Coleccion: 21 - Tomo 4 - Numero 3 - Mes-Ano: ---2011_

LA CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS
AGRAVANTES ESPECFICAS EN EL
ACUERDO PLENARIO N 2-2010/CJ-116
Percy Velsquez Delgado (*)

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CRITERIO DEL AUTOR

Pese a su brevedad, el Acuerdo Plenario N 2-2010/CJ-116 entraa algunas cuestiones esenciales

relacionadas con el sistema de previsin y aplicacin de agravantes, las que a veces se hallan
incorporadas en cada tipo penal, a manera de circunstancias cualificantes especficas de diversa
severidad punitiva (agravantes de primer, segundo o tercer grado). En tal sentido, el autor de la
mano del citado Acuerdo Plenario examina el tratamiento sancionatorio que se debe dar a los casos
en que concurren, a la vez, diversas agravantes especficas de diferente grado o nivel, segn criterios
de compatibilidad o incompatibilidad entre s, y bajo principios como el de especialidad, favorabilidad
o prohibicin de doble valoracin.

MARCO NORMATIVO:

Cdigo Penal: arts. 152, 186, 189 y 297.

Ley Orgnica del Poder Judicial: arts. 22 y 116.

1.Segn el Acuerdo Plenario N 2-2010/CJ-116, cundo se puede afirmar que una agravante
especfica es de primer, segundo o tercer grado?

En virtud del principio de legalidad que rige en el Derecho Penal, ello puede afirmarse nicamente
cuando la ley haya establecido agravantes que tienen aparejadas penas diversas, con relacin a una
misma modalidad de delito de ah que sean circunstancias especficas.

De este modo es que pueden aludirse a circunstancias agravantes de primer, segundo o tercer
grado; incluso, nada obsta que el legislador en algn momento pueda configurar circunstancias
agravantes de cuarto grado.

Lo que s es una regla es que las circunstancias agravantes de primer grado prevn una pena o
mejor: un marco penal menor que las de segundo grado y, a su vez, la pena de estas ltimas debe
ser menor que la del siguiente grado (circunstancias agravantes de tercer grado), y as
sucesivamente.

2.Cmo se resuelven los casos de concurrencia de agravantes especficas incompatibles?

En principio, se debe tener claro que todas las circunstancias que concurren en el caso deben ser
valoradas por el juez; sin embargo, puede suceder que algunas circunstancias materialmente
puedan estar vinculadas entre s, en cuyo caso no deber aplicarse su efecto agravatorio.
El ejemplo propuesto en el Acuerdo Plenario N 2-2010/CJ-116 es muy claro al respecto: cuando en
el delito de robo concurre la agravante de pluralidad de agentes y la de actuacin en calidad de
integrante de una organizacin criminal, no deben valorarse ambas, pues ello implicara realizar una
doble valoracin sobre un mismo factor de agravacin.

Esto significa que el juez deber tomar conocimiento de todas las circunstancias agravantes
especficas que concurran, y evaluar si entre ellas existe o no compatibilidad, porque de no haber
compatibilidad, claramente quedar proscrita la aplicacin de ambas circunstancias agravantes
concurrentes, que en el fondo se basan en un mismo dato fctico.

En el citado Acuerdo Plenario se alude al principio de especialidad para determinar cul de las
circunstancias agravantes especficas que concurren de forma incompatible debe prevaler. Sobre el
particular, nos parece que tambin seran aplicables analgicamente los otros principios adems
del de especialidad que regulan el concurso aparente de leyes penales.

Ahora bien, lo que no queda claro en el Acuerdo Plenario es si la aplicacin del principio de
especialidad est siempre en funcin de la gravedad de la pena, pues en el ejemplo que se utiliza
se hace prevaler la agravante de la pertenencia a una organizacin criminal en perjuicio de la
agravante de pluralidad de agentes, resultando que la primera prev un marco penal ms elevado.

Al respecto, nos parece ms adecuado sostener el principio de especialidad tanto a favor como en
contra del imputado, esto es, haciendo prevalecer eventualmente una agravante de menor grado u
otra de mayor grado, segn el caso, todo ello siempre que concurran de forma incompatible.

Finalmente, debe advertirse que esta incompatibilidad es propia o se da generalmente entre

circunstancias agravantes de distinto grado, siendo extrao que se presenten dentro de un mismo
grado o nivel, aunque no puede descartarse de forma absoluta esa posibilidad.

3.Cmo se determina la pena en caso de concurrencia de circunstancias agravantes

especficas de diferente grado o nivel (que no son incompatibles)?

Si concurren circunstancias agravantes especficas de diferente grado o nivel que no son

incompatibles, el principio a aplicar no es el de especialidad, u otro que tenga por finalidad hacer
prevalecer uno y eliminar el otro, sino el de absorcin, en el sentido que la pena de mayor gravedad
circunstancia agravante de mayor grado absorbe a las de menor gravedad circunstancia
agravantes de menor grado.

Ello significa tal como lo ha establecido el Acuerdo Plenario aludido que el marco penal a aplicar
ser el de la circunstancia agravante especfica de mayor grado, para luego, recin determinar la
pena concreta.

Ahora bien, algo que el Acuerdo Plenario no ha abordado de forma expresa o en todo caso no con
la suficiente claridad es la posibilidad de tomar en cuenta las circunstancias agravantes de menor
grado que quedaron absorbidas por las de mayor grado.

Segn advertimos, no sera correcto afirmar que ello implica una doble valoracin de un mismo
hecho, pues son circunstancias agravantes distintas por lo tanto, compatibles; y tampoco podra
sugerirse que, al ser absorbidas por la circunstancia agravante de mayor grado, pierdan su eficacia,
pues, si bien no servirn para determinar el marco de pena que queda fijado por la circunstancia
agravante de mayor grado, no obstante, nada impide que puedan ser consideradas en su
configuracin material para determinar el mayor o menor grado de antijuridicidad y de culpabilidad
del autor, en la perspectiva de fijar una pena concreta. En buena cuenta, podrn tener eficacia a
travs de la aplicacin del artculo 46 del Cdigo Penal.
NOTA:

(*)Profesor de Derecho Penal en la Universidad Andina del Cusco

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