5/11/2016 IJEditoresInformacinJurdica

Ttulo: La prueba en un esquema garantista

Autor: Grisales Cardona, William E.
Pas: Colombia
Publicacin: Revista Garantismo Procesal Nmero 1
Fecha: 01032011 Cita: IJLXXVIII975

La prueba en un esquema garantista

William Esteban Grisales Cardona*

Introduccin[arriba]

Con la presente ponencia se busca reivindicar la actividad del juez en torno a la prueba. Como desde un
esquema garantista el juez debe asumir una posicin activa en cuanto a la proteccin de las partes en el
proceso, tomando como parmetro de inicio el sistema dispositivo en el cual la igualdad de las partes es
real.

La propuesta de un juez imparcial e impartial debe irradiar todo el proceso, mirado este como mtodo y
no como fin, como un camino para la obtencin de un fin.

Para esto la ponencia se dividir en tres partes: la primera desarrollara el objeto del proceso, la segunda
la prueba desde los modelos del mtodo y el fin, y por ltimo un acercamiento del Estado social de
derecho.

El objeto del proceso[arriba]

1.1. El Objeto del Proceso

En el campo de las ciencias es pertinente abordar los distintos enfoques que generan la realizacin de la
actividad cientfica, bien sea tomando en un primer momento la finalidad de la propuesta con el
conocimiento cientfico, o partir del mtodo establecido para la construccin del conocimiento
cientfico.

El proceso, y de forma especial el derecho procesal no escapa a esta discusin, por el contrario tiene
mayor vigor o da. La discusin entre los eficientistas y los garantistas lleva a la exposicin de argumentos
y resultados distintos en cuanto a la funcin del juez y la apreciacin de la prueba.

La construccin terica como base para la explicacin de la naturaleza jurdica del proceso en la historia
no ha sido pacifica, se plantea la discusin entre los privatistas y los publicistas, lo que genera una
apreciacin distinta de lo que es el objeto del derecho procesal. Adems de lo anterior cabe anotar la
importancia del sistema procesal aplicable en el ordenamiento jurdico, la valoracin probatoria depende
del modelo jurdico procesal adoptado.

Son estos temas los que se pretenden abordar en esta primera parte de la ponencia, y los cuales servirn
como soporte terico filosfico para el desarrollo de las otras dos partes de esta proposicin.

En un primer momento se abarcara el estudio de la naturaleza jurdica del proceso. La discusin entre
privatistas y publicistas lleva a una construccin distinta del objeto propio del proceso.

Los primeros suponen que el proceso se basa en una convencin entre partes de la cual deriva el
acuerdo para aceptar la decisin del conflicto establecido entre ellas. Existe por lo tanto una convencin
entre demandante y demandado, la cual prefija los puntos de discusin y adems otorga la autoridad de
la cosa juzgada al juez (QUINTERO DE PRIETO, 1998). Con ello el objeto del proceso es la convencin en
la cual se fijan los aspectos a debatir, sin que pueda discutirse asuntos distintos entre las partes a lo
establecido en el acuerdo previo, el juez solo se limita a declarar lo que los sujetos en el proceso le
lleven conforme al acuerdo de voluntades. El objeto esta delimitado por las voluntad de los particulares.

Dentro de la propuesta publicista, tal vez las dos corrientes que ms adeptos tiene es la de la relacin
juridica y la de la situacin jurdica. Ambas coinciden en manifestar que el objeto del proceso es el
derecho justicial material, en otras palabras, el derecho material debatido al interior del proceso es el
objeto de este. Bajo esta consideracin el fin del proceso es el reconocimiento del derecho material, de
lo cual se desprende una prevalencia del derecho material sobre el procesal.

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Tambin cabe anotar que el objeto tiende a confundirse con el fin mismo del proceso, es decir, la
produccin de una sentencia que ponga fin a la controversia, y en otras ocasiones con la misma que se
discute en el proceso, como cuando se asimila a la pretensin y la resistencia o al tema de decisin.

Sin embargo a la luz de lo propuesto por el profesor Briseo Sierra, el juez debe proveer a los pedido por
el demandante y demandado, partiendo para ello de las obligaciones y deberes que tienen estos, es
decir, apreciando el cumplimiento que estos tienen de sus cargas. Bajo el criterio de cargas se entiende
la obligacin del demandante o demandado de confirmar los hechos con los distintos medios de prueba
que allegue al proceso.

Desde la propuesta del proceso como situacin jurdica cabe resaltar. Esta concepcin se aplica a todo
derecho que surge de un proceso, porque los ligamenes no son abstractos sino que tienen un contenido
que se determina por la aplicacin del derecho material que forma el objeto del proceso (QUINTERO DE
PRIETO, 1998). Pero esta situacin dentro de la cual se discute el derecho material dependera de la
suerte que las partes tengan en el pleito. Pero esta suerte depender del buen ejercicio de las cargas
correspondientes. El desarrollo de las cargas no impone una obligacin al Estado, esta crea una mera
posibilidad de una toma de decisin por parte del juez, esto es una providencia favorable o desfavorable
para quien ejercita la carga.

Un segundo aspecto a tratar es el referente al sistema jurdico aplicable en el entorno social, esto es:
sistema inquisitivo o sistema dispositivo. La aplicacin de cada uno de estos da fuerza distinta a la
actividad del juez o la actividad de las partes. En el primero el juez es quien impulsa el proceso, con la
posibilidad de decretar aquellas pruebas que considere pertinentes para la busqueda de la verdad, en el
sistema dispositivo son las partes quienes impulsan el proceso, llevando estos la carga de la prueba.

En el primer evento es el Estado quien tiene la carga de probar todo asunto que tienda a inculpar o
exculpar a una de las partes. Entre tanto el sistema dispositivo la carga pesa sobre cada una de las partes,
solo corresponde al juez la valoracin final de las pruebas aportadas.

Adems de lo anterior el sistema dispositivo genera una igualdad entre las partes, ambos son visto como
iguales al interior del proceso. El sistema acusatorio es un mtodo bilateral en el que dos sujetos
naturalmente desiguales discuten pacificamente en igualdad jurdica asegurada por un tercero imparcial
que actua con carcter de autoridad, dirigiendo y regulando el debate para, llegado el caso, sentenciar la
pretensin discutida (ALVARADO VELLOSO, 2004).

El sistema jurdico procesal seala el camino que debe seguir el juez frente a la valoracin de la prueba,
esto es, en un sistema inquisistivo el juez tiene un papel activo al interior del proceso, dado que es a
este quien le corresponde la busqueda de la verdad y de esta forma garantizar una decsin acorde con los
criterios de justicia.

Bajo un esquema dispositivo o acusatorio el juez es garante de la solucin del conflicto con la ayuda que
las partes hacen en el proceso. La practica de las pruebas correspopnde a los sujetos procesales y no al
juez, pero este se informara de la certidumbre de los hechos desde lo que estas generen al interior del
debate judicial. Las pruebas tiene como finalidad lograr la conviccin del juez sobre la certidumbre o no
de unos hechos afirmados por una de las partes.

Un tercer aspecto tiene que ver con el conflicto entre las corrientes eficientistas o activistas y el
garantismo. Esta discusin tiene su siento en saber si lo que importa es el fin o el mtodo.

El proceso ha sido definido como un mtodo de debate dialectico1, siendo esto as, debe prevalecer el
mtodo sobre el fin lo que implica una tarea por parte del juez como garante de este mtodo y del tal
foma poder llegar a su fin, a la produccin de una sentencia. Es un juez que basa su tarea en la de guiar y
orientar el proceso, sin que tenga una intervencin activa dentro del proceso, situacin que de
presentarse resquebrajara la figura de impartialidad propia de este sujeto procesal.

Si se piensa solo en el fin, la meta, el juez adquiere una serie de poderes que afectan la impartialidad
propia que debe tener, el juez es garante del cumplimiento del debido proceso con todos los
subprincipios que lo integran, quedando prohibido cualquier alteracin en la igualdad de las partes. Un
juez garante debe facilitar el debate entre las partes y solo intervenir al momento de dictarse sentencia.

Esta propuesta es contraria al modelo neoromnico, el cual considera que el proceso involucra unos
fines de carcter pblico que reclaman finalmente una participacin activa del juez que lo dirige
(AGUDELO RAMIREZ, 2007), participacin que no puede interferir en el debate propio del demandante y el
demandado.

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en el sistema anglosajn se ha considerado el proceso como un instrumento en el que la presencia del

juez se ha destacado en la fase de juzgamiento, pero no en las anteriores etapas propias de un discovery
que evita intervenciones parciales del juez (AGUDELO RAMIREZ, 2007). Lo que se pretende entonces que
el juez sea un sujeto realmente impartial e imparcial y que ninguna actuacin propia lleve a requebrajar
el principio de bilateralidad de la audiencia, incluyendo dentro de este principio la igualdad de las partes.

1.2. Concepto de carga

La prueba es indispensable para dictarse sentencia. Pero ahora cabe preguntarse quin debe probar? El
artculo 177 del C.P.C. seala: Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que
consagran el efecto jurdico que ellas persiguen2. Conforme a lo preceptuado por el estatuto procesal
cada una de las partes tiene la obligacin de probar las circunstancias fcticas en las cuales apoyan sus
pretensiones.

La carga de la prueba es la situacin jurdica en que la ley coloca a cada una de las partes, consistente
en el imperativo de probar determinados hechos en su propio inters, de tal modo que si no cumplen con
ese imperativo se ubicaran en una situacin de desventaja respecto de la sentencia que se espera con
arreglo a derecho. (HENAO CARRASQUILLA, 2009) Desde la definicin propuesta cabe en este momento
recordar la teora de la situacin jurdica propuesta por el profesor James Goldschmidt3, en la cual el
aporte ms importante es el de carga, estas corresponden al propio inters. La parte debe realizar todos
los actos necesarios para demostrar las circunstancias planteadas y del tal forma obtener una decisin
favorable.

Para el autor citado la teora de la situacin jurdica plantea una serie de expectativas, posibilidades y
cargas. No propone el resultado del proceso como algo cierto, por el contrario, existe es una posibilidad
de triunfar en este, y ello depende del ejercicio de las cargas de las partes al interior del proceso, pero
no se reduce solo al probar, comprende toda actividad que tienda a prevenir una posicin desfavorable en
la sentencia.

Las expectativas de una ventaja procesal pueden compararse con los derechos relativos, porque hay por
parte del juez vinculacin de satisfacerlas; las dispensas de cargas procesales se parecen a los derechos
absolutos en que ponen a salvo la libertad de la parte interesada contra cualquier perjuicio; por ltimo
las posibilidades de actuar con xito en el proceso se corresponden totalmente con los derechos
potestativos o constitutivos. (GOLDSCHMIDT, 1936) Estas categoras procesales, en forma especial la carga
procesal dependen de las evidencias inscritas en el proceso. Estas harn actuar a las partes en aras de
obtener un beneficio perteneciendo el onus probandi a cada una de ellas. Pero esto no corresponde a
una perspectiva esttica del derecho, el derecho procesal obedece a un dinamismo que est presente en
el desarrollo mismo del proceso, sin que ellos correspondan en forma directa con un deber especial.

Dentro de las distintas concepciones tambin puede decirse:

Las reglas sobre la Carga de la prueba ayudan al juez a formarse un juicio, afirmativo o negativo, sobre
la pretensin que se hace valer, no obstante la incertidumbre con respecto a las circunstancias de hecho,
porque le indican el modo de llegar a una decisin en semejante caso. (ROSENBERG, 2002) Pero son las
partes las que deben ayudar en la formacin del convencimiento del juez y mxime cuando las
afirmaciones realizadas sobre los hechos son discutibles. Adems el dictamen sobre la carga de la prueba
se resuelve al final del proceso.

Cuando el juez encuentra que un hecho no fue demostrado en forma adecuada, es decir el medio de
prueba utilizado fue ineficaz, observa quien tena la carga de probar dictando una sentencia desfavorable
para este.

Citando al profesor Rosenberg el juez realiza tres actividades.

El juez desarrolla una triple actividad al aplicar el derecho.

Debe conocer y distinguir el derecho objetivo para saber si la sentencia que quiere dictar tiene su
fundamento en las normas del ordenamiento jurdico, y cules son los presupuestos para los que este
ordenamiento ha dado el mandato que el juez debe repetir en su fallo para el caso concreto. Adems,
debe correlacionar con las normas del derecho objetivo el sector de la realidad, el conjunto de hechos
concretos, que se le ha sometido para que resuelva. Con este fin, debe comparar las afirmaciones de
hecho presentadas en el proceso con los presupuestos, de los cuales el ordenamiento jurdico hace
depender la realizacin de la consecuencia jurdica reclamada (ROSENBERG, 2002) Desde un punto de
vista estricto al juez le corresponde aplicar el derecho material, o tambin denominado objetivo al caso

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controvertido. Una de las partes expone una serie de hechos y seala una norma sobre la cual el juez
debe pronunciarse, llevando esta parte sobre si la carga de demostrar esos hechos.

De lo anterior puede sealarse que el ejercicio de la carga de la prueba se reduce a la premisa menor
(colocando un mtodo inductivo), sin agotar totalmente esta premisa.

Al respecto Rosenberg seala: El problema de la Carga de la prueba reside nicamente en la premisa

menor del silogismo judicial; pero no toda la premisa menor es el dominio de aplicacin de las normas
relativas a la carga de la prueba. La actividad del juez se centra en la verificacin de los hechos
propuestos por las partes, bien como constitutivas o extintivas, es decir de cargo o de descargo, las
dems situaciones que integran la premisa menor no inciden en la carga de la prueba.

Sin embargo, no todas las circunstancias fcticas son susceptibles de ser sometidas a la carga de la
prueba. El artculo 177 del C.P.C. colombiano establece: Los hechos notorios y las afirmaciones o
negaciones indefinidas no requieren prueba.

Aquella parte que alegue un hecho notorio se exonera de la carga de la prueba quedando en manos de la
contraparte demostrar lo contrario, en estos eventos, se considera, se presenta un desplazamiento de la
carga de la prueba.

Las reglas de la carga de la prueba diseadas por la doctrina y la jurisprudencia han sido rgidas, lo que ha
generado, en algunas ocasiones, el llegar a fallos que pueden contrariar la realidad, por ejemplo: el
aporte de una historia clnica que se le exige al demandante cuando la obtencin de ella ha sido
imposible por culpa de la entidad demandada.

Pero el tribunal no puede hacer depender la interpretacin del hecho de que la parte cuya peticin
procesal supone una declaracin de un contenido determinado, suministre el material para una
interpretacin que la favorece, y de, lo contrario, decidir en contra de esta parte, solamente porque
recaiga en ella la carga de la prueba. (ROSENBERG, 2002) Con esto se dan algunos apuntes para determinar
que la carga de la prueba debe ser dinmica. Por lo tanto, la carga de la prueba es el deber u obligacin
de aportar la prueba sobre determinado asunto y segundo, el dinamismo, hace referencia a quien debe
probar, ya sea demandante o demandado, segn el caso en particular.

Junto con la carga de la prueba se encuentra tambin la carga de la certeza. Ahora bien, lo antedicho
trae como consecuencia necesaria que las normas jurdicas dejan de aplicarse no solamente cuando el
juez no est convencido de la existencia de aquellos presupuestos, sino que dejan de aplicarse
igualmente cuando al mismo le han quedado dudas acerca de su existencia. A esto la doctrina llama carga
de la certeza. (WHITE, 2004) Las partes deben conducir al funcionario judicial al grado de certeza, esto es
demostrar la veracidad de los hechos alegados por una de las partes, mostrando tambin, a su vez,
porqu los hechos alegados por la contraparte no deben prosperar.

El art. 187 del C.P.C. sealan que las pruebas deben sern apreciadas en su conjunto, teniendo presente
las reglas prescritas en la ley para ser valoradas, y esta valoracin se realiza conforme las reglas de la sana
critica, conforme a las cuales el juez deber argumentar las razones que llevan a tomar un determinada
decisin.4 Esta exigencia proviene de los lineamientos propios del debido proceso y de la tutela judicial
efectiva.

Sin embargo las reglas de la carga probatoria, aunque su rigidez obedece a ciertos principios, por
ejemplo: el que afirma tiene la carga de probar, impone al actor la prueba de los hechos que
fundamentan la pretensin y al demandado los de la excepcin, etc. Dentro de ellos resalta aquel que
seala el deber de probar las circunstancia anormales, esto es, quien alega un hecho anormal debe
probarlo. Es necesario aclarar que por normal debe entenderse la libertad jurdica, econmica, fsica, el
respeto por los derechos ajenos y el cumplimiento de la ley. En consecuencia, quien alegue una situacin
lesiva a tales estados deber asumir la carga de probarlo (WHITE, 2004). Aquellas circunstancias que
afecten derechos, el equilibrio procesal estar a cargo de aquella persona que lo manifiesta, con esto se
desvirta la carga para la parte, incrementado las obligaciones para una de ellas, con lo cual se afecta la
igualdad.

Notas[arriba]

* Abogado de la U de M. Magister en Derecho Procesal de la U de M. Docente Unaula. Investigador inscrito

en Colciencias.

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1. El proceso es un mtodo de orden formal para la consecucin de una decisin de fondo, dirigido por
un tercero imparcial, en el que se requiere el respeto de los principios procesales y las garantas
correspondientes a la legalidad del juez y a la legalidad de la audiencia (AGUDELO RAMIREZ, 2007)
2 En Per: Artculo 196 C.P.C.: Salvo disposicin legal diferente, la carga de la prueba corresponde a quien
afirma hechos que configuran su pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos. Artculo
279 C.P.C.: Cuando la ley presume una conclusin con carcter relativo, la carga de la prueba se invierte a
favor del beneficiario de tal presuncin. Empero, ste ha de acreditar la realidad del hecho que a ella le
sirve de presupuesto, de ser el caso. En Espaa: Artculo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil: Carga de la
prueba. 1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolucin semejante, el tribunal considerase dudosos
unos hechos relevantes para la decisin, desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente, o las
del demandado o reconvenido, segn corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que
permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones4. En los procesos sobre competencia desleal y
sobre publicidad ilcita corresponder al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de
las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese,
respectivamente.
3 son conceptos propios de esta concepcin de Goldschmidt: 1) la situacin jurdica; 2) Probabilidades y
posibilidad de un lado; 3) cargas que se derivan de la situacin jurdica, por otro. Argumenta la razn de
crear el proceso con una tcnica nueva y distinta del derecho material, en lo siguiente: en el derecho
material hay derechos y obligaciones. Desde el punto de vista del derecho procesal puede decirse que
nadie tenga derecho, sino que el actor tiene la posibilidad o probabilidad de ganar el proceso. En ningn
caso puede decirse que tenga derecho a ganarlo. En el derecho material hay seguridad. En el derecho
procesal todo es oscuridad: nunca sabemos de parte de quin est el derecho. CARDONA GALEANO,
Pedro Pablo. Manual de derecho procesal civil. 5 Ed. Ed. Leyer. Bogot. 2007. Tomo I. p. 249
4. Corresponde al impugnante desvirtuar tal valoracin bien para demostrar que la conclusin que con
base en ella dedujo el sentenciador no fue producto de una ilacin armnica, lgica y coherente, o sea,
como error de derecho; o ya para hacer ver, bajo la ptica de los errores evidentes de hecho, que en la
apreciacin de todos y cada uno de los medios de prueba apreciados por el sentenciador, ste supuso o
deform su contenido material, dando por sentada su existencia, sin estarlo, bien adicionando o
cercenando lo que ellos dicen, lo que exige un combate que comprenda todos los fundamentos del fallo
impugnado. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. M.P. Trejos Bueno Silvio. Exp. 5313. Feb. 8
de 2.000.

Copyright: Revista Garantismo Procesal

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