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NORBERTO BOBBIO

TEORA GENERAL
DEL
DERECHO

1
EDITORIAL TEMIS
Bogot - Colombia

i
1987

\
.11 ISTICll\, Vl\LIDE/, Y El'ICl\Cll\ 21

1111 .1.\IHYlo de la oposicin entre mundo ideal y mundo real, entre


1.. q1w ddw ser y lo que es: norma justa es lo que debe ser; norma
111111 .. 1.1 es lo que 110 debera ser. Plantear el problema de la justicia
., 1111.1 nrn rna equivale a plantear el problema de la correspondencia
1d l i In qt1l' es real y lo que es ideal. Por eso el problema de la justica
, , , "" lT comnmente como el problema Qwntolgico del derecho.
CAPTULO II
1 I problema de la validez es el problema de la existencia de la
1vl.1 en rnanto tal, independientemente del juicio de valor sobre su
JUSTICIA, VALIDEZ Y EFICACIA , , 1111rn1do de justicia. Mientras el problema de esta se resuelve con
1111 p 1 wio de valor, el problema de la validez se resuelve con un juicio

., n 1~;1L'm:ia o de hecho. Esto es, se trata de comprobar si una regla


9. TRES CRITERIOS DE VALORACIN 11111d1ta existe o no, o mejor si aquella determinada regla, as como
" . ., 1111a regla jurdica. Validez jurdica de una norma equivale a
' ''"' 11Kia de esa norma como norma jurdica. Mientras que para juzgar
. , ~l estudio de las reglas de conducta, particularmente de las reglas
L1 '""' icia de una norma es necesario medirla segn un valor ideal,
JUndicas, presenta muchos problemas interesantes, de gran actualidad, 1.11.1 111zgar su validez se requiere realizar investigaciones de carcter
no solo para la teora general del derecho (sobre todo despus de KEL- 111p111co-racional, investigaciones que se hacen cuando se trata de esta-
SEN) sino tambin para la lgica y para la filosofa contemporneas.
1.Jn 11 la entidad y la dimensin de un suceso. Particularmente, para
En lo que sigue examinaremos algunos de estos problemas. dn 1d11 si una norma es vlida (esto es, si existe como regla jurdica
A mi juicio, si se quiere establecer una teora de la norma jurdica .oc pertenece a un determinado sistema) con frecuencia es necesario
sobre bases slidas, lo primero punto que hay que tener bien claro 11.d11;11 tres operaciones:
es si toda norma jurdica puede ser sometida a tres distintas valoracio- 1 _ 1)eterminar si la autoridad que la promulg tenia el poder legti-
nes, Y si estas valoraciones son independientes entre s. En efecto, frente 1111 p<1ra expedir normas jurdicas, es decir normas vinculantes en ese
a cualquier norma jurdica podemos planteamos un triple orden de , 1, 1, 1111 inado ordenamiento jurdico (esta investigacin conduce inevita-
prob!emas:. 1) .si es justa o injusta; 2) si es vlida o invlida; 3) si hl<'1 lll 11t c a remontarse a la norma fundamental, que es la base de la
es efJcaz o mefJcaz. Se trata de tres diferentes problemas: de la justicia, 1 .didez de todas las normas de un determinado sistema).
de la validez y de la eficacia de una norma jurdica. .~- Comprobar si no ha sido derogada, comoquiera que una norma
El problema de la justicia es el problema de la ms o menos corres- p1wde haber sido vlida, en el sentido de haber sido promulgada por
pondencia .entre la norma y los valores superiores o finales que inspiran 1111 poder autorizado para hacerlo, pero esto no quiere decir que lo
un ~ete~mmad? orden j~rdico. No tocamos por ahora el problema "'"' todava, lo que sucede cuando una norma posterior en el tiempo
de s1 exist~ ~n ideal del bien comn, idntico en todo tiempo y lugar. l.1 lia derogado expresamente o ha regulado la misma materia.
Nos es su~iciente comprobar que todo ordenamiento jurdico persigue .1. Comprobar que no sea incompatible con otras normas del siste-
algunos fmes, y aceptar que estos fines representan los valores para 111; 1 (lo que tambin se llama derogacin implcita), particularmente
cuya realizacin el legislador, ms o menos conscientemente, ms o , oi1 una norma jerrquicamente superior (una norma constitucional
menos adecuadamente, dirige su propia obra. Cuando se considera n superior a una ley ordinaria en una constitucin rgida) o con una
que hay valores supremos, objetivamente evidentes, preguntarse si una 1111rma posterior, comoquiera que en todo ordenamiento jurdico rige
nor1?a es justa o injusta equivale a preguntarse si es apta o no para ("I principio de que dos normas incompatibles no pueden ser vlidas
realizar esos valores. Pero tambin en el caso de quien no crea en a 1111 mismo tiempo (as como en un sistema cientfico dos proposiciones
valores absolutos, el problema de la justicia de una norma tiene un rnntradictorias no pueden ser vlidas). El problema de la validez jurdi-
sentido: equivale a preguntarse si esa norma es apta para realizar los 1a presupone que i;e haya dado respuesta a la pregunta: qu se entiende
valores histricos que inspiran ese ordenamiento jurdico concreta e por derecho? Se trata, queriendo adoptar una terminologa familiar
histricamente determinado. El problema de si una norma ;s o no justa l'll I re los filsofos del derecho, del problema ontolgico del derecho.
J'l:otdA DI: IA NORMA .llJR{l>ICA lllSTl<'IA, VAlllll:/, Y l'.l'ICA<'IA 23

l \1 problema de la eficacia de una norma es el problema de si la , 11.t. 11.u11w11to j111dico es perfecto: entre el ideal de justicia y la realidad
norma es o no cumplida por las personas a quienes se dirige (los llamados ., 1, k1 nho hay siempre un vaco ms o menos grande segn los regme-
destinatarios de la norma jurdica) y, en el caso de ser violada, que 11 111 verdad el derecho que, en todos los regmenes de un cierto
se la haga valer con medios coercitivos por la autoridad que la ha impues-
1.. 1lodo l11strico y en algunos regmenes que hoy consideramos de
to. Que una norma exista en cuanto norma jurdica, no implica que , "il11.1rn'rn atrasada, admita la esclavitud, no era justo, pero no por
tambin sea constantemente cumplida. No es nuestro objetivo investigar , .1., 11w11os vlido. Hasta hace poco existieron normas racistas que
ahora cules pueden ser las razones para que una norma sea ms o 11111f1111.1 persona racional puede considerar justas y, sin embargo, eran
menos cumplida. Nos limitamos a comprobar que hay normas que son , .d1d.1:. 1111 socialista difcilmente considera justo un ordenamiento que
cumplidas universalmente de manera espontnea (y son las ms eficaces); ,. , 01 H )( e y protege la propiedad privada; as como un reaccionario
que otras se cumplen por lo general solo cuando van acompaadas de dil ,, il11Hntc reconocer como justa una norma que considera lcita la
coaccin ; otras no se cumplen a pesar de la coaccin, y las hay que
1111< tv:i v. sin embargo, ni el socialista ni el reaccionario dudarn del
son violadas sin que ni siquiera se aplique la coaccin (y son las ms
Ji, , li11 dl que en un ordenamiento positivo como el italiano, tanto las
ineficaces). La investigacin para determinar la eficacia o ineficacia de
una norma es de carcter histrico-social, y se orienta al estudio del 11<1111;1s que regulan la propiedad privada como las que reconocen el
comportamiento de los miembros de un determinado grupo social, dife- .J,
J(, liu de huelga son vlidas.
rencindose tanto de la investigacin de carcter filosfico sobre la justi- 1 l lna norma puede ser vlida sin ser eficaz. El caso de las leyes
cia de la norma, como de la tpicamente jurdica acerca de su validez. ".i 1 e ta prohibicin de bebidas alcohlicas en los Estados Unidos de
Tambin aqu, para usar la terminologa docta, aunque en un sentido \111n 1c1, que rigieron entre las dos guerras mundiales, se cita como
diferente del acostumbrado, se puede decir que el problema de la eficacia . l 111.1<> .\ollado. Se dice que el consumo de bebidas alcohlicas durante el
de las reglas jurdicas es el problema fenomenolgico del derecho. 1 i.11111 de prohibicin no fue inferior al consumo del periodo inmedia-
1." 11rn lc posterior, cuando se levant la prohibicin. Ciertamente se
11.d ;1ha de leyes "vlidas", en cuanto emanaban de los rganos compe-
10. Los TRES CRITERIOS SON INDEPENDIENTES
11111(:; para esta funcin, pero no eran eficaces. Sin ir muy lejos, muchos

Estos tres criterios de valoracin de una norma crean tres clases .u 11nllos de la Constitucin italiana no han sido aplicados hasta hoy.
distintas de problemas, independientes entre s, en cuanto que la justicia .< 111( significa la tan a menudo deplorada desaplicacin de la Constitu-
no depende ni de la validez ni de la eficacia; la validez no depende , ,, 111., Significa que nos encontramos ante normas jurdicas que, aun
ni de la eficacia ni de la justicia, y la eficacia no depende ni de la .w11do vlidas, esto es, existentes como normas, no son eficaces.
justicia ni de la validez. Para explicar estas diversas relaciones de inde- 4. Una norma puede ser eficaz sin ser vlida. Hay muchas normas
pendencia, formulamos las siguientes seis proposiciones: 1ciaks que son cumplidas espontnea o habitualmente, es decir son
1. Una norma puede ser justa sin ser vlida. Para dar un ejemplo , 11caces, como por ejemplo las reglas de buena educacin en algunos
clsico, los tericos del derecho natural formulaban en sus tratados , 11 nilos sociales. Estas reglas, por el solo hecho de ser cumplidas, no

un sistema de normas sacadas de principios jurdicos universales. Quien llq".all a pertenecer a un sistema jurdico, esto es, no adquieren validez
formulaba estas normas, las consideraba justas porque las qmceba 11 11 dica. Se podra objetar que el derecho comn constituye un conspi-
coherentes con principios universales de justicia. Pero estas normas, ' 1w ejemplo de normas que adquieren validez jurdica, es decir llegan
mientras quedaran solamente escritas en un tratado de derecho natural, .1 ser parte de un sistema normativo, solo mediante su eficacia. No
no eran vlidas. Adquiran validez solo en la medida en que fueran 1; acaso la eficacia el uso constante, regular, uniforme que se exige
receptadas en un sistema de derecho positivo. El derecho natural puede .1 11lla costumbre para que se vuelva jurdica? Pero a esta objecin
ser considerado el derecho justo por excelencia; pero por el solo hecho .\e puede responder que ninguna costumbre se vuelve jurdica por medio
de ser justo no es tambin vlido. dd uso, comoquiera que lo que la hace jurdica, lo que la incluye en
2. Una norma puede ser vlida sin ser justa. En este punto no 1m sistema, es el hecho de ser acogida y reconocida por los rganos
es necesario hacer grandes esfuerzos para encontrar ejemplos. Ningn (ompetentes para producir normas jurdicas en ese sistema, como el
11'< >RI/\ lll'. 1 i\ N< >RM/\ .ll ll{llJI( '/\ lllSTll'IA. Vi\l.llll'J. Y l:IICA<'li\ 25
kvsL1d11r o el j11e1,. Mienl ras sea solamente eficaz, una norma consuel u- ""' 111 1111 id1cos, con su complejo de reglas y de instituciones. De
d11aria 110 se vuelve norma jurdica. Se vuelve jurdica cuando los rga- 11q11 11.11 1 l;1 filosofa del derecho como teora de la justicia.
nos del poder le atribuyen validez. Lo que confirma que la eficacia no 1, 11)J < )1 ikma de la validez constituye el ncleo de las investigaciones
se 1ra11sforma directamente en validez y, por lo tanto, una norma puede "'' 111d.1 .1 precisar en qu consiste el derecho como regla obligatoria
rn111 inuar siendo eficaz sin que por esto se vuelva jurdica. 1 , "'' 11v;i, rnles son las caractersticas peculiares del ordenamiento
5. Una norma puede ser justa sin ser eficaz. Hemos visto que 11111d11 1' q1w lo hacen diferente de otros ordenamientos normativos (co-
una norma puede ser justa sin ser vlida. No debemos dudar en agregar "'" <'I 11101al), y por lo tanto no los fines que deben realizarse, sino
~~ue pued~ ser_j~sta sin ser eficaz. Cuando la sabidura popular dice que 1. ,., 111nlios dispuestos para el logro de esos fines, o el derecho como
no hay Justicia en este mundo", se refiere al hecho de que aunque 111.111111w1110 para la realizacin de la justicia. De aqu nace la filosofa
son mu~hos quienes tericamente exaltan la justicia, pocos son quienes .i, 1 .,., ffho como teora general del derecho.
la practican. Por lo general, para que una norma sea eficaz debe ser , 1 p1 oh lema de la eficacia nos lleva al terreno de la aplicacin
lambin vlida. Si es verdad que muchas normas de justicia no son d1 1,,., normas jurdicas, o sea al terreno de los comportamientos efecti-
vlidas, con mayor razn tampoco son eficaces. ' 11 de los hombres que viven en sociedad, de sus intereses opuestos,

6. Una ~onna puede ser eficaz sin ser justa. El hecho de que una lt l.1,; acciones y reacciones frente a la autoridad, y da lugar a las
norma sea umversalmente respetada no demuestra su justicia, del mismo 1mT.111.:1cimH"S . en torno a la vida del derecho, en su formacin, desarro-
modo que el hecho de no ser respetada no es prueba de su injusticia. 11 ... , ;1111hios, investigaciones que de ordinario estn relacionadas con
La derivacin de la justicia de la eficacia se podra equiparar a uno . 1 .111;tl1sis de carcter histrico y sociolgico. De aqu nace el aspecto
de los argumentos que de ordinario era discutido entre los iusnaturalis- '" l.1 filosofa del derecho que lleva a la sociologa jurdica.
las, al llamado argumento del consensus humani generis, o ms simple- 1;_si a triparticin de problemas es hoy generalmente reconocida por
mente, del consensus omnium. Se preguntaban los iusnaturalistas si .,., lilsofos del derecho y corresponde en parte a la distincin de las
se puede considerar mxima de derecho natural aquella que sea aceptada 11. " l 11 nciones de la filosofa del derecho (funciones deontolgica, ontol-
por todos los pueblos (algunos decan "por todos los pueblos civiliza- 1 1t .1 v fenomenolgica) que se ha desarrollado desde comienzos del siglo
dos"). La respuesta de los iusnaturalistas ms intransigentes a lo sumo 11 La filosofa del derecho italiano, principalmente por obra de GIORGIO

~ra negativ~. Y con razn: el hecho de que la esclavitud, por ejemplo, 111 V11<1110. Para dar una prueba del consenso general sobre esta con-
f~es~ practicada por todos los pueblos civilizados en un cierto perodo , cpci11 tripartita de la experiencia jurdica, cito el testimonio de tres
h1stonco, no transformaba la esclavitud en una institucin conforme kili icos del derecho contemporneo, pertenecientes atres pases y a
a l~ ,justicia . La justicia es independiente de la validez, pero tambin IH'\ diferentes tradiciones culturales. EDUARDO GARCA MYNEZ, profe-

es mdepend1ente de la eficacia. ',( ll 1le la Universidad de Mxico, seguidor del filsofo espaol ORTEGA

1 < ;\~;sHT y de su "perspectivismo", en un ensayo, La definicin del

I 'n echo.Ensayo de perspectivismo jurdico (Mxico, 1948), dice que por


11. POSIBLES CONFUSIONES DE LOS TRES CRITERIOS
'derecho" se entienden generalmente tres cosas: el derecho formalmente
1 ;i/ido, el derecho intrnsecamente vlido, el derecho positivo o eficaz.
Cada uno de los tres criterios examinados hasta aqu determina < '011 la primera denominacin entiende aquellas reglas de conducta que
un campo bien preciso de investigacin para el filsofo del derecho. 'la autoridad poltica considera como vinculantes en un determinado
Se puede llegar inclusive a afirmar que los tres problemas fundamenta- In rilorio o en una determinada poca"; con la segunda quiere indicar
les, de los cuales se ha ocupado tradicionalmente la filosofa del dere- !'! derecho justo, esto es, las reglamentaciones de las relaciones de coexis-
cho, coinciden con las tres calificaciones normativas: la de la justicia, lcncia entre los hombres que ms corresponden al ideal de justicia; y
la de la validez ~ la d~ la .eficacia. El problema de la justicia: da lugar ,on la tercera indica aquellas reglas de conducta que "determinan efecti-
a todas a~uellas mvest1~ac10nes que tratan de precisar los valores supre- vamente la vida de una sociedad en un determinado momento histrico".
mos hacia los cuales tiende el derecho; en otras palabras los fines No hay que hacer mucho esfuerzo para reconocer en estos tres
sociales cuyo instrumento de realizacin mas adecuado son l~s ordena- 111odos de entender el derecho, la distincin entre validez, justicia y eficacia.
26
111:,l ll'IA, Vi\I 1111'/. Y i':i'l('J\('IA 27
Como segundo testimonio citamos a Juuus SroNt~, profesor de
.d 11111< d!' c:,fos 11cs aspectos a los otros dos, haciendo, lo que se llama
la Universidad de Sidney (Australia), alumno del ms autorizado filso-
, 11 1111 1n, 11t"ologislllo, obra de "reduccionismo". Creo que se pueden
fo del derecho contemporneo estadounidense, RoscoE POUND. STONE,
11 111 11 1111 11(s koras rcduccionistas, a cuya crtica dedico los ltimos
en su ms sobresaliente obra The Province and Function of Law as
111 1.11.11.1 los de este captulo.
Logic. Justice and Social Control (Sidney, 1946), afirma que el estudio
del derecho, para que sea completo, consta de estas tres partes: 1) l l.1v 1111:1 lrnra que reduce la validez a la justicia, afirmando que
1111.1 111 1111.1 l'S vlida solo si es justa; en otras palabras hace depender
jurisprudencia analtica, que es lo que nosotros llamaramos teora gene-
ral del derecho, o sea el estudio del derecho desde el punto de vista 1, , .il1du d( la justicia. El ejemplo histrico ms evidente de este reduc-
11 1111110 t's la doctrina del derecho natural.
formal; 2) jurisprudencia crtica o tica, que comprende el estudio de
los diferentes ideales de justicia, y por lo tanto del derecho ideal en 1 11:1 ll'ora reduce la justicia a la validez, en cuanto afirma que
sus relaciones con el derecho real, y que coincide con aquella parte 1111.1 11111111;1 es justa por el solo hecho de ser vlida, haciendo depender

de la filosofa del derecho que nosotros llamaramos teora de la justicia; 1, 111 .. 11na de la validez. El ejemplo histrico de esta teora lo da la
3) jurisprudencia sociolgica, que estudia, segn la expresin preferida , 11111 ,. 1)( in del derecho que se contrapone al iusnaturalismo, la concep-

por POUND, no el derecho en los textos (law in books) sino el derecho 11111 pnsil ivista (en el sentido ms restringido y estricto del trmino).

en accin (law in action), y corresponde a la sociologa jurdica, en h11;d111e11te hay una teora que reduce Ja validez a la eficacia, por
cuanto estudia el derecho vivo en la sociedad. , 11.11 t1" a fi 1111a que el derecho real no es el que se encuentra enunciado
El tercer testimonio lo tenemos en ALFRED VON VERDROSS, profe- , 11 1111;1 < '011slitucin, en un cdigo, o en un cuerpo de leyes, sino que

sor de la Universidad de Viena, quien profesa el iusnaturalismo. En , " .11 i wl q 11c los hombres efectivamente aplican en sus relaciones coti~ia-

un artculo titulado Zur Klarung des Rechtsbegriffes [Por la claridad 111-.. ;L1 lcora hace depender en ltima instancia la validez de la ef1ca-

del concepto de derecho] de 1950, despus de haber diferenciado cuida- ' 1.1 I 1 ljcmplo histrico ms radical lo ofrecen las corrientes llamadas

dosamente el problema de la justicia del de la validez, precisa que 11 .il1.j ;1:; de la jurisprudencia estadounidense, y sus entecesoras en el

hay tres modos diversos de considerar el derecho, segn se le examine ' 11ti11H'l1 I c.

en su valor ideal (que es la justicia), en su valor formal (que es la N 1sol ros consideramos que estas tres concepciones estn viciadas
validez) y en su cumplimiento prctico (que es la eficacia), y se expresa I '"' ..i nror del "reduccionismo" que lleva a eliminar o, por lo ~eno~,
as: "El socilogo con sus medios puede comprender solo la eficacia , , , .. 111111dir uno de los tres elementos constitutivos de la expenenc1a
del derecho; el terico del derecho solo la forma del derecho y la co- 11111d1ca, y consecuentemente la mutilan. La primera y la tercera no
nexin intrnseca de las normas positivas, mientras el filsofo moral 1. 1 ;111 ver la importancia del problema de la validez; la segunda ~ree
(el terico del derecho natural) se interesa solamente por la justicia 1" 1d(1 liberarse del problema de la justicia. A continuacin las examma-
tica de las normas jurdicas y por su obligatoriedad interna" (pgs. 1111 1.<. .'>eparadamente.
98 y 99).
Se entiende que esta distincin de problemas no se debe concebir 1' l :1 DERECHO NATURAL
como una separacin en compartimientos estancos. Quien desee com-
prender la experiencia jurdica en sus diversos aspectos, debe tener en
No es tarea nuestra explicar un problema tan rico y complejo como
cuenta que ella es esa parte de la experiencia humana cuyos elementos
,I 1 Id derecho natural. Aqu la corriente del derecho natural es discutida
constitutivos son ideales de justicia por lograr, instituciones normativas
1110 en cuantn.existe una tendenda generaLen sus tericos a reducir
por realizar, acciones y reacciones de los hombres frente a esos ideales
1;, validez ala justicia. La corriente del derecho natural se podra definir
y a estas instituciones. Los tres problemas son tres diversos aspectos 01110 el pensamiento jurdico que concibe que la ley, para que sea
de un solo problema central, el de la mejor organizacin de la vida de 1al, debe ser conforme a la justicia. Una ley no conforme con esta,
los hombres asociados. Si hemos insistido en la distincin e independen- 1w11 cst Jex sed corruptio legis. Una formulacin reciente y ejemplar
cia de las tres valoraciones, es porque creemos negativa su confusin, (k esta doctrina la ofrece GusT Av RADBRUCH: ''Cuando una ley niega
y principalmente porque consideramos inaceptables otras teoras que
rnnscientemente la voluntad de justicia, por ejemplo, cuando concede
no hacen esta clara distincin, y que por el contrario tienden a reducir o11 hit rariamente o rechaza los derechos del hombre, adolece de validez ... los
1 h >RI.'\ DI 1 1\ NORMA JI 11\ll>l<'A
JllSTICIA, VALIDEZ Y EFICACIA 29
i misf as f a111 hin deben tener el valor para negarle el carcter jurdico";
sorpresa y sin asombro se confirma el poco acuerdo que reina sobre
y en otra parte: "Pueden darse leyes de contenido tan injusto y perjudi- esta importante materia entre los diferentes autores que la tratan. Entre
cial que hagan necesario negarles su carcter jurdico ... comoquiera los ms serios escritores apenas se encuentran dos o tres que comparten
que hay principios jurdicos fundamentales que son ms fuertes que el mismo concepto" (Discours sur ]'origine et les fondements de l'inga-
cualquier normatividad jurdica tanto que una ley que los contradiga lit, pref.); 2) Aunque el significado del trmino fuese unvoco, y todos
carecer de validez"; y ms an, "cuando la justicia no es aplicada, los que recurren a l estuviesen de acuerdo en aceptar que algunas ten-
cuando la igualdad, que constituye el ncleo de la justicia, es eonsciente- dencias son naturales y otras no, de la comprobacin de que una tenden-
rnente negada por las normas del derecho positivo, la ley no solamente cia es natural no se puede deducir que esa tendencia sea buena o mala,
es derecho injusto sino que en general carece de juridicidad". (Rechts- ya que no se puede deducir un juicio de valor de un juicio de hecho.
philosophie, 4 ed., 1950, pgs. 336-353). HOBBES y MANDEVILLE estaban de acuerdo al sostener que una tenden-
A este enfoque del problema de las relaciones entre justicia y dere- ia natural del hombre fuese el instinto utilitario: pero para el primero
cho podemos replicar que es una exigencia, o si queremos un ideal este instinto llevaba a la destruccin de la sociedad y haba que constre-
que nadie puede desconocer, que el derecho corresponda a la justicia, irlo; para MANDEVILLE (el clebre autor de la Favola delle Api [Fbu-
pero no una realidad de hecho. Ahora bien, cuando nos planteamos la de las Abejas]) era ventajoso, y haba que darle plena libertad.
el problema de saber qu es el derecho en una determinada situacin Pero, entonces, si la observacin de la naturaleza no ofrece apoyo
histrica, nos preguntamos qu es de hecho el derecho, y no qu quisi- suficiente para determinar lo que es justo y lo que es injusto de modo
ramos que fuera o qu debera ser el derecho. Pero si nos preguntamos universalmente vlido, la reduccin de la validez a la justicia solo puede
qu es de hecho el derecho, no podemos sino responder que en la reali- llevar a una grave consecuencia: a la destruccin de uno de los valores
dad vale como derecho tambin el derecho injusto, y que no existe fundamentales y bsicos para el derecho positivo (esto es el derecho
ningn ordenamiento que sea perfectamente justo. vlido), el valor de la certeza. En efecto, si la distincin entre lo justo
Podramos reconocer como derecho nicamente el que es justo y lo injusto no es universal, hay que plantearse este problema: a quin
a condicin de que la justicia fuera una verdad evidente o por lo menos corresponde establecer lo que es justo y lo que es injusto? Hay dos
demostrable como una verdad matemtica, y que por lo tanto ningn respuestas posibles: a) corresponde a quien o a quienes detentan el poder;
hombre pudiera tener dudas sobre lo que es justo o injusto. Esta en pero esta respuesta es aberrante, porque en este caso si bien se conserva
realidad ha sido siempre la pretensin del iusnaturalismo en sus diversas la certeza del derecho, se convierte la doctrina que resuelve la validez
fases histricas. en justicia en la doctrina completamente opuesta, esto es, en la que
Con otra definicin se podra decir que la teora del derecho natural resuelve la justicia en validez, comoquiera que reconoce como justo
es aquella que considera poder establecer lo que es justo y lo que es lo que es ordenado; b) corresponde a todos los ciudadanos; en este
injusto de modo universalmente vlido, Pero, tiene bases esta exigen- caso, puesto que los criterios de justicia son diversos e irreductibles,
cia? A juzgar por los desacuerdos entre los diferentes seguidores del al ciudadano que desobedeciere la ley por considerarla injusta, y por
derecho natural sobre lo que se debe considerar justo o injusto, a juzgar por injusta invlida, los gobernantes no podran objetar nada, y la seguridad
el hecho de que lo que era natural para algunos no lo era para otros, se de la convivencia civil dentro de la ley quedara completamente destruida.
debera responder que no. Para KANT (y en general para todos los Por otra parte, se puede demostrar, con dos argumentos sacados
iusnaturalistas modernos) la libertad era natural; pero para ARISTTE- de la misma doctrina iusnaturalista, que en la doctrina del derecho natu-
LES la esclavitud era natural. Para LOCKE la propiedad privada era ral la reduccin de la validez a la justicia est ms afirmada que aplicada:
natural, pero para todos los utopistas socialistas, de CAMPANELLA a a) es doctrina constante en los iusnaturalistas afirman que los hombres
WINSTANLEY y a MORELLY, la institucin ms conforme a la naturaleza
antes de entrar en el estado civil (dirigido por el derecho positivo) vivieron
humana era la comunidad de bienes. Esta diversidad de juicios entre los en el estado de naturaleza, cuya caracterstica fundamental es ser un
111ismos iusnaturalistas dependa de dos razones fundamentales: 1) El trmi- estado donde rigen solo las leyes naturales. Y bien, es tambin doctrina
110 "naturaleza" es un trmino genrico que adquiere diferentes significa-
aceptada que el estado de naturaleza es imposible y que es necesario
dos segn la forma como se use. RoussEAU ya lo haba dicho: "No sin salir de l (para LOCKE y HOBBES se trata de un clculo utilitario, para
KANT de un deber moral) para fundar el Estado. Esto se debe interpretar
JO l'FORIA DI l A NORMA JlJRIDICA J USTICJA, VALIDEZ Y El 11CACIA J1
con~<~ que el derecho natural no cumple con la funcin del derecho por lo tanto el derecho puede ser vlido sin ser justo. Entre los juristas
pos1t1vo y, por l~ tanto, si llamamos "derecho" al derecho positivo tomemos, por ejemplo, a KELSEN: cuando KELSEN afirma que lo que
no podemos considerar "derecho" del mismo modo al derecho natural'.
constituye al derecho como derecho es la validez, en absoluto quiere
KANT, ~:rfect~i:ient~, consciente de esta distincin, llam al derecho
natural prov1s1onal para distinguirlo del derecho positivo que llam afirmar que el derecho vlido sea tambin justo, aunque para l los
"perentorio", haciendo as entender que solo el derecho positivo era ideales de justicia son subjetivos e irracionales; el problema de la justicia
derech? en el m~s pleno sentido de la palabra; b) es doctrina comn es para KELSEN un problema tico muy diferente al problema jurdico
de los msnaturahstas que el derecho positivo no conforme al derecho de la validez.
natural. debe ser considerado injusto, pero no obstante esto debe ser Si queremos encontrar una teora completa y consecuente del positi-
obe~ec1do (es.~a llamad~,teo~fa .d~ la obediencia). Pero qu significa vismo jurdico, debemos remontarnos a la doctrina poltica de THOMAS
precisamente. obedecer ? S1gmfica aceptar una cierta norma de con- HOBBES, cuya caracterstica fundamental me parece que es en verdad
duct~ com? v~~ulante, esto es, como existente en un determinado orde- haberle dado un vuelco total al iusnaturalismo clsico. Segn HoBBES,
namiento JUnd1co, y por lo tanto vlida. Y, acaso la validez de la efectivamente no existe otro criterio de lo justo y de lo injusto que
norma no .es la exigencia, a lo mejor garantizada por la coaccin, de el de la ley positiva, es decir por fuera de la orden del soberano. Para
ser ?bedec1da aun po~ aq.uellos que se le oponen por considerarla injusta HOBBES es verdad que es justo lo que es ordenado, por el solo hecho
segun su personal cnte~10 de valoracin? Pues bien, afirmar que una de estar ordenado; es injusto lo que es prohibido, por el solo hecho de estar
n~rma .de~e ser obedecida au_n si es injusta, es un camino para llegar, prohibido. Cmo llega HOBBES a esta conclusin tan radical HossEs
as1 sea mdire~t~e:ite, a l~ misma conclusin de donde hemos partido, es consecuente y, como todos los consecuentes, para l lo que cuenta es
esto e~, .q.ue JUSt1crn Y validez de una norma son dos cosas diversas; que la conclusin se desprenda rigurosamente de las premisas. En el
en defm11Iva es un camino ms largo para llegar a reconocer que una estado de naturaleza todos estn a merced de los propios instintos y
~~rma puede ser vlida (es decir que debe ser obedecida) aun si es si no existen leyes que aseguren a cada quien lo suyo, todos tienen
m1usta, Y que por lo tanto justicia y validez no coinciden. derecho a todas las cosas (ius in omnia), surge la guerra de todos contra
todos. Del estado de naturaleza solo se puede decir que es intolerable
13. EL POSITIVISMO JURDICO
y que es preciso salir de l. En efecto, la primera ley de la razn para
HoBBES es la que prescribe la bsqueda de la paz (pax est quaerenda).
. . ~a teora ?puesta. al iusnaturalismo es la doctrina que reduce la Para salir del estado de naturaleza de manera definitiva y estable, los
JUS~icrn ~ la vali?ez. Mientras que para el iusnaturalismo clsico tiene, hombres pactan entre s la renuncia recproca de derechos que tenan
sena mejor d~cu debera tener, valor de orden solo lo que es justo, en el estado de naturaleza y su enajenacin a favor del soberano (pactum
para la doctnna opuesta es justo solo lo que es ordenado y por el sobiectionis).
hecho de ser ordenado.
Pa~a un iusnaturalista, una norma no es vlida si no es justa; para
Ahora bien, el derecho fundamental que asiste a los hombres. en
~a d?~trma opuesta, una norma es justa solo si es vlida. Para unos Ja el estado de naturaleza es el de decidir, cada uno segn sus propios
JUStlcrn es l~ consagracin de la validez, para otros la validez es deseos e intereses, sobre lo que es justo o injusto, comoquiera que
l.a ~o~sagrac1n de la justicia. A esta doctrina la llamamos positivismo en el estado de naturaleza no existe criterio alguno para hacer esta
.1~nd1c?, aunque_ ?~bemos aceptar que la mayor parte de quienes en distincin por fuera del arbitrio y del poder del individuo. En el paso
f1lo~~fia son pos1tiv1stas y en derecho tericos y estudiosos del derecho del estado de naturaleza al estado civil, los individuos transmiten todos
pos1t1vo (el trmino "positivismo" se refiere tanto a unos como a otros) sus derechos naturales al soberano, como tambin el derecho de decidir
~u.nea han sostenido una te~is tan extrema. Entre los filsofos positivis~ lo que es justo o injusto y, por lo tanto, desde el momento en que
1,ts del derecho, LEVI, por e1emplo, como positivista y relativista que es se constituye el estado civil el nico criterio de lo justo y de lo injusto
110 acepta_ valor~s absolutos de justicia y sin embargo admite qu~ es la voluntad del soberano. Esta doctrina hobbesiana est ligada a
hay que diferen~ia1 lo que vale como derecho de los ideales sociales la concepcin de la pura convencionalidad de los valores morales y
que llevan contmuamente a modificar el derecho establecido, y que por tanto de la justicia, segn la cual no existe lo justo por naturaleza,
1 l.tllU/\ J>I 1 i\ f\JORl\IA JlilUl>I< 1\ lllSTl<'I/\, VAi Jl>FZ Y l'JICACIA 33

sino li111e<1111wtc lo justo de manera convencional (tambin por este dd 111c11os capaz. Tal criterio de lo justo aparece tambin en los dems
aspecto la doctrina hobbesiana es la anttesis de la doctrina iusnaturalis- .1111malcs, como entre Estado y Estado y entre pueblo Y pueblo, esto
ta). En el estado de naturaleza no existe lo justo ni lo injusto porque (''>, que el ms fuerte domine al ms dbil y tenga mayores ventajas"

no existen convenciones vlidas. En el estado civil lo justo y lo injusto (( ;01~a.'>, 483 d.).
descansan en el acuerdo comn de los individuos de atribuir al soberano l ,a doctrina segn la cual la justicia es la voluntad del ms fuerte
el poder de decidir sobre lo justo y lo injusto. Por lo tanto, para HoB- l1<1 sido refutada muchas veces en el desarrollo del pensamiento occiden-
BES la validez de una norma jurdica y de su justicia no se diferencian, 1:d. Pero tal vez las pginas ms valiosas son las escritas por ~oussEAU
porque la justicia y la injusticia nacen juntas con el derecho positivo, a t comienzo del Contrato social en un captulo intitulado precisamente
es decir al tiempo con la validez. Mientras que se vive en estado de Ju droit du plus forte, del cual saco algunas de las frases ms inci~ivas:
naturaleza no hay derecho vlido, como tampoco hay justicia; cuando 1,a fuerza es una potencia fsica: no veo qu moralidad pueda derivarse
surge el estado nace la justicia pero nace contemporneamente con de ella. Ceder a la fuerza es un acto de necesidad, no de voluntad:
el derecho positivo, as que donde no hay derecho tampoco hay justicia cuando ms es un acto de prudencia. En qu sentido podra ser un
y donde hay justicia quiere decir que hay un sistema constituido de deber? ... Aceptando que es la fuerza la que crea el derecho, el efecto
derecho positivo. cambia con la causa: toda fuerza que supera a la primera tiene der~ch?
a tomar su lugar. Admitir que se puede desobedecer impunemente s1gm-
La doctrina.de HOBBES tiene un significado ideolgico muy preci-
rica que se puede hacerlo legtimamente, y comoquiera qu~ el ms fuert~
so, que no es del caso discutir ahora; ella es la justificacin terica
tiene siempre razn, el problema es tratar de ser el mas fuerte ... S1
ms consecuente del poder absoluto. Para nosotros es suficiente poner
por la fuerza hay que obedecer no es necesario obedecer por deber,
en evidencia qu consecuencia estamos obligados a deducir en esta mate-
y si no estamos forzados a obedecer, no estaremos tampoco obligados''.
ria, si aceptamos el punto de vista hobbesiano.
La consecuencia es la reduccin de la justicia a la fuerza. Si no
existe otro criterio de lo justo y de lo injusto por fuera de la voluntad 14. EL REALISMO JURDICO
del soberano, hay que resignarse a aceptar como justo lo que le agrada
al ms fuerte, desde el momento en que el soberano, si no es el ms En la historia del pensamiento jurdico en el ltimo siglo, ha habid_o
justo de los hombres s es ciertamente el ms fuerte (y permanece como tericos del derecho que en diversas ocasiones han tratado de descubnr
soberano no en tanto sea justo, sino en cuanto sea el ms fuerte). el momento constitutivo de la experiencia jurdica no tanto en los ideales
La distincin entre validez y justicia sirve precisamente para distinguir la de justicia en que se inspiran los hombres o en que estos dicen inspir~rse,
justicia de la fuerza. Cuando esta distincin desaparece y la justicia no tanto en lo ordenamientos jurdicos positivos como en la reahdad
se confunde con la validez, tambin se hace imposible distinguir entre social en que el derecho se forma y se transforma, y en el comportamien-
justicia y fuerza. De esta forma volveremos a la clebre doctrina sofista, to de los hombres que con su actuacin hacen o deshacen las reglas
defendida por Trasmaco en el libro I de La Repblica de PLATN y de conducta que los gobiernan.
refutada por ScRATES. Trasmaco, preocupado por la discusin sobre Siguiendo la terminologa adoptada, podemos decir que est~s ~~
la justicia que SCRATES desarrolla con sus amigos, interviene como vimientos entre los diferentes aspectos que presenta el fenomeno JUnd1-
un animal salvaje -escribe PLATN- que quiere destrozar a los pre- co han c;nsiderado de manera especial la eficacia ms que la justicia
sentes, y, despus de haber dicho que las afirmaciones de SCRATES 0 ia validez. Ellos combaten en dos frentes: contra el iusnaturalismo,
son patraas, enuncia su definicin con estas clebres palabras: "Y que tiene una concepcin ideal del derecho, y contra el positivismo
escuchad bien. Y o afirmo que la justicia no es otra cosa que lo que en sentido estricto que tiene una concepcin formal del derecho_. En
es til para el ms fuerte". (Repubblica, 338 c). Y algo semejante haba anttesis con el primero, estas corrientes se pueden llamar realistas;
dicho otro sofista, Calicles, quien en otro dilogo platnico (Gorgias) en anttesis con el segundo, "contenidistas", en el sentido d~ que no
lanz esta condena de los dbiles y esta exaltacin de los fuertes: observan al derecho como debe ser sino al derecho como efectivamente
''Pero la naturaleza misma en mi opinin demuestra que es justo que es, sin considerarlo siquiera como un sistema de normas vlidas,_ sino
d ms fuerte est por encima del ms dbil y el ms capaz por encima como un complejo de normas efectivamente aplicadas en una determmada
34 1 H lRIJ\ lll' 1 !\ NORl\11\ JI IRll>I<. '!\
35
sociedad. Desde su punto de vista pecan por abstraccin tanto los iusna- l ':I segundo momento de la reaccin antiusnaturalista y antiforrna-
turalistas corno los positivistas. Los primeros porque confunden el dere- li:,l a csl representado por un vasto y variado movimiento histrico,
cho real con las aspiraciones de justicia, y los segundos porque lo qm l.omcnz en Europa continental a finales del siglo pasado y que ,
confunden con las reglas impuestas y formalmente vlidas, que a menu- llamar concepcin sociolgica del derecho.
1111dL111os
do son tambin formas vacas de contenido. Los positivistas observan
solo el conflicto entre derecho vlido y derecho justo. Los seguidores El movimiento surge corno efecto del desfase que vena ocurriendo
c11I re la ley escrita de los cdigos (el derecho vlido) y la realidad social
de estas corrientes ven tambin un conflicto entre el derecho impuesto
(el derecho eficaz) despus de la revolucin industrial. El efecto ms
y el efectivarnente aplicado, considerando solo este ltimo corno el
derecho concreto y, por lo tanto, el nico objeto de investigacin posible 1dcvante de esta nueva concepcin se manifiesta en la invocacic~m, muy
para el jurista que no quiera distraerse con fantasmas sin contenido. 111sistente, dirigida no tanto al derecho consuetudinario, cuanto al dere-
.-110 judicial, es decir al derecho elaborado por los jueces en su obra
Creo que en el ltimo siglo se pueden precisar por lo menos tres de permanente adaptacin de la ley a las necesidades concretas de la
momentos en los cuales surge una manera tal de concebir el derecho sociedad, que debera haber constituido, segn los seguidores de esta
para ayudar as a ampliar el horizonte de la ciencia jurdica. '
corriente, el remedio ms eficaz para acoger las instancias del derecho
El primer momento lo representa la Escuela histrica del derecho, que se elabora espontneamente en el variado entrelazarse de las relacio-
del jurista alemn FEDERICO CARLOS VoN SAVIGNY, y de su continuador nes sociales y en la permanente y diversa contraposicin de intereses.
FEDERICO PUCHTA, que floreci en la poca de la Restauracin. Esta No podernos seguir aqu las mltiples manfestaciones de esta corrien-
escuela representa, en el campo del derecho, el transformado clima te. Nos limitarnos a recordar el movimiento del derecho libre, que surgi
de pensamiento provocado por la difusin del romanticismo, comoquie- principalmente en Alemania por obra de KANTOROWICZ, quien escri-
ra que es la expresin ms genuina del romanticismo jurdico. As corno bi un panfleto en defensa de la libre creacin normativa por parte
el romanticismo en general combate el racionalismo abstracto de la del juez (La Jotta per la scienza del diritto, publicado en 1906 con
Ilustracin del siglo XVIII (o por lo menos sus degeneraciones), la Es- el seudnimo GNAEUS FLAVIUS.
cuela histrica del derecho combate ese modo racionalista y a6stracto Se pueden contar entre las obras ms notables de este movimiento
de concebir el derecho del iusnaturalisrno, segn el cual hay un derecho los cuatro volmenes de FRANCOIS GNY, Science et tchnique en droit
vlido universalmente deducible por la razn de una naturaleza humana priv positif (1914-1924), obra en la cual se contrapone la tcnica del
siempre igual. Para la Escuela histrica el derecho no se deduce de derecho, dirigida como fin secundario y subordinado a adaptar las
principios racionales, sino que es un f enrneno histrico-social que nace reglas jurdicas, a las necesidades concretas de la legislacin, a la cual
espontneamente del pueblo, es decir que el fundamento del derecho corresponde encontrar, teniendo en cuenta los datos histricos, ideales
no es, para decirlo con una expresin que se ha vuelto famosa, la racionales y reales, las nuevas reglas jurdicas; la obra de EUGENIO EHR-
naturaleza universal, sino el espritu del pueblo (Volksgeist), de donde LICH sobre la lgica de los juristas (Die juristische Logik, 1925) que
se desprende que haya tantos derechos cuantos pueblos con sus diferen- es una de las ms documentadas e intransigentes polmicas contra el
tes caractersticas y en sus diversas fases de desarrollo. El cambio de positivismo estatalista en nombre de la libre investigacin del de~echo
perspectiva en el estudio del derecho se manifiesta principalmente en por parte del juez y del jurista, quienes deben buscar las soluciones
la consideracin del derecho basado en la costumbre como fuente prima- a las controversias no tanto confindose en el dogma de la voluntad
ria del derecho, precisamente porque este derecho surge de manera estatal pasivamente aceptado, sino penetrando en el estudio del derecho
inrnediata de la sociedad y es la expresin genuina del sentimiento jurdi- vivo, que la sociedad produce estando en permanente movimiento. La
co popular contra el derecho impuesto por la voluntad del grupo domi- polmica contra el rgido estatalismo, junto con la polmic~ c_ontra
nante (la ley) y el derecho elaborado por los tcnicos del derecho (el la jurisprudencia predominantemente conceptual, la llamada 1unsp:u-
llamado derecho cientfico). En esta revaluacin de la costumbre corno dencia de Jos conceptos (Begriffsjurisprudenz), suscit como reaccin
fllcnte del derecho podernos ver un aspecto de esa consideracin social una jurisprudencia realista, cuya tarea deba ser juzgar con base en
dd derecho, que se contrapone tanto al iusnaturalisrno abstracto como la valoracin de los intereses en conflicto, llamada por su principal
;d rgido positivismo estatal generalmente predominante entre los juristas.
exponente, FELIPE HECK, jurisprudencia de Jos intereses.
J6 ll()!{IA l>I: l.A NORMA .lllRlllCA JllSTICIA, VAUDl'.Z Y EFICACIA 37

rn lcrccr momento de la revuelta antiformalista, el ms violento ;.1 'un k acaso decirse que si se le da trascendencia al aspecto activo,
y radical, lo constituye la concepcin realista del derecho que ha tenido nrol111 ivo y social del derecho desaparece la diferencia entre validez y
xito en estos ltimos decenios en los Estados Unidos de Amrica. d 11acia en el sentido de que solo el derecho vlido es el eficaz, es decir,
No hay que olvidar que los pases anglosajones estn naturalmente d ckcl ivamente seguido y aplicado? No lo creo. Para circunscribir y
ms inclinados a las teoras sociolgicas del derecho por el lugar que l 1111i1 ar la discusin, es preciso tener en cuenta que la crtica de las corrien-
ocupa el derecho consuetudinario common law en sus ordenamientos 1cs S( 1ciolgicasse ha resuelto a menudo en una revisin de las fuentes
jurdicos, que no conocen las grandes codificaciones. El padre intelec- dd derecho, esto es, en una crtica del monopolio de la ley y en la
tual d_e las corrientes realistas modernas es un gran jurista, por muchos 1 evaluacin de otras dos fuentes diferentes a la ley el derecho consuetudi-
a?s juez de la_Corte Suprema, LIVER WENDELL HOLMES (1841-1935), nario y el derecho judicial (el juez legislador). Observemos, por lo tanto,
qmen fue el pnmero, precisamente en el ejercicio de sus funciones de cmo se presenta la relacin entre validez y eficacia en estas dos fuentes:
juez, en descalificar el tradicionalismo jurdico de las cortes, y en intro- a) En cuanto respecta al derecho consuetudinario se ha dicho que es
ducir una interpretacin evolutiva del derecho, ms sensible a los cam- d derecho en el cual coinciden validez y eficacia, en el sentido que
bios de la conciencia social. Adems, en los Estados Unidos la mientras se puede imaginar una ley vlida que no sea eficaz, no se
jurisprudencia sociolgica ha tenido su terico ms notable en el filso-
puede imaginar una costumbre que siendo vlida no sea eficaz, porque
fo del derecho ms importante de ese pas en los ltimos cincuenta
si falta la eficacia, se pierde tambin la repeticin uniforme, constante
~os: RoscoE POUND, quien en una larga serie de escritos, que han
y general, que es uno de los requisitos esenciales de la costumbre. Pero
mflmdo notablemente en los juristas norteamericanos, se muestra como
defensor de la figura del jurista socilogo, entendiendo con esta expre- tal afirmacin no es completamente exacta: si es exacto decir que en
sin el jurista que tiene en cuenta, en la interpretacin y en la aplicacin el derecho comn la validez va siempre acompaada de la eficacia,
del derecho, los hechos sociales de los cuales se deriva el derecho y no es igualmente exacta la proposicin inversa, es decir que la eficacia
a los cuales va dirigida su regulacin. vaya siempre acompaada de la validez.
De otra parte, la escuela realista, cuyo principal impulsor ha sido Decir que una costumbre se vuelve vlida por causa de su eficacia
JEROME FRANK, va mucho ms all de los principios que se pueden de- equivaldra a sostener que un comportamiento se vuelve jurdico por
ducir de HOLMES y de PouNo. La tesis principal de la escuela realista es el solo hecho de ser constantemente repetido. Es sabido, en cambio,
esta: no existe derecho objetivo, es decir objetivamente deducible de que no basta que un comportamiento sea efectivamente cumplido por
hechos reales, ofrecidos por la costumbre, por la ley o por los anteceden- el grupo social para que se vuelva una costumbre jurdica. Qu otra
tes judiciales; el derecho es una permanente creacin del juez, el derecho cosa es necesaria? Es necesario precisamente lo que se llama "validez",
es obra exclusiva del juez en el momento que decide una controversia. esto es, que ese comportamiento constante, que constituye el contenido
De este modo desaparece el principio tradicional de la certeza del derecho de la costumbre, reciba una forma jurdica, o que sea acogido en un
en efecto cul puede ser la posibilidad de prever las consecuencias d~ determinado sistema jurdico, como comportamiento obligatorio, es
un comportamiento -en esto consiste la certeza- si el derecho es una decir como comportamiento cuya violacin implica una sancin. Esta
permanente creacin del juez? Para FRANK, en efecto, la certeza, uno frmula jurdica es atribuida al derecho consuetudinario por la ley,
de los pilares de los ordenamientos jurdicos continentales, es un mito en cuanto la invoca, o por el juez en cuanto este obtenga la materia
que se deriva de una especie de aceptacin infantil frente al principio de su decisin de una costumbre, o de la voluntad concorde de las partes.
de autoridad (esta tesis fue sostenida en un libro escrito en 1930, Law Los juristas dicen que para la formacin de una costumbre jurdica
and Modern Mind): un mito que hay que acabar para levantar sobre es necesario, adems de la repeticin, tambin el requisito interno o
sus ruinas el derecho como creacin permanente e imprevisible. sicolgico de la opinio iuris. Pero para que se forme la opinio iuris,
No obstante el extremismo inaceptable del realismo americano es decir la conviccin de que aquel comportamiento es obligatorio, es
el mrito de las corrientes sociolgicas en el campo del derecho h~ necesario que ese comportamiento sea calificado como obligatorio por
sido grande, porque han impedido la cristalizacin de la ciencia jurdica alguna de las normas vlidas del sistema, es decir, en ltima instancia
c11 11na dogmtica sin fuerza innovadora. Pero es distinto el razonamien- hace falta que la norma que lo regula no solo sea eficaz, sino que
' o q uc aqu nos interesa sobre las relaciones entre validez y eficacia. en ese sistema sea tambin vlida.

l
38 TEORA DE LA NORMA JURDICA

b) Por lo que se refiere al nuevo y mayor nfasis que las escuelas


sociolgicas dan a la figura del juez creador del derecho, aqu nace
solamente el problema de si se puede considerar verdadero derecho
al derecho viviente o en formacin, al derecho que nace espontneamen-
te de la sociedad, a la cual recurren los tericos de la corriente sociolgi-
ca del derecho. A este propsito es necesario distinguir entre fuentes
de conocimiento y fuentes de calificacin del derecho. El derecho vivo
es pura y simplemente un hecho o una serie de hechos de los cuales
el juez saca el conocimiento de las aspiraciones jurdicas que se van
formando en la sociedad. Pero para que estas aspiraciones se vuelvan
reglas jurdicas, es necesario que el juez las recoja y les atribuya la
autoridad normativa que va unida a su funcin de rgano capaz de
producir normas jurdicas. El derecho viviente no es an derecho, es
decir norma o conjunto de normas de ese sistema, sino que es solamente
eficaz. Lo llega a ser cuando el juez, en cuanto sea reconocido como
creador de derecho, le atribuye tambin la validez. En realidad, se
puede hablar de un juez creador de derecho nicamente en cuanto
las reglas que l descubre en la realidad social no son todava reglas
jurdicas, y no lo son hasta que l no las reconoce y les atribuye fuerza
coactiva. Tambin las famosas opiniones dadas por el juez HoLMES,
en su actividad como juez, aunque deducidas de la observacin de
la realidad social, fueron ms sensibles al llamado derecho en formacin
que las sentencias de sus colegas, mas no llegaron a ser derecho positivo
de los Estados Unidos, mientras l las defendi sin lograr la mayora.
En el sistema era derecho solamente el reconocido por la mayora de
la Corte. Si el derecho viviente puede ser considerado como fuente
de conocimiento jurdico, solo el juez (y con ms razn el legislador)
puede ser considerado como fuente de calificacin.
CAPTULO IV

LAS PRESCRIPCIONES Y EL DERECHO

27. EL PROBLEMA DE LA IMPERA TIVIDAD DEL DERECHO

Segn una vieja doctrina, conocida con el nombre de teora di'


la imperatividad del derecho, o de las normas jurdicas como mandatos
(o imperativos) las proposiciones que componen un ordenamiento jur
dico pertenecen a la esfera del lenguaje prescriptivo. Citemos aqu dos
pasajes de la escuela. El de CICERN que dice: ''Jegem esse aeter1111111
quiddam, quod universum mundum regeret, imperandi prohibendiquc
sapientia ... aut cogentis aut vetantis ... ad iubendum et ad deterrendum
idonea" (De leg., II c, nm. 8); y el de MODESTINO que dice "lcgis
virtus haec est imperare, vetare, permittere, punire'' (D.1. 7 De Jegibus,
1, 3). Se puede aadir que esta es tambin la doctrina ms comn
entre los juristas, la que constituye an hoy, no obstante las crticas
que se han sealado, lacommunis opinio.
Junto a la teora imperativista, segn la cual todas las normas
jurdicas son imperativas, y en la que la imperatividad se ha elevado
a carcter constitutivo del derecho, se han sostenido doctrinas mixtas,
segn las cuales solo una parte de las proposiciones que componen
un ordenamiento jurdico son imperativas, y doctrinas negativas, segn
las cuales las proposiciones que componen un. ordenamiento jurdico
no son imperativas. Examinaremos en este captulo estas diferentes
teoras y sus diversas formulaciones, y del examen crtico intentaremos
sacar nuestras conclusiones. La formulacin clsica de la doctrina
imperati vista exclusiva, a la cual se refieren todos aquellos que succsi va-
mente la han sustentado, se encuentra en la obra del jurista alemn
AuousTo THON, Norma giuridica e diritto soggetivo (1878)1, una de
las tres grandes obras de teora general del derecho que, en la dcada
del 70 al 80, sentaron las bases de gran parte de la doctrina sostenida y de

1 Cito la traduccin italiana, a cargo de A. LEVI, 2 ed., Padova, Cedam, 1951.


68
llOl<IA DI JA NOJ<MA .flJRIJ>I< t\
l/\S l'Rl'.SCRll'CIONl<:S y EL DERH'HO 69
la discusin entre los juristas continentales en torno a los conceptos
fundamentales de la ciencia jurdica. Las otras dos son: Lo scopo ne!
. . del ordenamien
.1 drn1c11to indclcct1ble
t Jurdico
d.. o, ensi otras palabras, el
el ordenamiento
diritto de R. VoN IHERING (1877) y Le norme e la loro violazione de w11f1/c o primer producto del derecho; yat se, ilJa cr~la'' (pgs 67 Y68).
. o el mandato represen ana .
K. BINDING (los dos primeros volmenes son respectivamente de 1872 1ucse un orgamsm. . . d " ndato" CARNELUTTI pertenece al grupo
y 1877). 1 i 1 manto a la defmicin. e m~ 'endencia entre mandato y san-
' k (1uicnes ven una relacin de mte;de~ 20) Para l el mandato es ''la
Desde la primera parte del libro, THON expone claramente su pen-
, i11 (ver la teora expuesta en el paragra o d t;rminada conducta" (pg .
.1111enaza de una sancin a quie~.tendgal ud~~tt~ de GIORGIO DEL VEc. CHIO
samiento con estas palabras: "Por medio del derecho el ordenamiento
jurdico ... tiende a dar a todos aquellos que estn sujetos a sus decisiones 1'i E las Lezioni di filoso11a e m . , d
). . n. R 1953) leemos "Importantsimo y esencial caracter e
I'>" edici~, , ~ma,
un impulso hacia un comportamiento determinado, que consiste en
. ivldad No podemos concebir una norma
l.1 11orma JUndic~ es l~ impera.t
una accin, o bien en una omisin. Tal impulso es ejercido por medio
, bajo determinadas condiciones.

;"i'~n:~:.~~~~~~~~~~;~~~~~a~~'::rr.:~;~~!r~~:e,~~~~~~~~~~b~:
de preceptos de contenido positivo o negativo" (pg. 12). Las palabras
que hemos subrayado pueden ser consideradas como una explicacin
de la definicin dada ya en otras ocasiones de las proposiciones prescrip- derecho porque este ... pon~siempr: .n e imponindole al otro un
tivas como proposiciones que buscan la modificacin del comporta- vndole a uno una faculta o l?re ensi 'ner un deber significa precisa-
miento de otros. Esta doctrina se formula sintticamente un poco ms
1/cber, ~na obli~~/,n c~~~)p~~~~~t:d~1:~to en esta definicin excluye
adelante con las siguientes palabras: "Todo el derecho de una sociedad
1111.~~te 11!1per~~ p~g. t t . las "afirmaciones u observaciones de hecho",
no es otra cosa que un complejo de imperativos, en el cual sus elementos
estn tan estrechamente ligados que la desobediencia de unos constituye
del ambito d: h:~s de~o~inado proposiciones descriptivas, co~o las
o sea, lo qu . . ., 0 los consejos y las exhortaciones.
a menudo el presupuesto de lo que otros han ordenado". formas atenuadas de imposicmn, com habituales
Es necesario resaltar que la teora imperativista del derecho va
de la mano (para la mayor parte de sus partidarios) de la teora estatalis-
Puede s~r i~t~resant~ ob::~~~~d~~e
de la norma JUn~ica, la .imp
f: ~~:a~~~;:~sli~ocsoactividad,
!~mente el primero, mientras que
ta, segn la cual solo son normas jurdicas aquellas que emanan del THON, como habiamos visto, ac?ge so l do mas no el ter-
i tanto el pnmero como e segun ,
Estado, y con la teora coactivista que caracteriza a las normas jurdicas DEL VECCHIO acoge, p a DEL YECCHIO la norma jurdi- 11

con la coercibilidad o la coaccin; es ms, la crisis .de la primera es cero, y CARNELUTITI, aco~et~os ~esl~ i:peratividad debe tener tambin
una manifestacin de la crisis de la segunda y de la tercera (debida ca, adems de la caractens ica e adems de la imperatividad I!

1 la de la coercibilidad; para CARNELUTTI, . d P a esar h
al surgimiento y a la importancia de la teora de la pluralidad de los : "bil"d d debe tener tambin la estatahda . ero p I'
ordenamientos jurdicos). Sin embargo, TuoN no es ni estatalista ni 1
y de la coerci i a , n las tres teoras se diferencian a
"i de que parten ~e un punto co;;~o;otros es todava una prueba de la
1!
:
coaccionista. Por un lado reconoce que puede haber ordenamientos ,.
jurdicos diferentes de los estatales, y por el otro es fiero adversario lo largo del calllino: lo que par d 1 luralidad de los puntos de vista,
?e ~otac1
s ~~~~l~~a~~rtaep:e~aucin crtica frente a toda teora.
1
'I complejidad 11
de aquellos que, como IHERING, consideran la coaccin como un ele- y a la vez una mVI 11

mento indispensable para distinguir la norma jurdica de la no jurdica.


La teora imperativista nace en la moderna teora general del derecho 28. IMPERATIVOS POSITIVOS y NEGATIVOS
:t 111
sin compromisos con otras teoras, como la teora estatalista y la teora 11
,1
11!
coactivista, que sern luego una de las razones de su decadencia. :1 Los imperativos se distI~~uen,
. . como .veremos mejor en el ltimo
n mandatos de i

Para dar una idea del suceso de la teora imperativista tambin captulo, en imperativos pos1tiv~s Y, ~~~a~~vs~sde~~:in:O comnmente
hacer y mandatos de no ~ace~ (e~ ~su i imeros "El usufructuario debe
1

en Italia, me limito a citar a un jurista y a un filsofo del derecho, !i


,,:1
quienes por su reconocida autoridad pueden ser considerados como "prohibiciones"). Un eJemb . ed os P~erecho. al trmino del usufruc-
,

.,i
expresin vlida de la difusin de la doctrina. FRANCESCO CARNELUTTI restituir las cosas que son. ~o ~-su n ejempio de los segundos: "El 'i
1

en .<;u Teora generale del diritto (2 edicin, Roma, 1946) escribe: "Con to ... " (art. 1001 del C.C .. 1t iano' uue ten an como fin nicamente
la lrm 11 l::i rle la imoeratividad se auiere denotar mu~ 13J mandato es propietario no puede reah~ar aleto~ q , (ar~ 3 del c. c. italiano).
perjudicar o causar molestia a os emas . 83

i
70 IH >l<IA l>I 1 A N()f<MA JI lllllll :\
1,\:, l'IU>;<Rll'l'IONI S Y lI l>ll<L< 110 71
Aun partiendo de Ja tesis de que las normas jmdicas .'>011 imperati-
vos, la primera pregunta que se hacen los tericos del derecho es la t 11 puede decir que de esta doctrina se habra podido
11-.,111m11 se
.11 , 01110 conclusin que la moralidad consistira en el precepto de
siguiente: el derecho se compone de imperativos de ambas especies?
1, , , , 1 .. hil'll y el derecho en el de abstenerse de hacer el mal. Esta
La pregunta, a decir verdad, parece un poco gratuita, porque bastaran
., 1111 1ti11 de iw>MAsrus es inaceptable. Preceptos positivos y negati-
los dos ejemplos citados arriba para responder que en un ordenamiento
jurdico se encuentran tanto imperativos positivos como negativos. Sin " . .1 1111:/dan en la moral y en el derecho. Y, por lo dems, LEIBNIZ
. , .i 1. o a r110MAs1us precisamente por esta distincin, y advirti que
embargo, hay quien no solo se ha hecho la pregunta sino que la ha
respondido sosteniendo que la caracterstica del derecho, en relacin "" .... poda, sino a costa de disminuir el valor, reducir el derecho a
c.on la moral, es la de estar constituido solamente por imperativos nega- L1 d<'llnosidad negativa; al contrario, deca l, el no hacer mal a los
tivos. Se comprende que la pregunta adquiere sentido por el hecho ,i, 111;1s por el solo temor de recibir males no es obra d~ la justi~ia,

de estar formulada no ya respecto a esta o aquella norma jurdica 111" de la prudencia. Para sostener su tesis LEIBNIZ aduc1a sustanc1al-
particular sino al derecho en su conjunto, o sea se trata de una pregunta [ 1w11te dos argumentos: 1) se dice que los gobernantes de un Estado
de este tipo: "Existe un criterio general para distinguir las normas 1 i "11 justos no solo porque se limitan a no hacer el mal a los ciudadanos
jurdicas de las morales?". Ya habamos visto algunos de estos criterios "111 por su dedicacin a hacerles el bien (LEIBNIZ no tena u~a concep-
y encontraremos otros. ' 111 negativa sino positiva de la funcin del Estado); 2) nmguno de
Se puede decir que no hay criterios de clasificacin de las normas 11o1 isot ros est satisfecho cuando los dems nos causan dao, pero preten-

que no hayan sido utilizados para tratar de resolver el mayor rompeca- , k111os ser ayudados en caso de necesidad y cuando nos l~me~t~mos
bezas de la filosofa del derecho, o sea, disntinguir el derecho de la , k ser abandonados en nuestra miseria, nos lamentamos con JUSt1cia, de
moral. Uno de estos criterios es precisamente aquel que permite distin- , 11 mde la justicia resulta ser para LEIBNIZ, algo ms que simplemente
guir los imperativos en mandatos y en prohibiciones. Algunos jusnatu- 111l hacer el mal, sino el actuar de modo que los dems no puedan

ralistas, y citamos particularmente a CHRISTIANus THOMAs1us -a quien bmentarse de nosotros cuando en un caso anlogo nos lamentamos
durante largo tiempo se le quiso atribuir el origen de la morderna filoso- , le los dems. Para confirmar esta concepcin LEIBNIZ relegaba la m-
fa del derecho- han afirmado, precisamente, que la distincin funda- ,, ima negativa del neminem laedere al primer estadio de las relaciones 1

1 ~
mental entre derecho y moral est en que la moral manda y el derecho sociales que denominaba ius propietatis, estadio en el cua~ el deber
prohbe, Y por tanto la caracterstica del derecho es el estar constituido que compete a cada uno de los coasociados es deber negat1v? de no
por imperativos, pero solamente por imperativos negativos. Para THo- invadir la propiedad de los dems, y atribua al estadio s.upen~r, que
MASIUs el principio regulador de la moral (de lo honestum) era: "Quod l denominabaius societatis, la mxima positiva del suum cwque tnbuere.
vis ut alii sibi faciant, tute tibi facies", del decorum (que era el aspecto Si se quiere comprender la doctrina de THOMASIUS, es necesario
social de la moral): "Quod vis ut alii tibi faciant, tu ipsis facies"; recurrir a la teora jusnaturalista del paso d~l estado de naturaleza al estado
del derecho, por el contrario; "Quod tibi no vis fieri, alteri ne feceris", civil. El estado de naturaleza era aquel estado en el cual los hombres
lo que significaba para THOMAsrus que el derecho era respecto de la vivan en una Iibe1tad desenfrenada. Para salir del estado de naturaleza
moral menos comprometedor porque mientras la moral nos obliga a y entrar en el civil los hombres deban imponer restricciones a su libertad
hacer algo por los dems, como en la mxima "Ama a tu prjimo
primitiva. Estas limitaciones consistan originariamente en m~datos n~
como a t mismo", el derecho nos obliga, simplemente, a abstenernos
gativos, de los cuales el primero y fundamental ~ra el de n~ i?tervemr
de hacer el mal, como en la mxima neminen laedere. THOMASIUS deca
en la esfera de la libertad de los dems. Concebido el surgumento del
tambin, para sealar esta diferencia entre la deberosidad positiva de
estado civil como una limitacin recproca de la libertad, el derecho
la moral y la negativa del derecho, que las reglas del derecho impiden
estara configurado naturalmente como un conjunto de obligacio~es ne-
rnales mayores (o sea la guerra) y promueven el bien menor (la paz
e:-; terna), mientras que las relativas a la honradez impiden el mal menor,
gativas. El punto dbil de esta doctrina consiste ~n qu~ la func1?n del
porque su transgresin no hace dao sino a quien la infringe, pero derecho no es solamente la de hacer posible la coeXIstenc1a de las liberta-
1H <nn ucven el bien mayor porque hacen al Ihombre lo ms sabio posible.
des externas (para esto solo bastaran las obligaciones negativas) sino
tambin la de hacer posible la recproca cooperacin entre los hombres
IAS PRESCRIPCIONES Y EL Di':RECllO 73
72 Tl':ORIA DH IA NORMA JIJRll>I< 1\

que viven conjuntamente; y para la actuacin de esta segunda funcin 1p11il 11;1 para l que no estn dadas en forma descriptiva. Pero, acaso
sern necesarias tambin obligaciones positivas. Se puede decir, en con- ,to 110 significa caer de nuevo en la teora imperativista? Responde
clusin, que la teora del derecho como conjunto de prohibiciones pro- 'l"' 110. sosteniendo que hay proposiciones imperativas que no ~e _c?~
viene de una concepcin demasiado restringida de las funciones del l 1111drn con Jos mandatos. Cules son? Considerando la defm1c1on
derecho y del Estado. .1. 111.111<lalo como imperativo que implica una relacin personal, los
011 111 al ivos que no se confunden con los mandatos son aquellos que
1
111111 ionan independientemente de una persona que ordena'' (pg. 43).
29. MANDATOS E IMPERATIVOS IMPERSONALES l ><1111111ina independientes a estos imperativos, y a esta categora asigna
"'" normas jurdicas (para dar otro ejemplo, los diez mandamientos).
En el mbito de la teora imperativista del derecho, siempre ha 1, ,, 1 it raparte, los imperativos independientes se distinguen de los ma~
habido quien aun admitiendo que se puede hablar de imperativos jurdi- ' 1.11e1s por otras dos razones: porque no se dirigen a una persona determ1-
cos, ha excluido que las normas jurdicas, por el solo hecho de ser 11o1da en cuanto no dicen "t debes hacer esto", sino "esta accin
imperativos, sean tambin mandatos. Hasta ahora la teora imperativis- , khc: ser cumplida" y porque son reducibles a la forma de asercin,
ta del derecho y la afirmacin de que las normas jurdicas son mandatos , onio cuando una norma del tipo "no se debe robar" es expresada
se han desarrollado paralelamente; inclusive, ha sido considerada hasta , 11 la forma equivalente, "es un hecho que no se debe robar" o bien

hoy, como proprium de la teora imperativista la tesis de que las normas 1111estro (o vuestro) deber es no robar".
jurdicas son mandatos. La doctrina que examinamos en este pargrafo, Algunos aos despus OLIVECRONA retoma el mismo pensamiento
en cambio, introduce una nueva distincin entre mandatos e imperativos , 11 el segundo ensayo citado, e insiste en la diferencia entre mandatos
jurdicos, doctrina de acuerdo con la cual las normas jurdicas pertene- v proposiciones imperativas, considerando los mandatos como una es-
cen a la segunda categora y no a la primera. 1wde particular de imperativos, como aquella especie en la q,ue no se
Esta tesis ha sido sostenida por el jurista sueco KARL OLIVECRONA pueden encuadrar las normas jurdicas, las cuales, una vez mas.' s~ ca-
en un libro de 1939 Law as Fact, y repetida, con una variacin con 1 ;iderizan respecto de los verdaderos y propios mandatos, pnnc1pal-

fines de precisin, en un ensayo posterior, publicado en italiano en mente por la falta de un sujeto activo determi~ado, y ~on ~enomin~das
el ao de 1954 en la Revista "Jus" (pgs. 451-468). ..:on un nombre ms apropiado, no ya con el de imperativos mdepend1en-
OLIVECRONA parte de una definicin restringida de ''mandato'', 1es sino con el de imperativos impersonales. Reproduzco aqu la frase
afirmando que "un mandato presupone una persona que manda y otra decisiva: "Por una parte est consolidado que la ley tiene carcter
a la cual se dirige el mandato" (pg. 35). Ahora bien, en la ley, segn imperativo y por el otro que no contiene mand~tos en sentido ?ro~i~.
l, falta la persona que ordena (tanto que, querindola encontrar a Como consecuencia, la ley pertenece a la categona de lo que aqm def1m-
toda costa, los juristas han personificado el Estado). Observemos cmo mos como imperativo impersonal" (pg. 460).
se dicta una ley en un Estado constitucional: primero una comisin La teora de OLIVECRONA es una de las tantas tentativas que
elabora un proyecto, luego el ministro la propone al Parlamento y se han hecho en la teora general del derecho, de encontrar en un ele-
finalmente el Parlamento la aprueba con la simple mayora. Cul de mento formal la nota distintiva de la norma jurdica respecto de otros tipos
todas estas personas se puedt- -t"!cir que expres un mandato? de normas, o sea prescindiendo de consideraciones de fin o de con-
La teora de OLIVECRONA se presenta como una teora realista del tenido. Las doctrinas ms conocidas que han intentado encontrar esta
derecho, o sea como una teora que se dirige a despejar el terreno nota caracterstica en un elemento formal, se fundamentan o en la
de todas las ficciones tradicionales que han impedido considerar los pluralidad de los destinatarios de la norma, distinguiendo las norm~s
fenmenos jurdicos tal y como son en la realidad; y una de estas ficcio- jurdicas como imperativos generales (es decir, dirigido a una generah-
nes sera la de identificar la ley con el mandato, que ha dado lugar dad de personas), de los imperativos individ~al~s'. o en la tip_icidad ~e la
a la teora imperativista del derecho. Expuesta la parte crtica, nuestro accin ordenada, distinguiendo las normas 1und1cas como im?erat1vos
autor, en la parte constructiva, afirma que ''sin ser mandatos reales, abstractos (o sea, que regulan una accin-tipo) de los imperativos con-
las normas jurdicas ... han sido dadas en forma imperativa", lo que cretos. La novedad de la doctrina de OuvEcRONA est en el hecho
74 1'101~11\ l>I. 1 \ N< lHMI\ 11IH11>1< '1\ 11\S l'RI :snUPCIONhS y HL DERhCHO 75
de que sin abandonar la va formal ha tratado de caracterizar las nonnas l '.111 wudo de la distincin kantiana entre imperativos categricos
jurdicas no ya con el sujeto pasivo ni con la accin-objeto sino con , 1rnp .. 1;11ivos hipotticos, RAvA sostiene que las normas jurdicas per-
el sujeto activo. i u,< 11 ;i los segundos y no a los primeros;. en otras palabras, que
Sostenemos que la teora de OLIVECRONA, como todas las prec<> , 1 , .q11c111a <le la norma jurdica no es del tipo "Debes X" sino del
dentes tentativas de encontrar la nota caracterstica de las normas jurdi- 111 ... ~;1 quieres Y, debes X". Los argumentos adoptados por RAYA
cas en un elemento formal, est destinada al fracaso por dos razones: I "" .1 :.osl c11cr su tesis son principalmente tres:
1) El ordenamiento jurdico es un conjunto complejo de reglas J 1.as normas jurdicas prescriben no solo obligaciones sino tam-
Y como tal est compuesto de reglas de diverso tipo: toda teora reduc- 1ti 11 dncchos subjetivos; ahora bien, ya sea que por "derecho subjeti-
cionista, que trate de identificar la norma jurdica con un solo tipo ' ., .. :,e entienda una facultad de hacer o de no hacer, jurdicamente
de imperativos es unilateral y por tanto est destinada a empobrecer 1ti, .i c".ida, o se entienda una pretensin para obtener el cumplimiento
arbitrariamente la riqueza de la experiencia jurdica. "" 1111;1 obligacin por otros, la figura del derecho subjetivo es incompa-

. 2) Aun c_uando se haya logrado fijar un tipo de imperativo que, 1il d<' lon una norma tica. En efecto, la norma tica, que impone categ-

s1 no es exclusivo, al menos se puede considerar prevalente en el derecho, 11 .. lllll~nte una accin como buena en s misma, establece solo obligaciones
es bien difcil que este tipo de imperativo no se encuentre en otras 111<1 importa si positivas o negativas) pero no facultades ("un lcito

esferas normativas diversas de la jurdica. 111ni al -dice RA v A- es igualmente absurdo como sera absurdo un
11< 110 lgico", pg. 26); y en segundo lugar all donde yo est determina-
Pienso que a la doctrina de los imperativos impersonales se pueden
!<, a comportarme nicamente de acuerdo con la pretensin de los
aplicar estos dos argumentos: por un lado, parece muy difcil demostrar
1 ln11s, quiere decir que la accin obligatoria no es buena en s misma
que todos los imperativos jurdicos sean impersonales, pues bastara
, Jlll ha sido por consiguiente impuesta por una norma categrica ("si
citar la sentencia de un pretor (que aunque es un imperativo jurdico
ciertamente se refiere a una persona determinada) o la ordenanza de , cnladeramente la norma jurdica ordenase las acciones como buenas
un prefecto, si precisamente no se desea recurrir al caso lmite de un "" s mismas -as se expresa RAYA a este propsito- cmo sera
orden impuesto por un rey absoluto o por un dspota; y por el otro, .1dmisible que luego se dejara a otra persona el decidir si es obligatoria
n no?, pg. 27).
aun admitiendo que todos los imperativos jurdicos sean impersonales,
no se puede excluir que haya imperativos impersonales en otros sistemas 2. El derecho es coercible. Una conducta que es lcita imponer
normativos: bastara recordar los diez mandamientos, citados por el por la fuerza no puede ser buena en s misma porque all donde un
mismo OLIVECRONA, y las denominadas normas sociales en las cuales 11tandato est acompaado por una sancin, puedo optar siempre por
la impersonalidad es todava ms evidente que en las leyes dictadas Jesobedecer el mandato y sujetarme a la pena, como si la norma fuese
por un Parlamento. formulada as: "Si no quieres ser castigado debes cumplir la accin
prescrita"; mientras que all donde la accin es buena en s misma,
una eleccin de este gnero es imposible ("si la norma jurdica -as
30. EL DERECHO COMO NORMA TCNICA se lee en el libro de RAYA- ordena en ciertos casos el uso de la fuerza,
esta no puede ser otra cosa que un medio para obtener un fin; o sea
Podramos aun considerar como otro ejemplo de teora imperati- que entra en el concepto de la utilidad y no de la moral, de la tcnica
vista exclusiva, aunque bajo el signo de una particular acepcin de y no de la tica", pg. 29).
"imperativos", la doctrina de ADOLFO RAv A, segn la cual el derecho 3. En todos los ordenamientos jurdicos hay muchas normas, como
es, por s, un conjunto de imperativos, pero de imperativos de la especie las que establecen los trminos, que ordenan manifiestamente medios
que KANT (supra, pargrafo 23, pg. 58) denominaba "normas tcni- para alcanzar un fin, y no ya acciones buenas en s mismas, y precisa-
cas". RAYA ha sostenido esta tesis, muy conocida para la ciencia jur- mente por este carcter tcnico que tienen constituyen aquel aspecto
dica italiana, en un libro de 1911, intitulado precisamente IJ diritto de la elaboracin de un ordenamiento que se denomina tecnicismo jur-
come norma tecnica, publicado luego en el volumen Diritto e Stato dico. "El carcter instrumental de los trminos es tan evidente, que
nclla morale idealistica (Padova, Cedam, 1950). solo una observacin muy superficial puede haber permitido que escape

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11'

76 ll:01<IA DI: LA NORMA JURll>l< A


l .AS PRESCRIPCIONES Y EL DERECHO 77
ese carcter de evidente" (pg. 31). De estos argumentos RAV saca
de ser: "Si quieres vivir en sociedad debes comportarte del modo que
la conclusin de que las normas jurdicas no imponen acciones buenas
en s mismas y por tanto categricas, sino acciones buenas para alcanzar las normas jurdicas prescriben" sino, de acuerdo con la frmula de las
ciertos fines, y por consiguiente hipotticas. Cul es el fin al que tien- normas pragmticas propuesta por nosotros: "Comoquiera q~e ~~bes
den las normas jurdicas? Se puede responder en lneas generales que vivir en sociedad debes comportarte del modo como las normas JUndicas
este fin es la conservacin de la sociedad y de all proviene la siguiente prescriben".
definicin: ''El derecho es el conjunto de normas que prescriben la En cuanto al segundo plano, el de las normas jurdicas consideradas
conducta que necesariamente deben observar los componentes de la 111dividualmente, sostener que esas son normas tcnicas significa otra
sociedad a fin de que la sociedad misma pueda existir" (pg. 36). Preci- cosa. Ya no significa que buscan alcanzar un cierto fin (la paz so-
sado este fin, toda norma jurdica puede ser formulada con el siguiente cial), sino que dejan abierta una alternativa entre seguir el ~recepto
modelo de imperativo hipottico: "Si quieres vivir en sociedad tu com- y no alcanzar el fin al cual va dirigido el precepto en parti~ular '. Y
portamiento debe ser acoFde con las condiciones de la vida social".
que puede consistir en efectuar un hecho, como contraer matnmom~,
Creo que para hacer plausible la doctrina de RAvA es necesario transmitir los propios bienes a otros, o cosa similar, o bien, entre segmr
distinguir los dos diversos planos sobre los cuales se fundamenta: 1)
el precepto y alcanzar un fin que no se deseaba como, por ~jemplo,
el plano del ordenamiento jurdico en su conjunto, por cuanto se distin-
gue de un ordenamiento de normas morales; 2) el plano de cada una una reparacin, el resarcimiento de da.os, una contra~encin, una
de las normas que componen un ordenamiento jurdico. pena detentiva. En otras palabras, cuando se hace referencia a una nor-
ma individual, decir que estas son tcnicas, esto es, instrumental~s,
Por cuanto respecta al primer plano, la doctrina de RA vA signi-
fica que el ordenamiento jurdico en su conjunto es un instrumento no significa otra cosa que afirmar que toda norma jurdica se caractenza
para alcanzar un cierto fin (la paz social). Este modo de conside- porque a su transgresin sigue una consecuencia desagradable, o como
rar el derecho es similar al propuesto por KELSEN quien define el se dice comnmente, una sancin. Aqu, teora del derecho como norma
derecho como una tcnica de la organizacin social. Si el derecho en tcnica y teora de las sanciones como caractersticas consti~utivas
su conjunto es una tcnica, bien se puede decir que las normas que del derecho, confluyen. Habamos visto ya que una norma sancionada
lo componen son normas tcnicas, esto es normas que establecen accio- se puede expresar con la proposicin alternativa: "? haces X, ~ te
nes no buenas en s mismas, sino buenas para alcanzar aquel determina- suceder Y"; pero una proposicin alternativa es siempre reducible
do fin que orienta a todo el derecho. Pero aqu es lcito hacer una a una proposicin hipottica negando la primera parte de la alter-
objecin: si el derecho en su conjunto es un ordenamiento normativo nativa: ''Si no haces X, te suceder Y''. Lo que implica que una norma
tcnico no se distinguira en modo alguno de ordenamientos normativos sancionada siempre puede ser reducida a una norma tcnica, en la cu~l
como los del juego o los de las reglas sociales. Respecto a todos estos la accin prevista como medio es la accin regulada por la norma pn-
ordenamientos se puede decir, como para el ordenamiento jurdico, maria, y la accin propuesta como fin es la regulada por la norma
que son ordenamientos normativos instrumentales. Quedara por verse secundaria.
1 1
si no se puede introducir una ulterior especificacin, teniendo presente
la distincin hecha por KANT, entre reglas instrumentales con un Se debe agregar que hay dos formulaciones tpicas de las normas
fin real (o normas pragmticas) y reglas instrumentales corr un fin jurdicas como normas tcnicas, segn los dos diferentes modos tpi~~s co~
posible (o normas tcnicas en sentido estricto) (supra, pargrafo 23). los que el legislador en todo ordenamiento lleva a cabo la sanci~n. Si
Parece entonces que se puede decir que el fin del derecho, cotejado nosotros definimos la sancin como una consecuencia desagradable impu-
con el fin del reglamento de un juego, es un fin real, esto es, un fin tada por el legislador a quien transgrede la norma primaria, el fin
al cual no puedo substraerme y cuyo cumplimiento no es libre sino de atribuir una consecuencia desagradable al transgresor puede ser al-
obligatorio, de donde resultara que el ordenamiento jurdico en su canzado de dos modos: 1) actuando en modo tal que violando la norma
conjunto no est compuesto por normas tcnicas en sentido estric- no se alcance el fin que se propona; 2) actuando en modo tal que
to sino ms bien por normas pragmticas, lo que comportara a su al violar la norma se alcance un fin opuesto a aquel que se propona.
vez la modificacin de la frmula propuesta por RAvA, que dejara Ejemplo del primer modo son las normas ms propiamente denominadas
,llrfrw~
78 llnHIA DI'. IA NORMA .lllRllll< ,\ ! l.AS l'RHSl'Rll'CIONl:S Y 1':1. DERECHO 79

tcnic~s,. o sea aquellas que establecen las modalidades para el l;1 norma jurdica es un imperativo y por "imperativo'' se entien-
>;1
cumplimiento de un acto jurdicamente vlido (como gran parte de 1 l proposicin cuya funcin es la de determinar el comportamiento de
1111; 1

l~s norma.s sobre contratos y sobre testamentos). En todos estos casos 1, '" dc111;'1s, no hay duda que la norma jurdica va dirigida a alguien .
. l'c1t1 a quin? Se puede deducir de la indicacin de los destinatarios
si no se sigue la modalidad prescrita no se alcanza el fin de realizar
1111 lc111c11to determinante de la norma jurdica? La discusin entre
un acto _jurdicamente vlido, y la sancin consiste precisamente en
.,., 1111istas acerca de los destinatarios es antigua y algo desueta: quien
que el fm desaparece. Ejemplos del segundo modo son las normas
1p11na tener una idea de las principales teoras sostenidas cuando esta
cuya transgresin no implica la atribucin de una pena al transgresor: d1:.p11ta era muy agitada, lea el libro de G. BATTAGLINI, Le norrp.e del
en este caso la transgresin (por ejemplo, la comisin de un delito, ,/111110 penale e i loro destinatari (Roma, 1910). Por ms que hoy la
co~o el hurto) me lleva a alcanzar una meta distinta de la que me d1:,1 11sin est ya agotada, no me atrevo a llegar hasta la solucin negati-
babia propuesto (en lugar de un gran lucro, la reclusin). En los dos ' .i de RoMANo2 segn la cual el ordenamiento jurdico no tiene destina-
casos el destinatario de la norma est colocado frente a una alternativa. 1.111os, dejando el antiguo problema de los destinatarios sin solucin,
~n el primer craso: "O haces X o no obtendrs Y", donde y es el "' el simple hecho de que no existe. El error, segn ROMANO, consiste
fm deseado; en el segundo caso: "O haces X u obtendrs Y" donde o haber considerado como destinatarios a aquellos para quienes la
Y es el fin no deseado. Comoquiera que son reducibles a proposiciones le-y produce, directa o indirectamente, las consecuencias, en cuanto
que, para que una ley produzca efectos jurdicos para ciertas personas,
a~tern~~ivas, ambos tipos de normas son reducibles a proposiciones
110 es necesario que se dirija a ellas. Pero la ley debe dirigirse a alguien
hipotet1cas con estas dos formulaciones diferentes: "Si no haces x para que sea una norma, un imperativo, esto es, una proposicin cuyo
no obtendrs Y" y "si no haces X, obtendrs Y". ' efecto es modificar el comportamiento de los dems.Cmo imaginar
Estas proposiciones hipotticas son reducibles a su vez a normas una norma sin sujeto pasivo, si solo se puede hablar de norma cuando
tcnicas, cuya formulacin es, para el primer tipo: "Si deseas Y, debes se hace referencia a una proposicin dirigida a determinar el comporta-
X", y, para el segundo tipo, "Si no deseas Y, debes X". llliento de otros? El problema no est en si la norma jurdica tiene
destinatarios, sino en quines son estos.
El problema de los destinatarios, no naci pero ciertamente s se
31. Los DESTINATARIOS DE LA NORMA JURDICA
agudiz cuando IHERING, polemizando con lo que haba afirmado po-
cos aos antes BINDING, sostuvo que los destinatarios de la norma jur-
P~rtie_ndo de la teor!a imperativa del derecho, hemos visto que dica no son los ciudadanos sino los rganos judiciales encargados de
en el ambito de los partidarios de la teora exclusiva, segn la cual ejercer el poder coactivo. IHERING parta de una rgida doctrina estata-
todas las normas jurdicas son imperativas, se han propuesto distincio~ lista y coaccionista del derecho, con base en la cual defina el derecho
nes o especificaciones con las cuales se ha tratado de individualizar como "el conjunto de normas coactivas vlidas en un Estado"3. De
con el gnero de los imperativos, algunos tipos especficos de imperati~ aqu provino la idea de que las normas jurdicas propiamente dichas,
vos que se han considerado ms idneos para caracterizar la forma o sea aquellas que constituan un ordenamiento normativo fundado
en la coaccin, eran las dirigidas a los rganos judiciales y, en general,
particular de los imperativos jurdicos. Esta especificacin se ha busca-
a todos los rganos del Estado encargados de _concretar aquella fuerza,
do ta~to en l~ distincin entre imperativos positivos y negativos, como cuya realizacin era el nico elemento distintivo entre un ordenamiento
entre imperativos personales e impersonales, o en aquella entre imperati- jurdico y un ordenamiento no-jurdico.
vos categricos e hipotticos, con referencia o al diverso tipo de accin Lo que caracteriza, segn IHERING, una norma jurdica no es su
regulada (en el primer caso accin positiva o negativa, en el tercer eficacia externa por parte del pueblo sino su eficacia interna por parte
caso accin incondicionada o condicionada), o al sujeto activo (en el del Estado; todas las proposiciones normativas emitidas por el Estado
segundo caso). Nos queda por decir algunas palabras sobre la controver- pero que no estuvieran reforzadas por la sancin, no eran para IHERING
sia su~gida en el seno de la teora imperativista, relativa al sujeto pasivo,
2
Frammenti di un dizionario giuridico, Milano, Giuffre, 1947, pgs. 137 y ss.
conocida como la controversia acerca de los destinatarios de la norma
jurdica. Der Zweck im Recht, vol. I, 2 ed., 1884, pg. 320. La teora de los destinata-
3
rios se encuentra en las pgs. 336 y ss.
1 AS l'IWSCRll'CIONFS Y hL DEIWCllO
81
80 ll'(>l<IA JJI, l 1\ NOl<MA JllHIDll 'A

n.~nnas jur~icas y, por lo tanto, lo que tornaba jurdica una proposi .


il p11dc1 reconocer (en el ordenamiento estatal) la existencia de una
c1on normativa era el hecho de que los jueces tuvieran el deber y el , ,
11
,, 1c1if'acin definida ... del contenido de todas las normas jurdicas,
, 11 , r :.1111 ido de que en el mbito de tal ordenamiento no encuentra
po~er de ha~erla respetar. Los ejemplos de normas que pueden aclarar
, 111.l,u ti na ninguna norma que no est dirigida a los rganos del Estado".
meJOr la tesis de IHERING son los tomados de las legislaciones penales:
~,na ~orma p~nal, como por ejemplo el artculo 575 del C. P. [italiano]:
A quienes le objetan que las normas son de dos tipos, las que
1>1 ,, n w11 a los sbditos un determinado comportamiento Ylas que impo-
Q~1en ?cas10ne l~ muerte a un hombre ser castigado con reclusin 11
1> 11 .1 los rganos del Estado la obligacin de intervenir cuando el
n~ mfenor . vent1n aos", est manifiestamente dirigida no a los
cm~adanos smo a los jueces, tanto que de B!NDING para ac se suele
, , 1111prn1amiento de aquellos no sea acorde, responde que quedara an
,, l'Xplicar por qu "de ninguna manera el deber del particular no
decir que el ~cto ilcito no es el acto contrario a la ley penal sino, 1
por el contrano, aquel que no realiza el tipo previsto. El citado artculo I' llt'dc existir por s solo" s.
57? del C. P. establee.e n~ ,Y una o~ligacin de no matar, sino pura 1.a ltima frase de ALLORIO expresa el ncleo de verdad de la teo-
Ys1,mp~e.~ente una obbg~c1on de cast1.gar, y tal obligacin, obviamente, 11.1 que, entendiendo el ordenamiento jurdico como ordenamiento coac-
11rn, considera como normas jurdicas solamente las dirigidas a los
esta dmg1da no a los cmdadanos smo a los jueces.
, ,, ,anos encargados de ejercer el poder coactivo. Este pu~to de. ve;~ad
La tesis de IHERING ha sido sostenida peridicamente sobre todo 1
"' puede resumir de este modo: considerado el ordenamiento 3und1co
por l~s a~tores que acentan el elemento de la coaccin como elemento , , llH) ordenamiento coactivo, este consiste exclusivamente en normas
c?nst1tutivo del derecho. Bastara aqu recordar a KELSEN el ms auto- i111 igidas a los rganos del Estado; en otras palabras, bien se puede
nzado de los tericos del derecho contemporneo, quie~ al enfrentar 1111aginar un ordenamiento jurdico en el cual no existan otras normas
e~ pr?blema de. la distincin entre la norma primaria dirigida a los diferentes a las usualmente denominadas como secundarias. Lo que
s~~d~tos, por ~3emplo "No se debe robar", y la norma secundaria, .gnifica que las normas dirigidas a los sbditos, o sea las normas prima-
dmg1da. a los organos del Estado, por ejemplo "Quien robe deber 1 1ias, no son necesarias. Por otra parte, un ordenamiento constituido
ser cast~ga~o con la reclusin'', sostiene que la norma primaria, 0 sea 1 i :;olamente por normas primarias no podra ser considerado como un
la que mstltuye. un ordenamiento como ordenamiento jurdico, es la , 1rdenamiento jurdico, si por ordenamiento jurdico se entiende un orde-
~orma que habitualme?te se llama secundaria. A este respecto dice: namiento con eficacia reforzada por medio de las sanciones que impli-
La norma que determma la conducta que evita la coaccin (conducta can el cumplimiento de las normas dirigidas a los jueces.
que el ~rd,e~amiento jurdico tiene como fin) tiene el significado de El hecho de que en estas afirmaciones haya algo de verdad no
norma 3und1ca solamente cuando se presupone que con ella se debe significa que la tesis de IHERING sea aceptada sin reservas. A la doctri-
expresar, en f ?~~a .b~e:iada por comodidad de exposicin, lo que na de los rganos estatales como nicos destinatarios se le pueden hacer
solo la propos1c10? .J,und1ca enuncia en modo correcto y completo, 0
algunas objeciones.
sea que a l~ cond1c10n de ~a conducta contraria le debe seguir como 1 ) Es posible un ordenamiento jurdico compuesto por normas
co?sec~encrn un acto coactivo. Esta es la norma jurdica en su forma
dirigidas solo a los rganos judiciales, pero de hecho tamb.i~n.los orde-
pnmana. La norma que ordena el comportamiento que evita la sancin namientos jurdicos estatales comprenden tanto normas dmg1das a los
pue?e valer por consiguiente solamente como norma jurdica secun- jueces, como normas dirigidas a los ciudadanos. Si dejamos de. lado
dana "4. por un momento las leyes penales (que, como ?ice la palabra m.1sma,
Recientemente ALLORIO corrobor enrgicamente, al menos por son leyes que conminan penas) y echamos una mirada sobre los articulas
lo que respe,ct~ al ordenamiento estatal (sin que ALLORIO afirme por del Cdigo Civil, no hay que hacer mucho esfuerzo para encontrar
ello que el uruco ordenamiento jurdico posible sea el ordenamiento normas dirigidas a los ciudadanos; esto es, normas primarias que esta-
estatal), el concepto de que los destinatarios son solamente los rganos blecen no un tipo de sanciones sino un tipo de comportamiento, cuya
d~l Estado, .Y h~ce de este carcter el criterio distintivo de los ordena- violacin implica (pero no necesariamente) una sancin.
nuentos pantanos y de los ordenamientos autoritarios, al escribir que,
s E. ALLORIO, La p/uralita deg/i ordinamenti giuridici e /'accertamento giudiziale
4
Teoria pura del diritto, trad. italiana, Torino, Einaudi, pg. 46. en "Riv. dir. civ.", r, 1955, pg. 279.

'' 11 ,
82 11\S PRl:SCRll'CIONES Y EL DERECHO 83
2) Decir que estas normas existen pero que no son normas jurdi- 11.1 11111dico sean imperativas o reducibles a imperativos. La ms _antigua
cas, significa sostener que la juridicidad de una norma depende de .1, lw. 1rnras mixtas es aquella que considera junto a las normas impera-
que el comportamiento contrario al previsto implica consecuencias atri- I , '" las denominadas normas permisivas, o sea, junto a las no_rmas
buidas por la norma secundaria, mientras nosotros sostenemos que 1111 1111 1ll rncn deberes, las normas que atribuyen facultades (o permisos).
la juridicidad de una norma individual (como veremos mejor en el ( >hscrvamos ante todo que, as como ha habido quien frente a
captulo siguiente) se identifica con su validez, esto es, depende exclusi- L1 d 1;1111cin entre imperativos positivos y negativos ha credo pod~r
vamente del hecho de pertenecer a un sistema jurdico; lo que implica
11111111ar que las normas jurdicas son todas imperativos ne~ativos, _asi-
que ella haya sido ejecutada por quien dentro del sistema tena el poder
1111.mo, frente a esta nueva distincin capital entre norm~s imperativas
de producir normas jurdicas, y no hay duda que las normas primarias
111 nrnas permisivas, algunos han sostenido que la esencia del derecho

,'" / wrwitir y no ya mandar y que es en esta caracterstica donde radi~a


pueden gozar, del mismo modo que las normas secundarias, de esta
caracterstica.
l 11 d lcrencia entre el derecho y la moral. Se trata de la conocida tesis
3 ) Las normas secundarias no son las ltimas normas porque dr licHTE quien en su tratado de derecho natural _de in~piraci~n kan-
estn seguidas frecuentemente por normas que denominaremos tercia- 1,,111a (Lineamenti di diritto naturale, 1796) estableci la difere~cta entre
rias, esto es, por normas que atribuyen una sancin a la transgresin , In echo y moral en estos trminos: la ley moral ordena categncamente
de la norma secundaria; si se respondiese que en este caso la norma ju- .1p1cllo que se debe hacer, y la ley jurd~ca permit~ .10 que se puede
rdica es la terciaria y no ya la secundaria (en funcin de la norma l1an:r; de un lado, la ley moral no se limita a permittr que_ se. c~mpla
primaria), se correra el riesgo de tener que remontarse cada vez ms lo que ella desea, sino que lo impone; por el otro, la ley JUndica no
hasta llegar a ser constreido a sostener que la nica norma jurdica , 11 dena de ninguna manera que se ejerza un derecho.
del sistema es la norma fundamental; tanto vale, por consiguiente, co-
Esta tesis de FICHTE puede ser considerada como una teora exclu-
menzar a reconocer como jurdicas las primeras normas que encontra-
"' va en sentido opuesto a la teora exclusiva imperativista, ~ues mientras
mos, es decir, las normas primarias; si, en efecto, sostenemos que las
,.~,ta afirma que todas las normas jurdicas son imperativos, aquel~a
normas primarias no son jurdicas porque se limitan a fijar los presu-
puestos para la entrada en vigor de otras normas, es probable que ;1lirma que ninguna norma jurdica es un imperativo. Es una. especie
estaremos constreidos a no llegar hasta las normas secundarias, y a <le exasperacin de la teora mixta que coloca junto a la~ normas impera-
concluir que la nica norma jurdica es la norma fundamental porque 1ivas tambin las permisivas y, como todas las teonas extrem~s'. no
c:s sostenible. Basta observar que la atribucin de un derecho_ (sub1etivo)
su transgresin no reenva a ninguna otra norma del sistema.
y la imposicin de un deber son momentos correlativos d~l mismo p~oce
4) Si es cierto que un ordenamiento jurdico es un ordenamiento
so: una norma que impone un deber a una persona atr.1buye al .mismo
normativo con eficacia reforzada (como veremos en el captulo siguien-
1iempo a otra persona el derecho de exigir el cumplim1e~to, asi como
te), esto no excluye que cuente tambin con eficacia simple, valga decir,
una norma que atribuye un derecho impone al m_1~mo tie_mpo.~ otros
con la adhesin a las normas dirigidas a los ciudadanos, y que por
d deber de respetar el libre ejercicio o de permittr la e1~~u~10~ .. En
tanto, aquellas normas que por estar dirigidas a los ciudadanos son
otras palabras, derecho y deber son las dos fases de la relacion 1undi~a,
calificadas como primarias tengan su razn de ser en el sistema, y
de hecho todo sistema jurdico aunque no las proponga explcitamente que no pueden estar la una sin la otra. Decir que el derecho permite
y no ordena sera como ver el fenmeno jurdico desde un sol~ punto
(como en un cdigo penal), las presupone, y cuenta con su eficacia.
de vista, y no aceptar, por consiguiente, que el derecho permite solo
en cuanto al mismo tiempo ordena.
32. IMPERATIVOS Y PERMISOS Prescindiendo de la teora permisiva exclusiva, sostenemos que
la teora permisiva parcial, o sea aquella que critica la teora ~~ la
Hasta aqu hemos examinado las teoras exclusivas. Teoras mixtas imperatividad apoyndose en la presencia de las n~rmas ~ermisivas
son aquellas que admiten que en todo ordenamiento jurdico hay impe- (y aqu entendemos por "normas permisivas" en sentido estncto aque-
rativos, pero niegan que todas las proposiciones que componen un siste- llas que atribuyen facultades, o sea, las determinadas en la esfera de

4 Bobbio
1
1
. 85
I i\~-: l'HlS<"IW'< I< >NlS Y 1':1 llll<l'<'llO
84 11.:oRIA r>J 1 A NORMA .11 il<IDI< 1\

de lo lcito junto a la esfera de lo ordenado o de lo prohibido), tampoco da 'I'" ,, i11;111 a111nion11c11lc" (decreto-ley del lugarte1.1~nte del 19 de..~t~
''" .,. t<).t4, arl. 2"). Un ejemplo de norma perr~1s1va dero.gante. ,
en el blanco. No encontramos nada que objetar en el hecho de que en todo
'"" ''' i10 puede contraer matrimonio sino despues d~ t_r~s,c1entos ::~~
ordenamiento haya normas permisivas junto a las normas imperativas.
Basta abrir un codigo para confirmarlo: "Una vez ejecutoriada la sen- , ,. ("~;l;t es la parte imperativa de la norma). Laprohlb1c10n cesa ..
. . ha dado a luz". [esta es la parte permlSlva
tencia que declara la muerte presunta, el cnyuge puede contraer nuevo , ' , 11.1 ('Jt que 1 a mu1er . . ] ( t' lo
matrimonio" (art. 65 del C. C. italiano) "Se puede elegir domicilio 1
111, ,,1ogd
J
apr ohi"bicin en una determinada cucunstancia ar icu
especial para determinados actos o negocios" (art. 47, ibdem)*. 11 dd C. C.)*.
La pregunta que nos formulamos es otra: la presencia de normas 1. 11 segundo lugar, las normas permisivas pueden ser, como l~s
permisivas puede ser considerada como un argumento contra la impera- i111w1 ;t!ivas positivas y negativas: las primeras son aquellas que perm1-
tividad del derecho? El problema se desplaza de la mera comprobacin ,, ,, l1;1cer; las' segundas, aque11as que per miten . no hacer Como .veremos
. .,
de la existencia de normas permisivas a su funcin. Ahora bien, la . l , ltimo captulo dedicado precisamente a la clas1ficac1on
' " ' 101 en e u , .. Jlas que niegan
funcin de las normas permisivas es la de eliminar un imperativo en , .,. Lis normas, las normas permisivas pos1t1vas son aque . . .
determinadas circunstancias o con referencia a determinadas personas, 1111 111perativo negativo (o prohib~cin), ~las no~rr_ias p(ermis~~:~~)eg~~~
y por tanto las normas permisivas suponen las normas imperativas. ' ,, son aquellas que niegan un imperativo pos1t1vo ~ ma . .
Si no se partiese del presupuesto de la imperatividad no habra necesi- ,: ~i~mes previstas en la primera se denominan ms estr.1ctame?te per~1-
dad, en determinadas circunstancias y respecto a determinada persona, ." .,.,. las acciones previstas por las segundas se denomman ~as ~rec1sa-
de hacer venir a menos el imperativo, o sea, de permitir. All donde 1111:,;;e facultativas: si la caza est permitida ~n una det.er~ma da zotn~
no se presupone un sistema normativo imperativo, las acciones permiti- .iiiifica que no est prohibida; si una m~tena ?el c~rncu um e es u
das son las que no requieren ninguna norma para ser reconocidas, .i1ls es opcional significa que no es obhgatona. EJe~p~o de no~ma
comoquiera que es vlido el siguiente postulado: ''todo aquello que . . . 't'va "S1" el marido ha transferido su dom1c1ho al extenor,
pnmis1va pos1 l d 1c1-
no est prohibido u ordenado, est permitido''. Cuando intervienen
normas permisivas es seal de que existe un sistema normativo imperati-
1; mujer puede establecer en el territorio de~ Estado su pr~p10d
1
;:1
lio" (artculo 45 del c. C.). Esta norma atnb.uye un permiso e a~~r
vo que en determinados casos establece excepciones, y por tanto el 'on exclusin de una obligacin de no hacer. EJe~plo de norma perm~s1-
va negativa: "Salvo cuando est dispuesto por h1potec~ legal: el man~~
postulado del cual se parte es el opuesto al precedente, o sea, "todo
est prohibido u ordenado excepto aquello que est (expresamente) ) est obligado a dar caucin por la dote que recibe, s1 no se
permitido". Si hacemos referencia a los ejemplos citados arriba, es
fcil comprobar que la norma permisiva del artculo 65 tiene razn '.~~ligado en el acto de constitucin de la dote" (artculo 1~6 ?.el ~
de ser en cuanto la regla normativa presupuesta es la prohibicin de C.). Esta norma atribuye un permiso de no hacer como exc us10n e
contraer un segundo matrimonio mientras que uno de los cnyuges una obligacin de hacer.
est vivo; y as, la norma permisiva del artculo 47 presupone la prohibi-
cin general de tener varios domicilios. 33. RELACIN ENTRE IMPERATIVOS y PERMISOS
Queriendo ahora introducir alguna distincin ulterior, hagamos
dos observaciones adicionales. Ante todo, se pueden distinguir las nor- Hemos visto en el pargrafo precedente que las n?rmas per_misivas
mas permisivas con base en el hecho de que hacen desaparecer un impe- . 11' donde tienen como presupuesto un sistema de impera-
son necesanas a l . deter
rativo precedente en el tiempo, y en este caso funcionan como normas tivos a los cuales se aporta, en determinadas cucu~~tancias o p~r . -
abrogantes, o bien, un imperativo contemporneo y en este caso funcionan minadas personas, una abrogacin o una derogac~on. Ah?ra anad~mos
generalmente como normas derogantes. Un ejemplo de norma permisi- que all donde no est presupuesto un sistema de imperat1vo.s, ladsitua-
va abrogante: "Las personas a las cuales se ha impuesto o que han cin permisiva resulta de la ausencia de norm~s, en .el. sentido e que
obtenido el cambio de apellido, con base en los artculos 2, 3 y 4 est permitido o es lcito todo aquello que no este proh1b1d?, u ord~nado:
de la ley del 13 de julio de 1939, nm. 1055,pueden readquirir el apellido, Imperativos y permisos estn entre s en relacin de negac10n reciproca.
' N.T. En el ordenamiento colombiano, tambin se encuentran figuras similares * N.T. Se refiere al cdigo italiano; para Colombia ver artculo 173 del C. C.
(ver artculos 85, 96 y 152 del C. C inlnmh;"""

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