-
guo rgimen y contra los abusos de la
monarqua o del rey. En el antiguo r-
gimen, la justicia no era slo del rey sino
que adems el rey intervena en el sea-
lamiento del juez lo que permita que
cuando el rey quera favorecer a un ami-
go le asignaba un cierto juez y cuando
quera perjudicar a un enemigo, lo sus-
traa del juez y le asignaba otro diverso.
()
La primera ley que positivis el principio
del juez natural fue la ley de la revolu-
cin francesa sobre el ordenamiento ju-
dicial del 16-24 de agosto de 1790 (art.
17) segn la cual el orden constitucional
70
NATTAN NISIMBLAT
de la jurisdiccin no puede ser variado,

ni los justiciables distrados de sus jueces
naturales por alguna comisin, ni por
otras atribuciones o evocaciones.
Este mismo principio del juez natural se

plasm en el artculo 4 del captulo 5 de-
dicado al poder judicial en la Constitucin
Francesa de 1791, que como sabemos es
la primera Constitucin del periodo revo-
lucionario.
La distraccin del ciudadano de su juez

natural poda realizarse, por tres vas: De
comisin, de atribucin y de evocacin.
Al oponerse a estos poderes, los revolu-
cionarios franceses buscaban excluir el
poder de establecer ex novo (ex post
facto) un juez extraordinario creado para
juzgar ciertos hechos o personas, des-
pus de cometido el hecho.
Al prohibir los poderes de atribucin, los

revolucionarios queran prohibir la consti-
tucin de jueces especiales creados para
conocer de una generalidad de contro-
versias referidas a cierta materia las cua-
les deban caer en la competencia de la
autoridad judiciaria ordinaria.
71
Aclaramos inmediatamente que un juez

es especial cuando la composicin del
tribunal o la designacin del juez es dife-
rente a la del juez ordinario y segundo
cuando el procedimiento que aplica ese
juez es diverso del que aplica el juez or-
dinario.
El poder de evocacin consista en el

traslado de un justiciable del juez com-
petente a otro que no lo era al verificarse
el hecho que se juzgaba, aunque este
segundo juez hiciera parte del orden ju-
dicial ordinario. Este fenmeno apunta a
que una persona comienza siendo juzga-
da por su juez natural ordinario y estan-
do el proceso en curso se le asigna la
competencia a otro juez que no era el
competente al momento de producirse el
hecho.
Para definirlo con exactitud el principio

del juez natural, debemos denominarlo
juez natural u ordinario, por oposicin al
juez especial y al juez exposfacto.
72
NATTAN NISIMBLAT
El concepto de juez natural ordinario

prohbe modificar, aun por medio de la
ley la competencia del juez competente
preconstituido a otro juez tambin pre-
constituido (y aunque sea otro juez ordi-
nario, pero incompetente al momento de
la comisin del hecho que se juzga).
Se prohben, entonces, los tribunales Ad Hoc y Ex

Post. Un tribunal Ad Hoc, es aquel que es creado
para el caso concreto (Ej. Juicios de Nremberg e
Irak), es decir, que tiene por fin exclusivo el enjuicia-
miento de una persona o un grupo de personas de-
terminadas.
El tribunal ex post, es aquel que es creado con poste-

rioridad a la ocurrencia del hecho y que tambin tiene
por misin juzgar conductas que por virtud de la
inexistencia de una ley o de un rgimen preestableci-
do, eran de imposible persecucin.
En aplicacin de estas garantas, los estados signata-

rios de tratados internacionales que crean cortes y
tribunales del mismo orden, se reservan para s el en-
juiciamiento de casos ocurridos con anterioridad a la
firma, adhesin o ratificacin del tratado. Tal es el
caso de la Corte Penal Internacional, la Corte Inter-
americana de Derechos Humanos o la Corte Interna-
cional de La Haya.
73
En reciente caso, el Estado colombiano invoc ante la

Corte Internacional de La Haya el principio de no re-
troactividad de la jurisdiccin y para ello record que
al momento de adherir al tratado, el convenio que se
estaba disputando ante dicho tribunal ya haba sido
suscrito, lo cual impeda que la Corte asumiera com-
petencia.35
Finalmente, en materia de competencias para el co-

nocimiento de la Accin de Tutela, tanto la Constitu-
cin como la ley y la jurisprudencia han definido que
son jueces de tutela, por hacer parte de la Jurisdic-
cin Constitucional, todos los jueces de la Repblica
(en sentido funcional), salvo aquellos que por disposi-
cin legal o por su naturaleza no se encuentran inves-
tidos de esta especial facultad, como son: 1. Los jue-
ces de Paz (L. 497 de 1999); 2. Los particulares in-
vestidos transitoriamente de jurisdiccin, salvo lo rela-
tivo a los conjueces (L. 270 de 1996). 3; El Congreso
de la Repblica; 4. Los jueces penales militares (Corte
35
TRATADO ESGUERRA - BRCENAS suscrito en 1928 y deman-
dado por el Estado de Nicaragua, en disputa por la soberana
sobre el meridiano 82, donde se encuentra ubicado el archipi-
lago de San Andrs, Providencia y Santa Catalina, integrado en
1803 al Virreinato de la Nueva Granada y en 1822 a la Gran
Colombia.
74
NATTAN NISIMBLAT
Constitucional Auto 012 de 1994); 5. Los fiscales de

la Repblica y; 6. Las autoridades indgenas.
12. Eventualidad
El proceso se compone de etapas, estancos o esta-

dios, que deben agotarse uno a uno, en orden sucesi-
vo y lineal, para llegar a un resultado, que es la sen-
tencia.
Si una etapa no ha surtido su trmite, no podr dar

inicio a la siguiente. Por ello se afirma que el proceso,
como el aluvin, es el lento transcurrir del tiempo36.
La eventualidad, como principio, garantiza el ejercicio

de otros como el de contradiccin o de audiencias, en
la medida en que impide que el proceso contine has-
ta tanto se han evacuado las oportunidades que la ley
da a las partes para el pleno goce de sus derechos.
Por ello, la ley ha creado mecanismos que aseguran

su respeto. La doctrina procesal los denomina impe-
dimentos procesales, en la medida en que impiden
la continuidad del proceso; Son ellos la suspensin, la
interrupcin, la ejecutoria, las peticiones de aclaracin,
correccin, adicin o complementacin, el recurso de
36
De las races pro para adelante y cedere caminar o se-
guir. MORALES MOLINA. Ibid. Pgina 175.
75
reposicin, el recurso de apelacin cuando se tramita

en el efecto suspensivo o en el diferido y los trminos
procesales.
Ocurrido uno cualquiera de estos eventos, el proceso

deber paralizarse hasta tanto no se resuelva la si-
tuacin de hecho o de derecho que comporta el im-
pedimento procesal, bien est fundamentado en si-
tuacin de hecho o de derecho.
Se excepta de este principio el proceso de Tutela, en

la medida en que se permite al juez, con base en lo
previsto en el artculo 22 del Decreto 2591 de 1991,
dictar sentencia tan pronto llegue al convencimiento
de los hechos, sin necesidad de adelantar trmite adi-
cional.
13. Preclusin
El vocablo preclusin proviene del latn ocludere, que

significa cerrar. De all que cuando se habla de oclu-
sin (abrir y cerrar) se habla tambin de clausura. Si,
por una parte la eventualidad impide que el proceso
contine hasta tanto no se ha agotado la etapa pro-
cesal, la preclusin impide que una vez agotada la
etapa se pueda volver sobre ella, pues est ntima-
mente ligada a otros dos principios de rango legal,
como son la seguridad jurdica y la celeridad.
76
NATTAN NISIMBLAT
Seguridad jurdica, en la medida en que se impide

que una situacin pueda ser debatida dos veces o
ms (non bis in idem), y celeridad, en la medida en
que garantiza que ninguna persona permanezca ms
del tiempo necesario en estado de indefinicin jurdica
o afecto a un proceso judicial (sub judice).
Tanto la Constitucin como la ley admiten excepcio-

nes, fundadas en la falta de requisitos intrnsecos y
extrnsecos de ciertos actos procesales, cuando afec-
tan el ncleo esencial del debido proceso.
Cuando un acto no ha cumplido el fin para el cual ha

sido creado, o cuando viola garantas fundamentales,
debe ser declarado nulo o inexistente. La nulidad y la
inexistencia tienen distintos tratamientos en el proce-
so, pues de antao se reconoce que la primera re-
quiere de pronunciamiento judicial, mientras que la
segunda opera de pleno de derecho.
Son ejemplos de situaciones que conllevan la declara-

toria de nulidad, la falta de jurisdiccin, la falta de
notificacin, la violacin del derecho de audiencias
(materializado en el derecho a formular alegatos) y la
indebida representacin. Es ejemplo de inexistencia,
el interrogatorio que se le formula al sindicado cuan-
do no est presente su defensor.
77
Ante la ocurrencia de una de estas situaciones, que el

legislador ha definido previamente, el proceso debe
retrotraerse al estado en que debi surtirse el acto
que gener la nulidad y con ello garantizar el efectivo
cumplimiento del fin para el cual se estableci el acto
o la respectiva etapa.
13.1. Preclusin elstica de las deduccio-

nes
El principio de la preclusin impide que una vez ce-

rrada una etapa puedan volver el juez o las partes
sobre ella. Sin embargo, los sistemas procesales mo-
dernos admiten traer a colacin en la sentencia as-
pectos no debatidos en la respectiva instancia dentro
del trmino probatorio.37
En sistemas mixtos como el nuestro, tanto en la orali-

dad como en la escritura, se permite que el juez, an
no convencido de la ocurrencia de los hechos, analice
cuestiones no debatidas ntegramente en la etapa ins-
tructiva del proceso, sin perjuicio de su facultad ofi-
ciosa de decretar nuevas pruebas.
La tendencia moderna de separar la etapa instructiva

de la decisoria, atribuyendo su estudio a dos rganos
37
CALAMANDREI. Op. Cit. Pg. 388.
78
NATTAN NISIMBLAT
distintos, ha llevado a concluir que lo que al primero

compete, le est vedado al segundo, en la medida en
que las alegaciones de parte deben ingresar al proce-
so en la fase instructiva para con ello asegurar el co-
nocimiento de los dems sujetos procesales de los
fundamentos de hecho las sustentan, para, una vez
determinados, remitirlos al juez de conocimiento,
quien evaluar el mrito de conviccin de cada prue-
ba y as, cotejando lo descubierto con el respectivo
alegato de parte, dictar sentencia, sin que le sea
permitido aceptar o permear en su decisin situacio-
nes de hecho o de derecho no alegadas en la etapa
instructiva.
La tendencia, como decimos, ha quedado relegada

por la concepcin tradicional inquisitiva, segn la cual,
al juez le corresponde juzgar conforme a lo ocurrido y
no conforme a lo alegado, pues si bien el principio
dispositivo que impera en las corrientes doctrinarias
iberoamericanas propone la separacin total del juez
de conocimiento del juez de instruccin, no as el
principio elstico que impera en la legislacin vigente,
que habilita al juez para analizar nuevos puntos no
debatidos en la instancia y an nuevas pruebas, sin
con ello se asegura la justicia material.
14. Seguridad jurdica y Cosa Juzgada
Non bis in idem, no dos veces por lo mismo

79
En desarrollo del principio de seguridad jurdica, nin-

guna persona podr ser juzgada o an investigada
dos o ms veces por el mismo hecho, siempre que en
el nuevo proceso concurran ciertos elementos que la
jurisprudencia y la doctrina califican de concurrentes
para determinar si frente a un mismo hecho se pue-
den ventilar dos o ms procesos sucesivos.
Los vocablos insertos en el artculo 29 de la Constitu-

cin Poltica, acerca de la prohibicin de no ser juzga-
do dos veces, implican as mismo una doble interdic-
cin: 1. No ser sancionado dos veces y; 2. No ser in-
vestigado dos veces.
La trascendencia de la distincin radica en el momen-

to procesal a partir del cual se puede invocar el prin-
cipio, en la medida en que permite al sindicado, que
es sometido a una nueva investigacin, pedir al Fiscal
(o bien al juez, segn el sistema), que se abstenga de
continuar el trmite, si demuestra que se han reunido
los requisitos que tanto jurisprudencia como doctrina,
exigen para demostrar la cosa juzgada, como son:
identidad de partes (eadem conditio personarum),
identidad de objeto (eadem res) e identidad de causa
(eadem causa petendi).
80
NATTAN NISIMBLAT
14.1. Prohibicin de la mltiple sancin y

el doble enjuiciamiento
La Corte Constitucional ha determinado que la prohi-

bicin no est dirigida exclusivamente a una doble
sancin. La prohibicin se dirige a impedir que una
persona tenga que soportar juicios sucesivos por el
mismo hecho.38
El principio non bis in idem prohbe que despus de

que ha terminado conforme a derecho un juicio, pos-
teriormente se abra investigacin por el mismo he-
cho dentro de la misma jurisdiccin. De tal manera
que la expresin juzgado, conforme explica la Corte,
comprende las diferentes etapas del proceso de juz-
gamiento, no slo la final.39
En cuanto a la cantidad de ocasiones que la disposi-

cin prohbe juzgar al sindicado por un mismo hecho,
la Corte observa que tal cuestin puede ser solucio-
nada de diversas maneras: stas pueden incluir ex-
38
Sentencia C - 870 de 2002
39
El nuevo Cdigo nico Disciplinario dice al respecto que
el destinatario de la ley disciplinaria cuya situacin se haya
decidido mediante fallo ejecutoriado o decisin que tenga la
misma fuerza vinculante, proferidos por autoridad competente,
no ser sometido a nueva investigacin y juzgamiento discipli-
narios por el mismo hecho, aun cuando a este se le d una
denominacin distinta Ley 734 de 2002, artculo 11.
81
presiones tales como varias veces, ms de una

vez sucesivamente o como lo establece el artculo
29 superior, dos veces. En consideracin de la Corte,
la expresin dos veces ha de ser interpretada de
manera extensiva, de tal manera que la prohibicin
sea entendida como dirigida a impedir cualquier n-
mero de juicios o sanciones mayor a uno, por el mis-
mo hecho.
14.1. Elementos de la cosa juzgada
Para que pueda invocarse el principio de la cosa juz-

gada (res iudicata), y por lo tanto el derecho al non
bis in idem, debern reunirse en un mismo proceso,
cuatro elementos esenciales de identidad, concurren-
tes todos, sin los cuales no se est ante el mismo
proceso, sino ante uno ntegramente nuevo, pero con
elementos de otro que ya fue decidido, a saber: 1.
Identidad de partes; 2. Identidad de objeto; 3. Iden-
tidad de Causa y; 4. Identidad de jurisdiccin (fun-
damento normativo de la sancin).
En sentencia C - 244 de 1996, la Corte defini los tres

primeros supuestos, as:
Este principio que, de acuerdo con la jurisprudencia

y la doctrina, tiene como objetivo primordial evitar la
duplicidad de sanciones, slo tiene operancia en los
82
NATTAN NISIMBLAT
casos en que exista identidad de causa, identidad de

objeto e identidad en la persona a la cual se le hace
la imputacin.40
40
Sentencia C - 244 de 1996 Magistrado Ponente CARLOS GAVI-
RIA DAZ, en la cual se cita la posicin tomada originalmente, en
la Sentencia de noviembre 22 de 1990, Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia. En la sentencia C - 244 de 1996, la Corte
declar exequible una expresin del artculo 2 de la ley 200 de
1995 (Cdigo Disciplinario nico anterior a la Ley 734 de 2002),
en la cual se dispona que "la accin disciplinaria es indepen-
diente de la accin penal". Con anterioridad a la sentencia C -
244 de 1996, varias sentencias haban solucionado el mismo
problema jurdico, de acuerdo a los mismos criterios. Por ejem-
plo, ver la Sentencia C - 427/94 Magistrado Ponente FABIO MO-
RN DAZ. Tanto el Consejo de Estado como la Corte Suprema
de Justicia han tenido una posicin similar a la de la Corte
Constitucional resolviendo que no es aplicable el principio non
bis in idem en casos de concurrencia de juicios disciplinarios y
penales. Ver por ejemplo las sentencias de la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casacin Penal del 26 de Octubre de 2000, 16
de Octubre de 1992 y 4 de Diciembre de 1991. Del Consejo de
Estado, se pueden observar las sentencias de la Seccin Se-
gunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de fechas 23
de Septiembre de 1993, 18 de Diciembre de 1990, y 26 de Fe-
brero de 1992. Por ltimo, el Consejo Superior de la Judicatura
ha establecido que la conducta tpica, tanto en el derecho pe-
nal como en el derecho disciplinario, queda sujeta a la compe-
tencia autnoma e independiente que tienen el juez penal y el
juez disciplinario, y por su naturaleza, separadamente deben
investigarse para determinar si realmente la conducta se come-
ti o tuvo ocurrencia Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Sentencia
del 28 de Mayo de 1998, M.P. EDGARDO JOS MAYA.
83
La identidad en la persona significa que el sujeto in-

criminado debe ser la misma persona fsica en dos
procesos de la misma ndole.
La identidad en la persona tambin se predica del

componente jurdico o elemento de sucesin, pues
tal y como lo establece el Cdigo de Procedimiento
Civil en su artculo 332, se entiende que hay identi-
dad jurdica de partes, cuando las del segundo proce-
so son sucesores mortis causa de las que figuraron en
el primero o adquirentes por acto entre vivos celebra-
do con posterioridad al registro de la demanda, si se
trata de derechos sujetos a registro y al secuestro en
los dems casos.
La identidad del objeto est construida por la del he-

cho respecto del cual se solicita la aplicacin del co-
rrectivo penal. Se exige entonces la correspondencia
en la especie fctica de la conducta en dos procesos
de igual naturaleza. En procesos de distinta ndole, el
objeto lo determina aquello sobre lo cual versa el liti-
gio, esto es, la cosa litigiosa.
En el proceso contencioso administrativo, el objeto lo

constituye la situacin jurdica sometida a decisin del
juzgador, la causa son los hechos y fundamentos de
derecho en que se apoya la pretensin. As, pues, el
84
NATTAN NISIMBLAT
acto acusado es el objeto del proceso contencioso

administrativo de nulidad, una de cuyas especies es el
contencioso electoral instituido en el artculo 228 del
C.C.A. La causa o causa petendi son los hechos de
la demanda, juntamente con las normas sealadas
como violadas y dentro de los lmites del concepto de
la violacin planteado por el actor.41
La identidad en la causa se refiere a que el motivo de

la iniciacin del proceso sea el mismo en ambos casos.
El cuarto elemento de identidad tambin viene defini-

do por la jurisprudencia constitucional, y es el relativo
al fundamento normativo de la sancin, pues si bien
un hecho no puede dar lugar a multiplicidad de san-
ciones dentro de la misma jurisdiccin, cuando concu-
rran los elementos de identidad, no as cuando una
conducta lesione distintos bienes jurdicos y por lo
tanto sea viable imponer, ya no una doble sancin,
sino la prevista en el rgimen legal especial.
En la misma sentencia C - 244, el alto tribunal afirm:
La prohibicin del doble enjuiciamiento no excluye

que un mismo comportamiento pueda dar lugar a di-
41
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Adminis-
trativo, sentencia del 5 de marzo de 2002, exp. 11001 03
15 000 2001 0199 01 (PI)
85
versas investigaciones y sanciones, siempre y cuando

stas tengan distintos fundamentos normativos y di-
versas finalidades. Esta Corte ha precisado que el non
bis in dem veda es que exista una doble sancin,
cuando hay identidad de sujetos, acciones, funda-
mentos normativos y finalidad y alcances de la san-
cin.42
42
Sentencia C - 088 de 2002 (M.P. EDUARDO MONTEALEGRE
LYNETT) en la cual la Corte sostiene que el artculo 37 de la Ley
446 de 1998, que dispone como causal de retiro del servicio de
carrera administrativa el abandono del cargo, no es violatorio
del principio non bis in idem, a pesar de existir el juicio discipli-
nario por abandono. Para la Corte, existe una distincin entre la
sancin disciplinaria y el efecto administrativo del comporta-
miento del funcionario. Ver tambin la sentencia T - 162 de
1998 (Magistrado Ponente EDUARDO CIFUENTES MUOZ): Como
quiera que el significado primigenio de los principios de non bis
in idem y de cosa juzgada consiste en impedir que los hechos o
conductas debatidos y resueltos en un determinado proceso
judicial vuelvan a ser discutidos por otro funcionario en un jui-
cio posterior, esta Corporacin ha considerado que la relacin
que debe existir entre los hechos, el objeto y la causa de esos
dos procesos debe ser de identidad. En efecto, la jurisprudencia
seala que debe tratarse de motivos idnticos, de juicios idnti-
cos, del mismo hecho, del mismo asunto o de identidad de ob-
jeto y causa. As, por ejemplo, la Corte ha estimado que no se
violan los principios constitucionales en comento cuando una
misma conducta es juzgada por dos jurisdicciones diferentes
con base en normas de categora, contenido y alcance distin-
tos.
86
NATTAN NISIMBLAT
14.2. Influencia de la cosa juzgada penal en

materia civil
En materia civil, las obligaciones nacen de hechos a

los cuales la ley asigna consecuencias. El artculo 34
de la Ley 57 de 1887, que corresponde al actual ar-
tculo 2302 del Cdigo Civil, define la obligacin naci-
da del hecho extracontractual, as: Las obligaciones
que se contraen sin convencin, nacen o de la ley o
del hecho voluntario de las partes. Las que nacen de
la ley se expresan en ella. Si el hecho de que nacen
es lcito, constituye un cuasicontrato. Si el hecho es
ilcito, y cometido con intencin de daar, constituye
un delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin
intencin de daar, constituye un cuasidelito o culpa.
El artculo 2341 determina que quien ha cometido un

delito o culpa, que ha inferido dao a otro, es obliga-
do a la indemnizacin, sin perjuicio de la pena princi-
pal que la ley imponga por la culpa o el delito cometi-
do, y a continuacin el artculo 2342 faculta para pe-
dir la indemnizacin por el hecho ilcito no solo a
quien es dueo o poseedor de la cosa sobre la cual
ha recado el dao o su heredero, sino el usufructua-
rio, el habitador, o el usuario, si el dao irroga perjui-
cio a su derecho de usufructo, habitacin o uso, as
como el que tiene la cosa, con obligacin de respon-
der de ella; pero slo en ausencia del dueo.
87
Con base en lo anterior, la doctrina y la jurisprudencia

constitucionales han fijado las siguientes reglas, a fin
de ser consideradas en un juicio civil, cuando lo que
se juzgue sea la responsabilidad derivada del hecho
que ha sido previamente estudiado en juicio penal:
Primera. Si la sentencia penal es condenatoria, no

podr en juicio civil ponerse en duda la existencia del
hecho que constituya el delito, ni sostenerse la incul-
pabilidad del condenado.
Segunda. Si la sentencia penal es absolutoria y la

absolucin resulta de la inexistencia del hecho o de la
no participacin del inculpado, la cosa juzgada penal
deber respetarse en el proceso civil, ya que el sus-
tento de ambos procesos, como lo es el hecho o la
participacin que el demandado tuvo en l, sern el
mismo.
Tercera. Si la sentencia penal es absolutoria, pero la

absolucin no es el resultado de la declaratoria de
inexistencia del hecho o de la demostracin de la no
participacin del sindicado o imputado, podr en el
proceso civil discutirse acerca de la responsabilidad
derivada del hecho extracontractual.
Lo anterior encuentra fundamento en elemento tripar-

tito en que se funda la cosa juzgada (persona, objeto,
88
NATTAN NISIMBLAT
causa), ya que, como se ha dicho, bien puede ocurrir

que en el proceso penal el sustento de la absolucin
est determinado no por ausencia del hecho o de par-
ticipacin, sino por circunstancias y causales que la
ley penal regula como eximentes de responsabilidad,
ante un hecho probado, como lo son la atipicidad, la
duda (in dubio), el error de tipo, la legtima defensa,
la inimputabilidad, el cumplimiento de un deber, el
legtimo ejercicio de un derecho, la ausencia de dolo
o de culpa y la inmunidad jurisdiccional, entre otros.
Teniendo en cuenta que en el proceso civil la identi-

dad de partes y de causa vara, conforme a lo aqu
expresado, podr el juez analizar, a la luz de la nor-
matividad vigente sobre responsabilidad extracontrac-
tual, las consecuencias derivadas del hecho que fue
objeto de estudio en el proceso penal, ya que, en
suma, se tratar de un proceso nuevo, y no del mis-
mo que ha reiniciado, de modo que no ser posible
invocar vlidamente como excepcin la cosa juzgada
derivada de la sentencia absolutoria penal.
14.3. Efectos de la cosa juzgada frente a las

partes y el hecho juzgado43
43
NISIMBLAT, NATTAN. Principios del Proceso para la Accin
de Tutela. Corporacin Universitaria de Ciencia y Desarrollo.
Enero 2009.
89
La ley procesal y la jurisprudencia han definido que

los efectos de la cosa juzgada, en principio, solo se
extienden a las personas que hubieren participado del
proceso (inter partes) y tan solo a partir del momento
en que se decide el proceso (ex nunc).
Sin embargo, de acuerdo con la naturaleza del dere-

cho debatido y de las partes que participen del deba-
te, los efectos de la sentencia se podrn extender an
a quienes no participaron en el proceso (erga omnes,
inter pares o inter comunis), o a situaciones anterio-
res a la ejecutoria de la sentencia (ex tunc), casos en
los cuales el juez deber fijar el alcance de su senten-
cia tanto en la parte motiva como en la resolutiva, a
fin de determinar las personas y las situaciones cobi-
jadas con la decisin, tal y como pasamos a explicar.
14.3.1. Efecto general inter partes (entre

las partes)
Los efectos de la sentencia solo se extendern a

quienes participaron del proceso. Es el efecto general
de toda sentencia dictada en proceso contencioso
subjetivo, es decir, donde intervengan parte deman-
dante y demandada y el derecho litigioso no sea de
aquellos que se ejercen erga omnes, tal como la pro-
piedad o la servidumbre.
90
NATTAN NISIMBLAT
En procesos constitucionales, este efecto es propio de

la sentencia de tutela, pues hace parte del control
concreto y subjetivo de constitucionalidad.
14.3.2. Efecto erga omnes (frente a to-

dos y contra todos)
Los efectos de la sentencia se extienden a quienes no

participaron del proceso. Se presenta, o bien cuando
se discuten derechos que involucran esta caractersti-
ca, como el real de dominio, o cuando se discute so-
bre la validez o constitucionalidad de la ley en proce-
sos contenciosos objetivos surtidos ante la Corte
Constitucional o el Consejo de Estado.
14.3.3. Efecto excepcional inter pares

(respecto de todos los semejan-
tes)
La Corte Constitucional cre por va jurisprudencial

dos nuevos efectos que puede tener la declaratoria
provisional de inconstitucionalidad por va de excep-
cin, cuando una norma sea manifiestamente contra-
ria a la constitucin y de tal violacin se desprenda la
necesidad de inaplicarla con efectos generales. En
auto 071 del 27 de febrero de 2001, habl del efecto
inter pares, es decir, que una decisin surte efectos
respecto de todos los procesos semejantes para ase-
91
gurar la efectividad del principio de supremaca cons-

titucional, en los siguientes trminos:
"Los efectos inter pares tambin aseguran que, ante

la evidencia del profundo, grave, generalizado y recu-
rrente perjuicio que para el goce de los derechos fun-
damentales ha tenido la aplicacin de normas admi-
nistrativas contrarias a la Constitucin, la Corte Cons-
titucional como rgano del Estado al cual se le ha
confiado la guarda de la integridad y supremaca de la
Constitucin, cumpla su misin de asegurar la efecti-
vidad de los derechos y principios constitucionales,
como lo ordena el artculo 2 de la Carta a todas las
autoridades del Estado. ()
Es cierto que los jueces son independientes, pero su

independencia es para aplicar las normas, no para
dejar de aplicar la Constitucin (artculo 230 de la
C.P.). Un juez no puede invocar su independencia pa-
ra eludir el imperio de la ley, y mucho menos para no
aplicar la ley de leyes, la norma suprema que es la
Constitucin...
Finalmente, no sobra recordar que dentro del sistema

Europeo Continental de control de constitucionalidad,
precisamente debido a sus elementos concentrados
dominantes, la regla general cuando una Corte Cons-
titucional ejerce, no el control abstracto de normas,
92
NATTAN NISIMBLAT
sino el control concreto de constitucionalidad, es que

sus providencias tambin tienen efectos erga omnes.
Esa es la regla general adoptada en los pases euro-
peos donde existe un control concreto de constitucio-
nalidad independientemente de las caractersticas es-
pecficas de los diversos mecanismos para desenca-
denarlo. Hay dos excepciones, la belga y la portugue-
sa. Sin embargo, en estos dos pases existen proce-
dimientos para asegurar que los efectos del control
concreto no sean exclusivamente inter partes."
Se presenta este efecto, entonces, en casos en que

una norma es abiertamente inconstitucional, pero por
razn de la incompetencia para declararla inexequible
de manera definitiva (erga omnes), por haber sido
declarada en un proceso contencioso subjetivo de tu-
tela, donde los efectos de la decisin son por natura-
leza inter partes, es necesario extender la decisin a
todos los casos en que deba ser invocada por otro
juez44. En este caso, la competencia para modular
el efecto de la sentencia y de la cosa juzgada radica
privativamente en la Corte Constitucional. 45
44
Corte Constitucional. Auto 071 del 27 de febrero de 2001
45
Corte Constitucional, sentencia SU - 783/03, Magistrado
Ponente Dr. MARCO GERARDO MONROY Cabra: En uno de los ca-
sos que motiva la presente sentencia, se quiso, por el juez de
segunda instancia, en un pronunciamiento cuestionable, como
ya se indic antes, darle efectos inter comunis a su decisin. La
Corte advierte que no corresponde al ad-quem tomar esta clase
93
14.3.4. Efecto excepcional inter comunis

(entre los miembros de una co-
munidad)
Se presenta cuando en un proceso de tutela se discu-

ten derechos de personas que se encuentran en una
misma situacin de hecho, pero que no han participa-
do del debate procesal, caso en el cual la sentencia
cobija en sus efectos an a quien no estuvo presente
en el trmite de la tutela. En la sentencia SU - 1023
de 2001, la Corte Constitucional defini el concepto
as:
Generalmente, los efectos de las providencias de la

Corte Constitucional son diversos en cada tipo de con-
trol constitucional. Usualmente, los efectos son erga
omnes y pro - futuro cuando controla normas en abs-
tracto; son inter partes cuando decide sobre una tute-
la; son inter partes cuando aplica de manera prefe-
rente la Constitucin en el curso de un proceso con-
de decisiones. Puede ser atribucin de la Corte, ya que ella

puede sealar el alcance de sus sentencias y lo har para evitar
proliferacin de decisiones encontradas, o equivocadas. Por
consiguiente, determinar que la jurisprudencia que sustenta el
presente fallo y la decisin que se tomar, produce efecto inter
pares y, por tanto, debe ser aplicada a todos los casos que re-
nan los supuestos legales analizados en esta sentencia.
94
NATTAN NISIMBLAT
creto; y son erga omnes cuando controla el ejercicio

de los mecanismos de participacin ciudadana. Sin
embargo, no siempre el efecto de las providencias de
la Corte han de ser los anteriormente sealados En
materia de tutela, la Corte ha proferido numerosas
sentencias en las cuales los efectos de las rdenes
impartidas tienen un alcance mayor al meramente
inter partes. Por ejemplo, la corte ha ordenado la
adopcin de programas, planes o polticas llamadas a
beneficiar a personas diferentes a los accionantes y
declarado estados de cosas inconstitucionales, lo cual
conlleva rdenes que rebasan las partes en el caso
concreto.
14.3.5. Efecto general a futuro ex nunc

(desde ahora)
Por regla general, los efectos de las sentencias solo

cobijan situaciones posteriores a ella, en virtud de
que es precisamente con la sentencia que se tiene
certeza acerca de la existencia del derecho o de la
forma como debe ser aplicado (principio de seguridad
jurdica: Art. 45 Ley 270 de 1996, revisada mediante
sentencia C - 037 de 1996).
14.3.6. Efecto excepcional retroactivo ex

tunc (desde entonces)
95
En determinados casos, la sentencia debe retrotraer

sus efectos a situaciones ocurridas con anterioridad a
su expedicin, bien porque el derecho debatido lo
exige, bien porque la naturaleza del conflicto lo ame-
rita. En uno y otro caso, el juez deber siempre sea-
lar de manera expresa cules situaciones quedan co-
bijadas por la sentencia y cules no.
El efecto excepcional ex tunc, por cobijar situaciones

anteriores, obliga al fallador a determinar con exacti-
tud la fecha a partir de la cual tiene efectos la sen-
tencia, pues se entender que todo lo ocurrido a par-
tir de all tambin debe ser declarado nulo o bien in-
constitucional.
El magistrado MANUEL JOS CEPEDA explica cmo en el

constitucionalismo colombiano la regla del efecto ha-
cia el futuro de las decisiones de inexequibilidad dista
de ser absoluta:
En ciertos casos, la Corte ha conferido

efectos temporales distintos a sus deci-
siones. Y eso se explica por cuanto la
declaratoria de inconstitucionalidad im-
plica constatar que una norma descono-
ce mandatos constitucionales, y debe en-
tonces ser retirada del ordenamiento. Sin
embargo, esa disposicin estuvo vigente
96
NATTAN NISIMBLAT
y produjo efectos durante un perodo de-

terminado, en el cual los operadores ju-
rdicos pudieron razonablemente consi-
derar que la norma se ajustaba a la
constitucin. Esto explica que el efecto
temporal de una decisin de inconstitu-
cionalidad dependa del peso que el or-
denamiento jurdico respectivo atribuya a
dos principios encontrados: la suprema-
ca de la Constitucin, que aconseja atri-
buir a la decisin efectos ex tunc, esto es
retroactivos, pues la disposicin legal
siempre estuvo afectada del vicio de in-
constitucionalidad, lo cual significa que
su validez siempre estuvo en entredicho.
Y el respeto a la seguridad jurdica y a la
buena fe, que, por el contrario, indica
que la decisin del juez constitucional
debe tener efectos ex nunc, esto es ni-
camente hacia el futuro, debido a que los
operadores jurdicos actuaron con base
en la presuncin de constitucionalidad de
las normas vigentes. El constitucionalis-
mo colombiano ha considerado que, por
regla general, los efectos de las decisio-
nes de inconstitucionalidad tienen, por
razones de seguridad jurdica, efectos ex
nunc o hacia el futuro. Esto significa que
el ordenamiento colombiano privilegia la
97
proteccin de la buena fe y de la seguri-

dad jurdica. Sin embargo, la propia Cor-
te ha sealado que en ciertas ocasiones
pueden existir razones constitucionales
que justifiquen un apartamiento de esa
regla general, ya sea para conferir efec-
tos retroactivos o ex tunc a la decisin
de inexequibilidad46, o ya sea para atri-
buir efectos ultractivos a esa decisin y
postergar por un tiempo razonable la ex-
pulsin de la disposicin declarada
inexequible. Esa facultad de la Corte fue
aceptada por la Ley Estatutaria de Admi-
nistracin de Justicia, cuyo artculo 45
46
Algunos ejemplos de decisiones con efectos retroactivos son
las siguientes: la sentencia C - 619 de 2003, que declar la
inexequibilidad del decreto 900 de 2003. La Corte concluy
que ese decreto fue siempre inconstitucional, pues fue expedi-
do con fundamento en un estado de excepcin que result ser
ilegtimo, y por ello retrotrajo los efectos de su decisin hasta el
momento de la expedicin del citado decreto. Igualmente la
sentencia C - 500 de 2001 declar inexequible el artculo 47 de
la Ley 640 de 2001 y un aparte del artculo 50 de ese mismo
cuerpo normativo a partir de su promulgacin, pues consider
que, debido a los vicios de procedimiento en su formacin, esas
disposiciones no se conformaron en la debida forma constitu-
cional y por ello se deba entender que al declararse la inexe-
quibilidad de las disposiciones en estudio ellas desaparecen
desde el momento mismo de su promulgacin y por tanto no
pueden producir efecto alguno..
98
NATTAN NISIMBLAT
seala que las sentencias de la Corte

tienen efectos hacia el futuro a menos
que la Corte resuelva lo contrario.47
En relacin con los efectos de las sentencias de nuli-

dad proferidas por la Jurisdiccin de lo Contencioso
Administrativo, el Consejo de Estado ha precisado que
producen los efectos aqu citados, es decir, desde el
momento en que se expidi el acto acusado, por lo
que las cosas se deben retrotraer al estado en que se
encontraban previa a la expedicin del acto.
De igual modo, se ha precisado que la sentencia de

nulidad que recaiga sobre un acto de carcter general,
nicamente afecta aquellas situaciones cumplidas,
que no se encuentran consolidadas, bien porque al
momento de producirse el fallo se encontraban en
discusin ante las autoridades administrativas, o bien
porque se encontraban demandadas ante la jurisdic-
cin. Por lo que se repite, tal declaratoria de nulidad
no afecta situaciones jurdicas consolidadas con ante-
rioridad a la fecha del fallo que as lo dispone, ni revi-
ve sus trminos para su impugnacin.
De otra parte, y en lo atinente a la materia impositiva,

la Corporacin ha expresado que debe considerarse
que si bien en principio toda nulidad que se decrete
47
Salvamento de voto a la sentencia C - 757 de 2004.
99
por el Contencioso Administrativo tiene efectos retro-

activos; en este evento, tratndose especialmente de
asuntos tributarios, deber tenerse en cuenta que las
normas impositivas tienen aplicacin dentro de de-
terminados perodos fiscales y por ello, as hayan sido
derogadas, la nulidad que se ordene no puede afec-
tarlas en cuanto al lapso en que tuvieron vigencia, o
sea que debe ser una nulidad con efectos hacia el
futuro. (sentencia de mayo 7 de 1.984, Exp. 6665,
actor: Pedro Silvio Pulido Pinto, Ponente Doctor Gus-
tavo Humberto Rodrguez reiterada en sentencia de
febrero 5 de 1.993, Expediente 4476 Actor Corpora-
cin Financiera de Boyac, M.P. Dr. Guillermo Chan
Lizcano).48
14.3.7. Efecto diferido o prospectivo de

la sentencia de constitucionalidad:
Exequibilidad temporal
En ocasiones, con el objeto de garantizar adecuabili-

dad a las decisiones proferidas en fallos de inexequi-
bilidad, la Corte Constitucional, amparada en la facul-
tad expresa consagrada en el artculo 45 de la Ley
Estatutaria de la Administracin de Justicia, difiere la
ejecutoria de la sentencia y por lo tanto su cumpli-
48
Consejo de Estado, Sentencia del 19 de enero de 2001,
Rad. 10581.
100
NATTAN NISIMBLAT
miento para una fecha posterior y determinada. As

se pronunci la Corte en sentencia C - 491 de 2007:
La Corte encuentra que si bien debe declarar la

inexequibilidad de una norma inconstitucional la vi-
gencia inmediata de la decisin puede aparejar adi-
cionalmente, graves daos a bienes y derechos cons-
titucionalmente protegidos. ()
Si una decisin tiene como efecto directo o indirecto

la afectacin grave y palmaria de derechos funda-
mentales o de bienes constitucionalmente protegidos,
la Corte, como guardiana integral de la Constitucin,
debe intentar controlar estos efectos.
En el mismo sentido, la Corte al anular en su totalidad

el sistema UPAC para la financiacin de vivienda me-
diante C - 700 de 1999 difiri el efecto del fallo para
no generar un grave efecto inconstitucional por su
vigencia inmediata.
14.3.8. Requisitos para modular a futuro

el efecto de la sentencia
En la Sentencia C - 737 de 2001 la Corte indic que

para que procediera la sentencia de constitucionalidad
diferida era necesario comprobar los siguientes ele-
mentos: i) la Corte debe justificar esta modalidad de
decisin; ii) debe aparecer claramente dentro del ex-
101
pediente que la expulsin simple afecta ms valores

que resultan vulnerados con este tipo de fallo; iii) el
tribunal debe explicar porqu recurre a este tipo de
decisin y no a una sentencia integradora y, iv) debe
justificar el plazo conferido.
14.3.9. Cosa Juzgada Absoluta
En los procesos de revisin de las normas por parte

de la Corte Constitucional, cuando la sentencia cobija
todos los posibles aspectos de constitucionalidad, la
Corte no admitir que con posterioridad las mismas
normas vuelvan a ser demandadas por los mismos
cargos que los tratados en sentencia anterior.
El artculo 243 de la Constitucin Poltica de 1991 dis-

pone que los fallos de constitucionalidad que dicte la
Corte Constitucional en ejercicio del control jurisdic-
cional, hacen trnsito a cosa juzgada constitucional,
lo cual comporta varias consecuencias de linaje pro-
cesal, como son: 1. La sentencia no puede ser revo-
cada ni an por la misma autoridad que la profiri y;
2. Tiene efectos erga omnes, es decir, vincula a todos
los habitantes del territorio49.
49
Sentencia C - 153 de 2002. M.P. CLARA INS VARGAS. S.V.
Dr. MANUEL JOS CEPEDA ESPINOSA y Dr. LVARO TAFUR GALVIS.
102
NATTAN NISIMBLAT
Segn lo ha expuesto la Corte, la cosa juzgada puede

ser absoluta o relativa; formal o material; aparente o
real; y explcita o implcita50.
50
En sentencia C - 720 de 2007, la Corte recuerda que la
doctrina de la Cosa Juzgada constitucional puede ser consulta-
da en la Sentencia C - 774 de 2001.M.P. RODRIGO ESCOBAR GIL.
En todo caso no sobra recordar que para definir en cada caso
concreto el alcance de la cosa juzgada es necesario (1) confir-
mar que no hubiere existido un cambio constitucional relevante;
(2) verificar que el contenido normativo de la disposicin de-
mandada sea igual al contenido normativo de la disposicin que
fue objeto de juzgamiento; (3) y, finalmente, confrontar los
alcances de la sentencia anterior frente a la nueva demanda
presentada. Si se esta frente a una decisin de inexequibilidad
o de exequibilidad pura y simple (que no establece restriccin
ni limitacin alguna), existir, en principio, cosa juzgada absolu-
ta. En efecto, en principio si la propia Corte no ha limitado
expresa o implcitamente su decisin, opera el fenmeno de
la cosa juzgada absoluta ( art. 243 de la Carta) por lo cual la
disposicin se entiende exequible o inexequible en su totalidad
y frente a todo el texto de la Carta. En este sentido si la Cor-
te no establece que los efectos de una providencia son de cosa
juzgada relativa, se entender que las sentencias que profiera,
hacen en general, trnsito a cosa juzgada absoluta. Sentencia
C - 774 de 2001, M.P. RODRIGO ESCOBAR GIL. Sobre este tema
pueden consultarse el artculo 46 de la Ley 270 de 1996, Esta-
tutaria de la Administracin de Justicia y la sentencia C - 037 de
1996 (M.P. VLADIMIRO NARANJO MESA). Sin embargo, al confron-
tar el alcance de la decisin anterior respecto de la demanda
interpuesta, se pueden presentar alguna de las formas de cosa
juzgada relativa. En estos casos, como se ver, con el nico
propsito de asegurar la efectiva primaca de la Carta, poda
103
proceder un nuevo juicio de constitucionalidad. (Sentencia C -

415 de 2002 M.P. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT MONTEALEGRE).
Las dos circunstancias en las cuales la Corte podra adelantar
un nuevo juicio de constitucionalidad sobre una disposicin,
pese a la existencia de una sentencia desestimatoria previa
sobre la misma disposicin y a que no exista variacin en el
referente constitucional o en el contenido de la disposicin de-
mandada, se presentan cuando existe cosa juzgada relativa y
cosa juzgada aparente. Existe cosa juzgada relativa cuando
las razones de la primera sentencia son apenas parciales. Esto
sucede cuando el juicio de constitucionalidad previo recae slo
respecto de ciertas normas constitucionales o se realiza slo
atendiendo a ciertos cargos y siempre que la nueva demanda
incorpore nuevos cargos de constitucionalidad no estudiados en
la decisin anterior. Adicionalmente, la Corte puede admitir la
demanda y adelantar un nuevo juicio, cuando la decisin ante-
rior que declar la exequibilidad pura y simple de la disposicin
demandada, carece absolutamente de motivacin, es decir,
cuando la decisin no se encuentra soportada en ninguna razn
de fondo que la motive (Al respecto pueden consultarse las
sentencias C - 397/95, C - 700/99, S.V. C - 700/99, C - 774/01,
C - 430/01, C - 925/00 y el auto A. 016/98) En estos casos ha-
br solo cosa juzgada aparente, pues en realidad la disposicin
acusada no ha sido objeto de juicio de constitucionalidad dado
que falta toda referencia, an la ms mnima a las razones por
las cuales se declar la constitucionalidad de lo acusado. En
todos los casos restantes, existir cosa juzgada absoluta y la
Corte no podr volver a conocer de la disposicin demandada.
(Sentencia C - 710 de 2005. M.P. MARCO GERARDO MONROY CA-
BRA. La cita pertenece a la sentencia C - 700 de 1999).
104
NATTAN NISIMBLAT
Para el alto tribunal existe cosa juzgada absoluta,

cuando el pronunciamiento de constitucionalidad de
una disposicin, a travs del control abstracto, no se
encuentra limitado por la propia sentencia, es decir,
se entiende que la norma es exequible o inexequible
en su totalidad y frente a todo el texto Constitucio-
nal51 (Sentencia C - 469 de 2008).
La jurisprudencia constitucional vigente ha determi-

nado que el efecto material o absoluto de la cosa juz-
gada impide de plano el doble enjuiciamiento, razn
por la cual, con base en las facultades establecidas en
el artculo 6 del Decreto 2067 de 1991, la Ley 270 de
1996, la Sentencia C - 037 de 1996 y el artculo 241
de la Constitucin, es causal de rechazo de plano de
la demanda de inconstitucionalidad la verificacin de
la operancia de la cosa juzgada por haberse resuelto
el mismo cargo contra la misma norma en sentencia
anterior. As lo determin la Corte en Auto 018 del 30
de enero de 2008, mediante el cual resolvi un recur-
so de splica interpuesto contra la decisin del Magis-
trado Sustanciador de rechazar de plano una deman-
da por presentarse el fenmeno de la cosa juzgada
constitucional.
14.3.10. Cosa Juzgada relativa
51
Sentencia C - 774 de 2001
105
Sin embargo, la Corte ha admitido que una sentencia

a veces no comprende todas las posibles situaciones
o violaciones en que una norma pueda incurrir frente
a la constitucin, tal y como ocurre en aquellos casos
en que la revisin constitucional es automtica y pre-
via (leyes estatutarias, leyes aprobatorias de tratados
internacionales), situaciones que admiten una nueva
revisin, siempre y cuando el demandante acredite
que se trata de cargos que no han sido previamente
formulados y analizados, y que, por lo tanto, ameritan
un pronunciamiento, que no siendo nuevo, s se con-
trae a una ley que haba sido estudiada por la Corte
en sentencia precedente52.
En sentencia C - 129 de 2003, la Corte Constitucional

examin el fenmeno de la cosa juzgada constitucio-
nal relativa sealando que sta existe, en principio,
cuando expresamente la Corte ha limitado los alcan-
ces de su decisin53 y para ello se funda en la sen-
tencia C - 478 de 1998, en la cual se estudi la parte
motiva de una sentencia para determinar si exista o
52
FIERRO-MENDEZ, HELIODORO. Manual de Derecho Procesal
Penal, Sistema Acusatorio y Juicio Oral y Pblico. Editorial Le-
yer. 3 Edicin. Bogot, 2006. Pg. 271.
53
Ver entre otras las sentencias de la Corte Constitucional, C
- 037 de 1996. M.P. VLADIMIRO NARANJO MESA; C - 478 de 1998,
MP: ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO; C - 774 de 2001, M.P. RO-
DRIGO ESCOBAR GIL.
106
NATTAN NISIMBLAT
no cosa juzgada relativa, a pesar de que en la parte

resolutiva de la sentencia la Corte no haba limitado el
alcance de su decisin.
En aquella ocasin la Corte determin que hace trn-

sito a cosa juzgada no solamente aquello que expre-
samente aparece en la parte resolutiva pues tambin
gozan de cosa juzgada implcita los conceptos de la
parte motiva que guarden una unidad de sentido con
el dispositivo de la sentencia, de tal forma que no se
pueda entender ste sin la alusin a aquellos.54
Esto significa, segn lo expuesto, que el operador

jurdico, para determinar el sentido y el alcance ge-
nuinos de una decisin judicial, debe interpretar la
parte resolutiva tomando en consideracin todos
aquellos apartes de la argumentacin que forman una
unidad de sentido con la determinacin tomada y que
constituyen la razn (ratio decidendi) para que el juez
hubiera decidido de esa manera y no de otra.
La sentencia C - 037 de 1996 declar la exequibilidad

del artculo 46 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de
Administracin de Justicia, bajo el entendido de que
mientras la Corte Constitucional no seale que los
efectos de una determinada providencia son de cosa
54
Corte Constitucional, Sentencia C - 131 de 1993, MP. ALE-
JANDRO MARTNEZ CABALLERO.
107
juzgada relativa, se entender que las sentencias que

profiera hacen trnsito a cosa juzgada absoluta.
14.3.11. Cosa juzgada relativa explcita e

implcita
Conforme lo determin la Corte Constitucional en sen-

tencia C - 337 de 2007 la cosa juzgada relativa puede
a su vez ser explcita o implcita. Ser explcita cuando
la propia Corte en la parte resolutiva de la providencia
limita el alcance de la cosa juzgada en los trminos
indicados previamente en la parte motiva.
Por el contrario, si la delimitacin de los efectos de la

sentencia no se hace en la parte resolutiva, sino ex-
clusivamente en la parte motiva de la providencia55,
se trata de la figura de la cosa juzgada relativa impl-
cita, que se configura, cuando la Corte al examinar la
norma constitucional se ha limitado a cotejarla frente
55
En la sentencia C - 045 de 2002 M.P. RODRIGO ESCOBAR
GIL, se expres que para que operara esta categora de cosa
juzgada era necesario establecer si la Corte efectivamente
restringi explcitamente la declaratoria de exequibilidad de la
disposicin demandada. (...) Si la Corte no los limit, se debe
concluir que la decisin adoptada (...) es de exequibilidad abso-
luta, pues 1) le compete solo a ella determinar los efectos de
sus fallos en cada sentencia y 2) cuando la Corte no fija ex-
presamente el alcance de sus decisiones, se entiende que se
hace trnsito a la cosa juzgada absoluta.
108
NATTAN NISIMBLAT
a una o algunas normas constitucionales, sin extender

el examen a la totalidad de la Constitucin o a un
solo aspecto de constitucionalidad, sin ninguna refe-
rencia a otros que pueden ser relevantes para definir
si la Carta Poltica fue respetada o vulnerada56.
14.3.12. Tcnicas establecidas por la Corte

para limitar los efectos de la cosa
juzgada constitucional
En la misma sentencia C - 129 de 2003 el alto tribu-

nal defini las tcnicas para limitar los efectos de la
cosa juzgada, para lo cual fij los siguientes criterios:
1. Los cargos formulados57; 2. Los motivos efectiva-
56
Sentencia C - 774 de 2001. M.P. RODRIGO ESCOBAR GIL. En
ella se cita el Auto 131 de 2000.
57
Ver, por ejemplo, la sentencia C - 780 de 2001, MP: AL-
FREDO BELTRN SIERRA, donde la Corte declar EXEQUIBLE la
expresin y revisores fiscales contenida en el literal f), nume-
ral 5, punto 2.3. del artculo 2 de la ley 510 de 1999, en rela-
cin con los cargos formulados por vulneracin de los derechos
al debido proceso, la igualdad y el trabajo; C - 1708 de 2000,
MP: LVARO TAFUR GALVIS, donde la Corte declar EXEQUIBLES
las expresiones ante el mismo funcionario que conoci del pro-
ceso penal y ante el mismo funcionario que conoci de la ac-
cin penal correspondiente. que hacen parte de los incisos
segundo y tercero del artculo 7 de la Ley 333 de 1996 y los
incisos primero, segundo y cuarto del artculo 27 ibdem, res-
pecto de los cargos formulados en las demandas que se resuel-
ven.
109
mente analizados58 y; 3. Las normas constitucionales

supuestamente violadas.59 Segn explica la Corte, en
ocasiones se pueden combinar estos criterios para
delimitar de manera ms precisa los alcances de la
cosa juzgada.60
58
Ver, por ejemplo, las sentencias C - 551 de 2001, MP. L-
VARO TAFUR GALVIS, donde la Corte declar EXEQUIBLE la frase
aumentada en una tercera parte,contenida en el pargrafo
del artculo 31 de la Ley 599 de 2000 por los cargos analizados
en esta sentencia; C - 716 de 1998, MP. CARLOS GAVIRIA DAZ
donde la Corte declar la exequibilidad del artculo 417 del De-
creto 2700 de 1991, pero nicamente por los cargos analiza-
dos; C - 774 de 2001, M.P. RODRIGO ESCOBAR GIL, donde la
Corte declar EXEQUIBLE el artculo 356 de la Ley 600 de
2000, en relacin con lo acusado y de acuerdo con lo expuesto
en esta providencia; C-269 de 1999, MP (E): MARTHA VICTORIA
SCHICA DE MONCALEANO, donde la Corte declar EXEQUIBLE el
artculo 82 de la Ley 45 de 1990, nicamente en relacin con
los cargos de inconstitucionalidad formulados por la demandan-
te y examinados en esta sentencia.
59
Ver, por ejemplo, las sentencia C - 621 de 2001, MP. MA-
NUEL JOS CEPEDA ESPINOSA, donde la Corte resolvi Declarar
EXEQUIBLE el artculo 13 del Decreto 100 de 1980, por el cual
se expide el nuevo Cdigo Penal, por considerar que no viola
los artculos 9 y 35 de la Constitucin; C - 837 de 2001, M.P.
JAIME ARAUJO RENTERA, donde la Corte declar EXEQUIBLE el
artculo 89 de la ley 617 de 2000 por las razones expuestas en
la parte motiva, en relacin con el cargo de violacin del artcu-
lo 287 de la Constitucin.
60
Ver, por ejemplo, la sentencia C - 253 de 1995, M.P.
EDUARDO CIFUENTES MUOZ, donde la Corte declara EXEQUIBLE
110
NATTAN NISIMBLAT
Un ejemplo de lo anterior lo expone la Corte en el

juicio sobre la constitucionalidad de los tres primeros
incisos del artculo 402 de la Ley 599 de 2000, en el
cual se limit a los cargos examinados, y no a los
puntualmente presentados por el actor. Para identifi-
car cules fueron los cargos examinados por la Corte
en la sentencia C - 009 de 2003, es necesario analizar
lo que dice la Corporacin en la parte motiva de la
sentencia y (i) verificar el objeto del juicio, es decir,
que este haya recado sobre la misma norma legal
nuevamente demandada; (ii) comprobar que el juicio
de la Corte tuvo como referente la misma norma
constitucional invocada en el nuevo proceso; y (iii)
determinar el contenido y el alcance del juicio de
comparacin realizado por la Corte entre la norma
cuestionada y el precepto constitucional supuesta-
mente violado.
14.3.13. Cosa Juzgada Material
La proteccin del principio de seguridad, implica la

imposibilidad de volver sobre un hecho que ha sido
controvertido en juicio, an frente a la alteracin del
supuesto de hecho. Lo anterior encuentra fundamen-
el artculo 1 de la Ley 89 de 1993, pero slo en relacin con

los cargos formulados y en cuanto no viola los artculos 150-12,
151, 338 y 363 de la Constitucin Poltica.
111
to en la necesidad de clausurar los debates jurdicos

frente a determinadas situaciones, en la medida en
que se busca evitar la perpetuidad en el conflicto y la
innecesaria afectacin de derechos como la libertad,
la intimidad y la dignidad.
La alteracin en el supuesto fctico, supone el hallaz-

go de nuevas pruebas que no fueron aportadas du-
rante el proceso, pero que, por razones de lealtad, no
son admitidas en debate posterior, salvo que se de-
muestre que la imposibilidad de revelarlas en el pri-
mero fue el producto del fraude, el dolo, o el oculta-
miento de la contraparte o de terceros, caso en el
cual ya no se estar frente a un nuevo proceso, sino
frente al mismo, que debe anularse para decidir con
el verdadero sustento de hecho.
Esta previsin emana del principio general sustancial,

segn el cual el fraude no crea derecho, caso en el
cual la legislacin prev un recurso exgeno denomi-
nado Revisin, que tiene por objeto quebrar la cosa
juzgada material, cuando se demuestra que la sen-
tencia no fue producto del debate leal y justo, sino
del ocultamiento, de la colusin, del dolo o del fraude,
caso en el cual, insistimos, no se estar ante un nue-
vo proceso, sino ante el mismo, que, por haber sido
anulado, debe ser resuelto mediante una nueva sen-
tencia.
112
NATTAN NISIMBLAT
Como ejemplos de sentencias que hacen trnsito a

cosa juzgada material, encontramos la que se dicta
en proceso penal, cuando se demuestra la irrespon-
sabilidad del sindicado (absolutoria), la que se dicta
en proceso declarativo o contencioso, cuando lo de-
batido es de libre disposicin y la que resuelve el con-
flicto laboral, entre otras.61
14.3.14. Cosa juzgada respecto de normas

posteriores que reproducen otras
previamente declaradas inconsti-
tucionales
En materia de control objetivo de constitucionalidad

se entiende que existe cosa juzgada material cuando
la demanda recae sobre una disposicin que no ha
sido formalmente objeto de control constitucional,
pero que reproduce de manera idntica o exacta, el
contenido de una norma sobre la cual s existe deci-
sin de constitucionalidad.
Segn lo dicho en la sentencia C -720 de 2007, en

estos casos, la Corte debe declarar la existencia de
cosa juzgada material y respetar el precedente senta-
do en la primera decisin.
61
Corte Constitucional, Sentencia C - 047 de 2006.
113
Igualmente se entiende que existe y opera el mismo

fenmeno respecto de aquellas normas que sin haber
sido demandadas su materia o contenido normativo
resulta ser idntico al de otra u otras disposiciones
que ya fueron objeto del juicio de constitucionalidad,
sin que el entorno en el cual se apliquen comporte un
cambio sustancial en su alcance y significacin62. Se
requiere entonces que la primera decisin recaiga so-
bre una disposicin distinta a la demandada - pero
que es literalmente igual o cuyo contenido normativo
es idntico.63.
14.3.15. Cosa Juzgada formal
En oposicin a la cosa juzgada material, la regulacin

procesal admite que un debate no sufra clausura de-
finitiva, cuando lo que se ha discutido envuelve situa-
ciones susceptibles de mutacin o alteracin en el
supuesto de hecho, y que por ello exigen ulterior de-
bate procesal. Como ejemplo de estas sentencias ci-
tamos las que se dictan en el procesos penales con-
denatorios, las que resuelven sobre el monto de la
cuota alimentaria, las que decretan una interdiccin
por demencia, disipacin o sordomudez, las dictadas
62
Sentencia C-310 de 2002. M.P. RODRIGO ESCOBAR GIL.
63
Sentencia C-394 de 2002, M.P. LVARO TAFUR GALVIS. Igual-
mente Sentencia C - 040 de 2003, M.P. CLARA INS VARGAS HER-
NNDEZ.
114
NATTAN NISIMBLAT
en procesos ejecutivos, cuando prospera una excep-

cin que no ataca directamente el ttulo sino su exigi-
bilidad64, las que se emiten en procesos disciplinarios
y en general las proferidas en procesos sancionatorios.
Especial mencin merece el artculo 21 de la ley 906

de 2004, pues recoge las tendencias del derecho in-
ternacional en materia de juzgamiento por parte de
los tribunales extranjeros sobre situaciones que ya
han sido estudiadas por los jueces internos.
Establece el citado artculo. La persona cuya situa-

cin jurdica haya sido definida por sentencia ejecuto-
riada o providencia que tenga la misma fuerza vincu-
lante, no ser sometida a nueva investigacin o juz-
gamiento por los mismos hechos, salvo que la deci-
sin haya sido obtenida mediante fraude o violencia,
o en casos de violaciones a los derechos humanos o
infracciones graves al Derecho Internacional Humani-
tario, que se establezcan mediante decisin de una
instancia internacional de supervisin y control de de-
rechos humanos, respecto de la cual el Estado colom-
biano ha aceptado formalmente la competencia.
14.3.16. Cosa juzgada en procesos de nu-

lidad de actos administrativos.
64
VELASQUEZ, JUAN GUILLERMO. Los Procesos Ejecutivos. Li-
brera Jurdica Snchez. 13 Ed. Medelln, 2006.
115
Efectos relativos o absolutos se-

gn el tipo de sentencia
En materia de nulidad de los actos administrativos la

legislacin procesal admite la relativizacin de la cosa
juzgada, siempre que la sentencia sea desestimatoria
de las pretensiones.
La justificacin de esta previsin se encuentra en el

principio de la rogacin que impera en el sistema ju-
risdiccional contencioso administrativo, donde la cosa
juzgada opera con fuerza erga omnes tan solo en la
sentencia que declara la nulidad del acto, pero no
respecto de aquella que la deniega, en virtud de la
limitacin del pronunciamiento del juez a las invoca-
ciones del demandante respecto de la norma violada
y el concepto de la violacin, situacin que impide
confrontar la norma con la totalidad del ordenamiento
jurdico.
Por ello el Consejo de Estado ha adoctrinado que en

el caso de las sentencias que niegan la nulidad del
acto demandado, se pueden presentar varias situa-
ciones:
a) Que un mismo acto administrativo sea objeto de

diversas demandas, sin que automticamente opere
116
NATTAN NISIMBLAT
el fenmeno de cosa juzgada a partir de los pronun-

ciamientos judiciales anteriores;
b) Que, por lo mismo, sobre un acto administrativo

coexistan sin ser contradictorios, diversos pronuncia-
mientos judiciales respecto de su legalidad, cuando la
causa petendi que ha dado origen a los procesos es
distinta en cada caso; y
c) Que nicamente, cuando sobre un mismo acto ad-

ministrativo se discutan las mismas razones o causa
petendi de un proceso anterior, habr cosa juzgada.
En este orden, debe tenerse en cuenta que en aque-

llos eventos en que se niega la nulidad del acto admi-
nistrativo, la decisin judicial no conlleva una declara-
toria de legalidad categrica y definitiva del mismo,
de manera que se pueda entender que ese acto que-
da dotado de un halo de intangibilidad de tal magni-
tud que vuelve completamente inatacable hacia futu-
ro su presuncin de legalidad.65
14.4. Sentencias que no hacen trnsito a co-

sa juzgada
65
Consejo de Estado Sala de Consulta. Concepto 1878, abr.
29/2008. M.P. WILLIAM ZAMBRANO CETINA.
117
Conforme a lo previsto en el artculo 333 del Cdigo

de Procedimiento Civil, no constituyen cosa juzgada
las sentencias que se dicten en procesos de jurisdic-
cin voluntaria, las que decidan situaciones suscepti-
bles de modificacin mediante proceso posterior, por
autorizacin expresa de la ley, las que declaren pro-
bada una excepcin de carcter temporal, que no im-
pida iniciar otro proceso al desaparecer la causa que
dio lugar a su reconocimiento y las que contengan
decisin inhibitoria sobre el mrito del litigio.
En materia constitucional no hace trnsito a cosa juz-

gada la decisin de rechazar la Accin de Tutela regu-
lada en el artculo 17 del Decreto 2591 de 1991, por
haberlo as establecido la Corte Constitucional en sen-
tencia C - 483 de 2008, en la cual determin que la
decisin de rechazo de la accin de tutela no hace
transito a cosa juzgada y, por tanto, el accionante
est legitimado para presentar la solicitud de protec-
cin constitucional nuevamente, con el cumplimiento
de los requisitos mnimos para su admisin, sin que
ello pueda entenderse como el ejercicio de una ac-
tuacin temeraria. De esta forma se garantiza el de-
recho de acceso a la administracin de justicia y se
descarta cualquier posibilidad de que el accionante se
encuentre ante una situacin de denegacin de justi-
cia.
118
NATTAN NISIMBLAT
14.5. Reglas comunes a los efectos anterio-

res
Los efectos en que se profiere una sentencia, pueden

ser o bien el resultado del derecho debatido, o bien
de la naturaleza del conflicto, motivo por el cual se
debe determinar con claridad la motivacin del juez
para extender hacia el pasado una decisin que, en
principio, solo cobijaba situaciones futuras, o bien ha-
cia quienes no participaron, lo que por regla general
solo afectaba a demandante y demandado. Tambin
puede ocurrir que en una sentencia se combinen va-
rios efectos, por necesidad de proteger distintos de-
rechos, o bien porque el conflicto amerita modular
expresamente el efecto del fallo.
As, una sentencia puede tener, al mismo, tiempo,

efectos inter pares (se ha aplicado una excepcin de
inconstitucionalidad), efectos inter comunis (se ha
protegido a una comunidad) y al mismo tiempo efec-
tos ex tunc (la proteccin se extiende an a situacio-
nes ocurridas con anterioridad a su expedicin). Por
supuesto, todo ello ocurrir, necesariamente, donde
la sentencia en principio haca trnsito a cosa juzgada
con efectos inter partes y hacia el futuro, ex nunc, es
decir, en el trmite de una accin de tutela y requeri-
r expreso pronunciamiento de la Corte Constitucional
en la parte resolutiva.
119
Tambin puede ocurrir, no obstante, que la modula-

cin se de en procesos contenciosos objetivos, donde
la sentencia, en principio, deba tener efectos erga
omnes y por lo tanto ex nunc, pero que al modularla,
puede resultar cobijando aspectos anteriores ex tunc,
tal y como ocurre cuando, por ejemplo, la Corte Cons-
titucional, en ejercicio del control abstracto, declara
una norma inconstitucional desde la fecha de su ex-
pedicin, caso en el cual, todo aquello que hubiere
ocurrido en su vigencia tambin se considerar nulo.66
14.6. Fecha a partir de la cual surten efecto

las decisiones de la Corte Constitucio-
nal
Conforme a lo previsto en el artculo 45 de la Ley Es-

tatutaria de la Administracin de Justicia, las senten-
cias de constitucionalidad tienen efectos a futuro, lo
que en principio se entendera como el momento a
partir del cual se suscribe el texto que a ella corres-
ponde o el de su notificacin o ejecutoria.
Sin embargo, en sentencia T - 832 de 2003, la Corte

Constitucional manifest: Entonces, una vez precisa-
do que la fecha de una sentencia corresponde a
66
Citamos como ejemplo la sentencia C - 1033 de 2006, que
declar inexequible con efectos retroactivos el artculo 531 de la
Ley 906 de 2004.
120
NATTAN NISIMBLAT
aquella en que se adopt la decisin en ella contenida,

y no a aquella en que los magistrados suscriben su
texto o los salvamentos o aclaraciones de voto, y te-
niendo en cuenta la ndole de los fallos de constitu-
cionalidad y sus efectos erga omnes y no inter partes,
se logran elementos de juicio para determinar los
efectos temporales de los fallos de constitucionalidad:
Cuando no se ha modulado el efecto del fallo, una
sentencia de constitucionalidad produce efectos a
partir del da siguiente a la fecha en que la Corte
ejerci, en ese caso especfico, la jurisdiccin de que
est investida, esto es, a partir del da siguiente a
aqul en que tom la decisin de exequibilidad o
inexequibilidad y no a partir de la fecha en que se
suscribe el texto que a ella corresponde o el de su
notificacin o ejecutoria.67
En la prctica, la Corte expide comunicados de prensa

en los cuales anuncia el sentido de sus decisiones y
un breve relato de la motivacin y aunque no es mo-
tivo del presente estudio, vale la pena mencionar c-
mo en varias oportunidades la propia Corte ha anun-
ciado decisiones en sus comunicados que son poste-
riormente modificadas en los textos definitivos de las
sentencias, con los graves y evidentes problemas que
ello conlleva. Al respecto nos permitimos citar tan s-
67
A este mismo respecto consltese la sentencia C - 973 de
2004.
121
lo dos casos en los cuales la Corte en el comunicado

de prensa anunci un sentido distinto del plasmado
en el fallo, como fueron la declaratoria de inconstitu-
cionalidad del artculo 531 de la Ley 906 de 2004 me-
diante sentencia C - 1033 de 2006 y la declaratoria de
Exequibilidad de la ley 54 de 1990 mediante la sen-
tencia C - 075 de 2007.
En el primero de los casos, esto es, la sentencia C-

1033 de 2006, el comunicado de prensa anunci la
decisin de Declarar INEXEQUIBLE el artculo 531 de
la Ley 906 de 2004 por la cual se expide el Cdigo
de Procedimiento Penal, a partir de la fecha de pu-
blicacin de la Ley 906 de 2004.
Empero, en el texto original de la sentencia dado a

conocer ms se seis meses despus, en su apartado
final la Corte incluy el siguiente texto: Ahora bien
en aplicacin de reiterada jurisprudencia68 y dado que
se trata de la regulacin de un beneficio que es con-
trario a la Constitucin la inexequibilidad as declarada
lo ser desde la fecha de publicacin de la Ley 906 de
2004. Empero es claro que los efectos retroactivos
68
Ver entre otras las sentencias C - 619/03 M.P. CLARA INS
VARGAS HERNNDEZ S.P.V. RODRIGO ESCOBAR GIL, EDUARDO MON-
TEALEGRE LYNNET, LVARO TAFUR GALVIS A.V. JAIME ARAUJO RENTE-
RA A.V.LUCY CRUZ DE QUIONES, C - 421/06 M.P. LVARO TAFUR
GALVIS. AV. JAIME ARAUJO RENTERA..
122
NATTAN NISIMBLAT
de la sentencia se aplicaran es en aquellos procesos

en los que no se haya ya concretado la prescripcin o
caducidad especial cuya inexequibilidad se decreta.
En el caso de la sentencia C - 075 de 2007, el comu-

nicado manifest expresamente lo siguiente:
La Corte Constitucional, en la sesin de la Sala Plena

celebrada el da 7 de febrero de 2007, adopt las
siguientes decisiones:
() Declarar la exequibilidad de la Ley 54 de 1990, tal

como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el
entendido que el rgimen de proteccin en ellas con-
tenido se aplica tambin a las parejas homosexuales.
() Finalmente, precis que esta decisin se circuns-

cribe al rgimen legal de sociedad patrimonial entre
compaeros permanentes regulado en la Ley 54 de
1990 y modificado por la Ley 979 de 2005 y por lo
tanto, no cobija otras materias jurdicas, posicin
que no aparece posteriormente ratificada en el texto
definitivo de la sentencia, lo que llev, acertadamente,
a extender los efectos del fallo a situaciones persona-
les derivadas de la unin marital.
En el primero de los casos se trat de la declaratoria

de inexequibilidad con efectos ex tunc de la norma
que permita la reduccin en los trminos de prescrip-
123
cin de las acciones penales con el fin de desconges-

tionar la administracin de justicia y con ello lograr
una mejor entrada en vigencia del sistema penal acu-
satorio, caso en el cual se entenda que todo proceso
que hubiere terminado objetivamente por la regla de
la prescripcin deba, al amparo del comunicado de
prensa, ser inmediatamente reanudado, por haber
quedado sin piso la decisin mediante la cual se hu-
biere decretado la prescripcin.
La incertidumbre, ante una situacin semejante, fue

absoluta, pues pinsese en las miles de personas que
fueron desjudicializadas, muchas liberadas, al amparo
de la previsin contenida en el artculo 531 de la Ley
906 de 2004, cuando, mediante sentencia recin pu-
blicada, se declar inexequible con efectos retroacti-
vos el artculo que ampar tales decisiones, pues se-
gn el efecto anunciado en la sentencia de inconstitu-
cionalidad, deban reanudarse todos los procesos y en
tal virtud volver a vincular a aquellas personas que se
hubieren beneficiado de la previsin, lo que inclua la
recaptura de aquellos que hubieren sido liberados por
efecto de la prescripcin.
En el segundo de los casos, esto es, la unin marital

entre compaeros del mismo sexo, la ausencia de cla-
ridad en la decisin conllev a que sus efectos se limi-
taran tan slo a la sociedad patrimonial, la cual, como
124
NATTAN NISIMBLAT
se tiene por establecido, slo puede ser declarada dos

aos despus de la convivencia, situacin que exclua
expresamente todos los efectos personales de la
unin marital, es decir, todos aquellos derivados de la
convivencia y antes de la declaratoria de la existencia
de la sociedad patrimonial, lo que llev a varios ma-
gistrados a aclarar su voto en tal sentido, por lo que
en la sentencia que fuera posteriormente publicada
nada se dijo al respecto, lo que llev a las parejas
que ostentaban tal condicin a invocar derechos de
distinto linaje que los patrimoniales propiamente di-
chos.
14.7. Efecto de la sentencia de tutela frente

a otros procesos judiciales
En reciente publicacin de la Universidad Javeriana, el

profesor Nstor Ral Correa Henao 69 formula el si-
guiente interrogante: Cul es el valor probatorio de
una sentencia de tutela en otro proceso judicial? a lo
que responde:
Yo considero que el fallo de tutela es mera prueba

en ese segundo proceso de responsabilidad, mas no
cosa juzgada. En esas condiciones, los hechos, las
69
CORREA, HENAO, NSTOR RAL. Derecho Procesal de la Ac-
cin de Tutela. Pontifica Universidad Javeriana, Facultad de
Ciencias Jurdicas, Bogot, 2005, 2 Edicin. Pg. 292.
125
pruebas y dems aspectos de la tutela no tienen el

carcter de indiscutibles. Al contrario, son discutibles
en la nueva sede judicial. Tal afirmacin, empero, ha-
bra que atenuarla para la parte resolutiva del fallo de
tutela, el cual no puede ser modificado en el nuevo
proceso, abstraccin hecha, desde luego, de la tutela
transitoria. Y esta afirmacin, a su vez, tiene un se-
gundo matiz: una cosa es el fallo que concede la tute-
la que en ese punto es discutible-, y otra cosa es el
fallo que niega la tutela, el cual no comporta una
exoneracin para otros regmenes jurdicos, de suerte
que el campo queda an ms despejado para futuros
pronunciamientos.
Esta limitacin a la cosa juzgada de la tutela se justi-

fica por el derecho de defensa, pues 10 das que dura
la tutela es tiempo suficiente para establecer si se de-
be proteger, o no, un derecho fundamental, pero es
un tiempo insuficiente para defenderse de un cargo
de responsabilidad civil o penal. Esa ausencia fsica de
tiempo impide una defensa tcnica y, con ello, un
efectivo ejercicio del derecho de defensa.
Esta teora supone tres premisas fundamentales: i.- El

fallo de tutela es mera prueba en un segundo proceso
judicial; ii.- El fallo de tutela no hace trnsito a cosa
juzgada material, es, por lo tanto, un fallo meramente
formal; iii.- El proceso de tutela, atpico como se le
126
NATTAN NISIMBLAT
reconoce, viola el derecho de defensa de la parte

contra quien se concede el amparo o de quien, ha-
bindolo pedido, no le es concedido, en virtud de la
imposibilidad de controvertir las pruebas o de aportar
las necesarias para ejercer el pleno derecho de de-
fensa y; iv.- La ausencia de defensa tcnica torna en
reversible la decisin adoptada en la sentencia de tu-
tela.
Los postulados anteriores imponen el anlisis de cada

uno de los elementos que estructuran esta teora para
determinar si hay lugar o no a aplicarla en el concier-
to jurdico de las acciones ordinarias, no constitucio-
nales, que se susciten como resultado de una senten-
cia de tutela, a la luz de la jurisprudencia que sobre la
cosa juzgada ha pronunciado la Corte Constitucional.
Pero antes de analizar el concepto de cosa juzgada a

la luz de la doctrina constitucional, resulta imperativo
definir el concepto de jurisdiccin, de la cual hacen
parte los jueces de tutela:
El concepto general de Jurisdiccin se ha definido

tradicionalmente como la funcin pblica de hacer
justicia.70
70
COUTURE, EDUARDO J. Fundamento del Derecho Procesal
Civil. Ed. B de F. 4a. Edicin. Buenos Aires, 2002.
127
El vocablo jurisdiccin, como bien lo anotan los estu-

dios del derecho procesal71 significa poder o autori-
dad que se tiene para gobernar y poner en ejecucin
las leyes o para aplicarlas en juicio72, y etimolgica-
mente significa declarar, expresar el derecho, de los
vocablos latinos iuris (justo, de derecho, jurdico) y
dictio (diccin, expresin, sentencia o fallo).
En sentencia T - 006 de 1992, la Corte Constitucional,

al definir la jurisdiccin constitucional, determin que
los jueces de tutela tambin hacen parte de ella:
La jurisdiccin constitucional, bien comprendido su

objeto, debe entenderse en sentido material, mxime
si se tiene en cuenta que las competencias especficas
sobre el particular no se radican en un nico rgano
judicial. ()
El artculo 241 de la Constitucin Poltica confa a la

Corte Constitucional la guarda de la integridad y su-
71
Al respecto consltese las obras de HERNANDO DEVIS
ECHANDA en sus Nociones Generales de Derecho Procesal Civil,
HERNANDO MORALES MOLINA en su Curso de Derecho Procesal
Civil parte General y JAIRO PARRA QUIJANO en su Derecho Proce-
sal Civil parte General Tomo I.
72
Real Academia de la Lengua Espaola. Diccionario de La
Lengua Espaola. Ed. Espasa Calpe. Vigsima Primera Edicin.
Madrid, 1992. Tomo II. Pg. 1215.
128
NATTAN NISIMBLAT
premaca de la Constitucin y enumera los asuntos de

constitucionalidad sobre los cuales debe pronunciarse.
El artculo 237 de la Constitucin Poltica atribuye al

Consejo de Estado el conocimiento de las acciones de
nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dicta-
dos por el Gobierno Nacional, cuya competencia no
corresponda a la Corte Constitucional. De otra parte,
segn la misma norma, como Tribunal Supremo de lo
Contencioso Administrativo, conforme a las reglas que
seale la ley, le corresponde pronunciarse sobre la
constitucionalidad de la actuacin administrativa.
De conformidad con el artculo 86 de la Constitucin

Poltica, toda persona tendr accin para reclamar
ante los jueces la proteccin inmediata de sus dere-
chos constitucionales fundamentales.
Conforme a la sentencia citada, es claro que cuando

un juez profiere una sentencia de tutela no solo lo
estar haciendo en uso del poder de dictar el derecho,
inherente a l, sino como parte de la jurisdiccin
constitucional, de la cual hace parte y la integra.
Claro es, entonces, que su sentencia estar provista

del efecto procesal de la cosa juzgada, pues de otra
forma se desconocera el principio rector del debido
proceso, segn el cual ninguna persona puede ser
129
sometida dos veces a mismo juicio, por los mismos

hechos y por la misma causa.
Dicho lo anterior, procedemos a estudiar en detalle el

principio constitucional del non bis in idem.
En sentencia T-368 de 1993 la Corte Constitucional

determin los alcances de la Cosa Juzgada, as:
El fundamento del principio de la cosa juzgada est,

segn COUTURE, en la eficacia de la jurisdiccin, pues
"donde hay cosa juzgada hay jurisdiccin y donde no
hay cosa juzgada no hay jurisdiccin". La eficacia de
la jurisdiccin es una exigencia de todo orden jurdico.
Ahora bien, el concepto orden supone la armona, y
sta es imposible en plano socio-jurdico sin la exis-
tencia de un respeto real a la certeza judicial. ()
Luego el fundamento, en estricto sentido, del princi-

pio de la cosa juzgada radica en la consumacin de
las etapas lgicas y cronolgicas del proceso, median-
te una sentencia que dice el derecho (iuris dictio) en
el caso concreto.
En cuanto a la esencia del principio de la cosa juzga-

da, la Sala encuentra que es la certeza judicial. No se
trata de una opinin jurdica, sino de una verdad a la
cual adhiere el intelecto del juez, sin vacilacin alguna,
130
NATTAN NISIMBLAT
por cuanto ya ha sido aprobado y debatido el hecho

en la litis.
La certeza judicial es una posicin intelectual en vir-

tud de la cual el juez adhiere a una verdad evidencia-
da en el proceso, de suerte que exige inviolabilidad e
incondicionalidad por parte del Estado y el acatamien-
to correspondiente de los asociados, por cuanto se
torna en elemento indispensable del orden social jus-
to. Por ello es un acto de justicia, y no una hiptesis
jurdica, por tratarse de una cosa debida, en estricto
sentido, a la colectividad, y, en consecuencia, es de
inters general y parte constitutiva del bien comn.()
Adems, sin el principio de la cosa juzgada el proceso

no tendra razn de ser. El medio que no conduce a
un fin es absolutamente inocuo. Desestabilizar, pues,
el orden jurdico mediante la relativizacin de la cosa
juzgada equivale a desconocer un logro que la huma-
nidad, desde los juristas romanos, descubri: la in-
tangibilidad de la cosa juzgada como principio conve-
niente para la convivencia humana y necesario para
lograr el orden social justo; y ese principio, por su
razonabilidad, se hizo vlido en todos los tiempos y
en todos los lugares, no como ficcin, sino como
muestra de operatividad de la funcin judicial que es
capaz de discernir, verificar y luego dar a cada uno lo
suyo, de manera cierta y definitiva. No en vano se
sent la mxima res iudicata pro veritate habetur (la
131
cosa juzgada se tiene por verdadera), para significar

que el proceso termina con una sentencia que no es
producto del arbitrio injustificado, sino de la consu-
macin de unos actos coordinados que se ordenan a
un fin racional: la justicia.
Esta doctrina, avalada entre otras en las sentencias T

- 368 de 1993, T - 520 de 1993, T -575 de 1993, C -
974 de 2001, C - 088 de 2002, C - 870/02 y C - 1076
de 2002, ha tenido un extenso desarrollo jurispruden-
cial, como se ha demostrado a lo largo de este escrito.
Este principio, segn la misma corporacin, no se

aplica de manera restrictiva al derecho penal, sino a
todas las ramas del derecho. En sentencia T - 520 de
1993, la Corte afirm: el postulado en mencin se
extiende a toda clase de procesos y no nicamente a
los penales. Ms an, tambin es aplicable en las ac-
tuaciones administrativas segn perentorio mandato
del citado artculo 29 de la Carta.
Se desprende, entonces, de los pronunciamientos

trascritos, lo siguiente:
A.- El juez de tutela ejerce funcin jurisdiccional
132
NATTAN NISIMBLAT
B.- Entendida la jurisdiccin como la funcin pblica

de hacer justicia, se entiende tambin que el juez de
tutela efectivamente imparte justicia.
C.- La sentencia de tutela es el resultado de un pro-

ceso jurisdiccional, no es la mera opinin de un juez
sino la deduccin fundada de la violacin o amenaza
de un derecho de estirpe constitucional.
D.- La sentencia por lo tanto hace trnsito a cosa juz-

gada.
Pero, subsiste el interrogante: La sentencia de tutela

har trnsito a cosa juzgada material con efectos in-
ter-partes? Para contestar este interrogante es nece-
sario remitirse de nuevo a la jurisprudencia constitu-
cional.
En materia de Accin de Tutela, la corte ha determi-

nado que no es procedente la misma accin cuando
el objeto es la invalidacin de una decisin anterior
proferida por un juez de esta misma jurisdiccin. Ha
dicho la corte en varios de sus pronunciamientos 73
que la sentencia proferida contra otra sentencia de
tutela es improcedente, dado que la nica posible in-
tervencin de los afectados contra la decisin del juez
73
Vgr. Sentencia T - 625 de 2002. Magistrado Ponente Dr.
LVARO TAFUR GALVIS.
133
constitucional por va de tutela, consiste en manifes-

tar su inconformidad con la decisin solicitando la se-
leccin del asunto, aceptando, sin embargo, que en
casos excepcionales es viable la declaratoria de nuli-
dad de una sentencia y an su inaplicacin cuando su
contenido o la orden impartidas son material y sus-
tancialmente contrarias a la Constitucin.
Precisa la Corte: la actora instaur una accin de tu-

tela contra una decisin de la misma naturaleza, am-
parada con la inmutabilidad que comporta la cosa
juzgada constitucional material y formal.
Si, entonces, para la misma corte la sentencia dictada

en un proceso de tutela hace trnsito a cosa juzgada
material y formal, cmo podra entonces un juez or-
dinario invalidarla en un nuevo proceso? Pensamos
que, salvo algunas excepciones que consignamos a
continuacin, simplemente no puede, pues, en efecto,
varias excepciones han sido fijadas en torno a la cosa
juzgada constitucional y son estas:
Primera.- Cuando el hecho configura una doble san-

cin. La Corte ha considerado como ajustadas a la
Constitucin normas que permiten que por la misma
conducta, una persona sea sometida a un proceso
disciplinario de manera concurrente con otros juicios
sancionatorios dentro de los que se encuentran los
134
NATTAN NISIMBLAT
penales, contencioso administrativos por nulidad del

acto de eleccin del servidor pblico, de responsabili-
dad patrimonial del funcionario pblico y los de ndole
administrativa, fiscal, correccional civil y correccional
penal. Igualmente la Corte ha aceptado la concurren-
cia de sanciones disciplinarias con el retiro de la ca-
rrera administrativa, y con sanciones en materia de
tica mdica, civil, laboral y familiar. La Corporacin
tambin ha considerado que no existe violacin al
principio non bis in idem cuando juicios penales con-
curren con procesos correccionales o con incidentes
relativos al arresto por desacato.74
74
Corte Constitucional, Sentencia C - 870 de 2002. M. P. Dr.
MANUEL JOS CEPEDA ESPINOZA. Por razones de espacio suprimi-
mos las citas que la corte realiza en esta sentencia, las cuales
se refieren expresamente a las sentencias C - 244 de 1996, T -
537 de 2002 (M.P. JAIME CRDOBA TRIVIO), T - 852 de 2000
( M.P. LVARO TAFUR GALVIS), C - 391 de 2002 (M.P. JAIME CR-
DOBA TRIVIO), T - 562 de 2002 (M.P. LVARO TAFUR GALVIS), C -
233 de 2002 (M.P. LVARO TAFUR GALVIS), C - 371 de 2002 (M.P.
JAIME CRDOBA TRIVIO), C - 827 de 2001 (M.P. LVARO TAFUR
GALVIS), C - 597 de 1996 (M.P. ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO),
C - 661 de 2000 (LVARO TAFUR GALVIS), C - 484 de 2000 (M.P.
ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO), C - 196 de 1999 (M.P. VLADIMI-
RO NARANJO MESA), C - 037 de 1996 (Magistrado Ponente VLADI-
MIRO NARANJO MESA), C-259 de 1995 (M.P. HERNANDO HERRERA
VERGARA), C - 728 de 2000 (M.P. EDUARDO CIFUENTES MUOZ), C
- 620 de 2001 (M.P. JAIME ARAUJO RENTERA), C - 092 de 1997, y
la Sentencia C - 092 de 1997 (Magistrado Ponente CARLOS GAVI-
RIA DAZ).
135
Segunda.- Cuando, a pesar de haberse absuelto a

una persona en virtud de normas y procedimientos
nacionales, un tribunal internacional lo solicita para su
juzgamiento ulterior conforme a normas reconocidas
en tratados internacionales.
Tercera. - Cuando la sentencia no cobije a todos los

interesados, tanto en el proceso de tutela como en el
proceso ordinario. As lo reconoci la Corte en la sen-
tencia T - 751 de 2004, en la cual la corporacin indi-
c: Desea la Sala precisar que los alcances del pre-
sente fallo de ninguna manera se extienden a dicho
proceso penal, y que, naturalmente, es el juez de es-
ta materia el llamado a verificar la existencia o no de
responsabilidad penal por parte de la seora () en
aquello que se le imputa y a decidir, de acuerdo con
la ley penal, lo que en derecho corresponda en rela-
cin con los bienes que formen parte del objeto de
dicho proceso. Que la sentencia que la Corte estudia
en sede de tutela, proferida en el proceso posesorio,
se encuentre viciada por una va de hecho, no impide
el ejercicio de las competencias de la Fiscala General
de la Nacin o del Juez Penal, sobre las personas in-
vestigadas o los bienes objeto de la accin penal;
aunque se trate de los mismos bienes que son objeto
de esta tutela. No obstante, en aras de la claridad, la
Sala har una advertencia en este sentido.
136
NATTAN NISIMBLAT
Cuarta.- Cuando, como bien lo anota Correa Henao,

la tutela se conceda como mecanismo transitorio, ca-
so en el cual el afectado, conforme a lo dispuesto en
el Decreto 2591 de 1991, dispone de un tiempo pru-
dencial, normalmente fijado por el Juez, para acudir a
la jurisdiccin ordinaria a solicitar el amparo del dere-
cho conculcado.
Quinta.- En general cuando los efectos de la tutela

sean transitorios y no definitivos.
Estimamos, entonces, que, contrario a lo expresado

tanto por el profesor CORREA HENAO, como por el tra-
tadista JUAN CARLOS HENAO en su obra Responsabili-
dad del Estado por Dao Ambiental75 la sentencia de
tutela no puede considerarse como mera prueba en
el proceso posterior que se derive de esta. Varias son
las razones que nos llevan a esta conclusin:
La primera de ndole constitucional y se funda en el

principio del non bis in idem. Si la Constitucin quiso
que el Juez de tutela resolviera los casos en un tr-
mino prudencial de 10 das, mal hara un juez en
apartarse de esta previsin en un proceso posterior,
75
Universidad Externado de Colombia, Instituto de Estudios
del Ministerio Pblico, Bogot, 2000, pgina 199, citado por
Juan Carlos Henao, Op Cit, pg. 293.
137
no constitucional, para invalidar la decisin previa-

mente adoptada.
En segundo lugar, si en el proceso tutelar se discuten

los mismos hechos que van a configurar un nuevo
proceso de ndole reparativa (y recurdese que la tu-
tela no tiene ese carcter), deber atenerse la decla-
racin al efecto derivado del primer pronunciamiento,
esto es, al dao y su valoracin.
No de otra forma podra entenderse la institucin de

la cosa juzgada, pues pinsese por un momento, por
ejemplo, que en un proceso de responsabilidad extra-
contractual donde se discutan los daos causados por
la violacin al derecho fundamental por parte de un
particular a otro particular, no fuera posible tener
como probado el hecho generador o la relacin de
causalidad, para, a partir de all, una vez establecidos
hecho y nexo, liquidar el dao causado.
Consideramos en este punto, que mediando una de-

claracin judicial, contenida en un fallo de tutela en el
que se reconoce la violacin del derecho fundamental,
debe sustraerse del litigio toda controversia sobre: i.-
la ocurrencia del hecho daino; ii.- la culpa y iii.-el
nexo de causalidad, ya que estos elementos ya fueron
analizados por el juez de tutela, quien en juicio ante-
rior estableci la efectiva violacin del derecho.
138
NATTAN NISIMBLAT
De acuerdo con lo expresado se propone: En proce-

sos donde sea viable la fijacin del litigio, como por
ejemplo aquellos donde sea factible la audiencia con-
sagrada en el artculo 101 del Cdigo de Procedimien-
to Civil76, el juez, al decidir sobre las materias que va
a ser debatidas y por lo tanto requieren de examen
probatorio, debe prescindir de todo cuanto en el pro-
ceso tutelar anterior hubiere sido debatido y recono-
cido y en su lugar disponer, si as no lo hubieren he-
cho las partes, de la solicitud de dicho proceso en co-
pia autntica para incorporarlo como prueba traslada-
da al nuevo debate. Con esto se eliminara de la con-
tencin todo aquello tendiente a demostrar el hecho,
la culpa y el nexo causal, restando tan solo la estima-
cin del perjuicio, aclarando, por supuesto, que en
nuestro sistema legal no se admiten las condenas me-
ramente punitivas -reconocidas en el derecho consue-
tudinario-, por lo que ser menester de las partes, en
virtud del principio incumbit actori, demostrar con las
pruebas admitidas por la ley, tanto el dao como el
perjuicio y con base en ello fundar la pretensin de
reparacin.
76
Recordando que ni la Ley 446 de 1998 ni la Ley 640 de
2001, ni la Ley 1395 de 2010 derogaron tal audiencia en su
totalidad sino la primera parte que consagra la etapa conciliato-
ria.
139
El profesor JUAN CARLOS HENAO se pregunta si se debe

decretar en forma automtica la responsabilidad del
Estado con la sola prueba del dao ambiental o an
del consecutivo, 77 y la respuesta se encuentra nue-
vamente en la jurisprudencia constitucional que ense-
a que si respecto del proceso anterior existe identi-
dad de causa, identidad de objeto e identidad en la
persona, debe atenerse el juez del nuevo proceso a lo
all probado, pero se itera que no habr cosa juzgada
constitucional si no se dan estos tres elementos, pues
es claro que all lo que habr ser un nuevo proceso,
donde se podrn ventilar todos aquellos aspectos no
debatidos originalmente.
Es apenas evidente, adems, que si en el nuevo pro-

ceso se van a discutir nuevos hechos o se van a ven-
tilar pretensiones que no se fundan en situaciones
debatidas en su integridad en el proceso de tutela, no
ser viable invocar la cosa juzgada, simplemente por-
que no se dan los elementos que la estructuran, caso
en el cual la sentencia de tutela tan solo prestar el
mrito necesario para demostrar el efecto jurdico que
consagra la norma invocada.78
77
Ibid 20.
78
NISIMBLAT Nattan, ATSHAN Gamal, TICORA Martha, Gon-
zlez Martha, EFECTOS DEL FALLO DE TUTELA Y LA COSA
JUZGADA INTER PARTES Colegio Mayor de Nuestra Seora del
Rosario, Facultad de Jurisprudencia, 2006.
140
NATTAN NISIMBLAT
14.4. Desestimacin de la cosa juzgada
El ordenamiento procesal vigente impide que ciertas

sentencias que han hecho trnsito a cosa juzgada
material, a pesar de ello, extiendan sus efectos en el
tiempo, por razones de seguridad jurdica, imperio de
la ley, inters pblico prevalente e insostenibilidad de
la decisin por estar fundada en el fraude.
Para ello, la legislacin adjetiva ha previsto un recurso

extraordinario denominado revisin, el cual contem-
pla causales de anulacin de los fallos que habiendo
sido dictados en procesos contenciosos, civiles, pena-
les, laborales o administrativos, han transitado por la
materialidad de la res iudicata.
Dicho recurso, por regla general, resulta exgeno al

litigio, es decir, se tramita despus de terminado el
proceso, pues su presupuesto yace precisamente en
la sentencia que le puso fin.
En materia civil, son causales de revisin las contem-

pladas en el artculo 380 del Cdigo de Procedimiento
Civil de 1970, dentro de las cuales se cuentan el ha-
llazgo de documentos que la parte no pudo encontrar
por fuerza mayor, caso fortuito o por obra o fraude
de la parte contraria; haberse declarado falsos por la
justicia penal documentos que fueren decisivos para
141
el pronunciamiento de la sentencia recurrida; haberse

basado la sentencia en declaraciones de personas que
fueron condenadas por falso testimonio en razn de
ellas; Haberse dictado la sentencia con base en dic-
tamen de peritos condenados penalmente por ilcitos
cometidos en la produccin de dicha prueba; haberse
dictado sentencia penal que declare que hubo violen-
cia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia;
haber existido colusin u otra maniobra fraudulenta
de las partes en el proceso en que se dict la senten-
cia, aunque no haya sido objeto de investigacin pe-
nal, siempre que haya causado perjuicios al recurren-
te; Estar el recurrente en alguno de los casos de in-
debida representacin o falta de notificacin o empla-
zamiento; Existir nulidad originada en la sentencia
que puso fin al proceso y que no era susceptible de
recurso y; Ser la sentencia contraria a otra anterior
que constituya cosa juzgada, entre las partes del pro-
ceso en que aquella fue dictada, siempre que el recu-
rrente no hubiera podido alegar la excepcin en el
segundo proceso por habrsele designado curador ad
litem y haber ignorado la existencia de dicho proceso.
En el proceso penal, son causales de revisin las con-

templadas en el artculo 220 de la Ley 600 de 2000
(sistema escrito inquisitivo) y las reguladas en el
artculo 193 de la Ley 906 de 2004 (sistema oral
semi acusatorio).
142
NATTAN NISIMBLAT
Conforme a lo dispuesto en la Ley 906 de 2004, la

accin de revisin proceder en los siguientes casos:
Cuando se haya condenado a dos (2) o ms personas
por un mismo delito que no hubiese podido ser come-
tido sino por una o por un nmero menor de las sen-
tenciadas; Cuando se hubiere dictado sentencia con-
denatoria en proceso que no poda iniciarse o prose-
guirse por prescripcin de la accin, por falta de que-
rella o peticin vlidamente formulada, o por cual-
quier otra causal de extincin de la accin penal;
Cuando despus de la sentencia condenatoria aparez-
can hechos nuevos o surjan pruebas no conocidas al
tiempo de los debates, que establezcan la inocencia
del condenado, o su inimputabilidad; Cuando despus
del fallo absolutorio en procesos por violaciones de
derechos humanos o infracciones graves al derecho
internacional humanitario, se establezca mediante
decisin de una instancia internacional de supervisin
y control de derechos humanos, respecto de la cual el
Estado colombiano ha aceptado formalmente la com-
petencia, un incumplimiento protuberante de las obli-
gaciones del Estado de investigar seria e imparcial-
mente tales violaciones; Cuando con posterioridad a
la sentencia se demuestre, mediante decisin en fir-
me, que el fallo fue determinado por un delito del
juez o de un tercero; Cuando se demuestre que el
fallo objeto de pedimento de revisin se fundament,
en todo o en parte, en prueba falsa fundante para sus
143
conclusiones; Cuando mediante pronunciamiento ju-

dicial, la Corte haya cambiado favorablemente el cri-
terio jurdico que sirvi para sustentar la sentencia
condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad
como de la punibilidad.
Frente a la decisin de constitucionalidad, ha dicho la

Corte que la posibilidad de que el Pleno de la Corte
Constitucional anule un proceso de constitucionalidad
se presenta cuando, en el trmite en la propia Corte
Constitucional, se ha incurrido en violaciones al debi-
do proceso.
Para ello, la propia Corte estableci dos requisitos ge-

nerales de procedibilidad de la nulidad contra sus
propias decisiones, a saber: 1. Que sea alegada antes
de proferida la sentencia, o, cuando la irregularidad
se predique de la propia sentencia, dentro del trmino
de tres das siguientes a la notificacin y; 2. Que no
se trate de un nuevo juicio de constitucionalidad,
cuando tal nulidad no se origina en una irregularidad
del proceso de constitucionalidad, sino que remite a
un nuevo examen del trmite legislativo de la disposi-
cin que fue objeto del pronunciamiento de la Corte.
Mediante Auto No. 156 de 2008 la Sala Plena de la

Corte Constitucional resolvi una peticin remitida por
la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la
144
NATTAN NISIMBLAT
que orden remitirle la sentencia proferida el 26 de

junio de 2008 mediante la cual se profiri condena
contra YIDIS MEDINA PADILLA, quien en su calidad de ex
Representante a la Cmara acept cargos por el deli-
to de cohecho propio. La Corte Constitucional estim
que la solicitud se contrajo a la revisin de la senten-
cia C - 1040 de 2005 que declar exequible el trmite
del Acto Legislativo No 02 de 2004, por medio del cual
se estableci la posibilidad de reeleccin presidencial
en Colombia.79
En el mencionado auto la Corte dictamin:
Constata la Corte Constitucional que en

la sentencia de junio 26 de 2008, la Sala
de Casacin Penal de la Corte Suprema
de Justicia resolvi, en el numeral octavo,
[d]ar cuenta del presente fallo a la Cor-
te Constitucional, a la Procuradura Ge-
neral de la Nacin y a la Comisin de
79
La Corte Constitucional en las Sentencias C - 1040 y C -
1041 se pronunci de manera especfica sobre el trmite legis-
lativo del Acto Legislativo 2 de 2004 en relacin con los distin-
tos cargos que se haban formulado en su contra. Adicional-
mente, en relacin dicho acto legislativo, la Corte expidi las
sentencias C-1042, C - 1043, C - 1044, C - 1045, C - 1046, C -
1047, C - 1048, C - 1049, C - 1050, C - 1051, C - 1052, C -
1053, C - 1054, C - 1055, C - 1056 y C - 1057 de 2005, C - 034,
C - 174 y C - 278 de 2006.
145
Acusaciones de la Cmara de Represen-

tantes, para los fines sealados en la
parte motiva de esta providencia. Sobre
tales finalidades, en la parte motiva de la
sentencia, en el prrafo de conclusin de
las consideraciones sobre el Acto Legisla-
tivo 2 de 2004, se dice lo siguiente:
De lo expuesto se concluye que el delito

no puede generar ningn tipo de legiti-
macin constitucional o legal, razn que
lleva a la Corte a ordenar la remisin de
copia de esta sentencia al Tribunal Cons-
titucional y a la Procuradura General de
la Nacin para los fines que estimen per-
tinentes.
Con lo anterior, la Sala de Casacin Pe-

nal de la Corte Suprema de Justicia pone
de presente que la competencia para
juzgar el Acto Legislativo 2 de 2004 le
corresponde a la Corte Constitucional.
Las consideraciones plasmadas en la
sentencia penal citada apuntan a justifi-
car la remisin de la misma a esta Cor-
poracin, la nica competente para pro-
nunciarse sobre la validez de las refor-
mas constitucionales.
146
NATTAN NISIMBLAT
En efecto, tal como se dispone en el ar-

tculo 241 de la Constitucin, [a] la Cor-
te Constitucional se le confa la guarda
de la integridad y supremaca de la Cons-
titucin, en los estrictos y precisos trmi-
nos de este artculo. Con tal fin, cumplir
las siguientes funciones: // 1. Decidir so-
bre las demandas de inconstitucionalidad
que promuevan los ciudadanos contra los
actos reformatorios de la Constitucin,
cualquiera que sea su origen, solo por vi-
cios de procedimiento en su formacin.
()
2. Las sentencias de la Corte Consti-

tucional hacen trnsito a cosa juzgada
constitucional y no son susceptibles de
recurso alguno.
Tal y como lo consagra expresamente el

artculo 243 de la Constitucin Poltica,
los fallos que la Corte dicte en ejercicio
del control jurisdiccional hacen trnsito a
cosa juzgada constitucional. En armona
con esa previsin de la Carta, en el ar-
tculo el artculo 49 del Decreto 2067 de
1991 se dispone que contra las senten-
147
cias de la Corte Constitucional no proce-

de recurso alguno.
Lo anterior quiere decir que no es posible

que la Corte Constitucional revise, de ofi-
cio o por solicitud de sujeto interesado o
de autoridad pblica, las decisiones que
haya adoptado mediante sentencia eje-
cutoriada.
En el ao 2005 la Corte Constitucional se

pronunci de manera definitiva sobre la
constitucionalidad del Acto Legislativo 2
de 2004 que estableci la posibilidad de
reeleccin presidencial en Colombia.80
En esa oportunidad la Corte hizo un ex-

haustivo anlisis, a la luz de los cargos
que haban sido formulados, sobre el
procedimiento legislativo y encontr que
80
La Corte Constitucional en las Sentencias C - 1040 y C -
1041 se pronunci de manera especfica sobre el trmite legis-
lativo del Acto Legislativo 2 de 2004 en relacin con los distin-
tos cargos que se haban formulado en su contra. Adicional-
mente, en relacin dicho acto legislativo, la Corte expidi las
sentencias C -1042, C - 1043, C - 1044, C - 1045, C - 1046, C -
1047, C - 1048, C - 1049, C - 1050, C - 1051, C - 1052, C -
1053, C - 1054, C - 1055, C - 1056 y C - 1057 de 2005, C - 034,
C - 174 y C - 278 de 2006.
148
NATTAN NISIMBLAT
el mismo se haba ajustado a la Constitu-

cin.
Ello no desconoce la posibilidad de que

un congresista haya obrado por motiva-
ciones ilcitas, que es lo que se despren-
de del fallo de la Corte Suprema de Jus-
ticia en el caso de la ex-congresista YIDIS
MEDINA. Para tal eventualidad estaba
abierta la va para determinar la respon-
sabilidad penal que le corresponda por
dichas actuaciones, como en efecto ocu-
rri.
2. Se ha planteado que los hechos

de que da cuenta la sentencia de la Cor-
te Suprema de Justicia que se ha remiti-
do a esta Corporacin podran dar lugar
a que se declare la nulidad de las Sen-
tencias en las que la Corte Constitucional
se pronunci sobre el trmite de aproba-
cin del Acto Legislativo 02 de 2004. So-
bre el particular observa la Corte Consti-
tucional que, de acuerdo con lo dispues-
to en el artculo 49 del Decreto 2067 de
1991, antes de proferido el correspon-
diente fallo, es posible alegar la nulidad
de un proceso ante la Corte Constitucio-
nal, acreditando la existencia de una
149
irregularidad que implique violacin del

debido proceso. En una interpretacin
sistemtica de las disposiciones aplica-
bles, la jurisprudencia constitucional ha
concluido que la solicitud de nulidad
puede presentarse incluso contra la pro-
pia sentencia, dentro de los tres das si-
guientes a su notificacin, sin que ello
signifique que haya un recurso contra
las providencias de la Corte Constitucio-
nal, ni que la opcin de solicitar la nuli-
dad pueda llegar a convertirse en una
nueva oportunidad para reabrir el debate
o examinar controversias que ya fueron
concluidas.
De este modo, la posibilidad de que el

Pleno de la Corte Constitucional anule un
proceso de constitucionalidad se presen-
ta cuando, en el trmite en la propia Cor-
te Constitucional, se ha incurrido en vio-
laciones del debido proceso. De all que
la nulidad slo pueda alegarse antes de
proferida la sentencia, o, cuando la irre-
gularidad se predique de la propia sen-
tencia, dentro del trmino de tres das
siguientes a la notificacin. No cabe, en-
tonces, por esta va, pretender una nuli-
150
NATTAN NISIMBLAT
dad, que de lugar a un nuevo juicio de

constitucionalidad, cuando tal nulidad no
se origina en una irregularidad del proce-
so de constitucionalidad, sino que remite
a un nuevo examen del trmite legislati-
vo de la disposicin que fue objeto del
pronunciamiento de la Corte.
3. El artculo 241 de la Constitucin

Poltica, al confiarle a la Corte Constitu-
cional la guarda de la integridad y su-
premaca de la Constitucin, establece
igualmente que las funciones asignadas
a dicho tribunal debern cumplirse en
los estrictos y precisos trminos de este
artculo.
En materia de actos reformatorios a la

Constitucin, la propia Carta ha puesto
dos condiciones para el ejercicio del con-
trol de constitucionalidad por la Corte, la
primera que dicho control slo procede
por vicios de forma o de trmite, y la se-
gunda es que tales vicios deben ser plan-
teados ante la Corte Constitucional den-
tro del ao siguiente a la expedicin del
respectivo acto.
151
Se trata, pues, de que en la oportunidad

prevista por la Constitucin, la Corte va a
juzgar si el trmite de la reforma cumpli-
do por el Congreso se ajust a los par-
metros constitucionales y legales. Una
vez cumplido ese juicio y concluido el
proceso con sentencia, la misma, por ex-
presa disposicin constitucional, queda
revestida de autoridad de cosa juzgada,
sin que, como se ha visto, frente a ella
quepa interponer ningn recurso y sin
que sea posible que el asunto decidido
sea nuevamente planteado ante la Corte.
Se trata de un asunto de seguridad jur-

dica, plasmado en la misma Constitucin,
que quiso, precisamente, evitar la ines-
tabilidad jurdica e institucional que se
producira si se deja abierta la posibilidad
de que los actos del Congreso sean revi-
sados por vicios de forma aos despus
de haber sido expedidos y de, por consi-
guiente, haber generado un sin nmero
de efectos jurdicos y prcticos en la vida
del pas.
Por eso el constituyente fue expreso en

establecer, en el numeral 3 del artculo
152
NATTAN NISIMBLAT
242 de la Carta, que las acciones por vi-

cios de forma caducan en el trmino de
un ao, contado desde la publicacin del
respectivo acto. Dicha disposicin fue
reiterada en relacin con los actos re-
formatorios de la Constitucin por el ar-
tculo 379 Superior, a cuyo tenor, [l]a
accin pblica contra estos actos slo
proceder dentro del ao siguiente a su
promulgacin.
Y por eso es claro que una vez que la

Corte Constitucional ha emitido su fallo,
el mismo es definitivo, y los actos del
Congreso, si la Corte los declara ajusta-
dos a la Constitucin y vencido el tr-
mino de caducidad para las acciones por
vicios de forma, quedan dotados de cer-
teza sobre su conformidad con la Consti-
tucin, sin que quepa, en ningn caso,
un nuevo examen sobre el particular.
En ese contexto se inscribe el concepto

de la cosa juzgada constitucional y la im-
posibilidad de que las sentencias de la
Corte sean revisadas.
Por las anteriores razones no cabe plan-

tear ahora, tres aos despus de expedi-
153
do el acto legislativo y una vez decidida

su constitucionalidad mediante Sentencia
de la Corte Constitucional, como un
asunto nuevo, con base en elementos
que no fueron conocidos entonces, una
nueva controversia sobre el trmite del
proyecto de reforma, porque se ha ven-
cido ya el trmino de caducidad estable-
cido en la Constitucin. No puede per-
derse de vista que se trata de un trmino
fijado en la propia Constitucin y frente
al cual el estatuto Superior no estableci
excepciones, de manera que tampoco
puede establecerlas la ley, ni cabe que la
Corte Constitucional deje de tenerlo en
cuenta.
Por esa razn frente a la remisin que

hiciera la Corte Suprema de Justicia, la
Corte Constitucional no tiene alternativa
distinta que la de declarar que ha perdi-
do su competencia para un nuevo pro-
nunciamiento sobre el Acto Legislativo 02
de 2004, porque (i) la Corte ya decidi
sobre su constitucionalidad en sentencias
que han hecho trnsito a cosa juzgada
constitucional; (ii) dichas sentencias no
son susceptibles de recurso alguno y (iii)
154
NATTAN NISIMBLAT
en relacin con el Acto Legislativo 2 de

2004 ha operado el trmino de caduci-
dad previsto en la Constitucin. En con-
secuencia, la validez del Acto Legislativo
2 de 2004 no puede ahora ser descono-
cida ni cuestionada.
14.5. Desestimacin constitucional de

la cosa juzgada: Accin de Tutela
contra providencias judiciales
En los debates de la Asamblea Nacional Constituyente

suscitados en torno al artculo 86 de la Constitucin
se discuti acerca a la imposibilidad de extender los
efectos de la tutela a situaciones jurdicas consuma-
das o contra sentencia que hubiere hecho trnsito a
cosa juzgada, pues la funcin de control constitucio-
nal, en virtud de las previsiones contenidas en los ar-
tculos 4 y 6 de la Constitucin tambin debatidos
en el mismo seno-, que ordenaban al juez ordinario
resolver definitivamente sobre los debates constitu-
cionales que se presentaren en los procesos judicia-
les81.
En acatamiento a lo previsto en los artculos transito-

rios 5 y 6 de la Constitucin, el Presidente de la Re-
81
JUAN CARLOS ESGUERRA PORTOCARRERO, Gaceta Constitucio-
nal No. 77.
155
pblica expidi el Decreto 2591 de 1991, en el cual

reglament el ejercicio de la Accin de Tutela y su
procedencia contra decisiones judiciales en los artcu-
los 11, 12 y 40, segn los cuales la accin slo poda
ser interpuesta dentro de los dos meses siguientes a
la ejecutoria de la providencia (art. 11), debiendo in-
terponerse ante el superior jerrquico inmediato (art.
40).
Como requisito de procedibilidad el artculo 40 esta-

bleci cuatro condicionantes expresos, uno positivo y
tres negativos: 1. Que la providencia atacada fuera la
causa directa de la violacin de uno o ms derechos
fundamentales; 2. Que no existiera otro mecanismo
idneo para impugnar la decisin, salvo que se trata-
ra de evitar la consumacin de un perjuicio irreme-
diable, caso en el cual la procedencia era transitoria;
3. Que la accin no tuviere como fin la controversia
sobre el debate probatorio y; 4. Que no se fundamen-
tare en errnea interpretacin judicial.
Dos sentencias fundantes para la jurisprudencia cons-

titucional en materia de tutela fueron la T - 006 de
1992 y la T - 494 de 1992 proferidas al amparo de los
mencionados los artculos 11, 12 y 40 del Decreto
2591 de 1991. En ambas se reconoci el valor supre-
mo de la Constitucin y se defini el nuevo sistema
de jurisdiccin constitucional, lo que llev a que las
156
NATTAN NISIMBLAT
normas fueran demandadas ante la misma Corte, la

cual los declar inexequibles mediante sentencia C -
543 de 1992, con un vehemente salvamento de voto
presentado por los magistrados ALEJANDRO MARTNEZ
CABALLERO, CIRO ANGARITA BARN Y EDUARDO CIFUENTES
MUOZ.
No obstante la declaratoria de inexequibilidad y la

fuerza vinculante de la sentencia de constitucionali-
dad (erga omnes), la Corte corrigi su propia doctrina
y mediante sentencia de tutela T - 079 de 1993, (pos-
terior y con efectos inter partes), acept la proceden-
cia excepcional de la accin constitucional de amparo
contra providencias judiciales.
A largo de los aos, la Corte elabor varios conceptos

jurisprudenciales en torno a las causales de proce-
dencia o procedibilidad de la accin, con base en los
lineamiento del derecho administrativo y la teora de
las actuaciones de hecho, para formular la hiptesis
de la va de hecho judicial, la cual se concentr en
cuatro posibles violaciones o defectos, denominados
por la Corte como fcticos, sustantivos, procedimen-
tales y orgnicos.
Esta posicin jurisprudencial se mantuvo hasta el ao

2004, con la expedicin de la sentencia T - 774 de
2004, cuando la Sala Tercera de Revisin de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados MANUEL
157
JOS CEPEDA ESPINOSA, JAIME CRDOBA TRIVIO y Rodri-

go Escobar Gil, adopt un nuevo criterio segn el cual
el concepto de va de hecho deba ser objeto de revi-
sin y readecuacin para dar paso a otro nuevo que
la Sala denomin causales genricas de procedibili-
dad, criterio que se mantuvo hasta el ao 2005 con
la fuerza del precedente judicial, es decir, la influen-
cia de una sentencia con efectos inter partes.
Fue tan solo hasta dicho ao, 2005, que con motivo
de la demanda de inconstitucionalidad formulada con-
tra la expresin ni accin contenida en el artculo
185 de la Ley 906 de 2004, que la Corte tuvo la opor-
tunidad de elevar su precedente judicial al rango de
doctrina constitucional82 y con ello establecer defini-
tivamente, con carcter erga omnes, la procedencia
de la accin de tutela contra providencias judiciales.
14.5.1. Justificacin constitu-

cional de la proceden-
cia de la Accin de Tu-
82
El precedente es aquel contenido en las sentencias de tu-
tela que fijan el contenido y el alcance de los derechos funda-
mentales. La doctrina constitucional es la interpretacin que de
la Ley realiza la Corte conforme su compatibilidad con la Consti-
tucin con efectos erga omnes. Entre otras ver la sentencia C -
083 de 1995 de la Corte Constitucional.
158
NATTAN NISIMBLAT
tela contra decisiones

judiciales
Estos son algunos apartes de la sentencia C - 590 de

2005, mediante la cual se declar inexequible la ex-
presin ni accin contenida en el artculo 185 de la
Ley 906 de 2004 que reza literalmente cuando la
Corte aceptara como demostrada alguna de las cau-
sales propuestas, dictar el fallo dentro de los sesenta
(60) das siguientes a la audiencia de sustentacin,
contra el cual no procede ningn recurso ni accin,
salvo la de revisin:
Aparte de la dificultad de dar prelacin al mtodo

originalista en casos como el presente, -es decir, en
aquellos casos en los cuales la aplicacin de dicho
mtodo podra contradecir abiertamente el texto de la
disposicin y, adicionalmente, podra tener como
efecto la restriccin de un mecanismo de garanta de
los derechos fundamentales- , lo cierto es que en este
caso la aplicacin rigurosa del mtodo originalista no
nos conducira al resultado mencionado.
El valor de cosa juzgada de las sentencias y el princi-

pio de seguridad jurdica suponen que los fallos son
respetuosos de los derechos y ese respeto no se de-
termina a partir de la visin que cada juez tenga de
ellos sino del alcance que les fije la Corte Constitucio-
nal, pues esta es la habilitada para generar certeza
159
sobre su alcance. Y ello es lgico ya que si algo gene-

ra inseguridad jurdica es la promocin de diferentes
lecturas de la Carta Poltica por los jueces y, en parti-
cular, sobre el alcance de los derechos fundamentales.
Este es precisamente el peligro que se evita mediante
la excepcional procedencia de la tutela contra senten-
cias pues a travs de ella se promueven lecturas uni-
formes sobre el alcance de tales derechos y de la Car-
ta Poltica como su soporte normativo. ()
Actualmente, casi la totalidad de los sistemas jurdicos

que adoptaron en la segunda mitad del siglo XX el
sistema de control de constitucionalidad mixto incor-
poran un mecanismo que sirve para que el juez cons-
titucional -usualmente el mximo tribunal constitucio-
nal- pueda controlar la constitucionalidad de las deci-
siones judiciales de ltima instancia proferidas en las
restantes jurisdicciones83. En la mayora de los casos
se trata de un recurso o accin judicial subsidiaria,
residual, autnoma y expedita que se encuentra limi-
tada, exclusivamente, al estudio de las cuestiones ius-
fundamentales relevantes y que permite que el juez
constitucional revoque una decisin judicial de ltima
instancia siempre que encuentre que la misma vulne-
ra los derechos fundamentales. ()
83
En algunos caos se establecen causales especficas de
procedibilidad como en los casos de Chile y Per. En el caso de
Ecuador no hay tutela contra sentencias.
160
NATTAN NISIMBLAT
En suma, la tutela contra sentencias judiciales consti-

tuye un elemento esencial en los distintos sistemas de
control mixto de constitucionalidad para garantizar,
simultneamente, la defensa de los derechos subjeti-
vos y la primaca de la Constitucin en el ordenamien-
to jurdico.
14.5.2. Requisitos generales

de procedencia de la
accin de tutela contra
decisiones judiciales
En la misma sentencia C - 590 de 2005, la Corte de-

termin que son requisitos generales de procedencia
de la accin de tutela contra decisiones judiciales los
siguientes:
a. Que la cuestin que se discuta resulte de evidente

relevancia constitucional. Como ya se mencion, el
juez constitucional no puede entrar a estudiar cues-
tiones que no tienen una clara y marcada importancia
constitucional so pena de involucrarse en asuntos que
corresponde definir a otras jurisdicciones84. En conse-
cuencia, el juez de tutela debe indicar con toda clari-
dad y de forma expresa porqu la cuestin que entra
a resolver es genuinamente una cuestin de relevan-
84
Sentencia 173/93.
161
cia constitucional que afecta los derechos fundamen-

tales de las partes.
b. Que se hayan agotado todos los medios - ordina-

rios y extraordinarios - de defensa judicial al alcance
de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la
consumacin de un perjuicio iusfundamental irreme-
diable85. De all que sea un deber del actor desplegar
todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sis-
tema jurdico le otorga para la defensa de sus dere-
chos. De no ser as, esto es, de asumirse la accin de
tutela como un mecanismo de proteccin alternativo,
se correra el riesgo de vaciar las competencias de las
distintas autoridades judiciales, de concentrar en la
jurisdiccin constitucional todas las decisiones inhe-
rentes a ellas y de propiciar un desborde institucional
en el cumplimiento de las funciones de esta ltima.
c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es de-

cir, que la tutela se hubiere interpuesto en un trmino
razonable y proporcionado a partir del hecho que ori-
gin la vulneracin 86 . De lo contrario, esto es, de
permitir que la accin de tutela proceda meses o an
aos despus de proferida la decisin, se sacrificaran
los principios de cosa juzgada y seguridad jurdica ya
que sobre todas las decisiones judiciales se cernira
85
Sentencia T - 504/00.
86
Ver entre otras la reciente Sentencia T - 315/05
162
NATTAN NISIMBLAT
una absoluta incertidumbre que las desdibujara como

mecanismos institucionales legtimos de resolucin de
conflictos.
d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, de-

be quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo
o determinante en la sentencia que se impugna y que
afecta los derechos fundamentales de la parte acto-
ra 87. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada
en la Sentencia C - 591/05, si la irregularidad compor-
ta una grave lesin de derechos fundamentales, tal
como ocurre con los casos de pruebas ilcitas suscep-
tibles de imputarse como crmenes de lesa humani-
dad, la proteccin de tales derechos se genera inde-
pendientemente de la incidencia que tengan en el liti-
gio y por ello hay lugar a la anulacin del juicio.
e. Que la parte actora identifique de manera razona-

ble tanto los hechos que generaron la vulneracin
como los derechos vulnerados y que hubiere alegado
tal vulneracin en el proceso judicial siempre que esto
hubiere sido posible88. Esta exigencia es comprensible
pues, sin que la accin de tutela llegue a rodearse de
unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y
no previstas por el constituyente, s es menester que
el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la
87
Sentencias T - 008/98 y SU - 159/2000
88
Sentencia T - 658/98
163
afectacin de derechos que imputa a la decisin judi-

cial, que la haya planteado al interior del proceso y
que d cuenta de todo ello al momento de pretender
la proteccin constitucional de sus derechos.
f. Que no se trate de sentencias de tutela89. Esto por

cuanto los debates sobre la proteccin de los dere-
chos fundamentales no pueden prolongarse de mane-
ra indefinida, mucho ms si todas las sentencias pro-
feridas son sometidas a un riguroso proceso de selec-
cin ante esta Corporacin, proceso en virtud del cual
las sentencias no seleccionadas para revisin, por de-
cisin de la sala respectiva, se tornan definitivas. ()
Ahora, adems de los requisitos generales menciona-

dos, para que proceda una accin de tutela contra
una sentencia judicial es necesario acreditar la exis-
tencia de requisitos o causales especiales de procedi-
bilidad, las que deben quedar plenamente demostra-
das. En este sentido, como lo ha sealado la Corte,
para que proceda una tutela contra una sentencia se
requiere que se presente, al menos, uno de los vicios
o defectos que adelante se explican.
14.5.3. Requisitos o causales

especiales de procedi-
89
Sentencias T - 088/99 y SU - 1219/01
164
NATTAN NISIMBLAT
bilidad de la Tutela
contra providencias
A continuacin presentamos brevemente los requisi-

tos que tanto la jurisprudencia como la doctrina cons-
titucionales han establecido para la procedencia ex-
cepcional de la tutela contra providencias judiciales:
a. Defecto orgnico, que se presenta cuando el

funcionario judicial que profiri la providencia impug-
nada, carece, absolutamente, de competencia para
ello.
b. Defecto procedimental absoluto, que se origi-

na cuando el juez actu completamente al margen del
procedimiento establecido.
c. Defecto fctico, que surge cuando el juez carece

del apoyo probatorio que permita la aplicacin del
supuesto legal en el que se sustenta la decisin.
d. Defecto material o sustantivo, como son los

casos en que se decide con base en normas inexis-
tentes o inconstitucionales90 o que presentan una evi-
dente y grosera contradiccin entre los fundamentos
y la decisin.
90
Sentencia T - 522/01
165
f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o

tribunal fue vctima de un engao por parte de terce-
ros y ese engao lo condujo a la toma de una deci-
sin que afecta derechos fundamentales.
g. Decisin sin motivacin, que implica el incum-

plimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de
los fundamentos fcticos y jurdicos de sus decisiones
en el entendido que precisamente en esa motivacin
reposa la legitimidad de su rbita funcional.
h. Desconocimiento del precedente, hiptesis

que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Consti-
tucional establece el alcance de un derecho funda-
mental y el juez ordinario aplica una ley limitando
sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tute-
la procede como mecanismo para garantizar la efica-
cia jurdica del contenido constitucionalmente vincu-
lante del derecho fundamental vulnerado91.
i. Violacin directa de la Constitucin. Se verifica

cuando el juez ha dejado de aplicar directamente la
constitucin para resolver un caso concreto, antepo-
niendo una norma que es abiertamente inconstitucio-
nal. En este evento, la violacin consiste en: i.- No
91
Cfr. Sentencias T - 462/03; SU - 1184/01; T - 1625/00 y T -
1031/01.
166
NATTAN NISIMBLAT
hacer uso de la excepcin de inconstitucionalidad y;

ii.- No aplicar directamente la Constitucin.
La primera consiste en aplicar una norma que, a pe-

sar de regular el caso concreto, es abiertamente in-
constitucional, caso en el cual el juez tiene el deber
ex officio de hacer la declaratoria y entrar a suplir con
una norma de jerarqua superior.
El segundo de los casos planteados por la Corte con-

siste ya no en dejar de inaplicar una norma por ser
manifiestamente contraria a la Constitucin, sino en
dejar de aplicar la norma constitucional en un caso
que ha sido resuelto previa y directamente por la
Constitucin, pero que an no goza de regulacin le-
gal.
15. Principio de Gratuidad
La administracin de justicia es un servicio pblico

esencial a cargo del Estado. En virtud del principio del
principio de exclusividad, segn el cual el monopolio
del poder jurisdiccional lo tiene el propio Estado, la
garanta de acceso se materializa a travs de la gra-
tuidad.
Por lo tanto, cualquier persona podr pedir proteccin

del estado o resolucin de sus conflictos, sin que para
ello sea necesario incurrir en erogaciones dinerarias.
167
Pese a lo anterior, la propia Constitucin y la Ley han

autorizado expresamente el cobro de algunos rubros
que son requeridos para solventar la actividad proce-
sal. Tal previsin encuentra sustento en los artculos
1 y 95 de la Constitucin, que desarrollan el principio
de solidaridad, as como en el principio dispositivo
que rige ciertas actuaciones.
Son ejemplos de ello el pago de notificaciones, las

copias para surtir traslados y recursos, los honorarios
de auxiliares de la justicia, las cauciones judiciales, las
expensas en general y el arancel judicial.
Tambin han previsto la Ley y la Constitucin, que en

determinados asuntos las partes sufraguen el costo
de la actividad del fallador o del colaborador, como es
el caso del arbitraje y la conciliacin.
No sern ejemplos de esta previsin, sin embargo, los

pagos por concepto de costas, agencias en derecho e
indemnizaciones, ya que hacen parte de otra cuenta
que corresponde a la justa retribucin que se realiza a
la contraparte vencedora en el proceso, quien se en-
tiende perjudicada por haberlo tenido que afrontar y
soportar.
168
NATTAN NISIMBLAT
Con todo, la ley procesal tiene prevista la posibilidad

para quien no pueda sufragar los gastos del proceso,
de pedirle al juez que lo releve de ciertos pagos por el
tiempo que dure la controversia y hasta tanto no me-
jore su situacin econmica, mediante el amparo de
pobreza, institucin del derecho procesal que tiene
arraigo en el principio de solidaridad que definen los
artculos 1 y 95-2 de la Constitucin, segn el cual
todos debemos colaborar con las cargas de quien no
pueda solventar el gasto que ocasiona un proceso
judicial.
Por supuesto, el amparo de pobreza no se conceder

exclusivamente a quien tiene la calidad de pobre,
en la medida en que la regla no busca proteger a
quien ostenta tal condicin, sino a quien no tiene con
qu sufragar los gastos del proceso, situacin que
favorece al litigante que, a pesar de tener ingresos
sostenibles, los ha destinado con anterioridad al cum-
plimiento de otras obligaciones anteriores al proceso,
las cuales, por expreso mandato de la ley, tampoco
puede incumplir, sin perjuicio de lo que se establezca
en materia de prelacin de crditos.
16. Alteridad o intersubjetividad
El proceso es el resultado del intercambio de alegatos,

de opiniones, de expresiones, de peticiones, de pre-
tensiones y de excepciones. La naturaleza humana es
169
eminentemente intersubjetiva. Diariamente nos rela-

cionamos, hablamos, conversamos, intercambiamos
ideas, proponemos, omos, escuchamos, procesamos,
contestamos, dialogamos.
El proceso, entonces, es eminentemente dialctico y

en tal medida se busca alternar entre el conocimiento
y las opiniones de unos y el conocimiento las opinio-
nes de otros, para as llegar a un convencimiento,
producto de la combinacin de varios elementos tra-
dos por las partes al juez, quien escucha, procesa y
decide.
Se garantiza alteridad mediante la socializacin de

pruebas, el traslado de la demanda, el ejercicio de
recursos, en especial aquellos de tramitacin vertical,
es decir, aquellos que permiten que otro funcionario
que no ha conocido del debate, adopte una decisin
imparcial, libre de apreciaciones subjetivas.
Existen procesos que garantizan este principio de

manera ms clara. Como ejemplo citamos el proceso
penal, en cualquiera de sus versiones, pues en dicha
actuacin, adems de ser procedentes los recursos
verticales, el proceso alterna para ser decidido por
otro funcionario que calificar la actuacin y dictar
sentencia.
170
NATTAN NISIMBLAT
En efecto, bajo el sistema inquisitivo, corresponde al

Fiscal instruir el proceso, indagar, buscar, encontrar,
pero corresponde al juez valorar las pruebas que le
aporte el fiscal, de modo tal que si el primero ha co-
metido errores, estos podrn ser vistos por quien no
los cometi y por lo tanto se encuentra libre de apre-
ciaciones que le impidan adoptar una decisin impar-
cial.
Bajo el sistema acusatorio, el principio de intersubje-

tividad cobra una nueva dimensin, en la medida en
que se establece una comunicacin directa entre el
juez y el fiscal, donde ciertas decisiones se le reser-
van al primero, previa peticin del segundo, para as
garantizar tanto imparcialidad como igualdad.
El proceso civil es, tal vez, el menos intersubjetivo de

todos, ya que las actuaciones estn conducidas siem-
pre por un mismo funcionario, quien se encarga de
instruir y juzgar.
Nadie puede ser juez y perito al mismo tiempo, nadie

puede ser juez de su propia causa, rezan al mismo
tiempo este principio y el de imparcialidad, pero es
precisamente en el proceso civil y an en el penal in-
quisitivo, que encontramos las mayores restricciones
a la intersubjetividad judicial.
171
Imaginemos un juez omnmodo, supremo, que recibe

la demanda y la califica, que decreta las pruebas y las
practica y que, adems de practicarlas, las valora, y al
valorarlas dicta sentencia. Un juez que cita a las par-
tes y resuelve, que escucha sus alegatos y resuelve,
que practica inspecciones y resuelve, que produce las
pruebas y resuelve. Un juez que transita sobre su
propia equivocacin, una y otra vez, lenta y progresi-
va y quien, al ser requerido para corregirla contesta:
Yo soy el juez, si me he equivocado, yo aceptar mi
error! Esto, en el derecho procesal, recibe el ttulo de
nica instancia.
Errares humanum est
17. Verdad procesal
"La finalidad del proceso no es solamente la bsque-

da de la verdad; la finalidad del proceso es algo ms:
es la justicia, de la cual la determinacin de la verdad
es solamente una premisa."92
Es este, tal vez, el concepto de mayor controversia en

el derecho procesal moderno. El objeto del proceso es
92CALAMANDREI, PIERO. Derecho procesal Civil, Vol. I, Edi-

ciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1973. Pg. 21
172
NATTAN NISIMBLAT
encontrar la verdad, La verdad verdadera!, afirman

algunos. Es el nico fin, afirman otros.
Pero, al tiempo que sostienen esta verdad, afirman

tambin: toda decisin deber fundarse en pruebas
regular y oportunamente allegadas al proceso.
Entonces, si lo que se busca en el proceso es la ver-

dad verdadera, cmo hacer compatible el concepto
con el de necesidad de la prueba?
En efecto, toda decisin deber fundarse en pruebas

regular y oportunamente allegadas al proceso. Bajo
este imperio, conceptos como la conducencia, la per-
tinencia, la utilidad, la licitud, la oportunidad, adquie-
ren relevancia constitucional.
La conducencia no es nada distinto que el ltimo re-

zago de tarifa legal probatoria.93 Segn este precepto
legal, si la prueba no es idnea, el hecho no puede
ser probado.
93
ROJAS, JIMMY. Conferencias Universidad del Rosario. Bo-
got, 2007. Para el profesor Rojas la conducencia de la prueba
es el mismo tema de los rezagos de tarifa legal probatoria,
afirmando tambin que conducencia y rezagos tarifarios son lo
mismo, pues la conducencia como idoneidad legal de deter-
minada prueba para demostrar determinado hecho, correspon-
de a los ltimos rezagos de tarifa legal probatoria.
173
La verdad, dicen los constructivistas, es relativa a

quien la observa. La verdad no es nada distinto que lo
que vemos, ms lo que creemos que vemos. Escu-
chamos alguna vez, que la expresin hecho pasado
es una mera tautologa. Todo hecho es pasado. Ahora,
encontrar la verdad verdadera es tanto como encon-
trarnos a nosotros mismos. Ni siquiera hemos logra-
do eso. Lo que buscamos es, entonces, certeza.94
En el rgimen procesal existen previsiones que nos

llevan a pensar que tal principio el de verdad verda-
dera, no existe. Son ejemplos de ellas, los indicios,
las presunciones, la confesin ficta, los sucedneos
de prueba y la carga de la prueba. GMEZ ARBOLEDA
dijo: Por naturaleza, las verdades tienen relaciones y
enlaces que hacen que unas no entren en el espritu
ms que por las otras; que las que deben entenderse
por s mismas y son fuente de otras deban preceder-
las; que stas deban seguir, segn dependen de las
primeras y estn mutuamente ligadas, y que as el
espritu, debiendo ir de unas a otras, debe verlas en
orden, orden que hace la disposicin de las definicio-
nes, principios y detalles. De donde es fcil colegir la
diferencia que hay entre las maneras de ver el detalle
de las verdades que componen una ciencia dispuesta
confusamente y la vista de este mismo detalle colo-
94
DELLEPIANE. Op. Cit.
174
NATTAN NISIMBLAT
cado en su orden, hasta el punto que puede decirse

que no es menor que entre la vista de un confuso
amontonamiento de materiales destinados a un edifi-
cio y la contemplacin del edificio elevado en su sime-
tra.95
TARUFFO96 afirma que la discusin sobre si en el pro-

ceso se busca la verdad acerca de los hechos es ab-
solutamente irrelevante, y para ello analiza las dos
variantes de esta orientacin. La primera, dentro de
la que ubica a autores como WETLAUFER, DANET, EBER-
LE, BENNET y FELDMAN, se fundamenta en una interpre-
tacin del proceso y de las actividades que en l se
realizan, en clave exclusivamente retrica, que tiende
a presentarse como una concepcin global y omni-
comprensiva del proceso, donde todo lo que all suce-
de no es ms que un juego retrico persuasivo, den-
tro del cual se distinguen retricas como la del abo-
gado, que pretende persuadir al juez que tiene la ra-
zn, y la del juez, que al motivar la sentencia preten-
de persuadir a la sociedad de la bondad de la decisin
que ha tomado.
95
VOELTZEL, pgs. 219, 237; THIEME, pg. 26, citados por
ENRIQUE GMEZ ARBOLEDA en El racionalismo jurdico y los cdi-
gos europeos. En Revista de estudios polticos, ISSN 0048-
7694, N 60, 1951.Pgs. 33 66.
96
TARUFFO, MICHELE. La prueba de los hechos. Coleccin de
Estructuras y Procesos, serie derecho. Traducida por JORDI FE-
RRER BELTRN. Ed. Trotta. Madrid, 2002.
175
La segunda variante de la posicin que sostiene que

la verdad de los hechos es irrelevante, se funda en la
aplicacin de mtodos y modelos semiticos a los
problemas jurdicos, es decir, que su estudio se abor-
da desde el punto de vista de las estructuras lingsti-
cas.
La discusin an no ha sido del todo clausurada, pues

las nuevas tecnologas nos acercan cada da ms al
descubrimiento de los hechos; sin embargo, mientras
contemplemos el proceso como un debate dialctico,
persistiremos en la idea de la verdad probada, que en
suma, ser la verdad alegada.
En la literatura jurdica romana, encontramos adagios

y expresiones relativas a la verdad, o su bsqueda
incesante. Aqu citamos algunas97:
Veritas de terra orta est, et iustitia de caelo prospexit:

Brota de la tierra la fidelidad y la justicia mira desde
el cielo.
Veritas filia temporis: La verdad es hija del tiempo.
97
HERRERO LLORENTE, VCTOR-JOS. Diccionario de Frases y
Expresiones Latinas. Ed. Gredos. 3 Edicin corregida y muy
aumentada. Madrid, 1995.
176
NATTAN NISIMBLAT
Veritas in omnem partem sui eadem est: La verdad es

la misma en cada una de sus partes.
Veritas laborare potest, extingui no potest: La verdad

puede eclipsarse, pero no se la puede apagar.
Veritas liberabit vos: La verdad os har libres.
Veritas numcuam perit: La verdad jams perece.
Veritas vincit: La verdad vence.
Veritatem dies aperit: El tiempo descubre la verdad.
Veritatis simplex oratio est: El lenguaje de la verdad

es sencillo.
Verum est id quod est: La verdad es lo que es.
Verum est quod pro salute fit mendacium: La mentira

que se profiere para salvar la vida es una verdad.
Verum sequitur ex quolibet: Lo verdadero se sigue de

cualquier cosa.
Verum, iustum, pulchrum:

Verdadero, justo, hermoso.
18. Dignidad
177
El hombre es un fin en s mismo. En todas las actua-

ciones se deber respetar la dignidad humana. El ar-
tculo 1 de la Constitucin as lo prev:
Colombia es un Estado social de derecho organizado

en forma de Repblica unitaria, descentralizada, con
autonoma de sus entidades territoriales, democrtica,
participativa y pluralista, fundada en el respeto de la
dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las
personas que la integran y en la prevalencia del inte-
rs general.
Es un deber del juez y un derecho de las partes.

Cualquiera sea la actuacin, cualquiera sea el fin pro-
cesal que se busque, la realizacin de cualquier acto
estar siempre atada al respeto por el ser humano.
De la violacin de este principio se desprenden con-

ceptos como la ilicitud de la prueba, en la medida
en que una prueba que es recaudada en contrava de
principios fundamentales y en especial la dignidad,
rie con el ordenamiento procesal y debe ser recha-
zada, expulsada y hasta excluida98.
98
FIERRO - MENDEZ desarrolla en extenso el principio de
dignidad, al amparo del derecho procesal penal, por lo que re-
comendamos el estudio que el autor realiza en su Manual de
Derecho Procesal Penal, anteriormente citado en este trabajo.
178
NATTAN NISIMBLAT
La dignidad, explica CALAMANDREI, implica un concepto

de humanidad. En su comentario a la reforma proce-
sal italiana de 1942 afirma: El problema de la refor-
ma de las leyes es, ante todo, un problema de hom-
bres. 99 As, a este respecto, se cierra la Rel. Grandi
(no. 33): Este Cdigo, que ha sido redactado con la
constante intencin de valorizar las aptitudes indivi-
duales de las personas que habran de dar vida en la
realidad a la nueva ley, est encomendado a su com-
prensin y a su celo; y en especial a la inteligencia y
a la buena voluntad de las dos categoras de personas,
los magistrados y los defensores, que debern ser, no
slo los custodios, sino los animadores, y, casi po-
dramos decir, los creadores, del nuevo proceso civil.
Y finaliza, en esta fundamental orientacin humana,

deber, en nuestro concepto, inspirarse la obra cient-
fica de los comentadores del nuevo Cdigo: como
procuraremos hacer, por nuestra parte, del mejor
modo que nos sea posible, en los volmenes siguien-
tes de este Curso.
19. Prevalencia del derecho sustancial
En las actuaciones judiciales se deber siempre aten-

der el derecho sustancial reclamado. El fin de todo
99
CALAMANDREI. Op. Cit. Pg. 421.
179
proceso es la realizacin del derecho subjetivo. No

existe proceso sin pretensin y por ello, en caso de
contradiccin entre una norma sustancial y una pro-
cesal, prevalecer aquella.
As lo regula el artculo 228 de la Constitucin Nacio-

nal, segn el cual la Administracin de Justicia es
funcin pblica. Sus decisiones son independientes.
Las actuaciones sern pblicas y permanentes con las
excepciones que establezca la ley y en ellas prevale-
cer el derecho sustancial.
En la sentencia C - 131 de 2002, a propsito de la

revisin constitucional de la Ley 610 de 2002, la Corte
Constitucional record que uno de los espacios en
los que mayor incidencia ha tenido el constituciona-
lismo es el derecho procesal. En la tradicin del posi-
tivismo formalista el derecho procesal estaba despro-
visto de una vinculacin sustancial con lo que era ma-
teria de litigio; se agotaba en una ritualidad cuya con-
figuracin se realizaba fundamentalmente en la ins-
tancia legislativa; era ajeno a propsitos que lo co-
nectaran con los fines estatales y la proteccin de las
garantas que lo integraban slo se brindaba en esas
actuaciones y bajo los estrechos parmetros de pro-
teccin establecidos por el legislador. As, no llamaba
a inters el hecho de que, en materia de derechos, la
sustancia que se tena entre manos se desvaneciera
180
NATTAN NISIMBLAT
ante las ritualidades y formalidades de unos procedi-

mientos que las ms de las veces se explicaban por s
mismos y que perdan puntos de contacto con lo que
era objeto de controversia100.
Sin embargo, ha sido la propia Corte la que, a veces,

apoyada en conceptos como defecto procedimental
absoluto, defecto fctico, error inducido101 y otros,
rotulados como vas de hecho o causales genricas
de procedibilidad, extensamente tratadas en lneas
anteriores en el captulo referente a la desestimacin
constitucional de la cosa juzgada material, defiende la
100
Ya en varios pronunciamientos la Corte ha destacado la
importancia que el derecho procesal asume en el constituciona-
lismo. As, en la Sentencia C - 029/95, M.P. JORGE ARANGO ME-
JA, al declarar la exequibilidad del artculo 4 del Cdigo de
Procedimiento Civil expuso: Las normas procesales tienen
una funcin instrumental. Pero es un error pensar que esta
circunstancia les reste importancia o pueda llevar a descuidar
su aplicacin. Por el contrario, el derecho procesal es la mejor
garanta del cumplimiento del principio de la igualdad ante la
ley. Es, adems, un freno eficaz contra la arbitrariedad. Yerra,
en consecuencia, quien pretenda que en un Estado de derecho
se puede administrar justicia con olvido de las formas procesa-
les. Pretensin que slo tendra cabida en un concepto pater-
nalista de la organizacin social, incompatible con el Estado de
derecho.
101
Fundamentos todos de procedibilidad de la Accin de Tu-
tela contra providencias judiciales, segn sentencia C-590 de
2005.
181
instrumentalidad y el rito, como contenidos esenciales

de la actividad estatal, punto del cual nos ocupare-
mos en otro escrito relativo a la Accin de Tutela y el
procedimiento constitucional vigente en Colombia.
20. Primaca constitucional
La Constitucin de 1991 cre un nuevo y entero sis-

tema de jurisdiccin constitucional102, en el que se ha
adoptado un rgimen de garantas para la salvaguar-
da de la Carta Fundamental.
El sistema mixto de control inserto en la codificacin

de 1991 ha hecho de Colombia uno de los regmenes
constitucionales de mayor representatividad.
CAPPELLETTI, en su momento, la llam la jurisdiccin

de la libertad103, en el que el sistema jurisdiccional en
torno de la Constitucin ha optado por la solucin,
cada vez ms cercana a los ciudadanos, de los pro-
blemas sociales fundamentales que aquejan al pas,
como producto de los cambios jurdico-polticos sufri-
102
Corte Constitucional, Sentencia T - 006, mayo 12 de
1992. Magistrado Ponente EDUARDO CIFUENTES MUOZ.
103
CAPPELLETTI, MAURO. La Giurisdizione costituzionale de-
lla libert. Miln, 1976. En La Cuestin de Inconstitucionalidad
en el Proceso Civil.
182
NATTAN NISIMBLAT
dos en el siglo pasado y que abrieron el paso a las

tendencias del nuevo milenio.
La Constitucin dej de ser una frmula poltica inerte,

lejana, para afirmarse as misma como una norma
jurdica104, que ejerce supremaca sobre el orden jur-
dico, tanto material como formal105, dotando por una
parte de competencias a los rganos del Estado para
ejercer sus funciones, y legitimando, por la otra, las
actuaciones de los poderes constituidos, con base en
la representacin popular que comporta su articulado,
para convalidar o anular las normas que se opongan
a ella.
La idea de establecer una norma como lex superior,

proviene desde las teoras del pacto social y en espe-
cial la doctrina de JOHN LOCKE106, que propende por el
establecimiento de un pacto bsico y superior, que
constituya el fundamento de todo el sistema jurdico,
as como en la declaracin de independencia de los
Estados Unidos en el siglo XVIII, en la que se senta-
ron las bases de obediencia a una Ley Fundamental,
104
GARCA DE ENTERRA, EDUARDO Y FERNNDEZ, TOMS RA-
MN. Curso de Derecho Administrativo. Ed. Civitas. Tomo I. Ma-
drid 1995. Pg. 161.
105
NARANJO MESA, VLADIMIRO. Teora Constitucional e Insti-
tuciones Polticas. Ed. Temis. 4a. Edicin. Bogot. 1991.
106
Op. Cit. Pg. 96
183
que previniera a los poderes soberanos de imponer

reglas contrarias a la voluntad general, soberana y
popular radicada en los habitantes del nuevo Estado.
La Supreme Law of the Land, libraba a los colonos

del mandato ingls y declaraba la independencia ab-
soluta de su reinado. Para ello, en la seccin 2a. del
artculo VI se determin:
This Constitution, and the laws of the United States

which shall be made, in persuance thereof; and all
treaties made, or which shall be made, under the au-
thority of the United States, shall be the supreme law
of the land; and the judges in every state shall be
bound thereby anything in the Constitution or laws of
any state to the contrary notwithstanding.
La doctrina constitucional ha coincidido en sealar

este artculo como la gnesis normativa del concepto
de valor superior de la Constitucin,107 de donde pos-
teriormente se derivara la Doctrina de la Revisin
Judicial (Judicial Review).
En Francia, las ideas revolucionarias provocaron mo-

vimientos de constitucionalismo como expresin de la
voluntad soberana popular, obra de un poder consti-
107
Encarnacin Marn Pageo. Op. Cit. Pg. 30
184
NATTAN NISIMBLAT
tuyente superior y protector de los recin proclama-

dos Derechos del Hombre; Sin embargo, fuerzas con-
trarias llevaron a fenecer el intento, reemplazndolo
por la idea post-napolenica del movimiento de res-
tauracin, que posicionaba a la Constitucin como
una expresin de la voluntad divina del Rey, en la
cual se otorga plena legitimidad al poder legislativo,
como representante directo del pueblo.
En 1920, con la trascendental obra jurdica de HANS

KELSEN, plasmada en la Constitucin austraca, se es-
tablecera el control constitucional sobre los actos del
legislativo, con una variante sobre el sistema ameri-
cano adoptado por la doctrina MARSHALL: Se optaba
por la introduccin de un sistema de control concen-
trado en un Tribunal Constitucional, el cual sera el
encargado de velar por la guarda de la supremaca de
la Constitucin y conocer de los recursos incidentales
que formularan prejudicialmente los funcionarios de
administracin de justicia. Los fallos que dictara el
Tribunal Constitucional en el evento de formularse la
cuestin prejudicial, tendran efectos generales.
Esta particularidad del sistema propuesto por KELSEN y

adoptado por la Constitucin austraca daba un nuevo
giro al mecanismo de control de los actos legislativos.
Cuando se planteara una cuestin prejudicial ante el
Tribunal, el resultado, si este era negativo, era remo-
ver la norma del ordenamiento y no como se habra
185
planteado en Estados Unidos, donde el fallo invalida-

ba la norma incompatible pero en el caso concreto y
con efectos particulares. La revolucin era pues, evi-
dente. El mtodo de control planteado por KELSEN,
revesta nuevo poder legislativo, en este caso negati-
vo, que revisaba la validez de las normas del ordena-
miento en funcin de la Constitucin.
Desde el punto de vista organicista, la concepcin de

Constitucin como norma jurdica, implica una revi-
sin general de la teora de la divisin de poderes.
Tradicionalmente, la funcin judicial se ha entendido

como una labor silogstica, en la que los jueces estn
llamados a establecer una tipicidad de los casos suje-
tos a su decisin, frente a las normas previamente
establecidas, sin ningn poder interpretativo ni creati-
vo.
IHERING por el contario seala108 que uno de los erro-

res en la aplicacin del derecho consiste en suponer
que deba considerarse un orden jurdico positivo co-
mo emanacin deductiva de una idea o de un plan,
olvidando que el hecho de que las ideas se presenten
compuestas de tal o cual modo no depende de exi-
gencias lgicas, sino que depende precisamente del
108
VON IHERING, RUDOLF. La Dogmtica Jurdica. Ed. Losada.
Buenos Aires, 1946.
186
NATTAN NISIMBLAT
hecho de que en el modo como se presentan pueden

satisfacer las necesidades de la vida social109.
El Juez es, entonces, creador, y a la vez controlador

de los actos de los dems poderes; su funcin ya no
se repliega a su concha lgico - jurdica, sino que
emerge para erigirse en adecuador de la Ley para el
propsito de la justicia.110
El caso MARBURY VS. MADISON, es, sin lugar a dudas, la

gnesis de la construccin de la doctrina de la revi-
sin judicial, de donde surgieron los procesos de judi-
cializacin de los actos emitidos por los poderes del
Estado por vicios de inconstitucionalidad y es por ello
que ha sido tomado como referencia para la elabora-
cin terica y jurdica de las instituciones de control
que vendran a reforzar los regmenes constituciona-
les en Europa, y posteriormente en los estados lati-
noamericanos a partir del siglo XIX.
A partir de la doctrina de la revisin judicial o judi-

cial review, que tuvo sus orgenes en el caso Mar-
bury vs. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803), la
Corte Suprema de Justicia se arrog el poder de revi-
109
RECASENS SICHES, LUIS. Nueva Filosofa de la Interpreta-
cin del Derecho. Ed. Porra. Mxico. 1980. Pg. 40.
110
CALAMANDREI, PIERO. Derecho procesal Civil, Vol. I, Edi-
ciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1973.
187
sar los actos legislativos y ejecutivos con base en la

Seccin 2 del artculo III y en la clusula de suprema-
ca contenida en el artculo V de la Constitucin, com-
petencia que fuera extendida a todos los Tribunales
en 1816 en sentencia dictada en el caso Martin vs.
Hunters Leese, 14 U.S. (1 Wheat.) 304.
Pero es precisamente el caso norteamericano el pri-

mero que ilustra el tema de la competencia para pro-
nunciarse sobre asuntos de constitucionalidad, en el
entendido en que tal poder se encuentra limitado por
la misma Constitucin, donde la Corte Suprema de
Justicia conoce exclusivamente de los siguientes
asuntos: I.- Consultas provenientes de las cortes fe-
derales inferiores. II.- Apelaciones provenientes de
cortes estatales o federales111. III.- La concesin de
apelaciones provenientes de Cortes inferiores, cuando
estas no son federales, por razones de unificacin de
jurisprudencia112.
111
El recurso de apelacin tambin est restringido a los si-
guientes casos: A.- Cuando una ley estatal ha sido anulada por
una Corte Federal de Apelaciones. B.- Cuando una ley estatal
ha sido declarada constitucional por una Corte Estatal. C.-
Cuando un tratado federal ha sido declarado inconstitucional en
una Corte Estatal. D.- En ciertos y muy limitados casos, cuando
una Corte Federal de tres jueces ha resuelto el caso en primera
instancia. Corte Suprema de los Estados Unidos. 28 U.S.C.A.
1253-1254, 1257.
112
Petition for writ certiorary: Informally called "Cert Peti-
188
NATTAN NISIMBLAT
Solo en estos casos la Corte Suprema de Justicia ad-

quiere jurisdiccin y decide si formula el conflicto de
constitucionalidad, basada en las reglas de asuncin
de competencia preestablecidas por la misma corte,
como son: A.- La necesidad de un caso o case 113,
que es lo que se denomina en nuestro sistema como
el conflicto o el litigio. Nashville, C. & St. L. Ry. vs.
Wallace 288 U.S. 249 (1933); B.- La legitimidad o
standing, que se refiere a la posibilidad jurdica de
plantear una cuestin de derecho en la que se va a
resolver a favor de una de las partes. La Corte ha es-
tablecido que, por regla general, los contribuyentes
no tienen el derecho a formular cargos de inconstitu-
cionalidad, debido al limitado e indefinido inters que
tienen sobre el caso. FROTINGHAM VS. MELLON, 262 U.S.
447 (1923); C.- La madurez o ripeness, que indica
si el asunto que se somete a revisin es actual, no
pudiendo conocer de casos inciertos o eventuales en
tion." A document which a losing party files with the Supreme

Court asking the Supreme Court to review the decision of a
lower court. It includes a list of the parties, a statement of the
facts of the case, the legal questions presented for review, and
arguments as to why the Court should grant the writ.
113
A case requires that valuable legal rights aserted by
the plaintiff are threatened by the the decision. The question is
one lending itself to judicial determination, and the relief sougth
is a definitive final adjudication of legal rights. Nasville, C. & St.
L. Ry. Vs. Wallace, 288 U.S. 249 (1933).
189
los que se discuten cuestiones netamente polticas.

UNITED PUBLIC WORKERS VS. MITCHELL, 330 U.S. 75
(1947) y; D.- La litigiosidad o mootness, que exige
que el conflicto (case) an conserve vigencia y deba
ser dirimido por un Tribunal114. DEFUNIS VS. ODEGAARD,
416 U.S. 312 (1974).
Slo en estos casos la Corte asume competencia y

decide si plantea el conflicto de constitucionalidad,
para lo cual se observan las siguientes reglas, esta-
blecidas por el Juez Supremo Brandeis en el caso
ASHWANDER VS. TVA, 297 U.S. 288, 341 (1936)115:
1. La Corte no promover cuestin de inconstitu-

cionalidad en asuntos no contenciosos o neta-
mente amistosos.
2. La cuestin de constitucionalidad no podr ser

anticipada a la necesidad de su decisin.
114
Salvo aquellos casos en los que la Corte decide por la ne-
cesidad de sentar un precedente, an cuando la situacin de
hecho ha cesado, como cuando se discuten derechos sobre la
mujer embarazada a recibir cierto tratamiento mdico o a abor-
tar: ciertamente para el tiempo en que el caso es decidido por
la Corte, el hecho ya ha sido consumado, lo que no evita el
pronunciamiento judicial.
115
En libro Constitucional Analisys de JERRE S. WILLIAMS,
WEST PUBLISHNG Co., 1979.
190
NATTAN NISIMBLAT
3. La Corte no formular una regla de derecho

constitucional ms amplia que la necesaria para
resolver el caso bajo estudio.
4. La Corte no formular la cuestin de inconstitu-

cionalidad si existe un medio alternativo que
soporte la decisin.
5. La Corte no inaplicar una ley o acto ejecutivo

sino en la medida en que el peticionario o re-
clamante haya demostrado que su aplicacin le
genera un perjuicio cierto y actual.
6. La Corte no revisar la constitucionalidad de

una norma, si la parte que la pidi se ha bene-
ficiado de ella en alguna forma.
7. La Corte no podr revisar estatutos federales,

an si persisten serias dudas sobre su constitu-
cionalidad, si existe una construccin justa del
estatuto que permita evitar la cuestin de in-
constitucionalidad.
Resultan estas reglas de vital importancia porque de

ellas se derivan varios conceptos que deben ser aten-
didos por el Juez o funcionario al momento de plan-
tear un conflicto de constitucionalidad por violacin
directa o indirecta de la Constitucin.
191
As, el funcionario judicial o administrativo debe de-

terminar, en primer lugar, si se trata de una cuestin
litigiosa o no, y aunque en nuestro sistema constitu-
cional tal limitacin no tiene validez alguna por cuanto
es deber del juez o funcionario abstenerse de aplicar
la norma, an en el evento de no existir litigiosidad,
debe determinar si la norma que se pretende inaplicar
es la que, de ser aplicada, vulnera del derecho de al-
guna de las partes interesadas en el proceso.
La segunda regla guarda estrecha relacin con el ca-

rcter netamente instrumental, segn el cual, no ha-
biendo proceso en curso o no siendo necesaria la in-
aplicacin de una norma, no puede entrar el juez a
desconocerla, so pretexto de aplicar de manera prefe-
rente la constitucin.
La tercera regla guarda estrecha relacin con la com-

petencia del juez o funcionario para inaplicar una ley
por considerarla inconstitucionalidad, para lo cual solo
podr limitarse a los hechos que tiene bajo su cono-
cimiento, abstenindose de formular o emitir concep-
to para otros casos, porque tal competencia le est
atribuida a la Corte como mximo organismo de la
Jurisdiccin Constitucional.
La cuarta y sexta reglas se refieren al principio de ac-

tualidad, segn el cual, ningn juez puede abstenerse
192
NATTAN NISIMBLAT
de aplicar una norma por considerarla inconstitucional,

si la norma no condiciona la decisin que vaya a
adoptar.
La quinta regla se refiere al principio de necesidad,

que impone al juez la obligacin de consultar primero
las normas vigentes para resolver el caso sometido a
su estudio, tal y como lo prev el artculo 10 de la Ley
153 de 1887 en el caso colombiano.
La sexta regla tiene fundamento en el principio nemo

auditur turpitudinem propriam allegans, segn el
cual nadie puede alegar o beneficiarse de su propia
culpa.
1.1. 22.1. La Clausula de supremaca en el

rgimen constitucional colombiano
La Clusula de Supremaca se incorpora a la Constitu-

cin colombiana de 1.886 mediante el Acto Legislativo
No. 3 de 1.910 y ha sido ratificada a lo largo de las
reformas que sufriera la Constitucin de 1.886 (ar-
tculo 150 de la codificacin de 1936, artculo 45 del
Acto Legislativo No. 1 de 1945, artculo 60 del Acto
Legislativo No 1 de 1979) hasta 1.991 con su consa-
gracin definitiva en el hoy artculo 4 que, a diferen-
cia del estatuto constitucional anterior que contena la
disposicin en artculo 215 del Ttulo XX correspon-
diente a la Jurisdiccin Constitucional, se encuentra
193
inserto en el Ttulo I De los Principios Fundamenta-

les, bajo el siguiente tenor:
La Constitucin es norma de normas. En todo caso

de incompatibilidad entre la Constitucin y la Ley u
otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones
constitucionales.
Es deber de los nacionales y de los extranjeros en

Colombia acatar la Constitucin y las leyes, y respetar
y obedecer a las autoridades.
Este artculo, que se mantiene inmodificado, aunque

en esencia consagra la Clusula de Supremaca, man-
tiene la equivalencia con el otrora artculo 215, desta-
cndose que el constituyente de 1.991 agreg al tex-
to ya existente la expresin: u otra norma jurdi-
ca , y elimin la expresin: de preferencia.
Estas modificaciones no alteran de manera sustancial

la institucin y por el contrario amplan considerable-
mente su mbito de aplicacin, haciendo que toda
norma jurdica, sin importar su rango, est sujeta a
los lineamientos generales de la Constitucin y se
subordine ante ella. De esta forma lo expres el Con-
sejo de Estado en sentencia del 1o. de abril de 1997:
194
NATTAN NISIMBLAT
El sistema de control constitucional por va de excep-

cin se ampli con el nuevo precepto y, por tanto, un
acto administrativo, que desde luego es norma jurdi-
ca, puede ser inaplicado si viola el estatuto constitu-
cional, aunque haya creado una situacin jurdica de
carcter particular y concreto o reconocido un dere-
cho de igual categora. Definir Constitucin como
"norma de normas" genera consecuencias de suma
importancia. Vincula o afecta a los miembros de la
comunidad y a la totalidad del sistema jurdico de ra-
zonabilidad jerrquica ha de hacerse comparando, no
solamente la ley con la constitucin como suceda an-
tes de 1991, sino adems normas jurdicas con ella,
para decidir su aplicacin preferente, si aquellas des-
conocen sus preceptos y principios fundamentales. La
Constitucin reafirm la jerarquizacin del ordena-
miento jurdico, del cual se desprende, como corolario
lgico, el principio de que una norma superior seala
el contenido, la competencia y el procedimiento para
la creacin de otras normas jurdicas. Son, en otros
trminos, los principios de validez y eficacia de la
norma. Tal actividad puede multiplicarse en el desa-
rrollo de las funciones inherentes a los rganos de la
estructura estatal, hasta llegar a una sentencia, nor-
ma jurdica que cierra el sistema, como manifestacin
de la seguridad jurdica. De modo que, cuando una
norma inferior rie con la Constitucin, sta ten-
195
dr preferencia y, por consiguiente, la primera es in-

aplicable para el caso.116
1.2. 22.2. Sentido y alcance de la clusula

de supremaca
Para entender el verdadero alcance de la Clusula de

Supremaca en la nueva Constitucin es necesario
remitirse al debate desarrollado en el seno de la
Asamblea Nacional Constituyente que, si bien no muy
nutrido, constituye un valioso antecedente sobre la
naturaleza y propsitos de la institucin. Los proyec-
tos presentados reflejan distintas tendencias jurdicas,
algunas de raigambre histrico117 y otras de influencia
fornea, como se expondr a continuacin.
El constituyente JUAN CARLOS ESGUERRA present un

proyecto segn el cual las sentencias que resolvieran
la cuestin de inconstitucionalidad deberan deferir-
se a un control posterior ejercido por la Corte Supre-
ma de Justicia para que all se emitiera un concepto
definitivo y vinculante sobre la decisin del inferior.
116
Consejo de Estado. Sala Plena. Consejero Ponente Dr.
Juan de Dios Montes Hernndez.
117
CHARRY URUEA, JUAN MANUEL. La Excepcin de Inconsti-
tucionalidad. Asociacin Colombiana de Derecho Constitucional
y Ciencia Poltica. Jurdica Radar Ediciones, Santaf de Bogot.
1.994. Pg. 90.
196
NATTAN NISIMBLAT
El planteamiento inclua la posibilidad de inaplicar la

ley, los decretos, las ordenanzas, o cualesquiera otros
actos administrativos. En su ponencia, el constituyen-
te lo plante de la siguiente manera:118
El artculo 215 de la Constitucin vigente quedar as:
En todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin

y la Ley, el decreto, la ordenanza, el acuerdo o cual-
quier otro acto administrativo de carcter reglamenta-
rio, se aplicarn de preferencia las disposiciones cons-
titucionales.
En firme el fallo que declare inaplicable una disposi-

cin legal o reglamentaria por ser contraria a la Cons-
titucin, el Juez o Magistrado que lo haya proferido,
enviar de oficio la providencia respectiva a la Corte
Suprema de Justicia la cual, en pronunciamiento que
ser facultativo, decidir definitivamente sobre el caso
particular.
La propuesta del movimiento poltico Esperanza, Paz

y Libertad inclua una extensin de carcter proce-
dimental a la institucin en cuanto que prevea la po-
118
Proyecto No. 112. Gaceta Constitucional No. 7, martes 26
de marzo de 1.991 Pg. 4
197
sibilidad de la inaplicacin por va oficiosa o a solicitud

del interesado.119
El Colegio de Altos Estudios Quirama, por su parte,

propuso la insercin de una accin para que, median-
te la intervencin del Ministerio Pblico, se le diese
aplicacin a la Constitucin en cualquier caso de in-
compatibilidad frente a una norma jurdica. El inciso
tercero del artculo 17 de su proyecto sugera:
Cuando un funcionario administrativo o judicial in-

aplique una norma jurdica, deber solicitar al Ministe-
rio Pblico la instauracin de la accin correspondien-
te.120
El proyecto del Gobierno Nacional contuvo una pro-

puesta similar al del movimiento Esperanza, Paz y Li-
bertad, pero en la modalidad de cuestin de inconsti-
tucionalidad, la cual debera ser planteada en el cur-
so de un proceso cuya definicin estuviera determi-
nada por la aplicacin de una norma en presunta con-
travencin de la Constitucin y que en todo caso no
interrumpira la actuacin procesal, generndose as
119
Gaceta Constitucional No. 7, marzo 26 de 1.991 Pg. 26
120
Proyecto No. 4. Gaceta Constitucional No. 34, martes 2
de abril de 1.991 Pg. 4
198
NATTAN NISIMBLAT
una especie de efecto diferido en la decisin sobre la

incompatibilidad.121
Finalmente, en el Memorando del Consejo de Estado

para la Asamblea Nacional Constituyente, presentado
el 23 de abril de 1991, se recomend la ratificacin
de la norma del artculo 215 de la Constitucin ante-
rior, por considerar que se trata de una institucin
tradicional del pas, mediante la cual los funcionarios,
al proferir sus decisiones, deben hacer prevalecer la
Constitucin. Aunque aparentemente audaz, es prac-
ticada con mesura y hasta con timidez; sin embargo,
es instrumento jurdico eficaz que hace que en las
decisiones prevalezcan las normas de jerarqua supe-
rior. De manera que es menester mantener la excep-
cin de inconstitucionalidad sin reformarla y menos
deferirla para su examen a ningn juez o tribunal.122
De todos los proyectos anteriormente analizados se

desprenden varias conclusiones: Ms all del conteni-
do material del artculo 4o como Clusula de Supre-
maca, se evidenci la intencin de dotar a la Consti-
121
Presidencia de la Repblica, Proyecto de acto reformato-
rio de la Constitucin Poltica de Colombia, febrero de 1.991,
Pg. 82
122
Memorando del Consejo de Estado para la Asamblea Na-
cional Constituyente. Gaceta Constitucional No. 57, martes 23
de abril de 1991. Pg. 17.
199
tucin de una herramienta de control difuso-, que

abarcara la totalidad de la normatividad en ella con-
tenida y as facultar a las autoridades para abstenerse
de aplicar o imponer una norma de cualquier rango.
De las ponencias se desprende as mismo una reali-

dad histrica, consistente en la inclusin de la Excep-
cin de Inconstitucionalidad dentro del principio mis-
mo, o Clusula de Supremaca, que evidencia tambin
la confusin conceptual generada en torno de la insti-
tucin, aclarando finalmente que la Excepcin de In-
constitucionalidad goza de la misma entidad que la
Accin de Inconstitucionalidad pero al establecerse
por va exceptiva, se encuentra en cabeza de distintos
sujetos; sus alcances sern, en principio, iguales, pe-
ro sus efectos significativamente opuestos, y hace
parte del control difuso de constitucionalidad.
21. Libertad o principio pro libertatis
El principio de libertad o pro libertatis encuentra su

fuente directa en la nocin del Estado Social de Dere-
cho123 y se erige como solucin a los casos dudosos,
pues ha de tener presente que la restriccin es lo
excepcional, y lo excepcional (la pena es un claro
123
Corte Constitucional. Sentencia T - 406 de 1992.
200
NATTAN NISIMBLAT
ejemplo) debe justificarse sin dejar margen a la du-

da.124
En materia penal o sancionatoria, an civil o conten-

ciosa, cuando una interpretacin restrinja el derecho
de la persona, deber desecharse de plano, para en-
contrar la que mejor proteja su libertad, la cual, para
los efectos del derecho procesal y, por supuesto, para
el proceso, debe entenderse ampliamente, como un
criterio de interpretacin frente a la aplicacin de las
normas que consagran derechos tanto subjetivos co-
mo adjetivos y no solamente bajo el supuesto de la
realizacin del derecho subjetivo a la libertad perso-
nal.
22. Igualdad
En el trato, en el proceso, en la sentencia y en el uso

del precedente.
No es objeto de este trabajo definir lo que en el dere-

cho constitucional se conoce como igualdad, pero s
enmarcarlo dentro de la actividad procesal y para ello,
formulamos las siguientes propuestas:
23. Igualdad en el trato y en el proceso
124
Corte Constitucional, sentencia 179 de 1994.
201
Salvo norma en contrario, en la tramitacin de los

procesos el juez velar por el trato igual a las partes,
sin consideracin a su condicin social, econmica,
cultural o tnica125. Esta igualdad, entendida como la
posibilidad real de acceder a los medios de defensa,
se traduce en la efectiva proteccin del derecho que
tiene cada parte de conocer previamente el procedi-
miento que le es aplicable, conforme a normas proce-
sales preestablecidas.
Si bien la Constitucin establece un rgimen de igual-

dad material, tal previsin debe entenderse en tr-
minos de justicia y realizacin del derecho y no como
prebenda para el logro de objetivos procesales en el
transcurso de las actuaciones judiciales.
125
No incluimos el vocablo raza, por considerar que tal dis-
tincin no se acompasa con la realidad y la dignidad humana.
En la edicin digital del diario El Pais,
(http://www.ub.es/penal/docs/geneticayraza.html) aparece la
siguiente explicacin: Los cientficos sospechan desde hace
tiempo que las categoras raciales reconocidas por la sociedad
no se reflejan en el plano gentico. Cuanto ms de cerca exa-
minan los investigadores el genoma humano -el material gen-
tico incluido en casi todas las clulas del cuerpo- ms se con-
vence la mayora de ellos de que las etiquetas habituales utili-
zadas para distinguir a las personas por su raza tienen muy
poco o ningn significado biolgico.
202
NATTAN NISIMBLAT
As, en la actividad procesal deber respetarse el

principio de igualdad formal, es decir, igualdad sin
consideraciones, ya que durante las etapas del pro-
ceso, no ser viable invocar una desigualdad sus-
tantiva, para lograr el desequilibrio de las cargas pro-
cesales.
24. Igualdad en la sentencia
Ya en la sentencia, el juez, vetado en su mirada des-

de el inicio del proceso, se despoja de la venda y mira
a las partes por primera vez, las escruta, las valora y
las critica.
Ahora s, al momento de decidir, podr el juez per-

mear en su fallo cuestiones subjetivas que no derivan
directamente de la solucin que la ley sustancial da al
hecho probado, pues es claro que es en la sentencia
que el juez, desposedo del lienzo que antes cubra su
mirada, determina si la justicia y la equidad deben
imperar sobre la ley.
Es all, pues, en la sentencia, que el juez determinar

si la respuesta que la ley le brinda al caso, se ajusta a
las previsiones constitucionales, pudiendo an sepa-
rarse de ellas en consideracin a la situacin de las
partes, en cumplimiento directo de los mandatos pe-
rentorios contenidos en los artculos 2, 4, 6, 13, 29
203
y 228 de la Constitucin, por mencionar tan slo al-

gunos de ellos.
25. La igualdad y el Principio de la confianza

legtima y de la Buena Fe
Para la Corte Constitucional, la expectativa que am-

para el principio de la buena fe () est indisoluble-
mente ligada a la legtima pretensin de que las auto-
ridades pblicas orienten su quehacer de modo tal
que las prestaciones que constituyen la esencia de los
diferentes servicios, en lo posible, se realicen como
conviene a la razn de ser de las autoridades, que no
es otra que la de proteger efectivamente a todas las
personas en su vida, honra, bienes, creencias, dere-
chos y libertades y para asegurar el cumplimiento de
los deberes sociales del Estado y de los particulares
(CP art. 2).126
En sentencia T - 321 de 1998, la Corte fij el alcance

del principio de igualdad frente a las decisiones de los
jueces colegiados, as:
El mandato del artculo 13 de la Constitucin, segn

el cual ...las personas deben recibir la misma protec-
cin y trato de las autoridades, aplicable por igual a
126
Corte Constitucional, sentencia T - 538 de 1994. M.P.
EDUARDO CIFUENTES MUZ
204
NATTAN NISIMBLAT
los jueces, requiere ser conciliado en este esquema

de administrar justicia.
Por tanto, en tratndose de las autoridades judiciales,

este precepto debe interpretarse as: al juez, indivi-
dual o colegiado, no le es dado apartarse de sus
pronunciamientos (precedentes), cuando el asunto a
resolver presente caractersticas iguales o similares a
los que ha fallado con anterioridad (principio de
igualdad).
26. Principio de confianza legtima
La misma Corte ha fijado el lmite dentro del cual el

juez puede actuar frente a una situacin de hecho,
que en ocasin anterior y en caso similar, haba re-
suelto de una forma determinada, quedando sujeto a
su propio precedente, so pena de vulnerar la legtima
confianza que tiene el asociado de que su caso ser
tratado en la misma forma que otros anteriores. As lo
expres en sentencia T - 169 de 2005, en la cual
adoctrin:
en el Estado social de derecho a los asociados los

debe acompaar la certidumbre (1) que las mutacio-
nes jurisprudenciales no sern arbitrarias, (2) que la
modificacin en el entendimiento de las normas no
podr obedecer a un hecho propio del fallador, (3)
que de presentarse un cambio intempestivo en la in-
205
terpretacin de las normas tendr derecho a invocar

en su favor el principio de la confianza legtima, que
lo impuls a obrar en el anterior sentido127, y (4) que
si su derecho a exigir total respeto por sus garantas
constitucionales llegare a ser quebrantado por el juez
ordinario, podr invocar la proteccin del juez consti-
tucional.
Es que los asociados requieren confiar en el ordena-

miento para proyectar sus actuaciones, de manera
que tanto las modificaciones legales, como las muta-
ciones en las interpretaciones judiciales deben estar
acompaadas de un mnimo de seguridad.
Y es que la igualdad, como principio, rige la actividad

unificadora del juez supremo, es decir, de quien tiene
la facultad constitucional de cerrar la jurisdiccin.
Por ello, la funcin encomendada a las Cortes, tanto

la Constitucional como la Suprema y el Consejo de
Estado, en estricto sentido, es la de unificar criterios
de interpretacin y tal encargo, en suma, lo nico que
busca, es asegurar el principio de igualdad.
127
Sobre la confianza legtima como principio protector de los
administrados contra las modificaciones bruscas e intempesti-
vas de las autoridades jurisdiccionales se pueden consultar las
sentencias T - 538 de 1994, T - 321 y C - 321 de 1998.
206
NATTAN NISIMBLAT
27. Imparcialidad
El principio de imparcialidad se rige por varios postu-

lados fundamentales, todos limitantes de la actividad
judicial, como son: 1. Nadie puede ser juez de su
propia causa (nemo iudex in causa sua). 2. Nadie
puede ser juez y perito al mismo tiempo. 3. Nadie
puede aplicar a un proceso su propio conocimiento. 4.
Nadie puede juzgar sobre aquello en lo que tenga in-
ters. 5. Nadie puede juzgar a quien quiere o a quien
tiene por su enemigo.
En el proceso civil, que informa supletivamente el

proceso constitucional, varias son las previsiones que
desarrollan los anteriores postulados. As, quien ha
conocido el proceso en calidad de asesor o en calidad
de parte, no puede a la vez fungir como juez; Quien
ha dado consejo sobre lo debatido no puede dictar
sentencia; Quien tiene conocimiento directo del hecho
investigado, tendr la calidad de testigo; Quien tiene
inters directo o indirecto en el resultado del proceso,
tendr la calidad de parte y; Finalmente, quien tiene
relacin directa de consanguinidad, afinidad, amistad
o enemistad, tendr la calidad de tercero.
Un ejemplo nos lo trae el artculo 179 Cdigo de Pro-

cedimiento Civil, que regula las pruebas de oficio, se-
gn el cual para decretar de oficio la declaracin de
testigos, ser necesario que stos aparezcan mencio-
207
nados en otras pruebas o en cualquier acto procesal

de las partes.
Vale la pena, empero, recordar las palabras de STEIN,

quien formul su teora del conocimiento privado en
torno al estudio de las mximas de la experiencia,
cuando dijo: Solo puede tener importancia a la hora
de establecer la distincin el modo en que el juez ha
adquirido su saber, esto es, que la mxima de la ex-
periencia le haya sido comunicada, ya elaborada, por
peritos y otras personas, o que la haya formado l
mismo por su propia experiencia.128
28. Legalidad y tipicidad
En desarrollo de los principios de seguridad jurdica y

confianza legtima, el proceso debe ser el resultado
de la aplicacin de normas preestablecidas.
El principio de legalidad protege a las partes de no

sufrir sanciones o limitaciones que no se encuentren
plenamente establecidas en normas procesales o sus-
tanciales.
Actividades como la probatoria, la cautelar, la sancio-

natoria, se encuentran reguladas por el principio, co-
128
STEIN, FRIEDRICH. El conocimiento privado del juez. Ed.
Temis. Bogot. 1988. Pg. 93.
208
NATTAN NISIMBLAT
mo lmite tanto de la aplicacin como de la interpre-

tacin.
En materia probatoria, el principio de legalidad impide

que en determinados procesos se practiquen pruebas
distintas de aquellas a las que la naturaleza del acto
debatido permite, como lo sera, por ejemplo, la or-
den de interceptar las comunicaciones del esposo que
ha sido demandado por infidelidad129, o la aplicacin
de las reglas del interrogatorio de parte como medio
para obtener confesin en el proceso contencioso
administrativo donde es demandada la Nacin130.
129
Propia del proceso penal, que es eminentemente cons-
tructivo, a diferencia del civil contencioso de divorcio-, que es
por naturaleza reconstructivo.
130
Los representantes legales de las entidades pblicas no
tienen facultad para confesar, conforme a lo previsto en el ar-
tculo 199 del Cdigo de Procedimiento Civil, segn el cual No
vale la confesin espontnea de los representantes judiciales de
la nacin, los departamentos, las intendencias, las comisaras,
los distritos especiales, los municipios y los establecimiento p-
blicos. Tampoco podr provocarse confesin mediante interro-
gatorio de dichos representantes, ni de las personas que lleven
la representacin administrativa de tales entidades. Sin embar-
go, podr pedirse que el representante administrativo de la
entidad rinda informe escrito bajo juramento, sobre los hechos
debatidos que a ella conciernan, determinados en la solicitud. El
juez ordenar rendir el informe dentro del trmino que seale,
con la advertencia de que si no se remite en oportunidad sin
motivo justificado o no se rinde en forma explcita, se impondr
al responsable una multa de cinco a diez salarios mnimos men-
209
En tratndose de la actividad cautelar, la legalidad

impide practicar medidas no contempladas para cier-
tos procesos. Ejemplo de ello son la detencin pre-
ventiva en procesos civiles, el embargo y secuestro
en procesos declarativos antes de dictar sentencia de
primera instancia131 o la prohibicin de salir del pas
en procesos laborales132, medidas todas que se justi-
fican para asegurar el cumplimiento de la sentencia
en aquellos procesos en los cuales se discuten dere-
chos sustanciales de naturaleza e ndole distintas.
En materia de sanciones, las legislaciones adjetivas

castigan determinadas conductas de las partes duran-
te el proceso. Ejemplo de ello podemos citar la confe-
sin ficta, los indicios derivados de las conductas pro-
cesales de las partes, tales como la no contestacin
de la demanda y la no comparecencia a las audiencias,
interrogatorios o diligencias (CPC, arts. 202, 249), la
imposicin de multas por temeridad o mala fe (Arts.,
38, 39, 72, 73, 74 del CPC) y la expulsin de las au-
diencias en caso de rebelda o indebida conducta (Art.
39 ibidem).
suales.
131
Artculo 690 del CPC, numeral sexto.
132
Reservada para los procesos penales o contenciosos de
menores (L. 1098/06).
210
NATTAN NISIMBLAT
Cualquiera sea la consecuencia, bien de orden proce-

sal133, bien de orden pecuniario134 o an personal135,
el juez debe siempre ajustar su decisin a los par-
metros restrictivos de interpretacin de la sancin,
como son tipicidad, libertad, no retroactividad e inter-
diccin de la analoga negativa.
28.1. Dimensin de la legalidad en el proce-

so penal
Tratndose del proceso penal, la proteccin al princi-

pio es absoluta, ya que por tratarse de un derecho
eminentemente sancionatorio, debe preservarse la
confianza en el procedimiento y el conocimiento que
de l tienen las personas al momento de ser juzgadas.
Por ello en materia penal, nadie podr ser investigado

ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al
momento de los hechos, con observancia de las for-
mas propias de cada juicio. Cuando el legislador im-
plemente una nueva ley procesal penal, sus disposi-
133
Como la regulada en el artculo 101 del Cdigo de Proce-
dimiento Civil, que sanciona con la presuncin de veracidad de
los hechos alegados por la contraparte en caso de inasistencia
injustificada o la declaratoria de desiertas de las excepciones de
nulidad sustancial relativa, compensacin y prescripcin.
134
Ibidem. Art. 101. Hasta de 10 S.M.L.M.V.
135
Expulsin de la audiencia, arresto y hasta sancin disci-
plinaria.
211
ciones se aplicarn nica y exclusivamente para la

investigacin y el juzgamiento de los delitos cometi-
dos con posterioridad a su vigencia.
28.2. Dimensin de la legalidad en procesos

civiles, laborales y contencioso admi-
nistrativos
Ya en el proceso civil, el principio sufre restricciones,

en virtud de la aplicabilidad inmediata de la ley proce-
sal, segn el mandato contenido en el artculo 40 de
la ley 153 de 1887, el cual conserva plena vigencia.
Reza el citado artculo: Las leyes concernientes a la

sustanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen
sobre las anteriores desde el momento en que deben
empezar a regir. Pero los trminos que hubieren em-
pezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya
estuvieren iniciadas, se regirn por la ley vigente al
tiempo de su iniciacin.
30.3. Dimensin de la legalidad en el proceso

de Tutela
El proceso de Tutela se caracteriza por su variedad de

sanciones, tanto para el tutelado incumplido como
para el tutelante temerario, aspectos sobre los cuales
nos referiremos en captulos posteriores, al referirnos
212
NATTAN NISIMBLAT
al incidente de desacato, a la sancin al tutelante te-

merario con multas y al abogado hasta con suspen-
sin en el ejercicio de la profesin (Decreto 2591 de
1991 y Ley 1123 de 2007).
29. Favorabilidad
Ante todo una aclaracin: la exposicin que a conti-

nuacin presentamos no encuentra sustento en el
derecho sancionatorio sustancial, sino en el derecho
sancionatorio procesal y en general en las reglas de
derecho punitivo que rigen en todo proceso.
Por derecho sancionatorio o punitivo se entiende

aquel conjunto de reglas que facultan al juez para
imponer una sancin al litigante que ha incumplido
con sus cargas procesales o que ha actuado con dolo
o temeridad en un proceso determinado, siendo
ejemplo de tales reglas las que imponen multas al
declarante contumaz o renuente; la imposicin de
sanciones al litigante temerario; la expulsin de au-
diencias o diligencias a la parte irrespetuosa; la
prohibicin de ser odo ante el incumplimiento de
ciertos deberes econmicos; la imposicin de arresto
por el incumplimiento a las rdenes del juez y; en ge-
neral toda sancin de orden procesal que sea el resul-
tado de la actividad litigiosa.
213
En los casos anteriores, la ley procesal de efectos

sustanciales, permisiva o favorable, aun cuando sea
posterior a la actuacin, se aplicar de preferencia a
la restrictiva o desfavorable, salvo que se trate de la
aplicacin de sanciones que provengan de sentencias
dictadas por organismos internacionales con jurisdic-
cin.
30. Escritura
En un sistema escrito, las partes se comunican con el

juez mediante memoriales y el juez con ellas median-
te autos y sentencias, sin que por ello se prohba la
inmediacin. Bajo este esquema, el protagonista cen-
tral del proceso es el expediente y dentro de l, el
alegato. Tradicionalmente, los sistemas romano ger-
mnicos admiten los alegatos extensos, enciclopdi-
cos, donde el litigante presenta al juez, adems del
recuento de su posicin, narraciones, citas y trans-
cripciones que, a veces fieles, ayudan al juez a co-
nocer el derecho.
El proceso de Tutela, por expreso mandado del ar-

tculo 14 del Decreto 2591 de 1991, es escrito, en vir-
tud de que tanto la peticin como la sentencia debe-
rn formularse documentalmente.
31. Oralidad
214
NATTAN NISIMBLAT
Tradicionalmente se ha atado la celeridad a la orali-

dad. Los intentos por desmaterializar el documento
en el proceso, han llevado a implementar distintos
sistemas (el ltimo de ellos el laboral), en el cual las
actuaciones se adelantan verbalmente, sin que sea
posible realizar transcripciones o presentar alegacio-
nes escritas.
Cuando una actuacin sea oral, estarn vedadas cier-

tas conductas de las partes y del juez, quienes no po-
drn expresar sus alegaciones, ni elevar sus peticio-
nes de otro modo, a menos que el alegado o la peti-
cin se encuentre soportada en pruebas documenta-
les, tales como contratos, recibos, talones, fotografas,
etc.
En el proceso de tutela el principio de oralidad ad-

quiere especial relevancia frente a las siguientes si-
tuaciones, todas expresamente reguladas en el artcu-
lo 14 del Decreto 2591 de 1991:
1. En caso de urgencia;
2. Cuando el solicitante no sepa escribir y;
3. Cuando el solicitante sea menor de edad.
En los anteriores casos el juez deber atender inme-

diatamente al solicitante, pero, sin poner en peligro el
goce efectivo del derecho, podr exigir su posterior
215
presentacin personal para recoger una declaracin

que facilite proceder con el trmite de la solicitud, u
ordenar al secretario levantar el acta correspondiente
sin formalismo alguno.
32. Adaptabilidad del procedimiento a las exi-

gencias de la causa
Citado por CALAMANDREI en sus Instituciones del Dere-

cho Procesal Civil136, este principio, si bien no se opo-
ne al de legalidad, lo complementa en los sistemas
orales. Consiste en la libertad de adaptar el procedi-
miento a las necesidades del proceso, siempre que
con ello se logre su finalidad y no se viole el derecho
de defensa o de audiencias.
33. Funcionalidad del procedimiento
Sea el proceso oral o escrito, el proceso debe respon-

der a las necesidades inmediatas de las partes. En tal
medida, an siendo el proceso ntegramente oral,
cuando la actuacin deba reducirse a escrito as lo
136
CALAMANDREI, PIERO. Instituciones de Derecho Procesal
Civil Segn el nuevo cdigo. Traduccin del oridiginal istitu-
zioni di Diritto Procesuale Civile, secondo il nuovo cdice, se-
gunda edicin actualizada. Traducido por Santiago Sents Me-
lendo. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires 1973.
Pg. 376.
216
NATTAN NISIMBLAT
determinar el juez, bien ordenando la trascripcin de

lo actuado, bien incorporando el elemento fsico o es-
crito al expediente.
34. Economa
En los procesos se procurar por que las actuaciones

se surtan en el menor tiempo, con el menor esfuerzo
y con el menor gasto posible.
La economa, entonces, no se expresa tan solo en

trminos de dinero, sino de esfuerzo, tiempo y espa-
cio. Esfuerzo, en la medida en que no se podr exigir
a las partes el cumplimiento de obligaciones o de car-
gas adicionales a las establecidas en la ley; tiempo,
en la medida en que una actuacin lenta o paralizada,
viola el derecho de acceso a la administracin de jus-
ticia y; espacio, en el entendido en que los avances
tecnolgicos permiten archivar cada vez mayor infor-
macin en medios compactos, como ordenadores y
equipos de almacenamiento masivo.
35. Celeridad e Impulsin
Iustitiae dilatio est quaedam negatio
217
Afirma CARNELUTTI137: Cuando omos decir que la jus-

ticia debe ser rpida, tenemos ah una frmula que se
debe tomar con beneficio de inventario; el clis de los
llamados hombres de Estado que prometen a toda
discusin del balance de la justicia que esta tendr un
desenvolvimiento rpido y seguro, plantea un pro-
blema anlogo al de la cuadratura del crculo. Por
desgracia, la justicia, si es segura no es rpida, y si es
rpida no es segura. Preciso es tener el valor de decir,
en cambio, tambin del proceso: quien va despacio,
va bien y va lejos. Esta verdad trasciende, incluso, de
la palabra misma proceso, la cual alude a un desen-
volvimiento gradual en el tiempo: proceder quiere
decir, aproximadamente, dar un paso despus del
otro.
Y prosigue: El delito, despus de todo, puede hacer-

se de prisa precisamente porque a menudo es sin jui-
cio; si quien lo comete tuviese juicio, no lo cometera;
pero un castigo sin juicio sera, en vez de castigo, un
nuevo delito. Al respecto reza la mxima romana: in
iudicando criminosa est celeritas: el apuro al senten-
ciar es delictivo.
Al juez le corresponde impedir que el proceso se pa-

ralice, pero esa a la parte a quien le corresponde im-
137
CARNELUTTI, FRANCESCO. Cmo se hace un proceso. Ed.
Temis S.A., 3 Edicin. Bogot, 2007. Pg. 14.
218
NATTAN NISIMBLAT
pulsar las actuaciones del juez, en una relacin cclica

y constante, que puede llevar, o no, a una senten-
cia138.
En el derecho alemn, el principio del impulsin tam-

bin se reconoce en el principio de deliberacin (ver-
handlunggsmaxime), segn el cual no existe un inte-
rs pblico en introducir los hechos y averiguar su
verdad.139
Al margen de la discusin acerca de si un proceso de-

be ser largo o corto, clere o eventual, eficaz o efi-
ciente, nuestra legislacin constitucional y procesal ha
reconocido en la celeridad e impulsin, que aunque
no iguales, principios que protegen derechos inheren-
tes a la persona que se encuentra sub judice, en la
medida en que debe respetarse su derecho a no per-
manecer en estado de indefinicin jurdica.
138
Segn el debate que se presente, un proceso puede ter-
minar con sentencia. A veces, sin embargo, la naturaleza de la
pretensin impide que sea la sentencia la que lo de por clausu-
rado, tal y como ocurre con el proceso ejecutivo, que termina
con el pago, el proceso penal condenatorio, que termina con el
cumplimiento de la pena, o el proceso divisorio, que termina
con la divisin material.
139
LEIBLE, STEFAN. Proceso Civil Alemn. Fundacin Konrad
Adenauer, Biblioteca Jurdica Dike. 2a edicin. Medelln, 1998.
139
ARAZI, ROLAND. La prueba en el proceso civil. Ediciones
La Roca. Buenos Aires. 2001. Pg. 134.
219
As, las sanciones por violacin al principio se estable-

cen en consideracin a quien lo vulnere. Cuando la
parlisis proviene del juez, la ley lo sancionar hasta
con la separacin del proceso, tal y como ocurre en el
juicio penal, donde es causal de recusacin demorar
los asuntos a l encomendados140; si, por el contrario,
proviene de la parte, la sancionar, segn la naturale-
za del proceso y su posicin jurdico procesal, hasta
con la prdida del derecho a obtener sentencia (pe-
rencin y desistimiento tcito)141.
En materia penal y disciplinaria, la inactividad proce-

sal del demandante (que en nuestro sistema procesal
es el Estado), se sanciona con la prdida de la capa-
cidad para continuar con la persecucin del delito o
140
Artculo 99, numeral 7 de la ley 600 de 2000: Son cau-
sales de impedimento: .7. Que el funcionario judicial haya
dejado vencer, sin actuar, los trminos que la ley seale al
efecto, a menos que la demora sea debidamente justificada.
Con la misma redaccin, el numeral 7 del artculo 56 de la Ley
906 de 2004.
141
La perencin en materia procesal civil se encuentra ac-
tualmente derogada por la Ley 793 de 2004, siendo reemplaza-
da por el desistimiento tcito contemplado en la ley 1194 de
2008, e incorporado en el actual artculo 346 del Cdigo de
Procedimiento Civil. En materia contencioso administrativa con-
serva plena vigencia, en virtud del principio de especialidad que
regula dicho proceso.
220
NATTAN NISIMBLAT
de la falta, cuando transcurrido cierto tiempo despus

de cometido el hecho, an no se ha ejercitado el de-
recho a sancionar (prescripcin). Las reglas en uno y
otro caso varan, segn el hecho sea activo u omisivo,
de ejecucin instantnea o continuada, de realizacin
en un determinado territorio (vigencia de la ley en el
espacio), o en un determinado momento (vigencia en
el tiempo).
33. Eficacia y Eficiencia
La eficiencia es la capacidad de disponer de alguien o

de algo para conseguir un efecto determinado, dice el
DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA142. La eficacia, dice el
mismo diccionario, es la capacidad de lograr el efecto
que se desea o se espera143. Afirma NSTOR RAL CO-
RREA HENAO, que mientras que la eficacia es obtener el
resultado, la eficiencia buscar lograr, en palabras de
JIMNEZ ASENJO, mximo resultado y mnimo gasto144.
142
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=
eficiencia. Real Academia de la Lengua. Consultado el 13 de
abril de 2008.
143
Ibid.
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=
eficacia. Consultado el 13 de abril de 2008.
144
CORREA HENAO, NSTOR RAL, Derecho Procesal de la Ac-
cin de Tutela. Pontificia Universidad Javeriana. 2 edicin.
2005.
221
Segn las definiciones anteriores, se regirn por el

principio de eficiencia las notificaciones en el proceso
civil y, por el de eficacia, las notificaciones en el pro-
ceso constitucional de tutela145 y el administrativo de
conciliacin146, pues, en efecto, analizados los requisi-
tos sustanciales de la notificacin en el sistema adje-
tivo civil, para que la parte se entienda notificada de
un acto, deben cumplirse todas y cada una de las
etapas procesales previstas para la consecucin del
acto, al punto de que, en determinados casos, se de-
be designar un curador ad litem para que concurra al
proceso y en representacin de la parte a quien no se
le pudo notificar, se entere de la decisin adoptada147.
Por el contrario, en el trmite de la Accin de Tutela,

no ser menester lograr la notificacin efectiva del
tutelado, puesto que por mandato constitucional la
sentencia debe dictarse a ms tardar dentro de los 10
das hbiles siguientes al recibo de la solicitud, motivo
145
Decreto 2591 de 1991, art. 16: Las providencias que se
dicten se notificarn a las partes o intervinientes, por el medio
que el juez considere ms expedito y eficaz.
146
Ley 640 de 2001, art. 20: La citacin a la audiencia de-
ber comunicarse a las partes por el medio que el conciliador
considere ms expedito y eficaz, indicando sucintamente el
objeto de la conciliacin e incluyendo la mencin a las conse-
cuencias jurdicas de la no comparecencia.
147
Art. 315 del Cdigo de Procedimiento Civil.
222
NATTAN NISIMBLAT
por el cual no es, en palabras de Correa148, del ncleo

esencial lograr la notificacin, pero s intentarla.
34. Informalidad y oficiosidad
De acuerdo con el principio de informalidad, la accin

de tutela no se encuentra sujeta a formulas sacra-
mentales ni a requisitos especiales, que puedan des-
naturalizar el sentido material de proteccin que la
propia Constitucin quiere brindar a los derechos fun-
damentales de las personas por conducto de los jue-
ces. Con la implementacin de la accin de tutela qui-
so el constituyente del 91 satisfacer las necesidades
de justicia material mediante el principio de prevalen-
cia del derecho sustancial sobre las formas procesales,
motivo ste que explica por qu en el caso del ampa-
ro constitucional prevalece la informalidad.
En aplicacin de este principio, la presentacin de la

accin slo requiere de una narracin de los hechos
que la originan, el sealamiento del derecho que se
considera amenazado o violado, sin que sea necesario
citar de manera expresa la norma constitucional in-
fringida, y la identificacin de ser posible de la perso-
na autora de la amenaza o agravio. Adicionalmente,
la presentacin de la accin no requiere de apoderado
judicial, y en caso de urgencia, o cuando el solicitan-
148
Ibid.
223
te no sepa escribir, o sea menor de edad, podr ser

ejercida de manera verbal (Corte Constitucional, sen-
tencia C - 483 de 2008).
35. Lealtad y buena fe
En las actuaciones procesales, las partes debern

obrar con rectitud, honestidad, probidad, publicidad y
responsabilidad.
En virtud de este principio, a las partes no se les

permitirn conductas que tiendan a entorpecer el
normal curso del proceso, la formulacin de recursos
abiertamente improcedentes, la presentacin de
pruebas tardas o el retiro de las presentadas oportu-
namente, las afirmaciones o negaciones maliciosas o
impertinentes, las imputaciones deshonrosas y las
citas inexactas o descontextualizadas, entre otras.
As, a la parte se le prohbe pedir o presentar pruebas

despus de cerrada la oportunidad probatoria, o bien
retirar las que le desfavorecen despus de haberlas
socializado; tambin se prohben y se sancionan las
citas inexactas o descontextualizadas, siendo inexacta
la que supone o cercena lo dicho por autor o juez y
descontextualizada, la que afirma para el caso lo que
224
NATTAN NISIMBLAT
en realidad se dijo para resolver uno enteramente

distinto en sentencia anterior o en texto cientfico 149.
La buena fe, sin embargo, se presume, teniendo car-

ga siempre quien alega su vulneracin de probar el
sustento de la acusacin.
36. Doble instancia y no reforma en perjuicio

(non reformatio in pejus)
Reza el artculo 31 de la Constitucin Nacional: Toda

sentencia judicial podr ser apelada o consultada,
salvo las excepciones que consagre la ley. El superior
no podr agravar la pena impuesta cuando el conde-
nado sea apelante nico.
La posibilidad de apelar la sentencia y en general la

decisin judicial, proviene del derecho romano, y en-
cuentra su antecedente en la intercessio, que era un
recurso concedido contra las decisiones del magistra-
do para que el Csar revisara su legalidad.
El principio de la doble instancia protege as mismo el

principio de alteridad, sobre el cual descansa el sis-
tema democrtico moderno de pesos y contrapesos,
donde las decisiones que van a afectar los derechos y
los intereses de los asociados, y es precisamente bajo
149
Ley 1123 de 2007, Cdigo Disciplinario del Abogado.
225
este concepto de control, es que se enmarca el dere-

cho a no recibir una sentencia ms gravosa por parte
del superior, cuando el condenado sea apelante nico.
La prohibicin de la reforma peyorativa, dice la Corte

Constitucional, comporta una clara manifestacin
del principio de congruencia, segn el cual las pre-
tensiones del recurrente y su voluntad de interponer
el recurso, condicionan la competencia del juez que
conoce del mismo, de manera que, Lo que el pro-
cesado estime lesivo de sus derechos, [cuando acta
como apelante nico] constituye el mbito exclusivo
sobre el cual debe resolver el ad quem150. Ello impli-
ca, necesariamente, que la situacin jurdica del recu-
rrente puede ser mejorada por el superior, o incluso
mantenida en los trminos de la providencia impug-
nada, pero un ningn caso agravada, pues tal proce-
der desbordara el mbito de competencia funcional
que, en virtud de la aplicacin del principio constitu-
cional en cuestin, se le ha reconocido a la autoridad
judicial. Dicho en otros trminos, por la va del recur-
so de apelacin, la competencia del juez tiene un al-
cance restrictivo si el condenado hace uso exclusivo
del derecho de impugnacin.151
150
Sentencia SU - 327/95, M.P. CARLOS GAVIRIA DAZ.
151
Sentencia T - 082 de 2002.
226
NATTAN NISIMBLAT
36.1. Dimensin de la no reforma peyorativa

en el proceso penal
La Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de

Justicia ha sostenido que no se trata de un principio
absoluto y que el mismo encuentra lmites claros en
otros principios como el de la legalidad de la pena
(C.P. art. 29).
En este sentido, afirma que la proscripcin de la re-

forma en perjuicio del procesado o condenado, cuan-
do ste acta como apelante nico, no puede conver-
tirse en un obstculo insalvable para el superior que
pretende corregir los errores en que incurri el a quo
al momento de imponer la pena.
Segn la Corte, ...la prohibicin de empeoramiento

supone lgicamente que el juzgador ha partido de los
lmites legales de la pena, no de una sancin que a l
se le antoja o que inventa en medio de la confusin
dentro de un acto de sustitucin arbitraria del legisla-
dor. Por eso, cuando el juez de instancia, sin justifi-
cacin alguna, desconoce dichos lmites (...) el supe-
rior funcional simplemente procede a corregir una
manifiesta ilegalidad, sin que para ese momento pre-
ciso constituya obstculo el principio de reformatio in
pejus, pues ste estara en juego despus de decan-
tado su presupuesto lgico.
227
Un ejemplo tomado de la jurisprudencia constitucional

nos ilustra el asunto:
Mediante sentencia proferida en proceso penal, un

ciudadano fue encontrado responsable del delito de
destruccin, supresin y ocultamiento de documento
pblico y por tal motivo fue condenado a la pena
principal de dos aos de prisin y, por el mismo tr-
mino, a la accesoria de interdiccin de derechos y
funciones pblicas y a la prohibicin de ejercer la pro-
fesin de abogado.
Contra la sentencia condenatoria de primera instancia

el condenado interpuso recurso de apelacin, siendo
confirmada en todas sus partes por el Tribunal Supe-
rior del Distrito Judicial.
Dentro de la oportunidad legal prevista, el condenado

y su apoderado judicial promovieron recurso extraor-
dinario de casacin en contra de la decisin adoptada
por el ad quem.
Admitido el recurso, la Sala de Casacin Penal de la

Corte Suprema de Justicia desestim las pretensiones
de la demanda y, oficiosamente, decidi casar par-
cialmente la providencia de segunda instancia con el
fin de declarar que la sancin principal se fija en
treinta y seis (36) meses de prisin, e interdiccin de
228
NATTAN NISIMBLAT
derechos y funciones pblicas y la prohibicin de

ejercer su profesin de abogado, por el mismo tr-
mino, con lo cual aument las penas principal y ac-
cesoria impuesta al actor de 2 a 3 aos (24 a 36 me-
ses), argumentando que el sentenciador de primera
instancia haba violado el principio de legalidad de la
pena, al desconocer los topes mnimos fijados por la
ley sustantiva que se encontraba vigente para la po-
ca en que se consum el hecho delictivo investigado,
para lo cual argument:
ciertamente, circunscrita la adecuacin tpica de la

conducta imputada en el pliego de cargos al hecho
punible descrito y sancionado en el Art. 223 del C.
Penal, modificado, como ya se dijo, por el Art. 3 de
la ley 43 de 1982, es claro que la sancin corporal
imponible oscilara entre dos (2) y ocho (8) aos de
prisin; sin embargo, el juez de primera instancia pa-
ra dosificar la pena correspondiente parti de un (1)
ao de prisin, lapso muy inferior al lmite mnimo
previsto en la ley, no empece lo cual el Tribunal nada
dijo sobre la materia y se limit a confirmar en todas
sus partes el fallo impugnado, rehusando hacer la
correccin oficiosa que le incumba en la segunda ins-
tancia.
36.2. Posicin de la Corte Constitucional so-

bre la non reformatio in pejus en mate-
ria penal
229
La Corte Constitucional, por el contrario, no admite la

interpretacin jurisprudencial de la Sala de Casacin
Penal de la Corte Suprema de Justicia, motivo por el
cual mediante sentencia de tutela fij el verdadero
alcance del artculo 31 de la Constitucin Nacional en
los siguientes trminos:
Esta Corporacin, en ejercicio de su

funcin de guardiana de la integridad y
supremaca de la Constitucin (C.P. art.
241), en reiterada jurisprudencia, se ha
encargado de establecer una lnea doc-
trinal uniforme en torno al tema, conclu-
yendo que la garanta constitucional que
prohbe la reformatio in pejus no admite
excepciones cuando el condenado es
apelante nico, pues slo as se garanti-
za la efectividad del artculo 31 de la Car-
ta y del principio de certeza jurdica en el
fallo.152 ()
En consecuencia, este Tribunal, como in-

trprete autorizado de la Carta Poltica,
discrepa abiertamente de la tesis expues-
ta por la Corte Suprema de Justicia, en
152
Sentencia SU - 1553 de 2000, M.P. ANTONIO BARRERA CAR-
BONELL.
230
NATTAN NISIMBLAT
cuanto considera que ni el principio de

legalidad de la pena, ni ningn otro prin-
cipio procesal, constituyen un lmite
constitucional vlido a la garanta previs-
ta por el artculo 31-2 Superior, segn la
cual, El superior no podr agravar la
pena impuesta cuando el condenado sea
apelante nico. En las Sentencias de
Unificacin de Jurisprudencia SU.327 de
1995 (M.P. CARLOS GAVIRIA DAZ) y
SU.1553 de 2000 (M.P. ANTONIO BARRERA
CARBONELl), la Sala Plena de la Corte ex-
plic y justific su posicin en los si-
guientes trminos:
La proteccin del principio de legalidad

que asume el superior al pretender co-
rregir los errores del A quo no es posible
si el juez no tiene competencia para ello.
En efecto, en razn a que la funcin ju-
dicial es reglada, ella slo puede ser
ejercida por quienes la norma positiva les
reconoce, no slo jurisdiccin sino com-
petencia para ejercerla vlidamente. Por
lo tanto, si el superior adquiere compe-
tencia slo en funcin del recurso inter-
puesto por el procesado 153 , no puede
153
Sentencia SU - 327 de 1995. M.P. CARLOS GAVIRIA DAZ
231
modificar para peor la sancin so pretex-

to de ejercer la funcin de control de le-
galidad.
Pero incluso si en gracia de discusin se

acepta que la tesis de la Corte Constitu-
cional lleva a que el principio de legali-
dad debe ceder frente al respeto de los
derechos individuales del procesado, la
pregunta que surge es la siguiente:
quin debe soportar la carga del error
del juez?. La respuesta no puede incluir
al condenado. En efecto, no existe ni de-
be existir norma que le imponga al suje-
to activo de un delito la obligacin de co-
locar en funcionamiento el aparato judi-
cial para preservar el principio de legali-
dad de la pena, en contra suya. De he-
cho, si la propia Constitucin excepta al
sindicado de la obligacin de declarar
contra s mismo (C.P. art. 33), con mayor
razn lo exonera de la obligacin de in-
terponer un recurso que menoscaba su
defensa o su situacin como apelante.
().
No sobra precisar que la posicin asumi-

da por esta Corporacin en relacin con
232
NATTAN NISIMBLAT
el alcance del artculo 31-2 Superior, se

convierte en criterio obligatorio para to-
das las autoridades judiciales a quienes
les compete interpretar y aplicar la nor-
ma. Inicialmente, por cuanto la misma
constituye doctrina constitucional inte-
gradora, emanada de la aplicacin direc-
ta del propio Estatuto Superior 154 . Pero
adems, por cuanto tales pautas de in-
terpretacin forman parte de una lnea
jurisprudencial uniforme y coherente que,
por provenir del rgano de cierre de la
jurisdiccin y hacer parte de la ratio de-
cidendi de sus fallos, funge como autn-
tica dentro del ordenamiento jurdico co-
lombiano155.
En lo que corresponde a esto ltimo, ya la Corte ha-

ba sealado que si hay discrepancia sobre el sentido
de una norma constitucional, entre el juez ordinario
(dentro del cual, para estos efectos, hay que inclur al
de casacin) y la Corte Constitucional, es el juicio de
sta el que prevalece, tal como se desprende, con
toda nitidez, del fallo C - 083 de 1995 que, al declarar
154
Cfr. La Sentencia C - 083/95, M.P. CARLOS GAVIRIA DAZ
155
Sentencia C - 386/96, M.P. ALEJANDRO MARTNEZ CABALLE-
RO. Al respecto, se puede confrontar tambin la Sentencia SU -
1553/2000.
233
la exequibilidad del artculo 8 de la Ley 153 de 1.887,

fij el alcance de la expresin doctrina constitucio-
nal 156. En el mismo sentido, precis recientemente,
que ...la funcin de la Corte, en materia de derechos
constitucionales, consiste en lograr la unidad inter-
pretativa de la Constitucin157, razn por la cual se ha
entendido que la doctrina constitucional en la materia
es obligatoria158, en especial, la ratio decidendi159, que
construye el precedente judicial160161.
36.3. Dimensin de la non reformatio in pejus

en el proceso de Tutela
Por tratarse de la proteccin de derechos fundamen-

tales y en virtud de que en el proceso de tutela no se
discuten derechos de contenido patrimonial ni se ven-
tilan pretensiones, la sentencia del juez de segunda
156
Sentencia SU - 327/95. En relacin con el efecto vincu-
lante de las decisiones de la Corte Constitucional, tambin se
pueden consultar, entre otras, las Sentencias C - 037/96 (M.P.
VLADIMIRO NARANJO MESA) y SU-640/98 (M.P. EDUARDO CIFUENTES
MUOZ).
157
Sentencia SU - 640 de 1998 M.P. EDUARDO CIFUENTES
MUOZ
158
Sentencia C - 600 de 1998.
159
Sentencia SU - 047 de 1999
160
Sentencia T - 1625 de 2000
161
Sentencia SU - 062/2001, M.P. EDUARDO MONTEALEGRE LY-
NETT.
234
NATTAN NISIMBLAT
instancia puede extender la proteccin a situaciones

no contempladas por el juez A-Quo.
Pese a lo anterior, consideramos que esta facultad no

se encuentra regida por la posibilidad de una reforma
en perjuicio del demandado propiamente dicha, sino
de la facultad oficiosa del juez Ad Quem de considerar
aspectos adicionales a los invocados por el tutelante o
que habiendo sido invocados no fueron considerados
por el inferior, en virtud de la inexistencia de restric-
ciones en materia de consonancia.
37. Independencia y autonoma
Los jueces, en sus decisiones, son autnomos. La au-

tonoma (independencia) se enmarca dentro de los
conceptos de libertad y de orden que rigen, de anta-
o, nuestros smbolos republicanos.
La independencia se predica, entonces, de los jueces

de igual o superior categora, de otras ramas del po-
der pblico y de cualquier agente externo al proceso,
que pueda influir en la imparcialidad del juez.
Bajo el imperio del principio de independencia, el juez

deber acatar exclusivamente la Constitucin y la in-
terpretacin que de ella hace la Corte Constitucional
(precedente), la ley, y la interpretacin que de ella
235
hacen la Corte Constitucional (Doctrina constitucio-

nal162) y la Suprema de Justicia (antecedente)163.
38. Principios rectores de las nulidades
La Corte Suprema de Justicia164 ha determinado que

si la nulidad se vincula a la vulneracin del derecho
de defensa, para la correcta formulacin de la censu-
ra corresponde al demandante identificar cada uno de
los obstculos que hubiesen conspirado contra esa
prerrogativa y explicar por qu motivos no pudieron
ser removidos o evitados durante el curso procesal,
demostrando su trascendencia como causa invalidan-
162
Sentencia C - 083 de 2005, plurimencionada por la Corte
Constitucional en procura de la estabilidad de sus propias sen-
tencias.
163
Corte Constitucional, sentencia SU - 120 de 2003: Toda
aplicacin de la ley, como viene a ser la misma ley, pero para el
caso concreto, debe ser general y uniforme de manera que
infunda a sus destinatarios la seguridad de que pueden actuar
de la manera prevista en la jurisprudencia, porque los asuntos
por venir sern resueltos de la misma manera, como quiera que
de nada vale sostener que en aras del principio de igualdad las
leyes deban ser impersonales y generales, de permitirse al fa-
llador de turno aplicarlas a su arbitrio, modificando su entendi-
miento en cualquier momento y sin mayor explicacin artculo
13 C.P. En igual sentido, las sentencias C - 836 de 2001
164
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sen-
tencia del 16 de junio de 2006, Magistrado Ponente Dr. EDGAR
LOMBANA TRUJILLO, Rad. 22989.
236
NATTAN NISIMBLAT
te, despus de analizar el influjo de los principios de

oportunidad, lealtad, taxatividad, proteccin, convali-
dacin, trascendencia y residualidad que gravitan en
el espectro de las nulidades.
38.1. Taxatividad
La regla de taxatividad apunta a la imposibilidad de

invocar causal de nulidad distinta a la prevista en la
ley.
El principio de taxatividad ha sido objeto de debate a

lo largo de la historia constitucional colombiana, pues,
tal y como lo hemos expresado a lo largo de este es-
tudio, si de la lectura extensa y sistemtica de la
Constitucin y de la ley se extraen principios que,
como su nombre lo indica, son de directa aplicacin,
no se entendera cmo, pese a ello, no se incluya su
violacin como causal de anulacin de los actos pro-
cesales.
En sentencia de 7 de diciembre de 1999 (Exp. C -

5037), la Corte Suprema de Justicia manifest que
no es la nominacin de la causal de nulidad lo que
habilita su estudio, sino la sustentacin fctica que de
ella se haga, porque siempre debe propenderse
porque el problema propuesto para la composicin
judicial se decida en el fondo, en el sentido ms acor-
de con el derecho y la justicia.
237
38.2. Trascendencia
La sola verificacin de una irregularidad en la actua-

cin procesal no bastar para declarar la nulidad. Es
necesario que la actuacin defectuosa cause perjuicio
al litigante, de modo que le impida el ejercicio de su
derecho de defensa o de contradiccin.
38.3. Finalidad
Solo se podr declarar la nulidad en la medida en que

con ella se altere efectivamente la situacin de quien
la alega, lo cual impide que la parte que advierte una
situacin violatoria del debido proceso pero que no le
aprovecha, pueda invocarla, para as retrotraer los
efectos del proceso a etapas ya precluidas.
38.4. Legitimacin o proteccin
En virtud del principio de legitimacin: a) Solo podr

alegar la nulidad quien resulte afectado con el acto
procesal defectuoso; b) No podr alegar la nulidad
quien hubiere dado lugar a ella (Nemo auditur), y; c)
No podr alegar la nulidad quien la hubiere consenti-
do expresa o tcitamente.
38.5. Oportunidad
238
NATTAN NISIMBLAT
Salvo norma en contrario, toda nulidad debe alegarse

en la primera oportunidad que tenga el afectado, so
pena de convalidarla.
As lo disponen en el proceso los artculos 142, 143 y

144 del Cdigo de Procedimiento Civil, segn los cua-
les quien deje de alegar una nulidad, siendo esta sa-
neable, la tendr por convalidada con su inactividad.
38.6. Convalidacin
La parte en cuyo favor se instituye una nulidad puede

convalidarla. La convalidacin puede ser expresa o
tcita, como quien manifiesta su conformidad con el
acto procesal o quien, a pesar de conocerlo, elige
guardar silencio, pudiendo alegar la nulidad. En este
ltimo caso se requiere que el afectado acte en el
proceso sin invocar la violacin del procedimiento
susceptible de anulacin.
38.7. Residualidad
Las nulidades solo podrn decretarse en ausencia de

otros mecanismos procesales de defensa, pues no
basta con la sola verificacin de la causal para que
sea procedente el decreto, sino que no exista otro
medio en el proceso que permita invocarla.
239
39. Principios rectores de los recursos
Los recursos son medios de impugnacin que tienen

las partes contra las decisiones de los jueces. Sin em-
bargo, el uso de tales mecanismos se encuentra tam-
bin enmarcado dentro de los lmites establecidos por
el legislador, tanto a las partes como al juez, en la
medida en que se busca hacer efectivo tanto el goce
de los derechos sustanciales, como aquellos de orden
procesal.
La limitacin de los recursos, o la delimitacin de su

uso, deriva en un sano y leal uso de la administracin
de justicia.
39.1. Taxatividad
Por regla general, contra toda decisin proceden re-

cursos de orden horizontal (reposicin y reconsidera-
cin). Sin embargo, el legislador ha impuesto una res-
triccin general en materia de recursos verticales, que
consiste en la limitacin a situaciones que realmente
ameriten el pronunciamiento de un juez superior.
As, en materia del recurso de apelacin (tambin de-

nominado impugnacin en la accin de tutela), la ley
prev que sern apelables, tan solo las providencias
240
NATTAN NISIMBLAT
para las cuales se destine el recurso y en procesos de

doble instancia.
Igual situacin se predica del recurso de casacin, el

cual solo procede, por regla general, contra las sen-
tencias dictadas en segunda instancia por los tribuna-
les superiores de distrito judicial o el extraordinario de
revisin, reservado para las sentencias o las decisio-
nes proferidas en procesos contenciosos que han
transitado por la cosa juzgada material, lo que incluye
tanto sentencias como autos en procesos civiles, labo-
rales y contencioso administrativos, as como los au-
tos y las resoluciones que se dicten en el proceso pe-
nal que declaren la preclusin de la investigacin (Ley
600 de 2000 y Ley 906 de 2004).
39.2. Legitimacin
La legitimacin se encuentra determinada por la si-

tuacin procesal del recurrente, tanto en la parte en
que acta, como frente a su opositor. Bien puede su-
ceder que quien formula el recurso no es el llamado a
interponerlo, como cuando en la relacin procesal in-
tervienen terceros que defienden su propia pretensin,
pero tambin existen casos en que la legitimacin se
le otorga a cualquiera de los intervinientes procesales,
tal y como ocurre en el litisconsorcio necesario, que
faculta a cualquiera de los litisconsortes para recurrir
241
los actos procesales, sin necesidad de obtener autori-

zacin de los dems.
39.3. Oportunidad
En virtud del principio de la preclusin, los recursos

deben interponerse en las oportunidades que la ley
otorga para ello. Por regla general, la oportunidad
para interponer un recurso se entiende otorgada a
partir del conocimiento de la providencia y no de la
expedicin del acto procesal, pues es requisito de
existencia la notificacin que del acto se realice.
39.4. Finalidad
El principio de finalidad atiende a la posicin jurdica

del recurrente, pues solo aquel que busque la efectiva
alteracin de su situacin procesal, podr invocar exi-
tosamente el recurso. En tal medida, la ley disciplina-
ria ha determinado que es causal de sancin la inter-
posicin de recursos manifiestamente encaminados a
entorpecer el normal curso de los procesos (Decreto
Ley 196 de 1971 y ley 1123 de 2007).
40. Principios rectores de la decisin ju-

dicial y la sentencia
40.1. Motivacin
242
NATTAN NISIMBLAT
La motivacin es requisito de existencia del acto jur-

dico procesal cuando emana del juez. Una providencia
no motivada viola principios tan o ms caros de la
actividad procesal como son la publicidad, la contra-
diccin, la defensa y por ende el debido proceso.
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
La Sala de Casacin Civil se pronunci en fallo del 29

de agosto de 2008 (Rad. 00729-01), acerca de la ne-
cesidad de motivar las decisiones judiciales:
La motivacin de las decisiones judiciales, como es

asumida por la doctrina actual, est ampliamente in-
fluenciada por el cambio de paradigma gestado por la
Revolucin Francesa de 1789; as, la exaltacin del
valor de la ley como producto de la voluntad sobera-
na del pueblo y la necesidad de que los jueces, hasta
ese momento fieles servidores del rey, se ajustaran
en sus decisiones a los dictados de la ley, entendida
esta como el instrumento que no slo igualaba a los
ciudadanos, sino que liberaba de la opresin monr-
quica, gener un cambio de perspectiva sobre la ar-
quitectura de las decisiones judiciales.
Para comprender de forma ms completa el proceso

histrico de la motivacin, ha de analizarse el antes y
el despus del siglo XVIII. En concreto, se pueden
243
diferenciar tres grandes fases o perodos histricos de

la motivacin: una primera etapa va desde la Roma
Clsica hasta el inicio de la Edad Media; cuando las
decisiones judiciales no requeran ser razonadas o
justificadas expresamente, pues su fundamento y va-
lor podra venir respaldado por el prestigio social y la
autoridad del rgano encargado de la decisin, as
como por su vinculacin a un alto estamento: el sa-
cerdotal. El origen divino del poder, ejercerlo en
nombre de Dios, haca de la infalibilidad una cuestin
cotidiana y determinaba un tipo de decisin en el que
la motivacin, desde luego, no cumpla el papel que
desempea en los sistemas jurdicos evolucionados.
A lo largo de la Edad Media, en distintos pases y m-

bitos jurdicos, surgieron manifestaciones a favor de
la motivacin; reclamo promovido en gran medida por
el creciente papel que en su momento cumplen los
jueces como factores de expresin del poder. En pa-
ralelo, conviva una tendencia de no motivacin, de-
bida a que los jueces, segn esta percepcin, eran
meros representantes o servidores del rey o del prn-
cipe, cuyas decisiones, como es lgico en tal esquema
de poder, no habra porqu justificar. No obstante, a
partir de la Revolucin Francesa el deber de motivar
las decisiones judiciales toma cuerpo y se expande a
la mayora de las legislaciones europeas.
244
NATTAN NISIMBLAT
Desde 1790, cuando se instaura en Francia la obliga-

cin de motivar, hasta nuestros das, es posible iden-
tificar varios periodos; Chaid Perelman, uno de los
tericos que ha estudiado del tema, identifica tres
fases que surgen del distinto papel que se le asigna a
la funcin judicial: el perodo de la escuela de la ex-
gesis, que termina alrededor de 1880; el de la escuela
funcional y sociolgica, que llega hasta 1945; y el pe-
rodo influido por el proceso de Nremberg, que se
caracteriza por una concepcin tpica del razona-
miento judicial. Podra hablarse de un cuarto perodo,
el actual, dominado por las corrientes discursivas y
racionales que pretenden conciliar la estricta sujecin
a la ley, con la validez axiolgica de las decisiones
judiciales.
En cuanto a la evolucin del deber de motivar las sen-

tencias como se ha presentado en el Derecho espa-
ol, que tanta influencia ha ejercido entre nosotros,
podemos adelantar que no existe acuerdo en la doc-
trina sobre el fundamento de la motivacin y su valor
histrico. As, Menndez Pidal asocia la motivacin de
las resoluciones judiciales a la existencia de jueces
tcnicos, capaces de destilar una argumentacin que
d cuenta de los fundamentos de la decisin. De otro
lado, autores como el profesor Ortells Ramos, sostie-
nen que el condicionamiento del deber de motivar se
produce en un doble sentido: determinando el man-
tenimiento, hasta tiempos tardos, de la prohibicin
245
de motivar y, casi simultneamente dando lugar al

establecimiento del deber de argumentar. De esta
tensin paradjica entre el deber y la prohibicin de
motivar, da cuenta F. Toms y Valiente, cuando sea-
la cmo los reyes queran proteger su derecho, frente
a la excesiva aplicacin curial del derecho romano,
para lo cual deban obligar a sus jueces a fundamen-
tar expresamente en las rdenes Reales sus senten-
cias; situacin que pudo justificar en algn momento
la imposicin del deber de explicar los motivos de la
decisin judicial.
Entonces, en Espaa, en el siglo XIX se generaliz el

deber de motivar las sentencias, lo cual obedeci a
distintas razones, entre ellas las de carcter poltico,
porque un rgimen ms amplio tiende a que los actos
de los rganos del Estado no sean una cruda imposi-
cin, sino un mandato justificado y razonado. Pero
ms decisivo es el imperativo de intentar, por medio
de la motivacin, dar un testimonio pblico de la apli-
cacin del derecho vigente, sobre todo por ser un de-
recho de nueva implantacin que supona, en cierta
medida, una ruptura con el orden jurdico anterior.
Tambin se hallan razones de carcter tcnico jurdico,
como el hacer viables las impugnaciones ante los su-
periores, en especial para el recurso extraordinario de
casacin.
246
NATTAN NISIMBLAT
Actualmente la doctrina y la jurisprudencia espaola

discurren acerca de la motivacin de las sentencias,
siempre enfatizando la necesidad de ajustarla a las
exigencias constitucionales: En el caso de la jurisdic-
cin, el habitual hermetismo en el discurso, es trasun-
to de una modalidad de poder, soberano en el viejo
sentido, que se manifiesta en forma de diktat, como
mandato desnudo y que se justifica de manera formal
por el slo hecho de provenir de una determinada
instancia. En ese contexto basta con que resulte claro
el sentido del fallo al slo efecto de provocar una de-
terminada actitud en el destinatario. La calidad de los
antecedentes y el curso de formacin de la misma
resultan objetivamente indiferentes.
La preocupacin por lo que supone ese modo de

operar judicial es antigua y se concreta en una gama
de variadas opciones operativas, desde el juicio de
Dios, a la prueba tasada, al principio de presuncin
de inocencia como regla de juicio conectado con el de
contradiccin y la exigencia de motivacin. Ambos,
considerados en la plenitud de sus implicaciones, ex-
presan el mximo de conciencia sobre los problemas
de la jurisdiccin como forma de ejercicio del poder,
una materia que afortunadamente preocupa cada vez
ms y en la que hay un largo camino por recorrer y
que debera recorrerse.
247
El lenguaje forense es un punto en ese camino, pero

sera un grave error hacerle objeto de una considera-
cin aislada, porque es un sntoma, extraordinaria-
mente elocuente, pero un sntoma. Tanto que si en
una experiencia de laboratorio fuera posible producir,
de una vez, un juez en todo conforme al ideal repre-
sentado por el modelo de referencia, le veramos ex-
presarse de una forma diferente a la que hoy es to-
dava corriente entre nosotros. Con esto no quiero
decir que no merezca la pena incidir en este momen-
to, de manera puntual, en el plano de la expresin
lingstica. Debe hacerse, porque siempre ser til.
Pero, para que ese esfuerzo resulte realmente eficaz,
de la clase de eficacia que se necesita, es preciso que
se integre en un ambicioso diseo estratgico de
cambio cultural. Esta es, en realidad, la verdadera
apuesta.
Es de sealar que en Colombia son ms bien escasos

los estudios especficos sobre el deber de fundamen-
tar las decisiones judiciales. As, el profesor Tulio En-
rique Tascn, escriba en 1934 a propsito del artculo
161 de la constitucin de 1886: Esta exigencia obe-
dece a la necesidad de evitar la arbitrariedad de los
Jueces: ellos en sus fallos deben exponer las disposi-
ciones legales y las razones de justicia o equidad que
constituyen los fundamentos de la decisin, as como
la apreciacin que hacen de las pruebas aducidas y
248
NATTAN NISIMBLAT
de los alegatos presentados por las partes. Esto mis-

mo dispone el artculo 471 del Cdigo de Procedi-
miento Civil, en donde est bien la disposicin, pero
no en la constitucin, por ser cuestin reglamentaria
12. La cita que acaba de hacerse, muestra claramente
la importancia relativa que se conceda a la funda-
mentacin de las decisiones judiciales entre los auto-
res emblemticos del derecho constitucional. Se des-
taca, adems, que en el comentario trascrito se hace
la clara separacin entre motivacin acerca de las
normas y sobre los hechos, as como el deber legal de
responder a los alegatos de las partes. En igual senti-
do, el profesor Hernando Devis Echanda refiere lac-
nicamente que cuando se trata de sentencias, debe
distinguirse la motivacin de los hechos y la del dere-
cho.
Como qued visto, en Colombia, en el pasado ms

prximo, hallamos que la anterior Constitucin fijaba
en el propio canon fundamental, artculo 163, que en
la nomenclatura original corresponda al artculo 161,
el imperativo de que toda providencia judicial fuera
motivada; no obstante, esta regla se excluy inexpli-
cablemente de la Carta Poltica de 1991. En la Consti-
tucin espaola en el artculo 120, numeral 3, se im-
puso que Las sentencias sern siempre motivadas y
se pronunciarn en audiencia pblica, mientras que
en la colombiana, la regla que vena desde la Consti-
tucin de 1886 desapareci. La Asamblea Constitu-
249
yente de 1991, quiso eliminar de la Constitucin

aquellas normas que podan ser parte de una ley es-
tatutaria, lo cual explica la desaparicin del artculo
163 del texto constitucional, no obstante, a la manera
de un sucedneo de la norma suprimida de la Consti-
tucin, la exigencia de fundamentar pas a ser parte
de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia,
Ley 270 de 1996, que en su artculo 55 ordena la mo-
tivacin de las sentencias, todo lo cual se extiende a
las dems decisiones judiciales. Dispone la norma en
cita que las sentencias judiciales debern referirse a
todos los hechos y asuntos planteados en el proceso
por los sujetos procesales. La parte resolutiva de las
sentencias estar precedida de las siguientes palabras:
Administrando justicia en nombre de la Repblica y
por autoridad de la ley. La pulcritud del lenguaje, la
claridad, la precisin y la concrecin de los hechos
materia de los debates y de las pruebas que los res-
paldan, que los Magistrados y jueces hagan en las
providencias judiciales, se tendrn en cuenta como
factores esenciales en la evaluacin del factor cualita-
tivo de la calificacin de sus servicios. Conclyese de
todo lo dicho que la exigencia de motivacin adecua-
da de las sentencias, aunque no existe directamente
en la Constitucin subsiste como expresin del debido
proceso, y adems tiene manifestacin legal en la
L.E.A.J.
250
NATTAN NISIMBLAT
Una de las funciones capitales que cumple el deber

de fundamentacin, consiste en mostrar la manera en
que la sentencia judicial condensa en s misma cmo
encajan todas las piezas del ordenamiento, es decir la
manera que ellas justifican su razn de ser. As, aun-
que no de modo explcito, el fallo refleja la funcin
que cumplen el Estado, el poder, la norma; al paso
que da cuenta del ser del Derecho en tanto herra-
mienta de encauzamiento de las expectativas acerca
del desenvolvimiento pacfico del complejo de tensio-
nes colectivas, y sobre el orden de los valores que se
expresan en la sociedad. De esta manera, el deber de
motivar las decisiones judiciales, en cuanto muestra la
manera de ejercer la autoridad, hace visible la deci-
sin y se erige en un componente esencial del debido
proceso, pues en el Estado Social de Derecho a todo
poder creado le corresponde un control como su co-
rrelato necesario, en lo cual va envuelta la legitimidad
del sistema jurdico. La participacin de todos en el
control de la forma como se cumple la funcin judicial,
supone la publicidad de las decisiones y de modo
concreto que las razones del juez sean pblicas y vi-
sibles, premisa a partir de la cual ellas pueden ser
sometidas al escrutinio de las partes y de los rganos
de control estatuidos en la Constitucin y, porqu no,
de la sociedad entera.
Al abrigo de estos supuestos, resulta indiscutible que

la motivacin de las sentencias es inherente al debido
251
proceso, lo cual a su vez explica la ineficacia de un

fallo en que no se ha cumplido la perentoria obliga-
cin de poner al descubierto la razones de la decisin,
para permitir el examen pblico de ellas y el ejercicio
de los controles que el ordenamiento tiene estableci-
dos. La lealtad en la exposicin abierta de las razones
para adjudicar el derecho, a su vez permite ver todo
el sistema en operacin, as como denunciar sus pro-
pias fisuras a fin de auspiciar la proteccin de las ga-
rantas bsicas y legitimar la democracia. Por lo de-
ms, una actitud discursiva y abierta al dilogo del
proceso, es un presupuesto metodolgico para el ha-
llazgo de la verdad.
En ese orden de ideas, un ordenamiento jurdico evo-

lucionado slo considera admisibles aquellas decisio-
nes fundamentadas en juicios, criterios o razones cla-
ramente identificables, las que por ser visibles, pue-
dan examinarse desde una perspectiva externa al au-
tor de la decisin.
Adems, la decisin judicial supone, las ms de las

veces, la escogencia entre diversas alternativas, lo
cual implica que son admisibles varias formas de so-
lucin para un mismo asunto; por ello, el sentido del
fallo, puede ser apenas una de las opciones elegibles
dentro de un repertorio de posibilidades que emulan
por ganar la adhesin del autor y de todos quienes
252
NATTAN NISIMBLAT
por ella sean afectados. As las cosas, la exigencia de

motivacin lleva a que el juez muestre cul es el m-
todo y el camino recorrido para arribar a una decisin
que opta entre las muchas disyuntivas admisibles. En
suma, la debida fundamentacin facilita un rastreo
aproximado sobre cules fueron las motivaciones que
llevaron al juez a elegir, por eliminacin o por grados
de aceptabilidad, entre las varias alternativas en
competencia, para extraer de ellas la resolucin que
se acompasa con los dictados de la justicia.
As las cosas, la exigencia de motivacin tiene como

funcin de mxima importancia, no slo procurar el
acierto, sino tambin demostrar que el juez tiene el
genuino propsito de proscribir la arbitrariedad, adhe-
rir al ordenamiento jurdico y facilitar la crtica exter-
na, en particular de las instancias encargadas de con-
trolar la decisin, mediante una labor de contraste
con el sistema de jnormas y valores que el ordena-
miento consagra.
Como ya se anticip, en el plano domstico la exigen-

cia de motivacin hoy no aparece de modo explcito
en la Carta Poltica; no obstante, subyace en el dere-
cho fundamental al debido proceso, que el juez d
cuenta acerca de cules son las premisas normativas
a cuyo amparo prodig la decisin. En ese primer
cometido, corresponde al juez asumir compromisos
argumentativos sobre la vigencia de la norma, de su
253
validez formal y axiolgica, as como sobre la posicin

que ella ocupa en el ordenamiento jurdico. Pero ah
no culmina el juez su laboro, pues adems debe se-
leccionar el conjunto de premisas fcticas, que a ma-
nera de proposiciones acerca de la realidad, tienen la
pretensin de ser aceptados como verdaderas, para
lo cual ha de mostrar el soporte probatorio mediante
la diseccin de las pruebas y la explicacin del mrito
de conviccin que ellas merecen separadamente y en
su conjunto, as como de la correspondencia entre las
frmulas normativas, los hechos probados y la conse-
cuencia que de ellos se desprende. Si esta exigencia
no es atendida cabalmente, se resiente el derecho
fundamental al debido proceso, pues, como es sabido
y aceptado, la afirmacin de existencia de los hechos,
con pretensiones de verdad, debe ajustarse a las
pruebas legal y oportunamente producidas en el juicio.
En sede del recurso de casacin, al amparo de la cau-

sal quinta del artculo 368 del Cdigo de Procedimien-
to Civil, se ha previsto como motivo de nulidad las
carencias inadmisibles en la motivacin de las provi-
dencias judiciales. En este escenario, la Corte Supre-
ma de Justicia ha considerado que la irregularidad
procesal en estos casos ocurre cuando existe una fal-
ta absoluta de motivacin, pues segn lo han ense-
ado concorde y unnimemente doctrina y jurispru-
dencia, para que sea posible hablar de falta de moti-
254
NATTAN NISIMBLAT
vacin de la sentencia como vicio invalidativo del pro-

ceso, se requiere que aquella sea total o radical. Por
mejor decirlo, es posible que en un caso dado a los
razonamientos del juzgador les quepa el calificativo
de escasos o incompletos, sin que por tal razn sea
dable concluir que la sentencia adolece de carencia
de fundamentacin (Sent. Cas. Civ. de 29 de abril de
1988).
El criterio expuesto ha sido ratificado por esta Corpo-

racin, que luego de comentar la desaparicin de la
norma constitucional que estableca el deber de fun-
damentar las sentencias -antiguo artculo 163 de la
C.N-, reiter que para que sea posible hablar de
falta de motivacin de la sentencia como vicio invali-
dativo del proceso, se requiere que aquella sea total o
radical (). Esto, por supuesto, se explica no slo
porque lgicamente se est en frente de conceptos
distintos (una cosa es la motivacin insuficiente y otra
la ausencia de motivacin), sino tambin porque en la
prctica no habra luego cmo precisar cundo la cor-
tedad de las razones es asimilable al defecto de las
mismas, y cundo no lo puede ser (Cas. Civ. 29 de
abril de 1988, sin publicar) (Sent. Cas. Civ. de 1 de
septiembre de 1995 Exp. No. 4219).
Y recientemente, la Corte reconoci que la nulidad en

la sentencia puede provenir de la falta radical, absolu-
ta o total de fundamentacin de la providencia e in-
255
siste en que no se trata de una motivacin parca,

corta e insatisfactoria, sino de su completa ausencia o
inexistencia, pues, se repite, el juzgador no suminis-
tr ningn elemento de juicio que remotamente
apuntara a soportar este punto de la providencia, con
lo que emerge la comisin de un vicio de actividad o
in procedendo que viene a determinar el xito de la
censura (Sent. Cas. Civ. de 23 de enero de 2006,
Exp. No. 5969).
En el mismo sentido, la Sala de Casacin Penal ha

puesto algunos parmetros con miras a determinar en
qu casos la sentencia puede ser nula por defectos de
motivacin; alude esa corporacin a cierta escala de
defectos que van desde la carencia total de motiva-
cin, hasta la fundamentacin incompleta y la motiva-
cin inextricable, contradictoria o ambigua. Ha dicho
la mencionada fuente que la primera hiptesis surge
cuando el funcionario judicial omite precisar las razo-
nes de orden fctico y jurdico que sustentan su deci-
sin. La segunda, cuando el anlisis que contiene de
estos aspectos es deficiente, al extremo de no permi-
tir su determinacin. La tercera, cuando se sustenta
en argumentaciones contradictorias o excluyentes que
impiden conocer su verdadero sentido (Sent. Cas.
Pen. de 27 de febrero de 2001, Exp. 15402).
256
NATTAN NISIMBLAT
Volviendo la mirada sobre la necesidad de acompasar

las causales del recurso de revisin a las exigencias
de hoy, y atendiendo especialmente que las reglas
legales que gobiernan dicha impugnacin extraordina-
ria son anteriores a la Constitucin de 1991, es me-
nester registrar que el deber de motivar las decisiones
no se satisface con la expresin objetiva de las razo-
nes que acompaan la resolucin, sino que, desde
una perspectiva constitucional, se impone hurgar con
mirada penetrante si esa motivacin satisface o no las
actuales exigencias constitucionales.
La evidencia emprica muestra que jueces constitu-

cionales de distintas jerarquas han protegido el dere-
cho fundamental al debido proceso, reprochando al
juez natural defectos gravsimos de motivacin de la
ms diversa naturaleza, que tienen como denomina-
dor comn la lesin al debido proceso.
Esta Sala, al conocer de acciones de tutela contra

providencias judiciales, ha protegido el derecho fun-
damental al debido proceso, cuando quiera que este
sufre mengua por obra de sentencias en las que, a
pesar de la existencia objetiva de argumentos y razo-
nes, la motivacin resulta ser inaceptable frente a los
requerimientos constitucionales. As, en la sentencia
de 22 de mayo de 2003, expediente No. 2003-0526,
se increp al Tribunal por no fundar su decisiones en
razones y argumentaciones jurdicas que con rotundi-
257
dad y precisin ; lo propio ocurri en el fallo de 31

de enero de 2005, expediente 2004-00604, en que se
recrimin al ad quem por no expresar las razones
puntuales equivalentes de una falta de motivacin;
defecto que en el fallo de 7 de marzo de 2005 expe-
diente 2004-00137, se describe como desatencin de
la exigencia de motivar con precisin la providencia.
Del mismo modo, en la construccin terica que ha
hecho esta Sala, se ha protegido el debido proceso,
vulnerado cuando las razones no apuntan al aspecto
central de la demanda, sentencia de 18 de marzo de
2005, expediente 2005-00008; o porque hay falta de
motivacin, sentencia de 18 de enero de 2005, ex-
pediente 2004-01464; o, tambin se ha dicho, si se
desatiende el deber de motivar de manera breve y
precisa como exige el artculo 303 del C.P.C, sen-
tencia de 11 de agosto de 2005, expediente No.
2005-00120; o porque cuando una sentencia carece
de motivacin, tal como lo ha sostenido la jurispru-
dencia de la Sala de Casacin, est afectada de un
motivo de nulidad originado en ella, sentencia de 9
de septiembre de 2005; de idntica manera se dijo
que el sentenciador debe exponer a espacio la moti-
vacin pertinente, sentencia de 22 de septiembre de
2005, expediente 2005-01142; o en su caso se prodi-
g el amparo porque el ejecutante no pudo enterar-
se de las razones puntuales, sentencia de 10 de
marzo de 2005, expediente 2005-00877; y tambin se
258
NATTAN NISIMBLAT
ha concedido el amparo constitucional ordenando que

el Tribunal se pronuncie con motivacin clara y pre-
cisa sobre la situacin planteada, sentencia del 8 de
febrero de 2006, expediente 2006-001957; y se ha
prodigado la tutela porque el Tribunal no ofreci una
motivacin suficiente sobre los fundamentos de la
determinacin objeto de la queja constitucional, sen-
tencia de 8 de marzo de 2006, expediente 2006-
000269; de la misma manera, el reproche puede ve-
nir de que la motivacin consignada, aparte de insu-
ficiente es lacnica, sentencia del 17 de agosto de
2006, expediente 2006-00134; o tras anular la sen-
tencia se han dado ordenes para que se emita una
nueva decisin en la que se sopesen de manera com-
pleta aspectos relevantes de orden fctico y jurdico
que conduzcan a una adecuada motivacin del fallo,
sentencia de 27 de julio de 2006, expediente 2006-
001095; o la crtica al fallo se ha hecho porque el juz-
gado se limit, en lo fundamental a decir que avala-
ba la decisin de primera instancia la que ni siquiera
explicit, sentencia del 27 de julio de 2006, expe-
diente 2006-001095; de manera semejante, se ha
mandado que el juez procure en el nuevo fallo una
debida motivacin para garantizar el derecho funda-
mental al debido proceso, sentencia 24 de agosto
2006, expediente 2006-00160; y la censura se ha he-
cho por emitir una orden sin la motivacin que es
exigible, no solamente desde la perspectiva legal sino
como soporte del referido derecho fundamental -al
259
debido proceso-, sentencia del 24 de octubre de

2006, expediente 2006-00352. De idntica manera, la
Corte ha reiterado la necesidad de que todo provedo
tenga una motivacin clara y precisa, sentencia del
1 de diciembre de 2006, expediente 2006-00253; y
censura cuando la motivacin ciertamente es insufi-
ciente, inadecuada, y discordante, as como contra-
dictoria, sentencia del 14 de marzo de 2007, expe-
diente 2007-00006; o porque la falta de motivacin
hace que los provedos hayan decado en una va de
hecho, sentencia de 9 de abril de 2007, expediente
2007-00012; y ha dispensado el amparo tutelar por-
que el Tribunal desatendi la exigencia de motivar
con precisin sus providencias y es claro que esa
falta de motivacin es constitutiva de va de hecho,
sentencia del 14 de abril de 2007, expediente 2007-
00427; igualmente, en sede constitucional esta Sala
ha llamado la atencin de los juzgadores, con el ob-
jeto de que en sus providencias, invariablemente,
quede registrada la motivacin que en forma suficien-
te y cabal, sirva de bculo a la decisin que se permi-
te adoptar, sentencia del 30 de abril de 2007, expe-
diente 2007-00530; y la descalificacin viene en otros
caso de que el juzgador natural desatendi la exi-
gencia de motivar con precisin sus providencias, de
hacer examen crtico de las pruebas y de exponer ra-
zonadamente el mrito que le asignada a cada una,
sentencia de 11 de julio 2007; o porque la motiva-
260
NATTAN NISIMBLAT
cin consignada fue insuficiente y restrictiva, sen-

tencia 2 de agosto de 2007, expediente 2007-00048;
y el amparo se ha extendido para casos en que la
motivacin es notoriamente insuficiente e inadecua-
da, sentencia de 16 de agosto de 2007, expediente
2007-00204; o si en el fallo no hace presencia, ar-
gumento o motivacin, sentencia del 24 de julio de
2007, expediente 2007-0017; o porque se vali de
dos conclusiones que nunca justific, como que no
present ningn razonamiento para precisar la forma
en la cual sopes las culpas, sentencia del 14 de
agosto de 2007, expediente 2007-00175.
Y en una de sus ltimas decisiones la Sala doctrin

que a pesar de hallarse la actuacin del juzgador
dotada de una motivacin cuya apariencia se ajuste al
debido proceso, es pertinente la tutela si de ello se
deriva la vulneracin del ius fundamental o un perjui-
cio irremediable -por lo cual dispuso- el amparo
constitucional del derecho fundamental al debido pro-
ceso, sentencia del 24 de septiembre de 2007, expe-
diente 2007-001423.
La muestra recogida, evidencia de manera ostensible

la imposibilidad de ocultar que los defectos de argu-
mentacin son y han sido causa de aniquilacin de los
fallos judiciales. Adems, la recensin hecha demues-
tra abrumadoramente el efecto deletreo que tiene
sobre una sentencia el dficit absoluto de argumenta-
261
cin y cmo a pesar de que en todos los casos exa-

minados en sede constitucional las providencias mos-
traban objetivamente unas razones, ellas fueron ob-
viamente, inaceptables por insuficientes, precarias o
contradictorias como ya se vio. Por supuesto que en
tales casos la presencia objetiva de argumentos no
fue bastante para dar por cumplida la exigencia de
motivar, pues en cada caso se determin que los ar-
gumentos eran intolerables, y apenas cumplan como
la apariencia.
Y visto el anterior panorama, en lo que atae con el

recurso de revisin, la posibilidad de plantear la nuli-
dad originada en la sentencia tiene el mayor signifi-
cado, pues se trata del juzgamiento intrnseco del ac-
to ms importante de un juicio, con el cual se expresa
la soberana del Estado y se extingue definitivamente
la jurisdiccin.
40.2. Celeridad.
La Corte Constitucional ha determinado que el dere-

cho al debido proceso implica la ausencia de dilacio-
nes injustificadas. En sentencia T - 320 de 1993, rati-
ficada en la sentencia T - 1068 de 2004, la Corte de-
fini el concepto de dilacin en los siguientes trmi-
nos:
262
NATTAN NISIMBLAT
Por disposicin del artculo 29 de la Constitucin toda

persona tiene derecho a un debido proceso sin dila-
ciones injustificadas. Por su parte, el artculo 228 su-
perior, afirma que los trminos deben ser observados
con diligencia, tanto por los funcionarios judiciales
como por las partes involucradas. En esa medida, si
bien para que la dilacin que se presente en el proce-
so vulnere el debido proceso, debe ser injustificada
teniendo en cuenta que existe la obligacin de la ob-
servancia diligente de los trminos, se puede afirmar
que no cualquier argumento puede considerarse co-
mo justificacin, sino que la dificultad que se haya
presentado en el proceso debe ser realmente impedi-
tiva de la labor judicial165.
El principio de celeridad fue expresamente desarrolla-

do en la Ley Estatutaria de la Administracin de Justi-
cia (L. 270 de 1996, reformada por la Ley 1285 de
165
Para corroborar el argumento sealado, ver sentencia T -
190 de 1995, Magistrado Ponente JOS GREGORIO HERNNDEZ, se
concedi la tutela al debido proceso a una procesada contra la
cual se haba radicado denuncia en 1993, y hasta el da 15 de
junio de mil novecientos noventa y cuatro 1994, fecha en que
se instaur la accin de tutela, no se haba proferido ninguna
de la resoluciones que jurdicamente procedan (En los procesos
penales en los cuales est implicado un valor tan fundamental
como la libertad el respeto a los trminos procesales debe ser
estricto. Por tanto, las causales para justificar la tardanza son
mucho ms restringidas).
263
2009) y en 2010 por la Ley 1395 sobre descongestin

judicial que adicion el artculo 124 del Cdigo de
Procedimiento Civil con un nuevo inciso que prev un
plazo perentorio de un ao para los jueces de primera
instancia para dictar sentencia y de seis meses para
los tribunales para decidir el recurso de apelacin que
contra ella se interponga.
40.3. Economa
El principio de economa tambin rige la actividad de-

cisoria del juez. Se respeta el principio cuando, para
resolver varias situaciones planteadas en el proceso
se dicta una sola sentencia. En desarrollo de esta
previsin, en la sentencia el juez no podr trascribir
alegatos que se encuentren en el expediente, a me-
nos que sea necesario para sustentar una posicin o
para negar una peticin. Tampoco podr mencionar
los nombres de los abogados, ni trascribir hechos que
ya estn en el proceso o descripcin de bienes que ya
se encuentran plenamente identificados.
Infortunadamente, la formacin judicial en nuestros

pases, bien por la imperiosa necesidad de educar en
la sentencia, o bien por la vanidad que cobija al fun-
cionario, impide la concrecin y la sumariedad en la
decisin. Con desaliento encontramos sentencias de
inconmensurable extensin, en las que priman las
264
NATTAN NISIMBLAT
construcciones tautolgicas, pleonsticas y redundan-

tes.166
40.4. Congruencia
La sentencia deber estar en consonancia con las pre-

tensiones y las excepciones al tiempo de la demanda.
No podr condenarse por causa u objeto distintos, ni
por ms de lo pedido.
Son vicios de incongruencia: a) Condenar por ms de

lo pedido (ultra petita); b) condenar por fuera de lo
pedido (extra petita) y; c) condenar por menos de lo
probado, habiendo sido pedido (citra petita).
La congruencia, aunque rectora de la sentencia, pue-

de no gobernar en algunos procesos, donde se discu-
ten derechos ciertos e indiscutibles o de origen y ran-
go constitucional. Como ejemplos de ello citamos el
proceso agrario, cuando el juez ha concedido el am-
paro de pobreza (D. 2303 de 1989, art. 15), el proce-
so laboral, cuando el empleador es demandado, el
proceso de familia, cuando se discuten derechos de
menores (nios y nias) y el proceso constitucional de
tutela, caso en este ltimo en el que consideramos
que solo se admite la facultad extra petita, en la me-
166
Palabras todas, que, en suma, tienen el mismo significa-
do.
265
dida en que dicho trmite no admite pretensiones,

sino peticiones de amparo de derechos fundamenta-
les167.
40.5. Principio pro actione
Segn este mandato, cuando la demanda o la peti-

cin sean oscuras en cuanto a los hechos o al dere-
cho, corresponde al juez desentraar el sentido que-
rido por el accionante para as dictar sentencia de
mrito.
La doctrina procesal168 estima que son necesarios el

concurso de cuatro requisitos para proferir toda sen-
tencia, siendo ellos la jurisdiccin, la competencia, la
capacidad procesal y la demanda en forma. Es en es-
ta ltima que reposa la potestad del juez de recono-
cer los fundamentos de hecho y de derecho que invo-
ca el demandante, para as resolver sus pretensiones,
pues si de la lectura de la demanda resulta imposible
para el fallador desentraar el querer del accionante
deber abstenerse de resolver el litigio, dictando sen-
tencia inhibitoria (non liquet).
167
Constitucin Nacional, artculo 86.
168
Al respecto consltense las obras de Fernando Canosa
Torrado, Hernn Fabio Lpez Blanco y Jaime Azula Camacho,
en torno a los presupuestos procesales y de la sentencia judi-
cial.
266
NATTAN NISIMBLAT
La Corte Constitucional explic en sentencia T-571 de

2008 que la apreciacin del cumplimiento de los re-
querimientos establecidos en el Decreto 2591 de 1991
ha de hacerse en aplicacin del principio pro actione,
de tal manera que se garantice la eficacia de este
procedimiento vital dentro del contexto de una demo-
cracia participativa como la que anima la Constitucin
del 91. Quiere esto decir, que el rigor en el juicio que
aplica el juez constitucional al examinar la demanda
de tutela no puede convertirse en un mtodo de
apreciacin tan estricto que haga nugatorio el dere-
cho reconocido al actor y que la duda habr de inter-
pretarse a favor del demandante, es decir, admitien-
do la demanda y fallando de fondo.
Este principio es desarrollo de otro conocido como

iura novit curia, el cual pasamos a explicar.
40.6. Iura novit curia
Corresponde al juez conocer el derecho. Proviene del

antiguo aforismo latino el juez debe conocer el dere-
cho, segn el cual corresponde a las partes probar
los supuestos de hecho de las normas que consagran
el efecto jurdico que aquellas persiguen, pero no la
norma como tal, salvo que la Constitucin o la ley in-
diquen lo contrario.
267
En nuestra legislacin, el principio goza de proteccin

constitucional en los artculos 4 y 6 de la Carta Su-
perior, que imponen a todas las autoridades conocer
la Constitucin y las leyes, lo que no obsta para que
algunas normas de carcter internacional o no nacio-
nal, deban ser probadas por quien las alega.
En materia de Tutela la proteccin es absoluta, pues

si bien en el Decreto 2591 de 1991 se impone una
carga para el actor de determinar la norma constitu-
cional vulnerada, tal exigencia se ve atemperada por
el principio fundamental que presume el conocimiento
de la norma, una vez el juez ha determinado su fun-
damento de hecho.
50. Principios rectores de la sancin judicial

como resultado de las potestades disciplinarias
y de ordenacin
Tal y como expresamos en captulo anterior, el juez,

como garante y rector del proceso, goza de especia-
les facultades disciplinarias frente a las partes, terce-
ros y en general todo aquel que intervenga en el tr-
mite judicial169.
169
CALAMANDREI, antes citado, invoca el principio de autori-
dad en el proceso, como resultado del reforzamiento de los
poderes del juez.
268
NATTAN NISIMBLAT
Son ejemplos de estas atribuciones los contenidos en

los artculos 38 y 39 del Cdigo de Procedimiento Civil,
tal y como qued reformado por el numeral 14 del
artculo primero del decreto 2282 de 1989, y las sea-
ladas en el artculo 143 de la Ley 906 de 2004, que
corresponde al artculo 144 de la Ley 600 de 2000.
Por derecho sancionatorio o punitivo se entiende

aquel conjunto de reglas que facultan al juez para
imponer una sancin al litigante que ha incumplido
con sus cargas procesales o que ha actuado con dolo
o temeridad en un proceso determinado, siendo
ejemplo de tales reglas las que imponen multas al
declarante contumaz o renuente; la imposicin de
sanciones al litigante temerario; la expulsin de au-
diencias o diligencias a la parte irrespetuosa; la
prohibicin de ser odo ante el incumplimiento de
ciertos deberes econmicos; la imposicin de arresto
por el incumplimiento a las rdenes del juez y; en ge-
neral toda sancin de orden procesal que sea el resul-
tado de la actividad litigiosa.
50.1. Legalidad
La sancin debe estar sealada expresamente en el

ordenamiento jurdico. El juez, aunque facultado para
ejercer su poder de instruccin, de ordenacin y de
disciplina, tan solo puede aplicar la sancin que prev
la ley procesal o sustancial, estando siempre limitado
269
a su interpretacin positiva, nunca analgica o exten-

siva.
Advertimos, tal como lo hicimos en captulo anterior,

que no podemos confundir legalidad con licitud, pues
uno y otro concepto llevan a conclusiones y solucio-
nes distintas en el proceso.
50.2. Tipicidad
La sancin debe ser preexistente al hecho procesal

que la produce. No podrn imponerse sanciones que
no hubieren estado previamente reguladas en el or-
denamiento procesal, pues si bien se entiende que la
legislacin procesal, por ser de orden pblico, rige a
partir de su expedicin y cobija los procesos que es-
tn cursando, no por ello se autorizar la aplicacin
de una sancin que al momento de la ocurrencia del
hecho no se encontraba tipificada en el estatuto pro-
cesal correspondiente.
50.3. Proporcionalidad
La sancin debe ser impuesta en consideracin a la

gravedad del hecho. En materia procesal, al igual que
en materia penal, la aplicacin de mximos y mnimos
en la imposicin, debe siempre obedecer a criterios
270
NATTAN NISIMBLAT
objetivos de graduacin y dosificacin, en la medida

en que la ley los prevea.
50.4. Reserva legal
La creacin y regulacin de la sancin se encuentra

reservada para quien tiene la facultad de expedir la
ley, esto es, al Congreso de la Repblica. Por ello no
se permite que el juez, al interpretar la ley, cree, mo-
difique o extienda la sancin a situaciones no previs-
tas en ella.
Consideramos pertinente recordar, que la potestad

creadora no les est ni siquiera otorgada a los jueces
que integran los tribunales de cierre de jurisdiccin,
tales como la Corte Suprema de Justicia, la Corte
Constitucional, el Consejo de Estado o el Consejo Su-
perior de la Judicatura.
50.5. Objetividad
El juez adecuar su actuacin a un criterio objetivo y

transparente, ajustado jurdicamente para la correcta
aplicacin de la Constitucin Poltica y la ley. (L. 906-
04 art. 115).
50.6. Congruencia
271
Este ltimo principio, que atae a la competencia del

juez de cumplimiento de la orden de tutela, regula su
actividad durante el incidente de desacato. Bien pue-
de suceder que la orden de tutela sea impartida por
un juez superior, pero que por razn del principio de
la doble instancia corresponda su cumplimiento al in-
ferior, al A-Quo, caso en el cual tiene el deber de in-
terpretar las rdenes impartidas en otras instancias,
al amparo de las cuales deber o no imponer una
sancin al tutelado incumplido.
En sentencia T - 086 de 2003 la Corte Constitucional

precis los parmetros dentro de los cuales el juez de
tutela ejerce esta facultad, determinando en cada ca-
so cul es el fin al que se debe propender al introdu-
cir este cambio y cules son los lmites y alcances de
esta facultad.
En primer lugar, se debe corroborar previamente que

se renen ciertas condiciones de hecho que conduci-
rn a que dadas las particularidades del caso, el dere-
cho amparado no vaya a ser realmente disfrutado por
el interesado o que se est afectando gravemente el
inters pblico, como cuando: (a) la orden, en los
trminos en que fue proferida, nunca garantiz el go-
ce efectivo del derecho fundamental tutelado o lo hizo
en un comienzo, pero luego devino inane; (b) en
aquellos casos en que su cumplimiento no es exigible
272
NATTAN NISIMBLAT
porque se trata de una obligacin imposible o porque

implica sacrificar de forma grave, directa, cierta mani-
fiesta e inminente el inters pblico; y (c) cuando es
evidente que siempre ser imposible cumplir la orden.
El segundo caso, indica la Corte, cuando haya una

afectacin grave, directa, cierta, manifiesta e inmi-
nente del inters pblico, surge tambin de la Consti-
tucin y el Decreto 2591 de 1991.
La vulneracin a ste inters: (i) Debe ser grave, esto

es, debe ser de gran impacto negativo, tiene que tra-
tarse de un perjuicio de magnitud considerable. (ii)
Debe ser directa, o sea, no pueden existir causas efi-
cientes autnomas que medien entre la orden y la
afectacin al inters pblico. (iii) Debe ser cierta, es
decir, la afectacin no puede ser indeterminada, hipo-
ttica o eventual. (iv) Debe ser manifiesta, en el sen-
tido de que no debe ser objeto de duda; debe ser
evidente. (v) Por ltimo, la afectacin debe ser inmi-
nente: no puede tratarse de una amenaza futura, sino
de una amenaza que indefectiblemente tendra lugar
de no modificarse aspectos accidentales de la orden
originalmente impartida.
El tercer evento en el que se podra presentar la ne-

cesidad de ajustar la orden es cuando es evidente
que siempre ser imposible cumplir lo ordenado. Este
caso es tan slo una aplicacin del principio general
273
del derecho segn el cual nadie puede ser obligado a

lo imposible (nemo potest ad impossibile obligari).
En todo caso, como el objetivo que debe perseguir el

juez de tutela en ltimas es garantizar el goce efecti-
vo del derecho, cuando sea necesario modificar as-
pectos accidentales de la orden original y ello impli-
que una reduccin en el grado de proteccin adjudi-
cado, es preciso que se adopte una medida compen-
satoria. El juez deber incluir una orden adicional a la
principal que compense a la persona que vio dismi-
nuida la proteccin que en un primer momento reci-
bi. Quien deber asumir, en justicia, la carga de esta
nueva decisin ser la persona o las personas que se
beneficiaron con la alteracin de lo ordenado en el
fallo original.
274
NATTAN NISIMBLAT
Ttulo II
Los principios rectores de la prueba
1. Importancia
El derecho procesal es una ciencia que se ocupa

de estudiar y establecer los procedimientos; El
procedimiento es el sistema particular contenido
en las leyes y en los cdigos; El proceso es la acti-
vidad que surge de la pretensin o de la ley y que
se sujeta a las leyes de procedimiento170. Con base
en lo anterior, la ciencia jurdica procesal ha defi-
nido principios que le ataen a ella misma (dere-
cho procesal), al sistema normativo que regula el
proceso (procedimiento) y a la actividad que surge
de la pretensin (proceso).
Por ello, al estudiar los principios que rigen el pro-

cedimiento, debemos distinguir entre aquellos que
se consideran rectores del proceso (actividad), o
rectores del procedimiento (sistema).
170
OVIEDO, AMPARO. Fundamentos de Derecho Procesal, del
procedimiento y del proceso. Ed. Temis. Bogot, 1995, pg.
VII.
275
Robert Alexi, citado por la Corte Constitucional171,

destaca que los principios son mandatos de opti-
mizacin. En tanto tales, son normas que ordenan
que algo se realice en la mayor medida posible se-
gn las posibilidades fcticas y jurdicas. Esto sig-
nifica que pueden ser realizados en diferente gra-
do y que la medida de su realizacin depende no
solo de las posibilidades fcticas sino tambin jur-
dicas. Las posibilidades jurdicas de la realizacin
de un principio estn determinadas esencialmente,
a ms de por las reglas, por los principios opuestos.
Esto significa que los principios dependen de y re-
quieren ponderacin. La ponderacin es la forma
caracterstica de la aplicacin de principios. 172 Pa-
ra este mismo autor, la diferencia entre valores y
principios viene dada porque los primeros tienen
un carcter axiolgico al paso que los segundos lo
tienen deontolgico. En tal medida, los principios
entendidos como conceptos deontolgicos, expre-
san un deber ser y se manifiestan bajo la forma de
mandatos, prohibiciones, permisiones o derechos.
Los valores, como conceptos axiolgicos expresan
en s mismos algo bueno. Por ello afirma que lo
que en el modelo de los valores es prima facie lo
mejor es, en el modelo de los principios, prima fa-
171
Sentencia c-1287 de 2001.
172
ALEXY, ROBERT. El concepto y la validez del derecho. Edi-
torial Gedisa, S.A. Barcelona, 1997.
276
NATTAN NISIMBLAT
cie lo debido; y lo que en el modelo de los valores

es definitivamente lo mejor es, en el modelo de los
principios, definitivamente lo debido. 173
2. Las etapas probatorias: El camino de la

prueba
2.1. Necesidad
El principio de necesidad es el resultado de la prohibi-

cin constitucional del fallo sin pruebas. Tambin es
el resultado de la prohibicin internacional de la deci-
sin por sospecha, en oposicin a la decisin por indi-
cio.
De acuerdo con la legislacin procesal, toda decisin

deber fundarse en pruebas regular y oportunamente
allegadas al proceso. Este concepto, que encierra va-
rias previsiones de contenido sustancial, obliga al in-
trprete y por lo tanto al operador judicial a distinguir
los momentos procesales de la prueba, tambin co-
nocidos como el iter o el sendero probatorio.
El iter o camino, es el sendero que debe recorrer la

prueba para que pueda ser valorada en la sentencia o
173
ALEXY, ROBERT. Teora de los derechos fundamentales.
Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 2002.
277
en la providencia, pues si bien se admite que la deci-

sin debe fundarse en medio de prueba, tambin se
admite que la valoracin no es el resultado del capri-
cho del juez.
Del principio de necesidad podemos citar las siguien-

tes reglas: 1. No podr valorarse la prueba que no
fue pedida en tiempo, decretada legalmente y practi-
cada en debida forma; 2. No podr practicarse la
prueba que no fue legalmente decretada; 3. No podr
decretarse la prueba que no fue oportunamente pedi-
da o aportada o que, adems, sea inconducente, im-
pertinente o intil, y; 4. No podr pedirse o aportarse
la prueba en oportunidad distinta que la prevista en la
ley.
Las anteriores reglas obedecen a cada una de las

etapas del iter probatorio, como son: 1. Peticin y
aporte; 2. Decreto; 3. Prctica y; 4. Valoracin.
278
NATTAN NISIMBLAT
2.3. Principio de Necesidad: Mapa Con-

ceptual
2.2. Peticin y aporte: Etapa petitoria
Le corresponde a las partes pedir al juez que decrete

las pruebas que apoyen sus alegaciones. Tal peticin
debe respetar momentos procesales en los cuales se
permita la socializacin del medio probatorio, en
cumplimiento del deber de lealtad que rige el sistema
procesal vigente. Se aporta lo que se tiene, se pide lo
que debe producirse. Son ejemplos de pruebas que
se aportan los documentos y las cosas que estn en
poder del demandante o del demandado. Son ejem-
plos de lo que se pide, aquello que debe ser produci-
279
do por el juez o con su permiso, como son los testi-

monios, los interrogatorios, la interceptacin de co-
municaciones, los registros o los peritajes. Por regla
general, la peticin o el aporte de pruebas se realiza
en la demanda y su contestacin, a menos que la ley
procesal disponga de otras oportunidades.
Segn lo previsto en la Ley 1395 de 2010, que refor-

m el artculo 35 de la Ley 640 de 2001, en los asun-
tos civiles y de familia, con la solicitud de conciliacin
e interesado deber acompaar copia informal de las
pruebas documentales e anticipadas que tenga en su
poder y que pretenda hacer valer en el eventual pro-
ceso; el mismo deber tendr el convocado a la au-
diencia de conciliacin. De fracasar le conciliacin, en
el proceso que se promueva no sern admitidas las
pruebas que las partes hayan omitido aportar en el
trmite de la conciliacin, estando en su poder.
2.3. Decreto: Etapa ordenatoria
El decreto es, en suma, la autorizacin que imparte el

juez a una prueba, que bien ha sido pedida o aporta-
da, para que ingrese al debate procesal. Sin el decre-
to, la prueba es ineficaz y an nula, pues hace parte
del proceso de socializacin, mediante el cual se da
publicidad y por supuesto se garantiza contradiccin,
la cual podr ser concentrada o difusa como ms ade-
280
NATTAN NISIMBLAT
lante se explicar. Para decretar una prueba, sin em-

bargo, no basta con que la parte la haya aportado o
pedido en tiempo; se requerir adems, que cumpla
con unos requisitos que la doctrina ha denominado
intrnsecos que garantizan su posterior eficacia, co-
mo son la conducencia, la pertinencia y la utilidad.
2.3.1. Requisitos intrnsecos de la

prueba
La ley procesal impone al juez el estudio previo de la

prueba, antes de proceder a su ordenacin para in-
corporacin o prctica en el proceso. Para ello debe
verificar que la prueba est permitida por el ordena-
miento jurdico, que tenga relevancia con el tema de-
batido y que el hecho que se busque probar no est
suficientemente demostrado en el proceso con otros
medios probatorios. Estos requisitos se denominan
intrnsecos, porque corresponden a la calidad pro-
batoria del medio, antes de su autorizacin para la
incorporacin al proceso judicial.
2.3.1.1. Conducencia.
La conducencia es la idoneidad del medio de prueba

para demostrar lo que se quiere probar y se encuen-
tra determinada por la legislacin sustantiva o adjeti-
va que impone restricciones a la forma como debe
celebrarse o probarse un determinado acto jurdico
281
(elementos ad substatiam actus y ad probationem).

As, por estar regulada la compraventa como un con-
trato solemne y la tradicin como el modo de adquirir
dominio, no podr demostrarse el derecho real que se
tiene sobre la cosa inmueble sino mediante la exhibi-
cin de la escritura pblica (ttulo), debidamente re-
gistrada (modo). Tampoco podr demostrarse el tes-
tamento por documento distinto de la escritura (salvo
norma en contrario), ni el matrimonio por instrumento
diferente al acta o la partida eclesistica, o la unin
marital por medio distinto que la sentencia, el acta de
conciliacin o la escritura pblica174. La conducencia,
en palabras de ROJAS175, es un rezago de tarifa legal
probatoria, pues limita la posibilidad de aportar al
proceso cualquier medio que sirva para demostrar la
ocurrencia de un hecho.
2.3.1.2. Pertinencia.
Inutile est probare quod probatum non relevant y

frustra probatum non relevant. La pertinencia de-
muestra la relacin directa entre el hecho alegado y la
prueba solicitada 176 . Bien puede ocurrir que una
174
Ley 979 de 2005, que modific la Ley 54 de 1990.
175
ROJAS, JIMMY. Conferencias dictadas en la Universidad
del Rosario. Junio de 2007.
176
TIRADO Hernndez Jorge. Curso de pruebas judiciales
parte general. Ediciones doctrina y ley 2006. Tomo I, Pgina
282
NATTAN NISIMBLAT
prueba sea conducente para demostrar un hecho de-

terminado, pero que, sin embargo, no guarde ningu-
na relacin con el tema probatorio. Son ejemplos de
pruebas impertinentes las que tienden a demostrar lo
que no est en debate, como el padre que alega no
pagar alimentos a su hijo porque la madre sostiene
relaciones con otro, y para ello pide testimonios que
acreditan su afirmacin. Como lo debatido no es la
relacin entre padre y madre, sino el deber de pagar
alimentos, la prueba, aunque conducente para de-
mostrar una relacin sentimental entre la madre y un
tercero, resulta impertinente para demostrar inculpa-
bilidad frente al deber de pagar alimentos.
2.3.1.3. Utilidad.
En desarrollo del principio de economa, una prueba

ser intil cuando el hecho que se quiere probar con
ella se encuentra plenamente demostrado en el pro-
ceso, de modo que se torna en innecesaria y an cos-
tosa para el debate procesal. Para que una prueba
pueda ser considerada intil, primero se debe haber
establecido su conducencia y pertinencia. En virtud de
este principio, sern intiles las pruebas que tiendan
a demostrar notorios, hechos debatidos en otro pro-
ceso o hechos legalmente presumidos.
246.
283
2.3.2. Prctica de la prueba.
Se practica lo que no se tiene. La prctica, como se

dijo, es el resultado del decreto y por lo tanto no se
podr practicar lo que no ha sido autorizado por el
juez. En la prctica se asegurar siempre publicidad y
contradiccin, aspectos ambos que explicaremos ms
adelante en este mismo mdulo.
2.3.3. Valoracin de la prueba.
Por regla general, la valoracin se realizar en la sen-

tencia o en el auto que le ponga fin a una determina-
da actuacin. La valoracin es anlisis que el juez
realiza sobre el mrito de conviccin de la prueba,
pero, como afirmamos, el proceso de valoracin com-
prende dos aspectos igualmente importantes para la
formacin del convencimiento y son: 1. La legalidad
de la prueba, en la medida en que haya sido debida-
mente rituada en el proceso, y; 2. Eficacia. El mrito
de conviccin que ofrezca la prueba sobre la ocurren-
cia del hecho. La eficacia puede derivar de la imposi-
bilidad de desconocer el valor probatorio de ciertos
actos, como lo dicho en documento autntico o pbli-
co.
284
NATTAN NISIMBLAT
DEVIS afirma que son enemigos de la valoracin pro-

batoria la ignorancia, la pereza intelectual, el desco-
nocimiento de la jurisprudencia y la doctrina, la falta
de asesora de expertos, la simpata o antipata, la
suficiencia de la primera impresin, la ausencia de
clasificacin, la omisin u olvido en el examen de ca-
da una de ellas y el estudio individual por sobre el
estudio en conjunto177.
Iter probatorio
Peticin Decreto Prctica Valoracin

y (Etapa (Produccin) (Sana Crti-
Aporte ordenatoria) ca
(Etapa En conjun-
petitoria) to)
2.3.4 Dimensin de la necesidad en el proceso

de Tutela
Aunque es claro que el brevsimo proceso de tutela se

desarrolla en todas sus etapas en el lapso de 10 das,
177
DEVIS ECHANDA, HERNANDO. Compendio de Derecho Pro-
cesal, Pruebas Judiciales, Tomo II. Biblioteca Jurdica Dike. D-
cima Edicin. 1994. Pg. 111.
285
no por ello debe desconocerse el papel preponderan-

te que cumple el principio de necesidad y sus sub-
principios de conducencia, pertinencia y utilidad, as
como la regla de itinerancia de la prueba, pues aun-
que el fallo debe proferirse en 10 das, si una prueba
debe ser valorada en sentencia, el nico medio para
asegurar legalidad, licitud y contradiccin, ser respe-
tando, en concordancia con el principio de adecua-
cin178, el principio de necesidad.
3. Autorresponsabilidad, carga o incum-

bencia probatoria
Citado por PARRA179, el principio de autorresponsabili-

dad se encuentra consagrado en el artculo 177 del
actual Cdigo de Procedimiento Civil, segn el cual
incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de
las normas que consagran el efecto jurdico que aque-
llas persiguen.
178
Tambin denominado Adaptabilidad. Consiste en la li-
bertad de adaptar el procedimiento a las necesidades del pro-
ceso, siempre que con ello se logre su finalidad y no se viole el
derecho de defensa o de audiencias. Nattan Nisimblat, Los Mo-
duladores del Proceso de Tutela. 2009.
179
PARRA QUIJANO. JAIRO. Manual de Derecho Probatorio.
Ediciones Librera del Profesional. 17 Edicin. 2009.
286
NATTAN NISIMBLAT
Segn este principio, es a la parte a quien incumbe

aportar al proceso las pruebas de sus alegaciones y
de las normas que establecen los efectos perseguidos,
y, por lo tanto, es a la parte a quien le corresponde
sufrir las consecuencias de su propia inactividad.
Onus probando incumbit actori: Corresponde al actor

probar.
Reus in excipiendo fit actori: El demandado que ex-

cepciona, ocupa la posicin del demandante.
a. Carga dinmica y de la probabili-

dad preponderante o prevalente
de la prueba
Si es el demandado quien se encuentra en mejores

condiciones de demostrar determinados hechos, ser
a l a quien le corresponda acreditarlos y no al de-
mandante. As lo manifest el Consejo de Estado en
sentencia del 24 de febrero de 2005, con ponencia
del Magistrado RAMIRO SAAVEDRA BECERRA:
el llamado principio de las cargas di-

nmicas () encuentra su fundamento
en las normas constitucionales que con-
sagran el principio de equidad, toda vez
que en algunas ocasiones ste puede
verse vulnerado por la exigencia hecha a
287
la parte actora de aportar determinadas

pruebas al proceso dada su dificultad; y
por lo mismo, supondra la inaplicacin,
en tales eventos, de la norma procesal
civil que consagra a su vez, el principio
del onus probandi. Sin embargo, en otros
casos es la parte actora la que est en
condiciones de aportar los medios de
conviccin pertinentes, por lo cual resulta
innecesaria la inversin de la carga de la
prueba que conlleva la presuncin de fa-
lla del servicio; opera entonces el princi-
pio de la carga dinmica de la prueba,
en virtud del cual si es el demandante
quien se encuentra en mejores condicio-
nes de demostrar determinados hechos..
En sentencia del 10 de julio de 2004, la misma Sala

de lo Contencioso Administrativo, haba reconocido
con base en este principio del dinamismo, la existen-
cia de otro denominado probabilidad preponderante.
En la sentencia aludida, la sala expres que en algu-

nos eventos no se requerir que la prueba aportada
por el demandante genere certeza sobre la existencia
de la relacin causal, pues en consideracin a la com-
plejidad de los conocimientos cientficos y tecnolgi-
cos en ella involucrados, el juez puede darla por esta-
288
NATTAN NISIMBLAT
blecida con la probabilidad preponderante de su exis-

tencia..
Las reglas anteriores tienen sustento en el clculo de

las probabilidades, ciencia que estudia la ocurrencia
de los fenmenos desde una perspectiva matemtica.
El clculo de probabilidades y su incidencia en la de-
terminacin de un hecho, puede ser explicado con un
ejemplo sencillo, como podra ser la afirmacin de
que el que el sol sale por el occidente y no por el
oriente.
Supongamos el siguiente caso, a partir del ejemplo

anterior: En un proceso penal, la parte demandante
ha afirmado que el da antes de la muerte de la vcti-
ma, el sol sali por el occidente y que ello llev a que
el sindicado modificara su patrn de conducta.
Para resolver esta afirmacin, el juez debe formularse

dos preguntas iniciales, a efectos de determinar si
una hiptesis, como la afirmada por la parte, es sus-
ceptible de ser verificada y como tal soporte de su
eventual sentencia. Estas dos preguntas, en su orden
son: 1.- Es posible? y 2.- Es problable?
Un hecho, es decir, su ocurrencia, puede verificarse

slo si es posible. La posibilidad responde a la pre-
gunta pudo ocurrir? Esta pregunta suele encontrar
respuesta en la lgica (aquella que tiene como nica
289
restriccin la que lleva a contradiccin manifiesta en

s misma), la fsica (que no contradice a las leyes na-
turales) y la tcnica (aquella que permite su verifica-
cin mediante mecanismos de contrastacin).
Determinada la posibilidad, nace la probabilidad, en

otras palabras, la posibilidad es presupuesto de pro-
babilidad.
La probabilidad es el rango de ocurrencias que un

fenmeno puede presentar en un determinado tiempo
y bajo unas mismas condiciones. As, si una persona
dice a otra ayer saqu un siete en los dados, acla-
rando que tan slo lanz uno, el interlocutor, tras in-
dagar qu tipo de dados son a los que refiere quien
hace la afirmacin y verificar que se trata de dados
comunes de seis caras, dir: es imposible, el dado
slo tiene seis. Si, por el contrario, la misma persona
afirma te apuesto a que al lanzar este dado saldr un
seis, bastar con saber que frente a un lanzamiento
y seis caras, la probabilidad de que salga seis, es de 6
a 1.
Ahora, en el caso de la afirmacin el sol sali por el

occidente, se podra decir que tal suceso es imposi-
ble? Veamos:
290
NATTAN NISIMBLAT
El movimiento de la Tierra es el de rotacin sobre su

propio eje y el de traslacin alrededor del Sol. El ca-
mino de la Tierra alrededor del Sol es su rbita. Tarda
un ao, es decir, 365 das en orbitar completamente
alrededor del Sol.
El movimiento de rotacin se realiza de Oeste a Este,

por lo que el Sol aparenta salir por Oriente y se pone
por Occidente, lo que da lugar a los das y las noches.
En un marco de referencia de inercia, el eje de la Tie-
rra sufre un movimiento precesional lento con un pe-
rodo de aproximadamente 25.800 aos, as como de
una nutacin con un perodo principal de 18,6 aos.
Estos movimientos son causados por la atraccin dife-
rencial del Sol y la Luna sobre el aumento ecuatorial
de la Tierra, debido a su aplastamiento en los Polos.
El movimiento polar es casi peridico, conteniendo un
componente anual y un componente de un perodo
de 14 meses llamado el bamboleo o Wobbler. Tam-
bin la velocidad rotatoria vara, un fenmeno cono-
cido como la longitud de variacin del da.180
Con base en estas afirmaciones y teniendo en cuenta
cambios como los climticos, las tectnicas de placas,
los movimientos telricos y an las colisiones contra
otros cuerpos celestes, cuya ocurrencia est plena-
mente demostrada a lo largo de los siglos, podra
afirmarse que un cambio en las condiciones de la ro-
180
http://www.alertatierra.com/TierMovimientos.htm
291
tacin de la tierra llevaran, por un da, a que el sol

saliera por el occidente y no por el oriente?
La respuesta, al parecer, es afirmativa 181. Sin embar-

go altamente improbable y para determinar esta lti-
ma, bastar con realizar la siguiente operacin mate-
mtica simple y unirla a la experiencia del juez (uno
de los elementos de la sana crtica): Supongamos que
el fallador es una persona de 35 aos. Durante ese
tiempo, descontando sus primeros cinco aos de vida,
ha observado salir el sol por el oriente. 30 aos son
10950 das. Entonces, un clculo simple nos dir que
si bien es posible que el sol hubiere salido por el
occidente, la probabilidad de tal ocurrencia es de
10950 a 1, teniendo en cuenta tan solo la experiencia
de vida del juez, pues si utilizara una referencia ms
cientfica, el clculo lo habra hecho con base en la
vida histrica de la tierra, la cual est calculada en
millones de aos, todo lo cual podr llevar a la con-
clusin de que una hiptesis semejante, si bien no es
imposible, ser altamente improbable, lo que llevar a
una mayor exigencia en la carga probatoria.
La determinacin de la probabilidad tambin puede

medirse en escalas de 0 a 1 o de 1 a 10. Para ello, un
181
En 2010 varios movimientos telricos sacudieron Amrica
y frica (Hait y Chile, febrero de 2010), lo cual hizo que el eje
de la Tierra se desplazara unos cuantos grados.
292
NATTAN NISIMBLAT
ejemplo simple: A un concurso de talentos se presen-

tan 10 personas, todas con iguales aptitudes. Cada
concursante tiene una sola oportunidad para presen-
tarse ante el jurado y con ello, su probabilidad de ga-
nar ser de 10 a 1. Al iniciar el concurso dos de los
participantes se retiran, quedando tan slo 8, es decir,
la probabilidad de ganar aumenta, ya que no ser de
10 a 1, sino de 8 a 1. Al cabo de un rato, tres compe-
tidores ms se retiran, lo que deja tan slo 5. Tres de
ellos son descalificados por el jurado, con lo cual
quedarn 2 competidores, lo que arroja una probabi-
lidad cercana, en una escala de 0 a 1, al 1 y en una
escala del 1 al 10, a 10.
4. Contradiccin
El principio de contradiccin tiene soporte constitu-

cional directo en el artculo 29. En l descansa la legi-
timidad de toda la actuacin judicial y, en general,
estatal. Una prueba no controvertida es una prueba
incompleta; una prueba no controvertida es una
prueba rrita; por lo tanto, una prueba no controverti-
da, es una prueba nula.
a. Aspectos procesales de la contra-

diccin
El ejercicio del derecho a controvertir se materializa a

lo largo del proceso y en todas sus etapas, para lo
293
cual las partes tienen derechos y deberes frente a la

prueba y frente a los dems sujetos procesales, en la
medida en que respeta otros principios de igual jerar-
qua, como son el de publicidad, eventualidad, preclu-
sin e igualdad. Dos, son pues, las alternativas ofre-
cidas a la parte contra quien se aduce una prueba
para controvertirla, segn la naturaleza de la prueba
y segn el momento procesal en que esta produzca,
aduzca o asuma, y son: 1. La contradiccin concen-
trada y; 2. La contradiccin difusa.
b. Contradiccin concentrada
Por concentrado entendemos lo que se realiza en una

misma audiencia o diligencia. El ejercicio concentrado
de contradiccin es, entonces, aquel que se realiza en
el momento mismo en que la prueba se est produ-
ciendo, practicando, es decir, una contradiccin direc-
ta, in situ, coetnea a la recepcin o produccin. Son
ejemplos de contradiccin concentrada la que se rea-
liza al participar del interrogatorio al testigo, la parti-
cipacin en la inspeccin judicial, la intervencin en la
elaboracin del dictamen pericial, presenciando la re-
coleccin de muestras, evidencias o informacin por
parte del perito y el interrogatorio a este en el proce-
so oral y, en general, la asistencia personal a las au-
diencias y diligencias en las cuales se practican prue-
bas o se adoptan decisiones.
294
NATTAN NISIMBLAT
c. Contradiccin difusa
Es aquella que se realiza en las dems etapas del

proceso judicial, desde la demanda y hasta en la for-
mulacin de los recursos extraordinarios de casacin
y revisin. Son ejemplos de este ejercicio la oposicin
que se hace en la contestacin de la demanda al de-
creto de las pruebas solicitadas por el demandante, el
recurso de reposicin que se interpone contra el auto
que decreta pruebas o el de apelacin contra el que
las niega, la tacha de falsedad material de documen-
tos cuando estos son aportados en la demanda, en
las audiencias o en las diligencias, la contradiccin al
dictamen pericial en todas sus formas, cuando este es
presentado en proceso escrito182, los alegatos formu-
lados en la instancia o en el trmite del recurso de
apelacin, y en general, toda controversia que se
realice frente a las pruebas, en oportunidad distinta a
la prctica o la asuncin.
5. Publicidad
182
El dictamen pericial en el proceso oral se contradice de
manera concentrada, en la medida en que el perito asiste per-
sonalmente al proceso y declara sobre sus conclusiones ver-
balmente. L. 906 de 2004 y Ley
295
Una prueba no conocida es una prueba inexistente.

La publicidad, como garanta del derecho de defensa,
exige que las pruebas, tanto las aducidas como las
practicadas, sean conocidas por las partes, quienes
tienen derecho a controvertirlas mediante mecanis-
mos legales y oportunos.
En desarrollo de ciertos procesos, no obstante, se le-

gitima el decreto y prctica de ciertas pruebas que
tienden a verificar hechos que son materia de actual
investigacin, tales como la interceptacin de corres-
pondencia y de comunicaciones o el allanamiento con
fines de registro y recoleccin de evidencias.
Estas pruebas, aunque en principio reservadas a la

parte, lo sern exclusivamente en cuanto a su decreto
y a su prctica, pero no en cuanto a su valoracin,
pues es claro que una vez el fin de la reserva ha
cumplido su cometido, esto es, preservar la materiali-
dad (inmaculacin) de la evidencia, de manera inme-
diata se debe proceder a socializarla, a fin de que la
parte contra quien se aduce pueda ejercer su derecho
de contradiccin.
As, pues, en aquellos casos en que la prueba sea re-

servada para alguna de las partes o para todas en el
proceso, deber el juez o el fiscal determinar a partir
de qu momento el resultado debe ser pblico, ya
296
NATTAN NISIMBLAT
que si se mantiene la reserva, an despus de haber

sido practicada, perder toda su eficacia y no podr
ser valorada posteriormente, ya que se entiende que
no se ha garantizado contradiccin cuando el juez o
el fiscal permiten a las partes conocer el resultado de
algunas diligencias donde se recaudaron evidencias,
tan solo en la decisin, en espera de que ellas las
controviertan mediante la interposicin de recursos
(contradiccin difusa).
Es claro, que no garantizar a las partes el uso de me-

canismos de defensa frente a la prueba que ya ha
sido practicada, mediante el ocultamiento hasta la
finalizacin de la respectiva etapa del proceso o peor
an hasta el final, para hacerla pblica en sentencia,
desconoce el ncleo esencial del debido proceso e
impide que en adelante la prueba pueda ser convali-
dada, pues la nulidad que recae sobre ella ser de
carcter constitucional, al amparo del inciso final del
artculo 29 de la Constitucin, segn el cual ser nula
la prueba obtenida con violacin del debido proce-
so.183
183
A partir de las regulacin de la Carta Fundamental, en
torno al debido proceso en las actuaciones judiciales surge la
publicidad como uno de sus principios rectores, en virtud del
cual, el juez tiene el deber de poner en conocimiento de los
sujetos procesales y de la comunidad en general, los actos que
conduzcan a la creacin, modificacin o extincin de un dere-
cho o la imposicin de una obligacin, sancin o multa, tenien-
297
6. Inmediacin
El principio de inmediacin obliga al juez a estar en

permanente contacto con la prueba, a recaudarla per-
sonalmente, a presenciarla, a controlarla. La inme-
diacin garantiza que el juez se familiarice con el me-
dio, que se permee del hecho que antes le era desco-
nocido, para as poder valorarlo.
La inmediacin garantiza otros principios como son la

originalidad y la inmaculacin, en la medida en que
permite al juez percibir directamente (originalidad)
aquello que le desvela la verdadera ocurrencia de un
hecho y a la vez impide que lo recaudado o producido
se altere (inmaculacin).
LEIBLE afirma: El hoy vigente principio de inmediacin

en el procedimiento procesal civil no es un sobreen-
do en cuenta que su operancia no constituye una simple forma-

lidad procesal, sino un presupuesto de eficacia de dicha funcin
y un mecanismo para propender por la efectividad de la demo-
cracia participativa. Con todo, el mismo texto constitucional
legitima que se establezcan mediante ley, excepciones al cono-
cimiento de ciertos documentos o actuaciones pblicas, para
que a travs de un juicio de ponderacin constitucional, se
otorgue prioridad al principio de reserva, como sucede con la
etapa de instruccin en un juicio criminal. Corte Constitucional
Sentencia 641 de 2002.
298
NATTAN NISIMBLAT
tendido. Hubo ordenanzas de procedimiento, en que

la reunin del material fctico estaba encomendada a
otro tribunal diferente del de la decisin. Tal regula-
cin priva al tribunal interviniente de impresiones
esenciales, que se derivan del contacto inmediato con
las partes y los medios de prueba, como en la decla-
racin de testigos. El mejor servicio para el descubri-
miento de la verdad se logra primordialmente, cuando
el tribunal interviniente recoge por s mismo las in-
formaciones que necesita para su decisin.184
7. Concentracin
Reza el artculo 110 del Cdigo de Procedimiento Civil,

tal y como qued modificado por el artculo 13 de la
Ley 794 de 2003: Cuando su nmero, naturaleza o
complejidad lo hagan necesario, el juez sealar de
una vez fechas continuas e inmediatas para las au-
diencias y diligencias que deban practicarse, con el fin
de que haya mayor concentracin de ellas. En los ca-
sos indicados, cada audiencia o diligencia tendr una
duracin mnima de tres horas, salvo que antes se
agote el objeto de la misma. Cuando no sea posible
concluir la diligencia o audiencia el mismo da de su
iniciacin, el juez deber, antes de cerrar la audiencia,
sealar la fecha ms prxima para continuarla.
184
Op. Cit. Pg. 150.
299
En igual sentido se pronuncia el artculo 424 de la Ley

906 de 2004, que determina: La audiencia del juicio
oral deber ser continua salvo que se trate de situa-
ciones sobrevinientes de manifiesta gravedad, y sin
existir otra alternativa viable, en cuyo caso podr
suspenderse por el tiempo que dure el fenmeno que
ha motivado la suspensin. El juez podr decretar re-
cesos, mximo por dos (2) horas cuando no compa-
rezca un testigo y deba hacrsele comparecer coacti-
vamente. Si el trmino de suspensin incide por el
transcurso del tiempo en la memoria de lo sucedido
en la audiencia y, sobre todo de los resultados de las
pruebas practicadas, esta se repetir. Igual procedi-
miento se realizar si en cualquier etapa del juicio
oral se debe cambiar al juez.
8. Comunidad
El proceso se estructura como un colectivo de sujetos

que acuden al debate en procura de la solucin de un
conflicto. Por ello, cuando la prueba se socializa, ya
no pertenece a quien la aporta sino a toda la comuni-
dad185, an en el evento en que lo aportado no le fa-
vorezca a quien lo aport.
185
FRAMARINO DEI MALATESTA. Lgica de las pruebas en
materia criminal. 4 ed. Editorial Temis. Bogot, 1999.
300
NATTAN NISIMBLAT
El principio de comunidad impide, entonces, que una

vez la prueba haya entrado vlidamente al proceso
pueda ser retirada por las partes, salvo que su efica-
cia o poder de conviccin estn garantizados. Por ello,
al estudiar las reglas relativas al retiro fsico de docu-
mentos que obran en el expediente (desglose), en-
contramos que el estatuto procesal civil trae algunas
previsiones que garantizan el principio, tales como la
exigencia de la preclusin de la oportunidad para ta-
charlos de falsos, la imposibilidad de hacer entrega
del ttulo de cobro al deudor, cuando no ha pagado la
obligacin (art. 117-1) o al acreedor cuando ya se
hubiere cancelado (117-3) y la imposibilidad de re-
nunciar al testigo cuando ya hubiere iniciado el inte-
rrogatorio.186
9. Inmaculacin
Non nisi parendo vincitur natura. A la naturaleza no

se le vence ms que obedecindola.
La prueba debe llegar al proceso en su estado original,

pura, inmaculada. Por ello, las legislaciones modernas
se han preocupado por regular los procesos de identi-
ficacin, recoleccin, embalaje, transporte y manipu-
186
DEVIS ECHANDA, HERNANDO. Compendio de Derecho Pro-
cesal, Pruebas Judiciales. Tomo II. Biblioteca Jurdica Dike. D-
cima Edicin. 1994. Pg. 17.
301
lacin de aquellos elementos que sirven de sustento a

la actividad judicial.
El derecho procesal moderno, admite en este princi-

pio el mayor avance de la ciencia jurdica probatoria,
en la medida en que incorpora los adelantos tecnol-
gicos a las reglas de valoracin que tradicionalmente
han servido a los jueces para determinar con mayor o
menor grado de certeza la ocurrencia de un hecho.
Los hechos, afirma DELLEPIANE, dejan huellas, rastros

y vestigios, que nosotros llamamos evidencias. De
la recoleccin de tales evidencias es que se obtiene la
prueba, y es entonces cuando adquiere especial rele-
vancia el proceso mediante el cual tales huellas y ves-
tigios han de ser manipulados para ser ofrecidos al
juez y admitidos por este en un proceso judicial.
Son enemigos de la prueba la naturaleza, el tiempo y

el hombre. Hasta ahora, el mayor enemigo de la
prueba es el hombre, por infortunado que parezca. Es
el hombre, quien por su inexperiencia o bien por su
curiosidad, o ambas, destruye la integridad de la
prueba.
A veces el impedimento de conservacin proviene de

la propia ley, que limita su produccin inmediata, tal y
como ocurre con la regulacin que sobre la declara-
302
NATTAN NISIMBLAT
cin de terceros trae el Cdigo de Procedimiento Civil,

el cual prohbe que los testimonios de quienes les
consta o pueda constarle un hecho determinado, sean
recepcionados antes del proceso como prueba extra-
judicial y anticipada (C.P.C. Art. 298, segn el cual
podr pedirse que se reciban testimonios anticipados
nicamente a personas que estn gravemente enfer-
mas).
10. Originalidad o mismidad
En el proceso judicial se debe procurar porque la

prueba que se ofrezca sea aquella que tenga una re-
lacin directa con el hecho y no la que lo indique (la
misma). Por lo tanto, en desarrollo de este principio
se preferir el documento original que el autenticado,
el testigo a quien le consta, que el testigo de referen-
cia (ex auditur), el archivo digital que la impresin de
su contenido.
A veces, por razn de las nuevas tecnologas, al juez

se le dificulta la labor de identificar lo que es original
de lo que no lo es. Tal es el caso de la evidencia digi-
tal o electrnica, regulada en Colombia desde 1999
con la ley 527, que de poco o ningn entendimiento
ha gozado por los operadores judiciales y sus auxilia-
res, quienes a veces confunden lo que es un archivo
digital, una firma digital, una firma electrnica, una
mecnica o la simple impresin que de ellos se realice.
303
Supongamos lo siguiente: Dos personas estn nego-

ciando un contrato de arrendamiento telefnicamente.
Ms tarde, una de ellas, quien va a tener la calidad de
arrendataria, enva a la otra un correo electrnico
(mensaje de datos), en el que le dice: de acuerdo
con nuestra conversacin de esta maana, le mani-
fiesto que estoy de acuerdo en los trminos del con-
trato; sin embargo, me gustara que aclarramos dos
puntos esenciales, como son, el canon y las fechas de
inicio y terminacin. El futuro arrendador, responde
por el mismo medio: Entonces, estamos de acuerdo
en lo siguiente: El local es el 201 del Centro Comercial
Los Robles de Pereira, el canon de arrendamiento es
la suma de $1.000.000, pagaderos los primeros cinco
das de cada mes a mi favor, la entrega ser el 1 de
junio de este ao y la duracin del contrato ser por
un ao. Est usted de acuerdo? El arrendatario re-
plica nuevamente: Estoy de acuerdo.
Transcurrido un ao, el arrendador pide al juez que

decrete la terminacin del contrato y ordene la entre-
ga y para ello adjunta a su demanda una copia im-
presa de cada uno de los tres correos electrnicos
donde constan las condiciones del arrendamiento.
En este caso, se entiende que el arrendador no ha

cumplido con su carga de aportar el documento origi-
304
NATTAN NISIMBLAT
nal donde consta el contrato, pues hasta ahora lo

nico que ha hecho es traer tres documentos impre-
sos que, a lo sumo, sern indicio de la conversacin,
pero no el convenio en s. Lo adecuado, entonces,
para cumplir con la carga probatoria, es aportar al
proceso la prueba de los correos en su estado original,
y para ello el nico medio admisible es aquel que
permita transportar el documento electrnico tal y
como fue creado y recepcionado, es decir, en medio
igualmente digital, tal como un disco compacto o sis-
tema de almacenamiento porttil.
a. La prueba indirecta o de referen-

cia.
En sentencia del 30 de marzo de 2006187, la Sala de

Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, anali-
z la regulacin en Colombia de la prueba de referen-
cia en materia testimonial, enmarcada dentro de los
principios que rigen en el nuevo sistema penal de cor-
te acusatorio, implementado mediante la Ley 906 de
2004. En la referida sentencia, la Corte determin:
Acreditar en modo razonable la imposibilidad de que

el testigo directo comparezca, forma parte de las exi-
gencias legales que condicionan la pertinencia, el de-
187
Radicacin 24468, Magistrado Ponente Dr. EDGAR LOMBA-
NA TRUJILLO.
305
creto y la prctica excepcional del testimonio de refe-

rencia. Similar tipo de condicionamientos, mutatis
mutandi, se predica en general de todas las pruebas
de referencia.
En el anterior sentido el artculo 375 del Cdigo de

Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), seala que el
elemento material probatorio, la evidencia fsica y el
medio de prueba sern pertinentes cuando se refieran
directa o indirectamente, a los hechos o circunstan-
cias relativos a la comisin de la conducta delictiva y
a sus consecuencias, as como a la identidad o a la
responsabilidad penal del acusado; y cuando solo sir-
van para hacer ms o menos probable uno de los he-
chos o circunstancias mencionados, o se refiera a la
credibilidad de un testigo o de un perito. Y en el mis-
mo orden de ideas, el artculo 379 dice una vez ms
que es excepcional la admisibilidad de las pruebas de
referencia, porque la regla general es el acatamiento
del principio de inmediacin. ()
Las particularidades de la prueba de referencia y la

dificultad prctica de controvertir los contenidos refe-
ridos determinan que a ese gnero de pruebas la le-
gislacin reconozca un poder suasorio restringido, al
estipular en el artculo 381 que la sentencia conde-
natoria no podr fundamentarse exclusivamente en
pruebas de referencia, consagrando as una tarifa
306
NATTAN NISIMBLAT
legal negativa, cuyo desacatamiento podra configurar

un falso juicio de conviccin188. ()
Es factible que se decrete un testimonio, a solicitud

de la Fiscala, la defensa o el Ministerio Pblico (por
excepcin), y que en su desarrollo el testigo directo
relate adems de sus percepciones personales, algu-
nos contenidos referidos o escuchados a otros. ()
A manera de ejemplo del estudio del tema en el dere-

cho comparado, se trae la Sentencia del 31 de octu-
bre de 2000, proferida por el Tribunal Superior de
Justicia de Madrid189:
Es cierto que la regulacin de la ley responde, como

tendencia, al principio de inmediacin de la prueba,
entendindose por tal la utilizacin del medio de
prueba ms directo y no los simples relatos sobre s-
te, pero ello no significa que deba rechazarse en for-
ma absoluta los testimonios de referencias u odas,
porque no siempre es posible obtener y practicar la
prueba original y directa, que en muchos supuestos
puede devenir imposible, y, en definitiva, la proble-
188
Cfr. Sala de Casacin Penal, Sentencia del 24 de noviem-
bre de 2005, radicacin 24.323.
189
http://www.sc.ehu.es/dpwlonaa/legislacion/Jurisprudencia/Tr
ibunal%20del%20Jurado/Jurisprudencia%20-%20Jurado%20-
%20ad%20quem%20-%2083.htm)
307
mtica que plantea la prueba de referencia es, como

en cualquier otra prueba, el relativo a su veracidad y
credibilidad.
...
El Tribunal Constitucional Espaol sigue la tesis juris-
prudencial del Tribunal Europeo de Derechos Huma-
nos, exigiendo para desplazar o sustituir totalmente la
prueba testifical directa, que se trate de casos de
prueba sumarial anticipada o de imposibilidad mate-
rial de comparecencia del testigo presencial a la lla-
mada al juicio oral (Sentencia del Tribunal Constitu-
cional 303/93). En este punto la doctrina de este Tri-
bunal sigue el canon hermenutico proporcionado por
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (artculo
10.2 CE en relacin con el artculo 6 del Convenio Eu-
ropeo de Derechos Humanos. Sentencias del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos caso Delta, de 19 di-
ciembre 1990 caso ISGRO, de 19 de febrero 1991 caso
ASCH, de 26 abril 1991, entre otras).
...
El Tribunal Constitucional Espaol reconoce que su
doctrina sobre la prueba sumarial anticipada o la im-
posibilidad material de comparecencia del testigo pre-
sencial en el juicio oral tiene su base y precedente en
la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, que haba declarado como contraria a lo
dispuesto en el artculo 6 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos, la sustitucin del testigo directo
308
NATTAN NISIMBLAT
por el indirecto sin causa legtima que justifique la

inasistencia de aqul al juicio oral (entre otras, Delta
c. Franci Elena, 19 diciembre ISGRO c. Italia, 19 febre-
ro 1991 ASCH c. Austria, 26 abril 1919 en particular,
sobre la prohibicin de testigos annimos Windisch c.
Austria de 27 septiembre 1990 y Ludl c. Suiza de 15
junio 1992).
11. Libertad
El principio de libertad, en oposicin al tarifario legal,

permite al juez formar su convencimiento con el re-
curso de cualquier medio de prueba, siempre que no
se oponga a la naturaleza del proceso, que no est
prohibido por la ley o la Constitucin y que sea idneo
para demostrar el hecho alegado.
En cuando a la naturaleza del juicio, podemos afirmar

que, en trminos generales, existen dos tipos de pro-
cesos, segn lo que en ellos se pretenda demostrar y
son el constructivo y el reconstructivo. El primero es
comn en la averiguacin penal, pues con l se busca
encontrar tanto lo que pas como lo que an est
sucediendo, en virtud de la necesidad, tanto de san-
cionar, como de evitar la continuidad del delito. El
segundo es propio de los conflictos civiles, laborales y
contenciosos, donde lo que se busca no es prevenir,
sino reconstruir unos hechos que fundamentan las
pretensiones de las partes.
309
En tal virtud, lo que es libre en un proceso no lo ser

para otro, tal y como ocurre, por ejemplo, con ciertos
medios probatorios que, siendo admisibles en el pro-
ceso penal, no lo son en el proceso civil, tales como el
allanamiento con fines de registro, la interceptacin
de comunicaciones y la interceptacin de correspon-
dencia.
12. Principio dispositivo, de deliberacin

o principio de parte
El principio dispositivo, denominado en el derecho

alemn como la mxima de disposicin o disposi-
tionsmaxime190 de la prueba predomina en el proceso
civil y ahora en el penal. Son reglas que definen este
sistema: a) El juez no puede iniciar las actuaciones de
oficio191; b) Las partes aportan y piden las pruebas,
190
LEIBLE, STEFAN. Proceso Civil Alemn. Biblioteca Jurdica
Dike. 2a. Pg. 130.
191
Ibid. Pgina 134. Leible afirma: El principio de delibera-
cin, tambin denominado principio fundamental de delibera-
cin o de aporte o principio de parte, por ello expresa, que las
partes deben aportar los hechos e inclusive sus medios de
prueba, con base en los que el tribunal debe sentencias sobre
el objeto litigioso sometido a decisin el Tribunal slo puede
basar su sentencia en aquellos hechos propuestos por las par-
tes en el proceso, de decir, fundamentalmente en la audiencia
oral y probados, en tanto fueran cuestionados.
310
NATTAN NISIMBLAT
no pudiendo hacerlo el juez, ni an en caso de duda

(iudex iudicet secundum allegata et probata partium);
c) Los hechos confesados por las partes se deben te-
ner por ciertos, y; d) La sentencia debe estar en con-
sonancia con los hechos, las pretensiones y las ex-
cepciones (congruencia)192.
a. Carcter rogado de la jurisdiccin
Da mihi factum et dabo tibi ius. Dadme los hechos y

yo te dar el derecho.
Pero, qu derecho? solo el que me habis pedido. Es

el principio de la congruencia, que limita al juez a
pronunciarse exclusivamente sobre lo que se le ha
llamado a resolver y para lo cual ha sido investido de
jurisdiccin y, adems, de competencia.
El principio de congruencia informa igualmente otro

de carcter constitucional que es la no reforma en
perjuicio, antes tratada en este mismo escrito.
b. Principio de la rogacin en la Ju-

risdiccin de lo Contencioso Ad-
ministrativo.193
192
ARAZI, ROLAND. La prueba en el proceso civil. Ediciones
La Roca. Buenos Aires. 2001. Pg. 130.
193No proviniendo de la ley en forma expresa, esta defini-
311
La competencia de la Jurisdiccin de lo Contencioso

Administrativo est definida en los artculos 82 y 83,
modificados por el Decreto-Ley 2304 de 1989 y los
artculos 12 y 13 respectivamente, del Cdigo Con-
tencioso Administrativo, con las modificaciones intro-
ducidas por la ley 446 de 1998 y la ley 954 de 2005.
Tales artculos definen las materias sobre las que re-
caen las decisiones tanto de los Juzgados, los Tribu-
nales Administrativos, como del Consejo de Estado.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado

en innumerables fallos el carcter de rogado que tie-
ne la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo y
para ello se ha fundado en varios conceptos. El pri-
cin ha sido elaborada por la jurisprudencia y la doctrina nacio-

nal y extranjeras, como producto de la interpretacin de las
normas procedimentales del Cdigo Contencioso Administrativo
y de aquellas disposiciones constitucionales que otorgan com-
petencia a los tribunales administrativos. Para mayor referencia,
consltese las obras de JAIME VIDAL PERDOMO "Derecho Adminis-
trativo". Ed. Temis. 10a. Edicin. Bogot 1994; Libardo Rodr-
guez R. "Derecho Administrativo general y Colombiano". Ed.
Temis. Novena Edicin. Santaf de Bogot 1996. Pg. 222; CAR-
LOS BETANCUR JARAMILLO "Derecho Procesal Administrativo". Se-
al Editora. Medelln. 1994"; GUSTAVO HUMBERTO RODRGUEZ "De-
recho Administrativo General". Ediciones Ciencia y Derecho.
Segunda Edicin. Bogot. 1995; EDUARDO GARCA DE ENTERRA Y
TOMS-RAMN FERNNDEZ "Curso de Derecho Administrativo".
Op. Cit. Ed. Civitas. Tomo II. Madrid. 1993. Pgs. 432 a 470.
312
NATTAN NISIMBLAT
mero de ellos consiste en la va procesal que corres-

ponde a los ciudadanos y a la misma administracin
para acceder al control de legalidad de los actos
emanados de la actividad estatal, la cual, por su natu-
raleza, es de ndole activa, lo que quiere decir, en
primer trmino, que se accede a la jurisdiccin con el
objeto de anular un acto de la administracin por
contrariar normas superiores de tipo constitucional o
legal (atendiendo siempre al orden jerrquico que ob-
servan las normas dentro del ordenamiento jurdico
constitucional) por la va de la accin, bien sea esta
pblica o particular. El segundo de ellos se funda en
un concepto meramente formal, contenido en el ar-
tculo 137 del Cdigo Contencioso Administrativo.
Este argumento esbozado por el Consejo de Estado lo

encontramos a lo largo de su doctrina en torno de las
acciones contenidas en el Cdigo Contencioso Admi-
nistrativo en sus artculos 84, 85, 86, 87 y 88.
c. Principio de la rogacin en la Ju-

risdiccin Ordinaria194
194 El aspecto primordial a tratar en esta seccin gira en

torno al principio de la congruencia de las sentencias judiciales,
por lo tanto haremos un anlisis integral que comprenda las
jurisdicciones Civil y Laboral, tomando como referencia para
ambas el artculo 305 del Cdigo de Procedimiento Civil. Para
mayor referencia consltese las obras de HERNN FABIO LPEZ
BLANCO "Instituciones del Derecho Procesal Civil", parte general,
313
Del artculo 2 del Cdigo de Procedimiento Civil se

extrae un concepto ms flexible de la jurisdiccin que
el analizado en la seccin anterior entorno a los pro-
cesos ante los jueces y los tribunales administrativos;
en efecto, dispone el citado artculo: "Los procesos
slo podrn iniciarse por demanda de parte, salvo los
que la ley autoriza promover de oficio".
Este carcter dispositivo de la jurisdiccin, como regla

general, es el que ha servido a la jurisprudencia y la
doctrina para afirmar que la iniciacin de la actuacin
judicial, en materia civil y laboral, slo puede darse a
travs de una demanda de parte, principio este deri-
vado del romano nemo jure sine actore.
Sin embargo la ley procesal ha admitido la interven-

cin del juez para lograr el alcance de esa justicia ma-
Tomo I; HERNANDO DEVIS ECHANDA "Compendio de Derecho

Procesal" Tomo I; HUGO ROCCO "Tratado de Derecho Procesal
Civil", Vol. I, Ed. Temis, Bogot, 1979 ; JAIRO PARRA QUIJANO;
FRANCESCO CARNELUTTI "Sistema de Derecho Procesal Civil" "Co-
leccin Ciencias del Proceso", Tratado de SANTIAGO SENTS ME-
LENDO, Buenos Aires, Ed. Ejea, 1971; MARCO GERARDO MONROY
CABRA "Derecho Procesal Civil" Parte General, Biblioteca Jurdica
Dike, 4a. Edicin, Medelln, 1996. Pg. 464; HERNANDO MORALES
MOLINA "Curso de Derecho Procesal Civil", Ed. ABC, 4a. Edicin,
Bogot, 1973; PIERO CALAMANDREI "Derecho procesal Civil", Vol.
I, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1973.
314
NATTAN NISIMBLAT
terial que atiende al fin mismo del proceso, incorpo-

rando en el sistema el principio inquisitivo, creando
con esto as, una dualidad o mixtura que permite al
fallador participar del thema decidendum y decretar
oficiosamente las pruebas que considere necesarias
para llegar a su convencimiento y en ciertos casos,
definidos por el legislador, podr tambin promover la
actuacin por su propia iniciativa.
Contina el estatuto procesal con su artculo cuarto

donde se establece la finalidad del proceso y la preva-
lencia del derecho sustancial, consagracin que en-
contr eco en la redaccin actual del artculo 228 de
la Constitucin Poltica siendo un complemento valio-
so para la disposicin del artculo 4 superior en ma-
teria de procedimiento y del mismo artculo 29 que
eleva a rango constitucional el derecho fundamental
al debido proceso.
Dicho esto, viene a estudio el artculo 305 del Cdigo

de Procedimiento Civil que ordena al juez emitir su
sentencia en consonancia con las pretensiones de la
demanda y en donde se le prohbe condenar por can-
tidad superior (ultra petita) o por objeto distinto del
pretendido en esta, ni por causa diferente a la invo-
cada en ella (extra petita), o por monto o concepto
inferior al probado (citra, infra o minima petita). Es lo
que se conoce como el fallo inconsonante, que con-
siste bsicamente en otorgar ms de lo pedido en el
315
primer caso, o hacer pronunciamiento sobre objeto

distinto al ventilado en el proceso, en el segundo, o
no conceder lo pedido a pesar de haberlo probado, en
el ltimo.
La norma contina instruyendo al fallador para que

declare las excepciones que sean alegadas por las
partes y las que aparezcan probadas en el proceso,
consagrndose as un poder para el Juez de declarar
excepciones de manera oficiosa, con exclusin de tres
de ellas que son, la nulidad relativa, la prescripcin y
la compensacin, que deben ser alegadas en la con-
testacin de la demanda (Art. 306 del C. de P. C.).
d. Principio Inquisitivo
Bajo este sistema, el juez tiene la carga de investigar,

de averiguar, de producir la prueba y de encontrar el
hecho, pues lo que se busca es la verdad material, y
para ello utiliza sus poderes oficiosos. La oficiosidad,
es, sin duda, la protagonista de este sistema, pues
permite al juez iniciar el proceso e impulsarlo, convo-
car a las partes e interrogarlas, decretar pruebas y
practicarlas y dictar la sentencia conforme a lo proba-
do, sin consideracin a lo pedido o alegado.
13. Principio de la Duda: in dubio
316
NATTAN NISIMBLAT
La duda, como principio del derecho probatorio, as

como del sustancial, hace parte del rgimen de la de-
cisin, segn el cual, el juez no podr abstenerse de
dictar sentencia ni an en caso de incertidumbre. No
hay lugar a discusin frente a ello.
Se acude a la duda nicamente cuando el juez no tie-

ne certeza sobre lo ocurrido, bien porque las partes
no le han ofrecido suficiente material probatorio, bien
porque dicho material es tan rico y extenso que no
permite fallar a favor de una o de otra.
La aplicacin de la regla de duda en materia probato-

ria surge cuando el juez se encuentra frente a dos
caminos, esencialmente opuestos, que lo llevan a
acudir a reglas de reemplazo, las cuales la doctrina ha
denominado sucedneos.
Por sucedneo se entiende aquello a lo cual se acude

en caso de incertidumbre o, precisamente, de duda.
Son otros ejemplos de sucedneos, los indicios y la
carga probatoria, en la medida en que resuelven un
debate que aparentemente debe terminar, como en
los juegos de ajedrez, en tablas.
Aunque en el derecho procesal, civil o penal, conten-

cioso o laboral, existe la posibilidad de abstenerse de
dictar sentencia (non liquet), tal circunstancia solo se
presenta cuando no concurren en el proceso los pre-
317
supuestos de jurisdiccin, capacidad y claridad en la

demanda, situaciones todas que excluyen la posibili-
dad de fallar de fondo, pero sin decretar un vencedor.
No existiendo esta posibilidad para el juez, la de re-

solver sin dar la razn a alguno de los litigantes (que
es distinta de la posibilidad de dictar un fallo inhibito-
rio), la ley procesal lo faculta para acudir al suced-
neo, para inclinar su decisin a favor de una u otra
parte, conforme se trate de derechos ciertos e indis-
cutibles o bien, inciertos y discutibles.
Una duda, entonces, deriva de la oposicin de dos

tesis igualmente aceptables en torno a la ocurrencia
de un hecho. Para ello es necesario que existan igual
nmero de pruebas, de igual poder de conviccin, en
favor de dos hiptesis frente a un mismo hecho.
Tal circunstancia, de difcil ocurrencia, solo se presen-

ta cuando en el proceso:
1. Hay dos o ms hiptesis fcticas;
2. Se practicaron pruebas a favor de todas las hipte-

sis;
3. Al valorar las pruebas resultan demostradas tanto

las una como las otras.
318
NATTAN NISIMBLAT
En este caso se deber resolver:
1. A favor de la hiptesis que resulte, adems de po-

sible, ms probable (escala probabilstica de 0 a 1:
ver captulo sobre la probabilidad prevalente o pre-
ponderante);
2. A favor del demandado si se trata de proceso civil,

salvo que, a partir del clculo de probabilidades, la
carga se invierta por razn de la hiptesis fctica del
demandante;
3. A favor del demandante, si se trata de proceso la-

boral, siempre que el demandante sea el trabajador;
4. A favor del sindicado si se trata de proceso penal;
5. A favor del administrado si se trata de proceso fis-

cal (tributario).
Al efecto citamos el siguiente ejemplo: En un proceso

penal, el fiscal ha aportado suficientes pruebas que
demuestran la ocurrencia del hecho y la participacin
del sindicado. Al mismo tiempo, la defensa ha aporta-
do el mismo nmero de pruebas que demuestran que
el hecho no ocurri. Es evidente que el juez debe pro-
ferir sentencia de mrito en la cual condenar o ab-
solver al sindicado y para ello tiene igual nmero de
319
plenas pruebas que le indican, por una parte, que el

hecho ocurri y que el sindicado lo cometi, y, de la
otra, que el hecho ocurri y que por lo tanto, por sus-
traccin de materia, el sindicado no pudo haberlo co-
metido, caso en el cual tendr una verdadera duda.
En este caso, no pudiendo acudir a nuevas pruebas,

bien porque se han agotado los medios o bien porque
el trmino probatorio se encuentra vencido, debe re-
solver acudiendo a la regla de desempate, esto es, al
in dubio, el cual, por tratarse de derecho penal, favo-
rece al sindicado: pro reo.
Debe aclararse, con todo, que si una de las pruebas a

favor o en contra de determinada hiptesis fctica no
ofrece el suficiente poder de convencimiento, no se
estar ante un caso de duda, sino de incertidumbre y
en este caso habr que acudir a la regla de carga
probatoria o a la de presunciones, como puede ser la
de inocencia en el derecho penal.
En el ejemplo antes citado, podramos suponer que

tanto a favor de la tesis de la ocurrencia se practica-
ron dos testimonios (A y B) y a favor de la inexisten-
cia igual nmero de declaraciones (C y D). Al valorar
individualmente cada uno de los testimonios, el juez
encuentra que en el testimonio de D concurren ele-
mentos de sospecha, que fueron formulados en tiem-
320
NATTAN NISIMBLAT
po por una de las partes mediante tacha, tales como

la manifiesta incongruencia entre los hechos narrados,
la inconsonancia entre las calidades del testigo y su
lenguaje y un comportamiento evasivo durante la dili-
gencia, todo lo cual lleva al juez a declarar fundada la
tacha y desestimar el testimonio. En este evento, el
juez tendr tres declaraciones de los testigos A, B y C,
respecto de quienes no se formularon tachas y al
analizarlos encontr que fueron claros, responsivos y
contestes, situacin que lleva a un estado de certi-
dumbre respecto de la teora fctica que soportan los
testimonios A y B, por lo que no ser necesario acudir
a la regla del in dubio.
No ocurrir lo mismo en el proceso laboral, pues en

caso de duda sobre la ocurrencia de un hecho, como
puede ser la existencia de contrato de trabajo y las
condiciones de su ejecucin, se estar a lo que el
demandante afirma, en virtud de la regla del in dubio,
la cual, en este caso, favorece al demandante, esto es
al trabajador: pro operario.
Otros casos en lo que la duda reina en el proceso, se

resuelven, por mandato de la ley, a favor o en contra
de una de las partes, como ocurre en el caso del Es-
tado, cuando opera como agente Fiscal, in dubio con-
tra fiscum, o bien como agente legislador, in dubio
pro legislatoris, o bien en el caso del sujeto disciplina-
321
do in dubio pro disciplinado, por citar solo algunos

ejemplos extrados de la doctrina procesal.
322
NATTAN NISIMBLAT
Ttulo III
Los medios de prueba en particular
1. Importancia
Una vez revisados los principios rectores de la

prueba, a partir del principio de necesidad, del cual
deriva el camino probatorio, entramos en el estu-
dio de los medios procesales de convencimiento en
particular.
Se ha dicho que el juez hace historia. Lo dijo Car-

nelutti. El historiador, cuenta el autor, escruta en
el pasado para saber cmo ocurrieron las co-
sasun hecho ha ocurrido o noel juez, al princi-
pio, se encuentra ante una hiptesis; no sabe c-
mo ocurrieron las cosas; si lo supiese, si hubiese
estado presente en los hechos sobre los que debe
juzgar, no sera juez, sino testigo y si decide, pre-
cisamente, convierte la hiptesis en tesis, adqui-
riendo la certeza de que ha ocurrido o no un hecho,
es decir, certificando ese hecho. Estar cierto de un
hecho quiere decir, conocerlo como si se lo hubiere
visto.195
195
Carnelutti, Francesco. Cmo se hace un proceso. Mono-
grafas Jurdicas. Editorial Temis. 2007.
323
El concepto de certeza, aqu citado, ha sido obje-

to de debate, por va del concepto de verdad pro-
cesal.
"La finalidad del proceso no es solamente la bs-

queda de la verdad; la finalidad del proceso es al-
go ms: es la justicia, de la cual la determinacin
de la verdad es solamente una premisa."196
Es este, tal vez, el concepto de mayor controversia

en el derecho procesal moderno. El objeto del pro-
ceso es encontrar la verdad, La verdad verdadera!,
afirman algunos. Es el nico fin, afirman otros.
Pero, al tiempo que sostienen esta verdad, afir-

man tambin: toda decisin deber fundarse en
pruebas regular y oportunamente allegadas al pro-
ceso.
Entonces, si lo que se busca en el proceso es la

verdad verdadera, cmo hacer compatible el
concepto con el de necesidad de la prueba?
En efecto, toda decisin deber fundarse en prue-

bas regular y oportunamente allegadas al proceso.
196CALAMANDREI, PIERO. Derecho procesal Civil, Vol. I, Edi-

ciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1973. Pg. 21
324
NATTAN NISIMBLAT
Bajo este imperio, conceptos como la conducencia,

la pertinencia, la utilidad, la licitud, la oportunidad,
adquieren relevancia constitucional.
La conducencia no es nada distinto que el ltimo

rezago de tarifa legal probatoria. 197 Segn este
precepto legal, si la prueba no es idnea, el hecho
no puede ser probado.
La verdad, dicen los constructivistas, es relativa a

quien la observa. La verdad no es nada distinto
que lo que vemos, ms lo que creemos que vemos.
Escuchamos alguna vez, que la expresin hecho
pasado es una mera tautologa. Todo hecho es
pasado. Ahora, encontrar la verdad verdadera es
tanto como encontrarnos a nosotros mismos. Ni
siquiera hemos logrado eso. Lo que buscamos es,
entonces, certeza.198
En el rgimen procesal existen previsiones que nos

llevan a pensar que tal principio el de verdad ver-
197
ROJAS, JIMMY. Conferencias Universidad del Rosario.
Bogot, 2007. Para el profesor Rojas la conducencia de la
prueba es el mismo tema de los rezagos de tarifa legal probato-
ria, afirmando tambin que conducencia y rezagos tarifarios
son lo mismo, pues la conducencia como idoneidad legal de
determinada prueba para demostrar determinado hecho, co-
rresponde a los ltimos rezagos de tarifa legal probatoria.
198
DELLEPIANE. Op. Cit.
325
dadera, no existe y por el contrario se suple por

el de certeza. Son ejemplos de ellas, los indicios,
las presunciones, la confesin ficta, los sucedneos
de prueba y la carga de la prueba. Gmez Arbole-
da dijo: Por naturaleza, las verdades tienen rela-
ciones y enlaces que hacen que unas no entren en
el espritu ms que por las otras; que las que de-
ben entenderse por s mismas y son fuente de
otras deban precederlas; que stas deban seguir,
segn dependen de las primeras y estn mutua-
mente ligadas, y que as el espritu, debiendo ir de
unas a otras, debe verlas en orden, orden que ha-
ce la disposicin de las definiciones, principios y
detalles. De donde es fcil colegir la diferencia que
hay entre las maneras de ver el detalle de las ver-
dades que componen una ciencia dispuesta confu-
samente y la vista de este mismo detalle colocado
en su orden, hasta el punto que puede decirse que
no es menor que entre la vista de un confuso
amontonamiento de materiales destinados a un
edificio y la contemplacin del edificio elevado en
su simetra.199
199
VOELTZEL, pgs. 219, 237; THIEME, pg. 26, citados por
ENRIQUE GMEZ ARBOLEDA en El racionalismo jurdico y los cdi-
gos europeos. En Revista de estudios polticos, ISSN 0048-
7694, N 60, 1951.Pgs. 33 66.
326
NATTAN NISIMBLAT
Taruffo 200 afirma que la discusin sobre si en el

proceso se busca la verdad acerca de los hechos
es absolutamente irrelevante, y para ello analiza
las dos variantes de esta orientacin. La primera,
dentro de la que ubica a autores como Wetlaufer,
Danet, Eberle, Bennet y Feldman, se fundamenta
en una interpretacin del proceso y de las activi-
dades que en l se realizan, en clave exclusiva-
mente retrica, que tiende a presentarse como
una concepcin global y omnicomprensiva del pro-
ceso, donde todo lo que all sucede no es ms que
un juego retrico persuasivo, dentro del cual se
distinguen retricas como la del abogado, que pre-
tende persuadir al juez que tiene la razn, y la del
juez, que al motivar la sentencia pretende persua-
dir a la sociedad de la bondad de la decisin que
ha tomado.
La segunda variante de la posicin que sostiene

que la verdad de los hechos es irrelevante, se fun-
da en la aplicacin de mtodos y modelos semiti-
cos a los problemas jurdicos, es decir, que su es-
tudio se aborda desde el punto de vista de las es-
tructuras lingsticas.
200
TARUFFO, MICHELE. La prueba de los hechos. Coleccin
de Estructuras y Procesos, serie derecho. Traducida por JORDI
FERRER BELTRN. Ed. Trotta. Madrid, 2002.
327
La discusin an no ha sido del todo clausurada,

pues las nuevas tecnologas nos acercan cada da
ms al descubrimiento de los hechos; sin embargo,
mientras contemplemos el proceso como un deba-
te dialctico, persistiremos en la idea de la verdad
probada, que en suma, ser la verdad alegada.
En la literatura jurdica romana, encontramos ada-

gios y expresiones relativas a la verdad, o su bs-
queda incesante. Aqu citamos algunas201:
Veritas de terra orta est, et iustitia de caelo pros-

pexit: Brota de la tierra la fidelidad y la justicia mi-
ra desde el cielo.
Veritas filia temporis: La verdad es hija del tiempo.
Veritas in omnem partem sui eadem est: La verdad

es la misma en cada una de sus partes.
Veritas laborare potest, extingui no potest: La ver-

dad puede eclipsarse, pero no se la puede apagar.
Veritas liberabit vos: La verdad os har libres.
201
HERRERO LLORENTE, VCTOR-JOS. Diccionario de Frases y
Expresiones Latinas. Ed. Gredos. 3 Edicin corregida y muy
aumentada. Madrid, 1995.
328
NATTAN NISIMBLAT
Veritas numcuam perit: La verdad jams perece.
Veritas vincit: La verdad vence.
Veritatem dies aperit: El tiempo descubre la verdad.
Veritatis simplex oratio est: El lenguaje de la ver-

dad es sencillo.
Verum est id quod est: La verdad es lo que es.
Verum est quod pro salute fit mendacium: La men-

tira que se profiere para salvar la vida es una ver-
dad.
Verum sequitur ex quolibet: Lo verdadero se sigue

de cualquier cosa.
Verum, iustum, pulchrum: Verdadero, justo, her-

moso.
329
2. El testimonio
El testimonio es la declaracin que realiza un tercero,

ajeno a la controversia, sobre algo que ha percibido,
de manera directa, por cualquiera de sus cinco senti-
dos.
Es testigo quien no tiene relacin jurdico procesal

con las partes. Se dice testigo a quien le consta, por
lo tanto, no es testigo quien no tuvo percepcin direc-
ta del hecho que se busca verificar.
2.1. Finalidad de la prueba testi-

monial y distincin con el interroga-
torio, la confesin y el perito
Siendo el testimonio la declaracin que realiza un ter-

cero en el proceso, varias son las distinciones que
deben realizarse respecto de los dems tipos de de-
posicin:
a) El interrogatorio busca la confesin, mientras

que el testimonio busca esclarecer hechos. El
testigo no confiesa.
b) Se diferencia del perito en que a este ltimo no
le constan los hechos, pero emite juicios de va-
lor. El testigo no emite juicios de valor.
330
NATTAN NISIMBLAT
c) El testigo, si es nico, es irremplazable. El peri-

to es siempre reemplazable.
2.2. Testigo tcnico
Es aquel que, habiendo presenciado un hecho, tiene

conocimientos especiales que le permiten calificarlo
(CPC Art. 227). Es una persona que declara sobre he-
chos de los cuales tiene conocimiento (circunstancias
de tiempo, modo y lugar), y adems emite juicios de
valor sobre aquello que percibi por cualquiera de sus
5 sentidos.
Son ejemplos de testigos tcnicos: El mdico que pre-

sencia una muerte, el abogado que presencia una
captura, el artista que presencia la realizacin de una
obra, el fsico que presencia un accidente de trnsito.
Un testigo tcnico no se distingue por su vocabulario,

sino por el verdadero conocimiento sobre la ciencia o
el arte de su declaracin. Al testigo tcnico se le pue-
de interrogar acerca de sus cualidades, sus especiali-
dades y su capacidad de observacin.
2.3. Excepciones al deber de decla-

rar y al deber de comparecer al jui-
cio
331
El deber de declarar tiene consagracin constitucional

en el artculo 95 del ordenamiento superior. Sin em-
bargo, existen limitaciones que debe respetar el Juez
al momento de decretar o recibir al testigo:
a) El testigo inhbil. Son absolutamente inhbi-

les para testimoniar en todo proceso:
1. Los menores de doce aos.

2. Los que se hallen bajo interdiccin por
causa de demencia.
3. Los sordomudos que no puedan darse a
entender por escrito o por lenguaje convencio-
nal de signos traducibles por intrprete.
b) Son inhbiles para testimoniar en un proceso

determinado (inhabilidades relativas):
1. Los que al momento de declarar sufran

alteracin mental o perturbaciones sicolgicas
graves, o se encuentren en estado de embria-
guez, sugestin hipntica o bajo el efecto del
alcohol o sustancias estupefacientes o alucin-
genas.
2. Las dems personas que el juez considere

inhbiles para testimoniar en un momento de-
332
NATTAN NISIMBLAT
terminado, de acuerdo con las reglas de la sana

crtica.
c) El abogado o profesional que ha tenido conoci-

miento de un hecho por razn de su profesin
u oficio. Se entienden incluidos en esta catego-
ra los mdicos, los sacerdotes, los profesiona-
les independientes y el escolta entre otros.
d) El servidor pblico que ocupa un cargo pblico
que por su dignidad le impide desplazarse has-
ta la sede del juzgado. En este caso el testimo-
nio se rendir por certificacin.
e) Quien se encuentre enfermo o bajo calamidad,
caso fortuito o fuerza mayor. (L. 906/04 art.
385)
f) El Psiquiatra, psiclogo o terapista con el pa-
ciente (L. 906/04 art. 385);
g) El Trabajador social con el entrevistado (L.
906/04 art. 385);
h) El Clrigo con el feligrs (L. 906/04 art. 385);
i) El Contador pblico con el cliente (L. 906/04 art.
385);
j) El Periodista con su fuente (L. 906/04 art. 385);
k) El Investigador con el informante (L. 906/04 art.
385).
2.4. Tacha del testigo
333
La tacha es un cuestionamiento que se realiza respec-

to del testigo, bien por sus calidades personales, bien
por sus relaciones afectivas o convencionales con las
partes, de modo que su declaracin pueda estar in-
fluenciada por elementos ajenos a su simple percep-
cin, lo que lo torna en sospechoso.
Son fundamentos de la tacha:
a) La inhabilidad del testigo

b) Las relaciones afectivas o comerciales
c) La preparacin previa al interrogatorio
d) La conducta del testigo durante el interrogato-
rio
e) El seguimiento de libretos
f) La inconsonancia entre las calidades del testigo
y su lenguaje
g) La incongruencia entre los hechos narrados
La tacha se formular en la audiencia respectiva y se

resolver en sentencia, a menos que se trate de una
inhabilidad, caso en el cual se deber resolver inme-
diatamente.
2.5. Limitacin de la eficacia del testi-

monio
334
NATTAN NISIMBLAT
El testigo debe declarar sobre hechos que le consten,

atendiendo a la regla de conducencia y en tal medida,
no ser admisible un testimonio que verse sobre he-
chos sobre los cuales la ley impone otro medio de
prueba, como son los actos sometidos a requisitos ad
substantiam actus o ad probationem. Son ejemplos
de testimonios inconducentes el que tiende a probar
compraventa de bienes inmuebles; el que tiende a
demostrar el matrimonio; el que tiende a demostrar la
representacin legal de una persona jurdica y; el que
propende por la prueba del estado civil, este ltimo,
en la medida en que lo que se busque es demostrar
la calidad de una persona en proceso distinto al de
filiacin, como quien declara que A es hijo de B, para
demostrar su vocacin hereditaria.
2.6. Limitacin del nmero de tes-

tigos
A pesar de que en nuestros sistemas procesales vi-

gentes se elimin el concepto de Tarifa Legal, per-
siste el concepto de utilidad, segn el cual si en un
proceso el juez cuenta con suficientes testigos que le
lleven convencimiento, deber limitar la prctica de
todos aquellos que no sean necesarios, aunque sean
pedidos por las partes.
2.7. Ratificacin de testimonios

practicados por fuera del proceso
335
Si el testimonio que se pretende aducir en un proceso

fue practicado a instancias de otro funcionario o en
otro proceso judicial, se debern observar las siguien-
tes reglas:
a) Si se trata de prueba trasladada, si en el primer

proceso se practic sin audiencia de todas las
partes que participan del nuevo proceso donde
quiere hacerse valer, el juez decretar que se
practique nuevamente. En la nueva diligencia el
testigo no podr leer lo que fue objeto de su
declaracin inicial.
b) Si la declaracin se obtuvo extrajudicialmente

ante Notario, debe citarse nuevamente al testi-
go, quien no podr leer lo que fue objeto de su
declaracin inicial. No tendr valor alguno la
prueba testimonial extrajuicio (sumaria), a me-
nos que la ley le asigne mrito de conviccin,
tal como ocurre en el proceso de restitucin de
inmueble arrendado, por disposicin expresa
del numeral primero del artculo 424 del Cdigo
de Procedimiento Civil.
c) En la diligencia de oposicin al secuestro de

que trata el artculo 686 del Cdigo de Proce-
dimiento Civil, si lo que se aportan son testimo-
336
NATTAN NISIMBLAT
nios extrajuicio (prueba sumaria), el juez podr

citarlos a que ratifiquen lo dicho con audiencia
de las partes.
2.8. Requisitos de la peticin del testi-

monio
Son requisitos para la prctica del testimonio:
a) Que solicite en tiempo. Los testimonios, por re-

gla general, podrn solicitarse en la demanda y
su contestacin, en la audiencia prevista en el
artculo 101 del CPC, en los incidentes, en las
diligencias de secuestro y en general, en cual-
quier actuacin cuya decisin dependa de la
prctica de pruebas.
b) Que se especifique el nombre del testigo, su

domicilio, su residencia o el lugar donde puede
ser citado personalmente.
c) Que se acredite la pertinencia del testimonio.

Es necesario acreditar el motivo por el cual se
cita al testigo a declarar, lo cual impide oculta-
mientos a la contraparte y asegura el principio
de lealtad.
d) Si se trata de prueba de oficio, que el nombre

del testigo aparezca previamente mencionado
337
en el proceso. Esta previsin tiene fundamento

en el principio de imparcialidad, pues si el juez
decreta pruebas que no aparecen mencionadas
en el expediente, es porque tuvo conocimiento
de ellas de manera excepcional, previa o extra-
procesal, caso en el cual deber separarse del
proceso. El juez no puede en su sentencia apli-
car conocimiento privado.
2.9. Prctica del testimonio en materia

civil
En la diligencia se observarn las siguientes reglas

(art. 228 de CPC):
a) Preguntas de acreditacin: El juez interrogar al

testigo acerca de su nombre, apellido, edad,
domicilio, profesin, ocupacin, estudios que
haya cursado, dems circunstancias que sirvan
para establecer su personalidad y si existe en
relacin con l algn motivo de sospecha.
b) A continuacin el juez informar sucintamente

al testigo acerca de los hechos objeto de su de-
claracin y le ordenar que haga un relato de
cuanto le conste sobre los mismos. Cumplido lo
anterior continuar interrogndolo para precisar
el conocimiento que pueda tener sobre esos
338
NATTAN NISIMBLAT
hechos y obtener del testigo un informe espon-

tneo sobre ellos. Si el juez incumple este re-
quisito, incurrir en causal de mala conducta.
c) El juez pondr especial empeo en que el tes-

timonio sea exacto y completo, para lo cual
exigir al testigo que exponga la razn de la
ciencia de su dicho con explicacin de las cir-
cunstancias de tiempo, modo y lugar en que
haya ocurrido cada hecho y de la forma como
lleg a su conocimiento teniendo en cuenta lo
dispuesto en el artculo 226 del CPC. Si la de-
claracin versa sobre expresiones que el testigo
hubiere odo, o contiene conceptos propios, el
juez ordenar que explique las circunstancias
que permitan apreciar su verdadero sentido y
alcance.
d) A continuacin del juez, las partes podrn inte-

rrogar al testigo, comenzando por quien solicit
la prueba. El juez podr interrogar nuevamente
si lo considera necesario.
e) No se admitir como respuesta la simple expre-

sin de que es cierto el contenido de la pregun-
ta, ni la reproduccin del texto de ella.
f) El testigo no podr leer notas o apuntes, a me-

nos que el juez lo autorice cuando se trate de
339
cifras o fechas, y en los dems casos que con-

sidere justificados siempre que no afecte la es-
pontaneidad del testimonio.
g) Los testigos podrn presentar documentos rela-

cionados con los hechos sobre los cuales decla-
ran, los cuales se agregarn al expediente y se
darn en traslado comn por tres (3) das, sin
necesidad de auto que lo ordene.
h) En el acta se consignarn textualmente las pre-

guntas y las respuestas.
i) Al testigo que sin causa legal rehusare prestar

juramento o declarar, y al que diere respuestas
evasivas a pesar de ser requerido por el juez
para que conteste categricamente, o injustifi-
cadamente no concurriere a la audiencia sea-
lada para terminar su interrogatorio, se le apli-
car la multa contemplada en el artculo 225
del CPC, excepto cuando manifieste que no re-
cuerda los hechos sobre los cuales se le inte-
rroga.
j) Concluida la declaracin, el testigo slo podr

ausentarse cuando el juez lo autorice para ello.
340
NATTAN NISIMBLAT
k) El acta de la audiencia se sujetar a lo dispues-

to en el artculo 109 del CPC, pero si fueren va-
rios los testimonios que deben recibirse en la
misma audiencia, cada testigo deber firmarla
inmediatamente que termine su interrogatorio,
o al finalizar la audiencia, segn el juez lo dis-
ponga.
l) El juez podr, en cualquier momento de la ins-

tancia, ampliar los interrogatorios y exigir al
testigo aclaraciones y explicaciones.
2.10. Prctica del interrogatorio al testigo

en materia penal
2.10.1 En el proceso inquisitivo. Ley 600 de

2000, ART. 276:
a) Presente e identificado el testigo, el funcionario

le tomar el juramento y le advertir sobre las
excepciones al deber de declarar.
b) A continuacin, el funcionario le informar su-

cintamente al testigo acerca de los hechos ob-
jeto de su declaracin y le ordenar que haga
un relato de cuanto le conste sobre los mismos.
c) Terminado ste, proceder el funcionario a in-

terrogarlo si lo considera conveniente. Cumpli-
341
do lo anterior, se le permitir a los sujetos pro-

cesales interrogar.
d) Se permitir provocar conceptos del declarante

cuando sea una persona especialmente califica-
da por sus conocimientos tcnicos, cientficos o
artsticos sobre la materia.
e) El funcionario podr interrogar en cualquier

momento que lo estime necesario. Las respues-
tas se registrarn textualmente. El funcionario
deber requerir al testigo para que sus res-
puestas se limiten a los hechos que tengan re-
lacin con el objeto de la investigacin.
2.10.2 En el proceso penal acusatorio. Ley 906

de 2004:
a) Juramento. Toda autoridad a quien correspon-

da tomar juramento, amonestar previamente
a quien debe prestarlo acerca de la importancia
moral y legal del acto y las sanciones penales
establecidas contra los que declaren falsamente
o incumplan lo prometido, para lo cual se lee-
rn las respectivas disposiciones. Acto seguido
se tomar el juramento por medio del cual el
testigo se compromete a decir toda la verdad
de lo que conoce (Artculo 389).
342
NATTAN NISIMBLAT
b) Examen de los testigos. Los testigos sern inte-

rrogados uno despus del otro, en el orden es-
tablecido por la parte que los haya solicitado.
Primero sern interrogados los testigos de la
acusacin y luego los de la defensa. Antes de
iniciar el interrogatorio a un testigo, el juez le
informar de los derechos previstos en la Cons-
titucin y la ley, y le exigir el juramento en la
forma sealada en el artculo anterior. Despus
pedir que se identifique con sus nombres y
apellidos y dems generales de ley (Artculo
390).
c) Interrogatorio cruzado del testigo. Todo decla-

rante, luego de las formalidades indicadas en el
artculo anterior, en primer trmino ser inte-
rrogado por la parte que hubiere ofrecido su
testimonio como prueba. Este interrogatorio,
denominado directo, se limitar a los aspectos
principales de la controversia, se referir a los
hechos objeto del juicio o relativos a la credibi-
lidad de otro declarante. No se podrn formular
preguntas sugestivas ni se insinuar el sentido
de las respuestas.
d) En segundo lugar, si lo desea, la parte distinta

a quien solicit el testimonio, podr formular
preguntas al declarante en forma de contrainte-
343
rrogatorio que se limitar a los temas aborda-

dos en el interrogatorio directo.
e) Quien hubiere intervenido en el interrogatorio

directo podr agotar un turno de preguntas di-
rigidas a la aclaracin de los puntos debatidos
en el contrainterrogatorio, el cual se denomina
redirecto. En estos eventos debern seguirse
las mismas reglas del directo.
f) Finalmente, el declarante podr ser nuevamen-

te preguntado por la otra parte, si considera
necesario hacer claridad sobre las respuestas
dadas en el redirecto y sujeto a las pautas del
contrainterrogatorio.
2.11 Reglas sobre el interrogatorio (Artculo

392.).
a. Toda pregunta versar sobre hechos especficos;

b. El juez prohibir toda pregunta sugestiva, cap-
ciosa o confusa;
c. El juez prohibir toda pregunta que tienda a
ofender al testigo;
d. El juez podr autorizar al testigo para consultar
documentos necesarios que ayuden a su me-
moria. En este caso, durante el interrogatorio,
344
NATTAN NISIMBLAT
se permitir a las dems partes el examen de

los mismos;
e. El juez excluir toda pregunta que no sea perti-
nente.
f. El juez intervendr con el fin de que el interro-
gatorio sea leal y que las respuestas sean cla-
ras y precisas.
2.12 Reglas sobre el contrainterrogatorio (Ar-

tculo 393.).
a. La finalidad del contrainterrogatorio es refutar,

en todo o en parte, lo que el testigo ha contes-
tado;
b. Para contrainterrogar se puede utilizar cualquier
declaracin que hubiese hecho el testigo sobre
los hechos en entrevista, en declaracin jurada
durante la investigacin o en la propia audien-
cia del juicio oral.
c. El testigo deber permanecer a disposicin del
juez durante el trmino que ste determine, el
cual no podr exceder la duracin de la prctica
de las pruebas, quien podr ser requerido por
las partes para una aclaracin o adicin de su
testimonio, de acuerdo con las reglas anteriores.
d. Oposiciones durante el interrogatorio. La parte
que no est interrogando o el Ministerio Pblico,
podrn oponerse a la pregunta del interrogador
cuando viole alguna de las reglas anteriores o
345
incurra en alguna de las prohibiciones. El juez

decidir inmediatamente si la oposicin es fun-
dada o infundada.
2.13 Jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia: El testigo indirecto en materia penal
En sentencia del 30 de marzo de 2006202, la Sala de

Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, anali-
z la regulacin en Colombia de la prueba de referen-
cia en materia testimonial, enmarcada dentro de los
principios que rigen en el nuevo sistema penal de cor-
te acusatorio, implementado mediante la Ley 906 de
2004. En la referida sentencia, la Corte determin:
Acreditar en modo razonable la imposibilidad de que

el testigo directo comparezca, forma parte de las exi-
gencias legales que condicionan la pertinencia, el de-
creto y la prctica excepcional del testimonio de refe-
rencia. Similar tipo de condicionamientos, mutatis
mutandi, se predica en general de todas las pruebas
de referencia.
En el anterior sentido el artculo 375 del Cdigo de

Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), seala que el
elemento material probatorio, la evidencia fsica y el
202
Radicacin 24468, Magistrado Ponente Dr. EDGAR LOMBA-
NA TRUJILLO.
346
NATTAN NISIMBLAT
medio de prueba sern pertinentes cuando se refieran

directa o indirectamente, a los hechos o circunstan-
cias relativos a la comisin de la conducta delictiva y
a sus consecuencias, as como a la identidad o a la
responsabilidad penal del acusado; y cuando solo sir-
van para hacer ms o menos probable uno de los he-
chos o circunstancias mencionados, o se refiera a la
credibilidad de un testigo o de un perito. Y en el mis-
mo orden de ideas, el artculo 379 dice una vez ms
que es excepcional la admisibilidad de las pruebas de
referencia, porque la regla general es el acatamiento
del principio de inmediacin. ()
Las particularidades de la prueba de referencia y la

dificultad prctica de controvertir los contenidos refe-
ridos determinan que a ese gnero de pruebas la le-
gislacin reconozca un poder suasorio restringido, al
estipular en el artculo 381 que la sentencia conde-
natoria no podr fundamentarse exclusivamente en
pruebas de referencia, consagrando as una tarifa
legal negativa, cuyo desacatamiento podra configurar
un falso juicio de conviccin203. ()
Es factible que se decrete un testimonio, a solicitud

de la Fiscala, la defensa o el Ministerio Pblico (por
excepcin), y que en su desarrollo el testigo directo
203
Cfr. Sala de Casacin Penal, Sentencia del 24 de noviem-
bre de 2005, radicacin 24.323.
347
relate adems de sus percepciones personales, algu-

nos contenidos referidos o escuchados a otros. ()
A manera de ejemplo del estudio del tema en el dere-

cho comparado, se trae la Sentencia del 31 de octu-
bre de 2000, proferida por el Tribunal Superior de
Justicia de Madrid204:
Es cierto que la regulacin de la ley responde, como

tendencia, al principio de inmediacin de la prueba,
entendindose por tal la utilizacin del medio de
prueba ms directo y no los simples relatos sobre s-
te, pero ello no significa que deba rechazarse en for-
ma absoluta los testimonios de referencias u odas,
porque no siempre es posible obtener y practicar la
prueba original y directa, que en muchos supuestos
puede devenir imposible, y, en definitiva, la proble-
mtica que plantea la prueba de referencia es, como
en cualquier otra prueba, el relativo a su veracidad y
credibilidad.
...
El Tribunal Constitucional Espaol sigue la tesis juris-
prudencial del Tribunal Europeo de Derechos Huma-
nos, exigiendo para desplazar o sustituir totalmente la
prueba testifical directa, que se trate de casos de
204
http://www.sc.ehu.es/dpwlonaa/legislacion/Jurisprudencia/Tr
ibunal%20del%20Jurado/Jurisprudencia%20-%20Jurado%20-
%20ad%20quem%20-%2083.htm)
348
NATTAN NISIMBLAT
prueba sumarial anticipada o de imposibilidad mate-

rial de comparecencia del testigo presencial a la lla-
mada al juicio oral (Sentencia del Tribunal Constitu-
cional 303/93). En este punto la doctrina de este Tri-
bunal sigue el canon hermenutico proporcionado por
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (artculo
10.2 CE en relacin con el artculo 6 del Convenio Eu-
ropeo de Derechos Humanos. Sentencias del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos caso Delta, de 19 di-
ciembre 1990 caso Isgro, de 19 de febrero 1991 caso
Asch, de 26 abril 1991, entre otras).
...
El Tribunal Constitucional Espaol reconoce que su
doctrina sobre la prueba sumarial anticipada o la im-
posibilidad material de comparecencia del testigo pre-
sencial en el juicio oral tiene su base y precedente en
la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, que haba declarado como contraria a lo
dispuesto en el artculo 6 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos, la sustitucin del testigo directo
por el indirecto sin causa legtima que justifique la
inasistencia de aqul al juicio oral (entre otras, Delta
c. Franci Elena, 19 diciembre Isgro c. Italia, 19 febre-
ro 1991 Asch c. Austria, 26 abril 1919 en particular,
sobre la prohibicin de testigos annimos Windisch c.
Austria de 27 septiembre 1990 y Ludl c. Suiza de 15
junio 1992).
349
2.14 El testigo indirecto en materia civil: Juris-

prudencia de la Corte Suprema de Justicia
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil,

sentencia del 23 de junio de 2005, Magistrado Ponen-
te Dr. Edgardo Villamil Portilla, Rad. 0143:
Tradicionalmente se ha mirado con reserva y pru-

dencia el testigo que apenas retransmite la versin de
otro, tanto que la doctrina y la jurisprudencia han
creado una nominacin especial. As se le ha califica-
do como testimonio de odas o ex auditur alieno para
individualizarlo, por esa especfica circunstancia, den-
tro del gnero de testigos y as resaltar su singulari-
dad, pues varios principios basilares del derecho pro-
batorio pueden resultar severamente amenazados con
la inadecuada valoracin de un testigo de estas carac-
tersticas.
Cuando una declaracin llega al odo del juez a travs

de un intermediario, mnimas preocupaciones de or-
den metodolgico imponen la bsqueda y consulta de
la fuente misma, pues el conocimiento original es pre-
ferible al que circula por medio de segundas voces,
que an sin intencin pueden falsear la percepcin
primigenia. No se trata solamente de una cuestin
formal, ni de temor al engao, es una simple conside-
racin metodolgica propia de las ciencias sociales: es
350
NATTAN NISIMBLAT
mejor la fuente que los intermediarios, y la fuente es

mejor porque uno es el proceso de aprehensin del
conocimiento y muy otro el mecanismo mental que
opera cuando se reproduce la representacin de los
hechos en funcin narrativa dirigida a un interlocutor
que no es el destinatario judicial ordinario, sino ape-
nas otro testigo, no de los hechos vivos, sino de una
narracin.
Obsrvese cuidadosamente que una cosa es la dispo-

sicin o actitud de escucha en una audiencia judicial y
otra, muy distinta, la del testigo que asiste a la narra-
cin espontnea y desprevenida que hace otro testigo;
una cosa es la escucha intencional y otra la simple
expectacin pasiva del curioso, cuyo inters por la
narracin est cruzado por una serie diversa de cir-
cunstancias, entre ellas el relajamiento y desatencin
de quien oye una historia, muy diferente de quien la
vive, as sea pasivamente como testigo. Igualmente,
la disposicin del narrador frente al curioso lejos est
de la solemnidad propia de la audiencia judicial. En
suma, es exigible que el testigo de visu transmita di-
rectamente su percepcin en el estrado judicial.
Desde la arista del testigo original, sus compromisos

narrativos son diferentes si la representacin verbali-
zada tiene como destinatario un auditorio cualquiera,
ms o menos vido de la novedad, o un funcionario
judicial interesado oficialmente en reproducir la repre-
351
sentacin de los hechos para hacerla visible en el jui-

cio.
En lo que atae al momento que rodea la narracin,

entre el episodio judicial formal y la difusin coloquial
de una noticia de los hechos, hay notorias diferencias,
como quiera que los participantes en la audiencia,
jueces y apoderados, tienen inters directo en cono-
cer las aristas singulares de cada caso segn sus par-
ticulares intereses, lo que no acontece en la despre-
venida escucha que hace el testigo intermediario.
Todo indica entonces, que si el testigo prstino est

identificado, es perentorio evitar la interposicin y
provocar que se reciba la versin original y directa, en
cuyo caso el declarante de odas tendra como funcin
principal dar noticia sobre la existencia misma del tes-
tigo directo, como tambin servir de control a la ver-
sin que este puede brindar como corroboracin o
rectificacin judicial y pblica de lo dicho en privado,
por el contraste que pueda brindar la versin directa
del testigo presencial y lo que de ste oy decir el
otro.
En consecuencia, si est identificado el testigo original,

el sistema procesal vigente impone como principio la
verificacin de la fuente, pues tal exigencia se destila
de la conjugacin armnica de varias normas de pro-
352
NATTAN NISIMBLAT
cedimiento. As, el artculo 229 del Cdigo Procedi-

miento Civil ordena la ratificacin para los testimonios
recibidos en otro juicio sin audiencia de una de las
partes. Tambin se impone la ratificacin de las prue-
bas anticipadas de la que slo se prescindir cuando
las partes lo soliciten de comn acuerdo, de lo cual
se sigue que si tal es el tratamiento -la ratificacin-
para el testigo escuchado formalmente por otro juez,
con mayor razn debe acontecer respecto del testigo
que apenas declar ante otro testigo. Por su parte, el
artculo 179 del Cdigo de Procedimiento Civil exige
para decretar la declaracin de testigos, que stos
aparezcan mencionados en otras pruebas o en cual-
quier otro acto procesal, lo cual exige necesariamente
la identificacin plena o los elementos necesarios para
precisar de quin se trata, como cuando se usan las
expresiones el cuado, el hermano, el ayudante
de alguien, o voces equivalentes que permitan indivi-
dualizar la persona referida.
En el mismo sentido el artculo 228 numeral 3 del

Cdigo de Procedimiento Civil, descarta la posibilidad
de recoger en el proceso las expresiones que el tes-
tigo hubiere odo, pues en tal caso han de exigirse
explicaciones adicionales, las cuales en primer lugar
tendrn como objetivo identificar la fuente, que en
concreto podra ser una de las partes, u otro testigo
plenamente identificado, para con su citacin cumplir
el requisito metodolgico de preferir la fuente al in-
353
termediario. No poca cosa significa, se aade, que en

la peticin de la prueba se deba identificar el testigo
con las adehalas concernientes a la direccin y objeto
de la probanza.
Es notorio entonces que cuando la fuente remota es

una voz annima, el peligro que se cierne sobre la
fiabilidad del mtodo de escuchar al testigo de odas,
llega a lmites intolerables, que no pueden salvarse
con la simple referencia a la libertad probatoria o a
los dictados de la sana crtica.
En lo que atae al aspecto netamente formal relacio-

nado con el principio de contradiccin, es evidente
que la parte contra quien se opone un testimonio de
odas, pierde la preciosa e imprescindible oportunidad
de confrontar la versin original mediante el interro-
gatorio cruzado. Una primera reflexin a este propsi-
to mostrara que si est plenamente identificado el
testigo primigenio, la posibilidad de tacharlo oportu-
namente como declarante sospechoso a la luz del ar-
tculo 218 del Cdigo de Procedimiento Civil, se re-
sentira, como tambin faltara la ocasin para acredi-
tar los motivos de la sospecha. Pero si la posibilidad
de tachar al testigo original se disminuye cuando est
plenamente identificado o es identificable, tal derecho
sencillamente desaparece frente al testigo annimo
del que hace eco el testigo de odas, pues desde la
354
NATTAN NISIMBLAT
penumbra pueden proyectar su influjo las propias

partes o terceros interesados.
Frente al testigo annimo que habla a travs de otro,

cmo develar sus intenciones, sus dudas, sus vacila-
ciones si se mantiene en las tinieblas, cmo pregun-
tarle, cmo pedirle la razn de la ciencia de su dicho,
de qu forma hacerlo responsable penalmente, cmo
hacer para someterlo al careo de que trata el artculo
230 del Cdigo de Procedimiento Civil, cul la forma
de examinar su personalidad, la fuerza y conviccin
de sus expresiones, qu ser de la exigencia para que
su narracin sea exacta y completa, son todas pre-
guntas que no tienen satisfactoria respuesta cuando
se otorga credibilidad al testigo de odas. En suma,
qu ser el derecho de defensa de aquel contra quien
se blande un testimonio rendido por medio de un
emisario que por todo lo dicho ningn poder suasorio
puede tener.
Por ello, la Corte en sentencia de 1 de septiembre de

2003, destac la gran probabilidad de error a que
puede llevar el testigo ex auditur alieno y record que
Tales declaraciones, valoradas conforme las reglas
de la sana crtica, no merecen credibilidad y, en con-
secuencia, no crean convencimiento como quiera
que, segn lo tiene dicho esta Corporacin, en los
testimonios de odas o ex auditu "son mucho mayores
las probabilidades de equivocacin o de mentira", de
355
donde "est desprovisto de cualquier valor demostra-

tivo, con mayor razn, el testimonio del que afirma un
hecho por haberlo odo de la parte misma o a sus
causahabientes, en cuanto esa afirmacin sea favora-
ble a stas" (G.J. t, CLXVI, pags. 21 y 22) (Exp. No.
6943).
2.15 Valoracin del testimonio en materia civil.

Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

sentencia del 5 de mayo de 1999, Magistrado Ponen-
te Dr. Jorge Antonio Castillo Rugeles, Rad. 4978.
1. Entre los diversos aspectos a cuyo anlisis debe

dedicarse el juez para ponderar la eficacia probatoria
del testimonio, se encuentran algunos de naturaleza
subjetiva, que le permiten establecer la idoneidad del
testigo para rendir declaracin judicial, aptitud que
debe enjuiciarse, entonces, desde dos pticas clara-
mente definidas por el legislador: de un lado, la habi-
lidad fisiolgica del declarante para percibir los he-
chos sin equivocarse, requerimiento este que habr
de conducirlo a rechazar ab-initio el testimonio de
las personas previstas en los artculos 215 y 216 del
Cdigo de Procedimiento Civil, amn que lo impulsar
a cerciorarse de las condiciones sensoriales de los de-
ponentes; y, de otro lado, a determinar su idoneidad
356
NATTAN NISIMBLAT
moral, particularidad que debe apremiarlo a examinar

con mayor celo el dicho de quienes se encuentren en
cualquier situacin que los torne proclives a engaar
o mentir, circunstancias estas que, valga la pena ano-
tarlo, pueden ser, segn lo prev el artculo 217
ejusdem, de muy variada ndole.
Otras condiciones por el contrario, apuntan a la forma

como se produce la declaracin, esto es, al modo y la
oportunidad de la misma, aspecto que conducir al
juzgador a establecer, entre otros, el adecuado dis-
cernimiento del lenguaje utilizado por el testigo y a
preocuparse por advertir si ste recurri a un estilo
artificioso o afectado, lo que de ordinario denota un
premeditado esfuerzo mental por engaar.
De igual modo, cuando algunas expresiones y preci-

siones se repiten mecnicamente en varios testimo-
nios, podr colegir el juzgador cierto afn de los de-
ponentes por narrar un libreto preestablecido, ocu-
rrencia que les podra restar crdito habida cuenta
que esa identidad de inspiracin o concordancia en-
tre los testigos es, en verdad, inusitada. Tambin es-
tar atento a las vacilaciones o turbaciones del decla-
rante, pues ellas suelen obedecer al temor a ser des-
cubierto, a no contradecirse, nada de lo cual suele
acontecer cuando se dice con la verdad.
357
Asimismo, deber establecer si la respuesta del ates-

tiguante no fue sugerida por el interrogador, anlisis
que lo pondr de cara a uno de los aspectos ms con-
troversiales de la prueba testifical porque, si bien lo
ideal en el punto pareciera ser que el declarante deba
ser sometido a un examen abierto que le permitiera la
libre exposicin de los hechos por l conocidos, libra-
do subsecuentemente de cualquier influencia malsana
de quien interroga, tal mtodo que garantizara la es-
pontaneidad y sinceridad de su versin, podra apare-
jar, empero, la vaguedad y falta de colorido de su de-
posicin, la cual se caracterizara, entonces, por la
poca concrecin del testigo y la ausencia de porme-
nores que enriquezcan su testificacin. De ah que
sea admitida la tcnica de la declaracin provocada,
que, por supuesto, favorece un testimonio ms con-
creto y acaso ms preciso, pero que trae consigo la
eventual sugestin a que pueda ser sometido el de-
ponente, amn de que la espontaneidad de su dicho
flaqueara en provecho de la concrecin del mismo.
Para salir al paso a estos inconvenientes, el Cdigo de

Procedimiento Civil prohja una tcnica mixta en vir-
tud de la cual el juez debe apremiar al declarante pa-
ra que realice una narracin abierta de los hechos,
interrogndolo, en seguida, en procura de precisar el
conocimiento que pueda tener sobre esos hechos y
obtener del testigo un informe espontneo sobre
358
NATTAN NISIMBLAT
ellos (artculo 228 del Cdigo de Procedimiento Civil),

esforzndose porque el testimonio sea exacto y
completo, para lo cual exigir al testigo que exponga
la razn de la ciencia de su dicho con explicacin de
las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que
haya ocurrido cada hecho y de la forma como lleg a
su conocimiento teniendo en cuenta lo dispuesto en
el artculo 226 (artculo 228 ejusdem), todo ello,
obviamente, con el fin de recoger una atestiguacin
espontnea y sincera que se erija en un valladar fren-
te a las eventuales preguntas insinuantes de las par-
tes, las cuales, como se sabe, tambin estn faculta-
das para examinar al deponente, sujetndose, empe-
ro, a lo previsto en los artculos 226, 227 y 228 ib-
dem. En lo pertinente, el artculo 226 impele al juez
a rechazar las preguntas que sugieran la contestacin,
como acontece con todas aquellas que exigen del tes-
tigo una respuesta afirmativa o negativa, generndole
lagunas en la memoria que aqul pretender colmar
de la manera ms fcil y convincente posible, o, pri-
mordialmente, con aquellas otras en las cuales se
enuncia la respuesta que se espera; si no obstante las
precauciones que el juez adopte en el transcurso del
interrogatorio para impedir la formulacin de esa es-
pecie de preguntas, estas se plantearen, el fallador
deber examinar con especial celo el testimonio, con
miras a establecer si la respuesta del deponente es en
verdad el fruto de la pregunta sugestiva.
359
Mas tal afn del juzgador no debe trocarse en desme-

surada severidad, toda vez que, si bien es deseable
que la prueba testimonial se cia ajustadamente a las
reglas legales prescritas en los preceptos menciona-
dos, no lo es menos que esa labor no puede ejecutar-
se con desmedido rigor, puesto que es comn
que los declarantes, por su escasa cultura, su poca
locuacidad, su misma discrecin, mesura o prudencia,
sus limitantes sicolgicos, el tiempo transcurrido entre
la ocurrencia de los hechos y el momento en que de-
clara, tenga que ser inquirido sobre el conocimiento
de los hechos, en lugar de que ste inicialmente haga
un relato de los mismos. Por estas circunstancias, se
debe tolerar cierto margen sugestivo o insinuante en
el interrogatorio, como hoy lo acepta la doctrina, m-
xime cuando es verbal, que, como norma general, no
es calculado ni viene hbilmente dirigido.
En este mismo orden de ideas y como se presentan

declarantes que no son expresivos, o porque su im-
preparacin los limita, o porque solo les consta lo que
contiene la pregunta, sus respuestas son igualmente
cortas, pero no del todo inexpresivas. De suerte que
si el juez no dispuso que el testigo hiciera un relato
de los hechos objeto de su declaracin, pero por otra
parte en el interrogatorio y contrainterrogatorio que
le formulan las partes ha expuesto los hechos por l
conocidos, atinentes al litigio, con precisin y claridad,
360
NATTAN NISIMBLAT
aquella omisin no puede conducir a restarle toda

eficacia probatoria a tal prueba. Como tampoco cuan-
do dentro de un aceptable margen de tolerancia se
formulan preguntas sugestivas al declarante, o este
responde en pocas palabras lo que le consta, pero de
manera clara y correcta. (Cas. Civ. de 30 de julio de
1980, 6 de julio de 1987 y 25 de julio de 1990) (Sen-
tencia del 30 de mayo de 1996).
En consecuencia, para efectos de aquilatar el testi-

monio, incumbir al juzgador distinguir las preguntas
abiertamente sugestivas o sugerentes, en las que el
hecho real o supuesto que el interrogador espera y
desea ver confirmado con la respuesta, se indica al
interrogado mediante la pregunta, de aquellas inte-
rrogaciones meramente determinativas que se impo-
nen cuando por causa de la divagacin, inexactitud o
parquedad del declarante, el interrogador se ve com-
pelido a inquirirlo para que precise su respuesta, inte-
rrogacin que suele caracterizarse porque parte, la
mayora de las veces, de conceptos que el mismo tes-
tigo ha esbozado con anterioridad o a dejado apenas
bosquejados en su deposicin.
Finalmente, cabe destacar aqu que el sentenciador

debe reparar en las condiciones que ataen con el
contenido de la declaracin y que le imponen el es-
crutinio de aspectos intrnsecos de la misma, como su
verosimilitud o inverosimilitud, la ndole asertiva o
361
dubitativa de la misma, la determinacin de las cir-

cunstancias de modo, tiempo y lugar de su percep-
cin, etc., o extrnsecos, como las contradicciones en
que hubiere incurrido con otros testimonios conside-
rados ms fiables.
362
NATTAN NISIMBLAT
3. Declaracin de parte y confesin
La declaracin de parte es la deposicin que sobre un

hecho realiza un sujeto procesal denominado parte.
Es parte quien pide y contra quien se pide una pre-
tensin. No es parte, por lo tanto, quien no ostente la
calidad de demandante o demandado, incidentante o
incidentado.
La declaracin de parte puede tener dos fines, segn

el momento procesal en que se practique y segn
quien solicite y practique la prueba. As, si quien soli-
cita la prueba es la contraparte, la declaracin de par-
te busca el fin de la confesin. Si, por el contrario,
quien ordena la prueba es el juez, la declaracin ten-
dr fines meramente aclarativos de la controversia.
La declaracin de parte no es, en s, un medio de

prueba. Lo es la confesin que se busca con ella, tan-
to en la ley procesal civil, como en la ley procesal pe-
nal (indagatoria en Ley 600 de 2000).
3.1 La confesin
La confesin es la declaracin que hace la parte sobre

un hecho que le perjudica (definicin del antiguo C-
digo Judicial). No es confesin el simple testimonio
que se hace de hechos que benefician a la parte o
363
aclaran puntos sobre derechos de terceros en el pro-

ceso, ya que esto constituir testimonio.
La confesin puede ser espontnea o provocada, lo

que indica que, en algunos procesos y atendiendo al
fin perseguido, la confesin puede ser obtenida an
por medios inductivos, tal como ocurre en el proceso
civil.
3.2 Clasificacin de la confesin
a. 3.2.1 Segn ante quien se realice:
a) Judicial: Se realiza ante un funcionario en ejer-

cicio de sus funciones y en transcurso de un
proceso o con el objetivo de iniciarlo.
b) Extrajudicial: Se realiza por fuera de un proceso,

pero en presencia de testigos. Debe ser proba-
da en el proceso (prueba de la prueba). La con-
fesin extrajudicial puede ser verbal o escrita
(Art. 6, numeral 3, de la Ley 75 de 1968 para
efectos de establecer filiacin).
b. Jurisprudencia de la Corte Supre-

ma de Justicia en materia de con-
fesin extrajudicial
364
NATTAN NISIMBLAT
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil y

Agraria, Sentencia del 21 de octubre de 1997, Magis-
trado Ponente Dr. Carlos Esteban Jaramillo Scholss,
Rad. 4922.
Tiene dicho, en efecto, la Corte que "conforme a los

principios que gobiernan la prueba testimonial, en la
labor crtica de este medio de prueba el juzgador de-
be observar, a fin de determinar el grado de credibili-
dad o de conviccin de las declaraciones, si el testigo
percibi directamente el hecho sobre el cual depone,
o si lo supo a travs de otra persona, o si lo afirma
por haberlo escuchado de la parte misma, en cuanto
esta afirmacin favorezca a sta.
Y en cuanto a las dos ltimas hiptesis, tinese dicho

que, frente al riesgo de equivocacin o mentira en
que pueden incurrir stos deponentes, el vertido en el
proceso por haberse odo de interpuesta persona, tie-
ne muy poco o escaso poder de conviccin; y que
ningn valor demostrativo ostenta el que se rinde
cuando la versin proviene de lo que le han expresa-
do al declarante alguna de las partes." (Sent. Nro.
123 de abril 19 de l988 sin publicar), luego siguiendo
este rumbo de indiscutible valor en la crtica judicial
del testimonio, obligado resulta concluir que no cabe
atribuirle el grado extremo de credibilidad pretendido
por el censor a lo dicho por quienes se limitan a repe-
tir lo que supuestamente les inform la persona a
365
quien se le imputa la paternidad que se investiga, de

quien en virtud de su fallecimiento ocurrido con ante-
rioridad al inicio del proceso, nada puede controver-
tirse, y esto deja por consiguiente sin posibilidad de
verificacin la versin suministrada por los testigos,
versin a la que le cabe entonces la crtica hecha en
su momento por el Tribunal.
De otra parte, acerca del tema especfico propuesto

en la censura, los autores tienen dicho, al ocuparse
de la confesin extrajudicial, que el juzgador debe
siempre tener presente los riesgos de aceptar este
tipo de prueba, consistentes en que puede haberse
recogido y despus emitido de un modo incompleto, o
puede tal vez estar mal interpretada (Carlos Lessona,
Teora General de la Prueba en Derecho Civil t.1,
pg. 573) o que puede no haber existido en ella
"animus confidenti" pues "importa sobremanera que
el interesado en aprovechar la confesin extrajudicial,
acredite de modo completo el nimo de confesar de
su contrario, esto es, la seriedad de su conducta, de
su obrar, pues es ste el medio de evitar abusos y
arbitrariedades, ya que en la realidad de la vida social,
de relacin, son constantes las manifestaciones de las
personas, desprovistas de verdadero alcance y que
slo son hechas para resolver situaciones transitorias,
para esquivar compromisos, desechar pedimentos o
excusar incumplimientos, etc.
366
NATTAN NISIMBLAT
En consecuencia, no parece que sea lo correcto que

en esta materia los funcionarios judiciales apliquen
criterios de amplitud que llevan a calificar de ciertas,
manifestaciones de naturaleza equvoca, dudosa, que
en s no ofrezcan alcance preciso (Julio Gonzlez Ve-
lsquez, Manual Prctico de la Prueba Civil, 1951,
pg. 110).
Dicho en otras palabras, es norma de generalizada

aplicacin en el comn de los procesos tomar a la
confesin extrajudicial realizada de viva voz y revela-
da mediante el dicho de testigos que manifiestan ha-
berla escuchado, como una prueba dbil en extremo -
deficiente o incompleta segn lo expresaba la legisla-
cin procesal de 1931- que por s misma no convence
y requiere de otros elementos demostrativos con los
cuales haga juego para que pueda obtenerse la certe-
za que se busca, y por eso no es posible aceptar el
intento por el que aqu parece propugnar el recurso,
consistente en amalgamar la declaracin de varios
testigos sobre circunstancias ante ellos relatadas por
el presunto padre hasta convertirlas en una supuesta
confesin extrajudicial con alcance suficiente para
acreditar por s misma la filiacin en disputa, todava
con mayor razn cuando por expreso y terminante
mandato del Art. 6, numeral 3, de la Ley 75 de
1968, en controversias de esta clase las nicas confe-
siones extrajudiciales de paternidad admisibles son
367
las escritas, no las que verbalmente aqul pueda ha-

cer ante la parte contraria o ante terceros.
En fin, no con la intencin de ser repetitivos sino con

el fin de dejar completamente aclarado el punto, im-
porta anotar que esta corporacin tambin ha expre-
sado que "no es acorde con los principios jurdicos en
que descansa la prueba de confesin, el que una ma-
nifestacin de esta clase, hecha sin frmula ni solem-
nidad alguna que le d caracteres de seriedad, haya
de ser tenida como prueba contra quien la ha hecho.
(G.J. XXXI, pg. 28) y en la misma medida, en cita
que de Mattirolo trae Lessona segn pasaje transcrito
en sentencia de casacin de 5 de julio de 1935, se
dice que "no se puede nunca atribuir la eficacia de
una plena prueba legal a la confesin extrajudicial
hecha a un tercero, por lo cual sera censurable en
casacin la sentencia que le reconociera fuerza de
plena prueba, o presuncin absoluta no impugnable
por cualquier prueba contraria (G. J. XLII, pg. 309),
concepto plenamente vlido en vigencia del artculo
604 del Cdigo Judicial de 1931 y que cobra actuali-
dad en virtud de que es la fuente conceptual de la
que se alimenta el recurrente para sustentar el cargo
que se estudia en el aparte correspondiente.
c. 3.2.2 Segn la forma como se ob-

tenga
368
NATTAN NISIMBLAT
Atendiendo el rito de la obtencin, la confesin puede

ser:
a) Provocada. Es aquella que se logra mediante

interrogatorio de parte. Se admite en el proce-
so civil, laboral y de familia. No es admisible en
el proceso Contencioso Administrativo, cuando
la parte interrogada es el representante de en-
tidad pblica (CPC Art. 199). Ser admisible en
el sistema de enjuiciamiento oral de la Ley 906
de 2004, con las limitaciones del principio de la
no autoincriminacin, en la medida en que al
sindicado se le permite guardar silencio y por lo
tanto jams ser interrogado durante el proceso,
pero si decide declarar lo realiza en calidad de
testigo, sin que lo que diga en su contra pueda
ser utilizado posteriormente para efectos de
una condena o un agravante a la condena (Ver
sentencia C-782 de 2005 proferida por la Corte
Constitucional).
b) Espontnea. Es aquella que se logra por cual-

quier otro medio procesal, siempre que se
cumplan los requisitos de libertad y perjuicio
para la parte, antes mencionados (Ver senten-
cia C-102 de 2005 proferida por la Corte Consti-
tucional). Son ejemplos de confesin espont-
nea:
369
- La que se realiza en la demanda y la contes-

tacin por parte de los apoderados;
- La que se realiza en la audiencia del artculo
101, salvo en la etapa de conciliacin y;
- La que se realiza en cualquier audiencia en
procesos de filiacin cuando el demandado
acepta expresamente la calidad de padre.
c) Tcita o ficta. Se presenta este tipo de

confesin ante la contumacia o la rebelda del
declarante. La primera consiste en no acudir a
un interrogatorio, judicial o anticipado, sin ex-
cusarse debidamente. La segunda, consiste en
acudir al llamado del juez pero guardar silencio
ante las preguntas formuladas. En ambos casos
el juez proceder a calificar la pregunta y si la
encontrare asertiva la tendr por resuelta afir-
mativamente. Una pregunta asertiva es aquella
en la cual va envuelta la posibilidad de contes-
tar con un s o un no. Este tipo de confesin
no es admisible en los procesos Contencioso
Administrativos ni en los penales o disciplinarios.
Segn la regla contenida en el artculo 432 del

Cdigo de Procedimiento Civil, tal y como que-
d reformado por el artculo 25 de la Ley 1395
de 2010, la inasistencia de alguna de las partes
370
NATTAN NISIMBLAT
a la audiencia de trmite, pruebas y sentencia,

har presumir ciertos los hechos susceptibles
de confesin en que se fundan las pretensiones
o las excepciones, segn el caso.
Las dificultades que ofrece la aplicacin de esta

norma son evidentes, pues rie con lo previsto
en el artculo 209 del Cdigo de Procedimiento
Civil, que establece que si el citado probare si-
quiera sumariamente, dentro de los tres das
siguientes a aqul en que deba comparecer,
que no pudo concurrir a la diligencia por moti-
vos que el juez encontrare justificados, se fijar
nueva fecha y hora para que aqulla tenga lu-
gar.
3.2.3. Requisitos para la confesin ficta: art.

210 C.P.C.
La confesin presunta, tcita o ficta, debe reunir los

siguientes requisitos:
a) Que se pretenda provocar la confesin

b) Que se decrete el interrogatorio a solicitud de
parte. El interrogatorio decretado oficiosamente
no busca obtener confesin, sino aclarar puntos
dudosos por parte del juez.
c) Que el auto que seala fecha y hora sea notifi-
cado debidamente.
371
d) Que el citado sea contumaz o rebelde.

e) Que la conducta, en caso de rebelda sea evasi-
va o que el interrogado decida guardar silencio.
f) Que la pregunta no sea autoincriminativa.
g) Que el juez haya advertido sobre las conse-
cuencias de la rebelda.
h) Que exista un pliego de preguntas o que exis-
tan hechos susceptibles de confesin en la de-
manda o en la contestacin y que sean materia
de excepciones.
i) Que el juez califique la pregunta
j) Que el juez asigne la consecuencia asertiva a la
pregunta dejada de contestar o a la afirmacin
realizada en la demanda o la contestacin.
d. 3.2.4. Segn su contenido
Atendiendo el contenido, la confesin puede ser:
a) Simple. Cuando la parte reconoce el hecho

perjudicial, sin condicionarlo a ninguna otra cir-
cunstancia o hecho.
b) Calificada. Se presenta cuando la confesin es

acompaada de una dispensa, de un calificante
o una excusa. En este caso la confesin es indi-
visible. Ejemplo. Diga si es cierto que usted
372
NATTAN NISIMBLAT
debe $100. Respuesta: S, es cierto, pero ya

los pagu.
3.3 Indivisibilidad de la confesin
De la actitud del citado frente a la pregunta realizada,

surgen las siguientes posibles consecuencias:
a) Simple declaracin: Se niega el hecho

b) Confesin simple: Se acepta el hecho
c) Confesin indivisible: Se acepta el hecho y se le
agrega una excusa. La excusa debe estar ple-
namente demostrada, para lo cual es admisible
el aporte de documentos durante la diligencia.
d) Confesin divisible: Se acepta el hecho y se le
agrega una excusa, pero la excusa no puede
ser demostrada.
e) Confesin y declaracin de parte: A la respues-
ta se le agregan hechos que no guardan ntima
relacin con la pregunta (impertinentes).
3.4 Requisitos formales y materiales de la con-

fesin: Art. 195 del Cdigo de Procedimiento
Civil
Para que la confesin surta plenos efectos, debe re-

unir los siguientes requisitos:
373
a) Capacidad y poder dispositivo sobre el derecho.

Quien declara debe ser plenamente capaz, jur-
dica y procesalmente. No pueden confesar, los
menores de edad, los representantes de enti-
dades pblicas y de la Nacin, el Curador Ad-
Litem, el defensor de oficio y en general quien
no tenga potestad para disponer libremente del
derecho litigioso.
b) Hechos perjudiciales: La confesin debe ser so-

bre hechos que causan un perjuicio al declaran-
te. No es confesin la declaracin sobre hechos
que perjudican a la contraparte.
c) Que recaiga sobre hechos sobre los cuales la

ley no exige otro medio de prueba. La confe-
sin debe ser conducente. No se puede confe-
sar sobre aquello que la ley exige formalidades.
Ejemplo: La adquisicin de un bien inmueble, o
la celebracin de una promesa de compraventa,
pues ambos actos jurdicos son formales, escri-
tos, tal como lo expresan el Decreto 1250 de
1970 y el artculo 1611 del Cdigo Civil (subro-
gado por la Ley 153 de 1887), respectivamente.
d) Que sea expresa: Que no d lugar a equvocos.
374
NATTAN NISIMBLAT
e) Que sea consciente: La consciencia se refiere al

animus confitendi, el cual proviene de la ca-
pacidad mental para confesar. No tiene nimo
de confesar, quien no entiende las consecuen-
cias de sus actos.
f) Que sea libre. La confesin no puede ser obte-

nida por medios coactivos, indignos o violentos.
S, puede, sin embargo, ser obtenida mediante
preguntas asertivas, y si se trata de proceso ci-
vil, an capciosas.
g) Que verse sobre hechos personales, o sobre los

cuales tenga conocimiento. Esta previsin in-
cluye a los representantes legales de personas
jurdicas, tal como lo establece el art. 198 del
CPC.
h) Que se encuentre plenamente demostrada, si

es extrajudicial.
i) Que la realice la parte, es decir, el demandante

o el demandado, el incidentante o el incidenta-
do.
j) Que no est infirmada. Toda confesin admite

infirmacin. Quien infirma una confesin tiene
la carga de probar los hechos en que se funda
su alegacin.
375
3.5. El polgrafo
3.5.1. Inadmisibilidad en materia penal
Corte Suprema de Justicia, sentencia del 1 de agosto

de 2008, Proceso 26.470:
lo que concretamente marca el polgrafo es la

reaccin del individuo frente a precisas situaciones y
preguntas ocurridas en una atmsfera privada, en la
cual el experto califica como DI (decepcin indicada)
si advierte reacciones fisiolgicas indicativas de enga-
o, o como NDI (no decepcin indicada) si no las
hay y como NO cuando no puede dar una opinin,
pero en ningn momento esa diagnosis resulta idnea
para trasmitirle al funcionario judicial los conocimien-
tos que requiere para adoptar sus decisiones, que es
la finalidad de todo medio de prueba. Desde otro
margen, no es cierto, como algunos afirman, que en
el derecho comparado y especficamente en los Esta-
dos Unidos, lugar donde tuvo su origen el examen de
polgrafo, se haya generalizado su aceptacin como
medio de prueba. La literatura informa de lo excep-
cional de su admisibilidad, hallndose limitada a los
siguientes eventos: (i) cuando hay estipulacin entre
las partes; y (ii) una vez estipulada, cuando se usa
para impugnar o corroborar un testimonio. Conse-
376
NATTAN NISIMBLAT
cuentes con esa tradicin, los tribunales norteameri-

canos prosiguen excluyendo la evidencia poligrfica
cuando no ha sido estipulada, salvo el caso excepcio-
nal de Nuevo Mjico donde se ha admitido sin necesi-
dad de acuerdo previo entre las partes.
Ahora bien, en Colombia habra dificultades para ad-

mitirlo an si fuera objeto de estipulacin en los asun-
tos tramitados por medio de la Ley 906 de 2004, por
cuanto el pargrafo del ordinal 4 del artculo 356 li-
mita su procedencia a hechos o circunstancias y como
se ha visto el polgrafo no es apto para demostrar he-
chos o circunstancias de la conducta punible sino para
ofrecer un dictamen acerca de si una persona, en un
ambiente determinado, respondi con la verdad o con
la mentira las preguntas estructuradas que se le hicie-
ron. Para finalizar, la Corte encuentra peligros enor-
mes frente a la libertad y a la dignidad del sujeto si se
admite la utilizacin del polgrafo como medio de
prueba, pues ese dispositivo antes que matizar la ten-
sin entre la finalidad del proceso penal como mtodo
de aproximacin a la verdad y la de proteger la inte-
gridad de los derechos fundamentales comprometidos,
contribuye a afianzar ms el fin que los medios, debi-
do al dramtico proceso de instrumentalizacin a que
se somete a la persona, de quien se extraen medicio-
nes tomadas del monitoreo de las reacciones del sis-
tema nervioso autnomo, para convertir al propio in-
dividuo en instrumento de corroboracin de una ver-
377
dad a la que debe llegar la administracin de justicia

con absoluto respeto por la dignidad humana.
En suma, todas esas razones llevan a la Sala a colegir

que el polgrafo no es admisible como medio de
prueba en el contexto de la teleologa de la investiga-
cin penal y por esa razn se abstiene de desarrollar
el segundo punto relacionado con su confiabilidad,
que es de carcter tcnico-cientfico, enfatizando que
los motivos que llevan a descartar su uso dentro del
proceso penal nada tienen que ver con su empleo en
otras reas, como ocurre con los procesos de selec-
cin de personal. Por lo tanto, la Sala no apreciar los
resultados del polgrafo aportados por la defensa y
mediante los cuales pretende controvertir la prueba
legal y oportunamente allegada al proceso.
3.5.2. El polgrafo en Materia Laboral
El Ministerio de Proteccin Social, se pronunci me-

diante Concepto 7920 del 27 de noviembre de 2006,
al considerar:
en criterio de esta Oficina, la prctica de la prueba

del polgrafo sin el consentimiento del trabajador
puede llegar a constituir un irrespeto y ofender su
dignidad, pero este es un aspecto que no estn facul-
tados para determinar los funcionarios del Ministerio
378
NATTAN NISIMBLAT
de la Proteccin Social, por cuanto para hacerlo ten-

dra que hacer juicios de valor, lo cual le est prohibi-
do en el numeral 1 del artculo 486 del C.S.T., subro-
gado por el artculo 41 del D.L. 2351 de 1965 y modi-
ficado por el artculo 20 de la Ley 584 de 2000
3.6. Confesin por litisconsorte
Si una de las partes es plural y se quiere obtener la

confesin, debe determinarse si el litisconsorcio es
necesario o facultativo.
Si el litisconsorte es facultativo, sus actos procesales

solo le perjudican a l y por lo tanto es libre de confe-
sar.
Si, el litisconsorcio es necesario, deber obtenerse la

confesin de toda la parte y en tal virtud, la declara-
cin de los litisconsortes necesarios puede ser:
a) Confesin: Todos los litisconsortes aceptan.

b) Simple declaracin: Ninguno de los litiscon-
sortes acepta.
c) Testimonio: Alguno de los litisconsortes acep-
ta.
3.7. Prctica del interrogatorio de parte
379
Para la prctica del interrogatorio en materia civil,

cuando el proceso se adelante por el rito escritural
(procesos iniciados antes de la vigencia de la Ley
1395 de 2010), se seguirn las siguientes reglas:
a) Juramento. Al interrogado se le tomar jura-

mento. Si se niega el juez lo exhortar a decir
la verdad.
b) Las preguntas auto incriminativas (con conse-

cuencias penales) se absolvern sin juramento
y se advertir que no est en el deber de res-
ponder.
c) Se limitar el interrogatorio a 20 preguntas,

salvo en el proceso Verbal Sumario, que no ex-
cedern de 10.
d) Si el interrogatorio fue decretado de oficio, so-

lamente interrogar el Juez.
e) El declarante puede aportar documentos que

tengan ntima relacin con los hechos materia
del interrogatorio. Tambin lo puede hacer
quien lo solicita. De todo documento aportado
en diligencia se correr traslado a la contrapar-
te por 3 das.
380
NATTAN NISIMBLAT
f) Comisin. Si el interrogatorio debe realizarse

por fuera de la sede del Juzgado, se comisiona-
r al juez que corresponde, pero ser el juez
comitente quien califique las preguntas, a me-
nos que se sustituya el pliego de preguntas el
da antes de la diligencia, caso en el cual debe-
r calificarlas el comisionado.
g) Una vez iniciada la diligencia no se podr sus-

pender, como tampoco para responder una
pregunta con fines de consulta. Sin embargo s
se podrn consultar documentos.
h) El juez podr rechazar una pregunta por imper-

tinente, inconducente, inocua o superflua, cap-
ciosa, imprecisa o sugestiva.
i) Las partes podrn objetar por los mismos moti-

vos una pregunta. Si la objecin es fundada se
proceder a la siguiente pregunta sin poderla
sustituir por una nueva.
j) El auto que declara fundada una objecin no es

susceptible de recursos.
Cuando el interrogatorio se adelante en proceso ver-

bal, segn lo previsto en el artculo 7 de la Ley 1395
de 2010, que modific el artculo 101 del Cdigo de
Procedimiento Civil, se cumplir el rito as:
381
El juez oficiosamente interrogar de modo exhaustivo

a las partes sobre el objeto del proceso, estas podrn
formular el interrogatorio a su contraparte y se acudi-
r al careo si se hiciese necesario; luego de ellos se
fijar el objeto del litigio.
Resulta evidente que la norma radica en el juez el

dominus de la prueba, lo que destaca una cualidad
inquisitiva del proceso civil, pues es l quien debe in-
terrogar de modo exhaustivo a las partes sobre el
objeto del proceso, tal como ocurre actualmente en
el proceso laboral, contrario a lo que ocurre en el
proceso penal por audiencias, en el cual el interroga-
torio es de naturaleza cruzada y su dominio corres-
ponde a quien pide la prueba, quien formula un pri-
mer cuestionario que se denomina directo, para ce-
der a su contraparte el derecho a contrainterrogar
(ver trmite del interrogatorio cruzado en el captulo
sobre la prueba testimonial en proceso penal).
Debe tenerse en cuenta que este es el nico interro-

gatorio de las partes que se practica en el proceso
verbal, tal como qued redactado el artculo 432 del
Cdigo de Procedimiento Civil por la reforma que de
l hizo el artculo 25 de la Ley 1395 de 2010.
382
NATTAN NISIMBLAT
e. 3.7.1. Jurisprudencia de la Corte

Suprema de Justicia

Agraria, Sentencia del 28 de noviembre de 2000, Ma-
gistrado Ponente Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jarami-
llo, Rad. 5768.
la confesin judicial, por realizarla una de las partes

ante un Juez en ejercicio de sus funciones, ser pro-
vocada si se origina con ocasin de interrogatorio
formulado por su adversario o por el mismo juzgador,
en contraposicin con la espontnea que se deriva de
la demanda, su contestacin o de cualquier otro acto
procesal sin previo interrogatorio, siempre y cuando
se satisfagan, en lo pertinente, las exigencias de los
artculos 194 y siguientes del Cdigo de Procedimien-
to Civil.
A ello se agrega que la confesin tambin puede pro-

ducirse, como sancin, frente a ciertas conductas
asumidas por las partes durante la tramitacin del
litigio, que no se acompasan con el principio basilar
de lealtad procesal, ni con el deber de colaboracin
para el esclarecimiento de los hechos de incidencia en
la decisin judicial.
En este sentido, el artculo 210 del estatuto procesal

civil, ha establecido que la ausencia injustificada del
383
demandante o del demandado a su interrogatorio de

parte o a su continuacin, har tener por ciertos los
hechos susceptibles de confesin sobre los cuales
versen las preguntas asertivas que sean admitidas por
el Juez y que consten en el formulario escrito aporta-
do para el efecto, o, en su defecto, que se hayan ale-
gado en la demanda, las excepciones de mrito o sus
respectivas contestaciones, segn fuere el caso. Esta
misma consecuencia se derivar cuando, de asistir, la
parte es renuente a contestar o da respuestas evasi-
vas, si a pesar de verificarse la amonestacin judicial
que prev el artculo 208 ibdem en su antepenltimo
inciso, el absolvente persiste en su reticencia.
Y no poda ser de otra manera, en tanto que recono-

cido el derecho de interrogar judicialmente al adver-
sario por las razones y con los fines que hemos dicho,
nace en el interrogado la obligacin de responder. El
silencio no puede interpretarse, salvo prueba en con-
trario, sino como la admisin de los hechos propues-
tos, y as debe sostenerse, ya cuando el interrogado
no comparezca, ya cuando rehse responder, siempre
que no justifique un impedimento legtimo. El no
comparecer viene a probar que se carece de valor
para presentarse y admitir un hecho; y el no querer
responder, cuando no se cuestiona sobre la admisin
del interrogatorio o cuando fue denegado, significa un
384
NATTAN NISIMBLAT
pretexto de no querer decir una verdad que redunda

en propio dao205.
Al fin y al cabo, como lo puntualiza Pescatore, citado

por el referido autor Lessona, El silencio del interro-
gado se atribuye a la conciencia de no poder negar, e
induce la confesin tcita: el silencio es el efecto, y la
conciencia de la verdad es su causa determinante; la
induccin marcha desde el efecto a la causa y descu-
bre la verdad en la conciencia del interrogado, elimi-
nando cualquier otro motivo del silencio (Ibdem).
Ahora bien, la mencionada consecuencia de presumir

la confesin como secuela de la rebelda injustificada
frente al interrogatorio, presupone que ste haya sido
necesariamente convocado a instancia de parte, en
ejercicio del derecho que confiere el artculo 203 del
Cdigo de Procedimiento Civil. As se desprende del
artculo 207 del ordenamiento procesal, norma segn
la cual El interrogatorio ser oral, si la parte que lo
solicita concurre a la audiencia; en caso contrario, el
peticionario deber formularlo por escrito en pliego
abierto o cerrado... (Se resalta).
Por tanto, si la convocatoria a rendir declaracin se

hizo oficiosamente por el Juez, en ejercicio de los po-
205
Carlos Lessona. Teora General de la Prueba en el Dere-
cho Civil, Tomo I, pg. 537.
385
deres de instruccin que le han sido conferidos, tal

como lo habilita el artculo 202 de la mencionada co-
dificacin, la contumacia no tendr otra consecuencia
que la de constituir un indicio, segn lo precisa la
misma disposicin, motivo por el cual los pliegos de
preguntas que la contraparte presente con el propsi-
to de que sean tenidos en cuenta, no estn llamados
a generar ningn efecto probatorio, pues en esta cla-
se de diligencias slo el Juez puede interrogar.
Justificase ampliamente la precitada distincin reali-

zada por el legislador, como quiera que cuando la in-
dagacin deviene de oficio, no es el adversario de la
litis quien se esfuerza en provocar la confesin de una
de las partes en aras de lograr el despacho favorable
de sus splicas, sino el juzgador, motu proprio, quien
se interesa en obtener el conocimiento e identifica-
cin de los hechos necesarios para recrear y funda-
mentar su decisin, sin que, en un sentido lgico,
pueda atribuirse una misma consecuencia probatoria
a los casos de renuencia injustificada de la parte a
concurrir a la diligencia o a responder las preguntas,
sin atender el origen de la convocatoria, si se consi-
dera que, cuando ella se hace por peticin de parte,
es posible conocer el propsito que tendrn las pre-
guntas y, en mayor o menor grado, su contenido, da-
do el inters particular en la pretensin o en la oposi-
cin, mientras que, si se hizo de oficio, no se sabe, en
386
NATTAN NISIMBLAT
concreto, cul es la finalidad que tiene el Juez al or-

denar la prctica de la prueba, en cuanto se entiende
que obra en funcin del inters general en el proceso.
Se concluye, entonces, que el efecto probatorio en

cuestin, de clara estirpe sancionatoria, no tiene ca-
bida en favor de un sujeto procesal que en la audien-
cia ordenada de oficio no estaba legitimado para inte-
rrogar y que, en su momento, dej de aprovechar
eficazmente la oportunidad que, in abstracto, concede
el artculo 203 del Cdigo de Procedimiento Civil, muy
idnea, por cierto, para obtener la verdad que es
necesaria para facilitar el despacho benigno de sus
pedimentos.
f. 3.7.2. Jurisprudencia de la Corte

Suprema de Justicia: elementos
de la confesin

Agraria, sentencia del primero de octubre de 2004,
Magistrado Ponente Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Ja-
ramillo, Exp. 7560.
el primer inciso del artculo 200 del Cdigo de Pro-

cedimiento Civil, expresa que la confesin deber
aceptarse con las modificaciones, aclaraciones y ex-
plicaciones concernientes al hecho confesado, excep-
to cuando exista prueba que las desvirten, y en el
387
segundo, que cuando la declaracin de parte com-

prenda hechos distintos que no guarden ntima cone-
xin con el confesado, aquellos se apreciarn separa-
damente.
La norma anterior consagra, de manera apodctica, la

llamada- indivisibilidad de la confesin, de cuya lec-
tura se desprende que el fundamento toral de la
anunciada inescindibilidad descansa en la ntima,
amn de acerada conexidad existente entre lo que se
confiesa y lo que se adiciona o agrega (plus), por
manera que si ella no se verifica, no ser dable pre-
textar esta singular caracterstica, lo cual, prima facie,
si bien resulta simple de enunciar, no es menos cierto
que, in casu, su examen y la determinacin de sus
consecuencias, se traduce en una labor no exenta de
dificultad. Tanto as que la confesin, se ha dicho,
puede ser simple, cualificada o compuesta entre
otras clasificaciones-, trinomio ste que tiene asigna-
dos rasgos y efectos divergentes, tal y como lo corro-
bora la jurisprudencia, a la par que la doctrina vern-
cula.
Tiene lugar la primera, cuando el confesante se limita,

simple y llanamente, a declarar el hecho que le perju-
dica, sin formular aclaraciones y explicaciones (aditi-
vos), de suerte que como lo explicita el profesor An-
388
NATTAN NISIMBLAT
tonio Rocha, ella Consiste en reconocer sin salveda-

des la afirmacin del adversario206.
Hay confesin cualificada, por su parte, ...cuando

las explicaciones dadas por el confesante guarden
ntima relacin con el hecho reconocido como cierto,
no slo por su naturaleza sino tambin por el tiempo
de su ocurrencia, hasta el punto de integrar una uni-
dad jurdica que el principio de la lealtad procesal im-
pide dividir, a fin de que quien la provoc no pueda
prevalerse nicamente de lo que ella le beneficia, y
se materializa la compuesta, ...por la ausencia de
ntima conexidad entre lo que se confiesa y lo que se
agrega. Como el hecho agregado es aqu distinto y
separado del reconocido, la falta de relacin ntima
permite dividirlos, ya que el primero tiene origen dis-
tinto al del segundo, en frente del cual el confesante
asume el deber de probar su defensa (cas. civ. de 29
de enero de 1975, no publicada).
Se comprende, entonces, que como la confesin sim-

ple, por su propia naturaleza, se torna inescindible, el
criterio diferencial consagrado en el artculo antes
transcrito, de la indivisibilidad o divisibilidad de la con-
fesin, deviene predicable de la cualificada y de la
compuesta, segn el caso, siendo la primera, por re-
206
De la Prueba en Derecho, Universidad Nacional, Bogo-
t, 1949 pag. 79
389
gla general, indivisible, al paso que de la ltima no

podr pretextarse tal calidad.
Claro entonces que no todos los tipos de confesin

son susceptibles del mencionado atributo de la indivi-
sibilidad, de suyo limitado, segn se anot, debe re-
cordarse que la ratio de la indivisibilidad de la confe-
sin cualificada, radica en dos puntuales circunstan-
cias: la primera, en que el hecho confesado es uno
slo (unicidad confesional), con todas las modifica-
ciones, aclaraciones y explicaciones que han sido
expuestas por el declarante, que aluden ...a una
cierta forma de presentar el hecho: este desde luego,
no se traza por el absolvente de una manera escueta,
o sea, en los mismos trminos por los que el pregun-
tante averigua, sino que le introduce un matiz o face-
ta diferente.
La descripcin tiene que corresponder al hecho del

que se trate, slo que sus notas distintivas no son, en
su totalidad, las que afirma la contraparte (CCVIII,
113); y la segunda, en que sera injusto y arbitrario,
de cara a la anunciada unidad del hecho declarado,
aceptar nicamente la parte que desfavorece o perju-
dica al declarante y no la que lo beneficia, o pueda
llegar a beneficiarle, en la medida en que sirva de ex-
plicacin causal. Al fin y al cabo, si ha de darse credi-
bilidad al dicho del confesante, esto es, en su justa
390
NATTAN NISIMBLAT
extensin explicativa, ha de aceptarse, in toto, su de-

claracin, en orden a extraer de ella determinadas
secuelas jurdicas, pues mal se procede al separar
lo inseparable, para entender como verz slo aquello
que grava al confesante y negarle credibilidad a cuan-
to lo favorece. En lo filosfico ello entraa notable
injusticia y en lo probatorio constituye grave error
(cas. civ. 26 de febrero de 2001, Exp. 5861).
En la denominada confesin compuesta, por el con-

trario, la declaracin versa sobre dos o ms hechos
distintos e independientes, sin vnculo o conexin in-
trnseca que los ligue, de suerte que no constituyendo
una unidad, la confesin slo prueba el hecho perju-
dicial al declarante, pero no los dems que puedan
favorecerlo, respecto de los cuales ste tendr sobre
s, la carga probatoria de demostrarlos, siendo insufi-
ciente, para tal propsito, su mera declaracin.
3.9 El principio de no autoincriminacin
El principio de no autoincriminacin se encuentra

consagrado en el artculo 33 de la Constitucin Nacio-
nal, as como en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos de las Naciones Unidas de 1966
(Arts. 8 y 14) y en la Convencin Americana de Dere-
chos Humanos de 1969 (art. 8), tratados ambos vli-
damente ratificados por Colombia.
391
Segn este principio, nadie podr ser obligado a de-

clarar contra s mismo o contra su cnyuge, compa-
ero permanente o parientes dentro del cuarto grado
de consanguinidad, segundo de afinidad o primero
civil.
La jurisprudencia de la Corte ha definido los casos en

que la persona tiene derecho a guardar silencio, ya
que, dependiendo de la normatividad que regule el
proceso y la naturaleza del asunto, su aplicacin tiene
condicionantes.
3.10 Tratamiento constitucional de la no auto-

incriminacin en Colombia
La Corte Constitucional ha distinguido el foro donde

debe y puede invocarse el principio, pues no en todos
los casos es procedente acusar violaciones por desco-
nocimiento de la regla.
3.10.1 El principio de la no autoincriminacin

como valor absoluto.
Tratndose de derecho criminal, disciplinario, policivo

y en general sancionatorio, el principio de la no auto-
incriminacin tiene un valor absoluto. Es decir, cuan-
do se trate de un proceso en que la persona sea in-
vestigada, imputada, acusada, sindicada o an con-
392
NATTAN NISIMBLAT
denada, el derecho a guardar silencio implica una do-

ble connotacin: 1. El derecho a no confesar, es decir,
a permanecer callado y; 2. El derecho a que el silen-
cio no sea usado en su contra.
El derecho a permanecer callado, indica la Constitu-

cin, se extiende hasta los grados cuarto de consan-
guinidad, segundo de afinidad y primero civil, e impli-
ca para el interrogado la facultad de participar abier-
tamente de un interrogatorio en el que se le formulen
preguntas sobre su responsabilidad, o bien asumir
una conducta pasiva, eligiendo no contestar o no
asistir.
Es necesario distinguir las dos situaciones, pues cada

una de ellas tiene regulacin especial en nuestro sis-
tema jurdico.
Bajo el sistema inquisitivo contemplado en la ley de

enjuiciamiento criminal del ao 2000 (ley 600), es
deber del Fiscal y del Juez citar y hacer comparecer al
imputado o al sindicado para que absuelvan interro-
gatorio sobre los hechos materia del proceso. Este
interrogatorio, por expreso mandato de la ley, es libre,
es espontneo, es desprovisto de juramento y, dada
su naturaleza, no contiene preguntas asertivas207.
207
La pregunta asertiva es aquella que solo busca una res-
puesta derivada de la afirmacin implcita en ella, es de decir,
393
Siendo imperativa la citacin, es igualmente obligato-

ria la comparecencia, y es all donde el imputado
(versin libre) o el sindicado (indagatoria), pueden
hacer uso del derecho a no contestar, es decir, a
guardar silencio.
Ya en la regulacin del sistema de corte acusatorio,

implementado por la ley procesal penal de 2004 (ley
906 que implement el juicio oral y adversarial), al
sindicado le asiste el derecho de no comparecer ante
el juez, quien tampoco podr citarlo, ni an en uso de
su facultad inquisitiva208.
Aunque es claro que del silencio no se podrn derivar

consecuencias, resulta comn que en algunas indaga-
torias y an en sentencias de la propia Corte Consti-
tucional, bajo el efugio de que la indagatoria es un
derecho y una oportunidad, se invita al declarante,
quien ha decidido legtimamente guardar silencio, a
un s o un no. Por ello, es comn que al formularse una pregun-

ta asertiva, la frase comience con las expresiones diga usted si
es cierto.
208
Recientemente reconocida por la Sala de Casacin Penal
de la Corte Suprema de Justicia, a pesar de la prohibicin legal
contenida en la ley acerca del principio eminentemente disposi-
tivo que rige el nuevo proceso penal (Corte Suprema de Justi-
cia, Sala de Casacin Penal, Radicacin 24468, Magistrado Po-
nente Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO.)
394
NATTAN NISIMBLAT
recitar todo aquello que le conste sobre el hecho in-

vestigado y para ello, amparados en frases como si
no declara es peor o esta es la ltima oportunidad
que tiene para hacerlo, o de su declaracin depende
la resolucin que debe tomar el juez, inducen al inte-
rrogado a confesar contra s mismo. Si este es el caso,
tal declaracin no tiene validez, aunque tenga un m-
nimo viso de libertad.
3.10.2 El principio de no autoincriminacin en

el Derecho Procesal Civil
Ya en el derecho procesal civil 209 , el tratamiento es

distinto y por lo tanto el derecho a guardar silencio no
tendr la misma regulacin.
Aunque la Constitucin no distingui en la redaccin

del artculo 33, la Corte Constitucional, bajo una in-
terpretacin histrica, con motivo del anlisis del ar-
tculo 194 del Cdigo de Procedimiento Civil, puntuali-
z:
Para la Corte es claro que conforme a lo expuesto en

la sentencia C - 422 de 2002, ya citada, la garanta
constitucional a la no autoincriminacin no se opone
en ningn caso a la confesin como medio de prueba,
209
Del cual se nutren el laboral, el contencioso administrati-
vo y el constitucional.
395
siempre que sta sea libre, es decir, sin que de mane-

ra alguna exista coaccin que afecte la voluntad del
confesante, requisito igualmente exigible en toda cla-
se de procesos.
La confesin, esto es la aceptacin de hechos perso-

nales de los cuales pueda derivarse una consecuencia
jurdica desfavorable, como medio de prueba no im-
plica por s misma una autoincriminacin en procesos
civiles, laborales o administrativos. De la misma ma-
nera, ese medio de prueba es admisible en el proceso
penal, pero en todo caso, en ninguna clase de proce-
sos puede ser compelida la persona a la aceptacin
de un hecho delictuoso, que es en lo que consiste la
autoincriminacin, que la Constitucin repudia.210
Auto incriminarse es, entonces, confesar la comisin

de un delito. En tal virtud, por no versar los procesos
civiles, laborales, contenciosos y an los constitucio-
nales subjetivos (tutela) sobre aspectos relativos al
delito, es admisible que una persona que es sometida
a interrogatorio pueda confesar.
Es ms, del estudio de las normas que la Corte decla-

ra exequibles se desprende una conclusin: La confe-
sin puede ser provocada y para ello se admiten las
210
Corte Constitucional. Sentencia C - 102 de 2005.
396
NATTAN NISIMBLAT
preguntas asertivas -desterradas del proceso penal

inquisitivo211, pero tiles en el proceso civil-, ya que
de all es que se derivar, inclusive, el derecho de
quien pretende incoar accin contra el declarante, tal
y como ocurre con la confesin obtenida anticipada-
mente al proceso, regulada por los artculos 295 y
488 del Cdigo de Procedimiento Civil, en concordan-
cia con lo previsto en el artculo 12 de la Ley 446 de
1998, normas que prevn explcitamente la posibili-
dad de provocar la declaracin de la parte para lograr
la confesin.
3.11 Infirmacin de la confesin
Finalmente, sea en el proceso penal, sea en el proce-

so civil, an en el evento de haberse producido la
confesin auto incriminativa o no, segn la natura-
leza del proceso-, tanto la constitucin como la ley
admiten infirmacin, es decir, el derecho a retractarse
de lo confesado (C.P.C. Art. 201, C.P.P. L. 906 de
2004 Art. 233).
Pero, como quiera que las consecuencias en uno y

otro caso varan, es menester aclarar dos puntos fun-
damentales:
211
Admitidas en el acusatorio por su estructura adversarial.
Art. 394 Ley 906 de 2004.
397
El primero y respecto del proceso penal, segn el cual

quien se retracta, infirma. Es decir, que quien ha con-
fesado la comisin de un hecho es libre de descono-
cer su propio dicho, caso en el cual, como anotamos
antes, tal conducta no podr ser utilizada en su con-
tra como indicio de la ocurrencia del hecho confesado
o de algn otro.
El segundo atae al proceso civil y por ende al con-

tencioso, el laboral y el constitucional, ya que all lo
que se discute no es la responsabilidad penal o disci-
plinaria, sino la ocurrencia o no de un hecho al cual la
ley sustancial le asigna consecuencias jurdicas de
orden personal o patrimonial, y es por ello que la re-
gulacin adjetiva prev soluciones frente a la confe-
sin, an la obtenida por la mera conducta pasiva de
la parte (confesin ficta e indicios), pudiendo el con-
feso desvirtuarla, pero con carga de probar, descon-
tando por supuesto, el hecho inconfesable, esto es, el
hecho que no admite presuncin, como lo es aquel
sobre el cual no se tiene libre disposicin, el hecho
imposible fsica o jurdicamente, el objeto ilcito o la
causa ilcita, pues no admitiendo prueba de confesin,
tampoco requieren infirmacin.
398
NATTAN NISIMBLAT
4. Juramento
El juramento es conocido como un sucedneo, es de-

cir, un reemplazo de prueba, y procede cuando la ley
defiere en la parte la posibilidad de estimar algo, por
lo general la cuanta de un perjuicio, ante la inexis-
tencia de medios probatorios iniciales que ayuden al
juez en la determinacin del monto que funda la pre-
tensin del sujeto y que va a servir para informar la
actuacin que debe ordenar a partir de dicha preten-
sin (art. 211 CPC). Ejemplo de ello lo encontramos
en el proceso ejecutivo originado en obligaciones de
hacer o de no hacer, donde la ley defiere al deman-
dante la posibilidad de estimar en su demanda el
monto de los perjuicios bajo juramento, con la carga
de sostener su posicin procesal frente al demandado,
so pena de que este prueba lo contrario durante la
controversia.
Tambin se conoce el juramento como una formali-

dad, que antecede a ciertos actos jurdicos declarati-
vos, tales como los testimonios, los informes o las
peritaciones, consistente en la declaracin de ver-
dad que hace el declarante, sobre los hechos que
van a ser materia de su exposicin. Este tipo de ju-
ramento no es considerado medio de prueba.
Segn lo previsto en la Ley 1395 de 2010, quien pre-

tenda el reconocimiento de una indemnizacin, com-
399
pensacin o el pago de frutos o mejoras, deber es-

timarlo razonadamente bajo juramento en la deman-
da o peticin correspondiente.
Dicho juramento har prueba de su monto mientras

su cuanta no sea objetada por la parte contraria den-
tro del traslado respectivo. El juez, de oficio, podr
ordenar la regulacin cuando considere que la esti-
macin es notoriamente injusta o sospeche fraude o
colusin. Si la cantidad estimada excediere del treinta
por ciento (30%) de la que resulte en la regulacin,
se condenar a quien la hizo a pagar a la otra parte
una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la
diferencia.
Esta disposicin, a nuestro juicio, rige exclusivamente

en el caso de pretensiones que se funden en situacio-
nes consolidadas, que el accionante o incidentante y
en general quien invoque dao, pueda demostrar
mediante la invocacin de hechos pasados, a los cua-
les queda atado procesalmente y comprometido a su
demostracin.
No as ocurre con los daos y los perjuicios que, o

bien son de difcil demostracin o bien estn deferi-
dos al arbitrium iuris, tales como los daos futuros o
los perjuicios inmateriales, pues tales rubros de in-
demnizacin, si bien se fundan en pruebas y en afir-
400
NATTAN NISIMBLAT
maciones de la parte que los invoca, estn sometidos

a la estimacin razonada del juez en su decisin, caso
en cual habr que distinguir plenamente cundo se
est dispensado de prestar este tipo de juramento,
siendo ejemplo de ello:
a. La estimacin de los daos morales, psquicos y

a la vida de relacin.
b. La prdida del chance o perte d' un chance212.
212
"El dao por prdida de chance u oportunidad de ganan-
cia consiste en que el perjudicado pierde la posibilidad o expec-
tativa o conseguir o tener un bien, material o inmaterial. Se
trata de la llamada <<perte d' un chance>> definida por la
doctrina francesa como la <<desaparicin de la probabilidad de
un suceso favorable>> o prdida de la oportunidad de obtener
una ganancia la cual tiene que contemplarse de una forma res-
trictiva y su reparacin nunca puede plantearse en los mismos
trminos que si el dao no se hubiera producido y el resultado
hubiera sido favorable al perjudicado"
La prdida de la oportunidad debe ser indemnizada

cuando alcanza un determinado grado de probabilidad.
Se basa sobre un pronstico acerca de cuales eran las
probabilidades de ganancia de las vctimas, en una pro-
yeccin de lo que hubiera ocurrido eliminando hipotti-
camente el hecho daoso. Para ser indemnizable, la
oportunidad perdida deber ser cierta, debiendo existir
posibilidad de ponderacin de su probabilidad o impro-
babilidad."
401
c. La prdida de la oportunidad de desarrollo pro-

fesional213.
Con relacin a la cuantificacin de la oportunidad perdi-

da ha indicado la doctrina:
Es muy importante tener presente que lo indemnizable

es la oportunidad o chance considerado en s mismo, no
la totalidad de la ganancia que se hubiere obtenido si
los hechos hubiesen ocurrido de la manera esperada "lo
resarcible es la eliminacin del chance misma, lo cual
importa un resarcimiento menor en comparacin con el
que corresponde otorgar cuando se resarcen daos de
otra ndole"
La cuantificacin de la prdida de la oportunidad debe

hacerse utilizando un mtodo prospectivo, esto es, plan-
teando escenarios hipotticos de como podra haberse
desenvuelto la situacin de la vctima de no haber ocu-
rrido el dao. Una vez determinados los escenarios po-
sibles, de acuerdo con las circunstancias y condiciones
particulares de cada caso, el juez determinar cual de
ellos era ms probable que se produjera y proceder a
evaluar cada uno de acuerdo con la posibilidad de ocu-
rrencia. Una vez establecida cual era la oportunidad con
mayor probabilidad, se procede a realizar un estimacin
econmica de la misma" (Mara Cristina Isaza Posse. Pg.
40, 41 y 42).
213
El Consejo de Estado ha reconocido que el hecho daoso
priva a la vctima de una oportunidad cierta de desarrollo profe-
sional. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrati-
vo, Seccin Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006.
Consejero Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gmez.
402
NATTAN NISIMBLAT
d. Oportunidad o chance matrimonial214.

e. La estimacin del lucro cesante futuro.
f. La estimacin del dao emergente futuro.
g. Los daos punitivos.215
h. Los clculos actuariales (Ley 446 de 1998).
i. En general, cualquier dao o perjuicio inmate-
rial.
Debe tenerse en cuenta, finalmente, que la Corte Su-

prema de Justicia determin desde el ao 2009, que
la pretensin innominada lo que se pruebe, es ad-
misible en el proceso civil, situacin que puede servir
de elusin a la norma aqu planteada, pues la inde-
terminacin de la pretensin hace nugatoria la impo-
sicin del juramento estimatorio, aclarando que, se-
gn el contenido de los artculos 75 y 82 del Cdigo
de Procedimiento Civil, no es admisible acumular en
214
El dao que da lugar a esta prdida de oportunidad
(chance maritalis) es de origen esttico, , originado en la difi-
cultad que las secuelas que le ha dejado el hecho ilcito le origi-
nan para contraer matrimonio. Isaza Posse, Mara Cristina. De
la cuantificacin del dao. Ed, Temis. Pg., 41.
215
Este tipo de daos provienen del derecho anglosajn y
constituyen una sancin civil a quien ha causado dao doloso o
gravemente culposo. An no se conocen fallos en nuestro dere-
cho que los reconozcan, pero nada impide que un replantea-
miento de la teora de los daos pueda reconocer este tipo de
indemnizaciones a cargo de quien ha sufrido un dao injusto
por parte de quien, a sabiendas, quebrant el orden jurdico y
social.
403
una misma pretensin pretensiones nominadas e in-

nominadas, pues las unas hacen parte de la manifes-
tacin inequvoca de tasacin del monto por parte del
accionante y las otras del futuro resultado probatorio.
Un ejemplo de lo anterior sera acumular en la misma

pretensin, de una parte, la solicitud de condena al
pago de la suma de cien millones de pesos y de la
otra la expresin o lo que se pruebe, ya que son
pretensiones evidentemente excluyentes, tanto por su
construccin gramatical (uso del o disyuntivo), co-
mo por su destino procesal, pues, o bien sabe el peti-
cionario que su perjuicio son cien millones, o desco-
noce cul es el monto de los perjuicios causados y
para ello solicita pruebas que le van a suplir su defi-
ciencia probatoria, tales como la inspeccin judicial y
el peritaje, las cuales tienen vocacin de determina-
cin del perjuicio.
Finalmente, es necesario ilustrar casos en que el C-

digo de Procedimiento Civil ordena prestar juramento,
aclarando que tal previsin tiene sustento en la buena
fe procesal y no en la estimacin de perjuicios.
Son entonces ejemplos del juramento, aunque no es-

timatorio:
- El que presta el agente oficioso (art. 47 CPC)
404
NATTAN NISIMBLAT
- El que presta quien afirma ignorar el domici-

lio del denunciado en pleito, su residencia, la
de su habitacin u oficina o la de su repre-
sentante (art. CPC)
- El que presta el abogado principal, cuando

afirma que los sustitutos estn ausentes o
faltan por otro motivo o no quieren ejercer
el poder (art. 66 CPC).
- El que presta el demandante cuando afirma

ignorar el domicilio del demandado o su
apoderado (art. 75 CPC, nums. 2 y 11).
- El que presta quien afirma no tener la repre-

sentacin de una sociedad de hecho (art. 78
CPC).
- El que realiza el demandado respecto del lu-

gar de habitacin o de trabajo donde el de-
mandado o su representante o apoderado
recibirn notificaciones. (art. 92 CPC).
- El que afirma la prdida o destruccin de la

primera copia (art. 115 2 CPC).
- El que presta el apoderado de la parte in-

teresada al formular la solicitud de recons-
405
truccin de un expediente, respecto del es-

tado en que se encontraba el proceso y la
actuacin surtida en l (art. 133 CPC).
- El que presta quien afirma estar en situacin

de pobreza para efectos de obtener el am-
paro (art. 161 CPC).
- El que presta el notificador cuando el notifi-

cado no sabe, no quiere o no puede firmar
(art. 315-4 CPC).
- El que presta el demandante en el proceso

abreviado de entrega de la cosa por el tra-
dente al adquirente cuando afirma no haber
recibido la cosa (art. 417 inc. 3 CPC).
- El que presta el demandante en el proceso

de rendicin provocada de cuentas, cuando
lo afirmado es lo que se le adeude o consi-
dere deber (art. 418 CPC). (Estimatorio).
- El que presta el ejecutante, cuando lo pre-

tendido es la ejecucin por obligacin de dar
o hacer (art. 493 CPC). (Estimatorio).
- El que presta el ejecutante cuando lo pre-

tendido es el pago de perjuicios por la no
406
NATTAN NISIMBLAT
entrega de una especie mueble o de bienes

de gnero distintos de dinero, o por la eje-
cucin o no ejecucin de un hecho (art. 495
CPC). (Estimatorio).
- El que presta el acreedor del asignatario que

repudia la asignacin y afirma que la repu-
diacin le causa perjuicio (art. 592 CPC).
407
5. Los documentos
El documento es una cosa mueble que ha sido creada

o manipulada por el hombre con el fin de transmitir
algo. Son documentos los escritos, impresos, planos,
dibujos, cuadros, fotografas, cintas cinematogrficas,
discos, grabaciones magnetofnicas, radiografas, ta-
lones, contraseas, cupones, etiquetas, sellos y, en
general, todo objeto mueble que tenga carcter re-
presentativo o declarativo, y las inscripciones en lpi-
das, monumentos, edificios o similares.
No es documento, por lo tanto, el medio que sirve

para escribir o para imprimir, pero que no contiene
declaracin o representacin, como puede ser una
hoja de papel en blanco.
5.1 Definicin de documento
Toda cosa que sirve de prueba histrica indirecta y

representativa de un hecho cualquiera. Es documento
el que ha sido creado por el ser humano, lo dems no
tendr el carcter de documento.
Segn el artculo 251 del Cdigo de Procedimiento

Civil son documentos los escritos, impresos, planos,
dibujos, cuadros, fotografas, cintas cinematogrficas,
discos, grabaciones magnetofnicas, radiografas, ta-
408
NATTAN NISIMBLAT
lones, contraseas, cupones, etiquetas, sellos y, en

general, todo objeto mueble que tenga carcter re-
presentativo o declarativo, y las inscripciones en lpi-
das, monumentos, edificios o similares.
Las expresiones hechos pasados, sucesos pasados

son tautologas. Al juez se le llevan versiones de los
hechos a travs de percepciones de testigos, huellas,
vestigios y documentos.
5.2 Clasificacin de los documentos
La clasificacin de los documentos deriva tanto de la

forma como la eficacia probatoria exigida u otorgada
por la ley. Segn sea el caso, los documentos sern:
1. Segn su procedencia: pblicos o privados
2. Segn su contenido: Declarativos o representa-

tivos
3. Segn la certeza de su procedencia: Autnticos

o no autnticos
4. Segn su originalidad: Originales, copias o fal-

sos.
5. Segn el mrito probatorio: Ad substantiam ac-

tus y ad probationem
409
5.3 Documento pblico
Es aquel otorgado por un funcionario pblico en ejer-

cicio de su cargo o con su intervencin.
Son funcionarios pblicos los servidores del estado

que ejercen funciones en su nombre, a distincin de
aquellos trabajadores que realizan labores para el es-
tado pero que no lo representan. Ejemplo. tcnicos
de las empresas de servicios que no lo son.
Para que un documento tenga el carcter de pblico

es necesario que el funcionario que lo otorga o inter-
viene en l est en ejercicio de sus funciones.
No ser pblico el documento que, a pesar de ser

otorgado por quien tiene tal calidad, no la ejerce al
momento de crearlo, como quien adquiere vivienda o
firma pagar a ttulo personal.
Son ejemplos de documentos pblicos:
Certificaciones
Resoluciones
Decretos
Sentencias
Constancias
410
NATTAN NISIMBLAT
Sellos de oficinas pblicas o notariales

Actas de matrimonio
Partidas de matrimonio o de bautizo (tan solo
las catlicas apostlicas romanas en virtud de
que han sido expedidas por autoridad eclesis-
tica vaticana bajo concordato vigente. Las de-
ms sern documentos privados registrables.)
Documentos creados por autoridad civil, admi-
nistrativa o judicial extranjera
5.4 Escritura pblica
Es el documento que, adems de estar suscrito por el

Notario, se inscribe en el protocolo.
Protocolo es el registro en libros que llevan las nota-

ras sobre todos los actos pblicos que all se realizan.
5.5 Documento privado
Es aquel que no rene los elementos para ser pblico,

es decir, aquel que no ha sido otorgado por funciona-
rio pblico o por funcionario que no se encuentra en
ejercicio de sus funciones.
No sern documentos pblicos:
Diplomas de universidades no estatales
411
Certificados y constancias de universidades no

estatales
Certificaciones mdicas
Constancias de trabajo
Documentos expedidos o creados en el extran-
jero en los que no interviene autoridad pblica,
salvo los notariales
5.6 Documento declarativo
Es aquel que, adems de ser creado por la persona

humana, tiene como fin realizar una manifestacin
que busque una consecuencia frente a terceros, sin
que ello implique necesariamente la creacin de una
obligacin.
Sern declarativos los testimonios, los pagars, las

confesiones, etc.
Un documento declarativo puede ser:
A.- De simple ciencia como los testimonios y las con-

fesiones o
B.- Dispositivo, como un pagar, un contrato, una

propuesta de negocios (oferta).
5.7 Documento representativo
412
NATTAN NISIMBLAT
Es representativo el documento que no contiene ex-

presin de voluntad. Aqul que simplemente plasma
un hecho o una versin del hecho.
Son ejemplos de documentos representativos los

cuadros reproductivos o de impresin (que no dejan
mensajes), las fotografas no editadas, las grabacio-
nes digitales o magnetofnicas, etc.
Principio de inmaculacin de la prueba: La prueba

debe conservarse en su estado original. Son enemi-
gos de la prueba: La naturaleza, el tiempo y el hom-
bre.
5.8 Documento autntico
Es autntico un documento cuando existe certeza so-

bre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o fir-
mado.
No es lo mismo documento autntico que autenticado.

El segundo es aquel que, siendo reproduccin mec-
nica o manual, lleva la certificacin de juez, notario o
funcionario, de ser fiel copia del original.
La redaccin civil es infortunada por cuanto confunde

en varias normas los conceptos autntico y autentica-
do.
413
El documento pblico se presume autntico mientras

no se compruebe lo contrario mediante tacha de fal-
sedad.
La tacha de falsedad est ligada al principio de pre-

clusin de los actos procesales. No es lo mismo la ta-
cha que el desconocimiento. La primera la debe for-
mular el presunto autor, el segundo los herederos del
presunto autor.
El documento privado no autntico lo ser en los si-

guientes casos:
1. Si ha sido reconocido ante el juez o notario
2.- Si judicialmente se orden tenerlo por reconocido.
2. Si fue inscrito en un registro pblico a peticin de

quien lo firm. Ejemplo. Los que se agregan a una
escritura pblica, tales como cartas de autorizacin
cuando los poderes o la representacin legal tienen
restricciones.
3. Si habindose aportado a un proceso y afirmado

estar suscrito, o haber sido manuscrito por la parte
contra quien se opone, sta no lo tach de falso opor-
tunamente, o los sucesores del causante a quien se
414
NATTAN NISIMBLAT
atribuye dejaren de hacer la manifestacin contem-

plada en el inciso segundo del artculo 289, esto es, la
simple manifestacin de no reconocer la firma del do-
cumento.
4. Si habindose aportado a un proceso y afirmado

que la voz o que la imagen que aparece en una re-
produccin mecnica es de la parte contra quien se
aducen, ella no la desconoce o tacha de falso el do-
cumento.
5. Si la parte que lo suscribe lo aporta a un proceso

judicial.
6. Si se declar autntico en providencia judicial dic-

tada en proceso anterior, con audiencia de la parte
contra quien se opone en el nuevo proceso, o en la
diligencia de reconocimiento de que trata el artculo
274.
5.9 Presuncin de autenticidad
Se presumen autnticos los siguientes documentos:
1. Los libros de comercio debidamente registrados

y llevados en legal forma
2. El contenido y las firmas de plizas de seguros

y recibos de pago de sus primas
415
3. Los certificados, recibos, bonos y ttulos de in-

versin en establecimientos de crdito
4. Los contratos de prenda con stos
5. Las cartas de crdito
6. Los contratos de cuentas corrientes bancarias
7. Los extractos del movimiento de stas y de

cuentas con aquellos establecimientos,
8. Los recibos de consignacin
9. Los comprobantes de crditos, de dbitos y de

entrega de chequeras, emitidos por los mismos
establecimientos de crdito
10. Los ttulos de acciones en sociedades

comerciales y bonos emitidos por stas
11. Los ttulos valores, certificados y ttulos

de almacenes generales de depsito, y
12. Todos los documentos que renan los re-

quisitos establecidos en el artculo 488 del CPC,
416
NATTAN NISIMBLAT
cuando de ellos se pretenda derivar ttulo eje-

cutivo.
13. Los memoriales presentados para que

formen parte del expediente, salvo aquellos
que impliquen o comporten disposicin del de-
recho en litigio y los poderes otorgados a apo-
derados judiciales que, en todo caso, requeri-
rn de presentacin personal o autenticacin.
Finalmente, segn lo previsto en la Ley 1395 de 2010

que reform el numeral cuarto del artculo 252 del
Cdigo de Procedimiento Civil, En todos los procesos,
los documentos privados manuscritos, firmados o ela-
borados por las partes, presentados en original o en
copia para ser incorporados a un expediente judicial
con fines probatorios, se presumirn autnticos, sin
necesidad de presentacin personal ni autenticacin.
Esta presuncin no aplicar a los documentos emana-
dos de terceros de naturaleza dispositiva.
La anterior presuncin tambin se extiende a la de-

manda, pues segn lo prescrito en el artculo 41 de la
Ley 1395 de 2010, la demanda con que se promueva
cualquier proceso, firmada por el demandante o su
apoderado, se presume autntica y no requiere pre-
sentacin personal ni autenticacin, situacin que no
se predica del poder, el cual s deber suscribirse per-
sonalmente por el otorgante.
417
En cuanto al requisito de la firma, debe recordarse en

este punto lo manifestado por la Corte Constitucional
en sentencia T-268 de 2010, en la cual se determin
que lo dispuesto en el inciso primero del artculo 252
del Cdigo de Procedimiento Civil en relacin con la
autenticidad de documentos es aplicable a los memo-
riales presentados para que formen parte de un ex-
pediente, a los que se refiere el ltimo inciso del
mismo artculo, porque los memoriales tambin tienen
la naturaleza de documentos.
Segn la Corte, cuando una autoridad judicial, re-

nunciando conscientemente a la verdad jurdica obje-
tiva evidente en los hechos, decide que un memorial
no es autntico porque carece de firma, sin tener en
cuenta los dems elementos que permiten identificar
a la persona que lo elabor, incurre:
(i) En un defecto procedimental por exceso ritual

manifiesto al aplicar una formalidad eminentemente
procesal renunciando de manera consciente a la ver-
dad jurdica objetiva patente en los hechos, en de-
trimento de los derechos fundamentales de acceso a
la administracin de justicia y al debido proceso, igno-
rado en esa forma el artculo 228 de la Constitucin
Poltica que consagra como principio de la administra-
cin de justicia la prevalencia del derecho sustancial,
418
NATTAN NISIMBLAT
especialmente cuando este ltimo llega a tener la

connotacin de fundamental; y desnaturalizando a la
vez las normas procesales cuyo fin es servir de medio
para la efectiva realizacin del derecho material.
(ii) En un defecto sustantivo por darle al artculo 252

del Cdigo de Procedimiento Civil una lectura y un
alcance que no tiene, pues dicha norma no establece
que un documento o un memorial presentado para
que forme parte de un expediente nicamente es au-
tntico cuando ha sido firmado, sino que tambin se-
ala que es autntico cuando existe certeza sobre la
persona que lo ha elaborado o manuscrito.
5.10 Copias
Copia es la reproduccin manual o mecnica que se

hace de un documento.
Las copias tendrn el mismo valor probatorio del ori-

ginal, en los siguientes casos:
1. Cuando hayan sido autorizadas por:
A. Notario
B. Director de oficina administrativa o de polica
C. Secretario de oficina judicial, previa orden del juez,
donde se encuentre el original o una copia autentica-
da.
419
2. Cuando sean autenticadas por notario, previo co-

tejo con el original o la copia autenticada que se le
presente.
3. Cuando sean compulsadas del original o de copia

autenticada en el curso de inspeccin judicial, salvo
que la ley disponga otra cosa.
4. Cuando sean aportadas a un proceso en el que

sean partes las mismas personas que crearon o inter-
vinieron en el documento original, caso en el cual no
se requerir de autenticacin (Ley 1395 de 2010).
5.11 Acto de autenticacin de la copia
Consiste en la afirmacin que realiza un notario o

funcionario de que una reproduccin es fiel copia de
un original que ha tenido a la vista. Puede consistir en
un sello o afirmacin escrita, seguida de la firma au-
tgrafa del funcionario.
Las copias de instrumentos que obran en procesos

judiciales requieren autorizacin del juez. Sin este re-
quisito no tienen ningn valor probatorio.
5.12 Valor probatorio de los documentos
420
NATTAN NISIMBLAT
Segn el hecho que se quiera realizar o probar, la ley

asigna un valor o mrito de conviccin a ciertos do-
cumentos:
El documento ser necesario para la celebracin de

un determinado acto y por lo tanto no se admitir
prueba distinta (conducencia) en los siguientes even-
tos:
1. Compraventa, permuta, donacin, anticresis,

usufructo, hipoteca de inmuebles
2. Venta o cesin de derechos herenciales
3. Testamento
4. Capitulaciones matrimoniales
5. Declaracin de la Unin Marital de Hecho y la

Sociedad Patrimonial de Hecho. No se admiten
declaraciones extrajuicio. L. 979 de 2005. Solo
se admiten: Sentencia judicial, acta de concilia-
cin en derecho y escritura pblica otorgada
ante notario.
6. Matrimonio
7. Reconocimiento de hijos extramatrimoniales
421
8. Promesa de celebrar contrato
9. Constitucin de sociedades comerciales, salvo

lo previsto en la ley 1014 de 2006 (sociedades
unipersonales y por documento privado) y la
empresa unipersonal (L. 222/95).
10. Silencio administrativo positivo (escritura

pblica).
11. Ttulos valores: Cheques, pagars, etc.
12. Prueba de la representacin legal y ge-

rencia. La prueba ser el certificado de cmara
de comercio.
13. Cesin de cuotas o acciones en socieda-

des comerciales, salvo ley 1014 de 2006.
14. Constancia de pago de ttulos valores
5.12.1. Valor probatorio del documento elec-

trnico
Segn lo previsto en el artculo sexto de la Ley 527 de

1999, cuando cualquier norma requiera que la infor-
macin conste por escrito, ese requisito quedar sa-
tisfecho con un mensaje de datos, si la informacin
422
NATTAN NISIMBLAT
que ste contiene es accesible para su posterior con-

sulta.
Lo dispuesto en este artculo se aplicar tanto si el

requisito establecido en cualquier norma constituye
una obligacin, como si las normas prevn conse-
cuencias en el caso de que la informacin no conste
por escrito.
5.13 Requisitos adicionales de ciertos docu-

mentos
5.13.1 Documento otorgado en el extranjero
1. Si es privado, es original, es autntico y consta en

castellano no requiere trmite alguno.
2. Si es pblico podr ser validado mediante sello de

apostilla, sello que imprimen los departamentos de
relaciones exteriores de cada estado que suple la au-
tenticacin que realizan los cnsules.
3. Si ha sido otorgado en idioma extranjero debe ve-

nir traducido por traductor oficial al espaol y su fir-
ma autenticada ante cnsul o notario. En este caso
tanto el documento original como la traduccin debe-
rn venir debidamente autenticadas o apostilladas.
5.13.2 Impuesto de timbre

423
El art. 519 del Estatuto Tributario Grava la suscripcin

de documentos pblicos y privados en los cuales
conste la constitucin, existencia, modificacin, pr-
rroga, cesin o extincin de obligaciones, cuya cuan-
ta supere la suma all establecida (indexada perma-
nentemente).
Se exceptan
A.- La compraventa de inmuebles

B.- El otorgamiento de hipotecas
Para evitar el impuesto de timbre se puede recurrir a

la oferta mercantil. La oferta aceptada no genera tim-
bre.
Es necesario aclarar que el impuesto de timbre fue

gradualmente derogado hasta 2010, ao en que per-
di su vigencia. Sin embargo, los documentos creados
en vigencia del extinto artculo 519 debieron contener
el requisito del pago, situacin que deber ser valora-
da por el juez al momento de admitir en juicio un ins-
trumento que fue creado antes de la prdida de la
vigencia del citado artculo.
5.13.3 Registro en oficina pblica
424
NATTAN NISIMBLAT
Las escrituras pblicas de compraventa deben acredi-

tar haber sido inscritas en el registro pblico inmobi-
liario para que tengan fuerza y valor probatorio.
El mismo requisito deber cumplirse para la compra-

venta de automotores, las prendas comerciales y la
venta de establecimientos de comercio, as como los
matrimonios, las sentencias de adjudicacin de bienes,
las sentencias que decretan la interdiccin, etc.
5.13.4 Documento roto o alterado
Se aprecian conforme a las reglas de la sana crtica.

Reglas de la experiencia, sentido comn y conoci-
miento del juez.
5.14 Contraescrituras
Las escrituras privadas, hechas por los contratantes

para alterar lo pactado en escritura pblica, no pro-
ducirn efecto contra terceros.
Tampoco lo producirn las contra escrituras pblicas,

cuando no se haya tomado razn de su contenido al
margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se
alteran en la contraescritura, y en la copia en cuya
virtud ha obrado el tercero.
5.15 Firma
425
Por firma se entiende la expresin del nombre del

suscriptor o de alguno de los elementos que la inte-
gren o de un signo o smbolo empleado como medio
de identificacin personal.
5.16 Clases de firmas
Firma autgrafa: La que expresa con claridad del

nombre de la persona. No se requiere en Colombia.
Firma mecnica: La que se imprime por medios

mecnicos. Si consta en documento pblico requiere
autorizacin de entidad competente.
Firma electrnica: Es la que lleva todo documento

creado digitalmente. (Ver captulo posterior sobre do-
cumento electrnico para una mejor definicin.)
Las firmas electrnicas pueden distinguirse en:
a. Algo que usted es. Caso de las firmas biom-

tricas, que utilizan razgos fenotpicos y externos
del cuerpo humano para identificar a la persona.
Ej. Huella digital, iris, ADN.
426
NATTAN NISIMBLAT
b. Algo que usted sabe. Caso de las claves que

se proporcionan en medios electrnicos como el
correo electrnico y la banca personal.
c. Algo que usted tiene. La firma se encuentra

incorporada en un dispositivo fsico que porta el
firmante. Ej. Tarjetas crdito y dbito, to-
kens216.
Firma digital: Es un valor numrico que se adhiere a

un mensaje de datos. (Ver captulo posterior sobre
documento electrnico para una mejor definicin.)
216
El token es un dispositivo que se conecta al computador
mediante el puerto USB y tiene como fin portar una informacin
necesaria para autenticar al usuario para el acceso a una de-
terminada base de datos. A veces el Token no requiere ser co-
nectado al computador, pues est provisto de una pantalla que
permite al usuario leer la informacin necesaria para ingresarla
manualmente en un computador y as acceder a la informacin
requerida. Este tipo de dispositivos es frecuentemente utilizado
por Bancos y entidades financieras para asegurar la informacin
de sus clientes al momento de realizar transacciones por medio
de canales electrnicos (internet). Antes de utilizar por primera
vez el sistema de acceso a las bases de datos del banco, al
cliente se le proporciona un dispositivo que genera una clave
cada cierto lapso establecido por el banco. Al momento de au-
tenticarse en el sistema, el usuario debe proporcionar su infor-
macin personal (nombre, cdula, etc.) ms el nmero de con-
firmacin que le indica el dispositivo token.
427
5.17 Instrumentos sin firma
Los instrumentos no firmados ni manuscritos por la

parte a quien se oponen, slo tendrn valor si fueren
aceptados expresamente por ella o sus causahabien-
tes.
En cuanto al requisito de la firma, debe recordarse en

este punto lo manifestado por la Corte Constitucional
en sentencia T-268 de 2010, en la cual se determin
que lo dispuesto en el inciso primero del artculo 252
del Cdigo de Procedimiento Civil en relacin con la
autenticidad de documentos es aplicable a los memo-
riales presentados para que formen parte de un ex-
pediente, a los que se refiere el ltimo inciso del
mismo artculo, porque los memoriales tambin tienen
la naturaleza de documentos.
Segn la Corte, cuando una autoridad judicial, re-

nunciando conscientemente a la verdad jurdica obje-
tiva evidente en los hechos, decide que un memorial
no es autntico porque carece de firma, sin tener en
cuenta los dems elementos que permiten identificar
a la persona que lo elabor, incurre:
(i) En un defecto procedimental por exceso ritual

manifiesto al aplicar una formalidad eminentemente
procesal renunciando de manera consciente a la ver-
428
NATTAN NISIMBLAT
dad jurdica objetiva patente en los hechos, en de-

trimento de los derechos fundamentales de acceso a
la administracin de justicia y al debido proceso, igno-
rado en esa forma el artculo 228 de la Constitucin
Poltica que consagra como principio de la administra-
cin de justicia la prevalencia del derecho sustancial,
especialmente cuando este ltimo llega a tener la
connotacin de fundamental; y desnaturalizando a la
vez las normas procesales cuyo fin es servir de medio
para la efectiva realizacin del derecho material.
(ii) En un defecto sustantivo por darle al artculo 252

del Cdigo de Procedimiento Civil una lectura y un
alcance que no tiene, pues dicha norma no establece
que un documento o un memorial presentado para
que forme parte de un expediente nicamente es au-
tntico cuando ha sido firmado, sino que tambin se-
ala que es autntico cuando existe certeza sobre la
persona que lo ha elaborado o manuscrito.
5.18 Firma a ruego
La persona que no puede o no sabe firmar puede so-

licitar a otra que lo haga por ella. En este caso se re-
quiere la presencia de dos testigos y la huella digital o
plantar de quien no puede firmar.
Si se trata de ciego, se debe dejar constancia de que

el documento fue ledo en su integridad.
429
5.19 Documentos firmados en blanco o con es-

pacios sin llenar.
Se presume cierto el contenido del documento firma-

do en blanco o con espacios sin llenar, una vez que
se haya reconocido la firma o declarado su autentici-
dad.
La prueba en contrario no perjudicar a terceros de

buena fe, salvo que se demuestre que incurrieron en
culpa.
5.20 Documentos emanados de terceros
Tercero es toda persona ajena al contrato o la rela-

cin debatida.
Salvo disposicin en contrario los documentos priva-

dos de terceros slo se estimarn por el juez.
1. Si siendo de naturaleza dispositiva o simplemente

representativa son autnticos.
2. Los documentos privados de contenido declarativo,

se apreciarn por el juez sin necesidad de ratificar su
contenido, salvo que la parte contraria solicite su rati-
ficacin. (Ley 446 de 1998).
430
NATTAN NISIMBLAT
5.21 Declaraciones extrajuicio
Slo tienen valor cuando la ley los autorice expresa-

mente. Ejemplos:
1.- Para probar un contrato de arrendamiento
2.- Para probar la supervivencia de una persona
3.- Para probar derechos del poseedor en diligencias

de entrega o lanzamiento.
No tienen valor las declaraciones extrajuicio para pro-

bar filiacin, unin marital de hecho o el estado civil
de las personas (Ley 54 de 1990, reformada por la
Ley 979 de 2005), salvo que se trate de la solicitud de
pensiones, por disposicin expresa de la Corte Consti-
tucional.
5.22 Fecha
La fecha que consta en documento privado tendr

plena prueba entre las partes, pero no se cuenta res-
pecto de terceros, sino:
1.- Desde el fallecimiento de alguno de los que lo han

firmado
431
2.- Desde el da en que ha sido inscrito en un registro

pblico
3.- Desde el da en que conste haberse aportado en

un proceso
4.- Desde el da en que haya tomado razn de l un

funcionario competente en su carcter de tal
5.- Desde el da en que se reconocimiento ante nota-

rio o funcionario judicial.
5.23 Conservacin de documentos digitales
El documento digital se conserva en su estado original,

esto es, un sistema de almacenamiento ptico o digi-
tal.
No es prueba del documento digital la impresin que

se realiza de l o la reproduccin mecnica por otro
medio, salvo que sea autorizada por Notario o por
Director de Oficina Pblica o por el Juez.
El documento digital admite copias exactas. Por lo

tanto, cuando se reproduzca un documento cualquie-
ra de las reproducciones podr llamarse original. La
copia debe ser bit a bit (ver captulo sobre documento
electrnico).
432
NATTAN NISIMBLAT
5.24 Eficacia probatoria del documento elec-

trnico
El documento electrnico servir como prueba solo en

la medida en que respete el principio de equivalencia
funcional (Ley 527 de 1999).
5.25 Jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia en materia documental

sentencia del 20 de noviembre de 2000, Magistrado
Ponente Dr. Nicols Bechara Simancas, Rad. 5664.
A grandes rasgos, los documentos pueden clasificar-

se como pblicos y privados. Mientras la autenticidad
del documento pblico se presume a trminos del in-
ciso primero del artculo 252 del Cdigo de Procedi-
miento Civil, el privado es autntico a raz de su reco-
nocimiento, de su inscripcin en un registro pblico,
de la declaratoria judicial de autenticidad y de la pre-
suncin establecida en la ley.
Ntese entonces que el documento pblico nace am-

parado con la presuncin de autenticidad, mientras
que el privado, salvo aquel que la ley presume autn-
tico, lo es por causas sobrevinientes a su constitucin.
433
Si el documento privado nace desprovisto de autenti-

cidad y una de las vas para dotarlo de ella es la del
reconocimiento, la ley, en guarda del equilibrio de las
partes y para garantizarle a estas su defensa, necesa-
riamente deba prever, como lo hizo, la posibilidad de
que el mismo no fuese autntico. De ah que estable-
ciera, en el artculo 252-3 del Cdigo de Procedimien-
to Civil, dos hiptesis discriminadas as: es autntico,
en virtud de su reconocimiento implcito, el documen-
to que se aporta al proceso afirmando que fue ma-
nuscrito o suscrito por la parte contra quien se opone,
si sta, la parte, no lo tacha de falso oportunamente,
o cuando los sucesores del causante a quien se atri-
buye dejaren de hacer la manifestacin contemplada
en el inciso segundo del artculo 289, cual es que a
quienes no les conste que la firma o el manuscrito
no firmado proviene de su causante, podrn expre-
sarlo as al contestar la demanda.
Se comprende entonces que la autenticidad del do-

cumento privado, en el evento legal predicho, se pro-
duce con el silencio de la parte o de los sucesores
del causante, que no son, valga decirlo, exclusiva-
mente los herederos. Esa forma de reconocimiento es
calificada como implcita en el artculo 276-2 del cdi-
go citado y, cuando no se estructura, bien porque la
parte tacha de falso el documento, ora porque los
sucesores del causante a quien se atribuye manifies-
434
NATTAN NISIMBLAT
tan que no les consta que la firma proviene de l, se

produce el efecto contrario, esto es, el desconoci-
miento del mismo; evento en el cual, al tenor del ar-
tculo 275 de la obra en cita, se proceder a verificar
su autenticidad en la forma establecida para la tacha
de falsedad, si el interesado lo pide dentro de los tres
das siguientes a la diligencia (la subraya no es del
texto).
2.- La vigencia de las normas antedichas no fue sus-

pendida por el artculo 25 del decreto 2651 de 1991.
Este texto simplemente exima a la parte, demandan-
te o demandada, de la carga de presentar personal-
mente o ya autenticado cualesquier documento distin-
to al poder, tuviere o no como finalidad la de servir
de prueba; arrimado el documento, entonces, se
reputaba autntico respecto de quien lo haba presen-
tado, sin que para tal efecto se pudiese exigir la au-
tenticacin o la presentacin personal.
Lo anterior se deduce de la propia norma citada, cuyo

tenor no suprime la va que puede conducir a la au-
tenticacin de un documento privado carente de ella;
pero adems as fluye del contexto del decreto, el
cual, obvio, impide afirmar que todo acto procesal de
una parte queda autenticado con la mera presenta-
cin personal del contrario, dado que ello implicara
un severo recorte al principio de contradiccin de la
prueba y, por ende, al derecho de defensa, por lo que
435
slo podra entenderse establecido con norma expre-

sa que en el decreto no aparece.
As, por ejemplo, el desistimiento en el cual se pide

no condenar en costas por acuerdo con el demanda-
do; la solicitud de aceptacin de una transaccin; el
memorial donde quien obtuvo una cautela pide levan-
tarla sin recibir condena en costas, etc., son docu-
mentos todos eficaces y atendibles, respecto al con-
trario de quien los presenta, solo cuando ste ltimo
genera la autenticidad del respectivo escrito por cua-
lesquier modo de los previstos en la ley para el efecto.
Es de considerar tambin que la interpretacin exten-

siva del artculo 25 choca con el espritu singular de
otras disposiciones del Decreto 2651 de 1991; se re-
cuerda, por ejemplo, que el artculo 3 de tal decreto
exige presentacin de escrito autenticado cuando las
partes solicitan, de consuno, el trmite de conciliacin;
igual sucede en el caso de informes periciales presen-
tados de comn acuerdo por las partes, que debern
allegarse autenticados como se dispone para la de-
manda (artculo 21, numeral 1); y lo mismo cuando
se trata de documento que deba ser reconocido, el
que podr acompaarse a otro documento autntico
proveniente de quien deba reconocerlo, en el cual
conste su reconocimiento en los trminos del artculo
273 del Cdigo de Procedimiento Civil.
436
NATTAN NISIMBLAT
Es pues notorio que el precitado artculo 25 no supri-

mi, de manera expresa, el trmite para dotar de au-
tenticidad a documentos privados carentes de ella;
tambin, que a su regulacin escapa el documento
que deba ser reconocido, pues a ste ltimo alude el
artculo 21 y, por cierto, con redaccin que reafirma
como regla general el deber ser del reconocimiento y
crea la posibilidad de lograrlo por la va all diseada,
pero, indudablemente, sin suspender las disposiciones
que rigen la materia en el procedimiento civil, porque
apenas establece un nuevo mecanismo supletorio de
ellas a voluntad de las partes.
5.26 Autenticidad y firma de los documentos:

Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
La eficacia probatoria de un documento privado de-

pende, formalmente, de su origen y de su contenido.
Tratndose de documentos que emanen de las partes,

su mrito probatorio est condicionado, en todos los
casos, a su autenticidad (arts. 252 y 279 C.P.C.),
puesto que mal podra generar convencimiento al
Juez un documento del que no se sabe con certeza
quin es su autor. En esta ltima hiptesis, apenas
constituyen prueba sumaria, en la medida en que ha-
yan sido suscritos ante dos testigos (inc. 2 art. 279
ib.). Por el contrario, si el documento proviene de un
437
tercero, la posibilidad de apreciarlo est dada por su

naturaleza, como quiera que slo cuando son de con-
tenido dispositivo o representativo, se requerir que
sean autnticos (nral. 1 art. 277 ib.), mientras que si
son simplemente declarativos, podr el Juez conce-
derles valor, siempre que la parte contra quien se
oponen no solicite, oportunamente, su ratificacin
(nral. 2 art. 10 ley 446/98, derogatorio del nral. 2 del
art. 277 ib.).
Ahora bien, excepcin hecha de los documentos

emanados de terceros al mismo tiempo de la que
ulteriormente se referir por la Corte-, el legislador,
en desarrollo de la arraigada presuncin constitucio-
nal de buena fe en las actuaciones de los particulares
ante las autoridades pblicas (art. 83), estableci,
primero en el Decreto 2651 de 1991 (art. 25) y luego
-con algunas diferencias- en la ley 446 de 1998 (arts.
11 y 12), que se reputaban autnticos los documen-
tos presentados por las partes dentro del marco de
un proceso con el propsito de que sirvieran de prue-
ba, como antao se haba preceptuado frente a los
documentos pblicos (art. 252 C.P.C.).
Ms, para que dicha presuncin pueda predicarse, es

indispensable que el documento se encuentre firmado
por la parte contra quien se opone, en la medida en
que mediante la firma "el que suscribe no slo aprue-
438
NATTAN NISIMBLAT
ba y hace suyo lo que en el escrito se contiene, sino

que pone un signo visible y reconocible, el cual de-
muestra que el escrito parte de l y que est confor-
me con sus intenciones. Suprimida la firma, el escrito
puede ser un proyecto de documento, un borrador,
pero nunca el documento, porque nadie lo ha apro-
bado ni lo ha hecho propio"217 (Se subraya). De ah
que el artculo 269 del Cdigo de Procedimiento Civil,
acorde con lo expresado, exija el reconocimiento ex-
preso para que pueda ser apreciado un instrumento
que no ha sido firmado, ni manuscrito por la parte
contra quien se presenta.
La firma es, pues, requisito imprescindible para que

un documento tenga valor probatorio, ya que sin ella,
salvo aceptacin expresa de la parte o de sus cau-
sahabientes -segn el caso-, no podr establecerse
con certeza quin es el autor, esto es, lisa y llana-
mente su autenticidad, siendo necesario recordar que,
por firma, se entiende la expresin del nombre del
suscriptor o de alguno de los elementos que la inte-
gren o de un signo o smbolo empleado como medio
de identificacin personal (Art. 826 C. Co.), omni-
comprensiva nocin -ex lege- que est a tono, en la
hora de ahora, con el empleo de los adelantos tecno-
lgicos (cibernticos, robticos, informticos, etc.), en
217
Francisco Ricci. Tratado de las pruebas. Madrid. T. I.
Pgs. 249 y 250.
439
virtud de los cuales se ha desarrollado el concepto de

firma electrnica digital que, segn la ley 527 de
1999, se acota de paso, tiene idntica fuerza y efec-
tos de la firma manuscrita, cuando se renan los re-
quisitos -claro est- all sealados relativos a la verifi-
cacin de la individualidad de la misma.
En este orden de ideas, cumple afirmar a continua-

cin, que para que un documento se considere firma-
do por su autor, no es necesario, en todos los casos,
que aparezca su signo personal. El legislador, cons-
ciente de que las limitaciones intelectuales o fsicas no
pueden impedir la participacin de una persona en el
trfico jurdico, posibilit que, si sta no saba o no
poda firmar, cualquiera que fuere el motivo, otra, a
peticin de aquella, poda hacerlo en su lugar.
Es el caso de la firma a ruego, que es, por decirlo as,

la prolongacin del otorgante que por no saber firmar
o por otra causa no puede poner la suya, y tanto es
ello as que con una expresin como 'firm a ruego'
se designa indistintamente tanto al rogado como al
que rog, entendiendo respecto de este ltimo que
las cosas han sucedido cual si l personalmente hu-
biese ejecutado el acto mecnico de firmar" (LXIII,
pgs. 357 y 358).
440
NATTAN NISIMBLAT
Ms, para que la firma impuesta de esa manera se

pudiese tener por tal, fueron establecidos unos requi-
sitos, no uniformes ni generales, a los que deba y
debe- sujetarse el acto de signar, como lo corrobora
el tercer inciso del artculo 826 del estatuto comercial,
norma segn la cual, si el suscriptor de un documento
no pudiere o no supiere firmar, lo har otra persona
a su ruego, dando fe de ello dos testigos, y se impri-
mirn en el documento las huellas digitales o planta-
res del otorgante.
En sentido similar, previ el artculo 39 del Decreto

960 de 1970, aplicable en materia de otorgamiento
de escrituras pblicas, que en tales hiptesis el ins-
trumento ser suscrito por la persona a quien l rue-
gue, cuyo nombre, edad, domicilio e identificacin se
anotarn en la escritura. El otorgante imprimir a
continuacin su huella dactilar, de lo cual se dejar
testimonio escrito con indicacin de cual huella ha
sido impresa.
Y son precisamente estas particularidades, tanto de

procedibilidad como de configuracin, las que permi-
ten afirmar que, tratndose de documentos privados
firmados a ruego, no puede aplicarse la presuncin de
autenticidad, ya referida, entre otras razones porque,
salvo el caso del reconocimiento implcito, esto es, de
aquel que se predica cuando una de las partes aporta
al proceso un documento privado suscrito por ella sin
441
alegar su falsedad o sin desconocerlo (inc. 1 art. 276

C.P.C.) -por oposicin al tcito, que se configura
cuando la parte contra quien se aduce no lo tacha de
falso o no lo desconoce (nral. 3 art. 252 ib.)-, en to-
dos los dems, como de tiempo atrs lo viene soste-
niendo esta Corporacin (LX, pg. 381), es menester
que quien presente el documento afirmando haber
sido suscrito o manuscrito por su contraparte (nral. 3
art. 252 ib.), acredite que se extendi por orden de
sta; que el signatario lo hizo por encargo de aquel y
que el contenido es cierto (art. 273 ib.), requisitos a
los que debe agregarse, que si se trata de un docu-
mento que instrumente un negocio mercantil, es in-
dispensable, adems, que se hubiere cumplido con
las formalidades establecidas en el transcrito inciso 3o.
del artculo 826 del Cdigo de Comercio.
Y es que no poda ser de otra manera, toda vez que

frente a documentos privados as suscritos, no basta,
no puede ser suficiente, para los efectos de saber
quin es el autor, la simple afirmacin del aportante
del documento, en el sentido de haber sido firmado a
ruego de su contraparte, como quiera que ninguna
disposicin o precepto habilita presumir el acto roga-
torio, el cual, necesariamente, debe ser acreditado.
Por tanto, si un documento privado en el que no apa-

rece la signatura de la persona que se afirma es su
442
NATTAN NISIMBLAT
autora, llega a ser autntico, es porque se estableci,

en primer trmino, que la persona que firm lo hizo
autorizado por l, motivo por el cual, si obr como
representante, ser menester acreditar el acto de re-
presentacin, y si lo hizo a ruego, a su turno, la roga-
toria misma, esto es, el acto constitutivo de la roga-
cin.
Pero adems, si la firma es expresin de asentimiento

en la elaboracin y contenido del documento, resulta
indispensable que se demuestre, adicionalmente, que
el rogante autoriz la factura de aquel y que lo expre-
sado en l corresponde, con exactitud y precisin, a
la manifestacin de voluntad de su autor -que en este
caso siempre ser el rogante, as materialmente lo
suscriba otra persona, a ttulo meramente instrumen-
tal- . Al fin y al cabo, si aquel no lo firm fue porque
no saba o no poda hacerlo, circunstancias que invi-
taban a establecer, en proteccin de la misma perso-
na -o de sus causahabientes-, exigencias como las
descritas, cuyo propsito medular no es otro que evi-
tar prcticas lesivas, como quiera que es "posible que
se haya abusado del que no saba o no poda firmar
hacindole creer que el contenido es el que oy leer y
no lo era"218.
218
Antonio Rocha. De la prueba en derecho. Lerner. 1967.
Pgs. 482 y 483.
443
Esta conclusin se hace ms evidente cuando el do-

cumento en cuestin se presenta contra los herederos
de la persona por quien se firm a ruego (rogante),
pues si en la hiptesis del documento firmado -directa
y personalmente- por el causante, no es necesario
que sus herederos lo tachen de falso, siendo suficien-
te con que lo desconozcan (inc. 2 arts. 273 y 289
C.P.C.), con mayor razn debe descartarse la presun-
cin de autenticidad en la hiptesis de la firma a rue-
go, de suyo una operacin compleja, porque a la au-
sencia -ontolgica- de la propia firma del de cujus, se
suma, como se anot, que quien lo hizo por l afirma
haberlo hecho porque se le rog, hecho este que, a
no dudarlo, es temario de prueba, sujeto -por lo de-
ms- a las reglas de carga probatoria, en principio, en
cabeza de quien pretende beneficiarse de dicha pro-
banza.
Las mismas razones expuestas para afirmar que no es

posible presumir la autenticidad de un documento
firmado a ruego, sirven para descartar, mutatis mu-
tandis, la ocurrencia o materializacin de un recono-
cimiento tcito, es decir, de aquel que proviene del
silencio de la parte contra quien se aduce (nral. 3 art.
252 C.P.C.), mxime si se trata de sus sucesores, da-
do que la carga de tachar de falso el documento tiene
su fundamento en la posibilidad cierta que tiene la
contraparte de refutar la afirmacin que hace quien
444
NATTAN NISIMBLAT
presenta el documento, en el sentido de que est fir-

mado o manuscrito por ella.
Pero si son los herederos quienes plantean o sopor-

tan la pretensin, como nadie es obligado a lo impo-
sible -lo reza la mxima milenaria-, de ellos ni siquiera
se puede exigir la manifestacin de desconocimiento,
pues, se insiste, el documento -materialmente- no
est firmado por el causante.
De manera pues que enfrente de documentos firma-

dos a ruego, que se presenten contra los sucesores
de quien se predica ser el signatario, no es posible
presumir su autenticidad, ni deducirla por reconoci-
miento tcito, siendo necesario que quien presente el
documento acredite, cabalmente, que ste se exten-
di por orden del rogante; que quien firm lo hizo por
ruego de aquel y que el contenido es cierto.
Por supuesto que para el cumplimiento de esta carga,

puede acudirse a cualquier medio probatorio, inclu-
yendo el testimonio de quien firm a ruego o de los
testigos del acto, declaraciones que debern ser es-
crutadas con arreglo a las reglas propias de la prueba
testimonial, sin que sea necesario, ni suficiente, que
uno y otros reconozcan la firma que plasmaron en el
documento, dado que tal acto, a lo sumo, dar certe-
za de que las firmas que aparecen en el escrito co-
rresponden a las personas que obraron bajo tales ca-
445
lidades, pero nada agrega, stricto sensu, al propsito

de establecer quin es, a ciencia cierta, el autor y, por
ende, el rogante.
Para que esto ltimo se pueda predicar, se repite, las

pruebas que con tal propsito se practiquen deben
llevar al convencimiento de que el acto rogatorio exis-
ti y de que la persona a quien se hizo el ruego, fue
la que firm, adems de que el documento se exten-
di por orden del rogante y de que el contenido, de
suyo, es cierto. La falla en cualquiera de estos requisi-
tos, impide establecer la autenticidad y, por consi-
guiente, la eficacia probatoria del documento.
5.27 Mrito probatorio de las copias: Jurispru-

dencia de la Corte Suprema de Justicia.

sentencia del 22 de abril de 2002, Magistrado Ponen-
te Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, Rad. 6636.
para que la copia de la providencia tenga mrito

probatorio, es necesario que cumpla las formalidades
establecidas en la ley, especficamente que se en-
cuentre autenticada, calidad que, tratndose de ac-
tuaciones judiciales, nicamente se puede predicar si
el Juez las ha ordenado previamente y, en cumpli-
miento de ello, el secretario las autoriza con su firma.
446
NATTAN NISIMBLAT
En efecto, de conformidad con el artculo 254 del C-

digo de Procedimiento Civil, Las copias tendrn el
mismo valor probatorio del original,, 1o. Cuando
hayan sido autorizadas por notario, director de oficina
administrativa o de polica, o secretario de oficina ju-
dicial, previa orden del juez, donde se encuentre el
original o una copia autenticada, norma que guarda
concordancia con el numeral 7 del artculo 115 del
mismo estatuto, a cuyo tenor, Las copias autnticas
requerirn auto que las ordene y la firma del secreta-
rio (se subraya).
Se trata, entonces, de un acto mixto o, si se quiere,

de naturaleza compleja, habida cuenta que la autenti-
cacin de la copia de un documento que obre en un
expediente judicial, reclama la participacin del Juez,
en orden a posibilitar mediante providencia previa-
que la copia sea expedida con tal carcter, as como
del secretario del respectivo Juzgado, quien cumple la
funcin de extender la diligencia de autenticacin
directamente o utilizando un sello, precisando que
el contenido del documento corresponde exactamente
al que tuvo a la vista, segn lo establece el artculo
35 del Decreto 2148 de 1983, tras lo cual proceder a
suscribirla con firma autgrafa, que es en lo que con-
siste la autorizacin propiamente dicha.
447
Establecidas, pues, las condiciones bajo las cuales

debe producirse este tipo de prueba, para que ella
tenga mrito probatorio, se requiere que exista cons-
tancia de que los dos actos se verificaron, esto es,
tanto el relativo a la orden del Juez, como el concer-
niente a la autorizacin del Secretario, dada la estre-
cha y acerada vinculacin que existe entre uno y otro.
En tal sentido, la sola presencia del ltimo, ayuna de

toda referencia a la sealada actuacin judicial, no
permite otorgarle a una copia la calidad de autentica-
da, puesto que, en tal supuesto no hay forma de veri-
ficar si, efectivamente y como al unsono lo disponen
los citados artculos 115 (num 7) y 254 (num. 1), la
reproduccin de esas copias fue ordenada por el res-
pectivo Juez, quedando sin demostracin no slo la
existencia de la supraindicada providencia, sino an el
hecho mismo de que ella hubiera sido expedida con
anterioridad al momento en que el secretario proce-
diera a acometer la comentada labor de autenticacin,
todo lo cual lleva a concluir que, en la hiptesis as
planteada, de conformidad con el artculo 174 de la
misma codificacin, no habr lugar a apreciar como
prueba las copias en esta forma autenticadas, mxi-
me cuando, acorde con el propio artculo 115, nume-
ral 5, frente al nico evento en que el secretario
puede prescindir de la mencionada orden judicial, es
decir, entratndose de la expedicin de copias sim-
448
NATTAN NISIMBLAT
ples, stas no tendrn valor probatorio de ninguna

clase.
5.28 El documento electrnico: prueba tcnica

y su inspeccin
5.28.1 Pruebas digitales o evidencias

digitales
Comunicaciones electrnicas como medio de prueba.
1. Correo electrnico E-mail.
2. Mensajes de Texto: SMS o mensajera instant-

nea y MMS (multimedia). El mensaje tiene las
caractersticas de la correspondencia. Los co-
merciantes tienen la obligacin de guardar la
correspondencia con fines probatorios.
3. Fax: Sirven como medio de prueba conforme la

ley 527 de 1999. Adems sirven como corres-
pondencia.
4. Pginas de Internet. Se exploran a travs del

Browser. La Internet naci por la necesidad en
tiempos de guerra de crear un medio de comu-
nicacin que si fuera interceptado o cortado, el
paquete de informacin tomara otro camino.
449
5.28.2. La direccin IP
La direccin de Internet se compone de tres grupos

de nmeros, separados por puntos. La IP se puede
convertir a letras (nombres de dominio). En los co-
rreos electrnicos aparece un nmero IP, que corres-
ponde al sitio fsico donde est. Todo mensaje ocupa
un lugar en el espacio.
Las direcciones las asignan los ISP. Por lo tanto cuan-

do se pida como prueba una direccin IP se debe so-
licitar al pedir la prueba la hora exacta y fecha exacta:
Las direcciones IP dinmicas corresponden a una di-
reccin que asigna el proveedor mientras se usa el
servicio. Durante el tiempo de inactividad el provee-
dor reasigna la direccin a otro usuario.
Los nodos de Hotmail (proveedor del servicio de co-

rreo electrnico gratuito), por citar un ejemplo, estn
ubicados en 16 partes distintas del mundo. Por ello la
hora vara. En ese caso se debe oficiar al proveedor
de correo electrnico para que certifique la fecha, la
direccin IP y la hora del correo.
Voz sobre IP (Libre): Se envan paquetes de informa-

cin que se unen en dos puntos. La interceptacin se
dificulta ya que no se sabe de donde proviene la lla-
mada.
450
NATTAN NISIMBLAT
Los nombres de dominio son asignados por la ICANN:

Entidad internacional creada por la OMPI (organiza-
cin mundial de propiedad intelectual).
5.28.3 Oferta
Segn lo dispuesto en el artculo del Cdigo de Co-

mercio, la propuesta verbal de un negocio entre pre-
sentes deber ser aceptada o rechazada en el acto de
orse. La propuesta hecha por telfono se asimilar,
para los efectos de su aceptacin o rechazo, a la pro-
puesta verbal entre presentes y conforme a lo previs-
to en el artculo 851, cuando la propuesta se haga por
escrito deber ser aceptada o rechazada dentro de los
seis das siguientes a la fecha que tenga la propuesta,
si el destinatario reside en el mismo lugar del propo-
nente; si reside en lugar distinto, a dicho trmino se
sumar el de la distancia, situaciones que deben ser
tenidas en cuenta al momento de transmitir una pro-
puesta por mensaje de datos, considerando aspectos
como la hora legal, que en Colombia es determinada
por la Superintendencia de Industria y Comercio.
Dispone el artculo 852 del Cdigo de Comercio que el

trmino de la distancia se calcular segn el medio de
comunicacin empleado por el proponente.
451
5.30 Definiciones legales en materia de docu-

mento electrnico
5.30.1. Constitucionales
Debido proceso y nulidad de pruebas obtenidas con

violacin al debido proceso.
Delitos a travs de Internet por violacin a la privaci-

dad.
Ejemplo. Si el empleador sospecha que su empleado

tiene informacin relacionada con un delito en el
computador de propiedad del empleador, puede
abrirlo y mirarlo?
La ley no lo permite, en virtud del derecho a la intimi-

dad. Por ello se recomienda a insertar una clusula en
los contratos estableciendo: 1.- Que todo lo que se
encuentra en el computador es propiedad del em-
pleador. 2.- Que todas las claves que se encuentren
en el computador podrn ser usadas por el empleador.
3.- Que todo el contenido del computador podr ser
revisado libremente por el empleador.
5.30.2 Legales o normativas
452
NATTAN NISIMBLAT
A.- Documento: solo ser aquel que tenga capaci-

dad probatoria, segn la clasificacin general.
B.- Mensaje de datos. La informacin generada,

enviada, recibida, almacenada o comunicada por me-
dios electrnicos, pticos o similares, como pudieran
ser, entre otros, el intercambio electrnico de datos
(EDI), Internet, el correo electrnico, el telegrama, el
tlex o el telefax;
Ejemplo No. 1. Un contrato es escaneado y enviado

por e-mail y ese mismo da se quema el original. El
mensaje de datos tiene valor porque fue generado y
almacenado.
Ejemplo No. 2. Factura electrnica. Segn la ley s-

lo presta mrito ejecutivo el original. En el caso de la
factura enviada por correo electrnico, debe estarse a
lo previsto en la Ley 1231 de 2008 y su decreto re-
glamentario.
Los documentos provenientes de terceros deben ser

presentados en original o en copia autenticada (L.
446 de 1998 y Ley 1395 de 2010). Si el documento es
presentado en forma de correo electrnico (Ej. excusa
mdica), se entiende que cualquier copia sirve como
original, ya que en los documentos electrnicos todas
las copias son idnticas.
453
Importante: En documentos digitales no se puede

hablar de originalidad, ya que las copias son idnticas.
La impresin que se le lleva al juez debe venir en

formato .RTF, no en .DOC. Tambin se admite en
PDF.
Si se trata de una cancin en formato de MP3 o en

formato video, se considera que por tratarse de un
archivo tambin est escrito, pero en lenguaje digital.
Por ello la prueba se considera escrita, aunque en
formato MP3 el cual puede ser convertido por un pro-
grama que sea capaz de leer este tipo de archivos.
Cada vez que se abre un archivo se modifican sus

propiedades. Por ello al abrir un archivo se viola la
cadena de custodia.
Igualmente se altera la prueba si se obtiene del mis-

mo computador o si se abre el programa donde se
puede leer el archivo, ya que al abrir el programa el
archivo se modifica.
Lo que se debe hacer es llevarse el disco duro si no

se est en capacidad de realizar la copia en el sitio.
454
NATTAN NISIMBLAT
Cuando se sustrae el disco duro se debe documentar

la fecha y la hora. Igualmente la copia debe sellarse
con la hora y fecha en que fue tomada.
Si, por ejemplo, se recibe un mensaje de texto en un

celular que contiene amenazas, se debe inmediata-
mente apagar el celular, no volverlo a usar y embalar-
lo hasta que se ponga a disposicin de un experto
perito.
5.31 Admisibilidad de la prueba electrnica
5.31.1 En el procedimiento civil
A continuacin se presenta un protocolo que, si bien

no tiene sustento directo en la ley, s es el resultado
de las afirmaciones en torno al documento electrnico.
A.- Fsicamente en el formato original: RTF, PDF.
B.- El peritaje debe venir en PDF.
C.- El archivo debe contener un archivo que se llama

Lame.txt. donde dice: Seor Juez, esta es una
prueba digital, admisible conforme a la ley 527 de
1999. Debe leerse as:.
D.- Se debe realizar una impresin a full color.
455
E.- Se deben realizar dos copias en CDs. Uno se llama

original, el otro se llama original peritable.
Comprar: 2 cds vrgenes o dvd vrgen, una caja doble

y una sencilla para guardar discos. 4 labels. Las cajas
deben venir etiquetadas. Se califica presentacin.
5.31.2 En el proceso penal
La primera previsin es preservar la cadena de custo-

dia.
1.- Se realiza la misma operacin.
2.- Se le debe imprimir el sello del notario o la firma

digital.
3.- Las memorias USB se pueden presentar como

prueba. No se deben abrir por ningn motivo, se de-
ben embalar.
5.31.3. Objeciones en el proceso civil
Se formulan mediante la tacha de falsedad, igual en

el proceso administrativo.
5.31.4. Objeciones en el proceso penal
456
NATTAN NISIMBLAT
Se formulan en juicio por vicios de forma en su re-

caudo (cadena de custodia) o mediante la objecin a
los peritajes en la respectiva audiencia.
El nico experto es un ingeniero de sistemas. No es

experto el especialista en criminalstica.
Se debe acudir al protocolo de cadena de custodia.
Las pruebas digitales se embalan en un CD ROM. Las

copias deben ser bit a bit.
El software que se use para la toma, presentacin o

anlisis de una prueba digital, debe tener los siguien-
tes datos:
a. Nombre del programa
b. Versin del programa
c. Actualizaciones o parches instalados al progra-

ma. Una actualizacin de un programa puede
corregir errores en un archivo y modificarlo. Al
modificarlo se daa. Si la prueba debe repetirse,
debe hacerse sobre el original peritable.
d. Licencia del software. No es lo mismo Software

libre que software gratuito. El software libre
457
tiene el cdigo fuente abierto pero no es gratui-

to.
5.31.5. Admisibilidad de la prueba en el

proceso penal
Se debe aplicar protocolo de cadena de custodia y el

protocolo de polica judicial, pgs. 60 a 70.
La inalterabilidad de la prueba se garantiza mediante

firma digital o sello del notario.
Carga de la prueba. Inversin de la carga. Ejemplos.

En el derecho laboral el empleador debe probar las
Justas causas. La nica oportunidad para alegar la
justa causa es la carta de terminacin, la cual debe
incorporar circunstancias de tiempo, modo y lugar.
Si la justa causa es el indebido uso de equipos, se

deben especificar las fechas en que se usaron indebi-
damente los equipos, la hora y la cantidad de veces
en que fue usado.
Procedimiento:
1. El ingeniero de sistemas se convierte en perito.
458
NATTAN NISIMBLAT
2. Se debe recaudar la prueba: Para ello se debe

apagar y embalar el equipo, hasta tanto se
realice el procedimiento de copiado. El disco se
debe embalar en un sobre adecuado especial-
mente para el transporte de materiales sustra-
dos de equipos de computacin (ej. Sobre de
burbujas).
En materia penal, la regla es la inversin de la carga

probatoria.
5.32 Valor Probatorio en los distintos procesos
En Colombia el valor probatorio lo dan los artculos

10 y 6 de la ley 527 de 1999: principio de equiva-
lencia funcional.
Requisito para que una grabacin pueda ser usada en

un proceso judicial: La que se realiza entre las partes,
aunque una de ellas no haya pedido autorizacin a la
otra.
Tambin se acepta la grabacin si la parte contra

quien se aduce la acepta en el proceso. La aceptacin
se logra mediante un interrogatorio de parte anticipa-
do o el interrogatorio en el proceso.
5.33 Formacin de los contratos
459
Se requiere probar la manifestacin de la voluntad.

Ejemplo. Adquisicin de software. En la pgina le
pregunta, por ejemplo, quiere adquirir este progra-
ma?, la manifestacin de la voluntad es el click que
se da sobre el botn que dice acepto. El click es una
firma electrnica.
A estos convenios se les denomina click agreement

y si el producto es enviado por correo postal el con-
venio se denomina click wrap agreement, caso en el
cual el acto de aceptacin va atado a la ruptura de la
caja, es decir, cuando se abre la caja se entiende que
el usuario acept el contrato de licencia.
En el caso del pago mediante el uso de tarjetas crdi-

to y dbito, se presume que quien usa la tarjeta de
crdito es el propietario y por lo tanto la operacin no
es reversible por quien alega le fue hurtada o sustra-
da por un familiar, salvo en aquellos casos en que el
comerciante no establezca suficientes parmetros de
seguridad o advertencias para el usuario en su sitio
web, caso en el cual cualquier operacin podr ser
reversada con la consecuencia de la resolucin de la
compraventa realizada.
5.34 Equivalencia Funcional
460
NATTAN NISIMBLAT
La ley 527 de 1999 es una copia casi literal del mode-

lo de comercio electrnico de la Uncitral. Por lo tanto
sus principios son internacionales, ya que, de una
parte, otros pases la adoptaron y de la otra, la misma
Ley 527 expresamente se remiti a la legislacin in-
ternacional y a los principios generales aceptados por
otros pases para el manejo de los documentos elec-
trnicos.
5.35 Uso de la firma digital en Colombia
Algunas entidades del Estado colombiano han adop-

tado el sistema de firma digital para asegurar sus co-
municaciones electrnicas.
Un ejemplo de ello es la Superintendencia Nacional de

Salud, que exige que sus informes se presenten fir-
mados digitalmente. Lo mismo ocurre con la Superin-
tendencia Financiera de Colombia para aquellos do-
cumentos que se envan a travs de Internet y que
tengan como destino un proceso judicial o administra-
tivo.
Otro ejemplo de adopcin de firmas se encuentra en

el sistema SIIF (sistema integrado de informacin fi-
nanciera), que es utilizado por los comerciantes y
admitido por la DIAN, que es una entidad certificado-
ra cerrada. Es cerrada cuando solamente puede inter-
461
cambiar informacin respecto de usuarios calificados.

No le presta el servicio a cualquier persona.
Un ejemplo de entidad certificadora abierta es Certi-

cmaras.
La firma que entrega la entidad certificadora cerrada

no se puede usar con otros fines distintos a la firma
de documentos tributarios. No se puede usar para
firmar otros documentos pblicos.
Un ltimo ejemplo lo encontramos en la ventanilla de

comercio exterior de aduanas (VUCE), que tambin
exige firma digital para la presentacin de declaracio-
nes aduaneras para grandes importadores, caso en el
cual deben adquirir firmas digitales los representantes
legales, los directores de aduanas y los directores de
comercio exterior o cualquier otro otra persona que
se encuentre autorizada por la compaa que va a
interactuar con la VUCE.
5.36 Firmas digitales
Toda transaccin electrnica debe tener unas caracte-

rsticas de seguridad para identificar al interlocutor.
5.37 Principio del equivalente funcional: Arts.

6, 7 y 8 ley 527 de 1999
462
NATTAN NISIMBLAT
Cualquier documento hecho a travs de un mensaje

de datos tiene el mismo valor de uno escrito en los
trminos de la definicin del art. 251 del CPC., a pe-
sar de que no exista un sustrato material.
La oferta por Internet se considera aceptada con la

respuesta del ofertado.
El Tribunal Superior de Bogot no admite memoriales

por Internet ni recursos en razn a que no se tiene
certeza sobre la identidad del remitente.
5.38 Criptografa
Es el arte de codificar cosas, de cifrarlas, de escon-

derlas. La criptografa, como hoy la conocemos, tiene
origen en la poca del emperador romano Julio Csar,
quien enviaba a sus generales rdenes encriptadas,
utilizando el alfabeto adelantando las letras varios
turnos. Ejemplo. La A corresponda a la E, la B a la F,
etc.
Este tipo de criptografa es simtrica. Es simtrica

porque se utiliza una misma clave para ocultar el
mensaje que para descifrarlo.
El problema de la clave simtrica es Cmo informar

al receptor de la clave? Julio Cesar en su tiempo en-
463
viaba la clave con un esclavo, y el mensaje con otro

por separado, de forma que ninguno pudiera conocer
el contenido de la preciosa informacin.
Las claves simtricas existieron y fueron fuente de

encriptacin 1974 cuando se desarroll el sistema
asimtrico en el Instituto Tecnolgico de Massachu-
setts - MIT - en los Estados Unidos.
5.39 Criptografa asimtrica
Es actualmente la base de las firmas digitales. Para su

desarrollo se utilizan dos llaves o cdigos: una priva-
da y una pblica.
La llave pblica es conocida por todos. El dueo debe

divulgarla. Tanto el emisor como el receptor deben
conocer el concepto de llave pblica y privada.
Si se desea que el correo sea ledo solo por el recep-

tor, debe incluirle la llave pblica del receptor. Para
poder leer el mensaje el receptor debe conocer su
llave privada.
5.40 Funciones y principios de la firma digital
1. Principio de autenticacin: Verifica la autentici-

dad del origen de la informacin
464
NATTAN NISIMBLAT
2. Integridad: Verificar que dicha informacin no

ha sido modificada desde su generacin
3. Principio de no repudio: El originador del men-

saje firmado digitalmente no puede posterior-
mente negar que lo envi.
Se utilizan cdigos binarios de hasta 128000 dgitos.
Este cdigo toma un texto de la letra A y lo convierte,

por ejemplo, en el nmero 002282432, segn el sis-
tema utilizado y el nmero de dgitos a utilizar para la
encriptacin. Para la letra siguiente, se aplicar un
algoritmo que es secuencial al utilizado en la letra A,
de modo que quien desee descifre la llave para la le-
tra A, no lo habr conseguido para la letra B.
5.41 Definicin de firma digital
La Ley 527 de 1999 define la firma digital en los si-

guientes trminos:
Se entender como un valor numrico que se adhie-

re a un mensaje de datos y que, utilizando un proce-
dimiento matemtico conocido, vinculado a la clave
del iniciador y al texto del mensaje, permite determi-
nar que este valor se ha obtenido exclusivamente con
la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha
465
sido modificado despus de efectuada la transforma-

cin..
- La firma digital involucra tecnologa asimtrica.
- Las llaves son cdigos: uno pblico y uno pri-

vado.
- Las llaves estn asociadas, de modo que solo

pueden aplicarse la una con la otra.
5.42. Procedimiento para la creacin de la fir-

ma digital
A continuacin se describe un ejemplo sencillo de

cmo es creada una firma digital:
1. Ana escribe un mensaje a Bernardo y necesita

que l pueda verificar que solo ella lo envi. Al
documento que se quiere enviar desde el
computador se le aplica un algoritmo para ha-
cer un resumen del documento mediante una
funcin denominada HASH.
Se entiende por documento cualquier archivo

del computador, bien sea texto, msica, dibujo,
foto, etc.
466
NATTAN NISIMBLAT
2. Al resultado del resumen (funcin HASH) se le

aplica un algoritmo con la clave privada, la cual
se mezcla o fusiona con el documento a travs
de cdigos binarios, con lo cual se crea la firma
digital.
3. El mensaje es enviado junto con la firma.
4. Al recibir Bernardo el documento cifrado, se

toma la llave pblica del remitente (Ana) y se la
aplica al resumen del archivo.
5. Aplica al mensaje la funcin HASH para obtener

el mensaje. Dicha funcin le ha sido comunica-
da previamente mediante la transmisin de la
llave pblica.
6. Compara el resumen recibido con el obtenido a

partir de la funcin HASH. Si son iguales, Ber-
nardo puede estar seguro de que quien ha en-
viado el mensaje es Ana y que este no ha sido
modificado.
Llave o clave privada. La clave privada es actual-

mente un dispositivo denominado Token que se
comunica con el computador a travs del puerto USB
(universal serial bus). Este dispositivo siempre debe
ser utilizado para crear la firma digital.
467
Al insertar el token en el puerto USB del computador

se abre un programa que pregunta cul documento
se quiere firmar, una vez firmado se crea un archivo
ZIP que es el que se va a enviar por medio de at-
tachment o archivo adjunto.
5.43. Certificados digitales
Los certificados se expiden en soportes fsicos, que a

su vez tienen una clave conocida por el usuario para
evitar que si se pierde pueda ser usada por otro.
El certificado digital garantiza que la clave pblica

pertenece a un usuario. El certificado slo lo expide la
entidad que expidi la llave.
5.44 Entidad de certificacin
La validez de un certificado es la confianza de que la

clave pblica contenida en el certificado pertenece al
usuario indicado en el certificado.
Pueden serlo quienes renan los requisitos de la ley

527 de 1999 y el decreto reglamentario que al efecto
expida el gobierno nacional.
5.45 Prueba tcnica del documento electrnico
468
NATTAN NISIMBLAT
Composicin del computador: A.- Hardware y B.-

Software.
Hardware. La expresin hardware significa de uso

duro. Es la parte fsica de un computador. Se divide
en dos: 1. Hardware interno y; 2. Perifricos.
Hardware interno. Consiste en la composicin fsica

del equipo, su disco duro, la memoria, el procesador y
otros elementos que le permiten almacenar y proce-
sar informacin, as como comunicarse con el exterior.
Perifricos: Scanner, impresora, micrfono, Mouse,

teclado, cmara Web, disco duro externo, etc.
La informacin se mide en bits, bites (8 bits), kilo bi-

tes (1000 bites), mega bites (1.000.000 bites), giga
bites (1.000.000.000 bites), tera bites
(1.000.000.000.000 bites).
Las partes fsicas del computador no se requieren pa-

ra realizar un peritaje, a menos que el peritaje verse
sobre los componentes fsicos del equipo. Ejemplo.
Software pirata, en ese caso se requiere probar que
se tena un equipo de quemado mltiple.
Software. Soporte lgico del computador. Usualmente

conocido como programas.
469
DOS: Disk Operating System. Es un programa sobre

el que corren las dems aplicaciones, incluida Win-
dows Lynux.
Cada archivo tiene un nombre y una extensin. Un

conjunto de archivos forma un programa.
El nombre se lo da el usuario. La extensin determina

el uso del archivo. Ej. Los documentos creados utili-
zando el programa Microsoft Word tienen la extensin
.Doc.
Las pruebas tcnicas que se toman con cadena de

custodia se toman sobre DOS, en virtud de que desde
ah no hay que ingresar a Windows, lo que puede
contaminar el archivo, en virtud de que dicho pro-
grama operativo adiciona elementos que el usuario
pudo no querer o requerir para el manejo del docu-
mento, lo cual puede generar una duda probatoria
sobre si fue el usuario quien manipul el archivo o fue
producto de su interaccin con el sistema y con ello
perder eficacia demostrativa la prueba.
Al entrar a DOS, se busca la carpeta que contiene el

documento y se le da comando DIR.
5.46. Recoleccin de un mensaje de datos para

presentarlo como prueba
470
NATTAN NISIMBLAT
Para la obtencin de un correo electrnico, se reco-

mienda descargar los mensajes al programa Outlook
u otro similar de manejo de correo electrnico, ya que
este programa muestra todas las propiedades del
mensaje, adems de las direcciones por donde pas.
1. Abrir el correo
2. Guardar como en una carpeta con el nombre

de la prueba. Ejemplo. Correo.
3. Al grabar se le debe dar el formato del progra-

ma que se us para abrirlo.
4. Se le debe dar el nombre que le da el programa.
5. Se debe verificar que la copia estuvo bien he-

cha. Se recomienda hacer una copia antes de
abrir el archivo creado y abrir esa copia para
verificar.
6. Una vez abierta la copia se abren las opciones

del mensaje y all aparece toda la informacin:
IP, nmero, etc.
7. Las propiedades del documento no requieren

de impresin, ya que estn dentro del docu-
mento digital.
471
Por ello, al contestar una demanda, la forma de

objetar una impresin simple de un archivo di-
gital, es informndole al juez que la forma de
presentarlo es mediante la inclusin del archivo
digital en un disco o cualquier otro medio, pues
en virtud del principio de mismidad esa es la
verdadera prueba y no la impresin de lo que
aparece en la pantalla del computador.
IMPORTANTE: La simple impresin del docu-

mento o archivo no es prueba digital por no re-
unir los requisitos de la ley 527 de 1999.
8. Se debe guardar el documento en formato PDF

(portable document format). Si no se cuenta
con convertidor a PDF, se debe solicitar impre-
sin (Ctrl P), pero al momento de imprimir no
se debe enviar a la impresora, sino ir a la op-
cin de imprimir a documento mediante Micro-
soft Image Writer o si se tiene instalado el pro-
grama Acrobat, a PDF.
9. Al abrirse la ventana del Image Writer se debe

ir a propiedades y escoger formato Tiff. Una
vez guardado como Tiff se debe abrir y guardar
nuevamente como formato RTF con imgenes.
472
NATTAN NISIMBLAT
El programa de lectura de Tiff preguntar si se

abre el reconocedor OCR. Se debe aceptar OK.
Si no se puede convertir desde el Tiff se guarda
desde el Outlook a RTF.
10. En un archivo de texto que se llama

Lame se deben incluir las instrucciones para
el juez, comenzando por el encabezado Seor
Juez:
11. Para presentar el archivo se debe redac-

tar un memorial por escrito en el cual se le in-
forma al juez:
A. Quien tom la prueba
B. Hoja de Vida de quien toma la prueba.
C. Descripcin de cmo se tom la prueba, lo que

incluye:
1. La identificacin externa de la mquina con fo-

tos
2. El procedimiento que se us, paso por paso, lo

que incluye la versin de cada programa que
se abri para tomar la copia de la prueba. Al
abrir el programa se va a men/acerca de y se
toma una impresin de pantalla (print screen o
473
prtsc"). No es necesario documentar la forma

como se convirti el archivo a RTF, a PDF o a
TIFF.
3. Importante: Antes de copiar la pantalla se re-

comienda ocultar la bandeja de tareas. Para
ello se debe dar click derecho sobre la bandeja
para abrir las propiedades de la bandeja y ocul-
tar el reloj, as como habilitar la opcin auto-
hide the task bar u ocultar automticamente
la barra de tareas.
4. Se debe abrir nuevamente el correo electrnico

y abrir sus propiedades u opciones y tomar una
impresin de pantalla. Tambin se puede abrir
la carpeta que contiene el documento y con el
click derecho abrir las propiedades para tomar
una impresin de pantalla, con lo cual se do-
cumenta la fecha en que se realiz la copia.
5. Se deben expresar las conclusiones de la prue-

ba y del archivo copiado.
6. La carpeta que contiene todos los archivos (en

total 4: el original desde el programa, el lame
de TXT, el TIFF o PDF y el archivo RTF) se de-
be quemar en dos discos que digan:
474
NATTAN NISIMBLAT
Prueba Digital Original (original peritable)

Proceso de A Vs. B.
7. Los Cds se deben empacar cada uno en una

caja plstica aparte (preferiblemente de cajas
transparentes para evitar hongos y para que
pueda verse el contenido sin abrirla.
8. Ambos Cds se empacan en una bolsa de Manila

de burbujas y se cierra. (Embalaje).
9. En la parte exterior de la bolsa debe ir una im-

presin con todo el procedimiento y si se trata
de proceso penal la hoja de manejo de cadena
de custodia.
En la hoja de cadena de custodia se debe in-

cluir la informacin de lo que contienen los Cds,
as como el nmero de CDs que van dentro de
la bolsa o sobre.
10. La prueba se presenta como documen-

tal.
5.47 Reglas de interrogacin del perito infor-

mtico
El perito no debe estar contaminado del caso: No de-

be tener conocimiento previo de los hechos. Las
475
pruebas deben analizarse sin ningn tipo de prejuicio.

Por lo tanto el perito no debe haber tenido conoci-
miento previo del caso. Al respecto ver el captulo so-
bre prueba pericial y en especial las reglas para la
interrogacin de peritos.
5.48 Inspeccin judicial del documento elec-

trnico
Fin de la prueba. Que el juez tenga una percepcin

directa de los hechos o circunstancias que se quieren
probar.
Aspectos relevantes:
Las pruebas tienen que estar de acuerdo con la de-

manda.
Puede versar sobre documentos. Ejemplo. Documen-

tos del comerciante que gozan de reserva. La inspec-
cin debe estar precedida del auto que ordena la ex-
hibicin.
En el derecho comercial hay documentos:
A.- Secretos: Es lo que no se quiere que nadie se en-

tere. Aquellos documentos a los cuales el comerciante
les otorga tal calidad y adems les brinda un trato
476
NATTAN NISIMBLAT
especial. Existen manuales para el manejo de secre-

tos industriales.
El secreto tiene que tener una valoracin econmica.
Los documentos secretos no pueden ser inspecciona-

dos, a menos que la prueba verse directamente sobre
ellos.
Los documentos secretos se deben someter a reserva

y solo pueden ser accesados por el juez y por quien
aporta la prueba.
Cuando es necesario recaudar una prueba contenida

en un archivo o un computador que contiene otros
secretos, se debe antes de iniciar el recaudo celebrar
un pacto de confidencialidad entre los abogados.
Son secreto: Consejo de Ministros, Consultas de la

Sala de Consulta y Servicio Civil, documentos de auto-
ridades del orden pblico y el DAS.
Segn lo previsto por el artculo 24 de la Ley 1437 de

2011, Slo tendrn carcter reservado las informacio-
nes y documentos expresamente sometidos a reserva
por la Constitucin o la ley, y en especial:
Los protegidos por el secreto comercial o industrial.
477
Los relacionados con la defensa o seguridad naciona-

les
Los amparados por el secreto profesional
Los que involucren derechos a la privacidad e intimi-

dad de las personas, ti incluidas en las hojas de vida,
la historia laboral y los expedientes pensionales y los
dems registros de personal que obren en los archi-
vos de las instituciones pblicas o privadas, as como
la historia clnica, salvo que sean solicitados por los
propios interesados o por sus apoderados con facul-
tad expresa para acceder a esa informacin.
Los relativos a las condiciones financieras de las ope-

raciones de crdito pblico y tesorera que realice la
Nacin, as como a los estudios tcnicos de valoracin
de los activos de la Nacin. Estos documentos e in-
formaciones estarn sometidos a reserva por un tr-
mino de seis (6) meses contados a partir de la reali-
zacin de la respectiva operacin.
B.- Reservados: Son muy escasos en materia comer-

cial. Son reservados aquellos documentos que no
pueden ser vistos por ninguna persona. El carcter de
reservado o secreto lo da, adems de la ley, el pro-
pietario.
478
NATTAN NISIMBLAT
Son reservados los documentos del comerciante y su

correspondencia.
C.- Confidenciales: Aquellos documentos cuyo conte-

nido solo puede ser conocido por un grupo determi-
nado de personas.
Restriccin de confidencialidad: Reproduccin verbal

o mecnica del documento.
El manejo de la prueba electrnica en el proceso civil

colombiano219
Prueba, evidencia y elemento material de prueba
219
Este trabajo es el producto de una investigacin adelan-
tada por el programa de Semilleros de la Facultad de Derecho
de la Fundacin Universitaria San Martn, de la cual se formul
ponencia en el XXIX Congreso Colombiano de Derecho Procesal.
El equipo de investigacin lo integraron los alumnos Miller Or-
lando Rivera Villanueva, Enrique Armando Fuentes Ortiz, Bibia-
na Mara Peluffo Muoz, Lizeth Adriana Huertas Barrantes, Ma-
ra Aurora Carrillo Taylor, Andres Felipe Pedraza Galindo, Hctor
Ren Ruano Cuarn, Jorge Mario Pimienta Gmez, Juan Fer-
nando Galindo Mrquez y Jair Jos Bermdez Cotes, a quienes
se extienden los crditos investigativos y de elaboracin de la
ponencia original. Fue publicado as mismo en la Revista Dere-
cho, Comunicaciones y Nuevas Tecnologas de la Universidad
de Los Andes, No. 4, junio de 2010.
479
Bajo el rgimen de la ley 906 de 2004, el tratamiento

sintctico y semntico de las palabras prueba, evi-
dencia y elemento material probatorio adquiri una
nueva dimensin.220
Tanto en la ley 600 de 2000 como en el decreto 1400

de 1970221, prueba es todo elemento que sirve para
llevar convencimiento de la ocurrencia de un hecho al
juez o al fiscal; en la ley 906 de 2004, prueba es
aquel elemento material que ha sido debidamente
aportado y controvertido en juicio con audiencia de
las partes. Nuestro actual sistema penal oral, derivado
del derecho norteamericano, reconoce la distincin
entre el vocablo evidencia (evidence) y el vocablo
prueba (proof), como elemento de conviccin para
la emisin de un fallo.
Cualquier otro elemento material o evidencia tan slo

tendr eficacia jurdica para sustentar la iniciacin de
una investigacin o para formular una imputacin,
220
Prueba que se presenta a favor o en contra de una
cuestin. Es la claridad misma de la verdad, y constituye un
carcter objetivo de esta, y no un estado subjetivo del sujeto,
Diccionario enciclopdico Quillet, t. IV, Mxico D.F., Editorial
cumbre de Mxico, p. 34.
221
En adelante CPC.
480
NATTAN NISIMBLAT
segn sea el caso, pero jams para determinar la

ocurrencia de un hecho,222 salvo que la propia ley lo
admita como prueba sumaria. Tal es el caso de la
evidencia, que se convierte en elemento material pro-
batorio cuando el perito la somete a examen, pues de
manera separada evidencia, dictamen y testimonio
del perito sern, cada uno, elemento material proba-
torio; la presentacin de estos en audiencia pblica
de juzgamiento con inmediacin del juez y contradic-
cin de las partes ser la prueba.
Nos referimos sin embargo alternamente (ms no al-

ternativamente), a las expresiones evidencia y prueba,
pues por tratarse del estudio de las normas que rigen
el camino probatorio en el proceso civil, no es admisi-
ble la distincin a que aqu se ha hecho referencia del
derecho procesal penal.
El camino de la prueba
De acuerdo con la legislacin procesal vigente, toda

decisin deber fundarse en pruebas regular y opor-
tunamente allegadas al proceso (art. 174 CPC). Este
concepto, que encierra varias previsiones de conteni-
do sustancial, obliga al intrprete y, por tanto, al ope-
rador judicial, a distinguir los momentos procesales
222
Plan Nacional de Capacitacin, Sistema nacional de de-
fensora pblica, t. II, Bogot, Autor, 2008, p. 62.
481
de la prueba, tambin conocidos como el iter o el

sendero probatorio, pues si bien se admite que toda
decisin debe fundarse pruebas regular y oportuna-
mente allegadas al proceso, tambin se admite que la
valoracin no es el resultado del capricho del juez.
Del principio de necesidad contemplado en el artculo

174 del CPC, que informa la actividad probatoria, po-
demos extraer las siguientes reglas: 1) no podr valo-
rarse la prueba que no fue pedida en tiempo, decre-
tada legalmente y practicada en debida forma; 2) no
podr practicarse la prueba que no fue legalmente
decretada; 3) no podr decretarse la prueba que no
fue oportunamente pedida o aportada o que, adems,
sea inconducente, impertinente o intil; y 4) no podr
pedirse o aportarse la prueba en oportunidad distinta
que la prevista en la ley.
Peticin y aporte
Ante todo, una precisin: pedir no es lo mismo que

aportar; sin embargo, todo lo que se aporte debe
tambin ser pedido para poder decretarse. En materia
documental, la proteccin de los principios de condu-
cencia, inmaculacin, intimidad y oportunidad, impo-
nen el estudio separado de las disposiciones que ri-
gen este tipo de actividad en el proceso civil.
482
NATTAN NISIMBLAT
Reglas del aporte en materia documental electrnica
Tratndose de documentos electrnicos, el aporte

est limitado por los principios de legitimacin, inma-
culacin, conducencia, legalidad, licitud, pertinencia,
oportunidad y utilidad.
Es deber del juez verificar que el documento aportado

cumpla con los requisitos mnimos de produccin de
la prueba, bien sea porque se obtuvo de manera leg-
tima mediante su intervencin anticipada, bien por-
que la parte que la aduce se encuentra en su legtimo
poder, caso en el cual se deber siempre constatar
que con ella no se vulneran principios o derechos
constitucionales, tales como del debido proceso o la
intimidad. Son entonces las reglas que deben regir
esta etapa del proceso probatorio, las siguientes:
Que el documento haya sido obtenido lcitamente
Que no hubiere sido producto de la intromisin inde-

bida en computador u otro medio de almacenamiento
de informacin digital. La admisibilidad de la prueba
est determinada por la legitimacin que tenga su
tenedor, la cual se expresa en trminos de propiedad
o custodia. El anlisis de la jurisprudencia constitucio-
nal223 ha permitido dilucidar algunos casos en que el
223
Corte Constitucional, sentencia T-022 de 1993.
483
derecho a la intimidad224 prima por sobre otros dere-

chos de carcter patrimonial.225
Como ejemplos de tenencia legtima se pueden men-

cionar: correos electrnicos propios, extractos banca-
rios propios, historias clnicas propias y videos propios
o producidos con autorizacin de terceros, aspectos
estos ltimos regulados en las leyes 23 de 1981 (es-
tatuto deontolgico del mdico) y 23 de 1982 (dere-
chos de autor).
Como ejemplos de tenencia ilegtima podemos citar

los correos electrnicos ajenos, incluidos los del cn-
yuge, familiares en general y empleados, salvo que
tales correos hubieren sido generados y enviados uti-
lizando cuentas familiares o corporativas con claves
pblicas y de libre acceso; grabaciones interceptadas
sin orden judicial; y grabaciones obtenidas lcitamente,
pero extradas ilcitamente de un expediente judicial.
224
Rincn p. cit., p. 190.
225
484
NATTAN NISIMBLAT
Una muestra de custodia legtima la encontramos en

la historia clnica,226 la cual, de acuerdo con el artcu-
lo 34 de la ley 23 de 1981, le pertenece al paciente y
no al mdico, que, si bien la ha creado y desarrollado,
no puede disponer libremente de ella sin el consenti-
miento de su legtimo propietario, pues de otra forma
estar violando la reserva profesional, 227 recordando
que la historia clnica es aquella que la ley permite
crear y conservar en medio electrnico.228
En conclusin, si el documento electrnico no perte-

nece o no fue creado por la persona que lo aporta
ser ilcito, por violar el derecho a la intimidad 229 y,
por tanto, deber ser rechazado por el juez.230
226
La historia clnica es el registro obligatorio de las condi-
ciones de salud del paciente. Es un documento privado, some-
tido a reserva, que nicamente puede ser conocido por terceros
previa autorizacin del paciente en casos previstos por la ley.
227
Solorzano Nio, Roberto, Medicina legal, criminalistica y
toxicologa para abogados 5 ed., Bogot, Nomos, 2005, p. 30.
228
Orjela, Wilson, Responsabilidad Mdica Estatal. Bogot,
Librera Jurdica Snchez, p. 147.
229
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Magis-
trado Ponente Arturo Solarte Rodrguez. 4 de septiembre de
2007. Referencia: 05001-22-03-000-2007-00230-01.
230
Corte Constitucional sentencia SU-159 de 2002, que de-
clar la interceptacin arbitraria de comunicaciones como viola-
toria del derecho a la intimidad, en la medida en que no brinda
485
Que se allegue al proceso en su forma original
Tratndose de documento electrnico, lo adecuado es

presentarlo en la misma forma en que fue creado. No
ser admisible, por tanto, la copia impresa en papel,
ya que se entiende que sta es la simple reproduccin
de otro documento que fue creado y almacenado
electrnicamente.
En el proceso judicial se debe procurar que la prueba

que se ofrezca sea la que tenga una relacin directa
con el hecho y no la que lo indique. Por tanto, en
desarrollo del principio de la mismidad u originali-
dad,231 se preferir el documento original que el au-
tenticado, y si es electrnico, el archivo digital que la
impresin de su contenido.
La impresin es la reproduccin de textos e imgenes

que se encuentran en medios electrnicos utilizando
la proteccin debida a la autonoma individual tutelada consti-

tucionalmente.
231
Originalidad: significa que la informacin de los hechos
se obtenga directamente de la fuente y no por otros conductos
que puedan deformarla. Azula Camacho, Jaime, Manual de
derecho procesal. t. VI, Pruebas judiciales, segunda edicin,
Bogot, Temis, 2003. p. 14.
486
NATTAN NISIMBLAT
diferentes tintas, generalmente sobre papel.232 A ve-

ces, por razn de las nuevas tecnologas, al juez se le
dificulta la labor de identificar lo que es original de lo
que no lo es, ya que, comnmente, se brinda el mis-
mo trato a los conceptos documento electrnico,
firma electrnica, firma digital, firma mecnica o
la simple impresin que de ellos se realiza.
Para ilustrar los anteriores conceptos, proponemos el

siguiente ejemplo:
Dos personas se encuentran negociando un contrato

de arrendamiento telefnicamente. Ms tarde, quien
va a tener la calidad de arrendataria enva al otro un
correo electrnico (mensaje de datos 233 o EDI), en el
que le dice: de acuerdo con nuestra conversacin de
esta maana, le manifiesto que estoy de acuerdo en
los trminos del contrato; sin embargo, me gustara
que aclarramos dos puntos esenciales, como son, la
renta y las fechas de inicio y terminacin.
El futuro arrendador responde por el mismo medio:

Entonces, estamos de acuerdo en lo siguiente: El
232
Consultado en;
http://es.wikipedia.org/wiki/Impresi%C3%B3n el 11 de junio de
2008.
233
Parra Quijano, Jairo, Tratado de la prueba judicial: los
documentos, t. II, tercera edicin, 2003, p. 206.
487
local es el 201 del Centro Comercial Los Robles de

Pereira; la renta ser de $1.000.000, pagaderos los
primeros cinco das de cada mes a mi favor, la entre-
ga ser el 1 de junio de este ao y la duracin del
contrato ser de un ao. Est usted de acuerdo? El
arrendatario replica nuevamente: Estoy de acuerdo.
Transcurrido un ao, el arrendador pide al juez que

decrete la terminacin del contrato y ordene la entre-
ga, caso en el cual, para cumplir con la carga proba-
toria de demostrar la existencia del contrato (art. 424
del CPC), deber aportar al proceso la prueba de los
correos en su estado original; para ello no podr ser-
virse de documento impreso en papel, pues el nico
medio admisible es aquel que permita transportar el
documento electrnico tal y como fue creado y recibi-
do, es decir, en medio igualmente digital, como un
disco compacto o sistema de almacenamiento porttil
que impida su alteracin o modificacin. Para ello,
quien aporta el documento deber demostrar que la
prueba rene los requisitos de confiabilidad, inaltera-
bilidad y rastreabilidad.
Existen varios sistemas de almacenamiento para do-

cumentos o archivos; entre ellos encontramos los de
tiempo real, lineales (de ejecucin instantnea), no
lineales (de tracto sucesivo), en tiempo programado
(el ordenador y el sistema de almacenaje funcionan
488
NATTAN NISIMBLAT
en un momento determinado, especfico), y de tipo

espontneo (se almacena la informacin cada vez que
se quiera).
Entre los mtodos o sistemas de almacenamiento de

la informacin encontramos los siguientes: disque-
tes,234 discos duros,235 DVD,236 discos compactos o CD,
memorias USB,237 centros de almacenamiento masivo
de informacin (gran disco duro), SAN238 o NAS,239 cin-
tas de medios magnticos, entre otros.
234
Es el disco que se utiliza para almacenar y transferir da-
tos entre ordenadores personales que no estn conectados en-
tre s. Tomado de:
http://www.learnthenet.com/spanish/glossary/floppy.htm. Con-
sultado el 13 de junio de 2008.
235
Len Moncaleano, William Fernando, De la comunicacin
a la informtica jurdica penal bancaria, Doctrina y Ley, 2001, p.
20.
236
Digital Video Disc.
237
La sigla USB proviene de las palabras Universal Serial Bus,
que traduce al espaol puerto serial universal.
238
Mtodo de almacenamiento en red: storage area net-
work Tomado de:
http://es.wikipedia.org/wiki/Almacenamiento_asociado_a_red.
Consultado el 13 de junio de 2008.
239
Dispositivo de almacenamiento especfico a los que se
accede desde los equipos a travs de protocolos de red: Net-
work Attached Storage Tomado de:
489
La forma como se extraiga la copia del documento

depender de la habilidad y el conocimiento de la
persona que la realice. La garanta de su inmaculacin,
del mtodo de almacenamiento utilizado, el cual, en
todo caso, debe ser de aquellos que no permitan su
reescrituracin posterior.
Confiabilidad
La confiabilidad hace referencia a tres aspectos fun-

damentales de la prueba electrnica documental, co-
mo: ) la forma como se gener, la forma en que el
documento es conservado y la identificacin de quien
lo gener.240
Inalterabilidad
La inalterabilidad guarda una estrecha relacin con el

principio de integridad, pues es la garanta de que se
ha conservado la pureza de la informacin a partir del
http://es.wikipedia.org/wiki/Network-attached_storage. Consul-
tado 13 de junio de 2008.
240
Tomado de:
www.usergioarboleda.edo.co/civilizar/Acto_Administrativo_Elect
rnico_Nuevas_Tecnologas_informacin.htm. Consultado el 5
de junio de 2008.
490
NATTAN NISIMBLAT
momento en que se gener por primera vez en su

forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna
otra forma.241
La inalterabilidad del documento electrnico se garan-

tiza mediante la aplicacin de protocolos de extrac-
cin y copia, y mediante el adecuado manejo de las
reglas de cadena de custodia.242
Rastreabilidad
La rastreabilidad significa la posibilidad de acudir a la

fuente original de creacin o almacenamiento del do-
cumento electrnico con fines de verificacin de su
originalidad y su autenticidad243.
Reglas de la peticin
Tal y como expresamos, se pide lo que an no se tie-

ne, en este caso, el documento electrnico, el cual, o
bien no reposa en poder de quien acude al proceso o
no cuenta con autorizacin de su legtimo propietario
241
Ibdem.
242
Procedimiento de identificacin, recoleccin, embalaje,
transporte, entrega y almacenaje de evidencias.
243
Corte Constitucional, sentencias C-662 del 2000, C-831
del 2001 y C-356 del 2003.
491
o tenedor para disponer de su extraccin del equipo

donde actualmente se encuentra.
A partir del estudio de las normas que regulan la peti-

cin documental, se debern tener en cuenta las si-
guientes reglas:
La prueba no est en poder de quien la solicita
En este caso se deber acudir a los medios probato-

rios admitidos para el recaudo de la prueba documen-
tal general, como son la exhibicin, la inspeccin judi-
cial,244 el peritaje245 y la orden directa a otra autori-
dad en cuyo poder reposa el documento electrnico,
como puede ser la Direccin de Impuestos y Aduanas
Nacionales (DIAN), la Cmara de Comercio, las super-
intendencias u otros jueces mediante el traslado de la
prueba o la certificacin sobre su contenido o existen-
cia.
Que no se trate de documentos sometidos a secreto

profesional ni a reserva
244
Parra, p. cit., p. 333.
245
Pimentel Caldern, Javier Cano, Jeimy Jos, p. cit.
492
NATTAN NISIMBLAT
Se entiende por secreto profesional246 la informacin

reservada o confidencial que se conoce por el ejerci-
cio de determinada profesin o actividad.247 Confor-
me al artculo 74 de la Constitucin, el secreto profe-
sional es inviolable. Por tanto, estarn sometidos al
rgimen del secreto los archivos electrnicos que ha-
gan parte de la actividad propia de algunas personas,
como los abogados248 (arts. 28, 34, L. 1127/06), los
mdicos249 (L. 23/81), los psiclogos (arts. 10, 11, 23,
30, 32 L. 1090/06), los sacerdotes, los contadores
pblicos, los revisores fiscales250 y otros que ejerzan
actividades que les impidan revelar lo que en tal vir-
tud ha llegado a su conocimiento.251
El profesor Roberto Solrzano Nio refiere que el se-

creto profesional es lo que cuidadosamente se man-
tiene oculto por haber sido conocido en su virtud de
especiales caractersticas de trabajo y oficio de una
246
Corte Constitucional, sentencia T- 343 de 2008.
247
Corte constitucional, Sentencia C-062 de 1998.
248
249
250
Corte Constitucional, sentencias C-062 de 1998 y C-538
de 2007.
251
Tomado de:
www.derechoshumanos.gov.co/modules.php.?name=glosario&
op=content&tid=121. Consultado el 4 de junio de 2008
493
persona, y que no es prudente divulgar para no cau-

sar perjuicios a terceros.252
Carbone, tomando la legislacin Argentina como refe-

rencia,253 distingue varios niveles en orden de invio-
labilidad, as: estrictamente secreto y confidencial,
secreto, confidencial, reservado y pblico.254
Que el medio probatorio sea idneo para producir la

prueba T6
Por razn del mtodo para su creacin y archivo, son
medios idneos para producir la prueba electrnica la
inspeccin judicial con asistencia de peritos, la exhibi-
cin de documentos que reposan en medios de alma-
cenamiento digital, la prueba trasladada y la orden a
otra autoridad, aspectos sobre los cuales nos pronun-
ciaremos ms adelante.
Que la peticin se realice en las etapas legalmente

permitidas
252
Solorzano Nio p. cit., p.18
253
Ley 25520 del 27 de noviembre del 2001. Bases jurdicas,
orgnicas y funcionales del Sistema de Inteligencia de la Na-
cin.
254
Carbone, Carlos Alberto. Grabaciones, escuchas telefni-
cas y filmaciones como medios de prueba, Buenos Aires, Rubin-
zal-Culzoni Editores, 2005, p. 189.
494
NATTAN NISIMBLAT
El momento petitorio est sujeto a los principios de

lealtad y de preclusin que rigen en todo proceso. 255
Segn lo previsto en el artculo 183 del Cdigo de
Procedimiento Civil, para que sean apreciadas por el
juez las pruebas debern solicitarse, practicarse e in-
corporarse al proceso dentro de los trminos y opor-
tunidades previstas para ello.
Decreto
El decreto de la prueba en el derecho procesal civil es

reconocido como el punto de convergencia de todo el
sendero demostrativo, en la medida en que permite la
admisin de los medios de conviccin con que va a
contar el juez para la formulacin de la hiptesis fc-
tica en la cual se va a asentar la decisin.
El decreto es, en suma, la autorizacin que imparte el

juez a una prueba, que bien ha sido pedida o aporta-
da, para que ingrese al debate procesal. Sin el decre-
to, la prueba es ineficaz y aun nula, pues hace parte
del proceso de socializacin, mediante el cual se da
publicidad y, por supuesto, se garantiza contradiccin.
Reglas relativas al decreto

255
Rodrguez, Gustavo Humberto, Curso de derecho proba-
torio, 5a edicin, Bogot, Librera del Profesional, 1986, p. 81.
495
Conducencia
La conducencia es la idoneidad legal que tiene una

prueba para demostrar determinado hecho. 256 En
materia de pruebas o evidencias digitales, sta apun-
ta en un nico sentido: la idoneidad del documento
electrnico para demostrar el hecho alegado.
Para ello se debe recurrir al principio de la equivalen-

cia funcional, 257 consagrado en la ley 527 de 1999,
segn la cual no se negarn efectos jurdicos, validez
o fuerza obligatoria a todo tipo de informacin por la
sola razn de que est en forma de mensaje de da-
tos (art. 5).
Es necesario, sin embargo, distinguir entre el docu-

mento creado telemticamente y el documento fsico,
pero archivado electrnicamente, pues si se trata de
mensaje de datos, es decir, los creados y archivados
por medios electrnicos, con vocacin de transmisibi-
lidad, deber ser de aquellos que hacen parte de los
actos jurdicos no sometidos a requisitos especiales
256
Parra Quijano, p. cit., p. 153.
257
Cubillos Velandia, Ramiro y Rincn Crdenas, Erick, In-
troduccin jurdica al comercio electrnico, Bogot, Ediciones
Jurdicas, 2002, p. 229.
496
NATTAN NISIMBLAT
de creacin (ad substantiam actus) o de prueba (ad

probationem), caso en el cual deber verificarse si se
trata efectivamente de un mensaje de datos pro-
piamente dicho o de una reproduccin digital de un
documento per cartam, pues, como hemos dicho, ca-
da uno corresponde a actos jurdicos de distinto trato
en la legislacin documental, en la medida en que el
segundo deber cumplir en lo que le sea aplicable con
los requisitos generales del documento de carcter
representativo contemplados en el artculo 251 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
En efecto, si un documento que consta en medio tan-

gible es reproducido o archivado electrnicamente,
como puede ser mediante el uso de una cmara digi-
tal o un escner, dicha reproduccin ser considerada
una copia258 y tendr el valor probatorio de un docu-
258
[]Cuando de la aportacin de documentos a un proce-
so judicial se trata, podrn presentarse originales, o copias que
pueden consistir en transcripciones o reproducciones mecnicas
y tienen el mismo valor probatorio de aqul en los siguientes
casos: si las copias aportadas son transcripciones, debieron ser
autorizadas u ordenadas por el notario o funcionario pblico en
cuya oficina se encuentra el original o copia autntica del mis-
mo, a menos de tratarse de transcripcin hecha en el curso de
inspeccin judicial que, salvo otra disposicin legal, conserva
por s sola idntico valor. Ahora, si la aportacin de copias al
proceso se hace en la modalidad de reproduccin mecnica,
497
como en fotocopia, se requiere que stas estn precedidas de

autenticacin ante notario o juez que haya verificado el respec-
tivo cotejo, todo con sujecin a los artculos 253 y 254 del C de
PC; de otra parte, en sentencia de 15 de agosto de 1986, reite-
rada el 21 de mayo de 1991 tuvo oportunidad de expresar esta
corporacin, concretando el anlisis al ordinal 1o del artculo
254 del C de PC), que esta norma incluye dos casos en los que
las copias adquieren la fuerza probatoria del documento primi-
genio: uno, cuando hayan sido autorizadas por un notario u
otro funcionario pblico en cuya oficina repose el original o co-
pia autntica del mismo. Y otro, cuando por tratarse de una
reproduccin mecnica, sta, dice la norma, cumple con el
requisito exigido en el artculo precedente []. El sentido del
primero de esos dos supuestos es claro: bajo la condicin de
que en sus oficinas se hallen, bien sea el original del documen-
to, bien una copia autntica del mismo, el notario, o el funcio-
nario pblico en general, estn investidos de la facultad de ex-
pedir copias con idntico valor probatorio al de aqul. En lo que
atae al segundo, es oportuno hacer algunas acotaciones ten-
dientes, precisamente, a justificar su separacin de la primera
parte del ordinal [] Si esta parte del ordinal se tuviera como
un complemento de lo determinado al comienzo, complemento
destinado a erigir la satisfaccin de una cierta exigencia adicio-
nal cuando la copia sea una reproduccin mecnica, se estara,
con ello, queriendo decir, que cuando la copia consista en una
transcripcin, basta con la autorizacin del notario o del funcio-
nario en cuya oficina est el original o una copia autntica del
documento transcrito para que aqulla asuma la misma eficacia
498
NATTAN NISIMBLAT
mento de contenido representativo, caso en el cual,

segn lo explica Devis, podr suplir el original con el
mismo requisito de haber establecido su autenticidad
por confesin o testimonios de personas que hayan
intervenido en su formacin en el original como testi-
gos actuarios o por atestacin de un notario o de un
juez que haya conocido el original y hecho la necesa-
ria comparacin, 259 atestacin que tambin podr,
probatoria que merezca el primer ejemplar; pero que cuando

esa copia est constitua por una reproduccin mecnica, ya la
autorizacin dejara de ser suficiente porque, a ms de ella,
tambin necesitara de la autenticacin del juez o del notario,
estampada con fundamento en el cotejo que lleve a cabo entre
la rplica y el original o la copia autntica del documento [].
Por ltimo, colorario obligado de que el ordinal 1. contemple
dos formas distintas de emitir copias de un documento, es el de
que cuando se est en frente de una fotocopia autenticada por
un notario o juez, no corresponde pedir que en el respectivo
despacho exista el original o copia autntica del documento,
desde luego que semejante condicin viene referida es a lo que
el aludido precepto estatuye en su primera parte Corte Supre-
ma de Justicia, Sala de Casacin Civil. Sentencia del 27 de mar-
zo de 1998, ref. 4943.
259
Devis (p. cit., p. 478) citando a Rocha, afirma que por
razn de la modificacin introducida por el artculo 253 del C-
digo de Procedimiento Civil en el ao setenta a lo dispuesto en
los artculos 73 a 77 del decreto ley 960 de 1970, si la copia no
es objetada ni tachada se produce el reconocimiento tcito.
499
mediante el uso de una firma digital y previa regula-

cin especial, constar igualmente en medio electrni-
co.260
Igual previsin se predica de los instrumentos pbli-

cos, como escrituras y providencias judiciales, siem-
pre y cuando medie autorizacin del notario en las
primeras o del juez en las segundas, conforme lo es-
tablecen los artculos 115 y 254 del Cdigo de Proce-
dimiento Civil.
Lo anterior en razn de que ni la ley 527 de 1999, ni

sus decretos reglamentarios, ni el Cdigo de Procedi-
miento Civil, ni su reforma con la ley 794 de 2003, se
encargaron de dilucidar los aspectos relativos al ar-
chivo electrnico de documentos escritos o fsicos,
cuando en ellos consten circunstancias relevantes pa-
ra la prueba de los hechos, salvo en lo concerniente a
algunas normas especiales, como las de carcter tri-
butario, que permiten al comerciante archivar digital-
mente los soportes de sus actos con fines de control,
pero en modo alguno se regul el procedimiento de
fotografiado, escaneado, filmado o digitalizado de do-
260
Caso en el cual se admite que el documento electrnico
sea autenticado por el notario, quien para ello utiliza una firma
digital legalmente adquirida, con lo cual se garantizan los prin-
cipios de inalterabilidad y no repudio.
500
NATTAN NISIMBLAT
cumentos pblicos y privados, como s lo hizo el de-

creto-ley 2527 de 1950, por el cual se autoriz el pro-
cedimiento de microfilme en los archivos y concedi
valor probatorio a las copias fotostticas de los docu-
mentos microfilmados, siempre y cuando se respeten
las normas sobre incorporacin y autenticacin.
Es claro en este aspecto que la legislacin colombiana

admite de antao dos tipos de documentos: con vo-
cacin de circulacin o transmisibilidad y con simple
vocacin de movilidad, siendo los primeros todos los
que no deban reposar en oficina o despacho pblico y,
en general, los ttulos valores.
Por el contrario, sern documentos sin vocacin de

circulacin aquellos cuyo original deba reposar en ofi-
cina o protocolo, como lo son las escrituras pblicas,
los registros civiles y los expedientes judiciales de sis-
tema escrito, siendo necesario aclarar que todo do-
cumento, pblico o privado, por su carcter de cosa
mueble, tiene vocacin de movilidad, pero no por ello
vocacin de circulacin, como, por ejemplo, las pri-
meras copias de escrituras pblicas con destino a ofi-
cinas especficas o a la tenencia y custodia del intere-
sado en ejercer un derecho cartular derivado del con-
tenido del documento protocolizado.
Pinsese, por ejemplo, en un acta de conciliacin, la

cual, a la luz de lo previsto en artculo 14 de la ley
501
640 de 2001, debe ser registrada dentro de los dos

das siguientes a la realizacin de la audiencia, te-
niendo derecho las partes a obtener reproduccin au-
tntica con constancia de ser la primera copia, segn
lo prescrito en el pargrafo 1 del artculo 1 de la
mencionada ley.
Es claro, entonces, que de un mismo acto surgen dos

documentos igualmente admisibles, pero igualmente
nicos para demostrarlo: el original del acta y la pri-
mera copia que prestar mrito ejecutivo. En este
caso, ser tambin evidente que ambos documentos
carecen de vocacin de circulacin, aunque el segun-
do, esto es, la copia autenticada, s tenga vocacin de
movilidad, por cuanto debe ser entregado al interesa-
do, quien no podr, sin embargo, circularlo, so pena
de perder la accin ejecutiva derivada de la primera
copia autenticada, situaciones que demuestran la im-
posibilidad jurdica actual de desmaterializar o digi-
talizar algunos documentos para con ello ejercer las
acciones derivadas de ste o del ttulo, pues es tam-
bin claro que en el juicio posterior slo ser admisi-
ble el documento original y no su reproduccin por
medios electrnicos o digitales, aun estando stos
autenticados, pues, como se ha dicho, segn lo pre-
visto en la ley, slo se admitirn la primera copia o el
original.
502
NATTAN NISIMBLAT
Otros ejemplos de esta limitacin los encontramos en

documentos como el pasaporte, la moneda que expi-
de el Banco de la Repblica (en forma de billete de
papel o metlica), los cuadros originales, los murales,
las lpidas y, en general, todos aquellos listados en el
artculo 251 del Cdigo de Procedimiento Civil, en la
medida en que ni la legislacin ni la tecnologa mo-
derna permiten su fiel reproduccin por medio de
mensajes de datos para efectos de su anlisis directo
por parte del juez.
Es por lo anteriormente expresado que en materia de

conducencia se debern respetar las reglas especiales
para la creacin (requisitos ad substantiam actus) y
demostracin 261 (ad probationem) de algunos actos
jurdicos como, por ejemplo, el estado civil de las per-
sonas (art. 3-13 D. 960/70), el matrimonio (art. 113
CC), el testamento solemne (cap. ii, tt. III del CC), el
Registro Civil (art. 5 D. 1260/70), la certificacin so-
bre existencia y representacin legal que expiden al-
gunas entidades estatales y no estatales, la compra-
venta de bienes inmuebles, servidumbres y la suce-
sin hereditaria (art. 1857 CC), la adopcin (art. 88 D.
2737 /89 y cap. V L. 1098/06), el divorcio notarial (art.
1 D. 4436/05), los actos procesales que consten en
expedientes escritos (art. 303 CPC.), la ley de alcance
261
Pelez Hernndez, Ramn Antonio, Manual para el mane-
jo de la prueba. p. 226. FALTA CIUDAD AO Y EDITORIAL
503
no nacional y la prueba de la ley extranjera (art. 188

CPC), los actos administrativos de carcter particular
(salvo lo previsto en la ley 1150 de 2007), la existen-
cia y el fin de las personas (art. 44 D. 1260/70), la
unin marital de hecho (art. 1 L. 54/90 reformado
por la L. 979/05), las copias de los expedientes judi-
ciales cuando van a servir de prueba en otros proce-
sos (art. 115 CPC), el silencio administrativo positivo
(Art. 42 D. 01/84), la publicacin oficial de la ley, la
publicacin oficial de algunos actos como los contra-
tos, algunos ttulos valores como el cheque (cuando
lo que se pretende es ejercer la accin cambiaria que
en l se incorpora: arts. 619 y 713 CCO).262, la identi-
dad de las personas (cdula de ciudadana o su equi-
valente), la calidad de profesional (por ejemplo, la
tarjeta profesional de abogado, art. 1 D. 1137/71,
que reglamenta el D. 196/71), las actas de concilia-
cin (L. 640/01), y, en general, todo acto que requie-
ra para su creacin o su demostracin un documento
fsico que no pueda ser reemplazado por uno electr-
nico en los trminos del artculo 8 de la ley 527 de
1999.263
262
Otlora, Clara Ins, Inexistencia del ttulo valor electrni-
co, Bogot, Librera del Profesional, 2007, p. 127.
263
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil y Agra-
ria, Sentencia del 7 de febrero de 2008, Magistrado Ponente Dr.
William Namn Vargas. Expediente 2001-06915-01.
504
NATTAN NISIMBLAT
Sin embargo, sern conducentes en su versin elec-

trnica el archivo o memoria que se tenga de cual-
quiera de estos actos cuando lo que se quiera es de-
mostrar la existencia del documento que prueba el
acto jurdico, como puede suceder en el trmite de
reconstruccin de expedientes, o la reduccin a me-
dios digitales de informacin con fines de archivo, tal
como se estableci en el decreto-ley 2527 de 1950,
por el cual se autoriz el procedimiento de microfilme
en los archivos y concedi valor probatorio a las co-
pias fotostticas de los documentos microfilmados,264
situacin no regulada en la ley 527 de 1999 ni sus
decretos reglamentarios, pero s por las normas sobre
copias del Cdigo de Procedimiento Civil.
Pertinencia
En materia de evidencia digital, la pertinencia desem-

pea un papel preponderante: por una parte, de-
muestra la relacin directa entre el hecho alegado y la
prueba solicitada265 y, por la otra, determina la lega-
lidad y la licitud del documento, en la medida en que
permite al juez determinar con claridad cundo se
264
Azula p. cit., p. 265.
265
Tirado Hernndez, Jorge, Curso de pruebas judiciales
parte general, Tomo I, Ediciones Doctrina y Ley, 2006, p. 246.
FALTA CIUDAD
505
estar ante una prueba permitida, cundo ante una

legal y cundo ante una lcita.
Ser pertinente, entonces, la prueba que est enca-

minada a demostrar el hecho alegado;266 ser permi-
tida la que, adems de tener relevancia, no se extra-
limita en el procedimiento admitido para el proceso
en particular; es legal la que busca slo lo que es te-
ma del proceso; y es lcita aquella que no transgrede
el ordenamiento constitucional vigente.
As, por ejemplo, si en un proceso civil se decreta una

inspeccin judicial a los libros de comercio que repo-
san en el computador del demandado o del deman-
dante en medio digital y para ello se ordena la exhibi-
cin y el apoyo de un perito experto, ser pertinente
slo aquello que tenga relevancia directa con el obje-
to de la prueba, que es en este caso precisamente la
contabilidad obrante en archivos electrnicos, pero no
lo ser cualquier otra informacin que repose en el
computador inspeccionado, pues es ajena al tema
debatido, caso en el cual deber centrarse la prueba
en la obtencin de la informacin relativa a dicho
asunto. Todo lo dems deber quedar excluido de la
inspeccin, de la exhibicin y de la peritacin, so pe-
na de violar intimidad.
266
Devis, p. cit., p. 343.
506
NATTAN NISIMBLAT
Utilidad
Ser intil la prueba digital que est encaminada a

demostrar un hecho suficientemente probado en el
proceso. 267 Siguiendo el ejemplo anterior, si en un
proceso se ha demostrado con documentos fsicos la
existencia de un contrato y de sus pagos por el de-
mandado, ser intil la exhibicin del computador
donde reposan los asientos contables de dichos pagos,
pues tal hecho ya se encuentra plenamente acredita-
do con otros medios igualmente admitidos en el pro-
ceso, con lo cual se asegura no solamente economa
sino la intimidad de la parte, quien tiene derecho a no
ser molestada ms de lo necesario, cuando el hecho
alegado ha sido suficientemente demostrado.
Legalidad y licitud
Al momento de decretar la prueba, el juez deber de-

terminar si es legal, es decir, admitida como medio
para el proceso adelantado, y lcita268, en la medida
en que no vulnere derechos constitucionales como la
intimidad o el secreto profesional.269
267
Tirado Hernndez, p. cit., p. 250.
268
Canosa Surez, Ulises, Derecho probatorio disciplinario,
Procuradura General de la Nacin, 1999, p. 53. FALTA CIUDAD
269
Corte Constitucional, sentencia T-303 del 2008.
507
Son legales en el proceso civil, por ejemplo, las prue-

bas que tiendan a demostrar hechos ocurridos con
anterioridad al inicio del proceso, como la inspeccin
a los libros de contabilidad cuando reposan en medios
digitales o la inspeccin con exhibicin a los archivos
digitales que reposan en empresa o en establecimien-
to de comercio.
No sern legales en el proceso civil (por atpicas) la

interceptacin de correspondencia digital (correo elec-
trnico), el almacenamiento permanente de datos, su
continuo procesamiento y el anlisis secuencial de
almacenamiento de la informacin, ya que son me-
dios nicamente admitidos en procesos constructivos,
como son el penal o aun el disciplinario, pues se en-
tiende que el proceso civil es un proceso eminente-
mente reconstructivo, en el cual se busca probar
aquello ocurrido con anterioridad a la demanda, a di-
ferencia del penal, que busca no slo lo pasado, sino
evitar lo actual y precaver lo futuro.
Son pruebas ilcitas, por su parte, aquellas que vulne-

ren los principios constitucionales y los derechos fun-
damentales a la intimidad, a la dignidad y al debido
proceso, como, por ejemplo, la sustraccin y ulterior
aporte de documentos contenidos en computador sin
orden judicial previa, la interceptacin de comunica-
508
NATTAN NISIMBLAT
ciones o mensajes enviados por correo electrnico sin

la autorizacin del emisor, del receptor o del juez, o la
sustraccin de material de uso privativo del profesio-
nal, como lo son las historias clnicas (ley 23 de 1981
artculo 34) y los archivos que contienen informacin
del menor adoptado, sin autorizacin del juez (ley
1098 de 2006).
Prctica de la prueba
Tanto en el proceso civil como en el laboral y el con-

tencioso administrativo, la prctica de la prueba digi-
tal es la que ofrece mayores dificultades, ms por el
desconocimiento de las reglas bsicas de produccin
que por la existencia de medios idneos para su reco-
leccin.
Segn los principios de idoneidad, autenticidad, mis-

midad, originalidad e inmaculacin contenidos en las
normas procesales vigentes y en la ley 527 de
1999,270 las reglas bsicas que se deben observar en
la produccin de la prueba digital, cuando no ha sido
aportada por el sujeto procesal son las siguientes:
Decreto de la prueba y obedecimiento a lo de-

cretado
270
Corte Constitucional, sentencia C-662 del 2000.
509
Si lo que se pretende es obtener una evidencia digital

durante el proceso, el juez deber obedecer lo dis-
puesto en el auto que decreta la prueba. All se debe-
r determinar con claridad el medio de prueba (exhi-
bicin, peritacin, inspeccin o traslado), el objeto de
la prueba (el ordenador, los archivos y la informacin),
el lugar, la fecha y la hora de la prctica de la prueba,
la designacin del perito y las preguntas que ste l-
timo debe absolver.
Publicidad de la prueba
En materia civil, no existen pruebas reservadas u

ocultas, por lo que la prueba debe ser socializada con
suficiente tiempo para que las partes ejerzan sus de-
rechos de audiencia y contradiccin, o bien se opon-
gan a su realizacin por medios determinados en vir-
tud del peligro que representa para el computador o
el medio de almacenamiento la intervencin pericial,
como ocurre en aquellas empresas en que, por segu-
ridad de la informacin contenida en los ordenadores
y la secuencia que llevan entre s, no es posible sus-
pender su funcionamiento un solo instante, como
puede ser el caso de una institucin financiera en la
cual no se puede restar continuidad al trabajo de di-
chos ordenadores, debido al riesgo de perder la in-
formacin contenida en ellos, causando la prdida de
510
NATTAN NISIMBLAT
fondos del banco y como consecuencia la descapitali-

zacin de los usuarios.
Produccin de la prueba
La creacin del documento electrnico ocurre antes

de que surja el conflicto. Esto significa que su mate-
rializacin obedece a una forma de regular las mani-
festaciones jurdicas entre los agentes.
Por ello, para que concurra al proceso en su forma

original debe ser incorporado en un contenedor apto
para su transporte y posterior acceso, como puede
ser un disco compacto no regrabable, o cualquier
medio idneo que no permita su modificacin y as
garantizar los principios de inalterabilidad e idoneidad,
para permitir la asuncin y posterior valoracin que,
como etapas del proceso, le indican al juez (en los
trminos que se estipulan en el artculo 10 de la ley
527 de 1999), que para valorar la prueba documental
electrnica deber tener en cuenta los criterios pre-
vistos en el ordenamiento jurdico a la luz de la sana
crtica aplicable al documento per cartam, 271 pues
insistimos que no es lo mismo el archivo electrnico
que una impresin fsica en papel por medios mecni-
cos.
271
Pelaz. p. cit., p. 222.
511
En consideracin a la problemtica que hoy se pre-

senta con la admisibilidad y valoracin de los mensa-
jes de datos o documentos electrnicos, en los casos
de ausencia legal debe recurrirse, como antes expre-
samos, a la analoga, teniendo en cuenta las normas
que regulen la prueba documental, las cuales s son
de aplicacin directa por expresa disposicin de la ley
527 de 1999.
La exhibicin del documento electrnico
Si se analizan detenidamente las normas que regulan

la exhibicin de documentos, encontramos que el le-
gislador de 1970 no escatim en esfuerzos para pro-
teger el derecho a la intimidad, pues es evidente que
todas las normas procesales que buscan el aporte de
informacin que reposa en poder de terceros garanti-
zan al extremo el derecho que tiene toda persona de
no ser molestada ms all de lo que su deber de co-
laboracin con la administracin de justicia se lo im-
pone, tal y como disponen los artculos 15 y 95 de la
Constitucin Nacional de 1991, norma posterior a la
expedicin del Cdigo de Procedimiento Civil.
Las reglas constitucionales que imponen el respeto

por la intimidad, determinan que en materia de do-
cumentos electrnicos el medio probatorio por exce-
lencia ser la exhibicin, pues se entiende que quien
512
NATTAN NISIMBLAT
no ha aportado un documento a un proceso es por-

que no tiene la posibilidad fsica o jurdica de hacerlo
y, por tanto, ser el juez quien autorice su incorpora-
cin al acervo probatorio.
Para ello, debern observarse con la mayor prudencia

las reglas contenidas en los artculos 283 y siguientes
del CPC, pues es claro que dichas disposiciones fueron
previstas para la exhibicin del documento per cartam,
el cual, por su vocacin de movilidad y de inalterabili-
dad, resulta de fcil manejo y trfico, situacin que
no resulta del todo afn respecto al documento elec-
trnico, que, por razn de la forma como es creado y
almacenado, tiene una eminente vocacin de alterabi-
lidad, por lo que es necesario el respeto de algunas
reglas que faciliten el aporte y que a la vez impidan
su destruccin o alteracin, como:
Peticin: quien pide la prueba deber manifestar el

lugar donde reposa el documento electrnico y, en la
medida de lo posible, el equipo que lo contiene, su
propietario, sus usuarios y su ubicacin dentro del
ordenador o el contenedor.
Decreto: el juez deber determinar con claridad el

nombre del archivo y sus especificaciones tcnicas,
as como cualquier elemento adicional que sirva para
identificarlo, todo con el fin de determinar su creacin
o su transmisin.
513
Procedimiento de extraccin: la forma como debe

ser exhibido o copiado, pues se itera que por razn
de su vocacin de alterabilidad, debe ser extrado del
ordenador o el medio que lo contenga utilizando tc-
nicas y tecnologas apropiadas para el aseguramiento
de la prueba digital y el respeto de la cadena de cus-
todia.
Copia o reproduccin: por la especial volatilidad de la

prueba, lo adecuado es extraer una copia del original,
pero si esto no fuere posible, bien porque el propieta-
rio del documento no lo permite o por la imposibilidad
del uso de medios tecnolgicos que impidan su des-
truccin o su alteracin, el juez deber ordenar su
reproduccin por otros medios que permitan conser-
var la informacin relevante para el proceso (inciso
final del artculo 284 del CPC).
El peritaje
Tratndose de documentos electrnicos, hemos visto

que stos puede ingresar al proceso de distintas for-
mas, bien por aporte, bien por exhibicin, ya por ins-
peccin, casos en los cuales es necesario acudir al
experticio de quien se encuentra debidamente entre-
nado y calificado para examinar este tipo de eviden-
cias. Por ello, segn las normas procesales vigentes,
514
NATTAN NISIMBLAT
se presentan las reglas que deben aplicarse para su

prctica.
Designacin y posesin del perito272
El perito, que no puede ser ms de uno (art. 24 L.

794/03), debe ser persona idnea para la prctica de
la prueba.
Si de lo que se trata es del proceso de extraccin o

copiado del documento, se debe preferir un ingeniero,
con conocimientos especficos en la ciencia de la
computacin y de las telecomunicaciones. No basta
con un perito tcnico, pues este tipo de preparacin
semiprofesional resulta insuficiente y no idnea para
la extraccin de evidencias digitales con destino a
procesos judiciales.273
Ahora, si el peritaje versa sobre la originalidad o alte-

racin del documento durante su creacin o su ex-
traccin, se debe acudir a un experto en documento-
272
Dohring, Erich, La investigacin del estado de los hechos
en el proceso, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1972, p.
244. FALTA CIUDAD
273
Daz Garca, Alexander, Acceso a la administracin de
justicia a travs de las Nuevas Tecnologas, en Revista Alfa Redi
nm. 74. Disponible en: http://www.alfa-redi.org/rdi-
articulo.shtml?x=1059. Consultado el 16 de junio de 2008.
515
loga, 274 con conocimientos especializados en siste-

mas computacionales que permitan el manejo del do-
cumento electrnico, pues ser ste quien determine
la identidad entre el documento anunciado o copiado
y el que efectivamente entr al proceso.275
Ello obedece a que el juez slo est obligado a cono-

cer el derecho. Aun en la justicia ms especializada,
sera absurdo exigirle a un magistrado que adems de
ser tal fuera ingeniero elctrico, topgrafo, licenciado
en letras, etc. Esta deficiencia, propia del ser parciali-
zado del ser humano, procesalmente es subsanada
por la labor de los peritos, que son personas expertas
en una materia, capaces de aportarle al juez conoci-
mientos que no posee.276. Por ello, al momento de la
posesin, el perito deber expresar si est calificado
para realizar la gestin y para ello el juez deber es-
274
La documentoscopa o documentologa, es la disciplina
que se ocupa del examen de documentos a efecto de dictami-
nar respecto de su autenticidad o determinar las posibles alte-
raciones de que haya sido objeto. Disponible en:
http://es.wikipedia.org/wiki/Documentolog%C3%ADa. Consul-
tado el 22 de junio de 2008.
275
Herbertson, Gary, Examen del documento en la compu-
tadora, Buenos Aires, La Rocca. 2004, p. 151.
276
Riofro M, Juan Carlos, La prueba electrnica, 2004, p.
42. FALTA CIUDAD Y EDITORIAL
516
NATTAN NISIMBLAT
crutarlo con rigurosidad, a fin de evitar prcticas in-

debidas por desconocimiento en la ciencia de la
computacin y, sobre todo, por el riesgo implcito de
daar el contenido que interese para el proceso.277
El profesor Jeimy Cano 278 de la Universidad de Los

Andes abunda en razones para estimar que el perito
debe ser una persona idnea, si se tiene en cuenta
que la manipulacin y el examen de pruebas electr-
nicas es una tarea que requiere particular cuidado en
consideracin a las caractersticas especiales de la
evidencia digital, a saber: 1) la evidencia digital se
puede reproducir y alterar muy fcilmente: Es una
caracterstica que la hace maleable, lo cual, por un
lado puede ayudar a la duplicacin requerida para su
anlisis posterior, pero por otra parte, la hace vulne-
rable y fcilmente modificable; 2) La Evidencia digi-
tal es annima: en muchas ocasiones, establecer la
verdadera procedencia de un mensaje de datos no
firmado digitalmente, por ejemplo, es muy difcil para
alguien sin el debido entrenamiento: La forma de la
evidencia digital es tan importante como su contenido.
277
Mosquera Gonzlez, Jos Alejandroes l., Evidencia digi-
tal: contexto, situacin e implicaciones nacionales, en Revista
Alfa Redi. Disponible en: http://alfa-redi.org. Consultado el 16
de junio de 2008.
278
Consideraciones sobre el estado del peritaje informtico,
p. cit.
517
Es importante revisar el contenido del documento,

pero al mismo tiempo los medios a travs de los cua-
les se crearon, enviaron o enrutaron los contenidos
hacia su destino; 3) La evidencia digital tiene dificul-
tades para ser llevada a la corte; 4) La recopilacin,
bsqueda, acceso, almacenamiento y transferencia de
evidencia digital son tareas que exigen consideracio-
nes y cuidados especiales para garantizar su integri-
dad y la observancia de la cadena de custodia.279
Conforme a lo previsto en el literal d) del artculo 9

del CPC, las partes podrn de consuno, en el curso del
proceso, designar peritos, caso en el cual, ser potes-
tativo para ellas determinar sus calidades y aptitudes.
Sin embargo, si la designacin fuere realizada por el
juez o magistrado, podrn las partes acudir al proce-
dimiento previsto en el artculo 236 ibdem para opo-
nerse a tal designacin por carencia de conocimientos
especializados o aptitudes para la recoleccin de la
prueba y elaboracin del dictamen.
Con anterioridad se mencion que quien debe rendir

dicho informe debe ser un ingeniero con conocimien-
tos en sistemas y en telecomunicaciones, y es propi-
279
Cano, Jeimy, Evidencia digital: conceptos y retos, en
Comercio Electrnico. Gecti, Bogot, Editorial Legis, 2005, p.
185.
518
NATTAN NISIMBLAT
cio mencionar el conocimiento en electrnica. Ello

obedece a que un ingeniero de sistemas conoce ple-
namente los ordenadores a los cuales llega la infor-
macin; el ingeniero electrnico conoce y realiza el
procedimiento para esclarecer qu tipo de seguridad
tiene el documento y qu tipo de sistema se utiliz en
el envo y en el recibo; y por ltimo, el ingeniero de
telecomunicaciones conoce el nexo causal entre lnea
telefnica y plataforma o infraestructura telefnica
(telemtica).280
Prctica de la prueba pericial con inspeccin
Es aconsejable, cuando de evidencia digital se trata,

practicar el levantamiento de la prueba en una ins-
peccin judicial, en la que adems intervenga el peri-
to especializado. Con ello se garantizan dos principios
rectores de la actividad probatoria: la inmediacin y la
inmaculacin, adems de garantizar intimidad, condu-
cencia y pertinencia.
280
La lnea telefnica permite la transmisin de voz, que fue
evolucionando y pas de ser tradicionalmente de cobre hasta
convertirse en fibra ptica, con la capacidad de transportar gran
cantidad de informacin. La resolucin 1732 de 2007 determin
la proteccin al usuario, y la resolucin 1140 regula el ancho de
banda que es simplemente para Internet.
519
Llegado el da y hora sealados, el juez deber tras-

ladarse al lugar donde se encuentra el ordenador o el
equipo que contiene la informacin en compaa del
perito. Para ello deber respetar las reglas tanto de la
inspeccin como de la peritacin (arts. 236 y 245 del
CPC).
El perito deber presentar al juez su diseo de la

prueba, en el cual asegure la integridad y la confiabi-
lidad del procedimiento, pudiendo las partes presen-
tes objetarlo o coadyuvarlo e, inclusive, asesorarse de
otros expertos que apoyen sus objeciones.
Deber as mismo documentar, de ser posible me-

diante video, todo el procedimiento de recoleccin de
la evidencia, procurando no extraer documentos dis-
tintos de los solicitados por las partes y autorizados
por el juez, garantizando as pertinencia e intimidad.
De ser necesario, el juez autorizar extender la ins-
peccin a otros documentos encontrados en el equipo,
bien a solicitud de parte o bien de oficio.
Durante la inspeccin, el juez garantizar la integri-

dad de los equipos inspeccionados y la confidenciali-
dad de la informacin recaudada y la someter a ca-
dena de custodia para as evitar su alteracin, su re-
emplazo, su prdida o su destruccin antes de ser
incorporada al expediente judicial.
520
NATTAN NISIMBLAT
5.48.29. Reglas bsicas para el recaudo de la

evidencia digital
Sea cual fuere la etapa o el medio probatorio por el

cual se pretende allegar un documento electrnico al
proceso judicial, la intervencin del perito garantizar
la inalterabilidad y la inmaculacin necesarias para
poder valorarlo en la sentencia o en el auto que le
ponga fin a la actuacin. De all que sea necesario el
planteamiento de protocolos especiales que garanti-
cen su debido recaudo y anlisis, pues, como hemos
demostrado, tan importante es determinar el valor
que se le debe asignar a un documento como la iden-
tidad que ste tiene con el hecho alegado, en la me-
dida en que se busca garantizar que el documento
valorado es el mismo que se recaud en la respectiva
diligencia.
Cadena de custodia
Cadena de custodia es el proceso documentado, apli-

cado por particular o servidor pblico, tendiente a
demostrar la identidad, la originalidad e integridad de
todo espacio o lugar considerado como escena o lu-
gar de los hechos, as como de todo elemento desde
su hallazgo, toma o recaudo, hasta que la autoridad
521
judicial lo determine.281 Permite garantizar los princi-

pios de identidad, integridad, preservacin, seguri-
dad, almacenamiento, continuidad, autenticidad, ori-
ginalidad e inmaculacin.
El registro de la cadena de custodia se concreta en

cualquier mecanismo capaz de contener un documen-
to electrnico o archivo digital. sta nos permite res-
ponder a los interrogantes de quin la recolect,
cundo y cmo, quin tiene su posesin, cmo fue
almacenada y protegida en dicho procedimiento,
quin la manipul y por qu.282
Aunado a lo anterior, si se pretende que la evidencia

digital sea vlida y, en consecuencia, valorada por el
juez en sus providencias, se debe recaudar teniendo
en cuenta factores como: conocimiento, confirmacin
y verificacin de la informacin; aseguramiento del
lugar de los hechos; observacin anlisis y valoracin
del lugar de los hechos; fijacin del lugar de los he-
281
Rodrguez Fontecha, Liliana, Diplomado sobre el nuevo
sistema de cadena de custodia, en Plan Nacional de Capacita-
cin, t. II,. Bogot, Sistema Nacional de Defensora Pblica,
2008 p. 60.
282
Conferencia Ingeniero Jhonny Alejandro Oramas dictada
el 23 de mayo de 2008 en la Fundacin Universitaria San Mar-
tn.
522
NATTAN NISIMBLAT
chos; recoleccin embalaje y rotulado de los elemen-

tos materia de prueba; envo de los elementos mate-
ria de prueba al almacn de evidencias o al laborato-
rio especializado; documentacin del sistema de ca-
dena de custodia; entrega de los elementos; 283 el
proceso efectivo de documentacin del trabajo com-
pletamente efectuado durante el recaudo, determina-
cin de la persona que tiene la custodia de la eviden-
cia, y prueba de la integridad con el manejo de la
evidencia mencionando origen, descripcin, modelo y
serial del ordenador (direcciones MACe IP), as como el
hash que indica la prueba de integridad del docu-
mento.284
La cadena de custodia se iniciar en el lugar donde se

encuentre el ordenador que contiene el documento
electrnico y concluye por orden emanada de autori-
dad competente, segn lo estipula el artculo 254 de
la ley 906 de 2004, aplicable por remisin analgica al
proceso civil.
Para asegurar un adecuado manejo de la evidencia, el

perito jams deber manipular el documento en su
estado original, es decir, antes de proceder a su co-
piado, deber identificar plenamente el ordenador o
equipo contenedor, mediante el uso de cmaras foto-
283
Plan nacional de capacitacin, p. cit., pp. 65-71.
284
Algoritmo + bits = hash.
523
grficas y de video, para as proceder a su encendido

o su acceso inicial. Una vez identificado el documen-
to, deber copiarlo inmediatamente, sin abrirlo ni im-
primirlo, pues tal acto implica la insercin de nueva
informacin que puede alterarlo o destruirlo. La copia
deber ser archivada en medio no regrabable como
un CD, el cual ser sometido al proceso de embalaje,
etiquetado, firmado, transportado y custodiado hasta
el lugar donde vaya a ser analizado.
Para un adecuado manejo del proceso, se requiere

que esta actividad se encuentre acorde con las reco-
mendaciones internacionales, razn por la cual docu-
mentos como el Manual de Cadena de Custodia de la
Fiscala General de la Nacin (resolucin 6894 de
2004) y el Internet Security Glossary RFC # 3227,285
(adoptada posteriormente por la convencin de Cy-
bercrimen 286 ), ofrecen una matriz genrica frente a
los incidentes de seguridad y evidencia digital. En
ellos se hace alusin expresa a la importancia de
mantener la cadena de custodia siguiendo los linea-
285
Disponible en: http://www.ietf.org/rfc/rfc3227.txt. Con-
sultado el 11 de junio de 2008.
286
Adoptada en Budapest el 23 de noviembre de 2001. De
ella hacen parte ms de 20 pases de Europa y entre otros es-
tn: Estados Unidos, Canad, Japn y Sur frica. Infortunada-
mente Colombia no es uno de ellos.
524
NATTAN NISIMBLAT
mientos establecidos por la ley sobre los perodos de

almacenamiento y registro de sta.287
El marco jurdico para la prctica de la cadena de cus-

todia se encuentra consagrado en el libro II, ttulo I,
captulo V, artculos 254 a 266 de nuestro Cdigo Ad-
jetivo Penal, bajo el sistema oral, as como las reco-
mendaciones que al respecto plasme la comunidad
internacional, sindoles aplicables analgicamente
estas disposiciones a los procesos civiles, laborales y
contenciosos administrativos, pues as lo dispone ex-
presamente el artculo 3 de la ley 527 de 1999, en
concordancia con lo previsto en el artculo 8 y el
numeral segundo del artculo 5 de la ley 57 de 1887,
as como los artculos 4 y 5 del Cdigo de Procedi-
miento Civil.
La copia bit a bit
Si lo que se quiere es obtener una reproduccin fiel,

estricta o puntual del documento a investigar, lo ade-
cuado es realizar una copia bit a bit, ya que otros m-
287
Cano Martnez, Jeimy Jos, Conceptos y retos en la
atencin de Incidentes de seguridad y la evidencia digital, en
AR: Revista de Derecho Informtico, nm, 047 de junio de
2002, Disponible en: http://www.alfa-redi.org/rdi-
articulo.shtml?x=1507. Consultado el 11 de junio del 2008.
525
todos pueden ocasionar que se pierdan o atrofien da-

tos del archivo.
Un bit es la unidad ms pequea de informacin que

utiliza un ordenador.288 Esta sigla significa binary digit
(dgito binario), que puede ser 0 1. Bits son varios
dgitos, es decir varios bits; por ejemplo, 10110; por
ltimo un byte es la unin de 8 dgitos, es decir, 8
bits son un byte.
Sin embargo, este tipo de procedimiento est con-

templado para la obtencin de copias ntegras y uni-
versales de un equipo contenedor, como lo es la tota-
lidad de la informacin almacenada en un disco duro,
situacin que, por regla general, se adeca a la inves-
tigacin penal, mas no a la civil, en la medida en que
si se piden archivos de un ordenador para que sean
aportados a un proceso como prueba, los documentos
que se vayan a obtener en la inspeccin judicial o en
el informe pericial nunca pueden ser ajenos a la cau-
sa discutida dentro del proceso, lo cual busca evitar
una intromisin indebida y con ello la afectacin de la
intimidad 289 al investigar documentos que no tienen
relacin estrecha con los hechos que se debaten.
288
Disponible en: http://www.masadelante.com/faq-bit.htm.
Consultado el 15 de junio del 2008.
289
526
NATTAN NISIMBLAT
Elaboracin del dictamen
Para la elaboracin del dictamen, el perito deber ob-

servar y enunciar en todo momento el cumplimiento
las reglas de cadena de custodia.
El dictamen deber ser comprensivo, lineal, con un

lenguaje tcnico y pertinente, que lleve al juez el co-
nocimiento necesario para valorar el documento ba-
sado en el informe presentado, comenzando por el
diseo de la prueba, la metodologa de extraccin, el
cumplimiento de la cadena de custodia, el mtodo de
anlisis, el estado del arte en ingeniera forense y las
conclusiones del perito, las cuales no debern conte-
ner apreciaciones de orden legal, salvo que se trate
de aspectos ntimamente relacionados con la activi-
dad propia del perito, como ocurre con los peritajes
contables o los cientficos en materia de ADN, que es-
tn sometidos a regulacin gubernamental.290
En Colombia, la institucin que establece y sigue las

normas de procedimiento de investigacin frente a
documentos electrnicos es la Asociacin Colombiana
290
Para la emisin del dictamen pericial, los peritos infor-
mticos habrn de saber explicar en trminos asequibles para
el juez las conclusiones que deduzcan de sus estudios []
dem, p. 153.
527
de Ingenieros de Sistemas (ACIS).291 All se estudian a

cabalidad la fecha de creacin, de modificacin, del
formato, del tamao del documento electrnico, as
como su creador y receptor y si fue o no encriptado
para determinar su nivel de seguridad.
En el mbito internacional referenciamos la Uncitral292,

rgano jurdico de Naciones Unidas para la unificacin
de derecho mercantil internacional. Tambin podemos
mencionar las siguientes:293
The Electrnic Signature Act. Florida. Mayo de 1996,

la cual reconoce la equivalencia probatoria de la firma
digital con la firma manual.
The Electronic Commerce Act. 30 de mayo de 1997,

que se refiere a la firma notarial.294
The Massachussets Electronic Records and Signatures

Act. Mayo de 1996, que acoge todo mecanismo capaz
291
Consultado en http://www.acis.org.co el 17 de abril de
2008.
292
Disponible en: www.uncitral.org.co
293
Crdenas, p. cit., pp. 61 y 63.
294
Heisman, Heriberto Simn, Negocios en Internet, Buenos
Aires, Astrea, p. 338.
528
NATTAN NISIMBLAT
de proporcionar las funciones de las firmas manuscri-

tas sin ceirse a un tipo concreto de tecnologa.
Computer Crime and Intellectual Property Section.

Criminal Division. United States Department of Justice.
(2002) Searching and Seizing Computers and Obtain-
ing Electronic Evidence in Criminal Investigations. Re-
comendaciones del Departamento de Estado de los
Estados Unidos para la recoleccin y manejo de la
evidencia digital.
Dada la falta de coherencia entre las leyes citadas, en

julio de 1999 se realiz la Conferencia Nacional de
Comisionados para la Unificacin de las Leyes Estata-
les (Nccsl), llevndolos a crear una sola ley para las
transacciones electrnicas (UETA) que otorga validez a
las firmas y documentos electrnicos, pero no favore-
ce a ninguna tecnologa en particular y tampoco esti-
mula la concesin de una licencia a las entidades de
certificacin.
El informe debe ser rendido bajo las especificaciones

del juez, pero siguiendo los pasos de los principios del
documento electrnico, como la inalterabilidad, la au-
tenticidad, la integridad, el no repudio y la rastreabili-
dad; ponderando los derechos que estn en conflicto,
entre otros. 295 Si se trata de un mensaje de datos,
295
Cubillos Velandia, Ramiro y Rincn Crdenas, Erick, In-
529
debe especificar quin o quines fueron los iniciado-

res del documento en disputa, sin mencionar inter-
mediario alguno, es decir, quien no interfiere directa-
mente en la realizacin del documento.296
Acto seguido se debe determinar el destinatario. Co-

mo se trata de documento electrnico, no es suficien-
te identificar a las personas suscriptoras sino tambin
los computadores donde se encuentra archivada la
informacin cuya forma de identificacin puede ser
fsica, conocida como direccin MAC, que es un nme-
ro serial nico y universal, pero que por peticin ex-
presa tambin se puede volver privada para el control
interno de una empresa, una ciudad o un pas que
tiene enlaces entre s por la informacin almacenada,
que a su vez asigna un nmero nico para el compu-
tador como la cdula de ciudadana; y lgica, siendo
una direccin IP que puede ser privada o pblica. Esta
troduccin jurdica al comercio electrnico. Principios rectores

en la interceptacin de los documentos electrnicos, Ediciones
Jurdicas 2002, p. 230. FALTA CIUDAD
296
Efectos jurdicos del mensaje de datos. Corte Suprema de
Justicia, desde la sentencia del 11 de septiembre de 1995, ex-
pediente 4598, con ponencia del Dr. Pedro Lafont Pianetta.
530
NATTAN NISIMBLAT
ltima es nica y con ella se identifica el equipo den-

tro de un grupo mayor de ordenadores.297
De acuerdo con Cano,
Es preciso establecer qu tipo de hardware, software,

sistemas operativos y configuraciones de red usa el
investigado en aras de vislumbrar en donde puede
estar localizada la informacin que se busca y cmo
se podra acceder eventualmente a ella. En esta etapa
tambin resulta particularmente importante tratar de
establecer si la bsqueda se realizar en una red
computacional complicada o simplemente en un
computador aislado.298
Para rendir un informe sobre el documento electrni-

co, habiendo ya identificado las partes que lo suscri-
bieron y la plena seguridad de la inalterabilidad de los
mensajes recibidos o enviados, el perito debe expre-
sar todo lo que encuentra en ste, observando las
propiedades del documento y del equipo y, en lo po-
sible, haciendo un cotejo entre los dos o ms equipos
involucrados, para as determinar la proporcionalidad
frente a horarios de recibo de documentos o su envo.
297
Conferencia Ingeniero Electrnico y de Telecomunicacio-
nes Jhonny Alejandro Oramas, dictada en la Universidad San
Martn el 23 de mayo del 2008.
298
Cano, Jeimy. p. cit.
531
Finalmente, el experto deber informar el soporte l-

gico (software) utilizado para la extraccin, con indi-
cacin de su versin, creador y estado de la licen-
cia.299Rendido el dictamen, se debern aplicar las re-
glas de asuncin y contradiccin previstas en los arts.
237 y 238 del CPC.
Peritaje sin inspeccin
Para la prctica del peritaje sin inspeccin judicial, se

debern respetar las mismas reglas contenidas en los
acpites anteriores, salvo las relativas a la interven-
cin del juez, a quien, sin embargo, podr en todo
momento acudir el perito en procura de obtener auto-
rizaciones adicionales.300
Tacha de falsedad e incidente de autenticidad
Dentro del trmino sealado por la ley para la contra-

diccin de la prueba, la parte contra la que se aduce
puede tacharla de falsa o desconocer su autenticidad,
casos en los cuales ser necesario acudir al respectivo
299
Conforme a las reglas del acuerdo de Cartagena, el uso
indebido de software invalida cualquier informacin que con su
uso se recaude.
300
Riofro M., p. cit., p. 40.
532
NATTAN NISIMBLAT
incidente consagrado en el artculo 139 del Cdigo de

Procedimiento Civil.
Para ello, se debern ajustar las previsiones del ar-

tculo 290 al documento digital, pues all slo se hace
alusin al documento escrito. Por ello, tanto en el in-
cidente de tacha como en el de autenticidad, se debe-
r recurrir a una pericia documentolgica, en la cual
el experto, adems de tener especiales conocimientos
en la ciencia forense documental, conozca los proto-
colos de manejo de la prueba electrnica, en la medi-
da en que una prueba bien recolectada pero mal ad-
ministrada puede conllevar su prdida, su destruccin
o la declaratoria de nulidad.301
Prueba trasladada
Puede ocurrir que el documento electrnico repose en

otro proceso donde fue recolectado vlidamente, caso
en el cual se deber solicitar, bajo las estrictas reglas
del traslado, que se allegue la prueba que reposa en
dicho expediente, y para ello se deber procurar por
la realizacin de copias en la misma forma prevista
para la produccin de la prueba, es decir, copias bit a
bit, bajo las estrictas normas de la cadena de custodia,
siempre que en el nuevo proceso se garantice su
301
Herbertson, p. cit.
533
conducencia, su pertinencia y utilidad, as como su

legalidad y su licitud.
Prueba por informes o por certificacin
Conforme a lo expresado en el artculo 278 del CPC,

los informes de bancos e instituciones de crdito es-
tablecidos en el pas sobre operaciones comprendidas
dentro del gnero de negocios y que consten en sus
archivos, se considerarn expedidos bajo juramento y
se apreciarn por el juez de acuerdo con las reglas de
la sana crtica. Igualmente, de acuerdo con lo previsto
en el artculo 264 ibdem, los documentos pblicos,
como las certificaciones que expidan los jueces y los
directores de otras oficinas pblicas, sobre la existen-
cia o estado de actuaciones o procesos administrati-
vos y las certificaciones que expidan los registradores
de instrumentos pblicos, los notarios y otros funcio-
narios pblicos, en los casos expresamente autoriza-
dos por la ley, hacen fe de su otorgamiento, de su
fecha y de las declaraciones que en ellos haga el fun-
cionario que los autoriza.
En estos casos, si lo certificado reposa en documento

electrnico, la sola certificacin bastar para dar fe
tanto de su existencia como de su contenido, sin per-
juicio de que las partes dentro del trmino de tres
das siguientes a la notificacin del auto que admita el
534
NATTAN NISIMBLAT
informe u ordene agregarlo al expediente, o en el

curso de la audiencia o diligencia en que esto ocurra,
puedan pedir su aclaracin o ampliacin (art. 278 in
fine), sin perjuicio del derecho a tacharlos de falsos.
Valoracin
Por regla general, la valoracin se realizar en la sen-

tencia o en el auto que le ponga fin a una determina-
da actuacin.
Devis afirma que son enemigos de la valoracin pro-

batoria la ignorancia, la pereza intelectual, el desco-
nocimiento de la jurisprudencia y la doctrina, la falta
de asesora de expertos, la simpata o antipata, la
suficiencia de la primera impresin, la ausencia de
clasificacin, la omisin u olvido en el examen de ca-
da una de ellas y el estudio individual por sobre el
estudio en conjunto.302
En la valoracin de todo documento electrnico el

juez deber determinar tres aspectos fundamentales
de la prueba, como son: la calidad de la informacin,
la fuente y el contenido.
Con el fin de evitar la violacin indirecta de la ley sus-

tancial, el juez debe someter a examen la evidencia
302
Ibdem, p. 111.
535
digital recaudada durante el proceso, y para ello ser

necesario determinar si la prueba cumple con los re-
quisitos de existencia, de validez y de eficacia necesa-
rios para llevar convencimiento de la ocurrencia del
hecho alegado.303
Por ello, al momento de valorar la prueba documental,

el juez debe determinar, prima facie, si se trata efec-
tivamente de un mensaje de datos propiamente di-
cho o de una reproduccin digital de un documento
per cartam, pues, como hemos dicho, cada uno co-
rresponde a actos jurdicos de distinto trato en la le-
gislacin documental.
Requisito extrnseco de competencia y de ju-

risdiccin
En ciertos asuntos puede ocurrir que la investigacin

que antecede a la sentencia o el auto en que debe
valorarse el documento electrnico est reservada de
manera privativa a un determinado funcionario judi-
cial, como ocurre con aquellos asuntos contenciosos
en que interviene un agente diplomtico acreditado
ante el Gobierno de la Repblica o los procesos de
responsabilidad contra los magistrados de la Corte y
de los tribunales, cualquiera que fuere la naturaleza
303
Devis, p. cit., p.115.
536
NATTAN NISIMBLAT
de ellos, bien sea que se tramiten ante la jurisdiccin

ordinaria o la contencioso administrativa, segn el
rgimen aplicable, bien del artculo 40 del Cdigo de
Procedimiento Civil o el del artculo 90 de la Constitu-
cin, conforme a lo previsto en la ley 270 de 1996.
Requisito de legalidad y de licitud
La verificacin del requisito de legalidad gira en torno

de varios aspectos, como la produccin de la prueba,
su aduccin, el decreto de la prueba y su prctica,
momentos todos distintos en el iter que deben, por
tanto, ser estudiados separadamente. 304 Una vez de-
terminada la conducencia del documento, se debe
verificar que ha ingresado al proceso en la forma y
con los requisitos establecidos en la ley.
304
En sentencia del 4 de septiembre del 2007, con ponencia
del Magistrado Arturo Solarte Rodrguez, la Sala de Casacin
Civil de la Corte Suprema de Justicia precis que, []en rela-
cin con la actividad probatoria, debe enfatizarse que la satis-
faccin del debido proceso ordenada en el artculo 29 superior,
abarca, por una parte, la perspectiva constitucional y, por otra,
la estrictamente legal-procesal, para entender que la trasgre-
sin de lo primero, conduce a la prueba ilcita, mientras que el
desconocimiento de lo segundo, implica la produccin de una
prueba ilegal.
537
As, un documento obtenido ilcitamente, aun cuando

hubiere sido aportado en tiempo e incluso sin que
medie tacha de la parte contra quien se adujo, no
puede ser valorado, pues es claro que la ilicitud de la
prueba deriva de un mandato superior contenido en
el inciso final del artculo 29 de la Constitucin que la
torna en insaneable.
Posibles errores en la valoracin del documento elec-

trnico
Conforme a las previsiones anteriores, al momento de

valorar el documento electrnico, el juez puede incu-
rrir en errores fcticos que lo llevan a desviarse de la
correcta aplicacin de la ley sustancial, aspecto recu-
rrible en casacin por la va de la causal primera del
artculo 368 del CPC, segn la cual se puede incurrir
en errores de hecho o de derecho, segn sea lo que
se pretende demostrar. Como ejemplo de estos erro-
res, podramos citar los siguientes:
Error de derecho por indebida asignacin de mrito

legal: tener por idneo un mensaje de datos en el
que conste un acto sometido a solemnidad, como
puede ser la compraventa de bien raz, cuando lo que
se discute en el proceso es precisamente el derecho
de dominio.
538
NATTAN NISIMBLAT
Error de derecho por restar mrito legal: no tener por

probado un contrato de carcter mercantil o no some-
tido a solemnidad que consta en documento electr-
nico.
Error de hecho por falso juicio de existencia (suposi-

cin): presumir que un documento impreso en papel,
en el que aparece un correo electrnico, es el correo
en s mismo.
Falso juicio de identidad por mutilacin: dejar de ana-

lizar partes de un documento electrnico o del perita-
je que sobre este se realiz, y con ello abstenerse de
declarar su equivalencia funcional o declararla sin te-
ner tal atributo.
Error de hecho por adicin: tener por enviado un

mensaje que fue creado pero en cuyo cuerpo no
consta tal situacin, o tener por cierta una fecha de
recibo cuando en el documento no aparece dicha in-
formacin.
La sana crtica305 y el mtodo tcnico cientfico
305
Se conoce como un sistema de valoracin probatoria
que menciona tres pilares a seguir: 1) las reglas de la lgica 2)
el conocimiento cientfico y 3) las mximas de la experiencia.
Conferencia Doctor lvaro Agudelo dictada el 25 de abril de
2008.
539
Con la adopcin del sistema penal de corte acusatorio

mediante la expedicin de la ley 906 de 2004, la doc-
trina procesal y, en especial, la de los autores Luis
Camilo Osorio Isaza y Gustavo Morales Marn, intro-
dujo un nuevo mtodo de valoracin probatoria de-
nominado mtodo tcnico cientfico que tiende por
una reconstruccin de la verdad histrica utilizando
todos los recursos que las ciencias y las tcnicas ofre-
cen, lo que impone a la vez al juez el deber de anali-
zar con perspectiva tcnico cientfica las condiciones
del elemento material probatorio.306
Sin embargo, esta teora fue de plano rechazada por

la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 30 de
marzo de 2006 (rad. 24468), la que reafirm que
[] en el sistema acusatorio, como en el debate oral

se practican todas las pruebas, salvo las excepciones
atinentes a las pruebas anticipadas, el Juez se con-
vierte en el sujeto que percibe lo indicado por las
pruebas. Con base en esa percepcin el Juez debe
elaborar juicios y raciocinios que le servirn para es-
tructurar el sentido del fallo. En ese conjunto de ejer-
cicios mentales de reflexin e inteligencia el Juez no
306
Proceso Penal Acusatorio Ensayos y Actas, Bogot,
2004. FALTA CIUDAD AO Y EDITORIAL
540
NATTAN NISIMBLAT
puede apartarse de los postulados de la lgica, de las

mximas de la experiencia, ni, por supuesto, de las
reglas de las ciencias. Es por ello que no resulta co-
rrecto afirmar radicalmente que la sana crtica qued
abolida en la sistemtica probatoria de la ley 906 de
2004.
Empero, estimamos fundadamente que al juez ya no

se le permite apartarse del conocimiento bsico de la
ciencia que gobierna el tipo de prueba a que aqu
hemos hecho referencia, pues si bien es cierto, como
lo seala la Corte, que el sistema de la sana crtica no
fue reemplazado en Colombia, no es menos cierto y
evidente tambin que dicho concepto rene otros tres
elementos que exigen su aplicacin armnica en la
valoracin de la prueba.
As, al juez no le estar permitido apartarse de las

reglas de la experiencia, alegando no tenerlas respec-
to de un equipo computacional, ni desechar las reglas
de la lgica, pues hacen parte de todo razonamiento
jurdico, en la medida en que estn entre nosotros
desde el comienzo del pensamiento racional, 307 ni
mucho menos el desconocimiento de las reglas bsi-
cas de la ciencia computacional, porque si as fuere,
estaramos reemplazando al juez por el perito, cir-
307
Hawking, Stephen, Dios cre los nmeros, Barcelona, Cr-
tica, 2007, p. 375.
541
cunstancia tambin prohibida por la legislacin proce-

sal vigente.
La importancia de la regla del in dubio
Tradicionalmente, se ha reconocido en el principio de

duda la solucin a los problemas de identificacin del
hecho, cuando dos o ms tesis se enfrentan, bien sea
en ejercicio de aplicacin de la ley o en ejercicio de
valoracin de la prueba.
La duda, como principio que irriga el derecho proba-

torio, hace parte del rgimen de la decisin, segn el
cual, el juez no podr abstenerse de dictar sentencia
ni aun en caso de incertidumbre.
Se acude a la duda nicamente cuando el juez no tie-

ne certeza sobre lo ocurrido, bien porque las partes
no le han ofrecido suficiente persuasin, bien porque
el material probatorio es tan rico y extenso, ora tan
infortunado, que no permite fallar a favor de una o de
otra.
La aplicacin de la regla de duda escapa a veces al

derecho sustancial, en la medida en que surge cuan-
do el juez se encuentra frente a dos caminos, esen-
cialmente opuestos, que lo llevan a acudir a reglas de
542
NATTAN NISIMBLAT
reemplazo, las cuales la doctrina ha denominado su-

cedneos.
En el derecho penal la duda favorece al reo (que pro-

viene del latn reus: demandado); sin embargo, no
ocurrir lo mismo en el proceso laboral, pues en caso
de duda sobre la ocurrencia de un hecho, como pue-
de ser la existencia de contrato de trabajo y las con-
diciones de su ejecucin, se estar a lo que el de-
mandante afirma, en virtud de la regla del in dubio, la
cual, en este caso, favorece al demandante, esto es al
trabajador: pro operario.
Otros casos en los que la duda reina en el proceso se

resuelven, por mandato de la ley, a favor o en contra
de una de las partes, como ocurre en el caso del Es-
tado, cuando opera como agente Fiscal, in dubio con-
tra fiscum, o bien como agente legislador, in dubio
pro legislatoris, o bien en el caso del sujeto discipli-
nado in dubio pro disciplinado, por citar slo algunos
ejemplos.
Ya en el proceso civil, la regla ataca directamente la

prueba, en la medida en que resuelve en contra de
quien pide o aporta y a favor de la parte contra quien
se aduce, en virtud de dos principios reinantes en el
proceso: la incumbencia o carga y el de la probabili-
dad preponderante.
543
Segn el primero de ellos, incumbe a la parte probar

los supuestos de hecho de las normas que consagran
el efecto jurdico que ellas persiguen (incumbit actori),
principio que consagra igualmente la regla de inver-
sin, segn la cual reus in excipiendo fit actori, que
impone la carga de probar a quien formula excepcin.
Segn el segundo principio (probabilidad preponde-

rante o dinamismo probatorio), corresponde probar a
quien se encuentre en mejores condiciones de hacerlo.
Citados los anteriores conceptos, afirmamos que, tra-

tndose de prueba digital, la aplicacin de la regla de
la duda resulta de til y necesaria invocacin, pues se
entiende que tanto en su produccin y asuncin, por
la ya explicada vocacin de alterabilidad y vulnerabili-
dad, existen factores que pueden comprometer su
veracidad o su integridad o ambas. As, entonces,
cuando el juez tenga dudas razonables que lo lleven a
desconfiar de la indemnidad del documento, bien
porque no fue debidamente recaudado, bien porque
no fue adecuadamente conservado o manipulado,
deber desecharlo de plano y continuar con el anlisis
de otras pruebas que no le ofrezcan tal incertidumbre.
Son ejemplos de dudas que deben resolverse a partir

de este criterio la manipulacin indebida de documen-
tos o archivos por personas no calificadas, la violacin
544
NATTAN NISIMBLAT
al derecho a la intimidad, la violacin a la cadena de

custodia, la integridad o inmaculacin del documento,
el envo o el recibo del mensaje, la validez de la firma
digital y la existencia misma del documento.
545
6. Prueba pericial, peritaje o experticio
La pericia es una declaracin de ciencia que realiza un

tercero que, teniendo conocimientos especficos sobre
una materia, no percibi el hecho directamente.
El dictamen pericial, por lo tanto, es la opinin consul-

ta de quien, habiendo analizado un conjunto de prue-
bas, arriba a una conclusin, la cual es ofrecida al
juez para determinar si existe certeza o no sobre una
determinada hiptesis procesal.
El perito no juzga las consecuencias del hecho sobre

el cual emite su opinin, pues tal labor le est reser-
vada al juez, quien por mandato legal, debe tener
una preparacin bsica acerca de la ciencia o del arte
materia del experticio.
Prueba pericial: Antes se tena la confesin como

prueba reina. Hoy da la confesin no desplaza a las
dems pruebas, en virtud del reconocimiento de la
importancia de todas las dems pruebas (ver: S-086-
98). En el nuevo procedimiento, la prueba pericial se
est coronando como prueba reina, en virtud del
desarrollo cientfico actual. Hoy da las pruebas cient-
ficas aportan mayor grado de certeza y convencimien-
to que la confesin y otras pruebas. Hoy da los ras-
546
NATTAN NISIMBLAT
gos, vestigios y huellas que deja un acto escapan ca-

da vez menos al ojo humano.
Las listas de auxiliares de la justicia no son limitativas

para decretar un dictamen pericial. Se debe buscar el
experto idneo. Cuando el perito rinde el dictamen
por escrito el juez est obligado a hacer un estudio
previo antes de correr traslado a las partes, razn por
la que el traslado se realiza mediante auto.
Los antecedentes de la prueba pericial no se remon-

tan a la antigedad. De los 7 medios tradicionales de
prueba, esta no tiene antecedentes histricos.
Los romanos, que eran personas msticas, religiosas,

agereras, consideraba que cuando un hecho no po-
da ser develado, acuda a los augures. Los augures
abran las aves y a travs de las entraas identifica-
ban lo que haba ocurrido y an vaticinaban hechos
futuros.
En la poca post clsica, de Agustiniano, el Pretor,

que adelantaba la fase instructiva (in iure), buscaba y
nombraba como juez a alguien que tuviera especiales
conocimientos relativos al proceso que estaba instru-
yendo. Si el proceso era de tierras se nombraba un
agrimensor o llamaba a terceros. En los procesos de
filiacin cuando el pater familias desconoca a un
miembro de su gens, se recurra a las parteras para
547
que estas hicieran un reconocimiento de los genitales

de la madre recin parida y con ello se determinaba si
el recin nacido era o no hijo del pater familias. Si el
dictamen era negativo la mujer era sometida a penas
econmicas y de destierro.
En la edad media, cuando Roma se traslada a Cons-

tantinopla y el derecho romano es relegado a los
anaqueles, comienza el perodo ordal, feudal, donde
el proceso se olvida y adems se prohbe, en razn a
que durante esta poca el conocimiento cientfico es
oscurecido.
Con la modernidad y el hombre contemporneo apa-

rece la prueba pericial, en virtud de la avalancha cien-
tfica de los ltimos 50 aos, lo que lleva a los codifi-
cadores a incorporar la prueba cientfica en los esta-
tutos procesales. El cdigo judicial de 1935 hace rela-
cin a la prueba cientfica, pero solo hasta el cdigo
del 70 se incorpora el medio actual de la prueba peri-
cial.
Algunos afirman que el mejor medio es el informe

cientfico, que no es lo mismo que el peritaje. El peri-
taje se rinde por una persona ajena. El informe cient-
fico lo rinde una autoridad, pero no sobre los vesti-
gios ni evidencias del proceso, sino sobre informacin
que tiene recaudada previamente. Se puede someter
548
NATTAN NISIMBLAT
a contradiccin pero solo mediante solicitud de acla-

racin o complementacin, pero no se puede objetar
por error grave.
La principal funcin del perito es socializar la prueba,

garantizar la contradiccin de la prueba. Adems de
brindar apoyo cientfico y conocimiento especializado
al juez, busca socializar frente a las partes el conoci-
miento de los hechos.
El perito no puede emitir conceptos jurdicos, slo

cientficos.
6.1 Valoracin del dictamen
Se realiza un estudio tripartito del dictamen:
a) Idoneidad del perito. Esta idoneidad tambin se

analiza antes de la posesin. La forma de pre-
sentar el peritaje devela la calidad del perito.
Se debe determinar quin es el perito frente a
la comunidad cientfica.
b) Mtodo utilizado por el perito en la elaboracin

del trabajo. El juez debe tener conocimientos
bsicos de las ciencias y el arte que se relacio-
nan con la materia de la cual va a conocer.
c) Conclusiones del perito: Las conclusiones deben
ser el resultado del mtodo.
549
Si el juez estima que falla uno de estos elementos no

puede correr traslado a las partes para que ejerciten
la contradiccin. Si no se realiza este estudio se viola
el derecho de defensa. Lo que determina el juez es
que se renen los elementos necesarios para que el
dictamen pueda iniciar el proceso de contradiccin.
Para el Dr. Rojas este auto tiene el carcter de inter-
locutorio y no de simple trmite. El anlisis no es de
fondo, es de forma, por que si se analizara de fondo
implicara prejuzgamiento.
6.2 Actitudes de las partes frente al peritaje:

contradiccin concentrada
6.2.1. En el proceso escritural
En el proceso escritural, la contradiccin del dictamen

se realiza mediante memorial dirigido al juez, pudien-
do la parte interesada asumir las siguientes conductas:
1. Guardar silencio.
2. Pedir aclaracin, total o parcial.
3. Complementacin. Cuando no se realizaron to-

dos los estudios o no se resolvieron todas las
preguntas
550
NATTAN NISIMBLAT
4. Adicin. No est consagrada en el procedimien-

to civil pero s se admite. Se trata de la formu-
lacin de nuevas preguntas como en el derecho
penal.
5. Objecin por error grave. La objecin debe es-

tar debidamente fundamentada.
6.2.2. En el proceso oral
En el proceso civil bajo sistema de oralidad, la regla

de contradiccin se encuentra contenida en el artculo
116 de la Ley 1395 de 2010, segn la cual la parte
que pretenda valerse de un experticio podr aportarlo
en cualquiera de las oportunidades para pedir prue-
bas.
El experticio deber aportarse acompaado de los

documentos que acrediten la idoneidad y la experien-
cia del perito y con la informacin que facilite su loca-
lizacin.
El juez citar al perito para interrogarlo en audiencia

acerca de su idoneidad y del contenido del dictamen,
si lo considera necesario o si la parte contra la cual se
aduce el experticio lo solicita dentro del respectivo
traslado.
551
La inasistencia del perito a la audiencia dejar sin

efectos el experticio.
Establece el artculo 25 de la Ley 1395 de 2010, que

en la audiencia contemplada en el artculo 432 del
Cdigo de Procedimiento Civil, el juez oir el dictamen
del perito designado y lo interrogar bajo juramento
acerca de su idoneidad y de los fundamentos de su
dictamen.
De la misma manera podrn las partes controvertirlo.

Si el perito no concurre, el juez designar inmediata-
mente su reemplazo para que rinda dictamen en la
fecha de la continuacin de la audiencia.
En ningn caso habr lugar a objecin del dicta-

men308.
En la misma audiencia interrogar a quienes hayan

rendido los experticios aportados por las partes y ha-
yan sido citados a la audiencia de oficio o a solicitud
de parte.
308
La Corte Constitucional declar exequible esta expresin del
artculo 25 de la Ley 1395 de 2010, mediante sentencia C-124
de 2011, con ponencia del Magistrado Luis Ernesto Vargas Sil-
va.
552
NATTAN NISIMBLAT
En relacin con la contradiccin al dictamen que aqu

se plantea, la Corte Constitucional determin en sen-
tencia C-124 de 2011 que el dictamen pericial, en
tanto medio de prueba, est sometido al menos a
tres tipos de controles judiciales: la solicitud de acla-
racin o complementacin del dictamen, la objecin
del mismo por error grave y la valoracin judicial a lo
largo del proceso y en especial, el momento del fallo,
siempre en el marco de la contradiccin en la au-
diencia.
En el caso del inciso del artculo 25 de la Ley 1395

de 2010, segn el cual en ningn caso habr lugar
a objecin del dictamen, el legislador elimin la po-
sibilidad de objetar el dictamen pericial en el proce-
so verbal de mayor y menor cuanta.
La Corte advirti que la previsin contenida en el

literal a) del artculo 432 del Cdigo de Procedi-
miento Civil restringe la posibilidad de contradiccin
a uno solo de los planos posibles, sin interferir en
otros, como es la solicitud de adicin y complemen-
tacin del dictamen y la valoracin judicial que se
hace presente durante el trmite mismo de la au-
diencia , en la formulacin de las alegaciones por
las partes (art. 432.3 C.P.C.), como el discernimien-
to del juez previo a la adopcin del fallo (art. 432.4
C.P.C.).
553
En cambio, afirma la Corte, la reforma legal busca,

a travs de la instauracin del principio de oralidad
en el proceso civil, proveer espacios procedimenta-
les ms garantistas de la contradiccin, amn del
fortalecimiento de las instancias de inmediacin,
concentracin y publicidad de la valoracin probato-
ria.
En cada una de estas instancias es plenamente po-

sible cuestionar el contenido del dictamen, incluso
respecto de aquellos asuntos constitutivos de error
grave.
En criterio del alto tribunal, el modelo de control ju-

dicial del dictamen pericial tiene carcter complejo
y, por ende, no se agota en la objecin del dicta-
men por error grave.
Antes bien, evidenciar las distintas frmulas que el

proceso civil, comprendido en su nueva concepcin
desde la oralidad, confiere para la contradiccin de
la experticia, le permiti concluir que reformas lega-
les como la demandada, que en aras de cumplir el
legtimo fin constitucional de contar con los proce-
dimientos fundados en la diligencia del trmite (art.
228 C.P.), restringen apenas uno de los instrumen-
tos de control, en nada se oponen al derecho al de-
bido proceso.
554
NATTAN NISIMBLAT
6.3 Contradiccin difusa del peritaje
Es aquella que se realiza en las dems etapas del

proceso. Ejemplo. La que se hace desde la contesta-
cin de la demanda o la que se realiza cuando se
aporta un documento en un testimonio o interrogato-
rio, o el testimonio que se recibe en una inspeccin
judicial.
6.4 Distincin entre testigo tcnico y perito
La doctrina procesal nos indica que en materia de pe-

ricia, no debemos confundir al perito con el testigo
experto:
En el art. 433, el precepto acerca de la forma de las

preguntas, proscribiendo las de ndole indicativa, su-
gerente u ofensiva y admitiendo las de carcter tcni-
co cuando se dirigen a personas especializadas (art.
443 C.P.C.C.). Debe destacarse la importancia de la
norma en este ltimo aspecto, toda vez que con ella
se consagra la figura del testigo tcnico, esto es de
quien no solamente relata hechos que percibi, sino
que, adems, en razn de la ciencia que posee, ex-
trae de aqullos deducciones tcnicas, "cuyo valor
probatorio puede asumir sealada importancia" (Pala-
cio, "Derecho procesal civil", Abeledo-Perrot 1.972,
IV-567, n 467, "b"), puesto que "si el testigo, por
555
razn de su profesin, tiene conocimientos especiales

en la materia, sus observaciones constituyen para el
juez elementos de juicio de singular importancia y sus
deducciones deben ser tenidas en cuenta en la apre-
ciacin de los hechos" (Alsina, "Tratado...", 2 ed.,
III-535/536, n 4; confr.: Carnelutti, "La prueba civil",
Depalma 1.982, pgs. 125/127; Prieto Castro, "Dere-
cho procesal civil", ed. Rev. Der. Priv. 1.964, I-456;
Devis Echanda, "Teora general de la prueba judicial",
cit., II-71/75 n 206).
6.5 Reglas de la prueba pericial en materia pe-

nal
En materia penal, el nuevo sistema de enjuiciamiento

de corte acusatorio, dispone de las siguientes reglas
contenidas en la Ley 906 de 2004, en los artculos
405 a 423:
5.48. 6.5.1 Procedencia
La prueba pericial es procedente cuando sea necesa-

rio efectuar valoraciones que requieran conocimientos
cientficos, tcnicos, artsticos o especializados.
Al perito le sern aplicables, en lo que corresponda,

las reglas del testimonio.
556
NATTAN NISIMBLAT
5.49. 6.5.2Prestacin del servicio de perito
El servicio de peritos se prestar por los expertos de

la polica judicial, del Instituto Nacional de Medicina
Legal y Ciencias Forenses, entidades pblicas o priva-
das, y particulares especializados en la materia de
que se trate.
Las investigaciones o los anlisis se realizarn por el

perito o los peritos, segn el caso. El informe ser
firmado por quienes hubieren intervenido en la parte
que les corresponda.
Todos los peritos debern rendir su dictamen bajo la

gravedad del juramento.
6.6 Nmero de peritos
A menos que se trate de prueba impertinente, irrele-

vante o superflua, el juez no podr limitar el nmero
de peritos que sean llamados a declarar en la audien-
cia pblica por las partes.
6.7 Quines pueden ser peritos?
Podrn ser peritos, los siguientes:
557
1. Las personas con ttulo legalmente reconocido

en la respectiva ciencia, tcnica o arte.
2. En circunstancias diferentes, podrn ser nom-

bradas las personas de reconocido entendi-
miento en la respectiva ciencia, tcnica, arte,
oficio o aficin aunque se carezca de ttulo.
A los efectos de la cualificacin podrn utilizarse to-

dos los medios de prueba admisibles, incluido el pro-
pio testimonio del declarante que se presenta como
perito.
6.8 Quines no pueden ser nombrados peri-

tos?
No pueden ser nombrados, en ningn caso:
1. Los menores de dieciocho (18) aos, los inter-

dictos y los enfermos mentales.
2. Quienes hayan sido suspendidos en el ejercicio

de la respectiva ciencia, tcnica o arte, mien-
tras dure la suspensin.
3. Los que hayan sido condenados por algn deli-

to, a menos que se encuentren rehabilitados.
558
NATTAN NISIMBLAT
6.9 Obligatoriedad del cargo de perito
El nombramiento de perito, tratndose de servidor

pblico, es de forzosa aceptacin y ejercicio. Para el
particular solo lo ser ante falta absoluta de aquellos.
El nombrado slo podr excusarse por enfermedad

que lo imposibilite para ejercerlo, por carencia de
medios adecuados para cumplir el encargo, o por
grave perjuicio a sus intereses.
El perito que injustificadamente, se negare a cumplir

con su deber ser sancionado con multa de diez (10)
a cien (100) salarios mnimos legales mensuales vi-
gentes, equivalente en moneda legal colombiana.
6.10 Impedimentos y recusaciones
Respecto de los peritos sern aplicables las mismas

causales de impedimento y recusacin sealadas para
el juez. El perito cuyo impedimento o recusacin haya
sido aceptada, ser excluido por el juez, en la audien-
cia preparatoria o, excepcionalmente, en la audiencia
del juicio oral y pblico.
6.11 Comparecencia de los peritos a la audien-

cia
559
Las partes solicitarn al juez que haga comparecer a

los peritos al juicio oral y pblico, para ser interroga-
dos y contrainterrogados en relacin con los informes
periciales que hubiesen rendido, o para que los rindan
en la audiencia.
6.12 Presentacin de informes
Las partes podrn presentar informes de peritos de su

confianza y solicitar que stos sean citados a interro-
gatorio en el juicio oral y pblico, acompaando certi-
ficacin que acredite la idoneidad del perito.
6.13 Admisibilidad del informe y citacin del

perito
Si el juez admite el informe presentado por la parte,

en la audiencia preparatoria, inmediatamente ordena-
r citar al perito o peritos que lo suscriben, para que
concurran a la audiencia del juicio oral y pblico con
el fin de ser interrogados y contrainterrogados.
6.14 Base de la opinin pericial
Toda declaracin de perito deber estar precedida de

un informe resumido en donde se exprese la base de
la opinin pedida por la parte que propuso la prctica
de la prueba. Dicho informe deber ser puesto en co-
560
NATTAN NISIMBLAT
nocimiento de las dems partes al menos con cinco (5)

das de anticipacin a la celebracin de la audiencia
pblica en donde se recepcionar la peritacin, sin
perjuicio de lo establecido sobre el descubrimiento de
la prueba.
En ningn caso, el informe de que trata este artculo

ser admisible como evidencia, si el perito no declara
oralmente en el juicio.
6.15 Acceso a los elementos materiales
Los peritos, tanto los que hayan rendido informe, co-

mo los que slo sern interrogados y contrainterroga-
dos en la audiencia del juicio oral y pblico, tendrn
acceso a los elementos materiales probatorios y evi-
dencia fsica a que se refiere el informe pericial o a
los que se har referencia en el interrogatorio.
6.16 Instrucciones para interrogar al perito
1. El perito deber ser interrogado en relacin con

los siguientes aspectos:
2. Sobre los antecedentes que acrediten su cono-

cimiento terico sobre la ciencia, tcnica o arte
en que es experto.
561

cimiento en el uso de instrumentos o medios en
los cuales es experto.

cimiento prctico en la ciencia, tcnica, arte,
oficio o aficin aplicables.
5. Sobre los principios cientficos, tcnicos o arts-

ticos en los que fundamenta sus verificaciones
o anlisis y grado de aceptacin.
6. Sobre los mtodos empleados en las investiga-

ciones y anlisis relativos al caso.
7. Sobre si en sus exmenes o verificaciones utili-

z tcnicas de orientacin, de probabilidad o de
certeza.
8. La corroboracin o ratificacin de la opinin pe-

ricial por otros expertos que declaran tambin
en el mismo juicio, y
9. Sobre temas similares a los anteriores.
El perito responder de forma clara y precisa las pre-

guntas que le formulen las partes.
562
NATTAN NISIMBLAT
El perito tiene, en todo caso, derecho de consultar

documentos, notas escritas y publicaciones con la fi-
nalidad de fundamentar y aclarar su respuesta.
6.17 Instrucciones para contrainterrogar al pe-

rito
El contrainterrogatorio del perito se cumplir obser-

vando las siguientes instrucciones:
1. La finalidad del contrainterrogatorio es refutar,

en todo o en parte, lo que el perito ha informa-
do.
2. En el contrainterrogatorio se podr utilizar

cualquier argumento sustentado en principios,
tcnicas, mtodos o recursos acreditados en di-
vulgaciones tcnico cientficas calificadas, refe-
rentes a la materia de controversia.
6.18 Perito impedido para concurrir
Si el perito estuviera fsicamente impedido para con-

currir a la audiencia pblica donde se practicar la
prueba, de no hallarse disponible el sistema de audio
vdeo u otro sistema de reproduccin a distancia, sta
se cumplir en el lugar en que se encuentre, en pre-
sencia del juez y de las partes que habrn de interro-
garlo.
563
6.19 Apreciacin de la prueba pericial
Para apreciar la prueba pericial, en el juicio oral y p-

blico, se tendr en cuenta la idoneidad tcnico cient-
fica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus
respuestas, su comportamiento al responder, el grado
de aceptacin de los principios cientficos, tcnicos o
artsticos en que se apoya el perito, los instrumentos
utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas.
6.20 Limitacin a las opiniones del perito sobre

insanidad mental
Las declaraciones de los peritos no podrn referirse a

la inimputabilidad del acusado. En consecuencia, no
se admitirn preguntas para establecer si, a su juicio,
el acusado es imputable o inimputable.
6.21 Admisibilidad de publicaciones cientficas

y de prueba novel
Para que una opinin pericial referida a aspectos no-

veles del conocimiento sea admisible en el juicio, se
exigir como requisito que la base cientfica o tcnica
satisfaga al menos uno de los siguientes criterios:
564
NATTAN NISIMBLAT
1. Que la teora o tcnica subyacente haya sido o

pueda llegar a ser verificada.
2. Que la teora o tcnica subyacente haya sido

publicada y haya recibido la crtica de la comu-
nidad acadmica.
3. Que se haya acreditado el nivel de confiabilidad

de la tcnica cientfica utilizada en la base de la
opinin pericial.
4. Que goce de aceptabilidad en la comunidad

acadmica.
6.22 Presentacin de la evidencia demostrativa
Ser admisible la presentacin de evidencias demos-

trativas siempre que resulten pertinentes y relevantes
para el esclarecimiento de los hechos o para ilustrar
el testimonio del experto.
6.23 Prueba pericial en el derecho ambiental
Justificacin del peritaje
Pertinencia para su decreto judicial. Que el objeto del

proceso sea especializado.
565
Se justifica el decreto si las partes no aportan concep-

tos o peritajes anticipados practicados con interven-
cin de la contraparte: Principio de inmaculacin
de la prueba: La prueba debe llegar pura al proceso,
sin contaminaciones. Los mayores enemigos de la
prueba son el tiempo y el hombre. Para evitar la pr-
dida de la evidencia existen las pruebas anticipadas.
Lista de auxiliares: Si la lista contiene peritos espe-

cializados en la materia de que trata el dictamen, la
lista obliga. En caso contrario se puede acudir a cual-
quier entidad especializada, pblica o privada, nacio-
nal o extranjera.
Solicitud de la prueba
1. Al momento de solicitar la prueba se debe de-

terminar cul es el gnero de la ciencia.
2. Se debe determinar la especialidad del perito
3. Se deben formular las preguntas que debe res-

ponder el perito.
6.24 Decreto y posesin
En el auto el juez debe hacer explcito porqu decreta

la prueba: Conducencia, pertinencia y utilidad.
566
NATTAN NISIMBLAT
A continuacin debe seleccionar el perito de la lista de

auxiliares. Es necesario sealar fecha y hora para la
posesin del perito. La posesin se debe realizar en
audiencia pblica, donde las partes puedan acudir a
controvertir sus calidades. El perito debe manifestar
sus impedimentos y acreditar sus conocimientos. Las
partes pueden objetar la posesin del perito. En la
diligencia de posesin del perito se puede adicionar el
cuestionario formulado en la demanda o en la contes-
tacin.
En el mismo auto se deben calificar las preguntas de

las partes y formular las que de oficio considere per-
tinentes, conducentes y tiles.
No es prudente sealar gastos, a menos que sean

provisionales necesarios, ya que se aconseja concer-
tarlos en las diligencias con las partes. Las partes es-
tn obligadas a colaborar con el perito. No se debe
fijar fecha o trmino para la realizacin de las medi-
ciones.
6.25 Prctica
Durante los das de la prctica de la prueba, los peri-

tos realizan ensayos, recorridos y mediciones, en las
cuales pueden participar el juez y las partes, quienes
estn facultadas para acudir a tales prcticas y an
567
llevar expertos para que revisen los procedimientos y

protocolos.
Los tcnicos que llevan las partes pueden hacer insi-

nuaciones y recomendaciones al perito, pero este no
estar obligado a acatarlas o a incorporarlas en sus
procedimientos. El perito podr dejar constancia de
tales insinuaciones o recomendaciones para efectos
de la eventual contradiccin.
El perito puede apoyarse o auxiliarse de otros exper-

tos, quienes no realizan el trabajo pero s le brindan
mayor conocimiento sobre la materia. Cuando el peri-
to se apoye en otros profesionales debe dejar expresa
constancia de dicho auxilio con los datos de ubicacin
del experto, todo con el fin de respetar el principio de
originalidad de la prueba.
6.26 Trmino para rendir el dictamen
Inicialmente se fija por el juez. Los peritos pueden

solicitar prrroga, pero esta solo procede antes del
vencimiento del trmino. Si es solicitada despus del
vencimiento el juez no debe acceder.
Si el experticio es rendido despus de vencido el tr-

mino, se debe determinar si el juez ha dictado auto
relevando al perito y dicho auto ha sido notificado. Si
568
NATTAN NISIMBLAT
no se ha dictado el auto o no se ha notificado el peri-

taje tiene pleno valor y el auto que lo relev no surte
efectos: Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justi-
cia.
6.27 Dictamen
El peritaje se rinde por escrito. Debe ser claro, deta-

llado, argumentado.
Debe siempre tener unas conclusiones. Es imperativo.
El lenguaje debe ser entendible, traducido a expre-

siones que puedan entender las partes y el juez.
Si se trata de proceso penal acusatorio, el concepto

se rinde por escrito pero el perito debe exponer ver-
balmente sus conclusiones ante el juez.
6.28 Contradiccin concreta del experticio
Es obligacin del juez analizar el peritaje antes de co-

rrer traslado a las partes, para verificar que cumpla
con los requisitos mnimos (la ley 472 sobre acciones
populares establece que el traslado es secretarial):
a. Idoneidad del perito: aunque la determin al

momento de decretar la prueba, se puede con-
569
cluir de la forma como se rindi el dictamen si

el perito es realmente idneo.
b. El mtodo utilizado para la elaboracin del tra-

bajo: Si fue cientfico, desueto, ortodoxo, acep-
tado por la ciencia o no.
c. Las conclusiones: Valor, coherencia y cumpli-

miento a lo pedido por las partes y el juez.
Una vez se han verificado estos requisitos mnimos,

se debe correr traslado a las partes.
En el juicio oral sern las partes quienes se ocupan de

acreditar o desacreditar al perito.
6.29 Aclaracin y complementacin
Las partes pueden pedir aclaracin sobre algunos

puntos o sobre todo el peritaje. Si se pide aclaracin
se interrumpe el trmino para objetar. Se puede pedir
aclaracin y objetar por error grave.
Si se pide aclaracin y complementacin o adicin y al

mismo tiempo se objeta por error grave, primero se
debe resolver sobre la aclaracin y la complementa-
cin.
570
NATTAN NISIMBLAT
Al momento de pedir aclaracin o complementacin

se pueden adicionar preguntas, aunque el cdigo no
lo prevea. Las nuevas preguntas pueden surgir del
mismo experticio, bien sea de los procedimientos uti-
lizados o de las conclusiones.
6.30 Objecin por error grave:
Se considera a la objecin como el sumun de la con-

tradiccin concreta.
Es una discordancia, una ausencia, una falencia. El

error debe ser grave. Es grave cuando se demuestra
que de no estar presente el error el resultado hubiere
sido distinto.
La objecin por error grave es comnmente utilizada

como medio de parlisis del proceso, fuente de dila-
cin, de embarazo, razn por la que el segundo peri-
taje no es objetable.
Debe tenerse en cuenta en este punto, sin embargo,

que por disposicin del artculo 25 de la Ley 1395 de
2010, que reform el artculo 432 del Cdigo de Pro-
cedimiento Civil, cuando el peritaje se rinda en au-
diencia pblica bajo el rito del proceso oral pleno, no
se podr acudir al trmite de objeciones, ya que la
contradiccin del peritaje se realiza por la va del inte-
rrogatorio al perito en la audiencia respectiva.
571
6.31 Requisitos de la objecin:
1. Debe destacarse en el trabajo, no simplemente

anunciarlo. Se debe ubicarlo dentro del contex-
to del dictamen o el resumen si es verbal.
2. Debe fundamentarse el ataque con literatura

pertinente o con el auxilio de conceptos tcni-
cos rendidos por expertos.
3. Deben solicitarse las pruebas que van a demos-

trar el error y el nombramiento de un nuevo
perito.
6.32 Decisin sobre el error grave
La ley procesal autoriza al juez para fallar en la sen-

tencia el incidente de objecin por error grave; Sin
embargo, por motivos de contradiccin, debe fallarse
antes proferir el fallo definitivo, con el fin de socializar
la prueba y otorgar a las partes el derecho de defensa.
La decisin en este caso corresponde al juez.
6.33 Peritaje ambiental
A continuacin se presentan algunas recomendacio-

nes que deben ser tenidas en cuenta para la peticin,
572
NATTAN NISIMBLAT
el decreto y la prctica de un peritaje en materia am-

biental:
1. El medio ambiente puede ser definido como un

sujeto y como tal puede ser protegido directa-
mente.
2. El medio ambiente tambin puede ser entendi-

do como un derecho y por ende tutelable jur-
dicamente, bien por la va de un proceso con-
tencioso subjetivo constitucional (Ley 472 de
1998, Decreto 2591 de 1991) o por medio de
un proceso civil (artculo 1005 del Cdigo Civil).
3. Dao y perjuicio: Perjuicio en la doctrina espa-

ola es un detrimento o prdida patrimonial in-
justa.
4. Perjuicio y contaminacin: Perjuicio es toda

agresin humana contra el medio fsico, biol-
gico, ambiental o natural.
5. Contaminacin: Introduccin de sustancias, vi-

braciones, radiaciones, calor o ruidos en la at-
msfera, en el agua o en el suelo. Es toda
transformacin del medio fsico localizable obje-
tivamente.
573
De acuerdo con el decreto 2811 de 1974 (ar-

tculo 8 literal a), por el cual se dicta el Cdigo
Nacional de Recursos Naturales Renovables y
de Proteccin al Medio Ambiente, la contamina-
cin es la alteracin del medio ambiente por
sustancias o formas de energa puestas all por
la actividad humana o de la naturaleza, en can-
tidades, concentraciones o niveles capaces de
interferir con el bienestar y la salud de las per-
sonas, atentar contra la flora y la fauna, degra-
dar la calidad del medio ambiente o afectar los
recursos de la Nacin o de particulares.
6. Dao: todo deterioro percibido por el sujeto.
7. Nocin de estado de conservacin. Lapso por

el cual se mantienen las condiciones en un de-
terminado ambiente.
8. Concepto del derecho comunitario europeo: Es

ms amplio, no se restringe a la introduccin
perceptible de sustancias.
9. Concepto de dao colectivo: El que surge a raz

de la afectacin a un bien de esta naturaleza.
Es colectivo lo que afecta directamente el me-
dio e indirecta o por rebote a los asociados.
574
NATTAN NISIMBLAT
10. Dao ambiental propiamente dicho vs.

Dao particular:
El dao ambiental se rige por las normas de de-

recho ambiental, administrativo y constitucional.
El dao particular se rige por el derecho civil y
penal.
El dao ambiental supone la recuperacin del

medio ambiente. El dao particular supone un
elemento tripartito entre hecho, nexo y causa.
11. No es lo mismo dao ambiental que

impacto ambiental. El primero implica recom-
posicin del medio ambiente, volver a las cosas
al estado anterior e indemnizacin. El segundo
no conlleva el elemento de indemnizacin sino
la toma de medidas.309
12. Principio de precaucin o de prevencin.

Colombia suscribi la Declaracin de Ro sobre
el Medio Ambiente y el Desarrollo (junio de
1992), mediante la cual se incorpor, en su ar-
309
Segn el artculo primero del Decreto 1220 de 2005, se de-
fine como Impacto ambiental cualquier alteracin en el sistema
ambiental bitico, abitico y socioeconmico, que sea adverso o
beneficioso, total o parcial, que pueda ser atribuido al desarro-
llo de un proyecto, obra o actividad.
575
tculo 15, el principio de precaucin, bajo la si-

guiente frmula:
Con el fin de proteger el medio ambiente, los

Estados debern aplicar ampliamente el criterio
de precaucin conforme con sus capacidades.
Cuando haya peligro de dao grave o irreversi-
ble, la falta de certeza cientfica absoluta no
deber utilizarse como razn para postergar la
adopcin de medidas eficaces en funcin de los
costos para impedir la degradacin del medio
ambiente. Al ao siguiente, el principio de pre-
caucin fue incorporado en el ordenamiento in-
terno colombiano con la expedicin de la Ley
99 de 1993.
13. Principio de prevencin en el derecho ar-

gentino. La Constitucin argentina prev en su
articulado el principio de prevencin. En dicha
legislacin, la faz preventiva del derecho de da-
os opera ex ante.
Situacin de incertidumbre acerca del riesgo.

Se acredita con investigaciones tcnicas y eva-
luacin cientfica del riesgo. Ante ausencia cien-
tfica se debe aplicar el principio precautorio. En
la legislacin argentina se establece el sistema
de responsabilidad objetiva agravada. En el de-
576
NATTAN NISIMBLAT
recho argentino la vctima es el medio ambiente.

Si el dao es a personas la regulacin es del
cdigo civil.
6.34 La prueba de ADN: Jurisprudencia de la

Corte Suprema de Justicia

sentencia del 10 de marzo de 2000, Magistrado Po-
nente Dr. Jorge Santos Ballesteros, Rad. 6188.
En punto del dictamen pericial en que su objeto sea

la prctica de pruebas antropo heredo biolgicas y
cuyo resultado arroje compatibilidad en la paternidad
de un tercero, debe decirse que ciertamente ese me-
dio de prueba no demuestra, en estricto sentido, las
relaciones sexuales con hombre distinto del presunto
padre demandado, es decir, no demuestra la exceptio
plurium, sino el hecho de que hombre distinto puede,
en vez del demandado, ser el presunto padre, lo que
equivale a afirmar que el demandado no puede ser el
padre. Y esta asercin tiene hoy asidero en el hecho
incontrovertido y que en este fallo se ha venido reite-
rando, atinente a la posibilidad de la fertilizacin sin
relacin sexual como antecedente.
El dictamen pericial hoy no slo permite excluir sino

incluir con grado cercano a la certeza absoluta, a
quien es demandado como padre presunto. De la
577
prueba crtica, en la que el razonamiento legislativo

para inferir la paternidad y autorizar a declararla judi-
cialmente recorre varios caminos (el hecho conocido y
probado -v. gr. el trato especial entre la pareja-, el
hecho inferido -las relaciones sexuales- y el segundo
hecho inferido -la paternidad) se pasa hoy, con ayuda
de la ciencia, a una prueba de los hechos, cientfica,
cual es la de excluir a alguien como padre o la de in-
cluirlo con grado de certeza practicamente absoluta,
mediante anlisis y procedimientos tcnicos avalados
mundialmente y tomados en el estado presente como
ciertos o indubitables. Se pasa hoy casi directamente
al fin ltimo de las presunciones legales que contem-
pla la ley 75 de 1968: declarar la paternidad o deses-
timarla.
Los anteriores asertos conducen a reiterar que, dada

la delicada labor encomendada al juez en este campo,
a saber, la de declarar por medio de sentencia la pa-
ternidad, es decir, un vnculo de sangre, se hace ne-
cesario que las pruebas, bien de las presunciones o
ya de las excepciones, se hallen tan acreditadas que
produzcan plena conviccin o certeza en el juzgador,
pues aqu la duda, como en ninguna otra causa, no
slo debe mover al juez a despejarla, si puede, sino
que debe encaminarlo a proferir sentencia desestima-
toria.
578
NATTAN NISIMBLAT
Es que se est ante el evidente avance de la ciencia

frente a la escueta, esttica y quiz rgida formulacin
legal, basada slo en presunciones, en reglas de la
experiencia (y no de la ciencia) consagradas en la ley
positiva, que aluden a tomar a alguien como verdade-
ro padre antes de que conste de otro modo, verdad
formal a la que se llega por medio de un esfuerzo in-
telectivo, ya decantado en la ley, la que parte de la
base de encontrar procesalmente acreditado el hecho
del cual se deduce el presumido.
Se tiene entonces que en primer trmino es inoculta-

ble que las normas jurdicas escritas pueden quedar
da a da cortas frente al avance de la ciencia, a la
que el juez debe remitirse junto con las reglas de la
experiencia para proferir sus fallos. De all se des-
prende, en segundo trmino, que a pesar de poder
estar consagrada en Colombia la investigacin de la
paternidad mediante un sistema restringido de pre-
sunciones que rinde culto a las reglas de la experien-
cia plasmadas positivamente en la ley, esa otra fuente
de conocimiento sistemtico que es la ciencia, no
puede dejarse a un lado por el juez, cuando la verdad
que ella predica ha llegado a su conocimiento (y tam-
bin al de las partes) mediante prueba judicial legal-
mente obtenida y rituada. De ambas fuentes de co-
nocimiento, la de la experiencia y la cientfica, debe
hacer acopio el juez para subsumir o excluir la situa-
cin de hecho en la norma que hace actuar. Y en tal
579
proceso deductivo, naturalmente debe expresar el

mrito que le asigna a cada prueba y exponer su con-
clusin mediante una apreciacin en conjunto de todo
el acervo probatorio (artculo 187 Cdigo de Procedi-
miento Civil).
Pero debe, en primera medida, asumir que en la in-

vestigacin de la paternidad, la ciencia actual -a la
que debe acudir no slo en virtud de lo previsto en el
artculo 7 de la ley 75 de 1968 sino con miras en la
bsqueda de la verdad histrica que debe esclarecer-,
le presta tal apoyo a su veredicto, que se constituye
en pilar de su sentencia. Obvio resulta reiterar que el
dictamen cientfico deber reunir esos requisitos de
idoneidad a que se refiere el artculo 241 del Cdigo
de Procedimiento Civil, a efectos de ser apreciado ca-
balmente en la solucin del conflicto, lo que por lo
dems, supone en el juez la adquisicin de un cono-
cimiento basilar sobre esa ciencia (en este caso la ge-
ntica) que le permita con algn grado de fluidez
conceptual analizar crticamente el dictamen y no,
como suele acontecer, remitirse sin ms al pocentaje
que los expertos y laboratorios incluyen en el dicta-
men pericial, sin aludir a cmo lo obtuvieron, por qu
no es superior, qu otro examen ha de practicarse
para llegar a mejores niveles de certidumbre, etc.
580
NATTAN NISIMBLAT
Si ciertos aspectos de la ciencia que suponen conoci-

mientos especilizados y que han sido trados al proce-
so en virtud de un dictamen pericial o de prueba por
informes, aportan la demostracin de la no existen-
cia del hecho que legalmente se presume (artculo
66 Cdigo Civil), a ella hay que atender, pues visto
est que las inferencias a las que llega el juez -
autorizado por la ley- slo son deducciones basadas
en la experiencia. Son por as decirlo, una especie
menor de conclusin, no terminante.
Por tanto, independientemente de si las presunciones

legales de paternidad han sido o no legalmente es-
tructuradas como taxativas, cualquier otra forma
fehaciente de demostrar legalmente la paternidad o
su exclusin debe ser atendida por el juez, a efectos
de buscar claridad acerca de la investigacin de la
paternidad que es el objeto del litigio que dirige y
adelanta, y que envuelve el ejercicio del derecho
constitucional a la personalidad, del que la filiacin
forma parte. En otras palabras: si llegado el caso,
obra en el expediente prueba pericial o de informes,
regular y oportunamente allegada al proceso en la
que se demuestra -con grado prximo a la certeza- la
improbable paternidad del demandado o mejor la pa-
ternidad de un tercero, y dicha prueba se enfrenta a
otras que recogen los hechos indicativos que el legis-
lador ha consagrado como constitutivos de presun-
cin de un hecho indicado, tamaa duda debe ser
581
esclarecida por el juez antes de proferir el fallo con

que termina el proceso.
No se trata ac de desechar de un tajo las pruebas

testimoniales o documentales recaudadas y que den
cuenta, a criterio del juzgador, del trato ntimo o es-
pecial que una pareja se prodiga en una poca prede-
terminada y coincidente con la concepcin, para de
all inferir las relaciones sexuales que dieron origen a
un ser humano cuya paternidad se investiga. No. Se
trata de resaltar, con la altura exacta a la que llega
hoy la ciencia, que los avances de sta, a pesar de no
estar recogidos positiva o expresamente en la ley, no
pueden echarse de menos, cuando es lo cierto que de
las meras conjeturas e inferencias, por virtud de la
ciencia se puede pasar hoy a una prueba menos indi-
recta de la filiacin, prueba que, por lo dems, es de
obligatoria prctica, segn las voces del artculo 7 de
la ley 75 de 1968, que por cierto no contempla la
prueba que ac sembr la duda, referida a la posible
paternidad de un tercero, distinto del demandado. Es
decir, se impone hoy la declaracin de ciencia frente
a la reconstruccin histrica, salvo que aquella no sea
posible obtener.
582
NATTAN NISIMBLAT
7. Inspeccin Judicial
Los hechos, afirma Dellepiane, dejan huellas, rastros

y vestigios y en la medida en que tales evidencias
puedan ser percibidas directamente por el juez, sern
objeto de inspeccin.
La inspeccin, como su nombre lo indica, consiste en

la verificacin que realiza el juez de manera directa,
utilizando sus cinco sentidos, sobre cosas o sobre
personas, para formarse libre y directamente su con-
vencimiento.
La inspeccin se caracteriza por ser prueba directa y

busca verificar aspectos que pueden ser necesarios
para llegar a la certeza de los hechos.
7.1 Solicitud y decreto de la inspeccin en ma-

teria civil
Quien pida la inspeccin expresar con claridad y pre-

cisin los puntos sobre los cuales ha de versar y si
pretende que se practique con intervencin de peritos,
caso en el cual, formular en el mismo acto el cues-
tionario que aqullos deben absolver.
En el auto que decrete la inspeccin el juez sealar

fecha y hora para iniciarla, designar los peritos si los
583
solicit el interesado o lo considera conveniente por la

naturaleza cientfica, tcnica o artstica de los hechos
que deban examinarse, y dispondr cuanto estime
necesario para que la prueba se cumpla con la mayor
eficacia.
Debe tenerse en cuenta que, a partir de la entrada en

vigencia de la Ley 1395 de 2010 y por disposicin de
lo previsto en el literal d) del artculo 25, la inspeccin
slo podr ser decretada en los procesos declarativos
cuando la parte que la solicite no pueda demostrar
por medio de una videograbacin los hechos sobre los
cuales ha de versar aquella, norma que merece los
siguientes comentarios:
1. A partir de la entrada en vigencia de la Ley

1395 de 2010, la inspeccin judicial puede ser
reemplazada por prueba documental consisten-
te en videograbacin de los hechos que intere-
san para el proceso.
2. El juez slo podr decretar la inspeccin cuando

la parte que la solicite demuestre que los he-
chos, lugares o personas materia de la inspec-
cin slo pueden ser percibidos mediante este
recurso, es decir, que no puede o no pudo, rea-
lizar la videograbacin. Con todo, es necesario
aclarar que si la inspeccin recae sobre lugares
584
NATTAN NISIMBLAT
sobre los cuales puede o debe realizarse un pe-

ritaje o recabarse nuevas pruebas testimoniales,
as deber indicarlo la parte que la solicita para
que el juez proceda a su decreto y a la suspen-
sin de la audiencia.
3. Si la videograbacin, que es considerada docu-

mento, se obtuvo antes de la solicitud de conci-
liacin, deber aportarse a ella, por virtud de lo
dispuesto en el artculo 35 de la Ley 640 de
2001, tal como qued reformado por la Ley
1395 de 2010, y por lo tanto al proceso slo
podr allegarse el documento que contiene el
mismo video que se aport a la conciliacin.
4. Si la videograbacin consta en medio electrni-

co, debern cumplirse todas las reglas atinen-
tes a la recoleccin de tales documentos para
su aduccin al proceso.
5. Aunque la redaccin de la norma no lo prev,

se entiende que la audiencia prevista en el ar-
tculo 432 debe suspenderse para la prctica de
la inspeccin, si a ello hubiere lugar.
7.2 Inspeccin de cosas muebles o documentos
Cuando la inspeccin deba versar sobre cosas mue-

bles o documentos que se hallen en poder de la parte
585
contraria o de terceros, se observarn previamente

las disposiciones sobre exhibicin.
7.3 Prctica de la inspeccin
En la prctica de la inspeccin se observarn las si-

guientes reglas:
1. La diligencia se iniciar en el despacho del juez

y se practicar con las partes que concurran y
los peritos, si se hubiere ordenado su interven-
cin, caso en el cual se aplicar lo dispuesto
sobre este medio de prueba; cuando la parte
que la pidi no comparece, el juez podr practi-
carla si le fuere posible y lo considera conve-
niente.
2. En la diligencia el juez proceder al examen y

reconocimiento de que se trate, y si fuere el
caso oir a los peritos sobre las cuestiones ma-
teria del dictamen, las que podr ampliar de
oficio o a peticin de parte.
Si alguna de las partes impide u obstaculiza la

prctica de la inspeccin, el juez dejar testi-
monio de ello en el acta y le impondr multa de
cinco a diez salarios mnimos mensuales, y
586
NATTAN NISIMBLAT
apreciar tal conducta como indicio en contra

de aqulla.
3. Durante la inspeccin podr el juez, de oficio o

a peticin de parte, recibir documentos y decla-
raciones de testigos, siempre que unos y otros
se refieran a los hechos objeto de la misma.
4. El juez podr ordenar que se hagan planos, cal-

cos, reproducciones, experimentos, grabaciones
mecnicas, copias fotogrficas, cinematogrfi-
cas o de otra ndole, si dispone de medios para
ello, y que durante la diligencia se proceda a la
reconstruccin de hechos o sucesos, para veri-
ficar el modo como se realizaron, y tomar cual-
quiera otra medida que considere til para el
esclarecimiento de los hechos.
5. Cuando se trate de inspeccin de personas, po-

dr el juez ordenar exmenes radiolgicos, he-
matolgicos, bacteriolgicos o de otra naturale-
za, respetando la dignidad e integridad de
aqullas. La renuencia de las partes a permitir
estos exmenes ser apreciada como indicio en
su contra.
6. Podr igualmente el juez decretar el dictamen

pericial de uno o dos especialistas, si los peritos
que lo acompaan no fueren expertos en la
587
respectiva materia, o si la inspeccin se practi-

ca sin peritos y considera indispensable su dic-
tamen sobre hechos cientficos, tcnicos o arts-
ticos que durante ella hayan sido examinados.
7. Concluida o suspendida la inspeccin, se redac-

tar y firmar el acta como lo dispone el artcu-
lo 109, en la cual se especificarn las personas,
cosas o hechos examinados, los resultados de
lo percibido por el juez, las constancias que las
partes quieran dejar y que el juez estime perti-
nentes, el dictamen de los peritos, si fuere el
caso, y los dems pormenores de su realizacin.
El acta ser firmada por quienes hayan interve-
nido en la diligencia. Las declaraciones de testi-
gos se suscribirn a medida que se reciban, si
es posible.
8. Igualmente el juez, de oficio o a solicitud del in-

teresado, podr interrogar a las partes presen-
tes en la diligencia, sobre hechos relacionados
con sta.
588
NATTAN NISIMBLAT
8. Prueba indiciaria o circunstancial: El indi-

cio
El indicio es una construccin lgico jurdica que parte

de la verificacin plena de un hecho, para, a partir de
l, concluir la ocurrencia de otro.
Dicha construccin parte de un hecho indicador y

concluye con el hecho indicado.
Los indicios pueden ser necesarios o contingentes.

Son necesarios aquellos que llevan a una nica con-
clusin, y con contingentes aquellos que apuntan en
varias o distintas direcciones. Un ejemplo del primero
puede ser la concepcin humana. Hasta el siglo pasa-
do, la sola verificacin de la existencia de una perso-
na era indicio necesario de que haba sido concebida
por la unin de un hombre y una mujer. A partir de
los medios de fecundacin, distintos a la cpula, la
existencia de una persona es indicio contingente de
su concepcin.
8.1 Mecanismo lgico indiciario:
Elementos bsicos:
1. Hecho conocido, indicador o comprobado: So-

bre l existe total certeza de su existencia.
589
Para algunos autores es infortunada la insistencia de

parte de la doctrina, tanto fornea como nacional, de
hablar de los indicios y las presunciones como si fue-
ran trminos sinnimos, pues no lo son. En efecto:
reiteradamente hemos expresado que los indicios son
medios de prueba, en tanto que las presunciones son
eximentes de prueba; en otras palabras, las presun-
ciones son dispensas, son sucedneos de prueba,
porque relevan de la carga de la prueba a quien la
alega en su favor. Presumir es suponer una cosa por
cierta, viene del vocablo PREASUMERE que quiere
decir tomar antes, anticipar, presentir o resolver de
antemano.310
2. Nexo lgico: Puede ser inductivo o deductivo.

Se induce con base en lo que se ha aprendido.
Se llega mediante las reglas de la experiencia.
3. Hecho desconocido o indicado: Lo que se quie-

re buscar. Indicio no es el hecho indicador sino
la elucubracin lgica (Guasp). Para Delepian,
todas las pruebas son indicios.
El conjunto de estos tres elementos constituir el

mecanismo lgico indiciario.
310
Ana Giacometto Ferrer, Conferencias dictadas en la Uni-
versidad del Rosario. 2007
590
NATTAN NISIMBLAT
8.2 Clasificacin de los indicios:
a) Necesarios u obligatorios: Son de muy difcil

ocurrencia. En este tipo de indicio no puede
haber excepciones, es decir, que entre el hecho
conocido y el desconocido hay un nexo inexo-
rable. Ejemplo. Si en una excavacin se en-
cuentra una casa, se sabr que fue construida
por seres humanos. Se le llama tambin indi-
cio preciso.
No ser indicio necesario, el hecho del naci-

miento de una persona. Antes se presuma que
ese nacimiento era consecuencia de la unin de
dos gametos. Hoy se admite la existencia de la
clonacin.
Para un sector de la docrina, la presencia del

indicio necesario excluye el estudio de las de-
ms pruebas.
b) Contingentes: Segn las posibilidades demos-

trativas, se clasifican en:
1. Gravsimos
2. Graves
591
3. Leves
4. Levsimos
La clasificacin de la gravedad del indicio no se reali-

za al inicio del proceso ni durante su construccin,
sino al momento de valorar, de all que se considere
verdaderamente antitcnica la regla legal que tiene
como indicio grave la no contestacin de la demanda
en algunos procesos.
Ejemplo. Si el piso est mojado, se colige fcilmente

que ha llovido. Sin embargo, segn las circunstancias
que rodean el ambiente y el entorno, puede llegarse a
una conclusin distinta. Si el hecho ocurre en verano,
la indicacin de que ha llovido se desvanece, ya que
puede provenir de varios factores, tales como la rup-
tura de un tubo, de un hidrante, la limpieza de la zo-
na, etc. Por ello hay que descartar las posibilidades,
adems de la casualidad, el azar y la prueba falsifica-
da.
Azar y Casualidad: Hay que descartarlos al momento

de la valoracin. La casualidad se define como una
combinacin de circunstancias que no se pueden pre-
ver ni evitar.
592
NATTAN NISIMBLAT
Prueba falsificada: Como en el caso de quien antes de

la prueba de ADN se realiza una transfusin de san-
gre.
Ser indicio levsimo aquel que, segn las reglas de la

experiencia, lleva formular varias hiptesis.
1. Gravsimos: Los indicios gravsimos son los

ms importantes para el proceso. Con ellos se
puede fallar.
2. Graves: Sirven para restar valor a otros me-

dios de prueba. Ejemplo. El testigo afirma que
no ha llovido, pero el piso estaba mojado. La
representacin en torno a este indicio puede
denominarse como un verdadero hipo jurdico.
3. Leves: Pueden presentar contraindicios, es de-

cir, que un hecho apunta a varias conclusiones
adversas.
4. Levsimos: Los que no aportan certeza alguna

y que apuntan a varios hechos, todos igual-
mente posibles. No se puede fallar con estos
indicios.
8.3 El indicio en el Sistema Penal Acusatorio
593
Sobre la prueba de indicios en la Ley 906 de 2004, la

Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justi-
cia se pronunci en sentencia del 30 de marzo de
2006 (reiterada en varias oportunidades hasta la fe-
cha) ratificando que en el nuevo esquema penal acu-
satorio s se admite la prueba indirecta como medio
de conviccin. En la aludida sentencia la Corte indic:
Se recuerda que el Cdigo de Procedimiento Penal,

Decreto 2700 de 1991, no inclua a los indicios como
un medio de prueba autnomo, pues su artculo 248
estipulaba acertadamente que "Los indicios se ten-
drn en cuenta al momento de realizar la apreciacin
de las pruebas siguiendo las normas de la sana crtica.
En el Cdigo de Procedimiento Penal, adoptado con

la Ley 600 de 2000, quiz por confusin conceptual y
precaria tcnica legislativa, su artculo 233 incluye al
594
NATTAN NISIMBLAT
indicio como un medio de prueba autnomo, sin serlo

en realidad. Esta inclusin mereci pluralidad de crti-
cas desde la doctrina y la jurisprudencia, que no tar-
daron en recordar la naturaleza lgico jurdica del in-
dicio como una operacin mental, a travs de la cual
de un hecho probado se infiere la existencia de otro
hecho, con la gua de los parmetros de la sana crti-
ca, vale decir, los principios de la lgica, las mximas
de la experiencia y los aportes cientficos.
En la Ley 906 de 2004, tambin atinadamente, el

indicio no aparece en la lista de las pruebas -elevadas
a la categora de medios de conocimiento- que trae el
artculo 382. Ello no significa, empero, que las infe-
rencias lgico jurdicas a travs de operaciones indi-
ciarias se hubieren prohibido o hubiesen quedado
proscritas"311
311
Radicado No. 24.468
595
Por lo tanto, ninguna razn le asiste a quien sostiene

que el indicio no est permitido en el esquema proce-
sal de la Ley 906 de 2004.
8.4. Jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casacin Civil
Corte Suprema de Justicia, Magistrado Ponente Dr.

JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ, mayo 8 de 2001,
Expediente No. 5692:
En relacin con la prueba indiciaria, la doctrina parti-

cular (nacional y extranjera), y la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia, adems de reconocer su
grado de importancia en este campo, han venido ela-
borando un detallado catlogo de hechos indicadores
de la simulacin, entre los cuales se destacan el pa-
rentesco, la amistad ntima de los contratantes, la fal-
ta de capacidad econmica de los compradores, la
falta de necesidad de enajenar o gravar, la documen-
tacin sospechosa, la ignorancia del cmplice, la falta
de contradocumento, el ocultamiento del negocio, el
no pago del precio, la ausencia de movimientos ban-
carios, el pago en dinero efectivo, la no entrega de la
596
NATTAN NISIMBLAT
cosa, la continuidad en la posesin y explotacin por

el vendedor, etc.
Por lo dems, la propia Corte Suprema de Justicia no

slo se ha limitado a elaborar un hipottico panorama
de hechos indiciarios, sino que se ha preocupado por
dejar claramente definidos los requisitos que debe
reunir la prueba indiciaria, con el fin de considerarla
apta en orden a demostrar la simulacin. Esos requi-
sitos son:
a. Conducencia de la prueba indiciaria respecto

del hecho investigado;
b. Que se descarte razonablemente la posibilidad

de que la conexin entre el hecho indicador y el
investigado sea aparente;
c. Que en igual forma se excluya la posibilidad de

la falsificacin del hecho indicador por obra de
terceros o de las partes;
d. Que aparezca clara y cierta la relacin de cau-

salidad entre el hecho indicador y el indicado;
e. Que se trate de una pluralidad de indicios, si

son contingentes;
597
f. Que varios de los indicios contingentes sean

graves, concordantes y convergentes;
g. Que no existan contraindicios que no puedan

descartarse razonablemente;
h. Que se hayan eliminado razonablemente otras

posibles hiptesis, as como los argumentos o
motivos infirmantes de la conclusin adoptada,
pues es frecuente que un hecho indiciario se
preste a diferentes inferencias que conduzcan a
distintos resultados;
i. Que no existan pruebas de otra clase que infir-

men los hechos indiciarios o que demuestren
un hecho opuesto al indicado por aquellos; y
j. Que se pueda llegar a una conclusin final pre-

cisa y segura, basada en el pleno convenci-
miento o la certeza del juez (Sentencia de Ca-
sacin Civil de 5 de diciembre de 1975).
598
NATTAN NISIMBLAT
9. Las presunciones
Las presunciones son construcciones similares a los

indicios pero que tienen una asignacin legal previa,
en la medida en que es el legislador quien determina
la consecuencia al hecho indicador.
Las presunciones son eximentes probatorios, en la

medida en que las consecuencias jurdicas frente a un
determinado hecho, que se encuentra plenamente
demostrado en el proceso, se encuentran previamen-
te asignadas por el legislador.
599
10. Pruebas anticipadas
Prueba anticipada es aquella que se practica antes de

iniciar el proceso con el fin de garantizar la conserva-
cin de la evidencia.
La prueba debe llegar al proceso en su estado original,

pura, inmaculada. Por ello, las legislaciones modernas
se han preocupado por regular los procesos de identi-
ficacin, recoleccin, embalaje, transporte y manipu-
lacin de aquellos elementos que sirven de sustento a
la actividad judicial.
El derecho procesal moderno, admite en este princi-

pio el mayor avance de la ciencia jurdica probatoria,
en la medida en que incorpora los adelantos tecnol-
gicos a las reglas de valoracin que tradicionalmente
han servido a los jueces para determinar con mayor o
menor grado de certeza la ocurrencia de un hecho.
Los hechos, afirma Dellepiane, dejan huellas, rastros

y vestigios, que nosotros llamamos evidencias. De
la recoleccin de tales evidencias es que se obtiene la
prueba, y es entonces cuando adquiere especial rele-
vancia el proceso mediante el cual tales huellas y ves-
tigios han de ser manipulados para ser ofrecidos al
juez y admitidos por este en un proceso judicial.
600
NATTAN NISIMBLAT
Son enemigos de la prueba la naturaleza, el tiempo y

el hombre. Hasta ahora, el mayor enemigo de la
prueba es el hombre, por infortunado que parezca. Es
el hombre, quien por su inexperiencia o bien por su
curiosidad, o ambas, destruye la integridad de la
prueba.
A veces el impedimento de conservacin proviene de

la propia ley, que limita su produccin inmediata, tal y
como ocurre con la regulacin que sobre la declara-
cin de terceros trae el Cdigo de Procedimiento Civil,
el cual prohbe que los testimonios de quienes les
consta o pueda constarle un hecho determinado, sean
recepcionados antes del proceso como prueba extra-
judicial y anticipada (C.P.C. Art. 298, segn el cual
podr pedirse que se reciban testimonios anticipados
nicamente a personas que estn gravemente enfer-
mas).
10.1 Reglas especiales para las pruebas antici-

padas: Arts. 294 a 301 del CPC.
En el sistema penal oral siempre se respeta la inme-

diacin: El juez debe conocer la prueba. Sin embargo
la Corte Constitucional admiti las pruebas anticipa-
das en el nuevo sistema de enjuiciamiento criminal.
10.2 Objeto de las pruebas anticipadas

601
Garantizar que la parte a quien corresponde probar

unos hechos los pueda probar por el temor fundado
de que la prueba se pueda perder.
Se conocen como pruebas extraproceso. No son

extrajudiciales porque las pruebas extrajudiciales son
las que no se practican ante juez. Las anticipadas son
judiciales pero extraproceso.
10.3 Legitimacin
Cualquiera de las futuras partes. Puede practicar

pruebas quien pretende demandar o aquel contra
quien se teme va a dirigir una demanda.
10.4 Pruebas anticipadas autorizadas por la

ley:
A. Interrogatorio
B. Testimonio
C. Exhibicin
D. Inspeccin
E. Peritacin
602
NATTAN NISIMBLAT
10.5 Competencia
Antes de la ley 794 de 2003 se determinaba una

competencia a prevencin entre el civil municipal y el
civil del circuito, a eleccin del solicitante. Si se quera
practicar una prueba anticipada en una prueba de
familia siempre era el juez civil, igual si el destino era
un juez laboral.
La ley 794 de 2003 reform la competencia y se la

confiri al Juez Civil Municipal si la prueba se va a
aportar en un proceso civil o agrario. En este caso no
se analiza cuanta sino naturaleza.
Debe tenerse en cuenta que la Ley 1395 de 2010

confiri potestades jurisdiccionales a los Notarios para
practicar todo tipo de pruebas anticipadas. Dispuso el
artculo 113 de la citada ley que podrn practicarse
ante notario pruebas extra procesales destinadas a
procesos de cualquier jurisdiccin, salvo la penal, con
citacin de la contraparte y con observancia de las
reglas sobre prctica y contradiccin establecidas en
el Cdigo de Procedimiento Civil.
Segn lo previsto em el artculo 18 del Cdigo de Pro-

cedimiento Civil, tal y como qued modificado por el
artculo sptimo de la Ley 794 de 2003, los jueces
603
municipales y promiscuos municipales conocen priva-

tivamente de:
1. De las peticiones sobre pruebas anticipadas con

destino a procesos de competencia de las juris-
dicciones civil y agraria.
2. De los requerimientos y diligencias varias que

se pretendan hacer valer ante los jueces civiles
y agrarios, sin consideracin a la calidad de las
personas interesadas.
Dispone el citado artculo 18 que de las solicitudes a

que se refieren los numerales anteriores con destino a
procesos o asuntos de competencia de cualquiera
otra autoridad judicial, conocer el respectivo juez
laboral, de familia o contencioso administrativo. Mien-
tras entren en funcionamiento estos ltimos, conoce-
rn los tribunales administrativos.
En el proceso penal el competente es el juez de con-

trol de garantas, segn lo previsto en la Ley 906 de
2004.
10.6 Pruebas destinadas a procesos adelanta-

dos ante tribunales arbitrales
604
NATTAN NISIMBLAT
La norma contenida en el artculo 18 del C.P.C. no

previ esta solucin, pues no estableci competencia
en ningn juez. Un sector de la doctrina 312 estima
que el competente es el juez civil del circuito en vir-
tud de la clusula de cierre de jurisdiccin, que radica
en el dicho rgano la competencia para resolver todo
asunto que no est reservado a otro juez, al tenor de
lo establecido en el artculo 16 del Cdigo de Proce-
dimiento Civil, que establece en su numeral noveno:
Sin perjuicio de la competencia que se asigne a los

jueces de familia, los jueces de circuito conocen en
primera instancia de los siguientes procesos:
()
9. Los dems procesos que no estn atribuidos a otro
juez.
Lo anterior no obsta para que, conforme a lo previsto

en el artculo 113 de la Ley 1395 de 2010, las pruebas
con destino a procesos que se adelanten ante los tri-
bunales arbitrales, puedan ser recaudadas mediante
el trmite notarial anticipado.
10.7 Interrogatorio de parte
El objeto del interrogatorio es provocar la confesin.
312
Jorge Forero Silva. Conferencias dictadas en la Universi-
dad del Rosario. 2006.
605
Se puede pedir interrogatorios a la futura contraparte

por tres razones:
1. Como medio de prueba libre, sin importar el

proceso futuro. Ejemplo. Para resolver diferen-
cias entre contratantes. Un contratante a quien
se le ha manifestado el incumplimiento y lo
quiere judicializar.
2. Para preconstituir la prueba en casos especiales

que la ley autoriza a fin de que se pueda admi-
tir una demanda. Ejemplo. Restitucin de in-
mueble arrendado Art. 424-1.
3. Para preconstituir un ttulo ejecutivo: Art. 488.

La confesin sirve como ttulo ejecutivo si es
extraproceso. La confesin obtenida dentro de
un proceso no sirve como ttulo ejecutivo. La
razn estriba en que lo que se ejecuta es la
sentencia que se dicta en ese proceso donde se
obtuvo la confesin. El interrogatorio es uno de
los tres medios para preconstituir ttulo ejecuti-
vo, los otros dos son el proceso ordinario y la
conciliacin.
10.8 Requisitos para obtener confesin con fi-

nes de preconstitucin del ttulo ejecutivo:
606
NATTAN NISIMBLAT
a. Que la peticin se dirija al juez competente.
b. Se debe tener certeza del paradero del absol-

vente. Se le debe tener localizado al deudor. Si
se ignora se debe recurrir al proceso ordinario:
Dispone el artculo 301 del Cdigo de Procedi-

miento Civil:
Procedimiento para pruebas y exhibicin anti-

cipadas. Las pruebas y la exhibicin anticipadas
de que trata este captulo, se sujetarn a las
reglas establecidas para la prctica de cada una
de ellas en el curso del proceso.
Las objeciones al dictamen pericial y la oposi-

cin a exhibir se tramitarn como incidente.
La citacin para interrogatorio de parte y exhi-

bicin de documentos o de otro bien mueble,
deber hacerse mediante notificacin personal,
sin que sea admisible el emplazamiento del ci-
tado. Cuando se trate de reconocimiento de
documentos podr emplazarse a la parte citada,
en los casos previstos en los artculos 318 y
320, para los efectos del inciso final del artculo
489.
607
c. La peticin es por una sola vez. Se debe ser di-

ligente en todos los trmites. Art. 294:
Cuando una persona pretenda demandar o

tema que se le demande, podr pedir, por una
sola vez, que su presunta contraparte conteste
el interrogatorio que le formule sobre hechos
que han de ser materia del proceso. En la solici-
tud se indicar sucintamente lo que se pretenda
probar.
Se recomienda manifestar ante el juez que no

se ha intentado la diligencia con anterioridad.
Se entiende que se intenta la confesin cuando

efectivamente se practic el interrogatorio y no
se obtuvo.
d. Indicar en la solicitud sucintamente los hechos

que se quieren probar. La solicitud no es una
demanda. Los hechos son sucintos, no deben
ser cronolgicos ni numerados.
Razones: 1.- Conducencia de la prueba.

Ejemplo. Si se pretende probar compraventa
mediante confesin: solo se admite mediante
escritura. 2.- Competencia: La competencia
del juez la determina la naturaleza del asunto.
608
NATTAN NISIMBLAT
3.- Pertinencia en las preguntas que se van a

formular el da de la diligencia: En el interroga-
torio no se pueden hacer preguntas distintas a
las relacionadas con el objeto de la prueba.
Dispone el artculo 23 del Decreto 2651 de

1991:
Cuando en interrogatorio de parte el absolven-

te o en declaracin de tercero el declarante
manifieste que el conocimiento de los hechos lo
tiene otra persona, deber indicar el nombre de
sta y explicar la razn de su conocimiento. En
este caso el juez, si lo considera conveniente,
citara de oficio a esa persona aun cuando se
haya vencido el trmino probatorio.
e. Se deben citar las direcciones de notificaciones.

La competencia territorial se determina por el
domicilio del absolvente. Nunca puede haber
comisiones. Art. 23 CPC. Tampoco procede el
emplazamiento.
f. Sealamiento de fecha y hora para la diligencia:

Ese auto se debe notificar personalmente al ci-
tado. Art. 205:
Citacin de parte y de terceros a interrogatorio.

El auto que decrete el interrogatorio anticipado
609
de parte se notificar a sta personalmente; el

de interrogatorio en el curso del proceso se no-
tificar por estado.
Se debe recurrir a la notificacin del 315, lo que in-

cluye el aviso del 320. Antes de la ley 794 de 2003 la
notificacin era solo personal y si no iba se le empla-
zaba. Hoy da no procede el emplazamiento y si la
persona no concurre se abre paso al aviso. No se
puede designar curador ad-litem. Procede la notifica-
cin por conducta concluyente.
10.9 Confesin ficta
Si llegada la fecha el citado que ha sido correctamen-

te notificado no llega a la diligencia, se debe dejar
constancia de no comparecencia y esperar tres (03)
das para que el convocado se justifique. Se aplican
las mismas reglas del interrogatorio practicado en el
curso del proceso (Art. 301 C.P.C.).
a. Si se presenta excusa el juez fija nueva fecha y

hora mediante auto que se notifica por estado
y no es susceptible de recursos.
Dispone el artculo 209 del Cdigo de Procedi-

miento Civil: Si el citado probare siquiera su-
mariamente, dentro de los tres das siguientes
610
NATTAN NISIMBLAT
a aqul en que deba comparecer, que no pudo

concurrir a la diligencia por motivos que el juez
encontrare justificados, se fijar nueva fecha y
hora para que aqulla tenga lugar, sin que sea
necesaria nueva notificacin personal. De este
derecho no se podr hacer uso sino por una so-
la vez. La resolucin que acepte el aplazamien-
to no tendr recurso alguno.
b. Si en la segunda oportunidad el citado no com-

parece el juez inmediatamente debe verificar si
existe pliego.
c. Si no se presenta excusa dentro de los 3 das,

el juez verifica si existe pliego.
d. Si no hay pliego y el interrogatorio es dentro

del proceso se declara confeso al declarante
sobre los hechos que admitan confesin y cons-
ten en los hechos de la demanda o su contes-
tacin. En el caso de los incidentes no hay de-
manda ni contestacin, por lo que debe estu-
diarse si se puede aplicar la consecuencia pro-
cesal en caso de no presentase pliego ya que la
confesin ficta es una sancin procesal y se ri-
ge por el principio de legalidad.
e. Pliego de preguntas: Se allega con la solici-

tud o hasta un da antes de practicar la diligen-
611
cia. Antes de la expedicin del Decreto 2282 de

1989 se permita que el pliego se entregara an-
tes de iniciar la diligencia. Esto gener dudas
sobre si el pliego se haba presentado antes o
durante la diligencia. Con la reforma se resolvi
este problema, determinando que el pliego se
presenta un da antes de la diligencia.
f. El pliego puede sustituirse cuantas veces quiera

el solicitante, siempre y cuando sea en tiempo.
g. El pliego puede ser abierto o cerrado. Si el cita-

do no llega el juez no lo debe abrir, ya que
dentro de los tres das el citado que se ha ex-
cusado vlidamente puede tener acceso a las
preguntas. El juez debe sealar fecha y hora
para calificar preguntas. En la diligencia el apo-
derado puede sustituir las preguntas por orales.
Tambin puede presentar primero un pliego
abierto y luego sustituirlo por uno cerrado.
h. No se permiten ms de 20 preguntas. En el
proceso verbal sumario solo se admiten 10 pre-
guntas, pero si el interrogatorio es anticipado
admite las 20 preguntas.
i. Preguntas para obtener confesin: Solo las

asertivas. La pregunta asertiva es la que obli-
612
NATTAN NISIMBLAT
ga al deponente a contestar s o no. El depo-

nente puede agregar lo que estime, pero debe
siempre anticipar el s o el no. Si no se antepo-
nen cualquiera de las dos respuestas, s o no, el
declarante es declarado rebelde.
La contumacia es la no comparecencia a una di-

ligencia para la cual fue vlidamente citada.
En ambos casos hay lugar a confesin ficta.
j. Preguntas explicativas o abiertas: No buscan

obtener confesin. Por ello cuando se pida un
interrogatorio de parte se deben formular pre-
guntas asertivas.
k. Si lo que se busca es iniciar proceso ejecutivo

con base en la confesin, de ella se deben deri-
var obligaciones expresas, claras y exigibles.
Ejemplo. Si en la pregunta no se incluye la fe-

cha de exigibilidad pero s la cantidad y el he-
cho de no haber pagado, se puede acudir a la
diligencia de constitucin en mora antes de ini-
ciar el proceso ejecutivo.
l. Cada pregunta debe versar sobre un hecho: Art.

207 inciso final. Si se tienen varias facturas se
pueden acumular en una sola pregunta porque
613
el ttulo de recaudo va a ser la confesin y no

las facturas.
Ejemplo de pregunta para lograr obtener la

confesin de la existencia de una deuda en
contra del citado:
1. Manifieste cmo es cierto, s o no, que

Pedro le entreg a usted la suma de 10
millones de pesos?
2. Manifieste cmo es cierto, s o no, que

usted deba pagar esa suma el da 5 de
octubre de 2005?
m. Interrogatorio al litisconsorte necesario: Se de-

ben citar a todos los futuros litisconsortes nece-
sarios. La citacin debe ser a todos en el mismo
auto para la misma diligencia. Si el juez de la
diligencia advierte que hay un litisconsorcio ne-
cesario debe denegar la diligencia: Art. 196. La
confesin debe provenir de todos los litiscon-
sortes.
n. Si se llaman a todos los litisconsortes necesa-

rios y se acompaa pliego de preguntas: Uno
asiste y el otro no y no se excusa. El que asiste
reconoce algunos hechos que le causan perjui-
614
NATTAN NISIMBLAT
cio y los dems los niega. En este caso habr

confesin respecto de los hechos confesados y
se compondr la confesin por la aceptacin
expresa del que asiste y la ficta del contumaz.
o. El juez ante quien se solicita el interrogatorio

debe estudiar si el objeto del interrogatorio es
demostrar un hecho susceptible de prueba por
confesin. Ejemplo. No se puede probar por
confesin una promesa de compraventa o el
contrato de compraventa.
p. El interesado debe solicitar copia autntica del

auto que presta mrito ejecutivo. La copia debe
tener la constancia de ser primera copia con la
constancia de que presta dicho mrito.
10.10 Testimonio: Arts. 298 y 299
El art. 298 consagra testimonio para fines judiciales.
El 299 consagra testimonio para ambos fines, judicia-

les y no judiciales.
a. No hay restriccin en el testimonio para proce-

sos judiciales: Se puede allegar a cualquier pro-
ceso.
615
b. En el caso del 299 se requiere que la ley lo au-

torice cuando el objetivo sea presentar una
demanda. Ejemplo. Art. 424 del CPC.
c. En el caso del 298 (judicial) no hay limitante en

las condiciones del testigo, segn lo previsto en
artculo 12 de la Ley 1395 de 2010 que reform
el artculo 298 del Cdigo de Procedimiento Ci-
vil.
d. El testimonio con fines extraprocesales no tiene

restricciones.
e. El testimonio con fines judiciales requiere cita-

cin de la presunta contraparte. Procede el
emplazamiento y designacin de curador (para
la parte no para el testigo). Sin que se practi-
que la notificacin no hay lugar a practicar la
diligencia. El extraproceso no requiere citacin.
f. El testimonio con fines judiciales se practica an-

te juez.
g. El extraproceso ante Notario o Alcalde.
h. En ambos casos se debe indicar el proceso para

el cual se va a practicar.
616
NATTAN NISIMBLAT
i. En el testimonio para fines judiciales, si se trata

de testigo gravemente enfermo, la manifesta-
cin de tal situacin se realiza bao juramento.
j. El juez competente es el del domicilio o resi-

dencia del testigo: Art. 298. No hay lugar a co-
misin.
k. Si el testigo se encuentra gravemente enfermo

el despacho se traslada al lugar donde se en-
cuentre. Dicha circunstancia debe informarse
en la citacin, as como en la notificacin.
l. Durante la diligencia se pueden formular todas

las tachas y se aplican las reglas del testimonio:
tcnico, de odas, etc.
m. Se puede allegar pliego de preguntas: art. 226.
n. No se puede ratificar el testimonio en el proce-

so en el caso del 298.
o. Inasistencia del testigo: Si se justifica el juez

puede decretar nueva fecha, pero no est obli-
gado. Si es el convocante quien inasiste, no
existe nueva oportunidad.
10.11 Reglas del testimonio para fines judicia-

les ante Notario
617
Dispone el artculo 299 del Cdigo de Procedimiento

Civil:
Testimonios ante notarios y alcaldes. Los testimonios

para fines no judiciales, se rendirn exclusivamente
ante notarios o alcaldes. Igualmente los que tengan
fines judiciales y no se pida la citacin de la parte
contraria; en este caso, el peticionario afirmar bajo
juramento, que se considera prestado con la presen-
tacin del escrito, que slo estn destinados a servir
de prueba sumaria en determinado asunto para el
cual la ley autoriza esta clase de prueba, y slo ten-
drn valor para dicho fin.
A.- Restriccin del proceso: Si la ley procesal no auto-

riza el testimonio, no tendr eficacia.
Casos en que la ley lo permite:
a. Proceso de restitucin de inmueble arrendado:

Art. 424. La regla es de conducencia porque se
establece una prueba que conduce a demostrar
el hecho. Crtica: Si no se tiene contrato y tam-
poco se tienen testigos y el arrendatario no
confiesa mediante el interrogatorio del 294, no
existe medio de prueba para adjuntar a la de-
manda. Segn la regla del 424 slo se admiten
618
NATTAN NISIMBLAT
esos tres medios de prueba: 1.- Testimonios

extraprocesos; 2.- Confesin extraproceso, ;
3.- Contrato escrito. Los testimonios se deben
ratificar en el proceso: Art. 424.
b. Proceso de servidumbres: Si hay un posee-

dor de uno de los predios (dominante o sirvien-
te), tal calidad se acredita mediante prueba
sumaria: Art. 415 inc. 3.
c. Disolucin y liquidacin de sociedades de

hecho: Art. 628 inciso final.
d. Procesos de alimentos: Art. 448, num. 1.

Para fijar alimentos provisionales. Si los testi-
monios no son ratificados durante el proceso y
no se han practicado otras pruebas, se debe
reducir la cuanta.
e. Deslinde y amojonamiento: Art. 461: Puede

demandar el propietario y el poseedor que lleve
ms de un ao de posesin.
f. Oposicin a la diligencia de entrega: Art.

338-2. Por parte del poseedor o tenedor.
g. Diligencias de secuestro: Art. 686 Par. 1.

Oposicin al secuestro por parte del tenedor,
quien tiene ttulo anterior que emana del de-
619
mandado. En el caso del Pargrafo 2 se esta-

blece a favor del poseedor o del tenedor que
deriva su derecho de un poseedor. En ese caso
de debe demostrar tanto la tenencia como la
posesin. Si prospera la oposicin y el interesa-
do insiste en el secuestro, se decreta pero se
deja como secuestre al opositor. En este caso
se abre a incidente y se deben ratificar los tes-
tigos ante el juez de conocimiento.
10.12. Dictamen pericial como prueba anti-

cipada
Dispone el artculo 300 del Cdigo de Procedimiento

Civil:
Inspecciones judiciales y peritaciones. Con ci-

tacin de la presunta contraparte o sin ella, podr
pedirse como prueba anticipada la prctica de inspec-
cin judicial sobre personas, lugares, cosas o docu-
mentos que hayan de ser materia de un proceso.
Podr pedirse dictamen de peritos (sic), con o sin ins-

peccin judicial y con o sin citacin de la parte contra-
ria. No obstante, cuando una u otra verse sobre libros
y papeles de comercio, se requerir previa notifica-
cin de la presunta contraparte.
620
NATTAN NISIMBLAT
La peticin se formular ante el juez del lugar donde

debe practicarse.
Sin importar la cuanta del proceso los dictmenes

periciales se practican por un solo perito, de acuerdo
con el art. 234 del C.P.C.
La regla aplica para tres casos: Dictamen pericial sin

inspeccin, inspeccin sin dictamen e inspeccin con
dictamen.
Antes de la vigencia del Decreto 2282 de 1989, el dic-

tamen anticipado practicado sin citacin de la futura
contraparte slo se apreciaba como indicio. A partir
del ao 1989 el dictamen se practica en todos los ca-
sos con citacin de la contraparte.
La ley 794 de 2003 determin que el dictamen pericial

puede ser con o sin citacin, a eleccin del peticiona-
rio, pero ser obligatoria la citacin si se trata de
examinar libros y papeles mercantiles en razn de la
reserva de tales documentos.
El artculo 21, numeral 1 del Decreto 2651 de 1991

(vigente por disposicin de la ley 446 de 1998), auto-
riza a las partes para que de comn acuerdo contra-
ten por fuera del proceso peritos particulares, inscri-
tos o no en la lista de auxiliares de la justicia.
621
Se deben solicitar de comn acuerdo y se pueden

allegar al proceso antes de la sentencia de primera o
nica instancia.
El artculo 10 de la ley 446 de 1998, adems de de-

jar vigente el Decreto 2651 de 1991, permite que ca-
da parte individualmente aporte experticios que ema-
nen de entidades especializadas o particulares, sin
importar que estn inscritos en la lista de auxiliares.
En este caso se aportan en la oportunidad para pedir
pruebas.
Por su parte, el artculo 516 del estatuto procesal

permite a las partes aportar dictmenes extraproce-
sos para objetar el avalo.
En cuanto a la competencia, se radica en el juez del

lugar donde se practica la diligencia.
10.12 Trmite de las objeciones
Dependiendo de qu tipo de peritacin se trate, el

trmite de las objeciones vara:
a. Si se pide dictamen por la va del artculo 300:

Las objeciones se tramitan mediante incidente.
No se aplican las reglas de proceso ya que las
objeciones se valoran en la sentencia y en la
622
NATTAN NISIMBLAT
prueba anticipada no hay proceso ni sentencia.

En este caso la objecin la resuelve el juez
donde se va a presentar la prueba, ya que por
la regla contenida en el artculo 238 del C.P.C.,
la objecin se resuelve en sentencia.
b. Trmite incidental de las objeciones al dictamen:

Se aplica en el proceso de sucesin y cuando la
peritacin se realiza en el curso de un incidente
(Ejemplo. Regulacin de perjuicios o de hono-
rarios).
10.13 Inspeccin judicial anticipada: Art. 300
Reglas del art. 300 del C.P.C.:
A.- Dictamen autnomo

B.- Inspeccin judicial
C.- Inspeccin con peritos
Se permite que se practiquen con o sin citacin de la

contraparte, salvo en el caso de la inspeccin de li-
bros y papeles de comercio que se practica con cita-
cin.
Si se trata de examinar otros documentos distintos de

los mercantiles el interesado puede optar realizar la
diligencia con o sin citacin de la futura contraparte.
623
La reforma de la ley 794 de 2003 elimin la manifes-

tacin de la existencia de temor fundado de desapa-
recimiento de los hechos. Hoy no es necesaria esta
manifestacin.
Antes de la expedicin de la Ley 794 de 2003, siem-

pre que hubiere peritos se requera citacin de la con-
traparte. A partir de 2003, dicha citacin slo ser
necesaria cuando se inspeccionan libros y papeles de
comercio.
Se justifica realizar inspeccin judicial antes del pro-

ceso en los siguientes casos:
A.- Con el fin de iniciar accin reivindicatoria contra el

poseedor. El objeto es determinar quien es el actual
poseedor.
B.- En materia laboral para determinar la existencia

de un vnculo de trabajo.
Caso del art. 244: En la inspeccin judicial anticipada

se puede optar por la alternativa del inciso final, pero
solo en su primera parte:
El juez podr negarse a decretar la inspeccin si

considera que para la verificacin de los hechos es
suficiente el dictamen de peritos, o que es innecesaria
624
NATTAN NISIMBLAT
en virtud de otras pruebas que existen en el proceso;

as mismo podr aplazar la decisin sobre tal prueba
hasta cuando se hayan practicado las dems que ver-
sen sobre los mismos hechos, y en este caso, si el
trmino probatorio est vencido, la practicar durante
el indicado en el artculo 180. Contra estas decisiones
del juez no habr recurso alguno.
Recurdese igualmente que segn la regla contenida

en la Ley 1395 de 2010, el juez slo decretar la ins-
peccin judicial si la parte que la solicita demuestra
que no puede aportar videograbacin en la cual cons-
te lo que es materia de la inspeccin, regla que impo-
ne al interesado la necesidad de aportar en medio
audiovisual la grabacin de aquello que interesa para
el decreto de la inspeccin.
La segunda opcin no es viable por cuando en la ins-

peccin anticipada no hay ms pruebas que practicar.
Regla de los recursos: Si la ley nada dice se entiende

que procede solo el recurso de reposicin (taxatividad
permisiva), salvo cuando la norma dice que contra la
decisin no tiene ningn recurso. La taxatividad nega-
tiva se refiere al recurso de apelacin: Solo cuando la
ley lo establezca.
10.14 Reglas de la inspeccin
625
La diligencia se nutre de otras pruebas:
- Se pueden aportar documentos

- Se pueden practicar interrogatorios
- Se admite la recepcin de testimonios
- Se realizan dictmenes periciales
Regla comn a las pruebas anteriores: Pertinencia

(art. 246 nums. 3, 6 y 8): Todas deben ir dirigidas a
esclarecer los hechos materia de la inspeccin judicial.
Esta regla aplica tambin para la inspeccin que se
decrete durante el proceso en desarrollo del principio
de lealtad procesal. As lo disponen los numerales ter-
cero, sexto y octavo del citado artculo:
Durante la inspeccin podr el juez, de oficio o a pe-

ticin de parte, recibir documentos y declaraciones de
testigos, siempre que unos y otros se refieran a los
hechos objeto de la misma.
Podr igualmente el juez decretar el dictamen peri-

cial de uno o dos especialistas, si los peritos que lo
acompaan no fueren expertos en la respectiva mate-
ria, o si la inspeccin se practica sin peritos y conside-
ra indispensable su dictamen sobre hechos cientficos,
tcnicos o artsticos que durante ella hayan sido exa-
minados.
626
NATTAN NISIMBLAT
Igualmente el juez, de oficio o a solicitud del intere-

sado, podr interrogar a las partes presentes en la
diligencia, sobre hechos relacionados con sta.
Si en el transcurso de la diligencia el juez observa que

debe obtener dictamen sobre otros hechos adiciona-
les puede decretar un peritaje con profesional distinto
del que particip en la diligencia.
Aporte de documentos
Se debe determinar primero si se hizo con citacin de

la contraparte. En este caso la parte citada tiene un
da para tacharlo de falso (art. 289) siempre y cuando
el aporte del documento no haya sido durante un in-
terrogatorio o testimonio, caso en el cual tiene 3 das
(arts. 208 inc. 5 y 228 num. 7).
Si no hubo citacin de la presunta contraparte y se

aportan documentos, la controversia se realiza en la
contestacin de la demanda formulando la respectiva
tacha.
Si se practica interrogatorio o testimonio, el declaran-

te puede aportar documentos (208 inc. 5 y 228 num.
7), pero el documento tiene que ser pertinente con
su respuesta:
627
ART. 208.- Modificado. D.E. 2282/89, art. 1, num.

100. Modificado. L. 794/2003, art. 21. Prctica del
interrogatorio.
La parte podr presentar documentos relacionados

con los hechos sobre los cuales declara, los que
se agregarn al expediente y se darn en traslado
comn por tres das, sin necesidad de auto que lo or-
dene.
ART. 228.-Modificado. D.E. 2282/89, art. 1, num.

105. Modificado. L. 794/2003, art. 23-7: Los testigos
podrn presentar documentos relacionados con los
hechos sobre los cuales declaran, los cuales se
agregarn al expediente y se darn en traslado co-
mn por tres (3) das, sin necesidad de auto que lo
ordene.
Reglas de tacha y controversia de documentos:
a. Si se aport en la demanda se debe tachar en

el trmino de traslado, salvo que a la demanda
se aporte la prueba anticipada practicada con
citacin del demandado, caso en el cual ya no
tiene oportunidad de controvertir.
b. Si se aporta en diligencia se tiene un da para

tacharlo
628
NATTAN NISIMBLAT
c. Si se aporta en otra oportunidad vlida se tie-

nen 5 das para tachar y controvertir.
d. Si se aporta en interrogatorio se tienen 3 das.
e. Si se aporta en testimonio se tienen 3 das para

controvertir y para tachar, as el testimonio o el
interrogatorio se hubieren practicado en dili-
gencia (se aplica la regla especial).
10.15 Documentos
No se practican: Se aportan. La prueba que se practi-

ca es aquella que se requiere materializar.
Hay diligencias que se surten en torno a documentos

para garantizar la contradiccin o para auxiliar el do-
cumento cuando no se tiene en manos de quien in-
teresa. Para ello estn las diligencias de:
a. Reconocimiento
b. Tacha de falsedad
c. Exhibicin
Exhibicin: Consiste en que la parte interesada en

que un documento ingrese a un proceso y no lo tiene
en sus manos solicite que un tercero o la futura con-
traparte que lo tiene lo exhiba.
629
Se diferencia la exhibicin del reconocimiento o la ta-

cha en que en este caso no se tiene materialmente el
documento: no reposa en el expediente.
Existen normas para el reconocimiento y exhibicin

cuando se practican anticipadamente: Art. 295, 296 y
297. No para la tacha.
Clases de documentos:
a. Pblico
b. Privado
La finalidad del reconocimiento es determinar la au-

tenticidad del documento.
El documento pblico se presume autntico y por lo

tanto no es susceptible de reconocimiento.
Hay documentos privados que se presumen autnti-

cos:
a. Por atestacin: Autenticacin ante notario.
b. Por mandato legal: Ttulos valores y otros re-

lacionados en el art. 252. Norma vigente para
630
NATTAN NISIMBLAT
los ttulos valores desde la expedicin del Cdi-

go de Comercio de 1970.
c. Por reconocimiento expreso: Cuando la

persona en diligencia de reconocimiento reco-
noce su autora. Es provocado.
d. Por reconocimiento ficto: Se adquiere au-

tenticidad de manera ficta cuando quien debe
reconocer es contumaz o rebelde. Para la con-
tumacia se debe esperar tres das.
e. Reconocimiento Implcito: 1.- Cuando quien

lo aporta es su creador y no niega su autentici-
dad al momento de aportarlo. 2.- Cuando la
contraparte no lo tacha de falso en las oportu-
nidades legales.
f. Como prueba trasladada: Si se allega como

prueba trasladada de un proceso en que las
mismas partes participaron y all no fue tachado
de falso.
Diligencia de reconocimiento
Para aquellos documentos que la ley no les otorgue el

carcter de autnticos. Es impertinente la prueba
cuando el documento ha sido reconocido previamente
631
por el autor en otra diligencia (Ejemplo. Ante notario)

o cuando la ley lo califica de autntico.
Hoy da prima la regla constitucional de la buena fe.
El reconocimiento tiene como fin esclarecer su auten-

ticidad. Dilucidar la certeza del autor, bien sea porque
lo ha firmado, manuscrito o elaborado.
Ley 446 de 1998: arts. 11, 12 y 13: Actual ar-

tculo 252 del CPC con la reforma de la ley 794
de 2003.
El artculo 11 (vigente) recoge el art. 25 del D. 2651

de 1991: En todos los procesos los documentos pri-
vados emanados de las partes se presumen autnti-
cos: Art. 252 del CPC.
Si el documento proviene de tercero la parte puede

solicitar su ratificacin, pero si no se solicita no es
obligatoria la citacin para ratificacin. La norma no
dice cual es el momento para solicitar la ratificacin y
por lo tanto se aplica el mismo trmino para tachar,
de acuerdo si dicho trmino proviene del aporte en
diligencia, en audiencia o mediante prueba anticipada,
caso en el cual vara.
632
NATTAN NISIMBLAT
El artculo 12 prev: Todo documento que cumpla los

requisitos del art. 488 se presume autntico para los
fines del proceso ejecutivo; sin embargo, el art. 489
del CPC consagra diligencias previas antes de dictar
mandamiento de pago, dentro de las cuales est el
reconocimiento del ttulo. En este caso prima la Ley
446 de 1998 por ser ley posterior.
Si el documento fue suscrito por una persona como

representante legal y al momento del reconocimiento
ya no lo es, se le debe igualmente llamar, a pesar de
que no es representante, para que reconozca el do-
cumento.
Si la persona fallece se puede citar a los herederos.
El art. 13 determina que los memoriales que se desti-

nen a los procesos se presumen autnticos, salvo la
demanda, los poderes, y actos de disposicin de de-
rechos litigiosos.
El primer escrito de un abogado debe siempre auten-

ticarse para fines de acreditar el ius postulandi.
Hoy da se incorporaron las normas sobre reconoci-

miento contenidas en la ley 446 de 1998 en el art.
252 del CPC para evitar que se derogue la ley 446 y
se pierdan los avances.
633
La diligencia de reconocimiento como prueba antici-

pada puede ser til en el caso de documentos ema-
nados de terceros.
Al reconocimiento se debe citar:
a. Al autor
b. A los herederos
c. Si fue elaborado por un mandatario, se puede
citar tambin al mandante.
d. Al representante legal de persona jurdica. Si
para el momento de la diligencia no es el mis-
mo, se debe citar a quien firm.
Al citado se le debe notificar personalmente si es

prueba anticipada. No importa que sea futura contra-
parte o un tercero.
Actitudes del citado:
a. Comparecer
b. No comparecer
Si comparece puede:
a. Reconocer: En este caso adquiere autenticidad.
634
NATTAN NISIMBLAT
b. Evadir: Procede el reconocimiento ficto. Art.

274. No importa si el documento es o no sus-
ceptible de prueba de confesin.
c. Negar o desconocer: Art. 275:
Desconocimiento del documento. Desconocido

el documento se proceder a verificar su auten-
ticidad en la forma establecida para la tacha de
falsedad, si el interesado lo pide dentro de los
tres das siguientes a la diligencia, o el juez
considera que se trata de prueba fundamental
para su decisin.
La parte interesada, es decir, quien aporta el docu-

mento, debe promover un incidente de verificacin de
autenticidad que se tramita como la tacha de falsedad.
Si ese desconocimiento se realiza en diligencia de

prueba anticipada, donde no hay proceso, el juez de-
be concluir la diligencia y la parte interesada en la
demanda futura debe pedir las pruebas necesarias
para demostrar si el documento proviene o no del
deudor.
10.16 Exhibicin como prueba anticipada
10.16.1 Requisitos para solicitarla:
635
a. Precisar cul es el documento

b. Determinar qu hechos se quieren probar
c. Quin tiene el documento: Lo puede tener la
futura contraparte o un tercero.
Dentro de los tres das siguientes a la notificacin, el

citado puede oponerse a la exhibicin. En ese caso,
como el opositor se apoya en una negacin indefinida,
corresponde al peticionario demostrar que el docu-
mento s lo tena.
Si el citado se opone no se practica la diligencia.
Si se demuestra que el citado tena el documento en

su poder y no lo exhibi se tendrn por ciertos los
hechos que se pretendan probar, siempre y cuando
el hecho admita confesin. La confesin se predica
del futuro demandado. Si es tercero se impondr mul-
ta.
Si la prueba es anticipada y existe oposicin, se debe

abrir el incidente de que trata el art. 301 del CPC: En
el incidente tan solo se practicarn las pruebas y la
decisin se difiere para la sentencia que se dicte en el
futuro proceso.
636
NATTAN NISIMBLAT
Si el juez deniega la prueba anticipada de exhibicin

el auto ser apelable. La providencia es susceptible
de reposicin y de aclaracin: Art. 351-3.
10.16.2 Pruebas anticipadas en el sistema pe-

nal acusatorio
Se deben tener en cuenta los artculos 16, 379 y 284

de la Ley 906 de 2004:
Artculo 16. Inmediacin. En el juicio nicamente se

estimar como prueba la que haya sido producida o
incorporada en forma pblica, oral, concentrada, y
sujeta a confrontacin y contradiccin ante el juez de
conocimiento. En ningn caso podr comisionarse pa-
ra la prctica de pruebas. Sin embargo, en las cir-
cunstancias excepcionalmente previstas en este cdi-
go, podr tenerse como prueba la producida o incor-
porada de forma anticipada durante la audiencia ante
el juez de control de garantas.
Artculo 379. Inmediacin. El juez deber tener en

cuenta como pruebas nicamente las que hayan sido
practicadas y controvertidas en su presencia. La ad-
misibilidad de la prueba de referencia es excepcional.
Artculo 284. Prueba anticipada. Durante la investiga-

cin y hasta antes de la instalacin de la audiencia de
juicio oral se podr practicar anticipadamente cual-
637
quier medio de prueba pertinente, con el cumplimien-

to de los siguientes requisitos:
1. Que sea practicada ante el juez que cumpla

funciones de control de garantas.
2. Que sea solicitada por el Fiscal General o el fis-

cal delegado, por la defensa o por el Ministerio
Pblico en los casos previstos en el artculo 112.
3. Que sea por motivos fundados y de extrema

necesidad y para evitar la prdida o alteracin
del medio probatorio.
4. Que se practique en audiencia pblica y con

observancia de las reglas previstas para la
prctica de pruebas en el juicio.
Pargrafo 1. Si la prueba anticipada es solicitada a

partir de la presentacin del escrito de acusacin, el
peticionario deber informar de esta circunstancia al
juez de conocimiento.
Pargrafo 2. Contra la decisin de practicar la prue-

ba anticipada proceden los recursos ordinarios. Si se
negare, la parte interesada podr de inmediato y por
una sola vez, acudir ante otro juez de control de ga-
638
NATTAN NISIMBLAT
rantas para que este en el acto reconsidere la medi-

da. Su decisin no ser objeto de recurso.
Pargrafo 3. En el evento en que la circunstancia

que motiv la prctica de la prueba anticipada, al
momento en que se d comienzo al juicio oral, no se
haya cumplido o haya desaparecido, el juez ordenar
la repeticin de dicha prueba en el desarrollo del jui-
cio oral.
Artculo 285. Conservacin de la prueba anticipada.

Toda prueba anticipada deber conservarse de
acuerdo con medidas dispuestas por el juez de con-
trol de garantas.
10.16.3 Reglas del sistema penal acusatorio
a. A pesar de que en las pruebas anticipadas se

permite afectar la inmediacin, siempre se debe
garantizar la contradiccin.
b. Las normas sobre pruebas anticipadas fueron

demandadas y la Corte en sentencia C-591 de
2005 las declar exequibles, bajo el entendido
que se deben cumplir tres principios: Legalidad,
publicidad y contradiccin.
639
1. Legalidad de la prueba: Se refiere a la prc-

tica ante autoridad competente: Juez que
cumple funcin de control de garantas.
2. Publicidad de la prueba: Las pruebas no de-

ben ser secretas sino practicarse en audien-
cia pblica con presencia del pblico y del
interesado.
3. Principio de la contradiccin: Se garantiza

con la presencia de las partes. Art. 284-4
c. Se sigue la misma regla que para la prueba en

juicio.
d. Si se trata de testimonio se sigue la regla del

interrogatorio cruzado:
1. Interrogatorio directo
2. Contrainterrogatorio: Para refutar lo que
en el directo se le ha preguntado.
3. Redirecto: Para debatir preguntas del
contrainterrogatorio.
4. Contrainterrogatorio: Solo se permiten
preguntas para aclarar respuestas dadas
en el redirecto.
640
NATTAN NISIMBLAT
e. Fin de la prueba: Evitar que la prueba se altere

o se destruya. Se deben observar todas las re-
glas.
f. Cualquier parte interesada, inclusive el ministe-

rio pblico.
g. Se debe acreditar el temor fundado: Que sea

por motivos fundados y de extrema necesidad y
para evitar la prdida o alteracin del medio
probatorio.
h. Si el juez niega la prueba, el interesado debe

impugnar la decisin ante otro juez de control
de garantas. Es un recurso horizontal. Lo que
decida el nuevo juez no es susceptible de re-
cursos.
i. Si no se logra la obtencin de la prueba, debe

practicarse en juicio o repetirse.
641
11. Pruebas trasladadas
La prueba trasladada es aquella que ha sido practica-

da previamente en otro proceso judicial y que intere-
sa a otro, por versar sobre hechos que son materia
de controversia.
El rgimen de prueba trasladada es especial a cada

proceso, segn su naturaleza, ya que exige que en el
primero donde fue practicada hubieren estado o no,
las mismas partes que participan en la nueva contro-
versia, donde ser valorada la prueba previamente
practicada.
11.1. Prueba trasladada
Si se traslada un testigo se debe ratificar en el nuevo

proceso.
Si se traslada un interrogatorio de parte, ingresa al

nuevo proceso en el que la parte interrogada no es
parte se tiene como testimonio.
11.2. Traslado del dictamen pericial
Se debe correr traslado por medio del 238 a las par-

tes que no intervinieron en el proceso anterior para
642
NATTAN NISIMBLAT
que pidan: Aclaracin, complementacin u objecin

por error grave.
11.3. Traslado de la inspeccin judicial
La inspeccin judicial se controvierte asistiendo a la

diligencia. Si se lleva a un nuevo proceso en el que no
participaron las partes, se debe repetir para que la
parte contra quien se aduce intervenga en ella.
Sin embargo, al momento de aportar la prueba de la

inspeccin los hechos u objetos observados inicial-
mente pueden no existir.
11.4. Acumulacin de demandas y de proce-

sos: traslado atpico (no hay comuni-
cacin entre jueces).
Las pruebas que se hayan practicado antes de la

acumulacin se tienen en cuenta para resolver en una
misma sentencia, pero la parte que no particip de su
prctica puede solicitar que se vuelvan a practicar.
11.5. Traslado entre jurisdicciones
El Traslado de pruebas es independiente de la juris-

diccin de donde provienen. Se puede trasladar prue-
bas de civil a contencioso, de un tribunal arbitral a
civil, de penal a laboral, etc. Tambin se admiten
643
prueban en procesos administrativos (disciplinarios,

fiscales, etc.), siempre y cuando hayan sido vlida-
mente practicadas.
11.6. Valoracin de la prueba trasladada en

el nuevo proceso
No importa que el proceso donde se practic la prue-

ba est o no terminado porque el juez del nuevo pro-
ceso debe valorarla libremente. Ejemplo. Si en el pri-
mer proceso se tach un testigo y la tacha se acept,
en el nuevo esa valoracin no ata al juez, quien podr
tener por vlido el testimonio.
644
NATTAN NISIMBLAT
12. Rgimen probatorio especial en el derecho

de familia
12.1. Filiacin
El embarazo se demuestra con la prueba de gravidez,

la cual se realiza con base en exmenes de sangre. La
prueba busca demostrar la concepcin. Con la prueba
de la concepcin se busca el reconocimiento.
Cdigo Civil, ART. 92.De la poca del nacimiento

se colige la de la concepcin, segn la regla siguien-
te:
Se presume *(de derecho)* que la concepcin ha

precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta
das cabales, y no ms que trescientos, contados ha-
cia atrs, desde la media noche en que principie el da
del nacimiento.
Sentencia C-04 de 1998, M.P. Jorge Arango Meja: La

presuncin que consagra la susodicha norma es de
tipo legal.
Presuncin: En el caso del artculo 92 la ley pretenda

demostrar la paternidad. Antes de la expedicin de la
sentencia C-04 de 1998 por la Corte Constitucional,
los jueces estaban facultados para negar la paterni-
645
dad si se demostraba en el proceso que el nacimiento

no haba ocurrido dentro del plazo all establecido.
La prueba es el medio que justifica un hecho
Ejemplo. El registro civil de nacimiento: determina el

parentesco. El parentesco determina derechos de ca-
rcter personal y obligaciones de carcter patrimonial.
La filiacin tiene como fin ltimo alterar el Estado

Civil y ello se traduce en el apellido.
En el proceso de filiacin el interrogatorio de parte

busca la confesin.
Los testimonios buscan probar la posesin notoria del

estado de hijo.
12.2. Proceso de separacin de bienes
Objeto: El objeto de este proceso es liquidar la socie-

dad conyugal estando vigente el vnculo matrimonial.
Si los cnyuges estn de acuerdo se realiza por escri-
tura pblica. Si no estn de acuerdo se realiza por la
va judicial en proceso contencioso.
En este proceso es aplicable el Art. 1781 del Cdigo

Civil:
646
NATTAN NISIMBLAT
El haber de la sociedad conyugal se compone:
1. De los salarios y emolumentos de todo gnero

de empleos y oficios devengados durante el
matrimonio.
2. De todos los frutos, rditos, pensiones, intere-

ses y lucros de cualquiera naturaleza que pro-
vengan, sea de los bienes sociales, sea de los
bienes propios de cada uno de los cnyuges y
que se devenguen durante el matrimonio.
(Ejemplo. El dinero que se percibe por arren-
damiento de una finca propia).
3. Del dinero que cualquiera de los cnyuges

aportare al matrimonio, o durante l adquiriere,
obligndose la sociedad a la restitucin de igual
suma. (Teora de las recompensas).
4. De las cosas fungibles y especies muebles que

cualquiera de los cnyuges aportare al matri-
monio, o durante l adquiere (sic); quedando
obligada la sociedad a restituir su valor segn
el que tuvieron al tiempo del aporte o de la ad-
quisicin. (Para la liquidacin se tiene en cuen-
ta del valor que tena el bien al momento del
aporte. Ejemplo. Carros que se deprecian)
647
Pero podrn los cnyuges eximir de la comu-

nin cualquiera parte de sus especies muebles,
designndolas en las capitulaciones, o en una
lista firmada por ambos y por tres testigos do-
miciliados en el territorio.
5. De todos los bienes que cualquiera de los cn-

yuges adquiera durante el matrimonio a ttulo
oneroso. (Ejemplo. Un apartamento: aunque se
venda, al momento de liquidar hay que traerlo
imaginariamente a la liquidacin).
6. De los bienes races que la mujer aporta al ma-

trimonio, apreciados para que la sociedad le
restituya su valor en dinero. (Cuando se redac-
t este artculo no se haba expedido la ley 28
de 1932).
Se expresar as en las capitulaciones matrimoniales o

en otro instrumento pblico otorgado al tiempo del
aporte, designndose el valor, y se proceder en lo
dems como en el contrato de venta de bienes races.
Si se estipula que el cuerpo cierto que la mujer aporta,

puede restituirse en dinero a eleccin de la misma
mujer o del marido, se seguirn las reglas de las obli-
gaciones alternativas.
648
NATTAN NISIMBLAT
Artculo 1796.La sociedad es obligada al pa-

go:
1. De todas las pensiones e intereses que corran,

sea contra la sociedad, sea contra cualquiera
de los cnyuges y que se devenguen durante la
sociedad. (Toda deuda contrada por los cn-
yuges e inclusive las fianzas son de la socie-
dad).
2. Modificado. D. 2820/74, art. 62. De las deudas

y obligaciones contradas durante su existencia
por el marido o la mujer, y que no fueren per-
sonales de aqul o sta, como lo seran las que
se contrayeren por el establecimiento de los hi-
jos de un matrimonio anterior.
La sociedad, por consiguiente, es obligada con

la misma limitacin, al gasto de toda fianza, hi-
poteca o prenda constituida por cualquiera de
los cnyuges. (Que no sea anterior al matrimo-
nio).
3. De todas las deudas personales de cada uno de

los cnyuges, quedando el deudor obligado a
compensar a la sociedad lo que sta invierta en
ello.
4. De todas las cargas y reparaciones usufructua-

649
rias de los bienes sociales de cada cnyuge.

(Teora de las recompensas).
5. Del mantenimiento de los cnyuges; del man-

tenimiento, educacin y establecimiento de los
descendientes comunes, y de toda carga de
familia.
Se mirarn como carga de familia los alimentos que

uno de los cnyuges est por ley obligado a dar a sus
descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de
ambos cnyuges; pero podr el juez o prefecto mode-
rar este gasto, si le pareciere excesivo, imputando el
exceso al haber del cnyuge. (Se entiende que es
gasto personal de cada cnyuge y se descontar de
sus gananciales aqul suntuario o que no sea necesa-
rio para su subsistencia).
Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimo-

niales el derecho de que se le entregue por una vez o
peridicamente una cantidad de dinero de que pueda
disponer a su arbitrio, ser de cargo de la sociedad
este pago, siempre que en las capitulaciones matri-
moniales no se haya impuesto expresamente al mari-
do.
12.3. Separacin de bienes
650
NATTAN NISIMBLAT
ART. 200.Modificado. L. 1/76, art. 21. Cualquiera

de los cnyuges podr demandar la separacin de
bienes en los siguientes casos:
1. Por las mismas causas que autorizan la separa-

cin de cuerpos. (Art. 154 del Cdigo Civil).
2. Por haber incurrido el otro cnyuge en cesacin

de pagos, quiebra, oferta de cesin de bienes,
insolvencia o concurso de acreedores, disipa-
cin o juego habitual, administracin fraudulen-
ta o notoriamente descuidada de su patrimonio
en forma que menoscabe gravemente los in-
tereses del demandante en la sociedad conyu-
gal.
12.4. Prueba de los hechos de la causal segun-

da del artculo 200 del Cdigo Civil.
a. Certificacin de existencia de los procesos de li-

quidacin, concurso, etc.
b. Testimonio de la concurrencia habitual a casi-

nos.
c. Documentos que demuestran la transferencia

en masa de bienes.
651
Cuando hay separacin de bienes se debe consignar

en la escritura la forma en que cada cnyuge va a
responder por las cargas de los hijos. La Corte Su-
prema de Justicia ha determinado que se debe valo-
rar ese aporte en salarios mnimos legales mensuales.
Como el vnculo permanece vigente no es necesario
pactar alimentos a favor de los cnyuges.
12.5. Prueba de la causal en procesos conten-

ciosos de separacin de bienes:
a. Escrituras
b. Certificados de tradicin y libertad con vigencia
no superior a un mes. (Preferiblemente del da
anterior a la solicitud de la medida).
c. Garantas sobre los bienes
d. Certificados de vinculacin laboral
e. Certificados de fondos de pensiones
f. Registro civil de matrimonio
g. Registro Civil de nacimiento si hay hijos.
h. En general ttulos de propiedad de bienes mue-
bles
i. Ttulos valores
j. Certificaciones de deudas
La particin puede adicionarse si uno de los cnyuges

demuestra que el otro tena bienes ocultos y median-
te simulacin prueba ese ocultamiento.
652
NATTAN NISIMBLAT
12.6. Prueba de las causales de divorcio con-

templadas en el 154 del Cdigo Civil:
a. Testimonios
b. Certificaciones
c. Confesin
d. Documentos
e. Inspeccin judicial
f. Sentencias judiciales de declaracin de filiacin
extramatrimonial
g. Todas las dems admitidas en el CPC.
12.7. Proceso de divorcio para matrimonios ci-

viles
Divorcio es la ruptura del vnculo matrimonial en ma-

trimonios civiles.
12.8. Prescripcin de las causales de divorcio
La Corte Constitucional declar inexequible el trmino

de prescripcin de las causales de divorcio, salvo en
las relaciones sexuales que prescribe si el cnyuge
perdon o consinti.
En matrimonios catlicos procede la cesacin de los

efectos civiles. En el catolicismo tiene una doble con-
653
notacin: Como sacramento (hasta que la muerte los

separe) y como institucin (con efectos civiles).
La Ley 1 de 1976 solo consagraba la posibilidad de

impetrar solicitud de divorcio de matrimonios civiles y
separacin de cuerpos en matrimonios catlicos, la
cual mantena vigente el vnculo matrimonial. En la
sentencia se decretaba la residencia separada de los
cnyuges. En la separacin de cuerpos no se compar-
te ni techo ni lecho ni mesa. La sociedad conyugal se
disuelve, pero subsisten obligaciones de ayuda y de
fidelidad. Exista la separacin: A.- Temporal (la so-
ciedad conyugal poda permanecer vigente), si dentro
del ao los cnyuges no manifestaban su intencin de
tornarla definitiva el juez presuma que se reconcilia-
ban y; B.- Definitiva.
En la sentencia de separacin de cuerpos se estable-

ca el rgimen de custodia y de alimentos si haba
menores. Tambin se regulaba el rgimen de visitas y
si no haba acuerdo el juez decida de acuerdo a la
conveniencia y la estabilidad del menor. Tambin se
deba estipular sobre salud, vacaciones y vestuario;
sin embargo, la Corte Constitucional determin que
en las actas de conciliacin no se pueden pactar obli-
gaciones indeterminadas y en su lugar establecer el
aporte en salarios mnimos, o en su defecto en equi-
valente, lo que llev a modificar el rgimen de sen-
654
NATTAN NISIMBLAT
tencias. Ejemplo. Se pactan dos mudas de ropa anual,

equivalente a un salario mnimo.
12.9. Prueba del parentesco.
Antes de 1936 el documento admitido para demostrar

parentesco era la partida de nacimiento.
A partir de 1991, cualquier iglesia que rena los re-

quisitos de ley puede inscribirse ante el Ministerio del
Interior, siempre y cuando tenga reglas sobre el ma-
trimonio.
A partir de la Ley 25 de 1992 el divorcio civil tiene

efectos personales y patrimoniales.
12.10. Efectos personales del divorcio y de la

cesacin de efectos civiles del matrimonio ca-
tlico
Los cnyuges vuelven a ser solteros. No existe el es-

tado civil divorciado. Cesan las obligaciones y dere-
chos que tenan entre los dos: Dbito conyugal, soco-
rro y ayuda mutua y convivencia. Los hijos sern
siempre legtimos.
Efectos patrimoniales: Disolucin de la solucin de

la sociedad conyugal y en estado de liquidacin. Res-
pecto de los hijos permanecen unas obligaciones y la
655
sentencia que as lo decrete deber reconocerlo. Arts.

160 y 161 del C.C.
Decreto 2737 de 1989 (Derogado por la Ley 1098 de

2006). Alimentos: Extendi los alimentos a: A.- Provi-
sionales y B.- Definitivos. El Cdigo Civil los defina
como congruos y necesarios. Los alimentos compren-
den vestuario, educacin, salud. Los alimentos con-
gruos son los que se le deben aportar a un menor de
acuerdo con su residencia y edad, siendo ms amplio
el concepto del Cdigo del Menor que los clasifica en
provisionales y definitivos. Bajo el concepto de ali-
mentos congruos se meda la edad del menor y su
estatus social, situacin que lo afectaba.
En la liquidacin aparecen hijuelas por activos y por

pasivos.
Causal sexta del artculo 154 del C.C.
Corte Constitucional, Sentencia: C-246 de 2002: El

cnyuge divorciado que tenga enfermedad o anorma-
lidad grave e incurable, fsica o psquica, que carezca
de medios para subsistir autnoma y dignamente,
tiene derecho a que el otro cnyuge le suministre los
alimentos respectivos.
Causal primera del art. 154 del C.C.
656
NATTAN NISIMBLAT
Mediante sentencia C-660 de 2000 la Corte Constitu-

cional modific tcitamente el trmino de un ao es-
tablecido en el artculo 156 del Cdigo Civil que esta-
blece el trmino de prescripcin de la causal primera
del art. 154 ibidem:
ART. 154. Modificado. L. 1/76, art. 4. Modi-

ficado. L. 25/92, art. 6. Son causales de divorcio:
1. Las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno

de los cnyuges, *(salvo que el demandante las haya
consentido, facilitado o perdonado)*.
ART. 156. Modificado. L. 25/92, art. 10. El di-

vorcio slo podr ser demandado por el cnyuge que
no haya dado lugar a los hechos que lo motivan y
dentro del trmino de un (1) ao, contado desde
cuando tuvo conocimiento de ellos respecto de las
causales primera y sptima o desde cuando se suce-
dieron, respecto a las causales segunda, tercera,
cuarta y quinta, en todo caso las causales primera y
sptima slo podrn alegarse dentro de los dos (2)
aos siguientes a su ocurrencia.
A esta conclusin se llega del siguiente aparte de la

sentencia:
657
As, al atribuirle al perdn o al consentimiento que

haya prestado uno de los miembros de la pareja a las
relaciones sexuales extramatrimoniales del otro, un
efecto como el que asigna la norma demandada, el
legislador se est inmiscuyendo en el fuero ntimo de
los cnyuges, en el devenir de sus emociones y sus
afectos, en su esfuerzo por adecuarse en un momen-
to dado a las conductas de su pareja.
De esa manera atribuye a estas emociones, afectos y

esfuerzos propios de una relacin esencialmente mu-
tante y vital unos efectos definitivos e ignora que es-
tas formas de aceptacin y justificacin de conductas
ofensivas que en muchos casos pueden ser admitidas
por el ofendido sin que l tenga real conciencia del
dao que ha sufrido. Consciencia que puede co-
brar fuerza con el paso de los aos y transfor-
mar en intolerable lo que en otro momento se
consider aceptable o justificable. Se contrara,
pues, el artculo 15 del ordenamiento superior, que
dispone que todas las personas tienen derecho a su
intimidad personal y familiar, la cual es deber del
Estado respetar y hacer respetar.
Causal segunda Art. 154 C.C.
658
NATTAN NISIMBLAT
Para la demostracin o la defensa frente a esta cau-

sal, se proponen las siguientes reglas, que puede o
no, acoger el litigante:
1. La mejor defensa es la demanda de reconven-

cin.
2. Guarda, tenencia y cuidado personal son dife-

rentes a la adopcin.
3. Estas figuras no implican ni inciden en la patria

potestad.
4. En este proceso no se escucha al menor.
Jurisprudencia de la Corte Constitucional: Sentencia

T-939 de 2001:
La Corte Suprema de Justicia se ha referido al res-

pecto en los siguientes trminos: El cuidado persona
se traduce en el oficio o funcin, mediante el cual se
tiene poder para criar, educar, orientar, conducir,
formar hbitos, dirigir y disciplinar la conducta, siem-
pre con la mira puesta en el filio, en el educando, en
el incapaz de obrar u autorregular en forma indepen-
diente su comportamiento. (CSJ. Sala Civil, Sentencia
de marzo 10 de 1987).
12.11. Divorcio Remedio

659
Sentencia divorcio remedio: Causal objetiva del art.

154 C.C., separacin de cuerpos por ms de 2 aos.
La Corte Constitucional determin que es exequible

pero estim que a pesar de ser la causal objetiva, el
cnyuge no culpable puede demostrar que tiene de-
recho a conservar las prestaciones alimentarias. Para
ello se debe reconvenir. Al cnyuge inocente se le
deben alimentos an habiendo operado la causal ob-
jetiva. Habiendo operado la causal el divorcio de debe
decretar.
12.12. Patria potestad
Es el conjunto de derechos y obligaciones que tienen

los padres sobre los hijos no emancipados.
Cdigo Civil:
ART. 253.Toca de consuno a los padres, o al padre

o madre sobreviviente, el cuidado personal de la
crianza y educacin de sus hijos legtimos.
La patria potestad est siempre en cabeza de los pa-

dres, an estando divorciados o separados.
ART. 288.Subrogado. L. 75/68, art. 19. La patria
660
NATTAN NISIMBLAT
potestad es el conjunto de derechos que la ley reco-

noce a los padres sobre sus hijos no emancipados,
para facilitar a aquellos el cumplimiento de los debe-
res que su calidad les impone.
INC. 2Modificado. D. 2820/74, art. 24. Correspon-

de a los padres, conjuntamente, el ejercicio de la pa-
tria potestad sobre sus hijos legtimos. A falta de uno
de los padres, la ejercer el otro.
Los hijos no emancipados son hijos de familia, y el

padre o madre con relacin a ellos, padre o madre de
familia.
Derechos que otorga la patria potestad:
a. Administrar los bienes de los menores: Peculio

personal, profesional, adventicio (herencia, do-
nacin o legado, siempre que el donante o tes-
tador no ha prohibido tal administracin. Si se
prohbe la administracin en cabeza de los pa-
dres se nombra un curador adjunto).
b. Representarlos legalmente: A los menores de

14 aos. Los padres no pueden vender los bie-
nes del menor sino previa autorizacin legal y
en subasta pblica.
c. Representarlos judicialmente.
661
Si la demanda de divorcio es por muto acuerdo, se

debe presentar un anexo separado en el cual conste
el acuerdo sobre alimentos (tanto el D. 2737/89 como
la L. 1098/06 consagran un rgimen ms amplio de
alimentos que el art. 411 que los divide en congruos y
necesarios, mientras el Cdigo del Menor los divide en
provisionales y definitivos.)
En la sentencia de divorcio, contencioso o de mutuo

acuerdo, se determina en cabeza de quien permane-
cern los hijos, los alimentos, rgimen de visitas, etc.
Cuando se solicita la tenencia y cuidado personal por

uno de los padres despus del acuerdo, el divorcio o
la separacin. Esta solicitud procede por:
a. Descuido del padre que los tiene

b. Mejor situacin econmica
c. Quien los tiene va a casarse nuevamente y tal
situacin puede afectar al menor.
Se debe practicar una visita por parte de la trabajado-

ra del Seguro Social a ambas residencias para deter-
minar las condiciones en que viven los menores y
cmo afectara el cambio. En este trmite no se escu-
chan a los menores.
662
NATTAN NISIMBLAT
En la reglamentacin de visitas los menores s son

escuchados. Se interroga a los parientes cercanos
acerca de las condiciones en que vive el menor.
12.13. Interrogatorio al menor de edad
Cuando se interroga al menor debe hacerse en com-

paa de un miembro del ICBF. De all se puede de-
ducir si el menor requiere tratamiento psicolgico o
psiquitrico. Se puede conformar un grupo interdisci-
plinario con psiclogo, trabajador social, psiquiatra,
etc., quienes rinden un nico dictamen del cual se
desprende la medida que va a adoptar el juez.
El dictamen pericial que rinde el grupo interdisciplina-

rio es analizado por el Juez. Los apoderados no pue-
den intervenir en estas diligencias.
Si hay discrepancia entre los integrantes del grupo

interdisciplinario, se designa un tercer perito que ana-
liza la relacin y actitud del nio para presentar su
recomendacin.
Si se reglamentan las visitas a favor de quien se de-

cretaron y el otro padre no permite las visitas, se po-
dr solicitar que se revierta la custodia.
663
El incumplimiento en las obligaciones econmicas no

afecta el derecho de visitas ya que ellas son desarro-
llo del derecho del nio en su parte afectiva.
Los bebs no pueden permanecer por ms de un da

en poder del padre que no tiene la custodia, en razn
de sus necesidades fisiolgicas, a menos que de-
muestre que est en capacidad de brindarle toda la
atencin necesaria.
12.14. Pruebas en la reglamentacin de visitas:
a. Interrogatorio al menor
b. Interrogatorio a los familiares
c. Peritacin de grupo interdisciplinario. Si hay
contradiccin se nombra un tercer perito para
que determine quien tiene la razn. La perita-
cin es evaluada al momento de regular las vi-
sitas.
d. Visita por el Trabajador Social.
Si el padre que tiene derecho a visitas le es impedido

visitar a su hijo debe informar de ello al juez. En este
evento se recomienda llevar testigos o documentar
por cualquier medio el hecho que se va a denunciar
ante el juez.
664
NATTAN NISIMBLAT
La reglamentacin de visitas puede ser suspendida de

comn acuerdo por los padres por escrito o de comn
acuerdo. Ejemplo. El padre es designado en un cargo
fuera del pas. Bien puede ser quien tiene el menor o
quien tiene derecho a visitar.
Se puede suspender tambin el rgimen de visitas por

alteracin de la conducta del padre con derecho a
visitar. Ejemplo. La incursin en consumo de alcohol o
drogas.
Para las visitas debe buscarse un sitio intermedio. Se

recomienda que durante la visita no participen fami-
liares que puedan afectar la percepcin del menor.
Ejemplo. La esposa del padre que visita, situacin que
puede generar que la madre que tiene la custodia ha-
ble mal de esa visita.
Se puede suspender tambin por incumplimiento de

quien solicita las visitas. Ejemplo. El padre que a pe-
sar de tener derecho a visitas jams cumple con esas
visitas.
El incumplimiento en el rgimen de visitas es causal

de prdida o suspensin de la patria potestad: Art.
310 C.C.
12.15. Suspensin de la patria potestad:
665
Cdigo Civil:
ART. 310.Modificado. D. 2820/74, art. 42. La

patria potestad se suspende, con respecto a cualquie-
ra de los padres, por su demencia, por estar en en-
tredicho de administrar sus propios bienes y por su
larga ausencia. As mismo, termina por las causales
contempladas en el artculo 315; pero si stas se dan
respecto de ambos cnyuges, se aplicar lo dispuesto
en dicho artculo.
Cuando la patria potestad se suspenda respecto de

ambos cnyuges, mientras dure la suspensin se dar
guardador al hijo no habilitado de edad.
La suspensin o privacin de la patria potestad no

exonera a los padres de sus deberes de tales para
con sus hijos artculo 70, Cdigo del Menor.
12.16. Prdida de la patria potestad:
Cdigo Civil:
ART. 315.Modificado. D. 2820/74, art. 45. La

emancipacin judicial se efecta, por decreto del juez,
cuando los padres que ejerzan la patria potestad in-
curran en alguna de las siguientes causales:
666
NATTAN NISIMBLAT
1. Por maltrato habitual del hijo, en trminos de

poner en peligro su vida o de causarle grave
dao.
2. Por haber abandonado al hijo.
3. Por depravacin que los incapacite de (sic)
ejercer la patria potestad.
4. Por haber sido condenados a pena privativa de
la libertad superior a un ao.
En los casos anteriores podr el juez proceder a peti-

cin de cualquier consanguneo del hijo, del abogado
defensor de familia y aun de oficio.
El juez puede citar a cualquier persona que tenga co-

nocimiento personal de los hechos que dan origen a
la suspensin o a la prdida de la patria potestad.
12.17. Adopcin
En la tenencia y cuidado personal sigue el vnculo con

los padres.
En la adopcin se rompe el vnculo familiar con los

familiares consanguneos. Desde el D. 2737/89 la
adopcin es plena, ya no existe la adopcin simple.
Solo permanece una restriccin respecto de su familia
anterior y es la prohibicin de casarse con su herma-
na de sangre.
667
En la adopcin hay un vnculo paterno filial. En la cus-

todia hay relaciones de parentesco y cuando es un
tercero quien tiene el cuidado los padres sanguneos
conservan todas las obligaciones.
En la adopcin se pierde la patria potestad por parte

de los padres naturales y la adquieren los padres
adoptivos.
12.18. Unin Marital de Hecho
Requisitos para declarar la unin marital me-

diante sentencia:
a. Convivencia
b. Singularidad
c. Permanencia
d. Diferencia de sexos
e. Ayuda y socorro mutuo
Si se dan estos requisitos el juez puede decretar la

existencia de la Unin Marital de hecho, a pesar de
que no se cumplan ms de dos aos, ya que el tiem-
po es requisito para el nacimiento de la sociedad pa-
trimonial de hecho, ms no para la declaratoria de
Unin Marital.
668
NATTAN NISIMBLAT
La ley trae un aspecto personal (unin marital de he-

cho) y uno patrimonial (sociedad patrimonial de he-
cho).
Si no se conconvive por ms de dos aos, habr

unin marital de hecho sin efectos patrimoniales.
12.19. Requisitos para la existencia de la so-

ciedad patrimonial de hecho: Ley 979 de 2005
a) Cuando exista unin marital de hecho durante un

lapso no inferior a dos aos, entre un hombre y una
mujer sin impedimento legal para contraer matrimo-
nio, y
b) Cuando exista una unin marital de hecho por un

lapso no inferior a dos aos e impedimento legal para
contraer matrimonio por parte de uno o ambos com-
paeros permanentes, siempre y cuando la sociedad
o sociedades conyugales anteriores hayan sido disuel-
tas y liquidadas por lo menos un ao antes de la fe-
cha en que se inici la unin marital de hecho.
La Corte Suprema de Justicia modific su jurispruden-

cia para decir que los dos aos ya no se cuentan des-
de la vigencia de la Ley (28 de diciembre de 1990)
sino desde que se inici la convivencia.
669
Adems no se exige que la sociedad conyugal est

liquidada en el ao anterior, sino que est disuelta.
12.20. Pruebas admisibles para la declaracin

de unin marital
Son admisibles todos los medios probatorios del Cdi-

go de Procedimiento Civil. Sin embargo debe tenerse
presente que la prueba fundante es la testimonial.
12.21. Alimentos
Es la suma que se le debe a una persona para su

subsistencia
Los alimentos se originan en:
a. Parentesco
b. Matrimonio
c. Gratuidad: A quien haya hecho una donacin y
no la haya revocado. Quien dona una gran can-
tidad de bienes o dinero a otra persona y luego
el donante queda en la indigencia. En ese caso
puede pedir alimentos al donatario.
d. Unin Marital de Hecho
Alimentos Cdigo Civil:
670
NATTAN NISIMBLAT
a. Necesarios: Para subsistir

b. Necesarios: Los que se deben de acuerdo al
status social.
Alimentos Cdigo de la Infancia
a. Provisionales: Desde la admisin de la demanda,

a peticin de parte o de oficio por el juez
b. Definitivos. Los que se imponen en sentencia.
12.22. Requisitos y presupuestos para reclamar

alimentos
a. Legitimacin (capacidad) legal respecto de

quien los pide: legitimacin para reclamarlos
b. Necesidad del alimentario
c. Capacidad del alimentante
d. Que el alimentario no haya perdido la capaci-
dad para alimentar
Cdigo Civil:
ART. 411.Se deben alimentos:
1. Al cnyuge. (Y al compaero permanente si no

se ha separado)
2. A los descendientes *(legtimos)*.
671
3. A los ascendientes *(legtimos)*.
4. Modificado. L. 1/76, art. 23. A cargo del cn-

yuge culpable, al cnyuge divorciado o separa-
do de cuerpos sin su culpa.
5. Modificado. L. 75/68, art. 31. A los hijos natura-

les, su posteridad *(legtima)* y a los nietos
naturales.
6. Modificado. L. 75/68, art. 31. A los ascendien-

tes naturales.
7. A los hijos adoptivos. (Simples. Porque los ple-

nos se consideran descendientes, en virtud del
rgimen de la adopcin plena. Art. 97 Cdigo
del Menor)
8. A los padres adoptantes.
9. A los hermanos legtimos.
10. Al que hizo una donacin cuantiosa si no

hubiere sido rescindida o revocada.
La accin del donante se dirigir contra el do-

natario.
672
NATTAN NISIMBLAT
No se deben alimentos a las personas aqu de-

signadas en los casos en que una ley se los
niegue.
11. Al separado o divorciado por la causal de

separacin de ms de dos aos, siempre que
sea inocente.
Las expresiones legtimos que aparecen en los ordi-

nales 2 y 3 y la expresin legtima del ordinal 5,
entre parntesis, fueron declaradas inexequibles por
la Corte Constitucional mediante Sentencia C-105 de
1994 de la Corte Constitucional. Se hace la aclaracin
que la parte resolutiva de la sentencia cita los referi-
dos ordinales como si fueran del artculo 422 del C-
digo Civil, pero debe entenderse, que son los ordina-
les del artculo 411, como bien se lee en la parte mo-
tiva de dicha sentencia, es decir, la Corte incurri en
error mecanogrfico.
Mediante Sentencia C-1033 de 27 de noviembre de

2002, M.P. Jaime Crdoba Trivio, la Corte Constitu-
cional declar la exequibilidad del numeral 1 del ar-
tculo 411 del Cdigo Civil, siempre y cuando se
entienda que esta disposicin es aplicable a los
compaeros permanentes que forman una unin ma-
rital de hecho. La sentencia se fij por edicto el 14 de
enero de 2003 y se desfij el 16 de enero del mismo
ao.
673
12.23. A quin se le piden alimentos?
Si es el hijo que pide alimentos respecto de sus pa-

dres, pude demandar a uno, al otro o a los dos con-
juntamente.
En la fijacin de cuota alimentaria es requisito de pro-

cedibilidad la audiencia prejudicial de conciliacin de
la Ley 640 de 2001.
De acuerdo al Cdigo del Menor los alimentos inclu-

yen:
a. Alimentacin
b. Vivienda
c. Salud
d. Estudio
e. Recreacin
Cdigo del Menor: D. 2737 de 1989
ART. 133.Se entiende por alimentos todo lo que es

indispensable para el sustento, habitacin, vestido,
asistencia mdica, recreacin, formacin integral y
educacin o instruccin del menor. Los alimentos
comprenden la obligacin de proporcionar a la madre
los gastos de embarazo y parto.
674
NATTAN NISIMBLAT
Cdigo de la Infancia y de la Adolescencia: L.

1098 de 2006
Artculo 24. Derecho a los alimentos. Los nios, las

nias y los adolescentes tienen derecho a los alimen-
tos y dems medios para su desarrollo fsico, psicol-
gico, espiritual, moral, cultural y social, de acuerdo
con la capacidad econmica del alimentante. Se en-
tiende por alimentos todo lo que es indispensable pa-
ra el sustento, habitacin, vestido, asistencia mdica,
recreacin, educacin o instruccin y, en general, to-
do lo que es necesario para el desarrollo integral de
los nios, las nias y los adolescentes. Los alimentos
comprenden la obligacin de proporcionar a la madre
los gastos de embarazo y parto.
Si se demanda un solo padre y la sentencia prospera,

el padre que paga no tiene accin de repeticin con-
tra el que no fue demandado.
Orden de prelacin para pedir alimentos
ART. 416.El que para pedir alimentos rena varios

ttulos de los expresados en el artculo 411, slo po-
dr hacer uso de uno de ellos, observando el siguien-
te orden de preferencia:
En primer lugar, el que tenga segn el inciso 10. (Do-

675
nacin cuantiosa)
En segundo, el que tenga segn los incisos 1 y 4

(cnyuge actual, cnyuge culpable, compaero per-
manente)
En tercero, el que tenga segn los incisos 2 y 5

(descendientes e hijos naturales) Se considera des-
cendiente al hijo adoptivo pleno: Art. 97 Cdigo del
Menor.
En cuarto, el que tenga segn los incisos 3 y 6 (as-

cendientes y ascendientes naturales. El abuelo extra-
matrimonial adquiri vocacin hereditaria por ley 29
de 1982)
En quinto, el que tenga segn los incisos 7 y 8 (hi-

jos adoptivos simples y padres adoptantes) Se en-
tiende que son los hijos adoptivos simples porque los
plenos tienen los mismos derechos y calidades que
los hijos legtimos y por lo tanto la prelacin es la de
tercer orden para los hijos adoptivos plenos.
El del inciso 9 no tendr lugar sino a falta de todos

los otros. (Hermanos legtimos. Se excluyen los her-
manos medios. Tambin se pueden demandar)
Entre varios ascendientes o descendientes debe recu-
676
NATTAN NISIMBLAT
rrirse a los de prximo grado.
Slo en el caso de insuficiencia del ttulo preferente

podr recurrirse a otro.
12.24. Pruebas en el proceso de alimentos
a. Registro civil de nacimiento

b. Capacidad econmica
c. Desprendible de sueldo
d. Oficio al pagador para que certifique el sueldo
e. Certificado de bienes
La ley admite decretar el embargo hasta del 50% del

salario, previo los descuentos de ley.
Si no se demuestra el ingreso, se presume que se de-

venga un salario mnimo legal.
El proceso de alimentos es de nica instancia y la

sentencia no hace trnsito a cosa juzgada. Se puede
pedir posteriormente: Aumento, disminucin o exone-
racin.
12.26. Proceso de sucesin
a. Judicial
b. Notarial
677
Judicial
Competencia:
a. Mayor cuanta: Jueces de familia

b. Menor y mnima: Juez Civil Municipal
12.27. Pruebas en el proceso de sucesin
1. Registro civil de defuncin

2. Registro de nacimiento
3. Escritura pblica
4. Certificado de tradicin de vehculo
12.28. Peticin de herencia
Los frutos se deben pedir a partir de la muerte por-

que si no se piden el juez solo los decretar a partir
de la sentencia. Si no se piden e igual se decretan, la
sentencia ser incongruente por extrapetita.
La sentencia debe registrarse en la oficina respectiva.
12.29. Acumulacin de sucesiones
Solo se admite acumulacin de sucesiones si en el

curso de la primera muere el cnyuge. No son acu-
mulables sucesiones de otros parientes.
678
NATTAN NISIMBLAT
12.30. Notarial
El Notario debe revisar si el acta rene los requisitos

formales y materiales y librar oficio a la DIAN.
Se debe fijar edicto para los efectos erga omnes.
Si en la herencia hay menores de edad, al menor solo

se le pueden adjudicar bienes inmuebles. No se le
pueden adjudicar muebles.
12.31. Liquidacin adicional
Si hay bienes que se excluyeron o no se conocan se

pide una particin adicional.
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MEDIOS DE PRUEBA

Nattan Nisimblat - nattan@nisimblat.net

7.2. La publicidad como mecanismo para

14.3.2. Efecto erga omnes (frente a todos y contra

14.5. Desestimacin constitucional de la cosa

22. Igualdad ................................................................. 201

36. Doble instancia y no reforma en perjuicio (non

40. Principios rectores de la decisin judicial y la

2.2. Peticin y aporte: Etapa petitoria ..................... 279

8. Comunidad ............................................................ 300

2.3. Excepciones al deber de declarar y al deber de

2.14 El testigo indirecto en materia civil: Jurisprudencia

3.7. Prctica del interrogatorio de parte ................... 379

5.7 Documento representativo .................................. 412

5.22 Fecha .................................................................... 431

5.31.3. Objeciones en el proceso civil ................. 456

5.46. Recoleccin de un mensaje de datos para

6.12 Presentacin de informes .................................. 560

6.31 Requisitos de la objecin: ................................. 572

10.4 Pruebas anticipadas autorizadas por la ley: ... 602

11. Pruebas trasladadas ........................................... 642

12.8. Prescripcin de las causales de divorcio ........ 653

12.27. Pruebas en el proceso de sucesin .............. 678

1. El debido proceso y el derecho de defensa

Ante todo, una precisin. El debido proceso es un de-

La Corte Constitucional, ha definido el debido proceso

1.1. El debido proceso como garanta de

El conocimiento previo de las reglas preestablecidas,

1.2. Dimensin constitucional y debido

Atado a los principios de trascendencia que se abor-

1.3. El proceso contencioso constitucio-

La actuacin del Estado se caracteriza por estar pro-

De su estudio se concluye que, al igual que el Dere-

Segn lo establecido por la Corte Suprema de Justicia

caracterstico de los preceptos sustanciales es el de

Conforme a lo anterior y de acuerdo con el origen de

dentro de las que se cuentan la comunicacin con los

Las primeras hacen parte de lo que denominamos

Siguiendo las reglas anteriores, las normas de Proce-

de los gobernadores, de los alcaldes, de los ediles; la

Se denominar Procedimiento Contencioso Constitu-

En este caso, de acuerdo con la naturaleza de la con-

2. Principio de Exclusividad y obligatoriedad

El Estado tiene el monopolio del poder jurisdiccional.

El Estado, en ejercicio de su poder soberano, crea

Se permite s, la autocomposicin, que es distinta de

Constitucional como ciencia autnoma. Nuevas Tendencias en

rir fallos en derecho o en equidad, en los trminos

La autocomposicin se define como la facultad que

La prohibicin de la autotutela se sustenta en los ar-

En materia de tutela, el principio de exclusividad indi-

jurisdiccin permanente podrn conocer de las solici-

2.1. Dimensin de la exclusividad y la no

La naturaleza jurdica de los derechos fundamentales

Lo anterior sin embargo no obsta para que el juez de

Esta posicin ha sido ratificada por la Corte Constitu-

El principio de no autoincriminacin se encuentra

Segn este principio, nadie podr ser obligado a de-

ero permanente o parientes dentro del cuarto grado

La jurisprudencia de la Corte ha definido los casos en

3.1. Tratamiento constitucional de la no

La Corte Constitucional ha distinguido el foro donde

3.2. El principio de la no autoincrimina-

Tratndose de derecho criminal, disciplinario, policivo