Sociedade Entre Conjuges

RAFAEL JABUR CARNEIRO
SOCIEDADE ENTRE CNJUGES NO CDIGO CIVIL

(ARTIGO 977)
Dissertao apresentada Faculdade de

Direito da Universidade de So Paulo para
obteno do ttulo de Mestre em Direito.
rea de Concentrao: Direito Civil

Orientador: Prof. Dr. Carlos Alberto Dabus
Maluf
So Paulo
2008
FOLHA DE APROVAO
Rafael Jabur Carneiro

Sociedade entre Cnjuges no Cdigo Civil (Artigo 977)
Dissertao apresentada a Faculdade de

Direito da Universidade de So Paulo para
obteno do ttulo de Mestre em Direito.
rea de Concentrao: Direito Civil
Aprovado em:
Banca Examinadora
Prof. Dr. _________________________________________________________
Instituio: ______________________ Assinatura: ______________________
Prof. Dr. _________________________________________________________
Instituio: ______________________ Assinatura _______________________
Prof. Dr.__________________________________________________________
Instituio: _____________________ Assinatura _______________________
Orientador: _______________________________________________________
DEDICATRIA
Dedico esta obra aos meus pais, pela incansvel

luta em minha formao, aos meus avs e minhas tias, a
quem serei eternamente grato pelo carinho infinito e por
nunca permitirem que nada de essencial me faltasse, aos
meus irmos, eternos companheiros de caminhada, aos
meus queridos amigos, fonte inesgotvel de sustentao
e estmulo para a vida, e a Deus, por sempre manter
acesa minha f e o desejo constante de me tornar um ser
humano melhor.
Gostaria de agradecer, especialmente, ao meu
orientador, Professor Titular Carlos Alberto Dabus
Maluf, pelos preciosos ensinamentos e por permitir a
realizao de um dos meus maiores sonhos.
RESUMO
CARNEIRO, Rafael Jabur. Sociedade entre Cnjuges no Cdigo Civil (Artigo 977). 2008.
139p. Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo,
2008.
O objetivo do presente trabalho analisar a viabilidade jurdica da constituio e da

manuteno da sociedade entre cnjuges, bem como os efeitos jurdicos da decorrentes, sobretudo no
Direito brasileiro. Demonstra que o tema em anlise ainda no est pacificado na doutrina e
jurisprudncia ptrias, dada a sua complexidade e a ampla gama de institutos de Direito Civil e
Comercial que encerra, alm de elementos sociolgicos indissociveis da realidade jurdica que o
permeia. So objeto do presente estudo as matrias que circunscrevem a rbita das sociedades entre
cnjuges e que, portanto, so indispensveis compreenso e anlise crtica do instituto, para o qual se
recorrer tambm ao Direito comparado. Na esteira dos objetivos da presente dissertao, far-se-, ainda,
uma anlise da evoluo legislativa dispensada sociedade entre marido e mulher no Brasil. Finalmente,
sero discutidas as novas tendncias de tratamento do tema no Direito aliengena e no Brasil, sobretudo
em relao aos impedimentos at ento vislumbrados sociedade entre cnjuges, discusso esta que
ainda remanesce pendente de assentamento no Brasil, mormente aps o advento do Cdigo Civil de
2002, como possvel depreender neste trabalho.
Palavras-chave: Sociedade, Cnjuges, Cdigo, Civil.

ABSTRACT
CARNEIRO, Rafael Jabur. Spousal Entities According to the Brazilian Civil Code (Article
977). 2008. 139p. Dissertation (Masters Degree) Faculdade de Direito, Universidade de
So Paulo, So Paulo, 2008.
The purpose of this study is to analyze the legal feasibility of the incorporation and
maintenance of the spousal entities, as well as the most significant effects arising out of this matter,
especially in the Brazilian legal system. This study intends to convey that, due to its complexity, the
innumerous civil and commercial law issues that it involves and, also, the intertwined sociological
elements necessary to its understanding, the matter under analysis has not yet been subject to a
consensus. The analysis of the different legal concepts in connection with the spousal entities will be
dealt with in this thesis, to the extent that they are fundamental to its comprehension, in lieu of both
national and comparative law. Within the purposes of this study, an analysis of the legal treatment
applicable to the spousal entities will be conducted. Finally, the new tendencies on the treatment to be
applied to the matter both in the Brazilian and international legal systems will be addressed. The
discussion of the above referred tendencies has gradually acquired more importance, especially the
obstacles so far raised against the validity of the spousal entities, causing such discussion to be still alive
and pending of consensus, mainly after the effectiveness of the Brazilian 2002 Civil Code, as it will be
verified by means of the present thesis.
Keywords: Entities, Spousal, Code, Civil.

SUMRIO
PREFCIO ............................................................................................................................................................ 7
I. INTRODUO.................................................................................................................................................. 8
II. O INSTITUTO DA PESSOA JURDICA .................................................................................................... 10
2.1 Natureza Jurdica ....................................................................................................................................... 10

2.2 Teoria Ficcionista....................................................................................................................................... 13
2.3 Teoria da Realidade Jurdica ..................................................................................................................... 15
2.4 Teoria Institucionalista............................................................................................................................... 17
2.5 Breve Anlise Comparativa das Correntes de Pensamento do Instituto da Pessoa Jurdica ..................... 19
III. A LIMITAO DA RESPONSABILIDADE NAS SOCIEDADES ........................................................ 21
3.1 Anlise do Binmio Personalidade Jurdica e Separao Patrimonial ..................................................... 21

3.2 Limitao da Responsabilidade: A Questo da Possibilidade de Atribuio de Personalidade Jurdica a
Entes No-Coletivos .................................................................................................................................... 24
3.3 Limitao da Responsabilidade: A Questo da Possibilidade de Separao entre Patrimnio Individual e
Patrimnio Social ........................................................................................................................................ 25
3.4 Formas de Limitao da Responsabilidade: As Formas Societria e No-Societria............................... 28
IV. REGIME DE BENS ENTRE OS CNJUGES, SOB A GIDE DO CDIGO CIVIL DE 2002........... 30
4.1 Consideraes Preliminares....................................................................................................................... 31

4.2 Diretrizes Principiolgicas......................................................................................................................... 32
4.3 Regimes de Bens Admitidos pelo Cdigo Civil de 2002 ............................................................................. 39
4.3.1 Regras Gerais dos Regimes de Bens........................................................................................................... 39
4.3.2 Caractersticas Especficas dos Regimes de Bens ......................................................................................... 46
4.3.2.1 Regime da Comunho Parcial de Bens ....................................................................................... 47
4.3.2.2 Regime da Comunho Universal de Bens ................................................................................... 52
4.3.2.3 Regime da Participao Final nos Aqestos ............................................................................... 56
4.3.2.4 Regime da Separao Convencional de Bens ............................................................................. 62
4.3.2.5 Regime da Separao Obrigatria de Bens ................................................................................. 64
V. SOCIEDADE ENTRE CNJUGES ............................................................................................................. 70
5.1 Fundamento da Sociedade entre Cnjuges e Desdobramentos do Instituto Luz do Direito Comparado 70
5.2 A Sociedade entre Cnjuges no Brasil........................................................................................................ 77
5.2.1 A Sociedade entre Cnjuges antes da Lei n 4.121/1962................................................................................ 78
5.2.2 A Sociedade entre Cnjuges depois da Lei n 4.121/1962 e a Evoluo dos Direitos da Mulher Casada............... 84
5.2.3 A Sociedade entre Cnjuges na Vigncia do Cdigo Civil de 2002 de Acordo com o Regime de Bens Adotado .. 94
5.3 A Discusso Especfica acerca da Sociedade entre Cnjuges Constituda Anteriormente Entrada em
Vigor do Cdigo Civil de 2002 e Ainda em Atividade ............................................................................... 107
5.4 O Futuro do Instituto no Sistema Jurdico Brasileiro .............................................................................. 117
VI. A SOCIEDADE ENTRE COMPANHEIROS NO REGIME DE UNIO ESTVEL LUZ DO
ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO ........................................................................................ 119
CONCLUSO ................................................................................................................................................... 127
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS............................................................................................................. 132

Sociedade entre Cnjuges no Cdigo Civil (Artigo 977) 7
PREFCIO
Entrego, com sincera satisfao, a presente Dissertao de Mestrado Douta Banca

Examinadora da rea de Direito Civil da Faculdade de Direito do Largo de So Francisco.
Trata-se, em verdade, da realizao de um sonho ter a oportunidade de elaborar e expor o

presente trabalho, razo pela qual espero, com todo o esforo envidado para conclu-lo, honrar o
elevado nvel de excelncia a que faz jus as Arcadas.
Apesar das limitaes temporais imanentes vida hodierna, sobretudo as de ordem

profissional, procurei, com imperfeito porm resignado trabalho de pesquisa, observar a dedicao e
o rigor necessrios para a preparao de um trabalho slido e coerente, porque embasado em parcela
significativa da doutrina e da jurisprudncia mais autorizadas a respeito da matria sob anlise, e no
menos criativo, na medida em que busquei, dentro dos limites da razoabilidade cientfica e do escopo
de uma dissertao de mestrado, refletir sobre os ensinamentos que vivenciei, mais do que
meramente organiz-los e reproduzi-los de maneira fortuita e acrtica.
Atraiu minha ateno o fato de to controvertida matria ter notvel aplicabilidade prtica,
alm de envolver diversos institutos de Direito Civil e Comercial, simultaneamente, o que a torna to
interessante, desafiadora e merecedora de cuidadosa anlise.
Espera-se que a presente obra seja de alguma utilidade a quem quer que a ela tenha acesso,
e que alcance os humildes fins a que se prope cumprir em sua tentativa de analisar, de forma
sistematizada e, de algum modo, inovadora, alguns dos mais significativos aspectos relacionados
sociedade constituda entre cnjuges, com a devida vnia, desde j apresentada, por eventuais
imprecises existentes.
Que possa a referida Dissertao de Mestrado contribuir, de certa forma, para a discusso
de um tema que ainda carece de soluo, quando aprovada pela Ilustre Banca Examinadora, se assim
entenderem os Examinadores que a compem.

I. INTRODUO
Debate-se com freqncia cada vez maior, tanto em pases cujo sistema jurdico o do
Direito consuetudinrio (Common Law), como aqueles em que adotado o Direito continental (Civil
Law), sobretudo no Direito brasileiro, acerca da viabilidade jurdica da constituio da sociedade
entre cnjuges.
Trata-se de matria ainda no pacificada na doutrina e jurisprudncia ptrias, dada a sua

complexidade e a ampla gama de institutos de Direito Civil e Comercial que encerra1, alm de
elementos sociolgicos indissociveis da realidade jurdica que a permeia.
A mentalidade patriarcal que perdurou durante grande parte do sculo XX, inclusive em
ambincia jurdica, serviu, indubitavelmente, como um dos principais mecanismos repressores
constituio de sociedade entre marido e mulher, por enxergar, no referido veculo comercial,
flagrante leso ao princpio da supremacia marital.
Outrossim, e no menos importante fator de reprovao jurdica constituio de

sociedade entre cnjuges, foi a prpria interpretao mope, porque restrita, do princpio da
personalidade jurdica e sua indissocivel exigncia de separao do patrimnio social do patrimnio
individual dos scios que a compem.
Neste sentido, sustentava-se que a sociedade entre cnjuges poderia, ademais, violar tanto
o regime matrimonial de bens do casal - estipulado, de forma inequvoca e peremptria por ocasio
do pacto antenupcial - bem como o princpio da separao do patrimnio social, requisito
intrinsecamente relacionado atribuio de personalidade jurdica, na medida em que os bens
conjugais confundir-se-iam com o patrimnio da sociedade que se pretendia constituir, como se
fossem uma s massa patrimonial - uma e indivisvel.
1
O assunto complexo e controvertido, assumindo maior dificuldade pelo fato de girar em torno de normas
de Direito Civil e normas de Comercial, envolvendo dispositivos de Direito de Famlia e regras de
constituio das sociedades comerciais. (FARIA, Anacleto de Oliveira. Sociedade comercial entre
cnjuges. Revista de Direito Privado, So Paulo, n. 8, p. 227, 2001).
Decorreria de tais empecilhos o prejuzo a terceiros, em especial a credores, sobrevindo

insegurana jurdica nociva ao desenvolvimento das relaes sociais, razo pela qual a sociedade
entre cnjuges foi desaconselhada at a segunda metade do sculo XX, porque entendida como
ilcita.
Contudo, com a evoluo natural das relaes sociais e o conseqente advento da Lei n
4.121, de 27 de agosto de 1962, tambm chamada de Estatuto da Mulher, atribui-se a mulher a
autonomia e independncia necessrias para colocar-se em condio de igualdade com o homem nas
relaes conjugais.
Paralelamente, o desenvolvimento do princpio da separao do patrimnio social e o

concomitante amadurecimento do instituto da personalidade jurdica, levaram a uma hermenutica
mais precisa e consentnea com os fins para os quais estes conceitos jurdicos foram concebidos.
Resultaram deste processo uma srie de questionamentos que ganharam, cada vez mais,
fora na doutrina e jurisprudncia, aliengenas e ptrias, aos impedimentos at ento vislumbrados
sociedade entre cnjuges, discusso esta que ainda remanesce pendente de assentamento, sobretudo
aps o advento do Cdigo Civil de 2002, como ser possvel depreender a seguir.
II. O INSTITUTO DA PESSOA JURDICA
Na medida em que o tema central objeto do presente trabalho acadmico a

sociedade entre cnjuges, indispensvel se faz conhecer, preliminarmente, o instituto da
pessoa jurdica, gnero do qual a sociedade, enquanto uma das diversas formas associativas
espcie.
Por esta razo, apresentada a seguir breve incurso s principais escolas

doutrinrias a se debruarem sobre o instituto da pessoa jurdica, com o escopo de
conhecer sua gnese, seu conceito e, sobretudo, o mais relevante propsito a que se prope
cumprir, qual seja, a limitao da responsabilidade, a fim de nos municiarmos para o
posterior estudo de tal fenmeno (da limitao da responsabilidade) especificamente nas
sociedades.
2.1 Natureza Jurdica
Marcos Bernardes de Mello2 leciona, de forma bastante esclarecedora, a respeito da

origem etimolgica da palavra pessoa, associando-a ao personagem vivificado pelo homem no
convvio social em analogia mscara de teatro, por meio da qual o ator representa algo diverso de
sua essncia:
(...) a prpria palavra pessoa, quer se a considere advinda de per sonare,

querendo referir-se voz que saia atravs da mscara, segundo afirmado desde
Aulo-Glio, ou do grego prsopon, como sugerido por Keller, quer se a admita,
como se mostra mais correto, vinda do verbo latino perso, personare, originrio
do etrusco ersu, que quer dizer mscara de teatro, gente com mscara,
expressa um modo de ser do homem, o homem como personagem no ambiente
social, o homem em suas relaes intersubjetivas, portanto, no apenas o
prprio homem em sua natureza.
2
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da eficcia - 1 parte. So Paulo: Saraiva,
2003. p. 141.
As escolas de direito tradicionais atribuem pessoa o conceito de sujeito de direito,

assim como resta demonstrado, no magistrio de Maria Helena Diniz3:
PESSOA. Direito Civil. 1. Sujeito de direito e obrigaes.
(...)
PESSOA CAPAZ. Direito Civil. Pessoa que tem aptido para exercer, por si
mesma, os atos da vida civil.
A pessoa jurdica, a seu turno, uma atribuio legal segundo a qual criado um
centro autnomo de imputao de direitos e obrigaes absolutamente distinto do centro de
imputao de direitos e obrigaes de cada um dos indivduos que a compem,
concedendo-se-lhe o benefcio da autonomia patrimonial, conforme esclarece Fbio Ulhoa
Coelho4.
J no Direito romano, o instituto da pessoa jurdica encontrava-se positivado,

assumindo duas formas distintas, a saber: a universitas personarum e a universitas rerum.
Consistia a universitas personarum em uma associao de pessoas ao passo que a

universitas rerum era a atribuio dada ao conjunto de bens destinados consecuo de uma
finalidade especfica5.
O jurista Alberto Joo Zorta, em sua obra A Sociedade Comercial entre Marido e Mulher
no Sistema Nacional, utiliza-se, com propriedade, das esclarecedoras consideraes de Leon
Michoud, em La Thorie de la Personalit Morale6, acerca do conceito de pessoa jurdica, in verbis:
3
DINIZ, Maria Helena. Dicionrio jurdico. So Paulo: Saraiva, 1998. v. 3, p. 587.
4
Neste sentido, cite-se o magistrio esclarecedor de Fbio Ulhoa Coelho acerca do conceito e da natureza do
instituto da pessoa jurdica, in verbis: O instituto da pessoa jurdica uma tcnica de separao
patrimonial. Os membros dela no so os titulares dos direitos e obrigaes imputados pessoa jurdica.
Tais direitos e obrigaes formam um patrimnio distinto do correspondente aos direitos e obrigaes
imputados a cada membro da pessoa jurdica. (COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito civil. So Paulo:
Saraiva, 2003. v. 1, p. 232).
5
MARKY, Thomas. Curso elementar de direito romano. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 37-38.
6
MICHOUD, Leon. La Thorie de la Personalit Morale. Paris: L.G.D.J., 1932. v. 1, p. 03 apud ZORTA, Alberto
Joo. A sociedade comercial entre marido e mulher no sistema nacional. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 04.
A palavra pessoa, na linguagem jurdica, designa um sujeito de direito, isto quer

dizer um ente capaz de ter direitos a ele pertencente e obrigaes que lhe incubam.
(...)
As palavras pessoa jurdica ou pessoa moral designam um sujeito de direito que

no ao mesmo tempo um ente humano, uma pessoa fsica.
Diante do acima exposto, Alberto Joo Zorta7 apresenta a inelutvel concluso segundo a
qual a pessoa jurdica no pode ser confundida, em nenhum aspecto, com as pessoas que conjugam
recursos e esforos para lhe dar vida, ao afirmar que (...) a pessoa jurdica um ente independente
das pessoas que a compem.
Preliminarmente, faz-se necessrio compreender qual o exato fim a que se props cumprir
o instituto da personalidade jurdica no momento em que foi idealizado.
Desta forma, esclarea-se que os lderes das principais escolas de pensamento que se
debruaram sobre a teoria da personalidade jurdica foram Savigny, pela teoria ficcionista, Gierke,
representando a teoria da realidade jurdica, tambm chamada de teoria da realidade orgnica ou
teoria da associao, e Maurice Hauriou, capitaneando a teoria institucionalista.
7
ZORTA, Alberto Joo. A sociedade comercial entre marido e mulher no sistema nacional. Rio de Janeiro: Forense,
1981. p. 04.
2.2 Teoria Ficcionista
A teoria ficcionista consiste na concepo apresentada por Savigny acerca da pessoa

jurdica em 18458, momento em que a simples evocao de princpios naturalistas no era mais
suficiente para a sustentao dos institutos de Direito, sendo necessrio, para tanto, recorrer ao
raciocnio tcnico-jurdico.
Savigny preconiza que, diferentemente da pessoa natural fruto de criao da

natureza, a pessoa jurdica decorre de concepo artificial, na medida em que s existe em
razo de determinao legal, que a considera, por um mecanismo de fico jurdica, um ser
existente.
Destarte, segundo o referido jurista, a pessoa jurdica consiste na atribuio legal

de um centro de imputao de direitos e obrigaes distinto do centro de imputao de
direitos e obrigaes de cada um dos scios que integram a referida jurdica9.
Washington de Barros Monteiro10 informa, de modo esclarecedor, que a teoria

ficcionista tem como pilar de sustentao a premissa de que s o homem passvel de
atribuio de capacidade, sendo o nico apto a ser sujeito de direitos. Assim, segundo o
jurista, o ordenamento jurdico teria o condo de limitar esta capacidade do homem ou, por
vezes, estend-la, como o fez com a pessoa jurdica - entidade considerada fictcia e
incapaz de vontade prpria, somente podendo exerc-la por intermdio de representao.
8
BEVILCQUA, Clvis. Teoria Geral do Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1929. p. 138.
9
Neste contexto, convm trazer colao os dizeres de Miguel Reale, in verbis: "(...) preferiu Savigny ver no
conceito de pessoa jurdica mais um exemplo de fictio juris, existente apenas como artifcio tcnico imposto
pelas necessidades da vida em comum. (REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 16. ed. So Paulo:
Saraiva, 1988. p. 230).
10
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: parte geral. 39. ed. revista e atualizada por
Ana Cristina de Barros Monteiro Frana Pinto. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 1, p. 124.
Arremata seu raciocnio, Washington de Barros Monteiro, afirmando que a

pessoa jurdica no existe no mundo real, sendo mera inveno da lei para otimizar o
exerccio de direitos patrimoniais, sobrevindo a concluso de que pessoa jurdica
atribuda personalidade por meio de exerccio de abstrao positivada no ordenamento
jurdico. E esta , justamente, a sntese da teoria da fico.
2.3 Teoria da Realidade Jurdica
J a teoria da realidade jurdica, conforme explica Silvio de Salvo Venosa11, foi

concebida na Alemanha, por intermdio de Otto Von Gierke, em reao teoria da fico
legal, anteriormente detalhada.
Washington de Barros Monteiro12 leciona que a principal diretriz principiolgica

da teoria realista consiste na idia de que as pessoas jurdicas seriam to reais quanto s
pessoas fsicas, no devendo-se resumir o conceito de pessoa to-somente ao ser humano.
Como decorrncia natural da linha de racioccio previamente apresentada, a

pessoa jurdica teria vontade prpria, por sua vez circunscrita realizao do fim social,
no sendo, pois, criao artificial da lei, que apenas reconhece sua existncia.
Aponta Alberto Joo Zorta13, especialista na matria objeto do presente trabalho,

a linha-mestra de concepo da teoria realista, bem como seu mais significativo ponto de
divergncia para a teoria ficcionista, esclarecendo que Gierke, seu principal expoente,
postulava em favor da idia de que a pessoa jurdica no era um fenmeno fictcio tal
como preconizavam os adeptos da teoria da fico -, mas uma realidade.
Defende a escola realista, por conseguinte, que a manifestao volitiva humana, e

no a lei, atribui vida a um organismo autnomo em relao a seus componentes, sendo
este organismo, em ltima anlise, uma realidade sociolgica a quem foi reconhecida a
capacidade jurdica de participar das relaes jurdicas14.
11
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2006. v. 1, p. 237.
12
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: parte geral. 39. ed. revista e atualizada por
Ana Cristina de Barros Monteiro Frana Pinto. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 1, p. 125.
13
Gierke se preocupou com o aperfeioamento da teoria, considerando a clssica, que considera a pessoa
jurdica apenas como criao de lei, dentro da estrutura alem das associaes, inteiramente inadequada.
Para ele, desenvolvendo a teoria de Beseler, entende que a pessoa jurdica no uma fico legal, mas uma
realidade. (ZORTA, Alberto Joo. A sociedade comercial entre marido e mulher no sistema nacional. Rio de Janeiro:
Forense, 1981. p. 09).
14
RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 32. ed. atualizada de acordo com o Cdigo Civil de 2002. So Paulo:
Saraiva, 2002. v. 1, p. 88.
Isso se justifica, segundo a escola realista, pelo fato de que a lei nada cria, mas
apenas limita-se a reconhecer o objeto da concepo humana.
A partir dessa reflexo, podemos dizer que a profuso de diversas manifestaes

volitivas das pessoas naturais que decidem compor uma pessoa jurdica faz nascer uma
vontade prpria, dotada de capacidade jurdica prpria, por intermdio de um patrimnio
autnomo e desvinculado das massas patrimoniais de seus integrantes.
Em ltima anlise, segundo a escola realista, no seria a pessoa jurdica um ente

fictcio, mas sim um fenmeno real e independente das pessoas que a integram15.
Faz-se relevante observar, luz dos sbios ensinamentos de Silvio Rodrigues16 e

Marcos Bernardes de Mello17, que Gny, tambm adepto da escola realista, divergiu da
teoria de Gierke to-somente na questo segundo a qual a as pessoas jurdicas seriam uma
realidade estritamente do universo jurdico, no do mundo sensvel, sendo, pois, menos
sociolgica do que tcnica. Desenvolveu, assim, Gny, uma corrente realista intitulada
teoria realista tcnica.
15
Outrossim, convm reproduzir os ensinamentos de Miguel Reale a respeito da sntese dessa teoria, tambm
intitulada teoria da realidade orgnica (teoria organicista), in verbis: Segundo a teoria organicista, quando
os homens se renem para realizar qualquer objetivo, de natureza poltica, comercial, civil, esttica ou
religiosa, forma-se efetivamente uma entidade nova. Constitui-se um grupo que possui existncia
inconfundvel com a de seus membros, tendo sido, mesmo, observado, por adeptos dessa teoria, que tambm
nas combinaes qumicas o corpo composto apresenta qualidades que nem sempre so as dos elementos
que o formam. (REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 1988. p. 230-
231).
16
Saraiva, 2002. v. 1, p. 88.
17
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da eficcia 1 parte. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 144.
2.4 Teoria Institucionalista
A teoria institucionalista, a seu turno, concebida por Maurice Hauriou, teria sido
concebida enquanto sntese e ponto de equilbrio das teorias ficcionista e realista, conforme
leciona Miguel Reale18.
Faz-se possvel depreender, de forma sinttica, o modo como Maurice Hauriou19

identifica a corrente de pensamento a que deu origem, a partir dos seguintes dizeres
extrados de obra na qual a concebeu:
Uma instituio uma idia de obra ou empresa que se realiza e dura

juridicamente em meio social; para a realizao desta idia, se organiza
um poder que lhe procura os rgos necessrios; por outra parte, entre
os membros do grupo social interessado na realizao da idia,
produzem-se manifestaes de comunho dirigidas por rgos do poder
e regulamentadas por procedimentos.
A teoria institucionalista, portanto, sugere que so as instituies que criam as

regras de Direito aplicveis pessoa jurdica, no o contrrio, na medida em que para a
formao de uma pessoa jurdica faz-se necessrio, preliminarmente, (i) a existncia de
uma idia de empreendimento, seguida da (ii) necessidade de estruturao de rgos de
poder capazes de concretizar este empreendimento e, por fim, (iii) a produo de
manifestaes de comunho entre os membros do grupo, o que, sobrevindo,
posteriormente, a criao da pessoa jurdica e o modo pelo qual ela ser gerida enquanto
organismo autnomo.
Cumpre notar que as instituies seriam entes coletivos derivados da necessidade

inafastvel de um grupo de pessoas naturais em dar consecuo a um escopo comum (j
que este fim comum no poderia ser alcanado individualmente e sem esta somatria de
recursos e esforos), e no de uma manifestao de vontade autnoma do tipo contratual20.
18
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 1988. p. 231.
19
HAURIOU, Maurice. La teoria de la institucin y de la fundacin. Traduo Arturo Enrique Sampay.
Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1968. p. 39-40.
20
ARAJO, Alan Pereira de. Institucionalismo e efetividade jurdica. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 52,
nov. 2001. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2325>. Acesso em: 14 out. 2007. p.
01.
O nvel de organizao das estruturas de poder da instituio e a capacidade de

concretizar as idias de empreendimento, vislumbrada por seus membros, que converter
a instituio em pessoa jurdica.
Informa-nos, Silvio Rodrigues21, na tentativa de identificar o mecanismo

norteador da escola institucionalista, que a instituio preexiste ao momento em que a
pessoa jurdica nasce".
Miguel Reale22 esclarece que, segundo a teoria institucionalista, a existncia de

uma finalidade e a persecuo desta finalidade (instituio) so os elementos
caracterizadores da pessoa jurdica, mais do que as pessoas que a compem: a pessoa
jurdica uma existncia, mas uma existncia teleolgica, ou seja, finalstica.
Faz-se possvel depreender que a corrente institucionalista preconiza uma

concepo dualista da posio do scio (i) em relao aos demais scios e (ii) em face da
sociedade (objeto e objetivo sociais, bem como a forma de concretiz-los), em
contraposio concepo meramente monista de convergncia de interesses de cada scio
com os demais, de modo que a sociedade dever necessariamente subsistir na medida em
que permanea intocada a relao entre o scio e a sociedade enquanto forma organizativa
autnoma.
Assim, entendemos que a teoria institucionalista defende o elemento diferencial

das sociedades sendo, alm da regulao de relaes jurdicas isoladas entre os scios, a
criao de uma estrutura organizativa independente dos interesses e recursos patrimoniais
dos scios individualmente considerados.
21
Saraiva, 2002. v. 1, p. 88.
22
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 1988. p. 232.
2.5 Breve Anlise Comparativa das Correntes de Pensamento do

Instituto da Pessoa Jurdica
luz do acima exposto, convm trazer colao as palavras de Leandro Sarai23,

em apertada sntese acerca das trs principais teorias da pessoa jurdica24 previamente
analisadas:
A pessoa jurdica um instituto, assim como o a enfiteuse, o

fideicomisso, a propriedade, a responsabilidade etc.
Assim, se considera como real apenas o que tangvel, estaro corretos

os ficcionistas.
Por outro lado, se considerada a realidade algo mais que o simples

mundo perceptvel, a pessoa jurdica ser considerada existente.
Mas essa existncia, enquanto est no plano teleolgico para os

institucionalistas, para os realistas, ela se situa no plano fsico.25
Nota-se, diante do apresentado, que a pessoa jurdica delineada pela teoria

ficcionista como fruto artificial da criao humana, instrumentalizada por meio de lei, no
sendo, pois, considerada elemento do mundo real, em razo de sua intangibilidade.
Contudo, se adotada a perspectiva realista, a existncia da pessoa jurdica

considerada inquestionvel, na medida em que, para os realistas, a intangibilidade de um
elemento no o torna, necessariamente, excludente do mundo real.
23
SARAI, Leandro. A doutrina da desconsiderao da personalidade jurdica e alguns de seus reflexos no
ordenamento jurdico brasileiro: Lei n 8.078/1990, Lei n 8.884/1994, Lei n 9.605/1998 e Lei n
10.406/2002. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 615, 15 mar. 2005. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6440>. Acesso em: 14 out. 2007. p. 01.
24
Faz-se bastante pertinente, ainda, a reproduo dos dizeres de Alberto Joo Zorta para justificar o referido estudo do
instituto da pessoa jurdica, mecanismo basilar das sociedades enquanto veculos de persecuo de atividades comerciais,
servindo, em ltima instncia, de ferramenta indispensvel para a necessria anlise crtica da matria objeto da presente
obra, a saber, a sociedade entre cnjuges: A preocupao de que a personalidade jurdica, como uma construo legal e
criada teoricamente pela tcnica jurdica, com maior ou menor dimenso em diversos pases de diferentes situaes
normativas, sirvam de suporte e garantia da estrutura societria. (ZORTA, Alberto Joo. A sociedade comercial entre
marido e mulher no sistema nacional. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 35).
25
Na citao ora reproduzida, Leandro Sarai faz remisso obra de Miguel Reale intitulada Lies
preliminares de direito, 1988. p. 231-232.
Diverge a teoria realista da teoria institucionalista apenas no fato de que a

segunda corrente de pensamento atribui uma conotao finalstica ao instituto da pessoa
jurdica, defendendo que a existncia da estrutura organizativa independente dos interesses
e recursos patrimoniais dos scios individualmente considerados.
Eis, em apertada sntese, uma breve introduo das trs principais correntes de
pensamento que se debruaram sobre o estudo do instituto da pessoa jurdica.
Feita esta breve incurso pelo universo terico da pessoa jurdica, bem como da
finalidade a que o referido instituto se prope cumprir em suas diversas acepes (no
tocante limitao da responsabilidade), far-se-, a seguir, uma anlise elementar deste
verdadeiro incentivo ao anseio e a necessidade do Homem de empreender no contexto das
sociedades, enquanto espcie associativa do gnero pessoa jurdica, ora estudado.
III. A LIMITAO DA RESPONSABILIDADE NAS

SOCIEDADES
Uma vez conhecidos os principais contornos doutrinrios que gravitam em torno

do instituto da pessoa jurdica, convm analisar como a limitao da responsabilidade
manifesta-se em uma de suas espcies, a saber, as sociedades, na medida em que consiste o
referido fenmeno no principal benefcio de que se valem aqueles que pretendem
empreender por meio de veculo societrio.
O estudo da limitao da responsabilidade nas sociedades nos permitir

compreender, mais adiante, a engenharia jurdica que consiste na completa separao
existente entre o acervo de bens da sociedade e a esfera patrimonial de cada um dos scios
que a compem, argumento basilar no qual se edifica a defesa em favor da validade de
sociedade constituda entre cnjuges, independentemente do regime de bens adotado,
inclusive no regime da comunho universal de bens, at o momento mitigado pelo Cdigo
Civil em vigor aos nubentes que pretendam empreender, entre si ou com terceiros,
conforme ser possvel observar a seguir.
3.1 Anlise do Binmio Personalidade Jurdica e Separao

Patrimonial
J a partir de sua concepo, a teoria da pessoa jurdica foi considerada intrinsecamente

ligada ao princpio da separao patrimonial.
Desde ento, juristas estudiosos da matria discutem, sem ainda pacificar a questo, acerca
da possibilidade de separao dos institutos acima mencionados, de tal forma que uma massa
patrimonial pudesse ser destacada para a consecuo de uma determinada finalidade sem que a ela
fosse necessariamente atribuda uma personalidade jurdica.
A discusso do binmio personalidade-jurdica/patrimnio separado (por patrimnio

separado entenda-se patrimnio autnomo, destacado para a consecuo de um fim) justifica-se e
reveste-se de to aclamada importncia, dado o fato de que dela decorre a concluso quanto forma
de se limitar a responsabilidade das sociedades em geral e, ainda, dos empresrios individuais.
Torna-se de ainda maior importncia o estudo cuidadoso do referido tema quando

confrontado aos objetivos do presente trabalho, na medida em que est diretamente relacionado
constituio da sociedade entre cnjuges.
Nesse sentido, a sociedade entre cnjuges vem se apresentando como uma alternativa
no-positivao, no Direito brasileiro, da sociedade unipessoal, porque ao ser vedado ao empresrio
brasileiro valer-se do benefcio da limitao da responsabilidade somente atribuvel no Brasil pessoa
jurdica, a soluo paliativa por ele encontrada tem sido contratar sociedade com seu consorte,
sobrevindo, deste fenmeno, um aumento considervel na constituio de sociedades entre cnjuges
para esse fim.
Contudo, surge a seguinte questo debatida pela melhor doutrina a respeito da matria:
como justificar, dentro do ordenamento jurdico, uma sociedade com responsabilidade limitada na
qual no exista pluralidade de scios?
Para o enfrentamento do espinhoso e ainda no solucionado tema da limitao da

responsabilidade, sobretudo do empresrio individual, duas questes devem ser analisadas, conforme
se prope doutrinariamente, a exemplo de Calixto Salomo Filho, in verbis26:
Duas so as questes tratadas. A primeira a possibilidade de

personificao (no sentido de criao de um novo centro de imputao
de direitos e deveres) de um ente no-coletivo. A segunda diz respeito
possibilidade de separao de uma parte do patrimnio da pessoa
natural para o exerccio de uma determinada atividade.
26
SALOMO FILHO, Calixto. O novo direito societrio. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 179.
A bipartio da referida questo se justifica a partir da concluso de que o conceito de

patrimnio (e de patrimnio separado) no se confunde, sob nenhuma circunstncia, com o de
personalidade jurdica, luz do magistrio de Orlando Gomes, seguido por Calixto Salomo Filho27:
Falar em princpio da unidade do patrimnio no implica confundir as noes de

patrimnio e de personalidade. Se o patrimnio necessariamente uno, ele no
seria um conjunto de bens, mas sim a prpria aptido para ter direitos e contrair
obrigaes. Nesse momento, tornar-se-ia um conceito intil.
(...)
Afastada tambm deve ser a contraposio entre patrimnio separado e

personalidade jurdica. Isto porque este ltimo termo permite captar apenas um
dos aspectos envolvidos pela realidade empresarial (capacidade negocial), nada
dizendo em relao ao regime de responsabilidade (existem pessoas jurdicas
com e sem responsabilidade limitada) (...)
27
Idem, ibidem, p. 197-198.
3.2 Limitao da Responsabilidade: A Questo da Possibilidade de

Atribuio de Personalidade Jurdica a Entes No-Coletivos
Assim, a primeira questo a ser analisada recai sobre a possibilidade de personificao

(atribuio de personalidade jurdica) de um ente no-coletivo, no sentido de criao de um centro
autnomo de imputao de direitos e deveres.
, de fato, essencial a discusso acima apresentada, considerando-se que justamente a

partir da aquisio de personalidade jurdica que um modelo organizativo adquire capacidade
negocial, vale dizer, a faculdade de contratar em nome prprio e ser sujeito de direitos e obrigaes
nas mais diversas relaes jurdicas.
Outrossim, a aquisio de personalidade jurdica viabiliza a circulao e a liquidez do

empreendimento como um todo, que s deste modo passa a poder ser transacionado, ou seja,
adquirido, incorporado, cindido ou fundido a uma outra forma organizativa.
Deste modo, a atribuio de personalidade jurdica forma organizativa coletiva ou no-

coletiva apresenta-se como uma caracterstica extremamente significativa, por constituir atrativo
indispensvel ao interesse de eventuais compradores e at mesmo aos projetos de expanso do
empreendimento a frente do qual esta a referida forma organizativa, mormente na era em que
vivemos, na qual nos so apresentadas, diariamente, notcias informativas de reorganizaes
societrias28, aquisies e parcerias entre sociedades.
Outra vantagem de relevncia considervel para a forma organizativa qual atribuda

personalidade jurdica a preservao institucional, que, de modo simplificado, possibilita a
perpetuao da atividade empresarial mesmo aps o falecimento de seus scios, sobretudo no caso do
empresrio individual29.
28
Por reorganizaes societrias, entendam-se as incorporaes, fuses e cises, parciais ou totais.
29
Calixto Salomo Filho sintetiza, com preciso, as vantagens acima enumeradas da forma societria de
limitao da responsabilidade da atividade empresarial: A conseqncia das frmulas no-societrias uma
drstica reduo da capacidade de circulao da empresa e de sua liquidez. Esses problemas traduzem-se
na impossibilidade de venda parcial da empresa sem transformao de forma, ou seja, sem transform-la
previamente em sociedade. Torna-se, portanto, mais difcil a venda parcial com a manuteno do controle,
objetivando mera capitalizao. De outro lado, reduz-se a possibilidade de preservao da empresa em caso
de morte do empresrio. Objeto da sucesso so diretamente os bens da empresa e no, como nas
3.3 Limitao da Responsabilidade: A Questo da Possibilidade de

Separao entre Patrimnio Individual e Patrimnio Social
A segunda questo a ser ponderada para enfrentamento do tema da limitao da

responsabilidade, sobretudo do empresrio individual, diz respeito possibilidade de separao de
uma parte do patrimnio da pessoa natural para o exerccio de uma determinada atividade, de modo
que a massa patrimonial destinada forma organizativa torne-se inteiramente dissociada da esfera
patrimonial pessoal dos scios que a compem ou de seu empresrio individual.
De acordo com a teoria unitarista30, que reinou da Frana no sculo XIX, trs so os
princpios que devem reger o patrimnio:
(i) s as pessoas naturais ou jurdicas podem ter patrimnio;
(ii) cada pessoa s pode ter um patrimnio; e
(iii) o patrimnio inseparvel da pessoa.
Conseguintemente, aquele que desejasse limitar sua responsabilidade deveria

necessariamente revestir-se de personalidade jurdica (forma societria), observando seus requisitos,
dentre os quais a existncia de mais de um scio.
E , sobretudo, na necessidade inelutvel de se permitir aos empresrios individuais a

afetao de parte de seu patrimnio a fins econmicos especficos que se baseiam as principais
crticas tericas contra o princpio da unidade do patrimnio, antes explanada.
Sob uma perspectiva jurdico-econmica da matria, fundamental para que no se proceda

a uma anlise mope, porque imprecisa, da problemtica ora retratada, convm refletir acerca das
esclarecedoras ponderaes de Calixto Salomo Filho31, segundo o qual se, por um lado, a limitao
sociedades de capital, os bens de segundo grau representados pelas aes e pelas quotas. (SALOMO
FILHO, Calixto. O novo direito societrio. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 200).
30
GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 227.
31
Leia-se, a seguir, os delineamentos de Calixto Salomo Filho acerca das vantagens e desvantagens
da responsabilidade dos scios pode proporcionar uma restrio garantia de satisfao dos credores
sociais a partir da separao do patrimnio individual dos scios da massa patrimonial que
responder pelas dvidas da sociedade -, por outro lado os credores individuais de cada um dos scios
tambm no mais podero acionar qualquer dos bens por eles aportados na sociedade como forma de
satisfazer seu crdito, sendo esta uma garantia conferida aos credores sociais.
A discusso doutrinria que vem ganhando dimenso acerca do tema sinaliza que sob a
hiptese em que se reconhea e atribua uma forma organizativa que no coloque disposio do
empresrio as mesmas vantagens da sociedade, esse continuar a fazer uso das sociedades fictcias.
Conforme identifica Alberto Joo Zorta32, em anlise provida de incomum lucidez, a

positivao da limitao da responsabilidade do empresrio individual significaria to-somente o
reconhecimento legislativo de uma realidade ftica h muito existente:
Para a consecuo de tal fim com escopo econmico, so numerosos os

casos do concurso de pessoas que na realidade somente emprestam o
nome para a constituio da sociedade, sem a participao de capital, a
fim de ajudar um amigo na constituio da sociedade de
responsabilidade limitada perante terceiros. So os scios aparentes.
(...)
O fato to corriqueiro que no mais impressiona.
A freqncia de sua constatao nos meios comerciais obriga ao

legislador o encontro de novas formas de limitao, incluindo a pessoa
fsica nessa vantagem excepcional.
(...)
No h que se fugir realidade. A procura da limitao de

responsabilidade dos riscos no comrcio uma constante em toda parte
do mundo, de modo progressivo, necessitando o respaldo da lei.
relacionadas ao expediente da limitao da responsabilidade dos scios sob a inafastvel perspectiva da

segurana jurdica: Do ponto de vista econmico, o problema que se coloca saber at onde a limitao da
responsabilidade pode implicar uma perda de crdito por parte da empresa, decorrente da limitao
patrimonial oferecida aos credores. Tal crtica pode ser contestada empiricamente, afirmando que
impossvel determinar se o desaparecimento da concorrncia dos credores pessoais do scio sobre o passivo
social no contrabalana ou at supera essa aparente desvantagem. (SALOMO FILHO, Calixto. O novo
direito societrio. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 191).
32
1981. p. 105 e 113. O autor afirma, ainda, que a funo dinmica de ser do direito deve refletir e adaptar-se s alteraes
sociais, luz da idia de que o direito costumeiro, de um modo geral, precede ao direito positivo. Mormente no comrcio,
que pela sua peculiar atividade dinmica, muito criador. Assim acontecendo, a lacuna da lei se apresenta, obrigando o
legislador a supri-la, criando normas para respaldar a falha.
O referido autor33 vai alm e defende que o reconhecimento da limitao da

responsabilidade do empresrio individual se justifica tambm do ponto de vista humano e
econnico, na medida em que se trata de instituto cuja positivao viabilizaria os pequenos
empreendimentos, derivados das classes menos favorecidas, via de regra34.
33
Alberto Joo Zorta sustenta que a limitao da responsabilidade do empresrio individual serviria, adicionalmente, como
mecanismo facilitador da melhor distribuio de renda, na medida em que daria oportunidade aos pequenos e mdios
empresrios de empreender beneficiando-se, tambm, da limitao da responsabilidade de seu patrimnio pessoal por
dvidas contradas pela empresa, conforme a seguir demonstrado: No levar muito tempo que a limitao da
responsabilidade tanto societria quanto da empresa singular ser o comum e a ilimitao, a exceo. (...)
Mais cedo ou mais tarde a pretendida limitao da responsabilidade individual no giro dos negcios no
comrcio se transformar em realidade, tornando-se regra comum, humanizando o direito, igualando o
direito dos menos favorecidos pela sorte ao dos detentores de fortuna, que so minorias dominantes. (Idem,
ibidem, p. 104 e 116).
34
Nesse sentido, pertinentes tambm se fazem os dizeres de Tlio Ascarelli a respeito do mecanismo de
renovao dos institutos que integram a cincia do Direito, bem como de sua necessidade de acompanhar a
evoluo social, reiterando, sob uma outra perspectiva, o quanto previamente explanado: O direito evolve,
s vezes, lenta, mas continuamente; os novos institutos no surgem de improviso, mas se destacam, s vezes,
aos poucos do tronco de velhos institutos que, sem cessar, se renovam, preenchendo novas funes. (...)
Estudar direito sem tomar em conta as normas sociais significa examinar somente um dos versos de uma
medalha. (ASCARELLI, Tlio. Problemas das sociedades annimas e direito comparado. So Paulo: Saraiva, 1945. p.
35-36).
3.4 Formas de Limitao da Responsabilidade: As Formas Societria e

No-Societria
Uma vez demonstrada a viabilidade econmico-jurdica da limitao da responsabilidade

do empresrio individual, surge o desafio quanto determinao da melhor forma de se
instrumentalizar a persecuo do referido objetivo.
Existem duas maneiras de faz-lo, de acordo com a doutrina mais autorizada, a saber: por
intermdio da forma no-societria ou lanando-se mo do veculo societrio35.
A limitao da responsabilidade do empresrio individual sem atribuir-lhe a forma

organizativa societria (forma no-societria) implicaria to-somente a separao patrimonial entre
seus bens pessoais e os bens sociais a saber, bens destacados para a consecuo da atividade
empresarial pretendida -, no havendo atribuio de personalidade jurdica a essa massa patrimonial
destacada, porm.
A principal conseqncia das frmulas no-societrias de limitao da responsabilidade do

empresrio individual uma drstica reduo de capacidade de circulao da empresa e sua liquidez,
traduzindo-se a referida limitao, em ltima anlise, na impossibilidade de venda parcial da forma
organizativa sem que se lhe atribua personalidade jurdica da qual sobrevenha sua transformao em
sociedade, conforme anteriormente mencionado.
Outrossim, sem o benefcio da forma societria, como referido, reduz-se a possibilidade de

preservao da atividade empresarial, em caso de morte do empresrio individual, conforme tambm
j discutido.
A segunda modalidade de limitao da responsabilidade do empresrio individual aquela

que se reveste de um veculo societrio por meio do qual a atividade empresarial pode ser
desenvolvida.
35
SALOMO FILHO, Calixto. O novo direito societrio. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 192-197.
Por conseguinte, esta segunda modalidade de limitao da responsabilidade do empresrio

individual seria a mais benfica para o fomento da atividade econmica, por ser mais favorvel ao
empresrio individual, o qual alm de aproveitar o direito de destacamento de parte de seu patrimnio
para a empresa36, aproveitaria tambm o direito de se valer de personalidade jurdica prpria para seu
empreendimento, sendo esta a mais significativa diferena dessa segunda modalidade para a anterior,
j apresentada.
Tambm aos potenciais credores parece a soluo societria ser a mais benfica, porque
mais segura, porquanto estaria sujeita s regras atinentes s sociedades de um modo geral, enquanto
que a alternativa no-societria de limitao da responsabilidade do empresrio individual,
desprovida de material legislativo que lhe possa ser aplicvel, estaria propensa a maior instabilidade
jurdica37.
Dessas acepes, podemos ressaltar que luz da convico de que a circulao e a

continuidade da empresa so dois elementos jurdicos fundamentais a uma forma organizativa que se
pretenda atrativa e proporcione verdadeiro incentivo aos pequenos e mdios empreendimentos, a
Comisso da Comunidade Europia optou pela forma societria como modelo de organizao da
empresa individual, consolidando a tendncia de seus Estados membros38.
36
Por empresa, entenda-se atividade empresarial desenvolvida pelo empresrio, no referido contexto.
37
Decorrncia direta desse problema a questo da aplicao residual de regras. Adotando a formulao
societria, as regras e princpios organizativos do direito das sociedades sero sempre aplicveis. No
ocorre o mesmo quanto soluo no-societria: as lacunas legais do excessiva liberdade organizativa s
partes, criando um clima de incerteza para terceiros, credores ou no. (SALOMO FILHO, Calixto. O
novo direito societrio. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 197).
38
o que leciona Calixto Salomo Filho, in verbis: Foi exatamente com base na convico de que a circulao e
a continuidade da empresa so dois elementos jurdicos bsicos para que a forma organizativa seja
realmente atrativa e proporcione verdadeiro incentivo s pequenas e mdias empresas que a Comisso da
Comunidade Europia optou pela forma societria como modelo-base de organizao da empresa
individual. Evidentemente, como ato relativo de uma comunidade de Estados, foi necessrio levar em conta,
para a escolha, a situao dos diversos ordenamentos que deveriam sofrer seus efeitos. Verificou-se que a
maioria (Frana, Alemanha, Blgica, Holanda e Dinamarca) j reconhecia a forma societria com
responsabilidade limitada e que apenas Portugal admitia uma forma no societria. (Idem, ibidem, p. 200-
201).
IV. REGIME DE BENS ENTRE OS CNJUGES, SOB A

GIDE DO CDIGO CIVIL DE 2002
O objetivo do presente captulo , por intermdio de breve imerso no direito de

famlia, to-somente proporcionar entendimento elementar da mecnica de funcionamento
dos diversos regimes de bens entre os cnjuges, tanto do ponto de vista de suas regras
gerais, como sob a perspectiva das caractersticas especficas de cada qual, luz do
ordenamento jurdico brasileiro, bem como das principais discusses a eles pertinentes, a
fim de que, mais adiante, seja possvel debater, sobretudo, acerca dos regimes patrimoniais
sob a gide dos quais no facultado ao marido e mulher contratar sociedade, entre si ou
com terceiros, bem como as implicaes da decorrentes, este sim o principal objeto de
anlise deste trabalho.
Portanto, de suma importncia reiterar que no objetivo desta captulo esgotar

as discusses mais polmicas e controvertidas a respeito dos regimes de bens, sob pena de
se incorrer em perda do foco almejado para a presente dissertao e na medida em que,
neste momento, o que se pretende apenas estudar e conhecer, de modo objetivo, os
regimes patrimoniais albergados pelo sistema jurdico brasileiro, bem como aqueles sob
cuja gide possvel contratar ou no sociedade entre cnjuges, com a finalidade de, no
captulo subseqente, discutir as questes mais intrincadas relacionadas sociedade entre
cnjuges no Cdigo Civil em vigor e que, de algum modo, permeiem a matrias
pontualmente relacionadas aos regimes de bens.
Entretanto, algumas das questes pertinentes aos regimes (i) da comunho universal de
bens e (ii) da separao obrigatria sero analisadas, neste captulo, de forma pormenorizada, com o
objetivo de estarmos municiados para o enfrentamento do tema central da presente obra, a saber: a
proibio imposta pelo legislador do Cdigo Civil de 2002, por meio de seu art. 977, contratao de
sociedade aos cnjuges casados sob um dos dois regimes de bens supracitados.
4.1 Consideraes Preliminares
O Cdigo Civil em vigor trata dos direitos patrimoniais pertinentes ao casamento,

especificamente acerca do regime de bens entre os cnjuges, nos arts. 1.639 a 1.688,
dedicando os arts. 1.639 a 1.652 s disposies gerais, os arts. 1.653 a 1.657 ao tratamento
do pacto antenupcial, os arts. 1.658 a 1.666 ao regime da comunho parcial de bens, os
arts. 1.667 a 1.671 ao regime da comunho universal de bens, os arts. 1.672 a 1.686 ao
regime da participao final nos aqestos, e os arts. 1.687 e 1.688 ao regime da separao
de bens.
Saliente-se, desde j, que o legislador no manteve previso legal para o regime

dotal, por sua vez admitido pelo Cdigo Civil de 1916.
Silvio Rodrigues39 esclarece que regime de bens o estatuto que regula os

interesses patrimoniais durante o matrimnio.
Clvis Bevilqua40, por sua vez, define regime de bens como o conjunto de
princpios jurdicos que regulam as relaes econmicas entre os cnjuges.
Em sntese, entende-se por regime de bens o conjunto de diretrizes sob a gide

das quais esto organizados os interesses de natureza patrimonial dos cnjuges, entre si ou
com terceiros, aps o casamento.
39
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de famlia. 27. ed. atualizada por Francisco Jos Cahali. So
Paulo: Saraiva, 2002. v. 6, p. 126.
40
BEVILCQUA, Clvis. Direito de Famlia. 5. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1933. p. 184.
4.2 Diretrizes Principiolgicas
Conforme lecionam Flvio Tartuce e Jos Fernando Simo41, os regimes de bens

esto alicerados, no ordenamento jurdico brasileiro, nas seguintes diretrizes
principiolgicas:
(i) Princpio da autonomia privada;
(ii) Princpio da Indivisibilidade do Regime de Bens;
(iii) Princpio da Variedade de Regime de Bens; e
(iv) Princpio da Mutabilidade Justificada.
O princpio da autonomia privada, anteriormente conhecido por princpio da

autonomia da vontade, consiste na liberdade atribuda a pessoas fsicas ou jurdicas de
convencionarem acerca do modo de como sero regidas suas relaes jurdicas, desde que
no seja violado qualquer norma cogente de ordem pblica.
No ramo do direito de famlia, tal princpio est consubstanciado no art. 1.639,

pargrafo segundo, do Cdigo Civil em vigor, o qual faculta aos cnjuges convencionarem
acerca do regime de bens que melhor lhes aprouver.
possvel, ainda, que os nubentes optem por regime de bens diversificado

daqueles previstos no Cdigo Civil, estando apenas limitados por normas inafastveis de
ordem pblica cujo contedo, de algum modo, se oponha ao que pactuaram.
Nesse sentido, convm trazer colao o Enunciado 331 da IV Jornada de

Direito Civil, in verbis:
41
TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil. So Paulo: Mtodo, 2007. v. 5, p. 122-123.
Art. 1.639. O estatuto patrimonial do casal pode ser definido por escolha
de regime de bens distinto daqueles tipificados no Cdigo Civil (art.
1.639 e pargrafo nico do art. 1.640), e, para efeito de fiel observncia
do disposto no art. 1.528 do Cdigo Civil, cumpre certificao a
respeito, nos autos do processo de habilitao matrimonial.
O princpio da indivisibilidade dos bens representa a impossibilidade de que um

determinado regime de bens seja aplicvel ao marido, sendo regime patrimonial diverso
aplicvel mulher, na medida em que este mesmo regime deve reger os interesses
econmicos dos cnjuges, no podendo, pois, ser fracionado para beneficiar um em
detrimento do outro.
O princpio da variedade de bens consiste na faculdade conferida pelo legislador

aos cnjuges de escolherem entre quatro regimes de bens distintos, a saber, o regime da
comunho universal de bens, o regime da comunho parcial de bens, o regime da
participao final nos aqestos e o regime da separao de bens, sendo ainda possvel que
os cnjuges optem por regime de bens diverso, desde que respeitadas as normas cogentes,
de ordem pblica, conforme j mencionado.
Finalmente, o princpio da mutabilidade justificada encontra vida no art. 1.639,

pargrafo segundo, do Cdigo Civil em vigor, por meio do qual permitido aos cnjuges
alterar o regime de bens no curso do casamento, desde que o pedido seja motivado e
concretizado mediante propositura de ao judicial por ambos os nubentes, ressalvados os
direitos de terceiros.
A este respeito, com louvvel acerto determinou o Enunciado 113 da I Jornada de

Direito Civil que o princpio da mutabilidade justificada do regime de bens no deve ser
utilizado como mecanismo de fraude, conforme transcrito abaixo:
admissvel a alterao do regime de bens entre os cnjuges, quando

ento o pedido, devidamente motivado e assinado por ambos os
cnjuges, ser objeto de autorizao judicial, com ressalva dos direitos
de terceiros, inclusive dos entes pblicos, aps perquirio de
inexistncia de dvida de qualquer natureza, exigida ampla publicidade.
A partir do acima exposto, discutir-se-, no captulo subseqente, a respeito da

necessidade ou no de que cnjuges casados sob o regime da comunho universal de bens
ou da separao obrigatria que tenham sociedade constituda entre si ou com terceiros,
anteriormente entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, alterem seu regime de bens, de
modo a se adequarem ao disposto no art. 977 do mesmo diploma legal, a fim de manterem
vlida a sociedade constituda.
Muito se tem discutido acerca da possibilidade de alterao do regime de bens de

cnjuges casados sob a gide do Cdigo Civil de 1916.
Euclides de Oliveira manifestou-se, de forma pioneira, a respeito da matria, por

meio do artigo Alterao do Regime de Bens no Casamento, o qual faz parte da
coletnea de artigos apresentados na obra Questes Controvertidas no Novo Cdigo
Civil, sob a coordenao de Mrio Luiz Delgado e Jones Figueirdo Alves42.
Defende o referido jurista que somente as regras especficas de cada regime de

bens que esto sob a gide da lei vigente no momento da celebrao do casamento, ao
contrrio das normas de carter genrico, as quais se aplicam a todos os regimes de bens
indistintamente.
Segundo o referido autor, esta a interpretao correta a ser extrada do disposto

no art. 2.039 do Cdigo Civil em vigor, o qual prev que o regime de bens nos casamentos
celebrados na vigncia do Cdigo Civil anterior o por ele estabelecido, conforme trecho
de seu artigo a seguir transcrito:
Questionvel essa interpretao de cunho restritivo. Tenha-se em mente

que o regime de bens resulta do conjunto de normas e princpios
referentes ao patrimnio dos cnjuges, regulando os interesses
econmicos oriundos do casamento. Verifica-se que o dispositivo do art.
2.039 apenas determina que, para os casamentos anteriores ao Cdigo
Civil de 2002, no podero ser utilizadas as regras do novo Cdigo Civil
referentes s espcies de regimes de bens, para efeito de partilha do
patrimnio do casal. (...) Exatamente neste sentido deve ser interpretado
o mencionado artigo, em consonncia com o sistema jurdico e
42
OLIVEIRA, Euclides de. Alterao do regime de bens no casamento. In: DELGADO, Mrio Luiz;
ALVES, Jones Figueirdo (Coords.). Questes Controvertidas no Novo Cdigo Civil. So Paulo: Mtodo,
2003, v. 1, p. 394-395.
adequao mens legis, a fim de que somente as regras relativas ao

contedo de cada regime sejam as da lei vigente ao tempo da celebrao
do matrimnio, e no as normas gerais, que so de observncia para
todos os regimes de bens no casamento.
A jurisprudncia parece caminhar para o mesmo posicionamento acima

apresentado, no sentido de que o princpio da mutabilidade do regime de bens insculpido
no art. 1.639, pargrafo segundo, do mesmo diploma legal, pode retroagir aos casamentos
celebrados anteriormente entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, seja por inexistir
previso expressa neste sentido ou pelo fato de no ser razovel conferir tratamento mais
flexvel unio estvel - na qual se admite alterao do regime de bens -, do que ao
casamento, conforme ilustrativo trecho do julgado abaixo transcrito43:
A questo referente ao regime de bens no se insere dentre aquelas de

ordem pblica. Cuida-se, em verdade, da relao meramente
patrimonial. No existe proibio expressa no CC 2.039 para que haja a
modificao do regime de bens de casamento celebrado na vigncia do
CC/1916. Para que fosse imutvel, deveria haver previso expressa
nesse sentido. A questo do direito de terceiros tambm no razo
para se impedir a modificao, uma vez que o prprio dispositivo legal
que autoriza a mudana j estabelece que ficam ressalvados os direitos
de terceiros (CC 1.639, pargrafo segundo). Dada a absoluta liberdade
quanto aos bens que tm os companheiros no regime da unio estvel,
seria por demais desarrazoado dar-se tratamento mais rigoroso ao
casamento, caso no se permita a alterao do regime de bens na
hiptese sob exame. (...) Deferida a modificao do regime de bens do
casamento de comunho parcial para separao, devendo constar de
escritura pblica que ficam ressalvados os direitos de terceiros.44
A corroborar o acima exposto, faz-se indispensvel trazer colao entendimento

j manifestado pelo Superior Tribunal de Justia acerca da matria, tambm em favor da
alterao do regime de bens por cnjuges casados sob o plio do Cdigo Civil de 1916,
43
12 Vara Central de Famlia e Sucesses de So-Paulo, Proc. N. 000.03.026973-3, Juiz Joo Batista,
Silvrio da Silva, Sentena de 11 de abril de 2003.
44
Cite-se, na mesma esteira, deciso favorvel possibilidade de alterao do regime de bens por cnjuges
casados sob a gide do Cdigo Civil de 1916, dada a sua natureza didtica e esclarecedora, in verbis:
Casamento Regime de bens Alterao Possibilidade de sua alterao mesmo para casamentos
realizados sob a gide da legislao anterior Interpretao ampliativa e sistemtica da norma do art.
2.039 do Cdigo Civil que no leva concluso de vedao da alterao do regime matrimonial nos
casamentos anteriores a sua vigncia Recurso provido. (TJSP, Apelao Cvel 320.566-4/0/So Paulo,
10 Cmara de Direito Privado, rel. Marcondes Machado, 08 de junho de 2004).
porm com fulcro no art. 2.035, caput45, do Cdigo Civil em vigor, conforme a seguir
reproduzido46:
Civil Regime matrimonial de bens Alterao judicial Casamento

ocorrido sob a gide do CC/1916 (Lei n 3.071) Possibilidade Art.
2.039 do CC/2002 (Lei n 10.406) Correntes doutrinrias Art. 1.639,
pargrafo segundo, c/c art. 2.035 do CC/2002 Norma geral de
aplicao imediata. 1. Apresenta-se razovel, in casu, no considerar
o art. 2.039 do CC/2002 como bice aplicao de norma geral,
constante do art. 1.639, pargrafo segundo, do CC/2002, concernente
alterao incidental de regime de bens nos casamentos ocorridos sob a
gide do CC/1916, desde que ressalvados os direitos de terceiros e
apuradas as razes invocadas pelos cnjuges para tal pedido, no
havendo que se falar em retroatividade legal, vedada nos termos do art.
5, XXXVI, da CF/88, mas, ao revs, nos termos do art. 2.035 do
CC/2002, em aplicao de norma geral com efeitos imediatos. 2
Recurso conhecido e provido pela alnea a para, admitindo-se a
possibilidade de alterao do regime de bens adotado por ocasio do
matrimnio realizado sob o plio do CC/1916, determinar o retorno dos
autos s instncias ordinrias a fim de que procedam anlise do
pedido, nos termos do art. 1.639, pargrafo segundo, do CC/2002.
Flvio Tartuce e Jos Fernando Simo47 explicam com notvel clareza o teor do
acrdo acima reproduzido, ao se utilizarem das disposies do art. 2.035 do Cdigo Civil
em vigor e da escada ponteana, idealizada por Pontes de Miranda, a qual triparte a
anlise dos negcios jurdicos nos planos da existncia, validade e eficcia.
45
Para facilidade de referncia do leitor, convm trazer colao a ntegra do art. 2.035 do Cdigo Civil de
2002, a seguir: Art. 2.035: A validade dos negcios e demais atos jurdicos, constitudos antes da entrada
em vigor deste Cdigo, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos,
produzidos aps a vigncia deste Cdigo, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista
pelas partes determinada forma de execuo.
46
STJ, REsp 730.546/MG, rel. Min. Jorge Scartezzini, 4 Turma, julgado 23 de agosto de 2005, DJ 03 de
outubro de 2005, p. 279.
47
Cite-se trecho da obra de Flvio Tartuce e Jos Fernando Simo que reproduz o quanto mencionado,
esclarecendo, adicionalmente, o legtimo alcance do art. 2.039 do Cdigo Civil em vigor, in verbis:
Conforme j apontamos nos volumes anteriores que compem essa obra, o que o dispositivo legal est
prevendo que quanto aos planos da existncia e validade (o primeiro est dentro do segundo) devem ser
aplicadas as normas do momento da constituio ou celebrao do negcio. Quanto ao plano da eficcia,
devem ser aplicadas as normas do momento dos efeitos (...) Ento qual seria o alcance da dico do art.
2.039 do CC ao dizer que: O regime de bens nos casamentos celebrados na vigncia do Cdigo Civil
anterior o por ele estabelecido?A resposta simples. Para aqueles que se casaram antes da vigncia do
novo Cdigo Civil no regime da comunho universal de bens valem as regras contidas nos arts. 262 a 268
do Cdigo revogado; no regime da comunho parcial as regras dos arts. 276 e 277 e, por fim, para os que se
casaram no regime dotal, as regras dos arts. 278 a 311. Todas as novas regras da comunho universal (arts.
1.667 a 1.671), da comunho parcial (arts. 1.658 a 1.666) e da separao de bens (1.687 e 1.688) no se
aplicam aos casamentos celebrados antes de 11 de janeiro de 2003 por expressa determinao do art. 2.039
da nova codificao, importante norma de direito intertemporal. Esse o efetivo alcance da disposio
prevista no ltimo comando citado. (TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil. So Paulo:
Mtodo, 2007. v. 5, p. 126).
Lecionam os referidos autores que a existncia e a validade do negcio jurdico

devem se balizar pela norma do momento da constituio do negcio, ao passo que a
eficcia do mesmo negcio deve ser pautada pela lei do momento da produo de seus
efeitos, justificando, pois, a aplicao do art. 1.639, pargrafo segundo, do Cdigo Civil
em vigor para que cnjuges casados sob o Cdigo Civil de 1916 possam alterar os efeitos
de sua vida patrimonial e, portanto, seu regime bens -, no momento presente.
A ttulo conclusivo, o Enunciado 260 aprovado pela III Jornada de Direito Civil
reitera o posicionamento apresentado, conforme a seguir transcrito:
Arts. 1.639, pargrafo segundo, e 2.039: A alterao do regime de bens

prevista no pargrafo segundo do art. 1.639 do Cdigo Civil tambm
permitida nos casamentos realizados sob a vigncia da legislao
anterior.
Nota-se, diante do acima exposto, que vem se construindo posicionamento

doutrinrio e jurisprudencial slido em favor da possibilidade de alterao do regime de
bens mesmo aos cnjuges casados sob o plio do Cdigo Civil de 1916.
Trata-se de concluso que no incio da vigncia do Cdigo Civil de 2002 foi de

significativa relevncia, na medida em que o art. 977 do Cdigo Civil em vigor, objeto
central do presente trabalho, probe que cnjuges casados sob os regimes da comunho
universal de bens e da separao obrigatria constituam sociedade entre si ou com
terceiros.
Consistia a referida discusso na possibilidade ou no dos cnjuges casados pelos

regimes da comunho universal ou separao obrigatria sob a gide do Cdigo Civil de
1916 alterarem seu regime de bens de modo a conformarem-se com as regras do Cdigo
Civil de 2002 e, portanto, manterem vlida a sociedade que haviam constitudo entre si ou
com terceiros no passado.
No obstante, conforme ser demonstrado no captulo subseqente, o

entendimento doutrinrio e jurisprudencial tem sido no sentido de que o referido art. 977
aplica-se somente s sociedades constitudas aps o Cdigo Civil de 2002, no sendo, pois,
aplicvel s sociedades constitudas antes de sua entrada em vigor.
Por esta razo, tornou-se superada ou de menor relevncia a discusso

previamente apresentada, j que os cnjuges casados pelos regimes da comunho universal
ou separao obrigatria sob o Cdigo Civil de 1916 e que constituram sociedade entre si
ou com terceiros antes da entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002 no precisariam mais,
a princpio, alterar seu regime de bens, para manter sua sociedade vlida, j que tem sido
defendida a incidncia do art. 977 do mesmo diploma legal to-somente s sociedades
constitudas aps sua vigncia.
4.3 Regimes de Bens Admitidos pelo Cdigo Civil de 2002
Antes de adquirirmos noo elementar das caractersticas especficas de cada um

dos regimes de bens admitidos pelo Cdigo Civil em vigor, faz-se indispensvel uma breve
compreenso de suas regras gerais.
4.3.1 Regras Gerais dos Regimes de Bens
As regras gerais relativas aos regimes de bens esto contempladas nos arts. 1.639
a 1.652 do Cdigo Civil em vigor.
O art. 1.639 prev que lcito aos nubentes convencionar acerca do regime de
bens do casamento que contrairo. Tal escolha deve ser realizada antes do casamento, para
que produza efeitos somente aps o casamento e dever ser formalizada mediante escritura
pblica, tal como disposto no art. 1.640.
Nesse sentido, o mesmo art. 1.640 prev que no havendo conveno (pacto
antenupcial) ou sendo ela nula ou ineficaz, dever ser automaticamente adotado o regime
da comunho parcial de bens. Por esta razo, este regime tambm chamado de regime
legal.
O regime da comunho parcial de bens substituiu o regime da comunho

universal como regime legal a partir da entrada em vigor da Lei n 6.515, de 26 de
dezembro de 1977, tambm conhecida como Lei do Divrcio.
No tocante ao art. 1.641, que se debrua sobre a separao obrigatria, por razes
didticas, ser tratado no item subseqente, exclusivamente dedicado aos regimes de bens
individualmente considerados.
Independentemente do regime de bens escolhido pelo casal, faculta o legislador

do Cdigo Civil de 2002, por intermdio dos arts. 1.672 e 1.673, a prtica individual de
determinados atos pelo marido ou pela mulher, sem que seja necessria a anuncia do
consorte, a seguir listados:
(i) praticar todos os atos de disposio e de administrao necessrios ao

desempenho de sua profisso, com as limitaes estabelecidas no inciso I do art. 1.647,
relativas a gravar de nus real ou alienar bens imveis de um dos cnjuges ou do casal;
(ii) administrar os bens prprios;
(iii) desobrigar ou reivindicar os imveis que tenham sido gravados ou alienados

sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial. Neste caso, o terceiro prejudicado
ter direito de ajuizar ao de regresso contra o cnjuge que realizou o negcio jurdico ou,
ainda, contra seus herdeiros. Esta a inteligncia do art. 1.646. O mesmo tratamento
aplicvel ao item (iv) a seguir;
(iv) demandar a resciso dos contratos de fiana e doao, ou a invalidao do

aval, realizados pelo outro cnjuge com infrao do disposto nos incisos III e IV do art.
1.647, os quais versam sobre a prestao de aval ou fiana e doao no remuneratria de
bens comuns ou dos que possam integrar futura meao;
(v) reivindicar os bens comuns, mveis ou imveis, doados ou transferidos pelo

outro cnjuge ao concubino, desde que provado que os bens no foram adquiridos pelo
esforo comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos;
(vi) praticar todos os atos que no lhes forem vedados expressamente; e
(vii) comprar, ainda a crdito, as coisas necessrias economia domstica e obter,

por emprstimo, as quantias que a aquisio dessas coisas possa exigir. Neste caso, prev o
art. 1.644 que os cnjuges sero solidariamente responsveis pelo adimplemento das
dvidas correspondentes, independentemente de apenas um cnjuge ter contrado a referida
dvida.
Com relao ao art. 1.647 do Cdigo Civil em vigor, convm reproduzi-lo

abaixo, dada sua importncia e o fato de ser objeto de constante discusso doutrinria e
jurisprudencial:
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges

pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao
absoluta:
I - alienar ou gravar de nus real os bens imveis;
II - pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens ou direitos;
III - prestar fiana ou aval;
IV - fazer doao, no sendo remuneratria, de bens comuns, ou dos que
possam integrar futura meao.
Pargrafo nico. So vlidas as doaes nupciais feitas aos filhos
quando casarem ou estabelecerem economia separada.
O artigo em comento apresenta a necessidade de outorga conjugal para a prtica

de determinados atos jurdicos.
Questiona-se, comumente, a atualidade e a pertinncia do inciso I do referido

artigo que, de modo sucinto, exige outorga conjugal para a alienao ou imposio de
gravame real para bens imveis, no apenas aos do casal, mas tambm aos particulares.
Clvis Bevilcqua48, na qualidade de legislador do Cdigo Civil de 1916 de

artigo anlogo ao atual art. 1.647, justifica a adoo de tal postura conservadora em razo
de os bens imveis oferecerem, segundo ele, uma garantia mais slida de manuteno do
bem-estar do casal, bem como de sua subsistncia.
Deste modo, a alienao dos bens imveis deveria ser objeto de assentimento de
ambos os cnjuges, de sorte que nenhum deles possa atribuir culpa ou responsabilidade ao
48
Cite-se, a seguir, ntegra da justificativa adotada por Clvis Bevilcqua para exigir outorga conjugal na
alienao ou imposio de gravame real de bens imveis, sejam eles particulares ou do casal, na constncia
do casamento, dada a sua relevncia para compreenso da matria, bem como da inteligncia do inciso I do
art. 1.647 do Cdigo Civil em vigor:Quanto aos bens imveis e aos direitos reais, que sobre eles recaem,
no quer o Cdigo que somente um dos cnjuges tenha o direito de disposio. Qualquer que seja o regime
de bens, ho de os dois agir de acordo, salvo o direito de um deles recorrer ao juiz, quando for injustificada
a recusa da cooperao (arts. 237 e 245). A razo da lei, facilmente, se revela. Os imveis podem oferecer
uma base mais segura ao bem-estar da famlia ou, pelo menos, lhe proporcionaro um abrigo na desventura
e no acarretam obstculos prejudiciais circulao e desenvolvimento das riquezas as restries postas ao
direito de livre disposio deles. o lar a terra nutrix, que o Cdigo defende das possveis dilapidaes, no
interesse da famlia, mas sem retirar os bens do comrcio, instituindo apenas a fiscalizao, por um dos
cnjuges, dos atos do outro. (BEVILCQUA, Clvis. Cdigo Civil Comentado: direito de famlia. 10. ed.
Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1954. v. 2, p. 94).
outro em caso de alienao ou gravame mal-sucedido, devendo o casal, pois, chegar a um

consenso antes de faz-lo.
Outra questo relevante acerca do art. 1.647 se o seu contedo seria extensvel
unio estvel.
Com base no princpio jurdico basilar segundo o qual norma restritiva de direito
no deve ser estendida, analogicamente, para situaes no previstas expressamente em lei,
entende-se que as disposies constantes do art. 1.647 no devem ser aplicadas, por
analogia, unio estvel. Este o entendimento manifestado por autores do tomo de Flvio
Tartuce e Jos Fernando Simo49.
A principal inovao da redao do referido art. 1.647 em comparao ao seu

anlogo art. 235 do Cdigo Civil de 1916 consiste em ter excepcionado o regime da
separao absoluta no tocante necessidade de outorga conjugal em determinados atos
jurdicos praticados por cnjuges casados pelos outros regimes de bens.
A discusso doutrinria e jurisprudencial gravitando em torno da referida

inovao se a exceo aberta ao regime da separao absoluta aplicar-se-ia ao regime da
separao obrigatria (legal), ao regime da separao convencional ou a ambos os regimes.
Para tanto, faz-se necessria a anlise do contedo da Smula 377 do Supremo

Tribunal Federal, bem como de sua vigncia ou revogao.
Dispe a referida Smula que no regime da separao legal de bens

comunicam-se os adquiridos na constncia do casamento.
Surgiram dois posicionamentos doutrinrios antagnicos para a interpretao da

Smula 377 do STF aps a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002.
49
Cite-se passagem ilustrativa da obra referente matria em comento: Melhor dizer que a norma em
comento restritiva e especial do casamento, limitadora da autonomia privada, no admitindo aplicao
por analogia para a unio estvel. (TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil. So Paulo:
Mtodo, 2007. v. 5, p. 134).
Na primeira vertente, autores como Francisco Jos Cahali50, Silvio Rodrigues51,

Incio de Carvalho Neto52 e Jos Fernando Simo53, defendem que a referida Smula teria
sido revogada, na medida em que o Cdigo Civil em vigor no teria reproduzido o
contedo do art. 259 do Cdigo Civil de 1916.
Assim, segundo tais autores, a dispensa de outorga conjugal recairia tanto sobre o
regime da separao convencional quanto da separao obrigatria, no sendo necessria,
em ltima anlise, a autorizao de um dos cnjuges para a alienao de determinados
bens.
Posicionamento contrrio possuem juristas como Flvio Tartuce54, Rolf

Madaleno55 e Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery56, entendendo que no
podem os cnjuges casados sob o regime da separao obrigatria de bens alienar
determinados ativos sem a outorga de seu consorte, na medida em que estes tenham sido
adquiridos mediante o esforo comum.
50
CAHALI, Francisco Jos. A Smula 377 e o novo Cdigo Civil e a mutabilidade do regime de bens.
Revista do Advogado. Homenagem ao professor Silvio Rodrigues. So Paulo: Associao dos Advogados de
So Paulo, ano XXIV, n. 76, jun. 2004.
51
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 27. ed. atualizada por Francisco Jos Cahali, de acordo com o Cdigo
Civil de 2002. So Paulo: Saraiva, 2002. v. 6, p. 186.
52
CARVALHO NETO, Incio de. A Smula 377 do Supremo Tribunal Federal e o novo Cdigo Civil, ano
IV, n. 49, dez. 2004. Disponvel em: <http:intelligentiajuridica.com.br>. Acesso em: 10 jul. de 2008.
53
TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil. So Paulo: Mtodo, 2007. v. 5, p. 135-136.
54
Idem, ibidem, p. 136.
55
Dada a relevncia das ponderaes da Ralf Madaleno acerca do tema, necessrio se faz transcrever trecho
de sua obra Direito de famlia em pauta, citado por Flvio Tartuce e Jos Fernando Simo, in verbis:
Ainda que o regime de bens deva ser focado sob o abrigo da legislao codificada de 1916, nunca ser
demasia constatar que sequer a nova codificao admite ver revogada a Smula 377 do STF, por enxergar
presente e sempre a comunicao dos aqestos provenientes do esforo comum, em exegese que repudia o
enriquecimento sem causa, mormente nos regimes de obrigatria impostao de separao de bens.
(MADALENO, Rolf. Direito de famlia em pauta. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 239, apud
TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil. So Paulo: Mtodo, 2007. v. 5, p. 136).
56
Cite-se trecho da obra dos referidos autores na qual possvel aferir, com clareza, a respeito da
comunicao to-somente dos bens amealhados mediante esforo comum dos cnjuges na constncia do
casamento, sob o regime da separao obrigatria ou legal: Se tiver havido falncia do casamento dos
casados sob o regime da separao obrigatria, os bens adquiridos posteriormente ao casamento s se
comunicam se houver prova do esforo comum de ambos os cnjuges para essa aquisio (...) Nesse caso,
para que incida a regra do STF 377 a prova da contribuio dos cnjuges para a aquisio dos bens
aqestos necessria. (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo Civil comentado. 5.
ed. rev., amp. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 778).
De acordo com esta segunda vertente, portanto, permaneceria vlida a Smula

377 do STF, devendo comunicar-se os bens adquiridos mediante esforo comum na
constncia do casamento sob o regime da separao obrigatria, sobretudo com alicerce no
art. 884 do Cdigo Civil em vigor, o qual veda o enriquecimento sem causa.
Concluindo, aos doutrinadores que defendem a revogao da Smula 377 do

STF, por separao absoluta (total) deve-se entender tanto a separao convencional como
a obrigatria, no havendo comunicao de bens em nenhum dos dois casos.
Contudo, os doutrinadores da segunda vertente, que postulam em favor da

vigncia da Smula 377 do STF, entendem que a separao absoluta57 compreende apenas
a separao convencional, na medida em que na separao obrigatria a outorga conjugal
necessria para alienao ou gravame de bens adquiridos mediante esforo comum na
constncia do casamento58.
A robustecer a prevalncia da linha de raciocnio com a qual concordamos, a

saber, aquela segundo a qual a Smula do STF 377 ainda estaria em vigor, comunicando-se
os bens adquiridos na constncia do casamento pelos cnjuges casados pelo regime da
57
Cite-se passagem da obra de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery onde explicado, com
clareza, o conceito e o alcance da terminologia separao absoluta, in verbis: 2. Regime da separao
obrigatria. Quando a doutrina se refere ao regime da separao absoluta de bens, em regra quer referir-se
ao que foi assim firmado contratualmente, por meio de pacto antenupcial. A utilizao dessa terminologia
consagrada pela doutrina no texto do CC 1647 caput in fine autoriza o intrprete a dizer que, em caso de o
casamento ter sido celebrado sob o regime da separao obrigatria de bens, no incide a exceo regra.
No regime da separao obrigatria de bens exige-se a autorizao do outro cnjuge para a realizao dos
atos elencados nos incisos que se lhe seguem. (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade.
Cdigo Civil comentado. 5. ed. rev., amp. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 780).
58
A reproduzir de forma precisa e no menos sinttica o posicionamento esposado, com o qual concordamos,
cite-se trecho da obra de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, in verbis: 8. Separao
obrigatria. Comunicao dos aqestos. Concluso. No regime da separao obrigatria, os bens aqestos
(adquiridos depois do casamento): a) comunicam-se se adquiridos na constncia do casamento, isto ,
quando marido e mulher se encontram convivendo, quando a relao de casamento se desenvolve normal e
naturalmente com respeito aos direitos e deveres oriundos do casamento (coabitao, fidelidade, assistncia
material e afetica recprocas etc.); b) no se comunicam os bens adquiridos depois da falncia do
casamento, isto , depois da separao de fato do casal, vale dizer, fora da constncia do casamento.
(NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo Civil comentado. 5. ed. rev., amp. e atual.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 778).
separao obrigatria, convm trazer colao posicionamento jurisprudencial no mesmo

sentido, a seguir reproduzido59:
Registro de imveis Escritura de venda e compra Bem adquirido na

constncia de casamento celebrado sob o regime da separao
obrigatria de bens Comunicao dos aqestos por fora da Smula
377 do Supremo Tribunal Federal Falecimento de um dos cnjuges na
vigncia do Cdigo Civil de 1916 Necessidade de abertura de sucesso
Alienao do bem por inteiro pelo cnjuge sobrevivente, na vigncia
do atual Cdigo Civil Inadmissibilidade Princpio da continuidade
Violao Dvida procedente Recurso no-provido.
Superada a discusso acima, determina o legislador do Cdigo Civil de 2002, por

meio de seu art. 1.648, que faculdade do juiz suprir a outorga denegada por um dos
cnjuges sem justo motivo, ou caso lhe seja impossvel conced-la.
Esclarea-se que a ausncia de outorga conjugal no suprida pelo juiz, inquinar

de nulidade relativa (anulabilidade) o ato praticado, sendo que tal pretenso somente
poder ser exercida pelo outro cnjuge ou por seus herdeiros, em perodo que no exceda 2
(dois) anos aps o trmino da sociedade conjugal. Esta a inteligncia dos arts. 1.649 e
1.650 do Cdigo Civil em vigor.
Nos termos do art. 1.651 do Cdigo Civil em vigor, na hiptese em que, por
algum motivo, um dos cnjuges no possa exercer administrao de seus bens particulares
ou do casal, caber ao outro cnjuge administr-los do seguinte modo: (i) gerir os bens
comuns e os do consorte; (ii) alienar os bens mveis comuns; e (iii) alienar os imveis
comuns e os mveis ou imveis do consorte, mediante autorizao judicial.
O cnjuge que se sub-rogar nos direitos de seu consorte para a administrao dos
bens particulares deste ltimo, ser considerado (i) como usufruturio, caso o rendimento
seja comum, (ii) como procurador, se estiver investido de poderes de representao por
instrumento expresso ou tcito de mandato ou como depositrio, se no for usufruturio,
nem administrador, conforme dispe o art. 1.652 do Cdigo Civil em vigor, encerrando,
assim, o tratamento dispensado s regras gerais dos regimes de bens.
59
TJSP, Apelao Cvel 121-6/4/Araraquara, Conselho Superior de Magistratura, rel. Luiz Tmbara, 05 de
fevereiro de 2004.
Passemos, ento, anlise das especificidades de cada um dos regimes de bens,

sendo importantssimo salientar, de antemo, que seu estudo ter unicamente o objetivo de
proporcionar compreenso genrica de sua mecnica de funcionamento, a fim de que tais
conceitos j estejam familiarizados e possam ser empregados mais adiante para o
enfrentamento do tema objeto do presente trabalho, isto , a sociedade entre cnjuges no
Cdigo Civil em vigor, sobretudo sob os regimes de bens em que ela proibida at o
presente momento, a saber: o regime da comunho universal de bens e o regime da
separao obrigatria.
4.3.2 Caractersticas Especficas dos Regimes de Bens
O legislador do Cdigo Civil de 2002 contemplou quatro diferentes regimes de

bens, a seguir enumerados:
(i) regime da comunho parcial de bens;
(ii) regime da comunho universal de bens;
(iii) regime da participao final nos aqestos;
(iv) regime da separao convencional de bens; e
(v) regime da separao obrigatria de bens.
Por razes didticas, e de modo a atender os propsitos do presente trabalho,

apresentamos o que entendemos ser uma quinta espcie de regime de bens, a saber, o
regime da separao obrigatria, tambm conhecido como regime da separao legal.
Trata-se de regime de bens que merece estudo pormenorizado tanto quanto os

demais acima listados, sobretudo porque os cnjuges casados sob este regime, bem como
sob o regime da comunho universal de bens que tenham sociedade constituda, so o
principal objeto de estudo do presente trabalho, na medida em que so os dois regimes de
bens sob os quais o legislador impe ao casal o comando proibitivo de constituir sociedade
entre si ou com terceiros, conforme previso do art. 977 do Cdigo Civil de 2002,
discusso esta que ser enfrentada no captulo subseqente.
4.3.2.1 Regime da Comunho Parcial de Bens
O regime da comunho parcial de bens tambm conhecido como regime legal

ou regime supletrio, na medida em que o regime automaticamente aplicvel aos
cnjuges, se inexistente o pacto antenupcial entre os cnjuges ou, ainda que existente, seja
ineficaz.
Conforme j mencionado anteriormente, o regime da comunho parcial de bens

substituiu o regime da comunho universal desde a entrada em vigor da Lei n 6.515/1977,
tambm conhecida como Lei do Divrcio, sendo tal posicionamento incorporado ao
Cdigo Civil de 2002, na esteira do Cdigo Civil Italiano de 1942 e do Cdigo Civil
Portugus de 196660.
Tambm na unio estvel este o regime de bens aplicvel, no que couber,

caso permaneam silentes os companheiros, nos termos do art. 1.725 do Cdigo Civil em
vigor.
No regime da comunho parcial de bens, comunicam-se os bens amealhados na

constncia do casamento, exceto aqueles classificados como incomunicveis pelo art.
1.659, a seguir listados:
(i) os bens que cada cnjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na
constncia do casamento, por doao ou sucesso, e os sub-rogados em seu lugar;
(ii) os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos

cnjuges em sub-rogao dos bens particulares;
(iii) as obrigaes anteriores ao casamento;
60
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. 14. ed. de acordo com o Cdigo Civil de
2002, rev. e atual. por Tnia da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. 5, p. 213.
(iv) as obrigaes provenientes de atos ilcitos, salvo reverso em proveito do

casal;
(v) os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profisso;
(vi) os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge; e
(vii) as penses, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
Note-se que o comentado art. 1.659 do Cdigo Civil de 2002, com as devidas
atualizaes, unificou o contedo dos arts. 269 e 270 do Cdigo Civil de 1916.
Portanto, excluem-se da comunho de bens, os ativos individualmente adquiridos

por cada um dos cnjuges antes do casamento, sendo mesmo tratamento aplicvel aos bens
recebidos por doao ou herana e os bens que se lhes sub-rogarem.
Contudo, se para a aquisio dos bens sub-rogados aos bens herdados ou doados
forem empregados recursos do outro consorte ou da vida decorrente do matrimnio, tais
bens faro parte do rol de bens comuns ao casal.
Tambm no se comunicam as dvidas contradas por cada um dos cnjuges

anteriormente ao casamento, de tal sorte que os haveres de um consorte ficam blindados
contra os credores pessoais do outro, com relao dvidas particulares anteriores ao
casamento, salvo se tal dvida, de algum modo, reverter em favor de ambos.
Tambm os bens de uso pessoal e laborativo no so comunicveis.
Igualmente incomunicveis so os recursos auferidos em contrapartida ao

trabalho pessoal exercido por cada cnjuge. Trata-se de dispositivo bastante polmico e
que vem sendo alvo de infindveis discusses doutrinrias e jurisprudenciais.
Nesse sentido, convm trazer colao o esclarecedor ensinamento de Alexandre

Guedes Alcoforado Assuno61, ilustrando posicionamento majoritrio da doutrina, ao qual
nos filiamos, no sentido de que a no-comunicao dos rendimentos auferidos por meio da
atividade laborativa de cada cnjuge, bem como os bens com tais rendimentos adquiridos,
conflitante com a prpria natureza do regime da comunho parcial de bens, na medida
em que tal regime prev como regra geral a comunicao de tudo o que for adquirido por
um e/ou outro cnjuge na constncia do casamento, conforme a seguir transcrito:
A previso da excluso dos proventos do trabalho de cada cnjuge,

indicada no inciso VI, produz situao que se antagoniza com a prpria
essncia do regime. Ora, se os rendimentos do trabalho no se
comunicam, os bens sub-rogados desses rendimentos tambm no se
comunicam (...) e, por conseguinte, praticamente nada se comunica
nesse regime, no entendimento de que a grande maioria dos cnjuges
vive dos rendimentos do seu trabalho.
As penses (valor pago com o objetivo de prover a subsistncia de algum),

meio-soldos (quantia paga pelo Estado ao militar aposentado) e montepios (quantia paga
pelo Estado famlia do servidor pblico que venha a falecer), bem como outras rendas
semelhantes e de natureza pessoal tambm esto excludas da comunho, conforme as
disposies constantes do inciso VII do art. 1.659 do Cdigo Civil de 2002.
Por fim, os bens cuja aquisio tiver se iniciado anteriormente ao casamento so

incomunicveis. Esta a inteligncia do comando inserto no art. 1.661 do Cdigo Civil em
vigor.
Aps versar sobre os bens incomunicveis, passa o legislador a se debruar sobre

os comunicveis, listando-os no art. 1.660 do Cdigo Civil de 2002, conforme segue :
(i) os bens adquiridos na constncia do casamento por ttulo oneroso, ainda que
s em nome de um dos cnjuges;
(ii) os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou
despesa anterior;
61
ASSUNO, Alexandre Guedes Alcoforado. Novo Cdigo Civil comentado. 2. ed. Coord. Ricardo Fiza.
So Paulo: Saraiva, 2004. p. 1.519.
(iii) os bens adquiridos por doao, herana ou legado, em favor de ambos os

cnjuges;
(iv) as benfeitorias em bens particulares de cada cnjuge; e
(v) os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cnjuge, percebidos na
constncia do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunho.
Os bens mveis presumem-se adquiridos na constncia do casamento, admitindo-

se prova em contrrio, conforme o art. 1.662 da codificao civil.
No tocante administrao dos bens comuns, esta pode ficar sob a incumbncia
de qualquer um dos cnjuges. Contudo, respondem os bens comuns e particulares pelas
dvidas contradas pelo cnjuge administrador, e eventualmente os bens particulares do
outro cnjuge, na medida do que houver sido revertido em seu favor. o que prev o art.
1.663 do Cdigo Civil em vigor.
Prev, ainda, o referido dispositivo que indispensvel o assentimento de ambos

os cnjuges para atos, a ttulo gratuito, que impliquem cesso do uso ou gozo dos bens
comuns e que o juiz poder conceder a administrao dos bens do casal a apenas um dos
cnjuges, em caso de malversao.
Independentemente de quem for o administrador, porm, responde o patrimnio

do marido e de sua esposa pelas dvidas contradas por qualquer um dos quais para atender
despesas de natureza familiar ou decorrentes de imposio legal, nos termos do art. 1.664
do Cdigo Civil em vigor.
Por outro lado, a administrao e alienao de bens particulares competem

exclusivamente ao seu cnjuge proprietrio, salvo se disposto de forma diversa no pacto
antenupcial, no respondendo os bens comuns por dvidas da decorrentes, conforme
inteligncia dos arts 1.665 e 1.666 do mesmo diploma legal.
De qualquer modo, trata-se de dispositivos que devem ser interpretados em

conjunto com o art. 1.647 do mesmo diploma legal, que prev a necessidade de outorga
conjugal para a alienao ou imposio de gravame real de bens imveis, ainda que
particulares, na constncia do casamento, salvo no regime da separao absoluta.
Entende-se que o disposto no art. 1.647 no pode ser ignorado e que o comando
inserto no art. 1.663 deve ser mitigado a fim de que mesmo as alienaes de bens imveis
particulares recebam outorga conjugal para que se aperfeioem de forma vlida.
Este tambm foi o entendimento manifestado por intermdio do Enunciado 340

da IV Jornada de Direito Civil, in verbis: No regime da comunho parcial de bens
sempre indispensvel a autorizao do cnjuges, ou seu suprimento judicial, para atos de
disposio sobre bens imveis.
Flvio Tartuce e Jos Fernando Simo62 apresentam importante sntese da

matria, bem como do posicionamento acima esposado, manifestando concordncia com o
contudo do Enunciado 340 da IV Jornada de Direito Civil, conforme trecho de sua obra a
seguir transcrito:
Concordamos de forma integral com as suas palavras. Lembramos que,

muitas vezes, so introduzidas benfeitorias nesses bens particulares que,
como vimos, so comunicveis na vigncia da comunho parcial (art.
1.660, IV, do CC). Desse modo, a alienao de um imvel nessas
condies sem a outorga pode gerar o enriquecimento sem causa de um
cnjuge em relao ao outro.
Concluindo, sendo alienado um imvel particular sem a outorga do

outro cnjuge, mesmo na comunho parcial, possvel alegar a
anulabilidade do ato, com base nos arts. 1.647 e 1.649 do CC.
Por fim, no regime da comunho parcial de bens, faculta-se aos cnjuges

contratar sociedade entre si ou com terceiros, nos termos do art. 977 do Cdigo Civil em
vigor, conforme ser constatado mais adiante.
62
TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil. So Paulo: Mtodo, 2007. v. 5, p. 149.
4.3.2.2 Regime da Comunho Universal de Bens
Desde a separao entre o casamento civil e o casamento religioso, oficializada

por intermdio do Decreto n 181, de 189063, o regime legal era o da comunho universal
de bens, permanecendo assim at a entrada em vigor da Lei n 6.515, de 26 de dezembro
de 1977 (Lei do Divrcio). A partir de ento, conforme mencionado anteriormente, o
regime supletrio passou a ser o da comunho parcial de bens.
Consiste o regime da comunho universal de bens na comunicao praticamente

irrestrita entre os cnjuges dos bens particulares do homem, dos bens particulares da
mulher e dos bens adquiridos por ambos na constncia do casamento.
Clvis Bevilcqua64 expe, com propriedade, o verdadeiro alcance do regime da

comunho universal de bens, equiparando-o a uma sociedade sui generis, in verbis:
Os bens constituem, neste regime, um conjunto ou massa indivisa, da

qual os dois cnjuges so os condminos. Marido e mulher constituem,
assim, uma sociedade universal; porm uma sociedade regida por
princpios especiais, em virtude da situao jurdica especial dos
cnjuges entre si.
Conforme leciona Caio Mrio da Silva Pereira65, pelo regime da comunho

universal de bens, comunicam-se os bens presentes e futuros dos cnjuges, mas tambm as
suas dvidas passivas, excetuando-se o que reputa o art. 1.668 do Cdigo Civil em vigor
como incomunicvel, a saber:
(i) os bens doados ou herdados com a clusula de incomunicabilidade e os sub-

rogados em seu lugar;
63
CHINELATO, Silmara Juny. Comentrios ao Cdigo Civil: parte especial: do direito de famlia (arts. 1591
a 1710). Coordenao: Antnio Junqueira de Azevedo. So Paulo: Saraiva, 2004. v. 18, p. 338.
64
BEVILCQUA, Clvis. Cdigo Civil Comentado: direito de famlia. 10. ed. Rio de Janeiro: Francisco
Alves, 1954. v. 2, p. 137.
65
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. 14. ed., de acordo com o Cdigo Civil de
2002, rev. e atual. por Tnia da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. 5, p. 223.
(ii) os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissrio,

antes de realizada a condio suspensiva66;
(iii) as dvidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus

aprestos, ou reverterem em proveito comum;
(iv) as doaes antenupciais feitas por um dos cnjuges ao outro com a clusula
de incomunicabilidade;
(v) os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659, a saber, os bens de uso
pessoal, os livros e os instrumentos de profisso, os proventos do trabalho pessoal de cada
cnjuge e as penses, meio-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
At o advento da Smula 49 do Supremo Tribunal Federal, discutia-se se o

conceito de inalienabilidade englobava o de incomunicabilidade. Todavia, aps a referida
Smula colocou fim ao questionamento, ao esclarecer que a clusula de inalienabilidade
inclui a incomunicabilidade dos bens.
Harmonizando-se com a Smula 49 do STF, prev o art. 1.911 do Cdigo Civil

em vigor que a clusula de inalienabilidade implica impenhorabilidade e
incomunicabilidade.
Todavia, discusso relacionada ao tema que ainda remanesce viva diz respeito
longevidade da clusula de incomunicabilidade.
Nesse sentido, Silmara Juny Chinelato67, em referncia ao magistrio de Carlos

Alberto Dabus Maluf68, esclarece que a funo precpua da incomunicabilidade de
66
Cite-se trecho da obra de Flvio Tartuce e Jos Fernando Simo, onde explicado com preciso o
verdadeiro alcance do referido inciso II do art. 1.668 do Cdigo Civil em vigor: Como se sabe, o
fideicomisso uma forma de substituio testamentria em que um primeiro herdeiro (fiducirio) pode ser
substitudo por outro (fideicomissrio). Lembramos que nos sistema do Cdigo Civil o fideicomissrio ser
pessoa no existente no momento da abertura da sucesso (...) Quando o bem estiver com o fiducirio que
estar presente a referida incomunicabilidade, pois a propriedade do mesmo resolvel. (TARTUCE,
Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil. So Paulo: Mtodo, 2007. v. 5, p. 151).
67
Dada a propriedade com que Silmara Juny Chinelato direciona soluo para a complexa discusso da
longevidade da clusula de incomunicabilidade, amparada pelos ensinamentos de Carlos Alberto Dabus
proteger o cnjuge donatrio ou herdeiro de eventuais vicissitudes futuras, bem como de

seu consorte, no havendo qualquer indcio dado pelo legislador ou pela prpria natureza
do instituto no sentido de que tal inexistncia de comunicao deva se prolongar
indefinidamente para geraes posteriores ao do donatrio ou herdeiro.
Trata-se, por conseguinte, de liberdade limitada quela de que dispe o doador ou

testador que aliena determinado bem ou conjunto de bens, na medida em que os efeitos da
clusula de incomunicabilidade devem ser de natureza vitalcia em relao ao seu
beneficirio, e no de natureza perptua extensvel a todos os que lhe sucederem no
domnio dos referidos bens.
A incomunicabilidade tratada no art. 1.668 do Cdigo Civil em vigor, porm, no

se estende aos frutos dos bens ali relacionados, na medida em que sejam percebidos na
constncia do casamento, nos termos do art. 1.669.
No tocante administrao dos bens do casal que tenha optado pelo regime da
comunho universal, aplicam-se as mesmas regras mencionadas anteriormente para o
regime da comunho parcial, luz do art. 1.670 da codificao civil.
Maluf, convm reproduzir trecho de sua obra que lhe faz referncia: Lembre-se que a incomunicabilidade
normalmente pretende proteger um cnjuge em relao ao outro, circunstncia ponderada em cada caso
concreto, no se podendo presumir que a necessidade de proteo se perpetuar (...) A finalidade de
proteo do cnjuge , que circunstancial, por si s j afastaria o cabimento da continuidade da clusula.
(...) Quanto vitaliciedade da clusula, registro que no se deve confundir com perpetuidade, durao ad
aeternum, pois vitalcio significa durante a vida do beneficirio. (CHINELATO, Silmara Juny.
Comentrios ao Cdigo Civil: parte especial: do direito de famlia (arts. 1591 a 1710). Coordenao: Antnio
Junqueira de Azevedo. So Paulo: Saraiva, 2004. v. 18, p. 351, 352 e 355).
68
Na mesma esteira, Carlos Alberto Dabus Maluf prope o seguinte exemplo ao qual apresenta lgica e
coerente soluo: Portanto, essa clusula uma precauo contra possveis desmandos do outro cnjuge.
(...) Outro aspecto interessante a ser considerado diz respeito seguinte hiptese: um homem casado sob o
regime da comunho universal de bens recebe de seus pais, a ttulo de doao, um determinado imvel
gravado to-somente com clusula de incomunicabilidade. Ocorrendo o falecimento de sua mulher, de que
maneira poder ele alienar o imvel? (...) A resposta simples. Basta que ele faa uma averbao margem
da transcrio ou da matrcula (segundo a Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1973), de seu estado civil de
vivo. Com esta providncia poder ele vender sua propriedade livremente, independente de qualquer
autorizao judicial. (MALUF, Carlos Alberto Dabus. Clusulas de Inalienabilidade, Incomunicabilidade e
Impenhorabilidade. 4. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 58-59).
Contudo, uma vez encerrada a comunho e partilhado entre os consortes os ativos

e passivos correspondentes, cessa a responsabilidade de cada qual em face dos credores de
seu consorte.
Entretanto, as responsabilidades dos cnjuges podem ser alteradas no apenas por

meio da diviso de ativos e passivos decorrente da separao judicial ou divrcio, mas
tambm por intermdio da separao de fato, conforme preleciona Silmara Juny
Chinelato69, ou seja, conforme define a prpria jurista, atravs da ruptura da vida em
comum, em carter prolongado e contnuo, que demonstre inteno de manter tal
rompimento.
Cumpre notar, a ttulo conclusivo, que passvel de separao judicial a

separao de fato por perodo superior a 1 (um), nos termos do art. 1.572, pargrafo
primeiro, do Cdigo Civil em vigor. Adicionalmente, enseja divrcio a separao de fato
por perodo superior a 2 (dois) anos, conforme prev o art. 1.580, pargrafo segundo, do
mesmo diploma legal.
Por fim, no regime da comunho universal de bens, assim como no regime da

separao obrigatria, no facultado aos cnjuges contratar sociedade entre si ou com
terceiros, nos termos do art. 977 do Cdigo Civil em vigor, conforme ser
exaustivamente analisado mais adiante.
69
a 1710). Coordenao: Antnio Junqueira de Azevedo. So Paulo: Saraiva, 2004. v. 18, p. 360-361.
4.3.2.3 Regime da Participao Final nos Aqestos
o regime da participao final nos aqestos, o menos utilizado pelos cnjuges

brasileiros, at o momento, dada a sua complexidade e pouca praticidade.
Por esta razo, talvez, a doutrina brasileira pouco se debruou sobre as

especificidades da matria at a ocasio, em conformidade com sua tambm escassa ou
quase inexistente ocorrncia na casustica.
Outrossim, saliente-se que a anlise detalhada da integralidade dos aspectos

relacionados ao referido regime de bens no de relevncia direta para o enfrentamento do
tema objeto do presente trabalho, a saber, a sociedade entre cnjuges (sobretudo casados
pelo regime da comunho universal ou separao obrigatria), na medida em que no foi
levantado qualquer questionamento ou bice at o momento, seja em ambincia legislativa,
doutrinria ou jurisprudencial, a respeito da permisso para que cnjuges casados pelo
regime da participao final nos aqestos contratem sociedade entre si ou com terceiros.
Tendo em vista as razes acima expostas, proceder-se-, a seguir, a um estudo

que permita to-somente compreenso objetiva da mecnica de funcionamento de tal
regime de bens, a fim de se manter fidelidade ao corte metodolgico do presente trabalho.
luz dos ensinamentos de Miguel Reale70, esclarea-se, de antemo, que o

regime da participao final nos aqestos no encontra similar em sistemas jurdicos
aliengenas, na medida em que se trata de criao do legislador ptrio apenas influenciada
por determinado regime de bens positivado em Quebec, conforme trecho de sua obra a
seguir reproduzido:
Antes de concluir estas notas sobre Direito de Famlia cabe lembrar que
se estranhou houvesse sido previsto um regime de participao final nos
aqestos, no correspondente a nenhum modelo aliengena. Trata-se,
efetivamente, de contribuio original que tem alguns pontos de contato
com o estabelecido pela Lei que entrou em vigor em Quebec, em julho de
1970.
70
REALE, Miguel. O Projeto do novo Cdigo Civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 99.
Consiste a participao final nos aqestos em regime de bens no qual cada

cnjuge titular de patrimnio prprio, ocorrendo partilha irrenuncivel dos bens no
momento da dissoluo da sociedade conjugal e apenas com relao aqueles bens
adquiridos com participao de ambos os consortes na constncia do casamento. Esta a
inteligncia dos arts. 1.672 e 1.682 do Cdigo Civil em vigor.
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery71, amparados no magistrio

de Rolf Madaleno, assim definem o regime da participao final nos aqestos:
Pelo regime de participao final dos aqestos, os cnjuges vivem sob

verdadeira separao de bens, vale dizer, cada cnjuge tem a livre
administrao de seus prprios bens, enquanto durar a sociedade
conjugal. A eficcia desse regime de bens quanto efetiva participao
nos aqestos s surge com o fato jurdico da dissoluo da sociedade
conjugal.
A partir dessa reflexo, pode-se inferir que esto excludos de qualquer

comunicao os bens amealhados por cada qual anteriormente ao casamento, bem como
aqueles adquiridos, a qualquer ttulo, de forma individualizada e sem a contribuio do
consorte na constncia do casamento, assim como as dvidas correspondentes. o que nos
confirma o comando inserto no art. 1.674 do Cdigo Civil de 2002.
Por conseguinte, para que haja diviso do bem, h de se configurar participao

de ambos os consortes em seu processo aquisitivo.
Eis a uma diferena substancial para o regime da comunho parcial de bens,

porquanto este ltimo contemple presuno de que os bens adquiridos durante a unio, de
forma individualizada ou conjunta, pertencem a ambos72.
71
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo Civil comentado. 5. ed. rev., amp. e atual.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 785.
72
TARTUCE, Flvio e SIMO, Jos Fernando. Direito Civil. So Paulo: Mtodo, 2007. v. 5, p. 154.
Doutrinadores como Silmara Juny Chinelato73 e Flvio Tartuce e Jos Fernando

Simo74 entendem que a interpretao mais acertada do art. 1.672 indicaria que aps a
dissoluo da sociedade conjugal, haveria uma participao dos cnjuges de acordo com
sua contribuio para aquisio dos bens na constncia do casamento, e no uma meao.
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery75, entretanto, entendem que
os bens adquiridos na constncia do casamento devero ser divididos pela metade aps o
trmino da sociedade conjugal.
Entendimento intermedirio parece ser o de Caio Mrio da Silva Pereira76, em

obra atualizada por Tnia da Silva Pereira, postulando-se que a partilha deve ocorrer de
modo a se equalizar os ganhos obtidos por um cnjuge em detrimento do outro na
constncia do casamento, igualando-se os patrimnios amealhados por ambos naquele
perodo, de modo semelhante a uma sistema contbil de dbitos e crditos. No mesmo
sentido o posicionamento de Zeno Veloso77.
Entende-se mais adequado o entendimento enunciado por Silmara Juny Chinelato

e Flvio Tartuce e Jos Fernando Simo, dentre outros, porquanto mais consentneo com a
prpria natureza do regime da participao final nos aqestos, que parece primar pela
lgica e pela justia no sentido de que to-somente devero ser partilhados os bens
amealhados mediante esforo comum e na exata medida do que cada qual contribuiu.
A corroborar tal entendimento, o art. 1.682 do Cdigo Civil de 2002 menciona

expressamente o termo meao, inclusive qualificando-a como irrenuncivel.
73
74
TARTUCE, Flvio e SIMO, Jos Fernando. Direito Civil. So Paulo: Mtodo, 2007. v. 5, p. 154-156.
75
76
PEREIRA,Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. 14. ed., de acordo com o Cdigo Civil de
2002, revista e atualizada por Tnia da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. 5, p. 229-231.
77
VELOSO, Zeno. Regimes Matrimoniais de Bens. In: LEITE, Heloisa Maria Daltro (coord.). Direito de
Famlia. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002. p. 205.
Outrossim, de difcil aplicao prtica parece ser a aplicao do regime da

participao final nos aqestos tal como entendido por Caio Mrio da Silva Pereira e Zeno
Veloso.
De qualquer modo, trata-se de discusso ainda incipiente e que no chegou a um

termo final e pacfico em ambincia doutrinria.
No tocante administrao dos bens prprios, esta incumbe a cada um dos

cnjuges. Contudo, somente os bens particulares considerados mveis que podero ser
alienados sem a necessidade de outorga marital ou uxria, na medida em que tal anuncia
conjugal se faz necessria quando da alienao dos bens imveis, conforme interpretao
do art. 1.673 da atual codificao civil.
Adicionalmente, o pargrafo nico do referido dispositivo legal confere

presuno relativa (iuris tantum) a todos os bens mveis como sendo adquiridos
posteriormente ao casamento.
No momento da dissoluo da sociedade conjugal regida pela participao final

nos aqestos, apurar-se-o os valores dos bens doados por um dos cnjuges sem que o
outro consorte, necessariamente, o autorize, sendo que o bem objeto da doao poder ser
reivindicado pelo cnjuge prejudicado ou por seus herdeiros.
Outrossim, devem ser incorporados ao monte partilhvel os valores dos bens

alienados e que deveriam ter feito parte da meao, caso o cnjuge prejudicado no queira
reivindicar o prprio bem alienado, nos termos do art. 1.676 da codificao civil em vigor.
Com relao aos bens mveis em poder de terceiros, estes se presumem do

cnjuge devedor, conforme preleciona o art. 1.680 do Cdigo Civil de 2002.
Diferentemente, os bens imveis so considerados de titularidade do cnjuge cujo

nome conste do registro, salvo impugnao de seu consorte. No entanto, note-se que, neste
caso, invertido o nus da prova processual, na medida em que a comprovao de
titularidade do bem incumbe ao destinatrio da acusao (impugnao), o qual dever
demonstrar que adquiriu o bem imvel de forma individualizada e sem qualquer

contribuio de seu consorte, conforme se depreende do comando inserto no art. 1.681 do
mesmo diploma legal.
Por fim, ainda que superiores as dvidas de um dos cnjuges sua meao, no
obrigaro a parcela da meao do outro consorte, bem como de seus herdeiros, luz do que
preleciona o art. 1.686 do Cdigo Civil em vigor.
Aps breve compreenso dos aspectos gerais relacionados ao regime da

participao final nos aqestos, cumpre trazer colao trecho da obra de Nelson Nery
Junior e Rosa Maria de Andrade Nery78, que discute acerca de eventual sociedade de fato
que venha a ser formada entre cnjuges casados por tal regime de bens.
Ao final do magistrio dos referidos juristas, a importante concluso no sentido

de que devero ser partilhados entre os cnjuges os bens integrantes de tal sociedade, mas
no por qualquer particularidade imanente natureza do regime da participao final nos
aqestos, e sim pelas conseqncias atribudas a qualquer sociedade de fato,
independentemente do regime de bens adotado, conforme abaixo reproduzido:
Alm da possibilidade de cnjuges casados pelo regime de comunho

final nos aqestos contratarem sociedade (CC 977), nada pode evitar,
por bvio, que o casal estabelea sociedade de fato entre si. Se isto
ocorrer, o que no ser incomum, ensejar a apurao e a diviso do
patrimnio comum adquirido, da mesma forma como se dissolve a
sociedade de fato, no decorrendo a eventual meao de cada cnjuge,
nesse caso, do regime de bens que pactuaram, mas da sociedade de fato
que instituram. O reconhecimento desse fato e do direito que dele
decorre deve ser objeto de ao prpria.
De qualquer modo, conforme foi possvel depreender desta breve explanao,

trata-se de regime de difcil aplicao prtica, razo pela qual de fato irrisria, at o
presente momento, a freqncia de sua escolha pelos cnjuges brasileiros.
78
Por fim, no regime da participao final nos aqestos, faculta-se aos cnjuges
4.3.2.4 Regime da Separao Convencional de Bens
O regime da separao de bens pode ser convencional, mediante celebrao de

pacto antenupcial pelos cnjuges, ou obrigatrio, sendo neste ltimo caso imposto pelo art.
1.641 do Cdigo civil em vigor.
A primeira espcie de separao de bens ser tratada neste item; a segunda, no

item subseqente.
Consiste a separao convencional de bens em regime patrimonial de simples

operabilidade, positivado nos arts. 1.687 e 1.688 do Cdigo Civil em vigor, de acordo com
o qual os bens de prprios de cada cnjuge permanecem incomunicveis, podendo ser
livremente alienados ou gravados de nus real.
Entretanto, em que pese a individualidade de tal espcie de regime de bens,

ambos os cnjuges so obrigados a contribuir para as despesas familiares na proporo dos
rendimentos auferidos em suas respectivas profisses, bem como do patrimnio tido por
cada qual, exceto se estipulado de forma diversa no pacto antenupcial.
O aspecto mais controvertido relacionado ao regime da separao convencional

de bens reside na discusso acerca da vigncia e do alcance da Smula 377 do Supremo
Tribunal Federal, questo essa j exaustivamente debatida no item 5.3.1, referente s regras
gerais dos regimes de bens, onde foi defendido posicionamento segundo o qual a Smula
377 do STF ainda estaria em vigor, comunicando-se os bens adquiridos na constncia do
casamento pelos cnjuges casados to-somente pelo regime da separao obrigatria.
A contrario sensu, estariam excludos de qualquer comunicao no apenas os

bens particulares, mas tambm aqueles adquiridos na constncia do casamento pelos
cnjuges casados pelo regime da separao convencional, conforme j aclarado
anteriormente.
o que confirma parcela macia da doutrina, citando-se, a ttulo exemplificativo,

Maria Alice Zaratin Lotufo79, que revela a natureza eminentemente individualista do
regime da separao convencional de bens, in verbis:
O objetivo do regime da separao, na sua essncia, de que no exista

um patrimnio comum; que cada um dos consortes seja o nico dono de
seus bens, quer adquiridos antes ou mesmo durante o casamento.
No mesmo sentido, posiciona-se de forma absolutamente clara Maria Helena

80
Diniz , com trecho de sua obra abaixo reproduzido:
H incomunicabilidade no s dos bens que cada qual possua ao se

casar, mas tambm dos que veio a adquirir na constncia do casamento,
havendo uma completa separao de patrimnio dos dois cnjuges.
Por fim, no regime da comunho universal de bens, faculta-se aos cnjuges

79
LOTUFO, Maria Alice Zaratin. Curso avanado de direito civil: direito de famlia. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002. v. 5, p. 106.
80
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de famlia. 21. ed. rev. e atual. de acordo
com o novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2006. v. 5, p. 188.
4.3.2.5 Regime da Separao Obrigatria de Bens
O regime da separao obrigatria encontra-se positivado no art. 1.641 do Cdigo

Civil de 2002, sendo tambm conhecido como regime da separao legal, posto que a lei
exige que ele seja adotado pelos cnjuges nas seguintes hipteses:
(i) s pessoas que contrarem casamento com inobservncia das causas

suspensivas da celebrao do casamento previstas no art. 1.523 do Cdigo Civil em
vigor81;
(ii) ao homem ou mulher maior de 60 (sessenta) anos; e
(iii) a todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial, os quais se

encontram disciplinados nos arts. 1.517, 1.519, 1.634, III, 1.747, I e 1.774 da atual
codificao civil82, mas que, em linhas gerais, referem-se aos casos de pessoas que se
encontram sob tutela ou curatela.
No tocante ao item (ii), referente s pessoas com idade superior 60 (sessenta)

anos, trata-se de tema de complexa discusso e bastante pertinente aos fins a que pretende
81
O item (i) acima pretende fazer referncia s condies suspensivas relacionadas no art. 1.523 do Cdigo
civil em vigor, cuja reproduo ipsis literis se faz pertinente: Art. 1.523. No devem casar:
I - o vivo ou a viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no fizer inventrio dos bens do casal e
der partilha aos herdeiros;
II - a viva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, at dez meses depois
do comeo da viuvez, ou da dissoluo da sociedade conjugal;
III - o divorciado, enquanto no houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;
IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com a
pessoa tutelada ou curatelada, enquanto no cessar a tutela ou curatela, e no estiverem saldadas as
respectivas contas.
Pargrafo nico. permitido aos nubentes solicitar ao juiz que no lhes sejam aplicadas as causas
suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistncia de prejuzo,
respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cnjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do
inciso II, a nubente dever provar nascimento de filho, ou inexistncia de gravidez, na fluncia do prazo.
82
O item (iii) faz referncia s hipteses de necessidade de suprimento judicial tratadas nos arts. 1.517,
1.519, 1.634, III, 1.747, I e 1.774 do Cdigo Civil em vigor, cuja reproduo ipsis literis se faz pertinente
Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorizao de ambos os
pais, ou de seus representantes legais, enquanto no atingida a maioridade civil. (...) Art. 1.519. A
denegao do consentimento, quando injusta, pode ser suprida pelo juiz. (...) Art. 1.634. Compete aos pais,
quanto pessoa dos filhos menores: ... III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; (...)
Art. 1.747. Compete mais ao tutor: I - representar o menor, at os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e
assisti-lo, aps essa idade, nos atos em que for parte; (...) Art. 1.774. Aplicam-se curatela as disposies
concernentes tutela, com as modificaes dos artigos seguintes.
cumprir o presente trabalho, razo pela qual este ser objeto de discusso aprofundada a
partir de agora, a fim de que, no captulo subseqente, estejamos devidamente municiados
para o enfrentamento da questo relativa ao impedimento de contratao de sociedade por
cnjuges casados pelo regime da separao obrigatria.
Entende representao considervel da doutrina que o referido inciso II do art.

1.641 da atual codificao civil seria inconstitucional, conforme demonstra o contedo do
Enunciado 125 da I Jornada de Direito Civil, abaixo reproduzida:
A norma que torna obrigatrio o regime da separao absoluta de bens

em razo da idade dos nubentes (qualquer que seja ela)
manifestamente inconstitucional, malferindo o princpio da dignidade da
pessoa humana, um dos fundamentos da Repblica, inscrito no prtico
da Carta Magna (art. 1, inc. III, da CF). Isso porque introduz um
preconceito quanto s pessoas idosas que, somente pelo fato de
ultrapassarem determinado patamar etrio, passam a gozar da
presuno absoluta de incapacidade para alguns atos, como contrair
matrimnio pelo regime de bens que melhor consultar seus interesses.
Flvio Tartuce e Jos Fernando Simo83 endossam o posicionamento acima

apresentado, conforme esclarecedores dizeres a seguir reproduzidos:
Concordamos integralmente com o contedo em questo. Primeiro

porque o dispositivo atacado totalmente dissonante da realidade ps-
moderna, que tende a proteger a pessoa. Ademais, entendemos que
constitui exerccio da autonomia privada a pessoa da melhor idade
casar-se com quem bem entender. A justificativa de proteo dos
herdeiros tambm no plausvel. Ora, se esses querem juntar um bom
patrimnio, que o faam diante do seu trabalho. Herdeiro no
profisso...
Maria Helena Diniz84 lembra que pessoas com idade superior a 60 (sessenta) anos
gozam de plena vivncia e maturidade para tomar decises relacionadas ao seu patrimnio,
razo pela qual resta descabida a restrio que lhes impe o legislador de casarem-se sob o
regime da separao de bens.
83
TARTUCE, Flvio e SIMO, Jos Fernando. Direito Civil. So Paulo: Mtodo, 2007. v. 5, p. 129.
84
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de famlia. 21. ed. rev. e atual. de acordo
com o novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2006. v. 5, p. 190.
Maria Alice Zaratin Lotufo85 tambm reputa como absurdo o comando inserto no
inciso II do art. 1.641, concluindo que o legislador presumiu, de forma equivocada, a
inpcia de pessoas com idade superior a 60 (sessenta) anos para distinguir, por conta
prpria, qual a verdadeira inteno de seu consorte.
Deise Maria Galvo Parada86, em obra exclusivamente dedicada aos regimes de

bens, classifica como vexatrio tal comando proibitivo imposto pelo legislador, na esteira
dos demais juristas supracitados.
Silmara Juny Chinelato87 pondera que segundo pesquisas do Instituto Brasileiro

de Geografia e Estatstica (IBGE), a idade mdia do brasileiro est em franca ascenso,
sendo maior do que aquela aferida no incio do sculo passado, quando do advento do
Cdigo Civil de 1916, sendo, pois, no mnimo desatualizada a restrio imposta pelo
legislador a pessoas erroneamente consideradas como detentoras de idade avanada.
Antonio Chaves88 descortina, de forma peremptria, o equivocado propsito

legislativo inserto no inciso II do art. 1.641 do atual Cdigo Civil, merecendo reproduo
de seus dizeres:
E preso a preconceitos to remotos, entendia Clovis Bevilcqua que as

pessoas que tivessem alcanado essa quadra da vida, teriam, s por isso,
passado da idade em que o casamento se realiza por impulso afetivo.
De qualquer modo, concordamos plenamente com os pensamentos acima

elucidados no sentido de ter errado o legislador ao impor tal comando restritivo. de difcil
compreenso a postura do legislador ao subestimar a capacidade de discernimento de
pessoas com idade superior a 60 (sessenta) anos, restringindo-lhes a liberdade de escolha,
85
LOTUFO, Maria Alice Zaratin. Curso avanado de direito civil: direito de famlia. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002. v. 5, p. 108.
86
PARADA, Deise Maria Galvo. Regime de Bens entre Cnjuges. So Paulo: Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, 2002. p. 122.
87
88
CHAVES, Antonio. Tratado de Direito Civil. Direito de Famlia. 2. ed. So Paulo: RT, 1991. Tomo 1, p.
485.
sobretudo no incio do terceiro milnio, em meio ao qual os avanos da medicina e da

tecnologia da informao so capazes de proporcionar plena lucidez a pessoas com idade
muitssimo superior a esta.
Na verdade, mais do que de difcil compreenso, inadequada, porque

inverossmil, a postura do legislador civil, no havendo outra soluo a ser proposta seno
a supresso do inciso II do art. 1.641 da atual codificao privada, de modo a se permitir
aos indivduos com idade superior a 60 (sessenta) plena liberdade de escolha do regime de
bens sob a gide do qual pretendem contrair matrimnio.
Nesse sentido, o Projeto de Lei n 209/2006 do Senador Jos Maranho, em

tramitao no Congresso89, prope justamente a eliminao do referido dispositivo legal,
por entend-lo atentatrio dignidade humana dos homens e mulheres com idade superior
a 60 (sessenta) anos, ferindo, assim, os arts. 1, III, 5, I e X e 226 da Constituio Federal,
dos quais decorrem o princpio da liberdade de constituir entidade familiar. Proposta
similar apresenta, ainda, o Projeto de Lei n 209/2006, do Senador Jos Maranho, em
tramitao no Congresso.
A despeito da inexistncia de qualquer alterao, at o presente momento, do

inciso II, do art. 1.641 do Cdigo Civil em vigor, a jurisprudncia j comea a se
manifestar em favor da inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, por ferir o
basilar princpio constitucional da dignidade humana, luz do entendimento apresentado,
em 2003, pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul90, cujo trecho da deciso segue
abaixo transcrito:
A restrio imposta no inciso II do art. 1641 do Cdigo vigente,

correspondente do inciso II do art. 258 do Cdigo Civil de 1916,
inconstitucional, ante o atual sistema jurdico que tutela a dignidade da
pessoa humana como cnone maior da Constituio Federal, revelando-
se de todo descabida a presuno de incapacidade por implemento de
idade.
89
Segundo informao obtida em 30 de julho de 2008 no site do Congresso (http://www.congresso.gov.br),
em 25 de janeiro de 2007 o Projeto de Lei havia retornado Comisso de Constituio, Justia e Cidadania
(CCJ) e estava aguardando designao do relator para instalao de Comisso para posterior distribuio.
90
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, 7 Cmara Cvel, Apelao 70004348769, julgamento proferido
em 27 de maro de 2007, relatora Desembargadora Maria Berenice Dias.
Adicionalmente, o Enunciado 261 da III Jornada de Direito Civil esclarece que

pessoa maior de 60 (sessenta) anos que tenha iniciado convvio em unio estvel
anteriormente data em que completou tal idade no est obrigada a casar-se sob o regime
patrimonial da separao legal: A obrigatoriedade do regime da separao de bens no se
aplica a pessoa maior de sessenta anos, quando o casamento for precedido de unio
estvel iniciada antes dessa idade.
O Enunciado subseqente, a saber, o de nmero 262, faculta aos cnjuges casados

pelo regime da separao obrigatria alterar seu regime de bens, uma vez superada ou
desaparecida a circunstncia que motivou sua adoo: A obrigatoriedade da separao de
bens, nas hipteses previstas nos incisos I e III do art. 1.641 do Cdigo Civil, no impede a
alterao do regime, desde que superada a causa que o imps.
Podemos concluir, com base no acima exposto, que condenvel a limitao

imposta pelo legislador s pessoas maiores de 60 (sessenta) anos, por intermdio do inciso
II do art. 1.641 do atual Cdigo Civil.
Sinaliza parcela majoritria da doutrina, contudo, at mesmo por omisso, serem

aceitveis as restries impostas nos incisos I e III do mesmo dispositivo legal, cerceando-
se aquelas pessoas que se casaram em situaes irregulares (violao s condies
suspensivas) e protegendo-se as pessoas que contraram matrimnio em situaes
excepcionais, carecendo, pois, de suprimento judicial.
Entretanto, o fato de permanecer vlido o contedo dos incisos I e III do art. 1.641
do atual Cdigo Civil e, portanto, de permanecer legtimo o regime da separao
obrigatria para as hipteses neles contidas, no significa, de modo algum, dizer que
acertou o legislador ao proibir cnjuges casados pelo regime da separao obrigatria de
contratar sociedade, nos termos do art. 977 do mesmo diploma legal.
At porque o que se pretende demonstrar no prximo captulo que

independentemente do regime de bens escolhido pelos cnjuges, no haveria razo, de
acordo com a melhor doutrina e jurisprudncia, para impedi-los de contratar sociedade
entre si ou com terceiros, na medida em que, dentre outras razes, de acordo com o
princpio da intangibilidade do capital social, o patrimnio da sociedade no se confunde,

em nenhum dos regimes de bens, com o patrimnio individual de cada um dos scios que a
compem, sendo eles marido e mulher ou no, sendo este o objeto central de anlise da
presente obra.
V. SOCIEDADE ENTRE CNJUGES
Uma vez conhecidos alguns dos principais aspectos jurdicos relacionados ao

instituto da pessoa jurdica, ao fenmeno da limitao da responsabilidade intrnseco s
sociedades (inclusive entre cnjuges), bem como aos regimes de bens concebidos pelo
Cdigo Civil em vigor, j possvel, a partir deste momento, iniciar o estudo do tema
central da presente obra, a saber, a sociedade entre marido e mulher, sobretudo no contexto
daqueles regimes patrimoniais em que o novel Cdigo Civil no lhes permite empreender,
a saber, o regime da comunho universal de bens e o regime da separao obrigatria.
Para tanto, pretende-se fazer incurso evoluo histrica, sociolgica e jurdica

da matria no Brasil e em alguns dos principais sistemas jurdicos de civil law, concluindo-
se o presente estudo com anlise crtica e sugestiva de seus futuros desdobramentos no
Direito Ptrio.
5.1 Fundamento da Sociedade entre Cnjuges e Desdobramentos do

Instituto Luz do Direito Comparado
Assim como qualquer outro veculo societrio, tambm a sociedade entre marido e mulher
tem como principal funo limitar a responsabilidade dos cnjuges empreendedores aos bens
destacados de seu patrimnio pessoal e aportados para o exerccio da empresa.
O sistema jurdico francs foi um dos precursores no estudo do tema, tanto em sede
doutrinria como em ambincia jurisprudencial, sendo, ainda, aquele no qual a discusso adquiriu
maior profundidade, merecendo, pois, maior ateno em nosso estudo.
No obstante ter sido preliminarmente contra a constituio e a manuteno da sociedade

entre marido e mulher, a Frana atualmente reconhece a legitimidade de tal espcie associativa.
Autores do tomo de Jean Escarra91 e Georges Ripert92, na dcada de 50, capitanearam o

posicionamento doutrinrio contrrio sociedade entre esposos, servindo de sustentculo s decises
jurisprudenciais que antecederam as reformas verificadas posteriormente.
Segundo os referidos juristas franceses, o princpio da imutabilidade do regime

matrimonial, at ento vigente no art. 1.395 do Cdigo Civil Francs, consistia no principal
empecilho constituio vlida da sociedade entre consortes, na medida em que a constituio de tal
espcie associativa infringiria o princpio acima mencionado, acabando por alterar o regime de bens
estabelecido pelo casamento93.
Outrossim, considerava-se a sociedade entre cnjuges um mecanismo potencializador de

fraude contra credores, luz do que nos reporta C. Houpin94, ao discorrer sobre o tema.
Contudo, com o crescente clamor de doutrinadores do calibre de Lyon Caer et Renault95,

os quais ousaram questionar o posicionamento perpetrado pela doutrina e jurisprudncia francesas at
91
ESCARRA, Jean. Cours de Droit Commercial. Nouvelle dition. Paris: Librairie du Recueil Sirey, 1952.
n. 498 e 499, p. 306-307.
92
Convm transcrever trecho da obra de Ripert a que se faz referncia, a fim de melhor ilustrar o
posicionamento da poca acerca da sociedade entre cnjuges, por sua vez corporificado nas palavras do sbio
jurista: Bien quaucun texte ne prohibe ls socits entre poux et quil ny ait dans l Code Civil aucune
disposition gnrale interdisant ls contrats entre poux (...), une jurisprudence dj ancienne et fermement
maintenue dclare ces socits nulles. (...) Mme depuis la suppression de la puissance maritale et de
lincapacit de la femme marie, l mari reste l chef de la famille e til a ladirection du mnage (art. 213,
Civ.) (...) La socit entre poux est nulle et la nullit est dordre public. (RIPERT, Georges. Trait
lementaire de Droit Commercial. 3. ed. Paris: Libraire Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1954. n. 30-
632, p. 283-285).
93
Sustentavam Jean Escarra e Georges Ripert, em carter secundrio, que, apesar da inexistncia de
dispositivos no Cdigo Civil Francs que proibissem as sociedades entre cnjuges ou at mesmo a celebrao
de contratos entre marido e mulher, a jurisprudncia francesa imputava-lhes a condio de nulas, tambm
pautada pelo art. 1595 do mesmo diploma legal, que veda a operaes de venda e compra entre esposos.
94
oportuno trazer colao passagem da obra de Houpin a que se faz referncia: Socits entre poux,
seuls ou avec des tiers Daprs la jurisprudence, um societ ne peut exister valablement entre deux poux
communs em biens, ou separes de biens, ou soumis tout autre regime, parce que cette socit confrerait
chacun de ss membres une galit de droits incompatible avec lexercise de la puissance maritale, et
modifierait ls raports dintrt existant entre eux, contrairement la rgle de immutabilit des conventions
matrimoniales. Certains jurisconsultes ndmettent pas, em prncipe, que ls poux soient, raison de cette
seule qualit dpoux, incapables de former ebtre eux une socit aprs l mariage; ils estiment que la
socit ne devrait tre annule que si elle avait eu pour but dattribuer la femme une indpendence
contraire aux droits du mari, ou de modifier ls effects de leur regime matrimonial. (HOUPIN, C. Trait
General-Thorique et pratique des socits civiles et Commerciales, 3. ed., t. I, L. Paris: Larose Editeur,
1899. n. 24, p. 20).
95
RENAULT, Lyon Caen et. Trait. 3. ed. Paris: F. Pichon, 1900. t. III, n. 78. p. 62.
ento, sobreveio, mais tarde, a irreversvel positivao, no ordenamento jurdico francs, da sociedade
entre marido e mulher, refletindo o reconhecimento jurdico de uma realidade cuja presena no mais
se podia negar naquele pas, por intermdio das cada vez mais inovadoras decises jurisprudenciais
acerca da matria.
Conseguintemente, a validade da sociedade entre consortes foi reconhecida em 1958, na

Frana, concesso esta atrelada condio de que os cnjuges no fossem indefinida e solidariamente
responsveis pelas dvidas sociais em uma mesma sociedade.
Tal restrio acabava por impedir, indiretamente, que os consortes fossem scios de uma
sociedade em nome coletivo, cuja responsabilidade ilimitada.
A Ordenana de 19 de dezembro de 1958, acima referida, foi posteriormente consolidada

pela Lei n 66.538, de 24 de julho de 1966, diploma legal que cuidou de eliminar eventuais
dubiedades alegadamente deixadas pela redao do normativo anterior, ratificando, de forma
peremptria, a faculdade atribuda aos cnjuges, na Frana, de contratar sociedade entre si ou com
terceiros, conforme se depreende da precisa sinopse realizada por Alberto Joo Zorta96 ao
dispositivo inserto na referida Lei n 66.538, de 24 de julho de 1966, objeto da presente anlise:
Ante o desprezo da proibio da espcie societria, o legislador no teve outro

caminho seno dar suporte legislativo ao fato reinante e em ascenso, no que
resultou a Ordenana de 19 de dezembro de 1958, (...).
(...)
Apesar da incorporao ao direito a sociedade em exame, o texto d margem

dubiedade e a incertezas, pois as sociedades comerciais entre marido e mulher
visa, principalmente, a limitao do risco comercial.
96
O autor reproduz, ainda, de forma traduzida, o contedo da referida Ordenana de 19 de dezembro de 1958,
demonstrando sua redao obscura e lacunosa, a seguir apresentada: Art. 1 - No caso onde dois esposos participam
conjuntamente na constituio duma sociedade, nos termos do presente artigo, as parcelas de capital, direitos e obrigaes
no podem ser julgados como doao simulada desde que as condies em que so reguladas por ato autntico. Desde que
dois esposos so simultaneamente membros duma sociedade cujas partes representativas do capital no podem ser cedidas
seno na forma prevista no art. 1690 do Cdigo Civil, as cesses feitas por um deles devem, para serem vlidas, resultar
dum ato atravs de contrato particular tendo adquirido data certa ainda que por morte do cedente. Art. 2 - Da data da
entrada em vigor da Ordenana de 1958, alguma nulidade fundada sobre ato da presena de dois esposos na sociedade
no poder ser pronunciada, se as condies previstas na alnea 2 do art. 1841 do Cdigo Civil se acharem reunidas. (...)
Como se depreende da leitura da ordenana renovadora, o direito francs acolheu a sociedade entre cnjuges, mas de uma
forma pouco clara, que ainda serviu para dvida na interpretao da nova lei. (ZORTA, Alberto Joo. A sociedade
comercial entre marido e mulher no sistema nacional. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 119-121.)
Foi, por isso, o assunto objeto de melhor meditao, para aparar as arestas da
lacuna da obscuridade da lei, no que resultou a Lei n 66.538, de 24 de julho de
1966, cujo texto vai abaixo reproduzido:
Dois esposos podem, sozinhos ou com outras pessoas, ser associados duma
mesma sociedade, e participar, conjuntamente ou no, na gesto social. Todavia,
esta faculdade no permitida aos esposos, a um e ao outro, quando forem
indefinida e solidariamente responsveis pelas dvidas sociais.
Michel de Juglart et Benjamin Ippolito97 informa que a referida Lei n 66.538, de 24 de

julho de 1966, embora tenha consolidado o reconhecimento legislativo da sociedade entre marido e
mulher na Frana, o fez de forma restrita, na medida em que ao estabelecer que esta espcie
associativa no admitida aos cnjuges responsveis indefinida e solidariamente em uma mesma
sociedade, restringiu-os sociedade limitada, considerando-se que, exceo da sociedade annima,
as demais espcies societrias alcanam, de forma ilimitada, os bens pessoais dos scios.
Contudo, a restrio mencionada98 foi posteriormente suprimida, por intermdio da lei de

23 de dezembro de 1985, que revogou parte do art. 1.832, al. 1, do Cdigo Civil francs e passou a
autorizar a contratao de sociedade entre consortes qualquer que seja a sua forma.
Na medida em que a Frana foi um dos pases pioneiros no estudo da sociedade entre
cnjuges dentre os sistemas jurdicos de civil law, tornou-se referncia na maioria dos pases com
similar sistema jurdico, nos quais o tema tambm remanesce objeto de discusso.
Na Argentina, a exemplo da Frana, a Lei n 19.550, de 3 de abril de 1972 (Lei das

Sociedades), em seu art. 27, a seguir transcrito, reconhece expressamente que a mulher casada
pode constituir, com seu marido, sociedade, seja esta limitada ou annima99:
97
IPPOLITO, Michel de Juglart et Benjamin. Cours de droit commercial. 5. ed. Paris: ditions
Montchrestien, 1975. Deuxime volume, p. 55.
98
Nesse sentido, cumpre trazer colao os ensinamentos de Nelson Nery Jr. a respeito da matria,
retomando, de forma sucinta, o quanto exposto: Essa restrio desapareceu porque foi ab-rogada parte do
CC fr. 1832-1 pelo art. 50 da L 85/1372, de 23 de dezembro de 1985, de modo que em Frana permitida
livremente a constituio de sociedade entre casados. (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria
Andrade. Cdigo Civil comentado. 5. ed. rev., amp. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 760).
99
propcio transcrever trecho da obra do autor em comento: los esposos puedem integrar entre s
sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. (HALPERIN, Isaac. Sociedades de responsabilidad
limitada. 7. ed. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1975. p. 31).
Art. 27 Los esposos pueden integrar entre s sociedades por acciones y

responsabilidad limitada. Cuando uno de los cnyuges adquiera por cualquier
ttulo la calidad de scio del outro em sociedades de distinto tipo, la sociedad
deber transformarse em el plazo de seis meses o culquiera de los esposos
deber ceder su parte a otro scio o a un tercero en el mismo plazo.
Nota-se, por conseguinte, que o ordenamento jurdico argentino, conquanto tenha

positivado a sociedade entre cnjuges, o fez com restries, na medida em que, inspirado na
Ordenana Francesa de 19 de dezembro de 1958, posteriormente aperfeioada pela Lei n 66.538, de
24 de julho de 1966, proibiu a contratao de sociedade entre marido e mulher na qual os consortes
assumissem responsabilidade solidria e ilimitada pelas dvidas sociais100, sobrevindo a concluso de
que somente por meio de sociedade limitada ou annima poderiam os cnjuges contratar sociedade,
entre si ou com terceiros.
Na Alemanha, a sociedade entre cnjuges plenamente reconhecida e admitida na forma

de sociedade por quotas de responsabilidade limitada, conforme pontificam Adolf Baumbach,
Alfred Hueck, Gtz Hueck, Joachim Schulze-Osterloh e Wolfgang Zllner101, em obra
onde comentam a lei alem de sociedades de responsabilidade limitada.
100
Para melhor referncia, esclarea-se que as sociedades nas quais a responsabilidade dos scios pelas
dvidas sociais solidria e ilimitada so a sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples e a
ento sociedade de capital indstria, sendo esta ltima espcie societria que se formava entre pessoas, sendo
que algumas delas contribuam com os fundos necessrios para uma determinada atividade ou operao
mercantil e outras participavam com a sua indstria (trabalho) to-somente. Era o que dispunha o art. 317 do
Cdigo Comercial (Lei n 556/1850), revogado pelo novo Cdigo Civil (Lei n 10.406/2002), no existindo
mais esse tipo de sociedade no ordenamento jurdico brasileiro. Com relao sociedade em comandita por
aes, esta atribui apenas ao scio comanditado a responsabilidade ilimitada pelas dvidas sociais. Contudo,
esta espcie societria no foi objeto da referida restrio criada pelo ordenamento jurdico argentino,
conforme esclarece Alberto Joo Zorta, in verbis: Estatui a lei que, no caso, so permitidas to-s as
sociedades limitadas e as por aes, servindo estas ltimas de crtica porque esto includas as comanditas
por aes e estas tem scio de responsabilidade ilimitada (scio comanditado) o que importar na violao
do princpio inspirador do sistema francs, que veda para as sociedades entre cnjuges aquelas espcies que
tenham, de qualquer modo, responsabilidade indefinida e solidria, com repercusso no patrimnio
particular dos scios. (ZORTA, Alberto Joo. A sociedade comercial entre marido e mulher no sistema nacional. Rio
de Janeiro: Forense, 1981. p. 127).
101
Na Alemanha, com fundamento no regime da comunho universal de bem (BGB 1415) e a excluso dos
patrimnios privativo (BGB 1417) e reservado (BGB 1418) dessa mesma comunho, a doutrina admite a sociedade
entre marido e mulher, notadamente a de quotas de responsabilidade limitada. (BAUMBACH, Adolf; HUECK,
Alfred; HUECK, Gtz; SCHULZE-OSTERLOH, Joachim; ZLLNER, Wolfgang. GmbH-Gesetz: Gesetz
betreffend die Gesellschaften mit beschnkter Haftung (Lei sobre as Sociedades de Responsabilidade
Limitada Comentada). 16. ed. Mnchen: C.H. Beck, 1996, 1., n. 36, p. 24, apud NERY JUNIOR, Nelson e
NERY, Rosa Maria Andrade Cdigo Civil Comentado. 5. ed. rev., amp. e atual. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007. p. 760).
Alberto Joo Zorta reitera o anteriormente mencionado, luz de seu magistrio

sobre a matria, abaixo transcrito:
Na Alemanha, a sociedade entre marido e mulher tradicional, existindo um

nmero infinito delas na prtica na espcie limitada, formadas unicamente
entre cnjuges.
Tambm na Itlia a sociedade entre cnjuges admitida, conforme nos informa Alberto
Joo Zorta102, ao ponderar que tanto no antigo regime legal como aps o advento do Cdigo Civil
italiano de 1942, sobretudo aps a entrada em vigor da Lei n 1.176, de 17 de julho de 1919, por
meio da qual foi revogada a autorizao marital.
Outrossim, Tullio Ascarelli103 reitera que so rarssimas as ocasies em que as

sociedades entre cnjuges so consideradas nulas na Itlia, na medida em que a jurisprudncia
italiana considera, via de regra, eventuais vcios verificados em tal espcie societria to-somente
como causa de irregularidade, no de nulidade, ressalvados, contudo, os vcios de forma.
Tambm em Portugal104, apesar de inexistir previso legal expressa a respeito,

facultado aos cnjuges contratar sociedade, desde que apenas um deles assuma responsabilidade
ilimitada pelas dvidas da referida sociedade105.
102
De forma idntica na Itlia, tanto no antigo regime legal quanto pelo novo Cdigo Civil de 1942,
principalmente depois da Lei de 17 de julho de 1919, n 1.176, que derrogou a instituio da autorizao
marital (...) (ZORTA, Alberto Joo. A sociedade comercial entre marido e mulher no sistema nacional. Rio de Janeiro:
Forense, 1981. p. 128).
103
Pode-se acrescentar que, justamente em conseqncia da nulidade da sociedade entre cnjuges, a
prtica francesa conhece elevada porcentagem de sociedades nulas, rarssimas na prtica italiana desde que
se faa abstrao dos vcios de forma que, alis, a praxe italiana considera, geralmente, como causa de
regularidade e no nulidade. (ASCARELLI, Tlio. Problemas das sociedades annimas e direito
comparado. Campinas: Bookseller, 2001. p. 48).
104
FURTADO, Jorge Henrique da Cruz Pinto. Curso de direito das sociedades. 4. ed. Coimbra: Almedina,
2001. p. 181.
105
A embasar referida assero, cite-se M. Rita Aranha da Gama Lobo Xavier, a qual, ao se debruar sobre
as limitaes autonomia privada na disciplina das relaes patrimoniais entre cnjuges, no ordenamento
jurdico portugus, ponderou o seguinte: A soluo encontrada foi a de proibir apenas a participao de
cnjuges nas sociedades que envolvam a responsabilidade ilimitada dos scios. S nesse caso existe
verdadeiramente o perigo de alterao patrimonial dos cnjuges. Todas as outras sociedades em que
participem pessoas casadas so, pressupostamente, vlidas. (XAVIER, M. Rita Aranha da Gama Lobo.
Limites autonomia privada na disciplina das relaes patrimoniais entre cnjuges. Coimbra: Almedina,
2000. p. 241 (Tese para Doutoramento em Direito Civil na Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra)).
Em Portugal, ainda, ressalte-se que o ingresso de um dos cnjuges em sociedade deve ser
precedido de outorga do outro cnjuge.
Alberto Joo Zorta106, mais uma vez, resume com propriedade o tratamento dispensado
matria pelo ordenamento jurdico portugus:
No h texto claro que permita a constituio de sociedade comercial conjugal.
O tema muito debatido no judicirio lusitano e as opinies dos jurisconsultos se

dividem a respeito.
A posio majoritria, no obstante, dos que entendem que, no havendo

disposio que proba, vivel a sociedade comercial entre marido e mulher, nas
sociedades comerciais de responsabilidade limitada, no regime de comunho
universal. Na de regime de separao, o problema se apresenta favoravelmente.
Diante do acima exposto, sobrevm a concluso segundo a qual a sociedade entre cnjuges
vem sendo largamente reconhecida e admitida como vlida nos principais ordenamentos jurdicos do
sistema de direito romanstico ou civil law, independentemente do regime de bens escolhido pelos
consortes poca da celebrao do matrimnio107.
106
1981. p. 139.
107
Sem prejuzo das pesquisas e da anlise apresentadas no presente trabalho, faz-se extremamente oportuno
reproduzir abaixo breve sinopse de Alberto Joo Zorta acerca do tratamento dispensado sociedade entre
cnjuges em alguns dos mais importantes sistemas jurdicos de civil law, demonstrando-se uma vez mais que
tendncia mundial inegvel sua aceitao e positivao: Na colheita de subsdios o direito comparado
oferece mais elementos elucidativos da sociedade sub judice:
Na Amrica
Peru Neste pas proibida a sociedade entre marido e mulher, consoante disposio do art. 1.339 do
Cdigo Civil do Peru, embora o seu art. 1.690 disponha que: podem formar sociedade os que tenham
capacidade para dispor livremenete de seus bens.
Venezuela Este pas possui um dos mais modernos Cdigos Civis da Amrica Latina, no qual os arts. 1.481
e 1.563 probem a celebrao de contratos de compra e venda ou de permuta entre os esposos, porm,
quanto possibilidade de constituir sociedade comercial entre ambos no consta, fazendo supor sua
admisso.
Uruguai Embora a Lei n 10.783 de 1946 tenha alterado profundamente a legislao no tocante aos
direitos da mulher, a qual hoje desfruta de igualdade de direitos em confronto com os do marido, podendo
ela sem autorizao do marido ou judicial para o exerccio de qualquer ofcio ou emprego lucrativo, com
plenitude nas relaes pessoais dos cnjuges, a constituio de sociedade comercial entre eles ainda padece
de dvidas e incerteza quanto sua eficcia.
Mxico Este pas possui a respeito um direito muito liberal ao dispor o Cdigo Civil de 1932 a
possibilidade de revogar as doaes entre cnjuges, na forma dos arts. 174 e 232 do mesmo Cdigo. Ainda
prev o art. 180 do mesmo Estatuto legal que as Convenes matrimoniais podem ser celebradas antes e
depois do casamento, com a nica obrigao de ser levado ao Registro Pblico de Propriedade.
O Cdigo em aluso apesar de dar uma completa liberdade de contratar os cnjuges, nenhuma referncia
faz na possibilidade de constituio de sociedade comercial entre eles, pressupondo-se a sua viabilidade.
Chile Neste pas, existem disposies severas nas relaes matrimoniais, conquanto o art. 2.056, 2 parte,
5.2 A Sociedade entre Cnjuges no Brasil
A sociedade entre cnjuges um instituto de natureza invariavelmente controvertida no

Brasil, remanescendo, at hoje, como objeto de discusso inconclusiva tanto no meio doutrinrio
como em ambincia jurisprudencial.
Com o objetivo de sistematizar o enfrentamento do referido tema, prope-se seu estudo, no

presente trabalho, da seguinte forma:
(a) anteriormente entrada em vigor da Lei n 4.121/1962;
(b) aps a entrada em vigor da Lei n 4.121/1962, mediante a evoluo dos direitos da
mulher casada; e
(c) na vigncia do Cdigo Civil de 2002.
disponha que a sociedade lucrativa a ttulo universal se permite entre os cnjuges, o art. 137 traz um rol de
proibies esposa fazendo deduzir que pelo Cdigo Chileno no possvel a sociedade comercial entre o
casal.
Na Europa
Sua O Cdigo Federal Suo das Obrigaes no seu art. 13 estabelece que: toda pessoa maior e capaz
de discernir tem o exerccio de todos os direitos civis.
Respeitante aos contratos entre marido e mulher o art. 177 disciplina que todos os atos jurdicos esto
permitidos entre os esposos em razo do que, acrescidos de outros dispositivos legais, no h dvida que as
sociedades comerciais entre esposos so admitidas na Sua.
Frana J vimos que neste pas, a princpio, na sociedade mercantil ou entre esposos havia uma grande
discrdia, a jurisprudncia taxando-a de nulidade, enquanto que a doutrina na sua maioria, era pela
adoo; hoje, operou-se uma grande transio, considerando-a vlida, uma vez que no respondem os
cnjuges indefinida e solidariamente pelas dvidas sociais conforme atrs demonstramos isso
abundantemente.
Itlia O Cdigo Civil de 1932 estabelece liberdade contratual aos casais, entretanto, o art. 160 diga que
os esposos no podem derrogar nem os direitos que correspondam ao chefe de famlia nem aqueles que a
lei atribui a um ou a outro dos cnjuges.
Geram tais disposies do Cdigo Civil uma certa insegurana, havendo disparidade de opinies, mas na
prtica essa sociedade largamente usada, com o consentimento e a tolerncia do Judicirio.
Com essa demonstrao parcial do que existe no direito estrangeiro, relativamente ao tema, podemos
verificar que h divergncia de pontos de vista, mas, que vagarosamente essas sociedades, ante a incidncia
vultosa em toda parte, vo conquistando progressivamente a sua adoo. (ZORTA, Alberto Joo. A sociedade
comercial entre marido e mulher no sistema nacional. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 184-186).
5.2.1 A Sociedade entre Cnjuges antes da Lei n 4.121/1962
Em 1914, adquiriram notoriedade os debates acerca da admissibilidade da sociedade entre

cnjuges no sistema jurdico brasileiro, por intermdio do arquivamento, na Junta Comercial do Rio
de Janeiro, do contrato social de V.S.C. & Cia., cujos nicos dois scios eram marido e mulher.
Naquela ocasio, recusou-se o pedido de arquivamento do referido contrato social,

alegando a Junta Comercial do Rio de Janeiro que a tentativa de constituio de V.S.C. & Cia. feria o
art. 1, inciso IV do Cdigo Comercial, dispositivo vigente naquela data.
De acordo com o referido comando normativo108, a mulher casada no podia comerciar

por conta prpria sem a prvia autorizao marital, devidamente lavrada em tabelionato.
A referida deciso da Junta Comercial gerou notrio celeuma entre os doutrinadores mais
autorizados poca.
Iniciou-se, a partir de ento, uma srie de debates a respeito da validade de tal espcie
societria, os quais foram revitalizados em 1927, quando a Junta Comercial do Distrito Federal negou
solicitao de arquivamento outra sociedade entre cnjuges.
O litgio foi ento submetido apreciao do Instituto dos Advogados do Brasil, sendo
constituda comisso de clebres juristas do tomo de Isidoro Campos, Antnio Magarinos Torres e
Antnio Pereira Braga, deliberando, por intermdio de parecer109, pela impossibilidade de
constituio de sociedade entre marido e mulher, alicerada em trs argumentos principais, a seguir
delineados110:
108
Cdigo Comercial (Lei n 556/1850), art 1, inciso IV, in verbis:
Art. 1 Podem comerciar no Brasil: (...) 4 As mulheres casadas maiores de 18 (dezoito anos), com
autorizao de seus maridos para poderem comerciar em seu prprio nome, provada por escritura pblica.
As que se acharem separadas por coabitao dos maridos por sentena de divrcio perptuo, no precisam
de sua autorizao.
109
A ntegra do parecer sob anlise encontra-se disponvel na Revista Forense, v. 50, p. 12, 1927.
110
Dessa perspectiva, de suma importncia a transcrio da passagem da obra de Alberto Joo Zorta, na
qual o autor faz preciosa sntese dos entendimentos sustentados pelo Instituto dos Advogados do Brasil
relativamente admissibilidade da sociedade entre cnjuges, luz de parcela robusta da doutrina poca: O
parecer de Isidoro Campos e Magarino Torres. Os dois jurisconsultos proferiram votos conjuntamente,
sendo o primeiro relator e o segundo, membro. Em sntese entenderam os doutos advogados que a sociedade
(i) a existncia de sociedade conjugal , por si s, impeditiva da constituio de sociedade

entre marido e mulher;
(ii) a iminente instabilidade de referida sociedade, na medida em que estaria

constantemente sujeita dissoluo, quando quer que o marido pretendesse revogar a autorizao
sua esposa para comerciar; e
(iii) pelo fato de depender do consentimento do marido para comerciar, no poderia a

mulher demandar contra seu marido, sob a eventualidade de qualquer divergncia decorrente das
atividades sociais concretizadas pela empresa que pretendiam constituir.
Antnio Pereira Braga111, embora voto vencido, analisou com perspiccia os argumentos
apresentados pelos demais integrantes da comisso julgadora, manifestando-se, corajosamente, pela
legitimidade da sociedade entre marido e mulher, amparado por correntes de pensamento do Direito
mais modernas, sobretudo para sua poca.
Ao passo que Isidoro Campos e Antnio Magarino Torres fundamentaram seu

posicionamento no art. 1, inciso IV do Cdigo Comercial, Antnio Pereira Braga defendeu que o
referido dispositivo legal aplicar-se-ia to-somente ao exerccio do comrcio individual, no recaindo,
portanto, sobre a contratao de sociedade, pela mulher, com seu marido.
Foi ainda alm ao preconizar que a necessidade de autorizao prvia do marido para que
sua mulher pudesse comerciar no implicava qualquer proibio de contratar sociedade com seu
marido.
mercantil entre consortes, casados em comunho universal, tanto na doutrina como no judicirio oferece
controvrsias de difcil soluo. Fazem aluso aos princpios constantes do Cdigos Espanhol de 1929,
como no Portugus de 1833, que inspiraram o Cdigo Comercial Brasileiro no art. 4, que dispe: As
mulheres casadas, maiores de 18 anos, com autorizao de seus maridos, podero comerciar em prprio
nome, provada por escritura pblica. Essa norma, entendem os doutrinadores, que impeditiva para
formar sociedade comercial entre eles, porque j existe a sociedade conjugal. Apontam, mais, que haver
anomalias que seriam inconciliveis com o que determina o Cdigo Civil: 1) Art. 335 seria distorcido em
caso de dissoluo da sociedade, que seria alterada, quando o marido entendesse revogar a autorizao
sua mulher para comerciar; 2) A mulher casada no poderia demandar o marido, como scio, em caso de
desentendimento na sociedade, porque depende de consentimento do marido para isso. (...) Arrematam seu
parecer com as opinies, tambm, negatrias de J.X. Carvalho de Mendona, em seu Tratado de Direito
Comercial e Spender Vampr, no Tratado Elementar de Direito Comercial. (ZORTA, Alberto Joo. A
sociedade comercial entre marido e mulher no sistema nacional. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 144-143).
111
Revista de Direito, v. 85, p. 327, ago. 1927.
Arrematou sua defesa112 ressaltando que no havia qualquer disposio legal que
expressamente proibisse marido e mulher de contratar sociedade, razo pela qual sua constituio
deveria ser aprovada pelas Juntas Comerciais ptrias.
Convm salientar, contudo, que anteriormente Lei n 4.121/1962 (Estatuto da Mulher

Casada), a doutrina e jurisprudncia majoritrias no Brasil defendiam a impossibilidade de
constituio de uma sociedade entre cnjuges, em que pese a inexistncia, poca, de qualquer
diploma normativo que explicitamente proibisse marido e mulher de, conjuntamente, empreender.
Antes da entrada em vigor do referido Estatuto, esclarea-se que a mulher era considerada
relativamente incapaz, sendo equiparada a maiores de 16 e menores de 21 anos, bem como com os
prdigos e os silvcolas, nos termos do art. 6 do Cdigo Civil de 1916113.
112
Em que pese a sinopse do posicionamento de Antnio Braga da Silva apresentada, de extrema
pertinncia a citao de passagem da obra de Alberto Joo Zorta em que o jurista resume, com riqueza de
detalhes, artigo publicado pelo mesmo Antnio Braga da Silva, por meio do qual so rebatidos um a um os
argumentos contrrios sociedade entre marido e mulher apresentado por seus antagonistas:
(...) Segundo Item. A sociedade comercial entre marido e mulher uma superfetao? O Dr. Isidoro
Campos considerou tal sociedade uma redundncia, entendendo que entre marido e mulher j existe a
sociedade conjugal, por isso, impossvel outra. Provou o Dr. Pereira Braga que no cabe confundir
sociedade conjugal, onde a propriedade e a posse dos bens comum (art. 266 do Cdigo Civil) e a
sociedade mercantil, pelo art. 20 do mesmo Estatuto Civil, constitui pessoa jurdica distinta de seus membros
componentes, com patrimnio em separado, exercido por esta, tambm, de forma independente dos scios.
Portanto, a sociedade comercial pessoa jurdica, com direitos e obrigaes prprios, a contrario sensu a
sociedade conjugal no tem patrimnio prprio, nem pessoa jurdica.O exame dos pressupostos do parecer
vencedor, neste item, no resistia crtica, por construdo sob prismas falsos. (...) Afirmam os subscritores
do aludido parecer que tal sociedade viria constituir uma maneira de fraudar o regime comunho de bens e
dar prejuzos a terceiros. Em longas exposies de razes jurdicas o Dr. Pereira Braga desmantela os
fundamentos de seus adversrios, provando que o patrimnio da sociedade no se confunde com os privados
dos scios; o social no pertence aos scios e sim sociedade. evidente, portanto, a separao de um
patrimnio do outro. No social, no h comunho de bens no nosso sistema, porque as sociedades mercantis
so personificadas, com exceo da conta de participao. No que respeita ao fato de dar prejuzos a
terceiros, ainda mais injustificvel. Terceiros quando fazem uma transao comercial com uma firma
social conhecem a situao existente. Os antagonistas partem sempre do pressuposto que a sociedade entre
marido e mulher constituda com o intuito de lesar direitos de terceiros, em benefcio prprio. Tal fato
pode existir em quaisquer tipos de sociedades, mesmo com terceiros, cuja irregularidade ou vcio deve ser
apurado na ocasio oportuna. (...) O posicionamento dos subscritores do parecer, dos Drs. Isidoro Campos e Antnio
Magarino Torres retratava uma poca em que a mulher dependia da tutela do marido para todo e qualquer negcio,
considerada incapaz de enfrentar o trfego dos negcios, ao passo que Antnio Pereira Braga demonstrou uma avano
enorme quanto aos direitos da mulher, que j imperava na Europa e se fazia sentir nos jurisconsultos inovadores que esto
com a realidade de cada poca, e no caso em tela, de emancipao dos direitos da mulher. (...) Alinhando a favor de sua
tese inmeras opinies doutrinrias do Brasil e no Direito Comparado, ele se convenceu de que a sociedade em estudos
perfeitamente permissvel no nosso sistema, em qualquer regime de matrimnio, depois de desfazer as objees dos
antagonistas, que so claramente contrrias aos permissivos legais inerentes. Tivemos, assim, o privilgio de desfrutar das
maravilhosas concepes de Antnio Pereira Braga que, em 1927, anteviu o posicionamento da doutrina que ora se
respeita.. (ZORTA, Alberto Joo. A sociedade comercial entre marido e mulher no sistema nacional. Rio de Janeiro:
Forense, 1981. p. 148-152).
113
Note-se que foi justamente a Lei n 4.121, de 27 de agosto de 1962, que suprimiu a meno mulher no
rol dos relativamente incapazes, no Cdigo Civil, conforme transcrito a seguir: Art. 6o. So incapazes,
Deste modo, anteriormente ao supramencionado diploma legal, a mulher casada dependia

da autorizao do marido para a prtica de atos da vida civil, em meio a um universo de extrema
subservincia ao poder marital que, em ltima anlise, inviabilizava a constituio de sociedade entre
cnjuges, pelo simples fato de que a sociedade igualaria dois indivduos hierarquicamente
diferenciados pela lei: o homem e a mulher.
Amador Paes de Almeida114 esclarece que a sociedade entre cnjuges no era permitida,
poca, devido a sua incompatibilidade com as instituies de famlia vigentes.
Informa-nos o professor Fbio Konder Comparato115, em magnfica sntese

doutrinria, que o arcabouo jurdico-ideolgico dos juristas brasileiros da poca remontava ao
sculo XIX, quando a jurisprudncia francesa j havia sedimentado seu posicionamento em
favor da nulidade de sociedades comerciais de pessoas entre cnjuges:
sabido que no curso do Sculo XIX a jurisprudncia francesa firmou de

modo absoluto o princpio da nulidade das sociedades comerciais de pessoas
entre cnjuges, invocando no s os dois primeiros argumentos acima
mencionados a irrevogabilidade do regime de bens no casamento, e o
princpio do poder marital como ainda vrios outros: o fato de que tais
sociedades constituiriam um risco permanente para o patrimnio familiar; a
proibio legal das vendas entre cnjuges (Cdigo de Napoleo, art. 1.595); o
princpio da revogabilidade das doaes entre esposos (idem, art. 1.096); a
necessidade de se defender o princpio majoritrio no funcionamento das
sociedades, dada a existncia de dois scios com uma nica vontade (cf. Ripert
e Roblot, Trait lementaire de Droit Commercial, tomo I, 6 ed., n. 729).
Este posicionamento repercutiu no Direito brasileiro, inclusive com manifestao de

Carvalho de Mendona116, entendendo que se feria o poder marital e a imutabilidade do regime
de casamento.
relativamente a certos atos (art. 147, I), ou maneira de os exercer: (Redao dada pela Lei n 4.121, de 27
de agosto de 1962) I - os maiores de 16 (dezesseis) e os menores de 21 (vinte e um) anos (arts. 154 a 156);
(Redao dada pela Lei n 4.121, de 27 de agosto de 1962) II - os prdigos; (Redao dada pela Lei n
4.121, de 27 de agosto de 1962) III - os silvcolas. (Redao dada pela Lei n 4.121, de 27 de agosto de
1962).
114
ALMEIDA, Amador Paes de. Manual das sociedades comerciais: direito de empresa. 16. ed. So Paulo:
Saraiva, 2007. p. 58.
115
COMPARATO, Fbio Konder. Comentrio de acrdo. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e
Financeiro, So Paulo, ano X, n. 3, p. 91-92, 1971.
116
Cite-se as breves ponderaes de Carvalho de Mendona para ilustrar o pensamento tradicionalista da
doutrina ptria at ento contrrio sociedade entre cnjuges, tendo como principais pilares de sustentao a
Na esteira da doutrina e jurisprudncia francesas, Priscila M.P. Corra da Fonseca117, sob

uma perspectiva sistematizada, atribui aos seguintes fatores a longa oposio pela doutrina e
jurisprudncia ptrias constituio de sociedades entre cnjuges:
a) Em primeiro lugar, porquanto, tornando-se scios, em igualdade de condies,

ou, ainda que assim no fosse, mas tendo ambos os poderes de gerncia, o poder
marital teria ofendido, em inequvoca violao disposio legal - hoje revogada
que erigia o marido situao de chefe da sociedade conjugal;
b) Em segundo lugar, argumentava-se que, sendo o casamento celebrado sob o

regime da comunho de bens, a sociedade no se justificava uma vez que dela no
defluiriam quaisquer vantagens, quer para os cnjuges, quer para terceiros,
como, v.g., os credores. Em relao aos cnjuges, assim se entendia porquanto os
lucros do negcio seriam comuns, - existisse ou no a sociedade e, quanto aos
credores, porque a existncia da sociedade no lhes acarretaria quaisquer
vantagens adicionais.
c) Em terceiro lugar, caso o regime que presidisse o casamento fosse o da

separao, seria nula tal sociedade, porquanto a sua constituio desvirtuaria o
regime eleito, tornando comuns bens que o pacto antenupcial havia separado.
Diante do acima exposto, possvel concluir que as decises jurisprudenciais anteriores ao

advento da Lei n 4.121/1962, tal como a manifestao do Supremo Tribunal Federal no Mandado de
Segurana n 258, de 10 de maio de 1937, recusavam legitimidade sociedade constituda entre
cnjuges sob os argumentos de que a referida personalidade jurdica dela decorrente:
(i) equiparava o homem e a mulher na gerncia de aspectos relacionados vida

conjugal, ferindo o poder marital, seja qual fosse o regime de bens adotado
pelo casal;
violao do poder marital e a deturpao do princpio da imutabilidade do regime de bens convencionado

pelos cnjuges por ocasio do matrimnio: A nica sociedade permitida entre esposos a universal,
resultante do regime de casamento. No lhes lcito contrair sociedade comercial, por ofender antes de tudo
o instituto do poder marital, produzindo necessariamente a igualdade de direitos incompatveis com os
direitos do marido chefe do casal. Se o casamento sob o regime de comunho de bens, no h vantagem na
sociedade, quer relativamente aos cnjuges, quer relativamente aos credores. Quanto aos primeiros porque
o lucro dos negcios seria comum, houvesse ou no a sociedade. Quanto aos segundos porque as suas no
melhorariam. Se o casamento obedece a outro regime, a sociedade fraudaria a lei reguladora dos pactos
antenupciais, tornando comuns, em virtude do contrato de sociedade, bens que o ato antenupcial separa.
Dar-se-ia, assim, ofensa essncia e irrevogabilidade desses pactos. (MENDONA, Jos Xavier Carvalho
de. Tratado de direito comercial brasileiro. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1964. v. 3, p. 118-119).
117
FONSECA, Priscila M. P. Corra da. Relaes societrias entre cnjuges durante e aps o matrimnio. Revista do
Advogado, So Paulo, n. 58, p. 86, mar. 2000.
(ii) sob o regime da comunho de bens, prejudicava credores, na medida em que

os bens sociais passariam a se confundir com os bens do casal; e/ou
(iii) sob o regime da separao de bens, nula seria a sociedade, na medida em que
sua constituio alteraria o regime matrimonial eleito pelos cnjuges quando
da celebrao do casamento, unificando a gesto de bens que no deveriam
se comunicar, conforme convencionado entre eles por intermdio do pacto
antenupcial.
J em 25 de novembro de 1947, o Supremo Tribunal Federal iniciou verdadeira mudana

de seu posicionamento acerca do tema, por meio de deciso da lavra do Ministro Hahnemann
Guimares, em face de Recurso Extraordinrio 9.903118, passando a admitir a sociedade entre
cnjuges, ainda que com determinadas restries, as quais seriam posteriormente eliminadas pela
prpria evoluo jurisprudencial, conforme ementa a seguir transcrita:
No se pode considerar, em princpio, nula a sociedade entre cnjuges. a

natureza do regime matrimonial que permitir verificar se lcita essa sociedade.
O contrato social celebrado entre cnjuges ter objeto ilcito apenas quando
importar a mudana do regime matrimonial, ou quando retirar ao marido a
direo da sociedade conjugal.
Entretanto, a Lei n 4.121/1962, ao entrar em vigor, alterou de forma significativa o

entendimento acima apresentado, conforme ser demonstrado a seguir.
118
Ementa de deciso extrada do site do STF, no endereo virtual:
<http://www.stf.gov.br/portal/colac/listarColac.asp>.
5.2.2 A Sociedade entre Cnjuges depois da Lei n 4.121/1962 e a Evoluo dos

Direitos da Mulher Casada
O crescente processo de reconhecimento da autonomia da mulher119, desde o incio

do sculo XX, deflagrou sua participao de forma mais efetiva e equnime, em comparao ao
homem, em todas as reas do convvio social, sobrevindo a necessidade da cincia do Direito em se
adaptar a esta nova realidade, sobremaneira no que concerne ao papel desempenhado por cada
cnjuge tanto no casamento como na composio do regime de bens do casal.
Reflexo da evoluo do comportamento social, sobretudo com relao ao crescente

processo de emancipao da mulher, a doutrina e a jurisprudncia francesas assumiram, novamente,
posio de vanguarda nas crticas postura conservadora at ento reinante na Frana, segundo a qual
era vedado aos consortes contratar sociedade entre si ou com terceiros, pelos motivos j apresentados.
Fbio Konder Comparato120, no mesmo trabalho previamente mencionado em que

levantou as justificativas para a proibio, na Frana, de constituio de sociedade entre marido e
mulher, apresenta-nos, de forma pontual, as crticas que as derrubaram e acabaram por consolidar
novo posicionamento francs em favor da referida espcie societria:
Mas j de h muito a doutrina submetia tais argumentos, naquele pas, a uma

crtica esclarecedora. Quanto irrevogabilidade do regime de bens no
casamento, lembrava-se que o princpio no podia se considerar ofendido nas
hipteses em que a constituio da sociedade comercial precedia o casamento, e
no lhe sucedia. No que se referia ao princpio da chefia da famlia pelo marido,
a doutrina francesa sublinhava que ele nunca impediu pudesse o marido
autorizar a mulher a praticar atos de alienao de bens ou de assuno de
responsabilidades; ademais, toda a evoluo do direito civil moderno, neste
particular, vai no sentido do superamento do poder marital pelo princpio da
colaborao entre os cnjuges em benefcio da famlia. No que se referia ao risco
excepcional que as sociedades comerciais entre cnjuges acarretariam para o
patrimnio familiar, lembrou-se que a partir da introduo da sociedade por
119
Nesse sentido, leia-se o emrito jurista Paulo Salvador Frontini, in verbis:
O processo de emancipao da mulher, sensvel aos olhos de todos, est conduzindo a uma crescente e
constante participao feminina em todos os setores da vida social. Ocioso seria destacar a influncia desse
fato no mbito das atividades culturais, polticas, sociais e profissionais. E os reflexos dessas mutaes j de
algum tempo vm-se manifestando no campo do Direito, com particular intensidade na disciplina do
matrimnio e de seu regime de bens. Apenas para lembrar, cabe dar destaque circunstncia de que, hoje,
no quadro das relaes familiares, a mulher casada posiciona-se em nvel de igualdade com o marido.
(FRONTINI, Paulo Salvador. Sociedade comercial ou civil entre cnjuges. In: CAHALI, Yussef Said
(coord.). Famlia e casamento: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 1988. p. 517).
120
COMPARATO, Fbio Konder. Comentrio de acrdo. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e
Financeiro, So Paulo, ano X, n. 3, p. 92, 1971.
cotas de responsabilidade limitada, no direito francs, esse risco tornara-se muito

relativo. Finalmente, quanto aos demais argumentos, replicava-se que a simples
possibilidade de fraude no poderia fundamentar um regime de nulidade absoluta
e geral, produzindo conseqncias de todo injustas, em casos particulares, (...).
Ademais, se essa possibilidade de fraude existe nas sociedades entre cnjuges,
estar ela porventura ausente das demais sociedades familiares, como aquelas
formadas entre pais e filhos?
Tais crticas absolutamente sensatas, encontraram repercusso cada vez maior

na jurisprudncia francesa posterior a 1945, e acabaram sendo acolhidas pelo
legislador.
Na esteira dos fenmenos sociais e de seus reflexos no universo jurdico francs, acima
mencionados, entrou em vigor no Brasil a Lei n 4.121/1962, a partir de cujo diploma legal a mulher
casada investiu-se de significativos novos direitos.
Por meio do art. 3 do referido diploma legal, estabeleceu-se a garantia pelos ttulos de
dvida de ambos at o limite da meao, mesmo que no regime de comunho universal, conforme
abaixo reproduzido:
Art. 3. Pelos ttulos de dvida de qualquer natureza firmados por um s dos

cnjuges ainda que casados pelo regime da comunho universal, somente
respondero os bens particulares do signatrio e os comuns at o limite de sua
meao.
Adicionalmente, o art. 246 do Cdigo Civil de 1916, sobretudo com a redao que lhe foi
dada pela Lei n 4.121/1962, in verbis, espancou qualquer dvida quanto livre disposio do
produto do trabalho da mulher por si mesma, bem como com a incomunicabilidade deste rendimento
com as dvidas contradas pelo marido:
Art. 246. A mulher que exercer profisso lucrativa, distinta da do marido, ter
direito de praticar todos os atos inerentes ao seu exerccio e sua defesa. O
produto do seu trabalho assim auferido, e os bens com ele adquiridos, constituem,
salvo estipulao diversa em pacto antenupcial, bens reservados, dos quais
poder dispor livremente com observncia, porm, do preceituado na parte final
do art. 240 e nos ns. II e II do art. 242. (Redao dada pela Lei n 4.121, de 27 de
agosto de 1962)
Pargrafo nico. No responde, o produto do trabalho da mulher, nem os bens a
que se refere este artigo, pelas dvidas do marido, exceto as contradas em
benefcio da famlia. (Pargrafo acrescentado pela Lei n 4.121, de 27 de agosto
de 1962)
Assim, a Lei n 4.121/1962 considerada um divisor de guas na evoluo dos direitos da

mulher casada, reduzindo significativamente, a partir de ento, a resistncia contratao de
sociedade entre marido e mulher.
O homem deixou de ser, doravante, o chefe inquestionvel do lar e da sociedade conjugal,

na exata medida em que a mulher casada deixou de ser considerada submissa e relativamente
incapaz, sobrevindo equilbrio entre os direitos e deveres dos consortes na constncia do casamento.
A mulher passou a ser, por conseguinte, partcipe em igualdade de condies da sociedade

conjugal, a partir do advento da Lei n 4.121/1962, em razo do que este diploma legislativo
considerado como uma das maiores conquistas da mulher na sociedade brasileira do sculo XX.
No entanto, convm salientar que a evoluo dos direitos da mulher casada foi lenta e
gradual, sendo transpostas inmeras barreiras para que se pudesse alcanar o harmonioso equilbrio
entre os direitos e deveres dos cnjuges na atualidade.
Sabe-se que o casamento, como instituio, ao longo da histria passou por etapas
distintas, tal como o estgio desptico, at chegar forma contratual tal como o conhecemos hoje.
No estgio desptico, o matrimnio implicava uma distribuio desigual de direitos e

obrigaes entre os cnjuges, cabendo mulher total submisso s vontades impostas pelo homem.
Na fase contratual, atualmente em prtica, o casamento passou a ser celebrado mediante

livre assentimento de ambos os consortes, sendo redistribuda e equalizada a assuno de
prerrogativas e responsabilidades entre os pares.
Ainda no incio desse estgio, a mulher dependia de autorizao marital para o exerccio de
atividades comerciais, na medida em que se lhe atribua funo preponderantemente procriativa e de
educao dos filhos.
Impulsionada pela influncia crist, cada vez maior, no matrimnio, a fase contratual
prosperou buscando a reequilbrio na distribuio de responsabilidades e atribuies entre os
consortes, atribuindo, gradualmente mulher, a condio necessria para interagir com o marido em
igualdade de condies.
Neste contexto, a mulher deixou de ter funo submissa ao marido, tornando-se mais do
que mero elemento de seu entretenimento e procriao da prole, partcipe indispensvel no processo
de tomada de decises relativas vida conjugal.
Na seara constitucional, a Constituio de 1824 iniciou o processo de evoluo dos direitos

da mulher ao dispor, em seu art. 179, XIII, o que segue:
Art. 179. (...) XIII. A lei ser igual para todos, quer proteja, quer castigue e
recompensar em proporo dos merecimentos de cada um.
A Constituio de 1891 ampliou a esfera de incidncia do princpio da isonomia,

extinguindo os privilgios das oligarquias e classes nobres, ao dispor conforme segue no mesmo
dispositivo legal:
Todos so iguais perante a lei. A Repblica no admite privilgios de nascimento,

desconhece foros de nobreza e extingue as ordens honorficas existentes e todas
as suas prerrogativas e regalias, bem como os ttulos nobilirquicos e de
conselho.
A Carta Constitucional de 1934 atribuiu maior robustez aos direitos da mulher, ao

mencionar, explicitamente, a proibio de qualquer distino quanto ao sexo, in verbis:
Art. 113. (...) I. Todos so iguais perante a lei. No haver privilgios, nem
distines, por motivo de nascimento, sexo, raa, profisses prprias ou do pas,
classe social, riqueza, crenas religiosas ou idias polticas.
A Carta Magna de 1937 tratou de forma mais sucinta o princpio da isonomia, ao dispor
simplesmente conforme adiante reproduzido:
Art. 122, 1. Todos so iguais perante a lei.

A Constituio de 1946, por intermdio de seu art. 141, pargrafo 1, apenas repetiu ipsis
literis o comando inserto no art. 122, 1, da Constituio de 1937:
Art. 141, 1. Todos so iguais perante a lei.
O diploma constitucional de 1967 restabeleceu, de forma similar, a redao abrangente

apresentada pela Constituio de 1934:
Art. 153. Todos so iguais perante a lei, sem distino de sexo, raa, trabalho,
credo religioso e convices polticas. O preconceito de raa ser punido pela lei.
O mesmo texto foi repetido ipsis literis na Emenda Constitucional n 1, de 1969, no art.
153, pargrafo 1.
Em carter definitivo, esclarece Jos Waldecy Lucena121 que a igualdade entre marido e
mulher foi alada ao estgio constitucional, nos termos do art. 226, 5, da Constituio Federal de
1988, abaixo reproduzido:
Art. 226. 5. Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos

igualmente pelo homem e pela mulher.
121
Convm trazer colao passagem em que Jos Waldecy Lucena descreve a evoluo do processo de
emancipao da mulher, culminando com o advento da Lei n 4.121, de 1962, e sua consolidao no texto
constitucional, associando a este processo evolutivo a paulatina admisso em ambincia doutrinria e
jurisprudencial da sociedade entre consortes no Brasil, in verbis: Ora, com o Estatuto da Mulher Casada,
permitida a separao de patrimnios do marido e da mulher, independentemente do regime de bens do
casamento, por bvio que se ambos destinavam uma parcela de seu patrimnio para a integralizao do
capital da sociedade, surgia, a partir dessa destinao, um novo e nico patrimnio, que era o da sociedade,
completamente distinto daquele que conglobava os demais bens do casal, que continuava submetido ao
regime de bens do matrimnio.
Naturalmente, se vislumbrado que a constituio da sociedade violava o regime de bens, em prejuzo da
mulher e a benefcio do marido, poderia pleitear, merc da fraude do consorte, fosse declarada a
anulabilidade da sociedade. Tais hipteses, contudo, com a evoluo que se seguiu, tornaram-se
praticamente impossveis, tanto que os repertrios jurisprudenciais no nas registram. que, aps a Lei n
4.121, de 1962, teve a mulher ampliados seus direitos, ao cabo idnticos aos do marido (cf. Constituio,
art. 226, pargrafo 5), pelo que no exsurgia ao consorte a oportunidade de, burlando o regime de bens, via
constituio de uma sociedade, apoderar-se de bens da mulher.
De igual modo, com a alterao introduzida pela Lei n 4.121, de 1962, no art. 223, do Cdigo Civil, o
marido deixou de ser o chefe exclusivo da sociedade conjugal, passando a exerc-lo com a colaborao da
mulher, valendo lembrar que os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente
pelo homem e pela mulher. (C.F., art. 226, pargrafo 5). (LUCENA, Jos Waldecy. Das sociedades
limitadas. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 246).
Deste modo, ao ser-lhe permitido (i) exerccio de profisso lucrativa, (ii)

incomunicabilidade de rendimentos auferidos no exerccio de profisso lucrativa para pagamento de
dvidas do marido, (iii) limitao de responsabilidade patrimonial por dvidas contradas pelo marido
at o limite da meao dos bens comuns e (iv) equiparao de direitos referentes sociedade conjugal
com o marido, a mulher passou a poder exercitar, livremente, o comrcio e, conseguintemente, a
associar-se ao marido em uma mesma sociedade, na medida em que os bens empregados por cada
qual para a integralizao do capital social desvincularam-se dos bens do casal, passando a integrar,
de forma absolutamente autnoma, o patrimnio da sociedade constituda.
Neste sentido, convm trazer colao trecho de julgado da lavra do Ministro Victor
Nunes Leal, proferido em 28 de novembro de 1968, no qual, por meio de preciosa coletnea e citao
de algumas das mais importantes decises judiciais relacionadas matria em estudo por diversos
Estados do territrio nacional, refletido o posicionamento jurisprudencial que comeava a ganhar
fora, sinalizando a tendncia de aceitao de nossos magistrados constituio de sociedade entre
marido e mulher, independentemente do regime de bens adotado122:
Pela nulidade j se manifestou o Supremo Tribunal Federal no RE 4.687 (6/5/41),

R.F. 88/128, da antiga Segunda Turma, relator o Sr. Ministro Jos Linhares. Pela
impossibilidade, quando o regime matrimonial seja o da comunho, tambm se
manifestou o Plenrio, no MS 258 (10/5/37), relator o Sr. Ministro Ataulpho de
Paiva. No mesmo sentido, salvo quando houver outro scio, decidiu a Segunda
Turma, no RE 53.762 (2/4/65), R.T.J. 33/639 pela palavra do Sr. Ministro Vilas
Boas.
Entretanto, a mesma Turma, em outro caso, RE 9.903 (25/11/47), R.F. 122/393,

de que foi relator o Sr. Ministro Hahnemann Guimares, afirmou que no nula
a sociedade entre cnjuges, salvo quando tenha por fim alterar o regime
matrimonial ou retirar do marido a direo da sociedade conjugal.
122
Revista Trimestral de Jurisprudncia, v. 48, p. 255-256. Assim, entendemos que bastante valiosa a
pesquisa realizada e apresentada, em trecho da mesma deciso judicial, pelo relator Ministro Victor Nunes
Leal, no qual nos exposta, de forma sistematizada, referncia parte significativa da doutrina nacional e
aliengena a respeito do tema at ento, conforme abaixo reproduzido:
Na doutrina, o debate tem sido caloroso, destacando-se, entre ns, o parecer contrrio do Instituto dos Advogados, de
1927 (R.F. 50/14), com o veemente voto vencido de Antnio Pereira Braga (R. Dir. 85/336), desenvolvido por ele em estudo
posterior (R.Dir. 87/16). Diversos aspectos do problema foram versados por outros autores, entre eles (pesquisa
incompleta, realizada para o exame deste caso): J.X. Carvalho de Mendona, Tratado, 3/118 (2. ed.); Spencer Vampr,
Tratado Elementar, 1/375; Waldemar Ferreira, Tratado, v. 2, n. 247; Ver. Jurdica 7/239; Carlos Fulgncio da Cunha
Peixoto, Soc. Por Quotas, 1/238 (2. ed.); Joo Eunpio Borges, Curso, 1/234, 236; Anacleto de Oliveira Faria, Soc.
Com. Entre Cnjuges, R.F. 178/469; Gabriel Passos, parecer, A.J. 39/495. Da doutrina estrangeira, estes exemplos:
Georges Ripert, Trait Elmentaire de Droit Commercial (1948), p. 250; Paul Pic, Ds Societs Commerciales (1925),
1/532; Jos Tavares, Sociedades e Empresas Comerciais (Coimbra, 1924), p. 76.
Decises de outros tribunais tambm j tm admitido a sociedade entre marido e

mulher: Guanabara (ento D.F.), acrdos de 6/10/16. R. Dir. 42/191, de
29/4/37, R.F. 71/77; So Paulo, ac., de 21/10/48, R.F. 126/492; Par, ac., de
18/8/44, R.T. 157/799; Piau, ac. de 18/4/36, A.J. 39/127 (o segundo e o terceiro
relativos sociedade de capital e indstria).
Em pesquisa acerca da evoluo jurisprudencial brasileira relacionada matria, Jos

Waldecy Lucena123 sinaliza que os Tribunais do Estado de So Paulo, at o incio da dcada de 1970,
mantiveram-se contrrios constituio vlida de sociedade entre consortes, reputando-as nulas.
Contudo, aps reiterados julgados do Supremo Tribunal Federal, alteraram seu

posicionamento, passando doravante a considerar que, aps o Estatuto da Mulher Casada, tornou-se
tendncia inelutvel atribuir validade s sociedades constitudas entre marido e mulher, sustentando-
se, de forma recorrente, que se aos cnjuges facultado contratar sociedade com estranhos, parentes,
at mesmo os filhos, seria um contra-senso no poderem faz-lo entre si.
A corroborar o acima exposto, cite-se paradigmtica deciso da lavra do Ministro Nri da

Silveira, da 1 Turma do Supremo Tribunal Federal, prolatada em 03 de fevereiro de 1989, em face
de Recurso Extraordinrio n 108.728-5, cuja ementa segue abaixo reproduzida:
Recurso extraordinrio. Execuo fiscal. Penhora de bens de scio. Embargos de

terceiro. Reputa-se licita a sociedade entre cnjuges, mxime aps o Estatuto da
mulher casada. O scio no responde, em se tratando de sociedade por quotas de
responsabilidade limitada, pelas obrigaes fiscais da sociedade, quando no se
lhe impute conduta dolosa ou culposa, com violao da lei ou do contrato.
Hiptese em que no h prova reconhecida nas decises das instncias
ordinrias de a sociedade haver sido criada objetivando causar prejuzo
Fazenda, nem tampouco restou demonstrado que as obrigaes tributarias
resultaram de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato
123
O Primeiro Tribunal de Alada Civil de S. Paulo, no entanto, de maneira surpreendente, mostrou-se retrgrado a
respeito, sistematicamente considerando nulas as sociedades entre marido e mulher. S a muito custo, sob influncia de
julgados do Supremo Tribunal Federal, passou aquela corte a mudar de orientao, afirmando, v.g., em aresto de 8 de
maio de 1973, que a tendncia atual para admitir sociedade entre cnjuges, mxime aps a promulgao do Estatuto
da Mulher Casada, tendncia que vem se mantendo na atualidade. J no Tribunal de Justia de S. Paulo, vencedora a
tese de que se cada um dos cnjuges pode associar-se a estranhos, ou a parentes, inclusive os filhos, em sociedade por
quotas de responsabilidade limitada, no se v por que no possam faz-lo entre si.
No Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, como no Estado do Paran, a tese da admissibilidade de sociedade
por quotas entre cnjuges tambm se entremostra vencedora, vindo a plo a meno de que o Instituto dos Advogados
Brasileiros aprovou, por unanimidade, parecer de Rafael Augusto Mendona Lima, segundo o qual, entre outras
concluses, permitida a sociedade civil ou comercial entre cnjuges.
Do exposto, de se concluir que a intensa elaborao da doutrina e da jurisprudncia, mais desta, uma influenciando a
outra em saudvel reciprocidade, acabou, em lenta evoluo, por extrapassar o rgido e vetusto cnone da nulidade de
sociedades por quotas entre cnjuges, para, modernamente, esplender no asserto, de aceitao quase unnime, da
admissibilidade irrefragvel daquelas sociedades. (LUCENA, Jos Waldecy. Das sociedades limitadas. 5. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003. p. 250.).
social ou dos estatutos, por qualquer dos scios. Embargos de terceiro

procedentes. Smula 279. Recurso extraordinrio no conhecido.
Mencione-se, outrossim, deciso emanada da 12 Cmara Civil do Tribunal de Justia de

So Paulo, da lavra do Desembargador Franciulli Netto, em 23 de setembro de 1983, em face de
Embargos Infringentes 99.478-2, a corroborar a mencionada influncia do Supremo Tribunal Federal
na jurisprudncia paulista a respeito do tema, analisando-se, inclusive, sob uma perspectiva
econmica as sociedades entre cnjuges, conforme trecho segue a seguir colacionado:
A nulidade absoluta de tais sociedades, por outro lado, tem sido de modo
preponderante, afastada pelo Excelso Supremo Tribunal federal (RTJ , 48/254,
68/247, etc). (...) De regra, de h muito, em nosso meio, sociedades desse tipo, no
campo da economia mida, nas microempresas, etc., desempenham papel til e
de inegvel relevncia. No consta, por fim, que os representantes do Errio se
neguem a receber tributos de sociedade desse jaez ou as no reconheam em seus
arquivos e assentamentos. Nem mesmo h barreira ao registro delas na Junta
Comercial e assim por diante.
Segue esclarecendo, o jurista, que o Tribunal de Justia dos Estados do Rio de Janeiro e do
Paran posicionam-se no mesmo sentido ao admitir a constituio de sociedades entre consortes sob
sua jurisdio, baseando-se em posicionamento unnime do Instituto dos Advogados Brasileiros
nesse sentido, publicado no Dirio Comrcio e Indstria de 03 de dezembro de 1980.
Em funo disso, convm trazer colao pequeno trecho ilustrativo de deciso emanada
da 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de janeiro, da lavra do Desembargador Pinto
Coelho, em 27 de maio de 1975, em face de Apelao Cvel n 35.750, na qual utiliza-se o princpio
da intangibilidade do capital social para reconhecer-se vlida sociedade constituda entre homem e
mulher, in verbis:
O marido, no caso, no passa de um scio quotista, que tambm est formando

bens reservados e sua atividade no comunga com o patrimnio do casal.
Adicionalmente, pesquisa jurisprudencial pormenorizada permitiu-nos identificar a

aceitao da sociedade entre cnjuges tambm em outros Tribunais de Justia do Brasil, a exemplo
do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, conforme ementa de deciso proferida pela Vigsima
Primeira Cmara Cvel, em 02 de setembro de 1998, a partir de Apelao Cvel n 598176550, cujo
relator foi o Desembargador Marco Aurlio Heinz, abaixo reproduzida:
Apelao Cvel. perfeitamente legal a constituio da sociedade entre marido e

mulher, consoante melhor doutrina e orientao hoje firmada pelo STF. Tendo
falecido um dos scios, sem apurao dos haveres e dividas da sociedade, a scia
remanescente, que ficou com o saldo positivo sem quitao do passivo, tem
responsabilidade penal e solidria pelos dbitos. Apelo desprovido.
Na mesma toada, o Tribunal de Justia de Santa Catarina, conforme deciso da lavra do

Desembargador Cercato Padilha, proferida em 23 de maio de 2002, em face de Apelao Cvel n
1999.021299-8, cuja ementa provida de excelente fundamentao em seguida transcrita, amparando-
se no princpio da intangibilidade do capital social e conseqente separao entre o patrimnio da
sociedade e o dos scios que a compem para admitir a irrestrita contratao de sociedade entre
marido e mulher, sob pena de desconsiderao da personalidade jurdica, caso reste comprovada a
fraude:
Direito comercial - embargos de terceiro - sociedade por cotas de

responsabilidade limitada - constituio por marido e mulher - possibilidade -
teoria da desconsiderao da personalidade jurdica - inadmissibilidade -
ausncia de fraude ou abuso de direito - penhora de bem da sociedade por dvida
de scio - declarao de nulidade da constrio - sentena confirmada - recurso
desprovido. possvel a constituio de sociedade comercial exclusivamente por
marido e mulher, no se podendo falar, a priori, em desconsiderao da
personalidade jurdica, salvo quando comprovado que esta tenha sido utilizada
pelos scios como instrumento para atingir o injusto, por meio de fraude ou
abuso de direito. Por isso, nula a penhora de bem integrante do patrimnio de
sociedade comercial quando realizada nos autos de ao de execuo ajuizada
em face de um dos seus scios, tendente cobrana de dvida contrada somente
por este, dada a regra insculpida no art. 20 do Cdigo Civil, que reconhece a
existncia distinta das pessoas jurdicas e dos seus membros.
Por conseguinte, o advento do Estatuto da Mulher Casada serviu de diploma legal basilar
para o assentamento jurisprudencial124 em favor da livre constituio de sociedade entre cnjuges no
Brasil.
124
Outra deciso paradigma relacionada validade das sociedades entre cnjuges adveio do Supremo
Tribunal Federal, em 10 de maio de 1985, conforme extrado da Revista Trimestral de Jurisprudncia, v. 68,
p. 249, cujo trecho da ementa segue colacionado adiante: Sociedade por quotas. Marido e mulher, scios
exclusivos. Legitimidade. Sem dispositivo legal que a proba, expressa ou implicitamente, vlida a
sociedade comercial entre cnjuges, mesmo comunheiros, somente desconstituvel pelos efeitos invalidantes
de sua formao.
De igual modo passou a se posicionar a doutrina nacional125 aps a entrada em vigor da

Lei n 4.121, de 27 de agosto de 1962, encontrando no referido diploma legal o fundamento
necessrio para sustentar a admissibilidade da sociedade entre cnjuges entre marido e mulher.
125
No exerccio da defesa em favor da legalidade da constituio de sociedade entre cnjuges, aps a Lei n
4.121, de 27 de agosto de 1962, cite-se, a ttulo exemplificativo, Rubens Requio. Curso de Direito Comercial.
24. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. v. 1, p. 415-418 e Joo Eunpio Borges. Curso de Direito Comercial
Terrestre. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967. p. 153-154, contrariamente a juristas de tomo que se
debruaram sobre a matria anteriormente entrada em vigor Lei n 4.121, de 27 de agosto de 1962, tais como
Jos Xavier Carvalho de Mendona, Tratado de Direito Comercial, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1964, v.
3, p. 118, e Waldemar Ferreira. Instituies de Direito Comercial. So Paulo: Max Limonad, 1954. p. 194 -
os quais, a seu turno, entendiam que a sociedade entre cnjuges poderia violar o regime matrimonial de bens,
mitigar o poder marital, subtraindo do homem o exerccio da chefia conjugal ou, ainda, servir como
mecanismo de fraude a terceiros -, em razo do que o supramencionado diploma legal passou a ser
considerado verdadeiro divisor de guas no que diz respeito aos posicionamentos doutrinrio e
jurisprudencial ptrios sobre a matria.
5.2.3 A Sociedade entre Cnjuges na Vigncia do Cdigo Civil de 2002 de Acordo

com o Regime de Bens Adotado
Conforme o magistrio de autores do tomo de Silmara Juny Chinelato, a despeito e na

contramo da gradual evoluo doutrinria e jurisprudencial em favor da livre constituio de
sociedade entre cnjuges126, o art. 977 do Cdigo Civil de 2002, a seguir reproduzido, restringiu essa
atividade empreendedora entre marido e mulher:
Art. 977. Faculta-se aos cnjuges contratar sociedade, entre si ou com

terceiros, desde que no tenham casado no regime da comunho universal
de bens, ou no da separao obrigatria.
Por intermdio do art. 977, positivou o legislador do Cdigo Civil de 2002 a faculdade aos
cnjuges de contratar sociedade entre si ou com terceiros, excepcionando essa prerrogativa queles
que tenham se casado sob o seguinte regime de bens: a) comunho universal de bens; ou b) regime
de bens da separao obrigatria.
A contrario sensu, o art. 977 do Cdigo Civil de 2002 faculta aos cnjuges contratar
sociedade entre si ou com terceiros desde que casados sob os seguintes regimes de bens:
a) comunho parcial de bens;
b) participao final nos aqestos; ou
c) separao convencional.
O referido comando normativo no encontra correspondente no Cdigo Civil de 1916, o

qual, por sua vez, no fazia qualquer restrio ao regime de bens para que os cnjuges pudessem
constituir sociedade.
126
Silmara Juny Chinelato clarifica, com preciso, o entendimento doutrinrio e jurisprudencial majoritrio
acerca do retrocesso incorrido pelo legislador ao vedar a contratao de sociedade entre cnjuges casados sob
o regime da separao obrigatria ou da comunho universal de bens, in verbis: Tanto uma como outra
providncia judicial so bastante onerosas para os interessados, razo por que o art. 977, alm de
representar uma involuo lamentvel da Doutrina e da Jurisprudncia, nas quais h muito se admitia
sociedade comercial ou empresarial entre cnjuges, caracteriza inadmissvel intromisso do legislador na
esfera de liberdade dos cnjuges (...) (CHINELATO, Simara Juny. Comentrios ao Cdigo Civil: parte
especial: do direito de famlia (arts. 1591 a 1710). Coordenador: Antnio Junqueira de Azevedo. So Paulo:
Saraiva, 2004. v. 18, p. 350).
Deste modo, resta inequvoca a ilao segundo a qual o art. 977 do Cdigo Civil de 2002,
embora parea instituir uma faculdade, veio, em verdade, a restringir o regime anterior, impedindo os
cnjuges de contratar sociedade quando entre eles estiver vigente o regime matrimonial da comunho
universal ou o da separao obrigatria127.
Reitere-se que o objetivo da presente obra , justamente, debruar-se sobre a problemtica

circunscrita restrio, positivada pelo legislador, relativamente contratao e manuteno de
sociedade entre cnjuges, entre si ou com terceiros, quando casados pelo regime da comunho
universal ou da separao obrigatria, no sendo, pois, aqui pertinentes, porque fora dos fins a que se
prope cumprir o presente trabalho, maiores digresses acerca dos elementos caracterizadores de
cada um dos regimes de bens admitidos pelo Cdigo Civil de 2002.
Justifica-se o comando restritivo inserto no art. 977 do Cdigo Civil de 2002 do

seguinte modo:
a) quanto comunho universal, a sociedade seria fictcia porque as quotas de

capital de cada cnjuge no estariam separadas do patrimnio da sociedade conjugal, nem
to pouco os bens nela aportados, sobrevindo o risco de prejuzo aos credores;
b) quanto separao obrigatria, a distino seria justificvel por ser a sociedade,

alegadamente, uma forma de burlar a proteo prevista no art. 1.641, II, do Cdigo Civil em
vigor, conferida s pessoas com mais de 60 (sessenta) anos de idade, inclusive para fins de
sucesso.
Assim nos informa Ricardo Fiza128, Relator do Projeto do Cdigo Civil:
127
Silmara Juny Chinelato reitera que a sociedade entre cnjuges era livremente admitida anteriormente
entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, permisso essa conquistada por intermdio de paulatina
construo doutrinria e jurisprudencial, realizada ao longo da segunda metade do sculo XX, conforme
trecho de sua obra a seguir reproduzido: Cumpre enfatizar que a possibilidade de haver sociedade entre
marido e mulher casados sob regime da comunho universal de bens j era admitida pela jurisprudncia. O
novo Cdigo retrocede na interpretao mais atualizada dos Tribunais. (CHINELATO, Silmara Juny.
Comentrios ao Cdigo Civil: parte especial: do direito de famlia (arts. 1591 a 1710). Coordenao: Antnio
Junqueira de Azevedo. So Paulo: Saraiva, 2004. v. 18, p. 340).
128
FIZA, Ricardo (coord.). Novo Cdigo Civil comentado. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 899.
No primeiro caso, o da comunho total, a sociedade seria uma espcie de

fico, j que a titularidade das quotas do capital social de cada cnjuge
na sociedade no estaria patrimonialmente separada no mbito da
sociedade conjugal, da mesma maneira que todos os demais bens no
excludos pelo art. 1.668, a ambos pertencentes.
No que tange ao regime de separao obrigatria, a vedao ocorre por

disposio legal, nos casos em que sobre o casamento possam ser
levantadas dvidas ou questionamentos acerca do cumprimento das
formalidades ou pela avanada idade dos cnjuges.
Com relao justificativa do legislador para as limitaes impostas para

cnjuges casados pelo regime da separao obrigatria, conforme restou exaustivamente
demonstrado no captulo anterior da presente obra, trata-se de comando proibitivo
manifestamente inconstitucional, na medida em que se restringe indivduos com idade
superior a 60 (sessenta) quanto escolha do regime de bens sob a gide do qual pretendem
se casar, malferindo-se o princpio constitucional da dignidade humana, insculpido no art.
1, III, da Constituio Federal vigente.
Por esta razo, est sendo proposta a extino de tal previso inserta no art. 1.641,
II, do Cdigo Civil tanto no Projeto de Lei n 4.945/2005, do Deputado Antonio Carlos
Biscaia, como no Projeto de Lei n 209/2006, do Senador Jos Maranho, em tramitao no
Congresso, conforme j discutido de forma pormenorizada no captulo anterior da presente
obra.
Por conseguinte, na medida em que inconstitucional o contedo do art. 1.641, II,

do Cdigo Civil, bem como a justificativa apresentada pelo Deputado Ricardo Fiza,
deixaria assim de existir a nica razo que impede os cnjuges casados pelo regime da
separao obrigatria de contratar sociedade.
Ademais, no foi oferecido qualquer bice pelo legislador, em sua exposio de

motivos anteriormente reproduzida, contratao de sociedade por cnjuges casados pelo
regime da separao obrigatria pelas razes listadas nos incisos I e III do art. 1.641 do
Cdigo Civil em vigor, j conhecidas e assimiladas no captulo anterior.
Portanto, reitere-se que o fato de permanecer vlido o contedo dos incisos I e III
do art. 1.641 do atual Cdigo Civil e, portanto, de permanecer legtimo o regime da
separao obrigatria para as hipteses neles contidas, no significa, de modo algum, dizer
que acertou o legislador ao proibir cnjuges casados pelo regime da separao obrigatria
de contratar sociedade, nos termos do art. 977 do mesmo diploma legal.
Em ltima anlise, ainda que legtimo e justificvel o regime da separao

obrigatria, isoladamente considerado, com base nos incisos I e III do art. 1.641 do atual
Cdigo Civil, descabida a proibio imposta pelo legislador de contratao de sociedade
por cnjuges casados sob tal regime matrimonial, por dois motivos principais, a seguir
relacionados:
(i) a justificativa utilizada pelo legislador para tal comando proibitivo localiza-se
no inciso II do referido dispositivo legal, o qual demonstramos ser inconstitucional,
deixando, pois, de existir bice contratao de sociedade por cnjuges casados pelo
regime da separao obrigatria; e
(ii) conforme ser demonstrado a seguir, independentemente do regime de bens

escolhido pelos cnjuges, no haveria razo, de acordo com a melhor doutrina e
jurisprudncia, para impedi-los de contratar sociedade entre si ou com terceiros, na medida
em que, dentre outras razes, de acordo com o princpio da intangibilidade do capital
social, o patrimnio da sociedade no se confunde, em nenhum dos regimes de bens, com o
patrimnio individual de cada um dos scios que a compem, marido e mulher ou no,
sendo este o objeto central de anlise da presente obra.
Superada a questo da proibio imposta pelo legislador para que cnjuges casados
pelo regime da separao obrigatria contratem sociedade, cumpre notar que os demais
argumentos apresentados, conforme transcrio anterior, no se sustentam. Um simples exerccio
imaginativo capaz de demonstrar isso.
Imaginemos, assim, uma sociedade criada por marido e mulher aps o casamento com
regime de comunho parcial de bens, no qual os bens adquiridos na constncia do matrimnio
so incomunicveis. Tal como no temido e discriminado princpio da comunho universal de
bens, tambm no exemplo que se fez antes (sociedade aps casamento com comunho parcial),
chegaramos errnea concluso de que teramos uma "sociedade fictcia", embora tal
circunstncia seja admitida pelo art. 977 do Cdigo Civil em vigor, em detrimento da
sociedade contratada por cnjuges casados pelo regime da comunho universal de bens.
Conquanto seja este apenas o primeiro de uma srie de argumentos a serem

apresentados, por si s, o referido exerccio imaginativo capaz de demonstrar a fragilidade
lgica desta linha de pensamento proibitiva das sociedades constitudas, sobretudo, por
cnjuges casados sob o regime da comunho universal de bens.
Razes outras, ainda mais slidas, sinalizam que no procede a argumentao

segundo a qual a sociedade entre cnjuges poderia servir de subterfgio para a constituio
de uma sociedade unipessoal - no admitida pelo ordenamento jurdico brasileiro - e,
portanto, um expediente fraudulento para evitar-se a aplicao do princpio da ilimitao da
responsabilidade do comerciante individual.
O inafastvel princpio da intangibilidade do capital social, oponvel inclusive, e

principalmente, aos prprios scios que a compem129, confere idoneidade sociedade
havida entre cnjuges, seja qual for o regime matrimonial por eles adotado, sobrevindo sua
legitimidade para usufruir do benefcio da limitao de responsabilidade, assim como para
qualquer outra sociedade validamente reconhecida.
Ademais, conforme demonstrado, a limitao de responsabilidade patrimonial dos

cnjuges por dvidas contradas pelo outro cnjuge at o limite da meao dos bens comuns, advinda
com o Estatuto da Mulher Casada e incorporada pelo Cdigo Civil, atribuiu, em carter definitivo,
clara autonomia e identidade s esferas patrimoniais individuais do homem e da mulher, ainda que
casados sob o regime da comunho universal de bens130.
129
SALOMO FILHO, Calixto. O novo direito societrio. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 191, 198 e
199.
130
luz do explanado, convm transcrever os ensinamentos do professor Fbio Konder Comparato, a respeito
do tema: Ademais, introduziu-se o princpio legal da limitao da responsabilidade do patrimnio conjugal
pelas dvidas firmadas por um s dos esposos, qualquer que seja o regime de bens no casamento. (...) Tem-se
a que os dois principais argumentos expendidos pela doutrina e jurisprudncia brasileiras para declarar
nulas as sociedades entre cnjuges deixaram praticamente de existir. (COMPARATO, Fbio Konder.
Comentrio de acrdo. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, ano X, n. 3, p.
92, 1971).
Outrossim, faz-se oportuno esclarecer que os scios, ao integralizarem a parcela

do capital social que se comprometeram a subscrever recebem, em contrapartida, quotas
representativas do valor que cada qual efetivamente imobilizou em favor da atividade
empresarial, sendo tais ttulos mobilirios legitimamente reconhecidos como ativos
passveis de execuo em caso de dvidas eventualmente contradas pelos mesmos scios131.
O patrimnio utilizado tanto pelo homem quanto pela mulher para adquirir
participao em sociedade to-somente revertido em quotas.
Em outras palavras, ocorre simplesmente uma troca de ativos dinheiro, bens e/ou
direitos por quotas da sociedade, os quais continuam sob a exclusiva propriedade do homem ou
da mulher que os aportou, quando da integralizao de sua parcela no capital social subscrito.
Trata-se, por conseguinte, de exceo ao comando inserto no art. 1.647, I, j analisado

no captulo anterior da presente obra, segundo o qual nenhum dos cnjuges pode alienar ou
gravar de nus reais bens imveis sem autorizao do outro, exceto se casados pelo regime da
separao convencional.
Nesse sentido, convm trazer colao os esclarecedores ensinamentos de Modesto

Carvalhosa132, a respeito dos princpios da imutabilidade e da intangibilidade do capital social de
uma sociedade, segundo os quais os bens aportados na sociedade para adquirir parcela de seu
capital social so to-somente substitudos por quotas, as quais representam verdadeira dvida da
sociedade para com seus scios, no exato montante dos bens aportados, ao mesmo tempo em que
permanece completamente isolada a esfera patrimonial da sociedade em relao massa de bens
de cada um de seus scios, in verbis:
131
A partir dessa reflexo, cite-se Frontini, in verbis: "(...) facilmente se percebe que a formao do capital da
pessoa jurdica - a sociedade entre os dois cnjuges - em momento algum esvazia o patrimnio de cada um dos
cnjuges, ou o patrimnio comum do casal, pela simples e gritante razo de que, em lugar dos bens conferidos
sociedade, cada qual e ambos receberam outros bens em troca, ou seja, quotas societrias. Os credores do casal, ou
de cada cnjuge, conseqentemente, no podem assim alegar nenhum prejuzo nem nenhuma nulidade absoluta (de
resto, no prevista taxativamente em lei)". (FRONTINI, Paulo Salvador. Sociedade comercial ou civil entre
cnjuges: inexistncia, validade, nulidade, anulabilidade ou desconsiderao desse negcio jurdico? Revista
de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, ano XX, n. 43, p. 42, jul./set. 1981.).
132
CARVALHOSA, Modesto. Comentrios Lei de Sociedades Annimas. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1998.
vol. 3, p. 522.
O capital social no formado por uma massa separada do patrimnio ou

por uma parte do ativo da sociedade, mas configura-se como um dbito
diante dos acionistas, razo pela qual consta do passivo no balano, ainda
que no exigvel. Por outro lado, o capital uma fictio juris estabelecida para
a salvaguarda dos credores da companhia. (...) dessa forma que a
integridade do capital social representa garantia de estabilidade e
possibilidade de cumprimento das obrigaes assumidas pela companhia.
Diante do exposto, reputa-se por completo equivocada a crtica revelada pelo Deputado
Ricardo Fiza (acima transcrita), segundo a qual apenas os bens excludos da comunho pelo art.
1.668 do Cdigo Civil em vigor (j analisado no captulo anterior) estariam protegidos contra a
mistura patrimonial decorrente dos bens aportados em uma sociedade, bem como as quotas
representativas de seu capital social, posto que, conforme elucidado, opera-se uma simples
substituio dos bens aportados na sociedade por outros ativos, a saber, quotas sociais de valor
correspondente.
Isso porque, reitere-se, os bens utilizados para adquirir parcela do capital social da
sociedade so to-somente substitudos por quotas, as quais permanecem de propriedade
exclusiva do scio que as detm.
Quanto destinao dos bens aportados, estes deixam a esfera patrimonial pessoal do
scio correspondente e passam a fazer parte da esfera patrimonial da sociedade, no podendo
mais ser atingidos pelos credores pessoais do scio que os aportou, mas to-somente pelos
credores da prpria sociedade, conforme o j mencionado princpio da intangibilidade do capital
social.
Adicionalmente, convm trazer colao a ntegra do art. 978 do Cdigo Civil de

2002, cujo teor serve de auxlio para melhor compreenso da matria ora tratada:
Art. 978. O empresrio casado pode, sem necessidade de outorga

conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imveis que
integrem o patrimnio da empresa ou grav-los de nus real.
O referido dispositivo legal tambm vem causando celeuma no meio jurdico, na

medida em que permite a alienao de bens imveis da sociedade independentemente de outorga
do outro cnjuge e qualquer que seja o regime do casamento133.
O acertado contedo do art. 978 do Cdigo Civil em vigor til para a presente obra
na medida em que consolida os seguintes entendimentos:
(i) o postulado segundo o qual os bens pessoais dos cnjuges no se confundem,

absolutamente, com o patrimnio da empresa de que so scios; e
(ii) o postulado segundo o qual no se deve presumir como regra uma determinada
categoria de atividade comercial como integralmente fraudulenta, mas sim como uma exceo
remedivel de forma pontual e individualizada, sendo estes os princpios basilares nos quais deve
estar assentada a legitimidade da sociedade entre consortes.
A relativa resistncia ao contedo do art. 978 do Cdigo Civil de 2002 est tambm no
desvirtuamento dos princpios acima formulados, presumindo-se, de forma generalizada, a
possibilidade de ocorrer a transferncia dos bens imveis do casal em conferncia de bens para
a sociedade e, posteriormente, do cnjuge-scio alienar os referidos bens visando diminuio
de patrimnio para a partilha.
Conforme pondera Arnoldo Wald134, cujos dizeres seguem posteriormente

reproduzidos, o comando inserto no art. 978 do Cdigo Civil em vigor apenas reconhece
uma decorrncia inevitvel da prpria natureza da personalidade jurdica, servindo de
mecanismo de separao entre a esfera patrimonial social e a massa de bens particular de
cada um dos scios que a compe, devendo ser desconsiderada to-somente em ocasies
excepcionais, onde reste comprovada a fraude ou demonstrado eventual desvio de
finalidade:
133
Trata-se de exceo ao art. 1.647, inciso I, do novo Cdigo Civil.
134
WALD, Arnoldo. Comentrios ao Novo Cdigo Civil. Coordenao: Slvio de Figueiredo Teixeira. Rio
de Janeiro: Forense, 2005. v. XIV, Livro II Do direito de empresa (arts. 966 a 1.195) p. 67.
Acertou o legislador no regramento do art. 978. Embora fosse uma

decorrncia do sistema e das atribuies da personalidade jurdica, que no
deve ser desconsiderada, sem justo motivo, foi oportuno explicitar a regra de
Direito. Efetivamente, se os imveis integram o patrimnio da empresa, a
alienao dos mesmos no diz respeito ao cnjuge do empresrio, uma vez que
os bens pessoais do scio, em princpio, no se confundem com o patrimnio
da empresa. De qualquer modo, a permisso expressa na lei evita objees
posteriores, ainda que protelatrias.
Conforme presume, ainda, Arnoldo Wald135, trata-se de um importante mecanismo de

otimizao da dinmica comercial, sendo, pois, no mnimo impreciso tomar a exceo pela
regra: na medida em que haja, efetivamente, prejuzo ao cnjuge por ocasio da partilha, o
ordenamento jurdico brasileiro dispe de medidas judiciais de tutela especfica deste
interesse.
Ademais, a inteligncia do art. 978 do Cdigo Civil de 2002 no sentido de que

qualquer alienao indevida por parte do empresrio cnjuge o responsabilizar perante a
sociedade e no em face de seu consorte136.
Sem prejuzo dos slidos argumentos apresentados em favor do reconhecimento

da sociedade entre cnjuges, em ltima instncia, em caso de fraude ou violao de direitos
de credores, o legislador faculta aos magistrados lanarem mo de poderosos instrumentos, tal
como a desconsiderao da personalidade jurdica137, analisada na presente dissertao, a fim
135
Nesse sentido, convm reproduzir os ensinamentos de Arnoldo Wald, in verbis, a corroborar o acima
exposto: Ademais, a necessidade de outorga uxria para alienao de imveis da empresa, numa hiptese de
precauo exagerada, atentaria contra a celeridade que os negcios empresariais demandam e j no direito anterior
no era exigida, embora a lei fosse omissa a respeito. (WALD, Arnoldo. Comentrios ao Novo Cdigo Civil.
Coordenao: Slvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2005. v. XIV, Livro II Do direito de
empresa (arts. 966 a 1.195) p. 67).
136
Faz-se oportuno reproduzir trecho do Cdigo Civil Comentado, sob a coordenao de Arruda Alvim e
Thereza Alvim, onde explicada, de forma precisa e no menos didtica, a inteligncia do art. 978, in verbis:
Por no integrarem o patrimnio do casal, o empresrio casado, qualquer que seja o regime matrimonial
de bens, poder no comando da empresa, tomar medidas de gesto que visem ao benefcio da sociedade,
dentre elas alienar, ou gravar de nus real, imvel integrante dos ativos da empresa, devendo, para tanto,
nica e to-somente respeitar as regras societrias estabelecidas para a prtica de atos dessa natureza. A
alienao indevida dessa parcela do patrimnio produz responsabilidade do empresrio frente empresa e
no frente ao cnjuge remanescente. (ALVIM, Arruda; ALVIM, Thereza (coord.). Comentrios ao Cdigo
Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2005. v. IX, p. 129).
137
FRONTINI, Paulo Salvador. Sociedade comercial ou civil entre cnjuges: inexistncia, validade, nulidade,
anulabilidade ou desconsiderao desse negcio jurdico? Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e
Financeiro, ano XX, n. 43, p. 42, jul./set. 1981.
de resguardar os referidos direitos creditcios, o que de fato j vem sendo empregado pela
jurisprudncia ptria138.
Conforme preleciona Jos Waldecy Lucena139, independentemente de ser a

sociedade constituda entre cnjuges ou no, o que deve servir como parmetro balizador
da anulabilidade de seu contrato ou da desconsiderao de sua personalidade jurdica a
inteno dos scios de fraudar terceiros.
Assim, faz-se oportuno citar a importantssima ponderao de Paulo Salvador

Frontini140, na esteira dos ensinamentos do jurista Rubens Requio, a respeito da
desconsiderao da personalidade jurdica como instrumento mais adequado, porque mais
preciso, no combate utilizao da sociedade entre consortes para fraudar direitos de terceiros
e, portanto, como mecanismo de conservao de to importante espcie societria, ressalvada a
necessidade de algumas adaptaes por parte do leitor, na medida em que os referidos dizeres
foram apresentados anteriormente entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, in verbis:
138
Cite-se, a ttulo ilustrativo, sentena da lavra do ento Primeiro Tribunal de Alada Civil de So Paulo na
qual se valem os magistrados do mecanismo da desconsiderao da personalidade jurdica para conservar o
instituto da sociedade entre cnjuges, ignorando-o to-somente para corrigir fraude cometida por meio de seu
uso desvirtuado, com o intuito de prejudicar terceiros, in verbis: a) marido e mulher constituem uma
sociedade por cotas; b) mantm a sociedade sem qualquer patrimnio; c) assumem, em nome da sociedade,
compromissos que nada tem a ver com o objeto social; d) deixam a sociedade com suas atividades
paralisadas por muitos anos; e) executam em nome prprio os servios que seriam da sociedade; f) no
cumprem os compromissos assumidos em nome desta; g) executada a empresa, para fugirem s
responsabilidades, alegam que a pessoa jurdica tem existncia distinta da dos seus membros. (...) Existe,
isto sim, apenas aparncia de sociedade de sociedade. Est ela s estruturalmente formada. Em outras
palavras, unicamente a estrutura formal da pessoa jurdica que est sendo utilizada. No tem a empresa,
na realidade, vida prpria. Confunde-se, visivelmente, com a de seus scios-apelados, bem assim tambm o
seu patrimnio. Por isso, autorizou a penhora de bens particulares dos scios, em garantia da execuo
dirigida contra a pessoa jurdica da sociedade. (Julgados TASPCv. 100/128 apud LUCENA, Jos
Waldecy. Das sociedades limitadas. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 248-249).
139
Faz-se necessrio, pois, reproduzir passagem de Jos Waldecy Lucena alusiva ao pargrafo objeto da
presente nota de referncia: Nesse caso, contudo, ou seja, o de fraude contra terceiros, anulabilidade do
contrato de sociedade no decorria do fato de ter sido ela constituda unicamente pelos cnjuges, mas sim
como conseqncia da prpria fraude, como ocorreria em qualquer outra sociedade, fraudulentamente
constituda ou administrada. Uma e outra haviam de merecer controle judicial, mediante as aes de
invalidade, seja por um dos vcios dos atos jurdicos em geral (fraude, simulao, erro, dolo), seja por
infringncia lei, ou mediante aplicao da novel doutrina da desconsiderao ou superamento da pessoa
jurdica, caso os scios se utilizassem da sociedade para a prtica de atos lesivos a terceiros (CC/2002, art.
50). (LUCENA, Jos Waldecy. Das sociedades limitadas. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 247).
140
FRONTINI, Paulo Salvador. Sociedade comercial ou civil entre cnjuges. In: CAHALI, Yussef Said
(coord.). Famlia e casamento: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 1988. p. 527-528.
Assim, quando o juiz se convencer, em determinada lide, que a estrutura da

pessoa jurdica foi armada para fraudar a lei, dever reconhec-la ineficaz
apenas no caso concreto sob julgamento e to-somente em relao aos
efeitos cuja incidncia a presena da personalidade jurdica obstaria. Esta,
parece-nos, a concluso definitiva a que podemos chegar. A sociedade, civil
ou comercial, entre cnjuges vlida. anulvel quanto sua constituio,
como qualquer ato jurdico. Sem prejuzo de sua validade, todavia, sua
personalidade deve ser desconsiderada quando instrumento de fraude ou
abuso, exclusivamente em relao aos efeitos cuja plena efetivao depende
de transposio da pessoa jurdica.
Em razo das ponderaes aqui elucidadas, perece-nos inadequada, porque

tecnicamente imprecisa, a proibio inserta, pelo legislador, no art. 977 do Cdigo Civil de
2002 de contratao de sociedade entre cnjuges casados pelo regime da comunho
universal de bens ou da separao obrigatria.
Nessa perspectiva, convm trazer colao os dizeres de Luiz Olavo Baptista141:

"Para constituir uma sociedade so necessrias duas pessoas e no dois patrimnios. Trata-se de
uma proposta terica que no pra em p".
Pablo Stolze Gagliano142 tambm manifesta-se, de modo preciso e categrico,

contrariamente ao comando proibitivo contido no art. 977 do Cdigo Civil de 2002, in verbis:
A impresso que se tem de que a lei teria oficializado a figura do laranja.

Tudo isso porque, inadvertidamente, o legislador firmou uma espcie de
presuno de fraude pelo simples fato de os consortes constiturem sociedade,
impondo-lhes o desfazimento da sociedade, se forem casados sob os regimes
referidos pelo art. 977.
Questiona-se, outrossim, se o comando proibitivo inserto no art. 977 do Cdigo

Civil de 2002 seria aplicvel to-somente aos cnjuges que quisessem contratar sociedade
entre si, permitindo-se, a contrario sensu, que os consortes contratassem sociedade,
individualmente, com terceiros.
141
Especialistas aprovam parecer, mas exigem mudana na legislao. Gazeta Mercantil, So Paulo, 17 set. 2003.,
Seo A9.
142
GAGLIANO, Pablo Stolze. Sociedade de cnjuges e o novo Cdigo Civil. Valor Econmico, 07 mar.
2003.
Jos Waldecy Lucena143 entende que o comando proibitivo inserto no art. 977 do
Cdigo Civil em vigor abrange no somente as sociedades constitudas exclusivamente
entre cnjuges, como aquelas estabelecidas entre ambos os cnjuges e terceiros, de tal sorte
que a simples figurao de um dos consortes como scio de uma sociedade
automaticamente desqualifica o outro a ser scio da mesma.
Contudo, o Departamento Nacional de Registro do Comrcio (DNRC) emitiu, ainda, o

Parecer Jurdico n 50/2003144 por intermdio do qual assentou que a restrio do art. 977
limita to-somente a constituio de sociedade entre cnjuges casados no

regime da comunho universal de bens ou no da separao obrigatria ou
desses conjuntamente com terceiros, no indo to longe a ponto de proibir
que pessoas bastando serem casadas nesses regimes de bens estariam
impedidas de individualmente contratarem sociedade, ainda que sem
qualquer vnculo entre si.
A III Jornada de Direito Civil do STJ manifestou entendimento coincidente ao do

DNRC, conforme Enunciado 205, abaixo transcrito:
Adotar as seguintes interpretaes ao art. 977: (1) a vedao participao de

cnjuges casados nas condies previstas no artigo refere-se unicamente a
uma mesma sociedade; (2) o artigo abrange tanto a participao originria
(na constituio da sociedade) quanto a derivada, isto , fica vedado o
ingresso de scio casado em sociedade de que j participa o outro cnjuge.
Ainda, outra questo pendente de concluso refere-se a quais seriam as formas

societrias abrangidas pela incidncia do art. 977.
Apesar do art. 977 do Cdigo Civil em vigor no fazer distino, Arnoldo

Wald145 afirma que ela no se estende s sociedades simples, na medida em que o
143
Faz-se oportuno reproduzir a interpretao de Jos Waldecy Lucena acerca da proibio estabelecida no
art. 977 do novo Cdigo Civil (Lei n 10.406/2002): A restrio, cumpre derradeira lembrar, alcana no
somente as sociedades das quais participem os cnjuges como scios exclusivos, mas tambm aquelas
constitudas com terceiros. Ou seja, se um subscreve quotas de uma limitada, o outro cnjuges estar
automaticamente impedido de faz-lo, in verbis. (LUCENA, Jos Waldecy. Das sociedades limitadas. 5. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003. p. 253).
144
BRASIL. Departamento Nacional de Registro do Comrcio. Parecer Jurdico DNRC n 50/03. Impedimento
constante do art. 977 do Cdigo Civil, restringe-se aos cnjuges entre si ou de ambos com terceiros em uma
mesma sociedade. Disponvel em: <http://www.dnrc.gov.br/facil/Pareceres/pa50_03.htm>. Acesso em: 13 abr.
2006.
dispositivo em tela encontra-se disciplinado sob a rubrica da sociedade empresria, a saber:

Livro II, Ttulo I, (Do Empresrio), Captulo II (Da Capacidade) , no alcanando,
portanto, a sociedade simples que no tenha forma empresarial.
De forma antagnica ao posicionamento previamente esposado por Arnoldo

Wald, Ricardo Fiza146 esclarece que aos cnjuges que no estejam casados sob o regime
da comunho universal de bens ou da separao obrigatria facultado contratar tanto
sociedade empresria como sociedade simples, luz do quanto abaixo reproduzido:
A partir do novo Cdigo Civil, o ordenamento jurdico permite,

expressamente, a constituio de sociedade empresria ou simples entre
marido e mulher, superando, assim, lacuna existente em nossa legislao
e as divergncias jurisprudenciais que vinham sendo objeto de
acalorados debates pela doutrina.
Diante de todo o apresentado, sem prejuzo das diversas questes

controvertidas que ainda mantm vivos os debates a respeito da matria, entende a melhor
doutrina que o comando proibitivo inserto no art. 977 do Cdigo Civil de 2002 constitui
significativo retrocesso147 em relao ao Cdigo Civil de 1916, ao vedar a estipulao de
sociedade entre cnjuges casados sob o regime da comunho universal de bens (art. 1.667 do
Cdigo Civil em vigor) ou no regime da separao obrigatria (art. 1.641 do Cdigo Civil em
vigor), erigindo-se na contramo da doutrina e da jurisprudncia ptrias, as quais j haviam
consolidado harmnico entendimento em favor da inexistncia de obstculos para que o casal,
independentemente de seu regime de bens, empreenda por intermdio do mesmo veculo
societrio.
145
de Janeiro: Forense, 2005. v. XIV, Livro II Do direito de empresa (arts. 966 a 1.195). p. 66.
146
FIZA, Ricardo (coord.). Novo Cdigo Civil comentado. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 899.
147
Nesse sentido, cite-se Jos Waldecy Lucena, in verbis: A refutao a essa postura, inclusive com meno
de que o prprio sistema jurdico fornece os meios para coibir eventuais fraudes em tais sociedades, foi feita
ao item precedente, sendo nosso pensar, de conseguinte, que a dupla restrio imposta pelo Cdigo importa
em retrocesso em relao ao estgio, pretoriana e doutrinariamente, alcanado anteriormente sua
vigncia. (LUCENA, Jos Waldecy. Das sociedades limitadas. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 252).
5.3 A Discusso Especfica acerca da Sociedade entre Cnjuges

Constituda Anteriormente Entrada em Vigor do Cdigo Civil
de 2002 e Ainda em Atividade
Prev o art. 2.031 do Cdigo Civil em vigor, alterado pela Lei n 11.127, de 28 de
junho de 2005148, que as associaes, sociedades e fundaes, constitudas na forma das leis
anteriores, bem como os empresrios, devero se adaptar s disposies deste Cdigo at
11 de janeiro de 2007.
Em virtude do referido prazo de adaptao concedido por meio do art. 2.031 do

Cdigo Civil em vigor, adveio a necessidade de se definir se as sociedades formadas por
cnjuges nos regimes matrimoniais proibidos pelo novel diploma civil, constitudas
anteriormente sua entrada em vigor - a saber, 10 de janeiro de 2002 -, estariam compelidas a
adaptar-se, mediante uma das seguintes alternativas:
(i) a retirada de um dos cnjuges da referida sociedade; ou
(ii) por intermdio de alterao do regime de bens, na medida em que o art. 1.639,
pargrafo 2, do mesmo diploma legal prev essa possibilidade, mediante autorizao
judicial, em pedido motivado por ambos os cnjuges, apurada a procedncia das
razes invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.
Dessa maneira, impende mencionar que j h, no Direito brasileiro, decises

149
judiciais autorizando a alterao do regime de bens do casamento com fundamento nas
vedaes introduzidas pelo art. 977, descortinando-se entendimento jurisprudencial, ainda
que incipiente, em favor da supremacia da atividade econmica entre os casados.
148
Prev o art. 2 da Lei n 11.127, de 28 de junho de 2005: Art. 2. Os arts. 54, 57, 59, 60 e 2.031 da Lei n 10.406,
de 10 de janeiro de 2002 Cdigo Civil, passam a vigorar com a seguinte redao: ... Art. 2.031: As associaes,
sociedades e fundaes, constitudas na forma das leis anteriores, bem como os empresrios, devero se adaptar s
disposies deste Cdigo at 11 de janeiro de 2007.
149
Processo n 00113454988, 3 Vara da Famlia e Sucesses de Porto Alegre. Juza Juscelana Lurdes Pereira dos
Santos. 16 de julho de 2003.
Este posicionamento jurisprudencial mencionado justifica-se, em verdade, como

expediente paliativo proibio inserta no art. 977 do Cdigo Civil de 2002, na medida em
que, caso as sociedades constitudas anteriormente ao referido diploma legal no se
adaptassem s suas disposies at 10 de janeiro de 2007, seriam, a princpio, consideradas
sociedades em comum.
Sobreviria, nesse caso, a responsabilidade solidria e ilimitada dos scios pelas

obrigaes sociais, excludo do benefcio de ordem aquele que contratar pela sociedade,
conforme as disposies constantes do art. 990150 do novel Diploma civil brasileiro, luz
do que preleciona, a ttulo exemplificativo, Nelson Nery Junior151.
Nesse sentido, convm reproduzir o entendimento manifestado pelo STJ, na IV

Jornada de Direito Civil, em seu Enunciado 394:
Ainda que no promovida a adequao do contrato social no prazo

previsto no CC 2031, as sociedades no perdem a personalidade
jurdica adquirida antes de seu advento.
Entretanto, desenvolveu-se slida corrente doutrinria em favor do ato jurdico

perfeito, objetando a compulsoriedade de alterao para sociedades constitudas em data
anterior entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002.
Defende, a escola doutrinria acima mencionada, a aplicao da lei vigente

poca em que a sociedade foi constituda - a saber, o Cdigo Civil de 1916 -, de acordo
com a qual a sociedade entre cnjuges era tacitamente admitida sob qualquer regime
matrimonial, j tendo sido inequivocamente consolidado o negcio jurdico em questo.
150
Cdigo Civil (Lei n 10.406/2002), art. 990: Todos os scios respondem solidria e ilimitadamente pelas
obrigaes sociais, excludos do benefcio de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela
sociedade. e art. 1024: Os bens particulares dos scios no podem ser executados por dvidas da
sociedade, seno depois de executados os bens sociais.
151
Cite-se a esclarecedora passagem da obra de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery, refletindo o
entendimento de parte da doutrina ptria segundo o qual a sociedade que no se adaptar s disposies do
Cdigo Civil tempestivamente ser considerada irregular: Caso a sociedade no promova a necessria
adaptao, mantendo-se com determinada constituio contrria ao sistema do CC, ser caracterizada
como sociedade irregular para todos os efeitos legais. (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria
Andrade. Cdigo Civil comentado. 5. ed. rev., amp. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 760).
O pilar de sustentao da referida corrente de pensamento remonta prpria

sistemtica de funcionamento do ordenamento jurdico, concebido para ser uma estrutura
lgica e baseado em normas dispostas harmonicamente, de acordo com critrios de
hierarquia e relevncia das normas que o integram, sobre as quais se aplicam diversos
princpios destinados a evitar a insegurana jurdica, ou seja, a incerteza a respeito de
qual o comando normativo a ser utilizado para regular um determinado caso concreto.
Justamente com o escopo de salvaguardar o princpio da segurana jurdica o

Decreto-Lei n 4.567/1942 (Introduo ao Cdigo Civil) dispe, em seu art. 6, que a lei
em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados os seguintes postulados:
(i) o ato jurdico perfeito;
(ii) o direito adquirido; e
(iii) a coisa julgada, dos quais os dois primeiros so de relevncia para o

presente estudo.
Posteriormente, alando referido comando condio de mandamento

constitucional, a Constituio Federal de 1988, em seu art. 5, XXXVI152, previu-o
expressamente, tornando-o norma de ordem pblica e garantia fundamental.
A esse respeito, faz-se oportuno reproduzir, o magistrio de Carlos

Maximiliano153, acerca do conceito de direito adquirido:
(...) o direito que se constitui regular e definitivamente e a cujo respeito

se completaram os requisitos legais e de fato para se integrar no
patrimnio do respectivo titular, quer tenha sido feito valer, quer no,
antes de advir norma posterior em sentido contrrio.
152
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado,
1988. Art. 5, XXXVI: A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.
153
MAXIMILIANO, Carlos. Direito intertemporal ou teoria da retroatividade das leis. 2. ed. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1955. p. 43.
Na lio de Maria Helena Diniz154, o ato jurdico perfeito, por sua vez, definido
da seguinte forma:
O que j se tornou apto para produzir os seus efeitos, uma vez que se
aperfeioou pela verificao de todos os elementos necessrios sua
formao, debaixo da lei velha.
Sendo o ato jurdico lato sensu o fato que, para se concretizar, depende da
vontade humana, e ato jurdico perfeito aquele que, segundo a doutrina, foi consumado em
conformidade com a lei vigente e, portanto, est apto a produzir efeitos, h que se
considerar os contratos de sociedade e os estatutos devidamente regularizados e arquivados
no registro pblico competente como atos jurdicos perfeitos, assim como quaisquer outros
negcios jurdicos vlidos praticados em estrita conformidade com a lei vigente ao tempo
de sua celebrao.
O raciocnio elucidado demonstra-se fundamental para a manuteno da

segurana jurdica155, na medida em que dirime qualquer incerteza que eventualmente
possa recair sobre determinado ato jurdico praticado em consonncia com as leis vigentes
ao tempo em que foi levado a efeito.
De outro modo, a ttulo exemplificativo, teramos que considerar,

equivocadamente, a incidncia de lei de Direito penal punitiva sobre ato jurdico praticado
anteriormente sua entrada em vigor, sobrevindo prejudicial insegurana no Direito.
Esclarecedora e bastante explanatria a ponderao de Jos Eduardo Martins

156
Cardozo sobre a matria, merecendo sua reproduo a seguir:
154
DINIZ, Maria Helena. Comentrios ao Cdigo Civil: disposies finais e transitrias. Coordenao:
Antnio Junqueira de Azevedo. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 22, p. 13.
155
Hans Kelsen faz magnfica sntese doutrinria a esse respeito: As leis retroativas so consideradas
censurveis e indesejveis porque fere nosso sentimento da justia infligir uma sano, especialmente uma
punio, a um indivduo por causa de uma ao ou omisso s quais o indivduo no poderia saber se
vincularia tal sano. (KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. 3. ed. So Paulo: Martins
Fontes, 1998. p. 61).
156
CARDOZO, Jos Eduardo Martins. Retroatividade da Lei. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p.
321-322.
A regra do respeito ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e

coisa julgada nada mais do que um princpio que assegura a
sobrevivncia da lei velha ou, em outras palavras, a ultratividade desta.
Com efeito, nestas hipteses, mesmo aps o trmino da sua vigncia, a

lei revogada continua a disciplinar tais situaes ao longo do prprio
perodo de vigncia da lei nova. O direito antigo sobrevive, em ltima
instncia, ante a impossibilidade do novo diploma vir a prejudicar estas
realidades pr-constitudas.
A interpretao do Supremo Tribunal Federal157 a que segue transcrita:
Lei n 8.030/1990. Efeitos retroativos sobre contratos anteriores sua

edio. Art. 5, XXXVI, da CF/88. Ofensa Direta.
1. O controle de constitucionalidade exercido em hipteses de ofensa ao

princpio da irretroatividade das leis (art. 5, XXXVI, da CF/88)
pressupe a interpretao da lei ordinria, cuja validade se pretende
questionar, no havendo que se falar em ofensa indireta.
2. O despacho agravado fundou-se em jurisprudncia consolidada deste

Supremo Tribunal, no sentido de que, no nosso ordenamento jurdico, a
legislao infraconstitucional, ainda quando de ordem pblica, no pode
retroagir para alcanar ato jurdico perfeito.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
Diante desta interpretao apresentada pelo Supremo Tribunal Federal, conclui-se

que existe, possivelmente, uma antinomia jurdica entre o art. 2.031 do Cdigo Civil de
2002 e o art. 5, XXXVI, da Constituio Federal de 1988, na medida em que h um
conflito entre duas normas, bem como entre os princpios por elas insculpidos, cuja
soluo passa, necessariamente, pela utilizao dos princpios de harmonizao de acordo
com os seguintes critrios:
(i) hierarquia (lex superior derrogat inferiori);
(ii) de cronologia (lex posterior derrogat priori);
(iii) de especialidade (lex specialis derrogat generali).
157
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio n 263161. Relatora:
Ministra Ellen Gracie. Braslia, 8 de outubro de 2002. Dirio da Justia, Braslia, DF, 06 dez. 2003. Seo 1.
J na edio de 1980 de sua obra Direito Intertemporal, Wilson Batalha158 apontava a

"questionvel constitucionalidade" do contedo do equivalente ao art. 2.031 do Projeto, pela
violao da proteo constitucional conferida aos direitos adquiridos159.
Alinhado com os doutrinadores anteriormente mencionados, Antnio Jeov dos

Santos160 vai alm ao preconizar que entre um relativo conservadorismo do Direito e a
insegurana jurdica, deve-se evitar a segunda opo, por ter efeitos muito mais nocivos ao
desenvolvimento das relaes sociais.
Sem prejuzo de todo o supracitado, Luiz Antnio Rizzatto Nunes161 lembra, com
clareza notvel, que independentemente da natureza da lei infraconstitucional, no pode ela
estender seu espectro eficacial a fatos j consumados em consonncia com a lei vigente poca
158
O art. 2.088 do Projeto dispe: A validade dos negcios e demais atos jurdicos, constitudos antes da
entrada em vigor deste Cdigo, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.079, mas os seus
efeitos, produzidos aps a vigncia do novo Cdigo, aos preceitos deste se subordinam, salvo se houver sido
prevista pelas partes determinada forma de execuo. Trata-se de preceito de questionvel
constitucionalidade, que infringe o dogma de respeito aos direitos adquiridos. (BATALHA, Wilson Souza
Campos. Direito intertemporal. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p. 399).
159
o que tambm defende o jurista Sergio Campinho, in verbis:Porm a nova ordem s se aplica s
sociedades que venham a se constituir aps a vigncia do novo Cdigo, no se fulminando de nulidade as
sociedades validamente contratadas segundo as regras contemporneas ao seu surgimento, nas quais no
havia a restrio ora traada. E isso se faz em ateno ao princpio constitucional que garante no poder a
lei prejudicar o direito adquirido e o ato jurdico perfeito. (...) A regra do art. 2.031 aplicvel, por
exemplo, na hiptese de uma sociedade limitada, integrada por mais de dez scios, que passa a ter
assemblia geral como um rgo de deliberao obrigatrio. No serve, dessa feita, para nulificar uma
sociedade validamente contratada pelos cnjuges anteriormente vigncia do Cdigo. Nem seria o caso de
forar a converso do regime de bens. A uma, porque, no caso da separao obrigatria, no h margem
para a converso; a duas, porque seria uma violncia, no amparada pelo regime da comunho universal, a
alterao do regime de bens, como condio para manterem-se, validamente, scios de uma mesma
sociedade. (CAMPINHO, Srgio. O direito de empresa luz do novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003. p. 56).
160
Eis o pensamento de Antnio Jeov do Santos, refletido, in verbis: Nada disso, porm, pode servir como
pretexto de se emprestar efeito retroativo s regras do Cdigo Civil de 2002, porque a insegurana seria
muito mais deletria do que eventual imobilismo e estratificao do Direito. Os jurisdicionados necessitam
estar seguros e terem certeza de que a lei posterior em nada modificar sua vida de relao e seus negcios,
desde que tenham sido concretizados poca da lei revogada. (SANTOS, Antnio Jeov. Direito
intertemporal e o novo Cdigo Civil: aplicaes da Lei n 10.406/2002. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2003. p. 51).
161
Mas acontece que no a qualidade da lei que faz com que ela possa ou no retroagir. A Constituio
Federal no deixa margem a dvidas: as garantias estabelecidas contra a retroatividade das leis (o direito
adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada), no inciso XXXVI do art. 5 da Constituio Federal,
aplicam-se indistintamente contra qualquer espcie de lei. No porque uma lei de ordem pblica que ela
pode retroagir, ferindo aquelas garantias. A Carta Constitucional fala apenas em lei, donde se pode inferir
que est tratando de toda espcie de lei. (NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. Manual de introduo ao estudo
do direito. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 171).
em que se aperfeioou, sob pena de ferir as garantias constitucionais do ato jurdico perfeito e do
direito adquirido.
Na esteira do entendimento ora expendido, posicionou-se o Departamento

Nacional de Registro do Comrcio (DNRC), em Parecer Jurdico 125/03162, por meio do
qual resguardou as sociedades entre casados, constitudas antes da vigncia do Cdigo Civil de
2002, dispondo o seguinte:
(...) em respeito ao ato jurdico perfeito, essa proibio - a do art. 977 - no

atinge as sociedades entre cnjuges j constitudas quando da entrada em
vigor do Cdigo, alcanando, to somente, as que viessem a ser constitudas
posteriormente. Assim, no h necessidade de se promover alterao do
quadro societrio ou mesmo da modificao do regime de casamento dos
scios-cnjuges, em tal hiptese.
Igual posicionamento foi oficializado na III Jornada de Direito Civil do Superior

Tribunal de Justia (STJ), organizado pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr., por intermdio de
seu Enunciado 204, in verbis:
A proibio de sociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunho

universal ou da separao obrigatria s atinge as sociedades constitudas
aps a vigncia do novo Cdigo Civil de 2002.
Em verdade, o Supremo Tribunal Federal163 j havia se posicionado no mesmo sentido,

luz do preceito constitucional inserto no art. 5, II, da Constituio Federal de 1988, que
determina que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo seno em virtude de lei, na
medida em que, sob a gide do Cdigo Civil de 1916, no havia qualquer disposio proibitiva
contratao de sociedade por consortes casados sob o regime da comunho universal ou da
separao obrigatria:
Recurso extraordinrio. Execuo fiscal. Penhora de bens de scio. Embargos

de terceiro. Reputa-se lcita a sociedade entre cnjuges, mxime aps o
Estatuto da mulher casada. O scio no responde, em se tratando de sociedade
por quotas de responsabilidade limitada, pelas obrigaes fiscais da sociedade,
162
BRASIL. Departamento Nacional de Registro do Comrcio. Parecer Jurdico DNRC 125/03. Sociedade empresria
entre cnjuges constituda antes da vigncia do Cdigo Civil, de 2002. Disponvel em:
<http://www.dnrc.gov.br/facil/Pareceres/arquivos/Pa125.pdf.>. Acesso em: 13 abr. 2006.
163
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 108728/SP. Relator: Ministro Nri da
Silveira. Braslia, 03 de fevereiro de 1989. Dirio da Justia, Braslia, DF, 14 nov. 1991. Seo 1.
quando no se lhe impute conduta dolosa ou culposa, com violao da lei ou

do contrato. Hiptese em que no h prova (...) nas decises das instncias
ordinrias de a sociedade haver sido criada objetivando causar prejuzo a
Fazenda, nem tampouco restou demonstrado que a obrigaes tributrias
resultaram de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei,
contrato social ou dos estatutos, por qualquer dos scios. Embargos de terceiro
procedentes. Smula 279. Recurso Extraordinrio no-conhecido.
luz do posicionamento ora reproduzido tanto pelo DNRC como pela III Jornada de
Direito Civil do STJ e por jurisprudncia diversificada, o disposto no art. 977 do Cdigo Civil em
vigor ser apenas aplicvel para os cnjuges casados nos regimes da comunho universal de bens
ou da separao obrigatria que vierem a constituir sociedade entre si ou com terceiros aps 10 de
janeiro de 2002, data de entrada em vigor do referido diploma legal.
Diante de todo o mencionado, conclui-se que remanesce objeto de discusso entre

os operadores do Direito ptrio mais autorizados se as sociedades entre consortes casados
pelo regime da comunho universal de bens ou da separao obrigatria constitudas
anteriormente entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002 e que no se adaptem s suas
disposies at 10 de janeiro de 2007 deveriam ser consideradas do seguinte modo:
(i) sociedades em comum (sobrevindo a responsabilidade solidria e

ilimitada dos scios pelas obrigaes sociais, excludo do benefcio
de ordem aquele que contratar pela sociedade); ou,
(ii) com fundamento no ato jurdico perfeito, se no precisariam os

referidos consortes alterar seu regime matrimonial, considerando
que contrataram a sociedade em conformidade com a lei vigente
poca - a saber, o Cdigo Civil de 1916 -, de acordo com o qual a
sociedade entre cnjuges era tacitamente admitida sob qualquer
regime matrimonial, j tendo sido inequivocamente consolidado o
negcio jurdico em questo.
Parece-nos, contudo, ser mais acertado o posicionamento em favor da existncia

de uma antinomia jurdica entre o art. 2.031 do Cdigo Civil de 2002 e o art. 5, XXXVI,
da Constituio Federal, sendo utilizado o princpio da lex superior derrogat lex inferiori
por significativa parcela dos operadores do Direito para se chegar soluo segundo a qual
o comando inserto no art. 2.031 do Cdigo Civil em vigor deve ser mitigado face ao
comando contido no art. 5, XXXVI, da Constituio Federal de 1988.
Posicionamento semelhante parece estar construindo a jurisprudncia, ainda que

de forma embrionria, conforme deciso da 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do
Rio de Janeiro, datada de 12 de dezembro de 2007, da lavra do Desembargador
Nascimento Povoas Vaz, em face de Apelao Cvel n 34.602-07, cuja ementa est
reproduzida a seguir:
Embargos de Declarao. Suprimento de Omisso do Acrdo Embargado

para apreciar questo neste no apreciada. Irretroatividade da norma contida
no art. 977 do Cdigo Civil atual, cujo comando no pode ser aplicado a
contrato celebrado antes de sua vigncia. Proibio que no pode atingir os
cnjuges casados pelo regime de comunho de bens e que se tornaram scios
em sociedade empresria.
No mesmo sentido, deciso proferida em 02 de junho de 2008, pela 7 Cmara de

Direito Pblico do Tribunal de Justia de So Paulo, em face de Mandado de Segurana
6169695600, conforme trecho exibido:
A sociedade no est em constituio. Foi constituda antes da vigncia do

novel estatuto, sob as leis da poca, que no proibiam sociedade entre cnjuges
casados no regime da comunho universal. A exigncia viola o ato de
constituio da sociedade, aperfeioado sob a lei da poca. Vulnera o art. 5,
XXXVI, da Constituio da Repblica, ex vi do art. 6, Io, da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil. Acat-la significa decretar o fim da sociedade, por
impor a um dos scios a obrigao de dela se retirar e ao outro o nus da
admisso de outro, qui na ausncia de elemento fundamental affectio
societatis. Deve o intrprete buscar o efetivo sentido da norma. Adaptar no
significa destruir, eliminar. Adaptar ajustar, adequar. lgica gramatical
deve prevalecer a lgica do razovel, de que nos fala Recasns Siches. Nessa
senda, concluo que o art. 2.031 diz respeito adaptao estrutural-formal da
empresa. Algo muito distinto de reconstituio. Que, grosso modo, o que os
coatores esto a pretender. Dou a exigncia por impertinente. Alis, ilegal.
Nota-se, por conseguinte, tendncia doutrinria e jurisprudencial no sentido de que a

restrio contida no espectro normativo do art. 977 do Cdigo Civil de 2002 deve alcanar to-
somente os cnjuges casados posteriormente sua entrada em vigor, isentando-se aqueles que
contraram matrimnio sob a gide do Cdigo Civil de 1916, de acordo com o qual no havia
qualquer restrio a que cnjuges casados sob o regime da comunho universal de bens ou da
separao obrigatria constitussem sociedade, entre si ou com terceiros.
5.4 O Futuro do Instituto no Sistema Jurdico Brasileiro
Conforme demonstrado, por intermdio do Direito comparado, faz-se possvel perceber,

com clareza, a prevalncia mundial da liberdade dos cnjuges para contratar sociedade, sem
prejuzo do regime matrimonial que tenham escolhido para si.
Possivelmente, o Brasil seguir a mesma tendncia adotada por Frana, Alemanha, Itlia,
Portugal, Argentina e outros pases do globo164, haja vista ao Projeto de Lei n 6.960/2002, de
autoria do Deputado Ricardo Fiza165, que dentre muitas outras sugestes de mudana no Cdigo
Civil de 2002, acolheu proposta de lvaro Villaa Azevedo, por meio do qual se propunha a
alterao da redao do art. 977 do mesmo diploma legal, para suprimir sua parte final, a saber
desde que no tenham se casado sob o regime da comunho universal de bens, ou no da
separao obrigatria.
Em sua justificativa, cuja reproduo faz-se imprescindvel, o Deputado Ricardo

Fiza166 cita lvaro Villaa Azevedo, in verbis:
A vida dos cnjuges nada tem a ver com o Direito de Famlia. So empresrios
e dirigem, ou no, a sociedade, de acordo com sua participao nela. O regime
de bens valer para ser argido no momento da dissoluo da sociedade
conjugal (separao, divrcio e morte de um ou ambos os cnjuges). Os
cnjuges no podem ser privados de realizar o negcio societrio, sem
restries.
Registre-se, contudo, que, depois de muitos debates, o referido Projeto de Lei foi
arquivado pela Mesa Diretora da Cmara dos Deputados em 31 de janeiro de 2007167.
164
Cite-se, a ttulo ilustrativo, passagem de obra de Jos Waldecy Lucena que contextualiza a criao do
Projeto de Lei n 6.960/2002, o qual sugere mudana no comando proibitivo inserto no art. 977 do novo
Cdigo Civil: Bem por isso, tem havido uma repulsa generalizada ao dispositivo, tanto que um dos projetos
de alterao do Cdigo Civil em trmite no Congresso Nacional o de n 6.960, do Deputado Ricardo Fiza
-, prope a sua modificao (...) (LUCENA, Jos Waldecy. Das sociedades limitadas. 5. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003. p. 246).
165
Projeto de Lei n 6.960/2002, de autoria do Deputado Ricardo Fiza.
166
Idem, ibidem.
167
Arquivado nos termos do art. 105 do Regimento Interno da Cmara dos Deputados. DCD 01 de fevereiro
de 2007, p. 142, col. 01, suplemento 01 ao 21.
Entretanto, o Projeto de Lei n 276/2007168, de autoria do Deputado Lo Alcntara, est

em tramitao no Congresso e prope a alterao da parte final do art. 977 do Cdigo Civil em
vigor.
Todavia, diferentemente do Projeto de Lei n 6.960/2002, o Projeto de Lei n

276/2007169 menciona apenas a supresso do comando proibitivo inserto no art. 977 para as
sociedades compostas por cnjuges casados pelo regime da comunho universal de bens, nada
mencionando sobre o regime da separao obrigatria.
Por conseguinte, remanesce no Projeto de Lei n 276/2007 a esperana de que, na esteira

do melhor direito comparado e da evoluo doutrinria e jurisprudencial nacional a respeito da
matria, seja positivada no Brasil a liberdade de contratao de sociedade entre cnjuges sem
qualquer restrio quanto ao regime de bens adotado, ainda que este seja o da comunho universal
de bens ou o da separao obrigatria170, sendo este o posicionamento que se procurou defender ao
longo da presente obra.
168
Segundo informao obtida em 30 de julho de 2008 no site do Congresso (http://www.congresso.gov.br),
em 05 de maro de 2007 o Projeto de Lei tinha sido encaminhado para a Comisso de Constituio, Justia e
Cidadania (CCJ) e estava aguardando apreciao conclusiva das Comisses.
169
Nota-se, desse modo, substancial diferena entre as propostas apresentadas no Projeto de Lei n
6.960/2002 e o Projeto de Lei n 276/2007, na medida em que o primeiro permite o casamento entre marido e
mulher casados pelo regime da comunho universal de bens e da separao obrigatria, enquanto o segundo,
mais restritivo, prope tal permisso apenas para o regime da comunho universal de bens.
170
o que traduz, de forma peremptria, Alberto Joo Zorta, ao se referir ao ento art. 1.014 do Projeto de
Lei n 634, de 1975, o qual posteriormente, fora convertido no art. 977 do novo Cdigo Civil, in verbis: A
nica vantagem de ter dado curso inovao no direito constituendo. No preenchem de nenhuma forma
as necessidades decorrentes da crescente prtica do uso dessas sociedades. (...) Os dispositivos propostos,
ao invs de melhorar a situao de tais empresas, ocasionam-lhes maiores entraves e sem atingir a alta
finalidade delas, que a de maior desenvolvimento comercial e superior entrelaamento dos interesses
econmicos dos casais, em benefcio da famlia, como alto escopo social. (...) O direito constituendo
nacional, portanto, inoperante, cujo nico mrito o de ter dado incio a uma soluo que futuramente
ter a amplitude e a flexibilidade que o caso exige. No campo jurdico, como movimento de eterna
transformao, as modificaes do direito positivo se iniciam sempre de modo tmido. Sob esse prisma, a
sociedade mercantil entre marido e mulher vagarosamente vai conquistando o respaldo da lei, como
imperativo de um fato j consumado e consagrado na prtica. Nota-se que o legislador nacional j se inclina
a meditar sobre o tema. (ZORTA, Alberto Joo. A sociedade comercial entre marido e mulher no sistema nacional.
Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 172-173).
VI. A SOCIEDADE ENTRE COMPANHEIROS NO REGIME

DE UNIO ESTVEL LUZ DO ORDENAMENTO
JURDICO BRASILEIRO
Posto que no seja objeto direto de anlise do referido trabalho cujo objetivo
estudar a sociedade entre cnjuges no mbito do art. 977 do Cdigo Civil de 2002 -, inevitvel
se faz debruarmo-nos sobre o questionamento, que vem ganhando vulto no meio doutrinrio,
sobre a possvel extenso do comando proibitivo inserto no referido dispositivo legal (proibio
aos cnjuges de contratar sociedade entre si ou com terceiros, se casados sob o regime da
comunho universal ou da separao obrigatria) s sociedades entre companheiros.
Em verdade, praticamente inexiste doutrina expressiva a respeito da matria,

sobretudo por se tratar de tema cujas discusses, no Brasil, ainda engatinham em ambincia
acadmica e sequer se iniciaram no meio jurisprudencial, inobstante sua relevncia.
Preliminarmente, insta recordar que o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu,

por intermdio da Smula 380171, a existncia de sociedade de fato entre pessoas que convivem
com a inteno de constituir famlia, atribuindo-lhes o direito de partilha em relao ao
patrimnio adquirido pelo esforo comum.
A doutrina, ainda que de modo discreto, a exemplo de Edgard de Moura

Bittencourt172, j preconizava, poca, que no havia qualquer bice contratao de sociedade
171
Smula STF n 380: Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua
dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum. Ressalte-se que, desde
meados do sculo passado foram promulgados inmeros textos legais reconhecendo a legitimidade da unio
estvel e equiparando, gradativamente, os companheiros aos cnjuges, dentre os quais destacam-se:
(i) o Decreto-Lei n 4.737/1942 e a Lei n 883/1949, com redao da Lei n 6.515/1977, acerca do
tratamento a ser dispensado aos filhos concebidos por ocasio extrnseca ao casamento;
(ii) o Decreto-Lei n 7.036/1944, associado Smula 35 do STF, versando a respeito das conseqncias do
acidente de trabalho para a concubina;
(iii) a Lei n 4.242/1965, contemplando vantagens fiscais aos dependentes do contribuinte; e
(iv) a Lei n 6.194/1974, contemplando benefcios de ordem previdenciria tambm aos companheiros.
172
(...) pode ocorrer que os concubinos estabeleam, dentro de estritas normas legais, sociedade de direito,
de tipo civil e comercial. Semelhante contrato poder existir mesmo antes do concubinato. Nada impede sua
validade. Nenhum dispositivo h na lei que lhe negue valor. bvio que os concubinos podem formar
sociedade de direito, como quiserem, pois, a orientao j exposta, com base na doutrina e na
jurisprudncia, no os impede de contratar entre si. Mas, ao que no esto autorizados pelo direito, e nisso
entre concubinos ou companheiros, na medida em que tal sociedade no tivesse objeto anti-
jurdico e fosse constituda em estrita conformidade com as formalidades exigidas para a
validao de qualquer outra espcie societria.
Paralelamente, a crescente jurisprudncia em favor do reconhecimento jurdico da

unio estvel deflagrou sua positivao na Constituio Federal de 1988, por intermdio do
texto do art. 226, 3, e, mais tarde, nas Leis ns 8.971/1994 e 9.278/1996, ambas parcialmente
retificadas pelo Cdigo Civil de 2002.
Nesse sentido, convm salientar que pressuposto indissocivel unio estvel, nos
termos do art. 1.723173 do Cdigo Civil em vigor, a convivncia pblica, contnua e duradoura e
estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.
Pondere-se, ainda, que resta tambm positivada a presuno de condomnio entre os

companheiros, luz do que preleciona o art. 5 da Lei n 9.278/1996174.
Em carter suplementar, determina o Cdigo Civil de 2002, em seu art. 1.725175, que
exceto sob a hiptese em que os companheiros tenham celebrado contrato escrito, aplica-se s
relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens aplicvel aos
cnjuges.
a liberdade de contratar se disciplina pela lei ordinria, darem ao contrato objeto anti-jurdico. Assim
ser, por exemplo, o dever de coabitao e o de fidelidade, que no podem ser objeto de contrato.
(BITTENCOURT, Edgard de Moura. O concubinato no direito. 2. ed. Rio de Janeiro - So Paulo: Editora
Jurdica e Universitria, 1969. v. 4, p. 149).
173
Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (novo Cdigo Civil), art. 1.723: reconhecida como entidade
familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e
duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.
174
Lei n 9.278, de 10 de maio de 1996, art. 5: Os bens mveis e imveis adquiridos por um ou por ambos
os conviventes, na constncia da unio estvel e a ttulo oneroso, so considerados fruto do trabalho e da
colaborao comum, passando a pertencer a ambos, em condomnio e em partes iguais, salvo estipulao
contrria em contrato escrito. 1 Cessa a presuno do caput deste art. se a aquisio patrimonial ocorrer
com o produto de bens adquiridos anteriormente ao incio da unio. 2 A administrao do patrimnio
comum dos conviventes compete a ambos, salvo estipulao contrria em contrato escrito.
175
Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (novo Cdigo Civil), art. 1.725: Na unio estvel, salvo contrato
escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho
parcial de bens.
Contudo, a fim de melhor analisarmos, do ponto de vista da ordenao patrimonial, a

sociedade entre companheiros, convm dissec-la em cenrios distintos, a seguir discriminados,
luz do regime da comunho parcial de bens, regime legal aplicvel tanto aos cnjuges como
aos companheiros, conforme j demonstrado:
(i) na hiptese em que um dos indivduos adquira participao societria em empresa

na qual um dos scios seja seu companheiro, porm antes de com ele viver sob o regime da
unio estvel, entendemos que as quotas ou aes por ele detidas, bem como os rendimentos
delas decorrentes, no devem integrar o acervo patrimonial do casal, caso no tenha sido
convencionado, por escrito, de forma distinta entre ambos, luz do que preleciona o supracitado
art. 1.725 do Cdigo Civil em vigor;
(ii) na hiptese em que um dos indivduos adquira participao societria em empresa

na qual um dos scios seja seu companheiro posteriormente caracterizao de convivncia em
unio estvel, entendemos que as quotas ou aes por ele detidas, bem como os rendimentos
delas decorrentes, devem integrar o acervo patrimonial do casal, caso no tenha sido
convencionado, por escrito, de forma distinta entre ambos, nos termos do art. 1.725 do Cdigo
Civil em vigor;
(iii) na hiptese em que ambos os indivduos constituam sociedade anteriormente

caracterizao de convivncia em unio estvel, entendemos que as quotas ou aes por eles
detidas, bem como os rendimentos delas decorrentes, no devem integrar o acervo patrimonial
do casal, caso no tenha sido convencionado, por escrito, de forma distinta entre ambos, nos
termos do art. 1.725 do Cdigo Civil em vigor; e
(iv) na hiptese em que ambos os indivduos constituam sociedade posteriormente

caracterizao de convivncia em unio estvel, entendemos que as quotas ou aes por eles
detidas, bem como os rendimentos delas decorrentes, devem integrar o acervo patrimonial do
casal, caso no tenha sido convencionado, por escrito, de forma distinta entre ambos, nos termos
do art. 1.725 do Cdigo Civil de 2002.
Estes seriam os cenrios existentes, bem como as solues propostas, caso os

companheiros, reitere-se, tenham adotado, ativa ou passivamente, o regime da comunho
parcial de bens.
Contudo, a discusso de maior complexidade no enfrentamento da referida matria

circunscreve-se convivncia em unio estvel sob o regime da comunho universal de bens,
na medida em que se trata de regime patrimonial sob a gide do qual os cnjuges so
expressamente proibidos de contratar sociedade, entre si ou com terceiros.
Eis a razo para o questionamento se o referido comando proibitivo inserto no art. 977
do Cdigo Civil de 2002, expressamente aplicvel aos cnjuges, seria extensvel ou no aos
companheiros, porquanto o referido dispositivo legal tenha silenciado a respeito dos indivduos
que convivam sob o regime da unio estvel.
Nesse sentido, poder-se-ia argumentar em favor da inconstitucionalidade de

tratamento mais benfico unio estvel do que ao casamento, com base no art. 226, 3 da
Constituio Federal, ora transcrito:
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
(...)
3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel

entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar
sua converso em casamento.
Partindo-se da premissa de que a Constituio Federal determina que se facilite a

converso da unio estvel em casamento poderia significar, portanto, que a entidade
familiar instituto hierarquicamente superior unio estvel sendo que qualquer benefcio
que a lei infraconstitucional conceda aos companheiros, excedendo as vantagens do
casamento, deveria ser reputada como inconstitucional.
Todavia, entende-se mais adequada, do ponto de vista tcnico-jurdico,

argumentao antagnica segundo a qual o comando inserto no art. 226, 3, da
Constituio Federal, anteriormente reproduzido, to-somente quer evitar que a lei
ordinria dificulte a converso da unio estvel em casamento, no se podendo inferir de
tal raciocnio, em nenhum momento, que o referido dispositivo teria tambm o escopo de
positivar hierarquia entre a unio estvel e o casamento.
Em funo disso, cite-se deciso judicial da lavra do Tribunal de Justia do Rio

Grande do Sul, Stima Cmara Cvel, relator Ricardo Raupp Ruschel, em face de Agravo
de Instrumento n 700020389284, datada de 12 de setembro de 2007, in verbis:
No se pode perder de vista, ademais, que a prpria Constituio

Federal, ao dispor no 3 do art. 226 que, para efeito de proteo do
Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como
entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento,
no confere tratamento inquo aos cnjuges e companheiros. Tampouco
o faziam as Leis que regulamentavam a unio estvel antes do advento
do novo Cdigo Civil (Lei n 8.971/1994 e Lei n 9.278/1996).
Adicionalmente, conforme detalhado, esclarea-se, desde logo, que no existe, no

ordenamento jurdico brasileiro, qualquer proibio expressa quanto contratao de
sociedade entre companheiros, razo pela qual entende o posicionamento doutrinrio ainda
incipiente a respeito da matria que, por se tratar de comando restritivo de direito inserto
no art. 977 do Cdigo Civil de 2002, no deveria ser estendido s sociedades
eventualmente constitudas entre companheiros que convivam sob o regime da comunho
universal de bens, salvo se restar comprovado que a referida espcie societria serviu de
instrumento de ocultao de liberalidade de quem comete adultrio ou, por qualquer modo,
em prejuzo de terceiros, sob pena de enfraquecimento da segurana jurdica indispensvel
ao funcionamento de qualquer sistema jurdico que se pretenda eficaz.
exatamente essa a interpretao de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery176 a
respeito da matria, conforme transcrito:
Norma que restringe direitos no pode ser interpretada ampliativamente. A

restrio da norma comentada no atinge a sociedade comercial entre
conviventes, que em princpio vlida e eficaz, contanto que o aporte de
capital de cada um deles seja efetivo e real e no esconda, v.g., ato de
liberalidade (doao etc.) de casado pessoa com quem comete adultrio.
176
NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo Civil comentado. 5. ed. rev., amp. e atual.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 759.
A corroborar o anteriormente expendido, cite-se o precioso ensinamento de

Arnoldo Wald177 a respeito da matria, ao defender a no aplicao do comando proibitivo
inserto no art. 977 do Cdigo Civil de 2002, considerando-se que por ser norma que
restringe direitos, no h como estender a vedao aos conviventes que entre si
estabeleceram uma unio estvel.
Por conseguinte, a tendncia doutrinria ainda embrionria a respeito da matria,

sobretudo com relao doutrina civilista, vem sendo edificada em favor do
posicionamento segundo o qual a disciplina proibitiva do art. 977 do Cdigo Civil em
vigor no deve ser estendida analogicamente s sociedades entre companheiros, na medida
em que, no ordenamento jurdico brasileiro, tanto a interpretao extensiva quanto a
analogia, sobremaneira in malam partem, devem ter sua aplicao mitigada, em razo do
que seria facultado queles que convivem em unio estvel contratar sociedade,
independentemente do regime de bens sob a gide do qual estejam convivendo.
A reiterar as ponderaes de natureza hermenutica apresentadas, imprescindvel

so os ensinamentos de Trcio Sampaio Ferraz Jr.178, in verbis:
A interpretao restritiva, por vezes, se impe por si como a mais

conveniente, como o caso das normas excepcionais. Com a extensiva
isto no sucede pois h a uma valorao, pelo intrprete, das situaes
mais ostensiva e radical.
De certo modo, a doutrina percebe que, nesses casos, o intrprete altera

a norma, contra o pressuposto de que a lei deve ser fiel o mais possvel
ao estabelecido na mensagem normativa. Este reconhecimento cria
dificuldades de justificao e a prpria dogmtica costuma impor
limitaes ao uso da interpretao extensiva. O contrrio sucede com a
restritiva, caso em que a doutrina, s vezes, impe o seu uso.
Assim no caso dos direitos fundamentais e das normas penais, o

princpio de que no h crime sem lei prvia obriga o intrprete a evitar
interpretaes extensivas, procurando cingir-se mera especificao.
177
de Janeiro: Forense, 2005. v. XIV, Livro II Do direito de empresa (arts. 966 a 1.195). p. 66.
178
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 2. ed. So Paulo:
Atlas, 1994. p. 296.
Em carter complementar, mencione-se os profcuos ensinamentos de Miguel

Reale179 a respeito da parcimnia e cautela necessrias na utilizao dos mtodos de
integrao do ordenamento jurdico, os quais devem to-somente reconstituir a vontade
pretendida pelo legislador por intermdio da mensagem normativa inserta na lei, no
devendo, sob nenhuma hiptese, proliferar o alcance e a extenso de uma norma naquilo
que ela no dispe ou sequer d a entender que pretendeu dispor.
Na Frana, nao pioneira e tida como referncia no estudo da sociedade entre

cnjuges, sendo, ainda, um dos nicos repositrios do direito comparado romanstico onde
encontrar estudos acerca da sociedade entre companheiros, sobretudo com relao ao
entendimento jurisprudencial acerca da matria, Beucher180 informa-nos que a
jurisprudncia francesa, desde o incio do sculo XX, posicionou-se de modo favorvel
validade de sociedades entre companheiros, desde que referida espcie societria no seja
contratada com o propsito especfico de formalizar relaes ilegtimas entre ambos.
Outrossim, o jurista francs Hmard181 pondera que a sociedade eventualmente

contratada entre concubinos deve produzir os mesmo efeitos de qualquer outra sociedade
constituda, sendo responsabilidade dos tribunais convalidar sua legitimidade.
179
preciso, com efeito, ter muita cautela ao aplicar-se a analogia, pois duas espcies jurdicas podem
coincidir na maioria das notas caracterizadoras, mas se diferenciarem em razo de uma que pode alterar
completamente a sua configurao jurdica. Essa nota diferenciadora, como a teoria tridimensional o
demonstra, pode resultar tanto de uma particularidade ftica quanto de uma especfica compreenso
valorativa: em ambos os casos o emprego da analogia no teria razo de ser.
J os romanos advertiam com sabedoria: mnima differentia facti mximas inducit consequentias jris.
disso que no se apercebem os advogados inexperientes, aplicando afoitamente, a um caso dotado de
qualidades peculiares, a soluo normativa vlida para hipteses aparentemente anlogas, esquecendo que
uma pequena diferena de fato pode implicar grandes diferenas de direito. (REALE, Miguel. Lies
preliminares de direito. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 1988. p. 299).
180
Cite-se trecho da obra de Beucher a corroborar o exposto: Nous savons que les socits de fait entre
poux sont frapps de nullit par la jurisprudence; cette dernire admet au contrair ela validit des socits
entre concubins, condition toutefois quune telle socit ne soit ps tablie entre deux personnes dans le
but unique de maintenir entre elles ds relations illgitimes que lune chercherait rompre. (BEUCHER,
Jean. La notion actuelle du concubinage: ses effets lgard des tiers. 5. ed. Paris: Librairie du Recueil Sirey,
1932. p. 96).
181
E invocando Hmard:Os concubinos podem formar sociedade entre eles prprios, com o fim de
colaborarem em empresa ou de partilharem benefcios. Nada se ope ao valor jurdico dessa sociedade, que
produzir os mesmos efeitos de outras e caber aos tribunais reconhecer sua existncia. (HMARD,
Joseph. Thorie et pratique des nullits ds socit et ds socits de fato. Paris: Librairie du Recueil Sirey,
1926. p. 166 apud BITTENCOURT, Edgard de Moura. O concubinato no direito. 2. ed. Rio de Janeiro - So
Paulo: Editora Jurdica e Universitria, 1969. v. 4, p. 148).
Sem prejuzo do supracitado, reitere-se o carter incipiente do estudo da matria

em ambincia nacional e inclusive estrangeira, em detrimento de sua relevncia, ficando a
expectativa de que ela possa ser objeto de inmeros estudos autnomos em trabalhos
exclusivamente a ela dedicados, partindo-se disto o desenvolvimento doutrinrio desejvel
e necessrio para iluminar os operadores do direito no manuseio, de forma apropriada, de
quaisquer matrias em torno das quais orbite o embrionrio instituto da sociedade entre
companheiros, dado o fato de, at o presente momento, serem escassas, para no dizer
quase inexistentes, as manifestaes doutrinrias e jurisprudenciais, em profundidade, a seu
respeito.
CONCLUSO
Diante de todo o estudo apresentado, fazem-se pertinentes algumas consideraes

conclusivas acerca do tratamento dispensado sociedade entre cnjuges182, seja sob a lente do direito
aliengena ou do direito ptrio, por intermdio do comando inserto no art. 977 do Cdigo Civil de
2002.
O estudo do Direito estrangeiro possibilitou-nos concluir que em diversos pases a

sociedade entre consortes largamente admitida, sobretudo na Frana, Alemanha, Itlia, Argentina e
Portugal, conforme restou demonstrado no presente trabalho.
Nestes pases, a admissibilidade da sociedade entre marido e mulher provou ser reflexo de
uma profuso de fatores intrinsecamente relacionados, dentre os quais se destacam:
(i) o crescente processo de emancipao da mulher ao longo do sculo XX,

associado ao desenvolvimento de correntes de pensamento jurdicas modernas;
(ii) o questionamento, por referidas correntes jurdicas vanguardistas, dos dogmas de

(ii.a) superioridade do poder marital, (ii.b) de presuno generalizada de tal
espcie societria como veculo de fraude a terceiros e, ainda, (ii.c) da
182
Com o exclusivo intuito de enriquecer e diversificar o contedo da presente obra, dando ao leitor a
possibilidade de conhecer concluses sobre a matria sob a perspectiva de um outro autor, reproduzida a
seguir passagem do artigo de inquestionvel qualidade de Gustavo Oliva Galizzi, na qual so perfilhadas
concluses igualmente interessantes, sejam similares ou distintas daquelas que apresentamos no corpo
principal: Ao final deste pequeno estudo, chego s seguintes concluses: a) a sociedade limitada entre
cnjuges merece ser vlida, independentemente do regime matrimonial de bens daqueles que a constiturem;
b) com o advento do Estatuto da Mulher Casada (Lei n 4.121/1962), a mulher conquistou sua emancipao
legal, no mais subsistindo o argumento de que ela no teria capacidade para associar-se ao marido em
sociedade; c) tendo sido instituda no Estatuto a limitao da responsabilidade do patrimnio conjugal, no
h mais que se falar em afronta, pela sociedade limitada entre cnjuges, ao regime legal de bens, seja o da
comunho (parcial ou total) ou o da separao; d) se constituda mediante algum defeito, a sociedade entre
cnjuges, a exemplo de qualquer outro negcio jurdico, anulvel; e) se a sociedade entre cnjuges for
utilizada com desvio de finalidade para encobrir fraude ou abuso, sua personalidade jurdica poder ser
desconsiderada, tal como pode ocorrer em qualquer espcie societria; f) a norma do art. 977 do Cdigo
Civil de 2002 no se aplica s sociedades constitudas anteriormente sua vigncia; g) o Cdigo Civil de
2002 ao proibir a sociedade entre cnjuges casados nos regimes de comunho universal e de separao de
bens, desprezou toda a evoluo doutrinria e jurisprudencial brasileiras; h) o Direito brasileiro, nesse
ponto, andou, andou e voltou para o mesmo lugar. (GALIZZI, Gustavo Oliva. Sociedade limitada entre
ignorncia ou do desconhecimento do princpio da intangibilidade do capital

social, segundo o qual os bens pessoais dos cnjuges no se confundem,
absolutamente, com o patrimnio da empresa de que so scios, e, ainda;
(iii) a inexorvel tendncia mundial de limitao da responsabilidade do risco

empresarial, com o objetivo de se conferir maior segurana queles que
desejam empreender, reflexo do incentivo sadio, cada vez maior atividade
econmica.
No Brasil, sob a ntida influncia exgena acima delineada, foram facultados mulher, por
meio da Lei n 4.121/1962 (Estatuto da Mulher Casada) e das subseqentes atualizaes promovidas
no Cdigo Civil e na Constituio Federal ptrios, direitos que a colocaram em p de igualdade com
o homem.
Dentre as principais prerrogativas conquistadas pela mulher no Brasil, merecem destaque:
(i) o exerccio de profisso lucrativa;
(ii) a incomunicabilidade de rendimentos auferidos no exerccio de profisso lucrativa

para pagamento de dvidas do marido;
(iii) a limitao de responsabilidade patrimonial por dvidas contradas pelo marido at

o limite da meao dos bens comuns; e
(iv) a equiparao de direitos referentes sociedade conjugal com o marido.
Em razo das referidas conquistas, a mulher passou a poder exercitar, livremente, o

comrcio e, conseguintemente, a associar-se ao marido em uma mesma sociedade, na medida em que
os bens empregados para a integralizao do capital social desvincularam-se dos bens do casal,
passando a integrar, de forma absolutamente autnoma, o patrimnio da sociedade constituda.
cnjuges. Repertrio de Jurisprudncia IOB, So Paulo, v. III, n. 10, p. 306-314, 2 quinzena de maio 2004.
p. 307).
Outro decisivo fator favorvel livre constituio de sociedades entre cnjuges, conforme
previamente mencionado, reside no fato de que os credores pessoais de cada qual no concorrem
com os credores sociais (relacionados a dvidas contradas pela empresa de que so scios), de
acordo com o princpio da intangibilidade do capital social, de modo que os bens destinados s
atividades sociais - a saber, aqueles bens utilizados para integralizao do capital social -, uma vez
aportados na sociedade, somente podero ser empregados na consecuo dos objetos sociais e,
portanto, para eventual pagamento das dvidas da sociedade com seus credores, unicamente, e no
com os credores de cada um dos scios que individualmente a compem.
Ademais, imperioso reconhecer que o inafastvel princpio da intangibilidade do

capital social oponvel no apenas a terceiros (credores pessoais dos scios), mas
inclusive, e principalmente, aos prprios scios que a compem, de modo que aos scios
tambm no facultado utilizar bens sociais para contrair dvidas extrnsecas ou alheias s
atividades empreendidas pela empresa.
Sem prejuzo da exposio dos inmeros fatores j delineados, outro argumento de

semelhante credibilidade e robustez a abolio, pelo prprio Cdigo Civil em vigor, do princpio
da imutabilidade do regime patrimonial, permitindo-se, a partir de ento, que os cnjuges possam
alterar o regime de bens sob a gide do qual decidiram se casar, esvaziando, por conseguinte, a
alegao de que a sociedade entre cnjuges servia de veculo de alterao do regime de bens do
casal, fenmeno este proibido anteriormente entrada em vigor do referido Cdigo Civil de 2002.
Em detrimento do acima exposto, o Cdigo Civil de 2002, por intermdio de seu art. 977,
ao proibir a sociedade entre cnjuges casados sob o regime da comunho universal e da separao
obrigatria, incorreu em flagrante retrocesso evoluo doutrinria e jurisprudencial sobre o tema.
Seria mais coerente, tanto do ponto de vista tcnico-jurdico como econmico, um

comando normativo permissivo da constituio de sociedade entre cnjuges, independentemente do
regime matrimonial adotado pelo casal.
No se pode tomar a exceo pela regra ao presumir que todas as sociedades entre
cnjuges so potencialmente fraudulentas, sobremaneira aquelas constitudas por pessoas casadas
sob o regime da comunho universal de bens ou da separao obrigatria.
O legislador dispe de poderosos expedientes de controle e desmantelamento de

qualquer espcie de sociedade viciada, indistintamente, podendo e devendo desconsiderar sua
personalidade jurdica, a fim de atingir o patrimnio pessoal dos scios, em caso de fraude ou
simulao, uma vez que no se pretende, por meio do presente estudo, excluir por completo a
imprescindvel investigao do in fraudem legis eventualmente presente na conduta dos cnjuges
que contratam sociedade conjuntamente.
Com relao especfica justificativa do legislador para a limitao imposta para

cnjuges casados pelo regime da separao obrigatria, conforme restou exaustivamente
demonstrado na presente obra, trata-se de comando proibitivo manifestamente inconstitucional, na
medida em que se restringe indivduos com idade superior a 60 (sessenta) quanto escolha do
regime de bens sob a gide do qual pretendem se casar, malferindo-se o princpio constitucional da
dignidade humana, insculpido no art. 1, III, da Constituio Federal vigente.
Por esta razo, objeto de proposta a extino de tal previso inserta no art. 1.641, II, do
Cdigo Civil tanto no Projeto de Lei n 4.945/2005, do Deputado Antonio Carlos Biscaia, como no
Projeto de Lei n 209/2006, do Senador Jos Maranho, em tramitao no Congresso, conforme j
discutido de forma pormenorizada.
Por conseguinte, na medida em que inconstitucional o contedo do art. 1.641, II, do

Cdigo Civil, bem como a justificativa apresentada pelo Deputado Ricardo Fiza, deixaria assim de
existir a nica razo que impede os cnjuges casados pelo regime da separao obrigatria de
contratar sociedade.
Saliente-se, adicionalmente, que o comando proibitivo inserto no art. 977 do Cdigo

Civil em vigor no extensvel s sociedades constitudas anteriormente ao Cdigo Civil de 2002,
pelo princpio da supremacia do ato jurdico perfeito, nem tampouco s sociedades constitudas
entre pessoas que convivem sob o regime da unio estvel, pela impossibilidade de extenso
analgica de norma restritiva de direitos.
Em razo de todo o apresentado, no nos parece haver proposio tcnica mais adequada
do que a supresso da parte final do art. 977 do Cdigo Civil de 2002, a saber, desde que no
tenham se casado sob o regime da comunho universal de bens, ou no da separao obrigatria,
de tal sorte que o referido dispositivo legal passasse a ter a seguinte nova redao: Faculta-se aos
cnjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros. Nada mais.
Seria, to-somente, o reconhecimento de uma realidade ftica que, at a entrada em vigor

do Cdigo Civil de 2002, j havia sido consagrada, tanto do ponto de vista doutrinrio como
jurisprudencial, em ambincia jurdica nacional e estrangeira.
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RAFAEL JABUR CARNEIRO

SOCIEDADE ENTRE CNJUGES NO CDIGO CIVIL

Dissertao apresentada Faculdade de

rea de Concentrao: Direito Civil

Rafael Jabur Carneiro

Dissertao apresentada a Faculdade de

Prof. Dr. _________________________________________________________

Instituio: ______________________ Assinatura: ______________________

Prof. Dr. _________________________________________________________

Instituio: ______________________ Assinatura _______________________

Instituio: _____________________ Assinatura _______________________

Dedico esta obra aos meus pais, pela incansvel

O objetivo do presente trabalho analisar a viabilidade jurdica da constituio e da

Palavras-chave: Sociedade, Cnjuges, Cdigo, Civil.

Keywords: Entities, Spousal, Code, Civil.

II. O INSTITUTO DA PESSOA JURDICA .................................................................................................... 10

2.1 Natureza Jurdica ....................................................................................................................................... 10

3.1 Anlise do Binmio Personalidade Jurdica e Separao Patrimonial ..................................................... 21

4.1 Consideraes Preliminares....................................................................................................................... 31

CONCLUSO ................................................................................................................................................... 127

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS............................................................................................................. 132

Entrego, com sincera satisfao, a presente Dissertao de Mestrado Douta Banca

Trata-se, em verdade, da realizao de um sonho ter a oportunidade de elaborar e expor o

Apesar das limitaes temporais imanentes vida hodierna, sobretudo as de ordem

Rafael Jabur Carneiro

Trata-se de matria ainda no pacificada na doutrina e jurisprudncia ptrias, dada a sua

Outrossim, e no menos importante fator de reprovao jurdica constituio de

Decorreria de tais empecilhos o prejuzo a terceiros, em especial a credores, sobrevindo

Paralelamente, o desenvolvimento do princpio da separao do patrimnio social e o

II. O INSTITUTO DA PESSOA JURDICA

Na medida em que o tema central objeto do presente trabalho acadmico a

Por esta razo, apresentada a seguir breve incurso s principais escolas

2.1 Natureza Jurdica

Marcos Bernardes de Mello2 leciona, de forma bastante esclarecedora, a respeito da

(...) a prpria palavra pessoa, quer se a considere advinda de per sonare,

As escolas de direito tradicionais atribuem pessoa o conceito de sujeito de direito,

PESSOA. Direito Civil. 1. Sujeito de direito e obrigaes.

J no Direito romano, o instituto da pessoa jurdica encontrava-se positivado,

Consistia a universitas personarum em uma associao de pessoas ao passo que a

A palavra pessoa, na linguagem jurdica, designa um sujeito de direito, isto quer

As palavras pessoa jurdica ou pessoa moral designam um sujeito de direito que

2.2 Teoria Ficcionista

A teoria ficcionista consiste na concepo apresentada por Savigny acerca da pessoa

Savigny preconiza que, diferentemente da pessoa natural fruto de criao da

Destarte, segundo o referido jurista, a pessoa jurdica consiste na atribuio legal

Washington de Barros Monteiro10 informa, de modo esclarecedor, que a teoria

Arremata seu raciocnio, Washington de Barros Monteiro, afirmando que a

2.3 Teoria da Realidade Jurdica

J a teoria da realidade jurdica, conforme explica Silvio de Salvo Venosa11, foi

Washington de Barros Monteiro12 leciona que a principal diretriz principiolgica

Como decorrncia natural da linha de racioccio previamente apresentada, a

Aponta Alberto Joo Zorta13, especialista na matria objeto do presente trabalho,

Defende a escola realista, por conseguinte, que a manifestao volitiva humana, e

A partir dessa reflexo, podemos dizer que a profuso de diversas manifestaes

Em ltima anlise, segundo a escola realista, no seria a pessoa jurdica um ente

Faz-se relevante observar, luz dos sbios ensinamentos de Silvio Rodrigues16 e

2.4 Teoria Institucionalista

Faz-se possvel depreender, de forma sinttica, o modo como Maurice Hauriou19

Uma instituio uma idia de obra ou empresa que se realiza e dura

A teoria institucionalista, portanto, sugere que so as instituies que criam as

Cumpre notar que as instituies seriam entes coletivos derivados da necessidade

O nvel de organizao das estruturas de poder da instituio e a capacidade de

Informa-nos, Silvio Rodrigues21, na tentativa de identificar o mecanismo

Miguel Reale22 esclarece que, segundo a teoria institucionalista, a existncia de

Instituio: Assinatura:

Instituio: Assinatura _

Instituio: _ Assinatura ___