En qu consiste la accin

pauliana?
POR
FIORELLA PASTRANA ESPINAL
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Sumario: I. Introduccin, II. La responsabilidad patrimonial del deudor, III.

Accin Pauliana o fraude a los acreedores, IV. Elementos y requisitos, IV. 1
Elemento objetivo, IV. 2 Elemento subjetivo, V. Algunas precisiones ms.

Sumario: I. Introduccin, II. La responsabilidad patrimonial del

deudor, III. Accin Pauliana o fraude a los acreedores, IV. Elementos y
requisitos, IV. 1 Elemento objetivo, IV. 2 Elemento subjetivo, V.Algunas
precisiones ms.

1. Introduccin

El crdito como parte fundamental de nuestro sistema econmico es uno de los

derechos subjetivos patrimoniales de relevancia constitucional ms discutidos y
defendidos en el medio jurdico por su utilidad y beneficio para el pas. As, vemos
que diariamente a travs de intercambios de naturaleza contractual se dinamiza la
economa y opera el mercado.
En efecto, de acuerdo al Ministerio de Relaciones Exteriores y PROINVERSIN,
ms del 90 % del PBI nacional es generado por servicios, que no son otra cosa que
relaciones obligatorias nacidas de contratos, y actividades industriales y
comerciales. De este modo, es necesario que el Estado y los propios particulares
provean mecanismos de proteccin del crditofrente al incumplimiento
contractual, que brinden seguridad jurdica a los operadores econmicos y den
predictibilidad al sistema jurdico en general, para asegurar el intercambio o
asignacin ptima de recursos a travs de la cooperacin.

Entre los mecanismos de tutela otorgados por el ordenamiento jurdico para

proteger el crdito se encuentra la accin pauliana o accin
revocatoria por fraude a los acreedores, que se dirige a conservar actual o
preventivamente la garanta patrimonial del deudor frente a actos de disposicin
que puedan mermar la integridad de su patrimonio y por ello impedir o dificultar
el cobro del crdito. No obstante su gran importancia, su regulacin y aplicacin
prctica es confusa, pues, como veremos ms adelante, sus fundamentos y
elementos no han sido abordados de manera unnime a nivel doctrinario ni
jurisprudencial, lo que en aras de proteger el crdito ha terminado
desnaturalizando, en ocasiones, la figura jurdica a lo largo de los aos.

2. La responsabilidad patrimonial del deudor

El principio de la responsabilidad patrimonial del deudor implica, en trminos

sencillos, que este deba responder frente a la deuda del cual es titular con todos
los bienes presentes y futuros que integran su patrimonio. En este sentido, el
acreedor cuenta con una garanta genrica sobre el patrimonio del deudor que le
permite a travs de su pretensin dirigirse contra los bienes de aqul y ejecutar su
patrimonio para satisfacer su inters creditorio en caso de incumplimiento.
Asimismo, esta responsabilidad entraa una restriccin a las facultades del deudor
de disponer libremente de sus bienes, en tanto se busca mantener la solvencia de
su patrimonio para responder al crdito impago, pues de lo contrario se creara un
perjuicio para el acreedor. De acuerdo a Luis Moisset de Espans, el fundamento
jurdico de la accin revocatoria est en el principio de que el patrimonio del
deudor constituye la garanta comn de los acreedores[1].
Del mismo modo, Michele Giorgianni sostiene que la responsabilidad
patrimonial del deudor es el fenmeno por el que los bienes del deudor estn
sometidos a la accin ejecutiva del acreedor, dirigida a conseguir para este ltimo
la realizacin de su inters cuando ste no haya sido satisfecho por el
incumplimiento del deudor[2]. Ambos juristas, argentino e italiano
respectivamente, dan cuenta del principio general por el cual el deudor expone su
patrimonio ante la ejecucin de un crdito que no ha sido honrado por su parte,
consagrado tanto en el nuevo Cdigo argentino de 2015 como en el Cdigo italiano
de 1942.

Por otro lado y a pesar de que en el actual Cdigo Civil de 1984 dicho principio
no es reconocido de manera explcita, coincidimos con aquella doctrina que
sostiene que s se encuentra implcitamente consagrado a nivel legislativo a partir
de la regulacin de la accin revocatoria, inserta en el artculo 195 dentro del
Libro dedicado al Negocio Jurdico.

3. Accin pauliana o fraude a los acreedores

La accin pauliana o revocatoria consiste en el poder jurdico atribuido al

acreedor de hacer declarar ineficaces (inoponibles), en relacin a l, ciertos actos
de disposicin a ttulo gratuito u oneroso sobre el patrimonio del deudor que
irroguen perjuicio a su derecho de crdito. De este modo, a travs de esta accin
personal se busca restablecer el patrimonio del deudor a la situacin en la que se
encontraba previamente a la realizacin de los actos de disposicin fraudulentos,
con el fin que el acreedor pueda ver satisfecho su inters creditorio a travs de la
ejecucin de dicho patrimonio a raz de su incumplimiento. En este sentido, se
hace necesario revocar los actos de disposicin que afecten la garanta genrica
de la solvencia del patrimonio del deudor frente a las obligaciones que este tiene
con sus acreedores, pues de este modo se evita el perjuicio ocasionado al crdito.
No obstante, qu entendemos por fraude a los acreedores? Tiene algo que ver
con el fraude a la ley?.

De acuerdo a Oreste Roca, en el fraude a la ley nos encontramos frente a un acto

de autonoma privada (un negocio jurdico) que se ampara en una norma de
cobertura para evadir los efectos de una norma de carcter imperativo, denominada
norma defraudada[3]. En este sentido, mediante un negocio celebrado en fraude
a la ley se busca intencionalmente obtener una finalidad o resultado prohibido por
el ordenamiento jurdico; no obstante, que dicho negocio tiene una apariencia de
licitud en la medida que su celebracin se encuentra amparada en una norma legal,
son sus efectos jurdicos los que terminan defraudando o burlando la norma que se
pretende eludir y de este modo, se consigue indirectamente un resultado prohibido.

Ciertos autores, con quienes coincidimos, consideran a los negocios jurdicos en

fraude a los acreedores como una especie de los negocios jurdicos en fraude
a la ley, debido a que el derecho de crdito encuentra su fundamento en la ley,
pese a que como hemos visto el principio de responsabilidad patrimonial no se
haya consagrado expresamente en la legislacin y la doctrina no es unnime
respecto al momento desde el cual opera; por tanto, una violacin de este derecho
lleva necesariamente a la violacin de la ley que lo protege. En este sentido, en los
negocios jurdicos en fraude a la ley se pretende defraudar el ordenamiento jurdico
afectando intereses generales, mientras que en los negocios jurdicos en fraude a
los acreedores se busca lo mismo aunque de modo indirecto o mediato y afectando
principalmente intereses de naturaleza privada o particular.

A travs del fraude a los acreedores se emplea una norma de cobertura que
permite al deudor disponer de sus bienes en ejercicio de su capacidad de
obrar. Por ejemplo, al amparo de su condicin de propietario y del vehculo
jurdico adecuado como un contrato de compraventa, el sujeto realiza el acto de
disposicin de manera perfectamente vlida. No obstante, con esta disposicin
se afectan los intereses del acreedor, pues con este negocio jurdico el deudor
frustra los fines de otra norma que es de carcter imperativo: aquella que
asegura a los acreedores el derecho a obtener la satisfaccin de sus crditos,
la cual se convierte en la norma defraudada.

4. Elementos y requisitos

Si bien el fraude a los acreedores supone de antemano que el deudor enajene parte
de su patrimonio, disminuyndolo y colocando al crdito en una situacin de
imposibilidad o perjuicio respecto a su cobro, el fraude a los acreedores
actualmente y a diferencia del derecho romano, ya no es entendido netamente en
sentido subjetivo, como consciencia y voluntad del deudor de realizar el
perjuicio, sino que cuenta con matices en la aplicacin de sus elementos
dependiendo de frente a que tipo de actos de disposicin nos encontremos.

De esta manera, el ejercicio de la accin pauliana o revocatoria implica la

concurrencia de ciertos elementos (objetivo y subjetivo) que deben ser verificados
en el acto de disposicin para configurar el supuesto de fraude a los acreedores. A
continuacin, plantearemos en qu consiste el requisito objetivo del perjuicio
pauliano o tambin llamado eventus damni, as como delimitaremos sus
alcances de acuerdo a la nueva concepcin que se tiene del mencionado elemento.

4.1. Elemento objetivo o eventus damni

En principio se entiende que existe perjuicio en contra de los acreedores desde el

momento en que a raz del acto de disposicin se genera un dao en su esfera
jurdica, producido por la disminucin patrimonial que afecta al deudor y por ende
perjudica la posibilidad de realizacin y satisfaccin de su derecho de crdito.

Como seala Oreste Roca[4], en Roma se consideraba a la insolvencia absoluta

del patrimonio del deudor como presupuesto para el ejercicio de la accin pauliana,
por lo que el acreedor deba probar la insolvencia por parte del deudor a travs un
procedimiento ejecutivo. Hoy en da, se ha ido flexibilizando este requisito, pues
se le ha dotado de un alcance relativo, en la medida que se toma en cuenta
la imposibilidad en que se encuentra el acreedor de lograr la satisfaccin de su
crdito a raz del desprendimiento patrimonial realizado, afectando la garanta
patrimonial genrica que constituye el patrimonio del deudor respecto al crdito
asumido frente al acreedor. Esto se complementa cabalmente con la exigencia
normativa de que no se conozcan otros bienes libres del deudor, aunque estos
pudieran existir. A medida que ha pasado el tiempo, el tema ha sido an ms
debatido, primando las opiniones doctrinarias que dan mayor relevancia a la
proteccin del crdito; por lo cual, se ha eliminado la necesidad de que el crdito
impago sea exigible, admitiendo aquellos crditos sujetos a condicin e inclusive
a plazo, dndole un contenido de tutela preventiva a la accin pauliana.

De este modo, en sede nacional, Roger Merino sostiene que no es necesario que
el dao sea actual, la revocatoria es tambin un remedio cautelar, por lo que basta
un estado patrimonial el deudor, que deje prever su futura insolvencia y pueden
ejercitarla los mismos, cuya obligacin est sujeta a plazo o a condicin[5].

Asimismo, recientemente la perspectiva ha cambiado, en el sentido de que tanto

la doctrina y la jurisprudencia sostienen que no slo el dao, sino el simple peligro
de dao puede integrar el eventus damni, en funcin de que es lo que afecta el
acto dispositivo[6]. En el mismo sentido, un sector de la doctrina italiana sostiene
que,

El eventus damni parece haberse ampliado progresivamente, hasta ser identificado

no slo en la incapacidad del patrimonio del deudor para cubrir sus deudas, ni, por
consiguiente en la depauperacin que se haya verificado en el mismo como
consecuencia del acto impugnado, sino y tambin en la simple mayor dificultad,
onerosidad o incertidumbre de la realizacin coactiva del derecho del acreedor[7].

Por otro lado, este peligro de dao debe ser analizado desde un punto de vista
tanto cuantitativo como cualitativo, en la medida que no basta con apreciar la
disminucin del patrimonio del deudor en funcin a la suma del valor de los bienes
que posee, sino que adems se debe verificar que dichos bienes sean
cualitativamente idneos de afrontar la deuda en su etapa ejecutiva, esto es, que
sean suficientes y adems que no se genere perjuicio al acreedor complicando o
impidiendo la ejecucin forzada. En este sentido, es perfectamente posible que el
patrimonio en cuanto a su valor econmico se mantenga indemne y que aun as
proceda la accin pauliana en tanto el acto impugnado genera peligrosidad para la
futura y eventual ejecucin, pues afecta de manera cualitativa la conformacin del
patrimonio del deudor para satisfacer el crdito. En conclusin, siguiendo a Roca:

El perjuicio pauliano tiene que definirse en que se presenta cuando la disminucin

del patrimonio del deudor o parte comprometida ocasiona la imposibilidad o
dificultad del cobro del crdito, mejor dicho, de la satisfaccin de los intereses
creditorios o contractuales en sede ejecutiva, por lo que resulta pertinente sealar
que el eventus damnis es el dao o lesin presumida, porque se est a fin de
cuentas, presumiendo un dao que an no se verifica en la realidad pero que en
esas condiciones definitivamente ocurrira[8].

De lo dicho anteriormente, podemos concluir que el acto impugnado por ineficacia

relativa y limitada (inoponibilidad), es uno que genera perjuicio al acreedor, en la
medida que afecta el patrimonio del deudor y genera actual o potencialmente, bajo
un criterio tanto cuantitativo como cualitativo, la dificultad y/o imposibilidad de
realizar la ejecucin de los bienes pertenecientes al patrimonio del deudor, por lo
cual se habilita la tutela incluso preventiva del crdito.

4.2. Elemento subjetivo o consilium fraudis/ scientia damni

Si bien poco a poco el elemento subjetivo del fraude se ha ido objetivando en la

medida que hoy en da el fundamento de la accin revocatoria o pauliana es
entendido por la doctrina mayoritaria como la tutela del crdito y por tanto centra
su atencin en la proteccin de la figura del acreedor, ello no significa que no deba
ser tomado en cuenta por la doctrina y la jurisprudencia para analizar si frente a
determinada controversia jurdica nos encontramos frente a un acto de disposicin
susceptible de ser atacado va accin de ineficacia pauliana.

Esto significa, que ya entendamos al elemento subjetivo como intencin o

volicin fraudulenta de perjudicar (consilium fraudis) a la manera francesa o
ms modernamente como conocimiento o posibilidad de conocimiento del
perjuicio o posibilidad del mismo respecto de la garanta patrimonial (scientia
fraudis) a la manera italiana, este requisito es clave para configurar un
verdadero supuesto de fraude a los acreedores. De este modo, la presencia del
elemento subjetivo en la estructura del fraude a los acreedores y por consiguiente
en la procedencia de la accin pauliana, es imprescindible, ya sea considerndolo
bajo su nocin objetiva o subjetiva, lo que depender del caso concreto.
El problema con la existencia y probanza de este requisito subjetivo, a diferencia
del primero, se produce por el tratamiento dismil que da nuestro Cdigo al mismo
dependiendo del carcter gratuito u oneroso del acto de disposicin cuya
ineficacia se pretende. En este sentido de acuerdo a nuestra norma, artculo 195
del Cdigo Civil, la regulacin es la siguiente:

El acreedor, aunque el crdito est sujeto a condicin o a plazo, puede pedir que
se declaren ineficaces respecto de l los actos gratuitos del deudor por los que
renuncie a derechos o con los que disminuya su patrimonio conocido y
perjudiquen el cobro del crdito. Se presume la existencia de perjuicio cuando del
acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar ntegramente la prestacin
debida, o se dificulta la posibilidad de cobro.

Tratndose de actos a ttulo oneroso deben concurrir, adems, los siguientes

requisitos:

1.- Si el crdito es anterior al acto de disminucin patrimonial, que el tercero

haya tenido conocimiento del perjuicio a los derechos del acreedor o que, segn
las circunstancias, haya estado en razonable situacin de conocer o de no
ignorarlos y el perjuicio eventual de los mismos.

2.- Si el acto cuya ineficacia se solicita fuera anterior al surgimiento del crdito,
que el deudor y el tercero lo hubiesen celebrado con el propsito de perjudicar la
satisfaccin del crdito del futuro acreedor. Se presume dicha intencin en el
deudor cuando ha dispuesto de bienes de cuya existencia haba informado por
escrito al futuro acreedor. Se presume la intencin del tercero cuando conoca o
estaba en aptitud de conocer el futuro crdito y que el deudor carece de otros
bienes registrados.

Incumbe al acreedor la prueba sobre la existencia del crdito y, en su caso, la

concurrencia de los requisitos indicados en los incisos 1 y 2 de este artculo.
Corresponde al deudor y al tercero la carga de la prueba sobre la inexistencia del
perjuicio, o sobre la existencia de bienes libres suficientes para garantizar la
satisfaccin del crdito.
A partir de la literalidad de la norma, la doctrina mayoritaria en sede nacional
sostiene que respecto a los actos de disposicin a ttulo gratuito la nocin de
fraude en sentido netamente subjetivo desaparece, pues solamente se exige el
conocimiento o posibilidad del mismo (scientia fraudis) o inclusive slo se da
importancia al elemento objetivo o perjuicio respecto del acreedor, dejndose de
lado todo lo dems.

Sobre el particular, dedicaremos un artculo especfico para tratar sobre este tema
importante respecto a la necesaria verificacin del elemento subjetivo en los
actos de disposicin a ttulo gratuito. No obstante, queremos dejar en claro de
manera preliminar que mientras el crdito no haya sido contrado y por tanto no
exista deuda alguna, no puede hablarse de actos de disposicin, ya sea a ttulo
oneroso e inclusive a ttulo gratuito, que vulneren la garanta patrimonial del
deudor y por tanto puedan ser declarados ineficaces. Salvo, y he aqu la relevancia
del elemento subjetivo, se ha haya determinado que exista una dolosa pre
ordenacin en la realizacin del acto de disposicin con el propsito de perjudicar
al futuro acreedor y la satisfaccin del crdito (consilium fraudis)

Lo dicho anteriormente, con cargo a ser desarrollado ms adelante, tiene como

finalidad mantener el propsito de proteger el crdito a travs de esta accin
personal, pero sin desnaturalizar la institucin jurdica ni atentar contra la
seguridad jurdica del ordenamiento, pues parece lgico sostener que el crdito
del impugnante va accin pauliana debera ser anterior al acto de disposicin que
se busca cuestionar. Esto en la medida que cuando una persona realiza un acto de
disposicin sin tener en cuenta a alguien que pueda ms adelante reputarse su
acreedor, difcilmente cabr considerar que ha actuado con el propsito o al menos
la consciencia de perjudicarle. En este sentido, la inexistencia de un acreedor real
parece excluir la posibilidad de la actuacin fraudulenta de quien mal puede
proponerse perjudicar unos intereses que para entonces no tienen presencia ni
relevancia jurdica alguna o si quiera, tener conocimiento del grado de perjuicio
que se puede generar a ese eventual acreedor an inexistente.

5. Algunas precisiones ms
Cabe mencionar que el acto de disposicin no comprende slo enajenaciones
que impliquen la traslacin de dominio de un bien fuera del patrimonio del
deudor, pues la condonacin de una deuda, el sometimiento de bienes libres, la
constitucin de garantas, etc., tambin pueden representar un menoscabo que
empeora la situacin del deudor y pone en riesgo el cobro del crdito. De acuerdo
a Vidal Ramrez, los actos que pueden ser atacados por la accin revocatoria, son
todos aquellos de disposicin o afectacin patrimonial, pues la finalidad del
remedio pauliano es la reconstitucin del patrimonio del deudor que ha
perjudicado a sus deudores[9].

Asimismo, respecto a la legitimidad para obrar en este tipo de accin, queda

claro que por tratarse de un supuesto de inoponibilidad, solo aprovecha
al acreedor demandante y es respecto de l que se declaran ineficaces los actos
de disposicin que perjudiquen su crdito, no pudindose considerar el dao de
otros acreedores que no hayan interpuesto la demanda o se hayan incorporado al
proceso.

Finalmente, se debe precisar que no solamente el acreedor originario puede

demandar por fraude a los acreedores, pues inclusive sus herederos o
causahabientes con cualquier ttulo, pueden incoar la accin, debido a que esta
significa una garanta del crdito impago.

[1] Moisset de Espans, Luis. Fraude: Derecho peruano y argentino. En Libro

de Ponencias del XI Congreso Nacional de Derecho Civil. Lima: Lex & Iuris,
2016, pp. 22.

[2] Giorgianni, Michele. La Obligacin. Barcelona: Bosch, traduccin de la

edicin italiana de Evelio Verdera y Tuells, 1958, pp.153.

[3] Roca Mendoza, Oreste. Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los
acreedores. Lima: Gaceta Civil & Procesal Civil, 2013, pp. 37.
[4] Roca Mendoza, Oreste, Ineficacia de los actos del Deudor por fraude a los
acreedores. Op.Cit., pp. 136.

[5] Merino, Roger. Apuntes sobre la accin pauliana en el Cdigo Civil peruano
de 1984. En Libro de Ponencias del XI Congreso Nacional de Derecho Civil.
Lima: Lex & Iuris, 2016, pp. 88.

[6] Roca Mendoza, Oreste. Ineficacia de los actos del Deudor por fraude a los
acreedores. Idem

[7] Lucchini Guastalla, Emanuele. Danno e frode nella revocatoria ordinaria.

Milano: Giuffre, pp. 125-126, citado por Espinoza Espinoza, Juan. El acto jurdico
negocial. Lima: Gaceta Jurdica, 2008, pp.361.

[8] Roca Mendoza, Oreste, Ineficacia de los actos del Deudor por fraude a los
acreedores.Op.Cit., pp. 141.

[9] Vidal Ramrez, Fernando. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro

Segundo del Cdigo Civil. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios. Lima: E.I.B.M., 1985, tomo IX, p.313.