Direito Penal

Cdigo Penal
da Republica dos
Estados Unidos
do Brasil
Oscar de Macedo Soares

Historia do Direito
 Senado Federal
Senador Jos Sarney, Presidente
Senador Paulo Paim, 1" Vice-Presidente
Senador Eduardo Siqueira Campos, 2" Vice-Presidente
Senador Romeu Tuma, l"* Secretrio
Senador Alberto Silva, 2^ Secretrio
Senador Herclito Fortes, 3" Secretrio
Senador Srgio Zambiasi, 4'' Secretrio
Senador Joo Alberto Souza, Suplente
Senadora Serys Slhessarenko, Suplente
Senador Geraldo Mesquita Jnior, Suplente
Senador Marcelo Crivella, Suplente

Suf^erior Tribunal de Justia

Mini stro Nilson Vital Naves, Presidente
Mini stro Edson Carvalho Vidigal, Vice-Presidente
Mim stro Antnio de Pdua Ribeiro
Mini stro Slvio de Figueiredo Teixeira, Diretor da Revista
Min; stro Raphael de Barros Monteiro Filho
Min: stro Francisco Peanha Martins
Min: stro Humberto Gomes de Barros
Min; stro Francisco Csar Asfor Rocha
"Mini stro Vicente Leal de Arajo
Mini stro Ari Pargendler, Coordenador-Geral da Justia Federal
Min stro Jos Augusto Delgado
Mini stro Jos Arnaldo da Fonseca
Min: stro Fernando Gonalves
Min: stro Carlos Alberto Menezes Direito
Min: stro Felix Fischer
Min: stro Aldir Guimares Passarinho Jnior
Mim stro Gilson Langaro Dipp
Mini stro Hamilton Carvalhido
Min stro Jorge Tadeo Flaquer Scartezzini
Mini stra Eliana Calmon Alves
Min stro Paulo Benjamin Fragoso Gallotti
Mim stro Francisco Cndido de Melo Falco Neto
Mini stro Domingos FranciuUi Netto
Mini stra Ftima Nancy Andrighi
Mini stro Sebastio de Oliveira Castro Filho
Min: stra Laurita Hilrio Vaz
Mini stro Paulo Geraldo de Oliveira Medina
Mini stro Luiz Fux
Mini stro Joo Otvio de Noronha
Mini stro Teori Albino Zavascki
Mini stro Jos de Castro Meira
Min stra Denise Martins Arruda
 Cdigo Penal
da Republica dos
Estados Unidos
do Brasil
Oscar de Macedo Soares
Ibra fac-similar
Prefcio de
Humberto Gomes de Berros

iistria do Direito
Brasileiro

Braslia
Janeiro/2fl^
Conselho Editorial
Senador Jos Sarney, Presidente
Joaquim Campeio Marques, Vice-Presidente
Carlos Henrique Cardim, Conselheiro
Carlyle Coutinho Madruga, Conselheiro
Raimundo Pontes Cunha Neto, Conselheiro
O Conselho Editorial do Senado Federal, criado pela Mesa Diretora em 31 de janeiro de 1997,
buscar editar, sempre, obras de valor histrico e cultural e de relevncia para a compreenso da
histria poltica, econmica e social do Brasil e reflexo sobre os destinos do pas.
Coleo Histria do Direito Brasileiro - Direito Penal
ANTNIO JOS DA COSTA E SILVA JOO VIEIRA DE ARAJO
Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil Cdigo Penal commentado, theorica e
commentado praticamente
ANTNIO LUIZ FERREIRA TINCO
Cdigo Criminal do Imprio do Brazil OSCAR DE MACEDO SOARES
annotado Cdigo Penal da Republica dos Estados
BRAZ FLORENTINO HENRIQUES DE Unidos do Brasil
SOUZA
Lies de Direito Criminal THOMAZ ALVES JNIOR
FRANZ VON LISZT Annotaes theoricas e praticas ao Cdigo
Tratado de Direito Penal allemo, prefcio e Criminal
traduo de Jos Hygino Duarte Pereira
GALDINO SIQUEIRA TOBIAS BARRETO
Direito Penal brazileiro (segundo o Cdigo Estudos de Direito
Penal mandado executar pelo Decreto N. 847,
de 11 de outubro de 1890, e leis que o TOBIAS BARRETO
modificaram ou completaram, elucidados pela Menores e loucos em Direito Criminal
doutrina e jurisprudncia)
Comisso Organizadora do Superior Tribunal de Justia
Walkir Teixeira Bottecchia, Secretrio-Geral
Jadir da Fonseca Camargos, Assessor de Articulao Parlamentar
Marcelo Raffaelli, Assessor Jurdico
Luciana Raquel Juregui Costandrade, Assessora Jurdica
Judite Amaral de Medeiros Vieira, Ncleo de Redao e Reviso
Mari Lcia Del Fiaco, Ncleo de Redao e Reviso
Stael Franoise de Medeiros Oliveira Andrade, Ncleo de Redao e Reviso
Projeto Grfico
Carlos Figueiredo, Ncleo de Programao Visual
Eduardo Lessa, Ncleo de Programao Visual
Tais Villela, Coordenadora do Ncleo de Programao Visual

Soares, Oscar de Macedo, 1863-1911.

Cdigo penal da Repblica dos Estados Unidos do
Brasil / Oscar de Macedo Soares ; prefcio de Humberto
Gomes de Barros. Ed. fac-similar. Braslia : Senado
Federal : Superior Tribunal de Justia, 2004.
XXX+862 p. - (Histria do direito brasileiro. Direito penal)
1. Cdigo penal. Brasil (1890). I. Brasil. Cdigo
Penal (1890). II. Ttulo. III. Srie.
CDDir. 341.5
 MS

C o l e o HISTRIA DO DIREITO BRASILEIRO

No prefcio de sua monumental A Poltica Exterior do Imp>rio, dizia

Calgeras, referindo-se histria diplomtica do pas, que era preciso
evitar se perdesse "o contato com esse passado to fecundo em lies e
to cheio de seiva alentadora para quem o sabe consultar". Foi com a
mesma finalidade, agora com foco na histria das instituies jurdicas
brasileiras, que o Senado Federal e o Superior Tribunal de Justia cele-
braram convnio para a reedio de grandes obras do Direito Civil e
Penal ptrio que comporo a coleo intitulada Histria do Direito
Brasileiro.
O projeto nasceu de sugesto que me fez o pesquisador Walter Costa
Porto, advogado, professor universitrio, ex-Ministro do Superior Tri-
bunal Eleitoral, emrito constitucionalista, personalidade merecedora
do respeito de todos quantos o conhecem, a quem presto neste ensejo
a justa homenagem que lhe devida.
Seu objetivo atualizar, num corpo orgnico, parte da histria de
nosso Direito e, dessarte, colocar disposio de especialistas e demais
interessados obras da literatura jurdica nacional hoje esgotadas ou de
difcil acesso. A importncia da iniciativa evidente: por um lado, contri-
bui para a preservao de nosso patrimnio cultural; por outro, ajuda-
r os estudiosos da evoluo das instituies do Direito brasileiro.
Quer nos escritos, quer nas biografias, evidencia-se a magnitude
das personalidades a serem reeditadas. Com efeito, no se trata apenas
de jurisconsultos e autores de obras de Direito, mas de luminares da
cultura nacional, que foram tambm catedrticos, literatos, jornalis-
tas, ocupantes de elevados cargos pblicos e militantes da poltica.

A coleo publicar onze livros de Direito Civil e dez de Direito

Penal. Aqueles so os seguintes:
- A Propriedade pelo Cons. Jos de Alencar - com uma p>refao do Cotts.
Dr. Antnio Joaquim Ribas, trazendo de volta livro cujo autor, alm de
dar expressiva contribuio s letras brasileiras, teve importante car-
reira poltica e ocupou o Ministrio da Justia no gabinete Itabora.
Acresce ser o livro prefaciado por Antnio Joaquim Ribas, jurista que
tambm ser reeditado na coleo.
- Consolidao das Leis Civis, de 1858, e Cdigo Civil: esboo, dois traba-
lhos de reconhecido valor histrico, da lavra de Augusto Teixeira de
Freitas. O primeiro foi-lhe encomendado pelo governo imperial; a co-
misso encarregada de rev-lo, aps dar o laudo aprobatrio, acrescen-
tou que sua qualidade recomendava a habilitao de Teixeira de Freitas
"para o Projeto do Cdigo Civil, do qual a Consolidao preparatrio
importante". Seu esboo de Cdigo Civil, no aproveitado no Brasil,
serviu de base para o Cdigo Civil da Repblica Argentina. Quanto
Consolidao, seu mrito histrico realado pela viso da visceral re-
pulsa ao escravismo manifestada pelo autor.
- Curso de Direito Civil brasileiro, de Antnio Joaquim Ribas, que, como
dito acima, prefaciou A Propriedade, de Jos de Alencar. No prefcio da
2^ edio do Curso de Direito Civil (1880), Ribas disse, em palavras que
condizem com o objetivo da coleo Histria do Direito Brasileiro, que
"Sem o conhecimento [da] teoria [do Direito Civil ptrio] ningum
pode aspirar ao honroso ttulo de jurisconsulto, e nem exercer digna e
satisfatoriamente a nobre profisso de advogar ou de julgar".
- Direitos de Famlia e Direito das Coisas, de Lafayette Rodrigues Perei-
ra, datados respectivamente de 1869 e 1877, ambos adaptados ao C-
digo Civil de 1916 por Jos Bonifcio de Andrada e Silva. Lafayette foi
advogado e jornalista liberal, Ministro da Justia, Senador, Presidente
do Conselho e, last but not least, defensor de Machado de Assis contra
a crtica feroz de Slvio Romero. Com graa, dizia, a respeito de seu
renome, "Subi montado em dois livrinhos de direito". So esses "livri-
nhos" que aqui esto vindo a lume, obras cujo mtodo Lacerda de
Almeida - outro nome na lista de autores da coleo - utilizou para a
exposio sistemtica do direito das obrigaes.
- Direito das Coisas, de Clvis Bevilqua, permitir aos estudiosos
hodiernos familiarizar-se com um gigante da literatura jurdica nacio-
nal, autor, a convite do Presidente Epitcio Pessoa, do projeto do Cdi-
go Civil brasileiro. Modernizador, expressou no projeto sua revolta
contra a vetustez do Direito Civil vigente no Brasil.
- Instituies de Direito Civil brasileiro, oferecidas, dedicadas e consagra-
das a Sua Majestade Imperial o Senhor Dom Pedro II, por Loureno Tri-
go de Loureiro, nascido em Portugal (Vizeu) e formado em Olinda,
onde mais tarde ocupou a ctedra de direito civil; teve cargos polticos.
foi professor de francs e tradutor de literatura francesa, inclusive do
teatro de Racine. Seu livro, datado de 1850, constitui valioso elemento
para aquilatar o cenrio contra o qual, meio sculo depois, Bevilqua
expressaria sua revolta.
- Obrigaes: exposio systematica desta farte do Direito Civil p>atrio
segundo o methodo dos "Direitos de Famlia" e "Direito das Cousas" do
Conselheiro Lafayette Rodrigues Pereira, de Francisco de Paula Lacerda
de Almeida. Publicado em 1897, um dos muitos livros sobre temas de
direito civil deixados por Lacerda de Almeida.
- Direitos Autorais: seu conceito, sua prtica e respectivas garantias em
face das Convenes Internacionais, da legislao federal e da jurispru-
dncia dos tribunais, de autoria de Pedro Orlando. Autor de obras sobre
direito comercial, questes trabalhistas e fiscais. Orlando tambm
autor do Novssimo Dicionrio Jurdico Brasileiro.
- Nota Promissria (estudos da lei, da doutrina e da jurisprudncia cambial
brazileira), por Antnio Magarinos Torres. Advogado, catedrtico e
vice-diretor da Escola Superior de Comrcio do Rio de Janeiro, juiz e
presidente do Tribunal do Jri da ento capital do pas. Prolfico autor,
escreveu sobre direito comercial, fiscal, penal e finanas.

Os dez livros dedicados ao Direito Penal incluem:

- Tratado de Direito Penal allemo, prefcio e traduo de Jos Hygino
Duarte Pereira, de Franz von Liszt, jurista alemo, catedrtico da Uni-
versidade de Berlim. A par, por si s, do elevado conceito do Tratado,
quisemos, com a publicao, destacar o alto valor do prefcio de Jos
Hygino, de indispensvel leitura, que, por isso mesmo, ajusta-se fina-
lidade da coleo a respeito da histria do direito brasileiro.
- Lies de Direito Criminal, de Braz Florentino Henriques de Souza,
autor de trabalhos sobre Direito Civil e Criminal, designado membro
da comisso encarregada de rever o Cdigo Civil em 1865. Lies de
Direito Criminal data de 1860.
- Annotaes theoricas e praticas ao Cdigo Criminal, de Thomaz Alves
Jnior. Crtico do Cdigo Penal de 1830, que considerava prolixo e
casustico, Thomaz Alves o analisa detidamente, historiando sua apre-
sentao, discusso e aprovao. Desse modo, as Anotaes iluminam
os leitores do sculo XXI quanto ao pensamento dos legisladores brasi-
leiros do Imprio e constituem leitura complementar obra de Braz
Florentino.
- Menores e loucos em Direito Criminal e Estudos de Direito, de Tobias
Barreto. Conhecido por sua poesia, Barreto era talvez mais jurista que
poeta. Formou-se na Faculdade de Direito do Recife, da qual foi depois
catedrtico, tendo entre seus discpulos Clvis Bevilqua, Graa Ara-
nha e Slvio Romero. Fizeram parte da denominada "Escola do Recife",
que marcou o pensamento brasileiro (a propsito, entre outras, de
Nelson Saldanha, A Escola do Recife, 1976 e 1978, e, de Miguel Reale,
O Culturalismo da Escola do Recife, de 1956). Tobias foi um inovador;
lutou incessantemente contra a estreiteza do ambiente cultural ento
imperante no Brasil.
- Cdigo Criminal do Imp>erio do Brazil annotado, por Antnio Luiz
Ferreira Tinco. O Cdigo do Imprio, reconhecido como "obra
legislativa realmente honrosa para a cultura jurdica nacional" (Anbal
Bruno), filiava-se corrente dos criadores do Direito Penal liberal (en-
tre eles, Romagnoni e Bentham); admiravam-lhe a clareza e a conci-
so, entre tantos outros juristas, Vicente de Azevedo e Jimnez de
Asa, por exemplo. "Independente e autnomo, efetivamente nacio-
nal e prprio" (Edgard Costa), foi o inspirador do Cdigo Penal espa-
nhol de 1848 (Basileu Garcia e Frederico Marques). Acolheu a pena de
morte, certo, mas D. Pedro II passou a comut-la em gals perptuas
aps a ocorrncia de um erro judicirio, ao que se conta. Segundo Ha-
milton Carvalhido, a obra de Tinco "nos garante uma segura viso da
realidade penal no ltimo quartel do sculo XIX".
- Cdigo Penal commentado, theorica e p>raticamente, de Joo Vieira de
Arajo. Abolida a escravido, Nabuco apresentou projeto, que nem
chegou a ser discutido, para autorizar a adaptao das leis penais
nova situao. Sobreveio, logo aps, o Cdigo Penal de 1890, cuja ela-
borao fora cometida ao Conselheiro Baptista Pereira. O Cdigo rece-
beria vrias crticas. Em 1893, Vieira de Arajo apresentou Cmara
dos Deputados projeto de um Cdigo, sem xito; logo depois, apresen-
tava outro esboo, tambm sem sucesso.
- Cdigo Penal da Rep^ublica dos Estados Unidos do Brasil, por Oscar de
Macedo Soares. Diplomado em Direito pela Faculdade do Largo So
Francisco, foi jornalista, secretrio das provncias de Alagoas e Cear,
poltico conservador, advogado e autor de vrias obras de Direito.
- Direito Penal brazileiro (segundo o Cdigo Penal mandado executar pelo
Decreto N. 847, de 11 de outubro de 1890, e leis que o modificaram ou
completaram, elucidados pela doutrina e jurisprudncia), de Galdino
Siqueira. Desembargador do Tribunal de Justia do Distrito Federal e
autor de livros sobre Direito Penal, em 1930 Siqueira foi incumbido
pelo Ministro da Justia e Negcios Interiores de redigir um antepro-
jeto de Cdigo de Processo Civil. Em 1917 tinha participado, pela acusao,
no julgamento do assassinato de Pinheiro Machado.
- Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil commentado, de Antnio
Jos da Costa e Silva, livro que antecedeu a preparao, em 1938, do
projeto de Cdigo Criminal encomendado por Francisco Campos a
Alcntara Machado. Costa e Silva participou da comisso revisora do
projeto, a qual contava com luminares como Nelson Hungria e Roberto
Lyra e cujo resultado foi o Cdigo Penal de 1940.
O leitor pode compreender, em face do que precede, a relevncia da
iniciativa tomada conjuntamente pelo Senado Federal e o Superior
Tribunal de Justia.
Como pas jovem, na afoiteza de perseguir os objetivos de progres-
so e desenvolvimento, s vezes nos temos descuidado do passado cul-
tural, sacrificando-o erradamente, ao confundir o que antigo com o
que obsoleto. Almejo que a publicao da Histria do Direito Brasilei-
ro concorra para remediar tica to equivocada, porque, nas palavras
de Ginoulhiac em sua Histoire gnrale du droit franais, "Ce n'est pas
seulement dans Ia suite des faits, des evnments, que consiste l'histoire
d'un peuple; mais encore, mais surtout, dans le dveloppement de ses
institutions et de ses lois."

Ministro Nilson Naves

Presidente do Superior Tribunal de Justia
 Nota do Editor
o Superior Tribunal de Justia e o Senado Federal esto reeditando
alguns dos ttulos essenciais da literatura jurdica brasileira. A Coleo
Histria do Direito Brasileiro, com ttulos de direito civil e penal, dever
ocupar um lugar importante nas bibliotecas de magistrados, advoga-
dos e estudiosos de direito.
Esta coleo se insere no programa editorial do Senado, que se des-
tina ao desenvolvimento da cultura, preservao de nosso patrimnio
histrico e aproximao do cidado com o poder legislativo.

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Senador Jos Sarney
Presidente do Conselho Editorial do Senado Federal
 1

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A coleo Histria do Direito Brasileiro resgata mais uma obra deci-

siva para o entendimento de nossa cultura jurdica. Livro raro - esgo-
tado e restrito queles que tm acesso s grandes bibliotecas -, Cdigo
Penal da Republica dos Estados Unidos do Brasil commentado, de Oscar
de Macedo Soares, ressurge para o manuseio de todos os estudiosos.
Como outras obras clssicas j integrantes da Coleo, estes co-
mentrios ao Cdigo Penal foram escritos por um homem de mlti-
plas qualidades. Com efeito, Tobias Barreto, Jos de Alencar e
Lafayette Rodrigues Pereira foram alm de suas contribuies lite-
ratura jurdica. Desses homens, pode-se dizer que tinham o dom de
Proteu. Semelhantes quela divindade marinha, eram capazes de
aparecer na figura de professores, juristas, filsofos, poetas ou romancis-
tas. De Proteu, herdaram, ademais da capacidade de metamorfose, a
oniscincia. Condensava-se em seus horizontes intelectuais pratica-
mente todo o conhecimento do tempo em que viveram. A vasta cultura
lhes possibilitava enxergar no ordenamento jurdico no um simples
ajuntamento de regras estatais, mas um cdigo poltico em que se
condensa a essncia da cultura nacional. Mais do que juristas, eram
humanistas.
A leitura das obras jurdicas que eles nos legaram fundamental a
todos os que tm a responsabilidade de criar e aplicar leis. Segundo
observa o eminente Ministro Nilson Naves, "como pas jovem, na
afoiteza de perseguir os objetivos do progresso e desenvolvimento, s
vezes nos temos descuidado do passado cultural, sacrificando-o erra-
damente, ao confundir o que antigo com o que obsoleto".
A to ponderada advertncia, eu somaria a necessidade de nos pre-
venirmos contra a tendncia de copiar servilmente o que se produz no
exterior e contra o menosprezo s manifestaes da inteligncia
aborgine.
Proteu mostrou a Menelau o caminho de volta ptria. A Histria
do Direito Brasileiro certamente ensinar os juristas brasileiros a enxer-
garem a realidade de seu pas.
 lista desses pensadores de mltiplos interesses, atividades e reali-
zaes acrescenta-se Oscar de Macedo Soares, que, em existncia rela-
tivamente breve, destacou-se como advogado militante, autor de obras
de Direito, congressista e jornalista.
Esse fluminense de Saquarema nasceu em 1863. Estudou Direito
no Largo de So Francisco, na capital paulista. Pouco depois de forma-
do, atuou como promotor pblico em Itu, So Paulo. Depois, proje-
tando-se no cenrio nacional, tornou-se Secretrio da Presidncia da
Provncia de Alagoas. Foi nomeado para exercer idntico cargo no
Cear. No aceitou. Preferiu ir para o Rio de Janeiro, ento capital do
pas, onde militou na advocacia.
Com o advento da Repblica, foi eleito, apesar de ainda no ter
completado 27 anos, deputado ao Congresso Constituinte, que redigi-
ria a Constituio do Brasil republicano de 1891. Elaborada a Carta
Republicana, o Congresso dissolveu-se. Macedo Soares foi, ento, elei-
to deputado federal pelo Estado do Rio de Janeiro.
Combativo, ele atuou na imprensa desde seus tempos de estudan-
te. Enquanto morou em So Paulo, dirigiu o Correio Paulistano, ao tem-
po em que colaborou em vrios outros peridicos.
Aps mudar-se para a capital do Brasil, tornou-se co-proprietrio e
redator do jornal Rio de Janeiro. Nessa funo quase perdeu a vida. E
que, sob sua conduo, o Rio de Janeiro mantinha ferrenha oposio ao
governo de Francisco Portella. Partidrios do governador promoveram
um atentado contra o jornalista. Macedo Soares, literalmente, esca-
pou por pouco: uma bala chegou a furar-lhe o chapu.
Tantas atividades no o impediram de produzir - em escassos 48
anos de vida - substancial literatura jurdica. Suas obras englobam di-
versos ramos do Direito. Alm do Cdigo Penal da Republica dos Esta-
dos Unidos do Brasil commentado e Cdigo Penal Militar da Republica
dos Estados Unidos do Brasil, commentado, publicou o Manual do curador
geral dos orphos e Casamento civil - Dec. n. BI, de 24 de janeiro de
1890, commentado. Na seara do Direito Eleitoral, deixou-nos Consultor
eleitoral - Lei n. 1.269, de 15 de novembro de 1904, commentada.
Sobrou-lhe tempo para rever, atualizar e anotar, de acordo com a
legislao republicana, livros de Carlos Antnio Cordeiro, a saber: Con-
sultor criminal acerca de todas as aces seguidas no foro criminal e Con-
sultor orphanologico ou formulrio de todas as aces seguidas no juizo
dos orphos.
 o Cdigo Penal da Republica dos Estados Unidos do Brasil -
commentado f>or Oscar de Macedo Soares teve algumas edies, que se
esgotaram com rapidez. A utilizada pela coleo Histria do Direito
Brasileiro a stima, ltima publicada durante a vida do autor (um ano
antes de seu falecimento, ocorrido em 1911).
Em nota ao leitor datada de 25 de maro de 1910, Macedo Soares,
depois de alinhar as atualizaes feitas naquela edio, que seria a der-
radeira, registrou uma queixa: o projeto de novo Cdigo Penal dormia,
havia vrios anos, nas gavetas da comisso especial encarregada de
estud-lo. Terminou perguntando: "Quando teremos votado o novo
Cdigo Penal nas duas casas do Congresso?" Isso mostra como velha
a angstia de nossos juristas espera de leis novas.
A obra que agora se reedita no criou nova tendncia doutrinria.
No era essa sua pretenso. O prprio autor esclarece:

"A primeira edio deste Cdigo que publicamos, simplesmente

annotada, esgotou-se em pouco tempo. Destinava-se a servir de
manual de utilidade pratica para os que lidam no foro criminal.
O benevolo acolhimento animou-nos a publicar a segunda edio
commentada, de modo a poder servir tambm de compndio para
os estudantes das nossas escolas superiores."

Um dos mritos do Cdigo Penal da Republica dos Estados Unidos do

Brasil commentado mostrar a evoluo de nosso Direito Penal positi-
vo. Isso feito com a indicao das leis que foram modificando, aper-
feioando e atuaUzando o Cdigo Penal de 1890. Para avaliar a qualida-
de de tais diplomas, Macedo Soares vale-se dos comentrios e da juris-
prudncia com eles relacionados.
A obra freqentemente ilustrada com o pensamento de grandes
penalistas, brasileiros (dos quais Joo Vieira talvez seja o mais citado)
ou estrangeiros. Merecem destaque e louvores as constantes incur-
ses no Direito Comparado.
O autor no deixa de emitir suas opinies. Por isso, este livro tem a
qualidade adicional de traduzir, sem timidez, o pensamento de um ju-
rista brasileiro na interpretao de nosso primeiro Cdigo Penal repu-
blicano. Vejamos alguns exemplos de grande interesse para os estu-
dantes do Direito Penal e de muita atualidade nestes dias, em que o
aumento da criminalidade deixou de ser fenmeno nacional para tor-
nar-se uma epidemia universal.
A propsito do art. 24, que preceitua a responsabilidade criminal
nos delitos culposos, Macedo Soares diz:

"No sentido genrico ou indeterminado, o dolo denomina-se

animus delinquendi, que a expresso da vontade de praticar a
infraco unida conscincia de que a infraco punivel. O
conjunto destes dois elementos - vontade e conscincia - constitue a
inteno criminosa, a que se refere o art. 24."

Ao se referir ao art. 34, sobre os requisitos para que se caracterizas-

se a legtima defesa, tem ele o seguinte comentrio:

"O conceito da legitima defeza distingue se essencialmente do esta-

do de necessidade, porque aquella um direito, que decorre da prpria
natureza humana pelo instincto de conservao, e da organisao so-
cial pelo poder publico, que foi institudo especialmente para garantir
os direitos fundamentaes da vida, liberdade, propriedade, emfim todos
os direitos civis e polticos dos cidados. A segurana da vida e de todos
os direitos que podem ser lezados, dever preliminar de todo aquelle
que representa uma parcella do poder publico. Por meio da policia admi-
nistrativa e judiciaria, preventiva e repressiva, o Estado exercita a sua
funco protetora dos direitos individuaes. Mas se, n'um momento, o
cidado se acha entregue aos seos prprios recursos, isto , si est im-
possibilitado de invocar ou receber socorro da autoridade publica, elle
exerce o direito de legtima defeza prpria, ou de outrem. Esse direito
no se limita proteo da vida; vae alm, comprehende todos os direi-
tos que so lezados."

No tocante ao descumprimento de ordens ilegais e ao crime de de-

sobedincia, comenta o art. 35, dizendo que:

"A resistncia legal um direito; a resistncia criminosa um

facto. A resistncia legal e a criminosa manifestam-se por actos de
fora, violncia, ou ameaas. E sempre um delito de aco material
(art. 124). Differe da desobedincia que um delicto de aco quando
 manifesta-se por palavras, ou por atos de transgresso da ordem; e
um delicto de omisso quando a ordem deixa de ser cumprida. Na
desobedincia no ha vis, no ha violncia (art. 135). (...) O 2- do
art. 35 refere-se resistncia legal. (...) A resistncia legal
justificativa que isenta da penalidade, porque o crime que delia
resultar, reputado praticado em defeza prpria ou de terceiro,
constitue o direito de legitima defeza. necessrio, porem, que na
resistncia no haja excesso dos meios indispensveis para impedir a
execuo da ordem illegal."

Mais adiante, ao comentar o art. 124, acrescenta:

"As ordens illegaes no se cumprem. Expedir ordem illegal crime

punido pelo art. 228. (...) A resistncia ordem illegal um direito
de legitima defeza prpria ou de terceiro, no sendo excedidos os
meios indispensveis para impedir-lhes a execuo (art. 35, 2-)."

Essas poucas transcries revelam a singela preciso conceituai, que

apenas os sbios possuem. Creio que elas j devem ter despertado no
leitor o desejo de aprofundar-se nesta obra, que recomendo com entu-
siasmo.

Ministro Humberto Gomes de Barros

 CDIGO PENAL
DA REPUBLICA

DOS ESTADOS CNIDOS DO BRASIL

 DO MESMO AUTOR

A venda na Livraria A. Garnier:

Cdigo Penal Militar da Bepublica dos Estados Unidos do

Brasil, commentado. Ed. A. Garnier.
Janual do Curador Geral dos Orphos. 2.* edio melhorada
e revista de accrdo com a legislao da Republica. Ed. A.
Garnier.
Casamento Civil. Dec. n. 181 de 24 de Janeiro 1890, coinmentado,
4. edio, melhorada. Ed. A. Garnie?.
Consultores Civil, Criminal, Commercial e Orph.anologico de
C. A. Cordeiro, annotados e revistos <Je accrdo com a legis-
lao da Republica. Ed. A. Garnier.
Consultor Eleitoral. Lei n. 1269, de 15 de Novembro de 1904,
reforma a legislao eleitoral, cmment^da, contendo as Instruc-
es expedidas pelos decretos n. 5391 de 12 de Dezembro de 1904
e n. 5453 de 6 de Fevereiro de 1905 e um Formulrio dos pro-
cessos do alistamento dos eleitores, dos recursos e das eleies
federaes, 1.* edio, 1909. Ed. A. Garnier.
 CDIGO PENAL
DA R E P U B L I C A

DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL

COMMENTADO

POR

OSCAR DE MACEDO S O ^ T ^ R
ADVOGADO

STIMA EDIO
correcta e consideraTelmente aogoie'
contendo em Appendice a legislao criminal ^
at presente data.

LJVRARIA GARNIER
109, RUA DO OUVIDOR, 1 0 9 6 , RUE DES SAINTS-PRBS, 6
RIO DE JANEIUO PARIS
 AO LEITOR

Esgotada a quarta edio, publicamos a presente com algu-

mas notas accrescidas, tendo em vista a jurisprudncia re-
cente do Supremo Tribunal Federal e novas leis ultimamente
elaboradas.
No Appendice inserimos o decreto n. 2H0 de 30 de Setem-
bro de 1909, que estabelece penas para os crimes de peculato,
moeda falsa, falsificao de documentos e d outras providen-
cias, revogando a Lei n. 1785 de 28 de Novembro de 1907, que
figurava na edio anterior.
A lei nova revogou o capitulo I do titulo VI do Cdigo, que
tsata da moeda falsa (arts. 239 a 244) e o capitulo II, seco I,
que define os crimes de falsidade dos ttulos epapeis de credito
do Governo Federal, dos Estados e dos bancos (arts. 245 a 250).
Continuam, porm, em vigor as disposies das seces II, III
elV deste ultimo capitulo, relativos falsidade de certificados,
documentos e actos pblicos (arts. 251 a 257), falsidade de
documentos e papeis particulares (rts. 258 a 260), ao teste-
munho falso, s declaraes, queixas e denuncias falsas em
juizo (arts 261 a 264).
Conservamos os commentarios dos artigos revogados, por-
que a doutrina na sua essncia uma s em relao a estes
erimes contra a f publica. A differena entre as disposies
revogadas do Cdigo e as da lei nova consiste apenas na defi-
nio das diversas figuras do delicto e na penalidade correspon*
 n o L&itoft
O processo continua a ser o estatudo na lei n. 515 de 3 de
Novembro de 1898, ao qual tambm ficaro sujeitos os crimes
de estellionato, roubo, furto e damno quando commettidos
contra a fazenda federal.
O processo e julgamento dos crimes de incndio e outros de
perigo comraum (arts. 136 a 148-), de roubo e extores
(arts. 336 a 383) passaram, no Districto Federal, a ser da com-
ipetencia dos juizes de direito das varas criminaes, creadas
pela ultima reforma da organisao judiciaria local.
Apresentando, na sesso de 15 de Setembro de 1908 da
Cmara dos Deputados, o seu substitutivo ao projecto n. 66 B,
de 1908, o qual foi convertido na lei actual, o dr. Esmeraluino
Bandeira assim o justificou e, data venia, publicamos o resumo,
transcripto do Dirio official de 16 daquelle mez;
O Sr. Esmeraldino Bandeira diz que vem desobrigar-se de
um compromisso que voluntariamente assumiu com a Gamara,
por occasio em que foi submettido a debate o parecer que ela-
borou sobre o projecto, do illustre representante do Estado de
Minas, o Sr. Francisco Veiga.
Foi esse compromisso o de apresentar um substitutivo
completo quelle projecto e em que refundiria a ultima lei sobre
os crimes de peculato e moeda falsa.
Intercorrentemente, porm, o seu illustrado colega de
bancada, Sr. Joo Vieira, cuja competncia em direito criminal
assaz conhecida e respeitada dentro e fora do paiz, apresen-
tou, por sua vez, um substitutivo, cuja discusso V. Ex. acaba
de annunciar.
Sente o orador que o illustre Deputado por Pernambuco se
forrasse ao esforo de um trabalho completo e integral, limi-
tanJo-se a accrescentar alguns casos aos que vinham previstos
na lei e a alterar as penas ali comminadas.
De modo que grande diffi(&ldade teriam de vencer os juizes
para o processo e julgamento dos crimes referidos, pois que
teriam pelo menos de consultar duas leis em cada caso occor-
rente.
f ,m vista disso, mais o orador se convenceu da Decessidadfl
 AO LBITOB Vir

de formular um projecto, em que fossem contempladas todas as

hypotheses da lei e todos os casos do substitutivo.
Mas, como a Gamara ter occasio de ver com a leitura do
projecto, que ora submette ao seu conhecimento, muitos casos e
muitas hypotheses, que absolutamente no vem previstos na
lei nem no substitutivo, o orador formulou e previu no seu
projecto.
Pelo adiantado da hora, no lhe dado minuciar sobre o
seu trabalho.
Entretanto, dir que, alm das hypotheses criminaes intei-
ramente novas que estatuiu no dito projecto, hypotheses indi-
cadas, j pela jurisprudncia dos tribunaes federaes, j pelos
ensinamentos dos melhores cdigos estrangeiros, o orador
entendeu de bom aviso minorar algumas das penas excessiva-
mente graves que figuram na lei, e lambem abolir a que inhabi-
'iitava perpetuamente o condemnado ao exf^rcicio de qualquer
funco publica, aps o cumprimento da sentena condemna-
toria.
a O orador, na organisao de seu projecto, procurou ouvir
as indicaes de um honrado e erudito magistrado da Justia
Federal, e em boa hora o fez porque essas indicaes foram
realmente preciosas.
Tambm trocou idas com distinctos collegas da alta admi-
nistrao da Republica e que por fora dos cargos que exercem,
alm de esmerada cultura jurdica, de que dispem, muito auxi-
liaram o orador no trabalho de que se havia incumbidi
Acredita que o projecto, si merecer a fortuna de ser conver-
tido em lei. vir colmar lacunas da legislao em vigor, lacunas
que tm dado logar a absolvies de verdadeiros criminosos,
com grande pezar dos honrados juizes desta Capital.
Por occasio do novo debate o orador dir minuciosamente
sobre o seu projecto. (Muito bem, muito bem. O orador muito
eomp7'imentado.)
Na sesso de 28 de Setembro de 1909 do Senado, o dr. Castro
Pinto, pedindo a nomeao de substituto de um dos membros
da Commisso encarregada d dar parecer sobre o projecto do
 VIII AC LEITOR

Cdigo Penal, communicou que os membros da Commissw'

especial estavam resolvidos a entrar definitivamente em trabalho
de maneira que este anno mesmo (1909) possamos, disse
S. Ex. trazer discusso do Senado o resultado de nosso estudo,
ao menos sobre a parte geral do Cdigo. Passando a conside-
raes de ordem doutrinaria sobre direito penal, que S. Ex.
considera uma espcie de programraa dos trabalhos para a
alludida Commisso , comea declarando que desde 1897,
tempo quasi da vida da Constituio da Republica, o projecto do
Cdigo Penal est creando cabellos brancos no seio da Commis-
so ou antes das Commisses da Cmara e do Senado. Isso em
parte um inconveniente, mas em parte uma grande vanta-
gem, porque, diz o illustre senador, o espirito moderno, em
matria de responsabilidade criminal, est dividido de maneira
que nos os que elaboramos a lei, relativamente ao assumpto,
devemos estar como que na espectativa, aguardando a solu^^o
de uns certos problemas de ordem preliminar, pra uma cum-
pleta, segura e adequada legislao em direito penal.
Assim tambm pensa no menos illustre senador fallando
sobre o Cdigo civil, cujo projecto dorme profundo somno ha
muitos annos no seio da Commisso especial. Mas, se formos
esperar a ultima palavra em matria da legislao dos povos
mais adiantados, ou das idas e theorias conseqentes do pro-
gresso das sciencias e das ultimas conquistas da civilisao,
afim de que a nossa codificao civil e penal seja o transumpto
dessas civilisaes, to cedo no teremos os nossos Cdigos pro-
mulgados.
E' melhor que continuem a nos reger as brumaesdo Reino,
esperando que um dia possamos attingira esse momento hist-
rico, em que estaremos adiante das mais avanadas naes civi-
lisadas.
E' possvel que, nessa occasio, os nossos espirites, libertos
do envolucro material, possam contemplar os monumentos da
nossa legislao, servindo de fontes de ensinamento para todos
os povos cultos.
 AO LtlTOR IX

O anno de 1909 j passou. O projecto da reforma do Cdigo

Penal continua na pasta da Commisso especial,
A sesso do corrente anno de 1910 vai ser de debates polti-
cos. No prximo, termina o triennio da legislatura, o anno
das eleies.
Quando teremos votado o novo Cdigo Penal nas duas casas
do Congresso?
O Cdigo civil... esse aguarda a ultima palavra da legislao
dos povos cultos.
Rio, 25 de Maro de 1910.
OSCAR DE MACEDO SOARES.
 A primeira edio deste Cdigo, simplesoiente annotada,
esgotou-se em pouco tempo. Era un ensaio : destinava-se a
servir de manual, de utilidade pratica, para os que lidam no
foro criminal.
O benevolo acolhimento animou-nos a publicar a segunda,
commentada, de modo a poder servir tambm de compndio
para os estudantes das nossas escolas superiores.
Conservamos a matria da edio anterior, e aos novos com-
mentarios de cada ariigo demos maior desenvolvimento, expli-
cando o texto, expondo as doutrinas correntes dos tribunaes e
as opinies dos melhores autores.
Adoptada a segunda, como compndio, em diversas Acade-
mias de Direito, e esgotando-se tamben rapidamente, publica-
mos a terceira ainda sob o regimen da mesma legislao,
pelo que nenhuma modificao foi necessria, a no ser a
reviso do texto.
Novas leis, algumas j sanccionadas, outras em elaborao
nas duas casas do Congresso, impuzeram-nos a confeco da
quarta edio, que sahe refundida de accrdo com a ultima le-
gislao e consideravelmente augmentada. Nos commentarios ha
matria nova baseada nos julgados-dos nossos tribunaes e jui-
zes, nos escriptos de autores nacionaes, que preferimos aos
estrangeiros, porque aquelles estudam o nosso Cdigo, procu-
ram firmar a doutrina conforme o texto da lei e o pensamento
do nosso legislador. Os autores estrangeiros, mesmo os que
fazem estudo de legislao comparada, comquanto exponham a
theoria de accrdo com as escolas que professam, limitam-se
ao exame dos cdigos que commentam e raros so os que fa-
Kem referencia ao brasileiro*
XII AO LEITOR

Nem sempre os commentarios desses escriptores se adaptam

ao texto do nosso Cdigo. Erros de falsa apreciao temos visto,
commettidos por juizes e advogados, que procuram applicar a
lei ao facto, interpretando o nosso Cdigo com as opinies de
autores que tratam de outros cdigos, que no serviram de
fonte nem adoptaram o systeina do nosso.
Alm disso, temos em casa material precioso: a litteratura
juridica nacional, as revistas, que publicam julgados dos tri-
bunaes e juizes, esto repletas de trabalhos, que se recommen-
dam pelo estudo, e devem ser vulgarisados.
Repositrio de vrios desses trabalhos, esta edio poder
servir de contribuio, embora modesta, para a reforma do
Cdigo Penal, cujo projecto aguarda a deciso do Congresso
Nacional.
No Appendke accrescentamos algumas leis novas; e outras,
que figuravam nas edies anteriores, retiramos por terem sido
revogadas.

Rio, 15 de Fevereiro de 1907.

OSCAR DE MACEDO SoAnEs.
 CDIGO PENAL
DA REPUBLICA DOS E. U. DO BRAZL
DECRETO N 847 de 11 de Outubro de 1890.

LIVRO I
DOS CRIMES E DAS PENAS

TITULO I
DA APPLICAO E DOS EFFEITOS DA LEI PENAL (I)

(1) Observa Escorei [Cod. pen. bras. . c.) que o Cdigo vigente, com
razo intitulou-se Cdigo penal, abandonando a denominao mal cabida
de Cdigo criminal, a qual, por sua latitude, era prpria para abranger o
direito criminal em todas as suas partes delictos, delinqentes, penas e pro-
'eesso. Assim fez o legislador francez no projecto do Cdigo criminal, em
1804, que depois teve de modificar, separando o Cdigo penal, que occupava-
se dos delictos e das penas, do Cdigo de Jnstruco criminal, que contem
as leis do processo. Seguindo o mesmo systema, tivemos o Cdigo de 1830,
embora com a denominao de criminal e o Cdigo do processo criminal,
que ainda hoje vigora modificado ou derogado em algumas de suas dispo-
sies pelas leis processuaes dos Estados, cuja competncia para legislar
sobre o processo civil e criminal lhes foi dada pela Constituio federal. Ao
novo de 1890 deu-se a denominao de Cdigo penal, porque s se occupa
dos crimes, das contravenes e das penas.

Art. 1." Ningum poder ser punido por facto que no tenha
sido anteriormente qualificado crime, e nem com penas que ncs
estejam previamente estabelecidas (2).
(2) Nullum crimen, nulla poena sine lege. Ningum ser sentenciado,
seno pela autoridade competente, em virtude da lei anterior e na forma por
ella regulada. Const. Fed., art. 72, 15. Esta clusula (em virtude da lei
1
 2
anterior), diz Jo&o Barbalho, Const. Fed. Brs. eomm., veda a retroacti-
Tidade das leis penaes. Sem ella mal segura ficaria a liberdade, podendo
indivduo ser punido por um acto isento de pena (e por isso livremente
deliberado) ao tempo em que foi praticado, e dando-se, nessa applicao da
lei nova a um caso anterior a ella, infraco do principio de que a lei s
briga depois de sua regular promulgao {nisi rite promulgata). Esse
principio geral da irretroactividade da lei penal, soffre excepo, como se
v no art. 3.* e nota respectiva. O Cod. Crim. de 1830, mais conciso, expres-
aava o mesmo conceito no art. 1." : No haver crime ou delicto (palavras
ynonimas neste Cdigo) sem uma lei anterior que o qualifique.
Assim como a expresso lei penal foi empregada no sentido stricto
<Acc. do Sup. Trib. Fed. de 23 Junho, 1900, vide nota ao art. 43), a palavra
facto do art. 1.' comprehende a aco e a omisso, a que se refere o
art. 2.. Seguimos,.neste ponto, o cdigo italiano. Commentando este cdigo
diz Jlio Fioretii (cit. por Escorei): Alia locuzione asione et omissione
se prefere sostituire Ia espressione fatto che pi simplice e com-
prcyJ.siva, ppich Tazione e Tomissione ccstituisse soltanto Telemento sub-
bieltivo dei reato, mentre il fatto comprende anche rclemento obiettivo. Vide
Tuozzi Dir. Pen. v. I, p. 133.

A interpretao extensiva por analogia o paridade no

admissivel para qualificar crimes, ou appiicar-lhes penas (3),
(3) Deve-se applicar a lei penal, segundo o texto, sempre que houver uma
violao do preceito. Mas se o texto ambiguo ou duvidoso, deve-se em
primeiro logar interpretar a lei. Ha trez espcies de interpretao authen-
tica, forense e doutrinai. A primeira dada pelo legislador, e neste caso
a lei interpretativa obriga a todos, os juizes devem applical-a sem limita-
es. A forense dada pelos magistrados e constitue jurisprudncia quando
ha uniformidade nos julgados, o que constitue o usus fori, ou aresto. Disr
tingue-se da primeira porque no obriga os juizes e menos ainda aos cida-
dos in genere. XXQTCtir,a,doutrinai, emanados jurisconsultos com o seu
estudo do direito e exame das leis. Questa, diz Juozzi (Corso di Dr. Pen.
V. 1, p- 84) non giammai obligatoria, e sotto tale aspelto meno impor-
tante delle due prime, ma essa Ia pi feconda di efetti, perch completa
ia sienza e Ia legislazione, e prepara e conforta tanto Tinterpretazione au-
tentica che Ia, forense. A interpretao authentica no admitte distinces,
mas a foiense e a doutrinai podem ser grammatical ou lgica. Recorre-
63 , grammatical quando as palavras da lei so technicas ou ambguas ou
de diversos sentidos : faz-se ento necessrio determinar-se o sentido da pa-
lavra para evitar-se o erro. Quanto se procura o motivo que ditou a lei, sa
procura a mens legis, d se a interpretao lgica. Estas observaes appli-
cam-se, diz o A., s leis in genere, mas sobre o ponto de vista da lei penal,
convm estabelecer a diferena que ha entre a civil e aquella, porque se na
lei civil o magistrato pode basear-se nos princpios de equidade e na ana-
logia do preceito ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis disposiio, em ma-
tria punitiva o canon que a interpretao da lei penal deve rer restrie-
^Sioa. Prins [Science pen. e Dr. posit. p. 41) distingue quatro espcies d
interpretao : authentica, doutrinai, lgica e grammatical; devendo-sa
em regra geral seguir, em direito penal, os processos ordinrios de interpre-
Uo. Ha, todavia, duas regras que devem ser seguidas : A primeira, quando
o juiz no consegue penetrar no espirito da lei e na inteno do legislador,
deve prevalecer a interpretao mais favorvel ao accusado. Para isso, no
basta que o sentido da lei seja duvidoso, o que obriga a recorrer a um dos
quatro modos supra indicados de interpretao; necessrio que a obscuri-
dade seja real e que os processos ordinrios de interpretao no bastem
para tornar ntido o pensamento do legislador. E' precizo, porem, no exa-
gerar a regra in dbio pro ro Nos casos de flagrante delioto, de confis-
so, ou quando se trate de delinqentes profissionaes, de justia que a
presumpo favorvel ao accusado ceda realidade das cousas. A segunda
regra que o juiz criminal no tem o poder de interpretar a lei penal
extensivamente ou por analogia. No silencio da lei penal positiva, o juiz
no pode julgar. E assim porque o exercicio do Direito de punir est su-
bordinado a condio que os delictcs e as penas devem ser previamente de-
finidos pela lei penal, que declara quaes os actos de que os cidados devem
abster-se, ou quaes os actos cuja pratica so sujeitos ameaa de um coero,
denominada pena. Toda lei penal encerra dois elementos essenciaes: O dis-
positivo em que o legislador formula as condies de existncia dos actos
illicitos e a sanco em que formula a pena infligida quelle que agir ou se
abstiver de agir nas condies determinadas pela lei. Cit. A. p. 39.
Commentando o nosso Cdigo, Joo Vieira diz que no fcil compre-
hender o sentido precizo da disposio do art. 1. Faz notar a controvrsia
entre os AA. italianos e francezes e conclue : Em resumo e de jure cons-
tituto, diante da prohibio regida do art. l." do novo Cod. Pen., nossa
opinio que felizmente o seu contexto no abrange a interpretao extensiva
por fora de comprekenso e induco como meio de assegurar a existn-
cia das leis em sua respectiva esphera; de modo que no sejam illudidas ou
fraudadas.
O termo paridade, do latim paritas, synonimo de analogia, do grego
-ana, segundo, e logos, razo. Ambos exprimem a ida de similhana.
egualdade, conformidade de cousas ou de actos. Argumento de paridade .
-argumento em que se figuram espcies similhantes, ou se mostra a simi-
lhana de uma cousa com outra. As palavras analogia e anlogo so termos
da linguagem usual que servem para indicar que ha uma similhana de
conformao, de constituio e de relao entre dous ou mais objectos; ou
tambm que os actos e phenomenos seguem no seu cumprimento leis que
so correspondentes e que offerecem pontos communs. Frei Domingos
Vieira, TVie;. da Ling. Port.
Ha diversas interpretaes extensivas, como pode-se vr em Paula Bap-
tista, Comp. de Herm. Jurid. O Cod. Pen. no permitte a que tem poi
motivo a analogia ou paridade, porque, como diz aquelle A., fora dos
termos formaes da lei no ha crimes, e, quando reste algum acto mu e
reprehensivel, melhor ficar impune, do que usurparem osjui;ses criminart
autoridade legislatiea, acto este mais monstruoso, perigoso e criminoso,
<do que qualquer dos que se quizesse punir por semelhante meio. Tambeui
 4
ae no pode concluir-se um caso para outro por identidade de motivos nas^
leis ftscaes, nas quaes, como nas criminaes, domina o principio scientificG<
o que- a lei no ordena ou no prokibe, se no pode exigir nem prohibir..
Nas leis criminaes continua o A., tambm no cabe interpretao rettric-
tioa; porquanto caracterisados formalmente os crimes, tudo ahi rigoroso
{strictum jris) : nada se pode augmentar, nem diminuir; um facto crimi-
noso ou este mesmo crime segundo sua individuao textual, ou no
crime algum. Obr. cit., 46 e 47. Em nota ao 48 mostra o A. os dois
erros que a se escondem na regra, que mais vezes se cita para apadrinhar
abusos : benigna amplianda, odiosa restringenda. O primeiro consiste em
supporem que ella s por si pode autorizar uma interpretao extensiva
ou restrictiva, quando alis serve apenas para o caso em que a lei for
susceptvel de diversos sentidos, adoptar-se aquelle, do qual possa vir o-
maior bem, ou o menor inconveniente. O segundo consiste na significao da.
palavra odiosa, que cada um entende como quer, ou antes exigem seus-
interesses. No ha leis odiosas : as mesmas leis singulares ou excepcio-
naes fuadam-se em bons motivos que revelam que os objectos, que ellas
comprehendem, teriam muito que soffrer se ficassem sujeitos ao regimea
commum. O lado bom sempre o que respeita a verdade da lei : o odioso
o dos que querem fraudal-a.
Conclue, finalmente, que a interpretao declaratioa de todas a mais;
natural : no comporta prohibio e cabe em todas as leis; porquanto na
extensiva e na restrictiva o sentido directo da lei conhecido e a questo-
a decidir versa sobre os verdadeiros limites do seu pensamento : na decla-
rativa o sentido no conhecido e a questo a decidir versa sobre o desi-
gnal-o; pelo que quaesquer que forem as difficuldades a supperar, o texto-
no ha de ficar sem applicao, o juiz inerte, e a questo por decidir; e
por isso que se tem cercado essa interpretao de regras auxiliares, quaes-
as que ficaram expendidas no 34 e suas notas. Obr. cit., % 48.
c No cabe a interpretao analgica lei penal, porque ella usada,
quando applica-se a lei a casos novos e no previstos pela mesma lei, nos
quaes se do os mesmos motivos fundamentaes e geraes que no caso pre-
visto. Vbi eadem causa, ibijus statuendum. A extenso da lei n'este caso-
funda-se no tanto na vontade do legislador deduzida de suas palavras
ments iegis), como na harmonia orgnica do direito positivo com o scien-
tiflco : um dos meios de supprir as lacunas da lei escripta a respeito de.
certos factos sujeitos ao dominio do direito em sua universalidade. Obr.
cit., 41.
A Const. Fed., art. 59, 2, estabelece : Nos casos em que houver de appli
car leis dos Estados, a justia federal consultar a jurisprudncia dos tribu
naes locaes, e vice-versa as justias dos Estados consultaro a jurispru-
dncia dos tribunaes federaes, quando houverem de interpretar leis da..
Unio.
Sendo-oCod. Pen. lei federal, os juizes e tribunaes locaes devem consultai
a interpretao que fr dada pela justia federal. Diz Joo Birbalho, com-
mentando aquelle artigo : a jurisprudncia federal deve ser respeitada pelas
justias locaes. Ella vale por lei e obriga a todas as jurisdices. E se assim
no fosse, o direito federal viria a ser vario, multiforme e incerto. Cad.
 _ 5
^Estado o poderia entender e applicar a seu modo e, quando quizesse, esta-
beleceria nova jurisprudncia para seu uso.
A opinio de Joo Barbalho de que a jurisprudncia federal vale por lei
e obriga a todas as jurisdices, deve ser acceita com rbstrices e no de
modo absoluto. Em primeiro logar a jurisprudncia dos tribunaes quando
se refere a interpretao da lei penal foremte (Tnozzi) ou doutrinai
(Prins) e como tal no obriga; em segundo logar o texto constitucional diz :a
justia,conswZter. Os Estados no podem interpretar leis da Unio, porque
a interpretao authentica destas leis s compete ao poder legislativo fede-
ral. Nem licito aos poderes legislativos estadoaes, nas leis de processo de
sua competncia, alterar, modificar, ou interpretar as leis substantivas fe
deraes.
Os tribunaes e juizes no podem entender arbitrariamente as disposi-
es da lei penal; a. fortiori no lhes permittido applical-a por induco de
um caso no previsto, isto , por analogia, porque esta no , propriamente
fallando, uma interpretao da lei, mas antes uma usurpao do poder ju-
dicirio sobre o legislativo e por isso prohibida pela nossa lei. Em matria
penal s licito aos juizes empregar a interpretao lgica restrictiva e a
grammatical do texto da lei, no intuito de determinar o sentido desta, j
-examinando as palavras cm si mesmas, j verificando a sua ligao; donde
resulta que quando se trata da lei penal consistente em considerar punivel
uma determinada aco, a interpretao deve ser restrictiva e a letra da lei
deve ser a condio imprescindvel da culpabilidade. Rauter Tr. de Dir.
Crim. % 11; Puglia Man. de Dir. Pen. v. I, p. 75. Acc. do Trib. de Just. de
S. Paulo de 17 de Julho de 1897. Reo. Mens. das decises do mesmo Trib.
T. 6, p. 84, cit. por Escorei Obr. cit. nota 14. Concorda ainda Bento de Fa-
ria Ann. Theor. Prat. ao Cod. Pen. do Brs., citando Chauveau e Hlie,
Carnot, Rivarola e outros A A. estrangeiros : <i No permittido, supprir as
deficincias da lei penal com o auxilio da equidade ou do uso, das analo-
gias ou induces. Em matria penal tudo de direito stricto : a prohibio
ou existe ou no existe; o acto ou , ou no prohibido. Os juizes, ou tri-
bunaes no podem, pois, qualificar delictuoso facto algum que no seencoa
tre expressamente consignado como tal, nem procurar penas que egual-
-mente no lhe tenho sido indicadas para punir a infraco da lei .

Art. 2." A violao da lei penal consiste em aco ou omis-

so; constitua crime ou contraveno (4).
(4) o Cod. Pen., seguindo o italiano, e a maioria dos cdigos modernos,
^.doptou a diviso bipartida crime e contraveno. A tripartida crimes,
delictos e contravenes foi adoptada nos cdigos antigos, mesmo em alguns
modernos, o hngaro de 1878, assim como nos projectos russo e austraco,
Vide sobre o assumpto Joo Vieira, Cod. Pen. comm., p. 22; Jules Lacoiata,
Cod. Pen. d'Ital., ann. ao art. 1.'; Chauveau et Hlie, Thor. du Cod.
.Pen. Fran., v. I, p. 21; Rossi, Trait. de Droit Pen., v. III, p. 54; Haua,
Obserc. sur le projet du Cod. Pn. Belge, 7. .1, p. 62; E; Turrei, Cod. Pn,
JaL, p. 7, nota 4.
 6
O dr. Baptista Pereira, nas suas Notas hiatoriea$ sobre o Cod. Pen. d.
1890 na Reo. de Jurisp., Maio, 1889, p. 15. diz : Abandonando a diviso
tripartida dos crimes do Cod. da Frana, ainda hoje adoptada por alguns-
outros, como v. g. o allemo, e repudiando a synonimia crime ou delicio
do Cdigo Imperial, o novo Cod. acceitou a classificao binaria do- Cod.
da Itlia, dividindo as infraces da lei penal em crimes e contravenes.
O faco que d logar a violao da lei penal pode ser qualificado
crime ou contraveno, conforme a definio dos arts 7.' e 8.*, e pode con-
tistir em aco ou omisso. Donde resulta que ha crimes por aco e
crimes por omisso; contraoenes por aco e contracenet por omis-
$o. Concordo Escorei, citando Franz von Liszt, e Bento de Faria, ci-
tando Tolias Barretto, Jos Maggino, Joo Vieira, Lacointa e Pincherli. Ve-
nota 10 ao art. 7.. Tuozzi Cors. dr. pen. p. 136; Prins obr. cit., p. 75.

Art. 3." A lei penal no tem efeito retroactivo; todavia o

facto anterior ser regido pela lei nova :
a) si no fr considerado passvel de pena;
b) si fr punido com pena menos rigorosa.
Paragrapho nico. Em ambos os casos, embora tenha havido
condemnao, se far applicao da nova lei, a requerimento da
parte ou do ministrio publico, por simples despacho do juiz.
ou tribunal que proferiu a ultima sentena (5).
(5) O principio de irretroactividade das leis em geral est con.<5agrado na
Const. Fed., art. 11 : E' vedado aos Estados como Unio prescrever leis-
retroactivas. Este principio, porem, no absoluto, porquanto, como diz
J. Barbalho, Obr. cit., commentando este art., embora a prohibio de leis-''
retroactivas oeja estabelecida por amor e garantia dos direitos individuaes,.
no ha motivo para que ella prevalea em casos nos quaes offensa no lhes-
feita e a ratroaco proveito.^a ao bem geral; e eis porque tm pleno-
effeito com relao a factos anteriores : 1." as leis constilucionaes ou pol-
ticas; 2. as que regulam o exercicio dos direitos polticos e individuaes ou
as condies de aptido para os cargos pblicos; 3. as de organisao j u -
diciaria, competncias' e processo civil ou criminal; 4." as de interpietao-
ou declaratorias menos quanto a factos, contractos e decises judiciarias-
que sob a lei anterior tenham j produzido todos os effeitos de que eram
susceptveis; 5. as penaes quando eliminam ou diminuem a penalidi>de an-
teriormente estabele,cida.
E' offensiva do art. 11, 3.' da Const. Fed. a deciso judicria q\x&^
applica retroactivamente uma lei nova a factos consummados sob dominio-
da lei anterior. Acc. do Sup. Trib. de 10 de Maio de 1899. Essa regra tanto-
ee refere lei civil, como penal, salva a excepo do ari. 3.*, letras o, V
e paragrapho nico. Vide J. Barbalho, Comm. ao art. 72, 15, da Const.
Fed.
A Const. Fd., co art. 11, 3.% vedou terminantemente aos Estados 4
Unilo prescrever leis rctroactivas; e na palavra genrica Leis, com-
prebeadem-se no s as fundamentaes ou substiantivas, mas tambm a*
formaes, processuaes ou adjectivas. E esta concluso confirma-se ainda
com o art. 34, 23 da Const., que deixando aos Estados a lei processual,
subordinou-as quelle principio de irretroactividade das leis, e, portanto, das
leis processuaes. Essa disposio constitucional no revogou o art. 3.' do
Cod. Pen. de 1890, que s d efFeito retroactivo d lei penal quando for
mais favorvel ao reu, sem distinco ia substantiva ou adjeetica, maxim
attendendo-se ao instituto da reviso criminal creado pelo art. 81 da Const.
e bem accentuado no seu 2.' e ao da lehabilitao creado pelo art. 86 do
Cod. Pen. de accordo com a doutrina d' chminologia positiva italiana, com
a qual se amoldou o nosso legislador, que nella foi haurir as suas inspira-
es reformadoras do Cod. criminal de 1830. Acc. .do Sup. Trib. Fed. de
4 de Julho de 1900, na Rev. Jurisp., Sei., 1900, p. 39. O condemnado para
obter o beneficio do art. 3., dever requerer ao juiz ou tribunal que profe-
ri a ultima sentena, no devendo, consequentemente, o Supremo Tribunal
Federal exercer tal attribuio, seno em ultima instncia para emendar o
erro dos juizes inferiores ou dos tribunaes dos Estados. Accs. do Sup.
Trib. Fed. de 26 de Janeiro e 15 de Junho de 1895, e 22 de Janeiro de 1896.
Cumpre ao juiz da execuo converter a pena imposta pelo antigo Cod.
Crim. na pena substitutiva, segundo o systema do actual Cod. Pen. Accs.
do Supr. Trib. Fed. de 12 e 29 de Fevereiro e de 23 de Setembro de 1896.
Pena mais grave, imposta de conformidade com o antigo Cod. Crim., 6
substituida pela mais leve do Cod. actual por virtude do art. 3., ultimo,
quando por occasio do julgamento do recurso de revista se verifica que a
sentena condemnatoria no se conforma com a legislao em vigor, nem
pode .ser hoje dada execuo. Acc. do Sup. Trib. Fed. de 20 de Abril
de 1891, no Direito de 15 de Junho de 1891, p. 252. Em sentido contrario
foi julgado dias depois pelo mesmo tribunal e recurso de revista crime
n. 2720, no Direito v. e p. cits- A doutrina verdadeira a do primeiro
accordo, hoje firmada na jurisprudncia. Yide na Reo. de Jurisp. Jan.
1898, p. 69, Acc. do Trib. da Rei. do Estado do Rio, o voto vencido do
sr. dezembargador Santos Campos, que sustentou a doutrina verdadeira,
conforme demonstrou, sendo secundado pela redaco da Revi&ta nas
Obsersaes. Fallece competncia a um juiz ou tribunal para, a pretexto
de observncia do disposto no nico do art. 3.* do Cdigo penal, reformar
uma sentena passada em julgado e em plena execuo, procedendo assim
a reviso do protesso findo, que reservada exclusivamente pela Consti-
tuio ao Supremo Tribunal Federal. Acc. do Sup. Trib. Fed. de 20 d
Janeiro de 1875.
O dr. Baptista Pereira, nas suas Notas histricas sobre o Cod. Pen. de
1890, na Reo. Jurisp., Maio 1899, p. 15, diz : Alargando a retroactividade
da lei penal, que o Cod. Imperial nos arts. 309 e 310 applicou somente era
relao aos factos ainda no julgados, quer no caso da lei nova no consi-
dcrar crime o acto como tal qualificado na lei anterior, quer no de punil-<
com pena mais leve, o Cod. vigente tornou retroactiva a lei, em ambos 09
casos, ainda mesmo havendo condem nao passada em julgado.
Ensina Escorei Cod. Pen. Bros. not. 4 ao art. 3% letra b : Tratando-eo
 8
4 duas leis que estabeleam, ou somente uma dellas, pena de prisio
multa, ou outra pena, alm de priso, deve ser considerada como principal
a penal corporal, para se poder considerar quai a menos rigorosa. Si a
priso, porem, pelo mesmo tempo, deve se recorrer s penas accessorias,
i so desiguaes, para se avaliar do rigor de cada uma das leis. Succe-
dendo que a nova lei abaixe o mximo e eleve o minimo, no se deve tomar
maaimo da lei nova e o minimo da lei anterior para dahi se tirar o
mdio; porque seria formar uma terceira lei, o que importaria legislar. O
juiz deve verificar em que gro tem de applicar a pena, para escolher
-dentre as duas leis Q que for menos rigoroso.
A lei interpretativa dever retroagir, se estabelecer para o delinqente
ma soluo mais favorvel. Escorei \Obr. cit., nota. 19) cita Gaboa
Delia retroatioit deUe legge, contra Joo Vieira {Obr. cit., p. 51). O ari. 3.*
do dec. n. 572 de 12 4e Julho de 1890, a que se refere Joo Vieira declara :
E' applicavel aos casos pendentes, desde que foi conhecida pelo Dirio
Ofjlcial, ou forma authentica, a lei meramente interpretatioa e a que
extingue ou redus uma pena. > Entende Joo Vieira que este dispositivo
trata da lei interpretatioa e da lei que extingue ou redus uma pena; que
este segundo termo do dispositivo no se refere a lei interpretativa. Quer
-em um, querem outro caso, a lei nova no relroage contra a cousa julgada.
S o poder competente para amnistiar ou perdoar os condemnados poderia
alterar a condemnao, comniutando ou minorando a pena. Cumpre; porem,
ponderar que o dec. n. 572 de 1890, que fixa o.momento em que comea a
obrigatoriedade das leis da Unio e dos decretos da Governo Federal, no se
applica ao Ccdigo penal de 11 de Outubro de 1890, cujq comeo de execuo
foi marcado no art. 411, posteriormente derogado pelo dec. n. 1127 de 6 de
Dezembro de 1890. Nu paragrapho nico do art. S." declara o Cdigo : Em
ambos os casos, embora tenha haoido condemnao, se far applicao
da lei nooa, etc. Nao faz distnco entre caao pendente e caso julgado,
na expresso lei nooa, no ha restrices, devendo, portanto, comprehender
tanto a interpretativa, como a que extingue ou reduz uma pena. E, airida,
por esse motivo, parece-nos duvidosa a doutrina dos Accs. do Sup. Trib. do
Rio Grande do Sul. de 22 de Fev. e 13 de Set. de 1898, citados por Escorei,
a saber : Pendente appellao no pode o re requerer niodiricao da
f>ena O pedido para modificao da pena tem logar somente quando a
sentena condemnatoria tiver passado em julgado. Concorda Bento do
'Faria (06r. cit., nota 3) citando Garraud e o Parecer sobre as emendas
apresentadas na 3' discusso do projecto do Cod. Pen. n. 176 de I8g6.
Annaet da Cam. dos Dep. (ISgg), eol. 2', p. 246. Garraud figura e resolva
as trez hypotheses : 1* Surge a nova lei quando ainda no havia julgamento;
2* quando havia sido proferido julgamento no definitivo (e portanto em
gro de recurso ou pendente appellao) ; quando o julgamento definitivo ;j
tiver sido proferido (sentena passada em julgado). Em qualquer das trez
hypotheses a lei nova retro^ge quando for mais favorvel ao accusado. Ha,
porem, uma hypothese -em que no retroage : quando, no havendo
ainda julgamento, surge a lei nova aggravando a pena comminada pel^ lei
anterior. N'este caso o julgamento se faz sob o domnio da lei nova. Mas s
fado delictuoso occorreu sob o regimen da nova lei, que revogada por
 9
<wna segunda, mais benevola na penalidade, se o julgamento tem logar sob o
domnio de uma terceira lei, lei nOva, mais rigorosa, applica-se a penah-
'dade da segunda, embora revogada, por ser a menos severa. Assim opina
Bento de Faria (Obr. cit.) citando Garraud, Haus, Le Sellyer e Ortolan e
comelle concordamos, porque, deste modo, vigora o principio que aconselha,
aa interpretao e applicao da lei penal, se attenda principalmente ao que
~ mai3 humano.
Annotando o art. 3, letra o), Escorei entende que deve-se considerar
-comprehendido nesta disposio o caso em que o legislador inclue um noeo
elemento para que o facto possa ser considerado crime ou contraveno .
Esta disposio refere-se, porm, ao caso figurado em Garraud, isto ,
quando a lei nova no reconhece no facto o caracter delictuoso que lhe
'&va. a lei anterior.
No podemos estabelecer regra absoluta para uma pena ser conside-
Tada menos rigorosa do que outra, diz Escorei, annotando a letra b) do
art. 3, porque os systemas penaes vario muito. Fazemos a nossa apre-
ciao, tendo em vista somente o nosso systema penal. As penas podem
er : a] de gnero differente ; b) do mesmo gnero e de espcie differente;
-) do mesmo gnero e da mesma espcie. Exemplos : A pena de prizo,
qjialquer que seja a espcie e a pena de multa, so penas de gnero difte-
-rente, e, n"este caso, a prpria natureza da pena indica qual a mais rigo-
^Tosa A de priso mais rigon^sa que a de multa- A prizo cellular, a
de prizo com trabalho obrigatrio, a recluso, a prizo disciplinar so
penas do mesmo gnero e de espcies differentes. N'este segundo caso, o
rigor da pena determinado, no pela posio desta na escala estabelecida
pelo art. 43, e aqui divergimos do illustre J. C , mas pela natureza e pelo
logar onde cumprida a pena. A prizo cellular (art. 45) mais rigorosa
que a de prizo com trabalho (art. 48); esta mais que a de recluso (art. 47);
-esta mais que a disciplinar (arl. 49). A pena de prizo com trabalho mais
-rigorosa que a de recluso, porque n'esta no entra como elemento o tra-
-balho obrigatrio, a priso simples, embora em fortaleza, praa de guerra
ou estabelecimento militar. Ha uma simples privao de liberdade de loco-
moo no sujeita ao regimen penitencirio. Ao passo que a de priso com
trabalho cumprida sob o regimen penitencirio, embora menos rigoroso
'que o cellular, por ser em estabelecimento agrcola, ou em presdios mili-
tares, com a obrigao do trabalho. Alem da privao da liberdade de
locomoo, ha obrigatoriedade do trabalho. Accresce que tanto foi esse o
espirito do legislador que a recluso applicada somente aos crimes pol-
ticos previstos nos arts. 107, 108, 109, 111 e 115 e a pena de prizo com
trabalho aos delinqentes communs e de peior espcie, aos vadios, vaga-
-buudus, capoeiras (arts. 400 a 403), que devem ficar sujeitos a penas mais
.rigorosas, entrando o trabalho como meio de regenerao no regimen
. penitencirio.
No terceiro caso, figurado por Escorei, quando as penas so do mesmo
.gnero e da mesma espcie, a mais rigorosa a de tempo mais longo.
Assim, a prizo cellular por 12 a 30 annos (art. 294 1) mais rigorosa
tque a de 6 a 24 annos (art. 294 ^) ; esia mais rigorosa que a de 4 A
 10
12 annos (art. 295 1.*]. E' esta * mesma regra para a suspenso do ea-
prego (art. 43 letra g e 57),.
Na pena de perda do emprego publico (art. 43 letra g e 56) preciso di-
distinguir se com ou sem inhabilitao para exercer qualquer outro em-
prego. No primeiro caso mais rigorosa, pois alem da perda de todos o
servios e vantagens do emprego exercido, a inhabilitao torna mais pre-
cria a situao do delinqente, que no poder ser nomeado para o mesmo,
ou exercer qualquer outro emprego publico, ainda mesmo depois do cum>
primento da pena. (Vide nota ao art. 56).
Na pena de multa (art. 43 letra h), a mais rigorosa determina-se pela>
maior quantia a que o delinqente condemnado a pagar (art. 58).
A pena de interdco (art. 43 letra/) accessoria e conseqncia da de
prizo cellular maior de seis annos (art. 55), e por isso no est sujeita .
graduao do rigor, seno para o effeito de graduar o rigor da prpria,
prizo cellular. Assim, a prizo cellular por mais de seis annos mais
rigorosa que a prizo cellular por menos d'aquelle tempo, porque accarrela.
a interdico com os effeitos mencionados no art. 55.
Qual a pena que deve ser applicada, no caso de estabelecer o texto-
autographo ou original deste Cdigo uma pena para um crime, ou contra-
veno, e no seu impresso figurar para o mesmo crime, ou contraveno,,
pena mais rigorosa, ou mais branda do que aquella 7 Escorei resolve^
questo, citando a Resoluo Imperial de'23 de Dezembro de 1882, expedida
por Aviso de 22 de Janeiro de 1883. a O impresso deve ser observado ater
que o governo, por meio de decreto, faa a correco. > acrescenta :
Se fazendo a correco o decreto do governo consigna pena mais rigorosa,
do que a que figura na lei errada, a.pena estabelecida por est, que deve
ser applicada aos factos commettidos antes da correco, porque ao tempo-
em que teve logar a pratica do crime ou contraveno, essa lei, no^
obstante o erro, conservava fora obrigatria em todas as suas partes. S&-
o decreto do governo consigna pena menos rigorosa do que a estabelecida
pela lei errada, a pena do decreto que deve ser applicada aos factos-
commettidos no dominio da disposio errada, tendo assim applicao o-
disposto no art. 3.* letra b. Contra Joo Vieira e Haus, a opinio de Escorei
est de acordo com o nosso direito : Se ha uma disposio nova quer
estabelece pena menos rigorosa, essa disposio reger os factos anteriores,
(art. 3. do Cod.) No temos necessidade, no caso, da interveno do Chefe
do Estado para a reduco da pena. O juiz ou tribunal que proferio a.
ultima sentena far a reduco. Esta questo encontra-se tratada e resol-
vida tambm pelos modernos autores italianos. Outra questo, de que tm
ee occupado vrios autores, notada mente Gabba, Faddla e Bensa, Hlder,.
Laband, Jellinek, Mejer, Armanni, Saredo, Orlando, Cammeo, Mortara,.
Morelli, cujas opinies Cario Lessona resume e discute em sua monogra-
phia La legalit delia norma e il Potere givdisiario : Na applicao d
lei pode o juiz tomar conhecimento da sua legalidade, isto , se a lei fot
elaborada passando por todos os trmites constitucionaes ? Se a lei n&o>
passou por esses tramites pode o juiz deixar de applical-a, considerando-a
illegal ? Mutatit mutandis, com relao aos decretos e mais actos do poder
executivo? Pela affirmativa, resolvem os autores em sua maioria, adopiando-
 11
opini&o de Gabba, Uns acceito-n'a com restrices. Outros, finalmente,
Jombatem-n'a, observando qua a misso do poder judicirio julgar
tecundum legem e no secundum promu\gationem. Accrescentajn que
Teillece ao juiz competncia para inquerir da legalidade da lei e que se
esse poder lhe fosse dado ficaria o judicirio superior aos dois outros
poderes encarregados dia elaborao das leis, destruindo assim a sua inde-
pendncia e harmonia constitucionaes, principio reconhecido no direito
publico como fundamental de toda a organisao poltica das naes cultas.
A controvrsia interessante. Ns acceitamos a opinio de Gabba, porm,
com restrices, a vista das observaes de Lai. (Sistema dei dir. cio. ital.
% 61, p. 77). Entendemos que o juiz s pode inquerir da constitucionalidade
da lei, applicando-a em espcie Alis, esse o systema adoptado pela
nossa Constituio. Os poderes executivo, legislativo e judicirio so inde-
penaentes e harmnicos. E' necessria a independncia para que cada um,
na sua esphera, possa exercer a sua funco poltica. E' necessria a har-
monia, porque a superioridade de qualquer delles sobre os outros daria
em resultado o desequilbrio, cuja conseqncia seria o despotismo, que
o predomnio de um poder sem contraste. E tanto prejudicial o despo-
tismo do executivo, como o do legistativo, ou o do judicirio. Cada um, na
sua esphera de aco, deve agir livremente, guardando, porm, o reciproco
respeito que se devem, procurando harmonicamente concorrer para o fim
que lhes compete, como poderes polticos encarregados da direco da
Republica. E' isto o que o bom senso indica. Para demonstrar os grandes-
inconvenientes da quebra de harmonia, que deve existir entre os poderes,
citamos o seguinte caso, occorrido no Tribunal de Contas [Dircio 0/ficial,
18 Maio, 1905). Foi sujeito deliberao do mesmo tribunal o aviso do
ministrio da fazenda n. 71 de 9 de Maio corrente, consultando sobre &
abertura do credito necessrio para o pagamento da importncia, que com-
petir a Manoel Jos Bastos e a que foi condemnada a Fazenda Federal, por
sentena do Poder Judicirio. O Tribunal no considerou legal a aber-
tura do credito, a que se refere a consulta, porque, tendo a Cmara dos
Deputados votado uma proposio habilitando o Governo a saldaro titulo
creditorio de que se trata, o Senado regeitou-a, manifestando assim de
forma inequvoca a sua vontade de no ser effectuado o pagamento. Como
auxiliar do Poder Legislativo, no tem este tribunal competncia para
perscrutar qual o movei determinante da resoluo do Senado, e muito
menos para. decidir si ou no licito a esse ramo do Congresso negar o%
meios de execuo a uma sentena do Poder Judicirio, que se tomou irre-
corrivel. A disposio genrica do art. 20, n. 18 da Lei n. 1.316, de 31 de
dezembro de 1904, no pde abranger este caso especial, que foi sujeito
apreciao do Congresso, entendendo o Senado, depois de conhecer da
carta de sentena, que no devia assentir no pagamento. Nem se diga que
o supradito art. 20, n. 18, seja uma retraco, ou antes uma rctificao da
primeira deliberao do Senado, porquanto os projectos rejeitados no
podem ser renovados na mesma sesso (Regimento do Senado, art. 123), e,
assim, no se deve suppor que a Cmara alta, votando uma medida da
caracter geral, tivesse tido a inteno de reformar uma sua delibera.
pouco antes tomada, quando o intuito da citada disposio regulamentar^
 12
?oi justamente evitar as reconsideraes precipitadas, que se ho compa^
decem com o prestigio do Poder Legislativo. Foi voto vencido o do Sr.
relator (director Silva Portilho), que opinou no sentido de ser legal o expe-
diente da abertura do credito, nos termos precisos do art. 20, n. 18, da lei
i. 1.316, de 31 de Dezembro de 1904.
Commentando o caso, diz o Jornal do Commercio em uma varia de 18 do
"mesmo mez de Maio :
O Tribunal de Contas, em sesso extraordinria de ante-hontem, deli-
"berou responder ao Ministro da Fazenda no sentido de no poder ser aberto
credito necessrio para pagamento a Manoel Jos Bastos, negociante na
Baliia, em virtude de seis sentenas do Poder Judicirio Federal, pelo facto
de ter o 5enado em 5 de Dezembro de 1904 regeitado o credido, j votado
pela Cmara, para aquelle pagamento. Entretanto a autorisao ampla do
-oramento da despeza para o Governo pagar as importncias liquidas e
-cenas de condemnaes foi no Senado approvada por unanimidade de votos
em sesso de 23 ou 24 de Dezembro prximo passado, exactamente para
reparar a votao do Senado no caso daquelle negociante, que, vista da
deliberao do Tribunal de Contas, poder ser o nico a ficar sem paga-
mento, apezar de ter o seu direito solemnemente reconhecido por seis sen-
tenas. O peior que o capital ou principal de debito vence juros dirios
ma importncia de .40SOOO.
Em face da situao creada pelo Senado, que meios tinha o Supremo Tri-
bunal de fazer executar as suas sentenas? Como podia elle, por si, resolver
o conflicto? A execuo dessas sentenas s podia ser exeqvel si viesse
-outra lei abrindo o credito e portanto revogando a outra. E essa nova lei s
jpoderia ser elaborada pelos dois outros poderes legislativo (passando nas
-duas casas do Congresso) e executivo (pela sanco).
O art. 11 3. da Constituio federal no revogou o ar. 3.* do Cod.
penal. Acc. do Supr. Trib. Fed. de 4 de Julho de 1900.

Art. 4. A lei penal applicavel a todos os indivduos, sem

distinco de nacionalidade, que, em territrio brazileiro, pra-
ticarem factos criminosos e puniveis (6).

(6) Sobre a territorialidade da lei penal, vide Joo Vieira, cit. Obr., p. 55.
Em suas Nota histricas, j cit., na Reo. Jurigp., Maio 1899, p. 45, diz
-o Dr. Baptista Pereira, referindo-se ao Cod. Pen.: Acceitando o principio
-d territorialidade da lei penal, que um canon inconcusso de Direito Inter-
'nacional, transigio com o principio da personalidade activa e passiva da
inesm^ lei, que excepo d'aquelle, e o applicou em raros casos, e no
- todos os crimes inafianveis, como dispunha a lei n. 2615 de 4 de Agosto
-& 1875. Vide nota 268 ao art. 179.
A lei sendo a expresso da soberania nacional, observa Bento de
Faria (Obr. cit., nota 4) deve ser applioada em toda a extenso do territrio
em que se exerce essa soberania. Em conseqncia, a lei penal brazLleira
pplica-se a todos os indivduos, sem distinco de nacionalidades, qua
 13
habit&o o territrio brazileiro. Essa a regra geral, sujeita, porm, a.
excepes : Assim, os chefes de Estado estrangeiros (soberanos ou presi-
dentes) os agentes diplomticos estrangeiros, inclusive os nncios e inter-
nuncios, gozo de immunidades e escapo jurisdico criminal local. As.
immunidades dos agentes diplomticos estendem-se ao pessoal official da
legao e aos membros da famlia desses agentes. Entende Bento de Faria,
que as pessoas ligadas, no officialmente comitiva do soberano ou dos
agentes diplomticos gozo da immunidade. E' preciso, porm, distinguir,.
se estas pessoas so, ou no, membros da famlia do soberano ou do diplo-
mata. No primeiro caso gozo da immunidade; no segundo, no. Entende
Escorei que gozo da immunidade os agentes diplomticos ainda mesmo
que estejo de passagem para outro paiz. Para que assim se considere,
necessrio, porm, que seja reconhecida a qualidade de agente diplomtico
pelo governo do paiz, pois, em regra, essa qualidade s provada pelas-
credenciaes e s pde ser reconhecida (acreditada) pelo chefe do Estado. E se.
o soberano ou diplomata viaja incgnito, as autoridades territorias no sx>
obrigadas a reconhecer a immunidade. Vide Lafayette, Princ. de Dir. Inem..
T..1, p. 16>
As immunidades ds agentes diplomticos tm sido consagradas nos tra^
trados a amizade, commercio e navegao, que o Brazil tem celebrado
com as naes estrangeiras. E' crime violar essas immunidades. Cod. Pen.,.
art. 99; Lei n. 30 de 8 de Janeiro de 1892, art. 12. Os agentes diplomticos
estrangeiros gozo em sua pessoa, bens e domicilio d'aquelles privilgios,
isenes e immunidades que lhe so attribuidos pelo direito das gentes,
natural e convencional entre as naes civilisadas. Commette um excesso
de jurisdico o juiz, determinando que os ofciaes de justia invadam a
casa de um agente diplomtico para a execuo de um mandado de despejo.
Aviso do M. de Extr. de 11 de Maro de 1826 (Caso com o Encarregado do
degocios da America do Norte, no Rio de Janeiro) cit. por Escorei. Os
agentes diplomticos, assim como as pessoas que participam das immuni-
dades d'aquelles, uma vez delinquindo no Brazil, respondem perante a jus-
tia do seu paiz. O governo brazileiro pde, se o facto criminoso foi prati-
cado pelo agente diplomtico, reclamar providencias enrgicas e immedia-
tas, entregar-lhe os passaportes e pedir a sua a substituio ao Chefe de
Estado que o acreditou. Mas no poder cercar a sua casa (legao) pela.
fora publica, nem conduzil-o debaixo de escolta at as fronteiras, porque a.
legao considerada territrio do paiz do agente diplomtico. Contra,,
Escorei, citando Bonfils, Droit Int. Trib., refere casos de expulso de
agentes diplomticos, at de embaixadores,, em 1654, em 1717, em 1718,.
em 1743 e em 1848. Mas o principio da exterritorialidade do agente diplom-
tico est positivamente consagrado no nosso direito ptrio. Os privilgios,.
as immunidades do agente diplomtico s podem ser renunciados com con-
sentimento do soberano do paiz do qual representante. Acc. do Supr. Trib.
d Justia de 10 de Agosto de 1867. E este principio comprehende tanto a.
pessoa do agente, como a legao, casa de sua residncia. No tm, porm,
os agentes diplomticos o direito de asjlar criminosos de crimes communs-
sujeitos a lei brazileira, sejo os crimes commettidos dentro, sejo fora da
lega&. Exceptuo-se os criminosos polticos para os quaes o uso tem
 14
admittido o asylo naa legas estrangeiras. Concorda Escorei, citando
-diversos autores de direito internacional.
No esto sujeitos lei penal brazileira os corpos militares estrangeiros
que atravessarem o territrio do pais com permisso do Congresso Nacional,
para operaet militares (Const., art. 34, n. 19). A permisso para a passa-
gem importa renuncia de jurisdco. Escorei (Obr. eit. nota 70). O territrio
o paiz comprctiende o dominio territorial terrestre, maritinio e fluvial e
portanto a passagem e entrada de tropas estrangeiras pelas fronteiras de
terra, portos, praias, embocaduras de rios e suas margens, depende de auto-
rizao por acto legislativo. As palavras para operaes militares resalvo
o caso de entrada de tropas estrangeiras em procura de asylo. No caso de
procurarem asylo, quando acossados pelo inimigo, ao poder executivo cumpre
providenciar conforme as praxes do direito internacional. Joo Barbalho
Const. Fed. comm. ao art. 34 n. 19). E assim sendo, no caso de asylo, ico
os corpos militares estrangeiros sujeitos jurisdico territorial.
Os cnsules gozo deimmunidades regidas por convenes especiaes e, na
falta, pelos princpios adoptados na lei n. 855 de 8 de Novembro de 1851. Os
-agentes consulares estrangeiros no respondem pelos crimes funccionaes
perante a justia brazileira. Imp. Resol. de S de Julho de 1866. Acc. do Trib.
-do Rei. da Corte de 6 de Novembro de 1885, no Direito, v. p. 281. Os
agentes consulares estrangeiros no gozam das immunidades concedidas aos
agentes diplomticos, mas no se lhes pde negar uma immunidade especial
necessria para a independncia do exercicio de suas funces. Aviso do
Min. Just. Neg. Int. de 18 de Novembro de 1995, Escorei (Obr. cit., notas 78
*91).

Incluem-se na definio de territrio brazileiro :

a) os portos e mares territoriaes (7) ;
(7) Vide Elementos de Direito Internacional Martimo do illustrado
<apito tenente Carlos Vidal. de Oliveira Freitas, cap. XI, Mr territorial,
p . 70, do qual vamos extrahir os seguintes excerptos : A liberdade dos mares
offre restrices na latitude de seu principio, desde que o mar, deixando de
ter o caracter expressivo de alto mar, mar livre, aproxima-se das terras, for-
mando as suas fronteiras ocenicas. As razes de direito que impedem ser
~o alto mar propriedade particular de um povo, no subsistem nas proximi-
dades das costas, onde, de facto, podem os Estados executar todos os actos
necessrios a tornar essas guas seu verdadeiro dominio. Suas foras
navaes, suas fortalezas sem intermittencia exercem um poder real, garan-
tindo por esse lado a inviolabilidade do territrio, impedindo que actos de
natureza a perturbar ou ameaar a sua tranquillidade tenham logar. Em
uma palavra, as pores do mar prximas das costas, sendo suceptiveis da
serem continua e eficazmente dominadas pelos Estados por ellas banhadas,
8o consideradas partes dos territrios desses Estados.
Aflm de melhor garantirem os seus direitos, os Estados ixam uma certa
poro de mar banhando as costas como parte de seus dminios, se bem
<]ue no constituindo um patrimnio absolutamente exclusivo. Nessa zona qua
toma o nome de guas territoriaes, mur territorial, o Estado tem o direit
 15
<de investigar o fim da viagem do navio que nellas se achar, o de manter ahi
4 paz, de regulamentar os usos das guas, regular o exerccio da pesca,
estabelecer cruzeiros para guardar suas costas e impedir o contrabando,
embargar sabida de navios, impedir que ahi se conservem ancorados, obrigar
ao respeito das leis e disposies regulamentares aos qi^e nella naveguem;
empregando para a manuteno de seus direitos de soberania a fora armada,
mas nunca olvidando que o direito de transito de navios amigos um direito
no menos sagrado e condio indispensvel para que a liberdade dos mares
no seja uma van palavra.
O uso internacional mais seguido tem estabelecido que a poro d'agua
constituindo mar territorial seja limitada pelo mximo alcance do canho
ollocado beira mar. Assim chamaremos mar territorial a zona d'agua
-comprehendida entre a costa, ou, mais propriamente, entre a linha de baixa
mar e uma linha imaginaria que a contorna na distancia de um alcance
mximo do canho collocado na praia, alcance este que actualmente pode
ser avaliado em cinco milhas martimas. A' linlia imaginaria, limite das
-guas territoriaes, o distincto publicista portuguez Pinheiro Ferreira, muito
prepriamente denominou linha de respeito. Ainda no est determinada de
modo a ter uma unca medida a extenso do mar territorial e cada Estado a
<}ue mais conveniente lhe parece, no se afastando todavia da regra enun-
ciada por Bynkershoek : O domnio da terra aeaba-ae onde acaba-te a
fora das armas. (Terrce dominium, Jlnitur, ubi finitur armarum ois).
No estado actual da artilharia, a distancia detrez milhas, que ainda hoje
a regra fixa e a qual todos deoem respeitar e observar na falta de
-outra estabelecida por tratado, em desaccordo com o alcance dos canhes
modernos (de cinco milhas pelo menos com os grossos canhes raiados)
parece ao Autor pequena, e assim prope elle um limite determinado em
algarismos, tal como o de seis milhas adoptado pela Hespanha, afim de que
a extenso do mar territorial no fique dependendo dos aperfeioamentos da
artilharia. Varias convenes inlernacionaes, como o tratado anglo ameri"
cano de 181S, os anglo francez de 1839 e 1867 e a lei belga de 7 de Junho
-de 1832 fixam em trez milhas martimas a partir da linha da baixa mar.
As leis do Estado sobre o mar territorial, ainda mesmo que no estejam
-estabelecidas por tratados, so obrigatrias e os navegantes as devem acatar
porque o direito de jurisdico dos Estados ahi impera em sua plenitude.
J o Alvar de 4 de Maio de 1805 determinava que por mares territoriaes se
entende a parte do mar que banha a terra at onde pode chegar a ba'l<)' de
um tiro de canho. E segundo a Crc. n. 92 de 31 de Julho de 1850, essa a
disposio que rege a matria no nosso direito.
Commentando o art. 60, letra g, da Const. Fed., diz J. Barbalho que a expresso
no oceano traduzindo a ida do mar em geral, abrange os mares terri-
toriaes e adjacentes, a parte do oceano que fica entre a costa e a chamada
linha de respeito e tambm toda a vasta extenso delle alm dessa linha.
Foi naturalmente com o propsito de dar disposio, esse sentido lato,
conclue o A., que a Constituio usou da palavra oceano em vez da
palavra mar que fora empregada na disposio a esta correspondente
do dfic. n. 848 de 17 de Outubro de 1890. (art. 15, alinea g).
O mar territorial tambm denomina-se mar adjacente, liitoral ou.
 16
Jursdiecional. A posse sobre o mar territorial entende-se sempre subsistent*
sem necessidade de que a nao mantenha em toda a linha das costas bate-
rias fixas e permanente-s : basta a possibilidade material da defeza. Lafayette.
Prne. de Dir. Jntern.^ y. I, p. 134. O Instituto de direito internacional, na.
sesso de 31 de Maro 1894, em Pariz, approvou as resolues seguintes *.
c Art. 2. La mer territoriale s'tend six milles marins (60 au degr de lati-
tude), de Ia laisse de basse mare sur toute Ttendue des cotes. Art. 3. Pour
les baies, Ia mer territoriale suit les sinuosits de Ia cote, sauf qu'elle esl-
mesure partir d'une ligne droite tire en travers de Ia baie dans Ia partie
ia plus rapproche de Touverture vers Ia mer, c Tcart entre les deux cote
de Ia baie est de douze mille marins de largeur, moins qu'un usage con-
tinu et sculaire n'ait consacr une largeur plus grande. Art. 4. En cas de^
guerre, TEtat riverain neutre a le droit de fixer, par Ia dclaration de neu-
tralit ou par notification spciale, sa zone neutre au dela de six milles, jus-
qu' porte du canon des cotes. Keoue de Droit Intern. et de Lgitl..
comp., t. XXVI, p. 317, cit. por Escorei {Obr. cit., v. I, nota 97).
Comprehende-se por mares territoriaet o espao martimo que do lit-
toral pode ser alcanado pelos meios de defeza do territrio, como souna-
nimes em afirmar vrios autores de direito internacional. Acc. do Trib. da.
Bahia de 18 de Maro de 1904, cit. por Escorei.

b) OS navios brazileiros em alto mar;

c) os navios mercantes estrangeiros surtos em porto brazi
leiro;
d) os navios de guerra nacionaes em porto estrangeiro (8).
(8) So tambm considerados territrio brazileiro os navios a que se refe-
rem as letras b, d.
Ha Estados, diz Oliveira Freitas, Obr. cit. p. 125, em que os navios mer-
cantes e os de guerra no arvoram a mesma bandeira, a usada pelos navios-
de guerra ento chamada bandeira militar. Com os navios inglezes, russos,
austracos, allemes, argentinos, isso tem logar. A flammula em todos os-
Estados exclusivamente distinctiva de navio de guerra. Pertencem classe
de navio de guerra, embora no armados em guerra, os transportes e todo o-
navio pertencente ao Estado ou fretado especialmente para seu servio, com-
mandado pr offcial da marinha de guerra e iando ammula, seja qual for
a sua forma, destino anteror e pessoal embarcado, com ou sem artilharia
montada. O mais importante privilegio de que gozam os navios de guerra
o da exterxitorialidade, o qual sanccionado pela pratica geral das naes,,
acompanha por toda a parte a esta classe de navios, j em alto mar, j na
guas territoriaes e portos estrangeiros. EUe tem seu fundamento na fico
admittida por governos e publicistas que equipara o navio ao territrio-
nacional. No alto mar n&o pode existir duvida alguma de que em todos os
navios, quer de guerra, quer de commercio, no reina outra lei que a da
putjia, sem o que a liberdade dos mares, pedra angular do Direito martimo
internacional, no subsistira e os direitos de soberania e egualdade do
 17
Estados tornar-se-iam vans chimeras. Nas guas territoriaes, para os navios
de commercio este principio no to lato, como para os navios de guerra,
aauelles continuando a estar sob o imprio da lei ptria, ficam em certos
casos sujeitos jurisdico do logar em que se acham, emquanto estes
continuam isentos de toda a dependncia. E', pois, uma regra geral que.
o commandante de um navio de guerra, delegado do seu governo e s a ell*
prestando obedincia, no pode admittir no territrio flutuante confiado a sua
guarda outra autoridade que a da ptria : nas guas livres, nas territoriaes
por toda a parte em que surja seu navio, elle um representante da bandeira,
que arvora e no recinto de seu mando as leis de seu paiz so a nica juris-
dico possvel. Como se deprehende do que fica exposto, consiste a exter-
ritorialidade na iseno para os actos passados a bordo, da inliirveno d
qualquer autoridade estrangeira, ainda mesmo em seus portos. Se um indi-
vduo qualquer da guarnio de um navio de guerra commetter em terra um'
crime e perseguido consiga alcanar o seu navio, no pode a autoridade locat
ahi ir prendel-o, ella far as suas reclamaes para que a justia siga seu;
curso pelos competentes canaes. Porem, se o pessoal embarcado em um navio'
de guerra, sem sahir de bordo, pratica actos de natureza a perturbar a paz
do porto, j contra outros navios, j contra os habitantes do logai-, a auto-
ridade local deve intervir e obrigar mesmo o navio a fazer-se ao mar. No
se estende ao pessoal as regalias do navio de guerra. Quando em terra, todo
so passveis da lei penal do territrio desde que alterem a ordem. >>
Sobre outras regalias dos navios e embarcaes midas de guerra, devere*
dos commandantes, etc, vide o mesmo A. e obr. cit. cap. XVI, Nacios de-
guerra.
Os navios mercantes estrangeiros, surtos em porto brazileiro, no gozan
da exterritorialidade, esto sujeitos jurisdico e lei brazileiras, mas no
constituem territrio brazileiro, desde que arvoram bandeira estrangeira. A
disposio do art. 4, letra c, no pode derogar principies de direito interna-
cional martimo, e portanto deve sr entendido nos termos destes princpios.
Se se der uma sublevao, um-crime a bordo de um navio mercante estran-
geiro surto no porto, pode a autoridade local intervir, dar busca sempre qu
julgar conveniente, ou houver suspeita de contrabando estabelecer a mais
rigorosa fiscalizao, o navio fica sujeito policia do porto, a todas as leis
e regulamentos do paiz, mas a sua nacionalidade a da sua bandeira. E foi,
sem duvida, por isso que a lei n, 2615 de 4 de Agosto de 1875 autorisou <>
governo a regular^ mediante reciprocidade, o julgamento de crimes commet-
tidos a bordo dos navios estrangeiros contra pessoas no pertencentes tri-
polao, ou mesmo contra pessoas da trpolao, no caso de infraco da
policia do porto. Ou guas territoriaes, ou de requisio, ou de accordo con
a respectiva autoridade estrangeira art. 6, 4. Fazendo referencia a ess
art. J. Vieira, Obr. cit. v. I, p. 56, considera, neste ultimo ponto, lacunoso
o art. 4 do Cod. Pen., a porque no resolve a espcie com relao aos navios
mercantes nas guas territoriaes da Republica, nem salva por outro lado a
estipulaes internacionaes quanto estada nos portos brazileiros, isto e
quando ahi surtos. E para mostrar a difficuldade na soluo de um con-
Micto, basta lembrar que a lei ingleza determina que um subdito que coni-
Better um crime ou delicto a bordo de um navio Inglez surto enli poru
2
 18
estrangeiro fica sob a jurisdico dos juizes e tribunaes inglezes. > Em ine
Lo Cod. Pen., art. 4, letra e, o navio mercante inglez surto em porto brazi-
leiro includo na definio de territrio brazileiro... A expresso iurto
zm porto brazileiro d logar a distinco entre navio mercante estrangeiro
navegando em agvas territoriaes e navio mercante estrangeiro surto (anco-
rado) em porto brazileiro. Pretendem alguns que s o navio surto pode ser
dejlnido territrio brazileiro, para o effeito da applicao da lei penal nos
termos do art. 4 (Vide na Reo. jurisp., Junho, 1902, p. 141, sentenga do juiz
<le direito de Itacoatiara e offcio do Procurador geral do Amazonas).
O Cdigo de facto lacunoso : no incluio no art. 4.* letra e os navios
mercantes estrangeiros navegando em guas territoriaes. Essa lacuna
porem supprida pelas leis n. 855 de 8 de Novembro de 1851, art. 14 e 15, e
n. 2615 de 4 de Agosto de 1875, art. 6.* 4.*, que no foro revogadas pelo
Cdigo. Ambas fazem distinco entre navios mercantes estrangeiros turot
no porto e navegando em guas territoriaes. A lei de 1875 autoriza o
governo a regular por meio de reciprocidade o. julgamento de taes crimes
contra pessoas pertencentes tripulao ou no pertencentes a ella, no caso
de infraco da policia do porto ou guas territoriaes, ou de requisio,
ou de accordo com a respectiva autoridade estrangeira. No distingue a
natureza dos delictos, se communs, se funccionaes ou de ic;:ra disciplina,
deixando, por- conseguinte, aos tratados a regulamentao da matria. A
lei 855 de 1851, considerando o navio em viagem ou no porto, distingue a
natureza dos delictos e a qualidade das pessoas. Durante a viagem se os
crimes so de indivduos da tripulao, uns contra os outros, e se no forem
brazileiros, aos agentes consulares da nao do navio pertence tomar conhe-
cimento, de accordo com a lei e regulamentos do seu paiz. Se forem os tri-
pulantes brazileiros, a jurisdico compete autoridade brazileira. Se o
navio est no porto brazileiro, a jurisdico dos agentes consulares res-
tricta, no se estende aos delictos graves, ou que por qualquer modo posso
perturbar a tranquillidade publica, ou affectar particularmente a qualquer
habitante do paiz. O conhecimento destes delictos compete autoridade bra-
zileira. Estas disposies da lei 855 de 1851 vigoro, est claro, no exis-
tindo a reciprocidade a que se refere a lei 2615 de 1875. A expresso
durante a viagem do art. 15 da lei n. 855 de 1851, deve se entender nos
mares territoriaes, porque em alto mar o navio mercante considerado
territrio do paiz a que pertence, e portanto rege a bordo a lei desse pai;;.
}i, assim, concordamos com Escorei (Obr. cit. nota 110).
O dec. 848 de 1890, art. 15 1.* e 2. silenciou sobre os crimes commet-
tidos a bordo do navio mercante estrangeiro navegando em guas territo-
riaes, mas a consolidao das leis da justia federal, a.pproTada pelo dec. 3034
de 5 de Novembro de 1898, part. II, art. 6.*, incluio-os.
Os crimes commettidos em altor mar a bordo de navios naciones, os com-
meltidos nos rios e lagos que dividem dois ou mais Estados, nos portos,
nas ilhas que perteno Unio, e em geral nos logares de absoluta jris-
aio do Governo Federal, sero julgados pelas justias locaes, desde que
oao revisto o caracter de crimes polticos. Para o effeito do disposto no
paragrapho. antecedente, quando o crimonoso no puder ser processado e jul-
aa no logar em que praticou o delicio, sel-o-ha, respectivamente s hypo-
 19
Cheses constantes do mesmo paragrapho, perante a justia local do primeir
porto nacional cm que entre o navio, ou perante a mais prxima do logar
do delicto, onde for encontrado o delinqente, ou, finalmente, perante aquelia
que haja prevenido a juiisdico. Igual regra se observar relativamente aoi
juizes de seco, quando os crimes mencionados forem deuatureza politica.
Decr. n. 848 de 11 Outubro de 1890 art. 15, 1,2,3, Yide naiZeu. deJurispr.
Set., 1898, p. 43, Acc. do Supr. Trib. Fed. de 18 de Junho da 1898: Dec.
6934 de 1878, lei n. 123 de 11 de Novembro de 1892, art. 3 e dec. n. 2304 da
Julho ide 1896.
A vista da legislao, conclue Escorei [Obs. cit. nota 106), que no caba
e autoridade brazeiro tomar conhecimenta dos actos de pura disciplina
dos crimes funccionaes commettidos a bordo ou em terra, se no para pre
tar o seu auxilio, quando este for reclamado.
Os navios de guerra estrangeiros, embora em guas brazileiras, no
-esto sujeitos lei penal brazileira. O conhecimento de violaes da lei
^penal praticadas a bordo cabe autoridade do paiz do navio. Os navios de
guerra goro da exterritorialidade. Resol. Imp. de 20 de Outobro de 1888.
Se, porem, o delinqente pessoa que no faz parte da equipagem, si est
-a bordo porcircumstancia fortuita,ou se subdito brazeiro, commandantc
p navio pode, conforme as circunstancias, entregar ou deixar de entregar
o culpado justia local. Si as pessoas pertencentes equipagem, isoladas,
-ou em bando, desembarcarem e violarem a lei penal brazileira, precizp
distinguir, conforme observa Escorei, se essas pessoas esto em terra em
desempenho de funces relativas ao servio, com licena tcita ou
expressa do governo brazeiro, escapo lei brazileira, respondem perante
A autoridade do paiz do navio. Si essas pessoas no esto em servio, fico
sujeitas s leis brazileiras. A licena tcita ou expressa para o desembar-
que deve ser traduzida : ter o governo brazeiro renunciado o exerccio de
qualquer jris dico. Escorei cita o facto occorrido, em 19 de Outubro de
1871, noite, no Htet Central, no largo de S. Francisco, no qual se
acharam envolvidos officiaes a paisana da corveta allem Nymphe. Apezar
das reclamaes do Encarregado de Negcios allemo, a autoridade brazi-
leira conheceu do delicto, pronunciando os officiaes como incursos nas
penas do art. 201 do Cod. Crim. pondo-os em liberdade mediante fiana.
Vide Rei. do Min. de Estrangeiros de 1872. Accrescenta Escorei, em
nota 124 : As autoridades brazileiras, segundo a pratica internacional, no
procedem contra equipagem de um navio de guerra estrangeiro, que, em
<erra, pratica factos contra a lei penal brazileira, desde que taes facts
no se revestem de um caracter grave. A autoridade limita se a effectuar
a priso dos autores desses factose a entregal-os ao commandante do navio.
No Rio de Janeiro; em Santos, no Recife, na Bahia e em outros logares de
Brazil, as autoridades assim tm procedido . Telegramma de Salgou
^Cochinchina franceza) de 24 de Maio de 1905 para o Jornal do Commercio
referente guerra russo japoneza noticia que a pedido do cnsul allemo
foi internada a bordo do cruzador francez Redoutable a equipagem do cax-
voeiro allemo Hana Mensei, ancorado em Nha-b. Esse pedido foi feito
-em conseqncia de se ter a tripulao recusado a seguir viagem 4 Qa*r
tientado uma revolta abordo
 20--
Consdero-se navios de guerra para todos os effeitos de direito OB qnev
posto que no sejo propriedade do Estado, se empregam no transporte d
tropas, munies e armamentos, sob o commando de offciaes militares.
Igualmente so equiparados aos navios de guerra os que conduzem os Sobe- -
ranos, Chefes de Estado, ou seus representantes, quando exclusivamenta<-
destinados ao servio de taes pessoas. Laffayette, Dir. Jntern,, vol. l.**
p. 186.
Os navios de guerra tm o direito de asyo? Sim, tratando-se de crime
politicos. Se o refugiado criminos o de crime commum, pode o governa
pedir a extradico. Escorei concorda, citando Bonfils, Dir. Jntern., e um
artigo do embaixador portuguez junto Santa S, Martins Ferro, na Reo.
de Droit ntern. e Legisl. comp. t. 26, p. 378 sobre o titulo : Le diffrend
entre le Portugal et le Brsi, a propsito do asylo concedido, no porto do-
Rio de Janeiro, en 1894, por occasio da revolta contra o Presidente de Repu-
blica, Marechal Floriano Peixoto, pelos navios de guerria portuguezes Min-
dello e Affonso de Albuquerque. Os commandntes recusaram entregar s-
refugiados ao governo brazileiro,o que deu em resultado, esgottados os meios-
diplcmaticos, a ruptura das relaes entre Brazil e Portugal, sendo entre-
gues os passaportes ao ministro portuguez. Foi mantido o acto dos com-
mandntes, devia sel-o, porque,como diz Martins Ferro {loc. cit.) o refti-
gio concedido nos casos politicos considerado, segundo o direito das
gentes, como um acio de humanidade, que a independncia das naes cobre
com o mternamento de accordo com os princpios recebidos e applicaveis.
Nenhum paiz recusa esse soccorro de humanidade nos casos propriamente
ditos de refugio. O refugiado ser, pois, internado e mantido como tal^
durante o tempo da lucta, porm no pode ser considerado prisioneiro, por-
que nc criminoso perante o direito das gentes .

Art. 5**. E' tambm applicavel a lei penal ao nacional ou

estrangeiro que regressar ao Brazil, espontaneamente ou por
extradico, tendo eommettido fora do paiz os crimes previstos
nos captulos I e II do titulo I, livro II, captulos I e II do ti-
tulo VI; os de homcidio e roubo em fronteiras e no tendo sido
punido no lugar onde dclinquiu.
' Paragrapho nico. Ficam salvas as disoosies dos tracta-
dos (9).
(9) O direito de extradico tem sua origem na necessidade de no deixar*
mpunes crimes, que interessam a segurana e prosperidade publicas, em-
bora perpetuados em territrio estrangeiro. Afim de realisar a punio do^
culpados, tem as Naes convencionado a reciproca entrega dos individuo-
que, eommettido o crime, fogem do territrio da nao para o de outra ero^
o qual a jurisdico da primeira no possa ser exercida. E' esta entrega-
denominada extradico. Consiste no facto de fazer um Estado prender
iQ criminoso estrangeiro refugiado em seu territrio e entregalo ao poder*
 21
ompetente do Estado que o reclama, para ser julgado. As conTenes sobr
A matria estipulam os crimes que do Ipgar extradico e o modo de
procedel-a. Pelo principio de reciprocidade a extradico pode ser obtida
independente de tratados, mesmo uma corlezia internacional e com a
Frana assim acontece.' Vide a circular do Ministrio de Estrangeiros de 4
de Fevereiro de 1817, do Baro de Cayr, cuja doutrina hoje praticada pela
:generalidade das naes que, uniformemente, estipulando-a em numerosos
tratados, a tem tornado uma regra geral do direiio internacional. Oliveira
Freitas Obr. cit. cap. XXIV Refugiados e desertores.
L'estradizioneex-traditio diz Tuozzi, Tatto col quale una potenza,
ei sui territrio si refuggiato un delinqente, consegna il delinqente
tesso ad altra potenza che interesse de giudicarlo, o de asseggetarlo ad
'Vna pura gi pronunziata. In quanto alio Stato che dimanda Testradizione,
Ia sua richiesta non che un esplicamento naturale dei diritto di punire; ma
anche per rispetto alia potenza che consegna il delinqente, Toperato le-
,gittimo, perch a prescindere che Ia nazione debbonsi prestare mutua assis-
4enza per ia persuazione dei delinquenti; Ia presenza di un malfeltore nel
"territrio di un Stato costituice sempre Tindice de un pericolo. II reo, qundi,
*ulla avrebbe da conlrapporre ai fatio delia sua consegua, n questa, per
parte dello Stato che Tesegue, implica limitazione di sovranit, perch il
concorrere ad un fine d'interesse commune degli Stati importa anzi con-
ferma alia sovranit stessa. Da cio deriva che Testradizione puo esere
.accordata anche independentemente dai tratati internazionali. Ma poch
nessuno Stato ha diritti da potere esertar. sopra un altro Stato, cosi Ia
inancauza de un tratatto potrebbe escinera dal obligo delia consegna. [Corso
de Diritto penal, vol. 123). Billot, Tr.d'Extrad,; Prins, Scin. pen. et dr.
fiosit.; Paul Bernard, Tr. de VExtrad.
Os pedidos de extradico so feitos por intermdio do Ministrio das
crelaes exteriores, que solicita ao dos negcios interiores a prizo do de-
linqente, que deve ser extradictado. O pedido deve vir acompanhado dos
-documentos necessrios : mandado de prizo, despacho da pronuncia ou
sentena condemnatoria, texto da lei applicavel ao facto pelo qual o delin-
qente reclamado e sempre que for possvel signaes pessoaes ou fichas
-anthropometricas do delinqente. Os documentos devem ser copias authen-
tticas. O pedido de extradio deve conter uma resenha dos factos e cir-
-cumstancias que determinaram a pronuncia ou condemna&o do ru (Circ.
..n. 67 de 29 de Outubro de 1884). No havendo, lei regulando a extradio,
entre nos vigoram os tratados e o principio de reciprocidade na falta destes
i nos termos do direito internacional. Ao poder executivo compete resolver
: sobre o pedido de extradio, principalmente havendo tratado. Eitendem
-alguns que a extradio no pode ser concedida sem o exame de sua lega-
lidade pelo poder judicirio. N'este sentido opinou o sr. ministro Alberto
Torres no voto vencido no recurso de habeas corpus impetrado a favor do
ubdito italiano Luigi Vicenzo Giovanetti, condemnado a 30 annos de reclu-
so, como falsrio pc!:, justia italiana, e cuja extradio foi pedida pelo
governo de Itlia. O Supremo Tribunal Federal, por acc. de 14 de Junho d
ilOO, negou provimento ao recurso, considerando legal a prizo, visto esta-
iCejQ preenchidas todas as condies do tratado de 3 de Maio de 1873 exia-
 22
tente entre o Brazil e a Itlia. Antes de decidir o recurso, resolveo o tribo
aal, em diligencia, mandar traduzir, por traductor publico, os documentoe^
que acompanharam o pedido e solicitou informaes do Ministrio do inte-
rior, que aa remetteu. Na preliminar decidio o Tribunal ser de sua compe-
tncia conhecer do habeas eorpus, ex oi das disposies da Constituio 3>
Unio, mas no referio-se a questo da competncia posta pelo sr. ministrO'
Alberto Torres. Outro caso de habeaa corjou, decidido de modt contrario,,
isto , pela concesso, o de Henri Widler, prezo preventivameate por or-
dem do Ministrio da jiistia em vista de requisio do cnsul da Suissa ao-
Ministeri dos relaes exteriores. O Ministrio da justia prestando infor-
maes ao juiz seccional dr. Pires de Carvalho, allega como justificativa do
seu acto, em falta de lei ou tratado, < as provas estabelecidas em tratados-
celebrados com outras naes . O impetrante justificou o pedido com as
seguintes allegaes : a} nenhum tratado ou convea&o existe entre o Brazil'
e a Suissa regulando a espcie; b) a lei suissa de 1893 no inclue o furto-
entre os crimes que autorizam a extradico; c) at hoje, passadas mais de^
trs semanas, no consta que o paciente esteja sendo processado, que con-
tra elle tenha sido expedido mandado de priso por autoridade competente,.,
especificando detalhadamente o delicto que lhe imputado para se verificar
ai tem logar a remistio .
Concedendo a ordem de habeas corput,' foram estes os fundamentos d,
sentena :
E, considerando que a Constituio da Republica assegura a nacionaes
estrangeiros a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade e de-
clara que, a excepo do flagrante delicto, ningum pde ser preso antes de
pronuncia, sino nos casos determinados em leis e em virtude de ordem
expedida por autoridade coinpetente. Constituio, art. 72, 18. Conside-
rando que nenhuma de nossas leis prev e menos estabelece o caso de pri-
il de estrangeiro por ordem do Poder Executivo requisio de autoridade
tambm estrangeira; Considerando que, s com relao a certos paizes
os tradatos existentes, como decidiu em recente accordo o Supremo Tribu-
nal Federal, supprem a falta de lei, com relao a outros, como a Suissa,^
esta lacuna subsiste e no pde ser preenchida por ajustes de occasio, que
dependem de approvao do Congresso Nacional (Const. art. 48, 16);
Considerando que os tratados fazem lei entre as partes contractantes e
no so extensivos aos nacionaes dos paizes que nelles no intervieram^
maxim no que importasse uma restrico de garantias e direitos; Consi
derando que a doutrina da informao de fls. 7 coUocaria em situao mait
vantajosa exactamente os governos dos paizes com quem no tivssemos
tratados, e por outro lad estabeleceria, no tocante ao assumpto, uma classt
de estrangeiros sujeita ao arbtrio do Poder Executivo e privada das garan-^
tias que a Constituio assegurou a todos indistinctamente; Julgo proce-
dente o recurso e concedo a ordem pedida para mandar que, em favor do-
paciente, se passe alvar de soltura, si por ai no estiver preso. Custas eis-
causa. Districto Federal, 19 de junho de 1906. Antoino J. Pire de C. e-
Albuquerque *. Vide no Dirio Offloial de 24 de Junho de 1906. No caso-
Giovanetti, cujo habea$ corput foi concedido por aquelle juiz seccional,
Accordo do Supremo TribuntU, que confirmou a deciso do jury, tem
 23
a. 2.280 e est publicado no Dirio Official d 16 de Setembro de 1905
Ha na Cmara dos depu:ados em andamento um projecto de lei regulando
a extradico.
Lafayette, Dir. Intern., v. I, p. 234, diz que na ausncia de tratados,
livre ao Estado conceder ou negar a extradico, subordinado o exercido
deste direito to somente a razes de politica e convenincia. Eaccrescenta:
Cumpre, todavia, reconhecer que, em regra, motivos graves e importantes,
aconselham a pratica da extradico. As naes formam entre si uma asso-
ciao, ligada pela solidariedade dos interesses communs e de reciproca
segurana; devem, pois, contribuir, cada uma da sua parte, para que todos
desenpenhem a sua misso principal, que a proteco da ordem jurdica.
A recusa da extradico, como principio, destoa deste concerto : porque re-
cusar a extradico assegurar as impunidades o que uma animaa
ao crime. Por fora destes motivos predomina hoje evidentemente a tendn-
cia para facilitar-se a conceeso da extradico.
Em regra no se concede extradico de criminosos polticos. Oliveira
Freitas, Dir- Intern. Marit., p. 205. diz : Os criminosos polticos so-
criminosos legaes para o Estado cuja constituio e systema polticos so
por elles atacados, mas para os outros Estados no o so, porquanto taes
attaques s attingem o estado contra o qual foram ffectuados. Os attentados
contra a vida dos chefes de Estado, os prncipes e membros de sua famlia,
no so crimes polticos, mas sim crimes communs. A Blgica, a nosso vr,
proclamou a verdade, promulgando a lei de 14 de Maro de 1846 que nega
o caracter de crime poltico a todo attentado de homicio, assassinato, ou
envenenamento, contra taes pessoas. O regicida um homicida; protegel-o,
concedendo-lhe asylo commetter uma iniqidade, pois a vida dos chefes d
Estado to. sagrada, to digna das proteces das leis humanas, como a de
qualquer outro cidado; a moral que reprova o crime quando commettido
contra um particular, jamais poder sanccionar o regicidio como um acto
legitimo, seja qual fr o fim em vista. O direito couvenconal assim precei-
tua e as prprias republicas consideram o regicidio como um crime de di-
reito commum. Vide Calvo, Droit Int., t. 2, j . XV, 1263; Haus, Drit Pn..,
t. II, sec. II, 1, 327 e 339.
Temos tractados de extradico com os seguintes paizes : Bolvia (dec.
de 28 de Novembro de 1868); Paraguay (dec. de 25 de Maro de 1872); Hes-
panha (dec. 12 Junho 1B72); Portugal (dec. 19 Abril 1873); Itlia (dec. 3 Maio
1873); Gr Bretanha (dec. 1 Setembro 1873); Blgica (dec. 24 Setembro 1873:
e Tractdo de 6 de Abril de 1878); AUemanha (dec. 20 Junho 1878); Urugtiay
dec. 12 Outubro 1871 e Accordos de 1 de Maio de 1878 e de 1884); ustria
Hungria (dec. 23 Agosto 1894); Chile (dec. 4 Maio 1897); Paizes Baixos
(dec. 12 Setembro 1898); Peru (dec. 30 Dezembro 1898, n. 557); Republica
Argentina (dec. 30 Dezembro 1898, n. 558); Estados Unidos (dec. 4822 d
22 de Abril de 1903)1 O tratado de 1871 e os accordos de 1878 e 1883 com o-
Uruguay foro denunciados pelo governo brazleiro em 16 de Maio de 1903
Vide o Cdigo das Relages exterioret do Brasil.
A Const. Fed., art. 34, n. 22, diz que compete privativamente ao Congresso-
Nacional regular os casos de extradico entre os Estados. No art. 66 veda
os Estados denegar a extradico de criminosos, reclamados pelas justia
 24
de outros Estados, ou do Districto Federal, segundo as leis da Unio pula
<[uaes esta matria se reger. Dos domnios do direito internacional, diz
J. Barbalho, Comm. ao art. 34, n. 32, foi este instituto transplantado para o
estado federal, com a differena que alli e voluntrio e rege-se por clu-
sulas convencionadas, aqui abrigatorip para assegurar aos Estados parti-
culares toda a efliciencia do seu poder de policia e para a boa administrao
da justia, s
A lei n. 39 de 30 de Janeiro de 1892 regula a extradico dos criminosos
ntre os Estados da Republica.
O Congresso est elaborando uma lei que regula a extradico. Na
sesso do Senado de 29 de Setembro de 1906 foi lida a proposio ,n. 81-1S06
da Cmara que trata do assumpto. N'esse projecto tambm se regula o pro-
cesso dos brazileirs, que em territrio estrangeiro, perpetrar crimes contra
o Brazil e os braziliros, que era objecto da lei n. 2615 de 4 de Agosto de
1875 e do decreto n. 6934 de 8 de Junho de 1878. No art. 1.' o projecto diz :
No permittida a extradico de nacionas. No nico : A naturalisao
posterior perpetrao do crime no extrangeiro no bsta a entrega do cri-
minoso ao Estado em que delinquio. Nos arts. 12,13 e 14 estabelece :
Art. 12. Nenhum pedido de extradio ser altendido sem prvio pronun-
ciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a legalidade e procedncia do
mesmo.
EfTectuada a priso do extraditando, sero todos os documentos referentes
ao pedido enviados ao Supremo Tribunal Federal, de cuja deciso no ca-
ber recurso.
O extraditando, que ^er apresentado ao tribunal, poder fazer-se acom-
panhar de advogado, consistindo a sua defesa em no ser a pessoa recla-
mada, nos defeitos de frma dos documentos apresentados e na legalidade
<ia extradio.
Art. 13. Concedida a extradio, e si dentro de 20 dias da data da com-
municao de fioar o extraditando disposio do Estado requerente, no
o tiver remettido o respectivo agente diplomtico para o paiz reclamante,
4lar-se-lhe-ha a liberdade e no poder ser de novo preso pelo mesmo motivo
<ia extradio.
Art. 14. Ter o extraditando, n phase puramente judicial da extradio,
direito de usar do recurso de habeas eorptis^
So excludos das causas motivadoras da extradio, as contravenes,
os crimes iscaes; militares, contra a religio, de imprensa e polticos.
Vide um recente trabalho do dr. Rodrigo Octavo Direito do Estrangeiro
np Brasil, p . 277 e segs.
No Direito, Nov. 1892, p. 444, Acc. do Sup. Trib. Fed. de 10 Agosto
o mesmo anno, habeas eorpws a propsito de uma priso requisitada por
4elegramma. A extradico, ainda a interestadoal, acto de soberania (a ex-
presso soberania aqui mal applicada : os Estados so autnomos
no soberanos ; a soberania pertence Nao, representada pela Unio)
que s pode ser exercida de governo a governo. Este principio fir-
mado expressamente na lei n. 39 de 30 de Janeiro de 1892, com a nica
xcepo do iinico do n. 1 do art. 1', em relao a municpios limitrophes
<e Estados difTerentes, em casos de urgncia. Assim a requisio' do juiS'
 25
substituto de Cataguazes, no Estado de Minas Geraes, dirigido ao chefe da
3>olicia desta capital um acto nullo; e como tal no pde justificar a priso
4o paciente. Esta priso , pois, um constrangimento illegal. ccresce qna
o que regula hoje esta matria a lei citada n. 39, lei federal, promulgada
justamente para dar effectividade ao preceito do irt. 66, n. 4, da Constituio
nacional. Por conseguinte s justia federal cabe conhecer da validade da
extradico (art. l", n. 6 infine da lei citada). D a r justia local de um
Estado o poder de verificar a legalidade ou illegalidade da extradico re-
-quisitada por outro Estado, to soberano como elle, inquestionavelmente
-riolar a soberania desse Estado, quebrar o lao da federao e alluir a base
xJo regimen da egualdade entre os Estados. Esta deve ser a interpretao
<i'aquella lei e tal a jurisprudncia dos tribunaes norte americanos, como
e v em Cooley, Gen. Prineip. of Const. Laio, cap. 6', p. 137, onde cita
oeste sentido o aresto ex parte Smith do Supremo Tribunal da Unio.
Assim justificou o seu voto no refeVido Accordam o sr. conselheiro Barra-
tlas, que entendia dever ser a extradico do paciente requisitada pelo pre-
-sidente do Estado de Minas Geraes.
Art. 6." Este cdigo no comprehende :
a) os crimes de responsabilidade do Presidente da Republica;
' o) os crimes puramente militares, como taes declarados nas
Seis respectivas;
c) os crimes no especificados nelle, contra a policia e econo-
>nia administrativa dos Estados, os quaes sero punidos de con-
sformidade com as leis peculiares de cada um (10).
(10) Os crimes de responsabidade do Presidente da Republica so os de
que trato os arts. 13 e 54 da Constituio Federa.1, definidos na lei n. 30 de
8 de Janeiro de 1S92, processados e julgados conforme o dec. n. 27 de, 7 de
Janeiro de 1892. Vide notas e commentarios a estes artigos em A. Milton
Const. do Brasil cit. O art. 52, 2 da Const. dispe sobre o processo e jul-
gamento dos Ministros de Estado nos crimes communs e de responsabili-
dade e connexos com os do Presidente da Republica. Const. Fed., art. 77 :
'Os militares de terra e mar tero foro especial nos delictos militares. Vide
Qotas a este art. em A. Milton obr. cit. Os crimes militares esto definidos
itto Cdigo Penal para a Armada que acompanha o dec n. 18 de 7 de Maro
de 1891, approvado e ampliado ao exercito nacional pela lei n. 612 de 29 da
Setembro de 1899. O Supremo Tribunal Militar, usando da faculdade con-
tida no art. 5, 3 do dec. legisl. n. 149 de 18 de Julho de 1893, expedio en,
16 de Julho de 1S95 o Regulamento processual criminal militar para ser
observado no exercito e armada. Vide ainda J. Barbalho, Comm. aos arts.
- 5 2 , ^ 2,53,54 e 77 da Const. Fed.; Joo Vieira, Obr. cit., p. 73 e segs, Dir.
JPen. do Exere. e Arm.; o nosso Cod, Pen. Mil. (1903, ed. Garnier).
As infraces contra a policia e economia administrativa dos Estados so
'definidas na leis e regulamentos estadoaes.
O Cod. na letra c, em vez da expresso os crimes no especificado,
etc., devia dizer a infraces no especificadas, etc, porque n*
 26
lechnologia jundica crime a violao imputavel e culposa da leit
penal. Esta s decretada pelo poder federal, e constitue matria dfi
direito substantivo. Const. Fed. art. 34, n. 23. Vide J. Barbalho Comm.,i.
este art.
Assim tambm entende Escoi-el {Obr. cit., nota 160), contestando Jo(
Vieira e considerando inconstitucional a disposio da.letra c, ridigiJa
como est.

TITULO II
DOS CRIMES E DOS CRIMINOSOS

Art. 7. Crime a violao imputavel e culposa da lei

penal (11).
(11) Vide O art. 24 deste Cod. Joo Vieira, Obr, cit., comm. aos arts. 7,..
8. Da escola clssica, entre outros A. Anacionaes, Braz Florentino. Do~
delicio e do delinqente; Thomaz Alves, Cod. Crim. (de 130).
O Cod. pen. de 1830 definia crime ou delicio toda a aco ou omisso*
voluntria contraria s leis penaes (art. 2 !.). Era uma definio clara, com-
prehendendo os crimes de aco e omisso, os crimes dolosos e culposos.
A definio do art. 7. supra defeituosa. No havia necessidade do em-
prego do termo imputaoel dada a incluso da expresso culposa,
culpabilidade comprehende a imputabilidade. Era desnecessria &>
phrase imputaoel e culposa, desde que o legislador incluio no Cdigo Ou
disposio do art. 24. Convm definir os termos. A imputabilidade tem-
dois sentidos um usual, outro jurdico. No usual, qualidade do que --
imputaoel. DiiTere da imputao, porque esta acto pelo qual o legislador
torna algum responsvel por uma aco que pode ser imputada; e aqucllai
um estado desta mesma aco. Imputar significa attribuir a algum uma
aco, tornar algum responsvel por um facto; pode ainda designar, no-
sustdo restrcto, a qualidade de um crime ou de um mal. (Frei Domingos-
Vieira Thes. da Ling. Port.) Donde resulta que pode se imputar a algum
uma aco qualquer, seja ou no "criminosa. A imputao de violao de
preceitos tanto pode ser da lei jurdica (penal, civil, etc.) como da moral.
Pode se imputar ainda a violao de deveres moraes e religiosos e mesmo dt
obrigaes jurdicas. Nem sempre da imputao decorre a responsabilidade,^
porque aquella pode ser falsa ou descabida. Donde resulta que s no casO"
de envolver responsabilidade criminal que a imputabilidade entra com,
elemento constitutivo do crime e ento os termos imputabilidade e retpon-
tabilidade so equipollentes.
Mas, para verdadeira comprehenso, faz-se mister o estudo do crime nos^
eus elementos componentes o material, tambm denominado objectioo;..
e o moral, ou subjectioo. O elemento material constituido pelo facto, que o
dispositivo da lei penal, definindo, prvio; o elemento moral onsUtuid*
 21
pelo dolo ou pela culpa, conforme o concurso da intelligencia, da vontade
e da liberdade, componentes do animus delinquendi in gener; ou c o n -
forme o concurso da inlelligencia e da liberdade, mas, sem o da vontade,
isto , quando o facto, considerado delictuoso, resulta de imprudncia, negli-
gencia ou impericia. N'estas condies a responsabilidade ea imputabilidade
esto sujeitas a gradao, maior ou menor, de accordo com o elemento
moral. Tomando por base este estudo, o delicto tambm se denomina volun-
trio ou involuntrio. Se, porem, houve um facto qualificado crime e para o
qual concorreu algum materialmente, mas houve ausncia absoluta do ele-
mento moral, o delicto se denomina casual, resultou do accaso, no ha res-
ponsabilidade. No art. 1.* o Cod. declara que ningum poder ser punido
por facto que no tenha sido anteriormente qualificado crime e no art. 7
define crime violao imputavel e culposa da lei penal. Confrontando-se-
os dois dispositivos veriSca-se que no ha crime sem a existncia de um
facto resultante de uma aco e esta s criminosa quando consiste na
violao imputavel (dolosa ou culposa) da lei penal. Ora, sendo a violao
a aco e delia resultando o facto; se crime o facto assim qualificado
(art. 1.*); se crime a aco (violao da lei penal) assim definida, verifica-
se um circumloquio que no se encontra no texto claro e simples do Cod>
de 1830, arts. 1.* e 2* e nem existe no Cod. italiano. Este, distinguindo as
jnfraces da lei em delictos e contravenes, julgou se dispensado de
definir os dois termos, declarando apenas que ningum poder ser punido
por/aco que no tenha sido expressamente previsto como infraco da
lei e no 3.rt. 45 trata de responsabilidade resultante do facto criminoso,
seja esse facto considerado delicto. seja considerado contraveno, con-
forme a caracleristica de cada uma destas infraces. Se o nosso legis-
lador julgou conveniente definir os dois termos crime (art/ 7.*) e contra-
veno (art. 8*.), devemos, ento, reconhecer que o art. 2." est deslocado.
O seu dispositivo devia se achar no titulo II, precedendo os arts. 7. e 8.*, pois
no art. 2.* se declara, in genere, em que consiste a violao da lei penal -
como deve ser qualificada. Considerada em relao ao modo de execuo o
delicto de aco ou omisso. No primeiro caso elle o resultado de um
acto contrario ao preceito da lei, um acto positivo. No segundo caso, o
delicto de inaco. A culpabilidade consiste, no em abster-se simples-
mente de agir, mas em abster-se de fazer a aco precisa, que em virtude
da lei tem-se o dever de fazer : Prins, Scien. pn. et Droit posit., p. 107.

Art. 8. Contraveno o facto voluntrio punivel^ que con

siste unicamente na violao, ou na falta de observncia das
disposies preventivas das leis e dos regulamentos (12).
(12) Vide Joo Vieira obr. cit. nota anterior. Viveiros de Castro em sua
recente Jurisprudncia Criminal (1901) cap. A boa f nas contravenes :
O caracterstico jurdico das contravenes o damno potencial, na
phrase dos criminalistas italianos, a possibilidade do evento, como- se-
exprimem os escriptores francezes. O legislador pune o acto, no porque
CAUSOU elle algum mal, mas na previso do mal futuro, pela ppssibUidad*
 28
'do perigo, pelo interesse de garantir e acautelar a segurana publica. O Q>
tdividup que traz comsigo uma arma offensiTa, sem empregal-a, no est&
aggredindo a vida alheia, mas o simples facto de trazer comsigo esta arma
onstitue uma contraveno, porque a arma lhe proporciona a facilidade do
commetter um crime, porque em determinada occasio pode empregal-a.
Todo o crime se compe de dois e lementos, elemento material, o facto,
o elemento moral, a inteno ou a culpa. Sem o elemento moral, sem a
inteno ou culpa no ha crime. Assim no so criminosos os loucos e os
coactos, assim no constitue crime o homicidio commettido casualmente no
exercicio de um acto licito, feito com a atteno ordinria. E' a mxima
immortal j formulada pelos jurisconsultos romanos :in maleficia talunta
epectatur, non exitus. As contravenes pelo contrario so puras crea-
es polticas, se constituem pela simples infraco da lei independente-
mente da inteno criminosa. Fcil distinguir a contraveno do delicto.
Se ha apenas a possibilidade de um evento, a previso de um mal futuro,
o facto constitue uma contraveno. Si houve um damno, um delicto, in-
tencional ou culposo, si o agente propositalmente quiz o facto, ou si elle
resultado de sua ignorncia, ou da sua imprudncia, dualidade mais fre-
qente do conceito da culpa Trazer um carro em disparada em rua de
grande transito uma contraveno pela possibilidade do perigo para os
transeuntes. Mas se este vehiculo atropella e contunde algum, no ha mais
uma contraveno e sim um delicto, houve um accidente e algum soffreu
pela imprudncia do cocheiro. Acc. do Cons. do Trib. Civ. e Crim. de 16 de
Setembro de 1902, na Ru. Jurispr. Out., 1902, p. 193.
Escorei {Obr. cit. nota 163) demonstra que as defnies de crime e con-
-traveno na do absolutamente conhecer qual a linha de demarcao
<iue o legislador estabeleceu entre o crime e a contraveno. E' assim que
o crime, como a contraveno : a] uma violao da lei penai (art. 2); b)
pode ter logar por aco ou omisto (art. 2"); c) no existem, no havendo
dolo ou cul^a (art. 24); d) ambos resultam (accrescentam) de um facto vo-
luntrio punivel, seja de aco, seja de omisso (arts., 7 e S"). Este A. faz
vr ainda que, perante o nosso Cdigo, a eontraceno no consiste unica-
mente na violao ou na falta de observncia das disposies preventivas
das leis e regulamentos. Em opposio definio do art. 8, esto, por ex.
-as contravenes dos arts. 273 e 3S1. No tambm a pena que distingue
-o crime da contraveno. Vemos, por ex., a contraveno do art. 381, seg.
parte,., punida com a pena do crime de estellionato, e com estas mesmas
penas a do art. 373. Ha contravenes punidas com penas superiores s
de alguns crimes. Entende o mesmo A., em contrario doutrina do cit.
Acc. do Cons. do Trib. Civ. Crim. de 16 Set. 1902, que no o damno
jfotencial, a possibilidade do evento, que distinguem a contraveno do
^rime. E para confirmao disto, cita o crime do art. 143, e a contfaven-
>o do art. 381. Em ambos os casos o legislador estabelece a punio, pela
possibilidade do evento, pelo damno potencial. E conclue : > podemos
fflrmar que perante o nosso Cod. a distinco entre crime e contraveno
est simplesmente nas suas denominaes. O nosso legislador copiou a
idisposio do art. 3' do Cod, pen. portuguez, supprimindo as palavras
"inaes do mesmo art. independente de toda a inteno malfica. Com
 - 29
Ueutando o art. 3. do Cod. pen. port., diz Silva Ferro: Sena contravercS
ha facto voluntrio punivel; se o que pratica por vorttade qualquer fai:t
que a lei prohibe/o mal com inteno de o fazer; se, portanto, em geral
toda e qualquer infracco da lei, quadra o nome de malefcio, como se esta-
belece no moderno cdigo dos Paizes Baixos, arts. 1., 2. e 3 e bem se
estabelecia em o nosso Cod. de 1834, art. 1.*, como que o caracterstico
das contravenes a independncia de toda a inteno malejica. O que
o Cod. quiz dizer, se deprehender facilmente, transcrevendo se para este
logar as palavras de Chauveau, Theoria do Cod. Pen. cap. l . ' p . 30. Trans-
creve os trechos deste A. e depois de commcntal-os em jTace do dispositivo do
Cod, conclue : No temos, portanto, nem uma definio da contraveno,,
ou infraces de policia, como se encontra em outros Cdigos; mas-
somente confuso nestas violaes da lei, que o Cod. distingue de quando-
em quando para depois tratar dellas de envolta com os dlictos, e este corn-
os crimes, como se v por todo o livro 2. . Os. mesmos reparos do com-
mentador portuguez so applicaveis ao nosso Cdigo, que tambm afastou-se
do Cod. italiano, art. 45, seg. parte : Nas contravenes, diz o Cod. ital.,
cada um responde pela aco ou omisso, ainda que se demonstre que
o acto no foi voluntrio . No se applica por isso ao nosso Cod. o com--
mentario de PasqualeTuozzi ao Cod. ital., citado por Bento de Faria {Obr^
cit. nota 14). Segundo a definio do art. 8' no ha contraveno sem uiit
facto voluntrio. Este consiste : ou na violao da lei penal (art. 2.); ou;
na falta de observncia de disposies preventivas das leis e regulamentos.
No primeiro caso a contraveno de aco, decorre de um acto positioOy
ha infracco voluntria; DO segundo, de omisso, emana de um acto-
negatioo, ha inobservncia voluntria do preceito legal. O critrio do nosso-
legislador, distinguido o crime da contraveno, parece ter sido a natureza
da infracco conforme a gravidade do facto e de suas conseqncias, a maior
ou menor extenso do damno ou, segundo os clssicos, o alarma causado.
Crimes e contravenes, so assim qualificada.s as figuras de cada um dos
artigos dos crimes e contravenes em espcie. Dir-se-ia que o legislador
seguio o methodo do Cod. de 1830, equiparando as contravenes aos crimes
policiaes, mas, ainda assim, o critrio do novo Cod. aenhuma vantagem
leva sobre o d'aquelle. Se nos crimes policiaes do Cod. de 1830 as infrac-
es so reputadas leves, ha nas contravenes do Cod. de 1S90 infraces,
cuja gravidade no pode ser posta em duvida, constituindo crimes que reve-
lam da parte de seus autores a maior perversidade; a ausncia da piedade, a
temibilidade, a improbidade, que se encontro no typo do criminoso, a
que se referem os modernos autores. Taes so as contravenes previstas
nos arts. 365, 366,378 (destruir ou remover signaes coUocidos na via publica
etc.), 379 (usurpar titulo de nobreza, etc), 380, 381, 389, 390, 402, (andar em
correrias, etc), 404.
Nos termos do art. 24 do Cod- pen. no so passveis de pena aa
aces ou omisses coutrarias lei penal commettidas sem inteno crimi-
nosa, principio que se estende tmbem s contravenes. Acc. da Cam.
Crim. .do Trib. Civ. Crim. de 28 de Junho e 24 de Novembro de 1897.

A r t 9*. E' punivel o crime consummado e a teiitaiiva.

 30
Art. 10. A resoluo de commetter crime, manifesta por
^ctos exteriores, que no constituirem comeo de execuo, no
sujeita aco penal, salvo si constituir crime especificado
na lei.
A r t . 1 1 . Quando depender a consummao do crime da
realizao de determinado resultado, considerado pela lei ele-
4iiento constitutivo do crime, este no ser consummado sem a
verificao daquelle resultado.
A r t . 1 2 . Reputar-se-ha consummado o crime, quando reunir
m si todos os elementos especificados na lei (13).
(13) Dada a existncia do jfaco, veriDcada a voluntas aceleri, do con-
curso destes dois elementos resulta o crime, que podQ ser eontummado ou
tentado, si a inteno directa do agente foi ou no attingida, isto , si o
facto realisou-se, ou no, de accordo com essa mesma inteno^ Dahi dis-
tinco entre crime consummado e tentativa. Da realisao do facto, con-j
forme foi resolvido pela voluntas sceleria, depende a consummao do
crime, porque nessa realisao incluem-se os actos preparatrios, quando
xisto, os de comeo de execuo, os da prpria execuo e o fim attin-
gido. Na tentativa verifica-se a inteno, e.xiste e facto, que constitudo
por actos de comeo de execuo, mas o fim no attingido, porque a exe-
cuo suspensa pela interferncia de uma causa extranha, que tolhe a
consummao.
E por isso, a simples resoluo da pratica de um crime, embora mani-
festa por actos exteriores, que no constiturem comeo de execuo, no
punivel, visto faltar-lhe o elemento material, necessrio tanto no crime con-
summado, como na tentativa.
Cogitationis pcenam nemo patitur. L. 18 D. De pcenis. Esta sentena
^e Uipiano um principio absoluto e no admitte hoje nenhuma excepo,
<liz Tupzzi, citando Garraud. c La toluntas sceleris (resoluo criminosa)
va esenti da pena, ancorach fatta nota, per confessione, o per altro modo.
A excepo do art. 10 salvo se constituir crime especificado na lei
xo altera os termos da concluso, porque, n'este caso, os actos exteriores,
determinados pela resoluo criminosa, podem constituir uma figura delic-
tuosa especial, como no crime de ameaa definida no art. 184.
Per, diz Tuozzi, quando questa volont riguarda un reato grave contro
una ou pi persone, ed manifestata alie stesse n modo da togliere Ia loro
tranquilit di espirito pu raggiungere gli estremi delia minaceia, e diveo-
tare punibile come un reato speciale.
Confrontando-se os arts. 10 e 15 do Cod., parece-nos que na expresso em
actos exteriores que no constituirem comeo de execuo comprehen-
dese os actos preparatrios, que no so punidos, salvo se constituirem
crime especificado na lei. Assim Ticio declara que vae matar Alexis. Com.*
iprauma arma de fogo e aula com ella dia e noite. A compra da arma acto
 31
preparatrio manifestado pela eoluntas sceleris. Maa como o uso da arma
prohibido, Ticio responde pelo uso da arma, o que constitue uma con-
Iraveno consummada. Mas si Ticio faz chegar a sua resoluo ao conhe-
-cimento de Alexis.de modo acoagil-o em sua liberdade, infundindo temor,
-ou prejudicando-o de qualquer modo, o acto deixa de ser preparatrio
passa a constituir a figura da ameaa. Em todo caso, nunca ser um acto de
comeo de execuo da tentativa de homicidio. Mesmo no caso da ameaa,
>para que este crime assim se considere, necessrio que seja essa a in-
teno de Ticio, isto que a sua voluntat tceleria limite-se a ameaar,
'no seja precisamente a de matar. Non dato fissare una norma generale,
xliz Tuozzi, con cuis se possono distinguere gli atti preparatorii da quelli
^ i execuzione, essendo delia natura stessa dei principiare, como giusta-
mente notou il Berner, Io sffiigire ali' ochio deli* osservatore. Tale distin-
-zione pu6 faria meglio il magistrato nei singoli casi, ed perci matria
lasciata alia sua estimazione. 11 nostro legislatore nel art. 61 si limitato a
dire che si ha il tentativo de un deltto quando si comineciata Ia excen-
^ione; ma quali atti costituiscono Ia execuzione, e quali sono meramente
preparatorii, non detto.
Os arts. 11 e 12 tm a sua fonte nos arts. 37 e 38 do Cod. da Baviera, que
-distingue os crimes em Jormaes e materiaes. Vide Joo Vieira, Obr. cit. v. I,
p. 109, reproduzindo o commentario official do Cod. Bvaro. Escorei, anno-
tando o art. 11 tambm reproduz as observaes de Heffter no Man. de
Droit Pn. a que se refere Ch. Vatel Cod. Pn. du Royaume de Baoire.
A theoria dos commentadores do cdigo bvaro, distinguindo os crimes
formaes dos materiaes, chega concluso de que ha crimes que so repu-
tados consummados sem a realisao de um resultado, taes so os de alta
traio. (art. 87 do nosso Cod. Pen.), o envenenamento das fontes publicas
^art. 161), a falsificao dos actos pblicos (art. 208), o perjrio e o falso
testemunho na maior parte dos casos (arts. 261 e 264). Os crimes que exigem
& realisao <io resultado so em geral os crimes contra a pessoa, como o
.homicdio e as fraudes contra a propriedade. Emfm ha crimes que em um
<5erto grau ex/gem o resultado e no o exigem em outro grau, como certos
delictos polticos e a moeda falsa Joo Vieira, Obr. cit., vol. I, p. UO.
No art. 12 o Cod. define o crime consummado de modo genrico, e no
4irt. 11 apres ata uma restrco, estabelecendo a condio da realisao de
-determinado resultado, e de cuja realisao depende a consummao do,
crime. Est*- restrco importa uma excepo ao preceito geral do art. 12,
porque ais^a que tenbo sido verificado o elemento moral e realisado o
fcto que constitue o elemento material, se do consrcio destes dois elemen-
tos resulta que o agente tinha como escopo obter determinado resultado,
que a lei considera elemento constitutivo do crime, e se esse resultado no
se verifca, no se reputa consummado,o mesmo crime. Mas pela disposio
l^enerica. do art. 12 o conceito do crime consummado no foi excludo da
/disposio do art. 11-, porque o resultado determinado, considerado pela lei
elemento constitutivo do crime, , em ultima analyse, elemento que a lei
-especifica para certos crimes, e portanto se esse elemento se rene aos ou-
tros tambm exigidos, o crime reputado consummado. Se o resultado
'Oo se realisa, ha ento tentativa, verificando-se os requisitos do art. 13. No
 32
easo contrario, o facto no punivel, salvo se consttue ccto exterior quali-
cado crime (art. 10). Dondese conclue, em ultima analyse, que a distinc-
o dos crimois m formas e maieriaes ou reaes pode-se admittir na dou
trina, mas o nosso Cdigo s reconhece as duas figuras do crime consum-
mado e da ientaica.
A violao da lei penal, imputavel e culposa, ou constitue um facto com-
posto dos elementos do crime consummado (art. 12), ou esse facto no s
realisa, por circumstancia independente da vontade do agente, que predispoz
os elementos de sua realisao, e neste caso temos a tentativa (art. 13).
Mesmo na hypothese do art. )1, vemos a gura do crime consummado se
o resultado se verifica; e a da tentativa, se o resultado no se realisa.
E como esse resultado a lei considerava elemento constitutivo do crime^
este ser reputado consummado se reunir em si todos os elementos especi-
ficados na lei (art. 12] e na expresso todos os elementos, eta., est in-
cludo o referido resultado. E tanto assim que no crime complexo, figu-
rado por Joo Vieira, ha exemplo frizante no latroci/ieo (roubo com ho-
micdio ou leses corporae graves, art. 359). Se o resultado que o ladro-
tinha em -vista.,[tirada da cousa alheia)uko foi obtido, o Cdigo considera,,
no, um crime formal consummado, poreni, sim, tentatioa de roubo, em-
bora punindo-a com as penas do crime consummado, se delia resultar a>
morte de algum (art. 359 preamb.), ou pessoa offendido alguma leslo
corporal grave (art. 359 1.). No prevalece a mesma regra no rapto para:
fim libidinoso. E' um crime contra a pessoa, que no exige a realisao do>
resultado (satisfaco dos gozos genesicos) para ser considerado consum-
mado (art. 270). Se verifica-se o resultado, o fim libidinoso, por meio do
defloramento ou estupro, o raptor incorre nas penas de qualquer deste&
crimes (arts. 266, 267 e 268), com augmento da sexta parte, mas a figura &
do crime complexo consummado (art. 270 2.). Parece, assim, que o crit-
rio do nosso legislador, no se baseia nas observaes dos citados commen-
tadores do Cdigo bvaro. Se, n'um dos casos figurados, a existncia i<y
crime consummado depende da realisao do resultado, no outro vemos o-
crime consummado, independente da verificao de resultado. E' claro qufr
ao vocbulo resultado damos a significao criniinologica que deve ter,istO'
: o que resulta de um acto ou-facto criminoso, conforme a inteno do-
agente.
Art. 1 3 . Haver tentativa de crime sempre que, com inten-
o de commettel-o, executar algum actos exteriores que, pela
sua relao directa com o facto punivel, constituam comeo de
execuo, e esta no tiver legar por circumstancias indepen-
dentes da vontade do criminoso (14).
(14) Uma das matrias mais rduas do direito criminal, a tentativa, tem
ido e continua a ser o tormento dos criminalistas, diz Tobias BarretiOr
Comm. theor: crit. do Cod. Crim. Brs., p. 232, martyrio dos criminalis-
tas, que tem dado que fazer aos legisladores e tribunaes de todos os paizes,
accrescenta Joo Vieira, Obr. cit., v. I, p. 92. A razo obvia. A tentativa
ccupa um logar intermdio e facilmente varivel entre o- domnio ethnico
 33
o iominio jurdico. Ao envez do que succede com o crime eonsummado a
sua punio no se d tanto pelo que ella vale, como pelo que significa
(Tobias Barretto, cit.). Vide Joo Vieira, comm. dos arts. 9 a 16, na sua
Os. cit., V. I, p. 92; no Direito de 15 de Maro de 1895, p. 323, um artipo
do Dr. Lima Drummond, reproduzido nos seus Estudos do Direito Crimi-
nal; Braz Florentino, Do delicto e do delinqente, li. seg., Da tentativa,
p. 25; Fernando Puglia, Da tentativa, traduzido pelo dr. Octavio Mendes
A resoluo criminosa pode manifestar-se, ou no, por actos exteriores. No
primeiro caso pertence ao dominio do foro intim; no segundo, os actos
exteriores, ou so preparatrios para a execuo, ou so actos de execuo.
Quer sejam preparatrios, quer sejam de execuo, os actos exteriores-
podem ser suspensos por circumstancias independentes da vontade do cri-
minoso. Mas ainda assim no se acha caracterisada a tentativa, segundo o-
art. 13, pois necessrio que os actos exteriores tenham relao direota com
o facto punivel e constituam comeo de execuo. Donde se conclue que en
actos preparatrios que no forem de comeo de execuo, no constituem-,
por si s.s tentativa, nem so puniveis, salvo si, na forma do art. 15, 'forem
classificados crimes especiaes.
A figura da tentativa integra-se pela concurrencia de trez elementos
vitaes : a) inteno directa do agente de commetter um delicto; b) comece
de execuo deste delicto; c) a sua no consummao por circumstancias-
independentes da vontade do delinqente. O elemento moral da tentativa no
simplesmente a inteno genrica de delinquir, mas a directa de commetter
um crime determinado. Si no existir a confisso do ro, ou se esta for an-
tagnica com o caracter dos acios exteriores, s por meio destes se poder
inferira verdadeira tendncia do espirito do agente.
Os actos exteriores, em sua dupla phase preparatria e executiva, cons-
tituem o iter criminis, que s se consuma pelo percurso integral que conduz
a meta optata. Na primeira phase, desde que no constituo os elementos
de delicto sul generis, os actos exteriores so insusceptiveis de represso'.
Na segunda apparece propriamente a caracterstica do conatus, a sua con-
dio primordial. N'aquellas o agente pode dizer no quero comear; nesta
s pode querer desistir. Chegado a esse marco, o abandono voluntrio do
i2er liberta o agente da responsabilidade com relao tentativa. Mas, si o-
delinqente s deixou de proseguir quando j tinha empregado todos os
meios, que, si o fossem rejlectidamente, terio como resultado a consecuo
do fim criminoso, tal circumstancia no desnatura tentativa, cuja figura a
lei considera completa em semelhante hypothese (Cod. art. 14). Ora, no caso
sujeito, os actos exteriores manifestaro-se em sua dupla phase, e s por
.uma impossibilidade accidental o emprego irreflectido dos meios, deixa-
riam de attingir a meta a morte do offendido, sem duvida objectivo do
recorrente (autor do crime), como demnstro as circumstancias que rodea-
lo o facto : a impetuosidade do' attaque, a repetio dos golpes em regies
jnportantes do corpo, a perseguio victima, que fugia, e que s fo>
abandonada quando poude penetrar no corredor de uma casa. Ao lado do
caracter univoco dos actos executivos, encontra-se a' idoneidade do meio
empregado, apto para produzir a morte, J pelas condies physicas df
"Selinquente, j pela qualidade do agente oulnerante, isto , instrumento do
S
 34
crime Acc. do Conselho do Trib. Civ. e Crim. do Distr. Fed. de 28 de
Agosto de 1897, na Rev. de Jurispr. de Out. de 1899, p. 187.
Tuozzi (Corso Dir. Pen. t. I, p. 167) diz que a phrase Iter criminis de
lciato, que escreveu : Aliud crirhen, aliu conatus, hie itinere illud in
meta est, Comm. a L. 53 D. De oerb. signif.
Observa Escorei {Obr. eit., nota 176), que as palavras crime e crimi
noto empregadas neste, como em muitos outros artigos, devem ser
tomados em sentido genrico, comprehendendo o crime propriamente dito,
como a contraveno, tanto o agente do crime como o da contraveno. A
tentativa de contraveno, em face do art. 16, punivel. E citando Vau
Swinderen, Equisse de droit penal actuel: Em geral deve ser punida a
tentativa, tanto dos crimes, como das contravenes, porque no ha dETe-
rena essencial entre estas e aquelles. Nas contravenes podem ser pre-
sentes os mesmos gros de culpabilidade que se apresentam nos crimes.
Para que haja tentativa no basta a inteno, manifestada por aetos easte-
riores, necessrio que os actoa exteriores, pela sua relao directa com
o facto punioel, constituam comeo de sua execuo, diz o art. 13. Deve-
se concluir, portanto, que de accordo com o mesmo art. inadmissivel
tentativa com inteno indeterminada. Assim conclue Escorei, citando em
apoio Vidal, Cours de droit penal e Nypels Code penal belge. E' necessrio
ainda que os aetos exteriores constituam comeo de execuo, porque so
assim no fr a resoluo criminosa, embora manifestada por aetos exte-
riores, no passivel de pena, salvo se estes constiturem crime especifi-
cado. Vide Arts. 10 et 15 do Cod. Van Swinderen Esquisses de droit penal
t. 1.' p. 183. Havendo comeo de execuo, necessrio ainda que esta
no tenha logar por circumstaneias independentes da vontade do crimi-
noso, porque, se este suspende expontaneamente a execuo, no ha tenta-
tiva. Entre as circumstaneias independentes da vontade do autor preciso
omprehender aquellas que, agindo sobre sua vontade, o obrigam a aban-
donar o crime. Assim tambm deve ser considerada circumstancia inde-
pendente da vontade do criminoso : a) ter sido o criminoso preso na occa^
sio; i) ter o ofTendido se refugiado em uma casa, onde no poude penetrar
criminoso. Para que a desistncia ou arrependimento do agente o torne
isento de responsabilidade penal pela tentativa, preciso que elle de sua
iivre e espontnea vontade suspenda a serie de aetos tendentes oonsum-
mao do crime, ou neutralise os effeitos dos j praticados. Esta liberdade
espontaneidade de vontade no se verificam, quando, por exemplo, o
agente, j tendo praticado aetos caractersticas da tentativa, abandona o
projecto ao saber que foi descoberto. Escorei, citando Nypels, Cod. pen.
belge e Jurisprudncia brasileira n. 188, 191. Nos crimes culposos no
pde haver tentativa, desde que para a sua existncia necessria a inteno
directa de commetter o crime. Os crimes de omisso propriamente ditos
tambm no admittem tentativa. O art. 13' no faz distinco entre tenta-
tiva e crime falho. Vide Van Swinderen, Esq. du Droit pen. v. 1, p. 201.
Tenha o delinqente praticado alguns aetos de execuo, ou tenha feito tudo
que era necessrio para conseguir o resultado desejado, e que no conse-
(iruio, a figura sempre a da tentativa. Escorei Obr. cit. notas ao art. 13.
Este A. observa que o conceito da tentativa, ao contrario do que pensam
 35 ~
algnns escriptores e de decises de tribunaes, adapta se aos facto commen-
tidos sob o impulso instantneo da clera, da paixo, aos factos ex-impru-
ciso. Pode se dizer que difficil, e at impossvel, algumas vezes, fazer
-a prova de que o agente quiz praticar certo e determinado crime, porm
no se pode dizer que taes factos excluem absolutamente a tentativa. Si
um indivduo sob o impulso instantneo da clera praticou na pessoa'de
outrem ferimentos e confessar que sua inteno era matar, deixar de ser
considerado como autor de tentativa ^e homicdio ? Certo, que no 1 Vide
Tuozzi, Dir. Pen, p. 175. Quid inde, se no houver a confisso ? A classi-
ficao, deve ser feita no sentido mais favorvel ao ru (in dbio, pro rtou).
Deve se suppor que a inteno era ferir, e no matar, ainda que o instru-
mento vulnerante fosse apto para produzir a morte. Em geral, porm,
-assim no se pratica entre ns. .Costuma se tomar para critrio da classifi-
cao a natureza da arma. Assim, muito commum classificar-se logo
tentativa de morte, quando o agente dispara um revolver contra o paciente,
- quer tenha, ou no, havido ferimento, porque considera-se o revolver arma
. mortfera. No caso do disparo, sem ter havido ferimento, ainda mais arbi-
traria a classificao, quando a inteno de matar ou ferir no se mani-
; festa. E at pode se dar o caso de no ter havido essa inteno, mas sim-
plesmente a de ameaar ou amedrontar. Outro caso expressivo, n'um
exemplo que Bento de Faria {Annot. ao Cod. Pen. do Brs. p . 33), cita :
O indivduo que, querendo matar (e ahi manifesta-se a inteno) d o
primeiro golpe (ou primeiro tiro) e depois parou, podendo ter, se o quizesse,
-assassinado sua victima, no culpado por tentativa de morte e sim pelos
ferimentos praticados.
A expresso actos exteriores. no se refere somente aos factos
materiaes. Comprehende tambm as palavras quando deixam de ser simples
manifestao de uma resoluo criminosa e tornam-se meios empregados
para realisal-a. Asssm, as ameaas proferidas com o fim de constranger o
funccionario publico, as promessas ou offertas verbaes para corrompel-o,
constituem tentativa de constrangimento ou de suborno. Bento de Faria,
-citanto Haus, Droit pn. belge, v. 1 p. 336, nota 1.

A r t . 1 4 . So considerados sempre factos independentes da

-vontade do criminoso o emprego errado, ou irreflectivo, de
meios julgados aptos para o consecuo do fim criminoso, ou o
fmo emprego desses meios.
Paragrapho nico. No punivel a tentativa no caso de
inelficacia absoluta no meio empregado, ou de impossibilidade
absoluta do fim a que o delinqente se propuzer (15).
(15) A tentativa punivel apresenta-se sempre como principio de execuo
de um crime determinado. Um principio de execuo presupe concei'
tualmente uma aco de tal natureza, que por si s, n apparecendo qual
quer facipr antagnico, seja capaz de levar consummao do dlicto. Eu.
-outios termos : a tentativa punivel s existe quando a respectiva ac*
 bO
apropriada a produzir realmente aqueile crime como cuja tentativa ella^
deve ser considerada. A razo da impossibilidade de produzir um certo
crime pode ser dupla: Ou o meio, com que o agente quiz levar a effeiio a.
sua inteno, no era adaptado ao fim querido, ou o objecto, no qual elle
pretendeu realisar o acto criminoso, era tal que tornava impossvel e^su
realisao.
Com relao aos meios que podem str prprios ou imprprios, s s&-
resolve a questo, quando se considere si com o emprego delles, na hypo-
theseoccurrente, a inteno criminosa pode, ou no, ser realisada. Se a rea-
lisao possvel, o meio prprio; no caso contrario elle imprprio,
'fobias Barretto, Obr. cit., ps. 20 e 51.
O objecto da tentativa tambm pode ser prprio ou imprprio.
A impropriedade do objecto, no menos que a dos meios, impossibilita.
o conatus. Assim, no ha. tentativa de facto, se algum penetra em uni
celleiro, para furtar milho e feijo, ao passo que o celleiro est vasio. No-
ha tentativa de furto se algum subtrahe uma cousa, que no sabe j
pertencer-lhe por herana. No punivel uma tentativa de aborto onde no
ha gravidez. No ha tentativa de homicdio, desfechando-se um tiro para.
dentro de uma alcova deserta. O crime inexequive), ou pelo objecto, oa
pelos meios, pode justificar medidas policiaes. Mas desde que o legislador
exige um principio de e.vecuo, elle exprime com esta e.xigencia a impu-
nidade dos crimes irrealisaveis. Qualquer principio de execuo u m a .
parte delia; desde que no possvel a execuo do todo, impossvel
tambm a execuo da parte. Um velho criminalista italiano, Albertus -
Gaudinus que floresceu no sculo xv apreciando a posio jurdica-
do criminoso, estabeleceu as quatro seguintes figuras : 1. qui cogiat e
perficit; 2.* qui cogitai nec agit nec perjlcii; 3.' qui cogitai et agit, sed
non perjlcit; 4." qui agit et perficit, sed non cogitat. Isto um prodgio -
de simplificao e de clareza, diz Tobias Barretto, Obr. cit., p. 56. A pri-
meira figura o crime consummado; a segunda a aco interior, que s ~
pertence ao foro da conscincia; a terceira a tenatioa ; a quarta, final-
mente, o crime culposo, o crime sem. dolo.
Tuozzi (Cor. Dir. Pen. t. I, p. 167), tambm attribue a Gaudino aquellas -
figuras. Van Swinderen {Esq. du Droit pn. v. I, p. 185), fazendo o histrica
da figura da tentativa, deconhecida no direito romano, no das XII Taboas -
e no direito germnico, porque n'aquelle tempo o crime s era considerado
sob o ponto de vista do elemento objectivo, diz que a doutrina da tentativa
s comeou a ser tratada de modo scientifico no ultimo perodo da edade -
media pelos jurisconsultos italianos, cujo caminho havia sido desbravada-
pelos glossadores que os precederam. Van Swinderen attribue a Odofredus,..
um doa glossadores, aquellas distinces, que elle recommendou, e -
seguidas pelos autores que lhe succederam, entre os quaes se encontra..
Gaudino. Cest de cet auteur (Odofredus) que date Ia considration phlo-
sophique de Ia doctrine de Ia tentative et les auteurs qui lui succdi-ent -
suivirent presque sans exception les distinctions qu'il avait reco.iimasdei.
Sur le terrain du droit penal il recommande les distinctions suivantes .
1.* aut aliquis cogitat delinquere et agit et perficit; 2.* aut quis cogitai
eiiuqueie nec agit nec perncit; 3.> aut agit et perfcit sed non cogitar'
 37
-delinquerc, quod casu et furore delinquite; 4 / aut nec cogitat, nec agit,
nec perficit; 5.* cogitat et agit sed non perficit. Dans le dernier cas il y a
-seion lui tentative, qui pourtant ne doit pas tre punie.en cas de dsistemenl
volonlaire, mais qui doit tre punissable, sauf lorsqifil s'agit d'iilfractions
lgres, lorsque Ia consommation de Tinfraction n'a t empche que par
wn .;as fortuit.
O Ood. Pen. usa da expresso meios juizados aptosque corresponde
de meios prprios. Esses meios so elementos da tentativa, quer sejam
errados ou irreflectivos, quer sejam mal empregados para a consecuo do
fim criminoso. O Cod. deve ser entendido de accordo com a theoria da es-
cola subjectiea, na controvrsia que suscita a disposio do artigo 14, para
o critrio determinador do erro, da irrejlexo, ou do mu emprego, no
pode deixar de ser o subjectioo, tendo em considerao a intentio.
No paragrapho nico, o critrio objectivo, no punivel a tentativa se
os meios empregados so absolutamente inefjlcazes, se houver impossibi-
lidade absoluta de attingir o delinqente o fim a que se propoz. O adjectivo
absoluta, para qualificar a inefjcacia dos meios a impossibilidade
do objecto, deve ser entendido no sentido de impedimento inoencioel no
primeiro caso, e no segundo no de impossibilidade completa.
O paragrapho nico guarda intima relao com o art. 15. As posies
sto invertidas : aquelle devia ser o art. 15, e este o paragrapho nico.
Escorei (Obr. cit.) observa que o agente pode no ter conseguido a
execuo do seu projecto criminoso por impossibilidade. Esta impossi-
bilidade pode ser devida falta do prprio objecto do crime, ou falta
da qualidade que deve ter esse objecto; ou ser devida inefficacia do
meio empregado. Os escriptores, os tribunaes, na maior parte suste-
ntam : no pode haver tentativa legal de m crime, quando absoluta-
mente impossvel commetter o crime; no se tenta produzir um effeito
que deve sempre e necessariamente faltar; um crime impossvel absoluta-
mente no admitte comeo de execuo, nem, por conseguinte, tentativa.
A distinco entre impossibilidade absoluta e relatioa reconhecida pelo
nosso Cod. no nico do art. 14. O Cod., porem, faz essa distinco, no
para dizer, que-no pode haver tentativa no caso de impossibilidade abso~
luta, mas para dizer simplesmente que a tentativa nesse caso no punivel,
o que differente. E' assim que dispe o cit. : No punioel a tentativa
no caso de inefficacia absoluta do meio empregado, ou de impossibilidade
absoluta do fim a que o delinqente se propuser .E conclueem relao ao
objecto do crime: E' absoluta a impossibilidade que provem do objecto do.
crime, na opinio de todos os tratadistas, quando o objecto no existe, ou
quando, embora no existindo o objecto, lhe falta um requisito, uma quali-
-dade que essencial para a existncia do crime. E' relatioa a impossibili-
-dade quando o objecto Ju crime existe realmente, e tem todas as qualidades
sufficientes para a execuo do crime, porem, ^no est no logar onde o
agente julgava encontral-o no momento da execuo. Citando vrios exem-
plos, conclue : Estes princpios, que adoptamos, esto proclamados pela
Corte de Cassao de Frana e pelo Tribunal Supremo de Hespanha. Com
relao a inefficacia dos meios empregados para a realisao do crime :
E' absoluta a impossibilidade que resulta da inefficacia dos meios em-
 38
pregados, quando esses meios so radicalmente impotentes para produzir tr
effeito desejado. A impossibilidade relatiea, accidental ou ecentual^
*]u.ando os meios sendo aptos em si para a consecuo do fim criminoso, se
tornaram inaptos, impotentes para produzir o resultado esperado, em vir-
tude de erro, mo emprego, ou de circumstancas/ortuitas.vEmta.ce das
observaes supra do illustre con?.mentador, convm attender-se ao seguinte :
A primeira parte do art. 14 um complemento do art. 13, podendo ser at-
.considerado nico desse art., passando o nico do art. 14 a constituir um;
art. Na primeira parte do art. 14 o Cdigo declara que (alem de outras cr-
cumstancias independentes da vontade do criminoso, subentende-se) tambm.
considca-se cir.cumstancias (factos) independentes da vontade do criminoso-
o emprego errado ou irrejlectido, ou o mo emprego (ainda que nao haja^
erro ou irrejlexo) de meios julgados aptos (idneos, prprios, apropria-
dos] para a consecuo do fim criminoso (para a realisao da meta-optaicn
no percurso do iter criminis). Ora sendo assim, estes meios aptos so ele-
mentos da tentativa, quando o dolo determinado ou especifico for manifes-
tado pela intentio. No paragrapho nico do art. 14 o dispositivo reconhece-
a existncia da tentativa e por conseguinte a dos seus elementos materiaes^
meios aptos (emprego errado, irreflectivo ou mu emprego) mas declara que
essa tentativa no ser punicel, se houver inefficacia absoluta do meio o
impossibilidade absoluta de attingir o^tm.
Quer isto dizer que na hypothese do art. 14, primeira parte, a tentativa,
devia ser punivel. Na hj'pothese do paragrapho nico, a tentativa no p u -
ni vel. E para corroborar esta interpretao vem logo em seguida o art. l,.
remissivo ao nico anterior, comeando pela locuo adverbial Ainda.
ue a tentativa no seja punivel, etc. Era concluso : O art. 14 primeira..
parte devia constituir paragrapho d art. 13; o paragrapho nico do art. 14-
oevia constituir o art., passando o art. 15 a paragrapho do anterior. Escoreli
figura o e.xemplo : O agente pretende, com um tiro; matar algum, empre-
gando uma espingarda descarregada. E' preciso distinguirse a arma estava,
descarregada pelo agente ou por outrem. Se descarregada pelo agente
piecizo ainda examinar a coluntas sceleris da qual decorrer o dolo cspe-
cijico. Se o agente descarregou a arma com a inteno de ameaar, conslran-
arou intimidar, convm ainda saber qual o intuito, o fim, para detcrminar-
<e o dolo especifico: ha tentativa, no de homicidio,-mas de qualquer outro-
crime do qual dependa a ameaa, o constrangimento, a intimidao. Ealre-
W r ' H - ^ ^ ^ ' r ' ^ hypothese de tentativa de homicidio, e at mesmo d*
aomicidio, tendo o agente detonado a arma, ou mesmo simplesmente fei^
oii r"* sem a detonar, tendo-a previamente carregado s com plvora secca,
cL^!r J^^ descarregado. Esta hypothese quando o agente sabe
m, HP ; ^ condies personalssimas do offendido, pelo su estado mrbido,
c a s i o n l ? r i ' ' ' r ' " ^ ' ^ ' ' " possudo de alguma leso orgnica, pode oc-
a pontaria Tet """'"''t" ^"='' '^''^ ^^P^'"'^ ^ -'"-^' ^ ^'^on.o,
determinado f '^"''^ ^^ imprudncia, no ha culpa, verifica-se o dolo-
S d o n e o t a n "^^.'"^'-* '"orte por aquelle meio, que alis pareceria.
* figurada L ^ ^ T ^ S " L ; t : ; r m V d r " ' ^ necessario.integra.

Sequem descarregou a arma foi uma terceira pessoa, precizo distingui^

 39
se o agente tinha, on no, conhecimento do acio dessa terceira pessoa. Se
tinha conhecimento e verificado que no havia a intentio necandi, no ha
tentativa. Se a intentio era dolosa ha tentativa nas condies acima referi
das. Se o agente no tinha conhecimento de que a arma estava descarregada
por terceiro, ha tentativa. Entendemos que na tentativa o elemento essncia
o animus delinquendi, dependendo a classifcao especifica do doU
especifico. E assim bem resolveu Nypels, de accordo com a jurisprudncia
franceza, pela affirmativa, o caso figurado e citado por Escorei: E' passivel
de pena o indivduo que querendo furtar a carteira, o relgio, de qualquer
transeunte explora os bolsos de uma ou muitas pessoas em uma multido,,
ainda que se verifique, no momento de ser prezo aquelle indivduo, que todos
os bolsos estavam vasios? Sem duvida commetteu elle muitas tentativas de
furto, em cada pessoa que explorava, porque a intentio era manifesta, o
dolo especifico estava patente nos actos de execuo. Joo Vieira, Obr.
cit.y\, I,p. 102, analyse do art. 14 e paragrapho nico; Sentena do dr. Jos
Joaquim Gomes, juiz substituto, e deciso em gro de recurso do juiz de
direito de Oliveira (Minas), dr. Joo Pereira da Silva Continentino, e artigo-
deste magistrado sob a epigraphe Rapidff estudo theorico pratico legai
da c tentativa e do delicto falho na Rec. de Juri?pr. de Junho de 1899,
p. 174. Inadmissibilidade de tentativa por offensas physicas : controvrsia.
Alguns AA. admiltem-n'a, outros no. Yid Reo. de Jurispr. de Junho de
1898, p. 206; sentena do dr. Octaviano Vieira, juiz de Jundiahy (S. Paulo),
e Obsercaet da Redaco da Reoista, opinando pela admissibilidade.

Art. 1 5 . Ainda que a tentativa no seja punivel, sel-o-ho

os faetos, que entrarem em sua constituio, tendo sido classi-
ficados crimes especiaes (i6).
(16) Vide nota anterior. Joo Vieira, Obr. cit., p. 109. No art. 10 (cide
nota respectiva) o Cod. declara que a resoluo de commetter crime, mani-
festa por actos exteriores, que no constituirem comeo de execuo, no
punivel, salvo se constituir crime especificado na lei. Confrontando-se este
art. com o art. li, v-se que no ha propriamente, como affirma Joo Vieiia,
uma repetio de formula, mas, sim, referencia que importa em dislinco
de actos preparatrios, e.actos de comeo de execuo. O art. 10 refere-se
a resoluo criminosa manifestada por actos exteriores que no constituem,
comeo de execuo. Os faetos, a que se refere o art. 15, que entram na
constituio da tentativa, so actos de execuo.
Quer se trate da resoluo criminosa do art. 10, quer da tentativa do art. 15,
ambas impuniveis, todavia os acos exteriores da primeira, e os faetos que
entrarem na constituio da segunda, so sujeitos a punio quando-
constituirem por si ss crimes especificados.
A theoria dos actos preparatrios tem sido vigorosamente combatida por
alguns criminalistas, destacando-se, dentre os nossos, Tobias Barretto :
Queeto ociosissima, diz este J. C. sobre a qual os criminalistas se esten-
dem to larga, quo inutilmente, com o fim de passar um trao vermelho,
uma linha de separao bem visvel entre esses actos e o princpio de ex&>
 40
suo propriamente dito. Corn effeito: o que so actos preparatrios, quando
xiste uma tentativa; se hoiive ou no principio de execuo coisa que
s pode ser resolvida no terreno dos factos; em theoria nada se adianta.
Para proval-o basta vr a resposta que asciencia do direito costuma dar ao
jurista pratico quando este lhe pergunta : quaes so os principies, segundo
os quaes devem separar-se uns dos outro,s os actot da tentatiea eos actos
preparatrios. E' assim que, entre outros, diz Berner : Actos que
constituem o fundo do crime mesmo, so ac05 de execuo. Aquelles, po-
rem, pelos quaes se procuram, ou predispoem-se os meios para commettei
o crime, so actoe preparatrios.
Depois de citar a critica de Richard, John e Zacharias quella theoria, e
discordando de todos, conclue Tobias Barretto : De tudo isto resulta que
tio fcil doutrina determinar em termos claros e precisos o que seja
sse principio de execuo, de que faliam todos os cdigos. E' um ponto
que s a praticasomente ellapode elucidar nos casos concretos. Segundo
o modo commum de dizer, no uma quesio de direito, mas uma questo
de facto, quesaos respectivos juizes incumbe decidir. Entretanto, por mais
indeterminada que seja a ida de um principio de execuo deste ou d'aquelle
crime, ella ^accentua se com muito maior clareza do que a frivola unicoci-
dade, que Garrar creou para substituil-a. Nem pode haver duvida sobre
isto. Quem no sabe se este ou aquelle acto encerra o principio de execuo
de um certo crime, muito menos est no caso de saber se entre esse acto e
o mesmo crime existe uniooeidade. A substituiode actos equioocoe uni'
tocos por actos preparatrios e principio de execuo, s& reduz em ultima
naiyse a uma feia e ridicula tautologia. To ridcula, talvez, como a de quem
manda riscar beijo e escrever, osculo; porquanto aqui o pedante
da moral, que quer fallar em termos mais decentes; alli, o pedante da
sciencia que quer fallar em termos mais eleoados.
E se no; seja me licito perguntar : o que , em que consiste essa uni-
eocdadef Quando se pode dizer que um acto uniroeo em relao a certo
resultado criminoso? A resposta no duvidosa : somente quando esse
acto encerra um principio de execuo do crime projectado. Mas onde esi
ento a novidade de Garrara? Unicamente nas palavras, com a differena,
poremj de serem ainda mais obscuras do que as velhas substitudas.Tobias
Barretto Obr. cit. ps. 45 e 46. Vide ainda do mesmo A. Estudos de Direito,
p. 20 a 202.
Van Swinderen (Esq. du Droit pn. v. I, p. 206) apresenta uma doutrina
da tentativa que, diz elle, se approxima da do professor R. E. John, mas
differe essencialmente da de todos os outros autores. Afasta-se das legislaes
penaes actuaes do continente europeu e consagra os principies do direito
penal inglez e norte americano. E' sobre tudo sob o ponto de vista pratico
que deve se considerar a tentativa. Conclue que uma definio ou uma cir-
cumscripo da tentativa no tem logar no Cdigo penal. E' ao processo
penal que pertence a deciso da matria. Cabe ao juiz decidir, a vista da
prova, si se trata de uma tentativa ou de um delicto consummado. Les
distinctions, diz o A., entre des actes prparatoires et des actes d'excution,
entre des actes prparatoires et le commencement d'excution, entre Ia ten-
tstive inacheve et acheve, entre Ia tentftive et le dlit manque, sont toutes
 ~ 41
Tcgrettables, parceque,surle terrain de Ia pratique judiciaire. Ia seule ques-
^ o n rsoudre est celle-ci : quelle est Ia consquence tirer de ce qui s'est
ralis, est-ce que ce qui a eu lieu denote Ia volont de Tauteur de commettre
une infraction dtermine? En considrant Ia tentative sur ce point de vuc,
seul juste et seul pratique, on ne risque pas que des actes qui mrilent d'tre
punis et qu'il est impossible de prvoir ou de circonscrire d'avance, restem
impunis; c'est alors qu'on evite toutes les queslions si difficiles et si varies
se rattachant au commencement de Texcution, toutes les dijficults pour
definir le moment partir duquel une peine est justife; c'est alors quon
carte tout raisonnement pineux.
Variam os escriptores no modo de considerar a questo. Todos, porem,
-o accordes em distinguir as diversas phases do iter criminis dsde a re-
soluo criminosa at a consummao do delicto e estas phases manifes-
tando-se poractos, a distinco se faz necessria em conseqncia da pena-
lidade que tem de ser applicada e deve str proporcional a infraco,yua
pura estar de accordo com a justia e a moral, necessria, til, ejfflcas,
exemplar e legal. A resoluo criminosa, ooluntas sceleris, em quanto no
--se manifesta de qualquer forma, pertence ao foro da conscincia, s Deus
pertence tomar contas, como dizem Chauveau e Helie, escapa jurisdico
humana. Mas desde que ella se manifesta por actos, foroso distinguir-se
a natureza destes actos para que se possa avaliar a responsabilidade crimi-
.'.losa. Da natureza destes actos resulta a sua classificao em preparatrio,
-/de comeo de execuo ou de execuo.

Art. 16. No ser punida a tentativa de contraveno e nem

a de crime ao qual no esteja imposta maior pena que a de um
-snez de priso cellular (11).
(17) O Cdigo criminal de 1830 no art. 2, 2, isentava da punio a tenta-
tiva do crime ao qual no estivesse imposta pena maior que a de dous mezes
de priso simples. O mesmo principio consagram os Cods. francez, alle-
cnS.0, austraco e de outras naes.
O art. 16 do nosso Cod. refere se na primeira parte tentativa da contra-
veno, e na segunda dos crimes a que no esteja imposta maior pena que
a de priso cellular por um mez.
A impunibilidade refere se tanto a uma, como ao outro, tomando por base
a penalidade, o tempo da priso cellular, isto , um mez.
A razo da disposio a de que trata Braz Florentino, apoiando-se em
Rossi e Carnot, commentadores do Cod. penal francez, citados em Joo
Vieira, Obr. cit. v. n, p. 318 : O interesse que tem a sociedade na punio
<ds pequenos delictos, j to fraco, que nelle se torna quasi nuUo, sino o
se trata mais que de simples tentativas. Si por um lado no se pode deix.-ir
impune o mal positivo produzido pelo delicto consummado, por outro, no
ha convenincia em multiplicar esses pequenos processos, quando o mal
positivo no teve logar, e quando tudo se limita a um perigo e a um alarma
seno imaginrios, ao menos mui ligeiros. A exiguidade do perigo social e
Ji. iaoonveniencia dos pequenos processos so, portemto, os motivos justifica-
 42
IjTos da disposio do legislador nesta parte. In leeibtu delietu, dizia Fari
nacio, non punitur effecttis teu eonatus effectxi non secuto,
Joo Vieira entende que esses conceitos no se coadunam com a concep-
o racional do crime e do criminoso e afasta-se dos commentadores ptrio*^
Araipe, Pala Pessoa e Braz; mas, depure constuo, estes commentadore:
limitaram-se a apreciar a disposio do Cdigo, demonstrando o intuito do
legislador, a razo da disposio.
Concorda Beto de Faria, citando Puglia {Da ent. trad., p. 93). Prins,
Science pnale et droit posit., p. 145) : Pour les dlits lgers et les contra-
ventions, il a estime que Ia socit n'arait pas intrt attendre le com-
mencement d'excution et ne devait intervenir que quand Tinfraction tait
consomme.

Art. 1 7 . Os agentes do crime so autores ou cmplices.

Art. 1 8 . So autores (18)
(18) Joo Vieira, Cod. Pen. cit. v. 1, p. 117 a 156, commentarios ao
rts. 17, 18, 19, 20 e 21 e seus , sob a rubrica Codelinquentes, autores,
cmplices, receptdores. Na Recista de Jurisprudncia t Outubro der-
1898, n. XII : Acc. do Conselho do Tribunal Civil e Criminal do Districto-
Federal de 11 de Junho de 1898, que negou provimento ao recurso do^
implicados no attentado contra o Presidente da Republica de 5 de Novmbro-
1897 : a Pelo Cod. pen. existem dois gneros de delinqentes : os autorea
que so os agentes jormcipes do delicto e os cmplices que so os agentes
aeeessorios. Quatro so as espcies de autores : Autor psychico ou intel-
lectual, que a causa moral primaria do delicto, aquelle que ideando oi
adoptaiido o designio criminoso de outrem resolceo a sua rcalisao e
determinou (directa ou indirectamente) a executal-o, por um dos seguintes-
meios taxatioos mandato simples, emprego de dadicas, de promessas,
de ameaa vencicel, e constrangimento oencicel (art. 18, 2, combinado
com os arts. 39, 2 e 42 2 da Cod. Pen.) abuso ou influencia e superio-
ridade hier&rchica fora do caso do art. 28 do Cod. (cit. art. 18, 2); autor
physico, que a causa material primaria do delicto, aquelle que directa-
mente executou o crime por outrem resolvido (art. 18, 4); autor ao-
mesmo tempo psychico e physico, aquelle que directamente resolceo e-
executou o crime (art. 18, 4); autor ao mesmo tempo auxiliar necessrio,
aquelle que prestou auxilio tem o qual o crime no seria commettid
(art. 18. 3).
O art. 17 distingue a autoria e a cumplicidade. Na cumplicidade h a
sempre co-delinquencia, porque no ha cmplices sem autores. Na autoria
pode, ou no, haver co-delinquencia, conforme se trate da autoria singular-
ou coliectiva. A autoria singular quando um s individus executa ou;
tenta o crime, desde a phase inicial, sem que pessoa alguma tenha-lhe-
prestado auxilio de qualquer espcie. Elle o nico responsvel pela.
infraco.
E' coJlectioa quando o crime resulta da actividade de vrios delinqentes,
^ a autoria coliectiva ha co-delinquencia e co-autoria. Bento de Faria
 43
citando von Litz, {Pr: de dlr. pen. llem. v. 1 p. 355) Estevo Lobo (Auo-
ria collectioa, cumplicidade) Joio Vieira {Code pen. v. 1 p. 118), conclua:
que na autoria collectiva os agentes so socii m crimine: co-autores ou co-
rus, e accrescenta, citando von Liszt.que a co-autoria no uma forma de
participao accessoria em aco da outrem, mas auto-produco ou no-
impedimento do resultado. Por isso, a punio de cada co-autor indepen-
dente da do seu co-ru, um co-autor pode ser punido como assassino e o
outro como homicida, um como roubador e o outro como culpado de furto.
E' preciso, porem, distinguir, na autoria collectiva, a co-autoria proveniente
de tocietas riminis, a que resulta do pactum sceleris, e a que se encontra.
na multido criminosa, {folia delinqente, foule eriminelle). Na societa>
riminis (associao de malfeitores, mafia, camorra, etc), os agentes pra-
ticam os crimes indeterminados que fazem objecto da associao. No pdo-
tum sceleris ha um crime determinado. Na societas riminis so co-autore.
todos o agentes do crime que fazem parte da associao, pela s quali-
dade de scios. No pactum sceleris so co-autores os que tomaram partfr
quer sejam autores intellectuaes, quer materiaes. Na multido criminosa a.
responsabilidade anonyma, pode haver co-autoria, se, como cabeas, mais-
de um indivduo tomar a responsabilidade da direco da multido para.
pratica de crime determinado. Na multido criminosa, em regra, a autoria
individual, cada um responde pelos crimes que praticar. Nas arruaas de;
Novembro de 1904, na Capital Federal, os desordeiros quebradores de Iam-
pees da illuminao publica,* no eram co-autores do desordeiro instiga-
dor das tropelias. Cada um respondia individualmente pelos actos de van-
dalismo que praticava.
Sob o ponta de vista do concursus delinquentium, o gnero a parti-
cipao criminosa: a co-autoria e acumplicidade so espcies, que se cara-
terisam conforme o concurso que os agentes presto pratica da infraco-
Os cscripiores distinguem por isso a participao em principal e accesso-
ria, incluindo na primeira os co-autores, ou co-rus e na segunda os cm-
plices. Tuozzi observa que os elementos juri-iicos da participao so trs :
! A coluntas sceleris dos participantes, isto , que estes concorram para
o crime sciente e voluntariamente; 2 A cooperao de cada um dos parti-
cipantes no acto ou facto que combinaram. 3 E' necessrio que este act>
ou facto seja qualificado crime pela lei. Estabelecidos estes principios d i
participao in genere, a difficuldade consiste em distinguir-se o caracter
differencial que ha entre os co-autores ou co-rus e os cmplices. Em face-
de Cod. arts. 17 a 23 essa difficuldade resolvida pelos dispositivos res-
pectivos.

4. Os que directamente resolverem e executarem o crime (19).

(19) N'este a resoluo e a execuo do crime do autoria um caracter
unipessoal. O autor ao mesmo tempo physico e psychico. A autoria .-
singular.

2, Os que, tendo resolvido a execuo do crime, provocarems

e determinarem outros a executal-o por meio de ddivas, pro-
 44 .
^nessas, mandato, ameaas, constrangimento, abuso ou inluen-
"Cia de superioridade hierarchica (20).

(20) Aqui a autoria psychica ou intellectual somente porque o con-

eurso do autor limitou-se a resoluo criminosa posta em aco por inter-
-medib de outra pessoa, que passa a ser o autor physico. A responsabilidade
do co-autor psychico manifesta porque alem do elemento subjectivo, oolun-
'tas aceleris, apparece o elemento objectivo decorrente da proeocao ou
-determinao plos meios de aco referidos no paragrapho. Delle depende a
-execuo do crime. Mas, se, resolvendo o crime, elle deixa de provocar, ou
-determinar que outrem execute-o, cessa a responsabilidade, porque, em taes
ondies, a simples resoluo criminosa no punivel. Assim SL proeoca-
o e determinao, por qualquer d'aquelles meios, a caracterstica da
autoria intellectual e constituem principio de execuo do crime. Dessa
doutrina resulta que incorre em tentativa o autor intellectual que no vir
Tealisado o seu propsito, porque o mandatrio excusou-se, ou apenas limi-
tou se tentativa. No primeiro caso o mandatrio est isempto da respon-
s.-ibilidade, ainda que tivesse a eoluntas sceleris com a acceitao do man-
dato, que dei.xou de executar por ter-se arrependido, em virtude da disposio
-do art. 10, mas o mandante, autor intellectual responde como tentador, por-
que o crime deixou de realisar-se em conseqncia de um faclo indepen-
dente de sua vontade. Elle no tinha se limitado a actos preparatrios, havia
someado a execuo obtendo o agenie, encarregado de realisal-a. A desis-
^ n c i a do co-ru impossibilitou-lhe a reaiisao do propsito.
No segundo caso, quando o mandatrio no consummou, mas apenas tencou
o crime, respondem ambos mandatrio, co-oator, mandante, aaor intel-
lectual, pela tentativa.
As expresses provocarem e determinarem outros a executal-o, etc,
devem ser entendidas na accepo lexicologica: de provocao como meio
de excitar, incitar, e neste caso refere-se tambm a dadieas e promessas;
<ie determinao, no sentido de aco de ordenar, mandar, impor e assim
leferindo-se lambem a mandato, ameaas, constrangimento, abuso ou in-
fluencia de superioridade hierarchica.
Vide no Direito de Agosto de 1895, ps. 551 e segs., no Acc. do Trib. da
Bel. da Bahia, de 21 de Dezembro de 1894, o voto fundamentado do sr. De-
.zemb. Lopes de Castro que desenvolve a matria da autoria intellectual.
. No texto do 2. o emprego da conjunco e em vez de ou na
phrase provocarem E determinarem d logar a questo de saber-ssf
si entram como elementos concomitantes ou distinctos provocao e de-
terminao para a integrao da figura da autoria intellectual. Entendemos
que a funco grammaical da conjunco e corresponde da con
Junco ou. EUa disjuntiva e no copulativa. E para que assim se deva
entender basta considerar-se o significado lexicologico dos vocbulos pro-
vocao e determinao. No sentido em que so empregados no paragra-
pho traduzem actos differentes. Na provocao ha instigao, na determi-
nao ha ordem imperatioa(a.mea,as, constrangimento, abuso, influencia),
u h a ordem, que no sendo imperativa, acceita e pode-se resolver em coa-
 45
luio (mandato), conforme j demoastramos. Essa distmc.o tem utilidad-
pratica, porque dahi pode-se inferir o gro de responsabilidade de cada um>
dos co-autores.
Bento de Fajria, citando Zanardelli (Rei. Minist., 56) entende que Iodad-
as formas de instigao, consignadas no texto supra, indicam um unicc
conceito, tenha o instigador agido ou no em seu interesse exclusivo. Nc:
.0 mais do que modalidades das formas geraes do mandato, excepo feita'
dos artifcios culposos. E, citando Tobias Barretto (Eat. de Dir., p. 223)'
accrescenta : O mandato d-se quando algum encarrega a outrem de
commeiter um crime em seu interesse e por sua conta exclusiva . Escorei,
tambm entende que no abuso e na influencia hierarchica, a que se refere c
texto ( 2.0) ha provocao pela orcem, uma das formas tambm do mandato. <-
Considerado assim, em sentido genrico, o mandato pode abranger todos 05-
meios de que trata o 2.'', segundo a interpretao d'aquelles commenta
dores. Mas da leitura attenta do texto veriflca-se que o Cdigo taxativa-
mente (e no exemplificativmente) descrimina os meios que o autor intel-
lectual emprega para provocar ou determinar outros a executar o crime.
Entre estes meios est o mandato, que Escorei considere o mandato
simples, isto , no acompanhado de ddivas, promessas, ameaas, etc. En-
tendemos- que no 2.* ha duas aces do agente que resolceo a execuo
do crime : a provocao e a determinao. A provocao tem pode ter.
logar meio de ddivas, e promessas. Na determinao ha uma aco impe-
rativa, uma ordem, por meio de mandato, ameaas, constrangimento, abuso-
ou influencia de superioridade hierarchica. No mandato pode haver, ou
no, oriem imperativa. Ainda que nelle se prsuma proposta e acceitao,.
como diz Bento de Faria, citando Tobias, Barretto (Est. de Dir. p. 223),
no resta duvida que no texto do 2.' elle est subordinado determina-
o. Concordamos com Escorei na interpretao que d aos termos amea-
as e constrangimento. A ameaa empregada no sentido de coaco-
moral; o constrangimento no de coaco physica, violncia physica. O que
est de accordo com os arts. 27 5.* e 42 7.*.
No conselho no ha mandato; nem constitue meio de provocao e de-
terminao, de que trata o 2.*. As exhortaes e instigaes dirigidas ao
publico permeio de discursos, boletins, pamphletos, vendidos ou destribui-
dos no constituem aaforia, em face do nOsso Cdigo. Entretanto, poder-se-
ia considerar acto de cumplicidade, ex-vi do art. 21 I.', verificando-se que
contem instruces para a pratica do crime.

3. Os que, antes e durante a execuo, prestarem auxilio,

sem o qual o crime no seria commettido (21).
(21) Este paragrapho preciza ser analysado em confronto com o 1, do
art. 21, que trata do auxilio como forma de cumplicidade. Evidentemente.
este 3, constitue uma ds formas da coautoria. O prestador do auxilio no-
o autor physico e intellectual do 1, simplesmente intellectual do 2, sim-
plesmente physico do 4, um autor physico necessrio, a sua responsa^
bilidade to intensa como a de qualquer dos outros, porque delle depende-
a realrsao do crime. E' material o auxilio que elle presta e sem este auxi-
 - 46
9io o crime n&o seria commettido. Assim, por exemplo, no homicidio qus
dependesse de arma adequada, o fornecedor desta seria o prestador do auxi*
lio; assim tambm no fabrico de moeda falsa o fornecedor do machinismo,
do papel, da tinta, emfim dos meios necessrios. A caracterstica, porem,
desta forma de autoria que da prestao do auxilio dependa a execuo
-do crime. O auxilio da cumplicidade (art. 21, 1) distingue-se do da au-
toria nestes dois pontos capites : 1.* o cmplice no resolveu, nem provo-
cou de qualquer modo o crime; 2.* o auxilio prestado podia ser dispen-
sado, no era necessrio, isto , o crime podia se reallsar, independente-
mente delle.
Bento de Faria, citando Pincherli {Cod. pen. ial. ann. p. 113), Constan-
!tino Castori, Cogliolo {Compl. Trat. de Dir. pen. v. 1, p. III, p. 599) e Pa-
checo (Cod. pen. hesp. v. 1, p. 262) distingue a cumplicidade necessria da
cumplicidade no necessria. Considera o 3.* um caso de cumplicidade
necessria. O Cod. no fez essa distinco, tanto que lio art. 18 diz so au-
tores : 3. os que antes e durante a execuo, etc. Estes agentes no so
cmplices equiparados aos autores. E para bem os distinguir o Cod. de-
clarou que o auxilio por estes autores prestado seria de tal natureza, que
sem elle o crime no seria commettido. O auxilio prestado pelo cmplice
no est sujeito a esta condio (art. 21 1.). Escorei observa que a con-
Junco e na expresso antes e durante a execuo est com
o effeito da disjunctivaou o que se encontra em muitos outros artigos,
como por ex. : arts. 21 1.. 87 ns. 2, 3 e 4, 96, 111, 115 4, 126, 134, 136
..n. 6, 137 1, 149, 161, 171, 176, 207 ns. 3 e 16, 209 n. 4, 245, 252, 265, 278.
326, 361, 366 e 367. A conjunco e nem sempre se emprega copula-
lioamente, muitas vezes s designativa de ordem. Por exemplo : os her-
deiros necessrios so, os ascendentes e descendentes e com isso no quero
dizer que estes succedem juntamente com aquelles. Corra Telles, Theoria
r-da interpretao das leis.

4. Os que directamente executarem o crime por outrem

vresolvido (22).
(22) So estes os autores physicos, instrumentos da autoria intellectual,
simples executores sujeitos p/*ooocafo ou /eermna^o, a que se refere
o 2. Ha nesta espcie do co-autoria, todos os elementos constitutivos da
responsabilidade criminal, pois na execuo directa do crime, embora tenha
sido este provocado e deieirminado pelo autor intellectual, o executor mani-
festa o animus delinquendi, salvo o caso dos que forem impellidos a com-
itietier o crime por violncia pbysica irresistvel, ou ameaas acompanhadas
de perigo actual (Art. 27, 5, cide nota a este ).
Mas si os autores physicos mencionados no 4, so os co-autores dos
.autores intellectuaes descriptos no 2, elles passam a ser exclusivamente
- autores, quando, executando o crime por outrem resoleido, este deixa de pro-
cocar ou determinar a execuo, perdendo assim o caracter de autor intel-
lectual. N'este caso, s ha uma autoria, a de quem executa o crime, embora
o plano ou a resoluo pertenam a outra pessoa. E' o caso do art. 20,
<4|uando o mandante retira a tempo a cooperao no crime, cessando ssim
 47
sua responsabilidade. O autor physico, neste caso, manifesta a oolunta
^eeeris e o crime por elle praticado contem os dois elementos constitutivos.

Art. 1 9 . Aquelle que mandar, ou provocar ?ilguem a com-

metter crime, responsvel como autor :
1. Por qualquer outro crime que o executor commetter para
-executar o de que se encari-egou;
2. Por qualquer outro crime que daquelle resultar (23).
(23) Este artigo refere-se ao autor intellectual, o que, tendo resolvido a
-execuo do crime provoca ou manda {determina, conforme diz o 2, do
-art. IS) algum commetter cnme. Nos casos figurados nos 1 e 2 d ar.t. 19,
ha accumulo de crimes pelos quaes responde o autor intellectual, applicada
-a regra do art. 66 3.
O pensamento genrico do art. 19, foi responsabilisar o mandante pelos
cctos do mandatrio na execuo do mandato. Disposio moralisadora e
sem duvida preventiva, pois a responsabilidade do autor intellectual maior,
quer sob o ponto de vista moral, quer sob o criminologico, do que a do
mandatrio, instrumento, executor do crime. Em regra, o autor intellectual
acha em situao superior ao outro, e porque dispe de mais recursos,
por isso mesmo n.tti3 temioel. Tornando-o responsvel no s pela autoria
intellectual, como pelos crimes que o executor commetter na execuo do
que foi encarregado, sem duvida os criminosos 'aquella espcie encontram
na lei uma ameaa, que, necessariamente, fal-os- recuar ante as consequea-
cias da, execuo do crime resolvido.
Nos 1 e-2, encontram-se duas hypotheses distinctas : O executor para
Tealisar o crime, tem necessidade de commetter outro : v.g. elle foi encarre-
,gado de um rapto, mas para realisal-o foi necessrio matar a pessoa que o
impedia. O mandante responde peio rapto e pelo assassinato; no entretanto,
-elle apenas tinha determinado o rapto.
Se o mandante ordenou somente uma offensa physica leve, mas da offensa
-resultou ferimentos graves ou a morte do offenclido, verifica-se a hypothese
do 2 : o mandante responde pelo outro crime que do primeiro resultou.
Esta segunda hypothese commum no excesso de mandato, nas condies
personalssimas do offendido, na resistncia aggresso quando a victima
.defende-se.
Bento de Faria, citando Haus (Droit pn. belge v. 1, p. 521), Rivaroia
iCod. pen. argent. v. 1, p. 142) e Von Listz [Dir. pen. allem v. 1, p. 3G9),
observa que quando o mandatrio age de accordo com as instruces rece-
bidas e execula a ordem como foi transmittida pelo mandante, no surge
diffculdade alguma para a apreciao da responsabilidade criminal de am-
bos. Todavia pode o agente exceder os limites do mandato, ou na escolha
dos meios, ou no modo de execuo. ssim, como diz Haus, quando o man-
.<lto indeterminado cumpre examinar, conforme as circumstancias, se o
-mandatrio podia rasoavelmente accreditar que agia conforme a inteno
-do mandante. Se era duvidosa, o provocador, que deveria ser explicito,
 ~ 48
responsarei pelo acto. Porem se para facilitar a execuo do crime, oupar^
assegurar a sua impunidade, o mandatrio, alem do roubo, praticou um ho-
micidio, se o indivduo encarregado de subtrahir os objectos expostos em.
alguma loja, armazm ou outro qualquer logar franqueado ao publico^
e.^cecutar o furto com circonstancias aggravantes, seria injusto tornar <y
mandante responsvel pelos meios empregados pelo mandatorio, contraria-
mente s intenes bem evidentes d'aquelle. (Rivarola, Obr. ef.). Entende
Von Listz que o instigador e o instigado respondem somente pela aco<
dolosamente suscitada.. Se a aco do instigado e o dolo do instigador no-
se correspondem em ponto algum essencial, no se d instigao em relao-
a esse ponto. Estas observaes podem ser procedentes na doutrina. O
nosso Cod., porem, no faz estas restrices. As expresses por qualquer
outro crime empregadas nos 1.* e 2.*, significam que o Cod. no con-
sidera o excesso de mandato, iseno da responsbilidade do instigador na
parte relativa ao excesso. A lio dos A A. citados no se applica ao art. 19-
do Cod.

Art. 20. Cessar a responsabilidade do mandante si retirar

a tempo a sua cooperao no crime (24).
(24) A cooperao do mandante manifesta-se desde o momento em que-
elle provocou e determinou a execuo do crime. E por isso sustentamos a
doutrina em nota anterior [Vide nota 20) que o autor intellectual responde.
como tentador, ainda que o executor no tivesse dado comeo execuo
do crime. Resta-nos, portanto, distinguir, em face do art. 20, se quando o-
executor receber tempo determinao para no executar o crime, esta
determinao deve partir do autor intellectual, ser livre e espontnea. A.
condio do tempo carece ser ventilada, porque delia tambm depende a
responsabilidade do mandante. O Cdigo, no marcando o espao de tempo,
deixou ao arbtrio do julgador resolvel-a. Effectivamente, para retirar a-
tempo a sua cooperao no crime, necessrio que o mandante providencia
de modo que o mandatrio retroceda, isole-se, e se executar o crime, ser.
por conta prpria. O exame das providencias dadas pelo mandante que-
pode gerar no animo do julgador a convico da retirada a tempo da.
cooperao.
Vide nota ao 4.* do art. 18. Bento de Faria, citando Haus (Droit pn..
belge, v. 1, n. 524 e seg.) opina: Quando, depois de ter comeado a exe-
cuo do crime o mandatrio interrompe expontaneamente a tentativa, e-
contra a vontade do mandante, a sua impunidade aproveitar tambm a.
este . E conclue : v Assim, portanto, podemos dizer que as instruces-
que no serviram para a aco, podendo constituir infraces tui generi
no so actos de participao criminosa. Assim no pode ser entendida
a responsabilidade do mandante em face do art. 20, pois essa responsabi-
lidade cessar, se elle retirar a. tempo a sua cooperao (participao) no-
crime. A circumstancia da retirada em tempo a dirimente da responsa-
bilidade do mandante. O acto do mandatrio desistindo d tentativa, contia
& vontade do mandante, no isenta o mandante, porque a tentativa no
realisou-se por circumstancia independente da vontade deste. O mandania
 49
foi tentador, embora o mandatrio deixasse de sel-o. Na autoria intellectual
ha comeo de execuo, desde que, por actos ou palavras, o mandante
impelle o mandatrio pratica do crime.

Art. 2 1 . Sero cmplices (23).

(E5) Joo Vieira, Obr. eit. v. I, p. 117, depois de mostrar que as forma-
da autoria podem se confundir com as da cumplicidade, cunclue que, en>
theoria, a distinco entre autores e cmplices, que os cdigos actuaes
estabelecem, puramente nominal, no corresponde realidade das cousas,
nem assenta em critrios positivos, que possam inspirar confiana ao legis-
lador e ao juiz que se compenetrem da importncia de sua misso.
accrescenta : O critrio de distinco no caso no pode ser outro seno o
caracter de temibilidade do delinqente, segundo a diversa natureza anti-
juridica e anti social do agente, derivada da violao do direito e dos mo-
tivos determinantes. Por isso, diz Fernando Puglia que no mundo dos crimi-
nosos se podem distinguir classes e subclasses de delinqentes com relao
s tsndencias anti jurdicas e moveis delictuosos; e que o legislador esta-
belece espcies diversas de medida^ de represso e gros differentes delles,.
tendo em considerao a efficacia que a represso deve ter para agir sobre
a actividade psychologica da maior parte dos delinqentes pertencentes &
cada uma classe ou subclasse. O mencionado critrio tem necessidade de
ser coordenado com a classifcao typica de delinqentes, organisada
segundo a escola positiva e que constitue uma das bases desta escola, s
bem que ainda reine divergncia sobre os membros d'aquella classifcao.
No ha duvida que o critrio da escola positiva daria em resultado a
reforma da theoria da cumplicidade, adoptada pela maioria dos AA. mo-
dernos. O cmplice, auxiliar menos temieel, por isso mesmo iica sujeito-
a menor penalidade. Na verdade, o Cod. no est muito longe d'aquell
critrio. A cumplicidade pode se considerar de facto uma das formas da
co-delinquencia, mas na participao criminosa o cmplice um agente
secundrio. A cumplicidade do crime consucimado punida com a pena
da tentativa, isto , reduzida da tera parte (art. 64).
Na cumplicidade o Cod. considera o autor principal e o secundrio, sendo
este dispensvel para a realisao do crime. A sua introduco voluntria
no delicto, sem duvida accarreta a responsabilidade da. participao, sujeita
a punibilidade.
No sentido genrico o Cod. considera (art. 17) agentes do crime os autores
os cmplices. So autores os taxativamente ennumeradOs no art. 18. Sero
cmplices os taxativamente enumerados no art. 21. Convm notar que no
art. 17 o Cod. referindo-se aos agentes autores emprega o verbo ser no
presente indicativo e no art. 21 no futuro, tratando dos cmplices. Se, no
no emprego do tempo dos verbos, o legislador no teve intuito de accentuar
ainda mais a distinco entre o autor, agente principal, e o cmplice,
agente secundrio ou accessorio, que no existe sem aquelle, ou que pode
deixar de existir, ainda que aquelle exista, se esse no foi o intuito do
legislador, em todo caso no existe cumplicidade quando no ha autoria,
i ^ o libsso Cod. o cmplice no o instigador a que se refere Bento de
 -50
Fana, citando Von Listz, porque a instigao. acto do instigador, e a pro-
vocao, acto do provocador, que resolve a execuo do crime, acto de
autoria. A prooocao, no acto de cumplicidade, a vista do prprio
lispositivo do art. 21, 1 : os que NO TENDO PROVOCADO de qualquer
modo, etc. (entre estes modos est a instigao).
A palavra assistncia melhor define a situao do cmplice em
relao ao autor : Assistncia, como synonimo de ajuda, auasilio, pro-
ieco, contribuio, subsidio, concorrncia (Frei Domingos Vieira, Thes.
da Ling. Port.) A assistncia deve ser, porm, dolosamente prestada. A
assistncia pode ser moral ou material, conforme a natureza da prestao.
por isso os AA. distinguem a cumplicidade moral e a material. Ha um
caso de co-autoria que podia se confundir com a cumplicidade material,
tal o figurado no art. 18 3.. O que distingue o co-autor, prestador do
auxilio, antes ou durante a execuo, do cmplice, prestador do au.xio,
* natureza do auxilio, sem o qual o crime no seria commettido. ^le
auxilio na oo-autoria elemento necessrio. Ao passo que no auxilio pres-
tado pele cmplice no existe essa necessidade, isto , o autor podia praticar
o crime, independentemente do auxilio do cmplice.
No se pode dar cumplicidade criminal, seno quando o coiicurso,
que a constilue, prestado dolosahiente, isto ^ com sciencia e conscincia
do crime para o qual a assistncia prestada. A cumplicidade no poJe
ser meramente culposa, meis caracterisada por um concurso prestado
scienter e libenter. Acc. Supr. Trib. Fed. 3 Fev. 1897. Vide art. 23 e noia.
Assim tambm opina Tuozzi, obr. cit. p. 198.

1. Os que, no tendo resolvido ou provocado de qualquer

modo o crime, fornecerem instruces para commettel-o, e pres-
tarem auxilio sua execuo (26).
(26) J vimos na autoria intellectual (nota ao art. 18, 2), a aco do
autor que proooca e determina, do co-autor que e.xecuta. m nota ao 3,
seguinte, vimos a prestao do auxilio antes e durante a execuo do
crime, como uma das formas da co-autoria material.
O 1, do art. 21, contem ambas as formas da cumplicida(|e & intellec-
tual no fornecimento das instruces; a material na prestao do
Kluxilio execuo. Autores e cmplices so responsveis pelo crime,
tnas a penalidade destes menor, porque o autor de maior responsabilidade,
foi o que resoloeu ou provocou de qualquer modo & crime.
Nos termos do &rt. 21. 1, do Cod. pen., cmplice de um crime qtiem
fornece instruces para commetlelo e presta auxilio sua execuo, no
se achando, portanto, comprehendido nesta forma da participao criminosa
e simples conselho; Molinier, Trat. do Dir. Pen., v. IJ, p. 239, uit. por
Viveiros de Castro em sentena, na Ree. de Jurispr. Fev. 1898, p. 236.
Haus, commentando o Cod. penal belga, diz que o Cod. no colloca Sntre
os actos de participao simples conselho, % com razo. Em.primeira
logar, o conselho no suppe, como mandato e a ordem, uma*vonta'ii
asia resoluo criminosa, cuja execuo se solicita ou determina; i
 51 - .
uaviso, uma opinio, que cada qual deve apreciar por si, que se apropria
^em obedecel-a. Depois os simples conselhos no so actos de provocao
ass poderosos para determinar a vontade d'aquelles a quem so dados.
Emfim estes actos, o mais das vezes, s deixam vestgios demasiado fugi-
tivos, e fora faoil confundil-os com palavras imponderadas [Ob. e vol. cits.,
oi. 543). Dir. Agosto, 1895, p. 568.
O fornecimento de instrucet constitue participao intellectual n
-crime, no pode ser confundido com o conselho, porque na instruco o
cmplice vae alem do conselho, instrue, ensina, esclarece, explica como
deve ser o crime realizado. A instruco revela maior interesse, o desejo
de auxiliar o criminoso. Consideramos pois a instruco um auxilio
intellectual, distincto do auxilio a que se refere a segunda parte do para-
^rapho, auxilio este que consideramos material.
Na cumplicidade figurada no 1.* ha as duas formas de assistncia
jnoral no fornecimento de instruces; material, na prestao do
auxilio.
As instruces do cmplice devem ser dadas scientemente, em vista
4o crime resolvido pelo autor e com o intento & facilitar a sua execuo.
Se no forem seguidas a culpabilidade do cmplice desapparece, porque
j no existir mais lao enti'e elle e o autor. Acc. do Cons. do Trib. Civ.
rim. do Distr. Fed. de 11 de Junho de 1893, na Rec. Jursp. v. 4. p. 231.
O juiz competente para processar e julgar o autor do crime o tam-
bm para processar e julgar os cmplices. Acc. do Supr. Trib. Fed. d
--20 de Janeiro de 1901, na iec. Jurisp., Abril, I90fl, p. 339).

2. Os que, antes ou durante a execuo, prometterem ao

'criniiaoso auxilio para evadir-se, occultarou destruir os instru-
mentos do crime, ou apagar os seus vestgios (21).
(27) A assistncia do cmplice, n'este paragrapho, moral e pode ter
iogar auies da execuo do crime, ou durante a execuo. Distingue-se da
cumplicidade definida no 1.' quanto ao auxilio. No l. ha a prestao
do auxilo, que uma assistncia material execuo do crime. No 2.*
ha a promessa do auxilio, assistncia moral, podendo o auxilio deixar de
ser prestado. E por isso basta a simples promessa do auxilio, ainda que
este no tenha-se realisado, para consiituir-se a cumplicidade. E' doutrina
lirmada no Acc. do Cons. do Trib. Civ. Crim. do Dist. Fed. de 11 de Junho
de 1898, na Reo. Jurisp. v. 4, p. 229 : As palavras do 2. do art. 21 :
prometterem ao criminoso auxilio para evadir-se, etc., contem tambm um
meio formal de co-participao accessoria, que subsiste no obstante o no
cumprimento da promessa.
A promessa do auxlio, para qualquer dos fins determinados no pai-
grapho, constitue participao criminosa, porque facilita a execuo d*
crime, encorajando o autor, ou, qui, julgando-se este garantido pela impu-
-nidade. A forma do auxilio nesta espcie da cumplicidade a eoaso / a c -
litada, a oecuUao, ou destruio dos instrumentos criminosos, a des~
frtuo (apagamento) dos vestgios do crime.
 52
Declara o Cod. que nessa espcie de cumplicidade a assistncia deve'
ser antes ou durante a execuo do crime, excluindo assim a promessa.-
posterior. Escorei cita o julgado do Trib. de Just. de S. Paulo, em Acc. de
12 de Maio de 1892; na Gazeta Jurid. de S. Paulo, v. 3 p. 301 : Hilrio
assassinou Joo e depois convidou Francisco para conduzir o cadver para
a mata. Ahi Hilrio e Francisco queimaram o cadver com o fim de occultar
o crime e apagar os seus vestgios. A interveno de Francisco, posterior
ao assassinato, sem nenhuma relao, mesmo a mais remota, com o crime -
praticado, isenta-o da cumplicidade definida no 2. do art. 21. Bento de-
Faria entende que na cumplicidade prevista no texto cumpre ficar apurada
a m f do agente (cmplice), isto , o interesse derecto de fazer desappa-
recer os indicies do crime, ou o desejo de favorecer os delinqentes, por-
quanto, sem inteno criminosa no ha infraco possvel.
Esta observao procede somente quando a assistncia for dada antetoxt.'
durante a execuo do crime. Mas no caso, figurado por Escorei, do auxi-
lio posterior execuo nos crimes contra a pessoa, no ha cumplicidade,
ainda que o prestador do auxilio tivesse conhecimento que tratava-se de um >
crime. O nosso Cdigo no prvio a hypothese, antes excluio-a quando usou
as expresses antes e durante a execuo nos arts. 20 3 e 21 2..
O Cod. pen. argentino noTit. sexto, epigraphe Encubridores, prvio a hy-
pothese : Art. 42. Son encubridores los que, sin promessa anterior ai delito,..
cometeu despus de sua ejecucin alguno de los hechos seguentes : 2. Pro-
curar hacer desaparecer los rastros dei delito, occultando los instrumentos-
con que se cometi tratando que desaparezcan Ias pruebas de l. Depois
de enumerar os sete casos da occultao criminosa, no art. 44 isenta da pena.
os encuoridores que forem consanguineos em linha ascendente ou descen-
dente, os irmos, cnjuges e os afins em primeiro gro; os sacerdotes, m-
dicos e advogados, quando o segedo lhes tenha sido confiado em exerccio -
de suas unces: os creados (domsticos) do autor, os amigos ntimos ou
os que houvessen recebido grandes beneficies anteriores ao delicto. No ttulo
quinto o Cod. argentino distingue claramente a figura da cumplicidade da
occultao, o que no fez o nosso Cdigo, que limitou-se a cumplicidade
antes ou durante a execuo do crime, excepto tratando-se de causas, como -
veremos no seguinte.

3. Os que receberem, occultarem, ou comprarem, cousas-

obtidas por meios criminosos, sabendo que o foram, ou devendo
sabel-o, pela qualidade ou condio das pessoas de quem as-
houverem (28).
(28) A cumplicidade definida neste paragrapho manifesta-se sob trs for-
mas : recebimento, occultao, ou compra de cousas, sabendo o cmplice
que estas cousas foram obtidas por meios criminosos, ou devendo sabelo, etc.
' elemento'do crime o conhecimento do modo como foram as cousas obti-
das. Esse conhecimento redl, quando o cmplice tem a certeza qu-
foram obtidas por meios criminosos, ou presumido quando foram adqui-
ridas por pessoas, cuja qualidade e condio as torne suspeitas. Assim, se
 53
9 cmplice tendo certeza de que a cousa foi roubada, a recebe, occulta ou
ompra, responsvel pelo roubo ainda que o portador que lhe offerece a
venda no seja o ladro. Se, no tendo aquella certeza, entretanto o cm-
plice recebe, occulta ou compra a cousa, que lhe oferecida por individuoj,
que elle conhece como gatuno, a presumpo que a cousa foi obtida por
leio criminoso, e assim elle incorre na responsabilidade do crime.
A qualidade ou condio da pessoa que offerece a cousa entra como ele-
mento para o conhecimento presumido dos diversos modos. Assim, se o
indivduo gatuno conhecido, essa qualidade gera a presumpo de que a
cousa foi obtida por meio criminoso. Se no conhecido como tal, mas a
sua condio de indigencia, do officio que exerce, no lhe permitte possuir
ou obter cousas de valor, certamente que o offerecimento destas cousas
venda, ou a entrega para ser guardada ou occultada, gera a presumpo de
que foram obtidos por meio criminoso. Como cmplice ser tido o rece-
bedor, occultador ou comprador, se verifica-se a procedncia criminosa do
objecto.
Nas duas formas da cumplicidade, ocoultao e compra, existe sempre o
dolo. Na do recebimento manifesta-se somente a culpa, se do acto no resub
lou proveito ou interesse do recebedor, como no caso de uso ou qualquer
utilidade da cousa recebida.
No simples caso da culpa o cmplice ter a seu favor a circumstancia
.attenuante do art. 42, 1.
Os A A. empregam o termo receptao para exprimir o acto de recepta-
dor. Nos diccionarios de Frei Domingos Vieira, Moraes e Silva, Constando,
Eduardo de Faria e I^cerda no se encontram os termos receptao e re~
ceptar e somente a palavra receptador. Aulete e Cndido de Figueiredo reco-
lheram e definiram todos aquelles vocbulos. Aulete diz : Receptao, acto
de receptar, crime do receptador (do latino : receptatio). Receptador, o que
recolhe, guarda ou escondo objectos furtados, ou de contrabando, sabendo
que o so (do latim : receptatio). Receptar, arrecadar (objectos que outrem
furtou), encobrir (furtos). Para exemplo cita o texto doart. 465 do Cod. pen.
port., donde extrahio o significado do termo. Cndido de Figueiredo diz :
Jteceptao, acto ou effeito de receptar (latim : receptatio, de receptare).
Receptador, o que recepta (1. receptator). Receptar, dar receptaculo; re-
-eber ou esconder (coisas furtadas por outrem). Frei Domingos Vieira, diz :
Receptador, pessoa que recolhe, guarda e esconde, em sua casa, furto,
roubo, ladres, desertores, etc. Moraes e Silva : O que recolhe, guarda e
esconde em sua casa : o. g. furtos, contrabandos, ladres, desertores, etc.
Constancio : O que recolhe, guarda e esconde em sua casa objectos rouba-
dos. Eduardo de Faria e Lacerda do a mesma definio de Constancio.
Todos consideram o receptador tendo relaes com o delinqente, havendo
deste a coisa adquerida por meios criminosos. A receptao, acto do recep-
tador, um vocabuK que traz connexa a ida do crime. E por isso os lexi-
-cologos definindo o vocbulo receptor, o que recebe, recebedor, distinguem-
n'o do receptador pela natureza da aco. Receptar e receber tem signifi-
caes difTerenles, conforme a coisa entregue foi ou no adquirida por meio
riminoso, ou conforme a procedncia licita ou illicita da cousa. Receptao,
receptador so, porem, termos jurdicos e devem ser definidos no sentido-
 _ 54
restricto, como fez Aulcte, accrescentando a pfarase : sabendo que o so-
E por isso diz bem Escorei, citando o dr. Jos Hygino [Frans Von Listir-
146, nota) : A receptao suppe um citium rei, que consiste em ter sido-
coisa obtida por uma aco punirei . Frei Domingos Vieira e Moraes-
consideram receptador o que recolhe, ou esconde em sua casa, no s a.
coisa furtada, como os ladres, desertores etc. Os outros lexicologos s refe-
rem-se aos objectos obtidos por meio criminoso. O conceito da receptaix-
comprehende no s as coisas havidos por meios criminosos, como as pes--
soas u delinqentes. E assim tambm entendeu o nosso Cdigo nos 3.
e i.' do art. 21.
Bento de Faria, citando Garraud (Tr. dr. pen. v. 2, p. 683), Haus {Dr.
pen. bel. v. 1. p. 562), Rossi {Dr. pen. T.' 3, p. 44), Puglia in Cogliolo {Comp..
trat. de dir. pen. v. 2, part. 2, p. 496), Chauveau et Hlie {Th. Cod. pen,
V. 1, n. lyS), Pacheco (Cod. pen. hesp. v. l,p. 271) e o nosso Thomas Alves
Ann. ao Cod. Crim. v. 1, p. 171), distingue a receptao em pura e simples-
quando o receptor ficou completamente alheio a qualquer das phases da.
aco criminosa; a receptao promettida anteriormente ao delito, a s s e -
gurando o receptador ao delinqente que receberia, occultaria ou compraria,
as cousas que este obtivesse por aco criminosa. Conclue que, s na se-
gunda hypothese, pode dar-se a cumplicidade, visto como sendo esta a coo-
perao immediata na execuo do crime, no pode realsar-se quando o
acto j se acha consummado. * E, finalmente, conclue que no o simples-
facto de receber, occultar, ou comprar cousas obtidas por meios criminosos-
o que constituo a cumplicidade, porem, a habitualidade de praticar taes-
actos . Preferimos a interpretao de Joo Vieira, que distingue a recepta-
o do 3 em real e presumida. O Cdigo no considera a habitualidade-
como elemento dessa espcie da cumplicidade, nem distingue a receptao-
promettida. O dolo especifico reside na conscincia que tem o receptador:
de que a cousa foi obtida por meio criminoso. Ha nessa receptao duas-
figuras : na primeira a conscincia manifesta-se na sciencia, isto , no co-
nhecimento que o receptador tem da cousa assim obtida; na segunda a.
conscincia manifesta-se pela presumpo de sciencia em virtude da qua-
lidade ou condio da pessoa de quem o receptador houve a cousa. O rece-
bimento, a occultao, a compra so modalidades da receptao. E' claro,.
portajito, que, demonstrada que no houve essa conscincia real, ou presu-
mida, cessa a cumplicidade do receptador.

4. Os que derem asylo ou prestarem sua casa para reunio-

de assassinos e roubadores, conhecendo-os como taes e o fim.
para que se renem (29).
(29) Vide Joo Vieira, Ob. ci. v. I, p. 149, Receptao e Asylo. Na Rer..
Jurisprudncia de Jurlho de 1898, p. 155, sob a epigraphe Asylo a mal/e
tores (Art. 21, 4 do Cod. Pen.) estudo sobre esta these, que no Estado da-
S. Paulo foi objecto de larga e luminosa discusso n'um processo celebra
em que s viro envolvidos importantes lavradores, accusados de cumplici-
dade com o bandido Dioguinho. Consta este estudo das razes de defeza d/tt.
 5
dr. Alfredo Pujol, advogado de um dos reos, acompanhado de parecere
dos Jurisconsultos Ruy Barboza, Joo Vieira de Arajo, Pedro Lessa,
Duarte de Avezedo e Joo Monteiro.
Destes destacamos pela sua conciso o do dr. Joo Monteiro : o Exmo.
collega e am* dr. Alfredo Pujol. Li attentamente o capitulo II da Defesa^
e subscrevo por completo seu magnifico trabalho. Nada tenho que lhe cppr
ou additar. Se o autor do nosso Cdigo Penal que alis tanto traduzio o
cdigo penal italiano, tivesse considerado as judiciosas ponderaes de Pes-
sina, Tolomei, Marcora e Faranda, na sesso de 20 de Fevereiro de 1889,:
da commisso do cdigo [Verball pags. 197 e l98) e meditado sobre as
lies de Rivarola, Exps, y Crit. dei Cod. pen. de Ia Rep. Argent., n. 25S
e 69, e de Garraud, Droit Pn. Fran., n. 200, no teria redigido to la-
mentavelmente o art. 21, 4, cuja nica verdadeira interpretao a qu&
lhe d V. Exa., que far desta resposta o uso que lhe convier.
O dr. Pujol conclue que o delicto de asylo a malfeitores, definido no.
art. 21, quer tenha uma s feio genrica (como entendem alguns dos J. C.
citados) quer se desmembre em duas modalidades (uma referente ao asylo,
outra prestao da casa para reunio), reclama as condies seguintes :
a) que o asylado seja objecto de diligencias e pesquizas policiaes ou judi-
ciarias; b) que o asylador tenha conhecimento dessas diligencias e pes-
quizas e dos crimes attribuidos ao asylado; c) que o prestador da casa
para reunies de malfeitores os conhea como taes e o fim criminoso para
que ahi se renem.
Que o crime definido no 4 apresenta duas modalidades, no ha duvida,,
a despeito da opinio em contrario do dr. Ruy Barboza. Basta lr o para-
grapho. A modalidade figurada na primeira parte dar asylo a assassinos
e roubadores conhecendo-os como taes. A segunda prestar a casa para
reunio de-assassinos e roubadores conhecendo-os como taes e sabendo o
fim para que se renem. Deve-se, porem, entender que o prestador da casa
s incorre em cumplicidade se o fim da reunio for criminoso, v. g. no
caso de concerto para a pratica de um crime; ou se tiver relao com a ac-
tividade delictuosa dos referidos individuos, v. g. se elles tratam de CCHU-
binar meios de evaso ou de furtarem-se aco da justia.
Bento de Faria, transcrevendo e subscrevendo as razes do dr. Pujol,
accrescenta : Para que se veriQque a cumplicidade assignalfida no 4.*
um dos requisitos a habttualidade de asylar delinqentes . O Cod. no
exige esse requisito. Assim tambm opina o dr Ruy Barboya, no seu pa-
recer, que Bento de Faria transcreve. Em segundo logar, diz o dr. Ruy
isarboza, a legislao estabelece a condio de habitualidade no acoberta-
dr, condio ue a nossa no acceitou, reputando sufficiente por parte do
accusado o conhecimento do fim para que o abrigo dado serve de valedoiro
aos ajuntamentos de criminosos. E quer me parecer que o Cod. brazileiro
teve rasao, porquanto na hospedagem offerecida, ainda que uma s vez, a
conciliabulos de malvados, ha razo para pronunciar a cumplicidade, se
quem os agazalhou sabia o fim que os reunio . Escorei est de completo
accordo com a interpretao dada pelo dr. Ruy Barboza e accrescenta
(nota 300 injtne): Interpretao que no esta, seria uma interpretao easten-
siva, no admissivel em direito, para qualificar crimes, ou applicar-lhes penas-
 56
Em matria penal, diz o Tribunal de S. Paulo (vide nota ao art. 1.*) apoiad
<m autoridades, s licito aos juizes empregar a interpretao lgica res-
trictiva e a grammatical do texto da lei no intuito de determinar o sentido
desta, donde resulta que quando se trata da lei penal consistente em consi-
derar punivel uma determinada aco, a intepretao deve ser restrictiva a
a letra da lei deve ser a condio imprescindvel da culpabilidade >. E por-
que assim pensamos com o Tribunal de S. Paulo, tanto mais quanto para a
interpretao do Cod., fallece o elemento histrico da discusso no Con-
gresso, por onde se poderia conhecer a mente do legislador, visto como o
Cod. penal de 1890 foi decretado pelo Governo Provisrio, sem preceder
exposio de motivos, limitando-se o Chefe do governo, a ouvir o Ministro
da justia, reconhecendo a urgente necessidade de reformar o regimen
penal , e porque assim pensamos, dizamos, com o Tribunal de S. Paulo,
- que discordamos da interpretao do dr. Ruy Barboza, na parte em que
considera que o asylo do 4> s constitue acto de cumplicidade se frdado
reunio de malfeitores >, e, consequentemente, a a occultao de um s
criminoso no importa cumplicidade, seno verificando-se a condio do
art. 21 2., quando esse auxilio tivesse sido promettido ao delinqente,
antes do delicto, ou durante a perpetrao delle . E discordamos porque o
asylo, a que se refere o Cod. o asylo criminoso, a occultao, o valha-
couto, o refugio de assassinos e roubadores, sem distinguir o numero. Seja
dado a um, seja a mais de um, a muitos, o asylo criminoso imporia cumpli-
cidade, desde que o asylador tinha sciencia de que occultava criminosos.
O intuito do Cod. parece ter sido este : impedir que em conseqncia do
asylo o criminoso escape aco da justia.
Segundo os lexicologos, o vocbulo Asylo (do gr. Asilon) no sentido pr-
prio, significa logar de segurana para os delinqentes, donde se no
pode tirar o que a elle se acolhe (Lacerda, E. Faria). Constancio diz : Logar
seguro contra qualquer violncia ou perigo; abrigo seguro; logar.que pro-
tege o delinqente. Diz Aulete : Logar de refugio. Logar seguro, abrigado
ou secreto. Nq sentido figurado : refugio, abrigo, amparo, proteco, immu-
nidade (Lacerda, E. Faria). Refugio, acolheita, abrigo (Constancio). Refugio,
guarida, amparo, proteco, abrigo (Aulete). Cndido de Figueredo no faz
distinco dos dois sentidos e diz : Logar inviolvel em que antigamente se
buscava refugio; abrigo; proteco; retiro. Frei Domingos Vieira faz derivar
do latim Asylus e diz : No sentido primitivo ainda usado no antigo direito
foraleiro portuguez, logar de refugio, do qual ningum podia tirar quem
alli se acolhesse, sem oifender os deuses e a Religio; tinham direito de
asylo na edade media os templos e certos solares privilegiados. No sentido
moderno, instituio de caridade que tem por fim recolher as crianas desam-
paradas e os velhos que no podem trabalhar. Exteni^vamente : abrigo,
amparo, patrocnio, refugio, valhacouto. Syn. : Asylo, refugio : O refugio
indica a ida de abrigo alcanado em um perigo imminente por meio de
fuga, permanecendo ainda o risco. No asylo ha a ida de um abrigo seguro,
sem risco de ser perturbado; o caracter sagrado que lhe foi dado pelas reli-
gies e direito antigo ainda se conserva nas modernas instituies de cari-
dade. Na accepo jurdica, o Asylo constitue acto licito ou illicto. E'
licito si se trata do instituto direito de asylo acceito nas relaes
 57
nternacionaes dos povos cultos. E' iUicito, quando acto de receptao,
-acto delictuoso: o asylo torna-se ento criminoso.
A prestao da casa para a reunio dos criminosos a segunda moda-
lidade da cumplicidade definida no 4. Essa forma de cumplicidade pode
ter logar antes ou durante a execuo do crime. Se a reunio tem por fim
o concerto do crime, o prestador da casa auxilia, facilita, por esse meio,
embora no tome parte na execuo do crime : a cumplicidade anterior.
S a casa foi prestada para a reunio e ahi se praticou o crime, v. g., se
abi teve logar vooubo ou o assassinato, a cumplicidade actual (o que
eqivale expresso duraTf.te a execuo que o Cod. emprega). Mas
para que o prestador da casa seja considerado Qumplice faz se mister o dolo,
que manifesta-se na vontade livre, e na sciencia (conhecimento) que elle
tem da qualidade das pessoas [assassinos e roubadores) que se renem, e
a sciencia que elle tem o fim para que se renem. Tratando-se de crimi-
nosos e de fim criminoso o acto da prestao da casa doloso, desde que o
prestador consente, licre, sciente c conscientemente. A expresso prestar
sua casa, etc, envolve a ida do dolo, desde que no houve coaco moral
ou physica, pois, neste caso, a prestao deixa de ser licre, embora tenha
havido a sciencia da qualidade das pessoas e do fim da reunio. As duas
figuras da cumplicidade do A. esto, por conseguinte, perfeitamente dese-
'nhadas no asylo ^ na prestao da casa.

Art. 22. Nos crimes de abuso da liberdade de communicao

de pensamento so solidariamente responsveis :
a) o autor;
h) o ono da typographia, lithographia, ou jornal;
c) o editor.
1." Si a typographia, lithographia, ou jornal pertencer a
entidade collecliva, sociedade ou companhia, os gerentes ou
administradores sero solidariamente responsveis para todos
s effeitos legaes.
2." Sero tambm responsveis :
a) o vendedor ou distribuidor de impressos ou gravuras,
quando no constar quem o dono da typographia, lithogra-
phia ou jornal, ou fr residente em paiz estrangeiro;
h) o vendedor ou distribuidor de escriptos no impressos com-
municados a mais de 1E5 pessoas, si no provar quem o autor,
ou que a venda ou distribuio se fez com o consentimento
deste (30).
(30) Dispe a Const. Fed. art. 72, 12 : Em qualquer assumpto livre a
manifestao de pensamento pela imprensa ou pela tribuna, sem dependncia
 58
da censara, respondendo cada um pelos abusos que commetter, nos casos e>
pela forma que a lei determinar. No permittido o anonymato.
O abuso constitue crime, que attinge o indivduo, como nos casos de
calumnia, injuria, e ameaa (arts. 315, 317 e 184), ou tem por objectoa sub-
verso da ordem publica, o attaque s instituies, o desacato autoridade
(art. 126). E quando a Constituio no permitte o anonymato, porque vis
essa mesma responsabilidade. Vide sobre os arts. 22 e 23 e desenvolvid( i
estudo de Joo Vieira, sob a rubrica Autores e cmplices nos escriptos cr<
minosos, no Cod. Pen. cit., p. 157; Fabreguettes, Trait des infractions^de^
Ia parole, de Veriture et de Ia presse, Paris, 1834; Frola, Delle ingiure e
diffamasione speeialmente in tema di stampa, Torino, 1890.
Esta disposio garante a liberdade de pensamento, dentro da lei. Todos;-
os commentadores (A. Milton, Const. do Brasil; Joo Barbalho, Const.
Fed. Brasil) so accordes em que o preceito constilutional no autoriza.
o abuso dessa liberdade. Na tribuna ou na imprensa, cada um pode dizer
ou escrever, o que lhe vier cabea, no se lhe tolhe esse direito, ma,
para o abuso da palavra, ou do escripto, a lei determina a responsabi-
lidade.

Art. 2 3 . Nestes crimes no se d cumplicidade, e a acc-

criminal respectiva poder ser intentada contra qualquer dos-
responsveis solidrios, a arbtrio do queixoso (31).
(31) Este art. devia constituir paragrapho do anterior e cada um dos se-
guintes, artigos destacados. E por isso tem aqui logar o commentario do-
art. 22 e seus .
O art. 22 do Cod. a sanco do preceito constitucional, art. 72, 12, tor-
nando responsveis solidariamente o autor, o dono da typographia, lithogra-
phia ou jornal, o editor, os gerentes ou administradores (no caso do 1).
Entendem alguns jurisperitos que a solidariedade na responsabilidade s<V
se refere ao delicio, isto publicado o escripto criminoso todos so consi-
derados como tendo commettido o delicto. Mas em juizo devem responder
,segundo a ordem supra estabelecida. Assim, em primeiro logar responde o-
autor, na falta, o dono da typographia, por ultimo, o editor. A essa doutrina,
oppe-se, porem, a letra expressa do art. 23. O queixoso tem o arbtrio de
intentar a aco criminal contra qualquer dos responsveis, que em conse-
qncia da solidariedade responde por si e por todos. ' por isso que no
ha cumplicidade nestes crimes, so todos considerados autores directos,
ainda que a punio do preferido exclua, ipso fado, a dos outros respons-
veis, abrindo-se assim uma excepo regra geral da co-auctoria. Mas C"
arbtrio do queixoso na escolha do responsvel, no exclue o direito que
elle tem de accionar todos os responsveis conjunctamentei direito qu-
ella s perde no caso da opo.
Se a typographia, lithographia ou jornal pertencer entidade collectiva,.
sociedade anonyma ou companhia, os gerentes ou administradores so soli-
tariamente responsveis. A elles se applica a mesma doutrina supra referida.
O Cod. no art. 383 define como contraveno punida com a multa de 100^4
 ~ 59
& 20OSO00 : Estabelecer officina de impresso, lithographia, gravura OBS
qualquer outra arte de reproduco de exemplares por meios mechanicos ou;
chimicos, sem previa licena da Intendencia, ou Cmara municipal do logar,
com declarao do nome do dono, anno, Ipgar, rua e casa onde tiver de
estabelecer a officina, ou o logar para onde fr transferida depois de estabe-
lecida. No art. 381 diz : Imprimir, lithographar, ou gravar qualquer escripto,
estampa ou desenho, sem nelle se declarar as circumstancias mencionadas-
no artigo aniecedente. Pena de mulu de 100$ a 2035000.
Se no impresso ou gravura no se declara a typographia, lithographia, o
jornal, ou quem o dono, o responsvel o distribuidor ou vendedor, no-
o m o solidrio, mas como autor nico do delicto. A expresso ou for re-
eidente em pais estrangeiro pode-se referir tambm a typographia, l i -
thographia ou jornal, estabelecida em paiz estrangeiro.
Se os escriptos no forem impressos (typographados ou lithographados,.
deve-se entender), isto si se trata de manuscriptos (ou photographias ?)
communicados a mais de 15 pessoas, pode-se dar trs hypotheses, ou so-
anonymos, ou trazem pseudonymos, ou delles consta o nome do autor.
O vendedor ou o distribuidor, responsvel nos dois primeiros casos se no
provar quem o autor, no ultimo se no provar que a venda ou distribuio-
se fez com o consentimento deste. Em qualquer destes casos no ha respon-
sabilidade pela solidariedade, mas sim, pela autoria nica do vendedor ou.
distribuidor na falta de outro responsvel.
Por Acc. de 9 de Junho de 1900, o Supr. Trib. Fed. deu provimento a.
recurso para julgar, preliminarmente, incompetente a justia estadoal para.
conhecer do crime de calumnia impressa em um peridico impresso no-
estrangeiro e distribuido no Brazil. Porquanto, no art. 4' do nosso Cdigo
Penal se acham definidos os casos em que so passveis de penas os indi-
vduos nacionaes ou estrangeiros, que commetterem crimes no territrio
brazileiro, sendo que o facto de que se trata consummou-se na cidade do
Porto, reino de Portugal, onde foram impressos e distribuidos os alludidos-
periodicos Commercio do Poro; portanto somente alli podia ser apurada a.
responsabilidade criminal dos autores dos artigos, reputados calumniosos, e-
no na capital do Par, logar em que apenas se verificou a distribuio,,
sem que, entretanto, se tivesse provado ter sido feita por consentimento dos-
autores, nos precizos termos do art. 22, 2, letra b, citado Cod. pen.
Vide Reo. de Jarisp., Dez, 1901, p. 336.
Referindo-se expresso solidariamente do art. 22, Escorei,
observa que a aco ciminal no pode ser intentada ao mesmo tempo-
contra o autor, o dono da typcfgraphia, lithographia ou jornal, e editor,
nem o queixoso obrigado a observar a ordem em que no art. 22, figuram
os responsveis. A aco poder ser intentada contra qualquer destes, o
arbtrio do queixoso. A expresso solidariamente significa que as
5)essoas enumeradas nas letras a, b, e so co-responsaveis. A solidariedade-
da responsabilidade produz o efeito do chamamento ao juizo de todos a um ou
de um por todos. A opo do queixoso (art. 23) s produz o efeito do cha-
mamento a juizo de um por todos, e, no caso de condemnao, de soffrer
este a pena, e no os outros, embora solidrios. O arbtrio do queixoso /
um direito que lis tem de optar por um dos responsveis, mas no exclu
 60
o direito de preferir chamar todos a juizo, em vez de optar por um delles.
Parece-nos que assim devem ser entendidos os arts. 22 e 23 combinados.
Robustece essa interpretao os dispositivos dos l." e 2. do art. 22 e
o 1. do art. 23. A mesma solidariedade em relao responsabilidade
existe entre os gerentes e administradores no caso figurado no !: do art. 22.
Mas no 2.' do art. 22 essa solidariedade desapparece porque no se
conhece o dono da typographia ou reside no estrangeiro: O responsvel o
vendedor, ou o distribuidor, um dos dois, individualmente (letra o). No se
sabendo quem o autor, ou conhecido este, no se provando que a distri-
buio se fez com o seu consentimento, o responsvel o vendedor ou o
distribuidor, cada um delles individualmente (letra b). Etti nenhum dos
casos das letras a) e 6) do 2," do art. 22 ha responsabilidade solidaria, ainda
que seja conhecido o dono da typographia residente no estrangeiro; ainda
que conhecido o autor fique provado o consentimento deste para a venda ou
distribuio. O 1.* do art. 23 tambm no trata do principio da solidarie-
dade : abre apenas uma excepo para o dono da typographia com relao
pena que deve lhe ser applicada. Ora, claro que o advrbio solidaria-
mente empregado no art. 22 prembulo e no !. tem a funco gramma-
tical de exprimir que as pessoas alli enumeradas so obrigadas todas
Juntas ou uma por todas, o que no se d no 2. do mesmo art. O caso,
porem, da obrigaro de um por todos, isto de soUdariamente responder
um por iodos foi regulado no art. 23, que instituo o direito de opo por
parte do queixoso. As responsabilidades pela solidariedade esto, por con-
seguinte, bem descriminados nos arts. 22 e 23, de modo que este no cons-
titue uma restrico d'aquelle. A opo s produz effeito para o processo e
Julgamento do escolhido, com excluso dos outros; mas se o queixoso no
quizer optar, como dissemos, no se pode tolher o direito que lhe assegura
-o art. 22 de propor a aco contra todos os responsveis solidrios.
O typographo, o paginador, o impressor, o encaderiiador, como oper-
rios, esto excludos de toda e qualquer responsabilidade, por no se acha-
rem comprehendidos entre as pessoas enumeradas no art. 22 e seus .

1." Quando a condemnao recahir no dono da typographia,

liiliographia ou jornal, ser-lhe-ha applicada somente a pena
pecuniria elevada ao dobro (32).
(32) O paragrapho exclue o autor, o editor, os gerentes ou administra
flores, o vendedor e o distribuidor, que ficam sujeitos penalidade correi
I)ondente ao crime praticado, no caso de prizo cellular, alem da multa en
-que incorrerem. Ao dono da typographia, lithographia ou jornal, o Cod. abn
excepo, sujeitando-o a penalidade menos rigorosa, embora elevada a multa
ao dobro. Vide Joo Vieira, Obr. cit., VI, p. 182.
Por Acc. de 28 de Fevereiro de 1890, no Dir. v. LXXVI, p. 267, o Supr.
Trib. Fed. decidio que a disposio do supra tem applicao quando o
4ono da typographia condemnado em virtude de sua responsabi lidado
-=olidaria, conforme o art. 22, mas no quando condemnado como autor do
-scripto injurioso.
 61
Por Acc. de 13 de Janeiro de 1903, na Ree. de Jurisp., v. XVIII, p. 271.
decidio o Trib. de Just. do Rio Grande do Sul que a disposio supra no-
isenta de prizo ao proprietrio do jornal desde que seja elle o autor do-
artigo reputado injurioso.

2." No julgamento destes crimes os escriptos no sero-

interpretados por phrases isoladas, transpostas, ou deslo-
cadas (33).
(33) Se o escripto for em lingua estrangeira e reunir as condies legaeit-
de criminalidade, a sua interpretao consistir na traduco por interprete*
pblicos e juramentados, servindo a mesma traduco como de corpo de
delicio no processo. E' doutrina corrente entre os autores. Joo Vieira, Obr.
cit., V. I, p. 190.
E' o discurso, o artigo, a obra inteira, em seus detalhes, assim como
em seu todo, que se deve apreciar e pr diante dos olbos dos juizes. Bento-
de Faria, citando Chassan. Del. et. contr. de Ia parole, n. 35 a 58.

TITULO III

DA RESPONSABILIDADE CRIMINAL DAS CAUSAS

QUE DIRIMEM A CRIMINALIDADE E JUSTIFICAM OS CRIMES

Art. 2 4 . As aces ou omisses contrarias lei penal, que

no forem commeliidas com inteno criminosa, ou no resul-
tarem de negligencia, imprudncia, ou impericia, no sero
passveis de pena (34).
(34) A violao da lei penal consiste em aco ou omisso, constitue
crime ou contraTeno (art. 2). Crime a violao imputaoel e culposa da
lei penal (art. 7). Contraveno o facto voluntrio punivei que consiste
unicamente na violao, ou na falta de observncia das disposies preven-
tivas das leis e dos regulamentos (art. 8). Do confronto destas disposies
resulta a theoria da responsabilidade criminal, que rspousa sobre a vontade,
a liberdade moral, livre arbtrio. Ha em relao a essa matria grande
controvrsia entre os criminalistas, conforme as escolas que adoptamme-
taphysica, espiritualista, racionalista, determinista, naturalista ou positiva.
Ha quem negue a existncia do livro arbtrio. Outros sustentam que a liber
dade moral fundamento da responsabilidade penal. Vide Joo Vieira, Obr.
cit., V. I, p. 191.
Pondo de lado a controvrsia e considerando a disposio do art. 24, v-sef'
que as aces ou omisses criminosas podem ser dolosas ou culposas. O
 62
:iolo manifesta-se na inteno criminosa, no antmu<elin9uen<f(; a culpanas
aces ou omisses resultantes d negligencia, imprudncia, ou impericia.
A responsabilidade criminal s tem logar quando na aco ou omisso
existir dolo ou culpa. Ella est subordinada ao conceito da imputabilidade,
que s existe quando a aco ou omisso so voluntrias, quando ha liber-
dade moral. Vide Joo Vieira, Obr. cit., v. I, p. 210; Dlo, suas divises e
subdioises, p. 223; Culpa e suas espcies; Fabreguettes, De Ia responsa-
bilit des criminels (Paris, 1892); F. Cabad, De Ia responsabilit crimi'
nelle (Paris, 1893).
Analysando-se o art. 24 v-se que, alem do dolo e da culpa, elle oom-
prehende tambm o caso, o facto casual, que no passvel de pena, e da
' qual resulta o delicio casual (art. 27 6"). Vide nota ao art. 7.*. Esta dis-
tinco, que fazem no direito criminal, originaria do direito romano
que distinguia o dolus,a. culpa e o casus. odolo e na culpa manifesta-se
'& vontade no aclo que faz objecto da iafraco. No caso no existe a oon-
tade. Mas a vontade pode ser determinada visando uma infraco da lei;
ou indeterminada, isto , ser causa de um acto que deu logar infrac-
o da lei sem ter querido, sem tem visado a infraco. A vontade deter-
-minada gera-o dolo; a indeterminada produz a culpa. A vontade dolosa
manifesta-se pela inteno directa de commetter o crime. Avontadeculposa
'tem por moveis a negligencia, a imprudncia,.a impericia, & imprevidencia,
a inobservncia de disposio iregulamentar.
No casus no existe vontade. Na theoria do dolo divergem os autores,
-como se pode vr em Van Swinderen (Esquisse du droit penal actuel dana
les Pays-Bas et Vtranger, v. I, p. 174). Todos esto, porem, de accordo
' n'um ponto : no faa dolo sem vontade e conscincia. Dividem o dolo em
determinado e indeterminado, directo ou indirecto, alternativo ou ecen-
tual, premeditado ou repentino. Na pratica judiciaria estas distinces
pouco aproveitam, excepto a do dolo geral ou indeterminado e a do dolo
especifico ou determinado. A theoria de Van Swinderen sobre os dois gros
de culpabilidade {Obr. cit., p. 182), gros superiores e gros inferiores,
combate aquellas distines, mas reconhece como elementos constitutivos
~dos gros superiores a vontade e a conscincia. E os crimes dos gros su-
periores no so seno os crimes que os outros AA. denominam dolosos.
Preferimos aseguinte classificao por ser mais simples e porque parece ter
-sido esta a mente do autor do nosso Cdigo.
No sentido genrico eu indeterminado, o dolo denomina-se animus delin-
quendi, que a expresso da vontade de praticar a infraco unida cons-
ciencia de que a infraco punivel. O conjuncto destes dois elementos
vontade e conscincia constituo a inteno criminosa, a que se refere o
art. 24. O ooio se diz especifico ou determinado quando tem por objecto
uma infraco- especial : animus nocendi, animus violandi, animus occi-
dendi, animus necandi, animus furandi, animus injuriandi, etc. As ex-
presses voluntas, intentio, propositum, animus, no sentido genrico, so
equipoUentes. O propositum (dolus proemeditatus) considerado dolo espe-
cifica em certos crimes em que elle entra como animo deliberado, opposto
dolus repentinus. O Cdigo qualifica o animus delinquendi de diversos
.snodos:
 ~ 63
No art. 10 usa da expressoA resoluo de commetter erime loqluntas^
'xntentio criminalis ingener); no ix\. J19 desgnio (incnto, dolo espe-
cifico do crime definido alli); no art. 140propsito (propositum, dolo espe-
cifico) ; nos arts. 189, 337 maliciosamente (de maliti); no art. 215 2
voluntariamente (de eoluntas); no art. 219 3* dolosamente (de dolus),
simulando (de simulatio, animus simulandi, dolo especifico); no art. 241 e
^64 dolosamente (de dolus); no art. 264 falsamente (de falsare, ani-
mus falsandi, dolo especifico dos crimes de que tratam os arts. 261 a 264,
distincto oanimus falsijlcandi (de falsificar], dolo especifico nos crimes
-de falsificao de moeda, titules, documentos, papeis, e t c ; no art. 250
sabendo ser falso (de sapere, ter sciem-.ia conscincia da falsidade, dolo
-especifico da figura criminosa); nos arts. 253, 259 3, scientemente (de
sciens, ter siciencia e conscincia da falsidade d documento, dolo especifico
das figuras); no art. 283 precio conhecimento (sciencia preoia); no
art. ICO 3 eontade criminosa (de eoluntas sceleris, animus delinquendi
in genere, ainda que no se manifestasse qualquer dolo especifico); no
-art. 364 nico sem desgnio criminoso (de animus ou nteMio sceleris
in genere). Os AA. romanistas ou da escola histrica distinguiam a culpa
-emZata, leoe e leoissima. Alguns subdividiam-n'aainda em cupa ai$sima,
atior, lata, leos e leessma. Na culpa lata comprehendiam o dolo do qual
resultava o crime preterintencional; na culpa leve a culpa propriamente dita,
da qual resultavam os crimes culposos. Os factos resultantes da culpa levs-
sima no eram passiveis da pena. O Cd. no adoptou essa distinco: a
culpa no soffre gradao e resulta em geral de negligencia, imprudncia
e impericia, conforme o dispositivo do art. 24, e em alguns casos resulta
de inobservncia de alguma disposio regulamentar (arts. 148, 151, 297 e
~306) ou de inobsex'vancia de ordem ou disciplina (art. 151).

Art. 2 5 . A responsabilidade penal exclusivamente pes-

:soal.
Paragrapho nico. Nos crimes em que tomarem parte mem-
loTos de corporao, associao ou sociedade, a responsabilidade
-penal recanir sobre cada um dos que participarem do facto cri-
minoso (35).
(35) Pela disposio do art. 25 e seu paragrapho v s* que Cdigo no
reconhece a responsabilidade collectiva. A responsabilidade individual
-quer seja o crime praticado pelo indivduo, quer por associao, quer pela
multido. E este conceito se verifica no paragrapho nico responsa-
bilisando pelo facto criminoso os scios que tomarem parte n crime, pra-
ticado embora em nome da associao. Na sedio (art. 118), crime collec-
tivo, a responsabilidade pertence aos cabeas, tornando-se assim individual.
Nos movimentos revolucionrios contra a Constituio da Republica &
forma de seu governo, so responsveis individualmente os cabeas e os
co-rus (Vicie nota ao art. 107); assim tambm nos crimes de conspirao.
{Vide notas ao arls. 116 e 117). A turba ou multido criminosa, que fay-
 64
objecto dos recentes trabalhos de Scipio Sigrele Folia delinqente^
em face do nosso Cdigo no tem responsabil.dade penal como collecti-
vidade criminosa. Pelos seus actos respondem os cabeas, sendo assim-
reputados os que tiverem deliberado, excitado ou dirigido o movimente-
(art. 108). Tambm respondem os co-rus em certos crimes, como j vimos
(art. 107); mas a responsabilidade sempre se apresenta recahindo sobre
o indivduo, embora n'este8 crimes seja dificil precizar a signifcao-
do termo co-ru, que parece referir-se todos aquelles que, no sendo-
cabeas, tomam parto no movimento. A expresso co-ru vaga e tanto
pode referir-se co-autoria, como cumplicidade. , assim sendo, logico-
seria considerarmos co-rus todos aquelles que zessm parte da multido-
criminosa. Em ultima analyse e, praticamente, seriamos forados a reconhe-
cer a responsabilidade da multido pela responsabihdade individual, porm,
conjuncta de todos, o que iria de eiicontro ao principio estabelecido no-
Cdigo. Vide na Reo. Jurispr. Out. 1898, p. 203. Acc. do Cons. do Trib.
Crim. de 11 Junho 1898 sobre o attentado de 5 de Novembro de 1897 contra.
o Presidente da Republica, dr. Prudente de Moraes. Vide ainda Joo Vieira.
Obr. cit., T. I, p. 244) comm. rubr. Responsabilidade individual e respon-
sabilidade eollciva; Scipio Sighele, alm. das obrs. cits., Le crime deuas,
trad. de Vincent Palmet ('1893), em cujo prefacio l-se o seguinte : En cett
monographie {La foule criminell], j'avais tudi Ia forme plus complexe
de Tassociation criminell; aujourd'hui, je vais tenter Tanalyse de Ia forme
plus simple. Le crime de Ia foule et le crime deux sont, en eifet, les an-
neaux extremes qui closent, pour ainsi dire, Ia chaine de toutes les formes
nombreuses e infiniment varies de Tassociation entre dlinquants. L'ann&
prochaine, j'espre pouvoir publier les volumes sur Ia Criminalit des sedes
e sur les Socits de mal/aiteurs (mafUa, camorra, brigandage, etc), et
complter mon ouvrage en donnant, dans une tude purement juridique. Ia
thorie positiviste de Ia complicit. M. le professeur Lacassagne a bien
voulu faire parallre cette partie de mon oyragt ia,s Ia. Bibliothgue de--
Criminologie.
O paragrapho nico no se refere a sociedade criminosa (societas Bce-
leris), associaes de malfeitores, bandos, grupos armados, sociedades e
clubs secretos destinados pratica de crimes. Aos membros de taes asso-
ciaes no aproveita a excusa do paragrapho nico, isto , de no serem
responsveis os que no participarem do facto criminoso. Todos os que
fazem parte de taes associaes so responsveis, porque, como diz Pessina
y[Man. di dir. pen., 63), cit. por Bento de Faria,.a associao para o crime
o o sujeito, mas sim a matria do crime e os indivduos que delia fa-
^'^m parte so individualmente responsveis.
A pena pecuniria, ainda quando a infraco legal for commettida por
'membros de uma firma social deve recahir integralmente sobre cada um
dos culpados. A solidariedade s entendida para a responsabilidade das-
perdas e damnos e das restituies. Assim julgou o dr. Giminiano da Franca,
juiz da 3.* vara criminal do Districto Federal, em 18 de Maio de 1908 ft
accrescenta, citando diversos autores :
Haus Droit Penal, vol. 2% n. 770, diz : a multa sendo uma pena
deve aer pronunciada individualmente contra cada um dos condemnado, em
 65
U.7..0 de uma mesma infraco. Assim quacdo. muitas pessoas tomam part
em um crime ou delicto punido com multa, os juizes devem pronunciar no
uma nica multa contra todos os delinqentes conjuntamente, mas uma
multa contra cada um separadamente; Thiry Coura de Droit Criminei,
pag. 222, declara: a multa uma pena,deve, portanto, ser applicada indi-
vidualmente, contra cada um dos responsveis por uma mesma infraco;
Pasquale Tuozzi Corso de Diritto Penale, vol. !, pag. 426, assim se
expressa : quando muitos so os infractores, no se applica uma pena
pecuniria em globo, ir.as cada um tem a sua determinada >. No mesmo
sentido maniiestam-se NypelsCode Penal Belge, vol. 1*, pag. 83; Garraud
Trait de Droit Penal, vol. 2, n. 444, e seguinte ; Prins, j citado,
ns. 852 e 853.
O Cdigo Penal no se afastou do que ensinam os tratadistas. O art. 25
estatue de um modo precizo e claro o caracter pessoal da pena, ainda quando
na infraco penal tomarem parte os membros de uma corporao ou socie-
dade.
Admittida, como quer o recurso, uma nica multa para todos os delin-
qentes e a conseqente responsabilidade parcial de cada um exclusiva-
mente pela quota, que lhe tocasse pela diviso da pena, seria em muitos
casos burlada a execuo de sentena.
Dir-se-ha, porm, que cobrada integralmente de um dos ex-diliquentes a.
importncia da condemnao, este ficaria com o direito de haver a quota
dos outros. Mas qual ser o processo regular de cobrana? O estabelecido
pelo dec. de 1849. Nimguem o dir. Ser o processo civil commum? Tam-
bm no, porque se trata de uma execuo de pena criminal.
Figure-se que, antes de esgotado o prazo legal para a sentena passar era
julgado, fallea um dos co-ros. Pela theoria da diviso da multa igualmente
por todos os culpados, os sobreviventes no podariam, dado o caracter pes-
soal da pena, ficar responsveis pela quota do fallecido; e neste caso a multa
soffreria uma diminuio no cogitada pela lei.
Muitas e variadas hypotheses podem ser aventadas, mostrando saciedade
o absurdo da solidariedade da pena, como a entende e quer o recurso.
No tem finalmente razo o recorrente quando acoima de irregular e tu-
multuario o processo que foi observado na liquidao da pena. Tal irregu-
iaridade no se deu, a multa foi liquidada de accrdo com o que dispem os
arts. 58 e 59 do Ck)d. Penal e o Dec. 595 de 1849. Um dos ros intimado
prestou fiana e os dous ltimos no havendo acudido citao foi a pena
commutada em priso, guardadas todas as formsilidades e prescripes pro-
cessuaes.
Mantenho em vista do que fica dito o meu despacho. Subam os autos
Corte de Appellao.
Art. 26. No dirimem nem excluem a inteno criminosa
a) a ignorncia da lei penal;
b) o erro sobre a pessoa ou cousa a que se dirigir o crime :
c) o consentimento do offendido, menos nos casos em que a
lei s a ellepermitte a aco. criminal (36).
5
 66
t36) O Cod. usa, neste artigo, das expresses nocircmemaem excluem
parecendo exprimir em cada vocbulo relaes jurdicas differentes. Di-
rimir quer dizer anullar, acabar e, no caso do art. 26, synonimo
de excluir (do latim exeludere, deixar fora). O sentido daquelles dois
vocbulos um s : significam que a ignorncia, o erro e o consentimento
em casos da letras a, b, e, no isento/n da responsabilidadepenal, porque ha
sempre inteno criminosa no acto incriminado.
\ differena fundamental entre a ignorncia e o erro resume-se n'isto :
a ignorncia a ausncia de qualquer noo e o erro a falsa noo
acerca de uma pessoa ou de um objecto. Considerados metapbysicamente,
a ignorncia e o erro so cousas mui distinctas; mas, sob o ponto de vista
de seus effeitos jurdicos, so perfeitamente equivalentes, porque quer na
ignorncia, quer no erro, se observa ausncia de noo verdadeira sobre
uma pessoa ou sobre um objecto, e, o que essencial no assumpto, a au-
eenciade noo verdadeira, como demonstrou Savigny. Por isso so syno-
nymas as expresses ignorncia de direito t> erro de direito; ignorncia
de /acto e erro de /acto. O erro de/acto e de direito consoante o objecto
a que se applica..
D-se o erro de facto, quando, conhecendo a lei, engana-se o agente sobre
as condies partit^ulares do Aico; verifica-se o erro de direito, quando
conhecendo bem as condies do /acto, illude-se o agente sobre a existn-
cia da lei que o prohibe. Encaradas em relao sua in/luencia sobre a
criminalidade da aco, divide-se o erro de facto e o de direito em essen-
cial e accidental. O erro de facto essencial quando recahe sobre as cir-
cumstancias constitutivas da essncia do facto criminoso; de modo que de
semelhante erro depende a imputabilidade do facto realisado. accidental
quando recahe sobre as circumstancias extrinsecas do delicto, de modo que
a imputabilidade do acto praticado permanece intacta. O erro de fcto essen-
cial exclue o dolo e, com clle, a responsabilidade criminal, salvo se teve por
origem a negligencia do agente, isto , se as circumstancias constitutivas
da essncia do facto criminoso, que no foram previstas, eram provisiveis,
porque, ento, concebe-se a existncia do crime culposo. Vluntas non
/actum puniendum est. O art. 82 do Cod. Pen. hngaro e o 59 do Cod.
Pen. allemo, por exemplo, dispem claramente sobre o erro de facto
essencial. O erro de facto accidental deixa manifesta a inteno criminosa
e, com ella, a responsabilidade penal. N'este caso nenhuma alterao se pro-
duz, nem na natureza intima, nem nos effeitos do crime e, por isso, no pode
o erro aproveitar ao agente nem para os effeitos da imputabilidade, nem para
os effeitos da pena. O erro de facto accidental foi previsto pelo Cod. Penal
forazileiro, art. 36, letra b. Conclue o dr. Lima* Drummoud na sua obra,
Est. de Dir. Crim., p. 26, que a doutrina, a legislao e a jurisprudncia
dos povos cultos, m uma harmonia inquebrntaveli proclamam o principio
cuja formula esta : o erro sobre a pessoa ou cousa a que se dirigir o
crime erro de facto accidental e por isso no exclue o dolo criminaL
Entretanto, essa harmonia desapparece quando se considera no o error in
persona oxx in o6;eco, propriamente dicto, mas o phenomeno jurdico
penal, que com elle, muitas vezes, se confunde e a sciencia denomina
aerratio personoe, aberrtio tatus ou, de niOdo geral, aberratio rei-
 67
Considerando-se o caso do homicdio facii conceber e distinguir as
diypotheses do error in persona, propriamente dito, e da aberratio
ictus. "Verifica-se o error in persona propriamente dito, quando algum
querendo Bnatar a Ticio, que est ausente mata Caio, julgando que Caio era
Ticio. De-crevem-se os lineamentos da aberratio ictus, quando algueni,
tendo disparado sobre a pessoa de Ticio, que estava deante de si, um tiro
<ie rev Iver com inteno de malal-o, o tiro attinge e mata a Caio, ou at-
tinge i mata a ambos. Que o crime perpetrado contra Caio, na primeira
hyp>'hese, um crime doloso no se pode cantestar, como j demons-
trei. Mas na segunda hypothese d-se quanto natureza do crime prati-
cado contra Caio famosa divergncia. Quer como doutrina, quer como jul-
-gado, quer como lei, o conceit" de tal crime uma controvrsia viva.
Entende o illustre J. C. que felizmente o confronto dos Cods. penaes da
Portugal e do Brazil e do novo Cod. Pen. da Itlia contribue para a nitida
comprehenso dos termos do problema e para a significao exacta dos
preceitos contidos nos mesmos cdigos.
Impressiona desde logo ao hermeneuta nesse cooronto a circunistancr"
.-de haverem os cdigos penaes do Portugal e do Brazil se referido apenas ao
erro, ao passo que o novo cdigo da italia allude ao erro e a qualquer
aceidente, prevenindo, assim, quer a hypothese do <rro da pessoa, pr/^pra.-
- mente dito, quer a da aberratio ictus e outras semelhantes. O mesma
porem no se deu em Portugal e no Brazil, ond* somente do erro se co-
.^itou.
Estudando a situao da aberratio ictus nos Cods. dos diversos paizes dai
Europa, o dr. Lima Drummond, depois de acceniuar que, na doutrina e na
iurisprudcncia dos povos modernos, domina, quanto soluo do rduo pro-
blema, a mais perniciosa incerteza, accrescenta Parece-me, porem, qu
no meio dessa lucta ntiemoravel e tradicional detaca-se, impondo-se pra
ferencia do penalista, pela exactido da doutrina que emitte e pelo sens
jurdico que revela o preclaro Haus, cuja theoria , no dizer de Carrara,
uma engenhosa conciliao. Neste Districto a Cacnara criminal do Tribunal
Civil Criminal, em um Accordo unanime, (de que foi elle relator) decidio
um caso de aberratio ictus nos tei"mos da doutrina do insigne criminalisti
belga.
O dr. Baptista Pereira, na Rec. de Jurispr. Junho, 1899, p. 130 diz que
no se justifica aquella preferencia, porque no Ih parece que a doutrina dft
Haus se recommende pela sua exactido, conforoie as hypotheses que for-
mulou, nem to pouco que houvesse conciliado, muito menos de um modo
engenhoso, as duas opinies divergentes uma que sustenta haver na aber-
ratio dois momentos delictuosos, um crime doloso e outro culposo,
outra que sustenta haver nella somente um crime 4oloso.
Conclue que o nosso Cdigo acceitou o conceito doutrinrio que na aoer-
ratio s ha um crime doloso; este conceito,defendido por criminalistas da
maior autoridade como Von Liszt, Kostlein, Watcker, Pessina e Garraud
-foi consagrado expressamente no 3 do art. 66, do nosso Cdigo penal.
Quando o criminoso pelo mesmo facto e com uma s inteno, etc. {Vide}.
E, em verdade, na aberratio s ha um crime, porque subsiste sempre o
<nisus ooluntatis; a unidads de aco corresponde da inteno que no
 - 68
muda, e permanece integra. * E' interessante a controvrsia entre estes d
tUustres JCC e quanto insolbilidade do problema em face do nosso'
Cdigo, o dr. Baptista Pereira declara que no existe vista do dispositivo^
do art. 66 3 {Vide nota respectiva). Se foi esta a mente do illustre. A.
do Codigo,.sem embargo do citado dispositivo que se refere s regras gue-
deoem ser observadas na applicao das penas, podia a aberrao ter sido-
expressamente consagrada no art. 26, como fez o Cod. italiano no art. 52
alcuno per errore o per altro accidente commette un delitto in pregiudizio
di persona diversa da quella contro laquale aveva diretta Ia prpria azione.
O Cod. italiano comperehende o conceito da aberratio na expresso o per-
altro accidente, oomo demonstra Liina Drummond. Annotando o art. 52r
do Cod. ital. diz. J. Lacointa. Voir Haus, Cours de Droit Crim. n* 135 ."
Solution exacte qui ne se rencontre gure dans les autres lgislations. La.
dernire partie de Tarticle est spcialment notable.
O dr. Baptista Pereira responde ao dr. Lima Drummond na Reo. Jurisp.^^
Junho, 1899. p. 134. Explica que o nosso legislador considerou o erro d&
modo diverso do legislador italiano. O Cod. penal no art. 26 letra b) enca-
rou a influencia do erro subjectivc na relatividade da inteno do agente;
o legislador italiano no art. 52 o considerou na sua influencia sobre a
pena. Em outros termos : segundo o conceito do legislador brazileiro o erro-
accidental de facto no dirime a inteno; segundo o do legislador italiano-'
o erro, ou qualquer outro accidente, estimado na sua efficacia quanto s^
circumstancias aggravantes ou aWenuantes do crime, j para se no impu-
tarem ao agente as aggravantes que derivam da qualidade de pessoa offen
dida, ou prejudicada pelo erro, j para que lhe aproveitem aquellas circums-
tancias que poderiam fazer diminuir a pena, si o erro tivesse sido commettido-
em prejuizo da pessoa contra quem a aco foi dirigida. Em segundo logar
importa ponderar que o erro comprehende o accidente, que outra cousa no
seno o prprio erro, subjectivo ou in re, erro in persona (engano a..
respeito da pessoa), erro de pontaria (desvio do golpe). No se depara na-
aberratio ictus outra figura distincta do erro, com feio caracterstica;,
por isso seria ocioso alludir a qualquer outro accidente, ou a qualquer
outra causa, expresses usadas icdistinctamente para signilicar a mesma.
ida, porque tudo est implicito no erro. O problema no ficou, portanto,
insoluvel por imprevidencia do legislador brazileiro, do mesmo modo que a
essa imprevidencia no se pode attribuir no haver transportado para o>-
nosso o contedo do art. 52 do Cod. italiano. Nem todas as questes, con-
clue, so resolvidas por um texto de lei; resolvem-nas os princpios doutri-
nrios. Opinamos pela critica do dr. Lima Drummond, pois ha de facto-
earacteristicos que distinguem positivamente o error in persona e a aber-
ratio ictus e de tal arte que pode se dar o caso de em um s facto encor-
rerem as duas figuras perfeitamente distinctas, v. g. : Caius. com inteniio
necandi desfecha um tiro sobre Sempronius, suppondo que este era Tida*-
e mata, Petrus, que na occasio passava. Em relao a Sempronius ha
uma tentativa de homicidio com error in persona e em Petrus ha homi-
cdio por aberratio ictus. A doutrina no faz lei : decorre da lei ou serve
de fundamento para a confeco da lei. Em todo caso, o texto expresso da^
iei necessrio para definir-se a relao de direito, ou o instituto jurdico.
 69
O dr. Lima Drummond expe assim a doutrina de Maus : O mal que
e tinha a inteno de fazer a uma pessoa determinada recahio sobre outra
pessoa, que o agente no tinha tido o intuito de offender. N'esta hypothese,
o mesmo facto no constitue duas infraces da lei penal, das quaes a
primeira tem por causa uma resoluo criminosa e a segunda uma culpa.
Desfecha-se uma arma de fogo sobre Pedro exemplifica Haas com a
inteno de matal-o e o tiro attinge e mata Paulo ou attihge e mata ambos.
Westas hypotheses ha tentativas de homicdio ou homicdio consummado,
voluntrio no tocante a Pedro, e homicidio involuntrio em relao a Paulo.
Haver, porm, dois crimes intencionaes consummados, si, dadas oertas
'Condies, s por uma circumstancia inesperada e feliz, o projectil pudesse
ter deixado de attingir a Paulo; porque ento o agente tem querido eoen-
tualmente o mal que elle causou a Paulo e que era uma conseqncia
iecessaria ou, ao menos, habitual do acto por elle praticado. Com a inten-
o de matar a Pedro, dispara-se contra elle um tiro de revolver no mo-
mento em que elle se aciava. ao lado de Paulo, ou dispara-se um tiro de
revolver, animo occidendi contra uma mulher que tinha nos braos uma
criana. O mal causado a Paulo e criana tem por causa o dolo eventual
do agente. Na melindrosa conjuntura da aberratio ictus, a devida apre-
ciao da natureza das duas infraces est forosamente subordinada ao
conceito scientifico do dolo, da culpa e do caso fortuito. Ao senso jurdico
do magistrado incumbe apurar, diante da prova, a natureza dos factos rea-
isados. Se, porem, o agente se tiver enganado relativamente quelle que
or victima do crime, isto , se elle ferir ou matar a Paulo, julgando que
feria ou matava Pedro, tratar-se-ha no da aberratio ictus, mas do error
in persona ou in objecto, propriamente dito, e haver apenas um crime
intencional. O notvel professor da Universidade de Gand trata distincta-
mente da primeira questo no n. 331 e da segunda no n. 716 dos Prncipes
Gnraux du Droit Penal Belge (3* ed. t. !. 1885).
No Brazil o delinqiiente por aberratio ictus^ poder ser punido nos
ermos do art. 66 3.* do Cod. pen. em que s determina que quando pelo
mesmo facto e com uma s inteno se houver commbttido mais de um
crime, impor-se-, no grau mximo, a pena mais grave em que tiver o
delinqente incorrido. O mesmo acontece na Blgica, onde idntica dispo-
sio contem o art. 65 do Cod. penal.
Outras questes que se prendem aoassumplo e fecham a monographia do
dr. Lima Drummond : A premeditao, a traio, a emboscada e o mandato
subsistem em face do crime praticado por erro de facto? Que influencia
-exercem sobre a imputabilidade, na espcie, as circumstancias apparentes
que provm da victima do erro ou da aberratio ictus t Qe importncia
devem ter as circumstancias attenuantes, as juctificativas e as excusas, que
militariam em favor do agente, si no tivesse havido error in persona ou
'in objecto ou si no tivsse havido a,berratio ictus ? Discutindo estas
-questes, que exi^rimem as novas formas do problema , entende o
-A., que no caso da aberratio ictus, ou, mais geralmente, de aberratio rei,
as questes esto por si mesmas resolvidas. Desfecha-se um tiro contra
Pedro, a quem se premeditara matar e que tinha a seu lado Paulo, ou
oatra uma mulher & quem tambm se premeditara matar e que tinha nos
 70
braB ama criana. So victimados Pedro, Paulc, a mulher e a criana,.
Ha homicidio premeditado quanto a Pedro e mulher, mas os crimes nas"
pessoas de Paulo e da criana esto desacompanhados de premeditao,..
porque o perigo que corriam Paulo e a criana, no se manifestou seno
no momento da aco e no foi premeditado. Assim acontece no caso de--
irem ambos os homicidios intencionaes; porque em outra situao, nO"
Bso da morte poi* imprudncia, isto , do homicidio culposo de Paulo e da
fiana, est re ipaa excluda a hypothese da premeditao, que alis-
xsompanhar o nico homicidio doloso existente-o de Pedro ou o da mu-
her.
Benza acolhendo a doutrina de Haus, admitte tambm esta soluo,
que, mutatis mutandis, applica-se tambm emboscada. Quanto ao man-
dato expressa a disposio do art. 19, combinado com o art. 20 do nosso-
Cdigo . O mandante responde jpor qualquer outro crime que o mandatrio
praticar ou que resultar do mandato, salvo se o mandatrio a tempo retirar
a sua cooperao no crime.
< Mas a dirficuldade e a delicadeza do assumpto, continua o A., persiste-
em relao ao erro sobre a pessoa ou a cousa, propriamente dita, isto .
no caso por exemplo de ser morto Paulo por engano do agente que acre-
ditava que Paulo era Pedro, a quem elle queria matar; illudindo-se por-
tantosobre a identidade da pessoa . Passa a analysar a theoria de Julius.
Clarus, relativa influencia do erro de facto sobre a responsabilidade cri-
minal, theoria original entre as duas theorias contrdictorias, isto , a de>-
que o erro exclua o dolo e a de que q erro absolutamente o no excluia.
Admittindo que o erro na pessoa ou no objeclo no exclue o dolo, sustentou^
elle, no emtanto, que o erro faz desapparecer a premeditao. Bene eerum'
el, diz Julius Clarus, quod respecu istius homicidi cessai qualitas animi
deliberantia [Sententior, lib. o. Homioidium, n. 6). Esta sentena-
*Je J. Clarus a origem da controvrsia no tocante a premeditao
Tomaram parte na controvrsia principalmente os autores italianos, que
entendiam que no doyia ser levada em conta a premeditao, mas unica-
mente o erro de facto. Lima Drummond opina que deve ser tomada em
considerao a circumstancia aggravante da premeditao e como ella todas-
as outras subjeetwaa. Assim tambm pensa Levy Jordo, commcntando-
o Cod. pen. porluguez. O erro do agente no pode fazer com quo o des-
gnio da aco no seja considerado como formado anloa do crime; pode-
sim mudar o resultado deste, nunca, porem, a suanaturesa . Se, porem,
embora seja o facto da mesma notare^o, descobrem-se na pessoa ou cousa,
sobre que reoahe a aco criminosa circumstancas que modificam ou.
alteram a equao entre o elemento moral e o elemento material do crime,
a questo diversa, diz Lima Drummpnd. Isso se verifica no caso de cir-
cumstancas aggravantes, que provem da victima do erro, ou de circums-
Svnr L ? " ' ^ ' ' ^^ justificativas ou de escusas, que militariam em.
rn,?T,? !^ ' ' * ^'' "^ ^^^^^ ^^^i<o- Discutindo a these, conclua.
Sueerivaml^ilT- " " P " ^ T ^^ ^te as circumstancias aggravante.,
T o ZYfluIm ? r ' ^^ '^"^"''"''^ ^^ ^"'^''^ " prejudicado pele
X n u a ^ e s S S - i f i . t ' ^''^^P^^^^bilidade do agente as circumstancias
ttenuantes, as jusficativas as escusas que militariam em seu avor s e
 T i -
nto tivesse o erro intervindo e o crime recahisse sobre a pessoa ou cousa,
a que elle se dirigia. >
O nosso Cod. muito claro : No derimem, nem excluem a inteno
criminosa o erro sobre a pessoa ou cousa a que se dirigia o crime (Ari. 2,
letra 6). Vide nota ao art. 66.
O consentimento do offendido, salvo nos casos exceptuados na letra e,
tambm no dirime, nem exclue a inteno criminosa, porque, como bem
pondera o dr. Afifonso Cludio, na Reo. de Jurisp. Dez. 1892, p. 579, nin-
gum tem o direito de abrir mo de sua incolumidade pessoal. Autorizar
um indivduo a outro para offendel-o impunemente seria o mesmo que con-
sentir algum por motu prprio que outrem lhe matasse ou ferisse um
filho, por melhores que fossem as razes com que procurasse justificar
semelhante acto. A ningum licito alienar a existncia ou o sangue. Por
mais herico que se considerasse esse sacrifcio, ningum veria no acto a
manifestao de uma medida justa.
Em geral, no permittido a renuncia de direitos, pondera Bento d
Faria, citando Prins {Scien. pen. et droit posit. p. 204), Garraud e Joo
Vieira, na manuteno dos quaes a ordem publica interessada : jus
publicum privatorum eoluntate mutari nequit. Assim ningum pode per-
mittir que outrem infrinja, em sua pessoa, as leis que interessem, quer a
outros individuos, quer a ordem publica e os bons costumes. O Cdigo faz,
porem, rtestrices a estes princpios geraes, pois declara que o consenti-
mento do offendido isenta o agente da responsabilidade criminal, quando
se tratar de crimes em que a lei s ao offendido permittir a aco criminal.
Estes crimes so os de que trata o art. 407 2.* enumerados na segunda
excepo e o damno em cousas que no forem do dominio ou do uso publico
da Unio, dos Estados e municpios, ou em livros de notas, registros,
assentamentos, actas e termos, autos e actos originaes de autoridade pu-
blica. (Lei n. 628 de 24 de Outubro de 1899, art. 1. n. 2).
Eis o Acc. da Cam. Crim. do Trib. Civ. e Crim de 30 de Set. 1895, a
que se refere Lima Orummond : Vistos etc. Considerando : 1.' que o nosso
Cod. pen. consagrando indiscutvel principio scientifico, admifte, como
caracter prieatioo do homicdio doloso a inteno criminosa que no
existe nos delictos, cujo apangio a culpa em suas modalidades diversas
(art. 24 comb. com o art. 297 "do Cod. pen.); 2. Que no dirime, nem
exclue a inteno criminosa apangio p^icatioQ do homicdio doloso o
erro sobre a pessoa a que se dirigir o crime, ex-vi do art. 26 letra b) do
Cod. pen.; 3.* Que por esse modo a nossa legislao penai integra-se no
regimen adoptado por todos os Cods. das naes cultas actuaes, visto como,
segundo affrma Ugo Conte : Oggi non solo non vi ha legge alcuna che,
in caso d'errore di persona, escluda expressamente il dolo, ma neppure vi
banno leggi che lascino il menomo dubbio in matria ; sendo que j a
legislao romana consagrava expressamente esse conceito doutrinrio;
conforme se infere do Fr. 18 3 Dig. Liv. XLVII Tit. 10; Qae o alludido
conceito doutrinrio tem sido ardentemente preconisado por egrgios crimi-
nalistas, entre os quaes salientam-se Haus, que commentando o Cod. pen.
belga doutrina: On a tu Paul croyant tu Pierre; Tagent est coupabl
4 meurre ou d'assas$nat, car il a eu Vintention de donner Ia mort
celui qui se trouvait devant lui et qu'il a pris pour Pierre Ugo Conti
que, commentando o Cod. pen. italiano ensina : Nulla importa che io,
volendo uceire Caio, abbia invece, per errore nella persona, diretto il colpo
tnortale contra Tizio e Tabbia ucciso; perch sempre oolli uccidere un
uomo ed un uomo uccisi. Uerrore nella persona non esclud tt dolo .
5.* Que de dolo, isto , de inteno criminosa improbus animas, no diser
de Aristteles, citado por Mello Freire (Inst. jur. criminalis Tit. 11 2, nota
se no cogita na hypothese do homicidio culposo e, portanto, na da appli-
cao do art. 297 <io nosso Cod. pen. que prev e pune o homicidio culposo,
e conseguintemente considerando : 1.' Que conforme a prova testemunhai
e as prprias declaraes do re, nas quaes elle assegura ter disparado trs
tiros de revolver, visando o mesmo alvo, um vulto collocado a distancia
no licito admittir-se esteja delineada no facto constante do libello de
fis. a figura do homicidio culposo; porquanto o ru, assim procedendo,
teve a inteno manifesta de matar, ou, ao menos, de offender physica-
mente o indivduo contra o qual dirigio e disparou o seu revolver, acredi-
tando fosse esse indivduo um gatuno e no o seu amigo e companheiro
M. da Cunha. 3.* Que houve apenas, por parle do ru, erro sobre a pessoa
t que se dirigio o crime praticado, ou no, em deeza legtima da proprie-
dade do ru. Accordam os juizes da Cmara Criminal do Trib. Civ. e Crim.
em absolver o ru da accusao que lhe foi intentada pelo crime previsto
no art. 297 do Cod. pen., ele. Foi relator o juiz dr. Lima Drumftiond. O
dr. Viveiros de Castro, vencido, fundamentou assim o seu voto : Votei pela
condemnao do ru no grau mdio do art. 297 do Cod. pen., segundo o
pedido formulado no libello. Os princpios formulados no accordo de o
erro sobre a pessoa a que se dirigir o crime no dirimir a inteno crimi-
nosa, so verdadeiros e acham-se consagrados no art. 26 do Cod. pen., mas
me parece no terem applicao no presente feito. O ru declara que dis-
parou os tiros, d'onde resultou a morte do offendido, com o nico fim de
amedrontar os gatunos que se achavam em sua propriedade e esta sua
declarao no foi destruda pela prova testemunhai produzida no decurso
do processo. Sendo assim me parece que no ha um homicdio intencional
com erro de pessoa, mas um homicidio involuntrio. E si a imprudncia
consiste, como definio o Tribunal Supremo de Hespanha em sentena da
28 de Junho de 1871, Assaro y Lafuenle, Jurisprudncia do Tribunal Su-
premo, pag. 217j, em no tomar o accusado as precaues necessrias e o
indispensvel cuidado que deveria tomarpara no occasonar uma desgraa,
tem aqui cabimento, pois o denunciado, ouvindo gritar que havia gatunos,
foi logo disparando tiros de revlver, noite, em logar ermo, quando pala
sua frente se achava outra pessoa.

Art. 2 7 . No so criminosos :
1' Os menores de nove annos completos;
2 Os maiores de nove e menores de 14, que obrarem sem
discernimento (37).
(37) A edade dirimente ou attenuante da responsabilidade criminal. Em
 73 -
<^ra], os Cods. Pen. de todas as Naes, inclusive o nosso actual e o
xevogado de 1830, tem a sua fonte no direito ronnano, que distinguia as trs
lasses : infantes, impuberes, minores, comprehendendo a primeira at
os 7 annos, a segunda dos 7 aos 14, a terceira dos 14 aos 18 ou aos 21 annos.
Joo Vieira de Arajo, Cod. Pen. cit. v. I p. 266, commentando esta
artigo : O cdigo penal no art. 27 I e 2 estabelece a plena irresponsa-
bilidade do menor de nove annosv edade que constituo uma presumpo
jris et de jure da falta de inteno criminosa (art. 24). Depois no a
-estabelece a presumpo jris tantum, admittindo prova em contrario, para
-03 maiores de 9 e menores de 14, que obrarem sem discernimento. O
ystema do Cdigo se completa em relao edade com a disposio do
art. 42 11, que declara como circumstancia attenuante ser o delinqente
menor de 21 annos e com a do art. 55 que dispe que quando o delin-
qente for maior de 14 e menor de 17 annos, o juiz lhe applicar as penas
da cumplicidade . Se o menor for maior de 9 e menor de 14, tendo obrado
com discernimento, tem logar o disposto no art. 30 do texto e a cuja pena
disciplinar se refere tambm o art. 49. Tobias Barreto, Menores e loucos em,
direito criminal (estudo sobre o a art. 10 do Cod. Criiii. Brazil. de 183C^
-ainda tem opportunidade.
O Dr. Baptista Pereira cita entre as innovaes mais salientes do novo
Cdigo, a disposio do art. 27 1 que < declarou a imputabilidade absoluta
dos menores de 9 annos completos e subtrahio os maiores dessa edade e
menores de 14, ao regimen repressivo para os submetter a um regimen
educativo e disciplinar . {Reo. de Jurisp. Maio, 1899, p. 16).
E' preciso, porem, distinguir : os menores de 9 a 14 annos que obiarem
sem discernimento e os que obrarem com discernimento; no primeiro caso
a irresponsabilidade plena; no segundo semi plena, e por isso sero
recolhidos a estabelecimentos industriaes, disciplinares pelo tempo que ao
. juiz parecer, comtanto que o recolhimento no exceda a edade de 17 annos.
Bento de Faria (Obr. cit.) observa que a imputabilidade determinada
pelo discernimento. Assim, considerado sem discernimento o menor de
9 annos, firma o texto legal o principio absoluto de sua no imputabilidade.
Os seus actos so excludos de toda a investigao por parte da justia
criminal. E' protegido pela presumpo da innocencia em suas aces.
Infantun innocentia consilii tutur. Escorei (Or. ci.) tambm diz: a No
-so criminosos os que tiverem menos de 9 annos, como os que tiverem
9 annos completos. E' este o pensamento do legislador attenta a disposio
do 2.* Os menores em tal edade so absolutamente irresponsveis e nessa
sentido no admissvel prova em contrario. No podem ser presos, nem
^ubmettidos a processo. A prova de edade pode ser feita por certido de
aptismo,-certido do registro civil, justifcao ou outro qualquer doca-
menlo. Pode tambm ser feita por e.xme pericial (aspecto da pessoa) nos
lermos da Ord. 1. 2 t. 54. N'este caso, o juiz dever nomear profissionaes
que faam o exame e declarem a edade. Se taes menores forem abando-
nados ou orphos, ao juiz de orphos compete dar-lhes tutor, que em bene-
ficio delles far o necessrio. Na Capital Federal, por Dec. n. 4780 de 2 de
Maro de 1903 creou-se a Escola correccional 15 de Novembro, por inicia-
tiva do chefe de policia de A. A. Cardozo de Castro. O art. 57 dispe qu
 ~ 74
no ter logar procedimento a que se referem os captulos anteriore
contra inculpado menor de 9 annos completos. No obstante, se a seO'
respeito se verificar alguma 4^s condies previstas no art. 2.*, ser elle-
recolhido ao estabelecimento, afim de receber durante a menoridav>e a
devida educago profissional e moral. O art. 2.* refere-se aos abanoonados-
por culpa dos pes ou por serem orphos.
No 2. do Cod. duas questes precizam ser ventiladas a da edade
a do discernimento. A primeira est resolvida pelos meios de prova a que
se refere Escorei. Na expresso menoret de 14 deve-se entender todos
os que no completaram o 14.* anno de edade. Assim conclue-se que o-
menores de 14 annos completos ou os maiores dessa edade esto exclu-
dos do paragrapho. Concorda Bento de Faria, citando a referencia que ao-
nosso Cdigo de 1830 faz Chauveau e Hlie. {Th. do Cod. pen. v. 1^
p. 243). Na questo do discernimento a doutrina uma s, no ha diver-
gncia entre os AA. A lei no define o discernimento, mas todos so ac-
cordes que esse vocbulo aqui tomado, no, no sentido genrico aco-
e eTeito de discernir, critrio, penetrao, juzo recto que se faz das cousas
(Fr. Domingos Vieira Th. da Ling. port.) porem, sim, no sentido jurdico
o da concepo do justo e do injusto ; no, a concepo em freral, mas>
especialmente em relao ao facto objecto do processo. Concordo Escorei,,
citando Ortolan, e Bento de Faria, que citando Nypels, accrescenta ser pre-
cizo entender o discernimento como faculdade de entrever a penalidade da>
aco segundo a lei positiva. Em summa, deve o discernimento ser consi-
derado sob o ponto de vista do acto praticado pelo menor e no apreciado-
Bob um ponto de vista geral. A questo da edade e do discernimento deve
ser resolvida considerando-se a epocha em que o crime foi praticado, e, no
a do julgamento. Concordam Escorei e Bento de Faria, que, alis, s re-
fere a edde, citando o Av. 478 de 17 de Out. de 1863. A questo de discer-
nimento deve ser resolvida pelo jury, devendo o juiz formular o quesito :
a O ru obrou com discernimento? Dec. 843 de II de Out. 1890, art. 88. O
cit. dec. 4780 de 1903, que criou a Escola correccional 15 de Novembro, es-
tabelece no iirt. 1.' que essa Escola tem por fim dar educao physica, pro-
fissional e usual aos menores abandonados e recolhidos ao estabelecimento-
por ordem das autoridades competentes nos termos do art. 7.* da lei n. 947
de 29 de Fevereiro de 1902. No art. 2.* diz : Comprehendem-se como aban-
donados os menores de 14 annos, maiores de 9, que, por serem orphos, ou
por negligencia, ou vcios, ou enfermidades, ou falta de recursos dos paes^
tutores, parentes ou pessoas, em cujo poder, guarda ou companhia vivam,
ou por outras causas forem entregues s autoridades judiciarias, ou poli-
ciaes, ou forem encontrados habitualmente ss na via publica, entregues a>
6i mesmos e desamparados de qualquer assistncia natural.
O maior de 9 annos e menor de 14 que procurou occultar o crime e-
destruiu-lhe os vestgios, prova que obrou com discernimento e portanto res-
ponsvel. Acc. do Trib. Just. de S. Paulo, 13 Maio 1893, na Gaz. Jurid. de
S. Paulo,. T. III, p. 301. Age sem discernimento o menor de 10 annos que em
um jardim publico, e em companhia de outros menores, atira uma pedra
em um indivduo, produsndo neste um ferimento de natureza grave. Acc^
4o Trib. Just. S. Paulo, 13 Junho, 1904, no . Paula Judie. v. 5, p. 181.
 75
3.' Os que por imbecilidade nativa, ou enfraquecimento
senil, forem absolutamente incapazes ie imputao (38).
(38) Este paragrapho refere-se somente aos imbecis nativos aos velho
afectados de enfraquecimento senil, constituindo estas duas entidades mr-
bidas dirimente quando aquelles forem absolutamente incapazes de imputa-
o. Ora, a imbecilidade naioa, por ser uma das espcies de alienao
mental, devia estar comprehendida entre os irresponsveis do 4. Pela redac-
o do 3 infere-se que o Cod. isentada responsabilidade criminal os imbecis-
natos guando forem absolutamente incapazes de imputao, parecendo ad-
mittir,.a contrario sensu,a. existncia de imbecis natos capases de imputa-
o. O conceilo oCo. sobre 3L imbecilidade natioa no est de accordocom..
a sciencia, como pode se vr, entre outros A A., em Jlio de Mattos, mais-
conhecido entre n, na sua monographia A Loucura, p. 63 : A imbecili-
dade e a fraqueza de espirito constituem, como a idiotia, estados reveladores-
de uma profunda degenerescencia psychica; so expresses de uma menta-
lidade que no attingio o seu pleno desenvolvimento, porque causas pertur-
badoras, as mais das vez<>.s hereditrias, puzeram obstculo evoluo dO'
crebro nos primeiros tempos da vida. A imbecilidade pde ser congnita^
[natioa do Cod.) ou adquirida. Expondo a symptomatologia, Jlio de Mattos,
no seo Manual das doenas mentaes, p. 271, mostra como nos imbecis os-
sentimentos affectioos so rudimentares; existem como n'um estado de esboo-
selvagem. Os seus instinetos e inclinaes so de uma brutalidade chocante.
A vontade nulla; reduzidos a pouco mais que a inconsciente satisfao
dos estmulos orgnicos, so incapazes de uma firme resoluo, de um
querer enrgico e sentido. So preguiosos, covardes e ao mesmo tempo-
irritaveis. Sob o impulso cego e i^resistiv-el de tendncia cuja intima genes-
no pde conhecer-se, entregam-se muitas vezes ao furto, ao homicdio e-
sentem prazer lanando fogo. A imbecilidade congnita sempre o producto-
da hereditariedade ou o resultado de operaes obstetricas mal executadas.
A adquirida reconhece por causas determinantes o traumatismos. Na.
diagnose differencial entre uma e outra forma deve-se consultar cuidadosa-
mente os antecedentes do enfermo, investigando a hereditariedade, a exis-
tncia ou ausncia de convulses infantis e ainda de accidentes trauma~-
ticos. Prognostico : A imbecilidade radicalmente incurvel.
O imbecil sempre irresponsvel, sempre incapaz de imputao. Ora;
o Cod. empregando o advrbio asolutamente parece admittir, a contra-
rio sensu repetimos, que ha imbecis nativos capazes de imputao; e pnr
excluso da espcie imbecis de imbecilidade adquirida que estes nO'
esto contemplados no 3.*
O enfraquecimento senil molstia devida edade. No pde ser con-
fundida com a fraqueza de espirito, tambm chamada simplicidade, qu
consiste n'uma insufnciencia psychica congnita oji adquirida no curso da
evoluo das faculdades, no accusada por signaes somticos, mas denun-
ciada por ausncia de iniciativa, por falta de poder reflexivo, e, sobretudo
por uma extrema credulidade. A fraqueza de espirito de ordinrio con-
^ n i t a o reconhece por causa a hereditariedade. Em alguns casos adqui-
 - 76 -
vida no perodo do desenvolvimento das faculdades. A causa mais vulgar
ento, a pratica excessiva e precoce do onanismo. E' sempre incuraoel,
mas, quando adquirida, a destruio das causas que a produziram consegue
beneficiar consideravelmente o enfermo^ Jlio de Mattos, Man. das Doen.
Menu, p. 265.
No d'este8 fracos de espirito que o Cod. trata. Os velhos de enfraque-
"limento semi so em regra desmemoriados, mas no perdem o aenso moral,
seno quando a velhice . causa de affeco mental. N'este estado, j no
mais o enfraquecimento senil a determinante da irresponsabilidade, e sim,
a enfermidade adquirida que o torna incapaz de imputao. Donde conclui-
mos que a expresso absolutamente incapases de imputao em
relao aos velhos de enfraquecimento, senil s d logar irresponsabi-
ilidade quando elles estiverem affectados de molstia mental.
Entende Escorei que a imbecilidade adquerida deve ar includa no
4.* do srt. 27, porque outro no ha.

4. Os que se acharem em estado de completa privao de

sentidos e de intelligencia no acio de commetter o crime (39).
(39) o Dr. Eduardo Duro, (Solus, Vide no Direito, 15 Junho 1891, p. 181)
procura demonstrar que o novo Cdigo, isentando expressamente de rcspon-
-sabilidade criminal os absolutamente incapazes de imputao por imbeci-
lidade nativa ou enfraquecimento senil, estabelece no 4. do art. 27 uma
these que no aproveita aos demais alienados, pois que s no considera
criminosos a os que se acharem em estado de completa prioao de sentidos
e de intelligencia no acto de commetterem o crime. Este estado, diz elle,
incompatvel cm a actividade pbysica e psychica anormal necessrios
para que haja um acto sobre cuja imputabilidade moral ou jurdica se tenha
de pronunciar qualquer deciso. A these s comprehende o cadver, o corpo
inerte e sem 'Vida, incapaz de gesto ou acto imputavl physicamente. Tendo
os trbunaes e juizes de se conformar com a disposio expressa do Cdigo
acerca da circumstancia dirimente da loucura, sero forados a condemnar
todos os loucos que no padecerem de imbecilidade nativa.ou enfraqueci-
mento senil, porque o 4 do art. 27 no pode ter applicao a espcie
alguma de loucura . Procedente, em parte, a observao do illstre J. C ,
no nos parece que o 4 deva ser interpretado materialmente, afm de evitr-
se o absurdo supra notado. Preferimos a interpretao de Dr. Turiano Mira
de Vasconcellos, juiz de direito de Santarm (Par), no Direito, Set., 1892,
p. 98, em sentena confirmada pelo tribunal de Relao de Belm, isto ,
que o Cod. no se limitou o conceito geral de loucura, no encerra todos
os casos de perturbao do espirito, ou de anomalia mental, todos os
a ffectos, desvarios e paychoses que devem juridicamente excluir a respon-
sabilidade criminal; foi alem e decretou, por uma thse muito mais vasta,
a irresponsabilidade criminal de todos aquelles que no acto de praticarem
o crime no tenham a possibilidade de obrar livremente, em cujo numero
se achanrt os loucos de todo gnero. Por outros termos, essa interpr&-
Oao do Dr. Baptist Pereira quando diz que o Cod. declarou a inteira
mmj)utabiljdade do agente, e no acto de commetter o crime, ae achar m
 77
estado de inconsciencia, seja qual fr a causa que produza a completa per-
turbao da intelligencia ou dos sentidos. {Rev. de Jurisp. Maio, 1899^
p. 16).
Por isso entendemos que, sem embargo da disposio especial do 3^.
o 4 comprehend, generalisando, os loucos de todo o gnero, expres^O'
jurdica geralmente admittida para abranger todas as espcies morbidas-
conhecidas na pathologia geral das doeneis mentaes. Comprehende ainda.,
este os que commetteram crime em estado de completa perturbao de sen-
tidos, isto , os somnambulos, os epilpticos, os hypnotisados; emim, todos-
aquelles que, embora no sendo loucos, praticaram o crime em tal estado
de enfermidade ou perturbao da mente, que lhes tolhia a conscincia ou a.,
ftberdade dos prprios actos, tornando se, por conseguinte, verdadeiramente-
irresponsavdis. Tal seria, por exemplo, o ferimento ou assassinato que a
doente, no delrio da febre, commettesse.
A questo da responsabilidade legal dos alienados apresenta-se sob dois.
aspectos medico e jurdico. O exame medico legal pelo perito impres-
cindiyel na constatao do estado mental do delinqente. Um certificado
medico de alienao mental, diz Jlio de Mattos [Obr. cit., p. 299), no e
um documento sem valor e sem conseqncias. Pelo contrario elle implica-
sempre um destes resultados importantes : a sequestrao, a perda de
direitos ou a irresponsabilidade criminal. Ao irmal-o o medico exerce o-
maior dos seus direitos, mas cumpre tambm o mais espinhoso dos seus
deveres. No ser, pois, nopportuno reproduzir aqui,antes mesmo de entrar
em minuciosidades sobre o exame da alienao, as palavras seguintes de.-
Tardieu : O primeiro preceito relativo ao perito chamado a pronunciar-sa
sobre o estado de razo ou de loucura, que elle seja capaz de produzir
opinio sobre o assumpto, que tenha uma experencia pessoal suficiente-
e que saiba por signaes certos reconhecer a alienao mental. Sem duvida-
ha casos de loucura cuja apreciao genrica no reclama do medico um'-
educao especial; ao lado destes, porm, ha outros cuja investigao exiga
todos os recursos de um alienista experimentado. E' nestes que o medico.
no especialista deve, em obedincia dignidade professional, declarar-se..
incompetente >. E tanto mais importante a funco do perito, quanto
sabido que embora os casos de loucura simulada estejam longe de ser tre-
quentes, cotntudo importante o seu conhecimento porque, como diz Tardieu,
cit. por Jlio de Mattos, a o perito collocado em face de um arguido, cujo
estado mental a justia lhe co^iou a misso de examinar, deve sempre ter-
em vista a possibilidade de uma simulao p. Pls, a loucura de ordinria
simulada por indivduos que desejam obter a iseno do servio militar;
por alienados que se curaram e a quem decepes ulteriores sabida do
hospital acordaram o pensamento de uma reintegrao que lhes garantiria.
a subsistancia sem trabalho; emim, por criminosos que pretendem obter
o benefcio da irresponsabilidade, ou a diminuio da pena se esta foi appli-
cada. O ultimo caso o mais freqente.. Vide sobre o assumpto Jlio de
Mattos, Manual das doenas mentaes. Cap. Loucura simulada, ps. 372,.
e segs-
Bento de Faria considera absurda a redaco e equivoca a orientao do
texto do ., pois -a paris de severas censuras que tem merecido dos doutos
 78 , -
ompetntes, constitue porta aberta e Tranca para absolvies as mais ver-
igonhosas e cita a critica do dr. Souza Lima (Trat. de med. leg. v. 1, p. 347).
_A interpretao deste no deve ser pela letra e sim pelo espirito e pela
'mente do autor do Cod. Diz o dr. Baptista Pereira, nas suas jVota hitto-
ricaa (Ree. Jurisp. v. 2, p. 374) que a disposio contida no 4.* do art. 27
que declara no criminosos os que se acham em catado de completa
privao de genidoa e de intelligncia no acio de commetter o crime
no corresponde ao texto original; em vez de privao dos sentidos de
intelligncia, o texto dizia perturbao dos sentidos e da ittelligencia.
E' a formula do Cod. bvaro que foi acceita com duas modificaes sens-
veis : uma referente intensidade da perturbao que deve ser completa \
no qualquer, porque s aquella tira ao individuo a conscincia do acto, ou
;a liberdade da determinao, evitando assim a redundncia do Cdigo b-
varo ; outra relativa condio, que se siipprimio, de ser a perturbao im-
-putavei ao agente para evitar o gravssimo erro de se considerar passvel do
>pena, e, portanto, capaz de dolo contemporneo da consummao, o indivi-
duo, o.^.,que procurasse a embriaguez como meio de encorajal-o no crime,
ou o que se prestasse a ser hypnotisado para servir de instrumento ao crime
"deoutrem. Aconteceu, porem, que na publicao oficialdo Cod.foi alterado
o 4.* do art 27, sendo substitudas as palavras estado de completa per-
lurbao dos sentidos ou intelligncia por estas outras estado de eom-
{)leta privao dos sentidos e de intelligncia . A e.xpresso completa
prioao deve ser entendida no sentido deperturbao de tentidoaq\*
^rive o agente da liberdade moral pelo estado de inconsciencia em que so
acharem no acto de commetterem o crime. Este -comprehende como j fize-
mos notar, os loucos de todo o gnero, excludos do 3.* salvo secommev
terem o crime nos intervallos lcidos, os que se acharem sob a aco do som-
nambulismo, do hypnotismo, da epilepsia, da embriaguez completa e abso-
luta, exceptose foi procurada (n'este ponto divergimos de Escorei, que cita
Beitauld, Cours dedr. pn. p. 310, 3* ed.), do delrio da febre.
Consulte-se entre, outros A A., Joo Vieira, Cod. Pen. eomm., v. I, p.285,
"Comm. sb a epigr. Loucos e congneres; Viveiros de Castro, Jurispru-
dencia Criminal (1900), cap. X. A responsabilidade legal dos epilpticos;
JuIio de Mattos, A loucura, Respohsbil. criminal dos alienados; Os
alienados criminosos;A psycliiatrica nostribunaes; Manual das Doenas,
mentaes. Terceira parte, Medicina legal dos alienados; Maudsley, Le
Crime et Ia Folie; Legrand du SauUe, La Folie deoant les tribunaux,
. L'Jnterdiction des alienes, Etude mdico-lgale sur les pileptiques;
Camill Allaman, Alienes criminels; Motet, Les Alienes deeant Ia loi;
'. Paul Marin, UHypnotisme tliorique et pratique; Emile Laurent, Les
. Suggestions erimineles. No Direito de 15 de Junho de 1892 e 15 de Abril
^de 1893, estudos do dr. Affonso Cludio; Estudo Responsabilidade cri-
minal dos liypnotisados pelo dr. Viveiros de Castro no Direito de 15 do
Maro de 1894; Jmputao criminal noa lcidos intervallos da loucura,
de Joaquim Prado Sampaio, no Direito de 15 de Setembro de 1891, p. 29;
O Crelinismo exclue a imputabilidade criminal, estudo do dr. Afonso
Cludio no Direito de 15 de Novembro de 1892. O individuo que sob a
.influencia de um attaque de epilepsia comm^tte um crime, tem a seo favor &
 ~ 79
dirmente do 4 do art. 27 do Cod. Pen. Necessidade do e:tame pericial para
verificao do estado de loucura do criminoso -^ na Rev. de Jurisprudncia
-de Setembro de 1898 n. XI. No ! numero desta iep*. Novembro de 1897,
p. 127, encontra-se um estudo interessante do art. 27, 4. Nas Observaes,
-sobre a deciso do Tribunal do Jury da Capital Federal, sesso de 2'J de
Junho de 1897, presidida pelo dr. Gama e Souza, processo celebre de Cus-
' todio Alves Serro, absolvido pela dirimente do 4, ordenou o presidente do
Jury que fosse o ro internado no Hospcio de alienados, conforme o art. 29
do Cod. Pen. Sobre Loucura transitria, . J. de Macedo Soares, Estudos
Forenses, p. 296, XXVI, Appel. ex-o/Jtcio provida pelo Acc. da Rei. de
Ouro Preto de 18 de Novembro de 1881. Vide ainda sobre hypnotisados,
-Joo Vieira, Cod. Pen., cit. v. II, p. 87. Esboo de Psychiatria forense,
^pelo dr. Franco da Rocha.
Merece ser mencionada uma bem estudada sentena do dr. Jos Cndido
<ia Silva Brando, juiz de direito em Nova Friburgo, Estado do Rio, qjue o
Direito, 15 de Abril de 1905-, p. 587, resumio nas seguintes ementas : Assis-
tncia a um delicio nem sempre constitue autoria ou cumplicidade. Delirio
-epilptico diverso do delirio alcolico; e o primeiro delles acarreta, quando
verificado por exame pericial, o reconhecimento da dirimente do art. 27, 4
-o Cod. Pen. A epilepsia pode ser reconhecida independentemente da exis-
"tencia de attaques e incontinencia de urinas por parte do enfermo.

. Os qae forem impellidos a commetter o crime por vio-

lncia physica irresistivel, ou ameaas acompanhadas de perigo
^ctual (40).
(40) A expresso ciolencia physica irresistivel eqivale /ora physica
irresistivel. E' toda a coaco physica (fora, violncia material^ ou moral
(medo irresistivel), toda a causa externa ou interna, tcda a presso emfm
-que possa e se demonstre ter feito desapparecer a coluntariedade do agente.
Mas o Cod. parece distinguir a violncia physica, material, irresistivel, da
violncia moral, isto , a ameaa acompanhada do perigo actual. Esta
oimula eqivalia a.o medo irresistioei gerado pela ameaa nas condies
-&upra; ou, por outros termos, o medo irresistivel s dirimente quando
gerado pela ameaa acompanhada de perigo actual. Donde decorre, a
contrario sensu, que o medo no se considera irresistieel, para o effeito da
derimente, se a ameaa no for acompanhada d'aquelle perigo. Consuite-se
Joo Vieira de Arajo, Cod. Pen., cit. v. I, p. 301, sob a rubrica Violen-
tados e outros; Obedincia hierarchica. Augusto Selti, La Forsa irresis-
tible; A. J. de Macedo Soares, Estudos Forenses, p. 110 : A fora e o medo
irresistveis ho de ser actuaes, imminentes, collocando o ro n'um dilemma:
ou morrer, ou matar. N'esta alternativa o ro que opta pela pratica do crime,
-obedece a' instincto de conservao; torna-se mero autmato, instrumenic
passivn nas mos do seo violentador, que o verdadeiro criminoso; elie
o, no tem crime.
A fonte do o Cod. bvaro, art. 121. O nosso Cod. substituio as pala-
"ras d'aquelle d'un danger de mort actuel et iiicitablf- pelas da
 --80
perigo actual, isto , perigo pretente, imminente. Comparando-se este |>
com o anterior, ha entre elles um ponto de contacto a prieao da liber-
dade moral do agente. A fora e o medo irresistiveis actuam como causas^
d'aquella privao, annullando a vontade, perturbando a intelligencia. As
figuras dos dois divergem, porem, no seguinte : na primeira existe com-
pleta perturba&o de sentidos e de intelligencia, na segunda no se exige que-
essa perturbao seja completa. So tambm diversas as causas de pertur-
bao do 4.* das do 5.*. N'este ha a violncia material (fora physia) e-
moral (ameaas que geram o medo). A violncia physica preciza ser irre~
itioel, isto , que o agente no possa vencer o adversrio, nem delle possch
liorar-se para evitar o crime. Na violncia moral a ameaa preciza ser
acompannada de perigo actual, que d em resultado o medo irresistvel^
no tendo tambm o agente outro meio de livrar-se do adversrio. Convm,
ainda distinguir a dirimente do 5.<> das excusativas de art. 32. Ha entre
estas e aquella um ponto de contacto o agente impellido a commetter
crime, no tendo outro meio de livrar-se do adversrio. A diiferena.capital
que uma dirimente da responsabilidade criminal, as outras sfio justifi-
cativas do crime.

6." Os que commetterem o crime casualmente, no exerccio

ou piatica de qualquer acto licito com a teno ordinria (41).
(41) Commentando o Cdigo Penal Militar dissemos em nota (25) ao 5
do art. 21 : Este corresponde ao 6 do Cdigo commum. Ha uma modifi-
cao na redaco : O.Godigo commum diz com a teno ordinria. 0~
Cdigo militar : com atteno ordinria. Joo Vieira (Cod. Pen. Com.y
T. I, pgs. 52 e 314 e seg., Cod. Pen. do Ex. e Arm., p. 25), explica a subs-
tituio. No Cdigo criminal de 1830 houve erro de impresso, pois no 4
do art. 10 no autographo est atteno e foi publicado teno. No>
obstante o Aviso de 22 de Janeiro de 1883, sob consulta do Conselho do
Estado, a verifcao de erro de impresso da edio offcial e a publi-
cidade do facto por diligencia particular do illustre dr. Monte, director do-
Direito, nunca foi declarada offcialmente. Do mesmo erro ressente-se o
Cdigo commum de 1890, sendo agora corrigido no Cdigo militar.
A disposio deste 5.* contem dous elementos exerccio ou pratica de
qualquer aetq licito feito com atteno ordinria. Para que o facto possa
ser considerado casual, isto fprtuito, e dar logar irresponsabilidade,
necessrio o concurso daquelles dois elementos. A falta de qualquer delle
d logar culpa ou ao dolo. O; conceito do mal casual est bem expresso
em Tolomei (Diriito e Procedura, p. 975, cit. por Joo Vieira) : Quando
o mal no tem por causa, nem o dolo, nem a culpa, se diz, como sabemos,,
produzido pelo accaso, mal casual ou fortuito, e imputavel, no ao homem,
mas ordem natural das cousas e ningum est sujeito a responder por
elle. Pode, pois, ser definido : um complexo de causas extranhas ao livre
querer do homem do qual deriva um mal que, ou no se pode prever, ou
previsto, ioi inevitvel. >
O critrio de eulpa est na possibilidade de prever as conseqncias do
prprio acAo, o que toma vencivel ignorncia e o erro. A condio contraria
 81
o critrio do cato fortuito (Pessina). Os exemplos citados por Joo Vieira
co frisantts: Um enfermeiro ministra ao seu doente e este ingere um rem-
dio de uso externo, que um veneno activo. O doente succumbe. Ko se
pode deixar de attribuir o facto seno falta absoluta de previso: ha culpa.
O enfermeiro est incurso no art. 297 do Cod. Com. O machinista da loco-
motiva avista um viandante; prev que em alguns segundos far uma vic-
vima; procura parar a machina, d contra vapor, mas inutilmente, o viandante
esmagado; o facto era previsto, mas tornou-se inevitvel. O machinista
no responsvel, porque, na carreira em que ia o trem, no poude evitar
o desastre.
Joo Vieira considera que no obstante o conceito em geral do cato for-
tuito, elle pode estar connexo com o dolo e a culpa; sob certo aspecto ser
produzido por um ou outro : isto pode succeder quando o dolo ou a culpa
forem causa occationnal do caso fortuito. Tal , por exemplo, o incndio
ateado para destruir determinado logar, mas que o vento fez lavrar com
intensidade por outros logares, produzindo damno maior do que o calculado;
este damno maior procederia do caso fortuito, mas este teve o dolo como
causa occasionnal. Um mueto de caso e culpa v ainda na falta de guardas
na estrada de ferro nos pontos que devem occupar, quando tal falta produz
um damno.
No nos parece, porem, essa doutrina conforme ao conceito do caso for-
tuito, constante dos Cdigos commum e militar. No pode haver connexo
do cato com a culpa ou o dolo, pois a existncia de qualquer destes, no
acto, ou facto, exclue o fortuito. Se o acto illicito, feito com atlenc
ordinria; se licito mas tem atteno ordinria, o crime delles resultante
punivel, porque apparecem a culpa, ou o dolo. Assim, prohibido caar
em tal logar; o caador cauteloso e faz a suas pontarias com a atteno
ordinria, isto , cuidadosamente, mas succede matar um viandante, cuja
previso de alli se achar parecia-lhe impossvel. Casual seria o crime se lhe
fosse licito caar n'aquelle logar. Ha neste acto a culpa que toirna o caador
incurso no art. 297 do Cod. comm. O cavouqueiro vae lanar fogo mina
de dynamite, mas o estopim no tem o comprimento necessrio para dar
tempo a que os companheiros fujam. N'este servio no ha a atteno
ordinria, o acto de fazer explodir a mina licito. A mina explodio e
matou um cavouqueiro que no teve tempo de fugir. O cavouqueiro que
lanou fogo, responde pela culpa, se no teve o propsito de dar por esta
forma a morte ao companheiro. Mas, se este foi o seu intento, o dolo s
manifesta. No caso de culpa, o cavouqueiro est incurso no art. 297 e no de
dolo no art. 294 do Cod. com.
Acaso (do latim catus, com o a expletivo da ndole da lingua) significa
eventualidade, evento, successo imprevisto, azar, casualidade, accidente for-
tuito. Combinao de circumstancias independentes da vontade, que se no
podem evitar, nem prevc, nem to pouco explicar a razo delia. O adjectivo
casual {o latim casualis, de casus) quer dizer que depende dos casos, dos
accidentes. Do casus ainda se forma o substantivo casualidade que significa
acaso, accidente, facto imprevisto. Fortuito, do latim fortuitus, quer dizer
cc)'ien*al, inopinado, casual. Costuma-se dizer um caso fortuito, um caso
luopinado, isto , um caso no esperado, repentino, sbito, imprevisto ou
6
 82
impensado. Todos os factos occorridos nas condies expressas n'aqaelles
vocabuios podem se considerar modalidades do casu. A vontade humana
st naturalmente excluda de qualquer d'aquelles accidentes. Desapparece
a responsabilidade, pois, o facto resultante do easus, se no foi previsto,
menos ainda podia ser querido. Mas o Cod. exige o concurso s trez requi-
sitos que integram o dirimente do 6.*. No basta que o facto seja catual,
necessrio que o acto, causador do facto, seja licito teito com a, attena
ordinria. Se faltar qualquer destes dois ltimos requisitos, cessa a diri-
mente, para dar logar a responsabilidade.

1." Os surdos^mudos de nascimento, que no tiverem rece-

bido educao nem instruco, salvo provando-se que obraram
com discernimento (42).
(42) Vr sobre os 6 e 7 Joo Vieira, Cod. Pen. cit. p. 311. E' justa a
censura do Uustre J. C. ao Cod. por haver este considerado a surdo-mudez
dirimente, salvo a questo do discernimento, no tendo-a, entretanto, con-
siderado attenuant, como fez enri outros casos, quando a dirimente no
pudesse ser applicada. Rigorosamente no se pode considerar o surdo-mudo
de nascimento e sem cultura na classe dos irresponsveis, que perdem o
senso moral, a conscincia, o livre arbtrio, o discernimento, o pleno conhe-
cimento do mal. E a prova de que nu deve o surdo mudo ser juridicamente
equiparado ao louco est no facto de tornar-se elle apto, pela cultura, para
o exerccio de' quaesquer profisses, at mesmo liberaes.
Vide ainda no Direito, Nov., 1892, ps. 394 e segs., um estudo do dr. Affonso
Cludio. A surdo-mudez pode ser de nascimento, ou pode ser adquirida
posteriormente, resultado de uma enfermidade qualquer. O Cod. refere-se
primeira espcie. O dr. Souza Lima, cit. por Bento de Faria, opina que a
surdo-mudez de que cogita o a congnita, e no da que se possa adquerir
maus tarde por molstia ou leso traumtica. Observa Escorei que a tra-
tando-se de surdo-mudo menor, o juiz deve ter em vista as disposies do
Cod.,- que se applicam menoridade. Embora o surdo-mudo, maior de 9 e
menor de 14 annos, tenha recebido educao ou intruco, no por isso
considerado responsvel. Rege-se o caso pela disposio do 2.* a. O dispo-
sitivo do Cod. claro : Se o surdo-mudu obrar com discernimento respon-
svel, ainda que no tenha recebido educao, nem instruco. S se reco-
nhece a dirimente, quando elle obra sem discernimento. Se os surdos-mudo
menores de 14 annos esto sujeitos a regra qual estabelecida no 2.* parece'
claro que estes esto excludos do 7.', que s cogita dos surdosmudos
maiores de 14 annos, sem limitar a edade dahi para acima, que obrarem
sem discernimento e ainda com a restrico de no terem recebido edu
cao (entende-se moral ou religiosa), nem iptruc&o.

Art. 2 8 . ordem de commetter crime no isentar da puu

aquelle que o praticar, salvo si fr cumprida em virtude de
 8a
obedincia legalmente devida a superior legitimo e no houver
excesso nos actos ou na frma da execuo (43).

(43) No art. 42, Si o Cod. considera circumstancia attenuante ter o delin-

<iuente commettido o crime em obedincia a orden> do superior herarchico,
-- no art. 229 declara que o executor da ordem, ou requisio illegal, ser
considerado obrar, como se tal ordem ou requisio no existir, e punido
pelo excesso de poder, ou jurisdico que commetteu; em seguida define o
que so ordens ou requisies illegaes.
O art. 18 s isenta da pena : se a ordem for legal, dada por superior
Uegitimo, a quem o executor devia obedincia legal, e ainda assim se no
iliouver excesso nos actos ou a& forma da execuo. Cumpre verificar,
porem, se a ordem de commetter crime pode-se considerar uma ordem
legal, nos termos do art. 229. O simples enunciado da proposio resolve
pela negativa. Sendo o crime a violao imputarei e culposa da lei penal, a
-ordem de commetter crime no pode ser cumprida em hypothese alguma, o
"xecutor tem o dever de resistir, em seu favor milita a defeza prpria pre-
vista no art. 35, 2., ainda que seja a ordem emanada de superior legitimo,
- cumprida em virtude de obedincia legalmente devida. Assim, parece-nos
que nas palavras a ordem de commetter crime deve-se entender na
execuo de uma ordem da qual resulte ou possa resultar crime no
.ser isento da pena aquelle que o praticar.
A excepo salco si for cumprida, etc. s isenta da responsabili-
>dade se no houver excesso em actos ou na forma da execuo. No caso
<5ontrario, verifica-se a responsabilidade, porem., attenuada, d-se a circums^
tancia attenuante do art. 42, 8. Se a ordem r illegal,o executor respon-
iavel e punido nos termos do art. 229. Vide Joo Vieira, Cod. pen. comm.,
V. , p. 329.
O Cod. refere-se a superior hierarcfiico. Uma oraem s produz irres-
ponsabilidade completa, observa Escorei, quando de um lado ha direito de
mandar, e de outro o dever de obedecer. Esta relao de subordinao s
^.'ciste em toda sua fora no servio do Estado, e na hierarchia dos fu.ic-
-cionarios pblicos. Em termos genricos, na forma das decises do Tri-
bunal Supremo de Hespanha (4 de Maro, 1886) : La obedincia es debida
-cuando ei que manda Io hace en virtud de siis atribuciones, y ei que obe-
:dece obra dentro de sus deberes (17 de Outubro, 1890): Nadie est obligado
Ia obedincia cuando el mandato encargo se refiere Ia ejecucin de actos
imorales y punibles. A obedincia hierarchica um dos princpios funda-
mentaes da ordem social, escreve Rossi, cit. par Bento de Faria, mas esta
-obedincia no deve ser nem cega, nem passiva : ella suppe a legitimidade
>da ordem e do commando, e esta presumpo que em geral pe a coberto
-^e toda a responsabilidade os actos dos agentes da autoridade. A presumpo
deve, porem, cessar desde que a ordem manifestamente criminosa. No
^' basta a simples obedincia, diz Rivarola, necessrio que o acto tenha sido
^executado em virtude de obedincia devida. O dispositivo do nosso Cod.
-claro e exige mais obedincia legalmente devida a superior legitimo. Na
raegunda parte do texto do art. 28 salvo se for eumprida, etc. no
 84
ama escusa dirimente da responsabilidade; e, sim, uma escusa jutifiea~
tioa do crime, que isenta o agente da punio.

Art. 29. Os indivduos isentos de culpabilidade em resultado

de affeco mental sero entregues s suas farailias, ou recolhi-
dos a hospitaes de alienados, si o seu estado mental assim exi-
gir para segurana do publico (44).
(44) Na Reo. de Jurisp., Nov. 1897, p. 127, a propsito do julgamento ds--
Custodio Alves Serro, a que nos referimos em a nota do 4.* do art. 27, a
tilustrada Redaco, divergindo da Sentena que mandou recolher o ru ao-
Hospicio Nacional de Alienados na formado art.29,faz interessante obser-
vao, fundada em boas razes. Conclue, que dada a hypothese do art. 27,.
4, combinado com o art. 29 do Cod. Pen., mediante resposta affirmativa
aos quesitos propostos ao conselho o presidente do jury, quando se convena
da convenincia de ser o irresponsvel recolhido a um hospital de alienados,
por seu estado mental assim o exigir para a segurana do publico, deve.-
absolvel-o e declaral-o livre, com baixa de culpa, fazendo-o, entretanto^
apresentar immediatamente ao juiz competente para o processo da interdic-
o, ou de preferencia ao chefe de policia para os eifeitos do art. 88 do Reg.
n. 2467 de 19 de Fevereiro de 1897. A providencia do art. 29 do Cod. Pen.
nada tem de repressioa; , ao contrario, meramente preventiva, e a. policia
preventiva jamais foi exercida pelo presidente do jury.
Seria conveniente que esta pratica fosse uniformemente seguida pelos juizes-
e tribunaes, porque, alem de ser bem fundada, no contraria o texto expresso-
do Cdigo. Vide Joo Vieira, Cod. Pen. comm., v. I, p. 329. Vide nota ao-
art. 378. Na Rev. de Jurisp., Out. 1899, 157, uma bem lanada sentena do-
dr. Francisco Altino Correia de Arajo, juiz de direito do Recife.

Art. 30. Os maiores de nove annos e menores de 14, que

tiverem obrado com discernimento, sero recolhidos a estabele-
cimentos disciplinares industriaes, pelo tempo que ao juiz pa-
recer, comtanto que o recolhimento no exceda idade de-
n annos (4S).
(45) Vide nota ao art. 27, 2.*, e ao art. 49; dec. n. 145 de 12 de Julho de
1892 e lei n. 947 de 29 de Dezembro de 1902, que reforma o servio policial
do Dislrict 1 Federal e cria colnias correcoionaes para rehabilitao, pelo
trabalho e instruco, dos mendigos validos, vagabundos ou vadios, capoei-
ros e menores viciosos, encontrados e como taes julgados no mesmo Dis--
Iricto, comprehendidos nessas classes os definidos no Cdigo Penal e no re-
ferido decreto n. 145 de 1892. Alem destes indivduos, determina a lei, no-
an. 7.*, que sejam recolhidos s colnias correcoionaes os menores de
14 annos, maiores de 9, inculpados criminalmente, que forem julgados como-
lendo agido tem discernimento, nos termos dos arts. 30 e 49 do Codifi;o
 8
Penal. Cumpre notar que esta lei foi publicada duas vezes no Dirio O/Jl-
-cial, em 30 de Dezembro de 1902 e em 15 de Janeiro de 1903, sendo a se'-
:gunda publicao acompanhada da nota Reprodus-se por ter sahido com
incorreces. Mas, em ambas as publicaes parece ter havido engano na
parte relativa aos menores sem. discernimento com referencia ao art. 30 que
trata dos menores com discernimento.
Os menores de 14 e maiores de 9 annos que obrarem sem discernimento
no se considera criminosos, so os de que trata o 2.* do art. 27 a estes
tambm no tem referencia o art. 49. O regulamento da lei n. 947 de 27 de
Dezembro de 1902 foi expedido em 1903.
Por Acc. de 17 Agosto 189S decidio o Sup. Trib. Fed.: Constitue cons-
rangimento illegal manter-se na casa de Deteno, por falta de estabeleci-
mento adequado, o menor sentenciado a ser recolhido a um estabelecimento
industrial disciplinar. Em conseqncia cabe, na hypothese, o recurso de
habeas corpus. O paciente assim relaxado da priso, se estiver sujeito a
jurisdico orphanologica, devo ser apresentado ao competente juiz. (Na
Reo. Jurisp. Dez. 1898, p . 394.)

A r t . 3 1 . A iseno da responsabilidade criminal no implica

a da responsabilidade civil (46).
(46) Este artigo se relaciona com o art. 70 que : que a obrigao de in-
demnizar o damno ser regulada segundo o direito civil. Joo Vieira, Cod.
.Pen. cit., p. 330.

Art. 32. No serc tambm criminosos :

1. Os que praticarem o crime para evitar mal maior;
2. s que o praticarem em defeza legitima, prpria, ou
de outrem.
A legitima defeza no limitada unicamente proteco da vida;
-ella comprehende todos os direitos que podem ser lesados (47).
(47) Ha differena entre causa dirimente c justijlcaiea. A dirimente
.isenta da responsabilidade criminal e da penalidade; na. justificatiea ha a
responsabilidade, mas a penalidade deixa de ter logar por disposio da lei
m certos e determinados casos, isto , concorrendo os requisitos dos arts. 33

A palavra easouaa pode comprehender tanto o dirimente como a

justificativa. Assim deve se entender a disposio da lei de 3 de Dezembro
-de 1841, art. 61 : Se o ra .presentar em sua defeza. ou no debate allegar
como exeusa um facto que a lei reconhece como justifiaatioa, e que o isenta
ida pena, o juiz de direito propor a seguinte questo : O jury reconhece a
existncia de tal facto ou circumstancia?
Trs so as justificativas reconhecidas pelo Cod. a do crime praticado
<em virtude de obedincia legalmente decida a superior legitimo, noa termos
 s e -
do art. 28, a do mal maior, ou estado de necessidade, e a da legitima de-
fesa (prpria ou de outrem), nos termos dos arts. 32 a 35.

Art. 3 3 . Para que o crime seja jui?tificado no caso do 1, do?-

artigo precedente, devero intervir conjunctamente a favor do>
delinqente os seguintes requisitos :
1." Certeza do mal que se propoz evitar;
2." Falta absoluta de outro meio menos prejudicial;
Z." Probabilidade da efficacia do que se empregou (48).
(48) Cmmentando o art. 27 do Cod. Pen. Mil., dissemos :
A justificatira do ml maior depende do concurso de trez requisitos v
1" certesa do mal que se propoz evitar; 2 falta absoluta de outro meia-
menos prejudicial; 3* probabilidade da efficacia do que se empregou. Tods-
estes requisitos presuppem no agente a faculdade de discernimento calmo-
e reflectido no momento de praticar o crime e caracterisam o estado de ne-
cessidade em que se encontra o agente de evitar o mal maior.
O estado de necessidade um estado de facto, em que a fora maior
obriga a pratica do crime, segundo o conceito de Bentham : A repulso
de um mal mais graoe, o caso em que se faz um mal para prevenir um
maior. E'a este meio de justificao que se referem os extremos aosquaes
pode se ser forado a recorrer nas molstias contagiosas, no sitio, fome,,
tempestade, naufrgios. Salus populus suprema lex est. Tanto mais um
remdio desta natureza grave, quanto mister que sua necessidade seja^
evidente. A mxima da salvao publica tem servido de pretexto a todos os-
crimes. Para que este meio de salvao seja valido mister constatar trez:
pontos essenciaes : a certesa do mal que se quer desviar falta abso-
luta de qualquer outro meio menos custoso A efjicacia certa d'aquelle-
que se emprega. > Este conceito de Bentham do estado de necessidade
ser/io de fonte ao nosso Cdigo criminal de 1830, ao Cdigo Penal era vigor-
e foi reproduzido no Cdigo militar. Vide Joo Vieira, Cod. Pen. comm.,.
v. II, ps. 6 e sgs.,que, de acordo com as idias da criminalogia italiana mo-
derna, fez minucioso estado dos estados de necessidade e de legitima defesa,.
chegando, porem, concluso (p. 26) em que nos parece confundir os con-
ceitos da necessidade e da legitima defesa. A raz&o d justificativa do-
estado de necessidade no nos parece que deva ser a cm que,dada a colliso-
de duas vidas, a sociedade no possua a priori razes para querer que.^
uma sobreviva antes do que a outra, ao passo que na legitima defeza a so-
ciedade tem grandissimo interesse m que sobreviva o aggredido e que seja
eliminado antes um malfeitor do que uma pessoa honesta. O interesse do-
aggredido coincide com o interesse social. O direito em sentido positivo-
emerge ento porque elle consiste exactamente ca coincidncia do interessa:
individual com o social, como diz Ferri.
E procurando distinguir do direito de legitima defeza, diz Joo Vieira qu
no estado de necessidade no tem imprio algum as normas juridicas.
Ahi dominam como absolutas as leis aninlaes da lucta pela existncia; o.
 87
facto da coiliso involuntria de dois direitos, de duas vidas, no revela te-
mibilidade em qualquer das duas partes empenhadas nella; por isso a so-
ciedade no tem razo de desejar antes um xito que um outro a esta colli-
so, comquanto ella seja em si mesma deplorvel como uma desventura. A
moite, o ferimento,ou o damno commetlidos em estado de necessidade no
se pode nem mesmo dizer com Bacon, ineulpaoeis ou impunioeis; so factos
que exorbitam do direito penal, porque este nada tem que "vr onde se mani-
festa algum phenmeno de volio que d indicio da constituio anti social
do agente. E eonclue que o nosso legislador no andou bem avisado
quando no 1 do art.32 (do Cod. Pen.comm.) exigioos requisitos dos ns. 2
e 3 do art. 33 .
A razo da justificativa da necessidade consiste no /aeto de ser necessrio
evitar mal maior; tal seria, por exemplo, o concerto de uma rebeilio a
bordo que tivesse por fim matar o commandante e cujo xito dependesse
da audcia do cabea. Taes as circumstancias que rodeiam o facto, que o
commandante julgue necessrio, sem mais formalicades, num momento dado
elle prprio matar o cabea, mandando-o vir sua presena, ou indo ao seu
encontro. Ha mal maior que justifica o acto do commandante, se elle tinha
certeza da existncia da conspirao: se o xito desta dependia do cabea que-
arrastaria infallivelmente a tripolao, se no momento em que a sublevao
rompesse elle estivesse vivo; o nico meio era a morte porque no caso de
prizo ou de conselho de guerra, a sublevao no seria evitada, ficando o
commandante sem recursos para debellal-a; a probabilidade da efficacia do
meio empregado a morte do cabea era evidente, porque fazia abortar
a sublevao.
Eis um caso de necessidade, em que propriamente o commandante no
trata de sua legitima defeza, mas de evitar que ficasse o navio entregue
guarnio sublerada, alem de outras consideraes que dizem respeito
disciplina, etc.
Si, porem, o commandante podia contar com parte da guarnio em
numero suficiente para suffocara sublevao, ou ao menos para effectuar a
prizo do cabea e r.iantel-o a ferros, a medida extrema da morte j constitua
excesso, visto como no houve falta absoluta de outro meio menos prejudi-
cial. Cessa o estado de necessidade de to extrema medida; desapparece a
justijlcatica para dar logar attenuante do 6 do art. 42.
Sobre as justificativas dos arts. 32 a 35 do Cdigo Penal oide Dec. n. 3475
de 4 de Novembro de 1899, art. 4. Esta disposio s rege o processo na
Capital Federal.
Escorei observa que o legislador cogita no l * do art. 32 somente do
conflicto de direitos e bens rfe^ac, attenta a expressopara evitar mal
maior. Entende o dr. Jos Hygino que o conceito do nosso Cod. penal a
respeito da extrema necessidade, , por um lado, muito estreito, e, por ou-
tro, muito largo. E' estreito cm tanto quanto s isenta de pena o que pratica
o crime para evitar mal maior. Incorre, portanto, em pena o que praticar
crime para evitar mal egual, o que, por ex., sacrificar a vida de outrem
para salvar a prpria (e fica assim fora do estado de extrema necessidade o
caso typico de todo o mais imperioso!) ' muito amplo porque a formula
dada pela lei comprehende como extrema necessidade, no s a situao que
 -88
resulta do conflicto entre interesses licitos e deveres jurdicos, ou somente
entre deveres jurdicos do mesmo indivduo. O carcereiro que, ameaado de
morte,entregaaosprezos as chaves da prizo para salvar a vida, o indivduo
que deixa de cumprir um dever, cuja violao constitua um crime, para po-
der cumprir um dever superior, praticam crimes para evitar mal maior.
N'esta parte o Cod. pen. approxima-se da ida de Kinding, que assim define
a extrema necessidade : a situao em que se acha todo aquelle que so-
mente por uma aco prohibida pode salvar um bem jurdico posto em pe-
rigo, ou tornar possvel o preenchimento de um dever jurdico. A critica
do illustre J. C. feita sob o ponto de vista da theoria de Franz von Liszt
obre o Cod. pen. allemo. Outfo foi, porem, o critrio do nosso Cod. A
Justi Reativa do estado de necessidade, ou do mal maior, est circumscrpta
aos termos do art. 33. Devem intervir conjunctamente os trs requisitos alli
mencionados. O estado de necessidade um estado de /acto e bem definido
aa expresso extrema necessidade, de que usa Von Liszt. Se. faltar qual-
quer dos requisitos desapparece a justificativa e o agente responde pelo d-
ticto, porem, attenuada a pena (an. 42 6). Nem sempre a defeza da vida,
e a situao do conflicto entre interesses licitos e deveres jurdicos, consti-
tuem estado de necessidade. E assim responde-se critica do dr. Jos Hygino,
pois, como diz Bento de Faria, citando Graud, Von Liszt e Sermet (L'tat
de necessite en mat. crim.), casos existem em que o sacrifcio da vida e da
integridade constituo um risco profissional (preferimos a expresso um
dever profissional, em vez de*risco) devendo o agente preferir a salvao
dos outros a sua prpria, a Em naufrgio ao commandante do navio cum-
pre o dever de ser o ultimo a sahir de bordo. O bombeiro deve arriscar a
vida para salvar a do morador do prdio em chammas. A sentinella per-
dida deve preferir morrer a deixar de dar o grto ou o tiro de alarma. Vide
art. 27 5. e nota.

Art. 34. Para que o crime seja justificado no caso do 2 do

mesmo artigo, devero intervir conjunctamente, em favor do
delinqente, os seguintes requisitos :
4.* Aggresso actual;
2." Impossibilidade de prevenir ou obstar a aco, ou de invo-
car e receber soccorro da autoridade publica;
3." Emprego de meios adequados para evitar o mal e em pro^
poro da agresso;
4." Ausncia de provocao que occasionasse a aggresso (49).
(49) O conceito da legitima defeza distingue se essencialmente do estado
de necessidade, porque aquella um direito, que decorre da prpria natu-
reza humana pelo ihstincto de conservao,, e da organisao social pelo
poder publico, que foi institudo especialmente para garantir os direitos
fundamentaes da vida, liberdade, propriedade, emfim todos os direitos civis
e polticos dos cidados. A segurana da vida e de todos os direitos qu
 89
i]>odem ser lesados, dever preliminar de todo aquelle que representa uma
parcella do poder publico. Por meio da policia administrativa c judiciaria,
preventiva e repressiva, o Estado exercita a sua funco protectora dos di-
reitos indivduaes. Mas se, n'um momento, o cidado se acha entregue aos
SCO prprios recursos, isto , si est impossibilitado de invocar ou receber
cecorro da autoridade publica,elle exerce o direito de legitima defeza pr-
pria, ou dcoutrem. Esse direito no se limita proteco da vida; vae alm
comprehende todos os direitos que so lezados. O indivduo que age em
estado de legitima-defeza, diz Joo Vieira, representa um instrumento de
defeza, do qual se vale a sociedade em um momento de imminente perigo. A
legitima defeza se apresenta como uma forma abreviada da justia penal tt
da sua execuo. O interesse social, em perigo, pela ameaa imminente feita
aos direito do individuo, reage com rapidez e vigor inslitos, e reprime o
delicto no ponto niesmo da sua manifestao. Quando ao contrario o facto
J est consummadoe o mal no mais imminente, elle se vale dos juizes.
E assim . O direito de legitima defeza o individuo exerce tambm, pode
se dizer, por delegao da sociedade, ou do poder publico. E' um direito
natural, um direito positivo, e at mesmo um direito politico.
Mas o exercicio desse direito est sujeito a requisitos especiaes. O estado
do legitima defeza s constitue justificativa se con/ancta/nene rtervierem
os requisitos constantes do art. 34. E' necessrio que haja uma aggresso,
que esta seja actual, isto , que a repulsa se d, immediatmente, no mo-
mento da agresso. Deve haver imposibilidad de prevenir ou obstar a
aco, isto , a agresso, ou de invocar e receber soccorro da autoridade
publica. Os meios da repulsa devem ser adequados para evitar o mal e em
proporo da aggresso, isto , o excesso de fora, ou de meios, tira o ca-
racter da repulsa legitima. Assim, se a aggresso tem por fim uma tentativa
de morte por meio de arma de fogo, ou de qualquer outra arma equivalente
cujo empreso deve causar a morte, repulsa pode usar dos mesmos meios. Ma?i
i se trata de um aggressor desarmado, cujo intuito se manifeste em simples
4ucta corporal, ou mesmo em injurias, comprehende se que a repulsa por
meio de arma que d logr a morte, constitUe excesso de defeza, porque
>oo est em proporo da aggresso.
O quarto requisito necessrio pra caracterisar a legitima defeza que
4iaja ausncia de provocao que occasione a aggresso, porque, ii'este caso,
^sta seria a repulsa d'aquella.
Todos, estes-quatro requisitos, concorrendo eonjunctarnente em favOr do
delinqente, collocam-n'o em ettcCdo de legitima defesa, que pela justifi-
eatiea if>ents-o da penalidade. Se, porem, qualquer dos requisitos deixada
existir, a responsabilidade criminal, fazendo desapparecer a justificativa,
apiesenta-se acompanhada de attenuantes.
Nas suas Notas histricas na Re. Jurisp. Maio, 1898, p. 11, sobre o Cd.
pen. de 1S90, de que foi autor, o dr. Baptista Pereira diz que o systema do
Cod. de 1830 sobre a legitima defeza (art. 14) era contra dictorio e incom-
pleto e afastava-se dos fundamentos racionaes do direito de defeza. Ne-
nhuma razo, continua o illustre J.C., explicando o dispositivo do novo God.,
a para collocar em uma posio mais favorecida aquelle que, em momento^
m que a fora social est ausente, ou impotente para conjurar o mal im-
 90
minente, obedecendo alei suprema de conservao, repelle desi um attaqu*
ou um perigo grave, do que aquelle que, por um bello movimento do cora-
o, aluando generosamente a coragem com a humanidade, no dizer dft
Bentham, aode pressuroso em defeza do seu semelhante, prestes a sue-
cumbir em uma lucta desigual. 3em duvida que a lei deve tomar precau-
es salutares para evitar que a defeza degenere em um acto de vindicta.
privada, pois s legitima quando ad propulsandam injuriam e nSiO ad
tummendam eindictam. Se a reaco no revestida do caracter de neces-
sidade defensiva ha violncia contra violncia; impera, ento, o direito de-
guerra privada (ns diramos, supprimindo a expresso o direito : im-:
pera, ento, a guerra pnvada porque a guerra privada no constitue um
direito, mormente na espcie). Mas, sem faltar aos principios, a lei no-
pode deixar de estabelecer de modo absoluto e egual as condieis de justa
defeza prpria, ou de terceiro, que podem legitimar um acto violador do
direito alheio e materialmente contrario lei. Assim o comprehendi. Entre
as condies de legitima defeza o art. 34 n. 1 do projecto enumerava a.
aggresso illicita actual. Este conceito triumpbante no direito escripta
moderno; em geral os Cdigos so concordantes em declarar impunivel a-
repulsa do attaque quando este illegal. (Cods. da HoUanda, art. 41
e de Portugal, art. 46), quando injusto (Cods. da Hungria, art. 79; d.
Itlia, art. 49; e da Allemauha 53); quando illegitimo (Cods. da Repu-
blica Argentina, art. 81 e do Urugay. art. 17). E' a injustia, ou illegalidade
da.aggresso, que justifica a repulsa. A defesa suppe uma violncia, oa
ama fora injusta contra o autor do faclo ou contra terceiro. A reaco no>
legitima s motivada por provocao ou ofTensa da parte d'aquelle que.
oe defende. Assim, o criminoso perseguido pela fora publica, que o quer
prender, no pode allegar o estado de defesa; esta no legitima quando o-
acto que a determinou, se bem possa ser e.\cusavel, constitue por simesmcy
uma infraco (ns supprimiriamos do periodo a phrase : s e beni
possa ser e.KCusavel > porque a resistncia do criminoso perseguido pela
fora publica jamais ser excusavel). No obstante supprimio-se a clu-
sula illicita sendo o primeiro requisito aggreso illicita actual
substitudo por este outro aggresso actual (art. 34 !. do Cod.) A.
aggresso deve ser , actual, isto ,j comeada ou imminexite; injusta,
isto , no autorisada por lei (Vide art. I"i5); violenta, isto , com eo.pregO'
de fora ou arma. Cessando a aggresso, isto . depois da aggresso, n
ha legitima defeza, desde que desapparece completamente "o perigo e no
ha mais o que repellir. O perigo deve ser actual e no preoisto. Um perigo
futuro contra o qual se pudesse tomar precauo no basta para legitimar
a defeza. Por conseqncia aquelle que se dirigio a um logr sabendo qu&
ia ser atacado, ou que ia encontrar o adversrio, no pode invocar a.
defesa legitima. Se era obrigado a passar pelo logar, a previso c o annunci
do perigo aconselhavam-lhe providencias de pedido de socorro a.utordadft>
para evitar a aggresso. Se no era Obrigado a passar pelo logar, a pru-
dncia tambm aconselhva-Ihe que alli no fosse, afim de evitar o attaque.
Accresce que, dado o caso do imprevisto, aquelle que pode evitar a aggres-
so por um meio Inoffensioo, n&o tem o direito de recorrer a um meio
to2ntoi.se tem tempo de fugir, deve fazel-o*. se pode desarmar o aggressor.
 91
n&o deve ferir; se pode conter o aggressor, ferindo-o, no deve matal-o. E^
necessrio, porem, suppr que a pessoa atacada tinha conhecimento dess&^
meio de defesa mais brando e que podia usar delle sem perigo para si.
Assim a fuga impossvel para o soldado de sentinella; para o que tema-
que, fugindo, encontrar um novo inimigo em seu caminho. O emprego de.
meios inofTen^ivos seria perigoso para o homem atacado com armas morti-
feras. Em todos estes casos a defesa immediata ser permittida em toda a
sua latitude. Finalmente se a aggresso actual envolve um perigo actual^
n,o necesario esperar o aggressor. O perigo surge, a necessidade da defeza.
impe-se, desde que o aggressor avana, manifestando a sua inteno. Se <v
aggressor lana mo da uma arma de fogo ou de outra arma, n neces-
srio esperar que elle desfeche o tiro, ou d o primeiro golpe, para poder
haver defesa. Direito de defeza e dever de esperar o tiro ou primeiro golpe
so cousas que se repellem. Estas observaes so do Commentario of/l-
cial do Cod. bvaro, cit. por Escorei. A legitima defeza no se limita .
proleco da vida; ella comprehende todos ot direitos que podem ser lesados-
(Art. 32 2). Esta segunda parte do 2 do art. 32 foi tirada, diz Escorei, do-
Commentario o/Jlcial do Cod. da Baviera que diz : A defeza legitima
no limitida de' modo algum proteco da vida ; ella'comprehende todcs
os direitos que podem ser lesados, sem que seja possioel o poder judicirio-
intercir. Os attaques contra a vida, a sade, a liberdade, o pudor, a pro-
priedade movei ou immovel, autorisam o emprego da legitima defesa;
pode-se ferir com um tiro o ladro que foge, levando a oousa furtada, pode
se mesmo matal-o, se no houver outro meio de impedir a perda da cousa.
Somente precizo que haja necessidade absoluta de recorrer aos meios de
defesa, sem o que haveria excesso de defesa . A theoria do Commentario
no deve ser applicada ao nosso Cod. nesta parte. Adoptamos por isso a
restrico que faz Escorei : Dizendo o Cod., como diz no 2.' d art. 32,
que a legitima defesa comprehende todos os direitos que podem ser lesados
admitte, no ha duvida alguma, que o attaque aos beds moveis ou immo-
veis, autorisa o direito de defesa subordinado s mesmas condies, que so>
exigidas em outros casos, para'poder ser considerada legitima. De accordo-
com esta doutrina esto Bertauld, 3.' ed. p. 320; Trbutien, v. 1, p. 411,.
Ortolan, n. 441, e outros escriptores, entre os quaes criminalistas allemes.
Vide art. 27 5.* e nota. Transcrevemos a seguinte sentena do juiz da
11.* Pretria do Districto Federal, dr. Geminiano da Franca :
Vistos e examinados estes autos. Ficou perfeitamente apurado no sum-
mario que o ro Fernando Pinto de Almeida, na rua Baro de Mesquita,,
esquina da de Ernesto de Souza, no dia 13 de Janeiro do anno findo, deu
uma bofetada em Heraclito Augusto Moreira, e este, repellindo a aggresso,.
fez em Almeida os ferimentos descriptos no auto de corpo de delicto a fl. A
primeira testemunha declara que vio Heraclito receber a bofetada e repellir
a offensa com uma bengala, a segunda uo presenciou o facto, mas vio
Heraclito descer de um bond na rua Baro de Mesquita perseguido por
Almeida, e mais tarde soube que elles se haviam offendido mutuamente; a
terceira affirma ter visto Almeida descarregar a bofetada em Heraclito, e-
este vibrar naquelle diversas pancadas com um guarda-chuva. Duas teste-
munhas do inqurito, que no puderam ser ouvidas no summario Dor motivo
 92
de fora maior, declaram que viram o denunciado Almeida por teTa ensan-
gentado, subjugado e espancado por Heraclito.
O exame pericial feito em Almeida denuncia nada menos de quatorzt
ferimentos. Em Heraclito no foi feito o corpo de defecto dilicto, e isto
devido natureza da leso, que em via de regra, no deixa vestgios apre-
civeis.
O ro Almeida acompanhou o processo em seu inicio, deixando-o em
seguida correr revelia. O denunciado Heraclito acompanhou-o em tcdos
os seus termos e funda a sua defeza na dirimente do art. 32 2* do Cdigo
Penal.
A legitima defeza de que trata o citado artigo a violncia autorisada
para em casos especiaes e restrictos, repellir uma aggresso grave, injusta
e inevitvel. Dahi a necessidade daquell que a invoca demonstrar exhube-
rantemente, que no momento de seu exercicio concorriam todos os requi-
sitos que o nosso Cdigo enumera no art. 34.
Antes de tudo precizo que a aco praticada pelo qua se defende no
tinha o caracter de vingana, resentimento ou punio, mas sendo, como ,
o exercicio de um acto legal o anime o espirito de justia,.desacompanhado
da quaesquer laivos de vingana si tuendi duntcueati non ulciicendi
causa factum.
Ortolan distingue com clareza e precizo a aco praticada como vin-
dicta, daquella que exercida em. defeza prpria : t quando o perigo est
imminente o que fazemos para evital-o a defeza, quando o mal est feito
o que fazemos para vingal-o acto culpavel provocado.
Para que, portanto, o agente se ache em estado de legitima defeza pre-
cizo que perigue a sua integridade physica ou moral, isto , que a sua vida
corra risco no momento, pela gravidade da aggresso e pela impossibili-
dade de evitar esta por meios menos brandos, ou que a leso moral im-
porte numa offensa irreparvel honra.
Commettendo o facto delictuoso constante dos autos, praticou-o o denun-
ciado Heraclito em deieza de sua pessoa' physica nos termos de nosso
Cdigo?
No absolutamente. Pratical-o-hia em defeza de sua honra, attenta a natu-
reza da offensa recebida? Tambm no.
A honra, que a estima prpria, corroborada pelo respeito, considerao
apreo da sociedade, s justifica a retorso material no caso do attentado
contra ella perpetrado acarretar effeitos irreparveis.
Mello Freire diz que a defeza da honra s legitima a repulso physic&i
quando se trata da pudicicia, porque ahi a offensa irreparvel, no que se
assemelha vida maxime cum eirginitas oel castita corrupta restitui
non possit L. 1 Cod. de raptu virginium; Dious Adrianus retcripsit
"Cum, qu strupum sibioel tuis per vim in/erenteni occidit, dimittendum
L. 1', 4% D. Lg. Cornei de sicariia.
O Cdigo francez considera tambm excepcionalmente justificvel o crima,
quando praticado pelo cnjuge no caso de flagrante delicto de adultrio sob
4> tecto conjugai.
Fora, porm, desses casos, todo acto de fora por parte do of^endido dev*
 93
cer considerado, segundo a sua intensidade, como simples circumslancias
attenuantes, Chauveau et Hlie assim se expressam : as injurias reaes, laes.
como : uma bofetada, attenuam o delicto, mas no o justificam; Garraud
diz : simples ultrage honra no autorisa o emprego da fora, o mal
reparavel, aos tribunaes que a pessoa ultrajada dever se dirigir para
pedir reparao; Faure na discusso do Cod Penal, no Conselho de Estado
manifestou-se do seguinte modo : cidado que repelle um ultrage no
est coUocado, como falia o artigo, na necessidade de repellir a fora pela
fora, se elle fere ou mata, simplesmente para vingar uma injuria e punii
o homem que offendeu.
Pelo que fica dito e a menos que no se queira erigir em principio de
direito a exigncia do vulgo, que s acha rehabilitado o que offendido em
sua honra, quando emprega em sua desafronta os meios materiaes extremos,
ou que se retrograda justia dos povos primitivos, entre o^quaes as offensas
respondiam-se com as offensas, e cada um vingava na pessoa do offensor O'
mal que este lhe fazia, no possvel reconhecer legitima defeza no caso
vertente.
Demonstrada assim a. improcedencia da defeza allegada e considerando:
que o ro Fernando Pinto de Almeida offendeu physicamente com uma bo-
fetada a Horaclito Augusto Moreira, causando-lhe dor, embora sem derra-
mamento de sangue que o corpo de delicto directo no offendido Heraclito
foi substitudo legalmente, pela prova indirecta (Cod. do Proc. art. 13-1);
que no crime praticado pelo ro Fernando no concorreram circumstancias^
aggravantes nem attenuantes; considerando tambm que o ro Heraccto-
Augusto Moreira fez em Fernando Pinto de Almeida as leses corporaes
leves descrptas no auto de corpo de delicto; que no concorreu na pratica
do crime nenhuma circumstacia aggravante; que militam em favor do-
mesmo ro Heraclito as crcumstancias attenuantes dos arts. 42 2 3 e 5.
Julgo procedente a accusao para condemnar o ro Fernando Pinto de-
Almeida, a sete mezes e meio de priso com trabalho na casa de Correco,
gro mdio do artigo trezentos e trs do Cdigo Penal; e para condemnar
o ro Heraclito Augusto Moreira a trs mezes de priso com trabalho na
Casa da Correco, gro mnimo do artigo trezentos e trs do mesmo Codigo-
Penal, custas pelos ros. Registre-se e expeam-se os mandados de priso.
Rio, 18 de Fevereiro de 1905. Geminiano da Franca.
Joo Vieira, comm. aeste art., Cod. Pen. ct.,p. 6, sob aepigraphe Estada'
de necessidade: legitima defesa. Jlio Fioretti Sobre a legitima defeza,
monographia traduzida pelo dr. Octavio Mendes (1891 S. Paulo); Cariara,
Opuscoli, V. I, Discorso sul diritto delia difesa publica e privata; M. Von
Buri, Stato di necessita e leggitima difesa, na Reeista Penale, v. XIII,
p. 433; Girardi Delia difesa leggitima; Doutrina do Sup. Trib. Fed. sobr
legitima defeza, no Acc. de 6 de Fevereiro de 1895 : Vistos, etc. Conside-
rando que a legitima defeza a repulsa da fora pela fora quando o atten<
tadf expe a pessoa con'tra quem dirigida a soffrer um mal irreparvel sr
guardar a aco da autoridade publica; que o adultrio no colloca o ma-
rido offendido no estado de legitima defeza, pois que a morte dada por este-
motivo no a repulsa de uma aggresso, nem meio adequado reparao-
do mal; que tal a doutrina consagrada, tanto pelo antigo CdigoCrminat
 94
somo pelo vigente Cdigo Penal, porquanto admittindo ambos a circums-
tahcia justifcatiTa da defeza da prpria pessoa ou de seus direitos, exigem
como requisitos a aggresso ctual ou imminente e o emprego dos meios ade
qudos para evitar o mal em proporo da aggresso; por onde s v que
somente podem ser objectos de legitima defeza os direitos susceptveis de
leso por meio de aggresso ex ei et ar mis. Accordo, etc.
Incumbe a juiz da pronuncia a apreciao da justificativa da legitima
'defeza (art. 5, 2 da lei n. 628 de Outubro de 1899). Acc. do Cons. do Trib-
<Civ. e Crim. de 14 Nov. 1901, na Ree. Juriap. Nov., 1901, p. 288.

Art. 3 5 . Reputar-se-ha praticado em defeza prpria ou de

'terceiro :
1 . 0 crime commettido na repulsa dos que noite entrarem,
ou tentarem entrar, na casa onde algum morar ou estiver, ou
nos pateos e dependncias da mesma, estando fechados, salvo
'*os casos em que a lei o permitte (SO);

(50) Const, Federal, art. 72, 11 : A casa o sylo inviolvel do indi-

-viduo; ningum pode ali penetrar de noite sem consentimento do morador
^eno para acudir a victima de crimes ou desastres, nem de dia, seno nos
asos e pela frma prescriptos na lei. Vicie o art. 197 do presente Cdigo,
<:asos em que permittida a entrada de noite em casa alheia. A entrada de
dia regulada pelos arts. 198 a 203 deste Cdigo. O art. 203 refere-se entrada
.tanto noite como de dia. A entrada noite nas estalagens, hospedarias,
tavernas, casas de tavolagem e outras semelhantes, fica, porm, sujeita
<;ondio enquanto esioerem abertas. Fora desta condio, s per-
xnittida noite, a entrada n'estas casas, nos termos do art. 197. Vicie nota
- aos arts. 196 a 200.
Observa Escorei que c nos termos em que est redigido este , pode ser
empregada, a repulsa, qualquer que seja o fim a que se proponha quem
entrar ou tentar entrar na casa, etc. Assim tambm entende Chauveau et
Hlie, commentando o Cod. francez. Entende ainda Escorei que a neste
-est comprebendido o hospede do hotel, ou casa de penso, que noite v
-algum procurar arrombar a porta de seu quarto para nelle penetrar.
- Assim Heve ser interpretado, a vista da expresso casa onde algum
morar ou estioer. Mas para que a defeza pi-opria ou de terceiro, figurada
-n'este , seja legitima e d logar a justificativa necessrio que a entrada
-u tentativa de entrada seja noite contra a vontade de quem morar ou
rstiver na casa fechada. Se a entrada ou tentativa for nos pateos ou depen-
^dencias, devem estes tambm estar fechados. Os meios de entrada ou tenta
tiva; podem S6r arrombamento, escalada ou chaves falsas. Na repulsa o
-morador exerce o direito de legitima defeza, e o crime que delia resultar
justificado para o effeito de no ser punido. Pouco importa o fim quo
tivesse o repellido., A repulsa exercida contra o que~ entra ou tenta
entrar noite em casa alheia, nas condies descriptas no .
 95
2. O crime commettido em resistncia a ordens illegaes,
o sendo excedidos os meios indispensveis para impedir-lhes
a execuo (SI).
(51) O systema do Cod. sobre cumprimento de ordens legaes e illegaes
est exposto nos arts. 28, 35 2, 43 8, 124,125, 135, 228 e 229. (Vide notas
respectivas). O conceito do resistncia a taes ordens est subordinado
-quelle systema. Assim a resistncia legal quando se oppe a ordens
illegaes; a resistncia criminosa quando se oppe a ordens legaes. A
resistncia legal um direito; a resistncia criminosa um fado. A resis-
tncia legal e a criminosa manifestam-se por actos de fora, violncia, ou
meaas. E' sempre um delicto de aco material (art. 121). Differe da
desobedincia que um delicto de aco quando manifesta-se por palavras,
^ u por actos de transgresso da ordem; e um delicto de omisso quando
a ordem deixa de ser cumprida. Na desobedincia no ha ois, no ha
violncia (art. 135). A desobedincia legal ou criminosa, conforme se
contrape uma ordem illegal ou legal. O 2.* do art. 35 refere-se resis-
tncia legal. O conceito da justiflcativa completa-se com o dispositivo do
art. 125. O mal causado pelo executor na repulsa, etc. (Vide nota respec-
iva). A resistncia legal justificativa que isenta da penalidade, porque o
crime que delia resultar, reputado praticado em defeza prpria ou de
terceiro, constitue o direito de legitima defeza. E' necessrio, porem, que
na resistncia no haja excesso dos meios inaispensaceis para impedir a
xecuo da ordem illegal. E por isso, diz tambm o art. 125 ; O executor
no responde pelo mal causado, salvo excesso de justa defesa. E' esta
Testrico que caractensa a justificativa, porque se ella deixar de existir
idesappcirece a justificativa para dar logar attenuante do art. 42 4.

TITULO IV
DAS CIRCUMSTANCIAS AGGRAVANTES E ATTENU.A.MTES

Art. 36. As circumstancias aggravanies e attenuantes dos

crimes influiro na aggravao ou attenuao das penas quelles
applicaveis (52.)
(32) Joo Vieira, Cod. Pen. comm., v. II, p. 44 e segs., coUocando-se no
ponto de vista positivo, principalmente dos autores itaLiano's, no acceita a
thera dos nossos Cdigos, porque, diz elle: a escola clssica, partindo
ido presupposto de que o crime um filho legitimo-da vontade livre do
agente e qiie esta, considerada abstractamente, susceptvel de modalidades
muito simples que podem ser medidas, pezadas e contadas, como quaesquer
ousas matriaes, faz representar aquella vontade qualitativa e quantitati-
Tamenie em gneros e espcies, ou laantidades susceptveis de pezo
 96
medida qu possuem, no seo conceito uma influencia certa na pena e
decisiva nos pretensos effeitos que da mesma se espera. A pena para ella
(escola clssica) uma panacaem cuja formula entram, como ingredientes
modilicadores indispensveis, as circumstancias aggravantes e attenuante:
para determinarem, se ella deve ser applicada no mximo, mdio ou
m.inimo.
A nova escola j tem assentado e comprovado um certo numero d* ver-
dades que constituem a negao formal do systema de calculo e applicac
de penas praticado actualmente. Deante destas verdades nullo o valor de
eircumstancias aggravantes e atlenuantes, como dellas se serve a escola
clssica. Si para nossos adversrios a pena a conseqncia do crime, ma;:
este s pode ser punido quando pode ser imputado como aco voluntria
ao indivduo normal; para ns nenhuma anormalidade psychica pode servir
de excusa quelle que praticou um crime e em conseqncia uma pena
egual a algumas que os cdigos actuaes edictam, outra do gnero adequado
e que seja efficaz, deve sempre e em todo caso ser applicada ao delinqente.
Elles visam immediata, embora inutilmente, a emenda ou correco do-
condemnado e a intimidao dos que possam imital-o, pois ao menos me-
diatamente, lhes parece, isto aproveita sociedade. Ns, ao contrario, visa-
mos immediatamente sua melhora, sendo possvel, provendo no repttic
dos crimes por meios mais eficazes do que a simples intimidao, inexis-
tente em muitos, e sempre com o fito da effectiva segurana da orden
social e direitos individuaes.. S assim se concebe que o fim da escola
clssica fosse a diminuio das penas e da positiva seja a dos crimes.
Comprehende-se tambm assim que uma estude o crime em si e por si, e a
outra o crime na aco em que o criminoso manifesta a sua constituio
viciosa e anormal por si s ou impulsionado ao mesmo tempo por causa
existentes no mbito social.
No ha duvida que o critrio scientifco da nova escola penal traria incon
testaveis vantagens s fosse adoptado nos cdigos penaes. Mas para isso
seria necessria a reforma da legislao substantiva e adjectiva e tambm
da prpria organisao judiciaria. Uma das medidas preliminares e neces-
srias seria a suppresso do jury, que longe de ser um instrumento de
represso, tornou-se verdadeiro incentivo da criminalidade, porque, em
regra, o jury tem sido instrumento de impunidade. Isto succede em quasi.
todos os paizes. E' a prova flagrante da imprestabilidade do instituto.
No tem sido ainda possivel adoptar-se na legislao penal as idas da
nova escola, mas devido ao seo influxo muito j se tem melhorado nos-
codigos modernos.
A theoria das aggravantes e attenuantes uma das mais complexas do-
Direito criminal, e salvas pequenas variantes, que no alteram a substancia,
ella consagrada nos cdigos modernos, inclusive em os nossos, de accordo
com os principies geralmente acceitos. No se pode dizer que estes princi-
pies so exclusivos da escola clssica. Elles constituem a formula mais
adequada, em penalogia, para o effeito da represso da criminalidade, quer
se adople o conceito da temibidade, quer o do alarma social, quer o da
utilidade e interesse da sociedade em precaver-se contra o crime e o cri-
minoso, quer o da segurana dos direitos individuaes, quer o da order
 97
tegal violada, quer o da legitima defesa social. Emflm,seja qual fdr o fun-
damento do direito de punir, a razo jurdica, moral ou social da necessi-
dade da pena, como fim, ou como meio de impedir o crime, no ha duvid.i
que o delicio e o delinqente esto sujeitos a condies subjectivas ou
objectivas, que no podem deixar de influir na aggravao ou attenuao
ria pena, estabelecendo a natural, lgica e necessria condio da propor-
eionalidade entre a pena e o dclicto.
E' certo que o crime uma creao abstrata do Cdigo : no ha crime
sem uma lei anterior que o qualifique. No se trata de punir o crime, mas
o indivduo que o pratica, e, portanto, a pena applicada ao criminoso,
que o paciente. No a eliminao do crime que a lei tem em vista, mas
a do aclo criminoso. A sociedade deve-se premunir contra o criminoso,
lanando mo de meios preventivos de preferencia, para evitar a necessi-
dade de pr em pratica os repressivos. Tal , em synthese abreviada, o
conceito da nova escola. Na pratica chegamos, porem, aos mesmos resulta-
dos sobre o fim que todos desejam: dar combate ao criminoso, para evitar
o crime; ou punir o crime afim de que o criminoso desapparea.
Assim, tambm pouco adianta na pratica a diviso que faz Garraud das
circumstancias aggravantes em legues e Judiciarias, sendo aguellas espe-
cialmente previstas e definidas pela lei, devendo ser sua existncia consta-
tada, salvo a da reincidncia, pelo jury, que interrogado sobre cada uma
dellas. As/adiciaria* so deixadas apreciao do juiz, em cour d'a:ssises,
Cour, nica encarregada de applicar a pena. Garjaud divide ainda as
aggravantes legaes, quanto sua natureza, em objeeticas, in rem, quando
se referem ao crime, e sabjeclicas, in personam, relativas ao criminoso. As
attenuantes elle divide tambm em legaes e judiciarias. As primeiras so
determinadas pela lei e tomam o nome de excusas; as outras, pelo juiz e
conservam o nome de circumstancias attenuantes. O effeito das legaes
attenuar legalmente a pena, influem sobre a culpabilidade absoluta , o
effeito das outras attenuar/ndiearta/nene a pena, influem s.:>bre a culpvv
bilidade relatica. A diviso das attenuantes propriamente ditas em illimi-
tadas e indejlnieeis pouco adianta na pratica. Todas estas divises e sub-
divises de que trata Joo Vieira {Obr. eit., v. II, ps. 54 e segs.) tem apenas
interesse sob o ponto de vista theorico, pois o systema do nosso Cdigo s
admitte as circcimstancias aggravastes e attenuantes legaes, isto , as que
so determinadas pela lei.
O dr. Baptista Pereira, nas suas Notas histricas sobra u> Cod. pen,
de 1890, [Ree. Jurisp. Maio, 1898, p. 13), diz : O projecto de reviso
acceitou com modificaes o mesmo systema de circumstancias aggravantes
e attenuantes do Cod. imperial. Sobre este assumpto se conhecem dois sys-
temas um consiste em enunciar de um modo synthetico as circumstancias
que ppdem modificar a criminalidade, considerando-as em relao ao acto
e ao agente. Em relao ao fact a pena augmentada em razo da extenso
do damno ao numero de pessoas oSendidas e da difficuldade da defeza.
Em relao ao agente augmenta a pena em razo da concurrencia rie
motivos, que impem a observncia da lei ; da premeditao ; da persis-
tncia na audcia e do habito criminoso. Este systema confere ao ju"
larga somma de arbitrio na applicao da pena. O outro consiste em enu-
 98
merar as circumstancias aggravantes e attenuantes. Fora desse elencho o
juiz no pode procurar circumstancias que aggravem ou minorem a pena.
E' o systema dos Cods. da Hespanha, da Austra, dos cantes de Zurch e
Tecino, de S. Marinho, das Republicas Argentina, do ruguay, do Chile e
de "Venezuela, que foi seguido pelo legislador ptrio. O illustre criminalista
Mancini no seu projecto do Cdigo penal no hesitou em preferir este
systema. Servio-lhe de guia a conhecida sentena de Bacon acerca de
arbtrio do juiz, a qual exprime um conceito to acertado, que as legisla-
es que o no observavam, sentiram a necessidade de temperar o arbtrio
do juiz por leis opportunas, como, em outros tempos, fez Sparta em relao
aos Ephoros, e Roma em relao aos Cnsules, chegando mesmo em
algumas a opposio ao systema at ao exagero da reaco, como acon-
teceu com o Cod. pen. de Frana de 1791, que adoptou o systema das penas
fixas e ingraduaveis com uma igualdade que, na opinio de Chauveau, era
a mais odiosa dos desigualdades. Os Romanos^ com quanto no tivessem
reduzido a uma synthese as circumstancias influentes sobre a penalidade
dos crimes em geral, comprehenderam a necessidade de preestbelecer
certas regras, distinguindo-as em sete classes : Aut Jacta puniantur,
aut dieta, aut scripta, aut consi. Sed Jices quatuor genera consideranda
sunt septem modis-eauaa, persona, loco, tempore, quantitate, qualitate
et eoents. Enumerar as circumstancias que podem ter a eficacia de
aggravar a responsabilidade do criminoso no fcil por muitas razes,
como ensina o abalisado professor Puglia, j porque to varias so as
contingncias do crime, que se no podem preventivamente estabelecer, j
porque uma circumstancia material, ou pessoal, no tem por si mesma
importncia jurdica para os ns da penalidade, se no est em relao
com o estado psyehico do delinqente, j finalmente porque uma mesma
circumstancia, que, relativamente uma dada cathegoria de crimes aggra-
vante, pode a respeito de outra ser circumstancia attenuante. Mas porque,
pela sua variedade, circumstancias podem escapar agudesa da classifi-
cao, no isso motivo para que o legislador deixe fluctuante a applicao
da lei, e a apreciao, das mesmas meix do arbtrio do juiz, absoluto e
incondicional, porque esse arbtrio, alis inevitvel, ser perigoso, sempre
que no foi contido dentro d Hmtes extremos. Bento de Faria, citando
Garraud e Haus, acceita a diviso das aggravantes e attenuantes em duas
espcies o6/ectca ou intrnsecas, e subjectivas ou pessoaes. As primeiras
fazem parle do prprio crime, so nherentes a elle e se communcam a
todos os que tomaram parte na aco delictuosa, ainda mesmo que os
ignorassem, exp : a circumstancia de arromifamento ou de casa habitada
tratando-se de roubo. As segundas, ao contrario, dizem respito culpa-
ldade individual do autor da nfraco, ccrcoo a circumstancia da preme-
\itao tratando-se de assassinato ; ou ainda a qualidade de funccionario,
de pae. de filho, e t c , etc. As aggravantes so geraes ou especiaes, con-
forme so communs a todas as niaes, ou peculiares a certo gnero
de infraces . As especiaes tambm podem-se denominar qualifica-
tioas. N'ese caso constituem elementos do exime, como no homicdio do
rt. 29 1*, e por isso no influem como circumsUncas aggriivantes da
pena (art. 37), Acceitanaos a distincco das aggravantes e attenuantes em
 yy
tubjectiva* e objectios, porem, sob outro ponto da vista. Consideramos
suojectiea as que dependem exclusivamente da aco subjectiva do crimi-
noso ; e objectieas as que dependem dos meios empregados ou de factos
na aco objectiva. Em conseqncia ha circumstancias mixa que so
subjeetieas e objectioas ao mesmo tempo. So aggravantss subjectipas, as
do art. 39 2% 4o, 6*, 7 (na parte relativa traio), 10, 13, 19. So objec-
ticas as do art. 39, 3% 5, ? (disfarce), 8% U, 12, 17; art. 41, 1, 2, 3.
So metas as do art. 39, 1, 7) (surpresa), 9, 14, 15, 16, 18. So atte-
inuantes subjeetieas, as do art. 42, 1', 7*, so objectioas as do art. 42, 5,
10, 11. So mixtas, as do art. 42, 2, 3, 4, 6, 8, 9.

Art. 3 7 . A circumstancia aggravante no inlair, todavia,

quando for elemento constitutivo do crime (33).
(53) Assim, no homicdio do art. 294 1, as circumstancias alli mencio-
nadas so elementos constitutivos do crime c por isso no influem na aggra-
vao da pena. Nos crimes de roubo, furto, moeda falsa, peculato, peita, o
motivo reprovado ou frivolo elementar. No de roubo o arrombamento no
aggrava a penalidade.

Art. 38. No concurso de circumstancias attenuantes e aggra-

vantes prevalecem umas sobre outras, ou se compensam, obser-
vadas as seguintes regras :
1. Prevalecero as aggravantes :
a) quando preponderar a perversidade do criminoso, a exten-
so do damno e a intensidade do alarma causado pelo crime;
h) quando o criminoso for avesado a praticar ms aces, ou
desregrado de costumes.
2. Prevalecero as attenuantes :
c) quando o crime no fr revestido de circumstancia indi-
cativa de maior perversidade;
d) quando o criminoso no estiver em condies de compre-
hender toda a gravidade e perigo da situao a que se expe,
nem a extenso e conseqncias de sua responsabilidade.
3. Compensam-se umas circumstancias com outras, sendo
da mesma importncia ou intensidade, ou de egual numero (54).
(l) Fizemos vr [nota ao art. 36) que o Cod. s admitte as aggranantr
attenuantes determinadas pela lei, excluindo assim o arbtrio na quali-
ficaro das circumstancias. Esta excluso no , porem, absoluta, nem o
valor das circumstancias pode ser pezado ou medido mathematicamcntc.
Na A duvida que o juiz, no reconhecimento da prevalncia das circums
 lO
tancias, preciza lanar mo do critrio scientiico, pondo em contribuir
no s as provas constantes dos autos, como os elementos de convict
que possa formar no estudo psychologico do delinqente.
Na compensao ( 3), que consiste no concurso d circumstancias da
mesma imporaniia ou intensidade, ou de egual numero, no pode ser o
facto ou acto incriminado que determine a egualdade da importncia
ou intensidade das circumstancias, mas o arbtrio do juiz fazendo o estudo
crin^inologico do delinqente. Assim, no criminoso habitual uma circums-
tancia aggravante pode ser e:/uaL em importncia e intensidade, a uma
attenante nas mesmas condies; entretanto no criminoso de paixo ou
de occasio essas mesmas circumstancias, rerestindo-se do mesmo caracter,
e parecendo ter a mesma importncia e intensidade, sujeitas ao crilerio
scientifico, em Vez de se compensarem, podem at dar logar preponde-
rncia da attenante, tornando o criminoso incurso no sub mdio e nc
no mdio da pesa.
Mas o art. 62, 1, estabelece que no concurso de circumstancias aggra-
vantes e attenuantes que se compensem, ou na ausncia deumas e outras,
a pena ser applicada no mcdo. No art. 38, 3, enconira-se a regra ila
compensao, isto , no concurso de aggravantes e attenuantes compens.ini-
se umas circumstancias com outras, sendo da mesma importncia ou
intensidade, ou de egual numero.
Na preponderncia das aggravantes a pena ser imposta entre os grdos
mdio e mximo, e na das attenuantes entre o mdio e o minimo (Art. 62,
2). A regra da preponderncia determinada no art. 3S 1, quanto s
aggravantes e '?.,quanto s attenuantes.
Se as circumstancias aggravantes e attenuantes forem de egual numero,
porem, umas mais importantes ou mais intensas do que as outras, qual a
regra a prevalecer, a do egual numero ou a da intensidade e importncia t
E' uma questo a resolver e que pode gerar controvrsia. Entendemos que,
embora em egual numero, deve prevalecer a regra da intensidade c impor-
tncia. A regra da compensao pelo egual numero s deve prevalecei
quando as circumstancias forem de egual intensidade e importncia, visto
como a questo do numero puramente material.
Nas suas Notas histricas cit., o dr. Baptista Pereira, referindo-se
ao art. 38 diz Estabelecendo em geral para todos os graus dos crimes
a medida da pena nos dois limites extremos, mximo e minimo, conforme
as circumstancias aggravantes ou attenuantes, o Cdigo Imperial no pres-
creveu nenhuma regra, quanto ao modo pratico de applicar-se a pena em
concurso de circumstancias aggravantes e attenuantes. No art. 15 limitou-se
a declarar que as circumstancias - aggravantes e attenuantes dos crimes
inSuiam na aggravao ou attenuao das penas, com que seriam punidos
dentro dos limites prescriptos na lei, e no art. 20 que as circumstancias
deveriam ser provadas, impondo-se, em caso de duvida, a pena no grau
mdio. Ficava a arbtrio do juiz, corrigido pela jurisprudncia, apreciar,
em concurso de circumstancias, o valor de cada uma dellas, a sua influencia
sobre a pena, a sua quantidade e qualidade. A compensao no obedecia a
regras precisas; ora entendia-se que a quantidade prevalecia sobre a qua-
lidaiie, ora que devia preponderar o elemento atlen'.>ante sempre que a
 101
circumstancias fossem tantas ou taes, que queut justificassem o crime ou
tirassem toda a fora e valor s aggravantes. O projecto de reviso estabe-
leceu cei-tos preceitos para regular a preponderncia das circumstancias
umas sobre outras, e a sua compensao, devendo prevalecer as aggra-
vantes quando preponderar a maior temibilidade do criminoso, e as alte-
nuantes sempre que o crime no foi revestido de circumsiancias indicativas
de excspcioual perversidade e o criminoso se achar em condies de no
comprehender bem a extenso e conseqncias d^ sua responsabilidade
(art. 38). Pareceu-me que assim ficava sufficientemente modificado o sys-
tema do Cod. de 1830 to insinuado nos nossos habites judicirios e cuja
estructura jurdica convinha conservar . ^ e p . Jurisp., Junho 1898, p. 152.
O systema do concurso de circtimstancias aggravantes e altenuantes do
art. 38 completa-se com o dispositivo do art. 62 (Vide nota respectiva). Diz
o Acc. do Supr. Trib. Fed. de 6 de Maio de 1899 na Reo. de Jurisp. de
Julho de 1899 n. XXI : Segundo o disposto no art. 38 2 (letra d) do Cod.
I'en. as duas attenuantes prepondero sobre as trs aggravantes desde que
o ro em estado de embriaguez no podia conhecer o alcance de sua res-
ponsabilidade, e portanto devia ser-lhe applicada a pena no sub mdio do
artigo em que foi condemnado.

Art. 3 9 . So circumstancias aggravantes :

1. Ter o delinqente procurado a noite, ou o lugar ermo,
para mais facilmente perpetrar o crime (5S).
(55) A jurisprudncia dos tribunaes firmou a doutrina que a circumstancia
da noite s aggravante quando procurada, e, por fora da mesma razo,
assim deve-se considerar a do logar ermo.
Os commentadores do Cdigo criminal de 1830, Thpmaz Alves, Carlos
Perdigo, Mendes da Cunha, Liberato Barroso, Tinoco, Francisco Luiz, apre-
ciam diversamente o valor da circumstancia da noite. Joo Vieira adopta a
opinio de A. J. de Macedo Soares, desenvolvida nos Estudos Forenses (1887),
pags. 9 e segs., confirmada pela jurisprudncia, segundo attesta Autran (Cod.
Pen. ann.). Antes de discutir a questo, se a noite sempre aggravante,
pois em certos casos ella pode ser considerada attenuante e em outros cons-
titue-se elemento do crime, diz Macedo Soares (Obr. ci., p . 11) : A noite
a negao da claridade do dia; a escurido que favorece a occultao
das cousas, o escondimento das pessoas, o encobrimento dos factos. Assim,
em geral, a noite, como o logiir ermo, quando no importe em facilidades
para o aggressor, ou em difficuldades para o aggredido, acarreta para a
sociedade grande mal, dificultando a prova do crime, e, portanto, a sua
represso : o que importa dizer que, regularmente, a noite circumstancia
aggravante. Qual o gro de escurido necessrio para que se possa dizer
que completa a ausncia da claridade solar, e tenhamos assim definida a
noite? E' tanto mais necessrio precizar esta noo quanto, no crime de
nido no art. 209 do Cdigo (entrar na casa alneia de noite, sem consenti-
mento de quem nella morar), a noite elemento do crime; e, no entretanto,
o Cdigo no definio-a, dei.^ando ao critrio da jurisprudncia o modo da
 ~ 102
pplicao da lei ao facto (o A. refere-se ao Cod. crim. d J830). E bem fes
o legislador; porquanto, se como justamente pondera Ortolan, n. S47, em
matria de processo civil ou penal, quando se trata de certos actos delle, a
lei dev fixar de modo terminante as horas em que permittido ou prohibido
pfatical-os, assim no deve proceder quando se trata da medida da culpabi-
lidade. E' que a culpabilidade no se avalia por presampes, porem pela
realidade, segundo os factos se passaram: e sempre que se inquerir da maior
ou menor criminalidade dos delictos, se ha de considerar e dia e a noite real
e verdadeira, e no certo dia ou noite fictcios que e legislador convencio-
nalmente se houvesse lembrado do decretar. O phenomeno da noite prece-
dido de factos naturaes, que indicam a sua approxima. O sol occulta-se
no horizonte, e a s\ia luz diminue sensivelmente; mas, dahi at ser noile,.
vae um tracto de tempo, mais ou menos longo, si estamos no vero ou no'
inverno, em logar alto ou baixo, em campina raza ou valle cercado de mon-
tanhas, etc. E' o crepsculo da tarde, que se anauncia por um concerto de
saudosas graciosidades, cantadas pelos poetas de todos os idiomas. O cre-
psculo comea com o pr do sol; e vae diminuindo giadual e insensivl-
mente, at que, de todo dissipada a luz do dia, j no licito avistar a certa
distancia ordinria um vulto que, pouco antes, e graas a ella, facilmente
se reconhecia. Comeamos a precizar de luz para vr; ahi comea a noite.
ha um uso social caracterstico da noite : o accender das velas nas salas
e dos lampees nas ruas. Esta observao, que ainda no vimos consignada
nos escriptores, parece-nos acceitavel para definir a noite no sentido dos
cdigos criminaes que a estabeleceram como circumstancia aggravante dos
delictos. Com efifeito, desde ento, desde que comeamos a sentir necessi-
dade da luz artificial para exercer o sentido da vista que apparcem as ra-
zes, individuaes c sociaes, que do noite aquelle caracter de gravidade
que a coUoca sob a mais enrgica atteno da lei.
Divergem ainda o% A A. sobre o sentido que deve-se dar palavra
noite. Escorei diz : Noite, no sentido scientifico, o espao de tempo
entre o occaso e o nascimento do sol. No pode ter sido este o sentido em
que o legislador tomou a palavra noite para os "effeitos da lei penal.
Antes do nascimento do sol, assim como depois do seu occaso, ha o que se
chama crepsculo. Ns pensamos com Chauveau e Hlie : . La nuU com-
mence quand le crpuscule expire, elle expire quand il commence re-
nattre . Bento de Fa:ria diz : Pensam uns que noite se deve entender o
espao de tempo em que o sol acha-se occulto, isto , o espao de tempo
comprehendido entre o seu apparecimento e odesapparecimentonohorisonte
uverger); e, outros, que noite, para cada logar, a hora em que seu
habitantes recolhem-se s suas casas para dormir (Carnot). Von Liszt con-
sidera, no o espao de tempo em que perdura a obscuridade, mas o pe-
rodo do descano nocturno, segundo o uso do logar. Fr. Domingos Vieira
define a Noite tempo durante o qual o sol fica debaixo do horisonte de
um logar ao mesmo tempo para todos os pontos da terra, em razo da forma
quasi espherica do globo terrestre. Tambm considera-se noite o espao de
tempo que segue o crepsculo da tarde at o crepsculo da manh. Prefe-
rimos a opinio de Macedo Soares. A noite uma questo de acto, que s
podo ser juridicamente considerada nas condies descriptas por aquelle
 103 ~
A. A noite. elemento constitutivo dos crimes dos arts, 196 e 357 e pode
ser justificativa no caso do art. 35 1.
Reconhecendo o jury os circumstancas agf^ravantes dos 1.", 13 e a
attenuante do 9 do art. 42, a pena deve ser applicada entre os graus mdio
e mximo, ppr preponderarem aquellas aggravantes sobre a attenuante re-
conhecida. Acc. do Sup. Trib. Fed., 1 Dez. 1900. A circumstancia attenuante
da menordade prepondera sobre a aggravante da noite. Acc. Trib. Jud.,
S. Paulo, 7 Dez., 1894. As circumstancas da noite e logar ermn devem ser
formuladas em quesitos separados. Acc. Trib. Just., S. Paulo, 7 Out., 1892.

2. Ter sido o erime commettido com premeditao, me-

diando entre a deliberao criminosa e a execuo o espao, pelo
menos, de 24 lioras (36).
(56) Agjrravante subjectiva. Tem sido objecto de controvrsia entre os
A. A. da nova escola.
nosso Cod. Pen. considera premeditado o crime desde que entre a
deliberao e a execuo medeou o espao mnimo de 24 horas. No se
preoccupou da averiguao da calma, implcita na deliberao da pratica
de determinado delicto. A deliberao presuppe raciocnio, volio, conhe-
cimento do acto ou facto, responsabilidade; presuppe, por conseguinte, um
estado de calnia. No nos parece que os Cdigos actuaes tenham emendado
para peior, substituindo o desgnio do Cdigo de: 1830, pela delibe-
rao isriminosa para accentuar a aggravao do crime. O desgnio pode
excluir a deliberao, ao passo que esta no pode existir sem aquelle. O
delinqente pode formar o desgnio de commetter um assassinato durante
muito tempo s tomar (ou formar) a deliberao de realisal-o 24 horas
antes, de modo que a premeditao caractersada pela deliberao crimi-
nosa e no pelo desgnio.
A questo mais dificil a resolver no esta, mas sim, a da investigao,
nos crimes de paixo, das caractersticas da premeditao, de modo a. dar
logar ao reconhecimento da aggravante. Os nossos Cdigos no distinguiram
e, portanto, desde que se verifique, pelo menos, 24 horas antes da execuo,
o animo deliberado, o propostum, considera-se o crime premeditado,
reconhecida a aggravante. Se a fora irresistvel incompatvel com a pre-
meditao, esta nem sempre excluda pelo impetus, porque pode haver a
deliberao criminosa, e, n'um momento inesperado, por um encontro for-
tuito, por uma provocao, por um gesto, dar-se a execuo.
A palavra premeditao, como diz Carrara, repetindo Nicolin, se com-
pe da partcula pre, que denota uma anterioridade de tempo, e do verbo
meditar, que significa no s6 o pensamento, o mero acto d^ vontade, mas
um desgnio calculado e reflectido, uma determinao friamente amadure-
cida no animo. Eduardo Duro (SOMS). Vide no Direito, Agosto, 1891,
p . 533. Joo Vieira, Cod. pen. Com., v. II, p. 171.
A aggravante da premeditao elemento nos crimes de injurias im-
pressas. Acc. Trib. Just. S. Paulo, 22 Out., 1898. E' tambm elementaraw
homicdio previsto no art. 294 1.'.
 t4
3. Ter o delinqente commeliido o crime por meio de vp:-
neno, substancias anesthesicas, incndio, asphyxia ou inun-
dao (57),
(57) Aggravante objectiva, elementar no crime do homicidio previsto no
l 1 do art. 294. No art. 296 nico, o Cod. define o que seja veneno. Nos
fimes de attentado ao pudor (art. .266), de estupro (art. 268), a substancia
anesthesica elementar; no de incndio (art. 136), a aggravante do incndio
desapparece. Todas so elementares do homicidio aggravado (art. 294 1).
Na expresso veneno do nico do art. 296 {vide) deve-se compre-
hender o vidro pulveritado (Escorei) e quaesquer matrias contagiosas que
podem ser transferidas de corpo a corpo,* como o eirus do cholera, da ty-
philis, da tuberculose, etc. (Von Liszt,, Escorei, Bento de Faria). A aggra-
vante do veneno elementar nos crimes previstos nos arts 161 et 291 1 . 0
Cdigo distingue n'este paragrapho a substancia anesthesica, da. substancia
venenosa {veneno) e no art. 269 considera violncia o emprego em geral
dos anesihesicos e narcticos, parecendo distinguil-os do chloroformio, do
ether e do hypnotismo, como meios da privao das faculdades psychicas
da mulher e assim da possibilidade delia resisiir e defender-se. Anesthesia
(do gregoa, sem, t aisthesis, sensibilidade) em physiologia significa
privaro geral ou parcial da faculdade de sentir. Chamam-se anesthesieot
as substancias cuja propriedade extinguir (Chernoviz, Med. Pop., diz
suspender) momentaneamente a sensibilidade; taes so o ether, o chloro-
formio, o aldehyde, o leo de naphte artificial, a amylena (Fr. Domingos
Vieira, Thes. Ling. Port.; Chernoviz obr. eit.), o cido carbnico, o sul-
phureto de carbone e at mesmo o gelo misturado com sal de cosinha (a/M--
thesia local pelo frio), segundo Chernoviz. Os anesthesicos so utilisados
com vantagem para supprimir a dr nas operaes cirrgicas (Fr. Domin-
gos Vieira). A anesthesia uma das descobertas mais teis e mais bri-
lhantes da medicina moderna (Chernoviz). D-se o nome de narcticos aos
medicamentos que tem a propriedade de adormecer. Todos tem um cheiro
viroso e produzem, em maior ou menor dose, um envenenamento chamado
narcotismo. Administrados convenientemente podem ser teis no tratamento
das malestias nervosas, dos rheumatismos, e de quasi todas as affeces
acompanhadas^ de dores intensas. A esta classe de medicamento pertencem
o pio, a morphina, o chloral, belladona, herva moira, meimemdro, clcuta,
figueira do inferno, tabaco, lactucario, thridacio, Irombeteira, (Chernoviz;
Frei Domingos Vieira). Divergem, assim, nos seus effeitos, o anesthesica
e o narctico. O chloroformio um anesthesico que tambm tem a pro-
priedade de adormecer, e, administrado sem cautela, produz envenenamento,
que pode occaisionar a morte. O ether, em excesso ou puro, envenena. Ha
narcticos que no so anesthesicos, e occasionam envenenamento. De modo
que a definio de veneno do art. 296 nico, nos termos genricos em qua
est concebida, comprehende os anesthesicos e nai:coticoa, quando adminis-
trados sem cautela ou em doses excessivas. A substancia anesthesica deixa
de ser aggravante, para consiiiuir elementar dos crimes, nos cisos doa
arts. 269. 357 e 29i 1.
 lO
Incndio, dizem os lexiclogos, do latim, incendiam, o grande Cogo
que consome edifcios, floresta e um grande monto de matrias. ' neste
sentido que o Cod. considera a aggravante. O incndio pode ser total ou
parcial, conforme os effeitos destruidores. A simples destruio total ou par-
cial de uma cousa por combusto, segundo define Bento de Faria, no
exprime verdadeiramente a ida do incndio do 3. O incndio no
aggravante, e, sim, elementar nos casos dos arts. 136 a 141, 116, 117, 148
e 294 1.
Asphyxia (Do grego a, sem, e phyxis, pulso), em sentido prprio :
privao ou ausncia do pulso; mas em Pathologia ; suspenso dos pheno-
menos da respirao, e por conseqncia a dos phenomenos cerebraes, da
circulao e de todas as outras funces (Fr. Domingos Vieira). Cliernoviz
define : Chama-se aspht/xia o estado de morte apparente que resulta de se
ter suspenso a respirao. E explica : A condio mais indispensvel para
conservar a vida a introduco do ar no interior do peito {nos pulmes,
diria melhor). Se por uma causa qualquer fr outro gaz substitudo ao ar
aihmospherico, ou se este no puder penetrar no peito, suspende-se a res-
pirao e a morte imminente. Esta suspenso pode ser produzida por va-
rias causas, e chama-se : Asphyxia por submerso, ou dos afogados; por
ufpocao, ou dos estrangulados e enforcados; pelo capar de carro; pelos
gases que resultam da fermentao alcolica, das minas de carco de
pedra; pelas emanaes das flores; por falta de ar respiraoel; pelos
gases das latrinas ou eloaeas; pelo calor; pelo frio; pela entrada nas
vias areas 4e um corpo extranho; dos recm-nascidos. A asphyxia no
morte, mas pode ser causa da morte e meio de matar. A' asphy.xia segue-
se a morte, se o paciente no for em tempo soccorrido. Diz o dr. Ed. Duro
(Saa*, no Dir. v. 55, p. 537, cit. por Escorei) que a asphyxia no um
meio de matar; um modo de morrer; gnero de morte que pode resultar
da maneira de egir ou operar usada pelo delinqente, servindo-se por e.x. do
veneno, do incndio, da inundao ou da estrangulao. O Cod. assim
no considera a aggravante da asphyxia, que distinguioa das outras men-
cionadas no mesmo 3.. O incndio e a inundao seriam causas de as-
phyxia, que a seu turno seria meio de praticar o crime, se esse fosse o
intento do criminoso. As aggravantes deste so distinctas e cada Uma
constitue meio de pratica do delicto.
Inundao. Vide nota ao art. 142. E' elementar nos crime dos arts. 142,
146, 148, 294 1.

4. Ter o delinqente sido impellido por motivo reprovado

ou frivolo (S8).
(58) Aggravante subjectiva. O motivo reprovado cabe em todos os crimes,
exceptuados os justilicados pela legitima defeza ou pelo estado de necessi-
dade. Vide, para maior desenvolvimento, o nosso Cod. Pen. Mi. eomm.,
note 41.
Motivo a fora subjectiva que determina o acto criminoso. Fr. Domin}?ot
Vieira define - causa, razo, que move para alguma cousa. Oiz-se .
 IC6
reprovado quando offende as normas do direito, da moral, da religio.
Diz se : frioolo quando vo, de nenhum valor, de pouca monta on
importncia. Frioolo synonimo de futil: diz-se um homem frioolo, o que
se occupa de cousas futeis; um pretexto/tti, o que tem pouco valor;
razes futeis, arrazoado sem fundo, superficiaes, que no merecem atten-
o. Entende Escorei que para ser reconhecida a circumstancia do 4.,
necessrio que o delinqente tenha sido impellido a praticar o crime por
motivo reprovado ou frivolo. Ter sido impellido condio essencial. O que
d o impulso aco criminosa o moiioo. JmpelUr aqui synonimo
de agir. Ter sido impelldo eqivale ater agido. Verdadeiramente no
existe distinco essencial entre o motivo reprovado e o frivolo. O que os
distingue a qualidade.

5.Ter o delinqente superioridade em sexo. fora ou armas,

de modo que o offendido no pudesse defender-se com proba-
bilidade de repellir a offensa (9).
(59) No Direito, Maro, 1892, p. 373 e segs. encontra-se interessante dis-
cusso entre dois illustres magistrados, os srs. drs. Caetano Augusto de Gomes
Cerqueira e Joo Braulio Moinhos de Vilhena, sobre a aggravante da supe-
rioridade em sexo e a attenuante da embriague:;. O dr. A. J. de Macedo
Soares., em nota, accrescenta : No nos reconhecemos competente para
dirimir a questo agitada e proficienternente discutida entre os dois illustres
magistrados. Diremos, entretanto, que sempre propuzemos e vimos propor
o quesito da aggravante da superioridade em sexo com o adminiculo ou
condio sine qua non do 6 do art. 16 do Cod. Crim. : d maneira que
o offendido se no pudesse defender com pi-obabilidade de repellir a offensa. >
Essa circumstancia no absoluta, como a da noite ou do logar ermo,
por exemplo; depende daquella clusula, como dependem as circumstancias
da fora e da arma. A mulher offendida pode, no obstante o seu sexo,
repellir com vantagem o seu aggressor; e ento no se comprehende que o
sexo aggrave sempre o crime. Si o sexo colloca a offgndida em posio
inferior do criminoso, como regularmente succede, d-se uma circums-
tancia .aggravante; mas bem se v que a questo de facto, e questes de
facto s o jury pode decidir. Mas para o jury decidir mister que lhe seja
proposto o quesito em termos de se poder obter resposta adequada.
Por Acc. de 16 de Agosto de 1901, a Cam. Crim. da Corte de Appell.
decidio que a superioridade de armas aggravante quando estas tenham sido
propositalmerite procuradas pelo ro. Assim lambem decidio o Tribunal da
Relao de Ouro Preto, no Direito, v. 34, p. 530, cit. em Joo Vieira {Cod.
Pen. comm.)
Diverge dessa interpretao a Redaco a.Reo. deJurisp. {Vide fasciculo
de Setembro, 190a, p. 84). No comprehendemos, diz a illustre Redaco,
como a circumstancia aggravante do a r t 30 5 do Cod. Pen. Ter o delin-
guente superioridade em armas, de modo que o offendido no pudesse
defender-se com probabilidade de repellir a offensa se possa, sem arb-
trio, converter n'isto 7er o delinqente superioridade em armas, poa
 107
HAVEL-AS PKocuRAOO PROPOSITALMENTE, de modo qxie O ojffcndido no
pudesse defender-se com probabilidade de repellir a offensa! E assaz
curioso que o policia, armado de sabre e revlver embalado, no incorra
naquella aggravante, si, accaso, no exerccio de sua funco de policiamento,
usar dessas armas contra pacficos c inermes. cidados completamente
desarmados! Mas a prevalecer-a doutrina do Acc. (refere-se ao cit. Acc. da
Cam. Crim. da Corte de Appel.) que interpretao se deve dar ao restante
do 5, sobre a superioridade em sexo ou fora? Dever ella tambm ter
sido procurada propositalmente pelo delinqente? Por outro lado no
sabemos onde se firme a cmara criminal da Corte de Appellao para
entrar no conhecimento de tal matria de facto, da exclusiva competncia
do Jury.
A controvrsia dirime-ss, considerando-se que na superioridade de armas,
deve-se attender a condio do agente, se militar ou funccionario que por
dever do officio deve trazer armas, ou se paisano. Na primeira hypothese,
cumpredistinguir se o militar ou funccionario na occasio do crime, se
achava de servio ou de folga, ou licenciado. Tratando-se de policia em
servio ( a hypothese do Accordo), a superioridade de arma s se consi-
dera aggravante quando propositalmente procurada, isto , quando, sem
necessidade, o policia lanou mo da sua arma, isto , da arma que habi-
tualmente usa, que lhe foi dada, pelo poder competente (autoridade, supe-
rior hierarchico), para o servio ou o exerccio de suas funces. Se, ainda
em servio, o policia, em vez do sabre, ou do revlver, lanou mo de faca,
ou navalha, mesmo em defeza prpria, a superioridade de arma circums-
tancia aggravante. E' preciso, portanto,-attender-se a situao do agente,
para decidir-se quando a superioridade de arma deve ser ou no considerada
aggravante.
Se o agente um paisano (digamos assim para distinguil-o do militar ou
funccionario em servio conforme figuramos) se o agente um paisano, a
superioridade de arma sempre aggravante, quer seja ou no procurada.
A aggiavante da superioridade em sexo, fora ou armas est subor-
dinada a esta condio : no poder o offendido defender-se com probabi-
lidade de repellir a ofensa. Concordam Escorei e Bento de Faria. A supe-
rioridade. erh fora elementar nos crimes previstos nos arts. 266 e 26S.
Acc. Sup. Trib. Just. Rio Grande do Sul, 16 Out. 1000. Compensam-se a
circumstancia do art. 39 5.' e a do art. 42 4. Acc. da Cam. Crim. do Distr.
Fed. 14 Dez. 1S9S, no Dir., v. LXXX, p. 420.

6.0 Ter o delinqente procedido com fraude, ou com abuso

de confiana(60);
(60) Elementar nos crimes de homicdio {art. 294 1), estellionato, banc-
rota, moeda falsa, peculato, etc. o abuso de confiana, alm destes, em
quasi todos os crimes de responsabilidade.
Esta circumstancia no deve somente ser applicada violao d con-
fiana publica, mas tambm particular; assim ter contra si est cir-
cumstancia aggravante, o criado que, abusando da confana do amo, lhe
 1C8
snbtrahe qualquer quantia; o capiio do navio que dissipa, ou no d conta
d ts cargas recebidas; o scio de uma casa commerciat que esbanja (melhoi
diria su.b'trahe ou dstrahe) os dinheiros da mesma casa (Dias de Toledo,
Thomaz Alves, Ann. ao Cod. crim. de 1830, cit. por Bento de Faria).

1." Ter o delinqente procedido com traio, sorpreza ou

disfarce (61);
(61) Elementar no crime de homicdio (art. 294, 1). Vide Joo Vieira
Cod. Pen. cit. v. II, p. 109 : O disfarce elementar do estellionato nos
casos do art. 338, ns. 8, 10 e semelhantes; do roubo no ultimo taso do
art. 357; e das coatravenes previstas nos arts. 379 a 3S1.
Entende Joo Vieira que, especialmente no homicidio, a fraude, o abuso de
confiana, a emboscada e a sorpreza, tem de commum o indicio manifesto
do caracter de temibilidade do delinqente, offerecendo muito maior perigo
por essa terrvel alliana da violncia e da fraude, que Cicero j considerava
como as formas principaes, porque se pode manifestar a actividade crimi-
nosa, duobus modis Jit injuria: aut oi, aut fraude. E por isso louvando o
legislador por no ter feito da premeditao um critrio absoluto de aggra-
vao e ao contrario por ter considerado como qualificativos o abuso de
confiana e a emboscada, censura porque no fez outro tanto da fraude eda
sorpreza.
Parece improcedente a censura do illuslre J. C. porque estas aggravantes
esto incluidas no homicidio do rt. 294, 1.
Traio, sorpreza ou disfarce, so termos equipolentes em relao aos
effeitos da aggravao, embora cada um tenha significao prpria, que con
vem distinguir aflm de serem reconhecidos no momento opportuno, quando
se apresentem isolados ou conjunctamente.
Traio quer dizer perfdia (Moraes, Domingos Vieira, Constancio), entrega
da f, quebra da fidelidade prometlida e empenhada (Moraes, D. Vieira),
entrega aleivosa (Constancio), acto d'aquelle que trahe, acto de uma maldade
prfida (D. Vieira). Sorpreza quer dizer sobresalto, enleio por falta da con-
siderao que acompanha os actos sbitos, que deslumbram, enleiam o
entendimento (Moraes, D. Vieira), sobresalto, enleio causado por causa que
espanta, deslumbra (Constancio). Z)t/arce quer dizer mascara, vestido (ves-
turio) com que algum se disfara. No sentido figurado : cr, fico, dis-
simulao, rebuo (Morae, D. Vieira, Constancio). Trajo diverso do ordi-
nrio que algum toma pra ser conhecido (Coaslancio). Disfarar vestir
algum, mascaral-o de sorte que se no conhea (Moraes, D. Vieira; dissi-
mular, fazer com que no parea quaes so (Moraes). A sorpreza pode signi-
ficar, tambm, o acto de sorprender, tomar uma cousa de improviso; chegar
ao p de algum sem ser esperado; induzir em erro, engano; obter frau-
lentamente, por artificio; saltear, interprender, assaltear (D. Vieira).
O disfarce s6 constitue aggravante quando procurado para a pratic
do delicto. Assim, aquelle que disfarou-se para representar papel no theativ.,
e commetter um delicto, o disfarce no aggravante. Nos dias de carnaval,
aquelle que phantasiou-se e commetteu um crime instantneo, no tem
contra gi a aggravante. Mas se o disfarce foi procurado, ainda que em dia
 ICJ
de carnaval, torna-se aggravante. Concorda Bento de Faria, citando Pacheco
[Cod. Pen. hetp.) e Ferro [Cod. Pen. port.).

8.* Ter precedido ao crime a emboscada, por haver o delin-

qente esperado o offendido em um ou diversos logares (62);
(62) Os nossos tribunaes tem decidido que a circumstancia da emboscada
no se pode dar sem a sorpresa, e que esta no distincta d'aquella para
augmentar a aggravao da pena. Paula Pessoa, Cod. Crim. cit. por Autran,
Cod. Pen. Joo Vieira, Cod. Pen. cit. v. II, p. 115, acceita em parte a dou-
trina, concordando que a emboscada comprehende a sorpreza, mas est no
comprehende aquella.
Toldo reconhece grande semelhana entre a sorpreza e a emboscada,
embora procure com Thomaz Atves differencial-as. De fcto, ainda que haja
semelhana, entre ambas, estas circumstancias so differcntes. A emboscada
est definida no prprio paragrapho 8 : a espera do offendido em um ou
diversos logares. m a nota anterior definimos a sorpreza; e a^sim estamos
de accordo com Joo Viyira : a emboscada pode envolver a sorpreza mas
esta pode existir sem aquella. Todos os lexicographos do significado diffe-
rente aos termos emboscada e sorpresa. Diz D. Vieira : Emboscada (do
latim imboseata). Termo militar. Tropa escondida em um bosque ou outro
logar coberto para sorprehender o inimigo na sua passagem. Sahir da
emboscada, deixar a cilada, o logar onde se fez a emboscada. Logar embos-
cado, coberto de bosque, prprio para cilada e accomodado para nelle se
fazer emboscada. Emboscar-se : entrar, esconder-se na esoessura de um
bosque ou mato. O termo tem o significado que lhe prprio, ou pode ser
empregado fguradamente. Em nenhum desies sentidos a. emboscada con-
funde-se com a sorpresa. Juridicameme no possivel a confuso, tanto
que so aggravantes distinctas, collocadas em paragraphos differentes.
A melhor definio (sob o ponto de vista jurdico) parece-nos a do Cod.
pen. franc.; a emboscada consiste em esperar, mais ou menos tempo, em um
ou diversos logares, a um indivduo, quer para matal-o, quer para exercer
sobre elle actos de violncias (art. 298).
Divergem os commentadores sobre se o vocbulo offendido do 8.",
refere se a pessoa determinada ou a qualquer indivduo. Uns entendem que
o texto legal no amplia a espera a indivduo incerto (Thomaz Alves,
Toledo), outros, que a palavra offendido pde-se referir tambm a
victima indeterminada (Joo Vieira). Subscrevemos o parecer de Bento do
Faria: O offendido, escripto no texto, pessoa certa. Para ser aggravante,
a emboscada deve ser preparada com anticipao. Caio pretende matar Ticio:
prepara a emboscada esperando-o em logar determinado. Em vez de Ticio,
passa Mecio. Caio aproveita a occasio para desforrar-se de Mevio e fere-o.
A emboscada no foi preparada para Meeio, e, sim, para Ticio. Na morto
de Ticio a emboscada aggravante; no ferimento de. Afeoto no aggrava
pena. Isto porque Mevio no era o offendido que Caio ESPEHAVA no logar
onde elle se achava de emboscada. O claro c diz : Ter precedido ao
crime a emboscada. Na orao seguinte por haver o delinqente, etc.
esi;i comorehendida a definio legal da emboscada : espera do offendido
 110
em um ou diversos logares. A emboscada elementar dos crimes de/inidos
nos arts. 270 c 294 l..

9." Ter sido o crime commettido contra ascendente, des-

cendente, cnjuge, irmo, mestre, discpulo, tutor, tutelado,
amo, domstico, ou de qualquer maneira legitimo superior ou
inferior do agente (63);
(63) Elementar no homicdio do art. 294, 1. A situao do agente em
relao s pessoas mencionadas no paragrapho determina a aggravao da
pena. Trata-se assim de uma aggravante subjectiva. Se o agente um subor-
dinado ou se acha na dependncia, como o filho, o neto, o discupulo, o tute-
lado, o domstico ou o inferior, a ausncia da subordinao, do respeito e da
obedincia revela, sem duvida, o grau de temibidade. Se se trata de pessoa
que se encontra em situao superior, como o ascendente, o mestre, o tutor,
o amo ou legitimo superior, o acto criminoso denota pereersidade, ausncia
do sentimento de piedade, indcios de mu caracter, elementos que concor-
rem tambm para o grau de temibidade do delinqente. Se a referencia
a irmo ou ao cnjuge, o criminoso, que no attende vz do sangue, ou
despreza os deveres decorrentes do enlace matrimonial, tambm incide na
mesma censura.
Se o agente ignorava a relao de parentesco, no ha aggravante (Bento
de Faria). Na expresso descendente esto comprehendidos os filhos
naturaes de qualquer espcie, ainda que adulterinos ou incestuosos, pois o
que Constitue aggravante no so os lads de parentesco civil, mas, sim, os
do sangue. Concorda Escorei, citando o fiJho natural propriamente dito e o
esprio.
A expresso domstico quer dizer o que pertence casa, ao inte-
rior da familia. Domsticos so os criados da casa. Domexticidade
condio de uma pessoa que est ao servio de outrem. Collectivamente :
Todos os domsticos de uma casa; creadagem. Familiaridade; convivncia
na mesma habitao (Fr. Domingos Vieira). O Cod. de Bavera, art. 219, diz:
Sous l dhomination de domestiques soni comuns : 1 Tousles domestiquts
proprement dits; 2 Les compagnons et apprentis; 3* Les journaliers, qui
excutent leurs travaux dans Tintrleur de Ia maison; 4* Toutes les autres
personnes qui prtent leurs services pour un salaire ou pour Ia nourriture,
et qui, raison de ce service, peuvent entrer dans Ia maison et en sortir. E'
um sentido amplo que comprehende os creados de servio domstico pro-
priamente dito e qualquer outi-o empregado q^je trabalhe na casa da familia,
de negocio ou da officina do amo. A' ida de domstico se oppe a de amo.
Segundo Fr. Domingos Vieira : Amo : no sentido antigo, aio, 'pedagogo;
marido da mulher que cria ao peito alguma criana; no sentido usual, no
sculo xvm, vendeiro, estalajadeiro. No sentido moderno, senhor, patro,
dono de casa, que sustenta familia e criados; especialmente, senhor de
escravos (em outros tempos), e tambm denominao dada aos reis e prn-
cipes pelos camarists, secretrios, embaixadores e ofciaes da casa e tam-
bm, por distinco s pessoas de superior gerarchia. Loc. : A mau amo.
mau criado. Anda o teu amo a saber se queres ser bom seroidor. Padre
Delicado Adagios- Para o effeito da aggravante do 9> no se considera
iomestico o que presta servios de outra natureza ainda qe mediante paga ;
.X. : o portador de uma carta, b carregador de volumes, o pedreiro, o car-
nteiro, o pintor, o operrio, que trabalha nas obras d^ uma casa por
mpreitada ou salrio. A expresso ou de qualquer maneira legitimo
superior ou inferior do agente uma formula genrica, que abrange
todo aquelle que estiver em seryio em que existam laos de dependncia
legitima entre superior e inferior na hierarchia. administrativa; taes so, os
empregados de uma repartio publica.
A circumstancia do homicida ser sobrinho a, victima ho aggravante
do crime commettido. Tal circumstancia no est includa no art. 39 9.
do Cod. pen. Acc. Supr. Trib. Fed., 31, Julho, 1901, Z)i>., v. LXXXVI,
p. 563.

10. Ter o delinqente commettido o crime por paga ou pro-

messa de recompensa (64);
(64) Elementar em crimes de peita, suborno, em crimes, emfim, de corrup-
o e no homicdio do art. 294, 1.
Ferri e Porto, da nova escola, citados por Jop Vieira (Cod, Pen, coTixm.,,
p. 121, V. II), coUpcam em primeira linha pela temibilidade que revelam e
o perigo que fazem correr aos honestos e pacficos os individos que matam
para auferir um lucro, ou tirar qualquer proveito do crime. Garofalo
considera-os na classe dos assassinos propriamente ditos; isto , dos mal-
feitores privados de senso morai, tendo uma; crueldade instinctva, que os
torna capazes de matar por motivos absolutamente egostas {Criminologia,
p. 453, trad. de Jlio de Mattos).
Nos crimes de corrupo, domina a improbidade, a ausncia de senti-
mento de justia em relao propriedade e circumstancia da paga ou
da promessa um dos caractersticos de improbidade.
A paga ou promessa podem ser no s em dinheiro como por outro
meio : bens de qualquer natureza, empregos, ou qualquer utilidade.

11. Ter sido o crime commettido com arrombamento, esca-

lada ou chaves falsas (63);
(65) Elementar do roubo nos arts. 357 e 358; da evaso eiolenta de deten-
tos nos arts. 129 e 133; do homicdio qualificado (art. 294, 1). A escalada
apresenta-se sob diversas formas : pode ser uma subida, por meio de esca-
das, uma jnella ou muro; ou significar o acto de galgar o muro, subir a
uma jnella, ou penetrar n'um edifcio utilizando-se de cordas ou outro meio
-adequado.
O arrombamento, a escalada, ou o emprego de chaves fal.sas, denotam
que o agente precisou vencer resistncias, que impediam ou difficultavam
para tica do crime, revelando assim a pertincia dos criminosos mais auda-
zes. Os ladres mais temveis so os arrombadres de portas, na gyria es-
 112
e/^unc/tanes, quasi sempre recrutados entre os assassiaos e delinqentes >
peior espcie.
Vide arts. 357 e 358 e notas respectivas.

12, Ter sido o crime commettido com entrada, ou tentativa

para entrar, em casa do offendido, cora inteno de perpetrar c
crime (66);
(66) A jurisprudncia dos tribunaes tem considerado que para dar-se esta
ag^ravante necessrio que a casa seja do offendido e no em outra onde
elle se ache. Acc. do Sup. Trio. de Justia de 15 de Setembro de 1877, cit.
por Autran; Cod. Pen. Joo Vieira, Cod. Pen. cit, v. II, p. 125, opina em
sentido contrario, mas em face da disposio clara e positiva do 12 no
pode haver duas opinies.
Citando Thomaz Alves e Dias de Toledo (commentadores do Cod. crim.
de 1830), Bento de Faria observa que esta circumstancia diz respeito so-
mente ao caso em que fique provado que a entrada ou tentativa de en-
trada na ca$a foi realisada em inteno de praticar algum delicto. Distin-
gue-se, portanto, das hypotheses dos arts. 196 a 203, que consideram delicto
tui generis a entrada em casa alheia, sem o consentimento do seu dono,
pelo facto de violao do domicilio. (Const. Fed. art.72 11.) Quer se realise
de dia ou noite, a entrada ou a tentativa de entrar em casa do offendido
com o intuito de aggredil-o, essa circumstancia aggrava igualmente o de-
licto. Se o agente, tendo entrado em casa de outiem, sem que tivesse inten-
o de offendel o, e o fizer por questes sobrevindas posteriormente en-
trada, o delicto que praticar no deve ficar aggravado pela circumstancia
deste , visto como o intento criminoso deve acompanhar o facto da entrada.
E assim deve se entender.

13. Ter sido o crime ajustado entre dous ou mais indiv-

duos (67);
(67) Paula Pessoa, Perdigo, Francisco Luiz, Ferreira Tinoco, cits. por
Joo Vieira, opino que esta aggravante inadmissivel no mandato porque
elemento constitutieo deste e cito julgados no mesmo sentido. E^assim
tem decidido alguns tribunaes cits. em Mafra, Jurispr. dos Trib. v.I, p. 49,
V. III, p. 56, reproduzido m Autran, Cod. Pen. Em contrario opina Joo
Vieira, suas razes no so de convencer quando considera o ajtiste aggra-
vante no sentido de pluralidade de criminosos (obr. cit., v. II, p. 129). O
ajuste pode ser considerado tauto no sentido do pactum soeleris, como da
societas scelers, dependendo a interpretao, para applicao ao case cc-
currente, das circumstancias que revestirem o facto criminoso, entre as
quaes deve se destacar como elemento principal a inteno do agente. O
juste elementar nas figuras dos arts. 115, 118, 119, 214, 294, 307, e 332.
A inicrpretao literal do paragrapho no suggere duvidas; a redaco
 113
clara, o pensamento erideptfi. Ter sido o crime ajustado quer dizer esti^
pulado entre dois ou mais individuos, exclue o mandato..
O ajuste aggravante quando precede execuo do delicio. O ajuste
posterior, embora relativo ao objectOr do delicto no aggravante; v. g. :
praticado o roubo, ajustar o modo de sua diviso. No delicto colLectivo ins-
tantneo, "no tendo havido concerto prvio, no existe a circumstancia ag-
gravante do ajuste (Bento de Faria). Se o ajuste mallogrou-se por no terem
comparecido as pessoas entre as quaes fi elle feito, ainda que um dos
ajustados singularmente praticasse o crime, o ajuste desapparece como ag-
gravante; nem pode ser punido o ajustado que deixou de cumprir o ajuste,
salvo prova de cumplicidade por outros motivos (Mendes da Cunha). O
ajuste do 13, distingue-se do concerto dos crimes coUectivos, conforme a
natureza do delicto; diz-se: concero de conspiradores; a/MSe entre ladres.
Na conspirao o concerto, ou ajuste, elemento constitutivo do crime.

14. Ter sido o crime commettido era auditrios de justia,

em casas onde se celebrarem reunies publicas, ou em reparti-
es publicas (68).
(68) o Cod. Pen. aqui adoptou o Cod. Port. (art. 34), que considera aggra-
vante (17) ter sido commettido o crime em logares sagrados, em tribunaes,
ou em reparties publicas . O Cod. hespanhol tambm particularisa a
circumstancia do crime em logar sagrado ou; official. Entende Joo Vieira
Cod. Pen. cit. v. II, p. 131, que o nosso Cdigo ommittio os logares sagra-
dos. Opinamos em sentido contrario, porque os templos religiosos, egrejas
catholicasou acatholicas, esto comprehendidps na expressocasas onde
se eelebro. reunies publicas. No ha razo para a excluso, nem mesmo
seria procedente a da liberdade de cultos consagrada na Const. Federal. (A
esta nos referimos para no attribuir ao legislador o receio de tornar-se
desagradvel aos dominadores da Nao em ISSO,, que entendero arrazar
tudo, at mesmo instituies que nada tinho que vr com a politica, ou com
a nova forma de governo). Divergimos tambm do illustre L C. quanto
raso da aggravao. Esta razo o logar onde o agente commette o crime,
isto a escolha do local e da occasio; ou, no havendo escolha intencio-
nal, a circumstancia de no ter-se eohibido attcndendo a'o local em que S9
achava. razo no pode ser a segurana do funccionamento das auto-
ridades e seus agentes porque para proteger esta segurana existem as
figuras definidas nos arts. 124, 134.
Se, porem, o crime foi motivado por provocao da autoridade u de seus
agentes, tratando-se de auditrios da justia ou de reparties publicas; si
d'aquelles a quem competia velar pela ordem e regimento dos trabalhos,
nos casos onde se celebrarem as reunies publicas; se, nas egrejas e tem-
plos, pelos sacerdotes, pastores ou encarregados do servio religioso; de-
sapparece a aggravante do l, quer- se tratei de repulsa pela provocao
directamente feita a determinado iadividoo, quer feita a todos os pi^esente^,
sem declinar individualidades. Se o jmz; o faiiccioinario da repartio pu-
Jlica, o presidente da assembla, o sacerdote: ou o pastorr dirigida insultos
8
 114
s pessoas que os escutam, na repulsa de qualquer doe presentes no ha s-
aggravante do 14, caso seja commettido criniA.

15. Ter sido o crime CQmmettido faltando o delinqente ao

respeito devido idade, ou enfermidade do offpndido (69).
(69) Acceitamos a critica de Joo Vieira a este {Cod, Pen. v. 11, p. 13E)
cxcepto na parte em que considera que o { 15 comprehende a yictima femi-
nina, porquanto do prprio texto verifica-se a excluso da mulher que no
estivesse enferma, ou cujaedade obrigasse o delinqente ao devido respeito.
Parece ainda que na expresso/aando o delinqente ao respeito decido
edade. o Cod. considerou a edade tenil e no a infantil.
Bento de Faria opina que este comprehende tambm a edade infantil.
Escorei, diz Se bem que o legislador tenha omitlido as palavrasquando
o ofendido for mais eelho, tanto que possa ser seu pae que o Cod. de
1S30 inclua no 5 do art. 16, i ada obsta que o juiz continue a servir-se do
mesmo limite. E assim deve se entender. Na expresso ao respeito DE-
VIDO edade clara a mente do autor do novo Cod. a edade do mais
velho, pelo menos tanto quanto possa ser seu pae, segundo o dizer do anti-
go Cod. Para a edade infantil no ha o respeito decido; o sentimento que
domina diverso d'aquelle.

16. Ter sido commettido o crime estando o offendido sob a

immediata proteco da autoridade publica (10).
(70) A immediata proteco da autoridade publica exerce-se nos audi-
trios da justia, nas prizes, em qualquer logr onde o criminoso estiver
aguardando o processo, ou cumprindo sentena ou disposio da autori-
dade A pessoa ao preso sagrada, diziam os antigos. Esta formula era
usada para significar que emquanto o julgamento no decidisse a sorte do
accusado, ningum .podia otTendel-o; achava-se elle sob a protecjio, isto .
em poder, nas mos, da justia, representada pela autoridade competente.
O respeito devido justia garantia a incolumidade do prezo.
Esta aggravante encontra-se ipsis eerbis n Cod. Pen. Port., art. 34 n.30.
Considera-se sob a proteco da autoridade publica aquelle que obtm
mandado judicial de manuteno de posse da sua propriedade. Acc. Trib.
Just. S. Paulo, 8 Junho, 1899, na Gas. Jurid. de S. Paulo, v. ?1, p. 26.
E tambm aquelle que conduzido prezo ou est detido.

n . Ter sido o crime commettido com emprego de diversos

meios (TI).
(71) Alem da interpretao que Joo Vieira [Cod. Pen., v. II, p. 134) d a
asle de ccordo com as disposies dos Cods. portuguez, da Baviera, de
Zuiich e de I''r>hurgo, deve-se entender que est contida na expresso
dioersot meios tantos os meios moraes, como os mateiiaes.
 ll
Bento de Faria reputa sem applicao o dispositivo deste , em completo
desaccordo com preceitos anteriores. E accrescenta : As prohi bices da
lei penal e suas comminaes devem ser conhecidas para que possam ser
respeitadas, alem do que sendo a analogia ou paridade excluida no s da
sua interpretao, como, principalmenie, da sua applicao, contraria evi-
dentemente os principies do direito penal sujeitar o delinqente aos azares
de uma arbitrariedade. Taes sejam os meios empregados que, realmente ca-
racterisem maior perversidade do agente, porem, tendo o preceito legal as-
segurado que ningum seria castigado por facto no qualifcado, pensa
aquelle A., no ser permittido faltar gai-antia promettida para sujeitar a
sorte do delinqente ao julgamento de um direito que realmente no existe.
Parece-lhe, portanto, que somente aggravam a penalidade as circumstancias
expressa e taxativamente consignadas no texto legal. E conclue que o
projecto do novo Cod. pen. braz. no incluio esta aggravante no art. 32,
supprimindo-a assim. Escorei opina que ao emprego de diversos meios pode
lirar completamente os meios de defesa do aggredido, assegurando assim a
execuo do delicto, o que revela mais perversidade da parte do agente.
Joo Vieira diz que as expresses do 17 no correspondem ao pensa-
mento que deoe ter dictado {o grypho nosso) essa disposio, cuja appli-
cao pode dar logar a serias duvidas na pratica. E' a mesma circumstancia
14.' do art. 34 do Cod. pen. port. : Ter sido commetido o crime com o
emprego simultneo de diversos meios ou com insistncia em o consum-
mar, depois de maogrados os primeiros esforos. A fonte do o dis-
positivo de Cod. port.; o nosso legislador no completou o perodo, de modo
<)ue a disposio ficou em termos latos, e, porventura, dbia. A interpreta-
o deve ser a seguinte : Ter sido o crime commettido por meios moraes ou
materiaes procurados pelo delinqente, persistindo, lanando mo simulta-
neamente dos que for julgando mais adequados ou efficazes para conseguir
o fim desejado. Essa insistncia do emprego de diversos meios, dos meios
adequados, revela, sem duvida, o propsito que o delinqente tem de reali-
sar o crime, a todo transe.

18. Ter sido o crime commettido em occasio de incndio,

naufrgio, inundao, ou qualquer calamidade publica, ou de
desgraa particular do offendido (72).
(72) Na occasio de calamidade publica ou de qualquer dos accidcotes
mencionados no paragrapho, os sentimentos de solidariedade e ds piedade
despertam a necessidade do mutuo soccorro, do auxilio que todos entre si
devem prestar, para a salvao commum. Ora, se o delinqente aproveita-
se desta critica situao para a pratica do acto reprovado, a pena deve ser
aggravada, porque o crime revela a ausncia d'aquelles sentimentos, a per-
versidade i manifesta. Quanto ultima parte do paragrapho, Bentham (cit.
por Joo Vieira) definio : E' indicio de um caracter perigoso aggravar a
misria , ou soflfrimerto humano, qualquer que seja a natureza. Vide
nota ao art. 135.
Idenca disposio encontra-se no Cod. pen. port. art. 34 n. 22, que
 116
inclniotamrem entre os accidenteso terremoto e o bito. Observa Bento
de Faria, citando Rvarola Cod. pen. arg. o. i, p. if9 bis, que as pala-
vras em oeccai indicam claramente que o incndio, naufrgio o.u os
outros acentecimentos, a qu refere-se o texto, no devem ter sido provo-
cados pelo autor do delicto. E assim , porque o incndio e a inundao
como meios para a pratica do delicto so aggravanles previstos no 3.

^ 19. Ter o delinqente reincidido.

Art. 40. A reincidncia verifica-se quando o criminoso,
depois de passada em julgado a sentena condemnaioria^ com-
mette outro crime da mesma natureza, e como tal entende-se,
para os efeitos da lei penal, o que consiste na violao do
mesmo artigo (73).
(73) A disposio lacnica do Cdigo de 1830 dava logar a muitas duvidas
desde que dentro de uma mesma classe podem se dar crimes do mesmo
gnero ou da mesma espcie, constituindo cada uma figura differente, deli-
neada por modalidade especifica. Resolvido, at certo ponto, pela jurispru-
dncia que a mesma natureza significa a mesma espcie, como, por exem-
^ 0 , nos crimes contra a propriedade, nos quaes o furto, o roubo e o estel-
ionato constituiam espcies e naturezas diversas, no obstante poder se clas-
sificar os dois primeiros em um gnero e o ultimo em outro da mesma
classe, surgia nova difficuldade pratica e propriamente processual, a saber:
Quando se verifica a reincidncia? s depois de cumprida a pena?
durante a sua execuo? E para dar-se a reincidncia,, precizava a con-
demnao previa ? Com singular conciso, define o actual Cdigo Penal,
art. 39 19, ser aggravante a circumstancia de ter o delinqente reinci-
dido . Breve, taut court, talvez para deixar a jurisprudncia emaranhar
se de novo no dedalo das distinces, ampliaes e limitaes de outr'oi\i,
mais assanhadas agora com a sequido e a generalidade da nova formula,
certamente menos scientifica que a anterior...
Preoccupa os criminalistas italianos a questo da legitimidade e dos
limites da aggravante na reincidncia, e depois de provada a ionocuidad
das solues praticas ensaiadas, pela Frana e pela Inglaterra, retoma a
theoria o fio do discurso e de novo indaga si a todos os delinqentes cias
ifcados segundo as normas da criminalogia positiva, possivel applicai
um nico conceito, legal s sem distinco^ d* criminosos..-
Digamos desde j que n consideramos a reincidncia ciremwstaneia
do crime, mas someate signal.d-o caracter dO'criminoso.; e sob- este unic
aspecto que admittimos a sua legitimidade para aggravao da pena. E a
no temos por circumstancia do crime^ porqust no^ e circumda,no cerca
por qualquer Uo, no influe nells j quanto ao modo, j quanto ao tempo,,
j quanto 4 inteno. O crime anterior e. o. crime actual so factos disiinc-
tos, separados um do outro., no.: s. por certo; trato de^tempe, mais eu menos
longo, como pela intencionalidade, pelos motivos determinantes do; primeiro
e do segundo, ainda pela diversidade dos; meios, individuaes sociaes em
 117
que foram commettidos. Extrahimos estes excerplos de um artigo de
A. J. de Macedo Soares sob a epigraphe A reincidncia perante o noto
Cdigo penal, publicado ^o Direito, Agosto, 1891, ps. 529 segs.
Procedentes na theoria, estes princpios modicam-se em face do Cdigo,
lei escripta, cuja doutrina temos de analysar e applicar aos casos occur-
rentes.
E' circumstancia aggravante ter o deliquent reincidido e para evir^
duvidas ou interpretaes diversas, o Cdigo dcinio a reincidncia qua
verifica-se quando o criminoso commette, crime da mesma natureza, sendff
condemnado no primeiro e passando em julgado a sentena condemnatoria.
Para tornar mais ciar o pessamento, o legislador define o que seja
erima da mesma naturesa, h o que consiste na violao do mesmo artigo
do Cdigo.
Crime da mesma naturesa nem sempre significa, crime da mesma esp-
cie, pois lia casos em qua crime da mesma naturesa corresponde a crima
do mesmo gnero, que se desdobra em espcies differentes, como no homi'
cidio do art. 194, 1 e 2. Os dois paragraphos so espcies do crime do
homicdio definido no art. Por exemplo, se o criminoso foi condemnado
como incurso nas penas do art. 294, 1 ou 2, e na Penitenciaria ferio
mortalmente um guarda, vindo a ser o crime classificado no art. 295, 1
e 2, no ha reincidncia. Se o offendido morreu, o crime homicdio,
embor.i classificado em outro artigo, no ha reincidncia. Mas se o crimi-
noso, incurso no art. 294, 1, commette outro homicdio classificado no 2
do mesmo art., passa a ser um reincidente.
Em concluso, crime da mesma naturesa pode significar erime do rnesmo
gnero, ou crime da mesmM espcie. Vide o nosso Cod. Pen. Mil. comm.,
nota 55.
Escorei observa : Se um indivduo, depois de condemnado por um crime,
commette outro crime da mesma natureza, ou de natureza difTerente, ha
reincidncia, denominada geral ou absoluta. Se um indivduo depois da
condemnado por um crime, commette o mesmo crime, ou crime da mesma
espcie, ha reincidncia, denominada especial ou especifica. O legislador,
no art. 40, exige, como elemanto da reincidncia, que o outro crime seja
da mesma natureza, porem restringe de tal modo o conceito de naturesa,
para os effetos da lei penal, que devemos considerar, no geral, no espe-
cial, mas especialissima, a reincidncia perante o Cod. pen. brazl. Em
ace da disposio do art. 40, chegamos a absurdo. Exemplo : o indivduo
condemnado por ter furtado carne, peixe, banha, coro do MERCADO PUBLICO
crime do art. 330 no tem contra si a circumstancia da reincidncia, si
furta essas mesmas cousas de um estabelecimento de salga, crime do
art.. 331 2.. E convm notar que ambos estes factos esto no capitulo
que se inscreve.Do furto. Sentena condemmatoria, entende-so : dos
juizes e tribunaes brazileiros, ainda mesmo d tribunal politico-judiciario
c(ue se constitue para julgar o presidente da Republica e seus ministros.
No obsta que a sentena condemnatoria seja perdoada ou fique prescripta.
O perdo e a prescripo no destroem a reincidencia.Exceptua-sea amnis-
iia, cujos effeitos apagar o crime, que considera-se como se no tivesse
sido praticado. Tambm no necu^ftario que o criminoso tenha entrado no
 118
eumprimento da pena ; basta qiie a sentena condcmnatoria tenha passado
em julgado. No se deve confundir, como observa Bento de Faria, a reiri-
cidencia com o concurso de delidos, com a reiteirao-de delictos e com
o accumulo de penas. A reincidncia est definida nos termos precizos do
Etrt. 40. So elementos constitutivos : a) uma sentena condemnatoria pas-
sada em julgado ; (b) pratica de outro crime (.segundo, terceiro ou mais) da
mesma naturesa. isto , o que consiste na violao do mesnio artigo do
Cod. No concurso de delictos, nos delictos reiteirados, se os delidos forem
de naturezas differentes, tolUtur guestio. Se forem da mesma natureza, se
no existe condemnao passada em julgado, no ha reincidncia. Vide Van
Swinderen, Esguiss du droit pn, v. 1, p. 352.

Art. 4 1 . Tambm se julgaro aggravados os crimes :

i" Quando, alm do mal do crime, resultar outro ao offen-
dido, ou a pessoa de su famlia;
2" Quando a dr physica for augraentada por acto de cruel-
dade ;
3* Quando o mal do crime fr augraentado ou por circums-
tancia extraordinria de ignomnia, ou pela natureza irrepar-
vel do dam no (74).
(74) o crime por si s constitue um mal que afTecta particularmente o
ofendido, mas desse mal podem resultar conseqncias previstas ou impre-
vistas, que produzam outro mal no offendido,ou attinjam pessoas da fam-
lia. Esse outro mal'resultante do crime pode ser de ordem moral ou mate-
rial. Si se trata da perda de interesses, figurada por Joo Vieira {Cod. Pen.
eomm., v. II, p. 163), como a perda de um casamento, de uma coUocao.
de um negocio lucrativo, em conseqncia de sequestrao ou de ferimento;
u si da injuria grave (art. 305), um instrumento aviltante, perdeo o offen-
dido a estima publica, ou viose forado a mudar de terra para evitar o
vexame, na impossibilidade de desaffrontar-se castigando o offensor, etc.
A conseqncia de todo crime um mal, quer se considere generica-
mente, quer especialmente em relao ao offendido, ou pessoa de sua fam-
lia. E assim a formula do 1, do art. 41, ficaria reduzida uma petio
de principio, de rara appiicao, pois todo crime se julgaria aggravado ba-
seando se naquella disposio.
No 2, verifica-se uma aggravante especifica.
Joo Vieira alludindo ao modo de execuo, como um dos prncipaes
factores da aggravao do crime, conforme o tchema de Alimena (Cod. Pen.
9. IJ, p. 83), considerou, como Garofalo, os crimes praticados com pereer-
Bdade brutal, com fria crueldade, tortura ou graoe eoicias. Seria
lgico que considerasse tambm a mutilao aps a consummao do crime,
ou como dizem os A. A. francezes le dpeage criminei, o esquarteja-
mento da victima aps o homicdio. Estar comprehendda esta figura na
ai'giav3nte do 2? O texto deste refere-se ao acto de crueldade depois
 119
<c consummado o crime, antes ou durante a perpetrao delle? A vista d"
texto quando a dr for augmentada por ao to de crueldade parece
que o Cdigo cogita da aggravante no acto da perpetrao do crime; a
para tornar mais claro ainda, refere-se dr physica, parecendo excluir a
moral. Exemplos : a extoro, o estupro com sevicias, o ferimento ou
offensa physica com instrumento de tortura, o homicdio com mutilao
antes de consummado, constitue a hypothese da dr physica. O ferimento,
o assassinato do pae depois de assistir ao estupro da filha, ou da esposa '
hypothese constitutiva da dr moral, parece r o ter sido prevista no 2.
Consummado o homicidio, a victima mutilada ou esquartejada (Processos
Pontes Visgueiro e Maria de Macedo), hypothese que parece tambm no
estar comprehendida no mesmo . Pelo art. 291, 1, este paragrapho 2, do
art. 41, qualificatioo do homicidio. Vide um interessante monographia
do dr. Louis Ravoux, Du Dpeage criminei (1888. Paris); e o nosso Cod.
Pen. Mil. eomm., nola 56.
No 3, o Cod. declara aggravado o crime quando o mal delle resul-
tante foi augmentdo jpor circumstancia extraordinria de ignomnia, ou
pela natureza irreparvel do damno.Na espcie do 2, trata-se de augmento
da dr physica (que um mal resultante do crime) por acto de cruel-
dade; na do 3, o mal no determinado ^ dr physica, indetermi-
nado, mas sujeito a condio se fr augmentdo nas duas formas
prescriptas.
A circumstancia extraordinria da ignomnia tanto pode augmemar o
ma.a que se refere o 3, como constituir outro mal resultante do crime nos
termos do 1. Assim, no caso j figurado do art. 305, a offensa physica.
com instrumento aviltante, com o fim de injuriar, alem do mal a dr
physica causada pela offensa o instrumento aviltante procurado de pro-
psito com o fito de injuriar, de expor ao desprezo publico, augmenta o
mal, tornandpo ignominioso, isto , afrontoso, infamante. Ora, se as con-
seqncias moraes e materiaes so as mesmas, confundem-se, quanto ao
offendido, as formulas de aggravao dos 1 e 3.
De todo crime resulta um damno. condemnao do criminoso, logo qiie
passa em julgado, produz, entre os effeitos, o da obrigao de indemnizar o
damno (art. 69, letra 6).
O damno, segundo o Cod., pode ser reparoel ou irreparacel. Pode
ter sido feito aos bens da fortuna, ixo corpo, na honra, na liberdade. Qual-
quer que seja o damno, diz Coelho da Rocha (Dir. Cio. 137), resalva-sa
em indemnisaco, cuja graduao varia conforme os differentes graus de
culpa (conforma o prejuiso causado pelo delicio).
Entende Lacerda de Almeida (Obrigaes, 69), seguindo Lafayettc {Dir.
das C , 205, n. 8), queuma vez que do delicto criminal no resulte ;lamno
aprecivel em dinheiro, cessa a competncia da lei civil, cuja alada nesta
particular r-estricta tutell dos direitos patrimoniaes e accresconta :
que no ha reparao de outro damno qus no seja o patrimonial. Mas
injlne conclue que para a reparao do damno, a estimao dos prejuzos
varia conforme a natureza do direito violado propriedade, segurana.
liberdade, reputao : , diz elle,questo de facto, em geral, dependente tios
 120
circumstaneias dadas e que deve constituir matria da aco ciyil, pela qual
se pede .a respectiva indemnisao. >
Assentada, assim, a reparao do damno, resta saber o que deve se
entender por damno irreparaeeL No Cdigo ha caso em que o mal resultante
do delicto pde determinar damno irreparvel, tal , por exemplo, o deflo-
ramento da filha pelo pae, da irm pelo irmo, delicto monstruoso para o
qual n&o ha satisfao possvel.
Se o damno for irreparaoel, torna-se um mal, que, aumentando o mal
do erime, aggrava a penalidade. Vide Joo Vieira, Cod, Pen. comm. v. II,
p. 165, p. 105, commentario & este paragrapho. Na Reo. de Jurisprudncia
de Setembro de 1S98, n. XI. p. 56. Sentena do dr. Edmundo Pereira Lins,
juiz de direito da cidade de Minas, considerando no estupro de mulher
virgem o defloramento como aggrayante do a r t 44 3, fundado no texto do
art. 268 do Cod. P e n . : Estuprar mulher virgem ou no, no Aviso n. 512
de 5 de Novembro de 1862, no Acc. do Supr. Trib. de Just. de 28 de Junho
de 1875, na opinio de C. Perdigo commentando este accordo na Gaseta
Juridica n. 12, p . 757, e finalmente no Acc do Supr. Trib. Fed. de 17 de
Fevereiro de 1897. No est isenta de critica esta doutrina, porque: 1, o 3
do art. 41 refere-se s ignominia e ao damno irreparvel; 2", o deflora-
mento constitue figura distincta (art. 267) do estupro (arts. 268 e 269). No es-
tupro de mulher virgem o defloramento elemer.to constitutivo do crime,
no pode ser aggravante, vista do disposto no art. 37. No estupro de mu-
lher virgem o defloramento no constitue ignominia e s produz damno
irreparaoel no caso de ser commettido pelo pae, ou pelo irmo. Seria
este D nico caso d poder ser considerado aggravante, mas ainda assim
tornava-se necessrio que a isso no se oppuzesse o art. 37.

Art. 42- So circumstaneias attenuantes :

1 No ter havido no delinqente pleno conhecimento do
mal e directa inteno de o praticar ("JS) ;
(75) As circumstaneias attenuantes circumdam o crime e influem na pena
lidade, tornando-a mais branda, porque a responsabilidade moral diminue,
devido a causas independentes da vontade do delinqente. Estas causas
podem ser internas ou externas, subjectivas ou objectioas. Entre as pri-
meiras figuram as que do logar s attenuantes dos 1, 10^ e 11. Entre as
segundas, se acham as dos 3, 5, 6, 8, e 9. Outras resultam de causas
mcbjectioas e objectioas cumulativamente, como as dos 2, 4 e 7.
As aces ou omisses contrarias lei penal que no forem commettidas
eom inteno criminosa, ou no resultarem de negligencia, imprudncia,
ou impericia, no sero passveis de pena (art. 24). O crime, violao im-
putaoel e culposa da lei penal (art. 7), compe'^e de dois elementos, o
moral, animus delinquendi manifestado na inteno directa ou indirecta,
e o material, o facto, que deu logar infraco. Deste conceito resulta a
distinco entre crimes dolosos e culposos, em se tratando da responsabi-
lidade criminal. Quando existe o animus delinquendi, que manifesta-se
pelo dolo determinado o\i indeterminado, ha crime doloso. A inteno
 121
pode ser direota ou indirecta; o conliecimento do mal resultante do delicto
pode no ser pleno, por no ter havido a inteno directa de o praticar,
como succede no crime preterintencional, em que o resultado, as conse-
qncias do facto delictuoso foram alem da inteno do agente, ou porque
elle no previoas, ou porque no queria que ellas se realisassem. N'estes
crimes a inteno se diz indirecta, a ella corresponde o dolo indetermi-
nado. Quando no ha o animus delinquendi, mas o facto resultante
de imprudncia, impericia ou negligencia, o elemento moral a culpa, o
crime se diz culposo. Existe a responsabilidade criminal, mas a circums-
tancia attenuante do 1 no tem applicao a estes crimes, porque nelles
no houve inteno directa nem indirecta.
Alguns AA., como Braz Florentino, sustentam que o conceito da atte-
nuante do 1 comprehende tanto o dolo indeterminado, a preterintencio-
nalidade, como a culpa; o dr. Eduardo Duro dizia que o homicdio pre-
terintencional uma especialidade intermedia, que se enquadra entre os
compleamente dolosos e os simplesmente culposos. Vide no Direito,
Setembro, 1891, p. 5, um artigo deste illustre J. C. sob o epigraphe A pre-
terintencionalidade no homicdio; Joo Vieira, Coa. Pen. comm., v. II.,
p. 169 e segs.
Escorei, commentando o diz que no admissvel reconhecer esta
circumstancias attenuantes nos crimes culposos. E depois de observar que,
combinada a disposio do. com a do art. 24 e as de outros artigos, o
legislador de 1890, acceitou a doutrina sobre inteno directa e indirecta,
dolo di'ecto e indirecto, mantendo assim o que j estabelecia o Cod. de
1830, accrescenta : No admissvel reconhecer esta circumstancia nos
crimes culposos. Fazemos esta observao, no porque admitamos que
possam ser reconhecidos, em favor do agente de um crime culposo, outras
circumstancias attenuantes que no as dos 9 e 10, e a do 11, quando o
agente menor de 21 annos, mas para que seja evitada contradico em
decises dos tribunaes. So respostas que no se conciliam : Affirmar, por
exemplo, que a aco resultou de imprudncia do agente, e affirmar ao
mesmo tempo que elle no teve pleno conhecimento do mal e directa inten-
o de o praticar. Nos crimes intencionaes para os quaes estabelecia*
uma pena, em vista da inteno indirecta no pode ter influencia esta cir-
cumstancia porque elementar, Exs. ; Arts. 146, 159, 2 e 3 ; 161 seg.
parte; 164 nico. Esta circumstancia consiste, principalmente, em se
demonstrar que por parte do agente no foram, ou no podiam ser pre-
vistas todas as conseqncias do seu crime, e que se o tivessem ou pudes-
sem ter sido, elle que s se havia proposto a obter um certo resultado de
menor gravidade pelo crime, se teria absido de o praticar. Esta presump-
o da lei, favorvel ao criminoso, ento o fundamento intrnseco da
attenuao da pena. Ex. : Um ladro ou ladres pretendem roubar algum,
e, a esse fim, no o querendo matar, lhe subministram um narctico, para
durante a somnolencia, perpetrarem o crime. Mas a constituio do indiv-
duo, ou o seu estado era tal que no reagio e o somno, temporareo na
inteno do delinqente tornou-se o lethargo da morte. Temos, neste caso,
um envenenamento, mas commettido sem uma inteno directa, como
exige o Cod. pen. do Brazil. Ferro, Cod. pen. port. Cumpr, porm.
 122
distinguir neste paragrapho a funco grammaticalda r-.t^}unco e se
disjunctiva ou copulativa. Se ella for copulativa a attenuante integra-sc
com s dois elementos ausncia de inteno directa e do pleno conheci-
mento do mal. Esta proposio envolve o reconhecimento da existncia da
inteno indirecta e do conhecimento do mal, embora no tenha sido
plen.
O crime doloso, porem a pena ser attenuada em vista daquellas cir-
eumstancias, mas a attenuante no existe sem o concurso daquelles dois
elementos. Se a funco da conjunco disjunctiva, como varias vezes
acontece no Cdigo, a attenuante do 1.* desdobra se em duas uma rela-
tiva inteno de commeiter o crime, que no foi directa, outra relativa ao
conhecimento do mal, que no foi pleno, ms.nem por isso, deixou de existir.
Esta distinco capital admittindo-se-a nos crimes culposos, pois se
nestes no ha inteno criminosa, pode haver entretanto o conhecimento do
mal. Tal seria v. g. o homicidio por imprudncia praticado pelo cirurgio
audacioso que faz correr o risco, sabendo que a operao em certas con-
dies poderia dar a morte ao paciente. N'este caso o no ler havido pleno
conhecimento do mal attenuante que pode ser admittia nos crimes
culposos. No Cod. de 1830 este tambm estava assim redigido. Parece-nos
que a conjunco deve ser entendida no sentido copulativo.

2. Ter o delinqente conamettido o crime para desaffrontar-

se de grave injuria, o seu cnjuge, ascendente, descendente,
irmo ou cunhado (76);
(76j fonte desta disposio o art. 31 do Cod. Pen. italiano, cujos
interpretes prestaram bons subsdios ba intelligehcia do nossoj diz Joo
"Vieira, e accrescenta : Trata-se da parte que podem ler influencia sobre a
responsabilidade, certos affectos e sentimentos. Vide Jules Lacointa, Cod.
Pen. d'ltal. omm. ao art. 51, Puglia, Man. di dir. pen. v. I, p. 163. Para
b intelligencia da disposio deste paragrapho, convinha definira injuria
graoe, visto que a desaffronta no se limita pessoa do delinqente, vae
alem, estendendo-se ao cnjuge, aos parentes ascendentes, descendentes e
at collateraes. Se o motivo da attenuante so certos affectos e sentimentos
respeitveis, que obrigam o delinqente a agir, comprehende-se que
situao do agente varia conforme o gro de intensidade d'aquelles senti-
mentos ou affectos. Comprehende-se que a desaffronta da esposa, aos pes,
ou do filho offendidos, seja naturalmente mais intensa do que a do irmo e
do cunhado. O Cod. collocou, porem, todos no mesmo p de egualdade, o
crime attenuado, se foi praticado em desaffronta a injuria grave feita a
qualquer das pessoas mencionadas no paragrapho.
Jules Lacointa, a propsito do art. 51 do Cod. pen. tal- diz : Aprs les
causes de justification, les excuses attnuantes : ce texte rsouk, quant & Ia
crainte, Ia provocation, Ia juste douleur, de diffciles questions qui ont
divise les commissions de Ia Chambre des deputes et du Snat italiens
sn 1888.-Voir notamment Crell, Diss. De prioilegio doloris, fase. XII, p. 2051
Puglia, commentando o mesmo art. diz que aa condies desta ttenuant
 ~ 123
4Ue tambm se rerere s ofensas s pessoas que nos so caras, alem da
referencia pratica do delicto no impeto de ira e de dor intensa., so as
seguintes : 1.* un ingiusta proeoeasione; 2. che questo produca un dolore
morale; 3.' che questo dolore sia intenso; i.' che ecciti Vimpeto; 5. che
Ia reazione avvcnga nello stato d'impeto. A causa determinante da attenuante
, por conseguinte, o impetus que d logar ao desagravo, desaffronta.
A causa occasional do impetus o art. 51 do Cod. ital. pode ser & ira, a
dor intensa, a oJjTensa a pessoas que nos so caras. O Cod. hesp. (art. 9,
n. 5), contem o mesmo preceito do nosso Cod. estabelecendo, porem, a
condio de proximidade entre a ofensa e a reaco. Pacheco opina que
a reaco no preciza ser immediata, basta ser prxima. Prjimo ime-
diato, diz elle, non son una misma cosa. La immediacion escluye toda
a ida de tiempo intermdio y suppone actos consecutivos. La projimidade
indica, solo que es una dilacion que ha mediado. No es imediata Ia obra
que sigue a una precedente, ai cabcMie una hora, no deja de ser projima
Ia venganza que se dilata por dos dias. (Bento de Faria cit.). O impetus
pode ser occasionado por uma dov intensa moral ou physica. tJma injuria
grave determina uma dor moral; uma pancada forte, ou uma simples
pisadella de um callo, podem determinar o impeto, principalmente nas
pessoas colricas. O impetus o impulso irreflectido, o accommettimento
sbito, e , por isso mesmo, que diminue a responsabilidade do agente^
attenuando-lhe a pena. Considerando o nosso Cdigo em relao aos dois
supra citados, v-se bem que, embora a fonte da attenuante do 2 fosse o
art. 51 do Cod. ital., segundo Joo Vieira, ou o art. 9.' n. 5 do Cod. hesp.,
segundo Bento de Faria, o nosso refere-se somente desaffronta, ao
desagravo, de injuria grave, sem distinguir se a desaffronta foi imme-
diata ou prxima a injuria groe. Desde que no houve essa distinco
parece-nos que a desaffronta em qualquer tempo, mesmo premeditada, o
que exclue o impetus, constitue a attenuante do pai'agrapho. Se tenho
conhecimento de que um indivduo procura difFamar-me ou a pessioa que
me cara, das mencionadas no 2, e me resolvo a tomar-lhe um^ satis-
fao e um desforo na primeira occasio em que encontral-o, estarei
sujeito s penas do crime que eu tiver praticado com aquella inteno,
mas a meu favor militar a circumstancia attenuante do 2." ', porem,
necessrio que a injuria seja grave, para que a desaffronta attenue a pena.
A difficuldade consiste em saber-se o que deve entenderrse por injuria
grave. O que seja injuria o Cod. define nos arts. 317 e 320. A calumnia
tambm est definida (art. 315}. So figuras dos crimes contra a honra e a.
boa fam,a. A expresso injuria grave suppe gradao na injuria.
Qual a grave cuja desaffronta d logar attenuante 7 A offensa honra
ser uma injuria grave conforme o conceito que desse sentimento tiver o
ofTendido. A educao moral e religiosa, o meio social em que vive, a
classe social de que faz parte o indivduo, influem sobre aquelle conceito.
A bofetada ser ou no injuria grave, o chicote ser ou no instrumento
aviltante para ser em considerados injuria grave, conforme o conceito indi-
vidual da honra. Para o militar, fugir do inimigo deshonra, acobardarse
falta de brio. Para o paisano, em idnticas circumstancias, no se apura
lauto : a falta de coragem no importa falta de brio. O valor da circuma-
 124
tancia attenuante do 2.*, vista das consideraes supra, nfto pode deixar
de ficar sujeito ao arbtrio do juiz. Para se aferir aquelle valor entra neces-
sariamente como elemento principal a pessoa do delinqente, sua educao,
profisso, meio em que vive, etc, porque s assim se poder apreciar o
movei do delicto, e por esse movei concluir a attenuante.

3. Ter o delinqente commettido o crime em defeza da

prpria pessoa, ou de seus direitos, ou em defeza das pessoas
e direitos de sua famlia, ou de terceiro (17);
(77) Vide art. 32 2 e 34 e respectivos commentarios. J fizemos vr que
esta attenuante verifica-se quando ha excesso de defesa necessria, ou
quando falta qualquer dos requisitos que o art. 34 exige para a justificativa
Ia legitima defesa.
Vem a propsito transcrever aqui uma sentena do dr. Virglio de S
Pereira, juiz de direito da 3*. vara criminal do Dstricto Federal. A espcie
no propriamente de legitima defeza, em face do texto do nosso Cdigo,
que exige interoeno conjuncta dos requisitos constantes do art. 34. Um
dos requisitos o emprego de meios adequados para eoitar o mal e em
proporo da aggresso. Se os meios no forem adequados ou se houver
excesso na repulsa, desapparece a justificativa do art. 32 2 para dar
logar attenuante do 3* supra. A sentena do illustrado juiz um estudo
interessante sob o ponto de vista da doutrina :
Vistos estes autos de appellao crime em que appellante Mario Madu-
reira Ramos e appellada a Justia.
Na aco que lhe intentou a Justia publica, perante o Juzo da 3* Pre-
tria o ro, ora appellante, defendeu-se do crime de offensas physicas
contra a pessoa ue Bonifcio Garcia, invocando a justificativa do art. 32 2*
do Cdigo Penal, que no considera criminosos os que agirem em legitima
defesa prpria ou de outrem. A sentena de H. 45 rejeitou esta justificativa
porque : a) o facto allegado injurias orbaes no legitima a repulsa
havida, pois s a uma offensa real se pde oppor uma ofiensa activa; b)
alm de no se verificar, na hypothese, a injuria real, consistente em vias
de facto, equivalente aggresso material, accresce a no coexistncia dos
requesitos, que legitimam a defesa prpria. Em virtude destas razes a
sentena conclue condemnando o ro em trs mezes de priso e nas custas.
O appellante renova nesta instncia a defesa rejeitada em primeira e cuja
base a invocada justificativa do art. 32 2 do Cdigo Penal.
O facto constante dos autos este : o ro, ora appellante, empurrado,
no passeio de uma das ruas mais freqentadas desta cidade e em hora de
mxima freqncia, por Bonifcio Garcia que, interpellado, em vez de
excusas prorompe em injurias clamorosas e atrozes contra o ro, e satis-
feito do seu acto e palavras prpsegue caminho^ deixando o lesado na incom-
moda posio de alvo da curiosidade publica, qui dos seus motejos.
Dados porm alguns passos, volta-se o injuriador e reedita as injurias,
ciam ando-as de modo que todos o ouvissem, no que embargado pelo
injuriado que avana e lhe vibra uma ou duas bengaladas, e logo se atraca
 125
com Garcia. Da repulsa de Ramos resultou a offensa physica qu o auto
de corpo de delicto d fl. verificou no oTendido, e por este crime o denua-
ciou Ministrio Publico e o condemnou sentena appellada.
O ro gio em defesa de sua honra ?
A defesa da honra legitima perante o nosso Cod. Pen. ?
No exerccio desta defesa pde o defensor responder por vias de facto a
injurias verbaes? Eis as questes contidas no facto incriminado e resol-
vidas ellas, teremos respondido ao primeiro dos dou considerandos acima
transcriptos da sentena appellada :
I. < Honra, define LiszT, o valor pessoal correspondente posio que
o individuo occupa entre os seus concidados. {Tratado de Direito Penal,
V. II, pag. 71, trad. de JOS HV&INO). A honra , pois, antes de tudo, um
facto a considerao que se adquire pela conducta. Mas, accrescenta
elle, a honra significa outro sim, o^ interesse do individuo a ser considerada
segundo a sua conducta. A considerao suppe primeiramente o valor
moral; exige tambm o preenchimento dos deveres que a posio impe
(valor sociAl).
No outro o pensar de COOLIOLO. {Trattato de Diritto Penal, v. 3,
p. 88). o Entendemos por honra, diz elle, a estima ou o bom nome inhe-
rente a uma honesta conducta, e que constitue o mais sagrado e precioso
patrimnio de todo homem. Nenhum direito portanto mais essencial
pessoa humana que o direito honra. E' ella o fundamento da vida social
e o individuo atacado na honra ofendido em toda sua activdade pessoal.
As expresses injuriosas dirigidas em altas vozes ao appellante foram,
entre outras, as de safada e caften. A primeira empregada geralmente
para qualificar pessoas de sentimento^ moral gasto, de brios relaxados, nas
quaes a vergonha j no tem reaces. No lhe do esse sentido ps diccio-
narios, mas o povo assim o entende e applica.
A segunda, importada em nosso paiz com a chaga que a nutre, serve
para designar o homem que vive de explorar a prostituio da mulher.
Aquells a quem se possa applicar, sem falsidade, semelhante expresso
um homem sem honra; * O'que delia se defende, defende a sua honra^
Onde e o-alor pessoal, de que falia LISZT, se o individuo apontado em
publico como exercitando uma profisso abjecta, e, portanto, sem o oalor
moral que o presupposto da considerao "i Onde o bom nome de que-
falia CoGLioLe, se faliece a onesta condotta, que a sua base ? Temos,
pois, por verificado que appellante, offendendo physicamente a Bonifcio
Garcia, que o injuriara clamerosa e atrozmente, fez na defesa da sua
honra.
II. nosso Cdigo Penal, no art. 32 .2, preeeita : No sero crimi-
nosos es que: praticarem o crime em defesa legitima, pro-pria ou de outrem.
A legitima defesa n i limitada unicamente proteco da vida; ella
comprehende todos s direitos qu' podem ser lesades . E* nosso pensa-
mento que nesta generalisao de direitos est o direito honra, reconhe-
cido pel"!> prprio legislador criminal, quand para sua defesa traou os
artigos concebidos sob o Titule- XI do Cdigo, cuja epigraphe dos
c'imes contra a honra e a boa fama. E* esta a opinio de mais autori-
zado Commentador d Cdigo Penal Brazileiro, o Dr. ^ o VIERA, que
 J2G
essim 36 exprime : Tambm resulta da definio romana dada por
Guyer que, sendo o direito de legitima defesa facultado contra qualquer
impericia, entre estas se devem comprehender tombem as aggresses aos
bens e honra . (Commentario, 2, 20.)
a Do direito vida, sade physica e liberdade, o conceito dos direitos
ssenciaes pessoa se estendeu em seguida ao direito de conservao do
pudor, e ao direito honra. (COGLIOLO, op. cit. v. 3).
Como o Cod. Brazileiro, o llemo no pormenoriza os direitos a que
ee applica a legitima defesa, d apenas o enunciado geral, nestes termos :
c Legitima a defesa necessria para a repulsa de uma aggresso actual e
illegal, mediante offensa de interesses jurdicos do aggressor. LISZT, op.
cit. trad. J. HVGINO, V. 1, p. 227). Commentando este dispositivo escreve o
jurista allemo : A lei no distingue entre os bens jurdicos. A legitima
defesa e to admissvel para proteco da honra, do sentimento moral ou
religioso, dos direitos polticos, como contra o crime de moeda falsa, e de
traio ao paiz, etc. p (Obr. cit. v. 1, p. 230). Ser uma opinio isolada '
m nota sob a lettra oi, o traduclor nos responde, por estas 'palavras :
opinio commum dos criminalistas allemes que a legitima defesa
abe contra todo ataque pessoa, vida, honra e ao patrimnio e que
por ataque se entende toda invaso na esphera jurdica de outrem. Que
o respeito honra alheia para cada individuo um dever, e o da honra
prpria um direito exigivel de todos, um postulado de philosophia jur-
dica, incorporado hoje em dia s leis penaes dos povos cultos, que punem a
injuria e a calumnia. E' portanto um direito que pde ser lesado, e como
tal est comprehendido na proleco do artigo 32 1* do Cod. Pen.
III. A questo articulada em terceiro lugar tem sido examinada pelos
tratadistas e ALIMENA (DeWImpuiabilit, v. 3, pgs. 49 e 50) formulou-a
quasi que nos mesmos termos. A defesa da honra, pergunta elle, pde
-ser entendida de modo to largo que comprehenda tambm a defesa legi-
tima contra a injuria e a diffamao, e que o individuo ameaado, para
impedir que se pronuncie a palavra injuriosa ou para evitar uma bofetada,
recorra a meios violentos contra a peseoa? Se ha proporo entre a
offensa e a repulsa, como, por exemplo, se o injuriado se limita a tapar a
bocca do injuriador, ferindo-lhe embora os lbios com as unhas, pensa
ALIMENA que cabe a legitima defesa ; se, porm, elle vai at ao homicdio,
no occorrer a justificativa pela desproporo evidente entre o acto e a
xeaco. O prprio tratadista italiano entretanto, abre excepes a esta
regra, que diramos geral, e pergunta se tem o direito de matar o
inimigo o pai que o sabe na imminencia de publicar a deshonra da filha?
responde : creio que sim. Seria, na sua opinio, a ligitima defesa contra
& diffamao. Deixando de lado o que a critica teria a objectar a estes
conceitos, concluamos que ALIMENA dos que, em these, reconhecem a
legitimidade da defesa do injuriado que recorre a meios violentos para
repulsar a injuria.
Qando a reaco contra a injuria consiste em verdadeiras vias de facto,
.pergunta COGLIOI.O, no se pde dar, por excepo, um caso de legitima
<lefesa contra a injuria? Para figurar uma s6 hypothese : algum publica-
siente me aggride com o epiteto de ladro e eu procuro impedil-o de fallar,
 127
causando-lhe, porem, com a violncia com que lhe fao presso sobre a
bocca, uma ligeira offensa. palavra ladro, nests circumstancia, constlaa
para mim uma oiolencia actual e injutta^ ^ uo posso eu considerar
necessrio reagir mediante vias de facto, nc achando outro meio perante
o perigo que me investe e ameaa? Temendo as conseqncias da injuria
atiz, que me lanada em publico, no posso eu julgar ,iiecessariO, para
tutelar promptamente o meu direito, aquelle movimento rud e mecnico,
apto a conseguir o silencio do que intentava continuar a vituperar-me
Parece-me que sim. (Tratatto cit. v. 3, pag. 88).
Ouamos agora a LISZT (V. 1, pag. 231). A medida da repulsa, ou a
defesa necessria dada pela violncia da aggresso. Se no fr possvel
repellir a aggresso por outra forma, o mais insignificante bem jurdico
pde ser proibido com a morte dada ao aggressor. >:
Apoiados em taes autoridades, podemos affirmar que, na repulsa a inju-
rias verbaes, a defesa legitima se pde realizar mediante vias de facto.
IV. Considerando que houve aggresso actual, isto , que a offensa
causada pelo appellante em Bonifcio Garcia repellia, acto continuo,,offen-
sas verbaes que este lhe dirigia;
Considerando que a aco foi inesperada, no podia porlanto ser preve-
nida ; e que s podia ser obstada se o appellante tapasse a boca ao inju-
riador, o que afinal redundaria em vias de facto, ou fugisse. A lei, porm,
no exige que o indivduo sacrifique a dignidade prpria ou afronte o
perigo ou o desaire, para no usar de violncia na defesa de um seu di-
reito.
O appellante podia ter fugido, mas ningum de mediano brio haver que
no classifique de vergonhosa e cobarde semelhante aco. A possibili-
dade de uma fuga vergonhosa ou perigosa escreve LISZT (V. 1, p. 231), nc
excle a legalidade da defesa, mas a defesa deixa de ser legal, se poss-
vel escapar aggresso sem ignomnia ou sem perigo.
No razovel exigir que um homem a quem outro embarga o passo
na via publica e dirige em face injurias atrozes, em voz alta, causando
escndalo, esquive-se ignobilmente virulncia do aggressor e v Dele-
gacia mais prxima invocar o auxilio da autoridade. No ha impossibili-
dade material de fazel-o, mas ha impossibilidade moral, que no homem de
pundonor mais invencvel do que aquella, e acertadamente ensinam certof
tratadstas allemes (nota do trad. de Liszt, vol. 1, pag. 232q, que devenrios
apreciar o momento do perigo na legitima defeza, coUocando-nos comple
tamente no porto de vista de quem se achava sob a presso delle;
Considerando que o appellante, descarregando a bengala de seu uso
commum, e cujo poder offensvo nada tem de extraordinrio, sobre o que
reteradamente o injuriava, usou de meio proporcional aggresso, tanto
assim que a offensa physica foi qualificada de leva pelos peritos, accres-
cendo que em falta a outros meios poderia o appellante ter ido aos extremos
do homicdio, conforme a lio de LISZT, de ALiMENxe outros tratadstas;
CoEsiderandlD que no caso vertente intervm ao mesmo tempo em favor
do appellante os requisitos do rt. 34 1, 2 e 3* do Cdigo Penal :
Dou provimento appellae interposta por termo fl., para, reformando
 128
como reforma a sentena appellada, absolver o ro appellante dz aecusac
que lhe foi intentada.
Rio, 17 de Junho de 1905. Virglio de S Pereira.

4. Ter o delinqente commettido o crime oppondo-se

execuo de ordens illegaes (18);
(78) Art. 35, 2. D-se a attenuante quando ha excesso dos meios neces-
srios na resistncia para impedir a execuo de ordens illegaes.
Vide art. 229 e nota.

5. Ter precedido provocao ou aggresso ^a parte do

offendido (79);
(79) Um dos requisitos da legitima defeza (art. 34) que tenha havido
aggresso actual. Ella deve concorrer conjunctamente com os demais requi-
sitos do art. 34, para qualificar a defeza legitima (justifcativa). Se a
aggresso actual, mas falta algum dos requisitos necessrios, a defeza
deca de ser legitima, passa a ser a prpria figurada no art. 42 3, dei.xa
de ser justijicatioa, attenuante.
Se no se trata da defeza prpria, figurada no art. 42 3, a aggresso
constitue a attenuante do 5 isoladamente, quer seja actual, quer anterior.
Esta intelligencia no est de accordo com a de Joo Vieira contra Toledo,
Thoraaz Alves e Liberato, nem com a destes. Suggerimo.l-a, em face dos
dispositivos dos arts. 34 e 42 3, sob pena de sermos forados a reconhecer
a inutilidade do 5. A aggresso, em cada uma das trez hypotheses, se
apresenta em concurso com outras ou isoladamente, e parece-nos que basti
isto para constituir a differena da justificativa e das duas attenuantes
entre si.
No 5 no ha concurso de provocao com a aggresso, que se acham
separadas pelas disjunctioa ou .A provocao da parte do oifendido,
independente da aggresso, attenuante. Provocao a aco de provocar,
excitar, incitar, desafiar. A aggresso pode ser tomada em diversos sentidos,
taes como instigao, acommettimento, ataque, combate, hostilidade, in-
vestida, incitamento, suggesto (Frei Domingos Vieira, Dicc. Ling. Port.)^
mas evidentemente a aggresso do 4 o ataque, a investida, o acom-
mettimento. No sentido figurado, usado com freqncia aggredir quer
dizer tambm doestar, provocar de faco e de palavras. No foi este.
Bem duvida, o sentido que o legislador teve em vista; assim entendemos para
no admiltir a supei'fiuidade que na redaco das leis um dos vicios mais
detestveis.
Vide o nosso Cod. Pen. Mil. comm. n. 61.
Observa Escorei : A injuria grave e a aggresso no podem constituir
aqui provocao, porque a injuria grave e a aggresso so circumstancias
distinctas da provocao, estando indicada aquella no 2., esta na segunda
parte do 5.. Assim tambm, no pode constituir a circuTnstancia da pro-
vocao, qualquer outro facto que embora seja melo de provocar^ esteja
 I2y
includo em outro como circumstancia attenuante. Quanto aggreato,.
trata-se aqui da aggresso pela for<:a violenta, porem que cessou, sem
repulsa do aggredido. Embora passada a aggresso, si o aggredido, por
e.^cemplo, pratica um ferimento na pessoa do seu aggressor, tem a seu
favor a circumstancia attenuante ter p-ecedido aggretso da parte dir
o'en.dido.

6. Ter o delinqente commettido o crime para evitar mal

maior (80);
480) Vide arts. 32, 1, e 33 e notas respectivas. Quando os requisitos d
art. 33 no puderem ser provados, o indiciado ter apenas a seu favor a
circumstancta attenuante deste 6 e no a justijlcatioa do art. 32 1, diz
Joo Vieira, Cod. Pen. cit. v. II, p. 178. Ns entendemos, porem, que d-se
a attenuante quando fr provado qualquer dos requisitos, pois, para que
tenha logar & jusjlcativa devero intervir conjunctamene todos os requi-
sitos do art. 33.

1. Ter o delinqente commettido o crime impellido por

ameaas ou constrangimento physico vencivel (81);
(81) D-se a attenuante quandotf*ameaa no acompanhada de perig
actual, ou quando o constrangimento physico vencioel. Na interpretao
deste paragrapho em confronto com o 5 do art. 27, convm distinguir entre
violncia physica (fora) irresistvel, constrangimento physico vencivel,
ameaas acompanhadas de perigo actual, simples ameaas, a/nea;a infun
dindo terror e medo. So distinces tanto mais necessrias quanto no 5
do art. 27 a justificativa exclue a responsabilidade; ao passo que no art. 42
I 7 ha a responsabilidade, porem, attenuada.
\ide Joo Vieira, Cod. Pen. comm., v. II, p. 178.

8. Ter o delinqente commettido o crime em obedincia

ordem de superior hierarchico (82);
(82) Aits. 28 e 35 2. Verifica-se u~attenuante quando houver excesso nos
casos do art. 28. Assim, tambm pensa Joo Vieira (Cod. Pen. eomm.,y. II,
p. 179). A fontt desta disposio o art. 39 12 do Cdigo portuguez.
Entende Escorei que d-se a attenuante ainda que a obedincia ordem
iio seja legalmente devida ao superior hierarchico, comparando a dispo-
sio do 8.* supra com a do art. 28. Pode-se assim considerar no sentido,
lato, desde que o dispositivo no distingue. No basta que haja superioridac.e
liierarchica do ordenador necessrio elle esteja revestido de autoridad
iegiiima, que lhe d competncia para ordenar e dessa competncia <\u
emana a obedincia legalmente devida, a que se refere o art. 28.
9
 130
* 9. Ter o delinqente exemplar comportamento anterior, on
fer prestado bons servios sociedade (83);

(83) A fonte deste paragrapho o Cod. Portuguez, art. 39. Esta attenuante
vo ha de consistir apenas na ausncia de precedentes criminosos: se assim
fosse, occorreria esta attenuante a favor de quem quer que, pela primeira
-vez, delinqusse. Lcio de Mendona, Paginas Juridicas, Parecer na appell.
crime n. 111, p. 120.
O exemplar comportamento anterior vma. expresso vaga ou restrcta,
conforme se considerar p procedimento normal do homem na sociedade.
A philosophiai que instituio o sonso commum, como critrio para apre-
iao dos actos humanos, criou tambm o typo normal do homem, apre-
sentando a media de seus defeitos e qualidades. A moral e o direito accei-
tando-o como verdade inconcussa fzeram delle termo de comparao para
julgamento das boas ou ms aces, praticadas pelos outros homens. Esta
observao, que colhemos em umas Rases Jinaes de um illustre advogado
fluminense, dr. Leopoldo Teixeira Leite, em bem tratada causa de Gesto
de negcios, esta observao, dizemos, tambm pode se referir ao typo
normal do comportamento exemplar de um indivduo sujeito s contingn-
cias da vida na sociedade. O homem exemplarmente comportado ser s
o bom chefe de familia? o bom cidado, ordeiro, respeitador da autoridade,
cumpridor da lei? o homem probo, honesto, sem vcios? Ser simplesmente
aquelle que se distingue por uma boa cfinducta civil? Ou, no sentido res-
tricto, ser aquelle que no tem precedentes que o desabonem, ou que pode
^apresentar uma folha corrida limpa? J se v, portanto, que o comporta-
mento exemplar est sujeito ao arbitrio do juiz na apreciao do facto
dlictuoso e da pessoa do prprio delinqente.
Bna seroios prestados sociedade. No Cdigo penal militar encontra-se
tambm como circumstancia attenuante ter o delinqente prestado bons ser-
vios Ptria. Commentando esse Cod. dissemos (nota 64) : A' circums-
tancia aggravante do art. 33, 19 ter o criminoso mos precedentes mili-
tares oppe-se a attenuante do 7. No Cod. comm. attenuante : Ter
o delinqente exemplar comportamento anterior, ou ter prestado bons ser-
vios sociedade. > Esta disposio vaga, sujeita a interpretao varia,
principalmente sobre o que se deve entender por bons seroios prestados
sociedadef Em termos mais restrictos, no Cdigo militar, os bons prece-
dentes militai^es se manifestam desde que a f de oficio seja limpa de penas
ou castigos disciplinares. Os relevantes servios Ptria so os de guerra
m geral; no tempo de paz so os prestados em cargos pblicos ou com-
misses, que se destaquem por ua importncia, empregados no bem
publico.
A-idea de sociedade mais lata que a Ptria, Nao, Paiz, onde
algum nasce, e exerce os direitos de cidado.
Servios prestados sociedade podem ser de diversas espcies, humani-
trios, religiosos, polticos, scientificos e industriaes. As grandes invenes
descobertas que contriburam para o progresso ou bem estar da humani-
dade, constituem um patrimnio social, commum a todos os povos, interes-
 131
sando todas as Naes. Serfto estes os servios a que se refere o Cdigo
^e 18S0? Sereios prestados Ptria so mais restrictos, interessando
apenas a um paiz, a uma Nao, a uma Ptria : so os servios de guerra,
s commisses administrativas ou polticas, as misses diplomticas, etc.

10. Ter o delinqente commettido o crime em estado de

embriaguez incompleta, e no procurada como meio de o animar
perpetrao do crime, no sendo acostumado a commetter
crimes nesse estado (84);
(84) A attenuante da embriaguez tem dado logar & controvrsia entre os
lassicos e os A. da nova escola. Os commentadores do nosso Cdigo
<ie 1830 tambm divergiam; entendiam uns, como Thomaz Alves e Mendes
<d, Cunha, que a embriaguez devia ser considerada excusativa; outros,
como Liberato Barroso, que era uma attenuante, e assim confirmava a. juris-
prudncia.
Joio Vieira (Cod. Pen. eomm., v. II, pg. 182 e sg.) faz uma synlhese
interessante das opinies de AA. da nova escola, e conclue : A embriagues
como os simples requisitos do rt. 42% 10 simples attenuante. Mas a for-
mula do art. 27 4 a pode abranger tambm e n'este outro caso, ella causa
exclusiva de criminalidade. Conforme os arts. 396 a 39S do Cdigo penal
-ainda uma eontraceno nas espcies ahi figuradas. Divergimos por isso
inteiramente da opinio do dr. Viveiros de Castro (A noca escola penal,
p. 335], quando diz, fallando das phases da embriaguez, que o art. 27 . 4
do Cdigo penal se refere ao chamado terceiro perodo em que o embriagado
inoffensivo. A redaco do Cdigo penal pssima, mas a disposio
-que trauz a formula da loucura natural ou artificial. Consultar sobre todos
os aspectos juridicot da. embriaguez um notvel interprete do Cdigo ita-
liano, fonte do nosso (Enrico Ferri, Discorsi, p. 53).
Viveiros de Castro cita a opinio de Legrand du Saulle, que, divide a.
mbriaguez em trs perodos distinctps : alegre, furiosa, lethargica ou
comatosa e nella se bsea para, com a maioria dos escriptores, considerar
A responsabilidade penal segundo o estado pathologico da embriaguez. Os
caracteres de cada um dos perodos so os seguintes : ! Embriagues
<xlegre : As faculdades da intelligencia -c as foras pbysicas se exaltam
ligeiramente, sentimento de bem estar, rapidez de pensamento, escolha feliz
-de expresso, amabilidade nm pouco exhuberante, algumas incoherencibs na
arrap, palavras indiscretas e irreectidas, integridade de sentidos, cons-
jciencia perfeita; 2* Embriagues furiosa : A yivacidade de, imaginao
diminue, depois extingue-se, a yoz eleya-se progressivamente e vem depois
^a turbulncia, a face tprna-se rubra e depois, empaliidece extraordinaria-
mente, incham as veias do pescoo, a respirao torna-se anciosa, estabe-
lece-se uma cephalalgia congestiva; os sentidos, primeiramente -enfra-
quecidos, embotam-se depois, os movimentos so incertos, a pronuncia
embaraada, tremem os membros inferiores, augninta sensivelmente
tesassociao de idas e a incoherencia 'de palavras, fallece a memria, .
 132
Tontade se paraJysa, esquentam-se as paixes, fazem exploso sob o menor
pretexo e podem conduzir a actos irresistveis, as illuses, as allucinaes^
e os impulsos accenluam-se mais. O perigo imminente; o homem eguat-
neste momento ao maniaco, to perigoso para si como para os outros;
3* Embriagues lehargica ou comatosa: Apparece um somno profmido,.
apopleclico, acompanhado de estertor respiratrio. Incapaz de fazer bem ou
mal, extrnho s cousas do mundo externo, o indivduo um animal inof-
fensivo, exposto somente a sofTrer as conseqncias perigosas deste estado-
degradante.
Expostos assim os caracteres que assignalam cada um dos ires estados,,
-conclue o illustre magistrado que no primeiro perodo a responsabilidade '-
plena e completa, porque as facultdes mentaes apenas ligeiramente exci
tadas, funccionam normalmente, est lcida a conscincia, perfeito o livr^
arbtrio. Mas no segundo periodo no ha responsabilidade penal, porque -
uma lucura ilificial, um estado semelhante mania furiosa. Do terceira-
periodo no se cogitu, porque o homem sepultado no somno apoplectico --
um bruto inoffensivo. Esia iheoria a seguida no nosso Cdigo penal. No-
art. 27, 4, elle declara que no so criminosos os que se acharem em;
estado de completa privao de sentidos e de intelligencia no acto de com-
nieltec o crime, e no art. 42 que circumstancia altenuante ter o delin-
qente commetiido o crime em estado de embriaguez incompleta. Na embria-
guez furiosa deve-se procurar saber se ella foi occasional, involuntria ow
jjropositalmente procurada com o fim de commetter o delicio. N"esta ultima
hypothese divergem os escriptores. Vide Viveiros de Castro, A Noea escola--
penal, ps. 329 e segs.
Divergem tambm Bento de Faria e Escorei. Este entende que em face d-
dispositivo do , o delinqente tem em seu favor a attenuante, ainda quando
o projecto do crime tenha sido formado antes da embriagues. Aquelle
opina que um dos requisitos que conjunctamente deve concorrer com outros
para a integrao da attenuante que e delinqente no tivesse antes-
delia formado o projecto do crime. Trataiido-se de embriaguez completa^.
no ha dueida, o delinqente tem por si a dirimente do art. 27 4. Se a
embriaguez foi incompleta, convm distinguir se o projecto criminoso foi
ou no formado antes delia, se ella foi ou uo procurada como meiV
de o animar perpetrao do crime. Se o projecto foi formado antes deli*
e ella/oi procurada para realisal-o desapparece a attenuante. Se o.pro
jecto foi formado antes e ella no foi procurada ha a attenuante. Na
embriaguez procurada como meio de perpetrao de um delict obvio que-
o projecto criminoso foi formado antes delia. Se ella no foi procurada,
pode ter havido ou no anteriormente projecto criminoso. Em todo o caso -
tambm necessrio que o delinqente no esteja acostumado a commeiter-
crimes nesie estado. Se a embriaguez for completa, ainda que procurada,
sl comprehendida no dispositivo do art. 27 4, diz Escorei, e concor
amos.

11. Ser o delinqente menor 3e 21 annos (85).

iS] A menoridade aiieiiuaute dos 14 aos 21 annos (art. 27, l), em geral^
 I:J3
;23os9aos 14 exciisatira Fe o menor obrar sem dlscernrniento {srt. 27, %2),
e obrar com discerniin^rito altenuahte, nrias o menor fica sujeito ao di-
;3)osto no art. 30. At os 9 annos considera-se que no ha imputabilidade.

TITULO V
DAS PENAS E SEUS EFFEITOS; DA SUA APPLICAO
E MODO DE EXECUO

Art. 4 3 . As penas estabelecidas neste codigc) so as se-

^
uintes (86)
(86) Commentando o Cdigo penal militar, art. 39, nota 68, dissemos :
O conceito scientifico da pena, A proporcionalidade entre a pena e o
-delicio, caracteres da pena, fundamento do-direito de punir, effeitos da pena,
-sua applicao, modo de execuo, systemas penitencirios, constituem a
penalogia, que a sciencia das penas, do mesmo modo que a criminologia
-em por objecto o estudos dos crimes. Garofalo comprehcnde na crimino~
-logia o estudo do delicto e da represso penal. Ferri denomina sociologia
'Criminal a sciencia dos delictos e das penas, guiada pelo methodo experi-
nental, com os subsdios da anthropologia e estatisca crimnaes. A denomi-
nao clssica de direito criminal comprehende o estudo tanto dos crime,
-como das penas e o regimen penitencirio. Qualquer que seja' o critrio
cientfico no estudo da matria pelos sectrios das diversas escolas, todos
convergem para um ponto nico : a pena uma conseqncia necessria
'do delicto, como diz Joo Vieira. Aquelle que delinque se applica uma
psna, pois que se esta no existisse a definio de certos actos como crimi-
nosos no teria sentido.
Desde Beccaria at os modernos autores da escola positiva, todos sa
preoccupam com o fundamento do direito de punir, creando systemas diver-
sos. Os principaes systemas da escola clssica so o da vingana (cindieta
publica) que na evoluo historira da penalidade, representa a ida de jus-
.tia na edade primitiva; o utilitrio de Bentham, que admitte as leis repres-
.sivas-de preoenpo et de intimidao, tendo por base o interesse.publico;
o da legitima defesa exercida pela sociedade (Locke, Grotius); o theocra-
ico, em virtude do qual as leis penaes so a expresso de um direito direc-
lamente emanado do co e um meio de vingar a magestade divina (Joseph
-lie Maistre); o do cntracto social : as leis penaes repousam sobre m
contrncto, que attribue o direito de punir ao indivduo por intermdio da
sociedade (Rousseau); o da lei moral, da retribuio do mal pelo mac, a
expiao do delicto, systemas espiritualistas, que contam, entre os seus
adeptos, Kant, Cousn. rsuizot, de Broglie, Rossi; o phrenologico de Gall :
t> direito de punir uma conseqncia da arte de curar o criminoso, que 6
m doente,; o da conservao social que Franck considera o primeiro dos
-direitos da sociedade e para o indivduo o primeiro dos deveres,direito qua
 134
aquella exerce pela fora e pela represso; o da reforma d eondemnado^
que p''ara Charles Lucas o caracter essencial e fundamental da represso p
o eeleetico, ideado por Victor Foucher, que procurando conciliar os diver-
sos systemas, deu pena o trplice fim de reformar, instruir e intimidar.
As opinies tambm divergem entre os A. da nova escola, tratando do-
coneeito scien*.ifico da pena. Garofalo define-a: O remdio para a falta de
adaptao do ru. O fundamento do direito de punir baseia-se na legitima
reaco da sociedade centra o crime.
Para Brenini a pena consiste no meio mais adequado protec&o da-
segurana social. Jluo Fioretti estuda o delicto como um facto natural e a.
pena orno uma subsequente reaco natural. Para Enrico Ferri a pena tem
por fim afastar da vida social o delinqente que, pela anormalidade de sua
constituio, tem-se mostrado inadaptado.
Os remdios da dp.linquencia so, pava a maior parte dos delictos rem-
dio sociaes, isto , a correco do ambiente social, na ordem econmica,,
poltica, administrativa, pedaggica, por meio daquella serie de providenciai
preventivas estudadas na theoria dos substituticos penaet.
O syslema da tutela social o da ineluctavel defeza da sociedade soli-
citada pela necessidade da segurana da ordem dualica e de todos os direitos-
sociaes e individuaes que ella exprime (Kraepelin).
Para Joo Vieira a pena o meio de garantia social de reduzir o crimi-
noso impossibilidade de prejudicar ou de tornal-o inoffensivo, tendo como
fim principal a segurana publica (Vide Joo Vieira, Cod. Pen. eomm.f.
V. II, p. 205 e segs.).
Todos estes systemas considerados.isoladamente apresentam falhas, porque:
tem por base o doutrinarismo de escolas exclusivistas, mas, tratados no-
conjunto, v-se que ha, entre todos, pontos de contado, idas geralmente
acceitas, de modo a no ser impossvel uma conciliao dando em resultado-
um S3'stema eclectico bem entendido, em que entrassem como elementos a.
utilidade e o interesse social, a intimidao, a garartia pela reaco da
ordem jurdica e social, a defeza social pela represso, a garantia do
direitos individuaes, o reconhecimento do dever de respeitar os direitos-
sociaes e individuaes, os meios preventivos e reparatorios, a reforma do-
criminoso, o expurgo da sociedade pelo meia eliminativo da prizo per-
petua,
A pena deve ser legal, justa, proporcional ao delicto, divisivel, neces-
sria, pessoal e reparavel. S a lei pode determinar a existncia da pna
a sua execuo. E' a applicao do preceito constitucional ningum pod
ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma cousa, seno em virtude da.
lei : A pena s legalmente applicada pelos rgos do poder competente-
(Const. Fed.. art. 72, 15). Deve ser justa, isto , egual para todos (Const.
Fed., art. 72, 2) que incidirem na sanco penal.
Proporcionsd ao delicto e divisivel decorrente ao principio pcena debet
commensurari delicto da lei romana, isto , no deve ser excessiva, e pela
divisibilidade guardar a relao jiecessarla entre a gravidade do crime e a
represso (art. 54). Deve ser necessria, meio exemplar da punio e inti-
midao, meio repressivo applicado no momento opportuno. Deve ser pes~
toai, isto , nenhuma pena passar da pessoa do delinqente (Const. Fed.
 135
rt. 72, 119). Deve ser reparavel, porque a justia humana no infallivef,
sujeita a erros de facto e de doutrinas e a outras contingncias.
Vide Viveiros de Castro, A Nooa escola penal, primeira, segunda e ter
ceira partes.
Os trabalhos de Csar Lombroso despertaram a atteno dos mdicos
principalmente dos psychiatras, que passaram a se occupar do estudo d
criminoso. As observaes e experincias que at ento faziam sobre os ali-
enados, passaram a ser feitas sobre os delinqentes. Surgio uma nova escola
que uma variante da escola positiva, em conseqncia do methodo dft
observao e experimental, que emprega para o estudo do criminoso sob o
ponto de vista medico legal. Na Gazetha do Jornal do Commercio de 8 de
Maio de 1905, publicou o dr. M P. Pinto Guimares um artigo soba epigraphe
Da necessidade do exame medico legal para julgamento do criminoso,
que, data venia, passamos a transcrever, por no ser possvel resumil-o :
Lendo ha dias no Jornal do Commercio um substancioso artigo do
abalisado professor Nina Rodrigues, relativamente ao exame medico legaU
julgamos conveniente e opportuno, mormente tratando-se agora da reforma
do processo criminal, fazer algumas consideraes acerca r^a necessidade
desse exame nos criminosos, para distinguir-se o simples criminoso passio-
nal ou occasional do criminoso alienado e assim evitar condemnaoes inteis
e at certo ponto injustas.
A sciencia penal, quer pelo lado da criminologia, quer pelo lado da pena.
logia, vai cada vez mais rasgando novos horisontes e despindo-se de cls-
sicos preconceitos entravadores de sua marcha progressiva, e novos e diffi-
cilimos problemos surgem luz da discusso impondo immediatas solues.
De facto, sob o influxo efficaz dos criminalistas italianos e com poderoso
auxilio da phiiosophia positiva, surgio uma nova escola de direito penaU
que rompendo inteiramente com as idas e os princpios absolutos, at aqui
admittidos, busca assegurar a sociedade, defendendo-a fortemente de seus
inirnigos, destruindo as causas productoras da criminalidade. Adoptando
como methodo o experimental e de observao, as estatsticas como precioso
instrumentos de anal3'ses para firmar leis e tirar concluses, e com os
dados fornecidos pela psycho-physiologia e pela anlhropologia, a nova
escola apresenta resultados admirveis em beneficio da sociedade.
Para consecuo de tal fim lana mo da prophylaxia, por meio dos subs-
titutivos penaes e systemas de recompensas para os que evitarem a perper-
trao de delictos, e pela suppresso do delinqente, isolando-o da sociedade
ou applicando a pena de morte.
Para evitar um alto potencial de criminalidade em suas mltiplas frmas
de reincidncia e degenerescencia, creon ella uma hygiene e therapeutica
aociaes, baseadas nas condies genticas, especialmente as qualidades
peculiares aos delinqentes, pois o papel do crime, como attesta Raoul de
Ia Grasserie, pathologico, physiologico e prophylatico.
A escola positiva tem um postulado que marca claramente o seu conceito
acerca do criminoso, que : o criminoso por suas anomalias orgnicas e
psychicas, hereditrias e adquiridas, uma variedade do gnero humano. >
Marro, eminente chefe do Asylo de Alienados de Turim, define o crime :
UB conjuncto de causas internas e externas que actuam no animo do delin-
 136 -
quente, umas e ostras podendo agir como causas que predispem ou como
causas determinantes do delicto . Ensina o illustre psychiatra que todos
os que se oocupam do estudo psychico do criminoso concluem que os delin-
qentes so seres parte. Todos os outros escriptores sectrios da nova
escola consideram sempre o criminoso como um anormal, como producto.
ora de causas biolgicas pelo atavismo orgnico e psychico (Lombroso) ou
unicamente psychico (Colajanni), pela pathologia da nevrose (Daily, Mauds-
lay, Virglio), de neurasthenia (Benedickt), de epilepsia (Lombroso), pela
degenerescencia (Morei, Zuccarelli, Scrgi), pelo defeito de nutrio do sys-
tenia nervoso central (Marro), e pela anomalia inoral (Garrofalo,' Despine),
ora de causas sociaes, como pela influencia econmica (Turate, Bataglia)
de offeito de adaptao politico-social (Vaccaro) e influencias sociaes com-
plexas (Lacassagne, Tardi, Topinard), ora, finalmente, de causas biologico-
ijhysico-sociaes (Ferri).
Paul Abrecht, porm, com um modo especial de encarar a criminalidade^
procura sustentar que o criminoso um normal e o homem honesto um
anormal. O illustrado professor no encontrou entre os mestres um que o
acompanhasse em to escabroso asserto.
Assim, para a punio de qualquer delinqente, etuda-se hoje no o
crime, a figura delictuosa, mas as condies personalssimas do agente do
lclicto, com observaes directas nos gabinetes de, anatomia e de physio-
logia, nas prises e nos manicmios criminaes, pois busca a escola positiva
!i.\ar os caracteres peculiares a cada espcie do criminoso, conforme as
classificaes scienlificas de criminosos apresentadas no Congresso de Aa-
hropologia reunido em Roma.
Considerando-se assim o delinqente, perguntaremos : qual ser o critrio
para a punio dos criminosos?
Certamente que a mentalidade, pois no estudo do delinqente deve-se em
primeiro lugar attender a esse elemento, que , na feliz expresso de. La
Grasserie, o potencial da criminalidade . Mas esse elemento intellectual
vario conforme a pessoa, o sexo, a idade e o estado psychico actual e
outros factores sociaes e moraes. Assim, a base da penalogia sei'o exame
prvio do delinqente, porquanto os anormaes no devem ser tratados, sob
o ponto de vista da culpabilidade moral ou social, da mesma frma que os
normaes conforme se manifesta de Ia Grasserie.
Hamon pensa que para o estudo da criminologia no ha competncia
nem num professor de medicina, nem num professor de direito, pois cada
um delles, isoladamente, no rene as condies necessrias relativas
sociologia, psychologia e anthropologia criminaes. Das palavras do
illustre professor da Universidade nova de Bruxellas pde-se deduzir que
difficil encontrar-se uma pessoa capaz de julgar um delinqente.
Kant j affirmara que os julgamentos sobre as doenas de espirito per-
tencem tanto ao philosopho como ao medico.
Pde-s facilmente sanar esse mal de dous modos :
1*, com o exame medico-legal obrigatrio;
2, com a creao de uma cadeira especial de clinica criminal nas facul-
dades de Direito.
A ida do exame medico-legal obrigatrio pde, em grande parte, ser
 137 ^
Uribuida a Paul Granicr, que no Congresso reunido em Bruxellas em 1S92
sustentou a opportunidade de se proceder a uma inspeco medica, mesmo
ummariament.
Esse exame medico legal um direito do culpado e a sociedade no pJe
inutilizar seus membros deixando numa promiscuidade desoladora, em uma
penitenciaria, os criminosos loucos com os criminosos occasionaes ou pas-
ionaes.
Dahi resulta que sob o ponto de vista psychologico a situao deplo-
.ravel.
Mesmo admittindo-se a pena de morte para os que no so susceptveis de
regenerao, esse exame um elemento capital, constitue a base de toJo o
julgamento.
Felizmente o direito penal, com essa marcha evolutiva, renuncia, se no
in totum, ao menos em parte, a esta vingana applicada inutilmente aos
alienados e em geral aos anormaes.
As obras de Krafft-Ebing, Maudsley, Jlio de Mattos e Viveiros de Castro
esto cheias do casos de criminosos, que so condemnados inutilmente.
A obrigatoriedade do exame medico-legal tornar-se-ha mais frisante, se
formos estudar o papel do criminoso ou por outro dos alienados, nas legis-
laes estrangeiras.
Dividem-se ellas em trs grupos :
1", as que consideram impuayel o crime praticado nO estado de aeraau
<das faculdades mentaes;
2", as que evitam qualquer especificao de doena, que excluem a im-
-putabilidade, declarando apenas de um modo geral que o estado de altera-
ro mental um caso de no culpabilidade;
3, as que traam certis regras para que o magistrado possa determinar
quando o ro soffre de alienao mental.
A nossa legisla.o acha se no segundo grupo, pronunciando-se a respeito
o jury.
Tambm varia nos diversos paizes a competncia de declarar se o crimi-
noso afftctado de alienao mental.
As leis francezase allems deixam esta questo margem ; as austracas
-do esta competncia a uma cmara especial; as hngaras do a compe-
tncia aos mdicos, que declaram se o culpado responsvel e se parece
perigoso para a sociedade; as inglezas, finalmente, do aos jurados esta
-atiribuio de julgamento de sanidade de espirito.
Comprhende-se que entregar esta competncia aos jurados um ab-
uido, pois so homens que muitas vezes tm diminutos conhecimentos a
no esto, por isso, na altura de explanar-se em to melindroso assumpto.
A creao da cadeira especial de clinica criminal no curso de direito
!ida de Tarde, que no Congresso de Roma apresentou a seguinte these :
; Les tudiants en droit ne seraient admis au cours de droit criminei qu'
ia condition de se faire pralablemf nt inscrire comme membres d'une socit
de patronage des prisonniers, prsidce par leur professeur. En cette qualit,
ils seraient aslreints, soit islment, soit en corps, des visites hebdoma^
daires aux prisons cellulaires, les plus rapproch;s du lieu de leurs tudes,
jkX apprendraient de Ia sorte connaltre les dlinquants et les criminels, ea
 138
mame temps qu praliquer et propager un des remdes Ics plus efficaces.
contre le flau de laxcidive. L'ulilit serait triple : pour les tudiants, pour
les condamns, et pour le public.
De facto, tal cadeira um complemento que de ha muito se faz sentir
nas escolas de direito.
Coube a Ferri sustentar com o seu brilhante talento essa affirmativa dfr=
Tarde no Congresso de Roma.
Em sua obra Sociologia Criminal vai elle mais longe, dizendo : * O jul-
gamento penal tem um caracter de uma inquirio, subjectiva e objectiva,
sobre o indivduo. Assim, claro que o juiz deve ter instruco scientifica
e conhecimentos perfeitos, de um lado de direito criminal, e de outro da
medicina legal.
Garofalo encara o problema com grande superioridade de vista. A cadeira,
do juiz criminal, diz elle, deve ser diversa da do juiz civil, exigindo-se para
aquelle estudos especiaes de apthropologia e sociologia criminaes e estats-
ticas em lugar de direito romano e historia do direito, que no do luz para
o julgamento criminal. O juiz civil estuda o processo, a relao de direito^
ao passo que o juiz criminal deve se preoccupar exclusivamente com a.
pessoa do delinqente e o exame medico-legak
EUero tambm adopta este systema de clinica criminal, e de Noilles,
conforme attesta Ferri, prope a creao de uma escola especial para os
gentes de policia judiciaria e guardas das prises.
Ns, porm, no concordamos, seguindo muitos outros escriptores, com
Garofalo na parte referente ao estudo de especialidade civil ou criminal
pois numa escola de direito, a exemplo das escolas de medicina, deve-se
ensinar todos os seus ramos.
De tudo quanto vimos de dizer podemos concluir que de grande urgncia
a obrigatoriedade do exame medico, legal para o julgamento do criminoso,
I>eIo menos emquanto no fr creada nas escolas de direito a cadeira de
clinica criminal e no fr mais largamente estudada a medicina legal, e
para a sua internao nos manicmios criminaes, como pede a escola
positiva.
No sr opportuno voltar o Legislador brasileiro as suas vistas para o
sbios ensinamentos da Nova Escola?

o) priso cllular (87).

(87) Vide na Rec. de Jurisp. de Dezembro de 1899, n. 26, p. 311, estudo
do Dr. A. Bezerra A Priso cllular, influencia da cella no animo do
eondemnados. Joo Vieira Cod. Pen. cit. v. II. p. 226. Vide arts. 45, 50 e.55-

b) banimento (88).
(88) Derogado pelo a r t 72, 20 da Const. Federal. Vide dec. n. I62 der
X9 de Setembro de 1903, nota ao art 107.
 139
c) recluso (89).
(89) Art. 47.

d) priso com trabalho obrigatrio ^90).

(90) Art. 48.

e) priso disciplinar (91).

(91) Art. 49.

j) interdico (92).
(92) Art. 55.

g) suspenso e perda d^ emprego, publico, com ou sem inha-

bilitao para exercer outro (93).
(93) Arts. 55 nico, 56 e 57.

h) multa (94).
(94) Arts. 58 e 59.
Alem das penas enumeradas no art. 43, observa Escorei, ha outras penav
como sejam : Fazer a despesa com a reforma do processo, art. 211 2 :
.perda da moeda achada e dos objectos destinados ao fabrico, arts. 239*
a 242; as penas de que trata o art. 277, no casos do nico do mesmo
artigo; perda de todos os exemplares, arts. 342 a 347, 348 a 350, 384, 385;
perda dos instrumentos ou aparelhos, art. 351; perda de todos os bens &^
calores, arts. 367 e 368; perda de todos os apparelhos e instrumentos d>
jogos, dos utenslios, mooeis e l e , art. 369; deportao, art. 400 nico.
N.0 vemos tambm indicada no art. 43 a pena de pricao do exerccio-
da projiaso, imposta a alguns crimes. EXEMPLO.S : Arts. 300 e 302.

A r t . 4 4 . No ha penas infamantes. As penas restrictivas da

liberdade individual so temporrias e no excedero de-
30 annos (95).
(95) Art. 66, 4.
O dr. Baptista Pereira, nas suas Notas histricas sobre o Cod. pcual de.
1890 (Rev. de Jurisp., Maio 1890, ps. 16 e 17) mostra as innovaes introdu-
zidas no systema penal.do novo Cdigo.
Abolio, diz elle, as penas infamantes e perptuas, a pena de morte, de
gals, de desterro, de degredo, de prizo simples, e decretou que a pena.
restrictiva da liberdade no possa exceder de trinta annos. Estabelece para.
 140
<08 crimes politicos a pena de recluso nas fortalezas e praas de guerra
em substituio da pena de prizo com trabalho. Adoptou como pena nica
para os crimes comriiuns a de prizo cellular com isolamento durante o
primeiro perodo da pena, nunca excedente de dois annos e com trabalho
em commum e silencio durarrte o dia e segregao nocturna nos perioios
subsequentes, adaptando os sj-stemas de Philadelphia e Auburn ao systenia
irlandez ou progressivo com trez estdios penaes. Estabeleceu o livramento
condicional em beneficio do condemnado que, tendo comprido metade da
pena, perseverar no bom comportamento de modo a fazer presumir a
emenda.
No Relatrio do Ministrio de Justia de 1891, p. 18, l-se: Aproveitando a
reviso e consolidaro das leis criminaes, feita pelo dr. Joo Baptsta Pereira
e assentando em conferncia com elle e outros jurisconsultos nos princpios
que deviam ser consagrados no Cod. pen. da Republica, foi este organisado
e por dec. n. 847 de 11 de Outubro de 1890 approvado para entrar breve-
mente em execuo. Entre os principies adoptados mencionarei os seguintes.
Sy-tema penal adaptado a um bom fogimen penitencirio, tendo por base
a priso cellular. Admisso da*pena.de 6animno para o caso nico da
tentativa violenta contra a Constituio poltica da Republica ou a forma de
governo estabelecida; de recluso em fortalezas e praas de guerra para
alguns crimes politicos; de priso com trabalho em penitencirias agrcolas
ou presdios militares para os.ociosos e vagabundos incorrigives pelos meios
ordinrios; de priso disciplinar para os menores de vinte e um annos em
estabelecimentos industriaes; suspenso e perda do emprego, com ou sem
inhabilitao para exercer outro, que, em muitos casos, indispensvel
-applicar aos funccionarios criminosos; de interdico que pareceo sei a
-conseqncia legal de graves penas importando a privao de cargos pblicos
distinces hoiioi'ilia.s, alm da suspenso de todos os direitos polticos
a de mwia por infraces de menor gravidade, ou como complemento da
'Crimes, que tenham por movei a eu bica.
A pena de banimento foi depois abolida pela Constituio da Republica
no art. 72 20, assim como a de "gals. A commisso do Congresso consti-
tuinte propoz a abolio, dizendo em seu parecer sobre a Constituio, o
seguinte : t Prestando completa adhcsoao disposto no art. 72 (o 21 do pro-
jecto abolia somente a pena de gals) que declara abolida a pena infamant
de galsy a commisso prope que se complete o pensamento humanitrio
-que essa disposio encerra, abolindo-s tambm a pena de banimento, que
.no mais figura ns Cdigos modernos, bem como a de morte, que entr
ns se acha de faclo abolida, rcsalvadas as disposies da legislao mili-
tar. D Approvada a emenda, fpro afinal redigidos : o 20 : Fica abolida a
pena de gals e a de banimento judicial; 21. Fica eg;ualmeQte abolida a
pena de morlei reservadas as disposies da legislao militar em tempo de
-guerra. Vide Joo Barbalho, Com. Const. Fed. Brs. p. 327.
Na sesso da Cmara dos deputados de 18 de Julho de 1905 o dr. Esme-
raldino Bandeira apresentou um projecto de reforma, fructo das novas theo-
Tas, que vo abrindo brecha no direito penal. Trata-se da applicao, em-
bora modificada, no Brazil, da lei franceza do Sursig, ou vulgarment
./onhecida por lei Berengr. Por ser extensa a exposio de motivos e para
 141 ~
a ba comprehenso da reforma, no Appendice publicamos o projecto e^
data cenia, o resumo do discurso do illustre deputado pernambucano, e aba-
lizado lente da Faculdade Livre de Direito do Kio de Janeiro.

Art. 45i A pena de priso cellular ser cumprida em esta-

beleciraerito especial com isolamento cellular o trabalho obri-
gatrio, observadas as seguintes regras :
a) si no exceder de um anno, com isolamento cellular pela
quinta parte de sua durao;
b) si exceder desse prazo, por um perodo igual quarta partft
da durao da pena e que no poder exceder de dos annosr
e nos periods successivos, com trabalhos om commum, segre-
gao nocturna e silencio durante o dia (96).
(93) Continuando a serie de suas Notas /dstoncas, diz o illustre A. do'
God. na Rea. Jurisp , Julho 1899, p. 229 : A' imitao do Cdigo da
Hollanda, que admittio como typo a pena nica de priso cellular, o legislador
brazileiro a adoptou egualmente como pena fundamental. O principio da.
pena nica, preconisado pelo conspicuo professor Thonissen, triumphante:
no Congresso penitencirio internacional de Stockolmo, e que captivando>
as maiores adheses, foi traduzido em lei pelo legislador neerlandez, que o-
consagrou como a ultima palavra da sciencia penalogica. Contra p prin-
cipio objecta-se que a unificao da pena por todo o tempo da sua durao
tem entre outros o inconveniente de desprezar o conceito da individualidade,.,
segundo o qual o seu contedo deve adaptar-se ndole d'aquelles que a ella
se sujeitam, e perversidade demonstrada pela. aco criminosa e que,,
assim, no sendo a pena apropriada ao crime, tanto pela sua durao, como
pela sua qualidade, vm a ser identicamente punidos o assassino e o ladro.
Sem repetir os valiosos argumentos cmque o insigne professor Thonissen
demonstrou que esses inconvenientes so menos graves do que se presume,,
facilmente removveis, para no alargar-me em consideraes, a que s
presta o fecundo thema, mas que.absolumente no comportam os limites de
uma breve noticia histrica, observarei que a unidade da pena no impede,
que se estabeleam nc^rmas differenciaes, segundo-os casos, tanto em rela-
o ao modo, como em relao ao logar da expiao do crime. O emi-
nente Pessina, que no foi ds primeiros a adherir ao principio, o defend.
dt modo que no fcil, retrucar. No basta, disse elle, considerar em
concreto a individualidade pbjectiva do delicto; convm apreciar tambm a.
condio subjectiva de.cada delinqente. O melhoramento dos criminosos,,
conforme e principio da ndividuao, formula que todos os dias vae ad-
quirindo mais credito entre os cultores da sciencia das prises. Desde qu
a reforma do crcere tomou por base a separao, quer a separao moral
pelo silencio nas horas do trabalho, quera material durante a noite pela.
cellla; desde que a separao se tornou fundamento dos intititutos peniten-
cirios, admittir um s gnero de priso, que possa ser graduado pela du
 142
Ta&o, e pelas conseqncias accessorias, no contravir ao principio da
individuao. Foi este o voto do Congresso de Stockolmo. Evitando os
perigos e inconvenientes do systema pensylvanico, largamente demonstrados
pela experincia dos paizes que o admittiram, e, fugindo, egualmente, dos
-que so peculiares ao auburniano, o nico que entre ns tem sido prati-
-eado em escala modesta, o legislador brazileiro adoptou o systema progres*
sivo irlandez, a que Walter Croiton ligou o seu nome, por ser forma mais
aperfeioada do crcere penitencirio e na esperana fundada de conseguir
a represso e a emenda do criminoso pela solido, que convida meditao,
pela segregao, que exigncia elementar de ordem e de moralidade, pelo
-trabalho, que evita os vicios causados pela ociosidade da priso, combi-
nando de modo harmnico todos estes elementos em um systema penal, que
-auxiliando, em vez de contrariar a natureza, cujas leis a sociedade no
viola impunemente, no dizer de Von der Brougher, permitte pelo livramento
condicional, que o seu remate, que o criminoso possa antecipar o tempo
lio cumprimento da sua condemnao (arts. 45, 50, 51 e 52).
No relatrio do Ministro da-Justia de 1S91, p. 89, cil. l-se ; < O Cdigo
Penal da Republica lanou as bases do systema penitencirio, que ao go-r.
verno pareceo mais conveniente adoptar. E' o systema de Philadelphia com-
binado com o de Aubum, e modificado pelo methodo irlandez, numa pa-
lavra, o de Crofton.
A.diversidade dos crimes e a das condies dos delinqentes determina-
ram a variedade das penas : a multa, a suspenso e perda de emprego, a
interdico, a priso disciplinar, o trabalho obrigatrio em estabeleci-
mentos agrcolas, a recluso em fortaleza; e, em um caso nico, o bani-
mento. Mas a base do systema a priso ellular, applicada generali-
-dade dos crimes.
Esta pena consiste no isolamento cellular com trabalho obrigatrio. Mas
;a lei no prescreve que ess isolamento seja absoluto, como no rigoroso
regimen de Philadelphia; nem continuo durante todo o cumprimento da
pena, qual o adoptaram a Blgica e a HoUanda; em caso nenhum poder
exceder de dois annos, isto , um anno menos de mximo fixado na Ingla-
terra, Irlanda, Allemanha e ustria. Limita-se o isolamento continuo
-5.* parte da durao da pena, no excedente de um anno, 4.* parte do ex-
cedente, nunca se prolongando, porm, alm d maxinno estabelecido; cons-
iitue, pois, o 1:* perodo da execuo da sentena que assim obriga o cri-
minoso a meditar na culpa e a conhecer o rigor da lei contra a rebeldia dos
seus infractors.
No segundo perodo deve ser observado o reginien de Aubum : segregao
nocturna, trabalho em commam e em silencio durante o dia. ' o das nos-
sas actuaes penitencirias; e o mais geralmente seguido nos Estados Unidos
na Euro}fa, onde alis precede o, n maior parte dos paizes, o regimeii
mais rigoroso durante algum tempo; a Blgica e~a HoUanda s b adopta-
ram para as penas- perptuas. Em algumas penitencirias da Frana h a
trabalho cellular e o em commm, podendo a administrao subme.tter o
condemnado a um ou outro, conforme as convenincias: Est previsto no
Cdigo que o trabalho deve ser adaptado s habilitaes dos condemnads
e ;is suas precedentes'ccupes
 143 ~
Por estimular a regenerao, elle permitte que seja transferido para uma
't>enitenciaria agrcola o condemnado priso cellular por tempo excedente
a seis annos e que houver cumprido metade da pena, mostrando bom com-
portamento, e, si neste perseverar, ainda poder o governo conceder-lho
livramento condicional dentro dos dois ltimos annos da execuo da sen-
tena, designando o logar cm que, durante esse perodo, deve residir o ro
sob vigilncia da policia. Si no perseverar no bom proceder, antes ou
depois da concesso e emquanto durar a pena, voltar o condemnado pr-
so cellular para completal-a, descontado todo o tempo que houver gosado
do livramento condicional. E* o methodo irlandez.
O systema penitencirio do Cbd. no propriamente o progressivo irlan-
"dez de Crofton. Ha dois systemas progressivos conhecidos a Servido
penal inglesa e o de Crofton ou irlands, embora contenham o isolamento
-cellular dia e noite do pensylvaneano, e o trabalho em commum sob rigo-
roso silencio do auburniano, eiles se distinguem por caracteres especiaes.
Ambos pretendem a reforma do criminoso, seguindo, porem, processos
-differentes. Na Servido penal, alm do primeiro estagio de um anno que
-o condemnado passa em isolamento continuo durante nove mezes, e em tra-
balhos pblicos durante trez, tem como feio original a organisao das
marcas que so concedidas, todos os dias, aois condemnados, e lhes do
-direito passagem de uma para outra classe do 2* e do i' estagio, e a con-
cesso do tichet of leave, o qual constitue o 4 estagio. O systema de
Crofton ou Irlands tem trez^estagios, dos qaes o primeiro constitudo
pela prizo cellular, por oito a nove mezes, conforme o comportamento do
condemnado. Seu trao caracterstico 'o 2* estagio constitudo por quatro
lasses, tendo logar a passagem de uma outra, por meio de marcas, como
na Servido inglesa. Ha ainda um elemento no systema de Crofton, que
ixo existe aa. Servido inglesa, a aprendisagem da liberdade pela pri-
zo intermediria, a qual prepara o prezo para o regressp^ sociedade. A
Bezerra, Projecto de re/ormu do Cdigo penal, na. Rev.Jurisp., Maio 1901,
ps. 11 e segs.
< Para se estabelecer com clareza os traos caractersticos dos systeinas
penitencirios, diz o dezembargador Bezerra {loc. cit.), preciso declarar
ae a prizo cellular e durante quanto tempo, se o trabalho em commum
em silencio durante todo o tempo da pena; as provas pelas quaes deve
passar o condemnado, depois do 1 estagio da pena at a concesso da liber-
dade condicional, instituto hoje adoptado por todas as naes policiadas,
orno complemento de qualquer dos systemas penitencirios, por ser um
stimul ao bojn procedimento dos condemnados, e, quando acompanhado
de certas cautelas usadas em alguns> paizes, tambm meio prophyl&tico
contra a reincidncia.
O isolamento cellular noite e o trabalho obrigatrio fazem parte da
todos os systemas; no caracteris nenhum. Nem o livramento condicionai
<aiacterisa exclusivamente o progressivo irlandez.
E' possvel que o pensamento do legislador fosse crear um systema mixto
-ou gradual progressivo, como diz Joo Vieira, estabelecendo no art. 45 do
Cdigo as bases geraes do systema, cujo complemento est noa arts. ;>Q e 52,
 144
Teramos ento um systema progressiro brasileiro, diverso do irlands
do adoptado no Cdigo italiano.
No temos penitencirias preparadas para o regimen penitencirio do Cod.
As existentes nos "Estados e no Districto Federal, construdas no tempo
do Imprio, obedecem ao plano do systema de Auburn, em voga n'aquella
epocha, passando por mais adiantado em sciencia penitenciaria e aconse-
lhado pela commisso nomeada para o estudo do assumpto. Em Nictheroy
ha construdo, no Fonseca, um raio que obedece a um plano de construc-
o panoptica da uma penitenciaria auburniana. ficou n'isto. As peniten-
cirias de Pernambuco, Bahia, S. Paulo, a Casa de correo da Capital
Federal, todas auburnianas, no se prestam pratica do regimen progres-
sivo idealisado pelo Cod. Concluimos, portanto, que a reforma penitenciaria
uma questo de actualidade que impe-se ao nosso legislador. Esse ser-
vio, por sua natureza, reconhecida a necessidade da uniformidade que deve
existir no regimen penitencirio, do qual depende a execuo da penalidade
estabelecida no Cdigo, esse servio, dizemos, da construco de peniten-
cirias deve pertencer ao governo federal. A administrao das penitenci-
rias deve ser federal.

Art. 4 6 . O banimento privar o condemnado dos direitos de-

cidado brazileiro e o inhibir de habitar o territrio nacional
emqiianto durarem os effeitos da pena.
O banido que voltar ao paiz ser condemnado recluso at
30 annos, si antes no readcfuirir os direitos de cidado (97);
(97) Nota ao art. 43 letra b. O axt. 46 est derogado pelo art. 72 20 d*.
Const. Federal.

A r t . 4 7 . A pena de recluso ser cumprida em fortalezas

praas de guerra, ou estabelecimentos militares (98).
(98). O Cdigo applica essa pena somente aos crimes polticos dos arts.l?,.
lOS, 109, 111 e 115. c Effeito especial desta pena, diz Joo Vieira [oide Cod.
Pen. cit., v. II, n. 240) parece ser que o. condemnado no st sujeito a tra-
balho lguiA no s porque tal obrigao no se infere de nenhuma dispo-
sio do odigu penal, como porque os logares onde cumprida, por sua-
mesma natureza sujeitos aos regulamentos militares, impedirio a organi-
ao do trabalho penitencirio nas condies do art. 53, isto , mais ou.
menos adaptado ao estado dos reclusos. E assim se deve entender.
O Kegul. proc. crim. niil., art. 260, dispe : A pena de priz&o simple
obrigar os rus a estarem reclusos nas prizes militares, pelo tempo deter-
minado na sentena, guardados os regulamentos especi&s. a

A r t . 4 8 . pena de priso com trabalho ser cumpnaa era

 145
penitencirias agrcolas, para esse fim destinadas, ou em pres-
dios militares (99).

(99) o Cdigo penal, arts. 400 a 403, drz Joo Vieira, appiica s penas
do art. 48 aos oadios ou vagabundos e aos capoeiras. Se, porm, o delin-
qente for estrangeiro, ser deportado (art. 400, paragrapho nico). Joo
Vieira, Cod. Pen. cit. v. II, p. 252, critica ao Dec. Legisl. n. 145 de Julho
de 1893. Vide no Direito, Out. 1894, o decreto n. 4794 de 11 de Setembro
An 1894, que d regulamento para a execuo do dcc. leg. n. 145 de 12 de
Julho de 1893. A lei n. 917 de 29 de Dezembro de 1902 que reforma o ser-
vio policial do Distrito Federal autorisou o governo a crear uma ou mais
colnias correccionaes para rehabilitao pelo trabalho e inslruco, dos
mendigos validos, vagabundos ou vadios, capoeiras e menores viciosos que
forem encontrados e como taes julgados no Districto Federal, compre-
hendidos nessas classes os definidos no Cdigo Penal e no decreto n. 145
de 12 de Julho de 1892. Foi reins tallada a colnia correccional de Dois
Rios na Ilha Grande, que acha-se funccionando por esforos do chefe de
policia dr. Cardozo do Castro. Vide tambm o dec. n. 4573 de 28 de Janeii-o
de 1903.
Ora, as mesmas observaes que Joo Vieira faz ao decreto n. 145 de 1892,
tem applicao lei n. 917 de 1902. E' certo que tanto esta como aquelle
modificaram o Cod. pen. quanto penalidade da priso cellular a que esta-
vam sujeitos os mendigos, capoeiras e vagabundos, pois o regimen da col-
nia correccional no cellular. O art. 6 da lei n. 917 declara : As colnias
correccionaes sero subordinadas ao regimen technico e disciplinar que ao
governo parecer mais conveniente. Esse regimen o que se acha estabele-
cido no decreto que regulamenta a mesma lei, ao passo que a pena de prizo
cellular, a que esto sujeitos aquelles delinqentes, a que deve ser cum-
prida na forma prescripta no art. 45.
O defeito do Cdigo; e bem avisado andou o legislador golpeando--
n'esta parte. Houve, porem, um erro e, qui, uma injustia, a medida
legislativa devia eslender-se aos Estados, e no limitar se Capital Fede-
ral. De sorte que parece que a lei n. 917, sendo local, a modificao do
Cdigo s aproveita ao Districto Federal. Mas isto seria absurdo tratando-
be de uma lei geral, de uma lei substantiva, que ou foi derogadia para todos
e. portanto, est em vigor a disposio que a substituio, ou no pode ter sido
derogada excepcionalmente.para certa e determinada circumscripo, esta-
belecendo assim uma desigualdade entre os habitantes do paiz. Accresce
ainda que a mudana dos delinqentes mencionados para Nictheroy, por
exemplo, viria estorvar a aco da policia do Districto Federal. Devemos
suppr, por conseguinte, que ho foi esse o pensamento do legislador, loca-
lisando o preceito derogatorio. O preceito geral; o que pode ser lOcal o
esiabelecimento correccional, cujo custeio e administrao, aUs, so da
Unio, dando assim colnia o caracter federal. O regimen penitencirio
matria do direito substantivo, s Unio compete reguld-o, como j fize-
mos sentir.
Exceptuada a pena do art. 393, que na edio official do Cod., est
10
 146
escripta pruo com trabalho por um a dois mczes emendada nas
edies de diversos commentadores, taes como Aulran, Escorei, Um magis-
trado mineiro (Magalhes Gomes), para priso cellular; exceptuada a
pena do art. 393, o fypo nico da-pena de priso a priso cellular. Ora,
a, pena de prizo com trabalho do art. 48, com o accrescimo obrigatrio
do art. 43 letra d, est implcita na pena de priso cellular do art. 45,
faz parte integrante desta, no tem appiicao especial fora do typo nico
<la pena de prizo do Cdigo. Por conseguinte, a disposio do art. 48
desnecessria, porque no ha crime pu contraveno, prevista no Cdigo,
salva a espcie do art. 393 (se que no houve erro davCopia) qual se
possa applicar a pena de prizo com trabalho- definido n'ai|uelle'artigo, A
}3ena eeral de prizo cellular applicadaaos vadios, vagabundos, capoeiras
e mendigos; a especial de prizo com trabalho, ao mendigo que fingir enfer-
midade, simulando motivo para armar commiserao, ou usando de modo
ameaador ou ve.xatorio (art. 393).

Art. 4 9 . A pena de priso disciplinar ser cumprida em esta-

belecimentos indusiriaes especiae3, onde sero recolhidos os
menores at idade de 21 annos (100),
(100) Entende Joo Vieira que os arts. 39e40 subsistem no se tratando
de vagabundagem, mas de crimes . E continua : Uma duvida sus-
cita o art. 49, no se sabendg se o limite a que allude se refere contr.i-
-veno do 2 do art. 399, ou a todos os casos de condemnao de menor,
prorogando-se a prizo disciplinar ai os 21 annos, ainda que a condemnao
seja a pena menor que no attinja quelle limite? O Cod. penal nada diz
que esclarea este ponto, parecendo que si se exprime de modo geral, a
obscuridade da disposio a far restringir na appiicao.
O art. 399 trata dos vadios e vagabundos e o 2 refere-se portanto a esta
classe de delinqentes, que podero ser recolhidos a estabelecimentos dis-
ciplinares industriaes, se forem maiores de 14 annos, e alli podero ser con-
servados at os 21 annos, si, ao juiz parecer conveniente.
O art. 30 refere-se aos maiores de9 e menores de.14 annos criminosos de
outras classes, que tiverem obrado com discernimento. Sero, recolhidos (a
forma imperativa) a estabelecimentos discjplinares-industriaes, pelo tempo
que ao juiz parecer, comtanto que o recolhimento no exceda a edade de
17 annos.
A duvida est, assim,.resolvida. D recolhimento no caso do art. 399 2
facultativo, no do art. 30 imperativo, ficando ao juiz o arbtrio de conservar
os menores nos alludidos estabelecimentos at o limite das edades estabele.
idas, ainda que o tempo da pena seja inferior.
Quanto ao art. 49-, discordamos do illuslre mestre, porque a sua disposio
abrange todos os menores de 21 annos; sem distinco, includos assim O'
mencionados no art. 30, e os vadios e vagabundos, a que se refere o
art. 399, 2.
O Supremo Tribunal Federal por Acc. de 17 de Agosto de 1898 concedeu
habeas corpus a um menor de l i aauos, que, condemnado, ex oi do art. 3C
 147
- o Cod. pen., foi recolhido prezo Casa de Deteno por no haver no paix
estabelecimento disciplinar industrial. Porquanto, devendo a sentena ser
"executada pelo modo nella prescripta, salvo as excepes legaes, que no
casose no davam, a conservao do paciente na Casa de Deteno, equA'a-
. le .te a uma substituio de pena, no cogitada pela lei, importava constran-
.gi mentoillegal. Sendo o paciente menor, sem pae conhecido, sujeito juris-
di co orphanologica, mandou o tribunal que fosse o menor relaxado da
p rizo, posto disposio do juiz da 3' preteria, para que lhe desse o des-
tino legal. Vide na Reo. Jurisp., Dez. 1898, p. 394.

Art. 50. O condemnado priso cellular por tempo exce-

><lente de seis annos e que houver cumprido metade da pena,
mostrando bom comportamento, poder ser transferido para
:lguma penitenciaria agricola, afim de ahi cumprir o restante
da pena.
1. Si no perseverar no bom comportamento, a concesso
-ser revogada e voltar a cumprir a pena no estabelecimento
de onde sahiu.
2. Si perseverar no bom comportamento, de modo a fazer
.presumir emenda, poder obter livramento condicional, com-
'tanto que o restante da pena a cumprir no exceda de dous
Tnnos (101).
(101) Vide nota ao art. 46.

-Art. 5 1 . o livramento condicional ser concedido por acto

o poder federal, ou dos Estados, conforme a competncia res-
pectiva, mediante proposta do chefe do estabelecimento peniten-
cirio, o qual justificar a convenincia da concesso em minu-
cioso relatrio..
Paragrapho nico. O condemnado que obtiver livramento
^condicional ser obrigado a residir no logar que for designado
ao acto da concesso e ficar sujeito vigilncia da policia.

Art. 52. O livramento condicional er revogado, si o cn-

i^demnado commetter algum crime que importe pena restrictiva
da liberdade, u no satisfizer a condio imposta. Em tal caso,
eo tempo decorrido durante o livramento no se computar na
 148
pena legal; decorrido, porm, odo o tempo, sem que o livra-
mento seja revogado, a pena ficar cumprida (102).

(102) o livramento condicional o complemento do systema progressivo

do Cod.; concede se no ultimo estagio, quando o condemnado, pelo seu
comportamento, manifesta desejo de emendar-se. Do regimen penitenciaria
cellular descripto no art. 45, que sem duvida mais duro, mais rigoroso,
elle passa para a penitenciaria agricola, cujo regimen mais brando, desde
que tenha cumprido a metade da pena.
Na penitenciaria agricola, vivendo uma vida mais livre, entregue aos-
seus sentimentos, o condemnado fica de observao. Se commette alguma-
falta, manifestando se refractario correco, se no persevera no bom-
comportamento, recambiado para a penitenciaria donde sahio e ahi per-
manece at completar o resto da pena. Si, ao contrario, continua a portar-se
bem, de modo a fazer presumir a emenda, poder obter livramento condi-
sional durante os dois annos restantes da pena. So condies de obtenc
do livramento condicional : 1 que o criminoso seja condemnado prisu-
sellular por tempo excedente de eis annos; 2* que tenha cumprido metade-
da pena; 3 que o restante da pena a cumprir no exceda dos dois annos;,
4* que nas penitencirias cellular e agricola tenha mostrado bom compor-
tamento de modo a fazer presumir a emenda ou regeneiao.
As legislaes, diz Joo Vieira, se dividem quanto ao ponto de estabele-
cerem si do beneficio da soltura condicional ou provisria devem ser exclu-
das certas categorias de condmnados. Nenhuma excepo fazem os codigos-
hoUandez, allemo, do Tessino, a iei franceza e o projecto de reviso do-
cdigo francez, salvo para os condmnados deportao ou aos trabalhoS'
forados perptuos, conforme a cilada lei franceza de 14 de Agosto de 1885,.
arts. 1 e 2. Ao contrario, o Cdigo hngaro, art. 49, exclue deste beneficio
os estrangeiros e os reincidentes em furto, roubo, extor, apropriao-
indevida, receptao, fogo posto, incndio. O cdigo de Zurich exceptua os-
estrangeiros. O projecto austraco, 18, exceptua os que, uma vez tendo
sido condmnados no paiz por extor violenta ou roubo, ou repetida-
mente por furto, estes se tem commettido o crime dentro de 5 annos, desde-
que tenham cumprido na pena por furto, roubo, extorso violenta ou re-
ceptao; os condmnados por estellionato, ou receptao. O novo Cod.
italiano, art. 16, exclue diversas classes de.criminosos do- beneficio da. sol-
tura condicional. Os exceptuados so os condmnados por associao de-
malfeitores, ou prizo de 25 ou 30 nnos, por commutao da pena do er~
gasulo, aos reincidentes por homicdio ou furto qualificado ao reincidente-
pela segunda vez em qualquer crime quando tenha sido condemnado a pena-
que exceda de cinco annos. Achamos prefervel este systema defendido por
d'Azevedo Castello Branco [J^siudos Penitencirios, p. 257), que no occul
tando sua sympatia por tal principio, s lhe parece isenta de perigos a sua^
converso em lei, quando no seja permittida a concesso aos condmnados.
que revelem instincto /accinorosos e aos que sejam da classe dos delin-
qentes habituaes ou de profisso.
Em face do art. 50 do nosso Cdigo so exceptuados do livramento cun^
 149
alicional todos os criminosos que incidirem em penalidade inferior a seis
sannos de priso cellular. A razo da disposio parece ter sido a de s podei
completar todos os estgios do.systema progressivo dos quaes a Uberac
condicional o ultimo, a penalidade de longo tempo, sendo precizos pele
menos seis annos ha permanncia e passagem pelos regimens cellular e
-agrcola, afim do regimen produzir o effeito regenerador. Alem disso ha
necessidade de tempo para observar-se esse mesmo effeito, os sentimentos e
os instinctos do condemnado. Accresce ainda que a penalidade de mais de
seis annos corresponde aos crimes de maior gravidade, praticados, em regra,
pelos criminosos mais temioeit, aos quacs s deve ser concedida a liberao
com todas as cautelas.
Nas suas Notas histricas sobre o Cod. Pen., diz o Dr. Baptista Pereira
(Rec. Jurisp., Junho, 1898, p. 154) : O instituto do livramento condicio-
mal, que penetrara, como novidade, na legislao penal, foi adoptado com
restrico pelo art. 53 do projecto, que desse beneficio excluio os condem-
nados por crimes; a) de tentativa directa e por factos de destruir a indepen-
dencia e a integridade da ptria; b) de auxilio a nao inimiga para fazei
guerra ou commetter hostilidade contra a ptria; c) de homicidio aggravado;
d) de roubo; e)de moeda falsa. Embora este instituto seja um complemento
do systema carcerrio adoptado pela reforma, consistente na antecipao da
(liberdade do condemnado que, tendo j cumprido certa parte da pena, deu
! provas de reincidncia, e, por seu comportamento durante a vida do car-
'Cere, se mostrou digno de participar do beneficio, e, no estado ctual da?
legislaes mais adiantadas, seja reputado um instrumento apto para pre-
parar a emenda do condemnado, e combater a reincidncia, pareceu-me
;odavia, que seria prudente, attendtndo natureza e ndole de certos crimes
nos quaes se no pode presumir facilmente a emenda e que pela sua quan-
tidade poltica, reclamam uma represso mais dura, no applical-o seir
3-cstrices. Sei bem que os cdigos que adoptaram o instituto do livramento
condicional, em geral, se desembaraaram desta preoecupao, e deram-lhe
'franca entrada na legislao. Outros, seguindo diversa orientao, mostra-
ram-se mais meticulosos, como o da Hungria (art. 40) que recusou o bene-
icio aos estrangeiros e aos reicidivistas em crimes contra a propriedade (a
fraude, o furto e o roubo) e dos incendiarios, e o Cod. da Itlia (art. 16) que
<lelle excluio os reicidivistas em crimes de homicidio e leses corporaes, de
rapina e de extoro, e em geral, os reicidivistas pela segunda vez condem-
nados a pena superior a cinco annos.
Pareceu-me que no podamos confiar bastante na estabilidade dss for-
as conservadoras da ordem civil, e nos nossos, ainda imperfeitos, meios de
-combate contra o crime, para no temer que a paz social possa ser pertur-
^bada pela actividade criminosa d'aquello que libertado d crcere, antes
.-do tempo, que a lei acreditou suciente para garantir a sociedade contra
Qovas aggresses.
O art. 57 do projecto foi supprimido, sendo o instituto da liberdade
condicional, recebido sem reservas e restrices, extensivo a todas as cathe-
;;gorias de criminosos, B
No consta que tenha havido exemplo de applicao dos arts. 51 e 52; nem
< possvel, desde qua o livramento condicional faz parte de um regimen
 - 150
penitencirio, para cuja execuo no existem estabelecimentos appare
Ihados.

Art. 5 3 . Ao condemnado ser dado, nos estabelecimentos?

onde tiver de cumprir a pena, trabalho adaptado s suas ,habi-r-
litaes e precedentes occupaes (103).
(103) Diz Joo Vieira que esta disposio injustificvel e exdruxul,'
porque se o condemnado a prizo- cellular s trabalhar conforme suas--
habilitaes e precedentes occupaSes, ir.uilos no trabalharo, porque nunca
o fizeram, ou no podem fazel-o, por no haver a tal espcie precedente de-
occupao. Alem disso seria reproduzir no crcere as desigualdades d-
vida social, desmoraJisando a represso com a dislinco entre os plebeua-
e os aristocratas do vicio e do crime.
No nos parece que fosse essa a inteno do legislador, que procurou;:
regular a applicao da pena conforme a educao e grau de instruco s?-
condies physicas do condemnado. O jornalista ou o banqueiro soffreriam,.
obrigados aos trabalhos manuaes pezados, pena mais dura, do que os que-
fossem habituados a esses trabalhos. A inteno do Cdigo, deve ser dar/
ao jornalista, ao banqueiro, trabalho nas officinas de encadernao, ^A typo-
graphia; ao caToqueiro, ao carroceiro, ao carregador, servios mais peza-
dos de transporte de materiaes, escavaes, construces, etcj; ao asrricul-
tor, trabalhos de agricultura, dejardinagem, etc.; tudo, porem, de a-cordo-
com as foras e habilitaes de cada um. Sob o ponto de vista n^f^ral e:
mesmo jurdico, se a desigualdade,fosse proposital e motivada pela prefe-
rencia decorrente da condio social do condemnado, realmente a disposio,
alem de injusta, seria exdruxul, pois a lei penal nivela todos os criminr.sos.
condemnados ao cumprimento da pena. No ha distinco de castas, de
familia.de posio ou condio social perante a lei, que egual para todos,,
preceito, alis, constitucional. \ide o nosso Cod^ Pen. Mil. comm., nota ao-
paragrapho nico do art. 42.
Bento de Faiia e Escorei tambm entendem que no procede a critica de
Joo Vieira. Ha, porem, divergncia entre os dois primeiros. Opina Escorei:
Si no estabelecimento houver trabalho para o qual o condemnado tenha
habilitaes e no qual j se occupava, antes da condemnao, outro trabalho-
no lhe de.ye ser dado. Bento de Faria, citando Pincherli ICod. ital. ann.
p. 20), diz : Ao condemnado , portanto, facultado escolher dentro os tra-
balhos prescriptos no regulamento, quelle que julgar mais adaptado s
suas habilitaes. Si no houver, claro est, ter de sujeitar se a qualquer
d'elles. Preferimos essa opinio, porem com a seguinte restrico : Sa
no houver trabalho adaptado s habilitaes do condemnado, deve haver
prudente arbtrio da administrao na imposio do gnero de trabalho de
accordo com as condies personalssimas do condemnado. Ha nesta res-
trico "um principio de equidade, seno de justia.

Art. 54. A pena pde ser cumprida em qualquer estabele-

 - 151
cimento especial, ainda que no seja no logar do domicilio de
condem nado (104).
(104).Este disposiiivo atlende a considerao que j fizemos sobre a falia
de penitencirias apropriadas para a execuo do regimen e sobre a neces-
sidade de ficar este servio a cargo da Unio. Nas penitencirias que
Unio estabelecesse em dois ou mais Estados, poderiam cumprir penas os
condemnados de todos os Estados.

A r t . 5 5 . O condem nado pena da priso cellular, maior de

seis annos, incorre por tal facto em interdico, cujos effeitos
so :
a) suspenso de todos os direitos poliiicos;
b) perda de todo officio electivo, temporrio ou vitalcio, em-
l)rego publico da Nao ou dos Estados, e das respectivas van-
tagens e vencimentos;
c) perda de todas as dignidades, condecoraes e distines
honorficas;
d) perda de todos os munus pblicos (105).
(105) A interdico no propriamente pena accessoria da de priz&o cel-
lular maior de seis annos. O Dr. Baptista Pereira considera esta disposio>
uma das innovaes do Cod. actual {Reo. Jurisp.; Maio, 1899, p. 17). En-
tendemos, porem, com Joo Vieira, que a interdico ui effeito especial
da prizo cellular maior de seis aanos.
A Const. Fed., art. 71, ], letra b, dispe que os direitos do citado bra-
zileiro suspendem-se por condeonnao criminal em quanto durarem seus
effeitos. Estes direitos, de cuia perda cogita a Const., so, diz Joo Bar-
balho [Com. Cons. Fed. Bras^; p. 293), os que procedem d qualidade
de nacional do Brazil e da capacidade poltica, isto , os que se rmam nas
relaes dos indivduos para com o Estado, quer sejam os direitos politicos
propriamente ditos, quer outros direitos para com o Estado na esphera da
legislao administrativa. So todos os direitos de que gozam os membros
da sociedade poltica brazileira nessa qualidade, como associados delia (e
no os direitos do homem, os direitos individuaes, que a prpria Constitui-
o reconhece nos estrangeiros e garante tanto a elles como aos brazileiros).
Chamam de polticos porque confere ao cidado a faculdade de participar
mais ou menos immediatamente do exerccio ou estabelecimento do poder d
das funces publicas.
A disposio da letra b presta-se a duvidas. No ha officio electivo vital-
cio. A eleio presuppe mandato, que temporrio. Alem disso, convm
saber o que o Cod. entende por officio, locuo que apresenta diversos
cignficados. O ofico tanto pode ser o cargo publico, administrativo, civil
 152
XI militar, como a occupao, a profisso, o modo de vida, o emprego em
casas ou instituies de caracter particular. A construco da phrasi d a
entender qu se Irata de <3fficio na accepo de cargo publico eleetie,
temporareo ou citalicio e ento chegaramos concluso absurda de con-
siderar o mandato legislativo municipal, estadoal ou federal, ou mesmo o
mandato do presidente da Republica, meio de vida ou profisso. A inter-
pretao, parece, deve ser a seguinte : O Cdigo considera officio na
accepo de cargo publico que pode ser de trez espcies, electivo, tem-
porrio, ou vitalcio. O electivo o que emana do voto pupular, da eleio
nos termos da lei; o temporrio e o vitalcio so os cargos de nomeao
dos poderes e autoridades competentes. N'esta accepo confunde se com
o emprego publico, da Nao ou dos Estados palavras estas,que
poderiam ser riscadas, por desnecessrias, salvo se o legislador quiz consi-
derar o ojtciognerocomprehehdendo as espciescargoe emprego
publico.
Segundo a nossa interpretao, esta disposio do Cdigo no attinge as
profisses individuaes, sejam de artes ou industrias, sejam liberaes ou scien-
tificas. Assim, o juiz (exemplo figurado por Joo Vieira (Cod. Pen. comm.y
v. II, p. 263), a quem respondemos), o juiz condemnado a pena deshonrosa
por mais de seis annOs, perde o officio publico de juiz, mas poder, cum-
prida ella, advogar perante aquelles que o condemnaram, porque o officio,
isto , a profisso de adoogado, um direito individual, que s expressa-
mente a lei pode tirar. A disposio da letra c, harmonisa se com o pre-
ceito constitucional (Const. Fed., art. 72, 2.) : Todos so eguaes perante
a lei : A Republica no admilte privilegio de nascimento, desconhece foros
de nobreza, e extingue as ordens honorficas existentes e todas as suas pre-
rogativas e regalias, bem como os ttulos nobiliarchicos e de conselho.
JErn 23 de Maro de 1891, o ministro do interior, dr. Joo Barbalho, expe-
dio aviso dando interpretUo ao 2. do art. 72 da Const. Fed., concluindo
que deve ser permtttido o uso de titulos e condecoraes, at que por acto
interpretativo do poder competente o contrario seja determinado {Vide no
Direito, Abril, 1891, p. 688). Nos seus Commentarios Contt. Fed. Brs.,
sustenta a mesma doutrina, accrescentando que o governo federal julgou de
boa poltica assim proceder. Ultimamente, por occasio da creao da me-
dalha militar, no governo do dr. Campos Salles, levantaram-se objeces
fundadas no preceito constitucional, mas decidiose pela constitucionalidado
da creao.
Munus locuo latina que significa obrigao, deoer, necessidade,
tambm officio, encargo. Muhus publiaum um encargo publico obrigat-
rio deferido a algum por auctondade competente; assim, a tutella, a cura
tella, os encargos de depositrio, de inventariante, de testamenteiro.
O munus publico porque aquelle que o exercita assume, ipso /acto,
uma autoridade ou poder que a lei lhe confere, e s pelos meios e disposi-
es legaes lhe podem ser tirados.

Paragrapho nico. Sempre que o cdigo applicar, alm da

pena corporal, a de privao de exerccio de alguma arte ou pro-
 153
:fisso, esta pena s produzir os effeitos depois de cumprida a
3)ena corporal (106).
(105) No temos penas corporaes. Sem duvida, o le:siaor quiz dizer .
pena de priso celular, que o typo da prizo restricliva da liberdade
estabelecida no Cdigo. Elle considerou a resir;co da liberdade sob o. t)onio
de vista do constrangimento physico. Os crimes cuja pena importa a de pri-
vao de exerccio da arte ou profisso so os do art. 160, 1 (contra a sade
publica); art..l52e (altestado falso); art. 302 (abortoN. Na contraveno
^do art. 364, nico, certido de bito falsa passada por facultativo, a pena
"de privao do exerccio da profisso accompanha s a de multa,
O paragrapho nico do art. 5 no comprehende os crimes, a que .estiver
imposta a pena de perda do emprego, ainda que accompanhada da prizo
-celular, porque a, perda do emprego no se deve confundir com a prioao
do exerccio da arte ou profisso por tempo determinado. No se acha
lambem comprehendida no paragrapho a suspenso do emprego que no
r acompanhada da prizo celular.
A privao do exerccio de alguma arte ou profisso no se acha enume-
rada entre as penas estabelecidas no art. 43, mas o paragrapho unco do
art. 5 no offerece duvida; ella ^ uma pena aocessoria que prolonga-se
-affectando o criminoso depois de cumprida a de prizo celular. Assim no
<aso do art. 160, 1, o pharmaceutico que, substituindo um medicamento
por outro, ou alterando o receituano do facultativo, ou empregando medica-
mentos alterados, preparar um remdio que comprometta a sade do doente,
se fr condemnado no mximo da pena, soffrer seis mezes de prizo cel-
-iular, multa de 500.8000, e, quando fr posto em liberdade, continuar pri-
vdo do exerccio da profisso 'durante mais dois annos,

Art. 56. A pena de perda do emprego importa necessaria-

.mente a de todos os servios e vantagens (101).
(107j Autran, Cod. Pen., nota ao art. 56, opina que esses seroios e ean-
itayens podem ser readquiridos, havendo rehabilitao do condemnado no
termos do art. 86 deste Cod. Em contrario, pensa Joo Vieira (obr. cit.,
'p. 265) que o instituto previsto no art. 86 no tem applcao ao caso, porque
'tefere-se somente rehabilitao do condemnado innocente.
Procede a opinio de Autran, porque no ha rehabilitao de condemnado
^que no seja reconhecido innocente.
A perda do emprego exonera ipso facto o condemnado e pode ter ainda
como effeito inhabilital-o ou no para exercer qualquer outro emprego.
!No caso de inhabilidade, elle no poder mais ser nomeado para exercei
qualquer outro emprego publico federal, estadoal ou municipal. Essa inha
'bilidade accompanha-o toda a vida, corno a sombra o corpo. Se a perda
emprego no fr acompanhada de nhablitao, o criminoso perde o em-
prego pela exonerao, mas pode ser nomeado para outro emprego, quando
germinar o cumprimento da sentena. No poder, porem, ser reintegrado
 154
no mesmo emprego, porque a perda deste emprego foi a pena imposta
pela sentena, cujos effeitos no podem ser annuUados pelo arbitrio do poder
executivo.
A perda do emprego no importa a perda do monte pio, porque, como-
diz Escorei, o monte pio foi instituido para amparar da misria, principal-
mente, a familia do empregado ou funccionario publico, por fallccimenio,
deste. Assim diz o dec. 912 A de 31 de Outubro de 1890, art. 1" : O monte-
pio tem por fim prover a substenciaj amparar o futuro das famias dos.
mpregados de fazenda, quando elles fallecerem ou ficarem inhabilitados para.
sustental-as decentemente. O monte pio foi instituido, portahto, em bene-
ficio no do empregado ou funccionario publico, porem,.de outras pessoas.
Admittir que a perda de emprego traz a perda de monte pio, admittir
que tambm soffram essa pena as pessoas em favor de quem, foi instituido-^
o monte pio, o que no se conforma com o art. 72 19 da Constituio-
Federal, que diz : Nenhuma pena passar da pessoa do delinqente, n-
Bastariam estas razes para a perda do emprego no importar necessaria-
mente a perda do monte pio. O prprio dec. de 31 de Outubro de 1890.
art. 17 acima citado, que estabeleceu monte pio para os empreg^ads do-
Ministrio da fazenda e applicado aos empregados dos outros Ministrios,,
dispe : Quando o empregado for privado do emprego por sentena, con-
tinuar a concorrer com a quota, como d'antes, afim de que, por sua morte>
familia tenha a penso correspondente, inteira.

Art 57. A pena de supenso do emprego privara o condem-

nado de todos os seus empregos durante o tempo da suspen-
so, no qual no poder ser nonieado para outros, salvo sendo-
de eleio popular (108)

(108) A pena de suspenso temporria; nao exonera ipso facto o crimi-

noso do emprego, priva-o do exercicio do emprego durante o tempo da con-
demnao. Dislingue-se, porem, da pena de prioao.do exercicio, porque-
esta refer-se arte, ou projisso, que no podem ser confundidas com
o emprego publico, cargo cujo provimento compele autoridade ou poder-
publico. Distingue-se ainda da. perda do emprego sem inhahilitacio, porque-
durante o tempo de suspenso, o condemnado no pode ser nomeado para.
qualquer outro emprego. Alm destes effeitos, a. suspenso produz ainda o-
de privar o condemnado de outros empregos que pors-entUTa exera. Convn.Ti.
porem, saber se a pricao destes outros empregos exonerao ou sirjiplfis-
pricao (suspenso) do exercicio. durante o tempo da condemnao. Opta-
mos pela segunda hyplhese, porque a pena accessoria no pode ser mais-
rigorosa do que a principal. Se a peria do crime que affectou o emprego
principal a suspenso temporria, que priva somente do exercicio mas-
no exonera o condemnado do emprego, devemos entender que o verbo
prioar tem a significao de suspender.
Pergunta-se si o mandato legislativo deve ser considerado um emprego^
para os effeitos da suspenso. Joo Vieira ("Vide Cod. Pen. comni., y. II
 155
p. 268) diz qae vista do art. 71, 1, letra b da Constituio {Vide nota a>
art. 55) ponto liquidado que o funccionario condemnado suspenso d
emprego no pode ser nomeado para outro, nem mesmo por eleio popu-
lar. Perante a moral, esta a s doutrina, mas, iiifelizment, o Cod. no<
considerou a questo por esse ia.do, abrio uma excepo, para que os cargo&-
de eleio popular no sejo empregos que possam ser suspensos por sen-
tena judiciaria. Nem possvel confundir-se cargo [mandato] de elei-
o popular com emprego provido por acto de qualquer dos poderes..
pniblicos.
Joo Vieira faz ainda distinco da suspenso em virtude de pronuncia.
e de condemnao, para concluir que a lei eleitoral n. 35 de 26 de Janeiro-
d 1892, arts. I e 2, reproduzindo a Const. Fed., art. 71, 1, letra b, exige,
como condio de elegibilidade, art. 29, para o Congresso Nacional estar na^
posse dos direitos de cidado e para ser presidente ou vice-presidente da.'
Republica, art. 32, estar na posse e goo dos direitos polticos. Entretanto-
conclue, convimos na restrico de poder votar, ser votado, mas no con-
vimos que e.xera o cargo ou mandato para que foi assim nomeado. Se-
essa doutrina se applica aos suspensos por pronuncia, com maior fora Je;
razo deve se applicar aos suspensos por condemnao.
Entretanto, preciso fazer uma distinco se o suspenso se achava,
ou no na posse do cargo electivo quando foi pronunciado ou condem-
nado.
Na primeira hypothse, que parece ter sido a de que o Cdigo cogitou, a.
suspenso no pode attingir o mandato eleitoral. Na segunda, convimos-
tambem que a suspenso dos direitos polticos por condemnao criminaL
(Const. Fed., art. 71, 1-, letra b), torna o cidado inelegicel e ento elle
no pode cotar nem ser cotado. Tambm concordamos com a opinio da
Joo Vieira, Francisco l-uiz e d'aquelles que entendem no ser licito a.;
nenhum poder nomear para diverso emprego o indivduo condemnado 4-.
suspenso pelo judicial em outro emprego. Essa doutrina prevaleceu no-
Supremo Tribunal, accrescenta o illustre J. C , sendo afinal respeitada pelos.-
avisos ministeriaes, antes contrrios a ella. E assim deve ser porque os po-
deres pblicos so obrigados pelo preceito constitucional do harmonia e=
independncia reciprocas, a respeitarem, cumprirem e acatarem as decises-
legaes uns dos outros. Nem se comprehende, seno pela anarchia, a lucta..
improficua em que se empenham principalmente rgos do judicirio COTIT-
tra o executivo e vice versa. E este triste espectaculo d-se, em regra,,
quando as funces desses poderes so exercidas por indivduos incompe-
tentes, ou nos quaes fallece a noo da respeitabilidade do cargo.
Opina Bento de Faria que a excepo consagrada pela ultima parte do-
art. a qual permitte ao condemnado a suspenso do emprego, exercer cargos
de eleio popular, se acha implicitamente revogado pelo art. 71 1 letra b}~
da Const. Fed. Esta disposio reproduco do art. 53 do Cod. pen. de 1830^
com algumas modificaes na redaco. O^art. do Cod. no foi revogado,
est derogado em parte pelo cit. art. da Const. Fed., pois como, dissemos-
precizo distinguir : se na occasio de ser imposta a pena de suspenso
exercia, ou no, o condemnado emprego (cargo) de eleio popular. Se j..
xercia o mandato a pena de suspenso no priva o condemnado d'aquella<
 156
xercicio. A Const. art. 71 1 letra b) diz : Os direitos de cidado brazi-
Seiro s se suspendem por condemnao criminal em quanto durarem seus
-effcitos. Ora os direitos do cidado brazileiro com relao aos cargos de
'Cleio popular resumem-se em. votar e ser votado. Deve se entender que
durante a pena de suspenso no pode o condemnado exercer aquelies
Jireitos politicos, e assim no poder ser eleito. Mas se j estiver eleito a
disposio legal nu) tem effeito retroactivo para prival-o do mandato.
Entende Escorei que a demisso do emprego no extingue a pena da
suspenso em que tenha incorrido o funccionario publico. Diz que a pro-
ipria disposio do art. 57 no deixa duvida e cita em apoio a resoluo
do Ckjnselho de Estado de 3 de Novembro de 1871, da qual resultou o Aviso
m. 110 de 12 de Abril de 1872, confirmando a doutrina uniforme dos
Avisos de n. 239 de 2 de Agosto de 1867, conforme as resolues de 30 de
Nov. de 1846 e 25 Fev. de 1860 e conforme a jurisprudncia do supremo
Tribunal de Justia. E' preciso ainda distinguir, mesmo toinandose por
base a doutrina dos Avisos e Re&olues citadas. Pelo art. 57 a suspenso
o affecta somente e emprego em cujo exercicio foi o crime commettido,
os seus elTeitos estendem-se a iodos os outros empregos que elle estiver
exercendo, e durante o tempo da suspenso no poder ser nomeado para
outros, nem receber mandato de eleio popular para cargo publico. Assim
a demisso do emprego annulla a pena de suspenso desse emprego que
virtualmente desapparece, mas no annulla os eTeitos com'relao aos
outros, por isso o Supr. Tribunal de Justia, a que se refere o parecer cit,
do Conselho de Estado, pronunciou e condemnou, pena de suspenso, por
;abuso do cargo, um funccionnario, do qual j tinha pedido demisso.

Art. 5 8 . A pena de multa consiste no pagamento ao The^

souro Publico Federal ou dos Estados, segundo a competncia
respectiva, de uma somraa pecuniria, que ser regulada pelo
que o condemnado puder ganhar em cada dia, por seus bens,
emprego, industria ou trabalho (109).
(109) Concordamos com a censura que faz Joo Vieira, commentando esta
rtigo {Vide Cod. Pen. comm., v. II, p. 293), porque a definio no com-
pichende outras formas de multa que o Cdigo contemplou na parle espe-
cial. Assim, no crime de falsidade de documentos, art. 258, a multa de 5 a
20 % recahe sobre o damno causado ou que se poderia causar; no de
furto (ari. 330) a multa de 5 a 20 % do valor do objecto furtado; no de
Tiolao dos direitos de patentes de inveno (art. 351) a multa de quantia
determinada, de 500SG00 a 5 : 000$ e indeterminada, isto , de 10 a 20 % do
valor do damiio causado ou que se poderia causar; no de violao dos direi-
tos de majcas de fabrica e de commercio (art. 353) a multa de 5008000 a
2 : 000$ em favor da Nao e de 10 a K) % do valor dos objectos sobre que
versar a infraco; na contraveno do so illegal da arte typographica
;rt. 383) a multa determinado, 100$ a 200$000.
Ora* evidentemente, nenhuma destas multas regulada pelo disposto na
 157
rt. 58. A multa, quando no determinada por quantia certa, recahe sobre
o calor do damno ou do objecto sobre que versa a infraco, e a determi-
nao desse valor no est sujeita regra do art. 58.
Parece-nos, porem, que este art. deve ser completado pelo preceito do-
art. 59.

Art. 5 9 . Si o conderanado no tiver meios para pagar a

multa, ou no a quizer pagar dentro de oito dias, contados da
intimao judicial, ser convertida em priso cellular, conforme
ie liquidar.
Paragrapho nico. A converso da multa em priso ficar
sem effeito, si o criminoso, ou algum por elle, satisfizer o
prestar fiana idnea ao pagamento da mesma (HO).
(110) o art. 59 est mal collocado. A sua disposio devia constituir um
paragrapho do art. anterior, no s pela connexo da matria, como porque
elle um complemento do outro. E s assim podemos comprehender a razo
da incluso do art. 58, pois seria disparatada a existncia de uma disposio-
ociosa, sem applicao pratica, sem regular caso algum, verdadeira excres-
cencia no corpo do Cod.
Interpretando-se art. 58 completado pelo art. 59, podemos ento concluir-
que, se a definio da pena de multa do art. 58 no comprehende as multas
estabelecidas, como penas accessorias, na parte especial, os dois artigos-
regulam o caso, alis previsto na legislao do regimen anterior, de no-
poder ou no querer o condemnado pagar a multa, isto , no caso da cQn~
verso da multa em priso. A liquidao (converso) da multa em dias de-
priso (que eqivale expresso conforme se liquidar, do art 59) ser
regulada (art. 58),pelo ganho ou rendimento dirios possveis do condemnado-
e desse modo elle pagaria em dias de priso o valor da multa,
E assim as disposies dos arts. 58 e 59 da parte geral guardariam a rela-
o systerratica que deve manter com as dos artigos da parte especial que-
estabelecem multas.
Vide Regul. 120 de 1842 arts. 423 a 435, Dec. 595 de 18 de Maro de 1849,,
dec. 1696 de 15 de Setembro de 1869. consolidados pelo dec. n. 3084 de 5 de-
Novembro de 18y8, que approvou a Consolidao das leis referentes j u s -
tia federal, sg. parte. Capitula II, que trata da liquidao e converso da.
multa em prizo (arts. 388 a 407).

Art. 60. No se considera pena a suspenso administrativa,,

nem a priso preventiva dos indiciados, a qual, todavia, ser!
computada na pena legal (111).
(111) A suspenso administratioa o Cod. no considera pena, porque^
em duvida, entende que a pena de suspenso estabelecida no art. 43 letra 9,,
 158
s definida no art. 57, s se refere k tatpenso decretada por sentena ]\x<i-
^ciaria.
A priso preeentiea tambm o Cod. no considera pena. mas determina
'que seja computada na pena legal, isto , que se desconte na pena do coa-
aemnado o tempo que elle esteve prezo preventivamente.
Autran faz a esse artigo o seguinte reparo Desde que no se considert
..pena a suspenso administrativa, nem a priso prevenviva, no se compre-
hende como. devam ser computadas na pena legal
Joo Vieira diz que o Cdigo reproduzio o estado actual do nosso direito,
cilando a lei n. 1696 de 15 de Setembro de 1869 e dec. n. 774 de 2i> de Setem-
br de 1890. O Cod, anterior continha essa disposio no art. 37, e a favor
da computao da prizo preventiva sem reservas manifestavam-se os com-
mentadores Mendes da Cunha, Toledo, Thomaz Alves e Francisco Luiz. E
^ccrescenla Joo Vieira : E neste ponto convm lembrar que o' accusado
no deve soffrer por motivos estranhos sua vontade o vexame do prolon-
gamento da prizo preventiva pela demora costumada dos processos, quanto
. sua instruco ou julgamento. Esta considerao, antes da lei mandar
comoutar a priso preventiva na condemnao, actuava sempre no jury que
arbitrariamente absolvia ou altenuava a pena dos accusados para eliminar
ou descontar no julgamento o tempo de priso j soffrida.
Lima Drummond manifesta-se pela revogao do art. 6, preferindo o
"Computo condicional a arbtrio do juiz, mas justifica plenamente a priso
preventiva, e com essa justificao tambm concorda Joo Vira^ [Vide um
-artigo de Lima Drummond no Jornal do Commercio de 2S de Maro de 1894,
reproduzido nos seus Estudos de Direito Criminal).
Baptista Pereira responde a Lima Drummond justificando a disposio
o Cod. que estabelece o computo obrigatrio da priso preventiva. O
illustre autor do Cdigo considera a deteno preventiva sobre trplice as-
pecto : uma medida de segurana, uma garantia de execuo da pena;.
um meio de instruco criminal. Considera o computo facultativo, alvi-
trado pelo seu competidor, perigoso e iniquo : Perigoso, porque dei.xa ao
arbilrio do juiz a sorte do condemnado, e no se deve olvidar o conhecido
upothegmade Bacon a melhor lei a que menos arbtrio deixa ao juiz
maxim em assumpjo melindroso, como este, que affecta os direitos da per-
onalid.ide e em que o arbtrio pode facilmente degenerar em tyrannia.
Inquo, porque coUoca o indiciado em uma situao difficil, constrangendo-
o, como impe lei franceza, a renunciar ao rtcurso legal, que, uma vez
provido, lhe abrir as portas do crcere, ou como, igualmente cruel estatue
o Cdigo allmo, a renunciar o recurso, ou delle desistir, si j interposto,
.para que possa aproveitar-lhe o desconto legal.
Outra questo suscitada na controvrsia : O computo deve ser integral ou
parcial? Lima Drummond partidrio do computo parcial. Baptista Pereira
diz que o Cod. pen. no art. 60 consagrou o computo da prizo preventiva na
pena legal, mas no declarou o modo de sua applicao. Surgiram as
duvidas, os tribunaes vacillaram, entendendo uns que o computo devia ser
integral, outros parcial. A jurisprudncia variou hesitante at que o supremo
Tribunal, mudando de opinio, comeou a julgar, com certa uniformidade,
que o computo deve ser integral, em contrario ao voto do Instituto dos
 159
.Advogados, que se pronunciou pelo computo parcial. Interpretado o art. 60
; luz do systema da legislao, do espirito que domina todo o organismo
juridico, da tradio do direito e do texto da lei n. 1696 de 15 de Setembro
de 18(19, e o art. 409 do Cod. penal, contiiia o illustre A. do Cod., o voto
<lo Instituto dos Advogados, preferindo o systema do computo parcial,
parece inexpugnvel, principalmente porque evita o absurdo da impunidade
do crime, absurdo que conduz a opinio adversa, e que o legislador
romano, com o seu apurado senso juridico, conjurou prohibuido a interpre-
tao benigna proro, quando delia pode resultar a impunidade non quidem
'^uod ad impunitateni non id lex oetat {Cod. 9,47, C* 7*). Este absurdo
verifica-se sempre que a pena legal fr absorvida pelo crcere preventivo.
Mas a duvida no se pode considerar drimida pelos arestos do Supremo
Tribunal Federal. Nada assegura a constncia, a perseverana dessa uni-
-forniidade; para que varie amanh, basta, que mude o pessoal do conspicuo
tribunal. " Vide na..Ree. Jurisp., Agosto, 1899, p. 317, o art. do dr. Baptista
Pereira sob a epigraphe A priso precentioa e a execuo da pena.
Na Revista de Jurisprudncia, Maro, 1901, p. 251, encontra-se o Acc. do
"Supr. Trib. Fed. de 19 de Dezembro de 1900, com os seguintes fundamen,
tos : Na conformidade da doutrina de alguns criminalistas , o delinqente
deve unicamente soffrer a pena estabelecida para a punio do crime por
elle ccmmeltido, e por conseguinte na sua fixao se lhe levar em conta o
tempo em que esteve na Deteno reclamado em nome do interesse social.
P o r esse motivo o actual Cod. Pen., adoptando o systema da imputao
obrigatria dos cdigos penaes italiano e belga, e j consignado no decreto
n. 791 de 20 de Setembro de 1S90, expressamente determina, em o art. 60,
que a priso precentica do indiciado ser computada na pena legal.
N'estes termos, no se pode deixar de reconhecer que, na' generalidade da
expresso priso preeentiea, de que usa o Cod. Pen., acha-se virtualmente
comprehendida a priso preventiva administrativa, porque, da mesma sorla
-que a judiciria, impe ao indiciado o soffrimento da privao mais ou me-
;aos prolongada da sua liberdade.
Esse Acc. merece reparos; a doutrina firmada quanto prizo adminis-
'trativa suscita algumas contestaes. O dr. Villela dos Santos, que foi o
advogado da causa, sustentando a doutrina, e encarecendo a importncia do
julgado, abordou a questo principal de no considerar-se precentioa seno
a priso judicial, excluindo, portanto, do computo a administratioa. O rela-
tivo a qual, que se l no art. 60, refere-se somente priso pr-Ventiva ou
tambm suspenso administrativa? A resposta no pode ser duvidosa,
-diz o dr. Villela, no abrange esta, porque est no singular."
A construco da phrase est indicando, e alem disso no se pode con-
:ur.dir suspenso de e.\ercicio de emprego seja ou no administratioa, com
.priso precentioa, isto , privao da liberdade, deteno corporal, digamos
assim, do indiciado. O art. CO claro, refere-se a dois institutos differentes
de natureza diversa suspenso administratioa e priso precen-
tioa, os quaes tem de commum somente o facto de no constiturem pena
E quanto priso preventiva, apezar de no ser considerada pena, todacia
ser computada na pena legal, h' evidente, portanto, que a suspenso admi
aiistrativa foi excluda do computo. Os argumentos do dr. Villela no con-
 IGO ~
vencem, quando esfora-se em sustentar a doutrina do Accordo, e nota-s>
que para chegar s suas coacluses elle procura confundir a tuapanso-
com-a, priso administrativa, que so cousas differentes.
Ainda mais, o dr. Baptista Pereira, nas suas Notas histricas sobre o
Cod. Pen. (Reo. Jurisp., Meiio, 1899, p. 17), aponta entre outras innovaes
do computo da priso precentica na pena legal e no se referio sus-
penso administratioq..
Escorei e Bento de Faria adoptam a doutrina do Acc. do Sup. Trib. Fed.
O primeiro diz que na expresso suspenso administrativa est com-
prelieodida a priso administratica. O segundo limita-se a responder pela.
affirmativa, transcrevendo os considerando do Accordo.
Por Acc. de 1 de Dezembro de 1897, o Sup'. Trib. Fed. decidio que
prizo preventiva, relisada fora de flagrante delicto, no pode perdurar
por mais de um anno, pela mesma razo porque, decorrido esse lapso de
tempo depois da data do crime, no tem ella legar (art. 13 4 da lei n. 2033-
de 20 de Setembro de 1871) Reo. Jurisp., Fev., 1S98, p. 185.
A prizo preventiva s pode ter logar nos casos taxados no art. 13, ?
da Lei n. 2033 de 20 de Setembro de 1871: 1" quando ha declarao de dua*
testemunhas que jurem de sciencia prpria contra o culpado; <i quando ha
prova documental de que resultem yehementes indicies contra o mesmo;
3 quando ha declarao do culpado confessando o crime. Acc. do Trib.
da Kel. do Maranho de 27 de Maio de 1902 na Reo. Jurisp., Jan., 1903,.
p. 63.
Na Reo. de Jurisp., Dez., 1092, p. 380, uma bem fundamentada sentena
do dr. Alfredo Russell, juiz da 5' preteria, sebie casos em que no deve-
ser concedida a prizo preventiva e sobre o prudente "arbtrio do juiz ns-
casos de concesso.
No art. 60, nem em qualquer outro, cogita o Cdigo Penal da diffe-
rena, sob u ponto de vista de intensidade do soffrimento, enli'e a priso-
preventivae a priso condemnatoria, para que semente com certo desfalque,,
reputado compensativo da maior dureza desta, seja o tempo daquell com-
putado ne cumprimento da pena.
O art. 409 do citado Cdigo apenas contm providencias transitrias
tendentes a obviar, na falta de estabelecimentos adequados, e emquanto
estes no se fundarem em numero sufciente, a impossibilidade material
d'abi resultante, em toda a Republica, para execuo da nova pena de pri-
so cellular, e, na maior pai te dos logares, para-a da que a substitue, d&
priso com trabalho nos estabelecimentos penitencirios existentes, segundo
o regimen do Cdigo de 1830.
Ainda quando, apesar disso, se quizesse yer na conveiso, alli pre
cripta, da priso cellular em priso simples, com o augmnto. da sexta,
parte do tempo, uma disposio.organiza no systema penal institudo pelo-
Cdigo de 1890, nem assim se poderia, sem formal postergao da regra
fundamental de interpretao firmada no art. 1., 2.* parte, amplial-a, a
pretexto de analogia com aggravao da sorte dos ros, a espcies no com-
prehendidas no texto, praticando com a priso pireventiva, no caso do art. 60,.
a operao inversa quella converso e at nos logares em que, mesma
com relao priso penal, no admissvel tal converso ex oi do prprio
 161
art. 409, em razo de possurem estabelecimento penitencirio para o cum-
primento da pena de priso com trabalho. Portanto, nada autoiizanciw
o desconto da 6.* parte, at agora praticado, no se pde dar aos ternos
restrictos do art. 60 de Cdigo Penal outra intelligencia' sino a dv
computar-se integralmente na pena legal a priso preventiva dos
indiciados.
Isto mais incontestvel se torna vista do art. 3.* do decreto n. 774 de
20 de Setembro de 1890, que, no obstante vigorar ento o art. 49 do
Cdigo Criminal de 830, onde se estabelecia, para a converso da priso
com trabalho em priso simples, regra egual do art. 409 de Codige
vigente, mandava, para completar o tempo da priso condemnatoria,
addicionar ao j cumprido pelo condemnado o da priso preventiva por elle
soffrida. Ace, do Supremo Tribunal Federal, em 3 de Maro de 1897.
DIREITO, eoL 73, p. 318 citado por Escorei. Vide, art. 27 do Dec. n. 2119
de 30 de Setembro de 1909, no Appendice.
Art. 6 1 . Nenhum crime ser punido com penas supe-
riores Gu inferiores s que a lei impe para a represso do mes-
mo, nem por modo diverso do estabelecido nella, salvo o caso
em que ao juiz se deixar arbtrio (112).
(112) E' preceito constitucional, art. 72, 15, que ningum ser sentenciado,
seno pela autoridade competente em virtude de lei anterior e na forma
por ella regulada. O art. 61 uma conseqncia desse preceito e uma
confirmao da regra geral estabelecida no art. 1*. do Cod., para abrir a
excepo saloo o caso em que ao juiz te deixar arbitrio. Os casos de
arbtrio do juiz so restrictos aos art. 29, 30 e 399, 2.

A r t . 6 2 . Nos casos em que este cdigo no impe pena

determinada e somente fixa o mximo e o minimo, considerar-
se-ho trs. gros na pena, sendo o gro mdio comprehendido
entre os extremos, com atteno s circumstancias aggravantes
e attenuantes, as quaes sero applicadas na conformidade de
disposto no art. 38, observadas as regras seguintes :
i ' . No concurso de circumstancias aggravantes e attenuantes
que se compensem, ou na ausncia de umas, e outras a pena ser
applicada no gro mdio.
2'. Na preponderncia das aggravantes a pena ser applicada
entre os gros mdio e mximo, e na das attenuantes entre o
mdio e o minimo.
3. Sendo o crime acompanhado de uma ou mais circums-
tancias aggravantes sem alguma attenuante, a pena ser appli-
11
eada no mximo, e no rainirao si fr acompanhado de. uma
ou mais circumsiancias attenuantes sem nenhuma aggra-
vante (113).
(113) Este art. combinado com o art. 38, ao qual se refere, estabelece as
regras para graduo e applicao das penas. Entende Joo Vieira que
este a r t estabelece cinco gros', assim tambm pensam Djas Duarte o
Hypolito de Camargo. Outros, como Magalhes Gomes (noDireo,T. de 15
do Agosto de 1891, p. 567) entendem que s stabelece os trs .gros :
mximo, mdio e mnimo. No sorprehende a controversiz^ porque, como
diz Joo Vieira, ^e dia matria, em que os cdigos variam exactamene a
da ^aduao das penas, porque esta depende do systema adopario. Estes
systemas lem sido reduzidos a dois, islo , uquelle em que a lei estabelece
os differentes graus da pena para serem applicados, conforme as circums-
tancias subjeetivas e objeotivas que occorrerem; e aquelle em que a lei,
determinando o mximo e o minimo, deixa maior somma de arbitrio ao juiz.
Seguiram o primeiro systema o cdigo sardo de 1859, o russo de 1 ^ , o
hespanhol de 187Q, o de S. Madno de 1S60, e o do canto do Tessino de
1873. Seguiram o segundo o cdigo francez, o belga, o austraco, o alle-
mo, u hngaro, o hollandez, o dp- Zurich e o italiano.
Vide notas aos arts. 36 e 38.
Nas suas Notas histricas sobre o Cod. Pen. (fico. Juritp., Junho, 1898,
p. 153) diz o dr. Baptista Pereira : A disposio dos 1 e 3 explicativa
do modo pratico de se applicar as regras que devem ser observadas no
concurso de circumstancias, preeslabelecidas j em artigo anterior. Toda a
novidade se encerrava na disposio do 2. Na ausncia de circumstancias.
aggravantes e attenuantes, ou, quando em concurso de umjis e outras, tem-
lugar a compensao, a pena applicase no grau mdio. Uma ou mais cir-
cumstancias attenuantes, desacompanhada de uma ou mais aggravantes,
determina a applicao da pena no grau minimo. Uma ou mais circums-
tancias aggravantesj sem nenhuma attenuante, eleva ao grau mximo.
* O 2 inlrodnzio no systema da lei um conceito novo, a regra obser-
var, para a applicao da pena, no caso de preponderncia de circums-
tancias attenuantes ou aggravantes. Estabelecendo uma escala entre o
meciio e o mximo, e o minimo e o mdio, conferio ao juiz o arbitrio de
applicar a pena dentro desses limites, alterando os trs graus d pena, que
assim feiram augmentados com um ^ub minimo, comprehendido entre o
minimo e o mdio. A innovao no escapou critica : para certos cen-
sores o texto da lei no sufficien-lemente claro", 'segundo outros os dois
8ub graus estabelecem a confuso na applicao da lei. .E" .antes uma ques-
to d methodo do que de doutrina. A supposta confuso desappareoe, se
attender-se que a disposio applica-se s na preponderncia, de circums-'
tancias coneurrentes pelo que com os Ires gr-us, que constituem a regra
geral, ise conciliam os dois sub-grus, que prevalecem como um ^riilerio
especial.
O Trib. de Just. de S. Paulo por Acc. de t Out. 1893, na Gas. Jurid. d
S. PauU v 4, /),, 58, cit. em Bento de Faria, nota ao art. 3S, eeidio .qa
 163
fica tirre aos jtrzes tfTaliar maior ou menbr preponderncia das ip-
cumstanoras para graduarem a pena, com 'lhes >parecer, -eatre os gros
medio -e mximo, ou entre o medo e minimo. flavesdo pr&ponderancia
de aggravantes ou -attenuantes, a pena a appricar<-se n^ os gros do sub
mximo e do sub medio, deve ser a resultante da metade da somma entre
o mximo e -o medio e entre o medio o minimo, w.ig.: mximo, 30 nnos,
medio, 20; o -sob maimo ser '30 4-'20 = '50 + '2=: S5. O sob mximo ser
25 mnos. O mesmo iclolo deve se fazer m relao ao sub medio. V. g. :
medio 20 annos, minimo, 10; o sub -medio ser gO + lO^^SO + 2 = 15. O
sufo 'mdio ser 15 annos. O u mximo - o gro entre o mximo -e o
media; o sttb medio, o gro entre o medio e o minimo. Nada mais logioo,
observa Escorei, contra a concluso <io julgado do tribunal paulista, no
possvel dar significaes differentes expresso entre do art. 62 pri-
meira parte do | 1 -do mesmo art. Se no esta a interpretao [iie
deve ser -dada - disposio do '2, e >o juiz no pode applicar qualquer
pena entre o mximo e medio e entre o medio e minimo, enlo-a
medio de que alla Cod. na primeira parte do ar,. 2 qualquer fena.
entre o maajwrto e o m.inimo, o que no est no art. -cit., nem ae conforma
absolutamente com o pensamento do legislador.

Aiit. 6 3 . A tentativa 'd earoe, a que no estiver imposta

pena especial, ser punida com as penas do crime, jjienos a
tera parte em cada um dos gros.
Art. 6 4 . A cumplicidade ser punfda com as penas da ,te;i-
tativa e a cumplicidade da .tentativa com ,as pena^ (desta,
menos a^ tera parte. Quando, porm, a lei impuzer tentativa
pena especial, ser applicada integralmente essa pena cum-
plicidade (U).
(114) Tomando por base a graduao das penas, o Cod. pune a tentativa
oom as penas do crime correspondente :a cada um dos gros, deduzindo
a tera parte do tempo da priso. Ha, porem, uma excepo a esta xegca,
quando a, tentativa s por si conslitue .crime especial, v. g. nos casos doi
arts, 87, ps. 107, 1Q8, 115, 1, 2e 3, 127, aos quaes correspondem penas es-
peciaes.
A minoxao da penalidade da tentativa em relao do .ciime;Consum-
mado conseqncia do principio da proporcionalidade que deve existir
entre f. pena e o delicto.E o meio pratico de chegarmos a sse resultado
considerar o oa'"nw;,ro iiamTto, o /a{e^<jo, .que possa o acto deUluoso
produzir affectando a isoeiedade em ^.eral, e o, offendiAo em particular. Como
aco delictuosa, a tentativa reveste-se de forma menos grave, seus
effeitos no so to graves, ou qui irremediveis, como os do crima >oon-
ammado.
No art. 64 o Cod. considera ,a cuniplicidade do crime consummad pro-
duzindo os mesmos effeitos alarmantes da tentativa; o cumrpiiee do crime
 164 -
eonsummado apresenta-se com a mesma responsabilidade do autor, que
apenas tentou o crime. A penalidade egual para ambos, isto , o cmplice
responde como o tentador. Em relao ao crime eonsummado, a cumplici-
dade punida com as penas do crime menos a tera parte em cada um
dos gi-os.
cumplicidade diverge da autoria, porque nesta o criminoso o agente,
o executor directo do acto delictuoso, ou, digamos melhor, , o sujeito
activo, ao passo que na cumplicidade o criminoso, n&o tomando parte
directa na execuo, o sujeito inactivo.
Ora, a relao que guarda a autoria com o crime eonsummado e a ten-
tativa se traduz na responsabilidade que decorre dos efeitos do acto delic-
tuoso. Assim tambm na cumplicidade a mesma relao se estabelece, de
modo que si se trata de crime eonsummado, o cmplice sofTre a pena do
autor na tentativa. Si se trata somente de tentativa, diz-se que a cumplici-
dade da tentativa, isto , o cmplice punido com a pena do tentador,
deduzindo-se a tera parte.
Nos casos, porem, em que a tentativa constitue crime especial, qual
imposta pena especial, a cumplicidade punida com a pena do etimt. A
responsabilidade do cmplice considera-se, neste caso, egual do tentador.

Art. 6 5 . Quando o deliquente fr maior de 14 e menor de

n annos, o j.uiz lhe applicar as penas da cumplicidade (115).
(115) Diz Joo Vieira que o Cod. consagra aqui uma excepo s regras
legaes da codelinquencia. A dilferna entre a disposio do Cod. actual e
a do anterior no art. 18 10 est em que o Cod. actual retirou todo o arb-
trio. O art. 65 d logar a uma duvida : Qual a pena appiicavel quando o ro
menor de 17 annos for cmplice e no autor? Thomaz Alves pretende que
nenhuma appiicavel. Para Joo Vieira fora de duvida que a pena appii-
cavel no casoj a da cumplicidade da tentativa, isto , a desta menos a tera
parte. E' a opinio de Liberato Barroso, Francisco Luiz, Tinoco, que cilo
quino e Castro e Mendes da Cunha, Vide nota ao art. 30.
Annotando este art., diz Escorei : O Cod. crim. de 1830, no art. 18 IO,
contem o seguinte : poder o juiz, parecendo-lhe justo, impor as penas
de cumplicidade. Em face deste art. 65 o juiz n&o tem arbtrio
applicar.

Art. 6 6 . Na applicao das penas sero observadas as

seguintes regras :
1. Quando o criminoso for convencido de mais de um
crime, impor-se-lhe-ho as penas estabelecidas para cada um
delles.
2". Quando o criminoso tiver de ser punido por mais de um
crime da mesma natureza, cotnmettidos em tempo e logar diffe-
 165
rentes, contra a mesma ou diversa pessoa, impor je-lhe-ha no
gro mximo a pena de um s dos crimes, com augmenlo da
6 parte.
3*. Quando o criminoso, pelo mesmo facto e com uma s
inteno, tiver commeltdo mais de um crime, impor-se-lhe-ha
no gro mximo a pena mais grave em que houver incorrido.
4*. Si a somma accumalada das penas restrictivas da liber-
dade a que o criminoso fr condemnado exceder de 30 annos,
se havero todas as penas por cumpridas logo que seja comple-
tado esse prazo (116).
(116) o dr. Baptisia Pereira, nas suas Notas histricas sobre o Cod. Pea.
(Rec. Jurisp., Maio, 1899, p. 17) aponta entre as innovaes mais interes-
santes do Cod. a modificao do systema, da applicao da pena, combi-
nando a regra da absorpo da pena com a da exasperao, da absorpo
e do cumulo judirico. O illustre J. C. referia-se matria do art. 66 e
seus . Precizamos, porem, entender a significao jurdica aquelles
termos.
Joo Vieira, Cod. Pen. Comm., v. II, p. 336) diz que o art. 66 regula o
concurso de crimes e penas e tratando da,concurrencia de crimes (concur-
sus delictorum), seguindo a torrente dos AA. distingue as duas espcies
de concurrencia : ideal ou formal, a concurrencia material ou real. A
primeira espcie no constilue propriamente pluralidade de crimes, porque
em rigor no offerece, quanto ao fundo seno uma s e mesma aco cri-
minosa. A segunda a que constitue o verdadeiro aoncursus delictorum a
exige que hajam crimes disincos e independentes uns dos outros. Esta
segunda espcie pode se diridir ainda em iteratio e eumulatio, repetio
e accumulao, conforme ha concurso de crimes homogneos ou heterog-
neos. A reincidncia no se confuade com a iteratio porque ella foi con^p
considerada circumstancia aggraVante e definida no art. 40 do Cod., de
modo a no deixar duvida de espcie alguma. Do concurso das penas, que
como bem diz Joo Vieira, um effeito da concurrencia de crimes, resul'
tam os systemas da accumulao material, da absorpo,da. exasperao,
accumulao jaridica.
Pelo systema da accumulao material, adoptado no 1 do art. 6, o con-
demnado cumpre tantas penas quantos so os crimes que commetteu; ou
melhor, como diz o citado 1 : Quando o criminoso fr convencido de mais
de um crime, impr-se-lhe-o as penas estabelecidas para cada umdelle
Applica-se o da exasperao, quando ha reiterao ou repetio de
delidos figurada no 2*, isto , quando o criminoso tiver de ser punido
por mais de um crime da mesma natureza, commettido em tempo e logar
ifferentes, contra a mesma ou diversa pessoa, impor-se-lhe- no gr
mximo, a pena de um s dos crimes, com augmento da 6' parte.
O da absorpo foi adoptado no 3, a pena maior absorve a menor, istj
quando o criminoso pelo mesmo facto e com uma s inteno tiver com-
 166
mettido mais de am. cdme, impor-se-lh- uy gro mcueimo <t pena mai
grave em que houcer incorrido.
O criiuto Jaridco tem" applico no ^ 4 : Se a sfoTWrna dais penas res-
trictivas da liberdade a que o criminoso foi condemnado exceder de 30. an-
no, e hatero toda a pene por cumprida loga que seja completado
esse prazo. Vide o Cod. Pen. Italiano arts. 78 e ?9, Ferro, Cod.^ren. port.,
rr. 87.
Tc&Wi da aberfTaoi icfa ^Tide nets ao art. 26) dia o dr. Bapti^a
Pereira. (Vide na Reo. Jurip.,. Junho 1899', p , 127, i^ct. Estudos de Direito
Criminal, resposta ao dr. Lima Drummond) que o nosso Cod. divergindo
da pinio ds criTnfnali^ta~s que, como Chauveau e Kf, Nypels, Levy
Jorde,. AlitntDa, Zahrie,,Bferner, MeyerGeiycsry& tantos <su<tros sustentam;
que na aberratio ha duas figuras delictuosas distinctas, um homicidio
voluntrio tentado c um homicidio involuntrio consummado' divergindo
de HaU qu^ admitte possa haver oa aberreitio dois. crimes intencionaes e
per isso no atina em. que o afamao peaaiogista bdga conciliou, as opi-
nies divergentes ,. segundo Lima Drummondy accetou o conceito doutci^
nark}- q.u na aberratio s ha-^um. crime doloso; este conceito defendido por
crimitnaHstasf da.raaio^rautoridade como Von Liszt, Kostlein,, Watker,, Pes-
sin^ e Grraud foi consagrado expressamente no 3. do- art. 65, segundo o
qual: Quando e criminoso pelo mesmo fcto e com uma s inteno^ etc.
, na verdade,; conclAie. o illustre A,, na aberratio s ha um. crime, porque
BBl)siste sempre o nisus voluntati; a- unidade, de aco corresponde da
inteao q.Ue no muda, t permanece integra A figura da aberratio tem
affinidade con aquella outra em- que se apresenta, uma; modalidade diversa
do> elemento moral do' crime,, in.uindo- sobr a medida da responsabiiidade
penal,.como succede na pret:erintencionalidade,.qw Puglia e outros autores
denominam tlm mixtode doloe de culpa. Do mesmo modo q.ue na preter-
intencionalidade, assim na. aberratio ictus ^desvio- do golpe)t a. vonJAde do
delinqente se eneannha dixectamente para; a. violao de deternunado
direitoy e no se prev, com^anto se possa prever^ a. violao de um
direito mais importante,, como v.. g. no caso do- indivduo que com a inteno
de cau!sar-lh& simples leses copporae&, espanca uma mulher, que eUe ignora
achar-se em estado de gravidez, e a faz abortar. No querer um crime menos
grave, c produzir um outra maior, h a o que os criminalistos chamam
eacesso de^mi este excesso difiere-da eulpa em que nos crimes culposos
no ha nexo algum no animo do culpado entre o facto causa a o
facto- eongequencict emquanto q;Ue na- preeriatencion<aUdade o nexo
enb^e- e- crime q;uerido e o mais grave era tal que fora possvel ao ageiU
prev-r as CMisequencias. O conceito, portanto, para a soluo do problema
este : quando o mesmo facto constitue duas infnaces, uma. tendo por
causa uma deliberao criminosa, outra uma falta com ou sem previso,
deve ser applicada a mais forte das duas penaa concorrentes, Assinv, pois,
para os. casoa. d aberratio ictus- e de- preierintencionalidader segundo a
opinio do A. do Cod,, a pena . regulada pelo dispositivo do axt. 66s, . 3.
Tratando-se de pluralidade de delictos preciso ainda, distinguir no a r t 66
o delieto uaico ou instantneo, o continuo t o continuados^ delicto iibs-
tan(ano a violao do. direito exhaure^se em um s<6'momento como acontece
no hoiAicidio . no estupro; no continuo, prol'>nga-se indefinidamente, como
 16.7
nocarcere privadov na occultaco de meiures e no furto para certos effeitos
(Eduardo D-uro (Solus) no Direito, Junho, 1891^ p. 194). O exime eantiauo
consiste no facto uxiico, ma& a acoi do delinqente proloi^^-se sem luter-
rupo por mais ou menos tempov Tomar armas contra a Ptria, exercer a
pirataria, usar de armas defezas, ter casa de tavolag^em, a associao de
malfeitores,,etc, so e^teciesbem caracterisadas dessa cathegoria de delLetos:.
O ci-iterio seguro para conheceL-os, como diz o eminente criminalista Bas,
& definio legal : o crime a potde ser continuo^ quando a. lei e< ctene de
modo. que a. aco do delinqente se prolongue sem interrupo por ura
tempo mais ou menos longo. O crime continuada qua^ndo o delinqente
pratica muitos factos delietuosos, todos presos por um nexo causai, todos
subordinados ao mesmo plano, de que so a execuo sticcessiva. Ha ento
pluralidade de; actos, mas um s6 delictOi Destas definies decorre que o
crime instantneo no pode converter-se nunca, em crime eontiTtua; mas
pode converter-se em. crime eonimuade, se os facts delictuosos so- repe-
tidos, e se dirigem ao mesmo fim, ao. mesmo- objectivo. O estellionato 6
por sua natureza um erime instantneo; e nada obsta que se converta em
crime continuado, quando, o delinqente emprega diversas e successivs
manobras para a realisao do plano que concebera (Jos Byginoi.. Voe;
no Direito, Fevereiro de 189S, ps. 260 e. segs., o Aacoro do supcemo' Tri-
bunal Federal de 11 de Janeiro (Le ISSS no Recurso de habea eorpus inter-
posto pelo conde Sebastio de Pinho da sentena do juiz da Tribunal Civil
Criminal que o mandou prender preventivamente nfum processo, a que res-
pondia como autor de crimes de estellionato- e abusa de confiana- Da dis^
cusso oral stenographada o Direito publicou as justifiicaes dos votos
dos srs. Ministros Trigo de Looreiro (relator) Baro de Sobral, (procuradoc
geral da Republica], AmphUophio. e Jos Hlygino.
A matria foi larga e proficientemente desenvolvida- No DireitOf Junho,
1891, p . 192, foi transGcipto um estudo- do: dr.. Eduardo Duro (Solu^,. sob a
epigraphe Delicio continuado. Vid'e'
rEscorei observa que olegislador brazileiro comas disposi.es dosarts. 109
110 do Cod. da Baviera formou a disposio do -2-do aEt.=^j6!6:,<fO!-nosso
Cod., acerescentsmdo estas expresses. : em tempo^ e logar- differentes.
Exemplificando, e seguindo Mittermaeir contra Fuerhach, diz que no
aj^Iieavel a disposio do. | 2 ao criado que,, em dias ddffrentes subtrahir
ebjeetqs da. casa de seu ama, nem ao caixeiro que em dias dLJfereneg sub-
trahir' dinheiro ou mercadorias do esta^leeimento onde- estava empregado.
O criado e o caixeiro subtrahicam objectot' em das ifferentes^ porem, no
mesmo lagar, O . exige em^ tempo differente e em logar diferente.
Qualquer' delles, condue o A.,, commetteu XUKS erime edeve ser puitMo-com
apenadessecrimesemaugnaentoaigomr. ViceFetrOvCoi. pen. p!)r.,art. 8.7.
Quanto, so |: 3.^, a mesm^ A. est- deaccrdo-com aD.teri>Fetao dada pela
Grte. de Lige s expresses mme fetit empregadks no act. 65 do
Cod.. da Blgica. As expresses mesmo- facto diz o A-,, no se af^kli-
eam a um s acto mxeteril .& s conseqncias desse acto tuco; eom-
prekendem- o conjunctO' ds- factos que constituem, a infraco, a sua con^
tinuao, a easecxto ou sueeesso d'uzB. mesma vantada ou inteno
criminosa. Transcreve uma sentena da dr- Ediaundo Pereiria. Linsy ^uiz
 168
de direito de Bello Horisonte de 17 de Julho de 1903 (na Reo. Forense, y. I,
p. 55) cuja intelligencia do 3.* est de accordo com a do autor do Cod.,
quando tratando da aberratio ictus, respondeo ao dr. Lima Drummond, na
Reo. de Jurisp., cit.. Junho 1899, p. 127. data eenia, transcrevemos a
referida sentena do illustre magistrado mineiro : Vistos e examinados
estes autos, etc. Nego provimento ao recurso necessrio interposto do des-
pacho de pronuncia a ls. na parte em que pronunciou a Antnio de Souza
Baptista no art. 294 2 e a Vicente Miloni no rt 303 do Cod- penal, por
estar, nesta parte, o dito despacho, conforme a direito e prova dos autos.
Dou, porem, provimento ao mesmo recurso, na parte em que pronunciou ao
ru Manoel Jos de Abreu como incurso nos arts. 294 2.' e 303, obter-
tando-se o disposto no art. 66, 3.*, do Cod. Penal, para modificar dito
despacho somente quanto a esta ultima parte, e pronuncial-o nos ditos
arts. 294, 2.*, e 303 do Cod. Penal, mas observando-se por occasio da
applicao da pena, o disposto no art. 66, 1.* do Cod. Penal, de accrdo
eom a denuncia e com a promoo de fls. 77. A' espcie no pde ter appli-
eao o dispositivo do art. 66, 3.* pelas seguintes razes : Como se v do
prprio despacho de pronuncia e consta da prova dos autos, no foi eom
uma s e mesma facada resultante de uma s e mesma inteno, que o
ro matou a Augusto Alves e feriu a Vicente Miloni, mas sim eom duas
facadas, sendo cada uma .dellas vibradas eifi cada uma das victimas. ra, o
dispositivo do 3.', do art. 66 s abrange o caso em que o ro, com uma s
inleno, e por um s facto, isto , e por uma s e mesma aco, por
exemplo, uma so e mesma cacetada, um s e mesmo tiro, uma s e mesma
facada, etc, commetle mais de um crime. E' o que nos mostram, evidencia,
a doutrina, o histrico do art. 78 do Cod. italiano, o qual fonte do nosso
art. 66, 3.", e a jurisprudncia italiana, relativa ao dito art. 78. Com effeito,
a doutrina distingue o concurso real ou material de delidos, do concurso
intellectual,'ideal ou formal. D-se o concurso material (verdadeiro eon-
cursus deliciorum), quando de dififerentes factos, oriundos de diversas reso-
lues criminosas, resultam vrios delictos. D-se porm, o concurso/ormal
(ea? eodem facto plurima crimina nascuntur), quando de um s facto,
oriundo de uma s e mesma resoluo criminosa,, resultam dTerentes
delictos (Haus, Principes, v. 11, n. 848, p. 165; Garraud, Tr. de Dr. Pn.
Fr., V. III, ns. 712 a 716, ps. 13 a 19; Pessina, lementi, v. I, p. 303, 126;
Giachetti, Dei Reaii e delle Pene, v. II, tit. VII, p. 185; Castori, Coneorso
di Reati e di Pene, na Encycl. de Gogliolo, n. 1, part. III, ps. 1308 e
seguintes, v. Liszt, Tr. Dr. Pen., 54 e 56 e nota (), de Jos Hygino,
54). Alguns criminalistas, como Carrara, Pessina, Canonico, Crivelari
Garraud, distinguem, no concurso formal, o que resulta da unidade onto-
Jogica e o que resulta da unidade ideolgica: o primeiro se verifica, quando
fie um s e mesmo facto, determinado por uma s e mesma inteno, resul-
tam diversas violaes da lei penal, como si o pae abusa, com violncia, de
uma filha casada, pois pratica os crimes de estupro e de adultrio, alem
do de incesto, nas legislaes que admittem esta figura da delinqncia; o
segundo se verifica quando um delicto praticado como meio para perpt-
trao de outro, por exemplo : entrada em casa alheia para commetter .um
tstupro. Como, porem, o mostra Impallomeni, nesta segunda hypothese d
 169
se, no o concurso/or/na2, mas o real de delictos : no existe unicidade dtt
inteno, comquanto o escopo final seja nico : o delinqente quer e obtm
diversos^effeitos criminosos, pouco importando que, no seu plmo, estejam
subordinados uns aos outros (oncorrensa reale e concorrensa formate
de reati,\% 11; II Cod. pen. Ital., T. I, n. 126). Daqui se conclue que perante
a boa doutrina -s existe concurso formal com a unidade ontologica. E
concurso formal meramente ideal; porque, na verdade, no existe concurso
de crimes, mas concurso de diversas leis penaes : s D-se no concurrencia
de crimes, mas concurrencia de leis e o problema este : como resolver
essa concurrencia? qual das leis penaes violadas deve -ser applicada?
(V. Liszt, 56). Ora, na espcie quer se adopte o conceito de Garrafa, Gar-
raud e outros, quer se prefira a lico de Impallomeni, v. Liszt e Has, no-
existe concurrencia formal de delictos : porque no existe nem a unidade
ontologica, nem a ideolgica, id ett de meio para fim. No outra a soluo
a que chegaremos pelo estudo do art. 78 do Cod. Pen. italiano, artigo este
que conceitua o concurso formal por vinculo ontologico e de que tra-
duco o dispositivo do 3.* do art. 66, do nosso Cod. penal. E' o que nos
vo mostrar os antecedentes do dito art. 78. O Cod. penal toscano dispunha
no art. 81 : Si una asione puo costiuire pl titolo di delitto done sempre
riportarsi sotto di uello a cui minaciata Ia pena pi graee. Puccioni,
um dos mais notveis commentadores do Cod. toscano, diz a respeito :
Trata o art. 81 da aco que pode constituir vrios titulos de delicto. Que
intelligencia se deve dar palavra aco? Comprehende ella um facto nico,
simples, constituindo vrios titulos de delicto, ou tambm um facto com>
plexo, comprehensivo de varias operaes, acontecidas em um mesmo con-
texto sem a minima interrupo e sob a influencia de uma nica e mesma
causa de delinquir? Muitos trbunaes se tm pronunciado pela soluo com-
prehensiva de ambos os casos e assim interpretam este artigo de uma
maneira ampla e muilo moderada.
A palavra aco , dizem elles, empregada pelo legislador, desacom-
panhada de qualquer restcico, comprehende, em si mesma, segundo os
grammaticos e os juristas, tudo o que o homem faz e pratica em um nico
contexto, sob a influencia de uma vontade livre; quer se componha de um
$ facto, quer de vrios factos, quer de um facto simples, quer de um facto
complexo, sempre uma aco.
A Corte Suprema, porm, por deciso de 18 de Novembro de 1854, declarou
errnea semelhante interpretao e restringiu a jurdica intelligencia do
artigo ao caso de uma e nica aco, constituindo em si mesma vrios
titulos de delicto, isto , a violao de vrios direitos.
A Corte Suprema disse que a palavra aco do art. 81, eqivale a
um s e mesmo facto que tenha, em si prprio, o caracter jurdico de vrios
delictos, como acontece com o dissoluto que estupra uma rapariga, sua
parenta prxima, ou abusa de uma mulher casada, tambm sua parenta
prxima, e que, por tal forma, incide em estupro com incesto, ou em estupro
com adultrio (Citado por Giachetti, cit v. III, p. 254).
Ora, o art. 78 do Cod. Penal Italiano de 1879 decidiu a questo, substi-
tuindo a palavra aco pelo vocbulo facto (Relatrio de Zanar-
delli, V. I, p . 212, citado por Giachetti, cit.)
 170 "
E' categrico este trecho d Parecei da Gamara dos Deputados de 1888
Os projectos precedentes (De Falco,. Vigliani' e Maneini) estavam: conce-
Itidos em termo eguaes aos do God..Toscano: porquejcoma aquelle, Taziam
depender a imidade da pena, da unidade da aeco. Mas, eom a formula do
actual projecto, cortou^se ceroe,: todo a motivo de duvida, porque- a palavra
aco foi substituda pela palavra facto d^endo-se :; itn medes-
imo /oito a.
Fica, pois, manifesto que a unidad da pena depende da unidade do facta,
da unidade do efeito real criminoso. Semelhante cemceituao a mais
conform.e. aos princpios geraes do Direito Penal : no pd& subsistir am:-
dade. de delicio onde a pluralidade de leses jurdicas decorre da pLaralidade
de resolues delictuosas,: mas s existe- tal unidade, quando varias leses
juridicas so o producto de uma nica resoluo delictusa, isto a resuL'-
tante de um s elemento moral. Ora, a unidade do facto eFiminoto, mesmo
quando contenha varias violaes d& direito, revela um unieo fim, uma
nica resoluo criminosa, ao> passo que vrios factos,. mesmo quando.' coa-
nexos pelo vinculo de meio a fimy so sempre em: si mesmos, objectos de
outros tantos fins especiscs da agente, e, por isso, constituem a revelao
de varias determinaes criminosas (Giachetti, cit. v.. III, ps. 251 e 22).
Ora o I 3.0 do nosso a r t 66 s ddffere do art. 78 do God. italiano por ter
accrescenado as palavras e com: uma t int&aio tomando assim
mais claro que a unidade do elennento intencicHial indispensvel no con-
curso formal. Por estas ra%es> como- na espcie no existe, nem a- unidade
de facto, nem a intencional, modii^cOj na forma SEupra. referida, o despacho
de pronuncia, e. pronuncio o. ru Manoel Jos de Abreu como incurso nos
azts. 294 2. e 303 do Cod. pens^, devendo-se obso-var por occasio d
appUcao da pena, o disposto, no art. 66' %. 1 do mesmo Cod.-
Registramos, lambem, o seguinte julgado da- Corte de ppell. do Distreto
Federal :
Acrdo em Segunda Cmara da Corte de Appellao denegar a ordem
d soltura pedida no^ presente recurso de haJbeas-corptt pelo sentenciado
Miguel Francisco da Silva, que, condem nado) em virtude de decisoi do
jury em 19 de Fevereiro de 1896 a 5 annos de priso cellular e moita et
12 1/2 0/0, gro mdio do art. 356 do Cdigo Penal,, foiynodia 15 de Junho
do mesmo nno e em processo distincto, novamente condemnado por outra
crime da mesma natur&sa, nas penas do gro mximo, circumstancia que, ,
no. entender do impetrante, no autoriza a somma das. penas irapostasv nQa's
a applicao do art^ 66, 2? do-citado Godigo.. Por este paragrapho dfe
elle quando o criminoso tivr de ser punido, por mais de um; crime: diok
mesma naturesa, commettidos em tempo e lugar, dierentes, contra a
mesma ou diversa pessoa,, impor-se-lhe^ha no 0ro= maa^m a pena de um.
t dos crimes- com augmRto da 6' parte ; e applicada esta disposiOr
em vez d 13 annos de priso, somma daa duas condemnaes, sua pena :
de- 9 annos e 4 mezes, que j cumprio;, pcs est preso desde 25 de lil^io
de 1895.
O Cdigo dispe no a r t 66 sobre a applicao das paias>, no. s no caso
de concurso real de infraces, quando^ por differenter faetot,
infringe-se diversas vezes a mesma, lei penal, ou leis'peaae diffeientes, .^
 171
eoino>iio< cssot de conaurto ideal,, quando por. um^ ei e mesmo facto
algum se torna culpado ^-diaeraa in/raoe, sejam ou no da mesma,
natuceza.
Quanto ao concurso real,-o legislador adoptou, como regra (art 66 1*),.
o systema extremo da acoumtda^o- das penas^ segundo o qual o ajuste
de mais de uma infraco deve- soffrer todas as penas correspondentes
quot delicia tot penoe; e, com excepo (art. 66 2*), circumscripla ao
concurso de crimes da mesma natureza, commettidos em tempo e lugar
differentes, seguio, em parte, o systema eccletico ou do cumulo jurdico,
que, no caso de infi'aces punidas com penas da mesma espcie, fxa um
mximo de- tempo,, alm do qual no permittido ir; e, quandic as penas
sao differentfes, manda impor a mais grave, augmentada eni proporo com
o concurso das penas menores.
As condies necessrias para o concurso real so : o) que a mesma
pessoa tenha commettSdo pelo menos duas infraces por differentes. fctos;
b) que no tenha sido condmnada diehrtivamente por uma dellas no mo-
mento em que commette a outra. Dahi resulta que para appKa do 2"
no essencial que as infraces sejam objecto de um s processo fr que se-
a contemporaneamente o seu juigamento. Ainda em processos distinctoi
e succeasioot essa disposio deve ser observada, se as infraces fr em
da mesma natureza e se ao praticar o agente a segunda vrofeo do
mesmo artigo da lei penal, nc houver sentena passada em Julgada
condemnando-o pela primeira violao ; porque, verifica da. existncia dessa
sentena, a regra a seguir no ser 'mais a do cumulo^ juridieo', porem, a
de aenumulao- das penas, inciirida a circnmslancia. aggravane de ren-
cidencfa.
Ifem outra a juTsprudJenca nos paizes, cujos Cdigos aceitam aquellfe
systma, meio tei-mo entre o da acoumulao- e o. da. asarcOy pdo' quai
penjs major absorbet minorem.
Nfas, se o jiriz' no observar na sentena o dispositivo do 2?,.on por
entender que-, no tendo a lei se referido expressamente, . liypathese de
processos distfnctos, efla s appfcaveL quamdo as inftttcs so^ julgadas
mtm s feito e no mesmo acta, ou, dando- embora toda a amplitude; a esse
preceito, por no encontrar no segiind processo prova da existncia da
primeira condmuao, certamente no- seri o recurso estraordinario de
kabeas-corpxs o meio judfeial prprio para a re/rma da sentena. O
eoodemnado tem- cr remdio- legai HO recurso ordinria de appeltao, a,
exgotado elle, ou findo o prazo para sua interposio,na reviso da capsa,
Ora^ no caso concreto, pede-se a alterao de uma sentena condemna-
Ibrra que passou em julgado e na qoal o Juiz, por qualquer dos motivoa
apontados, deixou de applxcar o allQdd f 2!'.
Trata-se, pois, de um processo findo, cujos effeitos devem subsistir
em^fuaoto' o condemnado: no obthter indulte^ OUJ no coosegair reforma da
sentena por meia da reviso-.
Paera sitoaes como a presente,^ foi que o at. 81 da ConsUUiio da
Republicai estabeleceu. qa& os proeessosfindo:, em matenia crime,, poderio
ser reaiatotr em qualquer tempo, em beneficio dos eoHdemnaos,. pelo
Sttpi:&aiQ! Tribanai Fdeiatl:.' Entre os casos de reviso encontrar se em
 172
primeiro lugar o de ser a sentena condemnatoria contraria ao -texto
expresso da lei penal (lei 221 de 1894, art. 74, 1*)
Pouco importa que no conste do processo o primeiro julgado : a prova
de sua existncia pde ser offerecida perante o Supremo Tribunal Federal.
(Decreto n. 818, de 11 de Outubro de 1890, art. 9*, 4*).
Dar ao habeas-eorput o caracter absoluto d remdio contra qualquer
priso injusta, desnatural-o em seu flm jurdico e subverter a ordem
processual.
O conceito da eiolencia e da coaco illegal ou resultante de abuso de
poder, a que se refere o art. 72, 22 da Constituio, quando dispe- sobre
o habeas-cqrpus, est claramente escripto em diversas disposies legaes,
que apresentam como obstculo a esse recurso a res judicaa, salvo o
-caso de incompetncia do juiz.
J dispunha a lei n. 2.033 de 20 de Setembro de 1871, no art.. 18, 2;
{em inteiro vigor}, que no se poder reconhecer constrangimento illegal
na priso determinada por despacho de pronuncia ou sentena de autori-
dade competente, qualquer-que seja a arguio contra taes actos, que s
pelos meios ordinrios podem ser nuUificados , disposio confirmada pelo
art. 72, do Regimento do Supremo Tribunal, que diz terminantemente no
caber o recurso de habeas-corpus quando a priso resultar de sentena
proferida por juiz competente, de que caiba recurso ordinrio, ou que
tenha passado em julgado.
Custas pelo impetrante.
Rio, 23 de Maio de 1905. Guilherme Cintra P. Munvi Barret,
relator^ Miraiida Ribeiro. Saleador Munix. Pitanga, vencido :
O habeas-corpus o recurso competente para fazer cessar immediatament*
qualquer restrico liberdade manifestamente illegal. Recurso extraordi-
nrio illimitado, no pde ser denegado, desde que a illegalidde da coaco
esteja cumpridamente comprovada : o intuito capital desse instituto 4
facultar ao poder judicirio o meio legal de garantir a liberdade ao qu
delia se acha illegalmente privado, e no deve aguardar, nessa situao, o
curso do recurso ordinrio. Viceiros de Castro, vencido. Ao ru con-
vencido de haver passado moeda falsa em tempo e logeu* differentes a mais
de uma pessoa applicarse a pena do art. 241 do Cod. pen, com augmento
da sexta parte na forma do art. 66 2*. do mesmo Cod. Acc. do Sup.
Trib. Fed., ^ Agosto 1900, 18 Setembro 1901, no DCr., v. 86, ps. 121 e 435.

Art. 6 7 . Nenhuma presumpo, por mais vehemente qae

eja, dar logar imposio de pena (111).
(117) Presumpo o juizo que a lei ou o homem frma .sobre a verdade
de uma cousa, por uma conseqncia tirada de uma outra cousa, conforme
o que commum e ordinariamente acontece. Ex eo quod plerumque fit,
ducuntur proesumptiones, diz Cujacio Menochio distingue a presumpo,
do indicio', da conjectura, ds signaes, da suspeita e do adminiculo. Indicio,
diz elle, no como alguns pretendem, uma coiUcctra resultante de oir-
 173
eumstancis provveis, que podem no ser verdadeiras, mas que ao menos
so necessariamente acompanhadas de verosimilhana, porque esta definio
tambm pde convir presumpo de direito; o indicio uma certa marca
ou demonstrao de que uma cousa se fez. Os autores dividem as pre-
surapes em trez espcies : presumpo/itvs et jure, presumpo j u r i s e
presumpo humana ou de homem. Presumpo juris et jure, isto , pre-
sumpo de direito, autorisada por direito, uma disposio da lei, qu9
presume que uma certa cousa verdadeira e quer que passe por tal, como
se disso houvesse uma prova convincente. Chama-se juris porque a lei a
introduzio ; e de jure porque fez delia o fundamento de um direito certo de
uma disposio constante. Presumpo juris de direito uma conjectura
provvel fundada n'um signal certo, que a lei toma por uma prova at que
seja destruda por uma prova contraria. Presumpo de homem, diz-se
assim por no ser escripta em direito, e por ser incerta e sujeita pru-
dncia do juiz. Ferreira Borges, Dicc. Jurid. cornm. Vide Reo. de Jurisp.
de Fevereiro de 1901, p. 131, estudo do dr. Srgio Loreto, sob a epigraphe :
A proca indiciaria e o art. 67 do Cod Pen.; Mittermaier, Trat. da Prooa
em Ma. Crim., p. 496 e segs.; Joo Vieira,, Cod. Pen. comm., v. 2, p. 327 ;
Neves e Castro Theor. das provas ; Navarro de Paiva Das proc. no proc.
pen. ; Pimenta Bueno Apont. sobre o proc. crim.; Paula Pessoa Cod. do
proc. crim.; Francisco Luiz Cod. Crim. annot; Corra Telles Supplem.
as Digesto Portuguez, p. 273.
Presumpo no prooa, porque no sufficiente para produzir a con-
tico. E assim concordamos com o dr. Srgio Loreto : A palavra pre-
sumpo do art. 67 do Cod. Pen. no pode ser substituda pela palavra
indicio, sem que se altere profundamennte o pensamento do legislador. E
basta isso para demonstrar que essa disposio do Cod. no pode justificar
os que pretendem sustentar a inadmissibilidade em nosso direito da prova
indiciaria para fundamentar uma-sentena condemnatoria . Nem se pode
argumentar com o Cod. de Processo, art. 144, porque o indicio eehemente
que d logar & pronuncia, no presumpo.

Art. 6 8 . O condemnado que achar-se em estado de loucura

s entrar em cumprimento da pena quando recuperar as suas
faculdades intellectuaes.
Paragrapho nico. Si a enfermidade manifestar-se depois que
o condemnado estiver cumprindo a pena, ficar suspensa a sua
execuo, no se computando o tempo de suspenso no da con-
demnao (118).
(118) O criminoso pode achar-se em estado de loucura a) na occasio
de commetter o delicto; b) durante o inqurito policial.^ ou : c) o processo
judicirio (summario e plenrio, o u : d) no cumprimento da sentena em
virtude de condemnao. Na primeira hypothese a dirimente do art. 27 4,
impede o processo e a condemnao, O art. refere-se, portanto, loucura
 174
superveniente depois da condemnafo, quando estiver cumprindo ,
pena; ou, antes da condemnaSo, por occasio do inqurito policial ou cdo
processo judicirio. As duas hypotheses esto evidentes a primeira no
paragrapho, isto , a loucura manffesta-se depois da condemnao; &
segunda, no art., a manifestao appar^ce antes de cond:emna0^
Opina 'Escorl,.adoptando a opinio de Ortolan, Chauvau et Hlie, Nypels,
Beriauld, que deve ser .suspenso o processo contra o dslinquentc, que de-
pois de ter violado a lei penal, 4ica louco.

Art. 6.9. cQndem,nao do criminoso, logo qae passe em

julgado, produzir os .seguintes Efeitos.:
a) perda em favor da Nao ou dos Estados, ds instrumentos
e .resultados do crimjB, no caso em gue o offendido no tiver
direito Testituio^
b) a obrigao de indemnizar o damno;
c) a obrigao de satisfazer as despezas judiciaes.
Paragrapho unico- Esta j-esponsabilidade solidaria Itavendo
mais de um condemnado pelo mesmo crime (li9).
(119) A condemnao passa em julgado dez dias depois e -proferida a
sentena definitiva, se no fr interposto recurso. No .caso de recurso,
deciso final do tribunal ou juiz superior passa em julgado findo o decerdio.
'Essa a regra geral do processo, mas como as leis processoiaes so da
competncia dos Estados e estes so discricionrios quando i ^ ^ l a m , pode
variar o prazo para a sentena passar em julgado.
A sentena passada em julgado irretratvel e costuma-se dizer que iaz
do branco -preto e do quadrado redondo, xpresso que :si^ica sw cO
caso julgado soberano.
Declara o paragrapho nico que jssa responsabilidade, isto a respon-
sabilidade decorrente os dispositivos das letras a), b), e\, solidaria,
havendo.concurso de condemnados pelo mesmo crime. Parece, portanto, que
a solidariedade comprhendje no s a satisfao do damno, x:omo a das
despezas judiciaes. Como se deve entender essa.solidariedade?;beve.cada
um pa.gar A sua quota de participao 7 Pode .ficar ao arbtrio do offendido
preferir um delles que ter de pagar por todos, restando 'a este o -^direito
de haver dos outros .a quota cde cada um\?.O,pina Bento .de (Faria, citando
Saugny, Tr.. des oblpsations, v, 4, 20, Coelho da Rocha, DiriCio.^ 116 e
segs. Dalloz Rep. o. Oblig. slid.,, que pode o offendido pedir a-qualquer
ds delinqentes a indemnizao total. Citando Silva Costa (A satsf. do
damno, p. 59) accrescenta : Prestada a satisfao por um dos codelin-
q-uentes pode esse 'repetir aos socioa do delicto a.pacte que .lhes tocar. *
Comqnaiito a. tbrigao de 'indemnizar o. danno.deva-ser icegulada pelo
direito civjl, conforme disp5e/0 art. 70, entendemos <!fa&:Airesfionaabidade
solidaria a que se refere o -pavagrapho nico do ^art. 59 deveser entendida
de accordo -eom -o dispositi-vo do art. 25 e seu paragrapho jmioo. dSe a faui-
 175
gao de indemnizar o ^amixo e de satisTazer as espezas judiciaes efMto
da "CondemnaUo passada m Julgado, obvio qtie elia consequencia da
pena em que incorreu o criminoso. Se a responsabilidade penal excliKJ-
vamente pessoal, deve^e entender qu,e ssa responsabilidade no attinfe a
terceiros, recahe com todos os seus effeitos unicamente sobre a pessoa do
denqueote. No concurso de agentes n'um -s crime, a solidariedade no
importa em responder um por todos ou ficar a arbtrio do offemlido
escolher dentre lies o qne mais 'Ih convenha, respousabisando-o pela
ubrgao. Opinamos pela obrigao de cada um pagar -a sua quota xie
participao, no s6 na sasTao do damno, orno na das despezas judi-
ciaes.

Art. 70- A .obrigao de indemnizar o damno ser regulada

segundo o direito civil {120).
(120) No art. 81, o <;od. declara qne a iseno da responsabilidade crimi-
nal no impKca a da responsabilidade civiL Donde resulta que a satisfao
do damno pode ser sempre exigida, combinando-se os arts. 31 e 70.
Vide a obra do dr. Lacerda de Almeida, Obrigaes, 69, ps. 32<t
segs., da qual extrahimos o seguinte : Na classificao das obrigae
segundo a sua origem immediata, as que nascem de delicto ou quasi delicto,
melhor de Tacto illicito, so obrigaes reaes : geradas um facto ou omissa
culposa, tem por objecto a reparao do damno causado.
O facto illicito pode em direito civil ser qualificado delicto ou quaai
delicto. Differena essencial no existe entre um e outro; distingaem-se,
porem, como o dolo distingue-se da culpa. No direito civil, como no ori-
minal, elemento essencial o d&io/ oii propsito maligno de offender; no
quasi delicto entra apenas a culpa. A noo de delicto aqui restiicta ao
facto ou omisso de que resulta, ou possa resultar, damno ao patrimnio do
ofTendido. Esse facto, essa omisso podie mesmo dar logar, alem da pena
criminal, a."uma reparao determinada na prpria lei penal; uma vez,
poremj que do delicto criminal no resulte damno aprecivel em dinheiro,
cessa a competncia da lei civil, cuja alada neste particular restricta
tutella dos direitos patrimoniaes. Dahi segue-se : a). Que faa delictos civis
dectos crhninaes; &) Que nem todos os delictos criminaes do logar i
reparao do damno; c) Que no ha reparao de outro damno que no
s q a o patrimonial; d) Que nos delictos crimrnaes que do logar repa-
rao do damno deve este ser calculado simplesmente na razo' da maior oa
menor perda que do Tacto criminoso tenha resultado aos bens ou interesse
do offendido. O delicto criminal e delicto civil peto lado da reparao do
damno. Como de ordem privada, o direito reparao do damno tem como
consectario immediato a aeo civil independente e autnoma no foro civil,
podendo ser intentada mesmo antes da aco criminai e no podendo por
esta ser embaraada; como,'todavia, o facto sujeito s duas jflrisdices o
mesmo, ha entre ellas inflnehdae conseqente preponderncia de uma -sobre
outra. A lei, para evitar dissonandas de julgamento e por outras conside-
TaBs de ordem ^perior, determina <iue se no -possa questionar sobre
 176
xistencia do facto ou quem seja seu autor quando estes pontos j esti-
verem decididos no crime. Distincio e diverso em seu objecto s fns, o
direito a que corresponde a aco (iivil neste assumpto tem outros moldes,
obedece a outros princpios. Assim que : a) A prescripo da aco civil
para reparao tenha embora sido precedida da aco criminal para a
imposio da pena, sempre a commum de 30 annos, ao passo que a da
aco criminal varia conforme a espcie de delicto. i Em nota, accres-
cent: Em face do art. 70 do Cod. Penal e art. 68 da L. de 3 de Dezembro
no soffre contestao a verdade do nosso asserto. No era assim no
regimen do Cod. do Processo : a prescripo da aco principal accarre-
tava a da accessoria, e a reparao do damno era assim considerada; 6)
A obrigao de restituir os productos e proventos do crime passa aos her-
deiros do delinqente (Cod. Pen., art. 69, letra a); o direito de haver a
reparao do damno transmitte-se aos herdeiros do offendido e pode
exercer-se contra os herdeiros do autor do delicto dentro' das foras da
herana {Cod. Pen., art. 70, que manda observar a lei civil no assumpto).
No assim a aco criminal (que prescreve em prazos determinados nos
arts. 83, 84 e 85, do Cod. Pen.); c) A aco civil de reparao do damno
extingue-se por, desistncia ou renuncia do offendido; a aco criminal
prosegue, se o facto criminoso no daquelles que a lei penal deixa
iniciativa meramente privada. Positivo ou negativo, o facto de que provem
damno, deve, para que possa ser considerado delicto civil e dar logar a
conseqente indemnisao, reunir os caracteres seguintes, e portanto ser :
a) Contra direito, isto , no praticado em obedincia a preceito legal
(Cod. Pen., art. 28); ou no exercicio legitimo de um direito do agente
(Lei 3 de Dez. de 1841, art. 10; Regul. 31 de Jan. de 1842, art. 127); b)
Imputaoel, isto , que por elle possa o agente responder como acto volun-
trio. Os menores, os loucos, os violentados, os que se achem privados, no
acto de que se.trata, do exercicio de suas faculdad>si so por isso pessoal-
mente irresponsveis (Cod. Pen., art. 27 e 5); c) Doloso : o facto deve ter
sido praticado com inteno de fazer mal (Argum. do art. 24 do Cod. Pen.)
Este ultimo requisito d a nota differencial entre o delicto e o quasi
delicto. O delicto restrcto aos factos dolosos, presuppe m f, isto ,
conhecimento do mal e inteno de pratical-o; o quasi delicto amplssimo,
como a culpa, em suas variadar gradaes, e como ella pode ir at onde
no se possa adduzir facto dirimente da responsabilidade de quem o com-
mette. O quasi delicto, por outra, o facto no delictuoso imputavel, tem de
commum com o delicto os trez elementos, de ser damnoo, contra direito
e imputaoel; falta-lhe, porem, o caracterstico essencial do delicto, que o
dolo. Pode-se, pois; dizer que o quasi delicto um facto illicito sem dolo,
mas imputavel. A imputao na ausncia de dolo pode provir de facto
prprio ou alheio de pessoa ou oousa, pelo qual responde o resp<isavel.
Tal o caso do curador do louco quando o no tem em boa guarda; do
dono do animal feroz que se solta; dos pes, amos, mestres, patres, pelos
damnos- causados por seus filhos, creados, aprendizes e prepostos.
O effeito do delicto ou quasi delicto sujeitar o responsvel a indemnisar
os prejuzos causados. Estes comprehendem lucros cessantes e damnos
emergentes; a prestao desses lucros cessantes e damnos emergentes 6
 177
devida nos casos d dlicto; nos de quasi delicto so prestados aicament
os damnos emergentes. A satisfao do damno causado pelo delicto peza
solidariamente sobre todos os responsveis (Cod. Pen., art. 69, nico); a
do damno proveniente do quasi delicto proporcional participao de
cada um, qnando se pode averiguar, e quando no, toma-se solidaria como
BO delicto.
A reparao do damno fs-se repondo as coasas no mesmo estado em
que stavam antes, e, no sendo isso possvel, pagam-se os prejuzos. A
estimao desses prejuzos varia conforme a natureza do direito violado
propriedade, segurana, liberdade, reputao : questo de facto, em geral,
dependente das circumstancas do caso dado e que deve constituir matria
de aco civil, pela qual se pede a respectTa indemnizao. Regras para a
respectiva estimao encontram-se com certo metbodo em Coelho da Rocha,
Dir. Cio., 137 a 141, Corr. Telles, Dig. Port., 1, 494 a 538 e, mui desor-
denadamente, observa o illustre J. C , posto que com muitos subsdios e
copia de e r u d i t o , em Lobo, Damnos per to., onde completa a casus-
tica para as necessidades do foro. Exgottamos assim o capitulo, na im-
possibilidade de fazer resumo do substancioso trabalho do dr. Lacerda de
Almeida.
Na Rev. Jurisp., Dezembro, 1901, p. 353, vide Accs. do Trb. de Just.
d* Estado de S. Paulo de 12 e 16 de Abril de 1901 sobre responsabilidade
civil das estradas de ferro e emprezas de transporte pelos desastres occor-
ridos, dec. 1930 de 26 de Abril de 1857. Indemnisao causada por dolo ou
culpa.
Na Rtv. Jurigp., Abril 1902, p. 367, vide Acc. da Corte de Appellao
Cam. Civ. do Trb, Cv. e Crim. da Capital Federal sobre damno cau-
sado por quasi delicto. Consistia o pedido da appellante em uma indemni-
lao por damno resultante d'um quasi delicto causado por preposto. d
appcllado, qual o de ter derrubado, sem as precizas cautelas, uma palmeira,
que fazendo desmoronar um poste telegraphico, occasionou o esmagamento
de um p da ilha da appellante, catisando-lfae deformidade insanvel. Na
execuo da sentraia, ainda a Corte de Appellao teve de pronunciar-se,
por Acc. da Cam. Civ. de 25 Agosto 1901, sobre o arbitramento procedido
sem as condies de clareza preciso e sem concluses conformes a sen-
tena exequenda. Vide na Rev. Jurisp., Junho, 1902, p. 177.
Outro caso de iiidemnisao do damiio proveniente de quasi delicto,
cdena Rev. de Jurisp., Nov. lOl, p . 272. Tratava-se de,um destes desastres,
muito communs, de mortes e esmagamentos de transeuntes e passageiros
nas linhas de bonds. Uma menina teve nma perna esmagada por nm bond
electrico. A Cam. Civ. do Trib. Civ. e^Crim. julgou improcedente o pedido,
mas a Cam. Civ. da Corte de Appellao acordou em reformar a sentena
appellada, condemnando a Companhia a pagar a indemnizao que for liqui-
dada na execuo, dTendo o ariitramento ser feito nos termos denidos por
Coelho da Rocha, Dir. Cio., f 1B9, 10 alin. da secc. 7*.
O Acc. da Cam. Civ. da Corte ds Appellao de 4 Oul. 1894, na Aep.
de Jurisp,, Maio 1900, p . S5, decit&u que nenhuma responsa"bilidade civil
^(ibe por lei fazenda municipal pdos abusos, prevaricaes ou omisses
| i s funccionarios municipaes, no desempenho de seus deveres,. A essa res-
12
 17
yonsabilidade s&o sujeitos os prprios funccionarios na forma dos arts. 69,
Ic-a b, t 70 do Cod. Pen. bem como do art. 32 in. pr, e 2 da lei n. 85
i e 20 de Setembro de 1892, cujas disposies expressamente cogitavam do
caso. Vide ainda art. 76 e nota; Joo Vieira, Cod. Pen^ comm., v. 11, p. 350
segs.; Carlos de Carvalho, Noea Conaol. dat Lei Cioi (1S99), p. 299,
Bubr. da responsabilidade civil e da Reparao do damno; Teixeira de
Freitas, Consol. das Leis Cieis, arts. 798 e segs. E' responsvel o Estado
pelo damno que seus funccionarios causarem iaos particulares 7 Pela nega-
tiva, diz o dr. Joo Barbalbo (Const. Fed. Brazil, p. 354), tinha decidido
Accordo do Supr. Tribunal Federal, na App. civil, n. 255, de 28 de Abril
de 1897, por cinco contra quatro votos. A doutrina, porm, que pelo referido
accord&o foi adoptado (com um nico voto de maioria e na ausncia de
am tero do-numero dos ministros do tribunal), deixou de prevalecei* em
Iteriores decises. O proferido na App. civil, n. 335 de 20 de Julho de 1898
declara : ... E' pois o caso da responsabilidade civil do Estado pelos actos
dos funccionarios pblicos, que, em exerccio de suas funces, lezam
direitos de terceiro. Si a leso assume caracter criminal, a responsabilidade
exclusivamente pessoal {Cod. Pen., art. 25); se civil, a responsabilidade
pertence tanto ao funccionano como ao poder que o propoz no servio em
questo, ficando ao lesado a escolha do responsvel. Se fr accionado o
poder proponente, a este compete a aco regressiva contra seu preposto.
Desfarte ficam salvos no s a responsabilidade dos funccionarios pblicos
pelos abusos e omisses em que incorrerem no exercido de seus cargos
(Const., art. 82), como tambm os direitos dos indivduos em geral, e mais
particularmente, dos que, como na espcie, forem prejudicados por actos d
agentes do governo na sua propriedade sacrificada em beneficio da Unio
(Lei n. 221, de 1894, art. 13). Pouco importando Cdigos e opinies extra-
Bhos, essa a lei brazileira e de conformidade com ella tem sempre julgado
este tribunal, bastando citar os Accordos n. 134, 197, 243, 257 e 317, alem
d outros. E o Accordo na App. civ., n. 375 de 27 de Julho de 1898, d por
inconcussa a matria, considerando que indisputvel a responsabilidade
civil do Estado pelos damnos causados aos particulares pelos funccionarios
pblicos, rgo de sua aco, ficando lhe salvo o direito regressivo contra
estes, para haver que houver pago pelos seus abusos e emisses (Const,
art. 82).
No se poder mais questionar sobre a existncia do facto e sobre
quem seja p seu autor, quando estas questes se acharem decididas- no
crime. Art. 68 da lei, n. 261 de 3 de Dezembro de 1841.
Compete hypotheca legal ao Estado e aos offendidos, ou seus herdeiros,
sobre os mmoves do criminoso. Art..,3 7 do dec. 169 A de 19 de Janeiro
i e 1890.
Nas violaes da lei penal em que tomem parte membros de corpo-
rao, associao ou sociedade, estas sero tambm responsveis pelo damno,
desde que tirarem provecto do acto, ou se approval-o posteriormente. Lei \T9
de 10 de Setembro de 1893, art. 9.
Por Acc. de 30 de Abril de 1902, na Rev. de Jurisp., v. XV, p. 138, o
8np. Trib. Fed. d^<tidio que declarada em juizo criminal a inexistncia de
Dir r^^\ v^.,^^ ;>inossiv.l n*^ civil o exeroicio da aoc^o-d". iidTpixno
 170
do respectivo damno. Escorei no concorda com a doutrina dessa deciso,
c Embora o facto no constitua crime, diz elle, pode ser considerado delicto
ou quasi delicto perante lei civil e o seu autor obrigado a reparar, o
damno causado. >
Damno poasivei ^u ecentual no d logar a um pedido de indemni-
ao. Acc. d Sup. Trib. Fed., 23 Jan. 1901, no Direito, v. LXXXV, p. 206.
O brocardo juridico electa una via non datur reeurtus ad alteram
no adaptvel ao nosso systema processual, onde, pelo contrario,
encontra franca repulsa, consagrada em termos insusceptiveis de duvida.
Entre ns, no sendo possivel cumular a aco civil com a penal, cada uma
das quaes deve correr separadamente, a precedncia da aco civil no
pode induzir presumpo da renuncia do direito de querella. Pelo contrario,
com essa precedncia, que obedece muitas vezes a uma razo de ordem na
disputa do direito, o sujeito passivo do delicto comea desde logo a revelar
intuito de pedir a integral reparao do mal que-^offreu. ' indifferente
que a aco civil preceda criminal ou esta quella. Acc. do Cons. do Trib.
Civ. Crim. do Distr. Fed. em 3 de Dezembro de 1896, no Dir., v. LXXII,
p. 401.
A satisfao do damno prescreve em 0 annos. Lei 261 de 3 de Dezembro
de 1841.
Registramos o seguinte Acc. da 2* Cam. da Corte de AppeUao do
Distr. Fed., sobre indemnizao do damno oriundo de acto culposo :
Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que appellante Manoel
Jos de Faria e appellada a Fazenda Municipal.
Perante o dr. Juiz dos Feitos da Fazenda Municipal allegou Manoel Jos
de Faria que requerer e obtivera licena para construir os prdios ns. 6 e 8
da rua Diamantina, de sua propriedade, e, esgotado o prazo, uma proro-
gao, na vigncia da qual se fazia a construco d accrdo com a planta
pprovada e as exigncias legaes; que sob o falso pretexto da falta de
licena embargou a Fazenda Municipal a obra, propondo aco de obra
nova, que afnal foi julgado improcedente e levantado o embargo por sen-
tena de 24 de Setembro de 1901; que em conseqncia desse embargo at
deciso da causa, ficaram as obras paralyzadas desde 4 de Outubro de 1900
at 18 de Outubro de 1902; que essa paralyzao trouxe como conseqncia
para o autor a privao do uso, gozo, habitao e renda dos prdios em
construco, o estrago dos materiaes empregados, despezas extraordinrias
cm a defeza de seus direitos em Juizo e com salrios da pessoa encarre-
gada da guarda dos prdios, prejuzos esses que avaliamos em 20:000$, que
sendo a Fazenda Municipal responsvel pelos actos praticados por seus
agentes no exerccio de suas funces; cabe-lhe a obrigao de indeninizar
este. damno, visto tratar-se de facto injusto e culposo, qual o embargo reque-
rido por falsa causa; que assim sendo deve a aco ser julgada procedente
condemnada a Fazenda Municipal a pagar a quantia-de 20:000$, ou a que
fr liquidada na execuo, indemnizao dos prejuizos soffridos.
k>ntebtando a.aco, allega a Fazenda Municipal que, embargando a obra*
do appellante ,praticu um acto legal, dentro da esplt^a de suas attribui-
^ e s , com los>e as formalidades da lei. No ha. portanto, motivo para
 180
inemaizao, porque esta smnie tem lugar quando iia dolo ou m da
parte do agente, e o appdlante no provou, nem podia provar, que vsse
havido dolo on m f da parte dos agentes musicipaes.
Em segundo lugar, se o autor soffreu prejuizo com a partilyzao da
obra, foi devido unicamente sua incria e negligencia, pois podia ter
requerido a cauo de opere demoUenao.
A sentena appellada, adoptando essas duas allegaes, julgou improce-
dente a aco, tendo sido interposta a presente appellao.
Ouvido o Dr. Procurador Geral do Districto, opinou na promoo de fl. 52,
que fosse confirmada a sentena appellada, por no estar provado que a
Fazenda Municipal tivesse procedido de m f, propondo a aco d nun-
ciao de obra nova, podendo ter sido evitados os prejuzos se o appellante
houvesse requerido a cauo de opere demoliendo.
O que tudo examinado devidamente ponderadas as allegaes de facto e
de direito.
No so procedentes as razes invocadas pela '^azenda Municip2il para
8entaJ>se da responsabilidade imputada. Para que algum seja condemnado
indemnizao do damn que praticou no condio essencial que haja
de sua parte dolo ou m f, basta a culpa. E' principio de direito que a
indemnzao deve-se, sempre que o damno provm de facto ou omisso em que
interveio dolo ou culpa do agente, algumas vezes mesmo a culpa levssima.
Coelho da Rocha, 133. A responsabilidade do agente pde pois provir do
dolo ou da culpa. Ha dolo ou m , quando o agente praticou sciente e
conscientemente o acto ilJicito, quando teve directa inteno de'prejudicar,
de fazer um mal, quando se trata emfim de uni acto expressamente prohi-
bido e punido pela lei, delicio. Ha culpa quando o acto foi praticado sem
inteno alguma de lezar, quando hoinre apenas a omisso de prudncia e
previdncia, da atteno ordinria que um pai de famlia emprega em seus
negcios, a omisso emfim dos deveres que a vida social impe a cada um
em beneficio de todos, quasi delicio. Portanto, facto de no ter havido dlo
ou ma f da parte da Fazenda Municipal no a isenta da responsabilidade,
se houve culpa de sua parte, se dessa culpa resultou um prejuizo. Ora,
verifica-se dos.autos que houve culpa da Fazenda MunicipaL
Est provado pela sentena de fl. 124 que a Fazenda Municipal embargou
as obras do appellante sob o fundamento de que esgotada a licena Jio
requerer elle prorogao, o que constitue inraco.de posturas; mas pela
mesma senteaa verifica-se que essa prorogao foi em tempo requerida,
que no houve, portanto, a infracol, sendo por esse motivo julgado impro-
cedente o embargo- Houve, portanto, culpa manifesta da parte da Fazenda
Municipal, requerendo am embargo sem justa cansa, imputaniio ao^ appel-
lante uma infraco que eile no havia eommettido, e dessa culpa ;resaltou.
nm prejuizo pela paralyzao das obras.
No pi-ocede tambm o seguado ai^menk): de serem esses prejui^zoa
devidos unicamente & iacura e n^ligencia do appellante por no haver
requerido a.cauo de opere demoliendo..Piimeir&mentc, nenhumalei imp.
ao litigante a obrigao de requerer a cauo de opere demoliendoi uma
medida facultativa que elle pde usar ou deixar. Nullus ndetur-dolo/o/oert,
qui suo jure utitur. D, fr. 55, de reg.Jur. Depois, para p^e-star a cauca
 181
necessrio ter recursos pecunirios e o appellante cillegou no dispor desses
recursos.
Pela vistoria de fl. 7 verifica-se perfeitamente qual o prejuizo soffrido
com a paralyzao das obras, no havendo, portapto^ necessidade de liqui-
dao. Esses prejuzos importam em 4:620S, sendo 1:500S dos damnos cau-
sados na obra e 3:120$ importncia das rendas dos prdios de que foi pri-
vado o proprietrio. So sem fundarnento e provas as demais reclamaes.
Por estes fundamentos :
Acrdo em 2* Cmara da Corte de Appellao dar provimento appel-
lao para, reformando, como reformam, a sentena appellada, julgar em
parte procedente a aco e condemnam a Fazenda Municipal a pagar ao
appellante a quantia de quatro contos seiscentos e vinte mil ris i4:620$),
pagas as custas proporcionalmente pelo autor e pela r.
Rio, 24 de Julho de 1906; Miranda Ribeiro, Presidente. Viveiro de
Castro, Relator designado. Saloador Monis. Lima Drummond.
Munis Barreto. Celso Guimaret, Vencido.
nulla a parte da sentena condemnatoria que obriga satisfao do
damno causado pelo delicto por ser esta tnateria de direito civil, ea> vi do
a r t 70 do Cod. pen. Acc. do Supr. Trib. Fed. n. 1178 de 22 de Maio de 1908

TITULO VI
DA EXTINO E SUSPENSO DA ACO PENAL
E DA CONDEMNAO
Art. 7 1 . A aco penal extingue-se (121) :
(121) Jo) Vieira, Cod. Pen. cit. v. II, p. 355, Ruor. Da cxtineo da
aco e da condemnao.
O Cod. trata neste titulo dos casos em que extingue-se a aco e a con-
demnao e suspende-se a condemnao. Os casos de extinco da aco so
communs condemnao, mas ha dois que so privativos desta: o cum-
primento da sentena e o indulto do poder competente. Os casos de sus-
penso de condemnao so tambm privativos: o livramento condicional e
& fiana.
Joo Vieira faz uma observao muito justa, considerando enxerto injus-
tificvel o art. 73, porquanto a soltura condicional e a fiana no caso do
art. 401, no suspendem a condemnao. O livramento condicional, no
systema progressivo adoptado pelo Cdigo, um estagio da condemnao,
que continua em vigor al a concluso do tempo do cumprimento da pena.
D-se mesma cousa em relao fiana, que tambm uma pbase da
condemnao differente da do trabalho a que foi condemnado o vdio ou
vagabundo. Qualquer que seja a hypothese, no ha suspenso, pois, como'
diz Garraud, a pena continua em curso at o livramento definitivo do con-
demnado :
Entre os modos porque extingue-se a aco penal, inclue-se a perempo
da accusao pele ni&o comparecirento do autor. A disposio do Cod. de
 182
processo (art. 221) sobre perempo no foi derogada pelo Cod. penal. Acc.
do Trib. Just. S. Paulo de 23 Out. 1894, na Gas. Jurid., v. VI, p. 272.

1" pela morte do criminoso (122).

(122) Mors omnia tolcit. A morte do accusado extingue a aco penal; a
morte do condemnado extingue a condemnao. Cod. Pen. Ital., a,Tt.S5,
fonte do nosso. Jules Lacoint, Ob. cit. p. 58. Mas, no extingue a execuo
pelos sequcstros ou confscaes dos instrumentos ou objectos do crime,
ou de seu producto. Joo Vieira Cod. Pen. cit., v. II, p. 359. As leis pro-
cessuaes dos Estados que podem regular bem a execuo de taeis disposi-
es, inspirando-se no pensamento do legislador federal, afim de que a let
ubatantiea no seja sacrificada adjectiea.

2" por amnistia do Congresso (123),

(123) Const. Federal, art. 34, n. 27 : Compete privativamente ao Congresso
Nacional conceder anmistia. Na Reo. de Jurisp. de Agosto de 1898, Acc.
do Supr. Trib. Militar de 22 de Abril de 1898, Accs. do Supr. Trib. Fede-
ral de 15 de Julho, 7 de Maro, 5 de Fevereiro, 31 de Outubro, todos de
1096. Vide Ruy Barboza, Amnistia (1896). Joo Vieira, Cod. Pen. cit, v. II
p. 359}.

3' pelo perdo do offendido (124).

(124) Const. Federal, art. 34, n. 28: Compete privativamente ao Congresso
Nacional commutar e perdoar as penas impostas por crime de responsabi-
lidade aos funccionarios federaes. Sobre perdo do offendido em Joo
Vieira, Cod. Pen. cit. v. II, n. 364. Vide art. 97 e nota.

4 pela prescripo (123).

(12) Joo Vieira, Cod. Pen. cit., y. II, p. 371. J. C. Lima Drummond
estudo sob a Rubr. A prescripo penal no Direito de 15 de Abril de 1895.
Vide arts. 78 a 85 e notas.

Art. 72. A condemnao extingue-se por estas mesmas

causas, e mais :
i" pelo cumprimento da sentena;
2* por indulto do poder competente (126).
(126) Const. Federal, art. 38, n. 6 : Compete privativamente ao Presidente
da'^epublia indultar e commutar as penas, nos crimes sujeitos juris-
dco federal, salvo em casos a que se re;ferem "s arts. 34, n. 28 e.52, 2.
 183
Em Joo Vieira, Cod Pen. cit., T. II, p. 367, eomm. a estes artigos. Na
Rec. de Jurisp. de Setembro.de 1899, ps. 32 e 34. Accs. do Supr. Trib.
Militar de 12 e 17 de Maio de 1899.

3* pela rehabilitao (127).

127) Vide art. 86.

Art. 7 3 . A condemnao suspende-se :

a) pelo livramento condicional (12S).
(128) Vide arts. 50, 2, 51 e 52.

b) pela fiana (art. 401) (129).

129) Vide arts. 401, 405 e 406.

Art. 74. s ncapacidades pronunciadas pela condemnao

cessam em conseqncia do indulto de graa (130).
(130) principio absoluto que este art. consagra no verdadeiro, nem
pode ser applicado, observa Joo Vieira, Coei. Pen. cit., v. II, 369. Este
artigo combinado com o art. 76 envolve e questo de saber-se em que con-
siste o indulto de graa. Graa o gnero : aninittia, indulto, eommuta-
o, perdo pelo Congresso, so espcies.
Nos termos da Const. Federal privativa do Congresso Nacional a con-
cesso da amnistia, commutao e perdo, restrictas estas duas ltimas
aos crimes de responsabilidade de funccionarios federaes (art. 34, a. 27
28); privativa do Presidente da Republica a concesso do indulto e
eommutao da pena nos crimes sujeitos jurisdico federal, exceplo os
que se referem os arts. 34, n. 28 e 52, 2, os quaes so da competncia
privativa do Congresso (Art. 48, n. 6). Os arts. 74 e 76 do Cod. devem ser
entendidos deaccordo coma Constituio Federal. Outra questo cuja solu-
o pela negativa evidente : Convm saber se podem o Congresso Na-
cional commutar e perdoar, o Presidente da Republica indultar e com-
tnutar outros crimes a no serem os de que trato ps ar.ts. 28 e 48, n. 6;
Outra questo, que tambm parece-nos deve ser resolvida pela negativa :
Tem o Presidente da Republica competncia para perdoar, ainda que seje
os condemnados sujeitos junsdico federal ? No; porque o perdo pri-
vativo do Congresso Nacional, que, nos crimes a que se referem os arts. 34,
n. 28 e 52, 2, representa a Nao, parte ofTendida; e tambm porque assim
determinou a Constituio Federal, dando ao Presidente da Republica a
competncia somente para a commutao e o indulto. Donde segue-se que,
em regra, o perdo compete ao offendido e s se applica aos crimes com-
muns; s por excepo, e em casos restrictos, compete ao Congress
 184
Nacional. As^im, em relao competncia, e pondo de parte a diflerena
ilssencial que existe entre cada uma destas ffraas, concluimos : O perdo
tompete ao offendido e por excepo ao Congresso Nacional em casos res-
>fidos; a amnistia e a commutao competem ao Congresso Nacional;
i.ldulto e a commutao ao Presidente da Republica. Convm notar quo
1 mto para o Congresso, como para o Presidente da Republica, a concesso
-^ commutao e do indulto restricto aos crimes a que se referem os
rts. 34, n. 28, e 48, n. 6.
Vide o nosso Cod. Pen, Mil. Comm., nota 98 ao art. 63. O Presidente da
Republica tem usado do indtdt ctno se fora amnistia e em Aviso de 20 da
Maio de 1891 o Ministrio da guerra deu ao indulto os mesmos efeitos da
amnistia. Essa doutrina tem sido combatida, com grande copia de boas
razes pelo Supremo Tribunal Militar, principalmente em face do abuso do
indulto de rus ainda no condemnados, impedindo assim aaco da justia.
O dr. Lcio de Mendona, procurador general da Republica, consultado pelo
Ministrio da Justia, tambm profliga o abuso nos seguintes termos : Cor-
recta me parece a doutrina do Acc. de 22 de Maio de 1896 do Supremo Tri-
bunal Militar, de perfeita harmonia com o nosso direito positivo na matria,
o qual, por sua vez, no dissona da verdadeira theoria. Na linguagem legal,
como na vulgar, indulto, t perdo confundem-se; a Constituio emprega
tndiff^i^ntemefite nm e outro vocbulo para exprimir a mesma ida : rt. 34,
n. 28 comparado ao art. 48, a. 6 Tambm como sjnonimo de perdo em-
prega o termo indulto o art. 72, 2 do Cod< Pen. Ora, perdo ou indulto
s se d de pena j imposta, e no somente em que o agraciado possa a vir
incorrer; em outros termos, qu so os do Cod. Pen., a amnistia e o perdo,
este quando do oifendido, extinguem a aco peoial, ou a ccmdemnao, s
j existe; o perdo ou indulto quando do poder publico competente, extingue
a condemnao, ou, mais propriamente, os seus effeitos, mas no a aeo
penal, porque s vem depois desta terminada por aquella. Com a doutrina
legal est a dos eriminalisfcas. Garraud, Droit Penal Franaig, voL 2, n. St,
diz do perdo que diversamente da amnistia, a qual vae procurar e des-
truir at no passado as conseqncias do julgamento, quando julgamento j
tem havido no momento em que ella intervm, o perdx> s produz effeitos
no futuro : deixa subsistir a. infraco; deixa subsistir a condemnao;
somente dispensa da execuo desta. > Em taes termos, indultar rus ainda
no condemnados, no perdoar, amnistiar, pr termo ac&o penal,
em qualquer pbase em que se acha e ainda que no se tenha iniciado, Q
que prprio da amnistia; mas amnistiar s pode o Congresso (Const.,
art. 34, n. 27). Assim, indultos como o de que se trata so visceralmente
nullos, pela incompetncia do poder de que emanaram, com invaso d
esphera de aco de outro 4)oder constitucional, o que na lio dos ameri-
canistas, os toma sem effcacia alguma : . Nada obsta, diz Coolej, Const.
limit., cap. 7, p . 208, a que se qualique como opposto . Constituio
nullo o acto que^ a pretexto de exercer um poder, usurpa 00^*0. > ' meu
ver, 6ra de duvida, que ao Poder Executivo cumpre abster-se de indultos
nos ternos do que suscita t a cnsaha, pois em tun regimem de heumonia
e independncia dos poderes constitucionaes, como o nosso, a culpa e o
erro d taes. usurpaes encontram severo correctivo aa propriacia ineffic*
 185
do acto, que nx) tem fora de obrigar os poderes a quem incumbe a res-
pectiva execuo. Lcio de Mendona, Paginas juridicas, (1903), p. 82.
A doutrina verdadeira, mas cumpre notar que o Cdigo Penal publicado
antes da Constituio Federal deve ser interpretado de acicordo com os pre-
ceitos constitucionaes e as disposies do Cod. que forem contrarias ao
espirito e letra da Constituio devem se considerar derogadas. Ora, pela
Const. o perdo e o indulto so institutos dffrentes, como j fizemos ver,
embora produzindo os mesmos efeitos.
A expresso indulto de graa que o Cdigo emprega nos arts. 74
e 76 inoorrecta. Yide o nosso Cod. Peru Mil, Comm., nota 96 ao art. 62,
n. 2. As incapacidades pronunciadas pela condemnao so as decorrentes
dos eTeitos da interdico a que se refere o ert. 55 e bem assim do exerccio
de unces, empregos e ofiicios pblicos. Vide o nosso Cod. Pen. Mil. ciUt
nota 100, ao art. 64.

Art, 7 5 . A amnista extingue todos os efeitos da pena e pe

perpetuo silencio ao processo.
Art. 76. A amnistia e a remisso das penas por indulto de
graa, no eximem o agraciado de satisfazer a indemnizao do.
damno (131).
(131) A amnistia, como ja fizemos vr, uma graa de natureza especial;
a sua decretao faz desapparecer tudo quanto conste sobre o crime -eo
criminoso.
A expresso que bem traduz o instituto esta : cri'/ies e criminosos so
havidos coiro se no existissem. Ora, um dos effeitos da condemnao a
obrigao de indemnisar o damno (art. 69); na amnistia no ha crime, no
ha condemnao, no ha pena, logo no ha damno, no ha satisfao dtt
indemnisao. Concordmos quanto ao indulto, que uma graa de natu-
reza diversa, como j demonstramos.
Bento de Faria, citando Thiry, Garraud, Prfns, Pincherli, opina de modo
contrario. Embora desapparea a infraco, diz elle, subsiste o facto pre-
judicial e a parte lesada pode, a despeito da amnistia, reclamar do amnis-
tiado, por meio de aco civil, a satisfao do damno causado. < Convimos
na applicaQ da doutrina s outras graas. Quanto amnistia, no. Ella 6
uma medida essencialmente politica, tomada, com o Um de apaziguamento
depois de perturbaes graves. Ou, como diz Garrand, amnistia um acto
do poder social que tem por objecto e resultado fazer esquecer certas infrao-
e&, e conseguintemente abolir a aco penal, pr termo s condemnaes
j proferidas. Justificando o projecto de amnistia para os implicados noa
successos de 14 de Novembro de 1905, no Districto Federal, dizia no senado
o sr, Ruy Barboza (sesso de '5 de Agosto de 1903) :
Neste paiz s ha dois meios de suspender a aco dos tribunaes : o iii>
dulto e a amnistia, o primeiro o peivio exercido pelo Podw Executivo, o
segundo funco superior exercida pelo Poder Legislativo; abstem a
sociedade de cuidar mais dos actos que ficam entregues aco do tempo
 186
o juzo infallivel da Historia. A amnistia no a glorfica^o do crime,
a consagrao da paz; a volta das sociedades ao seio do bom senso;
o meio de que, em situao como a actual, esto munidos ainda os poderes
constitucionaes para sahir dos casos diffceis, assegurando o futuro mediante
concesses opportunas s exigncias da equidade e do sentimento na-
cional. D
O art. 76 expresso. Ser, porem, letra morta quanto amnistia. Citando
Obarrio, Derecho penal, ^. 383, diz Bento de Faria : Distingue se a am-
nistia do indulto : l'. Por seu caracter. A amnistia importa no esqueci-
menio da infraco com abstraco completa das pessoas que a praticaram.
O indulto o perdo da pena imposta a um determinado indivduo. 2.* Pela
natureza dos delictos a que se applicam. A amnistia abrange os delictos
polticos, o indulto, em regra, os delictos communs. 3.* Pela extenso de
seus effeitos. A amnistia geral : comprehende todos os que tomaram
parte no delicto praticado, sem que se torne necessrio individualisal-os; o
indulto part cular, limita-se ao delinqente ou delinqentes, aos quaes
especialmente favorece. 4.* Pela autoridade de que emana. A amnistia
nm acto legislativo, cuja sanco compete ao Congresso e deve revestir-se
do caracter das disposies que este ordena no uso de suas atlribuies cons-
tituidonaes \ o indulto compete ao Presidente da Republica. 5*. Pela epocha
em que podem ser concedidos. A amnistia pode ser concedida em qualquer
tempo, e mesmo independentemente de qualquer processo intentado ou por
intentar; o indulto s quando j existe sentena condemnatoria passada em
Julgado.
A amnistia pode ser : plena, para todos os effeitos geral, para todas a
pessoas limitada, com excluso de algumas restricta, quanto ao9
seus elfeitos, sendo delia excluda certos crimes e quanto a determinados
Jogares absoluta, se dada sem condies condicional, se fica depen-
dente de se verificarem clusulas estabelecidas no acto da concesso (Escorei).
O dec. 30S4 de 5 de Novembro de 1898, seg. parte, art. 416 declara que a
amnistia, o perdo ou a commutao de pena, para surtirem effeito, devem
ser previamente julgados conforme a culpa. No art. 4:8 explica : A eon~
formidade consiste na identidade de causa e pessoa. Todavia, no caso d
perdo ou commutao de pena (exclue o caso da amnistia) verificando o
juiz ou tribunal que bouve ob ou subrepode alguma circnmstancia essen-
cial, que poder influir para denegao da graa, devolver o decreto,
expondo respeitosamente a mencionada circumstancia. Este decreto conso-
lidou disposies de leis anteriores para applical-as jiistia federal. Escorei
e Bento de Faria, este citando Joo Mendes {Cod. proc. crini., v. III, p. 143)
transcrevem aquellas disposies. Entendemos, porem, que a aninistia
deve ser excluda do julgamento prvio a que se refere o art. 416 citado,
f>ara surtir efifeito, attenta ao seu caracter ou natureza. Medida poltica,
decretada por motivo de ordem publica, e nunca no interesse individual, os
effeitos no dependem do exame ou julgamento do poder judicirio. E assim
bem decidio o Supr. Trib. Fed., em Accfde 20 de Janeiro de 1897, no Dir.,
V. LXXII, p. 591 : A amnistia podendo ser geral, restricta, absoluta ou
condicional, somente ao poder legislativo, que pela Constituio federal
tem a altrbuio privativa de decretar, assiste o direito incontestvel de
 187
estabelecer as garantias e condies, que julgar necessrias ao interesse do
Estado, conservao da ordem publica e causa da Justia. O propno
dec. 3084 de 1898 diz no art. 410 : A amnistia pe perpetuo silencio ao
processo e extingue todos os effeitos da pena, se sobrevier depois da con-
demnao. > Era mesmo excusada a segunda parte do art. 410 e extingue
todos os effeitos, e t c , porque no vocbulo processo esto includos o
tummario e o plenrio. A amnistia pode ser concedida antes, durante, ou
depois de restaurado o processo. Em qualquer destas phases crimes e cri-
minosos so, em conseqncia da amnistia, tidos e havidos como se no
existissem. Se ha processo, posto em perpetuo silencio. O dec. 3084
de 1808 figura o caso de haver processo. No havia necessidade de distin-
guir entre o processo e a pena, e ainda menos para concluir com a res-
trico se sobrecier depois da condemnao. Esteja o denunciado na
formao da culpa, pronunciado, ou no; seja ru no plenrio, condemnado,
ou no; decretada a amnistia suspende-se immediatamente a aco judiciaria,
no ha mais crime, nem criminosos. A interveno do juiz para julgar pre-
viamente a amnistia, nos termos do art. 416 do dec. 3084, no se justifica,
porque o culpa desappareceu em conseqncia da amnistia. Os effeitos
decorrem immediatamente do acto legislativo. Todos os implicados no pro-
cesso so immediatamente postos em liberdade,.si prezos se achavam. Podero
os amnistiados renunciar a amnistia? Pela negativa, responde Escorei, e
esncordamos, contra Joo Barbalho (Const. Fed. Brazil. comment., p. 132
.e 133) oppondo a este o que diz M. Helie, citado por Morin : c Sem duvida
ha alguma cousa de injusto em tirar ao accusado, que se julga innocente,
o direito de fazer proclamar a sua innocencia. A amnistia, porem, um
acto politico; no concedida seno quando graves perturbaes sociaes a
reclamam. O interesse particular deve desapparecer deante de um acto de
interesse geral. Sem duvida, no s por estes, como pelo fundamento d
no haver necessidade de prova dessa innocencia, nem mesmo de rehabili-
tao. O amnistiado tem a seu favor a presumpo jris et jure de inno-
cente, no se lhe pode lanar em rosto crime que no existe, pois a amnistia
apaga tudo, tudo faz esquecer. O brocardo Incito non datur beneficium^
fundamento da opinio de Joo Barbalho, no tem applicao ao caso da
amnistia.

Art. 77, Nos crimes pelos quaes se no pde proceder sina

por queixa da parte, o perdo do ofendido extingue a aco
penal, mas no fa cessar a execuo da sentena, si o condem-
, nado recusar acCeital-o (132).
(132) Joo Vieira {Cod. Pen. comm., T. II, p. 365), observa que, sob o
dominio do Cod. anterior, art. 67, muito se disputou se o perdo do offen-
dido miservel representado pelo ministrio publico punha termo ao pro-
cesso. Toledo, Francisco Luiz e Tinoco resolvem a questo pela affirmativa
e a jurisprudncia ixou-se neste sentido. Mas, continua o iilustre J. C,
outras questes novas faz surgir a disposio do art. 77, que d logar
 188
uma excepo absurda, porque se o Cod. no permitte que o perdoado recuse
o perdo antes da sentena, prev e resolve uma hypothese quasi gratuita,
como a do individuo que j condemnado recusa o perdo para ter o prazer
de cumprir a pena! m quanto elle no condemnado compreh^ide-se que
recuse o perdo para defendei^se, mostrar sua mnocencia, mas j condem-
nado absurdo.
Aqui cabe a applicao do aphorismo : Incito non datar enejleiam.
Casos ha em que o coademnado recuse o perdo do offendido e pretira cum-
prir a sentena. Absurdo no. ha, desde que se considere que o mov^ da
recusa deve ser outro sentimento, e no o prazer de cumfwir a pena. O
offendido entregando o acciisado aos tribtumes, tambm lhes entrega a defeza
e o reconhecimento do seu direito lesado. A sentena no altera a situao
pessoal do condemnado em relao ao ofendid. Se o perdo um direito
do ofendid, a recusa wn direito do aceusado. A aco penal pertence ao
offendido nos casos figurados no a r t : um direito seu, exclusivo, de que
pode desistir. Mas se ixa condemnao, a sentena afecta a pessoa do con-
demnado e todos os seus direitos. A questo a ventilar-se si o perdo do
offendido pode ser recusado antes da condemnao, para -o effeito de prose-
guir a aco at finai, nos crimes pelos quaes se no pode pcoceder sino
por queixa da parte. Opinamos pela affirma.tiva O Cod., porem, dispe o
contrario.

Art. 7 8 . A prescripo da aeo, salvos os easos especifi-

cados aos arts. 21S, 217 e 281 subordinada aos mesmos
prazos que a da condemnao (133),
(133) Instituda para attender a motivos de ordem publica e no para
acaatelar interesses particulares, a prescripo no direito anterior ao Cod.
Pen. actual s affectava a aco. O Cod. Pen. de 1830 dispunha q.ue as-penas
impostas aos rus no prescreviam em tempo algum (Art. 65). O de 1890
innovou ii'esta parte, admittindo a presecipo da condemnao, subordi-
nando-a aos mesmos prazos da prescripo da. aco, devendo uma e outra
ser pronunciadas eso offieio. A prescripo criminal distingue-se da civil,
pelos seus effeitos. Esta acquisitiva, extinctiva ou liberatoria; aquella
simplesmente liberatoria, affecta o direito de aco que emana do delicto, ou
o direito de execuo q^ie se origina na condemnao. A prescripo da con-
demnao, antes de ser inrluida no Cod. comm. j tinha sido consagrada
pelo dec. n. 774 de 20 de Setembro de 1890, que alterou a legislao prece-
dente, inspirada nas doutrinas de Bentfaam e incursa na censura de identi-
ficar a natureza da prescripo penal com a da prescripo civil. Ha diver-
sas theorias sobre este instituto : umas contra, outras" a favor de toda a
prescripo; outras a favor da dos crimes e contra a das penas. Vide sobre
o assumpto Joo Vieira, Cod. Peru comm., v. II, p.-371; Lima Drummond,
Estudo de Dir. Crim, Da vrescrip. peru, p. 59.
Os casos especificados que constituem a excepo so os crimes de rapto
<rt. 2.75), lenocinio (art. 277), adultrio (art. 281).
Na impossibilidade de resumii por ser Longa e substanciosa, recom-
 189
mendamos a leitura de uma sentena do dr. Firmino Whitacker, juiz de
direito de^ogy-mirim (S. Paulo) publicada na JRec. de Jurisp., Novembro
1901, p. 263.0 illustre magistrado faz um interessante estudo sobre a pres-
cripo civil e criminal.
prescripo da pena no pode abranger a condemnao nas custas.
Por interessar ao patrimnio das partes, as custas so regidas pela pres-
cripo civil. Ementas de um sentena do dr. Nestor Meria, juiz da 11 Pre-
tria na Rev. Jurisp., Maro 1900, p. 284; vide Observaes da Redaco,
com as quaes concordamos.
No s6 por argumento do art. 3 do. Cod. Pen., que manda estender aos
actos passados a lei nova mais benigna, mas ainda pelas exigencieis de inte-
resse publico ligadas excepo da prescripo, applica-se ao delicio ante-
rior o prazo mais breye assignado para a prescripo da aco no art. 85 do
Cod. Pen. No a gualijlcao dada ao delicto na pronuncia, sim a quali-
ficao definitiva do plenrio que determina o prazo da prescripo da
aco, porque o art. 78 do Cod. o equipara ao da prescripo da pena, e
fora absurdo que o denunciante e o juizo do summario, por erro ou abuso
de qualificao, pudessem augmentar ad libitum o tempo necessrio para
prescripo. Acc. do Supr. Trib. Fed. de 21 de Julho de 1900, na Reo. de
Jurisp., Jan., 1902, p. 40.

Art. 79. A prescripo da aco resulta exclusivamente do

lapso de tempo decorrido do dia em que o crime foi commettido.
Interrompe-se pela pronuncia (134).
(134) "Veni a propsito, tratar aqui de uma questo, que, em poucas pala-
vras. Lima Drummond elucidou nos seus Estudos de Dir. Crim., p. 78, e,
data cenia, reproduzimos : Cogitando evidentemente da prescripo da
aco penal, a lei n. 26 de 3 de Dezembro de 1841 e o regul. n. 120 de 31 de
Janeiro de 1842 imitarem a legislao franceza e estaturam que o tempo
para a mesma prescripo se contasse desde o dia em que fosse o delicto
jommettido. A esse respeito ventilou-se uma gran<le questo na Frana e na
Itlia, a qual consiste em inchiir-se, ou no, no prazo da prescripo, o
dia em que foi o crime perpetrado. Para aquilatar-se devidamente- da serie
dade do assumpto, cujo alcance profundo se reconhece sobretudo ns
prazos de curta durao, basta se saiba haverem com elle se preoccupado
Mangin e Faustin Hlie, sustentando theoria por Orioian combatida em dis-
sertao, qualificada de remarquable pelo insuspeito Garraud e subscripta
por Francisco Carrara, que lhe emprestou na Itlia o brilho de uma -defeza
genial. Parece que devendo correr a prescripo desde o dia da perpefrao
do acto delielttoso e o prazo da prescripo se contar por dia (de die dd
diem) e no de hora a hora ifde momento a mom^entum), convm admittir
que o dies aquo forma um todo indivisvel, o qual serve de ponto de oartida
no s-oo eneercieio como extinco da aco publica; no sendo para-
doxalmente precedido aquelle por estai por que ambos simultaneamente s
vimram. Mas Carrara prefere a esweirincipios scientificos os apregoados
 190
por Ortolan, que, em sua opini&o, ha trattato pro/ondamente Ia questione.
E Ortolan partidrio da theoria da excluso do dies a guo, porquanto
sendo o dia do delicto o do nascimento da aco penal, e o termo da pres-
cripo o que o extingue, se aquelle dia se contasse nesse termo, addicio-
narse-iam quantidades heterogneas. Na Blgica, onde a controvrsia pro-
mettia tambm perpetuar-se, foi promulgada a lei de 17 de Abril de 1878,
cujo art. 24 resolve que o dia no qual realisou-se a infraco se com-
prehende ao prazo da prescripo. Mas na Itlia, onde o Cod. de 1859 susci-
tou idntico desaccordo n jurisprudncia, gerando incerteza nas relaes
juridicas, emergio triumphante dos recentes debates sobre os projectos do
Cdigo que unificou a legislao penal a theoria de Garrara. E para expri-
mir-se condignamente essa theoria acceita, apezar da censura do professor
Faranda, pela maioria da cmara dos deputados incumbida de examinar o
projecto de 1887, approvou-se a proposta de EUero e, em vez de Ia pres-
crizione comincia escreveu-se Ia prescrizione decorre , sendo assim
tambm redigido o texto definitivo do Cod. Penal.
Entre, ns o Cdigo de 1890 e o projecto de 1893, copiaram o Cod. italiano,
substituindo pelo verbo decorrer o \erbo comear, em congneres circums-
tancias. Duvido, porem, que haja recebido por esse meio definitiva soluo
o discutido problema. Foi sempre objecto de renhida polemica a interpre-
tao do Cod. sardo de 1859, no qual tambm se deparava o verbo decorrer
que os advogados Morelli e Demetrio Feroci empregaram na verso italiana
do Cod. Pen. do Imprio Allemo, citado pelo eminente Garraud, como um
dos Cdigos que consagraram a theoria da incluso do diet a quo no prazo
legal da prescripo. Facilmente dissipar-se-, entretanto, o equivoco. Dalloz
e Mangin reputam filiado doutrina da incluso o cdigo de Instruco
criminal francez, porque nelle se estabeleceu que a aco penal prescreve a
contar do dia, e no do dia seguinte, quelle em que se verificou o delicto.
O legislador brazileiro poder, portanto, ordenar que no dia seguinte quelle
em que fr o crime commettido, comece a correr a prescripo. Combi-
nando-se os dispositivos do arts. 79 e 80, verifica-se a incluso do dies a
quo no lapsos da prescripo da aco e da condemnao.
Concordam Escorei e Bento de Faria. O primeiro diz : < O dia em que a
violao da lei penal teve logar contado por inteiro para o tempo de pres-
cripo. Ha ahi uma excepo regra geral *- dies a quo non computatur
in termino. O segundo, citando Villeret, Tr. de Ia prescription en matir
erim., n. 122; Le Sellyer, Aet. pub. e prie., n. 516, e outros A., diz :
< O prazo da prescripo se conta por dias {de die ad diem) e no por
horas {de momento ad momentum], e assim sendo o dies a quo, isto o
dia do delicto, forma um todo indivisvel, que serve de ponto de partida
tanto para o exercido, como para a extinco d aco publica.
prescripo da acco comea a correr da data do despacho de pro-
nuncia e no da data da confirmao desta, visto como o recurso de pro-
nuncia no tem effeito suspensivo. Acc. da Caro. Crim. da Corte de App
de 29 Nov. 1901.
O instituto da prescripo de direito substantivo, eonstitue parU
integrante do Cod. pen. da Republica.
A prescripo da acco, fazendo cessar a razo de ser da pronuncia
 191
deve ser discutida preliminarmente. cc. do Sup. Trib. de Just. do Maranho
de 25 de Agosto de 1897, na Jurisp. do mesmo Trib., t. XI, p. 22.
A allegao de achar-se prescripto o crime de sedo no p<le alterar
a natureza do crime (homicdio) connexo. Ace. do Supremo Tribunal
Federal, em 8 de Abril de 1899. JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL, ool. das deeises de 1S99, p. 10.
Referindo-se a este julgado, observa Escorei :
f Esta deciso do Supj Trib. deixa ver que foi considerado prescripto
erime de sedo, e no prescripto o de homicdio.
a Prescrevendo o crime de sedo, connexo com o de homicdio, no prazo
estabelecido para a prescripo do crime de homicdio, desde que a pena
deste crime mais grave, no se comprehende a deciso do Sup. Trib.
Parece que o Sup. Trib. considerou o art. 84 ser applicavel somente ao caso
de um s indioiduo commetter differentes crimes, fazendo uma dstinco
que o legislador no fez. Isto se evidencia do voto de um dos ministros que
disse : Verdade que na discusso se disse que isto (disposio do art. 84)
era applicavel ao caso de um s indioiduo commetter differentes crimes. Ma,s
esta limitao carece de autoridade scientiica; porque no se pde conceber
que a lei penal favorece mais a situao de diversos indivduos que prati-
carem crimes entre si ligados pela connexidade. A simples leitura do art. 84
para logo evidencia que esta doutrina no se ampara na letra nem no espirito
desse conceito legal.
O legislador depois de affrmar que < a condemnao a mais de uma
pena prescreve no prazo estabelecido para a mais grave diz logo em
seguida A metma regra se observar com relao prescripo da
aco .
c Por conseguinte a regra que, dada a connexidade entre vrios crimes,
quer sejam commettidos por um ou por muitos indivduos, a prescripo da
aco se conta do prazo estabelecido para o crime de maior gravidade. E este
principio fundado na necessidade de no quebrar o lo que une entre si
diversos crimes, de facilitar a prova e a defeza e dar Justia uma base
para proferir a sua deciso, agrupando em um mesmo processo todos os
factos e circumstancias que se ligam ao crime principal. >>

Art. 80. A prescripo da condemnao comea a correr do

dia em que passar era julgado a sentena ou daquelle em que
fr interrompida, por qualquer modo, a execuo j comeada.
Intrrompe-se pela priso do condemnado.
Paragrapho nico. Si o condemnado em cumprim^ito de
pena evadir-se, a prescripo comear a correr novamente do
dia da evaso (135).
(135) A seutena passa em julgado dez dias depois de proferida definitva-
mente, em primeira ou ultima instncia, intimadas as partes. Dentro doa
dez (lias, pode a parte interpor a appellao. Se no for interposto est
 1D2
rscarso, a sentena definitiva da primeira instncia passa em julgado ficdoa
os dez dias, qne comeam a correr da data da intimao s partes; se h<m-
er appellao, a sentena passa em julgado findoc os dez dias, intimadas
as partes da deeis&o da appellao. Sentena passada em julgado a defi-
nitiva terminatTa do eito, insusceptivel de recurso, ou de revogao, por
deciso ordinria do juiz superior re judicata quce finem controvrsia
rum pronuntiatione judicit accipit porquanto a sentena antes de tran-
sitar em julgado, um julgamento ordinariamente revogavel e parece no
terminado, ou um dos actos de mera instruco do processo, de todo sujeita
ainda, em garantia da uma bda justia, apreciao da autoridade judiciaria
superior, de envolta com os vrios elementos de prova e das formulas, que
so de observar. Acc. do Trib. da Rei. do Estado do Rio, de 1 de Agosto
de 1899, na Rev. Jurisp. Out. 1899, p. 167. Tambm interruptivo, em face
do aart. 79 do Cod., o despacho, provisional ou interlocuorio de pronuncia.
Acc. supracitado. Esse despa<:ho o que depei^de de confirmao do j^uiz
superior. A sentena deste que passa ser a definitiva.
Nos processos criminaes, a notificao da sentena ao ra reoel deve
ter pessoal, in persona prpria, meio mais seguro, perfeito, e acabado, no
dizer de L. Mortara. Acc, supra citado; no caso de ausncia, em logar
incerto e no sabido, a citao edital tambm produz os mesmos effeitos,
mas no de uso.
Oficiando no feito a que se refere o Acc. supra citado, disse o illustrado
dr. Lobo Moscoso Jnior, procurador geral do Estado : A espcie dos
autos a de dois crimes atteatado ao pudor e ofTensa physica leve,
rt. 223 e 201 do Cod. Crim. pelos quaes foi julgado a reeelia J. O. G.,
que denunciado a 22 de Maio, pronunciado a 26 de Junho, e condemnado
a 19 de Dezembro de 1890, appeilou dessa oondemnatria a 25 de Fevereiro
de 1899, eis que, por efEeito de precatria, foi prezo em Araruama, a 19,
transferido para o distrioto da cuipa, qualificado, notificado da sentena a 22,
tudo do mesmo mes, e alli prestou iana para usar do remdio de que o
Tribunal vae conhecer com as razes de s.
Preliminarmente argue o appetlado a prescrHpo da condemnao. E
assenta a arguio do art. O do Cod. Pen. A prescripo da condemnao
era instituto que o art. 65 do Cod. Crim. desconhecia. O Cod. Pen. consoante
o critrio das legislaes similares modernas, adoptou, com o da aco,
essa cireum^tancia eatinctioa da pena, do que, alis, no cogitaram o
direito penal allemo da edade mdia e a Carolin. O Dir. Rom. s admitio
a prescripo (abstrao feita dos crimes particulares) de.^de a Lex Julia de
adulteriis (731 ou 736 A. IJ.) que fixou o prazo de cinco annos para a pres'
cripo dos crimes por ella qualificados. Posteriormente ( parte os deno-
minados crimes dia carne), foi recodhecida de um modo expr^so e geral, a
prescripo de todos os crimina publica, com o prazo de vinte annos. B,
segundo o Dir. Rom. ulterior, eram, porem, imprescriptiveis o parrieidium,
a suppositio partus e a apostasia. Von Lisst, Trat. do Dir. Pen. Aliem.
Trad. do dr. Jos Hygino, vol. I, p. 478, n. III, Per. e Souza Lin. Crim.,
Tol. 576. A regra, portanto, que a piescripo tem logar a respeito de todos
os crimes cit. 1* Lei, 825. PrcesariptUme crimina omnia deleniur. M"
Freire, Ins. jris crim. lus. tit. XXHIj 2. A' pretcripo da aco Cod.
 193
doProc.art. 54 a 57, Lei n. 261 de 1841, art. 32 a 36 e Regl. n. 120 de 1842,
arts. 271 a 284, equiparou-se a prescripo da condemnao. Foi um salto
mortal, diz o dr. Vieira de Arajo, que, censurando a equiparao, a qua-
lifica singularidade inexplicvel. Cod. Pen., v. II, p. 357 e 371. Incorpo-
rado, portanto, o instituto no actual regimen penal, a prescripo da con-
demnao comea a correr do dia em que passar em julgado a sentena.
Cod. Pen., art. 80, ! alin., ou a prescripo comea a correr do dia em quo
a sentena transita em julgado. Cod. Pen. aliem., art. 80, ou ainda Les
pemes portes par les arrts ou jugements en matire coiTectionnelle se
prescriront par cinq annes rvolues, compter de Ia date de Tarrt ou
du jugement rendu en dernier ressort; et 1'gard des peines prononcea
par les tribunaux de premire instance, compter du jour o ils ne
pourront plus tre attaqus par Ia coie d'appel. Cod. d'Instr. Crim.,
art. 636. Ora, succede que, proferida pelo appellante, ausente do district
da culpa e reeel a todos os termos do summario e plenrio, a sentena
condemnatoria, em 11 de Desembro de 1810, s delia logrou ser notificado,
quando preso a 12 de Fevereiro de 1899, tendo no dia immediato appel-
lado. E si, Cod. Pen., art. 85, a condemnao da pena mais grave ap appel-
lante imposta, fora de um anno de priso, Cod. Crim., art. 301, grau
mximo, o lapso de tempo da condemnao ser o de quatro annos, cit.,
Cod. Pen., art 85, 2* alnea, prazo que principiaria a correr desde o 8" dia
depois do da notificao da sentena, ou a 4 de Maro de 1899, vindo, por-
tanto, a condemnao a prescrever somente em egual dia do anno de 1903.
E foi o prprio douto patrono do appellante em 1* instncia, quem confesEOu
no haver passado em julgado a condemnao. Improcede, bem de vr,
portanto, a preliminar extinctiva da condemnao, cujo prazo de prescripe
jamais comeou a correr, pela simples razo de, s a 22 de Fevereiro
ultimo, ter sido o presidente notificado da sentena condemnatoria, no
t-ansUada em julgado, pela sua notria e comprovadissima cntumacia.
Vide Joo Vieira, Cod. Pen. comm., v. II, p. 373.
Expedientes moratorios, impedindo a aco de uma das partes, devem
interromper o prazo para a prescripo. Esta interpretao preconiza o
notvel principio de direito contra involuntem agere non currit pres~
criptio com applicao a todas as prescripes. Deve ser considerado
expediente moratorio para tal effeito haver o ru excedido longamente os
prazos legaes nas diligencias que requerer; reter os autos demasiadamente
em seu poder. E' egualmente expediente moratorio a interveno do juiz,
retardando a marcha do processo, mesmo sob pretexto de contagem e paga-
mento de custas. Acc. do Trib. Just. S. Paulo, 15 Fev, 1898, na Gas. Jurid.
S. Paulo, V. XVIII, p. 200.

Art. 8 1 . A prescripo da aco e da condemnao inter-

rompe-se pela reincidncia (136).
/136) No art. 40 o Cod. define a reincidncia. Vide nota respectiva.
Resumindo em face da disposio do art 81 e dos anteriores, v-se que
(t prescripo da aco interrompe-se por dois meios pela pronuncia .
13
 194
ela reincidncia. A prescripo da condemnaao interrompe-se pe'ja
priso do eondemnado, pela eoaso, pela reincidncia.
Quanto ao lapso da interrupo pela reincidncia, o Cod. silencia, mas
deve-se entender que comea o prazo acorrer do dia em que foi commettido
o crime reincidente. Esta interpretao decorre dos principies estabelecidos
para o lapsus nos arts. 79 e 80 e no paragrapho nico do art 80.

Art. 8 2 . A prescripo, embora no allegada, deve ser pro

aunciada ex-offido (137).
(137) A razo da disposio que a prescripo estabelecida por motivos
de ordem publica, que no podem ser sacrificados aos interesses particu-
lai-es. Joo Vieira, Cod. Pen. cit., v. II, p . 373. Acc. cit. do Supr. Trib.
Fed. de 23 de JunHo de 189G.
Sendo a prescripo na aco instituto especial de direito publico, pelo
qual o esquecimento, ex lege presumido, do crime dispensa seu julgamento,
no convindo evocar o passado da sua aco criminosa, sob pretexto de
applicar a lei, o que seria por assim dizer repetir o mal social reprimindo,
o juiz ex o/fcio a decretar em qualquer phase do processo, tendo em
atteno somente a aco do tempo, observadas as regras prestabelecidas
prescriptione crimina omnia delentur. Acc. do Trib. da Rei. do Estado
do Rio, de 1" de Agosto de 1899, na Reo. Jurisp., Out. 1899, p. 167. Ainda
que no seja allegada pela parte, e resultando exclusivamente do tempo
decorrido, independentemente de outra prova, a prescripo deve ser decre-
tada pelo juiz, porque no se trata de direito que a lei creou para o ru
e sim em proveito da sociedade e da justia, doutrina esta acceita pela
torrente de criminalistas ptrios e estrangeiros e consagrada nos arts. U7,
149 329 do Cod. do Proc. Crim, Sent. do dr. Leovigildo Torres, juiz de
direito de Macubas, no Direito, Agosto 1892, p. 629. Vide Acc. do Sup.
Trib. Fed. de 21 de Julho 1900, na Reo. Jurisp., Jan. 1902, p. 41.

Art. 8 3 . A aco criminal e a condemnaao, nos crimes a

que a lei inflingir exclusivamente pena pecuniria, prescre-
vero era um anno, a contar da data do crime ou da condem-
naao (138).
(138) A pena pecuniria a de multa que consiste no pagamento ao Th-
zouro Federal, ou dos Estados, segundo a competncia respectiva, de uma
somBa pecuniria que ser regulada pelo que o eondemnado puder ganhar
em cada dia por seus bens, emprego, industria ou trabalho. Art. 58. Vide
nota respectiva. Comlinando-s este art. 48 com. o art. 83, v-se que o Cod.
estabelece duas epecies de pena de multa uma exclusioamente pecv-
niaria, outra lambem pecuniria, mas accessoria a outras penas. Entram
na primeira nlasse as penas pecunirias de que trata o art. 410, as niultas
estabelecidas nas posturas e outras leis municipaes, exceptuadas as ^ue
acompaham as penas de priso.
 19
Os arts. 54 do Cod. do Pro. Crini. e271 d Regul. n. 12D de 31 de Janeiro
de lS42 fixam o prazo da um anno para a prescripo das infrces de
posturas mnicipaes, doutrina confirmada pelo Cod. Pen. no art. 83, attenta
a natureza da pena. A prescripo deve correr da data da intimao em
que verificou-se a inobservncia da postura e o animus infringndi. Desta
sentena do sr. dezembargador Souza Pitanga, ento juiz dos feitos da
fazenda municipal, observa a Redaco da Reo. Jurisp. Junho, 1898, p. 227,
houve ppellao para a Camra Civil da Corte de Appl., qu por accor-
do de 25 de Maio de 1896 se declarou incompetente para delia conhecer.
Remettidos os autos para a Cam. Criminal da mesma Corte, declinou ella
tambm d sua competncia, por Acc. de 30 de Outubro seg. ; mas, tendo
sido levantado perante o Conselho Supremo o cnflicto negativo de juris-
dico entre essas duas camarjis, fi resolvido a favor da cmara criminal,
que, por Acc. d l2 de Novembro de 18&7, confirmou unanimemente a
sentena appellada, cujos fundamentos adoptou.
Merecem transcripo as Seguintes consideraes do dr. Geminiano da
Franca, jui da 3. Vara criminal do Districto Federal :
O Cdigo Penal no art. 80 consigna, de um modo geral, que d inicio da
execuo da sentena passada em julgado interrompe a prescripo. E o
Cdigo Italiano, que foi em matria de prescripo o inspirador do nosso,
preceitua no art. 96 : * prescripo da condemnao' decorre do dia
m qe a sentena se torna irrevogvel, ou daquelle em que interrompida,
pr qualquer modo, execuo j comeada da condemnao. Qualquer
aclo da. autoridade para a execuo d sentena, legalmente notificado ao
condemnado, interrompe a prescripo.
O codificador braziliro ao transplantar para o nosso direito essa dis-
posio, copiou simplesmente a primeira parte, e, ou por esquecimento ou
por julgar intil, no fez meno da segunda, qe a completa : dahi a neces-
sidade de interpretar O citado art. 80, combinando-o com o dispositivo
integral, que lhe deu origem.
Na condemnao da pena pecuniria os actos attinentes a liquidal-a
no podem, sem ltentado lgica, deixar de ser considerados um comeo
de execuo, e, portanto, acarretar a interrupo do prazo prescriptivo : a
citao regularmente feita para o condemnado entrar em lapso de tempo
determinado com a importncia da condemnao eqivale, sem contestao,
captura nos crimes em que ha imposio de pena corporal.
Especial, como pena de multa, no pde estar sujeita s regras
estrictmente estabelecidas nos artigos do Cdigo para a interrupo da
prescripo das penS restrictivas da liberdade.
A doutrina mais racional e corrente, relativamente interrupo da
prescripo da multa, , fora de duvida, a que a subordina s regras com-
mns de direito civil. OrtOlan Elments d Droit Penal, pag. 785, diz :
a interrupo da prescripo da pena pecuniria rege-se pelos mesmos
princpios qe a da prescripo civil; Von Listz Tratado d Direito
Penal, vl. 1', pag. 427, declara : a execuo da pena pecuniria deve
feger-se pelos mesnios preceitos, concernentes execuo das sentenas
eiveis; PinCherli Manul de Diritto Penale, pag. 131, affirma ; qual-
quer Cio tendente a procedei" cobrana da pena pecuniria interrompe a
 19G
prescripo; A. Prins -r- Science Penal et Droit Positif, pag. 567, segue a
mesma doutrina, restringindo, apenas, a fora interruptiva a certos e deter-
minados actos executorios como a penhora, o arresto, etc.
V-se, consequentemenle, do exposto, que a verdadeira interpretao do
art. 80 do Cdigo a que foi dada pelo despacho recorrido.
Se no for a intimao para o condemnado entrar no prazo legal com
a pena pecuniria para os cofres pblicos, que outro acto judicial haver
em face dos arts. S8 e 59 do Cdigo e do decreto n. 595, de 18 de Maro
de 1849, a que se poderia emprestar o caracter de comeo de execuo ?
No caso vertente, alm da intimao regular e legalmente feita para
dentro do prazo entrarem os condemnados com a multa, foi ainda mais
feito o arbitrarmento e o calculo da commutao em priso pelo contador
(fls. 287 e 293), antes de expirado o anno da prescripo, Estes actos so,
indubitavelmente, dada a natureza da pena, o modo instantneo de seu
cumprimento e a frma processual violenta de sua liquidao, interruptivos
da prescripo liberatoria

Art. 84. A condem nao a mais de uma pena prescreve no

prazo estabelecido para a mais grave.
Paragrapho nico. A mesma regra se observar com relao
prescripo da aco (139).
(139) Diz Joo Vieira (Cod. Pen. comn., v. II, p. 373) que este artigo con-
sagra uma disposio inconveniente. A soluo contraria dada pela juris-
prudncia italiana e acceita pelos autores. Assim, diz Magr.o, que a pres-
cripo extinguindo a aco penal em termos diversos, conforme a gravi-
dade especifica do crime a que se refere, disto deriva que dada tambm a
connexo entre crimes de gravidade diversa, cada um fica sujeito a pres-
cripo particular prpria e no se pode sustentar que a prescripo mais
longa se applique tambm aos crimes menores. Se o art. 81 no se refere
a crimes connexos ainda mais injustificvel a disposio porque um
desmentido solemne s regras que o Cod. pen. particularisou nus arts. 83
e 85 . A disposio clara e terminante, no distinguimos se attendeu, ou
no, a connexidade : tratando-se de mais de um crime, a prescripo da
aco ou da condemnao regula-se pea do crime cuja. pena mais grave.
D se ahi uma absorpo das penas mais leves pela mais grave.

Art. 8 5 . Prescrevem :
Em um anno, a condemnao que impuzer pena restrictiva
da liberdade por tempo no excedente de seis mezes ;
Em quatro annos, a condemnao que impuzer pena de igual
natureza por tempo de dous annos;
Em oito annos, a condemnao que impuzer pena de igual
natureza por tempo de quatro annos ;
 197
Em doze annos, a condemnao que impuzer pena de iguai
natureza por tempo de oito annos ;
Em dezeseis annos, a condemnao que impuzer pena de igual
natureza por tempo de doze annos ;
Em vinte annos, a condemnao que impuzer pena de igual
natureza por tempo excedente de doze annos (140).

(140) Prazos ou termos das diversas prescripes do crime e da pena. Ha

excepes : vide art. 78 e nota. Observa Joo Vieira, commentando- este
artigo {Cod. Pen. cit., v. II, p. 375) : Quando se tratar desta (pena) no
ha duvida na correspondncia delia com o prazo da prescrip; quando
se tratar porem, da prescrip da aco, o Cod. Pen. que no art. 85, s se
refere a condemnao, apenas nos arts. 78 e 83 applica os prazos de uma
outra : e ento quid jris ? Para regular o prazo da prescrip deve se
attender abstractamente ao titulo do crime e sua pena correspondente ou
pena que se teria de aplicar, si se tratasse de condemnar o accusado? O
nosso Cod. no resolve a questo, alis resolvida pelo Cod. Italiano, fonte
delle e do project de 1893, que seguio essa fonte, no art. 86. O projecto, do
mesmo modo que o Cod. italiao, exprimio-se de maneira que regular o
prazo a pena em concreto applicavel .
Essa doutrina est sujeita a reparo, porque parece ter sido pensamento do
legislador considerar a prescrip da pena correspondente ao crime em
abstracto, combinando-se os arts. 78, 79, 80 e 85. A base para o calculo da
prescrip, no art. 85, o mximo da pena restrictiva da liberdade. Tanto
assim que no art. 83, onde a pena exclusioamente pecuniria, se encontra
disposio especia), excluda do art. 85. N'esse art. 83, o proceito se applica
aco e condemnao. Ao passo que no art. 85 no ha referencia
aco, porque o art. 78 j dispoz que a prescrip da aco subordinada
aos mesmos prazos da condemnao e estes so estabelecidos no art. 85.
A prescrip criminal matria processual e como tal sujeita s leis
estaduaes? Esta these discutida e resolvida pelo dr. Joo Luiz Alves
(Campanha, Minas) no Direito, Nov. 1893, p. 323, contra a opinio do
dr. Levindo Ferreira Lopes no seu Manual dos Juizes de Paz. As razes
assentam sob bons fundamentos jurdicos e a concluso firma a verdadeira
doutrina. A prescrip de direito substantivo, tanto no civil, como no
crime. S a lei federal pode regulal-a.
v**) O tempo de priso, em que convertida a pena de multa, quando esta
parte integrante da condemnao por um mesmo facto criminoso,
addiciona-se ao da pena de priso para o calculo da prescrip do
crime.
IntelUgeneia do art. 85 do novo Cdigo Penal.
N. 204. (2.' Accordo, sobre embargos). Vistos, expostos, relatados e
discutidos estes autos de recurso crime interposto por Ernesto Guaraciabade
Senna e Fernando Rodrigues Pacheco Villanoya do despacho de fls. 279,
 108
Observa Escorei :
Em que tempo prescreve a condemnao que impuzer a pena de 1 anno.
no caso do art. 303 ?
Em que tempo prescreve a condemnao que impuzer a pena de 3 annos,
no caso do 4 do art. 330?
Em que tempo prescreve a condemnao que impuzer a pena de 6 annos,
no caso do art. 283?
Em que tempo prescreve a condemnao que impuzer a pena de 10 annos,
no caso do art. 107?.
pelo qual o Juiz. Federal da 1.* vara deste Districto indeferiu a petio de
fls. 255, em que os recorrentes, allegando estar prescripta a pena de priso,
substitutiva da de multa, a que foram condemnados, requeriam que fosse
declarada extincta a condemnao, e expedindo-se em favor delles mandado
de soltura : Accordam negar provimento ao recurso, para confirmar, por
seus fundamentos, a deciso recorrida, que conforme o direito.
Supremo Tribunal Federal, 9 de Janeiro de 1909. Pindahiba de Mattos^
P. G. Natal, relator. Amaro Cavalcanti. Herminio do Espirito
Santo. Joo Pedro. Ribero de Almeida. Manoel Murtinho.
Canuto Saraioa. Andr Cavalcanti. Pedro Lessa. M. Espinola.
Espitacio Pessoa.
Despacho do Juiz Federal da .* Vara do Districto Federal.
Indefiro o requerimento fls. 255, porque a prescripo de condemnao
de pena reslrictiva da liberdade por tempo no excedente de quatro annos,
nos termos do art. 85, 3. aliena, do Cdigo Penal, s prescreve em oito
annos.
Os rus foram condemnados pela sentena fls. 203, proferida em 8 de
Janeiro de 1904, a dois annos e trez mezes de priso, perda do emprego, e
multa de doze e meio por cento da quantia desfalcada, grau mdio do art. 221
do Cdigo Penal.
Essas penas so partes integrantes de uma nica pena, applicada a um s
crime, desde que se no trata de concurso de delictos, e, portanto, de plurali-
dade de penas, dominando entre estas varias penas a mais grave para os
effeitos da extinco da condemnao na prescripo da pena.
Ora, addicionando-se parte da pena de dois annos e trez mezes, j cum-
prida, a de um anno e meio ou 18 mezes, em que foi convertida a de multa,
evidente que o total destas partes se eleva a trez annos e nove mezes, tempo
no excedente de quatro annos, caso em que a prescripo s se pde verifi-
car em oito annos, de accrdo com o art. 85, 3.* alinea do citado cdigo.
A interpretao contraria abriria a porta da prescripo a tpdos os delin-
qentes que fossem condemnados a penas inferiores aos tempos ou prazos
fnaes estabelecidos no art. 85, o que o legislador quiz evitar com a locuo
no excedente, empregada na 1.* alinea deste artigo, e no reproduzida na
2.' e 3.*, por.ellipse simplesmente.
Corrobora ainda essa interpretao a ultima alnea do citado art. 85 quando
dispe Prescreve em vinte annos, a condemnao que impuzer pena res
trictiva da liberdade por tempo excedente de doze annos.
Districto Federal, 14 ^ e Setembro de 1909. G. Cunha.
 o primeiro caso no est includo na 2.* alnea do art. 85; porque ahi se
trata da condemnao qu impuzer pena por tempo de dois annos.
O segundo caso no est incluido na 3." alinea; porque ahi a condem-
nao por tempo de quatro annos-
0 terceiro caso no est incluido na 4.* alinea; porque a condemnao
ahi por tempo de oito annos.
O quatro caso no est incluido na 5.* alinea; porque a condemnao
ahi por tempo de dose annos.
No foi pensamento do legislador, redigindo, como redigiu, o art. 85,
considerar imprescriptivel a pena nos casos figurados e em quaesquer
outros.
No devemos considerar subentendidas as palavras no excedente
de que usou o legislador nas alineas 1.* e 6.; porque tal processo de inter-
pretao contra o condemnado inadmissvel em direito penal.
No ha outra soluo : E' o caso do benigna amplianda e applicar a
disposio da 1" alinea tambm condemnao que impuzer pena por
tempo excedente de seis mezes e inferior a dois annos; a disposio da
2.' alinea tambm condemnao que impuzer pena por tempo excedente
de dois annos e inferior a quatro annos : a disposio da alinea 3." tam-
bm condemnao que impuzer pena por tempo excedente, ^ quatro
annos e inferior a Oito annos; a disposio da alinea 4.* tambm
condemnao que impuzer pena por tempo excedente de oio annos e infe-
rior a doze annos.
Na REVISTA MENSAL das decises do Tribunal de Justia de S. Paulo.
vol. 7, pag. 202, encontramos o accordo de 24 de Novembro de 1897, no
qual aquelle Tribunal, embora sem dar a razo, decidiu : e O prazo para
a prescripo do crime previsto no art. 384 do Cod. Penal de oito annos .
O autor do crime, a que se refere a deciso supra, ainda no havia sido
condemnado.
A pena do crime do art. 304 de 2 a 6 annos de priso cellular.
O Tribunal de Justia de S. Paulo deu a mesma soluo q.ue agora
damos aos casos figurados.

Art. 8 6 . A rehabilitao consiste na reintegrao do con-

demnado em todos os direitos que houver perdido pela condem-
nao, quando fr declarado innocente pelo Supremo Tribunal
Federal, em conseqncia de reviso extraordinria da sentena
condemnatoria (141).
' (141) A rehabilitao um dos meios de extinco da condemnao
(art. 72, n. 3). Mas no uma graa e no pode ser confundida com a
amnistia, a cmmutao ou. o indulto. Ser antes reparao de uma injus-
tia ou de erro judicirio, pois a rehabilitao s6 tem logar quando o
Supremo Tribunal Federal declara innocente o condemnado. A rehabilitao
instituto creado pelo Cdigo. No effeito da reviso, porque esta o.
recurso, o meio, de que serve-se o condemnado para obter a,quella. A
 ~ 200
TChabilita&o um instituto que tem por objecto reparar a injustia e o
erro judicirio e tanto assim que o rehabilitado adquire o direito a uma
justa indemnisao (art. 86 2). Diz a Cons. Federal, art. 81 : Os pro-
cessos findos, em matria crime, podero ser revistos, a qualquer tempo,
em beneficio dos condemnados, pelo Supremo Tribunal Federal, para re-
formar ou confirmar a sentena, 1. A lei marcar os casos e a forma da
reviso que poder ser requerida pelo sentenciado, por qualquer do povo,
ou ea officio pelo procurador geral da Republica; 2. Na reviso no
podem ser aggravadas as i^nas da sentena revista; 3. As disposies do
presente artigo so extensivas aos processos militares. O decreto n. 848 de
11 de Outubro de 1890, que organisa a Justia Federal, no art. 9, 3, regula
es casos e a forma da reviso; a Lei n. 221 de 20 de Novembro de 1894
(completa a organisao da justia federal) no art. 74 regula a reviso dos
processos militares. O Acc. do Sup. Trib. Fed. de 30 de Outubro de 1897
(na fec. ie Jurispr. de Janeiro de 1898, n. III) decidio que cabe o recurso
de reviso em todos os crimes e contravenes, por pequena que seja a
pena imposta, vista da generalidade da lei que a instituio. Foi voto
vencido o Sr. Ministro H. do Espirito Santo, fundado no decr. n. 848 de 1890,
art. 9, ns. III, 1, que expressamente exceptua as contravenes. Parece,
assim, que a maioria do Tribunal considera revogada aquella disposio
do decreto n.' 848, pela generalidade do art. 81 da Constituio, promulgada,
alis, em 1891, depois d'aquelle decreto. Acc. do Supr. Trib. Fd. de 29 do
Novembro de 1897 (na Rev da Jurispr. de Maio de 1899, n. XIX, p. 40),
decidio que nenhuma das disposies acerca do processo da reviso, quer
da Constituio da Unio, art. 81, quer do dec. 848 de 11 de OutiTbro
de 1890, art. 9, n. III, quer da lei n. 221 de 20 de Setembro de 1894, art. 74,
faz depender da priso previa do condemnado a interposio d'aquelle
recurso. Decidio mais que a reviso pode ser requerida pelo prprio con-
demnado, por pessoa de sua famlia, por qualquer do povo ou pelo procu-
rador geral da Republica, quer antes, quer depois de cumprida sentena
eondemnatoria definitiva, mesmo depois do perdo da pena e at depois da
morte do condemnado para rehabilitao de sua memria. E' condio
essencial para o cabimento deste recurso, diz o dr. Joo Barbalho (Const.
Fed. Brasil., comment. ao art. 81), que esteja definitivamente encerrado o
processo, havendo sido nelle proferida deciso irretractatavel pelos meios
ordinrios. E assim em razo da natureza e fim mesmo do recurso. Trata
se da reparao de erro judicirio, verificado ou somente trazido ao conho
cimento da justia, apz a condemnao definitiva, quando os tribunaes j
tinham proferido sua ultima palavra e a deciso haja assumido o caracter
de cousa julgada. E' preciso, pois, que o processo esteja inteiramente
concludo e findo, sentenciado em ultima (ou nica) instncia e no dependa
mais de nenhum dos recursos ordinrios. Teve-se de estabelecer esta excep-
o ao principio da irrevogabilidade dos julgados (res judicata pro oeri
tate habetur) por considerao da imperfeio das leis e da fallibilidade
dos magistrados e para salvar a innocencia sacrificada por enp'anosos
mdicios ou falsa prova, victima de compromettedoras apparencias on
criminosos ardis. (Para corrigir os defeitos do processo, preterio das
provas, ha s instncias, os recursos que no interesse dos culpados, e da
 201
boa distribuio da justia a lei tem estabelecido). Vide o A. e Obr. cit.
comm. ao art. 59, n. III. Na expresso processos findos, usada no art. 81,
no se comprehendem os processos de natureza poltica, impondo as penas
de destituio inhabilitao. Accs. do Sup. Trib. Fed. de 11 de Out. 1895,
e (ie 22 Julho 1899.
Sustenta o dr. Lcio de Mendona (na Ree. Jurispr., Nov. 1901, p. 213,
parecer extrahido dos autos de reviso crime, n. 1582) que no ha reviso de
sentena do Supremo Tribunal Federal. O Tribunal, porAcc. de 16 de Nov.
de 1901 (na Ree. Jurispr., Julho, 1902, p, 229, decidio, contra aquelle pare-
cer, que cabe reviso crime de sentena condemnatoria proferidade pelo Su-
premo Tribunal Federal. O Acc. est fundamentado e / o i unanime.
O dr. Joo Barbalho, Const. Fed. Brasil., comm. sob rub. revistos a
qualquer tempo diz : A especial natureza deste recurso explica esta
excepo regra que estabelece prazo certo e limitado para a interposio
dos recursos em geral. A todo o momento em que se verifique o appareci-
mento ou o conhecimento de factos e circutstancias que induzam a convic-
o do erro judicirio, deve ser licito (qualquer que seja a data da con-
demnao) o appello justia para a reparao. Tal momento no poderia
ser prefixado, e portanto, nenhum prazo se tem marcado para interpr-se o
recurso. Mas revistos a qualquer tempo no quer dizer que fica vontade
do condemnado reproduzir quantas vezes queira o pedido de reviso, como
se tem julgado. O recurso excepcional; s pode caber nos strictos termos
em que facultado; e uma vez decidido, fecha-se a instncia extraordinria
que para conhecimento delle se abrio. Apenas a lei admitte que deciso se
offeream embargos de declarao (art. 106 do Reg. do Sup. Trib. Fed.
app. pela L. 221, art. 85). A repetio eqivale a uma replica, a uns embar-
gos que a lei no autorisa. Entretanto no para considerar-se simples
repetio de recurso, aquelle qe uma vez dada deciso negativa de provi-
mento, ulteriormente apresentado com provas at aquella occasio ainda
no submettidas justia e que elidam os motivos da condemnao. Isto
no ser reproduco do recurso exgottado, um' novo reciirso, que conside-
rao alguma pode vedar . Em diversos julgados tem ainda o Supr. Trib.
Fed. firmado o seguinte : A reviso c conseqente rehabilitao tem logar
por nullidade substancial, ou quando a sentena de condemnao contraria
a direito expresso ou evidencia dos autos, ou quando se exhibem provas
novas da innocenciado ro {Rev. de Jurispr. de Maio de 1898, n. V, p. 134).
Pode-se conhecer de novo pedido de reviso, j anteriormente interposta e
julgada improcedente Acc. de 21 de Julho 1900, na Rev. Jurispr. Jan. 1902,
p. 39. O perdo com que foi agraciado um condemnado no prejudica a re-
viso crime que elle interpuzer para restaurao de sentena absolutoria,
visto como a reviso pretende aTestaurao da sentena absolutorio e con-
sequentemente o restabelecimento da innocencia do impetrante, ao passo que
o perdo s tem por effeito a remisso de pena imposta, sem todavia elimi-
nar a culpa. Acc. de 16 de Julho, 1898, na Rev. Jurisp., Out., 1898, p. 167.
Vide a obra publicada por Joo Vieira,fecso dos Processospenaes (1900)
e o nosso Cod. Pen. Mil. co/nm., nota 99.
 202
No tendo havido no processo preterio de formalidade essencial, &
condeninao no sendo contraria a prova dos autos, e a pena estando de
accrdo com a lei, no tem logar a reviso. Jurisprudncia formada pelo
Supr. Trib. Fed. em vrios accordos unanimos, entre os qaes citaremos
os de 27 de Janeiro, 9 de Junho, 30 de Junho, 11 de Agosto, 13 de Janeiro,
todos de 1909.
No se conhece de reviso no versando sobre sentena condemnatoria;
A.CC. do Supr. Trib. Fed. de 29 de Maio de 1909.

1. A rehabilitao resulta immediatamente da sentena de

reviso passada em julgado.
2. A sentena de rehabilitao reconhecer o direito do
rehabilitado a uma justa indemnizao, que ser liquidada em
execuo por todos os prejuizos soffridos com a condemna-
o.
A Nao, ou o Estado, so responsveis pela indemnizao
(142).

(142) Lei n. 221 de 20 de Setembro de 1894. art. .84, regula os casos em que
no ser devida pela Unio ou pelo Estado a indemnizao srarantida pelo
art. 86 do Cod. Pen.
A lei de 20 de Novembro de 1894, no art. 84, estabelece que a. indemniza-
o garantida no Cdigo Penal, art. 86, no ser devida pela Unio ou pelo
Estado, nos casos ahi especificados, e no paragrapho nico accrescenta que
a Unio ou o F.stado ter, em todo caso, aco regressiva contra as autori-
dades e a partes interessadas na cndemnap, que forem convencidas de
culpa ou dlo. Do exposto se conclue que a responsabilidade da Unio s se
pode verificar no caso de rehabilitao do ru con'lemnado pela Justia
Federal, e que a ac regressiva da Unio no pode ter logar sino contra
as autoridades federaes convencidas de culpa ou dlo. A Unio no pode ser
responsvel seno quando se tratar de reviso do processo de seu poder judi-
cirio. A responsabilidade do Estado s tem logdr oo caso de reviso de
processo da justia local. Acc. do Supr. Trib. Fed. de 16 de Novembro de
1901, na Reo. Jurispr., Julho 1902, p. 231.
Vide Rev. de Dir. Agosto de 1906,, p. 383.
Por Acc. d 12 Set. 1900, o Sup. Trib Fed. decidio que o perdo pre^
j.udica a reoiso.
Diz Escorei, citando este julgado :
No concordamos com esta deciso. Jurdico o voto vencido do Ministro
Macedo Soares :
* O perdo no prejudica nem pde prejudicar a reviso; so institutos
diversos, como a rehabilitao, como o a amniatia. Esta apaga o crime,
o [lerdo extingue a pena; a reviso elimina o crime pela absolvio, ou
modifica a pena para menos, ou annuUa a condemnao por vicios do pro-
 203
cesso, para submetter o ru a novv julgamento. A rehabilitao tem outro-
fim, claramente demonstrado no ar\. 86 do Cdigo Penal, isto a reintegra-
o do condemnado em todos os direitos de que foi despojado pela sentena
-iondemnatoria; e ( 1) resulta immediatamente da sentena do Supremo Tri-
unal Federal, que, em processo de reviso, houver declarado o ru condem-
aaiJo.
E', portanto, facultado ao ru perdoado intentar o recurso extraordinrio
tre reviso, para o fim de rehabilitao. E por isso que a .reviso pde ser
requerida pelo sentenciado, por qualquer do povo, ex-ofjicio pelo procu-
rador geral da "Hepublica (Consittifo Federal, art. bl, j 1), pelos repre-
sentantes legaes do condemnado [Decreto 848 de 1890, art. 9; Regimento do
Supremo Tribunal, art. 103), a qualquer tempo [Constituio, art. 81),
ainda mesmo depois do fallecimento do condemnado (Lei n. 221 de 20 de
Setembro de 1891, art. 74, 4). Ora, si a morte do ru no impede, no pre-
judica o recurso de reviso, como ha de ircpedil-o o perdo?
 LIVRO II
nos CRIMES EM ESPCIE

TITULO S
DOS CRIMES CONTRA A EXISTNCIA POLHICA
DA REPUBLICA

CAPITULO I
IDos crimes contra a independncia, integridade e
dignidade da Ptria (143).
(143) Commentando o od. Pen. Mil., dissemos : O God. Pen. Mil. na
epigraphe deste titulo [Dos crimes contra a Ptria] diverge do Cod. Pen.
ommum, que adoptou a r Dos crimes contra a existncia poltica da
Republica, comprehendendo os crimes contra a independncia, integridade c
dignidade da Ptria, contra a Constituio da Republica e frma do seu
governo, contra o livre exercicio dos poderes polticos. So crimes polticos
includos no art. 60, letra i da Const. Fed. e referidos no dec. n. 818 de
Outubro de 1890, art. 15, letra i, cujo processo compete ao juiz seccional e
julgamento ao tribunal do jury federal, nos termos da lei n. 221 de 20 de
Setembro de 1894, arts. 12, 1 e 20, n. 1; e dos quaes tem se occupado o
Supr. Trib. Fed. decidindo : 1* que so crimes polticos da competncia dos
juizes e tribunaes'federaes (Const. Fed., art. 60, i; dec. 848 de 1890, art. 15, )
os que se acham previstos nos. arts. 87 a 123 do Cod. Pen., e arts. 47 a 55 da
lei n. 35 de 26 de Janeiro de 1892; 2 que no delicto de natureza poltica
o attentado contra o Presidente da Republica em occasio diversa d'aquella
em que se achasse exercendo qualquer das suas attribuies constitucionaes
taxativamente declaradas ao art. 48 e da Const. Fed.; 3 que embora seja
poltico movei desse attentado, no este um crime poltico, pois o movei
qualifica o delicto quando constitue o dolo especifico da sua respecitiva
 205 -^
definio legal (Aoc. de 16 de Fevereiro de 1898); 4* em geral, os que affec-
tam a existncia e segurana da Unio (Acc. de 20 de Abril de 1892); 5 os
praticados contra a ordem constitucional dos Estados se houver a interven-
o da Unio na forma do art. 6 da Const. Fed. (Acc. de 8 de Maio de 1895).
Concordamos com Joo Vieira {Cod. Pn. inierp., parte esp., v. I, p. 25)
criticando o Acc. de 16 de Fevereiro de 1898, na parte em que considera
que a sedio e o ajuntamento illicito (arts. 118 a 123) no so crimes poli-
ticos. O dec. 848 de 1890 excluio-os, tendo alis considerado crime politico
a conspirao, que, como aquelles, faz parte dos crimes contra a segurana
interna da Republica.
O Cod. Pen. mil. adoptando a epigraphe Crimes contra a Ptria
deu-lhe significao mais lata. Ptria o logar, a cidade, o paiz onde
algum nasce. o territrio occupado pela Nao, reunio de indivduos,
fallando a mesma ou linguas differentes, porem, sujeitos a uma forma de
governo commum. o Estado, forma jurdica da Nao soberana. Vide
Lafayette, Dir. Intern. v. I, p. 51.
A expresso genrica Crimes contra a Ptria devia portanto,
abranger no s6 os crimes commettidos contra a integridade, independncia
e dignidade da Nao, como os crimes contra a segurana interna ou externa
do Estado, ou, como dizem os Cods. comm. e mil., contra a segurana in-
terna da Republica, que a forma de gocerno, que a Nao adoptou livre-
merite, no exerccio de sua soberania. O Cod. mil. considera crimes contra
a Ptria, os commettidos contra a -integridade, independncia e dignidade da
Nao, os de espionagem, alliciao, traio e cobardia.
O dr. Joo Barbalho sustenta (Const. Fed Brasil.), comm. ao art. 60,
letra t) que os crimes polticos so de jurisdico federal, sem e.xcepes,
sendo esta doutrina conseqncia da gnese e desenvolvimento da disposio
constitucional, at perpetuar-se na referida letra t. Diversamente, porem,
ho entendido, continua o illustre publicista, o Sup. Trib. e o Congresso
Nacional. Aquelle tem decidido que a jurisdico federal acerca de crimes
polticos no abrange os que affectam as instituies e autoridades locaes
(Acc. de 30 Maro e 20 Abril 1892). O Congresso adoptou a mesma doutrina,
convertendo-a em lei, com uma restrico, reservando para as justias da
Unio os crimes que forem a causa ou conseqncia de perturbaes que,
nos termos do art. 6 da Constituio, occasioriem uma interveno armada
federal (lei 221 de 20 Novembro 1894, art. 83), o que tem prevalecido nos
julgados do Supremo Tribunal (Accs. de 1 de Maio, 8 de Junho, 31 de
Agosto 1895). O fundamento de taes decises foi haurido da distinco fun-
damental entre as justias federal e estadoaes, devendo quella somente attri-
buirem-se as causas que versarem sobre assumpto de interesse directo, geral
e principal da Unio, salvo somente os casos de recurso (art. 59, vs. II e III)
e outra, as de caracter meramente estadoal (cits. Accs. de 1892). Em nota,
accrescenta : Nenhuma das citadas decises, nem das posteriores sobre o
assumpto logrou unanimidade de votos e os divergentes fundamentam-se em
razes que mui profundamente abalam a doutrina judicialmente triumphant
(Vide Accs. supra cits.). Discordando da doutrina dos accordos, conside-
rando um erro a disposio do art. 83 da lei 221, que pretendeu legalizar a
doutrina procura o dp. Joo Barbalho demonstrar com grande copia de
 iJUb
tons argumentos que a doutrina verdadeira, a que attrbue justia federal
o conhecimento dos crimes politcos tem excepo, tem por si a letra cons-
titucional, o elemento histrico e systematico dessa parte da Constitui-
o, o espirito da lei constitucional, a Adoptamos a opinio do illustre
commentador. E' certo que os accordos do Supremo Tribunal tem sido
mais ou menos uniformes, tomando por ponto de partida o art. 83 da lei
n. 221 de 1894, mas esses julgados no constituem arestas. E a propsito
convm firmar a intelligencia do termo jurdico aresto como fez o sr.
Ministro A. J. de Macedo Soares, fundamentando o seu voto no Acc. de
19 de Abril 1898, habeas eorpus, n. 1073, na Jurisprudncia do Supiremo
Trb. Fed. de 1898, p. 22 : O aresto um producto espontneo, inconsciente
da elaborao mental de juizes que, nutridos de idas e princpios, regras e
praxes anteriormente apprehendidos ou formados por estudos de occasio,
reunem-se, concentram-se, accordam sem concerto prvio, no julgar sempre
da mesma maneira, perpetua e semelhantemente, os casos submettidos ao
seu conhecimento. E' esse consenso espontneo, no prevenido, nem constran-
:gido, no proposital, nm occasional, insciente de accordo deliberado, o que
consttue o aresto, cuja noo exacta foi perfeitamente defnidada, ha sculos,
pelo jurisconsulto romano Callistratus, na L. 38 D. de Legibus : Nam
Jmperator noster Seoerus rescripsit: in ambiguitatibus guoe ex legibus
projicseuntur, consuetudinem aut RERUM PERPETUO SIMILITER JUDICA-
TARUM auctoriatem oim legis obtinere debere. Eis ahi o aresto : res per-
petuo similiter judicata : o caso julgado sempre na mesma conformidade.
No nosso regimen judicirio o aresto no obrigatrio, nem tem fora
compulsria. Pretender que meia dzia de accordos, proferidos embora
perpetuo similiter, ou unanimemente, ou por maioria de votos, obriguem
no s as partes, mas a terceiros, aos advogados, aos juizes que dissentram
ou que de novo cheham ao tribunal, seria dar aos accordos o effeito dos
Assentos, outr'ora tomados pela Casa ia. Supplicao e pelas Relaes de
Lisboa e Porto e cm fora de lei. E' de notar, porem, que essa aculda^de
de tomar Assentos, concedida ao extincto Supremo Tribunal de Justia pela
lei de 23 de Outubro de 1875, e de que elle jamais usou por jugal-a incons-
titucional, pois transferia-lhe, contra a letra expressa da Constituio do
Imprio, uma funco privativa do poder legislativo (e j desde esse tempo
-existia tribunal superior que resistia -ao cumprimento de leis inconstitucio-
naes), essa faculdade, digo, de tomar Assentos no foi conferida ao Supremo
Trbunal Federal, nem pelo Decreto da sua creao provisria, n. 848 de 11
'de Outubro de 1890, nem pela lei de sua creao definitiva, qual a Consti-
tuio Federal.

Art. 87. Tentar, directamente e por tactos, sujeitar o terri-

trio da Republica^ ou parte delle, ao dominio estrangeiro; que-
brantar ou enfraquecer a soa independncia e integridade :
1. Entregar de facto ao inimigo interno, ou externo, qual-
quer poro de territrio possuido, ou occupado pela ao, ou
 27

ousa sobre que a mesma tenha donainio, ou posse, dispondo de

sufficientes meios de defeza e resistncia;
2. Auxiliar alguma nao inimiga a fazer guerra, ou a
onimetier hostillidades contra a Republica, fornecendo-lhe gente,
armas, dinheiro, munies e meios de transporte;
3*. Revelar aco inimiga, ou a seus agentes, segredos
polticos, ou militares, concernentes segurana e integridade
da ptria; communicar ou publicar documentos, planos, dese-
nhos e outras informaes com relao ao material de guerra, s
fortificaes e operaes militares da Republica, ou de naes
illiadas quando operaram contra inimigo commum ;
4. Dar entrada e auxilio a espies ou emissrios inimigos
mandados a espiar as operaes de guerra da Republica, conhe-
cendo-os como taes (144)..
(144) Este artigo manifesta em cada paragrapho uma figura delictuosa
differente, embora paream as disposies dos paragraplios subordinadas ao
principio geral da preceito. Ha, porem, uma differena, o artigo refere-se
entatioa, que passa a ser crime especial, ao qual foi imposta pena especial
(art. 63) ao passo que as figuras restmtes podem-se apresentar como crimes
consummados ou tentativas, variando, portanto, a penalidade.
A tentativa de sujeio do territrio nacional ao dominio estrangeiro deve-
se traduzir em factos positivos e por meios directos, como serio, por exem-
plo, o conluio com o estrangeiro, a venda de territrio, o incitamento da
propaganda pela imprensa.
A segunda parte do art. quebrantar, etc. envolve as demais espcies,
iporque quebrantar ou enfraquecer so synonimos e qualquer dos actos
mencionados na primeira parte do art. e nos paragraphos occasiona de facto
nos casos dos 1 e 2, ou pode occasionar (art. 87, ps. e 3 e4) o quebran-
tanriento ou enfraquecimento, da independncia, ou integridade do territrio da
Republica. Mas, pela redaco do art. parece que elle contem duas espcies
distinctas, isto , constitue crime: 1 tentar" directamente e por factos sujeitar
o territrio da Republica, ou parte delle, ao dominio estrangeiro; 2 quebrantar
ou enfraquecer a independncia e integridade do mesmo territrio. Ao passo
que na primeira parte exige o Cod. que a tentativa de sujeio seja directa
por actos externos ou por factos que revelem a inteno (doZo especifico) do
agente; na segunda parte ha apenas uma proposio vaga e incerta, que no
define o delicto, nem por ella se pode saber quaes os elementos constitutivos
da aco ou do facto criminoso. Alem d'isso, se a segunda parte refere-se
AO territrio da Republica, preciso distinguir a independncia da integri-
dade, que exprimein idas differntes, lexicologica e juridicamente. A inde-
pendncia um attributo da soberania nacional, uma nao independente
<}uando govema:-se por si mesma, quando se constitue em Estado soberano.
A integridade a conservao do territrio inteiro, completo, evitando se
 208
esmembramento, ou diviso em partes, quer se trate do territrio phytico
ou geographico, quer do poltico.
E' evidente que a primeira parte do art. constitue uma figura delictuosa
differente das enumeradas nos 1 a 4. Essa figura refere-se unicamente
sujeio do territrio da Republica, ou parte lelle, ao dominio estrangeiro.
O territrio comprehende no s a poro de terra, o pai::, occupado pelo povo
constituido em Nao soberana no mesmo continente limitado pelo Oceano
ou pelo territrio de outras Naes, como tambm quaesquer possesses em
continentes diversos ou ilhas no mar territorial ou no mar livre, possesses
ou ilhas sujeitas ao seu dominio, sejam ou no habitadas. Territrio, Repu-
blica (iorma. de governo), independncia, integridade so cousas distinctas,
ainda que todas se refiram a Nao.
A figura genrica do art 87 deveria ser, e talvez fosse esse o pensamento
do legislador : Quebrantar ou enfraquecer a independncia e integridade da
Nao por qualquer dos modos enumerados nos 1 a 4,e,na primeira parte,
isto , pela tentativa de sujeio do territrio etc.
Por dominio estrangeiro, diz Bento de Faria, e concordamos, deve en-
tender-se no s a sujeio completa, como tambm a simples dependncia
como tributrio, cassall ou protegido. E assim , porque tal sujeio
attentaria contra a independncia, condio essencial para a existncia da
Nao soberana. A poro de superfcie terrestre que uma Nao occupa,
diz Lafa.yette (Dir. Jntern. v. I, 76J, e sobre a qual exerce livremente a sua
soberania [summum imperiuin, publica potestas, jurisdictio) recebe na lin-
guagem do direito Internacional o nome de territrio. A concepo de terri-
trio complexa : envolve em si duas idas a de uma certa rea de
superfcie do globo, e a de subordinao completa e absoluta dessa rea
soberania de um povo constituido em nao. Commumente se diz que
uma poro dada de terra faz parte do territrio do Estado ou que do
dominio ou propriedade de um Estado. No quer isto dizer que tal poro
de terra seja propriedade, no sentido do direito civil, do mesmo Estado,
mas to somente que est sujeita aos poderes politicos da nao. O territrio
da nao compe-se : a) do solo que ella occupa, sem soluo de continui-
dade, circumscripto pelos limites estabelecidos; b] das superfcies separadas
do solo principal : c) dos rios, lagos e mares interiores : d) dos rios, mes
e lagos contguos : e) das bahias, portos, enseados, angras e calhetas : / )
dos mares territoriaes. A estes tambm deve-se addicionar o territrio adqueri-
do por qualquer dos modos de acquisio reconhecidos pelo direito interna-
cional taes como pela occupao, pela accesso, pelos tractados e conven-
es, pela prescripo ou usucapio. No pode ser considerado territrio,
para o effeito do art. 87 do Cod. penal, o que a Nao perde pelo abandono,
pela prescripo em favor do possuidor, por tractados, concenes e
ajustes, por destruio, runa, desapparecimento, ou invaso do mar.
Exceptua-se a perda do territrio por conquista, porque, como diz Lafa^
yette (obr. cit. v. I, 94) embora a conquista accarrete de facto a perda de
territrio, mas como ella um attentado contra o direito, evidentemente no
pode ser enumerada entre os modos, legaes de perdel-o. Assim no poder
allegar a conquista como excusaiiva, aquelle que contribuir de qualquar
frma para que ella se realise.
 209
No 1.* parece haver distinco entre territrio occupado ou pogsuio*
rousas sobre as quaes a Nao tem domnio ou posse. A occapao, diz La-
layete [Obr. cit., v. I, 89) um modo originrio de adquerir territrio.
Consiste na tomada de posse de territrio, que no est sob a soberania e
jurisdico de terceiro e na conseqente pratica de actos que revelam a in-
teno de adquirir. So requisitos essenciaes da occupao: 1.' que os terri-
trios a occupar sejam res nullius; 2." que a posse seja effectiva e real, e
seguida de actos que revelem claramente a inteno, o animo de adquirir.
Consideram-se res nulliusos territrios eilhas deshabitadas, os territoriose
ilhas abandonadas pelos seus possuidores (rea derelica). No se consideram
res nullius os territrios habitados por tribus selvagens. A occupao para
ser titulo legitimo de acquisio deve ser realisada por agentes ou represen-
tantes legaes do Estado. A que consummada por simples particulares, sem
commisso official, s se converte em titulo legitimo ereal, quandoacceta
pelo Estado de que so subditos, ou por declarao expressa, ou pela pra-
tica de actos indicativos da inteno. Aos dois requisitos acima expostos,
accrescentou a conferncia de Berlim um terceiro a necessidade de ncrti-
ficar-se a occupao s outras Naes, para quer possam, se for o caso,
fazer valer as suas reclamaes, isto i, quaesqner direitos que lhes assistam
sobre o territrio occupado. Um tal aecordo, porem, por emquanto cons-
titue direito particular entre os signatrios do tratado, e segundo nello
expresso s vigora para a acquisio de territrios nas costas da frica.
No faz regra para as demais Naes. Assim observa Lafayette, que (Obr.
cit., 8^. em nota transcreve os artigos do Acto de 26 de Fevereiro de 1885
do Congresso de Berlim, composto dos representantes da Frana, Alleiiianha
e Gr Bretanha : e accrescenta : Modernamente costuma-se substituir
a occupao por uma espcie de protectorado, que dispensa a tomads^
de posse effectiva e se constitue pela simples notificao. Bonfils, n. 558.
N'estas condies o protectorado um inicio disfarado de conquista. Ri-
vier s admitte como occupads as regies qua ficam sob. o poder real do
occupante. E' rigor demais. Em todo caso o concerto da occupao induz
a posse : territrio occupado territrio possudo. As cousas sujeitas ao
dominio ou posse do Estado podem ser moveis, inmoveis ou; semoventes
taes como, fortalezas, arsenaes, navios, material <te guerra, animaes, todas
as cousas, emfim, destinadas ao servio da Nao pertenceittes a qualquer
dos ministrios.
O dispositivo do 1.* parece- que somiente refererse ao estado, de gueri^
interna ou externa. A figura delictuosa consisfe na entrega de factp-, <Hs.-
pondo o que faz a entrega de meios ui2?cicnte de defeza e resistncia. Se
no houver meios sufficientes de defeza ou resistncia, a entrega, ainda que
seja de facto, no constitue crime porque surge <y estado'de neces^dade^
queda logar a rendio on a capitulao. Da forma porque se acha defiQd<H
este crime por sua natareza militar e foi previsto noart.75-, n. 1.* d^o^Godig
lnal militar :
Todo indivduo no servio da marinha de guaoa que abaiionar j
tregar ao inimigo qualquer fracodo' territariof da. Repoblica, ou, caosa
pertencente' ao sen dominio, oo' posse, dispondo de s&dnfes irveios. &. vss
'sQcia.
14
 210 -
O Cod. mil. distinguio o abandono da entrega, que constituem f.gura*
ditterentes do crime, ao inimigo (sem distinguir se interno ou externo]
qualquer fraco {poro) do territrio da Republica, ou, cousa pertenceu
ao seo dominio ou posse (territrio possuido pela Nao, ou couta aobf-e
gue a mesma tenha dominio ou posse). No cogitou o Cod. mil. do erri-
torio oecupado pela Nao. Exige ainda o Cod. comm. que a entrega seja
de faeto, isto , que a poro do territrio ou cousa fique sob o poder do
inimigo ou seja por elle oecupado. Exige, finalmente, o Cod. comm. como
elemento do crime que o delinqente dispondo de meios sufjicientes de
defesa e resistncia faa a entrega, deixando de empregar esses meios, que
deviam concorrer como impedimento material. Os meios devem ser suf-
cientes, isto , quanto bastem para que sejam ef/icazes a defeza e a resistncia.
' necessrio que concorram os meios de defesa e resistncia, pois pos-
svel a hypothese de possuir o commandante de uma praa meios de defeza,
mas no de resistncia, embora a ida de defeza induza de resistncia.
Mas o Cod., distinguindo, considerou a defesa como a aco de defender
alguma cousa, impedir pela fora, pelas armas, que esta caia em poder do
inimigo; e a resistncia como a aco de impedir com obstculos materiaes
de todo gnero, ou de prolongar a defeza at exgottar os ltimos recursos.
O Cod. mil. limita-se a exigir a resistncia considerando, sem duvida, que
ella se acha implcita na defesa. O abandono ao inimigo importa na entrega
do territrio ou cousa, e por isso na figura da entrega est implcita a
entrega de facto.
O refere-se a inimigo interno e externo. Ha ambigidade no texto.
Alem de outras denominaes segundo o aspecto em.que so consideradas,
as guerras podem ser externas ou internas, considerando-se o theatro das
operaes. Se este o territrio inimigo a guerra externa; se o terri-
twio nacional, a guerra interna. Em ambos os casos, inimigo se considera
qualquer de belligerantes, em relao um ao outro. No se distingue ini-
migo interno, nem externo. E'-certo que, como diz Lafayette, Obr. cit.,
V. II, 318, a qualidade de cidado e os deveres que lhe so inhereotes,
dado o estado de guerra, communicam aos subditos de um e outro bellige-
rante o predicamento de inimigos. N'este sentido a palavra inimigo
tomada na mais ampla significao que lhe attribue o direito internacional:
inclue todos os subditos do belligerante, qualquer que seja o seu sexo,
edade, condio e onde quer que residam, ou no territrio nacional ou em
territrio extranho. No parece ser este o sentido do Cdigo, isto , considerar
inimigo interno o subdito do belligerante residente no territrio nacional,
pois esse inimigo no sendo combatente, a elle certamente no pode se
leferir a entrega do territrio oecupado ou possuido pela Nao. Si se trata
de inimigo combatente signal de que a guerra interna e n'este caso a
entrega feita s foras belligerantes do inimigo. E' ainda duvidoso te *
expresso -- inimigo interno refere-se ao que nas guerras civis reco-
nhecido belligerante, ou ao simples adversrio que, de armas na mo, com-
bate o. governo. Em taes guerras, qualquer que seja a situao dos advci-
Munoa, oo podem ser qualificados inimigos, porque assim s podem ser
Mnndados os subditos do belligerante no xsaso de^erra interAaonai.
A figura do 1.* antes a de m crime militar, no devia figurar eto<t;
 211 -
os crimes polticos do Cdigo commum. E tratando-se de crime militar a
beeupao j tem outro sentido, E' a posse, a deteno do territrio inimigo
pelas foras em operaes. A oceupao militar reputa-se constituida, diz
Lafayette, desde que o belligerante se apossa ffectiTamente e realmente de
uma-parte, ou da totalidade do territrio inimigo e abi estabelece de uma
maneira absoluta e exclusiva o poder de suas armas. Ella caracterisa-se :
o) pela tomada physica da posse; b) pela instruco do poder do invasor;
c) e pela conseqente cessao da autoridade do Estado a que pertence o
territrio. No modo de acquisio de territrio e cessa com a superve-
niencia da paz, salvo se o territrio occupado cedido no tratado de paz e
n'este caso a acquisio da regio cedida se opera no por conquista decor-
rente da oceupao, mas pela vontade de ambas as partes que assim esti-
pularam no tratado, como observa Lafayette. A oceupao militar, sendo
acto de fora, no constitue direito, porque as armas so instrumentos pai
a defeza do direito, e nunca este poderia ser posto ao servio d'aqueUas :
cedant arma togce.
2. O intuito desta disposio parece ser prevenir a destruio da forma
de governo republicana adoptada em 1889, por intermdio de alguma Nao
inimiga. A aco delictuosa contra a Republica. Em 1890, data do Cdigo,
era natural a preoccupao dos republicanos contra uma possivel restau-
rao da monarchia pelos polticos que no adheriram s novas instituies.
O dispositivo traduz essa cautela, alis desnecessria, pois a interveno
armada de qualquer potncia na poltica interna de uma Nao soberana
um casus belli. E assim a guerra, ou as hostilidades commettidas no
seriam contra a Republica e sim contra a Nao. O objectivo do auxilio
pode ser a guerra declarada, ou a pratica de hostilidades contra a Republica.
O auxilio deve consistir nos meios que o especifica : gente, armas, dinheiro,
munies e meios de transporte. Hostilidades'so actos de guerra, que tem
por flm diminuir, enfraquecer, paralizar e ainda destruir as foras e recursos
do inimigo, de modo reduzil-o a no continuar a guerra e a submetter-se
s exigncias do belligerante, propondo ou acceitand a paz. As hostilidades
so dirigidas contra as pessoas ou contra as cousas do inimigo. Lafayette,
Obr. cit., V. II, p. 328. E' esta a significao technica das hostilidades, que
presuppem o estado de guerra declarada.
O dr. Baptista Pereira, nas suas Notas histricas sobre o Cod. Pen., na
liev. Jurisp., Agosto, 1898, p. 400, diz : O 3 do art, 20 incluio entre os
crimes contra a independncia e integridade da ptria a revelao feita
Nao inimiga, ou a seus agentes, de segredos polticos e militares concer-
nentes segurana do Estado. O citado reproduzido com mais desenvolvi-
mento a ida contida no art. 72 do Cdigo Imperial, o qual capitulou como
crime o facto de entreter um indieiduo com uma Nao inimiga, ou
teus agentes, intelligencia por qe se lhe eommunique o estado das foras
do Imprio, seus recursos e planos. Entendeu a Commisso dever estender
a disposio do ao caso de ser a revelao de segredo commettda em
damno de uma Nao alliada. A Commisso considerou que essa infidelidade
constitue uma infraco dos deveres do cidado em detrimento da integrr
d^de nacional, visto que a revelao feita ao inimigo do estado das foras
do alliado, dos seus recursos de ataque e d e resistncia, facilita-lhe meios.
 212
qae podem fazer perigar a causa commum, e comprotnetter o xito das ope-
raes militares e, conseguintemente, ameaar a seguxaaa da Nao. Por
stas razes accrescentou-se no final do as palavras seguintes ou de
naei aUiadat quando operarem contra o inimigo commum.
O 3: apresenta diversas modalidades, que constituem espcies distinctas,
embora na revelao dos segredas possam ser includos a eammunicapo
(por qualquer modo) ou a publicao de documentos, planos, desenhos e
outras informaes, que por sua natureza devem ficar reservados nos archivos
da alta. administrao. So segredos de Estado os politicos, comprehen
didos os diplomticos e os militares. A violao destes segredos, alem de
constituir abuso de confiana, pois s em virtude do cargo que exera, pede
algum ter conhecimento delles, constitue umbem crime de alta traio
contra a segurana interna e externa da Ptria.
No 4, o Cdigo emprega as expresses dar entrada e auxilio
parecendo pela copulativa e exprimir que .aco criminosa consiste
em acolher e auxiliar por quaesquer meies os espies, emissrios, etc. Dis-
posio parallela se encontra no Cod. Pen. mil., art. 79, D. 2, nos seguintes
termos : Todo o indivduo ao swvio da marinha de guerra, ou a elles
extranho, militar ou no, que der asylo, agasalho, ou auxilio a espies e
emissrios do inimigo, sabendo que o so, e facilitar-lhes, quando presos, a
evaso ou fugida. Ambos os Cds. fazem distinco entre espies propria-
mente ditos e emissrios inimigos. O Cod. mil define a espionagem no art. 79,
n. 1 : o acto de introduzir-se disfarada ou furtivamente, por entre navios
da armada ou cmboiados, penetrar nelles, nos arsenaes e estabelecimentos
da marinha para colher noticias, documentos ou informaes proveitosas ao
inimigo, ou que possam prejudicar as operaes militares ou a segurana
dos navios, comboios e estabelecimentos da marinha.
Joo Vieira define a espionagem o acto do indivduo, a servio do inimigo,
que disfarada ou furtivamente penetra na praa ou logares semelhantes
com o fim de observar o que se passa para informar o inimigo {Dir. Pen.
do Easerc. e Arm., p. 71). CQnsidera.a perdodeira OM prpria e presumida,
A primeira consiste no faclo de introduzir-se o inimigo cm certos logares,
cujo accesso vedado por exigncia dos meios de defeza para segurana
do Estado. A segunda caracterisa-se por factos positivos, como, 0.5., levan-r
tar plantas, photographar logares a cousas, etc. (Cod. Pen. ihtcrpr., parte
espec, V. I, p. 33). A,significao lexicologica de espio pes-
soa que anda espiando, ou que se naanda; espiar- Do germnico : antigo aUo
allemo spehn; do allemo apaJien.; dinamarquezr spaa; inglez o sptf; la-
tim spicere; grego iente/; sanscripto pffl palavras que significam or; o
ternio espiar, quer dizer espreitar, procurar descobrir com o fim de fazer
damno, o que algum faz, diz, os passos, aces, ditos de outrem. Por ex-
tenso: Observai com atteno j tratar de descobi-ir, de penetrar (Frei Do-
mingos- Vieira., Tkes. da ng,. Port.}. Na accpo militar os caracte-
rsticos a.Bpionagem so o disfarce e a introduo s oeeultas de i a -
dividuOj <<km navios da armada ou comboios, arsenaes, praas- de guerra,
fortalezas!-trincheiras, .quartis, acampamentos, ou logares defezas, com
o ftm doespUffl!, ;Qbservar,. colher noticias, doeumautos, inforniajes pro-
veitosas ao inimigo, .por cuja conta feito o servio..Taroliemconsideras
 ~ 213
rime de espionagem quando possam ser prejudicadas as operaes mili-
tares ou a segurana dos navios, comboios e estabelecimentos militares,
ainda que o espio trabalhe por conta prpria, visando um interesse futuro.
Assim, em tempo de paz, a introduco furtiva e disfarada nos logares
upra referidos, para o mesmo fim, ou para levantamento de plantas, pho-
tographias de logares e cousas militares, etc. so actos de espionagem.
No so considerados espies os militares no disfarados e toda pessoa
mprindo abertamente uma misso do inimigo. O espio aprisionado em
flagrante ser julgiado e tratado segundo as leis em vigor no exercito que o
capturou. Assim estabeleceu o Congresso de Bruxellas de 1874 na Decla-
raro internacional relativa s leis e costumes da guerra, cit. por Oliveira
Freitas, Dir. Int. Marit., p. 266.
Quanto aos emissrios inimigos, podem se apresentar de dois modos ou
vm disfarados e em segredo, c nste caso so verdadeiros espies, ou
apresentam-se, s claras, sem rebuo, abertamente, com instruces do ini-
migo para espiar as operaes de guerra, deixam de ser espies, mas o
rime o mesmo, para aquelle que lhes der entrada e auxilio. Se outra fr
a misso de taes emissrios, como desempenho de commisso que no seja
acto de espionagem, aquelle que lhes der entrada e auxilio no incorre ena
responsabilidade penal, se tem conhecimento dos intuitos da misso.
No Cod. pen. mil. este delicto apresenta diversas modalidades : 1.* dar
asylo; 2.* dar agasalho; 3.* dar auxilio; 4.* facilitar a evaso ou fugida a
espies e emissrios do inimigo, sabendo que o so. Cada uma dessas ces
representa uma modalidade, porque no se pode admittir que o Cdigo haja
empregado termos ociosos, ou redundantes, para exprimir uma s ida,
mormente quando cada um dos termos tem o seu significando prprio. A
significao extensiva de asylo : abrigo, amparo, palrocinio, valhacouto.
E' tambm synonymo de refugio, com a seguinte differena: refugio indica
a ida de abrigo alcanado em um perigo imminente por meio de fuga, per-
nianecen4D ainda o risco. No asylo ha a ida de um abrigo seguro, sem
risco de ser perturbado (Frei Domingos Vieira, Thes. da ling. Port.) de
permanncia do espio por certo tempo, occulto em determinado logar, pelo
menos at ser descoberto ou prezo. O agascilho o acolhimento que se faz
ao hospede; aco de agasalhar, que significa dar hospedagem, receber em
seu aposento, oflerecer pousada. O agasalho pode ser por uma noite, um
dia, ipor mais tempo, mas sem ida de permanncia em abrigo seguro. O
auasilio cpadjuvab, ajuda, adjutorio. O delinqente auxilia o espio faei-
iiiando~lhe documentos, informaes, prestando o pohdo-se ao servio do
espio. Se o espio, ou emissrio, forem prezos, facilitar-lhes, de qualquer
modo, a evaso ou fuga {/ugida), constitue a quarta modalidade, devendo-se
notar que evaso ou fugida exprimem um s intuito, embora realisado de
modo differente. Eoadir-se e fugir applicam-SG -conforme a situao pes-
soal do espio; se foi prezo, ou se acha detido em logar Seguro o no,
elle ecade-se; se sabe que foi descoberto, ou vae ser prezo, elle, para evitar
a priso, ou illudir a vigilncia, foge. Dahi a differena entre a evaso e a
ugida.
Ha utii elemento essencial do crime do 4, que caracterisa o dlo espe-
cifico o conhecimento que o delinqente deve ter de que d entrada o
 214
auxiila a um espio ou emissrio inimigo mandados a espiar as opera(d
de guerra da Republica.
No tambm extranho aos usos da guerra, diz Lafayette, Obr. eit., v. l
S 334, recorrer para iiludir o inimigo ao que se chama duplu intelligencia.
Consiste este artificio em mandar ao campo adverso individuo que faz falsas
declaraes e propala falsas noticias acerca do exercito de que emissrio
e ao mesmo tempo colhe informaes sobre o estado e situao do inimigo.
NAo entram na classe dos espias, nem com elles se confundem os militares
(eeploratores, speculatores), que no desempenho de seus deveres, de uni-
forme e sem disfarce, transpem as linhas do inimigo para fazer reconheci-
mentos e obter informaes. No exerccio desta funco no commettem
crime, e em conseqncia, quando capturados, so tratados simplesmente
como prisioneiros de guerra. No se consideram tambm espias os particu-
lares que para fins de interesse privado e no militar procuram obter escla-
recimentos. Os que viajam, ou conduzem despachos, ordens, communicaes
ao inimigo em bales, no so havidos como espias, salvo prova em con-
trario.
Na expresso emissrios do 4.* comprehende-se os de dupla intelli-
gencia ou quaesquer encarregados de servio de espionagem e so excludos
os exploratores e speculatores, de que trata Lafayette.

Pena de priso cellular por cinco a IS annos (145).

(145) ste3 crimes prescrevem em 20 annos e so inafianveis. Calculo
da graduao da pena : Para os autores : mximo 13 annos, medio 10,'m-
nimo 5, de priso cellular; no caso do art. 62, 2, preponderando as aggra-
vantes -^ 12 annos e 6 mezes, prep. as attenuantes 7 annos e 6 mezes. Na
forma do art. 409 : mximo 17 annos e 5 mezes, medio 11 annos e 8 mezes
mnimo 5 annos e 10 mezes de priso simples, preppnd. aggr.; 14 annos
e 7 mezes, prepond. atten. 8 annos e 9 mezes; Tentativa ou cumplicidade i
mximo 10 annos, medio 6 annos s 8 mezes, mnimo 4 annos e 4 mezcs^
(cellular), prepond. agg. 8 annos e 4 mezes, prepond. atten. 5 annos.
Na forma do art. 409: mximo 11 annos e 8 mezes, medio 7 annos 9 mezes
e 10 dias, mnimo 3 annos 10 mezes e 2C dias (simples); prepond. aggr.
9 annos 8 mezes e 20 dias, prepond. atten. 5 annos e 10 mezes. Cumplt-
eidade na tentativa : mximo 6 annos e 8 mezes, medio 4 annos 5 mezes
10 dias, mnimo 2 annos 2 mezes e 20 dias (cellular); prepond. aggr.
S annos 6 mezes e 20 dias, prepond. atten. 3 annos e 4 mezes. Na forma
do art. 409: mximo 7 annos 9 mezes e 10 dias, medio 5 annos 2 mezes 6 diaa
16 horas, mnimo 2 annos 7 mezes 3 dias e 8 horas (simples); prepcnd.
aggr. 6 annos 5 mezes 22 dias e 8 horas, prepond. atten. 3 anno
10 mezes e 20 dias.

.Art. 8 8 . Provocar, directamente e por factos, uma nao

estrangeira a mover hostilidades ou a declarar guerra Repu-
blica :
 215
Pena de priso cellular por dous a quatro annos (146).

(146) Nenhuma nao deve se empenhar em lucta armada externa, sem qu

m primeiro logar faa a declarao de guerra, que o meio solemne de tornar
publico no interior e no exterior as razes que julga ter para fazer a
guerra, justificando o seu proceder e ao mesmo tempo precisando o comeo
das hostilidades. No interior, decretada a guerra (Const. Fed., art. 34, n. 11,
r t 48, n. 7), o governo faz a declarao por meio de proclamaes s quaes
d a maior publicidade, no exterior pelas notificaes diplomticas dirigidas
os governos neutros. Estes manifesto publicados nos jornaes e repnt-
tidos aos diversos governos eqivalem a uma declarao ao adversrio.
Divergem os publicistas a respeito de saber se as hostilidades devem pre-
ceder declarao de guerra. Uns opinam pela affirmativa, outros pela
negativa, e entre estes se acham Hefter, Bluntschlij Hautefeuille, Calvo,
Fiore, Oliveira Freitas, de cuja obra (Elem. de Dir. Intem. Marit. Rio,
1884), transcrevemos este trecho. Varias guerras tem havido sem previa
declarao, mas as naes que se prezam como civilizadas procuram justi-
ficar a defeza armada de seus direitos por actos de lealdade e boa f, e
nunca pela surpreza, aggresso ou occupao armada inesperadas, por actos,
cmfim, de deslealdade e m f. Hoje, diz Oliveira Freitas {Obr. cit.) mui
diffcil, mesmo impossvel que as intenes hostis de um governo contra
outro no sejam por este conhecidos e antes de darem principio s hostili-
dades costumam os governos por meio de agentes diplomticos trocar notas
ultimatum e ultimatissimum em que deixam patentes as suas inten-
es. Se nellas o governo que se cr lezado estabelece como caso da
guerra a no reparao immediata da leso existente, aquelle que per-
siste em recusar satisfazer a pretenso indicada, acceita tacitamente a
guerra, e torna-se suprflua uma outra especial declarao. Muita vez, sem
declarao de guerra, esta reina entre duas ou mais naes, originada de
hostilidades parciaes mutuas exercidas a titulo de represlias, e, nesse caso,
no tem razo de ser a notificao especial. E' tambm evidente que uma
guerra defensiva (no sentido militar da palavra) dispensa ser precedida de
declarao, as hostilidades principaes por uma das partes, so prova mani-
festa do rompimento da paz. Apezar de freqentes casos de guerras emprehen-
didas inesperadamente, sem ser um principio geral e rigoroso, a declarao
de guerra, antes do rompimento das hostilidades, ella subsiste como um
costume de direito internacional, e, os prprios publicistas que repeliam
convenincia de previa declarao internacional, admittem a necessidade j |
tuna promulgao publica interna : em todo o caso o estado de guerra der
ser denunciado s potncias neutras.
Diz Lafayette {Obr. cit. v. II. 307) que no estado actual do direito inter-
nacional a declarao ou denuncia previa da guerra no rigorosamente uma
formalidade essencial. E' esta a doutrina que resulta dos factos. Em apoio
delia pode se a,llegar o argumento decisivo que practicamente nunca se
estabeleceu differena entre a guerra que comea com declarao e a que
comea sem declarao, e que egualmente nunca se invocaram para uma ieis
<le guerra diversas das que so applicaveis a outra. Cita diversos A. A.
 216
entre os quaes Philimore, que, depois de ter passado em. revista girande nu-
mero de guerras que comearam e continuaram seu curso sem que houvesse
precedido declarao, sustentam que a declarao previa no formalidade
essencial. Outros A. A. entre os quaes Watel, Burlamaqui, Hautfeuille,
Hefter, Ortelan, Rayneval, Verg,. Martens, Riquelxne, Paudo, opinam
em sentido contrario. Cumpre no emtanto reconhecer, accrescenta, que
a opinio, segundo a qual a guerra deve ser previamente declarada, mais
conforme com a razo : consulta melhor a lealdade que as Naes se devem
e tem a grande vantagem de marcar com precizo o momento em que
comea o estado de guerra. A guerra uma vez iniciada constitue um
estado de direito qus altera a situao jurdica dos subditos dos bellige-
rantes e lhes impe novos e pesados nus e modifica profundamente as
relaes entre os belligerantes e os neutros. Dahi a necessidade de publicar
no interior a resoluo de inicial-a e de communical-a aos neutros. A
communicao no interior se faz por proclamao official, ou por-outra
qualquer forma; a communicao aos neutros por meio de manifestos.
Segundo a pratica moderna a resoluo definitiva de fazer a guerra e
iniciar as hostilidades de ordinrio annunciada ao adversrio pela sus-
penso das relaes diplomticas e ainda pela publicao de manifestos
e exposio de motivos. A suspenso das relaes s pode imputar decla-
rao de guerra quando antecedem-n'a circunistancias que lhe do essa
significao. Na falta de denunciao previa sob qualquer forma o estado
de guerra reputa-se comear desde o momento em que se praticam os pri-
meiras hostilidades : a guerra se declara por si mesma; o que d logar a
difficuldades graves. Nem sempre se pode verificar bem quaes so as pri-
meiras hostilidades e muitas vezes occorrem actos que so em si hostis,
mas que no emtanto no determinam ainda o estado de guerra. A declarao
pode ser condicional; e o quando uma Nao annuncia outra que
considerar casus belli a pratica ou omisso de certo e determinado acto.
Resta finalmente notar que ainda nos tempos em que a declarao formal
era exigida como formula essencial, entendia-se que no estava obrigada a
fazel-a a Nao aggredida. Accresce e em nota diz o mesmo A. : a A
interrupo das relaes por si s no importa declarao de guerra; pois
muitas vezes ella tem por uriico fim manifestar ressentimento por alguma
ofensa ou desatteno, sem, no emtanto, levar a inteno de guerra, do
que se podem citar grande numero do exemplos. (Haja vista o incidente
entre ns occorrido no governo do Marechal Floriano com o ministro por-
tuguez, por occasio da revolta da Armada em 1893, o qual no importou
declarao de guerra). Tambm a no formular um cosas belli, o ultimatum
no vale a declarao de guerra. O ultimatum como se sabe, a nota
memria, ou documento diplomtico, pelos quaes uma Nao, expondo em
substancia a matera do litgio ou controvrsia, estabelece de um modo
positivo e cathegorico os termos segundo os quaes entende que a questo
deve ser resolvida, e pede resposta, prompta e immediata, com a declarao
expressa de que na ausncia de resposta:, ou de resposta negativa, dar a
negociao por terminada. O ultimatum deixa a Nao que o faz, livre de
proceder como for do seu interesse : pode ella deixar a questo permanecer
m silencio, sem soluo, ou pode recorrer aos meios de direito, conio
 217
inlerromper simplesm^it as relaes, empregar a retorso, as represlias,
sem no emtanto ir at a guerra. Cita Calvo* 1664, Hall 123, Ortolan, III,
cap. I, p. 17.,
O Cdigo no artSS figura um delicto que, em rigor, s pode ser commet-
tido pelo Presidente da Republica, qualquer dos seus ministros, ou membros
do corpo diplomtico. O decreto n. 30 de 8 de Janeiro de 1892 que define os
crimes de responsabilidade do Presidente da Republica incluio no capitulo I
esta e outras figuras dos crimes contra a independncia, integridade e
dignidade da Ptria, de que trata o Codi^, mas subordinou-as epi-
graphe dos crimes contra a existncia da Unio. Resta saber qual a
lei que regula quando forem os crimes commeitidos pelo Presidente da
Republica. Parece obvio que o dec. n. 30 de 1892, no excluio da sanco
do Cdigo penal o ro de taes crimes, a vista do dispositivo do art. 2.' do
mesmo decreto, alem da simples perda do cargo, ou desta pena aggravada
com a incapacidade para exercer qualquer outro, impostas por sentena do
Senado, presidente da Republica ca sujeito aco da justia ordinria
que o julgar segundo o direito processual e criminal commum. No se
comprebende, porem, como deva elle ser ru de um s crime e punido
com accumulo de penas dictadas por leis diiferentes.
O delicto definido pelo Cdigo proeocar, directamente e por factot,
uma nao estrangeira a mooer hostilidades ou a declarar guerra
Republica. Ora, os factos, que do logar a taes conseqncias, s podem
ser praticados por depositrios do poder publico, cujos actos acarretem res-
ponsabilidades para a Republica nas suas relaes internacionaes.
Alem disso necessrio que a provocao seja directa, porque assim
verifica-se claramente o dolo especifico. E' elemento do crime que o delin-
qente sendo depositrio do poder publico seus actos envolvam responsa-
bilidade para a Repblica, ou como seu representante devidamente autorisado,
ou em virtude da funco do prprio cargo. Para este crime ha trez penas,
conforme s conseqncias, isto conforme o damno causado Nao. A
penalidade mais branda (dous a quatro annos de priso cellular) em se
tratando somente de hostilidades ou no tendo havido declarao de guerra.
As hostilidades podem consistir em represlias ou retorses, que no obri-
guem a declarao de guerra. Se, porem, da provocao resultar a decla-
rao da guerra, ou se a Nao para evial-a tiver de fazer sacrifcios, veri-
ficam se as modalidades dos l." e 2, cuja pena, mais grave, de cinco a
quinze annos de priso cellular.
Prescripo 8 annos. Autoria : mximo 4 annos, mdio 3 annos,
mnimo 2 annos (cellular), prepond. agg. 3 annos e 6 mezes, prepond.
att. 2 annos e 6 mezes. Na forma do art. 409 : mximo 4 annos e 8 mezes,
mdio 3 annos e 6 mezes, minimo 2 annos e 4 mezes (simples(; prepond.
aggr. 4 annos e 1 mez, prepond. att. 2 annos e 11 mezes. Tentatjj^a ou
cumplicidade : mximo 2 annos e S mezes, mdio 2 annos, minimo 1 annc
e 4 mezes (cellular) ; prepond. aggr. 2 annos e 4 mezes, prepond. att.
1 anno 8 mezes. Na forma do art. 409 : mximo 3 annos 1 mez e 10 dias,
mdio 8annos e 4 mezes, minimo 1 anno 6 mezes e 20 dias (simples); pre-
pond. aggr. 2 annos 8 mezes e 20 dias, prepond. att. 1 anno 11 mezes
10 dias. Cumplicidade na tentativa : mximo 1 anno 9 mezes e 10 dias.
 218
mdio 1 anno e 4 mezes^ mninjo 10 mezes e 20 dias (cellular); prepond.
aggr. 1 anno 6 mezes e 20 dias, prepond. att. 1 anno 1 mez e 10 dias.
Na forma do art. 409 : mximo 2 annos 26 dias e 20 horas, mdio 1 anno
6 mezes e 20 dias, minimo 1 anno 13 dias e 8 horas (simples); prepond.
aggr. 1 anno 9 mezes 23 dias e 16 horas, prepoud. att. 1 anno 3 meze
16 dias e 16 horas. Crime naffianavel.

1." Si seguir-se a declarao de guerra :

Pena de priso cellular por cinco a IS annos (147).
(147) Vide nota ao art. 87.

2.' Si para no se verificar a guerra, declarada em conse-

qncia da provocao, a nao tiver de fazer algum sacrifcio
em detrimento de sua integridade ou de seus interesses :
Pena de priso cellular por cinco a 15 annos (148).
(148) Vide nota ao art. 87.

Art. 8 9 . Tomar armas o cidado brazileiro contra a Repu*

blica, debaixo da bandeira inimiga :
Pena de priso cellular por dous a quatro annos (149).
(149) O Cod. Pen. Mil., art. 75, 4, pune com a pena de morte no grau
mximo o militar que tomar armas contra a Nao, debaixo de an-
deira inimiga.
E' elemr>nto essencial do crime que o agente seja cidado brazileiro e que
a Nao esteja em guerra com o estrangeiro sob cuja bandeira elle alistou-
se. Se o agente naturalizar-se estrangeiro antes da declarao da guerra
ou se perdeu os direitos de cidado brazileiro, nos termos do Constituio
federal, art. 71 2, desapparece a responsabilidade criminal.
Procede a opinio do Bento de Faria contra Rauter (Tr. thor. et prat.
de droit crim, v. I, p. 410), basta o simples facto de alistar-se no exercito
inimigo. No necessrio que o accusado tenha entrado em combates ou
feito uso material das armas. O crime previsto no artigo, suppondo guerra
com o extrangeiro, exclue a guerra ciyil, visto como os revolucionrios
presumem melhorar a situao de sua Ptria combatendo o governo cons-
tituido (Bavoux Lee. prel. sur le Code penal, p. 36).

Art. 90. Commetter, sem ordem ou autorizao do Governo,

hostilidades contra sbditos de outra nao, de maneira que se
compromctta a paz, ou se provoquem represlias :
 219
Pena de priso cellular por dous a quatro annos (150).
(150) Este crime s pode ser commettido por agentes revestidos de caracter
publico, funccionario civil ou militar incumbido de alguma commisso ou
representao. Como observa Bento de Faria, a paz, so os interesses
nacionaes que a lei protege; o prejuzo eventual que os actos referidos
podem produzir ; eis o que fundamenta a penalidade em tal hypothese, Para
o compromettimento da paz basta que haja perigo de guerra, ou que as
hostilidades provoquem represlias. Tomada no sentido mais amplo, diz
Lafayette, consiste a represlia no emprego de meios violentos, a que uma
Nao, tem tahir do estado de paz, recorre para obter, de outra a repa-
rao da injustia que lhe fez (Obr. eit. 291 e segs.). So actos que dizem
respeito s relaes internacionaes, e dos mais graves, porque podem acar-
retar, como effeito immediato, a guerra. A faculdade, pois, de decretar as
represlias e ordenal-as por sua natureza e alcance, uma faculdade sobe-
rana e delegada ordinariamente ao chefe do poder executivo. Actos do
governo, so deliberados por motivo de interesse do Estado; em conse-
qncia no podem e no devem ser praticados e levados a effeito, seno
por agentes revestidos de caracter publico chefes militares de foras de
mar ou de terra, funccionarios civis, ou pessoas que para esse fim tenham
recebido commisso do governo .
Na figura do art. 90 do Cdigo o sujeito passivo da infraco no a
Nao estrangeira, mas o subdito dessa Nao. As hostilidades a que se
refere o art. no so actos de guerra, porem, sim, actos que offendam gra-
vemente a vida e a propriedade do estrangeiro domiciliado no paiz. Se
certo que pela Constituio garantido em todos os seus direitos como
nacional, elle tem ainda a seu favor a proteco da sua Nao. O disposi-
tivo do Cdigo, conseqncia de preceito constitucional, constitue a sanco
daquella garantia. As hostilidades devem ser graves, taes como se aos
subditos extrangeiros fosse negada a garantia d'aqueiles direitos, se suas
propriedades fossem saqueadas, se elles fossem perseguidos, prezos ou
mortos, sem forma de processo, emflm se contra elles fossem praticados
actos de tal natureza que obrigassem a interveno de sua Nao. E',
porm, elemento do crime que as hostilidades sejam praticadas por agentes
do poder publico. Si se trata, porem, de extrangeiro criminoso, de caften,
ou de indivduo que pela sua conducta deva ser expulso, no pode ser
contestado Nao onde elle habita o direito de expulsado, ou de applicar-
Ihe o rigor das leis nacionaes. Outro elemento do crime que as hostili-
dades sejam commettidos sem ordem ou autorizao do governo, porqub
em caso contrario cessa a responsabilidade do agente executor da ordem ou
autorizao.

A r t 9 1 . Seduzir, em caso de guerra externa, no territrio em

que tiverem legar as operaes do exercito federal, nas guardas,
nos quartis, nos arsenaes, nas fortalezas, nos acampamentos,
pos postos militares, nos hospitaes, ou em outros logares, as
 220
praas que fizerem parte das foras do Governo, tanto ae terr
como de mar, para que desertem para o inimigo
Pena de priso cellular por cinco a 15 annos (ISI).
(151) Este crime a alliciao, que Joo Vieira define : a seduco da
praas para passar ao inimigo ou o alistamento de quaesquer indivduos
para auxilial-o. {Dir. Pen. do Exere. e Arm., p. 71).
O texto do art. reproduo^, com pequenas variantes, do art. !., n. 2.*,
da lei n. 631 de 18 de Setembro de 1851 que, segundo Titara {Auditor Brs.,
V. I, p. 79), veio substituir os arts. 6 e 13 dos Reguls. de 1763 1764, que
puniam os que n respeitavam e attacavam as sentinellas e guardas, e os
que penetravam nas fortalezas sem ser pelos postos e logares ordinrios, o
alvar de 15 de Julho de 1763, sobre as pessoas, ainda que militfes no
fossem, que aconselhassem ou induzissem soldados desero, etc. A lei
n. 631 de 1851, comprehendendo tambm os paisanos alliciadores, substi-
tui aquellas por novas disposies, ampliando algumas como melhor con-
vinha , e por sua vez, foi substituda pelos Cods. pen. comm. e mil.
De accordo com a cit- lei n. 631 o Cod. no art. 91, refere-se ao estado
de guerra. Para o tempo de paz a disposio a do art. 93 : Se os crimes
dos dois precedentes arts. forem commettidos em tempo de paz, e em qual-
quer logar do territrio nacional, pena de priso cellular por 2 a 6 annos.
No Cod. Pen. Mil, art. 79, n. 3, este crime est assim definido seduzir
as praas ao servio d marinha de guerra para s passarem para o inimigo;
facilitar-lhes meios de evaso com esse intuito, ou alistar marinheiros para
o inimigo . Se o crime fr commettido por militar, a pena de morte no
mximo, de 20 annos no mdio, e 10 no minimo, de priso com trabalho.
Se fr commettido por paisano, a pena, mais branda, de priso com tra-
balho por 10 a 30 annos.
Ambos os Cdigos referem-se ao estado de 'guerra, ms estabelecem con-
flicto de penalidade quando for o crime praticado por paisano. Esta questo
importante, porque envolve tambm a da jurisdico dos tribunaes que
tem de julgar, pois certo que os paisanos esto tambm sujeitos aos
tribunaes militares, em tempo de guerra, no territrio em que tiverem logar
as operaes do exercito federal, quando commetterem crimes communs ou
militares. A lei militar para o militar o Cod. Pen. Mil., art. 79, n. 3, mas
se o paisano tambm est sujeito disposio do Cod. Mil., deve se applicar
a penalidade mais branda do art. 91 do Cod. comm., on a mais grave do
C<.d. mil. f
O paisano est sujeito lei militar s nos crimes militares e ao Cdigo
commum nos crimes communs. Em quanto no hoMver Jei interpretativa
ou derogatoria, opinamos pela applicao' do Cdigo commnm, por ser
mais branda a penalidade, visto ser este o principio dominante na lei penal.

Paragrapho nico. Si a desero no fr para o inimigo :

Pena de priso cellular por dous a 10 annos (152),
(152) Prescripo 16 annos. Autoria: mximo 10 annos, mdio 6 annos.
 221
mnimo & annos (cellular); prepond. aggr. 8 annos, prepond. att,
4 annos. Na forma do art. 409 : mximo 11 annos e mezes, mdio
7 annos, minimo 2 annos e 4 mezes (simples); prepond. aggr. 9 anno
e 4 mezes, prepond, att. 4 annos e S mezes. Tentativa ou cumplicidade :
mximo 6 annos e 8 mezes, mdio 4 annos, minimo 1 anno e 4 mezes
(cellular); prepond. aggr. 5 annos e 4 mezes, prepond. att. 2 annos e
8 mezes. Na forma do art. 409 : nrraximo 7 annos 9 mezes e 10 dias, mdio
4 annos e 8 mezes, minimo 1 anno 6 mezes e 20 dias (simples) : prepond.
aggr. 6 annos 2 mezes e 20 dias, prepond. att. 3 annos 1 mez e 10 dias.
Cumplicidade na tentativa : mximo 4 annos 5 mezes e 10 dias, mdio
2 annos e 8 mezes, minimo 19 mezes e 20 dias (cellular); prepond. aggr.
3 annos 6 mezes e 20 dias, prepond. atl. 1 anno 9 mezes e 10 dias.
Na forma do art. 409 : mximo 5 annos 2 mezes 6 dias e 16 horas, mdio
3 annos 1 mez e 10 dias minimo 1 anno 13 dias e 8 horas (simples); pre-
pond. aggr. 4 annos 1 mez 23 dias e 8 horas, prepond. att. 2 annos
26 dias e 10 horas. Crime inaffianavel.

Art. 9 2 . Seduzir, no caso de guerra externa, pelo modo, e

nos logares mencionados no artigo antecedente, as praas afim
de que se levantem contra o Governo ou contra seus superiores :
Pena de priso cellular por cinco a 15 annos (153).
(153) A espcie figura assim definida no Cod. Pen. Mil., art. 80 : o Todo
o indivduo ao servio da marinha de guerra ou a elle estranho que seduzir
as praas para se levantarem contra o governo ou seus superiores. Pena
do priso com trabalho por quatro a doze annos.
Reproduco litteral da lei n.631 de 1851, art. 1 n. 3, a disposio do Cod
Pen. com. refere-se ao estado de guerra, pois no tempo de paz, e commet-
tido em qualquer logar do territrio nacional, & pena de priso cellular
por 2 a 6 annos (art. 93). So, por consguinte, elementos do crime do
art. 92 : 1.* o estado de guerra, 2. que seja commettido no territrio em
que tivarem logar as. operaes de guerra, nas guardas, quartis, fortalezas,
afsenaes, acampamentos, postos militares e hospitaes.
O Cod. pen.mil.,no art. 8Q, conaprabande tanto o estado de guerra como
o de paz. A alUezago do art. 79, n. 3, assume maior gravidade e d-se no
tempo de guerra quando praticado por militares, punida com a pena de
morte no gro ma.ximo, e por paisanos com a de 30 annos de priso com
trabalho. Na do art. 80 incorrem em egual pena os militares e paisanos.
Embora pertencentes ao mesmo gnero alliciao os crimes definidos nos
arts. 79, n. 3 e 80, so dferentes. No art. 80 a alliciao tem objectivo
diverso, preparando uma insurreio ou sublevao, coniormp a extenso ou
intensidade-do movimento. A alliciaso, n'este caso, pode se manifestar na
seduco, no induzimento, nas promessas feitas, suborno, convite para o
levantamento, quer este se realise, quer no.

Art. 9 3 . Si os crimes dos dous precedentes artigoa forem

 222
comroettdos em tempo de paz, e em qualquer logar do territrio
nacional:
Pena de priso cellular por dous a seis annos (1S4).
(154) A allicia3,o commettida em tempo de guerra em certos logares ond
deve reinar a ordem e principalmente a disciplina, assume maior gravidade
e por isso o crime mais severamente punido em ambos os Cods. So as
espcies dos arts. anteriores. A. do art. 93 a da alliciao em tempo de
paz e em qualquer logar do territrio nacional, seja dentro, ou fora, dos
estabelecimentos ou reparties militares.
Prescripo 12 annos. Autoria : mximo 6 annos, mdio 4 annos, m-
nimo 2 annos (cellular); prepond. aggr. 5 annos, prepond. att. 3 annos.
Na forma do art. 409 : mximo 7 annos, mdio 4 annos e 8 mezes, mnimo
2 annos e 4 mezss (simples); prepond. aggr. 5 annos e 10 mezes, pre-
pond. aggr. 5 annos e 10 mezes, prepond att. 3 annos e 6 mezes.
Cumplicidade ou tentativa : mximo 4 annos, mdio 2 annos e 8 mezes, m-
nimo 1 anno 4 mezes (cellular); prepond. aggr. 3 annos e 4 mezes,
prepond. att. 2 annos. Na forma do art. 409 : mximo 4 annos e 8 mezes,
mdio 3 annos 1 mez e 10 dias, mnimo 1 anno 6 mezes e 20 dias (simples);
prepond. aggr. 3 annos 10 mezes e 20 dias, prepond. att. 2 annos a
4 mezes : Cumplicidade na tentativa : mximo 2 annos e 8 mezes, mdio
1 anno 9 mezes et 10 dias, minimo 10 mezes e 20 dias (cellular); prepond.
aggr. 2 annos 2 mezes e 20 dias, prepond. att. 1 anno e 4 mezes. Na
forma do art. 409 : mximo 3 annos 1 mez e 10 dias, mdio 2 annos 26 dias
c 16 horas, minimo 1 anno 13 dias e 8 horas (simples); prepond. aggr.
2 annos 7 mezes 3 dias e 8 horas, prepond. att. 1 anno 6 mezes e 20 dias.
Crime inaffianavel.

Paragraplio nico. pena ser appiicada com augmento

da tera parte, si a desero fr para paiz estrangeiro (185).
(155) A alliciao pode ter por objectivo, em tempo de guerra a desero
das praas, para o inimigo, reforando assim as fileiras deste; ou a simples
desero para enfraquecer as foras nacionaes. No tempo de paz a alliciao
pode visar a simples desero dentro do paiz, ou a desero para o estran-
geiro. Das duas primeiras espcies tratam o art. 92 e paragrapho nico;
das duas ultimas, o art. 93 e paragrapho nico.

Art. 94. Dar, em tempo de guerra, asylo ou transporte a

desertores, conhecendo-os como taes :
Pena de priso cellular por trs a nove annos (156).
(156) Vide nota ao art. 97, 4, e o nosso Cod. Pen. Mil. eomm., art. 117
notas. O crime do art. 94, pode occorrer em tempo de guerra ou de paz,
e por isso correspondein-lhe duas penalidades, uma de 3 a 9 annos de pri-
 a&o eellular, outra de 6 mezes a 1 anno. Mas necessrio que o delinqente
conhea-os, como taes, os desertores a que der asylo ou transporte. O Ck)d.
Pen. Mil., art. 117, considera desertor : 1. todo militar que excedendo o
tempo de licena, deixar de apresentar-se, sem causa justificada, a bordo,
no quartel, ou estabelecimento de marinha onde servir, dentro de oito dias
contados daquelle em que terminar a licena; 2 o que deixar de apresea-
tar-se dentro do mesmo prazo, contado do dia em que tirer sciencia de
haver sido cassada ou revogada a licena; 3* o que, sem causa justificada,
auseniar-se de bordo, dos quartis e estabelecimentos da marinha onde
servir -, 4 o que, sem causa justificada, communicada incontinenti, no se
achar a bordo, ou no logar onde sua presena se torne necessria em razo
do servio, no momento de partir o navio, ou fora, para viagem ou com-
misso ordenada; 5' o que, tendo ficado prisioneiro de guerra, deixar de
apresentar-se autoridade competente seis mezes depois do dia em que
conseguir libertar-se do inimigo; 6 o que no apresentar-se logo depois de
ter cumprido sentena condemnatoria; 7* o que tomar praa em outro
navio, ou alistar-se no exercito, antes de haver obtido baixa; 8 o que, em
presena do inimigo, deixar de acudir a qualquer chamada ou revista.
Vide os comDientarios deste artigo e no nosso Cod. Pen. Mil., e nota
ao art. 56.
Prescripo 16 annos. Autoria : mximo 9 annos, mdio 6 annos,
minimo 3 annos (eellular), prepond. aggr. 7 annos e 6 mezes, prepond.
att. 4 annos e 6 mezes. Na forma do art. 409 : mximo 10 annos e
7 mezes, mdio 7 annos, minimo 3 annos e 6 mezes (simples); prepond.
aggr. 8 annos e 9 mezes, prepond. att. 5 annos e 3 mezes. Tentativa
ou cumplicidade : mximo 6 annos, mdio 4 annos, minimo 2 annos (eel-
lular) : prepond. aggr. 5 annos, prepond. att. -3 annos. Na forma do
art. 409 : mximo 7 annos, mdio 4 annos e 8 mezes, minimo 2 annos.
4 mezes (simples): prepond. aggr. 5 annos e 10 mezes, prepond. att.
3 annos e & mezes : Cumplicidade na tentativa; mximo 4 annos, mdio
2 annos e i8 nrtezes, minimo 1 anno e 4 mezes (eellular); prepond. aggr.
3 annos e 4 mezes, prepond. att. 2 annos. Na forma do art. 409 : mximo
4 annos e 8 mezes, mdio 3 annos 1 mez e 10 dias (simples) ; prepond.
a^gr. 3 annos 10 mezes e 20 dias, prepond. att. ^ 2 annos e 4 mezes.
Crime inffianvel.

Si em tempo de paz :
Pena de priso eellular por seis mezes a um anno (iSl).
(157) Prescripo 4 annos. Autoria : mximo 1 anno, mdio 9 mezes,
minimo 6 mezes (eellular); prepond. aggr. 10 mezes e 15 dias, prepond.
att. 7 mezes e 15 lias. Na forma do art. 409 : mximo 1 anno 2 mezes,
mdio 10 mezes e 15 dias, minimo 7 mezes (simples); prepond. aggr.
1 anno 7 dias e 12 horas, prepond. att. 8 mezes 22 dias e 12 horas.
Tentativa ou cumplicidade : mximo 8 mezes, mdio 6 mezes, minimo
4 mezes (eellular); prepond. aggr. 7 mezes, prepond. att. 5 mezes. Na
forma -<Q art. 409 : mximo 9 mezes e 10 dias, mdio 7 mezes, minimo
 224 ~
4 meres e 20 dias (simples); prepond. aggi 8 mezes e 5 dias, porepond.
att. 5 mezes e 25 dias. Cumplicidade na tentativa : mximo 5 mezes c
IO dias, mdio 4 mezes, minimo 2 mezes e 20 dias (eellular); prepond.
aggr. 4 mezes e 20 dias, prepond. att. 3 mezes e 10 dias. Na forma
do art. 409 : mximo 6 mezes 6 dias e 16 horas, mdio 4 mezes e 20 dias.,
minimo 3 mezes 3 dias e 8 bores (simples); prepond. aggr. 5 mezes
13 dias e 8 horas, prepond. att. 3 mezes, 26 dias 16 horas. Crime
afBanavel.

A r t . 9 5 . Comprar s praas, que fizerem parte, das foras do

exercito federal, peas de armamento, fardamento, equipamento^
ou. munies de guerra :
Pena de priso cellular por seis mezes a um anno e multa
do decuplo do valor dos objectos comprados (158).
(158) o Cod. Pen. Mih, art. 177, dispe que todo o indivduo ao servio
da marinha de guerra (por ampliao todo o indivduo ao servio do
exercito ou armada, que vender, empenhar, permutar ou alienar de qual-
quer modo, artigo de armamento, equipamento, ou quaesqner objectos per-
tencentes Nao ou a outro Pena, de priso com trabalho por trez
mezes a dois annos. Os artigos de guerra (Regul. de 1763) diziam :
(Art. 19) Todo o soldado que no tiver cuidado nas suas armas, n,o seu
uniforme, em tudo que lhe pertencer; que o lanar fora, que o romper, ou
arruinar de propsito, e sem necessidade; e que o vender, empenhar ou
jogar, ser pela primeii-a e segunda vez prezo, porm terceira ser punido
de morte.
O art. 95 do Cod. Pen. comm. estabelece a figura da compra, correspon-
dente da venda. Tanto crime vender armamento, equipamento, etc., pelas
leis militares, como comprar esse mesmo armamento, etc, pelo Cod. comm.
Vide nota 138 ao art. 94, segunda parte, com acrscimo da multa; e o
nosso Cod. Pen. Mil., comm. nota aos arts. 177 e 178.

Art. 96. Transgredir as ordens e decretos do Governo, que

prohibirem, no territrio onde tiverem logar as operaes de
guerra, publicaes e reunies que puderem favorecer o inimigo.
ou excitar a desordem :
Pena de priso cellular por dous a seis mezes (b9).
(159) Esta disposio comprehende duas figuras dstinctas. Na primenra
trata-se de publicaes e reunies que podendo ivorecer o inimigo
Governo julga inconvenientes e prohibe;, na segunda ha a mesma prohibo
porque as publicaes ou reunies podem excitar a desordem. Em ambas
a mctida governamental verfica,-s no terrrio ondte tem logar as opera-
es de guerra, e legitima-se, porque devido ao estado excepcional da guerra.
 225
tto necessrias medidas de segurana, de ordem e disciplina, que no em-
tavacem as operaes das foras. A transgresso dessas ordens e deciios
constilue o crime definido no art. 96, cuja pena alis podia ser mais rigo-
rosa, attenta a gravidade da infraco.
Prescripo 1 anno. Autoria : mximo 6 mezes, mdio 4 mezes, minimo
2 mezes (cellular;; prepond. aggr. 5 mezes, prepond. att. 3 mezes. Na
forma do art. 409 : mximo 7 mezes, mdio 4 mezes, minimo 2 mezes e
10 dias (simples); prepond. aggr. 5 mezes e 25 dieis, prepond. att. 3 mezes
e 13 dias. Tentativa ou cumplicidade : mximo 4 mezes, mdio 2 mezes e 10
20 dias, minimo 1 mez e 10 dias (cellular); prepond. aggr. 3 mezes e 10
dias, prepond. att. 2 mezes. Na forma do art. 409 : mximo 4 mezes e
SO dias, mdio 3 mezes 3 dias e 8 horas, minimo 1 mez 19 dias e 16 horas
(simples); prepond. aggr. 3 mezes 26 dias e 16 horas, prepond. att.
2 mezes e 10 dias. Cumplicidade na tentativa : mximo 2 mezes e 20 dias,
mdio 1 mez 23 dias e 8 horas, minimo 26 dias e 16 horas (cellular); prepond.
aggr. 2 mezfcs, 6 dias e 16 horas, prepond. att. 1 mez e 10 dias. Na
forma do art. 409: mximo 3 mezes 3 dias e 8 horas, mdio 2 mezes e 2 dias,
minimo 1 mez e 1 dia (simples); prepond. aggr. 2 mezes 17 dias e 18
horas, prepond. att. 1 mez 16 dias e 16 horas. O ro livra-se solto.

Art. 9 7 . Alliciar, sem autorizao do Goveino, gente para o

servio militar de um paiz estrangeiro :
Pena de priso cellular por um a dous arinos (160).
(160) A alliciao aqui j no se apresenta sob a forma da seduco, dos
arts. 91, 92 e 93, cujo objectivo era promover a desero de praas alistadas
no exercito e armada nacionaes. Alliciao do art. 97 o acto pelo qual
algum procura induzir, ou mesmo seduzir, por qualquer meio, gente do
paiz para o servio militar estrangeiro. O facto em si da alliciao seria
licito, se no ficasse dependente da clusula autorizao do governo. A
falta desse requisito que torna o acto criminoso.
Prescripo 4 annos. Autoria : mximo 2 annos, mdio 1 anno e
6 mezes, minimo 1 anno (cellular; prepond. aggr. 1 anno. e 9 mezes, prepond.
att. 1 anno e 3 mezes. Na forma do art. 409: mximo 2 annos e 4 mezes.
mdio 1 auno e 9 mezes, minimo 1 anno e 2 mezes (limples); prepond. aggr,
2 annos e 15 dias, prepond. att. 1 anno 5 mezes e 15 dias Tentativa ou
cumplicidade : mximo 1 anno e 4 mezes, mdio 1 anno, minimo 8 mezes,
(cellular); prepond. aggr. 1 anno e2 mzes, prepond. att. 10 mezes. Na
forma do art. 409 : mximo 1 anno 6 mezes e 20 dias, mdio 1 anno e 2
mezes, minimo 9 mezes e 10 dias (simples) : prepond aggr. 1 anno 4
mezes e 10 dias, prepond. att. 11 mezes e 20 dias. Cumplicidade na ten-
tativa : mximo 10 mezes e 20 dias, mdio 8 mezes, minimo 5 mezes e 10
dias (ellular) : prepond. aggr. 9 raezes 10 dias, prepond. att 6 mezes
e 20 dias. Na forma do art. 409 : mximo 1 anno 13 dias e 8 horas, mdio
9 mezes e 10 dias, minimo 6 mezes 6 dias e 16 horas (simples); prepond.
aggr. 10 mzcs 26 dias e 16 horas, prepond, att. 7 mezes 23 dias e 8 horas.
rime affian.avel.
15
 226
rt. 9 8 . Violar tratados legitimamente feitos com as naes
estrangeiras :
Pena > de priso cellular por seis mezes a quatro annos (161).
(161) Os tratados legitimamente feitos com s naes estrangeiras so com-
promissos de honra, cuja violao pode dar legar a declarao de guerra.
Aquelle que viola esses tratados, si investido de funco publica, tem rpon-
sabilidade de tal sorte x}ue de seu acto possa causar damno s relaes inter-
iuiionaes, ou expor Nao ao perigo de uma guerra, commette crime
ontra a independncia, integridade e dignidade da Ptria.
No reconhecendo os Estados soberanos um poder terrestre superior e
portanto no existindo um Cdigo que regule os direitos e deveres dos Estados
suas relaes externas, precizam estabelecer de mutuo accordo as regras
de sua conducta. Desta necessidade que tem todo o Estado, que no viva em
completo isolamento, resulta a celebrao de convenes de Estado a Estado,
regulando como devem proceder a respeito da matria que faz o assumpto
do convnio. J desde os mais remotos tempos, os povos, mesmo os mais
brbaros, obrigavam-se pr pactos fazer ou deixar de fazer,certos actos.
A's convenes entre Estados se d o nome de ^ Tratados pblicos. Os Tra-
tados pblicos formam uma das bases do direito internacional, elles criam
direitos e deveres positivos, independentes d'aquelles que resultam da prpria
natureza dos Estados como pessoas moraes. Podem ser celebrados entre
dois ou mais Estados e ter por objecto qualquer assumpto licito. Sendr^
elle os laos da relaes externas entre os Estados para que possam nascer
precizo o conjuncto das condies seguintes : 1* Ter por objecto uma cousa
licita e possvel; 2* Capacidade das partes; 3' Consentimento livre; 4' Que
sejam preenchidas as formalidades externas, taes como que sejam consi-
gnados em documentos s ratificados pelos Governos ou sanccionados pelos
pderes coitipetentes qu.ndo forem celebrados ad referendum desses po-
deres. Os tratados subsistem independentemente dos governos que os cele-
braram, porquanto estes no so mais que representantes dos Estados, e os
Estados, embora variem a sua forma de governo, no que repeit s relaes
ifiternacionaes conservam suas personabilidades. A certos convnios inter-
nacihas regulando entre dois ou mais Estados um s objecto precizamente
determinado, d-se o nome de conveno. Assim, diz-se coneeno con-
sular, conveno de correios, conveno telegraphia, conveno littera-
Hu; so verdadeiros tratados pblicos e designados por tal termo, no
porque exista differena essencial entre os termos tratado e conveno, mas
sim porque este indica, ia terminologia diplomtica, mais geralmente, um
compromisso t menor alcance e referente a um s assumpto. So as con-
venes, tr?.taJs de menor importncia, porm sujeitas o mesmo regimen
destes. Alguns accordoS entre os Estados so qualificados de declarao. E'
a Declarao um act m que, as partes contractantes, consignando have<
rem concordado sobre certos pontos determinam como obraro a respeito .
bvira Freitas, Dir. Intern. Marit., ps. 46 e segs.
A disposio do art. 98 cmprehende qualquer tratado comtanto que.seja
legitimamente feito.
 227
Para que o tractado se considere legitimamente feito necessdrio o preenr
chimento dos requisitos intrnsecos essenciaes capacidade dos contractantes,
consentimento reciproco livre, objecto determinado e licito, alem do preen-
chimento das solemnidAdes externas ou extrinsecas. Diz Lafayette (Obr eit.
V. 1 172) que a lei internacional no prescreve formalidades externas,
rigorosas e substanciaes para a celebrao dos tratados e convenes. Desde
que as partes chegam a accordo definitivo acerca do objecto da estipulaes
e de suas clusulas e se declaram reciprocamente a resoluo tomada de se
obrigarem, o tractado reputa-se perfeito e acabado, qualquer que seja a
forma de expresso adoptada, a oral ou a escripta. Tal em absoluto a
doutrina, conforme attestam diversos Autores (Marteus, Klber, Heffter, Phi-
limore, Hael, Fradier, Bluntschi). Hoje, porem, a pratica invariavelmente
seguida, pelas razes que Lafayette expe, serem os tractados e convenes
reduzidos a instrumento escripto, no qual se consignam as estipulaes.
Esta pratica tem sido confirmada e a sua convenincia de tal ordem que
vrios Autores, taes como Wheaton, Schmalz e outros citados por Lafayette,
.sustentam que so nuUos os tratados no reduzidos a escripto.
Se a violao de um tratado pode motivar uma declarao de guerra
certo, no emtanto, que a superveniencia da guerra nem sempre extingue os
rtratados, como demonstra Lafayette {Obr. cit. v. I 187). Esta a doutrina.
Para cortar duvidas e incertezas, diz Lafayette, continuam as Naes nos
tratados de pas a enumerar os tratados preexistentes que ellas querem
restabelecer, incluindo as vezes entre elles os transitrios o que tem ser-
-vido de fundamento para erroneamente se concluir que a guerra rompe
todo o gnero de convenes internacionaes,
Prescripo 8 annos. Autoria : mximo 4 annos, medio 2 annos e 3
mezes, minimo6 mezes (cellular); prepond. aggr. 3 annos 1 mez e 15 dias,
prepond. att. 1 anno 4 mezes e 15 dias. Na forma 4o art. 409 : mximo i
annos e 8 mezes, medio 2 annos 7 mezes-e 15 dias, minimo 7 mezes (sim-
ples); prepond. aggr. 3 annos 7 mezes 22 dias e 12 horas, prepond. att.
1 nno 7 mezes 7 dias e 12 horas. Tentativa ou cumplicidade : mximo
-2 annos e 8 mezes, medio 1 anno e 6 mezes, minimo 4 mezes (cellular);
prepond. aggr. 2 annos e 1 rr.ez, prepond. att. 11 mezes. Na forma df
art. 409 : mximo 3 annos 1 mez e 10 dias, medio 1 anno e 9 mezes, minim
4 mezes e 20 dias (simples); prepond. agrr. 2 annos 5 mezes e 5 dias
prepond. att. 1 anno e 25 dias. Cumplicidade na tenUtiva : mximo 1 anna
9 mezes e 10 dias, medio 1 anno, minimo 2 mezes e 20 dias (cellular); pre-
pond. aggr. 1 anno 4 mezes e 20 dias, prepond. att. 7 mezes e 10 dias.
Tia forma do a r t 409 : mximo 2 annos 29 dias e 16 horas, medio 1 anno e
2 mezes, minimo a mezes 3 dias e 8 horas (simples); prepond. aggr- I
anno 7 mezes 13 diase 8 horas, prepond. att. 8 mezes 16 dias e 16 horas.
Crime affianavel.

Art. 9 9 . Violar a immunidade dos embaixadores ou minis-

:1ros estrangeiros :
Pena -^ de priso cellular por um a dous annos (162).
.il621 No intuito de entreterem e cultivarem as relaes internacionaes, tei
 228
ido pratica antiquissima dos Estados enviarem-se reciprocamente funccio
iiarios publicos especiaes, encarregados d'aquella misso, e de cuidarem do-
todos os interesses dos subditos de sua nao domiciliados no paiz estran-
geiro. A esta classe de funccionarios se denomina diplomatas, eas rela-
es por intermdio delles mantidas Relaes diplomticas. Os negcios,,
biecto dessas relaes Negcios diplomticos so tratados nos minis-
trios, ou departamentos especiaes da administrao publica que se occupam
das relaes exteriores ou internacionaes. A reunio dos ministros accredi-
tados junto a um mesmo governo se denomina Corpo diplomtico. Tem sido
pr&tica nomear-se entre os ministros um decano do corpo diplomtico, cujas-
funces representar o corpo diplomtico em certas funces ou reunies,,
em que se torne necessria a aco coUectiva.
Tambm "se denomina corpo diplomtico a reiinio dos funccionarios
diplomticos de um paiz; assim se diz o corpo diplomtico brasileiro,,
ingls, francs, etc. Cada paiz organisa a sua diplomacia como entende
^ais conveniente.
Ha nas organisaes diplomticas dos paizes tendncia para uniformiza
rm-se, de modo que pode se dividir os representantes diplomticos em qua-
tro classes : Embaixadores, enviados e ministros plenipotenciarios, ministros
residentes, encarregados de negcios. Dos representantes de Santa S os-
nncios tem a categoria de embaixadores e us internuncios de enviados &
ministros plenipotenciarios. Qualquer que seja a classe a que pertena o-
ministro estrangeiro, goza elle de immunidades que o oUocam em situaO'
especial. Assim, a sua pessoa inviolvel no territrio onde vae servir
desde que entra at que sahe. Mesmo sobrevindo uma guerra, o ministro do-
Estado inimigo deve ficar a coberto de toda a violncia at sua partida do-
territrio e jamais ser retido prisioneiro. A inviolabilidade do ministro s6~
desapparece quando elle, esquecendo o seu caracter, torna-se aggressor; fora.
deste caso todo o ataque a elle'dirigido considerado um ultrage a sua.
pessoa e ao Estado que representa. Gozam tambm os ministros estrangeiros-
do direito de exterritorialidade, o qual consiste em eximir, s pessoas que a
elle tem direito, da jurisdico local. A pessoa do ministro por uma fica^
convencional supposta continuar a residir en seu prprio paiz e como tal
sujeita s leis ptrias, sendo o seu fundamento a convenincia qu tm osf
Estados em os seus agentes conservarem-se independentes da autoridade do
paiz onde funccionam, afim de preencherem livremente a sua misso. Esta
immunidade estende-se familia do piinistro, aos empregados e aos servi-
dores que de um modo permanente jsto ao seu servio. A residncia de
ministro, bem como seus ffeitos archivos, papeis, correspondncia, sa
tambm protegidos pela mais rif^rosa inviolabilidade, cumprindo notai-se
4ueo ministro no pode converter sua casa em asylo de criminosos, devendo
caso penetrem estes em seu domicilio, entregal-os autoridade competente
pu autorizar os agentes de policia captura. Qualquer que seja a religi*-
do ministro, elle exerce livremente o culto respectivo em sua residncia.
Esto isentos de taxa de alfndega para os objectos de seu uso. As viola-
-es das leis do paiz praticadas pelo ministro ou por seu squito, no do-
iogar a autoridade local proceder criminalmenle contra as ditas pessoas
salvos os casos evn que a segurana do Estado ou a ordem publica peri^
 - 229
^ e m , a policia no prender taes pessoas, exigindo a reparao da falia
ou do delicio por via diplomtica. O enviado deve respeitar as leis do paiz
em que est, e em caso de grave violao dellas, pode at ser expulso do
territrio. Os tribunaes locaes sendo incompetentes para julgalo, a punio
er reclamada ao governo que o acreditou. As pessoas do squito do mi-
nistro podem ser prezas em flagrante delicto, sendo a priso levada ao
conhecimento do ministro e ditas pessoas postas sua disposio. Vide
Oliveira Freitas, Dir. Intern. Marit. p. 33.
O art. 99 do Cod. falia em embaixadores ou ministros. Os embaixadores
fio tambm ministros, porem de categoria mais elevada. Elles no s repre-
sentam o Estado, mas tambm a prpria pessoa do Soberano (do Chefe do
Estado) que os acredita, e como tal tem direito s mesmas honras que o seu
-constituinte. Os ministros, sejam plenipotenciarios, sejam residentes, su
acreditados juntos ao Chefe do Estado, mas no representam a dignidade
pessoal do Chefe do seu Estado. Os encarregados de negcios so tambm
ministros, com esphera de aco mais limitada, seu caracter representativo
- limitado aos negcios que respeitam com os seus plenos poderes. Oliveira
Freitas, Obr. e loc. cits. e ainda mais Hefter, Droit Public europ.; Ch. de
Martens, Guide diplomatique; Wheaton, Elm. de Droit Intern.; Calvo,
Droit Intern.
Lafayette, (Obr cit. v. I 234), citando a classificao dos ministros p-
blicos do Accordo do Congressb de Vienna com a modificao introdu-
zida pelo de Aix Ia Chapelle, o primeiro dsl9 de Maro de 1815 eosegndo
de 21 Maro de 1818, diz que os ministros se dividem nas quatro classes
-supra mencionadas, incluindo, entre os embaixadores e nncios, os legados.
S.0 eguaes em cathegoria e dignidade dos embaixadores os legados e nn-
cios, os quaes pela mesma fico se reputam representar a magestade e
pessoa do Papa. Os legados, agentes diplomticos da Santa S, legati a.
Uatere, so nomeados dentro os Cardeaes e recebem suas instruces direo-
tamente do Papa : modernamente s so enviados para negocio extraordin-
rio e de importncia especial. Entre os ministros das diversas classes, con-
clue o cit. A., no ha diferenas substanciaes e propriamente jurdicas
todos elles so delegados das Naes para gerirem os interesses e negcios
folias dentro dos limites dos poderes conferidos; todos elles representam a
vontade e o pensamento de quem os constitue; todos elles so revestidos v
-caracter publicoeofficial de funccionarios do Estado; todos elles finalmente
4cm direito s mesmas immunidades. A diviso em classes differentes no
tem outra causa e fundamento seno a differena de prevogativas puramente
fhonorificas ede ceremonial. Os ministros extrangeiros gozam de privilgios
-e immunidades, necessrios para que possam desempenhar suas misses,
'm dos privilgios a inviolabilidade e de tal importncia que a offensa a
pessoa do ministro publico, diz Lafayette, considere-se como offensa feita
AO prprio Estado que elle representa e por seus effeitos mediatos affecu os
outros Estados, tambm interessados em que seja mantida a inviolabilidade
^ o s seus representantes no estrangeiro. Dahi vem que a dita offensa SB
transforma em crime de Estado, adquire maior gravidade do que se fosse
.ommettida contra particulares, e deve em conseqncia ser punida com
jpenas mais severas. Por fora desta doutrina todo o Estado junto ao qiuJ
 230
e acham acreditados ministros pblicos estrictamente obrigado a prevenir-
pelos meios seu alcance a perpetrao de offensas, violncias ou vias ^
facto contra a pessoa dos ditos ministros e, quando praticados, a fazer punir
os autores com toda a severidade das leis. A negligencia ou recusa do go-
verno em cumprir este dever jutta causa para reclamao diplomtica
por parte do Estado, de quem o offendido representante, para interrupo
de relaes, e ainda, segundo as circumstancias, para o emprego de medidas'
violentas.
O nosso Cdigo no falia em privilegio, e somente em immunidade, mas-
ica entendido que essa palavra empregada no sentido genrico, compre-
hendendo tambm os privilgios. Para manter illesa a independncia do-
miinistro publico perante o governo extrangeiro, diz Lafayette, o Direito-
Internacional tem creado um systema de garantias,que so conhecidas soba
denominao de immunidadet dos ministros pblicos. Estas immunidades
so em geral as seguintes : Iseno da jurisdico criminal, policial e
administrativa do Estado junto ao qual servem; Iseno da jurisdico civil;.
Iseno do palcio ou casa em que reside de toda e qualquer jurisdico-
terrjtorial; Inviolabilidades da correspondncia e dos correios; Liberdade de-
culto; Iseno de certos impostos. Para maior desenvolvimento vr, Lafayette,
Obr. eit. 242 a segs. que trata dos Prioilegios e immunidades. Todavia,
como observa Bento de Faria, citando outros A., esses privilegies e immu-
nidades so limitados. Casos ha em que no podem ser invocados : Assim
no se reputam offensas o ministro, mas offensas communs contra o parti-
cular as que so commettidas contra a pessoa do ministro por quem estava
em plena ignorncia do caracter offcial do offendido; a.<i que o ministro re-
cebe em acto de agresso contra terceiro, praticadas pelo mesmo terceiro no
exerccio de legitima defeza (Lafayette, citando outros A. A.); se o ministro
autor ou cmplice de crimes polticos contra o Estado ou o governo junto
ao qual se acha arreditado; quando commerciar ou praticar actos que im-
pliquem renuncia tcita de seu titulo de enviado diplomtico.
Vidk o calculo da penalidade do art. 97.

Art. 100. Dilacerar, destruir, ou ultrajar era logar publico,

por menosprezo ou vilipendio, a bandeira ou qualquer outro
symbolo de nacionalidade de alguma nao estrangeira, ou a
bandeira nacional :
Pena de priso cellular por seis mezes a um anno (163).
(163) Praticado por militar, este crime tambm militar, previsto no Cod.
Pen. Mil., que, no art. 78, apenas supprimio o-verbo dilacerar que
significa fazer em pedaos, rasgar com violncia. Destruir synonimo d
aniquilar, derribar, arruinar, arrazar, devastar. O que se destroe cessa d<
subsistir, mas podem restar vestgios; o que se aniquila desapparece intei-
ramente. Destruir dissipar inteiramente e ordem a at a apparencia da
cousas. Derribar lanar por terra o que estava ao alto; derriba-se imia
arvore, uma casa, etc. Arruinar fazer chir em pedaos {/ater em. pa
 231
dooi): arruina-se o que se deslroe a ponto de ficarem apenas restos infor-
mes e desordenados. Arrasar nivelar com o cho, destruindo tudo o que
est mais alto e entulhando os sulcos e concavidades. Decastar tornar
deserto -e solitrio o logar da cousa devastada, sem que nelle fique nada do
que o povoava, edificava, adornava, etc. (Frei Domingos Vieira, Thes. da
Ling. Port.) Tendo os verbos dilacerar e destruir o seo signi^
ficado prprio, referem-se a cousa que tornou-se o objecto do crime. Si se
trata de uma bandeira o termo prprio dilacerar; se de um escudo, de
um brazo d'armas, ou cousa semelhante, destruir o termo adequado.
Ultrajar quer dizer injuriar, offender por obra ou por palavra, com des-
prezo.
O ultraje traz implcita a ida de vilipendio, menosprezo, desprezo, me-
noscabo; de modo que a expresso por menosprezo ou vilipendio que
os dous Cods. empregam deve se referir ao acto de dilacerar ou destruir, e
no ao ultraje sob pena de redundncia. E' condio necessria do crime
que seja praticadr. publicamente.
O dolo especifico do dlicto a inteno de menosprezar ou vilipendiar a
bandeira ou o symbolo da nacionalidade.
A penalidade a do art. 94, segunda parte.

Art. lOl.Comprometter era qualquer tratado, ou conveno,

a honra, a dignidade ou os interesses da nao; tomar.compro-
missos em nome delia,- ou de seu governo, sem estar devida-
mente autorizado :
Pena de priso cellular por ura a seis annos (164).
(161) Vide nota ao art. 98. Joo Vieira {Cod.'Pen. comm., part. esp., v. t,
p. 33) considera a figura deste art. a quarta forma do grupo de crimes poh
ticos sob a denominao de maehinaes em damno do prprio Estado, oc
de um Estado alliado e accrescenta : E' a injldelidade do mandatrio,
trahindo os interesses nacionaes legitimes nas negociaes diplomticas. A
matria do art. 101 do Cod. neste ponto muito delicada. Os elementos
constitutivos do crime so : que se torne culpado delle quem tenha sido
encarregado i),elo Governo de tratar com um governo estrangeiro negcios
de Estado; que haja o animo de Irahir o prprio mandato, o que muito
diverso de haver-se com pouco habilidade em exequil-o, e que a trahio se
verifique de sorte a poder prejudicar o interesse publico. A redaco do
texto, como quasi sempre, no prima nem pela clareza, nem pela precizo. *
A disposio do art. 101 contem duas modalidades. A primeira consiste ent
pr em perigo, arriscar, expor a desar, fazer damno moral ou material
honra, dignidade ou aos interesses da Nao. A significao de -i compro-
metter essa. Frei Domingos Vieira (Thes. da Ling. Port.) observa qui?
no sentido de arriscar, easpr^ e t c , comprometter palavra condemnada
pelos puristas como gallicismo, mas est j consagrada pelo uso. A segunda
modalidade importa um abuso de poder, porque o agente no estava devi-
damente autorisado a tomar os compromissos em nome da Nao, ou do seu
Uoverno.
 232
Prescripo 12 annos. Autoria : mximo 6 annas, mdio 3 annos a
6 mezes, mnimo 1 anno (cellular); prepond. aggr. 4 annos e 9 mezes,
prepond. att. 2 annos e 3 mezes. Na forma do art. 409 : mximo 7 annos.
mdio 4 annos e 1 mez, minimo 1 anno e 2 mezes (simples); prepond. aggr.
5 annos 6 mezes e 15 dias, prepond. att. 2 annos 7 mezes e 15 dias. Ten-
tativa ou cumplicidade; mximo 4 annos, mdio 2 annos e 4 mezes, minimo
^ mezes (cellular); prepond. aggr. 3 annos e 2 mezes, prepond. att.
1 anno e 6 mezes. Na forma do art. 409 : mximo 4 annos e 8 mezes, medo
2 annos 8 mezes e 20 dias, minimo 9 mezes e 10 dias (simples); prepond.
aggr. 3 annos 8 mezes e 10 dias, prepond. att. 1 anno e 9 mezes. Cum-
plicidade na tentativa : mximo 2 annos e 8 mezes, medo 1 anno 6 mezes
20 dias, minimo 5 mezes e 10 dias (cellular); prepond. aggr. 2 annos
J mez e 10 dias, prepond. att. 1 anno. Na forma do art. 409 : mximo
3 annos 1 mez e dias, medo l anno 9 mezes 23 dias e 8 horas, mnimo
6 mezes 6 dias e 16 horas (simples); prepond. aggr. 2 annos 5 mezes
16 dias e 16 horas, prepond. att. 1 anno e 2 mezes. Crime inaffianavel.

Art. 102. Entrar jurisdiccionalmente em paiz estrangeiro,

sem autoridade legitima :
Pena de priso cellular por seis mezes a quatro annos (16).
(165) o Cod. Pen. Mil., considera abuso de poder, art. 111, n. 3, entrar
jurisdiccionalmente em guas ou territrio de paiz estrangeiro, sem autori-
dade legitima . Esta disposio , como se v, reprodco da do Cod.
comm., com o accrescimo unicamente das palavras cm guas ou terri-
trio. Em todo caso na expresso em pais estrangeiro do art. 102
supra, podia-se considerar implcitas aquellas palavras, pois o paix estran-
geiro comprehende o territrio e as guas territoriaes.
A figura do art. 102 a da usurpao de funco publica, que tambm
manifesla-se no art. 224 : Arrogar-se effectivamente, exercer sem direito,
funco publica, civil ou militar. Ora, entrar jurisdiccionalmente em paiz
estrangeiro, sem autoridade legitima, arrgar-se o exerccio de funco,
cargo ou commisso que no lhe foram conferidos. A jursdco illegtma,
illegal, exercida por quem no tinha autoridade, s6 por si consttue usur-
pao de funces. O Cod. arrolou, porem, este crime entre os que affectam
a independncia, integridade e dignidade da Ptria.
Vide o calculo da penalidade do art. 98.

Art. 1 0 3 . Reconhecer o cidado brazileiro algum superior

fora do paiz, prestando-lhe obedincia effectiva :
Pena de priso cellular por quatro mezes a um anno (166).
G66) A redaco deste art. torna-o inntellgivel. Reconhecer algum supe-
rior eqivale a reconhecer em algum autoridade. Mas o pensamento
parece ter sido o reconhecimento de superior ou autoridade illegitima em
paiz estrangeiro. No ha duvida que fora do paiz^ isto , no estrangeiro, ha
 233
^autoridades brzileiras legitimas, s quaes o cidado brazeiro deve ob-
^iencia. No se pode ainda contestar que o brazeiro em paiz estrangeiro
'est sujeito s leis e autoridades locaes e portanto aellas tambm deve obe-
dincia. Dizer-se que o crime consiste em reconhecer o brazeiro, ajin
residente, superior no estrangeiro, a quem se dispz a prestar r>b<"diencia,
eria crear um delicto imaginrio. Exceptuadas as relaes do clero com a
Santa S, das communidades religiosas com os seus superiores residentes
no estrangeiro, cuja obediencianSiO acto que constitua crime, no ha caso
~em que o nacional possa reconhecer no estrangeiro superior, cuja obedincia
deva ser prohibida pela lei penal. Na expresso obedincia effectiea
rparece significar a obedincia que se traduz em actos, ou/ac(o, que n/i
se limita simples palavras ou desejo.
Prescripo 4 annos. Autoria : mximo 1 anno, mdio 8 mezes, mnimo
-4 mezes (cellular); prepond. agg. 10 mezes, prepond. alt. 6 mezes.
INa forma do art. 409 : mximo 1 anno e 2 mez'es, mdio 9 mezes e 10 dias,
-minimo 4 mezes e 20 dias (simples); prepond. aggr. 11 mezes e 20 dias,
; prepond. att. 7 mezes. Tentativa ou cumplicidade : mximo 8 mezes,
msdio 5 mezes e 10 dias, minimo 2 mezes e 20 dias (cellular); prepond. aggr.
6 mezes e 20 dias, prepond. att. 4 mezes. Na forma do art. 409 :
mximo 9 mezes e 10 dias, mdio 6 mezes 6 dias e 16 horas, mininio 3 mezes
3 dias e 8 horas (simples); prepond. aggr. 7 mezes 23 dias e 8 horas,
prepond. att. 4 mezes e 20 dias. Ciimplicidade na tentativa : mximo
5 mezes e 10 dias, mdio 3 mezes 16 dias e 16 horas, minimo 1 mez 23 dias
8 horas (cellular); prepond. aggr. 4 mezes 13 dias e 8 horas, prepond. att.
2 mezes e 20 dias. Na forma do art. 409 : mximo 6 mezes 6 dias
16 horas, mdio 4 mezes 4 dias e 10 horas, minimo 2 mezes e 2 dias
(simples); prepond. aggr. 5 mezes 5 dias e 21 horas, prepond. att.
'^ mezes 3 dias e 8 horas. Crime afansavel.

Paragrapho nico. Si este crime for commettido por

-scorporao, ser esta dissolvida; e, caso os seus membros se
tornem a reunir debaixo da mesma, ou diversa denominao,
om o mesmo ou diverso regimem :
Pena aos chefes, de priso cellular por um a seis annos;
^^os outros membros, por seis mezes a um anno (161).
(167) No primeiro caso, vide nota ao art. 101; no segundo, cide nota AO
Jirt. 94, segunda parte.

Art. 104. Exercitar a pirataria e este crime julgar-se-ha

-commettido :
1. Praticando no mar qualquer acto de depredao e violen-
-cia contra brazileiros, ou contra subtidos de nao com a qual
o Brazil no esteja em guerra;
 ~ 234
2. Abusando da carta de corso, legitimamente concedida^
para praticar, sem estar autorizado, hostilidades contra navios
brzileiros, ou de outras naes;
3. Apossando-se algum, por meio de fraude ou violncia
contra o respectivo commandante, do navio de cuja equipagera
fizer parte;
4. Entregando a piratas, ou inimigo, o navio a cuja equipa-
gem pertencer;
5. Oppondo-se algum, por ameaas ou por violncia, a que
o commandante ou tripolao do navio o defenda em occasio de
ser atacado por piratas JDU por inimigo :
Pena de priso cellular por cinco a 15 annos.
6. Acceitando carta de corso de governo estrangeiro, senk
competente autorizao :
Pena de priso cellular por dous a seis annos (1G8).
(168) A pirataria um crime martimo. O Cod. Pen. Mil. revogandOv
art. 191, as disposies legislativas e regulamentares relativas punio dos-
crimes militares martimos, exceptuou as disposies especiaes sobre o-
crime de pirataria. O Cod. Pen. comm., define o crime de pirataria no
art. 104 e e art. 105 e .
Ha differena entre corso e pirataria, como se pode vr em Oliveira
Freitas, Dir. Jntern. Marit., pags. 130 e segs. e 290 e segs. Chama-se
co.'"o, diz este A., a guerra feita no mar por navios de propriedade particu-
lar de subditos do Estado belligerante, armados e acosteados pelos prprios
proprietrios, competentemente autorisados pelo governo de sua nao. Os-
navios assim commissionados para fazer a guerra se chamam corsrios.
Para que os corsrios sejam considerados como legtimos instrumentos de
guerra e como taes sob a proteco do direito internacional, devem satisfa-
zer a seguinte indispensvel condio: Estarem munidos de cartas patentes,
chamadas cartas de marca {commission de guerre,letterg of marque, patente-
de corso) passadas pelo Estado belligerante, cuja bandeira arvoram (1). Todo^
navio no munido de tal autorisao para fazer a guerra, se commette hos-
tilidades, tratado como pirata. Os corsrios fcam sujeitos s leis e regu-
lamentos que regem a marinha militar, os delictos commcttidos por suas-

(1) O Diec. Marit. Brat., do Baro de Angra, define carta de marca suiorisaSo cscripta.
que um Estado belligerante d a navios particulares para armarem-se em guerra e exer-
cerem o corso. Alguns publicistas entendem que uiesmo no estado de paz pode um paiz con-
ceder esta autorisao para o caso de simples represlias. O commandante do navio armado-
em corso que fr encontrado sem esta carta podeser prezo e tratado como pirata. Yiic Fer-
reira Borges, Dicc. Jurid. Camm. vb. Corsrio. A penalidade dos cinco primeiros paragra-
phoa a do art. 87. Vide o calculo. do paragrapbo sexto a do art. 93, cujo calculo *>
aoontra na respectiva nota.
 235
tripolaes so julgados por tribunaes militares; os armadores sfio solid-
rios e civilmente responsveis das infraces s ordens do seu governo. O
corsrio no pode combater sob outra bandeira que no a prpria. O corso-
regimentado, entre ns, pelo Alvar de 30 de Dezembro de 1822 na guerra
da independncia. Como vimos, o Cod. comm. considera pirataria o abuso
do corso nos termos referidos no art. 104, 2. Piratas, diz ainda o mesmo-
illustrado A. cit., so os indivduos que por conla prpria, sem autorisao-
de governo algum, correm os mares, commettendo depredaes a mo-
armada, attacando e roubando os navios que encontram, sem respeitar ban-
deira alguma, <|uer em tempo de paz, quer em tempo de guerra. Ao navio-
tripolado por taes indivduos se denomina pirata, e pratica dos acts cri-
minosos por elles commettidcs, pirataria. Posto que a definio de pirata,
supp a inteno de fazer um ganho, todavia os navios que sem essa.
inteno, mas sim a de satisfazer dios ou exercer vinganeis, sabem ao mar-
para destruir os navios de uma nao estrangeira, metter a pique a carg
desses navios, devastar o lttoral do Estado de que estes dependem, e alli:
levar tudo a ferro e a fogo, so navios piratas. l'aes actos entram na>
accepo da pirataria, segundo linguagem internacional. Sendo a pirataria
uma violao dos principies de toda a moral, um estado de guerra aberto
contra a sociedade, todas as naes, mais ou menos cultas, repellem de seiv
seios os indivduos que se entregam a esse crime, cs quacs-, perdendo assim,
as suas naturalidades, civil e politica de origem, so considerados malfei-
tores sem ptria, essencialmente inimigos do gnero humano. A bandeira
arvorada por taes indivduos sempre uma bandeira usurpada e nada repre-
senta, seja qual fr a na.o que ella symbolise. Mesmo, caso tenham os-
piratas papeis de bordo, devidamente legalisados, elles perdem todo valor
para representarem apenas provas evidentes de alguns dos seus crimes,
tjendo a pirataria uma violao dos princpios permanentes do direito inter-
nacional, todo o navio de guerra que tenha sciencia de actos dessa natureza^
tem o dever de verificar o caracter do navio suspeito, caso os suspeitos se-
verifiquem aprisional-o e mesmo destruil-o, se de outro modo no puder
proceder. Os navios piratas capturados, com o respectivo armamento e-
carga, pertencem ao Estado captor, se no ha direitos de terceiro em jogo.
O Estado recompensar o captor, maxim se este foi um navio mercante-
que, atacado por um pirata conseguiu ser o vencedor . Pertence justia
federal o processo-julgamnto do crime de pirataria, os juizes seccionae-
preparam, o tribunal do jury julga, com recurso para o Supremo Tribunal
Federal (Lei n. 221 de 20 de Novembro de 1894, arts. 12 e 20). Vide ainda
Ferreira-Borgcs, Dicc. Jurid. Comm. cb. Pirata Pirataria; Joo Vieira,
Cod. Pen. Comm. part. esp., vol. 1, ps. 37 e segs.
Os piratas, diz Lafa3'ette (Obr. cit., v. I 105), no adquirem o domnio
das embarcaes e objectos de que se apossam, porque o roubo nunca pode
ser titulo legal de acquisio de propriedade. O direito de rehaver taes
embarcaes e objectos ou seus valores, emquanto no estiver prcscripio,
fica sempre salvo aos legtimos donos.
Art. 105. Pena igpal estabelecida para os cinco primeiros
paragraphos do artigo antecedente se impor ;
 236
1. Aos estrangeiros que corametterem contra navios brasi-
leiros depredaes ou violncias em tempo de guerra, sem esta-
lem munidos de carta de corso;
2. A todo commandante de embarcao que commetter hos-
tilidade debaixo de bandeira que no seja da nao de que tive
recebido carta de corso.
Art. 106. Tambm commetter crime de pirataria :
1 . 0 que fizer parte da equipagem de qualquer embarcao
qae navegue armada, sem ter passaporte, matricula de equi-
pagem, ou outros documentos que provem a legitimidade da
viagem :
Pena ao commandante, de priso cellular de quatro a
"12 annos; s pessoas da equipagem, de dous a seis annos (169).
(1 9) Vide Cod. Commercial, arts. 457 e segs:; dec. n. 2304 de 2 de Julho
-de 1896 que approva o regulamento da navegao de cabotagem.
Quanto ao calculo da penalidade para as pessoas da equipagem, vide nota
ao art. 93. Para o commandante : Prescripo 16 annos. Penalidade :
mximo 12 annos, mdio 8 annos, mnimo 4 annos (cellular); prepond. aggr.
10 annos, prepond. att. 6 annos. Na forma do art. 409 : mximo
14 annos, mdio 9 annos e 4 mezes, minimo 4 annos e 8 mezes [simples);
-prepond. aggr. 11 annos e 8 mezes, prepond. att. 7 annos. Crimes maf-
^anareis, em ambos os casos.

2. O que, residindo dentro do paiz, traficar com piratas

-conhecidos, ou lhes fornecer embarcaes, provises, munies,
ou qualquer outro auxilio, ou entretiver com elles intelligencias
que tenham por fim prejudicar o paiz;
3. Todo commandante de navio arruado que trouxer docu-
mentos passados por dous ou mais governos differentes :
Pena de priso cellular por seis a 12 annos (110).
(170) Prescripo 16 annos. Penalidade : mximo 12 annos, mdio
9 annos, minimo 6 annos (cellular);.prepond. aggr. 10 annos e 6 mezes,
prepond. att. 7 annos e 6 mezes. Na forma do art. 409: mximo 14 annos,
mdio 10 annos e 6 mezes, minimo 7 annos (simples); prepond. aggr.
%2 annos e .1 mezes, prepond. att. 8 annos e 9 mezes. Crime nafRanaveL
 ~ 237

CAPITULO II
Dos crimes contra a constituio da republica
e forma de seu governo (111).

ll71) Estes crimes so processados pelos juizes de seco e julgados pelo

jury federal (dec. 848 de 11 de Outubro de 1890, art. 15, letra i; lei 221 de-
20 de Setembro de 1894, art. 20, n. 1).

Art. 107. Tentar, directamente e por factos, mudar por

meios violentos a Constituio poltica da Republica, ou a frma,
de governo estabelecida :
Pena de banimento, aos cabeas; e aos co-ros a de:
recluso por cinco a 10 annos (112).
(172) E' elemento primordial do crime deste artigo o meto eiolento, revo-
lucionrio, sedicioso. A Nao pode mudar a Constituio e adoptar a forma-
de governo que lhe convier. O exerccio desse direito um dos attributos da
soberania. Mas, essa mudana deve ser feita pelos meios regulares, manifeS'
tados por uma constituinte composta de representantes do povo, eleitos nas
urnas livres, com poderes especiaes para aquelle fim. Esse processo legal,
constitue o exerccio de um direito. Um movimento armado, uma revolta,
uma rebellio, uma revoluo, so meios violentos, representam o predomnio-
da fora material; mas, por isso mesmo, nunca sero o exerccio de um<
direito. A fora um instrumento para a defeza do direito.
O dec. n. 1062 de 29 de Setembro de 1903 alterou a penalidade, estabe>
lecendo .
Art. !. Nos crimes de que trata o art. 107 do Cdigo Penal, promulgaao-
pelo decreto n. 847, de 11 de Outubro de 1890, ser applicada aos cabeas a.
pena de recluso por 10 a 20 aimos.
Art. 2.' Na segunda parte do art. 107 do referido Godigo, onde se dir:
eo-ros, diga-se co-autores.
Art. 3.* Revogam-se as disposies em contrario.
Prescripff 16 annos. Co-ros : mximo 10 annos, mdio 7 annos .
6 mezes, minimo 5 annos (recluso); prepond. aggr. 8 annos e 9 mezcs.
prepond. att. 6 annos e 3 mezes. Crime inaffianavel.

Art. 108. Tentar, pelos mesmos meios, mudar algum dos

artigos da Constituio :
Pena : de recluso por dons a seis annos (173).
P7) Vide nota ao art. 93. applicada, porem, a recluso.
 238
Reputam-se cabeas os que tiverem deliberado, exci-
tado ou dirigido o movimento (114).

(174) Em 1891 o governador do Maranho foi deposto por um movimento

popular, filiado revoluo de 23 de Novembro contra o golpe de Eistado
do Marechal Deodoro, sendo acclamada uma junta governativa em 23 de
Novembro do mesmo anno. O governo federal reconheceu a legalidade da,
junta governativa. Em 14 de Janeiro de 1892, o procurador seccional deu
denuncia contra os membros da junta drs. Francisco da Cunha Machado,
Joaquim Kaymundo Ewerton Maia e Benedicto Pereira Leite. O juiz,
-dr. Viveiros de Castro, no recebeu a denuncia e entre os fundamentos da
recusa igura o seguinte: O mocimento Jicou oictorioso, o que justijlca
e legalisa todos os seus actos. E em segundo despacho disse: c A theoria
<le que as revolues victoriosas tudo legalisam, ensinada por todos os
publicistas, e at Othwell e Adams Cunnings consideram a revoluo a
ultima ratio dos povos. Essa doutrina foi sustentada pelo sr. Baro do
Sobral, procurador geral da Republica, no Supr. Trib. Fed. Disse s. ex. :
O fundamento da regio da denuncia que a justi(:a publica no pode
qualificar Criminoso o aco revolucionrio que triumphou, e expressa ou
virtualmente mereceu a approvao do povo e do governo nacional. Oppe
o procurador seccional que o poder judicirio independente, e deve ser o
guarda fiel da Constituio. Ambas as proposies so verdadeiras e, bem
entendidas, no se contradizem. Quer dizer a primeira que a revoluo ven-
cedora lei poltica, que se impe ao juiz, como a todos, os cidados,
investida ou no em funces publicas, e debalde se tentaria destruilra ou
annullar-lhe os effeitos por meio de sentena que julgasse crime o que ella
proclama virtude ou patriotismo, que impuzesse pena ao triumphador pelos
prprios actos que lhe conferem o poder e os louros. A outra proposio
significa que, na sua esphera o poder judicirio to suberauo, como dentro
das que lhe compete, so os outros poderes constitudos; e que nos casos
submettdos su<i jursdco, deve coUocar a Constituio acima das leis
ordinrias do Congresso e dos actos do poder executivo. Mas esses poderes
essas instituies emanam da soberania nacional, que umnipotente em
matria poltica; e si a sua vontade ordinariamente se manifesta na forma
dentro dos limites estabelecidos na Constituio, no raro irrompe nessa
outra forma, que fora to intil inscrever no corpo das' leis, como proscre-
ver-se a da revoluo. Os actos revolucionrios, e ainda os dictatoriaes, pro-
cedem freqentemente do conflicto entre duas vontades oppostas, que preten-
dem ambas ser a genuna expresso da soberania, e, a no ser o predomnio
da fora, s o direito da maora^pode resolver o conflicto, desde que so
postos em pratica aquelles meios. Si o povo, por si ou por seus delegados,
reprime esses actos, esto elles sujeitos a sanco penal : se nelles consente,
expressa ou tacitamente, legitima-os porque a M poltica a vontade do
povo. Assim que a mor parte das leis polticas do Brazl se originaram
da revoluo ou do :olpe de Estado. Dissolvendo a primeira constituinte
declarou a Constituio monarchica; a revoluo de 7 de Abril deu-nos o
Acto Addicional; outro golpe de Estado depz a Regncia, e enti-egou o
 2^9
igOTerao ao Prncipe, antes da edade fxada na Constituio; ainda foi a
revoluo de 15 de Novembro que aboiio a monarchia e deu-nos a Consti-
tuio da Republica, bem como a de 23 de Novembro ultimo, que annuUouo
golpe de Estado, pelo qual em 3 do mesmo mez fora dissolvido o Congresso,
uspensa em grande parte a Constituio e convidada a Nao a reformal-a.
Nenhum desses actos foi jamais submettido ao julgamento dos tribunaes,
porque somente a Nao, por si eu por seus representantes, podiam appro-
val-os ou condemnal-os. O movimento popular do Maranho, que foi objecto
a, denuncia, est fliado revoluo de 23 de Novembro. O povo insur-
gio-se contra o governo do Estado, porque este approvra o acto dictatorial
contra o Congresso e a Constituio. Nem elle, nem a junta governativa que
acclamaram, tiveram por fim obstar o livre exercicio de attribuies const-
4ucionaes, ou o effeito de determinaes do poder executivo conformes
Constituio, nos termos do art. 111, invocado pelo procurador seccional;
pois eram manifestamente contrrios Constituio o decreto da dissoluo
do Congresso e a ordem para a eleio de outro com poderes para reforma
de artigos constitucionaes sem observncia dos tramites estabelecidos. Mani-
festaram, sim, a impossibilidade em que se acham de continuar no governo
do Estado quem approva esses actos dictatoriaes. O Governo no prohibio o
ajuntamento popular, no mandou proceder contra os autores da moo
omo conspiradores; entregou o poder junta governativa sem resistncia.
No entendeu a justia estadoal que elle se arrogassc e effectivamente exer-
.cesse, sem direito, funco publica (art. 224 do Cod. Pen.). A junta funccionou
com assentimento do Estado e da Unio at ser empossado o novo governador
acciamado, e pelo Vice-Presidente da Republica approvado, em virtude dos
amplos poderes que lhe conferio o Congresso para resolver os conflictos
sobre governo estadoal resultantes do golpe de Estado e da revoluo que o
.annullou. O movimento politico consummou-se; produzio todos os seus
ffeitos, e si para isso contribuio justa ou injustamente a absteno da
fora federal, como allega o procurador seccional, facto que no culpa o
.povo ou a junta, e de que s pode conhecer o Congresso. Ora, muito inten-
cionalmente o Cod. Pen. da Republica, tratando dos arts. 107 e 108 da
mudana da Constituio e da forma de governo por meios violentos, eli-
minou a qualificao de crime dada ao facto consummado nos correspon-
dentes arts. do Cod. Crim. do Imprio, arts. 85 e 86. J a jurisprudncia
franceza tinha fi.xado a intelligencia de egual expresso do Cod. Pen. da
Frana no sentido de corresponder ao delicto frustrado (dlit manque),
porque, diziam Chauveau et Hlie, em matria poltica a consummao do
facto a victoria, 'e a victoria a impunidade. Si esta a regra, ainda
quando se trata dos mais graves crimes polticos, no se pode pretender a
punio dos actos revolucionrios, que em defeza da Constituio, respon-
deram a um golpe de Estado. No e pode invocar a Constituio para cri-
minar os cidados que se levantaram contra os autores ou sustentadores do
golpe de Estado violados da Constituio, quando toda a Unio, cada um dos
Estados, tem condemnado esse acto dictatorial, e approvado a renuncia ou a
deposio dos governadores que o apoiaram. Parece que no era caso de
proceder a formao de culpa para verificar a justificativa do mal menor
com o lini de evitar o m.aior; pois o consentimento nacional justifica, legi-
 240
tima os actos e a revoluo vencedora no pode ser submettida a process>
criminal.
Essa doutrina, que, alis, no conservadora, no importa no reconheci-
mento do direito de revoluo, como pretendem opinies radicaes. Ella.
, como disse o sr. Ministro A.-J. de Macedo Soares, justificando o seu voto,
um apanhado de um facto de observao pratica, para corroborar &
momentnea impotncia do direito ^ora das condies normaes das socie-
dades polticas . Da revoluo resulta um estado de facto, mas no d
direito, porque ella a subverso da ordem preestabelecida. Torna-se legi-
tima, quando os intuitos so de ordem poltica elevada, como foi a de 23 de
Novembro; ser ainda um meio de legitima defeza de direitos e liberdades
conculcados pelos poderes arbitrrios; mas nunca ser um um meio legal &.
attingir os fins, ainda que estes sejam legimos. A doutrina pode ser adop-
tada, porem, com estas reservas. Vide no Dreto, Maio,. 1892, p. 65.
Tanto no caso do art. 107, como no do art. lOS, a figura delictuosa a da.
t^ntatioa, a qual se applica pena especial {art. 63). Sem duvida a figura no-
podia ser a do crime consummado, em conseqncia da doutrina dos fado-
consummadoa pela victoria do movimento revolucionrio. E para concluir
logicamente : S ha crime quando ha fracasso do movimento, collocando
asbim os vencidos em situao duplamente inferior a de rus de crime pol-
tico; a de perseguidos polticos dos adversrios que triumpharam. Estas
doutrinas, se satisfazem aos polticos dominantes, repuguam aos moralistas.
Proal (La riminalit poliigue, p. 304) conclue sua obra dizendo: La po-
litique s'est dshonore par Temploi de moyens coupablcs et Tadoption d&
maximes immorales. Elle a besoin de se rhabiiiter en se moralisant. Aprs
avoir pratique depuis si longtemps Ia ruse et le mensonge, Tintrigue et Ia
violence, elle devrait, ne seraitce qu' titre de nouveaut, essayer uri peu d
Ia loyaut, de Ia tolrance et de Ia justice. Aujourd'hui pius que jamais on
aime Ia nouveaut. Or, quoi de plus nouveau qu'une politique morale? Peut
tre finiraiton par reconnaltre que dans Ia vie publique, comme dans Ia via-
prive. Ia probit est Ia plus grande des forces et Ia suprme habilet.
Science sans conscience, disait Rabelais, est Ia i'uiae de Tme. Politique
sans morale est Ia ruine de Ia socit. De facto, no se comprehende como
se pode separar a individualidade, a conscincia, do homem poltico da do-
homem particular? A probidade, a honestidade so qualidades que pertencem
ao indivduo, qualquer que seja a esphera de sua actividade. Vida particular
e vida publica: como distinguil-as n ' u m s indivduo que se permitte a
liberdade de ser probo na vida particular e deshonesto como homem pol-
tico? Dizem ainda a poltica no tem entranhas : E' outra mxima
immoral com que os polticos de baixa estofa procuram justificar todos os
seus actos de deshonestidade. E' certamente a linguagem dos que dizem que
em politica no ha honra, porque tudo se permitte para conseguir-se os fins.
Em face do art. 1.* da Constituio federal, o art. 108 do Cdigo no se
refere ao rt. l.*da Constituio. O crime deste incide na sanco do art. 107
do Cdigo, assim opina Bento de Faria e concordamos.
 241

CAPITULO III

Dos crimes contra o livre exerccio dos podere

politicos (175).

(175) Tratando-se de crimes politicos, convm distinguir se interessam

Unio ou aos Estados, afim de firmar-se a competncia da justia. Convm
ainda distinguir se nos crimes politicos que interessam ao Estado houve ou
no interveno armada da Unio. Quando o crime interessa aos poderes da
Unio, ou, interessando aos poderes estadoaes, houve a interveno armada
da Unio, a competncia para o processo e julgamento do juizo federal, no
caso contrario pertence justia local. Assim tem decidido o Supi'emo Tri-
bunal Federal em grande numero de accordos. Para o julgamento dos
crimes politicos que interessam o Estado o foro competente o Estado mais
visinho que no estiver sob a influencia da commoo intestina que motivou
a declarao do estado de sitio. Acc. do Supr. Trib. Fed. de 14 de Agosto
de 1895. E' incompetente o juiz seccional para conhecer de crime poltico
que s affe*a os interesses do Estado, sem ter havido interveno armada
por parte do governo da Unio. Acc. do Sup. Trib. Fed. de 31 de Agosto
de 1895. E' illegal a prizo ordenada por juiz ou autoridade do Estado em
razo de processo por crime politico, que deu motivo a interveno armada
da Unio. Desde que, nos termos do art. 6 da Const. Fed., se operou a inter-
veno federal, os crimes politicos praticados contra o ordem constitucional
do Estado, e que forem causa da mesma interveno, cahem sob a aco da
jurisdico federal. Acc. do Supr. Trib. Fed. de 8 de Maio de 1895. Vide
nota 137. Vide ainda a lei 221 de O de Setembro de 1894, art. 83.

Art. 109. Oppor-se algum, directamente e por factos,

execuo das leis e decretos do Congresso :
1. Oppor-se directamente, e por factos, reunio do Con-
gresso ;
2. Entrariumultuariamente no recinto de alguma das cma-
ras do Congresso; obrigal-a, por meio de fora ou ameaas de
violncia, a propor ou deixar de propor alguma lei ou resoluo,
.)u influir na maneira de exercer as suas funces constiru-
cionaes :
Pena de recluso por dous a quatro annos (176).
(176) Vide nota ao art. 88, appicada, porem, a recluso.
 2f2
5 i.. Si qualquer destes crimes for praticado cootra as assen^
bicas legislativas dos Estados :
Metade da pena ( m ) .
HT] Vide nota ao art. 97, applicada, porem, a recluso.-

5 2. Si contra as intendencias ou conselhos municipaes :

A tera parte da pena (118).
(178) As espcies criminosas do art. 109 e seus devem ser interpretadas
m confronto com os crimes de conspirao e sedio definidos nos arts. 115
<8 118. De facto, crime de conspirao (art. ll, 4 e 5), concertarem-se
vinte ou mais pessoas para opporem-se, directamente e por factos, ao livre
exercicio das attribuies constitucionaes dos poderes legislativo, executivo
judicirio federal, ou dos Estados ;, reunio do Congresso e das assem
blas legislativas dos Estados. Constituo sedio (art. 118, n. 3, 5) a reunio
de mais de vinte pessoas que, embora nem todas se apresentem armadas, se
juntarem para com arruido, violncias ou ameaa.s, impedir a execuo de
alguma lei, decreto, regulamento, sentena de poder judicirio, ou ordem de
autoridade legitima; constranger, ou perturbar, qualquer corporao poltica
ou administrativa no exercicio de suas funces.
V-se, portanto, que o objectivo do crime o mesmo, mas as figuras so
dififerentes. Na do art. 109 o agente algum Oppor-se algum, etc.,
ao passo que na conspirao e na sedio ha pluralidade de agentes, vinte
pessoas pelo menos. So ainda elementos constitutivos da conspirao o
concerto, e da sedio o ajuntamento com arruido, ciolenaa ou amea-
as. O distinctivo dos crimes contra o livre exercicio dos poderes poltico
a singularidade do acto, que, alis, da iogar a absurdos pela inexequibi-
dada da aco. Seria curioso vr-se algum, directamente e por factos,
oppr-se reunio do Congresso, de uma assmbla legislativa, de uma
intendencia ou cmara municipal; ou entrar tumultuariamente no recinto
CD Congresso; obrigar esse mesmo Congresso com ameaas de violncia (!),
o fora (!!), a propor ou deixar de propor alguma lei ou resoluo.
Accresce que elemento essencial do crime que a opposio seja direeta,
por factos, e com violncia. A menos que o intuito do legislador no fosse
acautelar o poder legislativo contra incurses ou excessos do chefe do poder
executivo ou de algum dos seus agentes, no se comprebende o alcance dos
dispositivos. O objectivo , porem, manifesto : garantir o exercicio consti-
tucional das funces legislativas da Unio, dos Estados ou dos municpios
Entende Bento de Faria que no art. 109 no se comprebende o facto c*
impedir a reunio do Senado, no exercicio de suas funces judiciaes <e
ibunal de justia, nos termos do art. 3'i da Constituio, visto tratar-se ie
garantia de funces legislaticas. A espcie no foi prevista com relao a
reunio io Senado como tribunal de justia, porque quando se delineou as
tiguras criminosas do Cdigo, a Constituio ainda no existia. Harmoni-
*ando-se, porem, o preceito penal com o dispositivo constitucional, deve-se
4Dtender que o crime existe sempre,, qualquer que seja a funco constitucioiiAl
 243
^ue estiver exercendo o <Congresso, ou qualquer das suas cmaras. K eri-
>dente que a sua converso em tribunal de justia uma das funces consti-
tucionaes do Senado. No concordamos tambm na excluso dos attentados
por incndio ou dynamite como meios de opposio reunio do Congresso
pois estes meios, alem de violentos, constituem factos directos que impedem
o funccionamento do Congresso ou de qualquer de suas cmaras, seja ou
no destrudo o recinto ou edifcio das sesses. Ser este talvez o nico
caso em que algum possa directamente e por factos commetter os crimes
previstos no art. 109.
Prescripo 2 annos. Autoria : mximo 1 anno e 4 mezes, mdio 1 anno,
minimo 8 mezes (recluso); prepond. aggr- 1 anno e 2 mezes, prepond.
titt. 10 mezes. Tentativa ou cumplicidade : mximo 10 mezes e 20 dias,
mdio 8 mezes, minimo 5 mezes e 10 dias (recluso); prepond. aggr.
9 mezes e 10 dias, prepond. att. 6 mezes e 20 dias. Cumplicidade na
tentativa : mximo 7 mezes 3 dias e 8 horas, mdio 5 mezes e 10 dias,
minimo 3 mezes, 16 dias e 16 horas (recluso); prepond. aggr. 6 mezes,
'6 dias e 16 horas, prepond. att. 4 mezes 13 dias e 8 horas. Crime
laffianavel.

Art. 110- Usar de violncia, ou ameaas, contra qualquer

-membro das cmaras do Congresso no exerccio de suas func-
-es :
Pena de priso cellular por um a dous annos (179).
.(n9) Vide nota ao art. 9i7.

1. Si este crime for praticado contra qualquer membro das

^.assemblas legislativas dos Estados :
Metade da pena (180).
(180) Vide nota ao art. 91, segunda parte.

2. Si-contra qualquer membro das iotendencias ou conse-

*3hos municipaes :
A tera parte da .pena (181).
(181) O exercido das funces de membro do congresso, assembla legis-
lativa estadoal, da intendencia ou conselhos municipaes elemento constitu-
tivo do crime: O Cod. diminue a penalidade se se trata de offensa aos poderes,
ou representantes destes .poderes, estadual ou municipal, como se a leso do
direito fosse diversa conforme a esphera de aco desses poderes. Nos limites
tia sua competncia e no exerccio de 5uas funces, os direitos da cmara
siunicipal so to respeitveis como os do Congresso Nacional. A leso
aesses direitos produz alarma social to intenso, como se se tratasse dos
4'aquella corporao federal-
 244
O municipD a cellula da federao, um attaque & sua autonomia t d o
grave como se fosse dirigido do Estado. O Cod. considerou sem duvida.
a gravidade da infraco pena:l proporcional extenso da circurnscripo-
territorial dirigida pela corporao offcndida.
Prescripo 4 annos. Autoria : mximo 8 mezes, mdio 6 mezes, m i -
Jiino 4 mezes (cellular); prepohd. aggr. 7 mezes, prepond. att. 5 me-
zes. Na forma do art. 409 : mximo 9 mezes e 10 dias, mdio 7 mezes,
mnimo 4 mezes e 20 dias (simples); prepond. aggr'. S mezes e 5 dias-
prepond. att. 5 mezes e 25 dias. Tentativa ou cumplicidade : mximo-
$ mezes e 18 dias, mdio 4 mezes, mnimo 2 mezes e 20 dias (cellular); pre-
pond. aggr. 4 mezes e 28 dias, prepond. att. 3 mezes e 10 dias. Na.
forma do art. 409 : mximo 6 mezes, 6 dias e 16 horas, mdio 4 mezes '
20 dias, mnimo 3 mezes, 3 dias e ^ horas (simples); prepond. aggr.
5 mezes, 13 dias e 8 horas, prepond. att. 3 mezes, 26 dias e 16 horas. Cum.-
plicdade na tentativa : mximo 3 mezes, 16 dias e 16 horas, mdio 2 mezes-
e 20 dias, mnimo 1 mez, 23 dias e 8 horas (cellular); prepond. aggr.
3 mezes, 13 dias e 8 horas, prepond. att. 2 mezes, 6 dias e 16 horas. Na.;
forma do art. 409 : mximo 4 mezes, 4 dias, 10 horas e 40 minutos,-medio-
3 mezes, 3 dias e 8 horas, mnimo 2 mezes, 2 dias, 5 horas e 20 minutos-
(simples), prepond. aggr. 3 mezes, 18 dias, 21 horas e 20 minutos, pre-
pond. att. 2 mezes, 17 dias, 18 horas e 40 minutos. Crime affeinavel.

Art. 111. Oppr-se algum, directamente e por factos, ao

livre exerccio dos poderes executivo e judicirio federal, ou dos-
Estados, no tocante s suas attribuies constitucionaes; obstar
ou impedir, por qualquer modo, o effeito das determinaes
desses poderes que forem conformes Constituio e s leis :
Pena : de recluso por dous a quatro annos (182).
(182) o Cod. Pen. tendo distinguido cs crimes polticos em duas especies>
~- federal e local a letra i constitucional do art. 60, ha sido interpretada-
como restricta primeira espcie, doutrinalmente pelo Supr. Trib. Federal
e authenticamente pelo Congresso Nacional, ainda composto de muito-
constituintes, na lei n. 221 de 20 de Novembro de 1S94, art. 83, principio.
Dispondo de fado a citada letra i, que compete aos juizes e tribunaej:
federaes processar e julgar os crimes polticos, no obsta a intelligenca
dada pelos poderes legislativo e judicirio a falta de repetio final de qua>
iificativo federaes visto como se ella preponderasse, ficariam inclusos
na jurisdio da Unio todos os crimes polticos havidos no Universo, &
aquella falta de repetio reproduz-se freqentemente no texto da Consti-
t\jio, entre outros, nos arts. 16, 2 e 3, 18, 25, 29, 31, 33, 35,36,43, -16, S;-
e 89, sem que se haja pretendido, todavia, estender aos deputados, sena-
dores, goyernadoi'es e funccioneiros locaes os respectivos preceitos, uent"
ubmetter ao tribunal de contas o exame da receita e despeza dos Estados,
rendo sido a mente do legislador constituinte crear duas justias e duas-
-organisaes parallelas, uma pertencente Unio e outra aos Estados, a.
 24
"interpretao da aco pelo juiz seccional do Rio de janeiro offev^de o pen-
samento e o escopo da Constituio e, portanto, deve ser eliminada sem
embargo da mxima jurdica que prohibe distinguir onde a lei no distingue,
por quanto tal regra veda, que, sem razo especial deduzida da lei ou do
motivo em que ella se baseia, se lhe ponha excepo alguma. O elemento
histrico corrobora a interpretao lgica, visto como ao podei* unitrio da
monarchia succedeu a federao, cuja essncia no tolera o aniquilamento
ou o atrophiamento dos poderes locas. A invaso da justia federal nj
jurisdico criminal dos Estados subordinaria a existncia destes a merd
-dos Poderes da Unio, por quanto, sendo politicos todos os crimes praft
-cados contra o livre exerccio dos poderes e dos direitos politicos e contr^
-a segurana interna, a vida dos Estados e o funccionamento regular de sua<
institues, na hypothese da legitimidade d'aquella invaso, ficariam deps,
-dentes assim das sentenas da justia federal como das leis do Congresso
macional e dos decretos do Presidente da Republica, que porventura aosol-
vessem, amnistiassem ou indultassem os autores de taes crimes. Tendo^se
-organisado os Estados Federaes, o do Rio de Janeiro promulgou aos 9 de
labril de 1892 a sua Constituio, cuja base o Municipio autnomo (art. 4)
-e na qual creou um tribunal especial para julgar o Presidente do Estado a
seus secretrios pronunciados em caso de responsabilidade pela Assembla
legislativa (arts. 26, 15, 54 e 60, paragrapho nico) e estendeu aos verea-
dores a mesma inviolabilidade pessoal pelas opinies enunciadas no exer
-cicio das funces de que gozam os representantes daquella Assemblj
(arts. 13 e 101), os quaes no podero ser presos sem prvia licena de sua
corporao, salvo flagrante delicto inafianvel (art. H). A brusca interveno
da justia federal na formao da culpa dos inimigos dos poderes politicos
locaes ou da segurana interna dos Elstados romperia os rgos e apparelhos.
speciaes destinados a manter nelles a paz publica e a defesa da prpria
-existncia e cancellaria revolucionaria e despoticamenle os privilgios parla-
mentares dos membros das respectivas Cmaras legislativas, sobrelevando
que na espcie dos autos esta denunciado o Presidente do Estado do Rio de
Janeiro como autor ou cmplice de um facto que, si fosse criminoso, envol-
veria necessariamente processo de responsabilidade, de onde se segue que o
juiz seccional, caso prosiga no summario, invadir, nada mais, nada menos,
que a jurisdico do Poder Legislativo do Rio de Janeiro, nico competente
para processar aquelle denunciado em crime de responsabilidade at a pro-
nuncia inclusive (Constituio fluminense, art. 26, 15). Havendo o impe-
trante e os demais vereadores eleitos em 14 de Outubro de 1894 para a C-
mara Municipal de Nictheroy se reunido em sesso a 1' de Janeiro do corrente
DUO e ento nomeado as commisses de verificao de poderes, verificados
estes e celebrada a sesso de inaugurao no dia 8, na qual prestaram todos
a promessa do estylo, tudo em observncia da lei estadoal n. 17, de 20 de
Outubro de 1892, arts. 18 e 22, estava o impetrante legal e solemnemenie
investido no seu cargo popular e, portanto, quando fora criminoso, o facto
de ter elle reassumido o respectivo exercido com os outros vereadores, na
sesso de 5 de Fevereiro ultimo, por no ter o Tribunal da Relao do Rio
annuUado a verificao de poderes dentro do prazo de 10 dias, capitular-se-
iiia antes na nsurpao de funces publi-cas locaes, crime de responsabili
 246
dade definido no art. 24 do cdigo penal, o que mais uma vez deincnetra t
incompetncia da justia federal, qual , pois, indifferente saber si ao im-
petrante se proporcionou ou no a audincia prvia ordenada pelo decreto
n. 848 de 11 de Outubro de 1890, no art. 96, porque ella frma culpa de res-
ponsabilidade to somente aos funccionarios e juizes federaes (lei 221. art. 42)
Sendo, incompetente a justia federal para. processar o facto constante da
denuncia de ls., o qual nem sequer criminoso, visto que, revestindo o
art. S8 II. 12 da Constituio Fluminense o poder judicirio do Estado pelo
rgo do seu Tribunal Superior com a faculdade duplamente exorbitante d&
negar sanco a deliberaes municipaees de natureza no meramente judi-
ciaria, mas essencialmente politica e individualmente inherente ao pessoal
das corporaes electivas e tendo sido marcado o prazo fatal de 10 dias para.
o exercicio dessa attribuio na lei estadoal de 16 de Novembro de 1892^
art. 95, 3 e 105 e no Regul, fluminense n. 20 de 18 de Pereiro de 1893^
arts. 144 e 146, o superior tribunal de Relao no proferio o veto dentro do
decendio contado da data da apresentao dos recursos e, portanto, fcovN
subsistente e em seu pleno vigor a verificao de poderes municipaes do-
Nictheroy. Acc. do Supr. Trib. Fed. de 8 de Junho de 1895,.no Direito,15 d&
Agosto de 1895, p.. 545.
Commette o crime previsto no art. 111 do Cod. Penal e proceesado e
julgado pela justia local e no pela federal, o escrivo que se oppe exe-
cuo de mandado expedido pelo juiz local, em que serve. Acc. do Cons.-
Supr. da Corte de Appel. do distr. Fed. de 11 Junho 1893, no Direito. De-
zembro 1893, p. 542.
E' elemento constitutivo do crime definido no art. 111 do Cod. Pen. a-
permanencia do juiz no cargo, a cujas funces ou a cujas determinaes s&-
oppe obstculo. Acc. do Sup. Trib. Fed., 19 Dezembro 1894, no Direito,..
Maro 1895, p. 403.
So-elementos da segunda parte do art. 111 :1 que haja determinao-
de autoridade competente; 2* que a determinao seja de conformidade^
com a Constituio e as leis; 3* obstculo ou empecilho aos effeitos da d e -
terminao.
Officiando no processo do dr. Miguel Vieira Ferreira, accusado do crime-
de mandar quebrar a imagem de Christo Cmcificado do Tribunal de Jury da.
Capital Federal, officiando nesse processo, o dr. Lima Drummond entendia
^ue o accusado incorreo nas penas do art. 111, segunda parte combinado com.
o art. 18, 2 do Cod., e escreveu o seguinte : E* necessrio interpretar o-
art. 111, segunda parte, do nosso Cdigo, de accordo com o elemento sys-
tematico, buscando a unidade harmnica da nossa legislao penal. A doutrma
absoluta de que cada cidado pode ser juiz supremo' da legalidade ou illega-
lidade das determinaes derivadas dos poderes competentes no se concilia
com a da responsabilidade dos funccionarios que a delinquem, e apresenta o>
enorme perigo-de inocular a anarchia e a dissoluo n organismo da socie-
dade. Este perigo foi ainda ha poucos annos assignalado eloqentemente:
pela magistratura na Itlia, quando se elaborava o novo Cdigo penal dess:
paiz. E no senado italiano conforme, affirma Zanardelli, se propz fosse na- -
fedaco do texto legal, relativa a delicio congnere ao de que s trata, ena.
pregado o adjecto manifesto para qualificar, como digno de legitima.^
 247
repulsa o arbtrio do poder publico. O cidado < Qon si pu farse giudice in
causa prpria, dore existe un punto giuridicamente disputable, Ia cui deci-
sione appartienne ai solo magistrato (Garrara Progr. part. esp. v. V
2777). N'esta importantssima questo, a verdade est, af/irma Garraud,
entre as duas opinies : ao cidado no cabe a obrigao absoluta de se
Bubmetter aos actos illegaes da autoridade, nem o direito, absoluto de a esses
actos resistir. O arbtrio do funccionario, diz Cario Giachettii deve ser evi-
dente e certo. E indispensvel se toma essa interpretao da lei para evitar
a subverso social pela annullao completa do principio de autoridade na
demagogia infrene. i Vide, no Direito, Fevereiro 1895, p. 24T; e nota ao
art. 185.
Para o calculo da penalidade Vide nota ao a r t 88, appUcando-se, porem
A recluso.

Art. 112. Usar de violncia, ou ameaas, contra os agentes

do poder executivo federal, ou dos Estados, para os fbrar a
praticar ou deixar de praticar um acto official :
Pena de priso cellular por um ou dous annos (183).
(183) No art. 111 a ojffensa dirigida a qualquer funccionario dos poderes
executioo e judicirio federal ou dos Estados impedindo-o de exercer
alguma das suas attribuies constitcionaes, obstando, impedindo de qual-
quer modo, o eieito de suas determinaes legaes (conforme Constituio
e s leis).
No art. 112 refere-se ao funccionario (agente] do poder easecutioo federai
ou dos Estados, que forado a praticar ou deixar de praticar um acto
oficil, sob a presso de violncias ou ameaas. Na expresso do art. 111
obstar ou impedir POR QUALQUER MODO esto incluidas a violncia e
as ameaas. De modo que a caracterstica dos dois crimes, tratando-se de
agentes do poder executivo, consiste na determinao legal que obstada
por qualquer meio, e acto ofjlcial que praticado fora, por meio da
violncia physica, material, ou de ameaas, que uma violncia moral. Por
determinao legal deve se entender toda a ordem, sentencia, nstruco,
todo acto, emi]m, que, de accordo com a Constituio e as leis, deva ser
cumprido. >lco official significa acto legal, que em virtude do cargo, em-
prego ou offico, deve ser exercido pelo funccionario.
O crime do art. 112 consiste no uso da violncia e da ameaa para forar
o funccionario a praticar o acto, ainda que legal. Assim, elemento essea-
eial que o funccionario esteja no exerccio de suas funces.
Sobre o calculo da penalidade cide nota ao art. 97.

Art. 113. Usar de violncia, ou ameaas, para constranger

algum juiz, ou jurado, a proferir, ou deixar de proferir, sen-
tena, despacho ou voto; a fazer ou deixar de fazer algum acto
fGcial:
 248
Pena de priso cellular por um ou dous annos (184).
(184) A figura do art. 113 a do art. anterior, porem, coia relao aos
funccionarios do poder judicirio, sem distinguir se federal ou estadual.
Essa omisso no exclue a regra que estende a disposio aos funccionarios
judicirios da Unio e dos Estados. O uso da violncia, que pode ser mate-
rial, ou moral (ameaas) para constranger o juiz ou jurado no desempenho
<ie suas funces, eqivale ao uso d'aquelles meios para forar o agen
executivo a praticar ou deixar de praticar o acto official. E' tambm ele-
mento essencial do crime que o juiz esteja no e-xercico de suas funces e
quanto ao jurado que tenha sido Sorteado para servir em determinada sesso
do jury. Embora no seja expresso no Cdigo, deve se entender que a mesma
disposio.se applica ao oogal sorteado para o tribunal correccional.
Sobre o calculo da penalidade oide nota ao art. 97.

Art. 114. Levantar motim, ou excitar desordem, durante a

sesso de um tribunal de justia ou audincia de juiz singular,
de maneira a impedir, perturbar ou determinar a suspenso do
acto :
Pena de priso cellular por dous ou seis mezes (18S).
(185) A figura deste artigo assume uma feio especial. O objectivo do
crime impedir, perturbar ou determinar a suspenso da sesso do tribunal
judicirio ou a audincia do jury, por meio de motim ou excitao de desor-
dem. O motim e a excitao da desordem so as caractersticas do crime.
A differena entre motim e desordem consiste em uma questo de palavras,
porque ambas decorreni de um s facto a alterao da ordem, que deve
reinar no recinto onde funccionem a sesso do 'Iribunal ou a audincia do
juiz. E se quizerem estabelecer um trao differencial, diremos que o motim
uma desordem tumultuaria, de effeitos mais graves conforme a intensidade
do alarma, a desordem ser um movimento de menor extenso, menos vio-
lento. No Cod. Pen. Militar o motim crime definido no art. 93, praticado
por militares reunidos em numero de quatro, pelo menos, e armados. Est
includo no capitulo que trata da revolta e da insubordinao. Vide o nosso
Cod. Pen. mil. Comm. Mas o art. 114 diz excitar desordem. excita-
o a provocao, o convite, o alliciamento, das pessoas presentes para que
promovam a desordem, perturbem a sesso ou a audincia. Da excitao
resultar, ou no, a desordem. No primeiro caso a desordem pode-se consi-
derar o motivo; no segundo, a excitao por si s constitue o crime, que se
consumma em qualquer das hypotheses. E' elemento essencial que o tribu-
nal ou juiz estejam no exerccio das funces, quer baja impedimento do
acto continuar, quer seja suspenso, quer se verifique simples perturbao.
A penalidade fraca, no proporcional gravidade do delicto.
Vide para o calculo respectivo, nota ao art. 96.
 249

TITULO II
>0S CRIMES CONTRA A SEGURANA INTERNA
DA REPUBLICA

CAPITULO I
Conspirao (186)

(186) Fizemos referencia ao art. 115 quando, em nota ao art. 109, tratamos
idos crimes contra o livre exerccio dos poderes politicos. O Cod. inscreve a
-conspirao entre os crimes contra a segurana interna da Republica, mas
de facto, as espcies dos 4 e 5 do art. 115 tem por objectivo o livre exer-
cicio dos poderes constitucionaes da Unio ou dos Estados. A differenca das
figuras que nas do art. 109 no ha, como na conspirao, concerto., nem
pluralidade de agentes, em numero de vinte pelo menos. Duas destacam-se,
porem, do art. 115, que s se referem Unio, as dos 1 e 3. As outras
so communs Unio e aos Estados. A conspirao um delicto collectivo.

Art. 1 1 5 . E' crime de conspirao concertarem-se 20 ou

:mais pessoas para :
1," Tentar, directaihente e por factos, destruir a integri-
dade nacional;
2."* Tentar, directamente e por factos, mudar violentamente
-a Constituio da Republica Federal, ou dos Estados, ou a forma
'de governo por elles estabelecida;
3. Tentar, directamente e por factos, a separao de algum
;Estado da Unio Federal;
4. Oppr-se, directamente, e por factos, ao livre exerccio
<as attribuies constitucionaes dos poderes legislativo, execu-
tivo e judicirio federal, ou dos Estados;
5." Oppr-se, directamente e por factos, reunio do Con-
-gresf-o e das assemblas legislativas dos Estados :
Pena de recluso por um a seis annos (18T).
(187) Joo Vieira, criticando o Cod. pen., diz : Sobre o Cod. italiano,
onte do nosso, Carrara observa que ti-atando se de crimes/or/noes e para
 250
os quaes a lei tem exigido para sua concretizao aces directas, no cra<
o caso de fazer distinco qual e que proporo haviam assumido os acto
preparatrios, nem de occupar-se do caracter extranho verdadeira aco--
do crime. Removida esta anomalia, definio-se o crime de conspirao como-f
a resoluo concertada e concluda entre varias pessoas de commetter algum
dos criires indicados na disposio... Concerto e concluso do mesmo, diri-
gido para aquelle determinado escopo de delinquir, eis os verdadeiros e
nicos elementos da conspirao. Para concretizar o crime de conspirao -
bastam os elementos do concerto e das concluses do projecto de realisar-
algum dos crimeis a que se refere a conspirao. A determinao dos meios -
no definida, nem acerca da natureza dos mesmos', nem sobre a epoc;
de sua externao. Basta que tal determinao exista e nada mais, porque
mister considerai* que se trata de um crime formal, qus urge extinguir nos
seos primordios. A conspirao no deve se confundir com um simples
desejo, e nem mesmo com um projecto que tenha deixado a vontade inde-
cisa. A resoluo dos conspiradores deve ser firme e positiva : preciza alem
disto que todos elles se tenham posto de accordo sobre o fim e sobre o&-
meios de execuo ; que cada um tenha recebido e acceitado o prprio papel.
no drama commum, que toda diffcldade tenha sido eliminada, toda dissi-
dncia teniia desapparecido. No obstante, o Cod. Pen. no art. 115 nos d,-
noes muito diffusas do crime e exige para elle, ao contrario do direito
italiano; francez, hespanhol e outros, o concerto de vinte ou mais pessoas,,
repetindo assim sem critrio o art. 107 do velho Cod. de 1830. Os art. 116 e.-
117 so 'Ambem reproduco dos art. 108 e 109 do Cod. anterior. Os ele-
mentos do crime de conspirao so pelo Cod. comm. : 1* O concerto cri-
minoso entre vinte ou mais pessoas ; 2' unidade de escopo, sem o que no
possvel concerto nem a resoluo sobre os meios de a empregar; 3 que --
o concerto recaia sobre os meios de agir, o que significa que aquellas ope-
raes que devem formar ou constituir, na sua appario material a aggres-
so soberania do Estado, seja na pessoa que a representa, seja na sua lei <.
fundamental, tenham devido "constituir matria de exame commum das cons-
piraes; 4* mister que ao concerto corresponda a resoluo sobre os-
meios de agir, de sorte que, preparado e concertado o desgnio, dos vrios -
actos a executar-se por todos ou por cada um dos conspiradores, outra
cousa no -falte seno a respectiva execuo material dos mesmos actos. E'
este o conceito de Pessina, commentando o Cod. ital. e que tambm se-
adapta ao nosso. A caracterstica da conspirao a existncia da asso- -
ciao, uma espcie de contracto com o fim determinado contra a segurana.,
do Estado, que se revela pela unidade de vontade, unidade perfeita, completa,
definitiva. Mas esta associao differe da aocietas criminis, que uma con-
veno relisada entre diversas pessoas para o fim do consummar um-..
delicto no interesse commum ou respectivo de todos os associados (Carrara,.
Prog., p. ger., 450), os quaes So considerados a causa moral efficiente-
do delicto; estes tem igual responsabilidade e devem soffrer a mesma pena,
salvo o caso de aggravantes e attenuantes pessoaes, por mais insignificante^-
que tenha sido o seu concurso para a realisao da infraco penal. No --
& funco que o criminoso exercitou que o torna respectivamente culpado,.,
mas a sua qualidade de scio da conveno criminosa. No crime de cons-.-
 251
pirao definido no art. 115 do Cod. Pen. ha o concerto de 20 ou mai^
pessoas para a praltica de um dos factos especificados nos 1 a 5. U objeo-
tivo de todos os associados sempre um delicio determinado, contraria-
mente ao que succede na societas criminis, em que o objectivo so delictos-
ndeterminados. Todos os que adherirem ao delicto, augmentando o numera
dos convenciOnaes, antes que a execuo se realise, so to co-autores como
os primitivos scios. Existe em ambas as associaes o pactum sceleris,
mas divergem quanto aos intuitos e modos de execuo. Vide em o nosso-
Cod. Pen. Mil. comm., no Appendice, e na integra, o Acc. do Conselho-
do Trib. Civ. e Crim. do Distr. Fed. de 11 de Julho de 1896, sobre o atten-
tado de 5 de Novembro de 1897 contra o Presidente da Republica.
N 1 do art. 115 jio ha' um crime consummado, no sentido do
art. 12 do Cdigo, mas a tentativa constitue crime sujeito a pena especial
na forma do art. 63. A tentativa deve ser directa, isto , no concerto devem
os conspiradores manifestar a inteno clara, positiva, de destruir a inte-
gridade nacional por fados, que so os meios escolhidos para a realisa
do objcto. Estes factos podem consistir nas reunies celebradas para o
concerto, nos recursos materiaes e intellectuaes que tenham accumulado para-
o momento opportuno da destruio. Convm saber em que consiste a inte-
gridaae nacional, a que se refere o paragrapho. O significado lexicologico
do termo integridade a qualidade de ser inteiro; estado do que inteiro,.
completo conseroar a INTEGRIDADE de um territrio, conserval-o inteiro-
no consentir que seja dividido ou alienado em partes. N'este sentido a
figura do 1* confunde-se com a do 3, pois a separao de um Estado
aro ataque integridade nacional. A integridade nacional o conjuncto de
condies necessrias e estrictamente ligadas entre si, de modo que a elimi-
nao de qualquer d'ella3 causa ao todo um prejuzo material e moral irre-
parvel. O territrio, a forma do governo, a Constituio, as instituies, a^
organisao poltica e administrativa, o exerccio dos poderes constitudos
da nao, tudo isto reunido constitue a integridade nacional. Destruir a.^
integridade nacional attentar contra qualquer d'aquelles elementos- compo-
nentes. N'aquella expresso estariam includos todos os casos que o Cod.
estabelece em os 2 a 5. O Cod. foi, porem, casuistico em cada um dos<
paragraphos, parecendo incluir na espcie do 1' qualquer ataque inte-
gridade nacional que no estiver previsto nos outros paragraphos.
Vide nota 169 A.
No 2 do art. 115 encontra-se^ reproduzida a disposio do art. 107,,
eom o accrescimo das palavras ou dos Estados. A' parte a differenai
pelas caractersticas da conspirao (concerto e pluralidade de agentes, com
o numero determinado no mnimo), parece qe no art. 107 s se cogita dos
interesses da Republica. E assim os crimes contra a Constituio da Repu-
blica e forma do seu governo podem ser praticados por meio de conspi-
rao ou por qualquer outro, e no escapar punio, porque o Cdigo
prevenio todas as formas da manifestao do delicto (Vide notas 166 e 167 A).
Mas, na conspirao a mudana violenta da Constituio ou forma do
governo estabelecida pode ter por objecto a Unio ou os Estados. E por
isso o Supremo Tribunal Federal tem decidido, traando a orbita das jus-
tias federal e local, em face do art. 60, letra i, da Con<it. Fed. combinado
 ~ 252
com o dec. 848 de 1890 e lei 221 de 1894, art. 83, que os crimes polticos
que affectam os poderes estadares so da competncia da justia estadoal;
-salvo quando, por fora do art. 6 da. Constituio, a Unio teve de intei-vir
armada.
3. A separao de algum Estado affecta integridade nacional, pelo
-desmembramento do territrio, pois a Nao Brazileira constituio-se, sob &
forma de governo republicano federativo, por unio perpetua e indissolvel
das suas antigas provincias, em Estados Unidos do Brasil (Const. Fed.
^art. 1). Sem embargo deste preceito, os Estados podem incorporar-se entre
-si, subdividir-se ou desmembrar-se, para se annexar a outros ou formar
'novos Estados, mediante acquiescncia das respectivas assemblas legisla-
tivas, em duas sesses annuaes successivas, e approvao do Congresso
Nacional (Const. Fed. art. 4). Esse o meio legal. O crime consiste em
tentar, directamente e por factos, fora daguelle meio, a separao do
Estado, detmembranclo-o da Unio. Esse desmembramento ou separao
;pode visar a const* tuio do Estado independente da Unio, ou a annexao
-a outra nao visinha. E' isto que a Const. no permitte e o Cod. previne
-pela punio.
4 e 5. O facto de que tratam estes , pode constituir delicto con-
'Summado ou tentativa. Em nota ao art. 109, que contem disposio idntica,
fizemos referencia a esses e para as respectivas notas remettemos o
leitor.
Vem a propsito, citar a divergncia de opinies que suscitou o julgamento
dos implicados no attentado de 5 de Novembro de 1897 contra o presidente
da Republica, relativamente ao foro competente. O Supremo Tribunal
Federal, por Acc. de 16 de Fevereiro de 1898, julgou-se incompetente.
Houve accentuada divergncia de votos que foram justificados, de modo que
no se pode considerar firmada jurisprudncia sobre esse ponto. Eis o
accordo : Vistos, expostos e discutidos estes autos de conilicto positivo de
. jurisdico, levantado pelo procurador da Republica na Seco do Districto
Federal, entre o juiz da Cmara Criminal do Tribunal Civil e Criminal e o
Juiz seccional do Districto, {Jbr se terem ambos julgado competentes para
o processo dos indiciados no inqurito policial referente ao attentado
de 5 de Novembro do anno prximo findo contra a pessoa do Snr. Presi-
dente da Republica, resolvido como preliminar que o caso proposto de
-conilicto de jurisdico, e Considerando que os crimes polticos a que
alludem o art. 60 da Constituio Federal e o art. 15 do decreto n. 848 de
11 de Outubro de 1890, e cujo processo e julgamento competem aos juizes
e tribunaes federaes, nos termos dos citados artigos pr. so os que se
-acham previstos nos arts. 86 a 123 do Cdigo Penal e nos arts. 47 a 55 da
lei n. 35 de 26 de Janeiro de 1892;
Considerando que os factos de que cogita o referido inqurito no apre-
sentam os elementos constitutivos de nenhum dos crimes definidos nas leis
-apontadas, pois em nenhuma dellas foi previsto como delicto de natureza
politica o attentado contra a pessoa do Presidente da Republica em occasio
diversa daquella em que se achasse exercendo qualquer das attribuies
-constitucionaes, taxativamente declaradas no art. 48 e paragraphos d*
Constituio;
 Considerando, alm disso, que o crime de 5 de Novembro, no tendf
obstado ao livre exercicio daquellas attribuies do Poder Executivo Federafc
(pois em momento algum o Presidente da Republica deixou de exercer
qualquer ds indicadas attribuies por opposio directae por factos que se
lhe fizesse), no pde ser capitulado no art. 111 do Cdigo Penal, como em
seu interlocutorio de fls. 14 pretende o juiz seccional, nem no art. 115, 4.
do mesmo Cdigo, como parece ao juiz da 4*. Pretria em seu despacho de:
fls. 2 V.; ainda
Considerando que, embora politico o movei do attentado de 5 de Novembro,
no basta, entretanto, para qualificar de natureza politica o mesmo attentado,
por isso que o movei s qualifica o delicto quando constitue o dlo espe-
cfico de sua respectiva definio legal, como nas hypotheses do art. 320
2, in fine, 359 e outros do mencionado Cdigo, o que, porem, no se veri-
ficou na espcie vertente; e
Considerando que s por analogia ou paridade poder-seha capitular o-
attentado contra a pessoa do Presidente da Republica nos artigos do Cdigo
relativos aos crimes contra o livre exercicio das attribuies constitucionaes-
do Poder Executivo Federal (citados arts. 111 e 115 4."); mas
Considerando que tal capitulao vedada pelo art. l." do Cdigo Penal,,
que prohibe terminantemente a interpretao extensiva por analogia ou:
paridade, para qualificar crime ou applicar-lhe penas; e
Considerando que se assim no fosse, os attentados contra a vida do-
Presidente da Republica seriam punidos com penas muitos inferiores
quellas que so applicadas aos delictos contra a vida de qualquer parti-
cular, mesmo desclassificadas, porquanto ao passo que o homicdio qualifi-
cado contra um simples cidado punido com a pena de 12 a 30 annos de.
prizo cellular (art. 294 1." do Cdigo Penal), seria, entretanto, punido com:
as penas de 2 a 4 annos de recluso, na hypothese do art. 111, e com as de.-
1 a 6 annos no caso do art. 115 4. do Cdigo, quando tal crime fosse
perpetrado contra o Presidente da Republica, o que contrario ao bom.
senso ; finalmente
Considerando que, j conforme a doutrina corrente da maioria dos escrip-
tores de direito penal, j segundo a theoria consagrada nos dilTerentes
tratados de' extradico celebrados entre o Brazil e diversas naes eivili-
sadas, s.o considerados crimes ou delictos communs os attentados commet
tidos contra o Chefe do Estado.
Accordo por esses fundamentos em julgar competente o Juiz da Cmara
Criminal do Tribunal Civil e Criminal para o processo que deu causa ao
conflicto levantado pelo procurador da Republica do Districto Federal.
Supremo Tribunal Federal, 16 de Fevereiro de 1898.
Assignaram sem restrices os srs. ministros Aquino e Castro, Andr-
Cavalcante, Ribeiro de Almeida, Bernardino Ferreira, Macedo Soares,.
Augusto lyntho e Pindabyda de Mattos (7). Assignaram vencidos os
srs. ministros Lcio de Mendona, Pereira Franco, H. do Espirito Santo,
Piza e Almeida e Joo Barbalho (5), que consideravam o attentado crime-
politico, o assassinato do Marechal Bettencourt e os ferimentos do general
Medeiros crimes connexos com aquelle, devendo todos ser julgados pela-
justia federal. O sr. ministro Manuel Murtinho assignou vencido na.
 _254 -
preliminar poi entender que no caso sujeito no se dava realmente conflicU
positivo de jurisdico, parecendo, porem, adoptar a doutrina do ccordfio.
Viie o" nosso Cod. Pen. Mil, comm. que, no Appendice, traz, na integ;ra,
os votos vencidos daquelles ministros e o Acc. do Conselho do Tribunal
Civil e Criminal de 11 de Julho de 1898. A propsito da doutrina sustentada
pelo Accordo encontram-se ainda estudos dos drs. A. Coelho Rodrigues
e Carlos de Carvalho, que opinam pela competncia do foro militar {"Vide
Reo. Juri$p., Maro, 1898, ps. 267 e 271. Em artigo publicado na Reo.
Juritp., Setembro, 1898, p. 29, o dr. Novaes Carvalho diverge do dr. Coelho
Rodrigues quanto ao foro em que deviam responder os co-rus paisanos,
que s6 podiam ser processados e julgados pelas justias ordinrias.
A' justia federal compete conhecer e julgar somente os crimes poli-
'ticos que affectm existncia e segurana da Unio ; aos juizes e tribu-
naes dos Estados cabe o conhecire>ento dos demais crimes polticos. E' illegal
-o constrangimento ordenado pela autoridade federal, sendo os pacientes
indiciados autores de um crime poltico que, quando provado, perturbaria
apenas o governo autonomico e a constituio peculiar de um Estado. Acc.
do Supr. Trib. Fed. de 20 Abril 1392, no Direito, Junho, 1892, p. 313.
Assim tambm decidio o Acc. do mesmo Trib. de 8 de Maio de 1895. O
4r. M. J. Carvalho de Mendona, no Direito, Maio, 1893, p. 5, analysando
-& doutrina dos accordos, observa que tantas foram as divergncias na
votao, os motivos de deciso variaram tanto, que aquellas decises no
so prprias para estabelecer jurisprudncia acerca do assumpto. O
illustre magistrado sustenta que o crime de conspirao contra o governo
-dos Estados da competncia da justia federal. Verdade que elle escrevia
-em 26 de Maro de 1893, antes de conhecer o art. 83 da lei n. 221 de 1894.
O crime de conspirao do art. 115 2 crime poltico. Compete
justia, federal o conhecimento de tal crime, sem distinco entre delin-
qentes civis e militares {art. 60 letra i da Const. Fed.). A lei 221 de 1894
apenas excluio dessa competncia privativa os crimes que attentarem
somente contra as autoridades dos Estados ou contra a ordem e segurana
de algum delles. Acc. do Supr. Trib. Fed. de 18 Agosto de 1900, na Reo.
-Juritpr. Maio, 1901, p. 58.

Art. 116. Si os conspiradores desistirem do seu projecto,

antes de ter sido descoberto, ou manifestado por algum acto
exterior, deixar de existir a conspirao, e ficaro isentos de
culpa e pena.
Art, 117. Qualquer dos conspiradores que desistir do pro-
jecto criminoso, antes de descoberto ou manifestado por algum
acto exterior, no ser passvel de pena, ainda que a conspi-
rao continue entre os outros (188).
(188) o art. 116 refere-se ao conjuncto dos conspiradores, o art. 117
-cada um de per si. Em ambos os artigos, o Cod. reconhece a existncia do
 255
tqncerto, que n&o seno o projecto da conspirao, porem ante de Hf
tido descoberto pela autoridade, ou mani/ettado por algum acto exterior.
<]ue pode constituir ou no principio de execuo. A desistncia do projecto
n'aquellas condies isenta os conspiradores de culpa e pena, porque desap-
parece a responsabilidade criminal. A conspirao tida como se no
existisse.
Mas, continuando a conspirao, algum dos coparticipantes pode arre-
pender-se, ou mesmo divergir do plano concertado, a lei vem ainda em seu
auxilio, isentando-o da culpa se elle desistir antes de descoberta ou mani-
estada por algum acto exterior.
Observa Bento de Faria, citando Borciani n Cogliolo, que no devA
ser confundida a desistncia com a simples inaco, e, assim deve resultar
de algum facto que no deixe a menor duvida sobre o reconhecimento da
falta com arrependimento do culpado. E citando ainda Tuozzi, diz que na
desistncia do concerto d.vem concorrer duas condies : 1.* que no esteja
comeada a execuo do delicto; 2.* que no se tenha iniciado o procedi-
mento criminal. O nosso Cdigo no exige, porem, a segunda condio,no
-art. 116, nem no art. 117. A expresso ontes de ter sido descoberto
3io significa inicio de procedimento criminal. A expresso genrica
- ^ descoberto de qualquer forma, por um meio qualquer.

CAPITULO II
Sedio e ajuntamento illicito (189)

(189) O processo e julgamento destes crimes competem s justias doa

Estados, salvo quando a sedio for contra funccionario federal ou contra a
xecuo de actos e ordens emanadas de legitima autoridade federal (Lei
221 de 1891, art. 20, n. II).

Art. 118. Constitue crime de sedio a reunio de mais de

20 pessoas, que, embora nem todas se apresentem armadas, se
ajuntarem para com arruido, violncia ou ameaas : i" bstar a
posse de algum funccionario publico nomeado competentemente
munido de titulo legal, ou prival-o do exerccio de suas func-
^es; T exercer algum acto de dio, ou vingana, contra algum
funccionario publico, du contra os membros das cmaras do
<;;ongresso, das assemblas legislativas dos Estados ou das
intendencias ou cmaras municipaes-; 3 impedir a execuo de
alguma lei, decireto, regulamento, sentena do poder judicirio
sm. ordem de autoridade legitima; 4* embaraar a percepo de
 256
alguma taxa, contribuio, ou tributo legitimamente imposto;;
" constranger, ou perturbar, qualquer corporao poltica ous
administrativa no exerccio de suas funces :
Pena aos cabeas, de priso cellular por trs mezes a um
anno (190).

(190) Em nota ao art. 109, fizemos referencia ao crime de sedio de que

trata o art. 118. A sedio um delicio collectivo, exigindo o concurso de
mais de vinte pessoas, distinguindo-se da conspirao pela ausncia do
concerto e porque a sedio manifesta-se na praa publica : E' a desordem,,
o tumulto, o agrupamento de pessoas armadas ou no, com arruido, vio-
lncias ou ameaa.s. Essa a figura do crime, cujo objectivo pode ser
qualquer das espcies constantes dos ns. 1 a 5". O dlo especifico no o-
concerto, como quer Joo Vieira, porem manifesta-se no concurso (ajunta-
ment ruidoso, violento e ameaador) ds indivduos para o fim determinado.
O concerto no elemento essencial na sedio, porque esta pode irromper
e tomar propores sem que houvesse ao menos inteiligenoia entre os-
coparticipantes. Assim, convocado um meeting legal, pode degenerar em-
sedio, se o promotor, ou algum orador iniammado, concitar o povo
pratica de actos sediciosos. A concitatio populi transformou a reunio-
pacifica, legal, constitucional, em reunio tumultuaria, violenta, ameaadora^
criminosa. Se a desordem tem como escopo unicamente a anarchia, a
perturbao da tranquillidade publica, toma o nome de- arr.uaa: O typo-
criminoso do arruaceiro quasi sempre o do indivduo desclassificado, sem
profisso, vicioso, que explora a subverso da ordem publica para commetter
delictos contra a propriedade, ou exercer actos de vingana.
E' lgica a concluso de Bento de Faria : No ha sedio : quando a.
reunio compe-se somente de 20 ou menos de 20 pessoas ; quando composta
de mais de 20 pessoas todas ellas desarmadas. A questo consiste em saber
se na locuo adverbial embora nem todas se apresentem armadas
deve se comprehender armas procuradas para o fim tedicioso.
Parece-nos que no foi essa a inteno do Cdigo, porque a sedio pode
ser um delicto instantneo, como a do meeting pacifico que degenera em
edio, pois nesse caso bengalas, guardas-sol, pedras, paus, utenslios,
quaesquer instrumentos de ataque ou resistncia, -so armas de que os sedi-
ciosos podem utilizar-se. Taes instrumentos no so armas propriamente
diias, mas so objectos transformados em armas. Se o movimento foi pre-
aieditado, preparado, posto em execuo, achando-se alguns sediciosos
niunidos de armas propriamente ditas, o delicto sedio, ainda que parea
tr.ais grave a sua forma, desde que.os intuitos dos sediciosos. sejam a
rcalisao dos factos mencionados no art.
O Cdigo distingue si o fim sedicioso foi ou no conseguido, aggravando
penalidade no primeiro caso, conforme se verifica no nico.
Prescrpo 4 annos. Autoria : mximo 1 anno, mdio 7 mezes e 15 dias,
tr.inimo 8 mezes (cellular), prepond. aggr. 9 mezes 22 dias 12 horas,
prepond. att. 5 mezes 7 dias e 12 horas. Na forma do art. 404 : maxim
 257
1 anno e S mezes, mdio 8 mezes 22 horas, minimo 3 mezes e 15 dias
(simples); prepond. aggr. 11 mezes, 11 dias e 6 horas. Tentativa: mximo
8 mezes, mdio 5 mezes, minimo 2 mezes (cellular); prepond. agg. 6 mezes
15 dias, prepond. att. 5 mezes e 15 dias. Na forma do art. 409 : mximo
9 mezes e 10 dias, mdio 5 mezes e 22 dias, minimo 2 mezes e 10 dia<
(simples); prepond. aggr. 7 mezes e 17 dias e 12 horas, prepond. att.
4 mezes 2 dias e 12 horas. Crime afianavel.

Paragrapho nico. Si o fim sedicioso for conseguido :

Pena de priso cellular por um a quatro annos (i91).
(191) Prescripo 4 annos. Autoria: mximo 4 annos, mdio 2 annos
6 mezes, minimo 1 anno (cellular); prepond. aggr. 3 annos e 3 mezes,
prepond. att. 1 anno e 9 mezes. Na forma do art. 409 : mximo 4 annos
e 8 mezes, mdio 2 annos e 11 mezes, minimo 1 anno e 2 mezes (simples);
prepond. aggr. 3 annos 9 mezes e 15 dias, prepond. att. 2 annos 15 dias.
Crime inafianvel.

Art. 119. Ajuntarem-se mais de trs pessoas, em logar

publico, com o designio de seajudarem mutuamente, para por
meio de motim, tumulto ou assuada: l'corametter algum crime;
2" privar ou impedir a algum o gozo ou exerccio de um
direito ou dever; 3' exercer algum acto de odio ou despreze
contra qualquer cidado; 4" perturbar uma reunio publica o
a celebrao de alguma festa civica ou religiosa ;
Pena de priso por um a trs mezes (192).
(192) Crime collectivo, o ajuntamento illicito distingue-se da sedia,
porque para a sua existncia basta que se reunam pelo meiios trez pessoas,
ao passo que a sedio exige o concurso de mais de 20 pessoas. Tambm
istinguem-se as duas guras pelos intuitos que tem em vista. A sedio
visa o funccionario, obstando a sua posse ou privando-o das funces
(art. 118, n. 1), o ajuntaniento illicito procura privar ou impedir algum
(qualquer cidado) o gozo ou exercicio de um direito ou dever (art. 119, n. 2).
A sedio procura exercer acto de odio ou vingana contra algum funccio-
nario publico, ou algum representante do poder legislativo federal ou local
(art. 118, n. 2), o ajuntamento illicito procura exercer acto de odio ou det-
preso contra qualquer cidado (art. 119, n. 3). A sedio constrange ou per-
turba o exercicio das funces de qualquer corporao politica ou adminis-
trativa (art. 118, n. 5), o ajuntamento illicito perturba uma, reunio publica,
ou a celebrao de alguma festa civica ou religiosa. Outra caracteristica do
ajuntamento illicito o designio que formam os desordeiros, ou delin-
quutes, de se ajudarem mutuamente para commetterem algum crime (art. 119,
n. 1) ou praticarem qaquer dos actos designados nos ns. 2 e 4" do art. 119.
17
 258
Ksse desigmo d auxilio mutuo no existe na. sedio. O meio de ueo tam-
bm diverge em parte, pois a assuada privativa do ajuntamento illicito^
asim como so privativas da sedio a vioienia e a ameaa, que no so
elementos indispensveis do motim ou do tumulto do a{mitamento illicito. O
f^untamento com arrudo da sedio pode se considerar motim ou tumulto,
conforme a gravidade do movimento. Todos constituem o gnero desor-
dem, alterao .da ordem e ranquillidade publicas, que obriga a interveno
da policia para evital-a ou restabelecel-a. Na sedio ha pessoas armadas, no
ajuntamento illicito no se cogita disso. As cacacteri&ticas essenciaes dos
dois delictos so o numero de pessoas no mnimo que os promovem, os
moDcis dos delinqentes e o desigrdo do auslio mutuo. Este desgnio no
o pactum sceleris da conspirao, mas, sim, o accordo momentneo, rpido,
alli mesmo, em logar publico, para a pratica immediaa do aeto, e que
desapparece logo, sem deixar mais vestgios, aps a consummao. A
assuada, a que se refere o art. 119 a caia, a gritaria, o barulho com o
fm de ridicularizar, expor ao desprezo a victima alvejada. No tempo da
Ordenao Affonsina a assoada (do latino baixo assonada; na Orden.. cit
assunada), era o ajuntamento d. gente, sem consentimento da aatoridad
publica, com o fim de fazer mal, ou perturbar a ordem. Assoadas
minha porta , dizia Jorge Ferreira, Ulysippo, art. III, se. 7 (Fr. Domingos
Vieira, TJies. da Ling. Port.).
N'esta Capital tivemos um ajuntamento illito bem cairacterisado na
questo dos frades de S. Bento. No se tratava propriamente de sedio,
porque o objectivo no era impedir a execuo da sentena judiciaria, mas,
sim, privar ou impedir que os frades entrassem no gozo .e exerccio de
seas direitos assegurados pelo mandado de manuteno do poder judicirio
e ainda mais sendo expostos ao dio e desprezo publico. Tal era o objectivo
do Abade relapso promotor do movimento. Effectuaram-se meetings, o ultimo
dos quaes, segundo o attestado unanime da imprensa, degenerou em verdar
deiro attentado vida c propriedade, sendo obrigados a fugir do Convento,
perseguidos a horas mortas, os frades Benedictinos, tendo havido arrom-
bameuto da porta principal do Convento e outras violncias, alm. das assuadas
pelae ruas centres da cidade e insultos grosseiros s pessoas dos mesmos
frades e at a redactores de jornaes. O juii requisitou fora para a execuo
do mandado e o governo interveiOi. A interveno da fora, era, porem,
necessria independente de requisio, no para o cumprimento do man-
dado, porque o nico que se oppunha execuo do mandado era o Abade
des&Vediente, e sim para impedir e dissolver o ajuntamento illicito, assegu-
rando os direitos dos frades e promovejado a punio dos criminosos.
Prescripo 1 aniiOi Autoria : mximo 3 mezes, medi 2 mezes, mnimo
1 mez (cellular); prepond. aggr. 2 mezes e 15 dias, prepond. att. 1 mez
15 dias. Na orm-a. do act. 409 : mximo 3 meze e 15 dias, mdio Z mezes o
W dias, minimo 1 mjez e 5 dias (simples); prepond. aggr. 2 niezes 27 dias
12 horas, ^rspond. att: 1 mez 22 dias e 12 horas. Tentativa : mximo
S mezes, mdio 1 mez e ll dias, minimo 20 dias (ceUolar); prepond. aggr.
1 mez e 20 dias, prepond. att. 1. mez. Na forma do art. 409 : mximo
2 mezese IO-dias, mdio 1 mez 10 dias e 16 horas, minimo 23 dias e 8. horas
(simples); prepond. aggr. 1. mez. 2S dias e 8 horas, prepond. att. 1 mea
 259
S dias. Cumplicidade, na. tentativa: mximo t mez e IO dks, media 26 dias
e 16 horas, mnimo 13 dias e 8 horas (cellular); prepoad.. aggr- 1 mez
3 dias e 8 horas, prepond. att. 20 dias. Na forma do art. 409 : mximo 1 mez
16 dias e 16 horas, mdio 1 mez 1 dia i horas & 40 minutos, minim 15 dias
13 horas e 20 minutos (simples^;.prepond. aggc. 1 mez 8 dia 22 horas e
20 minutos, prepond. att. 23 dia e 8 hosas. Livra-se solto,

Art. iZO. Fieam isentos de pena os qpie deixarram detoaiar

parte na sedio, ou ajuntamento illrcito, obedecendo admoes-
taio da autoridade.

Art. 121. Quando a autoridade policial for informada da.

existncia de alguma sedio ou ajuntamento illicito, ir ao
logar, acompanhada do seu escrivo e fora, e reconhecendo
que a reunio illicita e tem fins ofensivos da ordem publica^
o far constar s pessoas presentes e as imtimar para se reti-
rarem.
Si a autoridade no for obedecida, depois da terceira admoes-
tao empregar a fora para dispersar o ajuntamento e mandar
recolher priso preventiva os cabeas (193).

(193) A Const. Fed., art. 72, | 8, dir que . todos licito assodarem-se
reunire/n-ge oremente e. sem armas; no podendo intervir a policia, sin&o
para manter a ordem publica. Este preceito assegura a liberdade de reunio
e completado pela disposio do art. 123 do Cod. (Vide a nota respectiva).
Manifestando-se a sedio ou ajuntamento illicito sob a forma de desordem,
desapparece a garantia constitutMial do cBreito de reunio. A policia obri-
gada a intervir. Essa interveno pode se apresentar sob dois aspectos
preventivo ou repressivo^ No primeiro caso, a autoridade dirigindo-se aos.
cabeas ou & pessoas presentes, procurar pelos meios suasorios, dissuar^
dil-os do intento. E' n'isto que consiste & admaeatao do art. 120. Os que
obedecerem e deixarem de tomar parte na acSo, a lei ampara, isentandoos
da responsabilidade criminal. Se,- n^o obstante, a admeestaov eontiauarem
na mesma altitude, a autoridade far constar a todbs o& presentes que a reu-
nio illicita, far as t r fatimaes para que- se retirem. Se depois da. ter-
ceira iretimao (a palavra admoestac<y tomada neste sentido) no
for obedecida, a autoridade empregar a fof a para dispersar o ajantameDkv
prendendo os cabeas e es recalcitrantes.
O procedimento da autoridade tegai, coastitucKniaL

Art. 122. Os que, depois da primeira intimao la autori-

dadi&, conservarem^se BO- logar & prattearesii alguma violeaeift^
 -^ 26U
incorrero mais nas penas que corresponderem ao crime resul-
tante da violncia.
Paragrapho nico. Se a violncia for commettida contra a
autoridade, ou algum de seus agentes, a pena ser imposta
com augmento da tera parte (194).
(194) A primeira intimao para que se retirem j uma ordem legal da
autoridade. Os que permanecerem no logar commettem desobedincia e se
praticarem alguma violncia, incorrero nas penas do crime resultante da
violncia, alem das do crime principal, sedio ou ajuntamento illicito.

Art. 1 2 3 . No se considera sedio, ou ajuntamento illicito,

a reunio do povo desarmado, em ordem, para o fim de repre-
sentar contra as injustias, vexaes e mu procedimento dos
empregados pblicos; nem a reunio pacifica e sem armas, do
povo nas praas publicas, theatros e quaesquer outros edificios
ou logares convenientes para exercer o direito de discutir e
representar sobre os negcios pblicos.
Paragrapho nico. Para o uso desta faculdade no neces-
sria prvia licena da autoridade policial, que s poder
prohibir a reunio annunciada, no caso de suspenso de garan-
tias, limitada, em tal caso, a sua aco a dissolver a reunio,
guardadas as formalidades da lei, e sob as penas nella commi-
nadas (195).
(195) O direito de associao e reunio, diz o dr. Joo Barbalho
{Const. Fed. Brasil, comm. o art. 72, 8), no vinha mencionado entre
os 33 do art. 179 da Const. do Imprio (correspondente ao art. 72 da
Constituio vigente) mas a reconhecia e regulava a legislao ordinria,
como um desdobramento da liberdade individual. A Republica amparou essa
direito dando-lhe a garantia constitucional, pela incluso entre aquelles dos
quaes proclama a inviolabilidade; por modo que no mais uma concesso
da legislatura ordinria, sujeita a arbitrio desta quanto ao modo e extenso
d seu exerccio. A Constituio solemnemente assegura o gozo do direito da
reimio e associao. A lei n. 30 de 8 de Janeiro de 1892, art. 29, inclue
entre os crimes de responsabilidade do presidente da Republica impedir, per-
turbar ou dissolver as reunies pacificas do povo, fora dos casos em que a.
lei o permitt ou sem as formalidades que ella prescreve.
Mas o direito de reunio s pode ser exercido, conforme prescreve o
art. 123 do Cod. pen., isto sem armas e sem prejuzo da ordem, publica.
s razoes desta limitao militam tambm para que n se permitta ser
exercido de modo desordenado, tumultuario, anarchico, o direito de repre^
 261
sentar aos poderes pblicos. A representao, queixa, reclamao, proposta,
ou moo, se dever fazer mediante petio, isto , poder ser discutida,
deliberada e resolvida em reunies publicas ou qualquer forma.no prohi-
bida por lei, mas ser presente autoridade publica por meio de requeri-
mento escripto (que , n uso commum de fallar, o significado do vocbulo
petio). Este expediente prefervel ao de deputaes ou commisses.
A exposio verbal passageira (verba oolant) e sendo incumbida a muitos
corre o risco de no offerecer completa uniformidade e de prejudicar o xito.
O requerimento escripto concretiza e registra o pedido, a preteno e os
motivos allegados em seu abono e justificao, offerecendo assim condies
favorveis ao detido e meditado exame do caso que se apresenta.
Pimenta Bueno, cuja competncia e largas vistas, nesta matria, so indis-
cutveis, assignala as seguintes regras e condies que devem prevalecer no
uso da faculdade de que se trata : A petio somente se admittr por
escripto; deve ser em termos respeitosos, e assignada por todos e cada um
dos peticionarios pelo seu prprio nome e no sob denominao collectva
de sociedade poltica ou anonyma, ou mesmo de municipalidade, pelo menos
que no esteja para isso autorizada por lei; no deve ser apresentada por
grupos ou multido, e a apresentao s cmaras legislativas no lhes deve
ser feita barra, sim na respectiva secretaria ou por algum dos membros
dellas. O autorisado publicista fundamentava estas regras em razes, por
elle desenvolvidas, de bem entendida prudncia e garantia do acatamento
devido autoridade constituda [Dir. Publ. Bros., n. 601). A liberdade de
reunio um direito cujo uso no depende de licena da autoridade, nem
por esta pode ser impedido, salvo no caso do estado de sitio, em que ficam
suspensas as garantias constitucionaes, que affectam ao exerccio dos direitos
polticos do cidado. Mas ainda neste caso a aco da autoridade no dis-
cricionria, pois deve limitar-se a dissolver a reunio, guardadas as forma-
lidades da lei e sob as penas nella commnadas; essas formalidades e penas
so as de que tratam os arts. 121 e 122.

CAPITULO III
Resisteacia (196).

(196) O processo e julgamento competem justia federal se a resistncia

tr autoridade federal (lei n. 221 de 1894, art. 20, n. III). No caso contrarjo
pertence o conhecimento justia local.

Art. 124. Oppr-se algum, com violncia ou ameaas,;

execuo de ordens legaes emanadas de autoridade competentt,
quer a opposio seja feita directamente contra a autoridade,
quer contra seus agentes ou subalternos :
1. Si, em virtude da opposio, a diligencia deixar de
 262
effectuar-se, ou effectaar-se, soffrendo o executor da parte dos
resistentes qualquer leso orporal:
Peoa de priso celluiar por um a trs annos (i97).
(1^) Nem todas as ordens da autoridade devem ser cumpridas. S obri-
gatrio o umprimento das ordens legaes, que so as emanadas de autori-
dade competente, revestidas das solemnidades externas necessrias para a
ua yaliade e que estejam de accordo com a'Constituio e as leis (Argum.
do art. '229). As ordens iUegaes no se cumprem. Expedir lordem illegal
<:rime punido pelo art. 228. A ordem illegal nulla; considerada como se
no existisse; o seu executor punido pelo excesso de poder u jurisdico
que commetter (art. 229). A resistncia -i. ordem illegal um direito de legi-
tima defeza prpria ou de terceiro, no sendo excedidos os meiOB indispen-
sveis para impedir-lhes a execuo (art. 35, 2). Vide nota respectiva. E se
houver excesso nesses meios, a resistncia attenuante da penalidade (aTt. ^ ,
4). Assentados estes princpios que decorrem do preceito constitucional
Ningum pode ser obrigado a fazer, ou deixar de ferer, alguma cousa, seno
m virtude da lei, Art. 72, 1 ns vemos que resistncia ieffl, que
um direito, oppe-se a resistncia illegal, que um crime. Mas a resis-
tenjcia illegal pode ser um delicto collectivo ou singular. No primeiro caso,
se OB delinqentes so em numero de mais de vinte, verifica-se a sedio
prevista no art. 115, n. 3. Se o ajuntamento de mais de trez pessoas, o
crime o do ajuntamento illicito figurado no art. 119, n. 1. Quer se trate de
um, quer de outro caso, a sedio ou ajuntamento illicito s se manifestam
pela forma descripta nos referidos arts. Como delicto singular, a resistncia
illegal a figura do art. 124. Alem do elemento intencional, que a (stingue
de outros crimes polticos e graves, diz 3oo Vieira {Co. Pen.aomm., part.
esp. vol. p. 73) e que deve comprehender um ataque autoridade e no
somente pessoa que a exerce, e com scienta do caracter publico do funo-
cionario, a resistncia presuppe a violena ou ameaas por um particular
contra o depositrio da autoridade publica ou contra o funccionario no exer-
ccio legitimo de suas funces. A execuo de ordens legaes toma o nome
de diligencia, quando se refere ao servio publico que a autoridade manda
fazer por agentes ou subalteraos, ou quando slla xiesma se incumbe de exe-
cutal-o. Da resistncia, directa, contra a autoridade, ou indirecta, contra os
seus agentes ou subalternos, podem resultar os seguintes efeitos : 1 A dili-
geacra, xa de elFecluar^e e a ordem no cumprida, ficando suepaMO todo
o proceimento da autoridade e seus aigentes; 2> a iligencia e&ctaa-se, no
obstante a opposio dos resistentes que so ropeildos por actos de fora
dos agentes da autoridade. Nesta segimda modalidade, podem-se dar ainda
duas Itypotbeses que inteissam ao executor e influem s a penalidade : se o
executor soffrer da parte dos resistentes qualquer leso corporal, a pena
mais severa, prescripta no 1; se no solfrer leso corporal, a pena, mais
hnma, ia-do | 2. iO Cdigo re&re-se leso coccporal e encfa sobre :a
hypothese da morte do executor. Prevista a lso corporal, a ^ a l corres-
ponde pegialidade de .1 a 3 annos de prizo cellular, excluindo, assim, a
eapitula&o o delicto nas penas dos arts. 303 a 305, deve-se entenaer que no
 263
caso de morte do executor, o resistente responde pelo liomiei<&) db axt. 294,
combinado com a resistncia do a r t 124, 2.
Eolende Joo Vieira que no ha resistncia (^^iminosa) na opposijro
prizo em JlagrnTtU effectuada por um partictdar, c Ese principio irrecu-
svel, diz o iostre mestre, resulta da prpria ndole da resistncia qne prc-
suppe como extremo ou elemento constitutivo um aoto de fora dirigida
contra a auloridade, seus agentes ou cidados chamados a prestar-lhes
auxilio (o grypho nosso), na presaaa de ofBcial publico ou por elle acom-
panhados. Divergimos, n'este ponto, porqoe quando o particular ^qual-
quer cidado) prende o delinqente em flagrante usa, no propriamente de
um direito, mas de uma funco que a lei lhe coitere. No interesse da
represso da rxmnalidade, da coneercao toeial e da prpria conservao
individual, que importam na defeza tanto da sociedade como do individuo, a
lei abrio essa exceo ao principio g ^ a l do exereico da /unccio publica
que s pode ser ex^cida pelo representente do poder publico, deferindo-a
tambm ao cidado, no caso tambm excepciomal, da prizo em flagrante
daguelle que commette uzn crime, no se achando presente a autoridade.
O acto do particular legal e to valioso como o da a;atoridade, porque elle
o exerce, j o dissenios, no como um direito isdividuai, mas como nTn
direito decorrente de Ainco outhorgada pela lei. A resistencia ao a>oto do
particular, criminosa, porque importa a resistencia lei, e o particular
no foi seno o executor da lei, do mesmo modo como sel-o-ia a autoridade.
Bento de Faria, cilando Manduca, (in Cogliolo e Magno), opina tambm no
sentido de Joo Vieira e diz : Desde que a pessoa que pratica o acto no
utoridade competente, no ha resistencia. Assim, nx) existe resistencia na
opposio prizo em flagrante, quando effectuada por um particdar.
Ns, porem, mantemos a nossa opinio, pelos fundamentos expostos.
Nos termos do art. 24 do Cod. Pen., para que a resistencia se torne
delictuosa, no basta a opposio manifestada por violncia ou ameaas :
elemento essencial do delicto que a ordem seja legal e emanada de autori-
dade competente. Quem resiste a uma ordem de prizo, dada em caso que
a lei no permitte, no coiiMnette crime, exerce um direito. Deciso do
dr. Viveiros de Castro, de 26 de Julho de 1896.
O facto de ter o resistente empunhado iima faca em que ameaava o
commissario de policia, na occasio em que evitava a prizo, no se pode
considerar uma tentativa de morte com todos os caracteres orgnicos assi-
nalados na lei penal apenas evidraicia a intercorrencia formal de um
acto de violncia, cneomtante , resistencia opposta com o intuito de vencer
todos os obstculos de occasio. E' assim que qualquer ofEensa physica que
porventura sofresse a autoridade policial, tornaria o paciente que a ella
resistio (admiltida a legalidade do procedimento polifCial), incurso no 1 do
art. 124 do Cod. Pen., ^ma das modalidades do crime de resistencia. Mas
nessa espcie delinqente no ctHioebivd. uma tentativa de morte, crime qite
por sua estmctura complexai' requer a gradao fiormal de uma rateno
homicida, manifestoda por ctos exteriores qoe, por sua relao direda ooon
o facto punivel, coslitoam comeo de execuo, burlada em seus ffeitos
por circuinstancas alheias 'vontade do agente, pheoomenos estes qoe
dfiauneiam desdobrameato da variadas pfaa^s do deli<^ e qoe erideatei-
 264
ziente nSo podem occorrer de sbito, na emergncia de um acto impulsivo,
de reaco por parte do agente que se esfora por evitar um mal impre-
visto. Estudada a configurao delictuosa de quaesquer actos violentos
oppostos, mo armada, pelo resistente, fcil concluir que todos viro a
ler um cunho de crimes consummados, ou seja de leses physicas, em suas
variadas manifestaes, ou seja de morte, nunca, porem, o de uma tentativa
de homicdio. Acc. do Trib. Sup. de Alagoas de 17 de Dezembro de 1901, na
Seo. Jurisp., Maro, 1902, p. 266. Vide notas aos arts. 135 e 231.
iPrescripo 8 annos. Autoria : mximo 3 annos, mdio 2 annos, mi-
aimo 1 anno (cellular) : prepond. aggr. 2 annos e 6 mezes, prepond. att.
1 anno e 6 mezes. Na forma do art. 409 : mximo 3 annos e 6 mezes,
mdio 2 annos e 4 mezes, minimo 1 anno e 2 mezes [simples); prepond.
Bggr. 2 annos e 11 mezes, prepond. a t t 1 anno e 9 mezes. Tentativa
ou cumplicidade : mximo 2 annos, mdio 1 anno e 4 mezes, minimo
8. mezes (cellular); prepond. aggr. 1 anno e 8 mezes, prepond. att.
2 anno e 8 mezes, prepond. att. 1 anno. Na forma do art. 409 : mximo
2 annos e 4 mezes, mdio 1 anno, 6 mezes e 20 dias, mnimo 9 mezes
10 dias (simples), prepond. aggr. 1 anno, 11 mezes e 10 dias, prepond.
att. 1 anno e 2 mezes. Cumplicidade na tentativa : mximo 1 anno o
4 mezes, mdio 11 mezes, 3 dias e 8 horas, minimo 6 mezes, 6 dias e 16 horas
{cellular}; prepond. aggr. 1 anno, 1 mez, 16 dias e 16 horas, prepond.
att. 8 mezes e 20 dias. Na forma do art. 409 : mximo 1 anno, 6 mezes
e 20 dias, mdio 1 anno, 28 dias, 21 horas e 20 minutos, minimo 10 mezes,
3 dias e 8 horas (simples); prepond. aggr. 1 anno, 4 mezes, 10 horas o
40 minutos, prepond. att. 9 mezes, 28 dias, 13 horas 20 minutos. Crim
affianavel.

2. Si a diligencia effectuar-se no obstante a opposip, sem

que o executor sofra, da parte dos resistentes, alguma leso
corporal:
Pena de prizo cellular por seis mezes a um anno (198).
(198) Vide nota ao art. 94, segunda parte.

Art. 125. O mal causado pelo executor na repulsa da fora

empregada pelos resistentes no lhe ser imputado, salvo
excesso de justa defeza (199).
(199) No cumprimento da ordem, legal, a repulsa do executor tem por
objecto vencer a resistncia criminosa. Essa repulsa a defeza da lei repre-
sentada na ordem legal da autoridade. Ella deve ser tanto mais intensa, ou
enrgica, devendo-se mesmo empregar meios de fora, conforme.a intensi-
dade da resistncia. Por outros termos, a repulsa deve ser proporcional i
resistncia. O mal resultante da repulsa pode ser desde a offensa physica lev
at a morte do resistente. Considera-se justa a defeza se no houve excesso
BO* meios empregados pelo executor. Todo emprego de fora desnecessria
 265
excesso. Assim, o mal causado, s deixar de ser imputado ao executor
se a repulsa reunir todos os elementos constitutivos da excusa na forma
do art. 125. Se a resistncia foi violenta de tal forma que da repulsa por
acto de fora necessria (defeza justa) resultou a morte do resistente, diz-se
que o homicidio legal, legitimo ou licito. Essa expresso technica em
direito criminal, encontra-se no Cod. Pen. francez de 1791, art. 3, secc. 1,
tit. 2, 2' parte, e nos escrptores como Chauveau et Hlie, Thor. du Code
Pen., pigr. De VHomicide legal et legitime, Ortolan; Elm. du Droit
Penal, tom. I, n. 481, Garraud; Droit Penal Fran., tom. I, p. 249. Lcio
de Mendona, Paginas jurdicas, p. 127.

Art. 126. Provocar directamente, por escripios impressos

ou lithographados, que se distriburem por mais de 15 pessoas,
ou por. discursos proferidos em publica reunio, a pratica de
crimes especificados nos capitulos l e III deste titulo e nos
diversos capitulos do precedente :
Pena de prizo cellular por um a trez mezes (200).
(200) Este art. est deslocado. Os capitulos !. e 3.* deste titulo {que o
titulo II) tratam da conspirao e da resistncia. Os diversos capitulos do
precedente (parece que o adjectivo precedente, refere-se a titulo) so o I,
que trata dos crimes contra a independncia, integridade e dignidade da
Ptria; o II, dos crimes contra a Constituio da Republica e forma do seu
governo; o III, dos crimes contra o livre exerccio dos poderes politicos.
V-se logo, pela matria, que em outro logar devia se achar e no no capi-
tulo da resistncia criminosa.
Observa Joo Vieira {Cod. Pen. eomm., p a r t esp., v. I, p. 58), que
a a disposio do art. 125 tem sua semelhante no art. 125 do Cod. ital. e
Carrara diz que ella visa a excitao para delinquir n'uma classe especial
de crimes. Para que tal propaganda constitua crime necessrio que seja
feita publicamente, porque s assim assume os caracteres de meio indi-
recto, destinado ao escopo de attentar contra a soberania ou a Constituio
politica do Estado. Depois de citar a opinio de Pessina, diz que a inter-
pretao que estes Autores do ao Cod. ital. applica-se ao art. 125 do nosso,
e conclue : O nosso Cod. Pen. neste art. 126 do texto trata da provocao
a certos crimes; mas basta confrontal-o com os projectos de 1893, arts. 144,
e de 1897, art. 147, para vr que a disposio ora vigente servio-se ma
suas fontes, isto , as correspondentes dos arts. 90, 99 e 119 do velho cdigo
anterior.
O defeito principa) est em no attender s varias modalidades da provo-
cao o excitao a crimes differentes por diversidade de gravidade e nem
aos' meios dissemelhantes com que se pode realisar a provocao ou exci-
tao, por meio da imprensa ou discursos em meetings, reunies publi-
cas, etc. Diverso do da resistncia o objecto do crime de provocao ou
excitao figurado no art. 125. A excitao (provocao) pode se rcalisar
de duas formas, pela imprensa, escriptos. impressos ou lithographados que
 266
se distribuirein por mak e 15 pessoas, ou por iscursos proferidos em
rennio publica. O ar. no se refere aos manascriptos, que, entre6ap.to,
distribaidos por mais dfe 15 pessoas, pi'oduzem os mesmos effeitos dos im-
pressos. A distribaio d a idia de tiragem <le mais de 15 exemplares ^os
impressos, mas no importa a circulao que pode effeetuiu^se entre mais
c 15, no tendo sido impresso seno um ninico xemplar.
Nfio so capciosas estets hypotheses, que, alis podem ocMOTPer, illudindo
o preceito legal, se na interpretao do art. 126 no forem includas como
modalidades do mesmo crime. Outra caxacteristica <la -excitao o art. 126
que ella tem por objecto certos determinados criaies, fora dos quaes
desapparece a figura delictuosa, diminuindo assim a responsabilidade penal
do excitador.
Sobre o calculo da penalidade, eie nota ao art. 119.

CAPITULO IV
Tirada ou fugida de prezos do poder da justia
e arrombamento das cadeias (201).
(201) Compete ao juizo federal o processo e julgamento no caso do art. 20,
n. III da lei 221 de 1894. Nos demais casos, justia estadoal.

Art. 127. Tirar, oa tentar tirar, aquelle que estiver legal-

mente prezo, da mo e poder da aatoridade, de sens agentes e
subalternos, ou de qualquer pessoa do povo, que o tenha pren-
dido m flagrante, ou por estar condemnado por sentena :
Pena de prizo cellalar por seis mezes a um anno (202).
(202) Vide nota ao art. 94, segunda parte.

Paragrapho nico. Si para esse fim se empregar violncia,

ou ameaas, contra a pessoa :
Pena de prizo oelhilar por um ou qxratro annos (203)
(203) Vide nota ao art. 118, paragrairfio anico.
Joo Vieira observa que os tratadistas reduzem todas as espcies deste
capitulo eseimio ou tirada, ecaso ou fuga, e effraco do cr-
cere ou arrombamento de cada. Em geral cbama-se earimio o facto de
subtrahir. jusrtia uma causa ou pessoa sobre a qual ella tivesse posto a
mo e se achasse em uma casema, albergue, em uma estao publica on
em casa particular, em qualquer logar, desde que tratando-se de p&ssoa no
esteja dentro de um crcere. O nome de ecaso dado ao delicto de quem
oge ou faz-se fugir de um crcere. Distinguem, enifim, denominando
 267
effraeSot aquella espede e'evii;6o que se commett fompendo uma parta
interna on externa do carceTe.
Commentando o Cod. Pen. Mil., art. 103, dissemos que o illustre J. C
considera a tirada qualificada do art 127 unico, idntica figura da esi-
misione do -God. Toscano, que elle traduz por eximio, neologismo crimi-
nal que n&o exprime bem a figura do delicto definido no referido art. De
facto, em vernculo o vocbulo esimio corresponde ida de iseno,
muito diversa da de tirada de uma cousa ou pessoa da mo, ou do poder
de algum.
No art. 129 so definidas duas figuras : a do crime consummado e a da
tentativa, ambas punidas com a mesma penalidade. A tentativa fica sujeita
a pena especial na forma do art. 63. D-se o crime consummado Tirar
aquelle que estiver legalmente preso, etc., quando o facto reunir todos os
elementos de que trata o art. 12 (Vide apta respectiva).
O crime previsto no art. 127 desdobra-se nas seguintes espcies :. 1*, a
prizo feita em ^agra/ie pela autoridade, seus agentes ou qualquer pessoa
do povo; 2*, a prizo realisada por se achar o paciente condem nado por
sentena. Em ambas as espcies o paciente pode Teceber voz de prizo e s6
por esse acto est effectivamente prezo, ou pode ser aprehendido, seguro,
ficando em poder da aatoridade, seus agentes, ou pessoa do povo. Em qual-
quer das hypotheses a legalidade da prizo elemento essencial no delicto.
No caso do flagrante a legalidade consiste na prizo do delinqente no acto
de commetter o crime, ou sendo perseguido pdo clamar pdbljco; no da
condemnao por sentena necessria a exibio do mandado 4 * autori-
dade competente, ou a observncia das formalidades da lei em casos taes.
No caso da vz de prizo, sem estar ainda aprehendido (sob a mo e po-
der da autoridade), se algum se oppe com violncia ou ameaas, Iw. a
resistncia criminosa (art. 124), que no se confunde com a tirada que
acto de natureza diversa da oj9^oi^o,ainda que a t*a^ seja. com violncia
ou ameaas, na forma do unico do art. 127. N'este ponto divergimos de
Joo Vieira. A tirada com violenia do unico distingue-se da resistncia,
porque esta consiste na opposio vom vioienaia ou ameaas execuo
de ordens legaes emanadas de autoridade competente. Na tirada aggravada
a forma do actc differente, ainda que o delinqente ^nhaTecebido somente
voz de prizo e ainda no se ache aprehendido.
Commentando o Cod. Psn. Mil., aart.lOS, notamos a divergncia que exis-
tia entre este e o art. 127 do od. conunum. O Cod. militar d i z d a mo
ou poder da autoridade empregando a disjunctiva ou. O art. 127
emprega aopulativa e da mo c poder da autoridade. O emprego
destas particulas faz variar a interpretao; pareceu-nos ento que, BOI ice
do Cdigo militar estar o preso sob a mo da autoridade, referia-se
occasio de effectuar-se a prizo : tirar ou tentar tirais eqivalia a
impedir por meios materiaes que a priz&o se efectuasse. Na segunda hypo-
these, aehar-ae o preso s&b o jtoder da autoridade equivaJia-a terMdo
effeetuada a prizo, e ento houve a tirada ou tentativa de tirada do prezo.
Pelo art. 127, a copulativa e confunde m uma s situao do prezo
estar sob a mo ou estar em poder da autoridade significa a mesma
cousa. Joio Vieira ntende que a <distinco entre resistncia, art.-124,
 ?t8
a tirada, a r t 127,, consiste n*uma circumstancia ou condio de tempo. Se
% prizo est reaisada ha a tirada ou eximio, se ainda no est ha re-
tistencia.

Art. 128. Accommetter qualquer priso cora fora e cons-

ranger os carcereiros ou guardas, a facilitarem a fugida dos
presos :
1." Si esta se verificar :
Pena de priso cellular por dous a seis annos (204).
(204) Vide nota ao art. 93, primeira parte.

% 2.' Si a fugida no se verificar :

Pena de priso cellular por um a quatro annos (205).
{205) Vide nota ao art. 118, paragrapho nico.

Art. 129. Fazer arrombamento na cadeia, por onde fuja ou

possa fugir o preso; para esse mesmo fim praticar escalada,
violncia, ou usar de chaves falsas :
Pena de priso cellular por um a quatro annos (206).
(206) Vide nota anterior A circumstancia aggravante do art. 39, 11,
constitutiva do crime.

Art. 130. Facilitar aos presos por meios astuciosos a sua

fugida :
Pena de priso cellular por trs mezes a um anno (207).
(207) Vide nota ao art. 118, primeira parte.

Art. 131. Consentir o carcereiro, ou pessoa a quemfrcoa-

fiada a guarda, ou a conduco do preso, que este fuja :
Pena de priso cellular por um a trs annos (208).
(208) Vide nota ao art. 124, 1.*.

Art. 132. Deixal-o fugir por negligencia :

Pena de priso cellular por seis mezes a um anno (209).
(209) Vicie nota ao art. 94, segunda parte.

^ 1 / Si a fugida for tentada, ou effectuada, pjelos mesmos

 269
presos, sero punidos de conformidade com as disposies regu-
la mentares.
2." Fugindo, porm, os presos por efeito de violncia con-
tra o carcereiro ou guarda :
Pena de priso cellular por trs mezes e um anno, alm de
outras em que incorrerem pela violncia commettida (210).
piO) Vide nota ao art. 118, primeira parte.
O Cdigo, "nos arts. 128 a 132, trata do crime de evaso OM fugida de
prezos, que Joo Vieira define O delicto de quem foge ou faz se fugir do
crcere. Esta definio deficiente porque no abrange todos os casos de
fugida previstos no Cdigo. Em primeiro logar preciso distinguir a fugida
simples e a qualificada. Esta realisa-se quando ha violncia a pessoa ou
cousa, taes so as figuras dos arts. 128,129 et 132, 2.'; aquella d-se quando a
fugida facilitada por qualquer dos mis mencionados nos arts. 130, 131 e
132, 1.. O meio astucioso a que se refere o art. 130 no violento, nem
ph}'sica, nem moralmente, ser fraudulento ou artificioso. A situao dos
presos tambm elemento constitutivo da figura delictuosa. Nos crimes dos
arts. 128, 129, 130, 131 e 132, exceptuados os 1." e 2.% a situao dos pre-
sos passiva, pois os agentes .so outras pessoas. Assim, no art. 128 o
delinqente todo aquelle que -accommetter qualquer priso com fora e
constranger o carcereiro ou guardas a facilitar a fugida dos presos. O
accommettimento da priso com fora violncia material, visando o cons-
trangimento (que constituo tambm violncia moral) dos carcereiros ou guar-
das, no intuito de obrigal-os a consentir que os presos fujam. Se a fugida
verificar-se, a penalidade mais grave, porque o damno causado justia
maior e mais intenso foi o alarma; se a fugida no verificar-se, ou porque
os -presos no annuiram, ou porque os agentes foram repellidos, mais
branda torna-se a punio. Ha quem sustente que o art. 128 completa-se
com os dois , considerando-se consummado o crime na hypothese do 1.*
tentativa na do 2.', pois sendo o movei do crime facilitar a fugida de
preso, o accommetimento com fora no sino o meio de realisal-o. E, as-
sim desde que o fim no attingido, o crime no se consumma. Entretanto,
a tentativa, hypothese do 2."", punida especialmente na forma do art. 63.
O crime do art. 129 violncia feita a cadeia, feita a cousa, com o intuito
de facilitar ou dar fugida aos presos. A violncia aqui apresenta-se sob a
forma do arrombamento, da escalada ou do uso de chaves falsas.
No art. 130 o crime facilitar por meios astuciosos a fugida dos presos.
Meios astuciosos so todos aquelles que a astucia humana pode engendrar,
o ardil, a artimanha, a trapaa, a mentira, a esperteza, a fraude, emfim
todos os meios de illudir a boa f, a confiana ou a vigilncia dos encarre-
gados de guardar a priso. At aqui os agentes do crime so pessoas estra-
nhas priso; nos arts. 131 e 132 ps agentes so o prprio carcereiro ou
os guardas dos presos.
No art. 131 preciso distinguir se o preso estava na priso de alli fugiu,
ou se era condusido para a priso ou para assistir a qualquer acto ond
 ~ 270 ~
siia presena se tornava necessria. O cume consiste em eontentir o. caiw
cereiro, ou guarda, que o preso fuja.
Se por negligencia o carcereiro ou guarda deixar que o preso fuja, de-
senha-se a figura do art. 132, que o resultado da culpa. N^este art. apre-
senta-se as duas espcies de ftigida simples ou aggravada, em quer os agentes
so os prprios presos. N.o caso da fugida simples ( 1.) os presos so pu-
nidos de conformidade com as disposies penaes do regulamento do esta-
belecimento onde se acharem. Se a fugidisi aggravada pelia violncia ao
carcereiro ou guarda, os presos soffrem a pena estabelecida no 2.*. Nos
casos do art. 132 e do 2.* s ha crime consummado, no do 1. pode haver
tentativa, ou crime consominado. Tanta uma como outro so punidos de
accordo com as dispasies re^amentares. A pena disciplinar. Mas alem
dos presos G(ue so punidos conforme os 1. e 2., ha a responsabilidade
do carcereiro ou goaircb que so os agentes do crime. Deixar-fugir o
preso por negiigencicx. , Cumpre, poreai, observar que se o preso fugir em
conseqncia da violncia contra o carcereiro ou guarda,, haver caso em que
a negligeacia dies<q>parea. para dar logar a. fora maior, que at mesmo
isente o carcereiro da responsabilidade.
Tendo-se em vista as disposies dos 1. e 2.' do art. 132, parece que
so estes os nicos casos em que deva o preso ser pimido pela fugida, pois
a imputabiliddade sendo dos agentes, a estes e no quelle cabe a responsa-
bilidade criminal. A penalidade do 2.* i devida no tanto pela fngida, mas
pela violncia contra o carcereiro ou guarda. (O no se refere ao arrom-
bamento da cada, violncia a couta, feito pelo preso).
O legislador considerou,, sem duvida, que o instincto de li6erdade, sendo
o movei da fugida do preso, no se pode imputar criminalidade em uma
aco natural, em que falta o elemento principal do crime, que o animut
delinquendi. Ningum dir que o preso que procura libertar-se d aco da
justia, ou foge da priso, encontrando facilidade, tinha a inteno de de-
linquir. Ao preso que foge no se deve imputar o mal da fugida, mas sim,
quelle que promove a fugida, ou deixa-o fugir.
Joo Vieira entende ainda que a matria do capitulo no comprehende os
detidos por dividas civis ou em casos semelhantes, v. g. a deteno pessoal,
porque o Cdigo s. se refere, a factos penaes, cuja impunidade acarreta um
prejuizo social. Accrescenta que esta . a doutrina geral dos commentadoiea
do Cdigo italiano,, fonte geral do nosso-O Cdigo no distingue; se, porem,
o preso se acha disposio da autoridade criminal, policial ou civil, a con-
dio que esteja legalmente preso por ordem da autoridade. Ofa, ningum
dir que a deteno p&ssaalniO seja uma priso legal, tomando-se o termo
priso no sentido de privao da liberdade de locomoo,, reteno do pa-
ciente por ordem da autoridade, em logar seguro, para que no se evada.
Assim, tambm em relao deteno do paciente para ser extradictado.
Parece-niOS. que a. penalidad dos arts. 128 a 132 refere-se a qualquer preso ou
detido em virtude, de. sentena ou. despacho ou por ordem de qualquer auto-
ridade. Concorda B. Faria, citando von Listz.
No Direita de Janeiro, 1892, p. 114, enoHitrarse a seguinte sentena do
Dr. AiredO'Pimto "Vieira de Mello, juiz de direto de Ouro Fino IMinas) :
 271
* O ponto de. Teta juridico aj^licavel a este processo pode ser estudado
laz moderna do direito penal, comprehendendo-se assim a natureza psyclio-
logica do delicto previsto no art. 132 do Cod. Pen. Este delicto em iaiee do
conceito da imputabilidade culposo, e no doloso; porquanto a negligencia
uma simples contraTen^o completamente diversa do dolo, que constitoe a,
aco crimincsa r&restida de m f acompanbaa. da inteno deliha-ada,
dando ambas o resultado crime, a Na culpa, diz Tolomei, por mais lata
que seja, no ha vontade de produzir mal algum, ha sobretudo imprudncia
de no evital-o. Ora, fundado nessa orientao philosophic da imputabili-
dade para a diviso dos delictos, os criminalistas dividiram a ciilpa em lata,
leve e levssima; 8 1.* a falta daquelia. atteno que- costuma ser empre-
gada at pelos homens os mais negligentes nas suas aces : latoe culpas
finis est non intelligere quo omne inelMgunt. E' leve quando consiste
na falta de diligencia que se costuma observar commumente nos homens
attentos e prudentes. E' finalmente levissima quando consiste na falta d'a-
quella summa e espeeialissima diligencia, que prerogativa extraordinria
de poucos, isto , d'aquelles que so privilegiados por uma circnmspeco
superlativa. Da distinco feita, Toomei {Direito e Praeedura penale,
ns. 964 e segs.), Orto-lan {Droii penal., ns. 387 e segs) e Cparara {Progr.^
88 e segs.), e com elles a maior parte das modernas legislaes, decidem,
que a culpa, para sugeitar a uma pena, deve ser lata, e quando muito em
casos especiaes, lece,' porem, no a levissima. , portanto^ considerando
que o denunciado, deixando por momentos a cada s- 7 horas da manhft
afim de tomar aJimento e depois de ttaver assistido limpeza da. priso, no
teve a intencionalidade de commetter um delictoy nem transgredir o regula-
mento a que estava subordinado no caracter do carcereiro, e assim sendo
no passirel de pena (Cod. art. 34); Considerando que a cada. desta cidade
sem segurana alguma, de modo a poder evadir-se um preso sem difScuI-
dade, no havendo severa e continua vigilncia por parte da guarda judicial
a quem compete essa attribuio mais do que ao carcemro,- ao qual s i
vedado estar fora da cada depois do sol posto sem permisso da respectiva
astoridade (Regul. n. 120> art. 165); Considerando que o denunciado tem
cnlpa levissima na fuga dos presos, cabendo a maior responsabilidadd 4
policia, que abandonou o seu posto effectiyo; e, coma ficou demonstrada, a
etdpa leeiavima no passvel de pena; Considerando que a 4.* testemunha,
companheira da priso, n'aqueHa epocha, dos evaddos, sffirma que a preso
Antnio Rodrigues da Silva dera dois esbarros na porta, que estava com
as linguetas da fechadura corridas, o que demonstra, ter o denunciado cum-
prido o seu dever, antes de retirar-se; Considerando que, embora os carce-
reiros, entre as attribuies taxadas no Regui. n. 120, arts. 158, 164 e segs.,
tenham, a de manter a. segurana nas prises, comtudo a denunciado no pode
ser responsavef peia dsidia dos poderes pblicos, que mantm um par-
dieiro infecto, sem segurana alguma com o titulo de cada; Considerando,
&t3lmfiBte, que o act 132 do Cod. Pen. refere-se a negligencia, propriameate
dita ou culpa lata, como, por ex., a deouneiado abandonasse a. cada. du^
rante a noite, dei.xasse sahir o preso para qualquer servio sem permisso
da autoridade competente, ou se olvidasse de fechar a porta da priso, e em
atros casos qoe sujeita-m o ai^ate a saoceo penal, mas ao diz reseiio
 272 -
s circumstancias que influram no presente processo, julgo improcedente
denuncia, etc,
Desse despacho, recorreo o juiz ex officio nos termos do art. 43, 2.', do
Regul. n. 120 de 31 de Janeiro de 1842, para o Tribunal da Relao do
Distrito, que unanimemente negou provimento, sustentando o despacho re^
corrido por seus fundamentos conforme a direito e provas dos autos.

Art. 133. Arrombar, ou acommetter qualquer prizo com

fora para maltratar os prezos :
Pena de prizo cellular por um a quatro annos (2H).
(211) Vide nota ao art 118, paragrapho nico.
A espcie deste art. diferente de iodas as outras anteriores. No se trata
aqui de fugida de prezos. O arrombamento ou acommettimento da prizo
com fora violncia que tem por objecto outra violncia aos prezos, mal-
tratando-oa. A violncia priso apresenta duas figuras diversas ' a do
arrombamento e a do acommettimento com fora, deixando vr, que uma
pode existir sem a outra, ou ambas conjunctamente. O accomettimento
a aco de acommetter, que significa assaltar, investir, atacar, forar
algum a fazer ou a consentir n'alguma cousa. A violncia decorrente do
acommettimento mixta, moral e material ao mesmo tempo. No arrom-
bamento ella material somente, porque consiste em destruir um obstculo
material, para dar logar evaso dos prezos, ou entrada de algum na
prizo com o intuito de maltratal-os, tal , v. g., o arrombamento de uma
paredie, uma porta, um muro.
O delicto previsto no art. 133 visa maltratar os presos. Nessa expres-
so no se comprehende o lynchamento. E, n'este caso, a duvida resolve-se
ficando os agentes incursos nas penas do homicdio aggravado do-art. 294
combinadas com as do art. 133. O lynchamento se no pode considerar entre
as espcies do mu trato, porque este no vae alem da offensa physica.
O insulto, o uUrage, o vexame, tambm sero espcies do. mau trato, nunca
sel-o-, porem, o lynchamento, cujo escopo a morte do prezo. E' certo que
o prezo pode vir a morrer em conseqncia do mu trato, mas ainda assim
a figura no a do lynchamento. O Cod. devia especificar o caso, porque i4
tem occorrido no paiz mais de um delicto desta natureza.

CAPITULO V
Desacato e desobedincia s autoridades (212).
(212) Competem o processo e.julgamento justia estadoal, exceptuados
os casos do art. 20, n. IQ da lei 221 de 1894.

Art. 134. Desacatar qualquer autoridade, ou fancciohario

 273
publico, em exerccio de suas fances offendendo-o directa
mente por palavras ou actos, ou faltando considerao devida
e obedincia hierarchica :
Pena de prizo cellular por dous a quatro mezes, alm
das mais em que incorrer (213).

(213) Os AA. so accordes em considerar o desacato uma ffensa moral ou

material. A forma moral a xserbis palavras; a material a injuria re
facta actos. Pode se dar ainda in oj^cio ou propter ojfficium, quer se
trate do desacato in verbis ou da injuria re facta. Seus modos de exter-
nao, diz Joo Vieira, so a palavra, o gesto, a ameaa ou qualquer outra
violncia. O offensor pode ser : o) qualquer pessoa; h] pessoa vinculada
ao offendido por obedincia hierarchica.
E' elemento constitutivo do delicto, diz o dr. Carlos de Carvalho [^Parecer
sobre consulta, na Rec. de Jurisp., Abril, 1898, p. 3&7), o que o caracterisa
estar o desacatado em exercido da funco publica, isto , que o desa-
cato, em geral, ou a falta de considerao devida ao superior hierarchico
seja commettido, estando a autoridade ou funccio:iario publico in offeio,
em acto funccional, quer a offensa seja propter o/Jlciam, quer no. A pre-
sena do offendido revestido de qualidade juridico-politica de rgo do
poder publico, essencial e sem isso no ha offensa do- funccionamento do
poder social, que o protegido. Si o offendido no est em acto de suas
funces de rgo do poder publico, si no est em presena do offensor ou
si a offensa por publicaes na imprensa, a lei protege o funccionario
offendido por palavra, por escripto ou- por acto, quer propter offlcium, quer
no, com a aco de injuria, oii de calumnia, ou de^ ameaa ou de leso
corporal (art 315 e segs., 184, 303 do Cod. Pen. com a eircumstancia aggra-
vante: do art. 39, 8. E si a offensa feita por meio da imprensa, e em
razo do officio, a pena mais grave do que a indicada no art. 134 (art. 319).
Si a offensa toma forma de officio dirigido ao superior hierarchico, cons-
titue ou falta disciplinar, e como tal pode ser punida, ou injuria u calum-
nia, e ento a proteco ao funccionario offendido est nos arts. 316, 2
e 319, 3, que indicam a regra a seguir na applicao da sanco penal.
A lei no confunde as figuras dos delictos que tem por offendido a orgd
do poder publico. Se o desacato, ou a falta de considerao devida a supe-
rior hierarchico, o que o art 134 do Cod. Pen. d o caracter de offensa a
funco poUtico-aociul, co^mprehende a que reveste a forma de egeripto
dirigido ao offendido isto , se a expressopalavrasrefre-se tam-
bm s escriptas, foi assumpto moi debatido a propsito do art. 222 do Cod.
Pen. francez e resolvido ena sentido- negativo pekt ler de 13 de- Maio de 1863,
que mandoa accrescentar ao texto par- erit ou dessin nn rendus pu-
blies. (Roger et Sorel Codesetlois-asuellesr Garraud, Trait de Droit
Penal franais, t. III, n. 415, in fine). O art. 134 do Cod. Pen. tem por
fontes prximas o art 181 do Cod. Pen. portuguer, o art. 266 do Cod. Pen;
hespanhol, o art. 194 do Cod. Pen. italiano. O" legisladior brazilerro extra*
bio dellas o elemento caracterstico ou fundamental a presena do offi^
18
 274
iido fixando-o com as expresses em exerccio e directamente. Em
fxercicio o mesmo que em acto de ofjlcio; directamente face
face. N'isto consiste a forma especifica do menosprezo pelo poder pu-
klico, da humilhao da autoridade da perturbao da ordem politica,
ia inverso de posies hierarchicas, do fermento da anarchia, que a lei
jenal pretendeu punir. [Verbale n. xxiii delia Commissione 1888
relatore Luchini). Consulte-se Pcssina, Nuoco Cod. Pen. Part. I, art. 194;
Fuorzi Pasquale, Corso di dir. pen., v. 3, p. 243 e segs.; Puglia, Man. di
iir. pen., v. 2, p. 112; Impallotheni, 11 Cod. pen., v. 2, vs. 391 e segs.; Felippo
Manduca, Dei delitti contra Ia publ. admnistr.,cap. VIII; Chauveau et
Hlie, T/ior. do Cod. Pn., ns. 2,059 e 2,061; Beltzens. Les Codes -Belges
snn~ Cod. Pn., art. 276. Em synthese, conclue o dr. Carlos de Carvalho :
3. O crime do art. 134 do Cod. Pen. verifica-se quando as palavras ou
actos so ditas ou praticados na presena da autoridade e no fora da sua
jresena ou em escripto a ella dirigido ou publicado pela imprensa. II. A
jhrase faltando considerao decida est subordinada s ante-
riores. A falta de considerao ao superior hierarchico uma das formas
io desacato autoridade presente em exercicio ou acto funccional.
No art. 135 o Cdigo refere-se autoridade, em acto ou exercicio de suas
unces, parecendo assim distinguir o acto do exercicio funccional, consi-
derando desobedincia no caso de achar-se, ou no, presente a autoridade,
se o Cdigo distinguio as duas situaes da autoridade desobedecida,^no
iavia razo para deixar de distinguil-os em relao autoridade desacatada,
jois o motivo de ordem publica que determinou a necessidade de garantir o
xercicio do funccionario o mesmo. A interpretao do art. 134 do
ir. Carlos de Carvalho, que temos visto adoplada em sentenas de vrios
jiuizes, restrictiva, excluindo o desacato em escripto dirigido autoridade
su publicado peta imprensa. Parece que o legislador no distinguindo, como
ao art. 135, na expresso exercicio de suas funces comprehendeo o
desacato contra a autoridade em acto de suas funces, ou em qualquer
logar em que se encontre, embora no esteja em acto funccional. Neste caso
advrbio directamente no eqivale expresso face face, mas
significa que a ofTensa directa, isto dirigida pessoa da autoridade, sem
a menor duvida. E segundo essa interpretao, seria admittido o desacato em
scripto dirigido a autoridade ou publicado pela imprensa. A figura do desa-
aato seria differente da da injuria, porque nesta a ofensa dirigida a qual-
quer pessoa (art. 317) e naquella o offendido a autoridade no exercicio de
suas funces.
O Cdigo diz : Desacatar autoridade ou funccionario publico. No sen-
tido genrico, funccionario publico todo aquelle que exerce uma fimco
publica. E nesta accepo comprehende qualquer autoridade ou empregado
publico. Os Autoies de direito administrativo, sob o ponto de vista doutri-
nrio, distinguem o funccionario do empregado publico. Segundo Blunts-
ehli, a funco publica um rgo do corpo do Estado tendo a sua misso
publica peculiar, e conferindo ao respectivo funccionario um pjder de deter-
minao propri&> Da sua esphera de aco, o que, alis, no exclue a su-
bordinao hierarchica. A ida da funccionario implica a de auto'idade
\fmperium u jurisdictio) exercendo um dos direitos da soberania. Os e/n-
 275
pregados, pelo contrario, no teem autoridade, nem esphera de ac2o pr-
prias; so auxiliarese subordinados dos funccionarios, e, embora exercitem
tambm a sua actividade na esphera orgnica dos servios pblicos, as suas
attribuies, em regra, exigem apenas um medocre trabalho intellectual.
Lanando os olhos sobre o vasto e complicado liechanismo administrativo,
diz Ribas, facilmente se conhece que alguma de suas peas- exercem aco
de que depende essencialmente o movimento geral, e, portanto, so indispen-
sveis para que elle pessoa preencher o seu destino, emquanto outras
somente tem por fim facilitar e coadjuvar a aco das peas essenciaes, de
modo que a sua existncia no indispensvel para o movimento geral. As
funces de que assim depende a vida da administrao e o preenchimento
de sua misso, costumam denominar-se direcas e mais exactamente se
chamariam estenciaes', aquellas que somente servem para facilitar o exei^
cicio destas geralmente se denominam indirectat ou auxiliarei e tambm
se poderiam qualificar de especiaet. Denominam-se funccionarios os que
exercem as primras t empregados pblicos os que exercitam as segundas.
Cumpre, porem, attender-se que a phraseologia da nossa legislao adminis-
tiativa no est inteiramente assentada sobre esta matria. Geralmente deno-
minam-se funccionarios pblicos todos os agentes directos o indirectos
da administrao. A. O. Viveiros de Castro, Trat. da Scien. da Adm. e
Dir. Adm cap. XI.
Na expressoqualquer autoridade ou funccionario publico o Cdigo
comprehende qualquer agente de qualquer dos poderes constitucionaes. O
advrbio directamente significa na presena, face a face. A of/ensa pode
ser por palaera /aliada ou escripta, por aetos de fora, violncia, gestos
ou ameaas. So estas as formas de que se reveste o desacato por offensa,
da primeira parte do artigo. A outra modalidade db desacato que se contem
na segunda parte do artigo separada pela disjunctira ou consiste na falta
de considerao e de obedincia devidas ao superior hierarchico. Na figura
do desacato do art. 184 evidente a distinco das duas modalidades, embora
sujeitas mesma penalidade. Se o delinqente um simples particular s
pode commetter o desacato descripto na primeira modalidade. Se um func-
cionario pode incorrer em ambas, mas a segunda privativa, principalmente
na que se refere obedincia hierarchica e neste ultimo caso s ha desacato
quando o desacatado foi superior hierarchico. E assim entendemos porque,
na opinio dos Autores, ou como diz Manduca, non Ia persona che il le-
gislatore ouole di/endere, ma Ia publica Autorit; non Vufficiale che
se prottege, ma Vufflcio e pi precisamente Vuf/lcio nella persona delF
organo dei potere soeiale, o, il che torna Io stesso Vu/fleiale perla ra-
oione delVuf/leio.
Em ambas as modalidades o dolo especifico a inteno de o/fender,
de ultrajar. E este dolo especifico que distingue a segunda modalidade do
eracato do crime de desobedincia descripto no art. 135..E' indifferente que
o movei do delicto seja o odio, a inveja, a vingana, a animadverso ou
qualquer interesse; mas necessrio que haja a vontade de o//ender,
porque esse o elemento moral que o caracterisa. Manifestaes de clera
e outros actos em que o agente demonstre que no teve inteno de offender,
sendo a sua aco puramente impulsiva, no constituem desacato. Como diz
 27&
Bento de Faria, citando Boissonade {Proj. ro. du Cod- pn. du Japon
p. 562) ao accusado, porm, que cabe provar que no tinha inteno de
desacatar, pois o acto em si determina tal presumpo que subsiste at a
prova em contrario. Igualmente no haver desacato e sim outro dlicto,
quando o accusado offendendo ignorava a qualidade da pessoa. Garraud
Trait. de droit Pn. v. IV, 1321. Pode dar-se desacato contra pessoa que
no seja autoridade ou funccionario publico ? Alguns autores resolvem pela
affirmativa, desde que a pessoa seja chamada a auxiliar a autoridade, pois
neste caso essa pessoa est exercendo, embora momentaneamente, uma func-
o piiblica.
No ha tambm desacato quando a autoridade ou funccionario provoca,
maltrata ou offende a parte com quem tratar, porque neste caso a offensa
repulsa justificada ; e si ha injuria, retQrso. Se o offendido o subordi-
nado, no ha desacato por parte do superior herarchico e sim excesso de
poder definido no art. 230.
A offensa escripta por meio de carta ou telegramma dirigida autoridade
'em exerccio de suas funces, constitue desacato, porque embora no seja
face a face, drecta. A ausncia do transmittente no muda a natureza
nem os effeitos da offensa. Bento de Faria opina em sentido contrario,
citando uma sentena do- dr. Cludio Leal Filho, juiz de direito de Graya, no
Direito v. 90 anno XXXXI p. 648, que adoptou a interpretao do dr. Carlos
de Carvalho. Aquelle magistrado fundamentando a sentena diz que < a
offensa por meio de telegramma no pode absolutamente, pela ausncia do
tranismittente, revestir o caracter de crime de desacato, que s pde ser com-
mettido/ace a face, ou para usar da expresso do Cdigo, directamente.
Na espcie o telegramma pode apenas ser equiparado carta injuriosa
dirigida fechada ao destinatrio e somente por este lida, mas ponto
inuito controversa entre os juristos se por esse meio pratica se ou no o
crime de injuria. O ponto que deve distinguir o desacato d injuria
o elemento moral, a inteno do agente. Se no telegramma veriffioa-ae, o
animus injuriandi toltitur questio, ha a injuria. Se a inteno foi outra,
isto , ofTender, no pessoa, ms autoridade nessa qualidai^e, e crime
desacato.
Na figura do desacato do ar*. 134 ha diversas modalidades : a) offensa
directa por palavras ou actos; b) falta de eonsideraijo devida autoridade,
ou funccionario, que devem ser acatados^ respeitados em virtude das func-
es qe exercem; c) falta de Obedincia devida ao superior herarchico,
desde {^ue essa falta, se manifesta por a-ctos ou palavras no propsito de des-
considerar o superior. primeira e a segunda modalidades podem ser pra
ticadns por qualquer pessoa; a terceira s pode ser praticada por funccio-
nario subalterno do desacatado. A primeira modalidade tambm pode ser
praticada por qualquer funccionario publico.
Quando o conflicto entre o funccionario e o aggressor ufto teve origem
por motivo de servio publico non contemplatio^ne ofjieii mas por
um motivo de Ordem privada (tratva-se do cs db gestos indecentes feitos
Ao inspeetor pelos filhos do denunciado}, nSo tem applicafio a disposio
A> art. 135 do Cd. Pen. (Fabreguettes Tnft. das^ infrae. da palavra^
T. U, S 1,4^). Ptra existir o crime d Jesaai necessria a presena d
 277
fuDcaonajrio desacatado, constituindo injurias a s palavras offensivas dirij^i-
das em sua ausncia (Rivarola Cod. Pen. argent., v. 3., ,p. 47). Sendo cis
injurias proferidas por motivo de ordem particular e na ausncia do funcciu-
nario, constituem, no o crime de desacato^ mas, sim., o delicto definido no
art. 319 do Cod. Pen., e este delicto, nos termos do art. 407, | 2 do -mesmo
Cod. d'aquelles em que a aco penal se inicia por queixa da parte offndida.
As sentenas devem mencionar de um modo bem expressivo quaes as palar
vras ou factos que constituem o desacato. E' nulla a sentena que se limitou
a declarar ter o ru desacatado a autoridade, sem mencionar em que
consistio esse desacato. Dr. Viveiros de Castro, Senteno e deoitet, ps.
23, 77 e 100.
Prescripo 1 anno. Autoria : mximo 4 mezes, mdio 3 mezes, minimo
2 mezes (cellular); prepond. aggr. 3 mezes e 15 dias, prepond. att.
2 mezes e 15 dias. Na forma do art. 409 : mximo 4 mezes e 20 dias, mdio
3 mezes e 15 dias, minimo 2 mezes e 10 dias (simples); prepond. aggr.
4 mezes, 2 dias e 12 i o r a s , prepond.att. 2 mezes, 27 dias e >2 horas. Ten-
tativa ou cumplicidade : mximo 3 mezes e 20 dias, mdio 2 mezes e 15 dias,
minimo 1 mez e 10 dias (cellular); prepond. aggr. 2 mezes e 10 dias, pre
pond. att. 1 mez e .20 dias. Na forma do art. 409 : mximo 4 mezes,
8 dias e ? horas, mdio 2 mezes, 27 dias e 12 horas, minimo 1 mez, 16 dias-
e 16 horas (simpks); prepond. aggr. 3 mezes, 17 dias e 22 horas, prepond.
att. 2 mezes, 7 xiias e 2 horas. A penalidade estabelecida alm das mais
em que incorrer o ru. Livra-se solto.

Paragrapho nico. Si o desacato fr praticado em sesso

publica de cmaras legislativas on administrativas, de juizes ou
tribunaes, de qualquer corporao docente ou dentro de alguma
repartio publica :
Pena a mesma, com augmento da tera parte (214).
(2i4) No art. 134 o desacato praticado contra o funccionario, ou autoii-
ttade no exerccio das funces. Joo Vieira censura o unio porque prev
o, desacato em sesses publicas das cmaras legislatioASf mas no se refere
absolutamente deputado e somente a qualquer autoridade ou funccio-
nario publico, enjU'e os quaes no se pode comprehender o deputado ou
senador. A disposio, na verdade, no daxa, mas o desacato em sesso
da cmara legislativa s pode ser pralicado contra r^resentantes do poder
publico e n'estas condies deve-se considerar o deputado, que faz parte do
poder legislativo, que exerce funco publica.
Viveiras de Castro, na sua obra JurisprudeadUi criminal, p . 19, observa
que, conforme a deSnio de Garraud, a palavra autoridade se applica ao
funccicoiajrio ^que exerce por unoa delegao directa da lei, quer na ordem
Judiciaria, quer na administrativa, uma poro do poder publico, lhe dando
o direito de governo {imperiiim) ou o direito de julgar {Jurisdictio). As au-
toridades, so, portanto, de ordem administrativa ou judiciaria. Na primeira
categoria eelo includos todos os fu ecionarios encarregados da misso
 278
de governo, de fazer executar e cumprir as leis, os decretos, os regula-
mentos, as posturas municipaes; taes so o Presidente da Republica, os mi-
nistros de Estado; os governadores ou presidentes dos Estados; os prefeitos
municipaes; os dii^ectores dos servios officiaes, como telegraphos, estradas
de 'erro, correios; os chefes da policia, e t c ; n'esta cathgoria no esto,
porem, comprehendidos os senadores e deputados federaes ou estaduaes e
os intendentes municipaes. Elles no exercem o imperium, o direito de
governo. A sua misso a confeco das leis. No so autoridades adminis-
trativas, e sim legisladores, Fabreguettes, Trat. das injrac. da palacra,
v. II, n. 1516; Blanche, vol. IV, 133; Acc. da Corte de Cassao de 20 de
Outubro de 1829. E' certo, porem, que podem ser considerados autoridades
as mezas destas corporaes, porquanto pelos regimentos esto sob sua
direco as secretarias e a policia das sesses. Estas observaes so
muito verdadeiras, mas o facto do deputado no exercer o imperium no
lhe tira a funco publica quexerce de legislador e at com o privilegio
de immunidades. Considerando a funco a lei premunio-o tambm contra o
desacato, mas achcindo-se elle no exercicio de suas funces.

Art. 135. Desobedecer autoridade publica em acto ou exer-

ccio de suas funces, deixar de cumprir suas ordens legaes,
transgredir uma ordem ou provimento legal emanado de autori-
dade competente:
Pena de prizo cellular por um a trez mezes.
Paragrapho nico. Sero comprehendidos nesta disposi-
o aquelles que infringirem os preceitos prohibitivos de edi-
taes das autoridades e dos quaes tiverem conhecimento (215).
(215) Forma passiva da resistncia criminosa, a desobedincia distingue
Se por no apresentar os elementos de fora violncia ou ameaas que
constituem aquella figura delictuosa. Este caracter de passividade , diz o
dr. Viveiros de Castro (Jurisprudncia criminal, p. 18), o distinctivo do
delicto de desobedincia do delicto de resistncia, punido no art. 124 do Cod.
Penal. Na desobedincia o accusado limita-se a no cumprir a ordem que
recebeu. So elementos geraes do crime de desobedincia . 1 o facto mate-
ial do no cumprimento da ordem; 2" que esta ordem seja dada por autori-
dade competente; 3 que seja legal; 4 que' haja a inteno de desobedecer.
Vide em Viveiros de Castro, obr. e loc. cit., o desenvolvimento destas
ementas. Joo Vieira {Cod. Pen. Comm., part. esp., v. I, p. 89) considera
tambm a desobedincia resistncia passiva, inerte, quando a resistncia
cnminosa caracteriza-se, ao contrario, principalmente pela fora, vis.
Accentua que a fonte do nosso Cod. aqui foi o anterior e o vigente portuguez
art. 1881, 1, que reproduzio em parte o anterior de 1852, que' teve tambm
como fonte o nosso de 1830. Attribue-se como fonte primitiva de todos,
segundo Silva Ferro, o Cdigo da Bjaviera, que diz : Art. 318 : Todo
depositrio da autoridade ter o direito para a manuteno do respeito que
 279 ~
lhe devido, de infligir a todo recaleitrante um ou dois dias de prizo,
sem prejuizo das penas previstas no art. 316 contra a rebellio ou resis-
tncia. > A disposio do art. 135 apresenta diversas modalidades, que refe-
rem-se a aces diffcrentes. Assim, desobedecer autoridade em acto on
exerccio de suas funces d a entender que a autoridade est presente,
em acto ou em exerccio de tuas funces. A conjunco ou no
aqui disjunctiva, pois o exercido das funces condio genrica que
abrange todas as modalidades. A autoridade que no estiver no exerccio de
suas funces no .tem jurisdico, nem competncia, para se fazer obedecer.
Em acto significa que a autoridade, no exercido de suas funces, est pre-
sente em uma diligencia, em sesso de tribunal, em uma audincia, ou
mesmo na repartio onde, nas horas do expediente, ella se acha.
A segunda modalidade deixar de cumprir S ordens legaes da auto-^
ridade constitue tambm desobedincia, mas em condies diversas da
primeira. A aco da autoridade no directa sobre o desbediente, exero
se pr intermdio de seus agentes. A testemunha intimada para depor, deso-
bedece autoridade deixando de comparecer, porque no cumprio a intima-
o, que uma ordem legal. Mas, claro que s ha o delicto quando o n
comparecimento foi proposital, intencional; poisa fora maior, ou qualquer
eventO;, exoneram a testemunha da responsabilidade criminal.
A transgresso da ordem ou provimento da autoridade competente, que
a terceira modalidade, j constitue um delicto de aco. Diversa da deso-
bedincia passica, a transgresso consiste na pratica de um acto contrarie
ao que foi determinado na ordem ou provimento. A do nico a da trans-
gresso, restringindo-se, porem, a responsabilidade aos qu tiverem conhe-
cimento dos preceitos prohibitivos doseditaes. Cadauma destas modalidades,
alem de subordinadas aos elementos geraes, a que nos referimos, so tam-
bm constitudas por elementos especficos. Assim, na primeira, precizo
que a autoridade esteja em acto de suas funces. Na segunda, a ordem deve
ser transmittida por agentes da autoridade, quer seja o agente funccionari
publico, quer seja um simples cidado encarregado de transmittir a ordem
Incumbido pela autcridade, o cidado assume para esse servio o caracter
de funccionario publico, porque foi investido, embora provisoriamente, de
uma funco publica, por autoridade competente. Na terceira modalidade
indispensvel que por seu acto ou facto o desbediente manifeste a inten
clara de transgredir, isto , de contrariar a ordem da autoridade transmit-
tida pelos seus agentes e constantes dos editaes publicados na imprensa ou
iffixados nos logares mais pblicos da circumscripo territorial que se
ncha sob a jurisdico da autoridade, pois a jurisdico constitue um
dos requisitos da competncia.
No pode ser desobedincia o facto de fecharem os accusados a janella
da casa (trata-se de cerco dado pela policia a uma casa de tavolagem], pois
sem as formalidades legaes, devidamente mencionadas no respectivo auto,
no licito s autoridade policiaes penetrarem na casa alheia por meio de
escalada. O delicto de desobedincia deixa de existir, quando o funccionario
publico provocou o facto, excedendo por actos arbitrrios os limites de suas
attribuies (Cod. Pen., ital. art. 199). Viveiros de Castro, Sentenas e
Decises, p. 78. Para verificar-se a existncia do crime de desobedincia.
 280
toma-se necessaxio que de parte da autoridade, que se julgou desobedecida,
haja o direito de dar ordens, de exigir o cumprimento de um dever, por
virtude de disposio de lei. Accs. do Supr. Trib. Fed. de 15 de Junho
de 1898 e de 10 de Agosto de 1895.
Pode livrar-se solto o indiciado no delicto do art. 135, punido pelo
novo Cod. com trez mezes de prizo cellular no mximo, equivalente a trez
mezes de prizo com trabalho do Cod. crim. de 1830. ' caso de habeaa cor-
put, ser o paciente obrigado a prestar fiana, no caso em que a lei a dis-
pensa, como d'aquello em que o ru livra-se solto. Acc. do Supr. Trib.
Fed., 9 Fevereiro, 1895. Vide na Jurispr. do Sup. Trib. Fed., coUeco de
1895, os fundamentos dessa deciso.
Vide art. 83 2 e nota.

TITULO m

DOS CRIMES CONTRA A TRANQUILLIDADE PUBLICA

CAPITULO I

Do incndio e outros crimes de perig^o

commum (215).

(215) O processo e julgamento competem justia local, salvo os casos

dos arts. 139, 141 ( Nao), 143, 144, 145, da, competncia da justia fede-
ral. Vide art. 26 do Dec. 2110 de 30 de Setembro de 19.09, no Appendice.

Art. 136. Incendiar edifcio, ou construco de qualquer

natureza, prpria ou alheia habitada, ou destinada habitao,
uu a reunies publicas ou particulares, ainda que o incndio
possa ser extincto logo depois da sua manifestao e sejam
insignificantes os estragos produzidos :
Penas de prizo cellular por dous a seis annos, e multa
de cinco a 20 0/0 do damno causado (21t>).
(216) Commentando este capitulo, Joo Vieira prope a substituio da
xpressp crimes de perigo comnuim assim ^eaominados pelos allemes
 281
ov crimes eontr-a a segurana geral das pessoas e bens, usada pelos
Cods. da Hollanda e de Zurich pela de crimes contra a ineolumidade
publica, a exemplo do Cdigo italiano que n vocbulo ineolumit, abrange
uma vasta famlia de ddicos, comprehendendo no s a sade, mais ainda
a tranquillidade e a segurana, e, segundo a fonte latina, tambm a inte-
gridade. A epigraphe geral do titulo crimes contra a tranquillidade
publica, que envolve tambm a particular, e abrange os crimes de perigo
commum, incndio ou fogo posto, inundao, fogos accesos sobre escolhos
ou praias para fingir phares e provocar naufrgios, avarias em embar-
caes, abalroamento; os crimes contra a segurana dos meios de trans-
porte ou communicao : damno destruio de estradas de ferro, estradas
de rodagem, pontes, linhas telegraphicas; os crimes contra a sade publica:
exerccio illegal da medicina, espiritismo, magia, feitiaria, medicina do
curandeiros, venda criminosa de medicamentos, envenenamento de fontes,
corrupo de gua potvel, falsificao de substancias alimenlicias e de
bebidas. Joo Vieira considera i-mpropria a denominao crimes contra a
tranquillidade publica, porque diversas espcies alli descriptas affectam a
segurana que, sendo objedva-, diverge da tranquillidade, facto subjectivo,
porem, decorrente da conscincia de estar seguro . Mas a conscincia
de estar seguro no seno a prpria tranquillidade, effeito da segurana.
Havemos de convir, ento, que a segurana pode se apresentar sob os
aspectos objectico ou subjectioo. Na segurana objectica ha a certeza da
ineolumidade material (appliquemos -o termo); na subjectioa apparece a
tranquillidade, que ser a incolwmidade moral (?) N'esta accepo, como
expresso jurdica dos dois estados, talvez no repugnasse ao nosso legis-
lador a substituio da epigraphe, pela expresso italiana, embora traduzida
em portruguez de lei , como diz o illustre mestre.
Os delictos previstos n'este capitulo esto sujeitos a duas classificaes
so dolosos ou culposos. N'este surge a culpa, proveniente de negligencia,
imprudncia, impericia ou inobservncia de disposies regulamentares;
n'aquelles ha o propositum, o auimo deliberado de commetter o crime.
O incndio doloso tambm se denomina fogo posto, porque esta expresso
indica claramente que houve o propsito de incendiar a cousa. O art. 136
trata do incndio doloso deedifieio ou construco de qualquer natureza nas
condies especificadas. Joo "Vieira, citando Pessina, observa que o incn-
dio no deve confundir-se com a simples destruio, ou deteriorao d'uma
cousa qualquer queiniando-a; o incndio consiste em applicar o fogo de
maneira a propagar-se em vastas propores. E accrescenta : T'este
sentido devem, pois, ser entendidos os arts 136 a 141,146 a 148 do Cod. pen.,
sendo excusado dizer que o ra-ime no deixa de subsistir, ainda que no
tenha quasi conseqncias prejudiciaes, como expresso no art. 136. O
incndio voluntrio, no seu elemento essencial, pr fogo em objectos, no
quaes o fogo posto possa atear o incendiol Esta proposio envolve a
questo, que, como diz o iU^ustre J". C , tem dividido os criminalistas, isto ,
quando deve se considerar consummado ou tentado o crime de incndio. A
opinio citada de Carrara acoeitavei em parte, pois dada condio de
perigosas nas chammas pegadas, o facto de tel-as excitado exfaaure a con-
summao do crime; e no pr fogo se acha quanto basta para ningir toda
& pena ordinria. Para dizer que ha tentativa mister que o fogo no tenbn
ainda pegado os objectos que se queriam queimar. O incndio posto ou
pegado no simples tentativa, mas admitte uma tentativa na phase pre-
cedente. Garrara, Progr, part. spec, 3981 a 3084, vol. 6. Dissemos accei-
tavel em parte, a opinio do J. C. italiano, porque o simples acto de pr
fogo em alguma cousa, ou a simples excitao das chammas, no consti-
tuem a consummo do crime, a qual depende da propagao ou possibi-
lidade de propagao do incndio. Para que haja a tentativa necessrio
que por um acto inequvoco, o incendiario demonstre que teve o intuito de
incendiar o prdio. Essa inteno no se manifesta .seno pdo comeo de
execuo, que o acto de pr fogo. A resoluo de commetter crime, ma-
nifesta por actos exteriores, que no constiturem comeo de execuo, no
siijerta a aco penal, salvo se constituir crime especificado em lei. (Art. 10).
V-se mesmo, pela noo que Pessina nos d do incndio, combinada com
a opinio _de Garrara, que a tentativa e o crime consummado de incndio
ficam subordinados s regras estabelecidas nos arts. 12 e 13 do Cod. A ten-
tativa caracteriza-se, ento, pelo facto de haver sido impedida a propagao
do incndio, ou de n hayer possibilidade de propagao, por causas inde-
pendentes da vontade do incendiario. Estas causas sero sempre pbjectivas.
No art. 136 do Cdigo verifica-se duas espcies distincts : o incndio pro-
pagado que destroe o edifcio ou construco produzindo maior danino, e o
incndio manifestado e logo extincto, produzindo estragos insignificantes.
Considera-se o crime consummado enf qualquer das hypotheses e a pena
uma s. Cumpre notar, porem, a manifesta desproporcionalidade que existe
entre a pena e o delicto, j pelo perigo e alarma, que so mais intensos em
uma d que em. outra espcie, j pela extenso do damno causado. Enten-.
diamos que a primeira figura deveria constituir o crime consummado e^a
segunda a tentativa, e ento pela regra da penalidade imposta a uma e outra,
o tentador seria punido deduzindo-se a tera parte da pena {art. 63). Mas, ou
no crime de incndio no existe tentativa, ou seremos forados a considerar
como tal o facto do fogo posto, logo extincto, no havendo comeo de
incndio, isto , comeo de propagao, devendo se entender a expresso
incndio manifestado como synpnimo de/o^o posto em comeo de pro-
pagao ou fogo posto com possibilidade de propagao. Vide o relatrio
dos srs; Jos de Alencar e dezembargador Isidro Borges Monteiro, depu-
tados, e discursos dos srs. Ucha Cavalcante, Nunes Gonalves e Jos Boni-
fcio, senadores, sobre o projecto que converteu-se na lei n. 3311 de 15 de
Outubro de 1886 (crimes de damno, incndio e outros), reunidos em folheto
e publicados pelo dr.Jos M. Vaz Pinto Coelho (editor Laemmert). Ainda
tem opportunidade, principalmente o discurso do sr. senador Nunes Gon-
^Ives, que, na phras em aparte do Visconde de Paranagu, fez um com-
mentario verdadeiro da lei.
Bento de Faria declara qu elemento essencial do crime de incndio o
perigo eommum e cita o Acc. do Sup. Trib- Fed. de 18 de Maio de 1898,
no Direito v. 76, p. 426. Do art. 136 no se infere esse elemento como
essencial pra integrar a figura; dictuosa, porque o edifici incendiado
pode achar-se isolado de outros e estar deshabitado, e nem por isso dei.Ka
de existir o crime, sem ter havido, no entretanto, perigo commm. O eli>
 283
mento essencial que haja propsito ou culpa do incendiario, pois o
incndio casual no constitue crime.
(193) Prescripo 12 annos. Autoria : mximo 6 annos, multa 20 0/0,
Inedio 4 annos, multa 12 1/2 0/0, minimo 2 annos, multa 5 0,0 (cellular);
prepond. aggr. 5 annos, multa 16 1/4 0/0, prepond. att. 3 annos, multa
8 3/4 0/0. Na forma do art. 409 : mximo 7 annos, multa 20 0/0, mdio
4 annos e 8 mezes, multa 12 1/2 0/0, minimo 2 annos 4 mezes, multa 5 0/0
(simples); prepond. aggr. 5 annos e 10 mezes, multa 16 1/4 0/0, prepond.
att. 3 annos e 6 mezes, multa 8 3/4 0/0. Tentativa ou cumplicidade :
mximo 4 annos, multa 13 1/3 0/0, mdio 2 annos e 8 mezes 8 1/3 0/0, mi-
ni.Tno 1 anno 4 mezes, multa 3 1/3 0/0 (cellular); prepond. aggr. 3 annos
e 4 mezes, multa 10 5/6 0/0, prepond. att. 2 annos, multa 5 5/6. Na forma
do art. 409 : mximo 4 annos 8 mezes multa, 12 1/3 0/0, mdio 3 anno
1 mez e 10 dias, multa 8 1/3 0/0, minimo l anno 6 mezes e 20 dias, multa
3 1/3 0/0 (simples); prepond. aggr. 3 annos 10 mezes e 20 dias, multa
10 5/6 0/0, prepond. att. 2 annos e 6 mezes, multa 5 5/6 0/0. Cumplici-
dade na tentativa : mximo 2annos e 8 mezes, multa 8 8/9 0/0, mdio 1 anno
9 mezes 10 dias, multa 5 5/9 0/0, minimo 10 mezes e 20 dias, multa 2 2/9 O/O
(cellular); prepond. aggr. 2 annos 2 mezes e 20 dias, multa 7 2/9 0/0,
prepond. att. 1 ann e 4 mezes, multa 3 8/9 0/0. Na forma do art. 409 .
mximo 3 annos 1 mez e 10 dias, multa 8 8/9 0/0, mdio 2 annos 26 dias e
16 horas, multa 5 5/6 0/0, minimo 1 anno 13 dias e 8 horas, multa 2 2/90/0
(simples); prepond. aggr. 2 annos 7 mezes 3 dias e 8 horas, multa 7 2/9 0/0,
prepond. att. 1 anno 6 mezes 20 dias, multa 3 8/9 0/0. Crime inaffianavel.

Incluem-se na significao dos termos construco habitada

ou destinada habitao :
1." os armazns;
2." as officinas;
'3." as casas de banho e natao;
4. as. embarcaes ou navios ;
5.* os vehiculos de estradas de ferro pertencentes a comboio-
de parsageiros, em movimento, ou na occasio de entrar em
movimento;
6," as casas de machinas, armazns e edifcios dos estabele-
cimentos agrcolas.
Paragrapho nico. O prprio dono no ficar isento das penas
deste artigo, sem provar que o objecto por elle incendiado j
no tinha algum dos destinos ou usos especificados, e que do
incndio no poderia resultar perigo comraum ou prejuzo de
terceiro (217).
 284
(SIT) Entendeu o legislador que devia definir o significado dos tencos
construco habitada ou destinada habitao a que se refere o art. 136.
A propsito, escreveu o dr. Baptista Pereira na Reo. Jurixp.., Agosto, 1898,
p. 401 : O art. 139 do projecto definindo o crime de incndio,..que consiste
em pr fogo a edificio* ou .consruces habitadas ou .destinadas habi-
tao, deixou de incluir de modo xplicito na significao daquelles termos
os edifcios e onstruces dos estabelecimentos agrcolas. Se bem que de-
terminando o artigo que, por construco habitada ou destinada habitao
se entende os armazns officinas na generalidade desses termos se
devesse entender includos os eslabeleciroenos ruraes, todavia, para tomar
mais clara a disposio, e melhor accentuar o pensaraeato de proteger. a
propriedade rural coni egual efficacia, accrescentou-se ao axt. o seguinte
numero a casa de machinas, armasens e edificios dos estabelecimentos
agrcolas. E' o numero 6 do actual a r t 136.
Q Cod. diz no art. 136, incendiar edificio ou construco ' qualquer na-
tureza destinada, etc. Ora, o edificio devia ser includo, no gnero cons-
truco de qualquer natureza, etc. O edificio um pradio, que pode ser
rstico ou urbano, e ambem significar, in, ^genere. Ioda e qualquer cons-
truco. Frei Domingos Vieira observa, que de ordinrio Jimita-se a palavra
edificio a significar as onstruces de notvel lleg^mcia ou extenso.
Entre ns, porem, no sentido restricto o edificio um jH^dio onde func-
ciona algum, servio publico, ou onde cdebranirse reunies publicas. Ura
templo um edificio, a cmara dos deputados m edificio, a secretaria de
estado um edificio, mas a casa onde mora o sacerdote, o deputado, ou o
ministro, um prdio, ainda que tenha as propores de um palcio. E'
tambm um edificio o palcio do Governo onde reside o Presidente da Repu-
blica, mas outra casa qualquer onde elle v morar e iim prdio. Embora
haja sido excludo da definio o prdio de residncia particular, deve-se
entender que elle est includo na expresso construco de qualquer
naturesa, habitada ou destinada habitao.
O paragrapho nico admitte a possibilidade do inceodio proposital, mas
no criminoso, pois o propostum aqui no envolve o dolo, nem a culpa.
Homenagem prestada ao reconhecimento do direito de propriedade, que d
ao dono da cousa a faculdade de dispor delia como lhe approuver. Mas, em
relao o fogo posto o uso d'aquell direito restricto, visto como dispe
o paragrapho que o dono de qualquer construco no poder destruil-a
pelo fogo sem provar : 1." que o vbjecto incendiado j no tinha o destino
para que foi feito ou o uso especificado no destino ; 2.* que do incndio no
poderia resultar perigo commum ou prejuzo de terceiro. Estas condies
concomitantes so necessrias para isentar o dono do bjcto da responsa-
bilidade penal. Se bem analysarmos a disposio do parsigrapho, concluire-
mos que no ha caso algum em que seja permittido o uso do incndio como
meio de destruio, sajvo de cousa movei sem <valor. Abstrahindo-se o caso
de hypotheca ou qualquer nus, tratando-se de immoveis, ha sempre o 'pr^
juizo de terceu-os, pois ainda que no existam outros linteressados ou imesmo
herdeiros do dono da cousa, resta, na successp, a fazenda nacional, que
seria o terceiro prejudicado. Isto, adtnittindo-se que a* outras hypohese
inencionadas no no occorressem.
 285
Ha ainda uma considerao, que, sem duvida influio no animo do legis-
lador, que procura impedir a destruio das casas, mesmo pelo prprio
dono. Justificando o projecto- que converteu-se na lei n. 3.311 de 1886, dizia
o sr. senador Nunes Gonalves : <t Em todo o tempo, a casa mereceu do
legislador proteco especial; a nossa Constituio considera a casa um
asylo inviolvel. Mas porque a casa merece essa proteco especial do
legislador? Porque alem do mal material, do prejuzo, ha na destruio da
casa outro mal o moral". A despeito do sentimentalismo, algo ha de
verdade no argumento. O vocbulo -^ objecto incendiado mal empregado
pelo Cod., significa cousa incendiada a qual pode ser movei ou
immovel. Entretanto, o art. 136 s se refere immoveis.
Bento de Faria opina, em face do dispositivo do nico, que facultado
por meio de incndio a destruio do que prprio. Esta faculdade
porm, sujeita s restrices correntes entre os Autores. cousa incendiada
deve pertencer exclusivamente ao prprio dono, o que no se d quando a
propriedade parcial, commum ou indivisa, ou quando um terceiro tem
sobre ella um direito de usofructo, de uso ou de habitao. A construco
no deve estar habitada, nem pelo prprio dono (aqui divergimos de Bento
de Faria, em vista do nico, na parte sem provar, etc) No deve estar
segura contra incndio; nem gravada por qualquer nus; nem deve haver
qualquer interesse presente ou futuro que possa ser sacrificado pelo incndio.
Do incndio no deve resultar perigo commum ou prejuzo de terceiro.

Art. 137. Nas penas do artigo precedente incorrero :

1. Aquelle que incendiar objectos collocados em logar de
onde seja fcil a communicao do fogo aos edifcios e cons-
truces especificados no mesmo artigo, si acontecer que o
incndio effectivamente se propague, e qualquer que seja a des-
truio causada;
2." Aquelle que destruir os mesmos edifcios, ou construc-
es, por emprego de minas, torpedos, machinas ou instru-
mentos explosivos (218).
(218) No art. 137 1. ha uma cousa movei (objecto} incendiado coliocada
em logar que ponha em perigo a incolumdade (usemos mais uma vez o
termo) da construco visinha, de modo que seja facl a communicao do
fogo. Aqui o crime no consiste no fogo posto no objecto, mas no incndio
da construco, sujeito, porem, o incndio condio da propagao effec-
tiva. St acontecer que o incndio effeeticamente se propague, diz o .
Dessa propagao effectiva depende a responsabilidade criminal, e quanto
questo do damno causado (destruio) ^ este aceessorio que tambm
depende da existncia d'aquella responsabilidade. A propagao effectiva
do incendSo d a entender que se trata no de um incndio de propores
extraordinrias, e, sim, de um incndio, cujos elementos forem sufficientes
 286
para classificai-o como crime consummado, quer seja o incndio doloso,
quer culposo. E o crime figurado no consumma-se, qualquer que seja a
destruio causada, isto , qualquer que seja o valor do damno causado.
Para a integrao do delicto, cumpre verificar, no a voluntariedade,
como quer Bento de Faria, mas a inteno do agente, revelador do propo-
titum. A culpa resultante da imprudncia, negligencia, impericia ou inob-
eerrancia de disposio regulamentar o elemento rural da figura definida
no art. 148. A tentativa admette-se quando collocado o objecto incendiado
no local onde a communicao do incndio era fcil, este no teve logar
por motivo independente da vontade do incendiario. A cousa incendiada dese
ser considerada meio apto para consecuo do fim, pois a tentativa deixar
de ser punida se o meio empregado for de inefficacia ou impossibilidade
absolutas para 6 fim a attingir, eas oi do art. 14 e seu nico.
O emprego de minas, torpedos, machinas, ou instrumentos explosivos
como meio de destruio, um crime de perigo commum, e devia figurar
cm artigo differente, Diz Joo Vieira, que a mina e a exploso sempre
foram egualadas ao incndio pelo perigo de desastres e ruinas que accar-
retam. Independentemente de pr fogo, as leis penaes tem considerado crime
de perigo commum a adaptao das foras da natureza para a destruio
de cousas de modo a produzir desastres. Mas, a razo de figurar no
art. 137 o 2 porque a fonte a lei n. 3.311 de 18 de Outubro de 1886,
art. 5, que, com pequenas modificaes de redaco o legislador reproduzi
no Cdigo e naquelle art. 5, figura o nico que prvio a destruio por
meio de minas ou do emprego de quaesquer matria escplosioaa. O
trata da destruio dos mesmos edificios ou consruces, que so os de
que trata o art. 136, mas por meios diversos de incndio. O crime do J 2
no o de incndio, e sim o de destruio, que tambm diverge do damno,
porque destruir aqui tomado no sentido de arrazar, derrubar, fazer ir
pelos ares; se da exploso advier incndio, este ser um accidente, mas no
constitue o crime figurado no .

Art. 138. Si os edificios, ou construces, no forem habi-

tados ou destinados para habitao, e no pertencerem ao autor
do crime:
Penas de priso cellular por um a trs annos e multa de cinco
a 20 0/0 do damno causado (219).
(219) Vide notas ao art. 124, 1 para a graduao da priso, e ao art. 13,
quanto multa.
Pela disposio do art. 136 parecia que na expresso construco des-
tinada habitao estava implicitamente includa a construco desha-
bitada, mas o art. 138 veio distinguir: No art, 136 trata-se de edificios, ou
construces habitados e que forem destinados habitao; no art. 138
figura-se edificios ou construces deshabitados ou que no forem desti-
nados habitao. A disposio genrica do art. 136 no distingue se o
incendiario ou no r propri*^ dono. E como o paragrapHo nico referia-se
 287
especialmente ao prprio dono, parecia que o art. 136 comprehendia gual~
quer incendiario, fosse ou no dono da cousa incendiada. Mas, o art. 138
distingue : Se a cousa incendiada no pertencer ao incendiario, a pena-
lidade menor do que a dos arts. 136 e 137. Se tomssemos como critrio
de interpretao a pena estabelecida chegariamos concluso de considerar
que do art. 136 ficariam excluidos todos os incendiarios que no fossem
donos da cousa incendiada. O paragrapho nico seria uma excrescencia,
uma inutilidade, servindo apenas para provocar maior'confuso. A razo da
minorao da penalidade do art. 138 parece ser outra : o fogo posto em edi*
ficios ou construces nas condies figuradas, toma-se menos perigoso, no
ha risco de vida; o incendiario teve apenas o animo de destruir ou de dam-
ni6car, pois considerou bem que os etfeitos do incndio no podiam ir alem
ftneta opata.

Art. 139. Incendiar edifcios, construces, depsitos, ar-

mazns, archivos, fortificaes, arsenaes, embarcaes ou navios
pertencentes Nao :
Penas de prizo cellular por dous a seis annos, e multa
de cinco a 20 0/0 do damno causado (!220).
(220) Vide nota ao art. 136. Emoora no esteja comprehendido este art. na
lei 221 de 1894 (art. 20 n. V) o juizo competente deve ser o federal.
. As cousas mencionadas neste art. so publicas, do domnio da Nao,
fazem parte do patrimnio nacional e algumas at servem para a defeza do
paiz. O incndio doloso destas cousas punido com a mesma pena do
art. 136. Dobde se conclue que o legislador considerou, quanto gravidade,
no mesmo p de egualdade, o crime de incndio de cousas publicas e par-
ticulares.

Art. 140. Incendiar o prprio dono qualquer das cousas,

precedentemente especificadas, com o propsito de crear um caso
de responsabilidade contra terceiro, ou defraudar os direitos de
algum :
Penas de prizo cellular por um a seis annos e multa de
cinco a 20 0/0 do valor do damno causado, ou que poderia
causar (221).
(221) A fonte da disposio deste art. a lei n. 311 de 15 de Outubro de
188(3, art. 4, 6 que diz : Se os ditos edificos e construces pertencerem
ao autor do incndio, sendo este praticado com o propsito de crear uiT.
caso de responsabilidade contra terceiro ou defraudar direitos de algum.
Penas de prizo com trabalho por um a seis annos e multa de 5 a 25 0/0
do valor da responsabilidade ou do prejuzo resultante dos direitos frau-
dados. > No art. 140, o Cod. prvio os casos de incndio quando, alem da
 288
dolo genrico entra ainda o propsito de causar prejuzo a alguein,
tratando-se v. g. de prdio hypothecado ; de tornar responsvel outrem,
que no o prprio dono, pelo sinistro, como v. g. o caso de prdio em
poder do depositrio judicial; de defraudar os direitos de algum, como o
incndio para obter o seguro da companhia. E' essa a forma mais freqiiente
no commarcio deshonesto, vulgarmente denominado liquidao fogo.
0 propsito de realisar cada uma destes espcies constitue e dolo espe-
cifico, que manifesta-se conforme a natureza da deliberao criminosa.
As eousaa (j o Cod. mudou de technologia, j no diz objectos) ss
coutas precedentemente especificadas, a que se refere o art., so as de
que tratam os arts. 136, 137, 138, quando pertencentes ao prprio dono.
A graduao da multa a da nota ao art. 136. Prescripo 12 annos,
Autoria : mximo 6 annos, mdio 3 annos e 6 mezes, mnimo 1 anno (cel-
lular).; prepond. aggr. 4 annos 9 mezes, prepond. att. 2 annos e 3 mezes.
Na forma do art. 409 : mximo 7 annos, mdio 4 annos e l mez, miimo
1 anno e 2 mezes (simples); prepond. aggr. 5 annos 6 mezes e 15 dias,
prepond. att. 2 annos 7 mezes e 15 dias. Tentativa ou cumplicidade;
mximo 4 annos, mdio 2 annos e 4 mezes, minirno 8 mezes (cellular) :
prepond. aggr. 3 annos e 2 mezes, prepond. att. 1 anno e 6 mezes. Na
forma do arl. 409 : mximo 4 annos e 8 mezes, medo 2 annos 8 mezes e
20 dias, mnimo 9 mezes e 10 dias (simples); prepond. aggr. 3 annos
8 mezes e 10 dias, prepond. att. 1 anno e 9 mezes. Cumplicidade na ten-
tativa : mximo 2 annos e 8 mezes, medo 1 anno 6 mezes e 20 dias, mnimo
5 mezes e 10 dias (cellular) ; prepond, aggr. 2 annos 1 mez e 10 dias,
prepond. att. 1 anno. Na forma do art. 409 : mximo 3 annos 1 mez e 10
dias, medo 1 anno 9 mezes 23 dias e 8 horas, mnimo 6 mezes 6 dias e 16
horas (simples) ; prepond. aggr. 2 annos 5 mezes 16 dias e 16 horas,
prepond. att. 1 anno e 2 mezes. Crime inaffianavel.

Art. 1 4 1 . Incendiar plantaes, colheitas, lenha cortada,

pastos ou campos de fazenda de cultura, &a estabelecimentos de
criao, mattas, ou florestas pertencentes a terceiro ou Nao :
Penas de prizo cellular por um a trs anos e multa de
cinco a 20 0/0 do damno causado (222).
(222) A lei n. 3.311 de 15 de Outubro de 1886, no art. 8, dispunha :
c Incendiar, ou destruir por qualquer maneira, plantaes, colheitas, mattas,
lenha cortada, pastos ou campos de fkzendas de cultura ou estabelecimentos
de criao pertencentes a terceiros. Penas de prizo com trabalho de 1
a 3 annos e multa de 5 a 25 0/0 do valor do damno causado. A disposio
do Cod. reproduoo da lei, supprmida a destruio por qualquer
maneira e accrescentando palavra terceiros a phrase ou
Nco. A lei n. 628 de 24 de Outubro de 1899, art. 2, m. 111. considera
iiiAffianaveis os erimes capitulados no arts. 141 e 142 do Cod. Pen. A
penalidade (1 a 3 annos) inferior s dos arts. 136, 137 e 138, sem duvida,
porque neste* arts. se trata de edificios ou construces, e Bfi rt. 141 nO*
 289
toa o mesmo perigo oa risco, como suceede tambm na hypotbese o art. 138.
Na figura do art. 141 em que mais se deve considerar o damno material do
que o risco que corre a incoluminade da pessoa, a penalidade no propor-
cional extenso ou gravidade do damno causado. Casos ha em que o
incndio de mattas e florestas envolve ou pe em risco prdios e construc-
es.
Para o calculo da pena vide nota ao art. 124, 1 ; para o da multa,
nota ao art; 136.

Art. 142. Causar a innundao da propriedade alheia, ou

exp)-a a esse, ou outro perigo, abrindo comportas, rompendo
reprezas, audes, aqueductos, ou destruindo diques ou qualquer
obra de defeza commum :
Penas de prizo celiular por um a trs annos e multa de
cinco a 20 "/o do damno causado (223).
(223) Crime de perigo commum, a innundao foi prevista na lei 3.311 de
1886, art. l i : Innundar por meio de aberturas de comportas ou rompi-
mento de reprezas, aqueductos, audes, ou por qualquer outro modo a
propriedade alheia. Penas de prizo com trabalho por 1 a 2 annos e de
multa de 5 a 25 O 'O do damno causado. O Cod. foi mais casuistico, pre-
vendo hypotheses que no se encontram na lei e incliiindo a espcie da
obra de defesa commum, de que aquella no cogitou.
O art. 142 apresenta trez espcies distinctas : I.* causar inundao da
propriedade alheia; 2. expl-a a esse perigo; 3.* expl-a a outro perigo
diverso desse. Todas esto, porem,, subordinadas aos mesmos meios de
realisao do delicto, que constituem as modalidades, isto , innundao,
o perigo desta, ou o outro perigo, se realisam por meio da abertura de
comportas, rupturas de represas, audes, aqueductos, destruio de diques
ou qualquer obra de defeza commum. Todos estes meios so obras desti-
nadas a conter o elemento gua, fora da natureza, que assim como o
fogo, pode ser utilisada para o bem e para o mal, para a vida e para a
morte. Na expresso final do art. qualquer obra de defesa commum
deve-se entender a defesa commum contra o elemento gua, tal seria
T. g. a construco de qualquer obra para impedir a invaso do mar, do
rio, da lagoa, da prpria inundao proveniente de fortes chuvas.
Na primeira espcie a innundao um facto consummado, a propriedade
alheia ficou innundada com greinde abundncia d'agua, causando prejuzos ou
xpondo a risco a vida das pessoas. A innundao mais do que o simples
alagamento, constitue um perigo pelos effeitos que pode produzir em con-
seqncia da massa d'agua submergindo o que fr encontrando. O Cdigo
diz expor a propriedade a esse {perigo da-innundao) ou a outro
perigo, etc. Quanto ao outro perigo, que no seja innundao, mas causado
pela agu, no pode Ser outro seno o da destruio pela fora mechanica
das guas n sua passagem. A distinco entre esse perigo da destruio
>iela aga e o perigo da inundao, pode consistir no facto de ser possvel
19
 -290
uma iosuadao sem destruio, mas com sabmerso perigosa para os
pessoas, ou submerso cujo perigo consista, unicamente no damno causoxlo
s cousas.
Na segunda espcie no Jbcuve innundao, mas a abertura da comporta,
a ruptura do aude expe a propriedade quelle pengp. N'essa figura
elemento essencial do delicto que verifique se o perigo, mas para isso &
tambm necessrio que haja a abertura da comporta, qual seguir-se-
necessariamente a innundao. Ha aqui manifesta contradico, salvo si,
interpretando pelo lado mais favorvel ao cuidado do legislador na redaco
do texto, considerarmos como tentativa, embora punida com pena especial
(art. 63), o crime definido no art. 142 de expor a propriedade alheia ao
perigo de innvmdao, etc.
Para o calculo da penalidade, vide nota ao art. anterior. O crime
inaffianavei nos termos da lei n. 628 de 1899, rt. 2, n. III.

Art. 1 4 3 . Accender fogos sobre escolhos, arrecifes, bancos

de areia ou outros stios perigosos que dominem o mar, fingindo
phares, ou praticaroutrosartificios para enganar os navegantes
e attrahir a naufrgio qualquer embarcao :
Penas de prizo cellular por dous a seis annos e multa de
cinco a 20 /o do damno causado (224).
(224) Entra na classe dos crimes maritimos^ tambm previstos na lei
n. 3.311 de 1886, art. 9 : Accender fogos sobre escolhos, arrecifes, bancos
de arra ou outros sitios perigosos, que dominem o mar, fingindo phares,
ou praticar outros artifcios capazes de enganar os navegantes e conduzir
qualquer navio ou embarcao a perigo de naufrgio. Penas : de prizo
com trabalho e 6 a 12 annos e multa de 5 a 25 0/0 do damno causado.
A figura daste crime, com qjie a lei supprio a lacuna do Cod. de 1830, e o
Cod. actual reproduzio, no nova, pois a Ordenao L. 4, tit. 9, art. 4d,
punia com a pena ultima aquelles que accendessem de propsito fogos de
noite aas praias para enganar os navios e fazei-os encalhar. Houve tempo
em quo reproduziam-se naufrgios devidos a fogos que accendiam nas
praias ou sitios que dominam o mar, cujo intuito era simular phar6es,
concorrendo assim para a perda dos navios. m inqurito verificou-se que
nesses fogos, propositalmente accessos, o interesse que tinham os delin-
qentes era a pilhagem da carga do navio naufragado que dava costa.
Depois da lei de 18S6 os falsos phares comearam a rarear, contribuindo
assim a providencia legislativa para garantir a segurana dos navegantes.
O dolo especifico, e>d:iento essencial do crime, que os fogos, sejam
accessos em sitio r:tia possam simular phares, sendo inteno do delin-
qente attrahir embarcao a naufrgio. Na expresso praticar outros
ojftifuGioB '^ esi<>.o incluidos quaesquer outros meios que no sejam fingir
^ares, e esses meios podem ser signaes falsos, apagamento de phares
verdadeiros, tirada de boias e balisas ou quaesquer outros- signaes qua
iixdiquem perigo submerso (Regul. das capitanias dos portos, art. 340).
 291
olloea'o de boias, talisas -^ em logar fnderida, eom o fim de enganar o>
navegantes, etc.
Para o calculo da penalidade, vide nota ao art. 136.

Art. 144. Praticar em embarcao de qttlquer natureza,

prpria O alheia, em viagem ou em aaeoradouro, qnalqoer
abertura que possa produzir invaso de gua suffieiente para
fazel-a submergir :
Penas de prizo celluiar por dous a seis annos e multa de
dnco a 20 /, do damno causado (225).
(225) Alei n. 3.311 de 1886 tambm prvio este crime no art. 12 : Praticar
m navio ou embarcao de qualquer natureza, prpria ou alheia, em viagem
ou em ancoradouro, qualquer abertiira que produza invaso de gua suffi-
eiente para fazl-o submergir. Penas, de prizo com trabalho por 6 a 12 annos
e de multa de 5 a 25 0/0 do damno causado. O crime de submerso pro-
posital de embarcao prpria 011 alheia, accarretando perigo commum para
as pessoas que estiverem a bordo. E' necessrio, porem, em face do nico
que completa a disposio do artigo,'farer-se distinco : ! se a embarcao
submergida pertence ao autor da submerso; 2'' se pertence a utrem. No
caso de pertencer ao autor da, submerso cumpre ainda distinguir : ! se a
embarcao se achava ou no em estado de innavegabilidade j 2* se tinha ou
no pessoal a bordo na occasi do arrombamento (abertura); 3 se com esse
arrombamento poderia ou no resultar perigo commum; 4' se a submerso
deu u no prejuzo a terceiro, -como, v. g., n caso de estar a embarcao
enibargada, penhorada ou sujeita a qualquer nus que interesse a terceiros.
Se a embarcao pertence o autor da submerso este incorre na mesma
penalidade, como si se tratasse de embarcao alheia, salvas as restrcs
que fizemos. O prprio dono s ser isento de pena si provar os requisitos
cujo concurso necessrio para integrar figura da irresponsabilidade. No
art. 144 o Cod. diz -^ qualquer abertura que possa produzir mvaso, etc.
O paragrapho nico falia de rroma/neno praticado, etc. Lexicologicar
mente os vocbulos abertura ^^ e -^ arrombamento no tem o
mesmo significado. Juridicamente tambm divergem - o arrombamento
uppe a vit, ora, ao passo que a cHara, no. arrombamento ser
uma abertura com violncia. Mas na hypothese do art. 144 seu para-
grapho, os dois termos produzem os mesmos effeitos, quer se trate da aber-
tura, de uma seotUha u da abertura de im rombo (hypothese do arron.-
bamento) o elfeito ser sempre o mesmo, desde que pela abertura a gua,
invadindo a embarcao, faa gubmergil-. Estar a embarcao no ancora-
douro ou em viagem so modalidades; que no alteram a essncia do crime,
nem influem na respoaabnid do agente. -^ f*ra o calculo da penalidade,
9ide art. 136.

Paragrapho nico. O prprio doao ao ser isento 4as

 -r- 292
penas deste artigo sem provar que a embarcao j estava em
condies de innavegabilidade e que do arrombamento por elle
praticado no poderia resultar perigo- commum ou prejuzo
de terceiro (226).
(226) O termo innaoegabilidade t^m no direito commercial maritimo
ignificado prprio. O navio considerado innavegavel, diz Silva Costa,
Dir. comm. marit., v. I, p. 346, quando tem perdido todas as condies de
navegabilidade: a innavegabilidade absoluta; ou quando carece de con-
certos, cuja importncia eqivale, pelo menos, a trez quartos do seu valor,
ou tambm quando no ha fundos para pagar os concertos, ou no ha
materiaes para fazel-os : a innavegabilidade relativa. A estas condies.
Bento de Faria, citando Bedarride Du Comm, marit., v. 2, n. 771, accres-
centa : ou ainda quando a importncia a gastar se excede ou corresponda
30 valor que o navio teria depois de concertado.
O Cdigo no distingue a innaeegabilidadeabsoluta o\i relativa; exiga,
porem, para a integrao de delicio que do arrombamento no resulte
perigo commum ou prejuzo de terceiro. Alis quanto ao perigo commum
seria desnecessria a prova, pois no crivei que seja utilizada para carga
ou passageiros uma embarcao em estado de innavegabilidade.

Art. 145. Fazer abalroar embarcao, prpria ou alheia, com

outra em viagem, ou fazel-a varar ou ir a pique, procurando
por qualquer d'estes meios naufrgio :
Penas -^ de prizo cellular por dous a seis annos e multa de
cinco a 20 "/o do damno causado (227).
(227) A lei n. 3.311 de 1886 diz no art. 12: c Abalroar navio ou embarcao
prpria ou alheia com outra em caminho ou fazel-o varar, procurando por
qualquer desses meios naufrgio. Penas s mesmas do crime de submer-
so. Confrontando-se os arts, 143, 144 e 145, v-se que o Cod. distingue as
figuras do naufrgio e submers, considerando-as espcies do gnero perda
do navio accarreiando perigo commum. O escopo do delinqente nas figuras
dos arts. 143 e 145 nauragio, n'aquelle por meio do pharol falso e outros
xurfcios enganadores, neste por meio do abalroamento, da earao ou
fazendo a embarcao ir a pique. Qualquer destas modalidades constituo
elemento do crime, q promover o naufrgio. Commentando o art. 125 do
Cod: Pn. nriil. dissemos perda d nvie pde ser occasionada por qual-
quer sinistro; pe ser itl parcial; devido a caso fortuito, a fortuna
d mar, ou a culpa d- commaiidiite ou capito. O sinistro pde ser nau-
frgio, abalroamento, eicalhe, incndio, gua aberta, a ria grave que pro-
xtii inhavegbiiidade do navio. Quando o sinistro devido i fortuna do
mar, no ha responsabilidade pe\ial.
Naufrgio a perda do navio, despedaando-se contra escolhos, ou indo
^quejxoF qualquer ,-accidente na costa, ou fi alto m%r.. Este infortnio
 -^ 293 ^
pde derivar de fortuna do mar, ou de impericia negligencia (Merlin)
Muitos derivam naufrgio da stymologia que importa fractura do naoio
Se a fractura no causa, pelo menos a conseqncia do naufrgio {Piau
tanida). Baldasseroni observa que naufrgio as vezes diverso de ftacturi
de embarcao, porque pde dar-se navio fracturado sem haver naufrgio,
e naufrgio sem o navio se fracturar; daqui vm que as leis martimas
faliam de duas espcies de naufrgio 1' quando o navio se despedaa
sobre rochedos e vm s praias, d costa; quando se submerge e
engulido pelo mar sem desfazec^e. Daqui a differena entre fractura e
naufrgio. Emerigue divide a fractura em absoluta e parcial. Absoluta
quando o navio, dando contra uma rocha, se despedaa e preza das
ondas. Os borclos, os restos nufragos, podem salvar-se, mas o navio como
navio j no existe. D-se a fractura parcial quando o navio abre a^ua por
bater contra um corpo estranho. Se esta eeia ou via d'agua no occasiona
naufrgio, nem obriga a varar, o damno que dahi resulta avarias simples
e no sinistro (no sentido do direito mercantil); porem se a fractura
posto que parcial, produz naufrgio, ou varao d'nm modo irreparvel,
forma-se um sinistro maior. Segundo o mesmo autor ha mais duas espcies
de naufrgio : 1 quando o navio submergida sem que delle reste ves-
tgio algum na superfcie das guas; 2 quando o navio varando faz gua e
se enche sem desapparecer absolutamente. O Dica. Marit. Brs. ed. off.
define naufrgio a perda do navio por tormenta, combate, e t c , em escolhos)
bancos, rocha, costa ou no alto mar. Naufragar perder se, espedaar-se
o navio em escolho, banco, nas costas, sossobrar. Este verbo tambm
appUca-se aos tripolantes e passageiros de bordo do navio que naufraga.
Quando o navio sossobra, enchendo-se d'agua, .mas no vae ao fundo
chama-se a este acto alagamento. Alagado significa navio coberto d'aoTia,
o que se metteu debaixo d'agua para certos fins, v. g. matar ratos
cupim, etc. Tambm se diz alagado de uma embarcao, costa, pha^
rol, etc, quando a convexidade do globo nol-a occulta vista, total ou
parcialmente conforme a distancia. Vide Oliveira Freitas, Dir. Iner. Marit..
cap. XXII, Naufrgios e Salvados. O abalrpamento pde ser causa total
ou parcial da perda do navio; assim definido pelo Dicc. Marit. Brasil:
Choque, quasi sempre desastroso, entre dois navios, produzido pelo encontro
inopinado de um com outro. Ha um regulamento internacional, a que o Brazil
adherio, estabelecendo regras para evitar-se o abalroamento. O regula-
mento em vigor pra evitar abalroamento no mar, o majidado observar
pelo decreto n. 19S8 de 14 de Maro de 1895, que adopta as modificaes
propostas pelo governo inglez s regras estabelecidas na Conferncia mari-
lima internacional de Washington, modificado depois pelo decreto n. 2402 de
.10 de Dezembro de ISdG. Vide a legislao "^spectiva no Prompiuario de
..J. M. Monteiro, Legislao aa Marinha, vb. Abalroamento.
Encalhe o acto de dar o navio em secco e parar; se encalha moment-
seamente e segue, diz-s que pegou e surdio, se pelo movimento das guas
d contra o fundo diz-se que bateu. Quando a quilha d um navio corre por
oisja de uma coroa de areia, ou investe por uma praia e no pde mais
hciar, este acto cnama-se varao. Donde propriamente fallando, toda vara-
d o importa encalhe, mas nem todo encalhe ywa&o. Os autores de jri,
 294
pmeoca marifima divid<em o encalhe em simptes e eotn fraatara. Dsei
aquelle qxtando o navio pdde e alcana desencalhar-se sem partir-se, nem
fazer gua. D-se este quando alguma das partes de seu casco se fractora*, e
ento se diz tambm gemi naufrgio (BoWa*epom). Oencalheea varaio-
podem resultar de caso fortuito; de caso voluntrio, mas necessrio; ou de
culpa do oommandante oa capito. Ferreira Borges [ol>.eit.). O DiecMrit.
BraziL, define Bnealhar, varar em terra uma embarcao^ dar em seoco,
tocar em hamco de areia, ou pedra, ficando sem movimento. Abrir gua
a aco de entmr gua em um navio, quer pelas costuras, quer pela abertura
de um rombo, devido a uma causa interna ou externa. Todo navio em geral
faz mais ou menos gua, mas quando a sua quantidade obriga a p>* em
movimento as bombas com mais ou menos actividade que se dizo navio
abrio gua. Em taes casos, empregam-se alem das bombas, os baldes e
outras vasilhas; a esta ultima operao chama-se tirar gua a gamote.
Fazer agna significa que o navio est com gua aberta, ou que a agna
penetrou por qualquer parte.
Para evitar os abalroamentos no mar, dentro do porto ou fora delle,
entrada ou sabida da barra, mais ainda entre pontas', o Regul. das Capi-
tanias dos Portos em vigor (dec. n. 3929 de 20 de Fevereiro de 1901, art. 331)
deterona que os capites ou mestres devero observar as regras estabele-
cidas n& Conferncia Martima Internacional de Weishington, que o decreto
n. 1988 de 14 de Maro de 1895 mandou executar para os navios em movi-
mento.
O dec. n. 4018 de 15 de Maio de 1901 manda obs^var as regras propostas
pelo governo de S. M. Britannica afim de preencher lacunas existentes no
regulamento para evitar abalroamentos no mar a que se refere o dec. n. 1988
de 14 de Maro de 1895.
Vide na Reo. Juriap., Agosto, 1898, p. 393 e segs., estudo do dr. Fran-
cisco D. Machado Jnior sob a epigraphe Abalroao e a dieensat
relaes jurdicas a que esse facto se prendem.
Para o calculo da penalidade, vide nota ao art. 136.

Art. 146. Quando do incndio, ou de qualquer dos meio&de

destrui^o, especificados nos different.es artigos deste capitulo,
resultar a morte, ou leso corporal, de alguma pessoa, que no
momento do accidente se achar no logar, sero observadas as
seguintes regras :
1.* no caso de morte pena de prizo cellular por seis a
IS annos (228).
(228) Quando se diseutio no Scmado o projecto que converteu-se na lei 3311
de 1886 um dos pontos que suscitaram maror controvrsia foi a questo de
saber se o incndio devia ser eonsiderada uma circumstancia aggravant
ou crime autnomo. O senador Jos Bonifiacio produzi um bom discurso,
verdadeira pretecSo sobre a theoria das cizeumstaacias aggravantes e att-
 29
nuantes, mas o Senad<M- Nunes Gonalres, relator, demonstrou a conTenienci
de denir-se o incndio como crime autnomo, justificando o projecto. *
questo sobre se , ou no, justificado o converter-se o incndio em um dos
casos definidos como crime, deixando de permanecer como est no Cdigo,
simples circumstancia aggravante, disse o Ulustre senador, est plenamente
resolvida por toda a parte. Tem-na resolvida a legislao de todos os povos
modernos, e de modo concludente se pronunciam os relatrios dos ministros
da justia nestes ltimos 25 annos, em muitos dos quaes encontrar o nobre
senador perodos chamando a atteno do poder legislativo para que sejam
reprimidos os crimes de incndio; nem menos cabal argumento se pode tirar
dos muitos projectos apresentados cmara dos deputados desde 1873. >
Passa em seguida a examinar as disposies dos Cods. portuguez art. 469;
de Saxe, arts. 171 a 17S; de Wurtemberg, arts. 378 a 384; de Hannover,
art. 181 a 187; da Baviera, arts. 247 a 258; Argentino, art. 343, da Prssia,
art. 285, da HoUanda, art. 157; a lei franceza de 28 de Abril de 1832 (parte
da nossa lei n. 3311 de 1886 s do Ck>d. pen. actual) art. 434, 1; citando
opinies de Rossi, Chauveau, Louvet, Faure, Comte de Bastard, relato? da
lei cit. de 1832. Menciona depois os projectos apresentaidos cmara regu-
lando o assampto, sendo o primeiro o de n. 286 de 1S73 assignado pelo depu-
tado Moraes e Silva, o segundo de n. 3 de 1875 assignado pelo dezembar-
gador Borges Monteiro; o terceiro de n. 55 de 1875 assignado pelo dr. AlcO'
forado; o quarto de n. \42, assignado pelos deputados Duarte de Azevedo,
Gomes de Castro, Pereira da Silva, Agesiiu e Alves dos Santos; o quinto
de n. 62 de 1877, assignado pela cmmi^so de justia criminal da cmara
composta dos deputados Jos de Alencar, Izidro Borges Monteiro e Domin-
gues; o sexto de n. 55 de 1879, assignado pelo ex-ministro da justia La-
fayette, e que serve de base actual discusso. E accrescentou : Portanto,
como v o nobre senador, ha como que um assentimento unanime e uni-
Tersal em se considerar o crime de incndio de maneira especial e nunca
como simples circumstancia aggravante; o projecto procedendo de accordo
com a legislao penal de outras naes, no fez mais do que attender a
uma clamorosa e instante necessidade de nossa segurana. Entra depois
na questo da imputabilidade e da inteno directa e indirecta quando s
der a morte ou offensas physicas em algum, segundo os casos previstos no
projecto. Sobre esse ponto o senador Jos Bonifcio espraiou-se, susteur
tando a doutrina dos clssicos. Vide essa interessante discusso, que ainda
tem opportunidade, no opusculo do dr. "Vaz Pinto Coelho : A lei sobre o
crimes de destruio, damno e incndio, onde se acham colleccionados os
discursos.
O dr. Eduardo Duro, no Direito, Setembro 1891, ps. 11 e segs., faz estudo
interessante do art. 146, a parte alguns exaggeros de critica. Diz o illustre
aiailogrado J.-C, no referido estudo sob a epigraplie a preterinenciona-
Udade no homieidio : c No art. 146 o Cdigo traa do homicdio e d a leso
pessoal preterintendonaes que resultam do incendiato e de outros delictos
de perigo eommum, como a innxmao, o naufrgio provocado e os falsos
phares^ delictos autnomos quando no praticados pelo agente com o fito
directo de matar ou lesar pessoa certa ou incerta. N'efite caso ba o homicdio
a leso um dolo directo, fora do quadro traado por este ligeiro estudo.
 296
De facto, o Cod. recontiece o incndio e a innundaro (art. 39, 3 e 18)
o naufrgio (art. 39, 18) como circumstancias elementares do assassinato
previsto no art. 294 (homicdio aggravado) ou como simples circumstuncias
aggrarantes da penalidade, nos demais casos. Accresce ainda, que como
circumstancia aggravante o incndio, a innundao e o naufrgio entram
como meios, ou, melhor, como instrumnntos de perpetraro de delictos
(art. 39, 3) ou como circumstancia de occasio, que determina uma situao
excepcional. O \ncendio do art. 146 no um meios de execuo da morte
ou leso corporal, no circumstancia aggravante, porque o agente no
teve a inteno directa de praticeir o homicidio ou a leso corporal; um
accidente, mas pelo qual responde o incendiario responsvel pela preterin-
tencionalidade resultante do mixto de dolo e culpa : dolo pelo incndio
propositalmente ateado, culpa pela morte da pessoa que no momento do
accidente se achava no logar, morte que no foi prevista ou no foi querida
pelo agente. E porque se trata de uma fgura de feio especial, a penali-
dade menor que a das espcies dolosas e maior que a das espcies cul-
posas do homicidio e das leses corporaes.
A lei n. 3311 de 1836 dispunha, art. 4, 1. que se do incndio resultar a
morte de alguma pessoa, que, no momento em que o fogo foi posto se
achaca no logar incendiado, penas as do art. 193 do Cod. Crim. (gals
perptuas no mximo, doze annos de prizo com trabalho no modio e seis
annos no minimo).
O Cod. deo forma ampliativa ida da lei n. 3311, substituindo a phrase
no momento em que o fogo foi posto pela no momento do acci-
dente que abrange o incndio em todas as suas phases, desde o inicio at
extinguir-se, e bem assim a exploso.
Prescripo 20 annos. Autoria : mximo 15 aimos, medio 10 annos
e 6 mezes, minimo 6 annos (cellular); prepond. aggr. 12 annos e 9 mezes,
prepond. att. 8 annos e 3 mezes. Na forma do art. 409: mximo 17 annos
e. 6 mezes, medio 12 annos e 3 mezes, minimo 7 annos (simples); prepond.
aggr. 14 annos 10 mezes e 15 dias, prepond. att. 9 annos 7 mezes
15 dias. Cumplicidade : mximo 10 annos, medio 7 annos, minimo 4 annos
(cellular); prepond. aggr. 8 annos e 6 mezes, prepond. att. 5 annos e
6 mezes. Na forma do art. 809 : mximo 11 annos 8 mezes, medio 8 annos e
2 mezes, minimo 4 annos e 8 mezes (simples); prepond^ aggr. 9 annos
11 mezes, prepond. atl. 5 annos e 5 mezes. Inafiaaavel.

2* no de alguma leso corporal das especificadas no art. 304

pena de prizo cellular por trs a sete annos (229).
(229) Prescripo -^ 12 annos. Autoria : mximo 7 annos, medio 5 annos,
minimo 3 annos (cellular); prepond. aggr. 6 annos, prepond. att. 4 annos.
Na forma do art. 409 : mximo 8 annos e 2 mezes, medio 5 annos e 10 mezes,
minimo 3 annos e 6 mezes (simples); prepond. aggr. 7 annos, prepond.
att. 4 annos e 8 mezes. Cumplicidade : mximo 4 annos e 8 mezes, medio
3 aimos e 4 mzes, minimo 2 annos (cellular); prepond. aggr. 4 annos,
prepond. att. 2 annos e 8 mezes. Na forma do art. 409 : mximo 5 anno*
 _ 297 ^
5 mezes e 10 dias, mdio 3 annos 10 mezes e 20 dias, minimo 2 annos e
4 mezes (simples); prepond. aggr. 4 annos e 8 mezes, prepond. att. 3 annos
1 mez e 10 dias. Inaffianavel.

Art. 147. O incndio de cousas, no comprehendidas neste

capitulo, ser regulado pelas disposies que se appiicam ao
damno (230).
(230) As' cousas comprehendidjt nesse capitulo sao os immoveis de que
tratam os artigos anteriores e os moveis mencionados no art. 137. Outras
cousas corporaes que no sejam estas, ser, talvez, precizo descobrir, porque
o capitulo exgotou a lista das cousas susceptveis de incndio. Vide os
arts. 326, 329, 389 e 390.

Art. 148. Todo aquelle que, por imprudncia, negligencia

ou impericia na sua arte ou profisso, ou por inobservncia de
disposies regulamentares, causar um incndio, ou qualquer
dos accidentes de perigo commum mencionados nos artigos
antecedentes, ser punido com a pena de prizo cellular por une
a seis mezes e multa de cinco a 20 0/0 do damno causado (231).
(231) J rimos que o incndio e qualquer dos accidentes revestem duas
formas, dolosa e culposa, conforme se trata do animus delinquendi ou da
culpa (Vide'notai ao art. 136). O art. 148 trata do incndio ou do accidente
culposo, devido a imprudncia, negligencia, impericia ou inobservncia de
disposio regulamentar. O agente causa involuntria, mas a responsabi-
lidade criminal sempre existe.
A graduao da multa a do art. 136. Prescripo 1 anno. Autoria :
mximo 6 mezes, mdio 3 mezes e 15 dias, minimo 1 mez (cellular); pre-
pond. aggr. 4 mezes, 22 dias e 12 horas, prepond. att. 2 mezes, 7 dias
e 12 horas. Na forma do art. 409 : mximo 7 mezes, mdio 4 mezes, 2 dias
e 12 horas, minimo 1 mez e 5 dias (simples); prepond. aggr. 5 mezes,
16 dicis e 6 horas, prepond. att. 2 mezes, 18 dias e 18 horas. Tentativa ou
cumplicidade : mximo 4 mezes, mdio 2 mezes e 10 dias, minimo 20 dias
(cellular); prepond. aggr. 3 mezes e 5 dias, prepond. att. 1 mez e
15 dias. Na forma do art. 409 : mximo 9 mezes e 20 dias, mdio 2 mezes,
21 dias e 16 horas, minimo 23 dias e 8 horas (simples);.prepond. aggr.
3 mezes, 20 dias e 20 horas, prepond. att. 1 mez, 22 dias e 12 horas. Cum-
plicidade na tentativa : mximo 2 mezes e 20 dias, mdio 1 mez, 16 di<is e
16 horas, minimo 13 dias e 8 horeis (cellular); prepond. aggr. 2 mezes,
3 dias e 8 horas, prepond. att. 1 mez. Na forma do art. 409 : mximo
3 mezes, 3 dias e 8 horas, mdio 1 mez, .24 dias, 10 horas e 40 minutos, mi-
nimo 15 dias, 13 horas e 20 minutos (simples); prepond. aggr. 2 mezes,
13 dias, 21 horas e 20 minutos, prepond. att. 1 mez e 5 dias. Livra-se
solto. Na Cap. Fed. o julgamento compete junta correccioaaL
 - 298
Paragrapho nico. Si do incndio resultar a algum morte:
Pena de prizo cellular por dous mezes a dous annos (232).
(232) Preseripio 4 annos. Autoria : mximo 2 annos, mdio 1 anno e
1 mez, minimo 2 mezes (cellular); prepond. aggr. 1 anno, 6 mezes e
15 dias, prepond. att. 7 mezes e 15 dias. Na forma do art. 409 : mximo
2 annos e 4 mezes, mdio um anno, 3 mezes e 5 dias, minimo 2 mezes e 10 dias
(simples); prepond. aggr. 1 anno, 9 mezes, 17 dias e 12 horas, prepond,
att. S mezes, 22 dias e 12 horas. Cumplicidade: mximo 1 aono &4 mezes,
mdio 8 mezes e 20 dias, minimo 1 mez e 10 dias (cellolar); prepond. aggr.
1 anno, 10 dias, prepond. att. 5 mezes. Na forma do art. 409 : mximo
1 anno, 6 mezes, 20 dias, media 10 mezes, i dias e S horas, minimo 1 mez,
16 dias e 16 horas (simples); prepond. aggr. 1 anno, 2 mezes 11 dias t
16 horas, prepond. att. 5 mezes> 25 dias. Crime afanavel.

CAPITULO I

Dos crimes contra a segurana dos meios

de transporte ou communicao (233).

(233) A' justia local compete processar e julgar estes crimes, salvo quando
o objecto fr consa pertencente Unio e neste caso a competncia da
justia federal, cay i d art. 2, n. 5 da lei n. 221 de 1894, ibi-erimes contra
a fazenda e propriedade naeionaL

Art. 149. Damnificr, ou desarranjar, qualquer parte de

estrada de ferro, machinas, vehicnlos, instrumentos e appare-
Ihos que sirvam ao seu fonccionamento; coUocar sobre o leito
ou trilhos ura obstculo qualquer que embarace a circulao do
trem, ou o faa descarrilhar; abrir ou fechar as chaves d desvio
ou communicao; fazer stgnaes falsos, ou praticar qualquer
acto de que resulte, ou possa resultar desastre:
Penas de prizo cellular pr seis mezes a um anno e multa
de cinco a 20 0/0 do damno causado (234).
(234) Ve nt ao art. 94, segurJa parte, para a penalidade da prizo,
nota ao art. 136, primeira parte, sobre a multa.

1. Si desastre acontecer:
 299
Pena de prizo celluar por um a trs annos, e a mesm
multa (233).
(235) Vide nU ao art. 141.

2. Si do desastre resultar a morte de algaem: pena d&

prizo cellular por seis a 15 annos (236).
;236) Vide nota ao art. 146^ n. 1.

3. Si alguma leso corporal das especificadas QO art. 304

pena de prizo cellular por trs a sete annos (231).
(237) Vide nota ao a r t 146, n. i.

Art* 150. Nas mesmas penas, e guardadas as mesmas dis-

tinces, incorrer aquelle que arremessar projectis, ou corpos
contundentes, contra um comboio de passageiros em movimento.
Art. 1 5 1 , Toda aquelle que por imprudncia, negligeneia,^
impericia, inobservncia de regulamento, ordem ou disciplina,,
for causa de um desastre em estrada de ferro :
Pena de prizo cellular por um a seis mezes (238).
(238) A penalidade & do art. 14S pr., excluda a multa. Na Cap. Fed-
compete o itrlgament A junta correccioira (dec. 2579 de 1897, art. IO).

Paragrapho unieo. Si do desastre resultar a algum morte :

Pena de prizio cellular por seis mezes a dous annos (239).
(239) PresGTipo 4 annos. Autoria : maxiino> 2^ aanos, medio 1 anio
3 mezes, miuiroo. 6 mezes (cellular); prepond. aggr. 1 anno, 7 mezes
15 dias, prepond. att. 10 mezes e 15 dias. Na forma do art. 409 ; mximo
2 annoe e 6 mezes, medio 1 acno, 5 mezes e 15 dias, minimo 7 mezes
(simples); prepond. aggr. 1 anno, 10 mezes, 22 dias e 12 horas, prepond.
att. 1 anino, 7 dias e 12 horas, Cumplicidade t mximo 1 ano e 4 mezes,
medio 10 mezes, minma 4 mezes (cellular); prepond, aggr. 1 aono
I mez, prepond. att. 7 mezes. Na forma do art. 409.: maxme< 1 anno^
& mezes e 20 dias, medio 14 mezes: e 20 dias, minimfo 4 mzes e 20 diar
(simples); prepond. aggi*. I ano, $ mezes & 5 dias, prepond att.
& mezes e 5 dias. Ccinte affiaiLaveL
Em 1830, quando promulgoa-se o o~ Crim., ainda no se conhecia, o
ODunAo de Jrro-Eserev* o QlustratSo engsiheiro dr. V. A. d& Pasla Ps-
 300
oa, na sua obra Guia da Estrada de ferro Central do Brasil; A revo-
luo rio-grandense, que explodio em 20 de Setembro de 1835, produzio
uma outra revoluo no Brazil a da industria dos tratisportes. Com
eifcito, o primeiro acto ofical relativo nossa yiao frrea appareceu cm
conseqncia d'aquelle acontecimento, que suggeno aos homens do governo
de ento, a ida de ligar, por meios mais rpidos, ao Rio de Janeiro, no
a provncia revoltada como mais outras duas. f^oncebida a ida a regncia
<lo paulista padre Diogo Antnio Feij fez publicar immediatamente a lei
a. 101 de 31 de Outubro de 1838, que autorisava o governo a conceder pri-
vilegio por 40 annos a uma ou mais companhias que construssem cami-
nhos de ferro entre a Capital do Imprio e as provncias do Rio Gi-ande do
Sul, Minas Geraes e Bahia. > Depois de referir o fracasso da misso do
marquez de Barbacena, encarregado pelo governo de estudar, na praa de
Londres, s disposies a respeito da organisao de uma companhia que se
incumbisse da cpn:>truco de uma qualquer das estradas consideradas na
referida lei n. 101, faz o histrico de concesses requeridas e obtidas pela
iniciativa particular nas provncias de S. Paulo e do Rio de Janeiro em 1838,
do privilegio concedido em 1840 ao dr. Thomaz Cockrane, da organisao
m Londres com capites inglezes em 1852, da concurrencia efifectuada em
virtude da promulgao da lei n. 642 de 26 de Junho de 1852, a primeira que
concedeu garantia de juros e outros favores s estradas de ferro, obtendo a
concesso' o dr. Cochrane, que ainda desta vez no conseguio organisar a
companhia. A esse tempo j a ssembla provincial do Rio de Janeiro
havia autorizado pela lei de 9 de Maio de 1840 o governo a contractar com
Antoiiio da Silveira Caldeira ou com a companhia que organizasse, a cons-
-truco de uma estrada de ferro entre a villa de Iguass e qualquer outro
ponto da bahia de Nictheroy, que se reconhecesse mais conveniente. Essa
projectada estrada de 16 kilometros, foi a primeira que teve nome do
Estrada de ferro de D. Pedro JI, mas no chegou a construir-se. A mesma
ssembla fluminense votou outra lei n. 409 de 28 de Maio de 1846, auto-
rizando o governo a contractar com o Visconde de Barbacena uma estrada
ntre o porto do Brejo na freguezia d S. Antnio de Jacotinga e o Guandu,
podendo tirar uma ramal para a villa de Iguass. Ficou em projecto essa
estrada. Ainda em 27 de Abril de 1852 ~ provncia do Rio de Janeiro con-
tractou a construco de uma estrada de ferro que partindo da praia da
Estrella fosse ter raiz da serra de Petropolis e ao mesmo tempo a nave-
gao por vapor da Crte ao ponto one comeasse a estrada de ferro:
O governo geral, approvando o referido contracto, concedeu por decreto
s. 987 de 12 de Junho de 1852 a Irineo Evangelista de Souza, depois Visconde
de Mau, privilegio por 10 annos, sem garantia d juros, para as mencio-
nadas navegao e estrada de ferro, que deveria estar concluda dentro de
dois annos. Em 29 de Agosto de 1852 teve comeo a construco da pri-
meira tia, frrea brasileira, a estrada de ferro de Petropolis, denominada
depois E. F. Mau. Em IG de Dezembro de 1856 foi entregue ao trafego o
cesto da linha at a Raiz da Serra. A locomotiva que servio na inaugurao,
m 30 de. Abril de 1854, intitulada Baronesa, conservada como preciosa
eliqua nas Oficinas d Estrada de ferro Central.
No anno seguinte, a 26 de Abril de 1857, o governo baixou o decreto n. 1930^
 301
que approva o Regulamento para Hscalizax) da segurana, conservao *
policia das estradas de ferro, em virtude do 14 do art. 1 do decreto n. 641
de 26 de Junho de 1852. No art. 1 o Regulamento define as estradas de
ferro servidas por locomotivas, ou sejam administradas pelo Estado, ou por
companhias anonymas, ou por qualquer indivduo ou corporao, so vias
publicas:, e como taes sujeitais s regras geraes da legislao concernentes
ao armamento, esgotto das guas, edificao laterial e quaesquer outras na
parte em que no forem contrariadas pelas disposies do presente regula-
mento. E' uma lei minuciosa, sabia, previdente. No art. 26 define sobre
diversas infraces, impondo a multa de 50SO0O e a obrigao de reparar
o damno causado. No art. 27 declara : E' tambm prohibido, e se reputar
crime, ainda que do damno causado no resulte desastre : 1 Introduzir de
propsito animaes dentro de terreno occupado pela estrada de ferro; 2" Cor-
tar as cercas para linha ou qualquer fim, sem que seja na epocha de
dobral-as,'^ e sempre em presena de um guarda da estrada; 3* Arrancar a
gramma ou outras plantai dos taludes; 4 derribar os postes e marcos;
5* destruir no todo ou em parte qualquer obra pertencente a estrada de
ferro : Penas : multa de cem mil reis, alem das mais em que incorre-
rem segundo o Cdigo criminal. O art. 29 dispe sobre a segurana.do
transporte : Nenhuma estrada de ferro ser aberta ao transito publico sem
ter-se previamente reconhecido por exame mandado fazer pelo governo na
Corte e pelos presidentes nas provinciais, que offerece a duvida seguranau
Art. 30 : Todas as regras policiaes estabelecidas para as estradais de ferro,
ou seja nos regulamentos,do governo, ou nos da respectiva administrao
devidamente approvados, comprehendero, alem da estrada de ferro pro-
priamente dita, os taludes, cavas, fossos, caminhos lateraes, desvios, estaes,
armazns, cercas vivas, muros, pontes de embarques, officinais, depsitos e
quaesquer obras de que dependa o trafego da linha frrea. Art. 33 : Todas
as pessoas e vehiculos que entrarem nas estaes ou pateos ou em qualquer
ponto dos terrenos pertencentes a estrada de ferro, ficaro sujeitos, em quanto
ahi permanecerem, aos regulamentos e instruces concernentes ao servio
e policia das estradas de ferro. Art. 34 : Nenhuma infraco do regimen
das estaes e dos carros, commettida por estranhos, ser punida seno
depois que o infractor fr advertido com palavras urbanais sobre a regra a
que deve sujeitar-se, e desprezar a advertncia. Os arls. 52 a 60 dispem
sobre os casos em que os guardas devem prender os infractores obrigados
ao pagamento da multa e o respectivo processo administrativo. No airt. 58
firma o direito dos prejudicados contre o abuso dos guardas em priz&o
arbitraria.
Os prejudicaidos para se libertarem do constrangimento pagaro a multa,
mas tero direito contra os ditos guaurdas a quaesquer aces civis ou cri-
minaps estabelecidas pelas leis do paiz, devendo aleni disso a administrao
restituir a multa, sempre que a tiver recebido. Este direito prescreve no prazo
de seis mezes. Outras medidas de segurana so estabelecidas nos arts. 66 e
segs. No airt. 80 providencia :sobre o carro de soccrros com todos os instru-
mentos e preparos necessrios para occorrer promptamente a qualquer acci-
dente. O capitulo IV trata da.'eireulao dds estradas de ferro e no art. 96
dispe: A pessoa que de propsito eolloear sobre os carris algum estoroo
 soa.
u dettrutr tuilquer parte etsenoial da tttrada, ou por ualquer modo
provocar accidentet, ainda que ette sejam evitados por acto alheio
eontade do delinqente, goffrer a pena de priso por um a oito annot,
alem da reparao do dam,no causado estrada de ferro. Se porem
resularem contuses, ferimentos ou mortes, alem de sojfrer as penas
decretadas neste artigo, ser processado como autor de taes contuses,
ferimentos ou mortes. Art. 97 : A pessoa que para qoiaiquer fim derrubar
maltas nas visinhanas da estrada de ferro dever azel-o de modo que no
obsti'a os triliios. O infractor ser sujeito s comminaes do artigo ante-
cedente. Art. 98 : Se algum dos crimes de que tratam os dois artigos ante-
cedentes for commettido por uma reunio de pessoas que constitua sedio,
rebellio ou insurreio, sero por eJIa punireis como autora tambm os
que o forem por qualquer destes crimes, embora o fim delles foss^ diverso.
Art. 99 : Os empregados que por omisso ou negligencia derem causa a
accidentes, se destes no resultarem ferimentos ou mortes, sero punidos
com as penas estabelecidas nos regulamentos da estrada. Haeendo feri-
mentos ou mortes, sero alem disto processados e punidos na forma do
Cdigo criminal. Art. 100 : O machinista ou foguista que aJbandonar o
comboio antes de completar a viagem redonda que principiou, ser punido
com prizo de seis mezes at dois nnos, salvo administrao da estrada
o direito de demisso.
A aco delictuosa dos machlnistas e foguistas indTdual ou collectiva foi
mais tarde prevista no dec. n. 2813 de 23 de Abril de 1853 qtie ampliou o
regulamento de 1857. No art. l o dec de 1862 pjon com 15 dias a 2 mezes
de prizo e multa de 50$ a lOOSOOO, salvo a administrao da estrada o
direito de demisso, o machinista ou foguista que inscripto no servio da
estrada, ou contractado pela campanhia, recusar-se por propsito ou negli-
gencia a servir no comboio para que for designado, de modo que a viagem
no possa por sua falta comear na hora marcada. O art. 2 a figura da
grv. Combinando-se dois o mais machinistas ou foguistas para deixarem
de prestar os servios, a que se obrigaram, seja qual r a cousa que alle-
guem, sero punidos com prizo de um a trs mezes e multa de lOOS a
'200$000, salvo (como no artigo anterior) administrao da estrada o direito
-de demisso. O art. 3 contm uma disposio preventiva para evitar as
greves e ao mesmo tempo oonstitue uma garantia para os direitos dos
empregados. m geral as greves so devidas falta dos pagamentos ou no
cumprimento dos ontractos com os operrios. O art. 3 dispe : Ficaro
isentos de pena, quando os facts a que se refere o artigo precedente se
darem em virtude de falta de pagamento, ou quando os cOntractos no forem
cumpridos por parte da administrao da estrada, m cuja Jijpothese ficar
ella responsvel por todos os prejuizos, peardas e damnos que resultarem
desta falta. No art. 4 determina qse a administrao da estrada, IK>S on-
tractos que fizer de ora em diante com os machinslas u fogaiistas, fica
obrigada a inserir -as disiposies do art. 100 do Begui. de 26 de Abril de
1857, assim como as do ixnesente decreto, aSai que taes empregados no
possam SI tempo algum alk^ar a igaorancia qae os justifiquem.
O KesgjaL de 1857 no art. 142 deckura anda : A administrao individual
ou collecT de uiaa estrada de ierto civiligaeiate responsvel pelos daan
 ^ 303
nos qn causarem os seus empregados no exerccio de suas funces. No
art. 146 define : A palavra Administrao empregada em diversos
artigos acima estabelecidos, comprehende no s a administrao superior
da estrada de ferro, como quaesquer agentes seus, segundo as attrbuies
de cada wn, na conformidade dos respectivos estatutos, contractos ou ins-
truce.
O Governo declarou por Aviso n. 139 de 4 de Abril de 1867 que as penas e
multas estabelecidas no dec n. 1930 de 26 de Abril de 1857 so applicaveis
tambm aos infractores das estradas em construce e exclusivamente a
cargo dos trabalhadores, cabendo a obrigao d propor a competente aco
ao promotor publico, ou procurador dos feitos, eu companhia como parte
efirendida e interessada. Por Aviso de 19 de Noxembro de 186S, declarou ao
Presidente da Bahia :< O art. 42 do Regul. n. 1930 de 26 de Abril de 1857
no estabeleceu immunidade alguma a respeito das estaes e outros edif-
cios da mesma natureza, pertencentes a companhias de estradas de ferro
francas ao publico; nem semelhante immunidade fora compativel com a
legislao do pais. Aquella disposio refere-se unicamente ao recinto ou
leito da estrada, como bem demonstra a segunda parte do artigo, quando
determina que se arvore signal afim de pararem os trens. No teve ellaem
vista estabelecer immunidade, mas unicamente prevenir desastres. Ampliada
a restrico parte franca das estaes, a conseqncia fora que os pas-
sageiros no poderiam entrar naquelle edificio a elles destinado sem pagar
multa; ou que a autoridade no teria ingresso onde penetrasse, e livre, indis-
tinctamente qualquer indivduo. Foi, portanto, regular o acto de prizo do
criminoso Manoel Pinto de Carvalho na plataforma da estao de Ala-
goinhas, ef&ctuada pelo official de justia, se este se achava munido de um
mandado legal; e o chefe da estao Jos Ferreira Menezes si tirou o prezo
do poder da justia, commetteu o crime previsto no art. 120 do Cod. Crim.
pelo qual deve ser processado. >
Os crimes previstos nos arts. 149, 150 e 151 do Cod. Pen. tem por objecto
as estradas de ferro e como fonte o Regulamento de 1857. Do mesmo modo
que a sua fonte, distingue o Cod. os crimes dolosos e culposos. Mas no
Regulamento existe a espcie do crime coUectivo (art. 98) que no se encontra
no Cdigo, salvo se considerarmos incluida a figura do dtado art. 98 na
disposio genrica eommetter algum crime do ajuntamento illi-
<ato, previsto no art. 119, n. 1 do Cod. Todos os crimes constantes dos
arts. 149, 150 e 151 so singulares. O Cdigo distingue nas espcies dos
arts. 149 e 150 dois grupos de crimes um visando unicamente damno
m cousas pertencentes a estrada do ferro; outro tendo por escopo provocar
accidentes que. embaracem a circulao dos trens u produzam desastres. E'
a mesma disposio do Regulamento, art. 96, com a differena de que o Cod.
foi mais casustico, mas por isso mesmo no abrangeo todas as hypotheses
^aa a expresso do art 96 <tado ou por qualquer modo provocar acci-
dentes comprehendia. At mesmo o arremegto de projeetit, figurado no
art. 150, pode-se in<duir n'aquella expresso.
Assim, entendemos que as disposies do Regulamento da 1857 apenas
foram alteradas pelo Cod. na parte relativa penalidade nos casos previstos
u> Cod., que lei mais restricta.
 304
No art. 150 parece qae houve inteno de distinguir os projecti e os
eorpot contundentes. Todo corpo contundente arremessado um projectil,
mas a bala de uma espingarda um corpo perfurante;, uma faca pode ser
am projectil perfurante, cortante ou simplesmente contundente se em v&z da
ponta ou da lamina fr o cabo que produza a ofensa. A casustica do Cod-
obrigou-nos, para evitar excluses de punio de casos imprevistos,, a consi-
derar includos no vocbulo projectis todos os corpos perfurantes, cor
tantes ou perfuro-cortantes, conforme a natureza da leso, isto , si se trata
de ferimento. Esses mesmos corpos, como j vimos, pode-se considerar pro-
jectis contimdentes se a lezo fr uma contuso.
Os crimes previstos nos arts. 149 e 150, em relao aos accidentes, apre-
sentm-se sob dois aspectos : si do accidente retulta, ou no, desastre. N<
desastre pode ainda occorrer simplesmente damno nas cousas pertencent.es
estrada ou a terceiros (bagagem, carga, etc), ou pode attingir as pessoas
que se acham no trem, resultando morte ou leses corporaes. Para cada
mod&Iidade o Cdigo estabelece uma penalidade que varia em intensidade
conforme a gravidade das conseqncias do acto criminoso. Vide na Reo.
Jurisp., p. 252, Acc. do Trib. Sup. de Just. de Santa Catharina sobre um
caso de indemnisao por damno causado por empregado de estrada d
ferro no exercicio de suas funces.
Nos arts. 149 e 150 se do desastre ou arremesso de projectis resultar
morte ou leso corporal de passageiro ou empregado do trem,,a figura a do
delicto preterintencional, seguindo o Cdigo, quanto responsabilidade do
agente e respectiva penalidade, o critrio do capitulo anterior.

Art. 152. Destruir, ou damniicar, qualquer parte de estrada

ou via de communicao de uso publico, obstando ou interrom-
pendo o transito por ella; remover, ou inutilisar, os objectos
destinados a garantir a sua segurana :
Pena de prizo cellular por seis mezes a dous annos (240).
(240} As estradas publicas, ou vias de communicao de uso publico, ter>
restre ou fluvial, so o objecto do art. 152, que apresenta diversas modali-
dades, onforriie se trate da destruio ou damno, comtanto que seja obstado
ou interrompido o transito. E' este o elemento essencial da primeira figura.
A segunda refere-se aos objectos (pontes, pontilhes, aterros, taludes, vai-
las^ etc), destinados a garantir a segurana da estrada. A primeira parte
do art. destina-se a garantir o transito nas vias publicas de communi-
Ciao. Si se trata de caminho particular, o crime o de damno previsto no
art. 329 (Vide nota respectiva). As estradas so publicas (de uso publico)
quando custeadas pelo Estado, tomam o nome de estradvde rodagem para
distinguil-as das vias frreas. Antigamente chamava-se estrada real,
principal ou militar e caminho cicinal a estrada de menor extenso quft
communica as'cidades evillas entre si. As estradas reaes ou caminhos vici-
naes eram consideradas cousas do uso putco, assim como as ruas publicai
os rios navegveis, e de que-se fazem os navegveis, se so caudaes, qr.
 305
eorram em todo o tempo. Hoje as estradas de uso publico so federaes, esta-
duaes ou municipaes, confurnie ooira o custeio por conta da Unio, do Estado
ou do Municpio. A penalidade a do art. antecedente, paragrapho nico.
A fonte o art. 317 do Cod. pen. ital.

Art. 153. Damnificar as linhas telegraphicas da Nao, ou

dos Estados; derribar postes, cortar ios, quebrar isoladores,
cortar ou arrancar madeiras plantadas, ou reservadas para o
servio das linhas, e em geral causar, por qualquer modo,
damno aos respectivos apparelhos :
Pena de prizo cellular por seis mezes a dous annos e
multa de cinco a 20 0/0 do damno causado (241).
(241) Sobre a prizo, vide nota ao art. 151, paragrapho nico; sobre a
multa nota ao art. 136, prim. parte.

1. Si os actos precedentemente mencionados forem prati-

cados por descuido ou negligencia :
Pena de prizo cellular por cinco a 30 dias (242).
(242) Prescripo 1 anuo. Autoria : mximo 30 dias, mdio 17 dias e
12 horas, minimo 5 dias (cellular); prepond. aggr. ^- 23 dias e 18 horas, pre-
^ond. att. 11 dias e 6 horas. Na forma do art. 409 : mximo 33 dias,
mdio 20 dias e 10 horas, minimo 5 dias e 20 horas (simples); prepond. aggr.
27 dias e 17 horas, prepond. att. 13 dias e 8 horas. A tentativa ou cum-
plicidade no so poniveis (arts. 16 e 64 do Cod.}.

2. Si delles resultar interrupo intencional do servio do

telegrapho :
Penas de prizo cellular por um a trs annos, e a mesma
multa (243).
(243) Vide nota ao art. 14L

3. Si a interrupo do servio for causada, em caso de

commoo intestina, ou guerra externa, nas linhas por onde
teaham de ser transmittidas as ordens e communicaes das
autoridades legitimas':
Penas de prizo cellular por dous a quatro annos e a
mesma multa (244).
20
 (S44) Sobre a przo vid nota ao art. 88 pr.; sobre a multa, nota a*
art. 136, prm. alin. Vide ainda nota 207.

Art. 154. Nas mesmas penas incorrer aquelle que perturbr,

a transmisso dos telegrammas, ou interceptal-os, por meio
de derivao estabelecida por fio prezo ao fio do telegrapho.
Art. 155. Para os eSeitos da lei penal so equiparados aos
telegraphos os telephnes de propriedade da Nao, ou dos
Estados, ou destinados ao servio publico (245).
(245) A Const. Fed. assegura Unio aos Estados o direito de legislareni
sobre via&o frrea e navegao interior, devendo esse direito ser regulado
por lei federal (art. 13). E' da competncia exclusiva da Unio decretar as
taxas dos correios e telegraphos federaes; e aos Estados compete.regular as
contribuies concernentes aos seus telegraphos e correios (arts. 7 e 9). A lei
a que se refere o art. 13, foi promulgada sob n. 109 de 14 de Outubro de 18^;
Art. 1. E' de exclusiva competncia dos poderes federaes resolver sobre o
estabelecimento : 1.* De vias de communicao fluviaes ou terrestres cons-
tantes do plano geral de viao que fr adoptado pelo Congresso; 2 De
todas as outras que futuramente forem, por decreto emanado do poder legis-
lativo, consideradas de utilidade nacional, por satisfazerem a necessidades
estratgicas ou corresponderem a elevados interesses de ordem publica ou
administrativa. Art. 2. Em todos os mais casos, aquella competncia dos
poderes estadoaes. Art, 3. Quajido o melhoramento inteiressar a mais de um
Estado, sobre elle resolvero os governos respectivos. Art. 4. Alm das vias
de communicao, de que trata o art 1, poder a Unio estabelecer ou auxi-
liar o estabelecimento de outras, precedendo, neste caso, accordo com os
poderes competentes dos Estados ou do Estado a que possam ellas interes-
sar. Poder tambm permittir que as linhas, a que se refere o mesmo artigo,
sejam estabelecidas por conta de um ou mais Estados interessados, cele-
brando para isso, com os Governos respectivos, convnios pelos quaes
fiquem garantidas a uniformidade da administrao e outras convenincias
de caracter federal. Paragrapho nico. Taes accordos e convnios, sempre
celebrados pelo poder executivo, s cream obrigaes para a Unio, depois
de approvados pelo Congresso Nacional. >
O servio dos telegraphos da Unio regulado pelo dec:- n. 4053 de 24 de
Junho de 1901, expedido em virtude da autorizao constante do art. 23, n. 3,
da lei n. 746 de 29 de Dezembro de 1900, que mandou reformar, sem aug-
mento de despeza, o regulamento approvad pel dec n. 1663 de 30 de
Janeiro de 1894. A linhas telegraphicas de propriedade da Unio destinam-
se ao'servio da admimstrao publica federal e ao da.correspondncia pai^
ticulw interior e intemaciotial. A administrao desse servio confiada
Repartio geral dos telegraphos. Ao Governo federal compete exclusiva-
mente fazer inspeccionar as linhas telegraphicas da Unio e punir as faltas
eommettidas pelos meios definidos no regulamento. As linhas telegraphicas
das estradas de ferro da Unio, so parte integrante da rede fedcr&l a
 307
regem-se pelas disposies do referido regulamento. A RepaitSo gatl dos
lelegraphos poder se incumbir da direc&o dos trabalhos de construco
das linhas de telegraphos ou telephones particulares se as respectivas admi-
nistraes assim o requererem, preenchidas as condies mencionadas no
art. 5 do regulamento. Ha duas cathegorias de linhas telegraphicas, segundo
a sua extenso, posio e natureza do seu trafego; primeira e segunda. So
consideradas de primeira cathegoria as linhas da rede tronco, que se
desenvolve no littoral dos Estados da Unio o na qual se effectua a corres-
pondncia internacional em transito, e as suas ramicaes principaes com
desenvolvimento superior a 400 kilometros e dispostas a formar novos
circuitos pelo interior dos Estados. Sero de segunda cathegoria as linhas
ramaes que no attingirem o desenvolvimento de 40 kilometros. Ha o ser>
vio ordinrio e permanente da conservao das linhas e extraordinrio de
segurana das linhas no caso de guerra, perturbao da ordem publica,
mesmo simples presumpo de perturbao. Estes servios esto regulada
nos arts. 16 a S3. No art. 22 providencia-se sobre a prizo dos guardas ou
telegraphistas em servio, quando qualquer dells tenha de ser prezo na
forma da lei, de modo que o servio da linha no seja interrompido.
Quanto aos damnos causados s linhas telegraphicas, as disposies do
regulamento so as seguintes : < Art. 24. E' prohibido a qualquer pessoa
(art. 389 do Cdigo Penal), plantar arvores ou qUaesquer vegetaes, que se
emoaracem nas linhas telegraphicas, fazer obras que obstruam os esgotos e
vedem o escoamento das guas, fazer queimadas ou decositar matrias
infiammaveis na proximidade das linhas, atar animaes aos postes, collocar
sobre os fios objecto que possa causar damnincao, ou impedir o transito
dos guardas pelas linhas : Penas Multa de 50$ a lOOS, alm da obrigao
de reparar o damno causado e de remoTOr os obstculos creados nas linhas.
Paragrapho nico. Em igual pena incorrero os donos ou consignatarios
de navios que fundearem ou largarem ferro na direco de algum cabo
telegraphco immerso, indicado, pelas boias. Si o ferro agarrar o cabo im-
merso e o deslocar ou quebrar, a multa ser dobrada.
Art. 25- E' tambm prohibido (art. 153 do Codido Penal), daminificar as
linhas telegraphicas, deiribar postes, cortar fios, quebrar isoladores, cortar
ou arrancar madeiras plantadas ou reservadas para o servio das linhas, >
em geral caoaar, por qualquer modo, damno aos respectivos apparelhos
Penas De pnzo cellular por seis mezcs a dois annos, e multa de
a 20 0/0 do damno causado.
1. Si os actos precedentemente mencionados forem praticados por des-
cuido ou negligencia : Pena De prizo cellular por 5 a 30 dias.
2. Si delles resultar interrupo intencional do servio do telegrapho
Penas De prizo cellular por um a trs annos e a mesma multa;
3. Si a interrupo do servio for causada, em caso de commoa intes
tina, ou guerra externa, nas linhas por onde tenham de ser transmitdas as
ordens e communicaes das autoridades legitimas : Penas De prizo
cellular por dois a quatro annos e a mesma multa.
Art. 26. Nas mesmas penas incorrer aquclle que perturbar a transmisso
dos telegrammas ou intcrceptal-os por meio de derivao^ estabelecida por
^o prezo ao fio do telegrapho (art. 154 do Ck>di(;o Penal).
 308
Art. 27. Si qualquer pessoa estranha Repartio, a quem for imposta
tma multa, recusar pagal-a, o director geral, o chefe do districto, o inspeo-
tor ou encarregado da estao que a tiver imposta, remetter. autoridade
fudicial federal mais prxima um termo lavrado, aim de que esta procet^a
K)mo fr de direito,
Art.' 28. No caso de imposio de multa a pessoas que no tenham meios
de satisfazel-as, ser a dita pena substituda pela de prizo, na frma o
cdigo.
Art. 29. Os crimes de que tratam os artigos anteriores sero processados
e julgados na conformidade da legislao em vigor.
Alm das estaes tclegraphicas, possue ainda a Unio estaes telepho-
nicas, cujo servio feito por intermdio das linhas telegraphicas, estaes
semaphoricas e meteorolgicas. As estaes telegraphicas so classificadas
de accordo com a importncia e quantidade do servio. So divididas em
principaeg, de 1*, 2, 3 e 4" ordem, sendo esta subdividida em duas classes A
e 6 , se o movimento respectivo fr maior ou menor de 100 telegrammas
mensaes. As estaes de 4* ordem B podero ser convertidas em telephonicas
com servio telegraphico, quando a permanncia dellas como estaes tele-
graphicas no for justificada peia necessidade do servio telegraphico ou pela
convenincia da administrao publica, e apresentarem insignificante movi-
mento de telegrammas e dficit avultado. O servio telephonico federal^
estadoal ou particular regulado nos arts. 56 a 63. As estaes semapho-
ricas so estabelecidas ao longo da costa para troca de correspondncia com
os navios que passam vista e classificam-se em dueis categorias : esta-
es semaphoricas propriamente ditas e vigias martimas. As primeiras so-
s pontos que trocam recados quaesquer com os navios e que, ligados rede
telegraphica, podem logo entregal-os ao percurso electrico que tenham de
fazer por via telegraphica ou telephonica. So postos de vigia martimos
s torres ou mastros de signaes que trocam signaes indicativos somente de
servio martimo, como pedidos de soccorro, prticos, etc, e assignalam as
evolues dos navios nas entradas dos portos. O meio de correspondncias
das estaes semaphoricas so os signaes do Cdigo Internacional Mari-
timo. O servio semaphorco regulado nos arts. 64 a 72. As estaes me-
teorolgicas foram creadas para determinao das condies clmatericas-
das differentes zoneis percorridas pelas linhas telegraphicas, e para a
obteno de dados que possam contribuir ao estabelecimento das leis geraes
que regem os phenomenos tmosphericos n'aqullas zonas. Annexa s
estaes telegraphicas funccionar a rede de estaes meteorolgicas, clas-
sificadas em trs ordens de accordo com a quantidade de observaes, os
apparelhos e instrumentos que existirem e natureza do servio, conforme
estabelecem os arts. 73 a 81. O titulo III do Regulamento trata do Trafego
telegraphico; o titulo IV, dos diversos servios a cargo da Repartio
geral dos telegraphos : telephonico e semaphoric, os ttulos V e VI da
Organisao da Repartio ger^ dos telegraphos, administrao. O
eap. XLIX, arts. 486 a 494, trata da pens^dade a que esto sujeitos o
mpregados por faltas disciplinres e crimes previstos nos arts. 238i, 192,
221 e 225 do Cod. Penal. O art. 535 ma^da observar todas ^ disposies
oa Conveno Telegraphica Internacional e o regulamento do respectivo
 30y
ervio, bem assim a s modificaes que forem resolvidas nas futuras revi-
es e que alterem o disposto no regulamento actual, precedendo autorizao
^ Governo.

CAPITULO m

Dos crimes contra a sade publica (246)

(246) Compete justia estadoal conhecer destes crimes. Na Cap. Fed. foi
institudo o juzo dos feitos da sade* publica, juzo privativo que se rege
pelo dec. n. 5155 de 8 de Maro de 1904.

Art. 156. Exercer a medicina em qualquer dos seus ramos, a

arte dentaria ou a pharmacia ; praticara homoeopathia, a dosi-
metria^ o hypnotismo animal, sem estar habilitado segundo as
leis e regulamentos :
Penas de priso cellular por um a seis mezes e multa de
100$ a 500S000.
Paragrapho nico. Pelos abusos commettidos no exerccio
illegal da medicina em geral, os seus autores soffrero, alm
das penas estabelecidas, as que forem impostas aos crimes a
que derem causa (247).

(247) A primeira questo a resolver a de saber se a disposio d*

art. 156 est revogada pelo art. 72, 24 da Constituio que garante o livr*
exerccio de qualquer profisso, moral, ntellectual e industrial. A questo
tem sido debatida e para notar-se que os argumentos pr ou contra quasi
sempre obedecem influencia do interesse d'aquelles a quem aproveita a
soluo. Os partidrios intransigentes da -medicina e da advocacia livres
so sectaxios da escola positivistas, ou em geral pessoas que no cursaram
as Academias. Mas a verdadeira interpretao do texto constitucional encoii-
tra-se em Joo Barbalho, Conat, Fed. Brs. Comm., ao art. 92 J 42. Tem-
se questionado, diz o Uustre, publicista se em vista dos termos do 24,
subsiste: ainda a exigncia de. titxilo ou diploma, conferido por institutos ofB-
ciaes ou a estes equiparados, como requisito de habilitao para o exerccio-
dai; profisses que antes sem elle no podiam ser praticadas. Os Annaet do
Congresso constituinte- ministram elementos para firmar se a soluo affr-
mativa.: O em questo, nos prprios termos em que est redigido, pro-
cedeu der uma emenda additiva ao art. 72 apresentada pela Commisso do
Congresso {Ann. eit., vol. I, p . 131). Entrando em discusso o projecto.
foram offerecidas varias emendas prescindindo de diploma acadmico o
 310
titulo ecientfico como habilita&o para o exerccio das profisses. O Con-
gresso preferio o additivo da commisso, approvando-o na sesso de 16 de
Janeiro de 1891,. e na mesma occasio regeitando a emenda do deputado
Oemetrio Ribeiro, qUe, ao additivo da comifiisso, mandava accrescentar o
seguinte: independente do titulo ou diploma de qualquer natureza^
eetsando desde j todot os prioilegioa que a ellet te liguem ou delle
emanem , A regeic&o da emenda do sr. Demetrio demonstrou claramente
a inteno do -legislador. Na segunda reio novamente a baila a ida repellida
na primeira, fulminou-a ainda o Congresso na sesso de 12 de. Fevereiro
de 1890, regeitando a emenda do deputado Stockler e outro, a qual mandava
accrescentar ao 24 as palavras independente de qualquer titulo de
habilitao offlial (Ann, eit., v. III, p, 109). E que os constituintes qui-
seram, resalvar os ttulos de habilitao profissional, v-se no s do ele-
mento histrico, como tambm do que occorreu quanto ao art. 73. O art. 73
estabeleceu o franco accesso de todos os brazileiros aos cargos pblicos,
observadas as condies de capacidade especial que a lei estatuir.
Emendas surgiram para accrescentar-se a esta disposio a admisso inde-
pendentemente de diploma ou titulo de habilitao official e nenhuma dellas
logrou successo : todas o Congresso regeitou. Nem cabe aqui allegai^se
terem sido regeitadas taes emendas por suprfluas. Do que se disse nc>
Congresso, do que consta dos Annaes, absolutamente nada consta que
autorize essa crena. E que excusadas no erani v-se, j pelo alcance e
importncia de taes emendas, j pela grande, insistncia, quasi teimosia, em
provocar sobre a matria a atteno e voto do Congresso. E n diversa
do que expendemos a intelligencia que na pratica se tem dado disposio
constitucional de que tratamos. O parlamento tem-n'a admittido, no suflhir
gando a tentativa de por lei ordinria dar-se vida ida contida nas emendas
que o Congresso constituinte fulminara. Em parecer (n. 142, de 1891) da
commisso da Constituio, legislao e justia da cmara dos deputados
{Ann do mesmo anno, T. III, p. 166), foi dito o seguinte : Esta .commisso
j emittio juzo definitivo sobre a matria no sentido de que a intelligencia
do art. 72, 24 da Constituio no essa que se lhe tem querido dar, de
que abrange em si mesmo aquellas profisses que reclamam estudos^ bsicos
e scientificos e conhecimentos especiaes e technicos, sob pena de graves
prejuzos pblicos. A garantia do exerccio das profisses de modo algum
exclue a exigncia de habilitaes scientificas que fazem parte e so ele-
mentos constitutivos dessas mesmas profisses. A garantia constitucional
ampla, abrange o exerccio de todas as profisses; mas todas ellas podem e
devem ser exercidas, respeitadas as condies d sua existncia legal. > E
ao passo que o Congresso se tem abstido de legislar no sentido de eliminar
exigncia de prova de capacidade para o exerccio de certas profisses,
perante as justias no tem vingado a preteno de se achar abolida essa
exigncia, do que so prova o Acc. do Supr. Trb. Fed. de 19 de Maio de
1891; o A<fc. de 14 de Out. de 1898 do Super. Trb. de justia do Maranho
e o Acc. do Cons. do Trb. Cv. Crim. de 31 de Agosto de 1899. Por sua vez o.
poder executivo no tem entendido diversamente, bastando citar em apoio a
Conveno para o exerccio das profisses liberaes firmada entre o Brazil
BQlTa em 14 de Novembro de 1896 (approvada pelo dec. leg. a. 494 d
 311
22 de Julho de 1898) e o regul. expedido com o dec. n. 3014 de 26 de Setembro
de 1898 para a fiscalisao do exerccio da medicina e da pharmacia.
Na Reo. de Jurisp. de Dezembro de 1898 vem publicado o Acc. do Sup.
Trib. da Relaxi de Maranho de 14 de Outubro de 1898, sustentando qua
o art. 72, 24 da Const. Fed. no estabelece a liberdade de profisso ntel-
Jectual to ampla que dispense para o seu exerccio a prova da capacidade
especial ou profissional. Esta these sustentada de accordo com a orien-
tao a que tem obedecido os legisladores em trez legislaturas seguidas,
eom innumeros actos dos poderes legislativo e executivo, citando os mais
frizantes, e como elemento histrico, com os casos da rejeio pelo senado
da nomeao do Dr. Barata Ribeiro e outros para membros do Supremo
Tribunal Federal por lhes faltar a capacidade especial para exercerem esses
cargos; os Avisos do ministrio da justia de l de Abril e 1* de Maio de
f97 e finalmente baseado nas opinies de Story, comm. da Const. Ameri-
cana e Aristides Milton da nossa e ao qual se rene outro commentador, o
dr. Joo Barbalho. O Acc. do Cons. do Trib. Civ. e Crim. de 31 de Agosto
de 1899, est publicado na Reo. de Jurisp., Dezembro, 1899, p. 347, susten-
tando a mesma doutrina, que desenvolve em substanciosos fundamentos. Em
seguida vem publicado o parecer do dr. Gabriel Luiz Ferreira, sub-pro-
curador do Districto. Ainda na Pev. de Jurisp. ct., Dezembro, 1898, p, 422
a redaco nas Obseroaes diz que consoante a essa doutrina tem sido a
Jurisprudncia da quasi totalidade dos tribunaes dos Estados e de todos ps
da Unio e transcreve as notveis consideraes que o dr. Lima Drum-
nriond escreveu em uma contra-minuta de recurso que de um seu despacho
interpuzera o r. 2* promotor publico para o Cons. do Trib. Civ. e Crim.
do Distr. Fed.
O Dr. Viveiros de Castro sustentou opinio contraria n'um caso que teve
de julgar de indivduo incurso no art. 158 do God. Pen. por exercer o officio
de curandeiro. Publicada a sentena no Dirio de Pernambuco, provocou
discusso, sendo o doutrina repellida. Combatendo-a tambm e referindo o
facto, o dr. Trajano A. de Caldas Brando publicou na Reo. de Jurisp.,
Junho, 1902, um estudo interessante. Outrosim, carece de fundamento a
opinio de Autran, nota 184 a do seu Cod. Pen, Vide ainda a questo elu-
cidada em Joo Vieira, Cod. Pen. comm., pari. esp., v. II, ps. 197 e segs.
De accordo com essa interpretao do texto constitucional est o Dec
n. 5186 de 8 de Maro de 1904 que s permitte o exerccio da arte de curar,
em qualquer de seus ramos e por qualquer de suas formas aos legalmente
habilitados por ttulos scientificos (rts. 250 e segs). No mesmo sentido
opinam Bento de Faria e Joo Vieira,, ambos accordes em que nx> ha
razo para excluir-se da mesma interpretao o exerccio da advocacia. A
doutrina contraria repousa sobre uma falsa apreciao das noes da
liberdade e do direito no regimen democrtico. No querem comprehender
que a ordem poltica no se confunde com o exerccio dos direitos civis, (foe
regulam a capacidade profissional.
O dr. Geminano da Franca, juiz da li* preteria do Districto Federal,
j teve occaso de decidir de accordo com melhor doutrina, o seguint
caso de exerccio illegal de advocacia :
O art. 703 do Reg. 737 de 1850 declara que todos os articulados e ali-
 312
gaes devem ser assignados por advogados. Advogado, segundo nossa
legislao, o diplomado pelas Faculdades de Direito da Republica, ovfos
habilitados em exame de sufficiencia perante os tribunaes. O reclamante,
conforme allega,^ laureado por um dos institutos scientificos da Blgica,
mas ainda no prestou como eiiig& o art. 1.1 do regimento da Crte de
Appellao a prova de habilitao exigida para o exrcieio da advocacia;
nessas condies uo tem direito de subscrever os embargos de f\.
No compete a este juzo conhecer da constitUGionalidade da disposio
citada, alm de ser em extremo perigoso e qui mesmo subversivo da
ordem judiciaria decidir sem que seja em aco prpria matria de tanta
relevncia; aceresce que a estatuda no art. 72 24 da Constituio tem
sido perfeitamente considerada concilavel com a exigncia da prova de
capacidade scientifica, j pelo Poder Legislativo, como se v em douis pare-
ceres da Cmara dos Deputados, j pelos commentadores da nossa Consti-
tuio {Joo Barbalho e Milton), j pela Jurisprudncia de nossos tribunaes
acrdos do Supremo Tribunal Federal de 1 de Maio de 139, da- Corte
de Appellao de 6 de Julho de 1898, do Tribunal Civil Criminal (extincto)
de 31 de Agosto de 1899.
O argumento tirado do facto de terem as convenes do Chile e da Bolivia
estabelecido que os titulados das republicas contractantes podem exercer
livremente em qualquer dellas a profisso para que estejam habilitados, ao
envez'de suffragar a preteno do reclamante, demonstra de um modo
positivo que a disposio constitucional no tem a elasticidade que alguns
lhe querem dar, porque se o exercicio das profisses liberaes no tivesse
subordinado a restrices legaes, intil e pcioso seriam aquellas conven-
es. Ainda mesmo quando se admitta que essas convenes tiveram por
fm derogar a doutrina dos. avisos n. 206 de 1866 e de 30 de Julho e 7 de
Outubro de 1831, incorriam ellas na mesma censura, pois o art. 72 da
Constituio assegura aos extranpeiros e Brazileiros igualmente os direitos
concernentes liberdade, segurana individual e 4 propriedade, e entre
esses est. o consignado no 24 do mesmo artigo.
Em apoio da necessidade da fiscalizao por parte do Estado da capaci-
dade scientifica dos aspirantes s funces forenses vm as leis de organi-
zaes judiciarias de quasi todas as naes : Na Blgica, onde foi diplomado
o reclamante, a lei de 15 de Abril de 1878 requer, o titulo de doutor em
direito para a investidura de funces judiciarias; na Hespanhji, a ler de
1S70, dditada pela de 1882, tambm exige o titulo scientifico.; em Berna
(Suissa), a lei de 1847 estatuio nos arts. 59 e 61 a necessidade de um exame
especial, antes da eleio,.dos candidatos aos cargos judicirios ; na Rssia,
diz Demonbynes Conttitutions Europennea os cdigos jiidiciarios
de 1864 exigem o curso completo dos estudos jurdicos para o desempenho
das funces forenses.
Se verdade o que diz o reclamante que os seus adversrios no Foro so
bacharis prenhet de empfia e. xsasios de saieneia, o remdio para este
seu infortnio no , por certo, fax;ultar, contra a expressa disposio da lei,
o amplo exercicio de uma profisso, da qual dizia o Chanceller d'Aguesseau
que to antiga como a magistratura, to nobre como a virtude, to neces-
sria como a justia.
 83 ~
Em Ysta do disposto e sem desconhecer o mrito do reclamante, como
de tantos outros que sem titulo scientifco, honram e illustram o nosso
Foro, indefiro a reclamao, bem comp a petio de ., visto no se tratar
de acto que possa ser ratificado pela parte.
Rio, 10 de Junho de 1905. Gemiaiano da Franca.
O art. 156 desdobra-se nas seguintes figuras : 1* Exercer a medicina em
qualquer dos seus ramos, a arte dentaria ou a pharmacia; 2* praticar a
homoeopathia, a dozimetria; 3" praticar o hypnotismo ou magnetismo ani-
mal. Em qualquer das espcies elemento essencial do crime o facto de
no se achar o agente /loitado'segundo as leis e regulamentos. O Cod.
faz distincp entre exercer a medicina em qualquer dos seus ramos e
praticar a homoeopathia e a dosimetria. Ora, como termo de medicina o
verbo praticar significa exercer a profisso medica. Donde con-
clumos que, ou a segunda figura redundante por estar implicitamente
includa na primeira, ou o legislador quiz formar uma figura differente
dando pratica da homoeopathia e da dozimetria significao mais restricta.
E ento interpretaramos o exereicio da medicina da primeira figura no
sentido lato significando o exerccio da profisso de medico, como meio
de vida habitual do delinqente. A pratica da homoeopathia seria restricta
significao de ministrar^ receitar remdios de homoeopathia, etc, mas sem
que o delinqente exera habitualmente a profisso com lucro ou proveito.
No exereicio da medicina em qualquer dos teus ramos est includa a
obstetrcia, ramo da medicina que se occupa dos partos.
Relativamente pratica do hypnotismo ou magnetivmo animal, terceira
figura, o dr. Baptista Pereira, escreveu nas suas Notas histricas sobre o
Cod. Penal-, na Reo. Jurisp. Agosto, 1898, p. 401, o seguinte : Um dos
artigos supprimidos foi o art. 162 que occupava logar no cap. 3, tit. 3, sob
a rubrica dos crimes contra, a sade publica. O artigo prohibia: Cele-
brar sesses publicas de hypnotismo, ou magnetismo animal fora das salas
de clinica de doenas que reclamem o emprego desse agente, como meio
curativo, ou fora das salas de psychotherapia e medicina legal das Facul-
dades officiaes. A disposio parecia ser um complemento necessrio do
systema adopidp com o intento de salvaguardar os interesses da sociedade,
que se relacionam com a sade publica, conjurando os perigos do uso inde-
vido da medicina e cohibindo a industria dos especuladores, que por qual-
quer modo exploram a credulidade publica. Se o legislador eomprehendeu
que no era um acto innocente a pratica do espiritismo, por exemplo, como
meio de especulao industrial, no podia, deixar de impressionar-se com os
perigos das praticas do hypnotismo e do magnetismo animal. Assim precar
vendo-se, o legislador obedecia a uma boa orientao; A hypnotisao, disse
o sbio Charcot, no to inoffensiva, como se tem querido inculcar; o
estado de hypnotismo se approxima de tal modo da nevrose hysterica, que
em cert|is circuntstancas pode, como esta ultima, tornar-se francamente
contagiosa. Se a- medicina, em nome da sciencia e da arte, se apoderou do
hypnotismo, ella deve contel-o nos strictos limites do seu dominio^e servir-se
cOmo um agente therapeutico poderoso e jamais entregal-o a mos profanas
-capazes de abusar em detrimento da sade geral. Os perigos do hypnotismo
no so unicamente de ordem medico-legal, porquanto, conoo bem pondera
 314 ^
o dr. Marin, podem existir ainda quando praticado por mos honestas i
por simples curiosidade; elles interessam tanto a moral como a sade; sa
para receiar como conseqncia de sesses particulares e mais ainda d
repmsentaes publicas, que podem produzir uma espcie de epidemia hyp-
notica, com assignalou o eminente chefe da escola da Salptrire. Os malet
causados pelas representaes publicas de magnetismo e hypnotismo, nas
grandes capites da Europa, e que tanto as alarmaram, depois dos escanda-
losos processos de Hansen, Oonato e outros especuladores audazes, obri-
garam os respectivos governos a tomar medidas de preveno, e prohibir
rigorosamente essas exhibies. Acompanharam a ustria os governos da
Itlia, da Prssia, da Dinamarca e de muitos cantes suissos, que o perse>
guiram com tenacidade. Era esse exemplo que, me pareceu, dveriamoe
imitar, e no o da Frana, que continua a tolerar a explorao da perigo-
sissima industria, no obstante ser o paiz, onde mais se tem abusado das
praticas do hypnotismo e do magnetismo. A questo foi bem posta nestes
termos : ou os em pyricos se servem do magnetismo e do hypnotismo, como
de um meio de lucro para si, e de divertimento para os assistentes; e devem
taes praticas ser prohibidas, como um jogo immoral e perigoso pelos acci-
dentes que accarretam; ou bem se servem delles, como um meio therapeu-
tico, que no sabem applicar, e devem ser prohibidos, como exerccio illegal
da medicina. Foi este conceito, rigorosamente scientico, que inspirou o
artigo que foi cancellado. > A respeito do cancellamento do art. a que se
refere o illustre J. C, esta a interpretao do art. 156 na parte relativa
pratica do hypnotismo e magnetismo, que o Cod. s pcrmitte aos que se
acham habilitados a exercer a profisso medica, segundo as leis e regu-
lamentos.
Na Capital Federal appareceu em 1900 e aboletou-se na Tijuca, Eduardo
Silva, j conhecido em S. Paulo e Minas, pelas suas curas maraoilhoaa,
pela simples pratica de pr as mos sobre o paciente. A policia abrio inqu-
rito, sendo nomeados peritos os Drs. Mareio Nery, Henrique de S e Cunha
Cruz, aos quaes foram propostos os seguintes quesitos : > O Doutor (Entre as
praticas introduzidas ultimamente nos nossos costumes destaca-se a do uso
da palavra doutor. Como um simples signal de distinco, j no corres-
ponde mais ao tratamento a que tinham direito os homens formados nos
Faculdades de Medicina e Direito e nas Escolas Polythehnica e Militar.
No ser para admirar que o estrangeiro que venha visitar-nos, observe
com assombro o apurado grau de cultura intellectual do noisso povo, pois
at cosinheiros e cochcros so doutore...) O doutor Eduardo Silva cura?
Quaes os processos ou meios empregados para realisar taes curas? > Os pri-
meiros peritos apresentaram o seu parecer resumindo- na seguinte con-
cluso : Eduardo Silva opera por suggesto. O Dr. Cu^ha Cruz assignou
com restrices, um parecer em separado, em monographia que publicou
em 1901 sob o titulo Medicina Psychica {Caso Eduardo Silva). Depois
appareceu outro doutor. Domingos Ruggiano,intitulando-se condejtaliatio,
dando sua industria o titulo de cura pela, mo tanta. Processado como
incurso no art. 156 do Cod. Pen^, foi condemnado pela Cmara Criminal
do Trib. Civ. e Crim. a 3 mezes e 15 dias de priso celllar e multa*
de 300$, gro mdio do referido art. O Dr. Montenegro assignou vencido
 315*
Absolvia o ru, porque entre outras razes que expz, o curativo pela
applicao da* mos, facto nico presenciado pelo delegado e que deu
motivo priso do ru, escapa qualificao delictuosa do art. 156 do Cod.
Pen.; porquanto sobre ser extranho therapeutica acadmica ou official nU>
se poder cogitar da natureza e eventualidade do prejuzo ou risco delle
resultante para a sade publica, epihraphe a que est subordinado o supra-
citado art. 156. E ainda menos presumvel a m f e inteno dolosa, ele-
cento essencial do crime, na pratica de acto sem outro intuito e vontade,
que o de faser o bem, na convico de uma fora intima, de uma crena
ou doutrina (o grypho nosso), que, no supposto de ser contraria lei
penal, no psissivel de pena, nos termos do art. 24 do Cod. No pelo
fundamento da phrase supra gryphada, mas por outros, a Cmara Criminal
da Corte de Appellaq reformou a sentena, absolvendo o ru. Entre o
fundamentos do Acc. de 26 de Novembro de 1901 (Vide Reo. Jurisp., Feve-
reiro 1902, p. 178), destaci^se o seguinte : Sendo alguma das modalidades
do art. 156 de natureza technica, cuja appreciao para ser exacta no pode
ser deixada ao arbtrio livre dos juizes, bem de vr que fazia-se mister
exame pericial na hypothese para determinao da natureza dos factos que
so os elementos essenciaes de cada uma dellas. Tal exame pericial, porem,
no se verificou, 6 dahi a incerteza para o espirito do julgador acerca da
natureza e alcance dos mesmos factos, entre os quas o da applicao das
mos ' em relao sade, sobre a qual os efTeitos daquelles factos podem
ser innocuos. O outro fundamento consiste no erro de direito esacusaoel
por ser o ru estrangeiro, recentemente chegado, e a vista da divergncia d
opinies sobre a interpretao do art. 72j 24 da Constituio. O Acc. foi
unanime. A doutrina do voto vencido do Dr. Montenegro duvidosa. Em
regra a cura por mo santa (assim denominam hoje a nova industria intro-
duzida) tem por objectivo um meio de vida, havendo, portanto, o interesse
de proventos pessoaes.
No paragrapho nico o legislador estabeleceu que alem das penas do>
rt. 156 pelo exercido ou pratica illegaes referidas, o delinqente incorre
nas, dos crimes pretrintencionaes que derein causa.
Prescripo 1 anno. Autoria : mximo, 6 iiezes e multa de 500$;
Diedio, 3 mzes, 15 dias s multa de 300$; nlinimo, 1 mez e m.ulta de 100$
(cellular). Prepond* aggr. 4 mezes, 22 dias, 12 horas e hlta de 400$.
Prepond. tt. 2 mezes, 7 dias, 12 horas e multa de 200 $. Na forma do
art. 409: mximo, 7 mezes e multa de 50 $; mdio, 4 mezes* 2 dias, 12 horas
e multa de 300$; minimo, 1 mez, S dias multa de 400$. Prepond. att.
2 mezs, 18 dias, 18 horas e multa de 200$. Livra-se solto. Em contrario &
opinio de Autran (nota 184 do seu Cod^ Pen.).

A r t . 1 5 7 . Praticar o espiritisin, a magia e seus sortilegis,

sar de talismans e cartomancias, para despertar sentimentos
de dio ti amor, inclcaf duras de molstias curaveis ou incu=
fveis, iuim, para fascinar e subjugar a credulidd publica ;
 Penas de prizo cellular por um a sls mezes e multa de
OO S 500 $.
1." Si por influencia, ou em conseqncia de qualquer
destes meios, resultar ao paciente privao, ou alterao tem-
porria ou permanente, das faculdades psychicas :
Penas de prizo cellular por um a seis annos e multa de
200 $ a 500 $.
2.' Em igual pena, e mais na de privao do exercido da
profisso por tempo igual ao da coiidemnao, incorrer o me-
dico que directamente praticar qualquer dos actos acima refe-
ridos, ou assumir a responsabilidade delles (248).

(248) Alguns juristas sustentam que o espiritismo uma religio garantida

pelo art. 71, 3, da Const. Fed., que estabelea a piena liberdade de cons-
cincia, no podendo ningum ser processado e punido em conseqncia de
crenas religiosas. O espiritismo .pcranteV lei uma religio to respeitvel
como qualquer outra, diz o Dr, Viveiros de Castro (Vide Jurisprudncia
Criminal, p. 2O e segs.). O Dr. Lcio de Mendona vae alem, considerando
que o art. 157 do Cod. Pen. no pode subsistir deante do art. 72 da Const.,
% 3 (Paginas Jurdicas, p. 77). Tratada assim em termos absolutos, a
questo fica deslocada. O Cod. n&o se refere ao espiritismo como religio,
ou cuito publico e livremente exercido, to pouco trata da simples pratica
do espiritismo nas sesses .em que se renem adeptos desta seita. A pratica
4o espiritismo que o legislador prohibe o ^to desse meio, bem como do
da magia e seus sortilegios, do de talismans e cartomancias, com o intuito
de realisar alguns dos fins mencionados no art. : despertar sentimentos de
uar e dio, inculcar curas de molstias curaveis ou incurveis, em geral,
fascinar e subjuguar a credulidade publica. O prprio Dr. Viveiros de Csstro
reconhece que o espiritismo, como qualquer outra religio, pode servir de
meio ft-audulnto para algum locupletar-se custa de terceiro, illudindo a
credulidade ou abusando da confiana da victima, casos j succedidos e
mencionados em Viada y Vilaseca e em DaDoz. /Jurisprudncia Criminal,
p. 221). Acceitamos, tambm, as theses que o illustre jurista estabelece nas
Sentenas e Decises, p. 3 1 : A simples pratica do espiritismo no constitue
crime, & uma manifestao da liberdade de conscincia garantida pela Cons-
tituio poltica da Republica. Mas o art. 157 do Cod. Penal no est revo-
gado. O espiritismo pode ser a causa efficiente de um delicto, quer contra a
personalidade, quer contra a propriedade. Contra a personalidade se algum
ciiefe de seita espirita provocar, pelas ceremonias e ritos de seu culto, pra-
ticadas imprudentemente deante de degenerados, graves alteraes da sade
ou mesmo a morte;, incide nas penas dos arts. 157, 1.,. e 297 do Cod. Pen.;
contra a propriedade se houver emprego de manobras fraudulentas, de uma
hbil enscenao capaz de produzir a esperana ou o temor de um aconte-
cimento chimerio, locupletando aqueQes que dellas usam, o espiritismo
 317
reyeste os caractersticos, jurdicos do estellionato. Quanto a esta ultima
parte, ha entre ns, um ponto de divergncia. Exige o Dr. Viveiros que
para a pratica do espiritismo constituir crime necessrio a concurrencia
de trs elementos que constituem o estellionato : < 1.* inteno fraudulenta
do agente de adquirr para si um lucro, um proveito em prejuizo da vio-
tima, locupletando-se da jactura alheia, na technologia do novo Cod. Pen.
2.* que o agente tenha usado de falso nome, falsa qualidade, falsos ttulos,
de qualquer ardil para captar e illudir a confiana da victima, 3.* o resul-
tado da operao, o lucro illicito obtido com prejuizo da victima. Enten-
demos que a pratica do espirtismo para os fins mencionados no art. 157
seria uma das figuras do estellionato, se.o Cdigo no o constitusse crime
ui generit, com elementos prprios, que so os seguintes : 1.' que haja
invocao dos espritos, ou qualquer acto de ceremonia espiritista em
sesso, ou isoladamente; 2. que o denquente procure realisar qualquer
dos fins mentdona/dos na art. 157; 3.* que haja, emfim, dolo ou m f. A par
do espiritismo o od. colioca a magia e seus sortilegios, o talisman e a
cartomancia. Considera-os instrumentos distinctos, porem, produzindo os
mesmos efTeltos : despertar sentimentos de odip ou amor, inculcar curas de
molstias curaveis ou incurveis, fascinar subjugar a credulidade publica.
A magia um dos ramos das sciencias occultas, cultivadas na antigi-
dade pelos philosophos, astrolo^s.etc. Na Prsia a magia significava sabe-
doria. Era considerada a. sciencia que ensinava a produzir, graas ao conhe-
cimento profundo dos segredos da natureza, effeitos ou phenomenos to
extraordinrios, que pareciam sobrenaturaes. O Oriente, bero da civili-
sao, foi tambm o da magia; i, que se encontra a origem das praticas
mysteriosas, das sciencias occultas, cujo segredo era cuidadosamente guar-
dado pelos chefes das tribus e pelos sacerdotes. Da ndia passou ao Egypto^
onde os mgicos floresceram e attrahiram os mais illustres phUosopbos da
Grcia. Espalhou-se em seguida pelas colnias jonicas, pela Grcia, Itlia e
todo o Occidente. Em Roma s eonseguio entrar mais tarde, quando, aps
as conquistas, as legies trouxeram, com os captivos, as supersties e
costumes dos vencidos. Com a invaso dos brbaros a magia desappareceu
do Occidente, mas a crena popular das sciencias occultas perpetuou-se nas
legendas sobrenaturaes. Na edade media as relaes dos Ar&bes com a
Europa e principalmente as cruzadas reviveram o uso da magia na Frana,
Espanha e Itlia. Os mouros e os judeos ensinaram-n'a transformando-a em
arte regular. Distinguiram-n'a em alta e baixa magia, em magia branca
e negra, conforme empregavam como Jastrumentos da pratica as foras
celestes ou terrestres, os bons ou os maus espirites.
Com a edade media desappareceu a crena nas sciencias occultas; no
dcimo sexto e na primeira metade do dcimo stimo sculo a magia ainda
eonseguio permanecer e dahi em diante decahio de tal modo, que hoje ella
no existe seno sob a forma conhecida e inoiTensiva da magia ranca que
serve de divertimento uos espeetaculos pblicos e sales particulares (Vide
W. Duekett, Bict. de Ia Conversat. et <e Ia Lect., vb. Magie). Larousse
(Grand Dicion~, vb. Magie), define a magia a arte de produzir effeitos
maravilhosos pelo emprego de meios sobrenaturaes e particularmente pela
interveno do demnio : La magie n'est que Ia region. spare du sentt-
 _ 318
ment retipteiia ^Q^ Cons.). te mytttcttme en/ante Teztate et Ia maJ/ie,
tnnree de erime et de folies (Gcruzez). Distingue tambm a magia negra
da magia branca. A magia negra,, magia propriamente dita, procura pro-
duzir eiteitos sobrenaturaes pe!a ihterven&o dos espirites e do demnio.
A magia negra foi outr'ora considerada crime capital, punido com a morte
em fogueira. Magia branca ou natural a arte de produzir certos factos
maravilhosos na apparencia, devidos, porem, na realidade, causas natu-
raes. Chamava-se magia theurgiea s ceremonias religiosas dos Chaldeus
que pretendiam commuuicar-se com os espritos superiores Da magia negra
eurgio /eitiaria ou' bruaaria que criou razes nas classes inferiores. Diz
Larousse que a feitaria a irmfi.gemea {eadette) da magia. Ha entre ellas
pontos de semelhana que induzem confusfto. Ambas appoiam-se sobre
idas absolutamente errneas, supersticiosas e absurdas. Mas, em quanto a
magia procura um fim mais elevado, pretendendo submetter as foras da
natureza vontade do homem, dirigir os elementos, intervir na marcha dos
astros, etc., a feitaria, cujo caracter mais grosseiro, e nfto aspira a tp
alto, consiste principalmente ^m procurar a interveno dos gens malfei-
tores que divulgam o futuro, os encantamentos, sortilegios, malefciosi, phil-
tros, etc. E' difficil distinguir precisamente a magia da feitaria. Hoje,
porem, faremos a distinco que j em outros tempos se fazia : O mgico
o indivduo que pelo estudo procura dominar as foras da natureza empre-
gandQT'a3 no fim desejado. Ha aqui um individuo agindo de boa f, cujos
intuitos no so malficos. Q ftieiro ^ o mgico, que conhecendo os
segredos da magia, faz uso delia com o intuito de molestar ou prejudicar
os seus semelhantes, de incutir terror, ou tornar-se objecto dei terror. Seria
necessrio um volume, diz ainda Larousse, para fazer-se uma descripo
completa dos instrumentos e utenslios da feitaria, as diversas espcies de
talitmana., taes como apeUe de hyena, as pedras preciosas, e outros objectos
natiiraes, e bem assim os talisms^ns fabricados, obra da magia negra.Na
sdade media o mais popular dos talsmans era o annel ou argola de Salo-
mo. No arsenal da feitaria figuravam como peas principaes : o espelho
mgico, instrumcntQ favorito de Catliarina deMedcis, que reflectia o futuro;
st pittole volante, moeda marcada com um signal cabalistco que voltava
sempre para a al^ibeira do dono; os bonecos de metal; as armas encan-
tadas; o quadrado mgico; a varinha mgica; emfim os annes, pulseiras,
cUares, pelles diversas aOs quaes se attribuiam virtudes especiaes. Os
unguentos, os ps, e as mais estranhas beberagens representavam tambm
importante papel. Entre as, plantas davam preferencia s venenosas e infec-
tas : a icuta, a valeriana, as que germinavam nos tumalos taes como a
hera, a malva, a abrtca. Entre os anmaes : o gall, a serpente, o lobo, a
oonija, e. principalmente o sapo. Os cadveres dos malfeitores, dos excom
m ungadoSv dos enforcados erau< tambm usados como instrumentos do
fei tria. O Dr. Aurelino Leal, estudando ^.Religio entre os eondemnadoa
n ^fiia \Vide Etiudio de Sociologia e P^ycfiologia riniinal. 19Q2,
p. 22][, respondendo . critica, do, Dr. Nina Rodrigues sobre um trabalho sou
relativo & mandinga^ faz notar a distinco entre/etiehea, amuleto, talia-
m on*, citando, A. 'Re\ille f^fs P^eijigionf de^peuplef f^pn eivilisa. OJiit^che
m objecto vulgar, se- liesthum valor em si msmo, mas que. p negra
 319
guarda, Tnera, adora, porque acredita que a morada de~am espirito. N&o
precizo indagar^e do que pode ser um fetiehe aos olhos do negro; far^
se-ia melhor indagando-se do que n&o pode sel-o. Uma pedra, tiOna raiz, um
vaso, uma penna, uma acha, uma concha, um panno de cores, tim dente de
animal, uma pelle de serpente, uma oixa, uma espada velha enferrujada,
tudo, emm, pede ser fetiehe para esses meninos grandes. > B' precizo
nfio esquecer nunca : o fetiehe um espirito envolvido de uma forma mte^
rial. N&o uma fora inconsciente como. a do amuleto do talisman;
ou, se o quiz^em, um amuleto animado. E' por isso q se o adora, o
espirito, n&o se adorando nunca seno elle, em quanto que no adora um
smuleto. A puerilidade d fetichista consiste em que o fetichisf cpaz d
reconhecer o signl do espirito onde ns no vefi&itios seno a matria
bruta, indigna de nossa ttenc&. > < O ampileo um Objecto magic
impessoal que afasta HA influencias malfazejas; amuleto sabe o que faz,
uma fora inconsciente. O tlUmn um objecto exercendo ffiysteris-
mente uma ac&o determinada sobre as cousas par& mudai: a n&tureza O
curso dllas. O talismn como o amuleto um cusa e no um& pesS.
Uma medalha benta a que se ttribe o poder d afastar os accidntes s
molstias, a morte, entra no gener dos amuletos; m dim&nte sbt o
qual fosse gravada uma sentena para efifitS mgicos e qu tivsSe por
propriedade, pr exemplo, fechar hermeticamente s vasos sobre os quS
elle tiver sido posto, Seria um talisman. O /eche difiei^nt do amuleto
e do talisman, porque nteiente e tira & sua fora de Si mesmo.
Entende o Dr. Aurelino que a mandinga n&o ^m fetiehe, como diz o
Dr. Nina Rodrigues. A primeira parte qu elle estudou d mritnga foi a
que se limita s oraes presefvatas 6 aggresittii ou urna utt^ cUsia'
a mesmo tempo. A segunda parte fi qu s forma d objectos diff"
rentes : pedra d'arai agnUS di^ anginh, clix-bnt, santo lenho cr d
vela benia, hstia csagrada, oss dS apstolos, algodo Sr^id em
occasio de baptisms, fios das vestes ds pd^Sj leite d NosSa Senhora,
que dizem sr uma pedra alva Com uma imagem ni um dos ldos, ete., i&
Estas cousas, diz o Dr. AUi^liny ho so usadas como tnd m si m
espirito protector. Como a iiaioir parte vem da Egrejai consideram cUSas
santas que, por iSS, dvm ser invlieravis. feitio no ftiche,
nm mandinga, taliamani rnUlto t eftrnhi^ O feitio faz parte da
mgica ou magia e onde s pde estudai^ bem a SUa essncia no Grrid
Lioro de S^ Cypriano, ThsorO d Feiiciri qti conta grd nfiero
de edies de editores. GvfirinO, denominado Feiticeiro^ pita. distinguir
do celebre Cypriano, bispo de Cathga, crevea um livf ctij intuito ti
instruir S religiosos rli^sas u frtamtto do enfermos. N n tempo
acreditava-s qu as mistias raitii unias fitfcs ti^s' feitios rts
do diabo. A medicina d S. "Cyprin r iim i^.ijcto d spirifismo ts mgi;
A mandinga uma sUperstifi<> q assit mtiits tott& a nS h
duvida, pode xercf infitiild dGiiV& obr a gs da cfiSiinlidade'.
A forma mais cioinmm o^ pcdu&f pfiSi&ftfi-&ie ettt S srtn^s.
O Dr. Corro encontrou-^ citi fatf n cFMiSalidade entre os rulSf
sem contestar que emi p o menr' la- ntribtiiss pr & dstri gelif
dips crimS entre S pv civisads d S piz.
 ^ 320
Hans Gross {Man. prqt. de instrue. judie., p. 423), citado pelo dr. Anre-
relino, observa que o conhecimento exacto das praticas supersticiosas pode
ser til ao juiz de Instruco com o fim de evitar-lhe muitas concluses
e muitos erros. Ainda hoje, gra&des crimes no se explicam seno pela
superstio.
A necromancia (evocao dos mortos), a omithomancia (adivinhao pelo
canto e vo das aves), a electryomancia (pelas entranhas dos animaes), a
arithromancia (pelos nmeros), a onomatomancia (pelos nomes), a oneiro-
critica pelos sonhosj, eram praticadas pelos sacerdotes, adivinhos e profetas
de todas as religies idolatras, desde a mais remota antigidade. Consti-
tuam a sciencia das conjecturas, um dos ramos do occultismo. A chiro-
mancia, arte de adivinhar pelas linhas da mo a fortuna ou desgraa dos
indivduos, buena dicha dos xsiganos, era tambm contempornea d'aquel-
las. A cartomancia, ou adivinhao pelas cartas de jogar mais moderna,
porque antes de Carlos V ainda no se haviam inventado as cartas; Este
ramo da sciencia das conjecturas, diz o Grande Lioro de S. Cypriano,
ainda hoje praticado por muita gente, e sinceramente acreditado por muito
mais, o grande recurso dos enamorados, apertados por cimes ou descon-
fianas, ou pelas saudades do objecto amado. S. Cypriano era tambm car-
tomante e no seu livro se v como elle botaoa as cartas.
Os effeitos da pratica do espiritismo, da magia, dos sortilegios, da feiti-
aria, de talismans e cartomancia actuando sobre espritos fracos, podem
occasionar traumatismot moraes e psychicos, privao, alterao tempo-
raria ou permanente, das faculdades psychicas. E' a figura do paragrapho 1,
cuja penalidade mais grave. O delinqente responder n'este caso pelos
dois crimes definidos no art. e no paragrapho, cooibinando-se a penalidado^
na forma do art. 66.
Os artifcios mencionados no art. 157 so illicitos, no podem ser confun-
didos com o xercicio legal da medicina, e sob nenhum pretexto poder o
medico eximir-se da responsabilidade penal, quer pratique por si (director-
mente) os referidos artifcios, quer procure acobertal-os com a sua respon-
sabilidade professional. Os charlates que curam com a interveno dos
espritos, perseguidos pela justia, procuraram mdicos sem clinica sem
dignidade para darem o nome aos consultrios. A' sombra destes testas de
ferro, conseguiam illudir a vigilncia da lei. O Cdigo impedio, porem, que
continuasse a especulao, fixando o preceito do 2. Taes mdicos itieorrem,
por conseguinte, nas penas de um a seis annos de prizo cellular e multa
de 200S a 500$000 e mais na de privao do exerccio da profisso por
tempo egual da condemnao, quer se limite aos simples actos mencio-
nados no art. 157, quer destes actos resultem os males referidos no 1. C o
medico que commette o delicto do art. 157 punido com maior severidade,
por Tima razo de ordem moral que envolve a dignidade profissional, ainda
mais pelo abuso da confiana, tendo em vista o titulo scientifco, que influe
sobre a credudade.
O art. 157 emprega a expresso para fascinar e subjugar a creduli-
dade publica. A fascinao . effeito da magia, dos sortilegios, da fetaria,
do espiritismo; mas no ser do tlisman, nem da cartomancia, artifcios
que produzem aquelle resultado. O termo subjugar est impropriaumento
 321
npregado, pois que a credulidade publica couta tmmaterial. Subjugar
quer dizer submetter, coUocar algum ou alguma cousa sob o jugo de
outrem; um verbo activo, de aco material. Mesmo figuradamente, no
sentido de submetter a credulidade publica ao poder, influencia, ou aco de
algum, no exprime o acto gerador do delicto definido no art. 157 nas suas
diversas modalidades. Alem disso, o Cod. refere-se credulidade publica,
quando o agente passivo do delicto o iadividuo, cuja credulidade soffrt
tambm a mesma fascinao, o mesmo engano, fica egualmente subjugado
(deixemos passar o termo).
No tendo o Cod. distinguido, adoptemos a regra a maior contem a
menor. N expresso credulidade publica inclue-se a indioidual.
Adoptamos tambm a these que o dr. ^^iveiros de Castro formula sobre
& feitiaria : O indivduo que se entrega ao officio de feiticeiro no pode
invocar a liberdade professional garantida na Const. Fed Ha neste ponto
um abuso de credulidade de pessoas ignorantes, incutimio-se em seu espirito
fraco e inculto, esperanas chimericas, que alis podem ser nocivas sads.
Vide Sentenas e Decises, ps. 24 e 91.
Institudo o juizo dos feitos, da sade publica do Districto Federal
emprehendida a campanha contra os curadores pela mo santa e pelo
espiritismo, varias sentenas tem sido proferidas pelo dr. Elizer Tavares,
juiz da primeira instncia. Processada a Federao .Spirita Brasileira, na
pessoa do seu presidente Leopoldo Cirne, foi a denuncia julgada improce-
dente, entre outros pelo fundamento de que o auto lavrado contra a Fede-
rao Spirita Brazileira, refere-se a uma entidade abstract, que no pde
delinquir, nem passvel d pena, e o delicto s pde ser commettido pela
pessoa natural, o homem, a responsabilidade individual, pessoal noes
estas rudimentares. Accresce que, segundo o nico do art. 25 do Cod. pen.
nos crimes em que tomarem parte membros de corporao, associao ou
sociedade,,a responsabilidade penal recahir sobre cada um dos que partici-
parem do facto criminoso.
Outro denunciado, Joaquim Jos Ferraz, foi tambm absolvido, e entre o
fundamentos da sentena destacamos os seguintes :
Considerando sem embargo da disposio do art. 251, paragrapho nico
do decreto Regulamentar n. 5.156, de 8 de Maro de 1904, que deve ser
entendido de accrdo com a do art. 157 do Cod. Penal, que a simples pratica
do spiritismo no constitue crime ou violao da lei passvel de pena no
ha crime ou delicto sem uma lei anterior que o qualifique . J dizia o Cod.
de 1830 : Ningum poder ser, punido por facto que no tenha sido ante-
riormente qualificado crime, e nem com penas que no estejam previamente
estabelecidas; a interpretao extensiva por analogia ou paridade no
admissvel para qualificar crimes ou appiicar-lhes penas disposio
do Cod. em vigor, art. 1;
Considerando que, subordinada, como est, a intelligencia do art. 251, para-
praplio nico do decreto Regulamentar n. 5.156, de 8 de Maro de 1904, do
ivrtiso que lhe relativo, de numero .157. do Cod, Penal, inadmissvel punir,
Como se crime fora, a simples pratica de spiritismo, desde quando o prati-
CCLIW dessa religio no se locupleta com a jactura alheia, no a utiliza,
como de meio fraudulento para prejudicar a terceiro, illudindo a sua con-
.21
 322
Gana, mas ento, como j foi ponderado na sentena por certido ife fis. 135
139, proferida em processo contra o mesmo ro, por facto idntico ao ao
presente necessrio que o Ministrio Publico demonstre existir no acvo
incriminado a reunio de trs elementos que constituem o crime de estellio-
oato : 1" a inteno fraudulenta do agente de adquirir para si um lucro, um
proveito em prejuizo da victima, locupletando-se da jactura alheia, na tecli-
oica do nosso Cdigo Penal; 2 que o agente tenha usado de falso nome,
falsa qualidade, falsos titulos, de qualquer manobra fraudulenta, de qual-
quer ardil para captar e illudir a confiana da victima; 3 o resultado da
operao, o lucro illicito obtido com prejuizo da victima ;
Considerando que, tendo em seu favor a mencionada sentena, o ro se
julgou ao abrigo de qualquer perseguio judiciaria pela pratica da sua reli-
gio, o spiritismo, e a prova de estar convencido da legitimidade dos seus
actos se encontra na circumstancia, que allega, de haver posto na sua sala,
em um quadro, a certido da sentena que, suppunha ell, era a garantia do
seu direito, e to seguro se achava de que, praticando o spiritismo, no pro-
cedia criminosamente, que, como se v do documento de fls. 143, requereu a
um dos Juizes do extincto Tribunal Civil e Criminal uma ordem de habeas
corpus preventivo, que lhe foi concedida, para obstar as vexaes de que
ra victima por parte da autoridade policial, que mais de uma vez tinha
invadido a residncia do ro e espalhado o pnico entre s pessoas ahi
ncontradas reunidas para as sesses spiritas e ameaando-o de prizo, caso
perseverasse nessas sesses;
Considerando, pois, que, escudado como estava por duas decises judicia-
rias, para continuar como dantes a praticar o spiritismo, o ro legitima-
mente reputava licito o seu acto;
Considerando que, ainda quando contraria lei penal a aco imputada ao
ro na denuncia praticar o espiritismo essa aco no seria passvel de
pena, porque evidentemente no fora commettida com inteno criminosa
(Cod. Penal, art. 24);
Considerando que as testemunhas do processo abonam, em termos os mais
lisongeiros, a conducta do ro, apresentando-o como um verdadeiro crente
da religio spirita;
Considerando que, segundo estate a Constituio Federal no seu art. 72
livre a todos os cultos religiosos a pratica dos respectivos ritos em relao
aos seus crentes, desde que no ofTendam jiioral publica e s leis, bem
assim que, segundo as nossas leis, no se pde impedir, por qualquer
modo, a celebrao de ceremonias religiosas, SOlemnidades e ritos de qual
quer confisso religiosa, ou perturbal-a no exerccio de seu culto (Cod. Penal,
art. 186);
Considerando que o ro foi preso, segundo o auto de informao do crime
& S. 3 do apf.nso, quando presidia a uma sesso spirita em sua residncia,
lo somente por este facto.
Por estes motivos e pelo mais que dos autos consta, julgo improcedente
a denuncia fl. 2 para o fim de absolver, como absolvo o fo Joaquim Jos
Ferraz da accusao que lhe foi intentada, condemno a Fazenda nacional
aas custas.
 323
'Estas sentenas foram publicadas no Jornal do Commercio de 11 de
fA.bril de 190.
Outro denuncia.do, Domingos de Barros Lima Filgueiras, mdium recei-
-tisa da Federao Spirita Brasileira, encontrado, pelas autoridades sani-
trias da 4* delegacia de sade, a rua de.Rosrio, 97, em um gabinete da
mesma Associao, na pratica illegal da medicina. Foi tambm absolvido.
A sentena, publicada no Dirio OJJicial de 23 de Fevereiro de 1906, longa
e dlla destacamos os seguintes fundamentos :
s Considerando que constitue crime punido com as penas de prizo cellular
;!por um a seis mezes e multa de 100$ e 500$ o exercer a medicina em quai-
squer de seus ramos sem estar habilitado segundo as leis e regulamentos
(Cod. art. )',
c Considerando que assim dispondo a lei penal bem de ver que reputou
-violao imputavel e culposa o facto do exerccio da profisso medica ou da
'arte de curar e em qualquer dos ramos dessa arte officialmente reconhe-
'Cidos como taes e so precisamente aquelles de que tratam as leis e regula-
mentos que habilitam a esse exercido o indivduo; quem, pois, exercita essa
.arte em qualquer dois seus ramos sem estar habilitado segundo as leis e
regulamentos que passvel de pena;
o Considerando que factos isolados no constituem o exerccio de que trata
a lei penal, porque necessrio que o indivduo faa da medicina ou da arte
-de curar uma profisso a que se dedique ou que explore habitualmente;
Considerando que o denunciado accusado na qualidade de mdium
receitista da Federao Spirita Brazileira, e porque exerce nessa qualidade
-a medicina; mas, considerando que, segundo as leis e regulamentos em
vigor, no possvel que o indivduo se habilite ao exerccio da medicina
pela mediunmidade e assim responsabilizar o denunciado por esse exerccio
porque o denunciado no se mostrou habilitado segundo as leis e os regula-
. lamentos, importa em exigir o impossvel;
a Considerando sob o ponto de vista scientico que o mdium no sino
"um transmissor das reoelaes dos espritos ou no passa de um allucinado
-sem o saber, e hoje sciencia corrente que ha no mdium um estudo die
conscincia secundaria ou inferior de sub-consciencia, dentro do qual
- este pratica tcdos os actos que depois no estado de conscincia superior, de
> conscincia mais lcida no reconhece como seus, attribuindo-os a um ente
especial que se apresentou s6 em espirito, trazendo as idias ou copias
escriptas de pensamentos originaes e desconhecidos do mdium; o espirito
que bom mdium o que em regra geral, j tem tido um outro accesso ner-
voso ou outro de natxireza semelhante; de modo que com facilidade possa
-em estado de sub-consciencia ter das e conceber actos que ncontincnti
teem principio na escripta automtica e na emisso de palavras auto-sugge-
ridas no momento de grande excitao dos centros cerebraes que presidem
% to retumbantes manifestaes. A relao entre a conscincia proprianente
dita ou estado primeiro e da sub-consciencia, ou estado segundo, no ainda
^conhecida, ah esto dous dynamismos cuja ligao at agora de. todos
rignorada. (F. Fajardo, tratado de Hypnotismo, cap. XIV, Hypnotismo e
-Espiritismo.) E o mesmo eminente professor escreve mais adeante que a.
quas totalidade dos phenomenos do espiritismo encontra explicao nos-
 324
factos, hoje bem observados, da dupla conscincia, e o espirita que evocs
apenas o seu eu segundo estados sub-consciente no qual tudo se passa cm&-
partido do ente j desta evolado e reduzido a um pouco de matria mineral;
Ck)nsiderando que em taes circumstancias que devendo-se reputar pereitt-
a sinceridade do mdium quando escreve phrases suggeridst e at paginas-
inteiras sem ter conscincia do que escreve, facto do estado de conscincia--
secundaria ou inferior de sua sub-consciencia, o mdium no pssivcl.de-
responsabilidade penal;
Considerando que si em verdade os espritos podem curar e realmente-
curam, segundo os praticantes do espiritismo que isto affirmam e procla-
mam, no licit' ao juiz repellir, nem mesmo discutir, no podendo ser
objecto de duvida para os pensadores a existncia de foras naturaes ainda-
desconhecidas e que entre ellas psychicas seja uma dasmais importantes e-
uma das mais ignoradas, no isto menos evidente;
Considerando que ao juizo no assiste o direito de condemnar comor'
resultado do embuste os phenomenos espiritas quando certo que a sciencia^
delies se tem occupado coni seriedade procurando investigar-lhe as causas-
como o fez o criminalista italiano Lombroso, professor da Universidade d^
Turim, em pacientes pesquizas acerca do espiritismo em companhia d&
-Tamburini, Virglio, Vizioli e Bianchi, concluindo por admittir as causas-
do espiritismo como reaes e a presena do fluido nervoso ou fora psychica.
como uma verdade incontestvel. Elle examinou a transmisso do pensa-
mento os factos medianimicos, acceitando-os como reaes. Lombroo erat.
contra o espiritismo e insultava at os espiritas o celebre professor, obser-
vando a negao de certos phenomenos hypnoticos, que eram reaes, foi
ento levado a perguntar si o seu scepticismo para com os phenomenos espi-
ritas no tinha a mesma natureza que o.de outros sbios para com os phe-
nomenos hypnoticos, fez seu mdium de M>* Eusapia e estudou a fundo <y
espiritismo. Admittindo a exteriorizao da sensibilidade, assim conclue-
Lombroso : nenhum destes factos (que preciso admittir, porque no sfr-
pde negar o que se viu), , entretanto, de natureza a fazer suppr, para.
explical-os, um mundo diferente daquelle que admittem os novos patholo-
gistas... Nada vejo de inadmissvel que nos hystericos e hypnoticos a exci-
.tao de certos centros provoque uma transposio e uma transmisso em-
fora motora ou em fora cerebral; a fora luminosa de um mdium, levan-
taria unia: mesa, etc. (cit. obra, Tratado de hypnotismo, do professou
Fajardo, pag. 318);
. Considerando que a lei constitucional no veda a manifestao do pensa-
mento, antes a. proclama livre em qualquer assumpto, pela imprensa e pelzt.
tribuna, sem dependncia de censura, respondendo, porm, cada um pelos-
abusos que. commetter, nos casos e pela frma que a lei determinar (Const..
art. 72, 12);
Considerando que nenhuma lei ordinria poderia validamente estabelecer
providencias em. contrario do preceito da lei bsica;
Considerando oufrosim, que ainda quando a opinio que attribue aos-
espii^ltos alrcldade de crr e de cujo pensamento o mdium o trans-
inisso', ho'ifsse rigorosamente scientifica, ella constituiri.T.. cm todo o caso,.
 325
ouateria de crena ou de f religiosa, porque o espiritismo tambm uma
Teligio;
a Considerando que principio constitucional que todos os indivduos
podem exercer publica e livremente o seu culto, to somente condemnaveis
as praticas que ofTendam a moral publica e as leis, no se admittindo perse-
guio por motivo de crena ou de funco religiosa;
H Considerando que o denunciado no exercida a arte de curar, ignora a
medicina, no a pratica, no receita, servindo apenas de mdium na Fede-
rao Spirita, sem que por isso receba qualquer remunerao pecuniria, e
-so unanimes em affirmar as testemunhas de fls. 40 a 47 v.;
i Considerando que o denunciado exerce profisso que no a. de medico;
< o segundo commandante dos guardas da Alfndega, onde trabalha ha
Jongos annos com as mais honrosas referencias de seu superior hierarchico
.(documento a fls. 61) bem assim como se declara a. fls. 58 v. in fine, do
.arrazoado fls. 49 a 60 a emprego e posio definida ;
a Considerando que a matria constante d auto de fls. 4 a 5, ainda quando
verdadeira fosse, e que contestada pela prova testemunhai, no constitue
crime, porque no indica um s elemento que o possa constituir, um s
cto ou acto que demonstre a sua existncia e a existncia desse crime
jio passa de uma simples conjectura, intil para o effeito penal, dos mdicos
e pharmaceuticos que figuraram nesse auto . Tudo ahi vago, incerto,
indeciso, o que ha de mais contrario clareza preciso de imi docu-
.mento dessa natureza, destinado a servir de base a um processo criminal
rcomo bem se pondera na defeza de fls. 40 a 60;
a Considerando que nos papeis encontrados no pavimento, apprehendidos
.pela autoridade sanitria, e juntos aos autos de fls. 6 a 11, no existe a assi-
gnatura do- denunciado, nem foram escriptos d punho do mesmo denun-
cido, nem podem ser consideradas receitas mdicas, e assim o demonstrou
o exame pericial, laudo de fl. 32;
Por estes motivos, e pelo mais que dos autos consta, julgando procedente
A defeza que est devidamente instruda, absolvo o reo Domingos de Barros
I j m a Filgueiras da accusao que lhe foi iatentada; custas ex-lege.
O Dr. Geminiano da Franca. Juiz da 3 Vara Criminal proferiu nos
.autos de habeas-eorpus preventivo impetrado em favor de Manoel da Silva
Teixeira, a seguinte sentena .
Vistos estes- autos de liabeas-corpus em que impetrante o Dr. Anselnio
"Torres da Silva.
A Constituio Federal no art. 72, 3', garante effectivamente a todos os
indivduos o livre e publico exerccio dos cultos.
Esta garantia, porm, como outras explicitas no mesmo artigo, est limi-
'tada pela observncia de exigncias, oriundas do poder de policia do Estado.
.Este poder objectiva-se na adopo de medidas de caracter permanente ou
transitrio, conforme as circumstancias hecessariais assegurar sociedade,
ia ordem e a tranquillidade, a fazer respeitar a moral e os bons costumes, a
a preservar a sade publica.
Na execuo dessas medidas pde o Estado at desconhecer individual ou
<;ollectivamente a proteco das garintias constitucionaes, desde que ella
Aejam invocadas para pratica de actos que collidam com aquelles interesses
 326
sociacs. Assim, apezar do dispositivo constitucional acima citado, jniai&
poderia o Estado permittir entre ns o estabelecimento da seita dos mor
mes ou dos thugs, ou mesmo a reviviscencia de certas ceremonias do p a -
ganismo ; como tambm no poderia consentir que os sacerdotes da mais
pura e generalisada das religies, a pretexto de difuso de suas verdades
fundamentaes, transformassem o plpito de combate e de ensino, na tribunas
de arengas subversivas da lei e da ordem publica. Diz HoUyendorf Prin-
cpios de Poltica Ningum pde impedir que os religionarios procla-
mem a sua crena nica e verdadeira, que se aproveitem do ensino para far
zel-a preponderar sobre as outras. Os limites da tolerncia, porm, seriam
transcendidos si o Estado permittisse que, sob a capa da religio, se pregasse
o desrespeito e a violao da lei.
O Estado pde e conforme com os seus fins jurdicos limitar ou mesmo
prohibir o exerccio de certos cultos, desde que assim o exijam as conve-
nincias sociaes ou os interesses da paz publica.
O espiritismo, debaixo do ponto de vista strictamente religioso, no cons
titue um perigo para a sociedade e tem elle os mesmos fundamentos de o u -
tras religies, deve, portanto, ser garantido o seu culto, na conformidade do'
texto constitucional; quando, porm, de suas praticas deflue damno para a
sade publica, j pelo exerccio illegal da medicina, j pelo emprego de dro-
gas no examinadas, incidem os que desfarte o deturpam nas penalidades-
estatudas na lei.
Dir-se-ha, entretanto, que ainda nesse caso os praticantes do espiritismo'
no podem ser punidos, porque um outro texto constitucional garante o li-
vre exerccio de todas as profisses (art. 72, 24).
E' hoje fora de duvida que este dispositivo do estatuto fundamental est su-
bordinado exigncia das leis ordinrias sobre as condies de capacidade:
moral, technica e legal para o exerccio de certas profisses. Entre as-
funes do Estado, diz Henry Black Direito Constitucional Americano-
acha-se a de regular o exerccio de certas occupaes, em que a segurana.
do publico, relativamente sade, vida e propiedade depende de possuir
aquelles que as exeram um certo grau de habilidade, sciencia ou preparo
technico. O Estado, exercitando a sua funo policial, tem a faculdade:
incontestvel, por conseguinte, de exigir provas de capacidade satisfatrias,
daquelles que se queiram entregar a certas occupaes.
Os nossos tribunaes j varieis vezes tm declarado que no ha absolu*
tamente antinonmia entre o preceito constitucional e as disposies ds lei-
ordinrias, sobre a prova legal da capacidade profissional.
Da informao prestada pelo Dr. Delegado e pela cpia do auto de fla-
grante, v-se que os pacientes faziam sesses de espiritismo para tratamento
de pessoas enfermas, e nessas sesses no se limitavam a simples suppli-
cas, a que se soccorrem no dizer de Viveiros de Castro. Jurisprudenciu
Criminal,os que desenganados pela sciencia e torturados pelo soffrimento^
apegam-se interveno mysteriosa do sobrenatural, como ultima e s u -
prema esperana , mas, pr meio de passes e combinaes ageitadas, fazian
diagnsticos e forneciam medicamentos, at para molstias, como a epilepsa.
exercendo destafrma illegal e prejudicialmente a medicina.
No se trata, consequentemente da pratica desinteressada de um culto^
 327
que a manifestao exterior do sentimento religioso e que consiste sobrc-
ludo nas homenagens fervorosas e sinceras do corao por meio da prece
da adorao, mas da explorao immoral da crena dos desalentados por en-
fermidades. O habeas-corpus no portanto invocado no caso, para asse-
gurar uma garantia constitucional, e sim para a sombra'^delle especularem
s escancaras os pacientes com uma profisso, para o exerccio da qual, a lei
sabia e prudentemente, no interesse da sade publica, exige a capacidade
technica.
Pelo expoto v-se que e trata de actos attentatorios da sade publica, e
para represso de taes actos, a lei n. 1151 de 5 de Janeiro de 1904, criou
uma justia especial, independente deste Juizo.
E' verdade que a lei n. 1338 de 9 de Janeiro de 1935 mandou de um modo
geral vigorar o art. 101 do Decr. n. 1030 de 15 de Novembro de 1890, e
nesse artigo n. V. est prescripto que os crimes coijtra "a sade publicar devem
ser julgados pela Cmara Criminal e bojo, portanto, pelos Juizes Criminaes.
Essa disposio genrica no pde designar, porm, 6 dispositivo especial
da lei n. 1155, que conferiu ao Juiz da Sade Publica a competncia exclusiva
para conhecer de todos os processos eiveis ou crimes referentes hygiene
e salubridaSe publicas (art. 1% 10), porque, determina como a Ord., t.2, T.44.
uma lei geral posterior s revoga a especial anterior, quando a ella se
refere particularmente.
E a no ser os crimes do cap. III do Cdigo Penal, no ha em nossa legis-
lao outros, aos quaes se possa referir a disposio especial da lei n. 1151.
Si porventura invertendo os princpios de hermenutica jurdica se queira
adraittirque a lei n. 1338 derogou o art. 1." 10da lei n. 1151, ento preciso
tambm sustentar que elle revogou o art. 137 da lein. 1269 de 15 de Novem-
bro de 1904, que d competncia ao Juiz Seccional para conhecer dos crimes
capitulados no t. 4." cap. "i." do Cdigo Penal, visto pelo citado art. 101 do
Decr. n. 1030 pertencer o conhecimento destes Cmara Criminal, e ainda
o art. 89 do Decr. n. 859 de 16 de Agosto de 1902 na parte referente ao jul.
gamento dos crimes de fallencia. Isto posto : Julgo-me incompetente para co-
nhecer do pedido de habeas-oorpus preventivo em favor de Manoel da Silva
Texeira e sua mulher D. Maria da Silva Texeira por tratar-se de factos
cujo conhecimento cabe ao Juiz da Sade Publica com recurso para a Corte
de Appellao. Custas pelo impetrante. Rio, de Maro de 1907.
O dr. J.-R. da Costa Doria, professor nas Faculdades de medicina ede
direito da Bahia, escreveu uma interessante memria sobre os traumatis-
mos moraes em face de Cdigo penal. Estas lezes psychicas, que geram
diversas molstias, mencionadas pelo illustre professor, no so comprehen-
didas nas lezes corporaes descriptas nos arts. 303 a 306. Foram, porm,
previstas no art. 157, 1.
Para o calculo da pluralidade do art. 157, oide nota ao art. 156. O ca.
oulo da penalidade dos 1 e 2 o seguinte :
Prescripo 12 annos. Autoria : mximo 6 annos e multa de 500$, m
dio 3 annos, 8 mezes e multa de SS03, minimo 1 anno e multa de 200$ (cet
lular); prepond. aggr. 4 annos, 9 mezes e multa de 425$, prepond. att.
2 annos, 3 mezes e multa de 275$. Na forma do art. 409 : mximo 7 annos,
mdio 4 annos e 1 mez, minimo 1 anno e 2 mezes (simples); prepond. aggr.
 328
5 annos, 6 mezes e 15 dias, pTepond. att, 2 annos, 7 mezes e 15 dias.
A multa a mesma. Cumplicidade : mximo 4 annos e multa de 333$334,
mdios 2 annos, 4 mezes e multa de 2338334, minimo 8 mezes e multa de
1338334 (cellular); prepond. aggr. 3 annos, 2 mezes e multa de 233S334,
prepond. att. 1 anno, 6 mezes e multa de 133S334. Na forma do art. 409 :
mximo 4 annos e 8 mezes, mdio 2 annos, 8 mezes e 20 dias, minimo
9 mezes e 10 dias (simples]; prepond. aggr. 3 annos, 8 mezes e 10 dias,
prepond. att. 1 anno e 9 mezes. A m u l t a a m e s m a . Crime inaffianavel.

rt. 158. Ministrar, ou simplesmente prescrever, como meio

curativo, para uso interno ou externo, e sob qualquer frma
preparada, - substaincia de qualquer dos reinos da natureza,
fazendo, ou exercendo assim o oficio denominado de curan-
deiro ;
Penas de priso cellular por um a seis mezes e multa de
lOOS a SOOSOOO (249).
{249) Vide nota ao art. 156.

Paragrapho nico. Si do emprego de qualquer substancia

resultar pessoa privao, ou alterao temporria ou perma-
nente de suas faculdades psychicas ou funes physiolgicas,
deformidade, ou inhabilitao do exerccio de rgo ouapparelho
orgnico, ou, em summa, alguma enfermidade ;
Penas de priso cellular por um a seis annos,e multa de
200$ a 500S000 (250).
(250) Vide nota ao art. 157, 1.

Si resultar a morte :
Pena de priso cellular por seis a vinte e quatro annos (251).
{251) Vide nota ao art. 294, 2.
A figura do art. 158 define o officio de crandeiro, qe consiste en mi-
niatrar, isto , fornecer como meio curativo, remdio ou droga j manipu-
lado, ou ingredientes (substancias animaes, regetaes ou mineraes), para a
manipulao; outra forma do officio de crandeiro descripto a timpleg
prescripo {prescreoer implesmentj de medicamentos para curar mo-
lstias, sem que fornea os medicamentos ou drogas. N'este caso o officio
linita-se ao receiluario. O legislador distingue nas expressesfa%endo,
ou exercendo asgim, dois modos differentes no uso do officio de cran-
deiro. Parece que fazer officio de crandeiro refere-se primeira moda-
lidade.
Ministrar, fornecer medicamentos ou drogas, etc, exercer officio de
crandeiro, segundo parece, liga-se segunda modalidade a da simple
 329
tjireseripo. Em qualquer das hypothcses, a curandice, o officio do curan
deiro, constituo figura diversa das do art. 157, de modo que no se con-
funde o officio do curandeiro com o do feiticeiro, do espiritista, do mgico
ou do cartomante, quando o objecto destes delinqentes seja inculcar curas
-de molstias curaveis e incurveis. Os traos caractersticos das duas figu-
-ras so os meios e processos postos em pratica afim de chegarem ao resul-
tado desejado. O feiticeiro, o cartomante, o espiritista, usam dos artifcios
<}ue lhes so peculiares, o curandeiro fornece ou prescreve medicamentos
(substancia de qualquer dos reinos da natureza). Ainda mais, os delinqentes
incursos no art. 157, visam illudir a credulidade publica (ou indieidual),
o escopo do curandeiro a cura de molstias. O dr. Gabriel Luiz Ferreira
(Reo. Jurisp. Dezembro, 1899, p. 357), observa que a disposio do art. 158
do nosso Cod. convencionando penas contra curandeiros, constitue na es-
phera do direito penal uma singularidade que melhor fora no figurar no
-quadro do nosso systema repressivo, evocando as reminiscencias irrisrias
-do livro V das velhas Ordenaes. No conheo Cod. algum moderno que
-consagre disposio idntica, diz o illustre J. C , e seria prefervel que o
nosso, tendo j estabelecido penas contra o exerccio illegal da medicina no
a r t r 156, deixasse a represso de curandeiros ao cuidado dos regulamentos
-de policia municipal onde figuraria com mais propriedade. Depois os ele-
mentos fornecidos pelo Cod. para a qualificao legal.do curandeiro, isto ,
jninstrar ou simplesmente prescreoer, etc, absolutamente no o definem,
sendo como so os mesmos que caracterisam o exerccio da medicina em
geral, pois, exceptuada a parte cirrgica, ella s dispe dos meios curativos
-que lhe proporciona a natureza em algum dos seus reinos. O que parece
-que se teve em vista foi abranger na prohibio do e.^ercicio da medicina,,
-alem dos no legalmente habilitados, que, entretanto, podem ser pessoas de
-certa cultura, a classe dos embusteiros boaes, cujos meios de tratamento
consistem em frmas grosseiras que provocanj o riso da gente culta, mas
illudem as camadas mais baixas e ignorantes da sociedade; onde exclusiva-
onente tem cotao o curandeiro. Os termos, porem, em que est concebido
-o art. 158, no delineam claramente essa entidade, que seria inapprehensivel
AOS ffeitos da sanco penal, se no. pudesse comprehender-se na genrica
Amplitude do art. 156, que, entretanto, segundo penso, visou delinqentes do
mesmo gnero, mas de outra espcie, cuja distinco s pode ser assigna-
lada pelo modo porque a transgresso legal se verifica. Adoptamos com
algumas restrices o parecer do illustrado sub-procui-ador.do' Districto
Federal. Entendemos que a phrase o officio do denominado curandeiro
est indicando claramente que o legislador quiz distinguir a espcie do
art. 156 da do indivduo que o povo denomina curandeiro. A espcie do
Art. 156 a do indivduo que exerce a medicina, a arte dentaria, a pharma-
cia, eXc.,iUegalmente,em direito, isto , sem estar habilitado SEGUNDO AS
LEIS E REGULAMENTOS. A habilitao nqi n.0 & profissional propriamente
dito, que s o estudo d, e sim a habilitao legal, que confere o direito de
exercer livremente a profisso. Essa habilitao s se obtm pelo titulo scen-
tifico conquistado pelo estudo nas escolas superiores. Assim interpretamos
o art. 156 e esse foi o espirito do legislador que ainda no conhecia o art. 72,
J 24 da Constituio, promulgada depois do Cdigo. No pode haver, por-
 330
tanto, confuso entre a figura do art. 156 e a do art. 158. Exercendo sem
officio, o curandeiro, ministrando, ou simplesmente prescrevendo as suas-
drogas, pode ser causa voluntria ou involuntria de accidentes, que eny
vez da cura, produzem os males mencionados no nico e at mesmo a
morte. No caso da voluntariedae verifica-se o dolo, no segundo caso d-se-
a culpa. Mas, em relao penalidade, o Cdigo no distingue si se trata,
ou no de leso ou morte, dolosa ou culposa. Alem das espcies do homi-
cdio definidas nos arts. 294, 295 e 297, ha ainda esta prevista no art. 158,.
nico, segunda parte. Cumpre, porem, distinguir nesta espcie de homi-
cdio o dolo ou a culpa. Se houve dolo e a causa do homicdio foi o enve-
nenamento por substancia txica, o curandeiro incorre nas penas dos.
arts. 294 e 296 combinados com o art. 158, paragrapho nico, segunda peirtc,
de vendo-se lhe impor no gro mximo a penalidade d art. 294, vista do-
art. 63, 3. Se a morte foi devida culpa simplesmente, o curandeiro res-
ponde na forma do art. 158, nico.

Art. 159. Expor venda, ou ministrar, substancias vene-

nosas, sem legitima autorizao e sem as formalidades pres-
criptas nos regulamentos sanitrios :
Pena de multa de 200S a 5008O00 (2S2)..
(252) Vide nota ao art. 157, 1, excluda a prizo.
O art. apresenta duas modalidades : expor a venda vender, fazer
cpmmerco de substancias venenosas sem legitima autorizao e sem as-
formalidades prescriptas nos regulamentos siiTita,T'ios. Ministrar substancias-
venenosas, etc, significa /orneeer simplesmente, ou dar a beber. Parece
que na primeira modalidade o legislador refere-se ao commercio de venenos,,
que excludo da segunda. Assim, a interpr'etao seria esta : Fornecer
substancias venenosas, sejam ou no vendidas, crime, salvo se houver-
legitima autorizao e se forem preenchidas as formalidades prescriptas nos-
regulamentos sanitrios. Por autorizao legitima deve-se entender a da.
autoridade competente.

Art. 160. Substituir, o pharmaceutico ou boticrio, um me-

dicamento por outro, alterar o receituario do facultativo, o\t
empregar medicamentos alterados :
Penas de multa de 400$ a 200$ e de privao do exercicio^
da profisso por seis mezes a um anno (2S3).
(253) Prescripo 4 annos. Autoria : mximo 1 anno e.200S de multa,
mdio 9 mezes, 150$, mnimo 6 mezes, 100$; prepond. aggr. 10 mezes e
15 dias, 175$, prepond. att. 7 mezes 15 dias, 125$. Tentativa ou cumpli-
cidade: mximo 8 niezes, 33S33I, mdio 6 mezes, 100$, mnimo 4 mezes^
66$667; prepond. att. 5 mezes, 83$333. A pena de privao do exerccio
4a profisso.
 331
i . ' Si por qualquer destes actos fr compromettida a saud&
da pessoa :
Penas de prizo cellular por 15 dias a seis mezes, multa
de 200$ a 500$ e privao do exercicio da profisso por um a.
dous annos (254).
(254) Prescripo 4 annos. Autoria : mximo 6 mezes de prizo, 500$
de multa, 2 annos de priv. ex. prof., mdio 3 mezes 7 dias e 12 horas de
prizo, 350$ de multa, l anno e 6 mezes de priv. ex. prof., minimo 15 dias
de prizo, 200$ de multa, 1 anno de priv. ex. prof. Prepond. aggr. 4 mezes-
18 dias e 18 horas de prizo, 425$ de multa, 1 anno e 9 mezes de priv. ex.
prof.; prepond. att. 1 mez 26 dias e 6 horas de prizo, 275$ de multa,,
I anno e 3 mezes de priv. ex. prof. A prizo cellular. Na forma do art. 409 :
mximo 7 mezes de prizo, 2 annos de priv. ex. prof., mdio 3 mezes 23dias-
e 18 horas de prizo, 1 anno e 6 mezes de priv. ex. prof., minimo 17 dias e-
12 horas de prizo, 1 anno de priv. ex. pro. Prepond. aggr. 5 mezes
I I dias e 21 horas de prizo, 1 anno e 9,mezes de priv. ex. prof.; prepond.
att. 3 mezes 5 dia2 e 15 horas de. prizo, 1 anno e 3 annos de priv. ex.
prof. A prizo simples e a multa a mesma. Tentativa ou cumplicidade :
mximo 4 inezes de prizo, 333$334 de multa, 1 anno e 4 mezes de priv. ex.
prof., mdio 2 mezes 5 dias de prizo, 233$334 de multa, 1 anno de priv.
ex. prof., minimo ,10 dias de prizo, 133$334 de multa, 8 mezes de priv. ex.
prof. Prepond. aggr. 3 mezes 2 dias e 12 horas de prizo, 283$334 de-
multa, 1 anno 2 mezes de priv. ex. prof., prepond. att. 1 mez 7 dias e
12 horas de prizo, 183$334.de multa, 10 mezes de priv. ex. prof. A priza-
cellular. Na forma do art. 409 : mximo 4 mezes e 20 dias de prizo
1 anno 4 mezes de priv. ex. prof.. mdio 2 mezes 15 dias e 20 horas de pri-
zo, 1 anno de priv. ex. prof., minimo 11 dias e 16 horas de prizo, 8 mezes-
de priv. ex. prof. Prepond. agsr. 3 mezes 17 dias e SZ horas de prizo,
1 anno 2 mezes de priv. ex. prof., prepond. att. ' 1 mez 13 dias e 18 horas-
de prizo, 10 mezes de priv. ex. prof. A prizo simples e a multa a mesm_
Crime affianavel.

2." Si de qualquer delles resultar morte :

Penas de prizo cellular por dous mezes a dous annos,
multa de 500$ a 1:000$ e privao do exercicio da profisso (255).
(255) Prescripo 4 annos. Autoria : mximo 2 annos de prizo;.
1:000$ de multa, mdio 1 anno e 1 mez de prizo, 750$ de multa, minimo.
2 mezes de prizo, 500$ de multa. Prepond. aggr. 1 anno 6 mezes e 15 dias
de prizo, 8758 de multa; prepond. att. 7 mezes e 15 dias de prizo,
25$ de multa. A prizo cellular, addicionada a privao do exercicio da
profisso. Na forma do art. 409 : mximo 2 annos e 4 mezes, mdio 1 anno-
.3 inezes e 5 dias, minimo 2 mezes e 10 dias de prtzo simples. Prepond.
ggr. 1 anno 9 mezs 17 dias e 12 horas, prepond. att. ^ 8 inezes 22 dia.
 -.3 32
s 12 horas de prizo simples. A' pena de prizo ,addiciona-se a de privao
do exerccio da profisso. A multa a mesma. Cumplicidade : mximo
1 anno s 4 mezes de prizo, 666S667 de multa, mdio 8 mezes e 20 dias da
prizo, 500$ de multa, minimo 1 mez e 10 dias de prizo, 333$33i de multa.
Prepond. aggr. 1 anno e 10 dias de prizo, 5S2$334 de multa, prepond.
ait. 5 mezes de prizo, 416$667 de multa. A prizo cellular, addicionada
a privao do exerccio da profisso. Na forma do art. 409 : mximo 1 anno
". mezes e 20 dias, mdio 10 mezes 3 dias e 8 horas, minimo 1 mez 16 dias
. 16 horas de prizo simples. Prepond. ag-gr. 1 anno 2 mezes 11 dias e
16 horas, prepond. att. 5 mezes e 25 dias de prizo simples. A multa a
mesma e prizo addiciona-se a privao do exerccio da profisso. Sempre
-que o Cod. applicar, alem da: pena corporal, a de privao do exerccio de
alguma arte ou profisso, esta pena s produzir os seus effetos depois de
umprida a pena corporal. Art. 55, paragrapho nico.

3. Si qualquer destes factos for praticado, no por impru-

'dencia, negligencia ou impricia na prpria arte, e sim cora
vontade criminosa :
Penas as mesmas impostas ao crime que resultar do facto
praticado (2o6).
(256) O crime definido no art. 160, entende-s com o exerccio da profisso
..do pharniaceutico, que tambm est sujeita s leis e regulamentos sanit-
rios. O Cdigo faz distinco entre pharmaceutieo e boticrio. Entretanto,
mo ha differena essencial. Pode-se considerar boticrio um termo anti-
-quado. Antigamente a botica era onde se fabricavam e vendiam medica-
mentos, o boticrio era o dono da botica. Ainda hoje os voca'bulos pharma-
cia ou botica, pharmaceutieo ou boticrio, emprego-se indistinctamente
'exprimindo a mesma ida. Ha, porm, uma classe de indivduos que so
auxiliares dos pharmaceuticos e se denominam prticos de pharmaeifx, os
quaes exercem a mesma profisso d'aquelles, mas, no sendo formados,
no gozam de certos direitos que a lei assegura aos profissionaes de titulo
scientfico. Assim, nos logares onde existir pharmaceutieo estabelecido, no
pode o pratico abrir pharmacia em seu nome; nem pode exercer a profisso
-^em que esteja habilitado por exame de sufficincia, ou por qualquer for-
malidade exigida nas leis e regulamentos sanitrios. Os infractores incorrem
> na penalidade do art. 156. A regulamentao do servio sanitrio da com-
-petencia estadoal. Cada Estado possue suas leis e regulamentos sobre
matria. A nfraco destas normas legaes define o crime do exerccio ille-
:^al da profisso.
O Cdigo distinguindo o pAarmaceaico do fcoicorto, sem duvida, refere-sa
410 pharmaceutieo formado e ao indivduo, isto , ao pratico que exerce a
profisso de pharmacia, mas no formado. E' este o boticrio do Cdigo;
Assim, no recahe somente sobre o pharmaceutieo, dono da pharmacia, mas
tambm em certos casos, sobre o pratico, que nella trabalha, a responsabi-
rdidade penal resultante do crime que deu ca^^a. Sendo o dono da phftr-
 333
macia o responsvel legal por tudo quanto se passst no seu estabelecimento^
elle responde como co-autor do crime commettido pelo pratico. No , po-
rem, o pratico responsvel, nem como cmplice, se foi o prprio pharma-
ceutico o maniplador do remdio.. A. lei responsabilisa sempre o phar
maceutico, como medida da segurana da sade publica, porque o pratico-
deve ser pessoa da confiana do pharmaceutico. E responsabilisa o pratico:
no caso de ser o maniplador do remdio, tambm pelo mesmo motivo, pois-
o pratico sendo um profissional sujeito a obrigaes decorrentes do exer-
ccio da profisso, a sua responsabilidade ainda uma garantia para a
sade publica.
O art. 160 apresenta as segmntes modalidades : 1.. substituio de um
medicamento receitado por outro que tenha mesma applicao therapeu-
tica ou que produza os mesmos effeitos do primeiro; 2. alterao do recei-
tuario do facultativo, que consiste na manipulao de medicamento divert-
d'aquelle que foi receitado ; 3.* emprego de medicamentos alterados, isto ^
deteriorados. No foi prevista & hypothese do emprego de mdicamenioa
falsificados. De cada um destes actos pode resultar o compromettimento da
sade ou a morte da pessoa que ingerio o medicamento. O compromet:;-
tnendo da sade tanto se refere aggravao ^ a molstia que devia, ser
combatida peto medicamento receitado, como a outra molstia intercorrente-
devida, act o medicamento criminoso. Na figura do art. 160, pode ma-
nifestar-se dolo ou a cuipa. Ha dolo quando verifica-se propsito na subs-
tituio do medicamento, na alterao do receituario, ou no emprego do
medicamento alterado. O propsito envolve o animo, com pleno conheci-
mento, de fazer o mal. Na culpa verifica-se a imprudncia, negligencia ou
impericia. A penalidade das espcies varia conforme o elemento determi-
nante da responsabilidade.
A vontade criminosa a que se refere o 3 o mesmo dolo, o animu
delinquendi.
O dr. Vireiros de Castro entende que o 2 do art. 160 desnepssario a
intil. Nas diversas modalidades do homicdio culposo, definidas no art. 297
esto incluideis a imprudncia, a negligencia, a ignorncia dos profsionaes-
no exerccio de sua arte. E accrescenta que esto accordes neste ponto a.
jurisprudncia e a doutrina. Vide Viveiros de a^stro, Jurisprudncia crimi-
nal, p. 146, onde se encontra uma sentena bem fundamentada do illustr
magistrado. Trata-se de um caso de morte por envenenamento culposo po^c
meio do arsnico, que no fora preparado segundo a formula receitada (10
centigrammas de arseniato de sdio em 300 grammas d'agua). A defeza quiz
insinuar a possibilidade de um suicdio, tomando o paciente de uma s vezi
todo o medicainento. Mas, o juiz demonstrou que a dose txica do ars-
nico capaz de determinar a morte de 15 centigrammas, segundo Tardieu^
ou de 20 centigrammas, segundo Orfila.O habito pode trazer uma toleran^
cia extraordinria das doses progressivamente augmentadas do arsnico^
como entre os arsenicophagos da Styria, que absorvem quotidianamente 20-
ou 30 centigrammas e doses ainda mais elevadas de aido arsenioso, com oa
resultados os mais felizes para a sua sade em geral e principalmente para
as funces respiratrias . Dr. Henri Coutagne, Medicina legal, p. 324 a
S25. O dr. Viveiros pronunciou o pharmaceutico que manipulou o i-emedio
 334
<ao art. 160, 2, por ter a instruco criminal revelado que :no se tratava da
'homicidio intencional, e sim de um erro, de uma negligencia no exercicio da
profisso, e despronunciou o outro pharmaceutico, scio d'aquelle, tambm
denunciado. Esta sentena foi reformada pela cmara criminal do Tribunal
Civil e Criminal, em gro de recurso, mas os fundamentos do accordo no
-so de convencer.

Art. 1 6 1 . Envenenar fontes publicas ou particulares, tanques

ou viveiros de peixes e viveres destinados a consumo publico :
Pena -^ de prizo cellular por dous a seis annos (257).
(257} A penalidade a do art. 93 pr.

Si do envenenamento resultar a morte de alguma pessoa :

Pena de prizo cellular por seis a iS annos (258).
'(258) Vide nota 202 ao art. 116.
O Cod. define, no art. 29G, paragrapno nico, a veneno toda a substancia
rmineral ou orgnica, que ingerida no organismo ou appiicada no seu exte-
rior, sendo absorvida, -determine a morte, ponha em perigo a vida, ou altere
profundimente a sade'. Na substancia orgnica comprehende, sem
duvida, a vegetal e a animal, veneno ophidico. O veneno pode ser minis-
trado internamente (ingerido) ou externamente (absorvido em injeco hypo-
-dermica). E' crime de envenenamento, diz o art. 296, todo o attentado contra
a vida de alguma pessoa por meio de veneno, qualquer que seja o processo
ou methodo de sua propinao, e sejam quaes forem seus effeitos definitivos.
O homicidio por envenenamento o assassinato descripto no art. 294. O
-envenenamento de fontes publicas on particulares, tanques ou viveiros de
peixes e viveres destinados a consumo publico attentado contra a vida de
uma populao ou de determinadas pessoas,, o envenenamento descripto
no art. 296, sendo o veneno propinado internamente. Mas, o Ck)d. creou
figuras especiaes no art. 161, primeira e segunda partes, diversas da do
-envenenamento previsto no art 296 e da do assassinato ou homicidio aggra-
vado do art. 295. O . emprego do veneno como meio de causar a morte
-aggravante (art. 39, 3) que classifica o homicidio no art. 294, cuja penali-
dade prizo cellular por douze a trinta annos, ao passo que a morte de
algum proveniente do envenenamento de fontes publicas ou particulares,
tanques ou viveiros de peixes e viveres destinados a consumo publico,
crime punido com a metade daquella penalidade (seis a quinze annos). Qual
-o motivo desta disparidade ? Parece que confrontando-se os arts. 161 e 294,
- precizo attender a inteno do delinqente. Se lie quiz matar determidada
pessoa por meio de envenenamento, e esta morrer, tendo bebido a gua d
fonte, comido o peixe ou os viveres, s o veneno foi lanado na fonte, na
viveiro ou se os gneros forem do consumo publico, o delinqente est
incurso no art. 294 combinado cm o art. 161. Se o veneno foi propinado na
substancia ingerida pela yictima, e no na fonte, no viveiro, ou se os vivere
 335
To eram de consumo pmblico, mas unicamente destinados & victima,o crim*
classificado no art. 294. Se o envenamento. da fonte, do viveiro, ou dos
viveres, no tinha por Sm matar pessoa determinada; ou, se o tinha, causou
-I raorte, no a esta, e sim a outra indeterminada, o delinqente est incurso
nas penas do art. 161, segunda parte, combinado com o art. 161, primeira
parte. N'este artigo ha dois crimes differenles, embora seja um resultado do
-outro. Ha o envenenamento da fonte, etc, e o homicdio resultante do enve-
nenamento. No caso de homicidio, d-se accumulo de crimes e de penas,
regendo-se pela disposio do art. 66, 3.

Art. 162. Corromper, ou conspurcar, a gua potvel de uso

commura ou particular, tornando-a impossvel de beber ou
iociva sade :
Pena de prizo cellular por um a trs annos (259).
P259) Vide nota 174 ao art. 124.
A gua um dos elementos naturaes necessrios para a vida. Conside-
<rada com relao aos corpos extranhos que contem, ella doce,algada ou
mineral. A gua doce area ou terrestre; primeira pertence a chuva,
-orvalho, neve, granizo, geada; terrestre ou propriamente gua doce, a
-das lagoas, charcos, brejos, regatos, rios, paes, fontes, cachoeiras, etc.
gua salgada a dos mares e quando levemente salgada, como acontece
em alguns poos, ou doce misturada com salgada, a gua talobra.
gua mineral a que tem em dissoluo ou suspenso substancias, mine-
raes, em propores taes, que suas propriedades physicas 'e chimicas se
-tomam medicamentosas. Chama-se gua potaeel a que boa para se beber,
devendo ser limpida, temperada no inverno, fresca no vero, sem cr, nem
<heiro, de um sabor agradvel. Deve ser arejada, dissolver o sabo sem
formar grumos, cozer os legumes seccos. A gua deve o seu sabor pre-
sena do ar e por isso quando pela ebulio ou distillao se faz desappa-
acer este gaz, torna-se a gua insipida e pesada no estmago (Frei Do-
mingos Vieira, Thez. da Ling. Port.; Chernoviz, Dicc. Med. Pop). A gua
potvel a que se utiliza para abastecimento da populao de uma cidade
ou villa, de m estabelecimento industrial, ou de uma familia; ella de uso
publico ou particular. A figura do art. 162 consiste em ser a gua arrui-
nada de modo a no se tornar mais potvel, ou porque tomasse impossvel
bebel-a em virtude do mau sabor, ou por nociva sade. No s trata aqui
do envenenamento da gua, mas do emprego de substancias orgnicas ou
mineraes que corrompam a gua, que, por isso, deixa de ser potvel. O Cod.
mprega as palavras corromper ou conspurcar parecendo considerar
o crime com duai modalidades. Conspurcar significa sujar, injlccionar, do
latim conspurcare. Corromper, do latim corrompere, exa diversas accep-
'es. Applicado ao caso em questo, significa alterar -o estado ou natureza
<da gua que estava boa e perfeita. Quanto-aos efieitos prticos, no ha diffe-
rona; a gua conspurcada ou corrompida deixa de ser potvel. E' desneces-
srio definir o crime sob os dois aspectos. Corromper synonimo de cons-
purcar. A figura do crime uma s.
 336
rt. 163. Alterar, ou falsificar, substancias destinadas ii
publica alimentao; alimentos e bebidas :
Penas r de prizo cellular por trs mezes a um anno e multa
de 100$ a 2008000 (260).
(260) A multa a do art. 160, prln. Prescripo 4 annos. Autoria i
mximo 1 anno, medi 7 mezes e 15 dias, niinimo 3 mezes. Prepond. aggr.
9 mezes 22 dias e 12 horas, prepond. a t t 5 mezes 7 dias e 12 horas. A
prizo cellular. No forma do art. 409 : mximo 1 anno e 2 mezes, medio-
8 mezes 22 dias e 12 horas, minimo 3 mezes e 15 dias (simples); prepond.
aggr.^ 11 mezeis ,11 dias 6 horas, prepond. att. 6 mezes 3 d i a s
18 horas. Tentativa ou cumplicidade : mximo 8 mezes, mdio 5 mezes,.
minimo 2 mezes; prepond. aggr. 6 mezes e 15 dias, prepond. att.
3 mezes .45 dias (cellular). No frma do rt. 409: mximo 9 mezs 10 dias^
mdio 5 mezes e 25 dias, minimo 2 mezes e 10 dias; prepond. aggr. r -
7 mezes 17 dias e 12 horas, prepond. att. 4 mezes .2 dias e 12 horas
(simples). Cumplicidade na tentativa : mximo 5 mezes e 10 dias, medior
3 mezes e l dias, minimo t mez e 10 dias; prepond. aggr. 4 mezes e=
10 dias, prepond. att. 2 mezes e 10 dias (cellular). Na forma do- art. 409 :
mximo 6 mezes 6 dias e 16 horas, mdio 3 mezes 26 dias e 16 horas,,
minimo 1 mez 16 dias e 26 horas; prepond. aggr. 5 mezes 1 dia e 16 horas,,
prepond. att. 2 meses 21 dias e 16 hort (simples). Crime affianavel.

Art. 194. Expor venda subsistancias alimentcias, alte-

radas ou falsificadas :
Penasas mesmas do artigo antecedente,
Paragrapho nico. Si de qualquer destes factos resultar pe-
rigo para a vida, ou morte da pessoa :
Pena imposta ao crime que do facto resultar (2G1),
(251) A alterao ou falsificao dos alimentos, bebidas, substncias desti-
nadas publica alimentao, constituem modalidades do crime definido- no
art. 163. A aZeropo diverge da. falsificao. A alterao de uma subs-
tancia alimentcia ottem-se por diversos meios, corrompendo-a de modo a.
produzir damno sade, ou ajuntando-lhe outras substancias, sem que da
alterao resulte aquelle deanno, v. g., no caf mistura do milho, ou do
feijo torrados.
A alterao pode tambm referir-se qualidade, v.g., misturar uma parta
de farinha de 1*. com duas de 2* e vender ioda como de 1*. A falsificao n^
deixa de ser uma alterao fraudulenta, mas o processo diverso : ella con-
siste propriamente naimitao da substancia verdadeira, que substituda.
por outra que a ella se assemelha. Assim o p de uma fava iqulquer que
fosse vendida como p. de caf, s"Sria uma substancia falsificada. Os carac-
tersticos da imitao so a imitao ou substituio do gnero verdadeiro
por outro que se destina ao consumo d'a3:uelle. A alterao pode aind&.
 337
provir de deteriorao, putrefaco, ou de avaria. Mas, n'est caso, ella
devida a agentes naturaes, no depende da vontade do delinqente. A Nova
Consolidao das Leis das Alfndegas e Mezas de Rendas de 13 de Abril
de 1894, art. 445 6, prohibe o despacho de mercadorias e gneros alimen-
ticios ou medicinaes em estado de putrefaco, ou de avaria, que possam ser
nocivos sade publica. O crime definido no art. 164 do Cod. expor
penrfasubstancias alinienticias alteradas ou falsificadas, quer seja a alterao
feita por outrem ou produzida pela corrupo devida aos agentes naturaes,
quer seja a falsificao praticada por outrem. No art. 163 o criminoso o
autor da alterao ou falsificao. Ambos, vendedor e productor, esto
sujeitos pena do art. 163; mas se em conseqncia- da substancia al-
terada ou falsificada algum adoecer ficando em perigo de vida, ou se
morrer, a penalidade imposta ao vendedor ou productor, , no caso de
morte, a do art. 297, por no ter sido observada a disposio regulamentar
que prohibe a venda das substancias alteradas ou falsificadas. No caso-
do perigo de vida, ha difficuldade na classificao da pena, pois no se
sabe como se ha de considerar esse perigo de vida, se como offensa physica
pelo facto da alterao da sade, ou de molstia occasionada pela substancia
alterada ou falsificada. O perigo de vida induz gravidade da molstia, qual
a pena que deve ser applicada, a do art. 304, a do art. 303? Parece-nos,
que no caso de perigo de vida, no Cdigo no ha pena para o crime.
A cmara criminal do Tribunal Civil e Criminal decidio e o dr. Viveiros
de Castro adoptou {cide Sent. e Decises, ps. 28 e 105) a doutrina seguinte :
O nosso Cod. Pen., nos arts 163 e 164, no exige, como alis fizeram os
Cods. Penaes Portuguez, art. 251, Hngaro, art. 314 e Argentino art. 295,
que a falsificao e alterao dos gneros alimentcios seja nociva sade
publica.
Basta como elemento constitutivo do delicto a alterao das qualidades
componentes do gnero ainda que no nocivas sade, como tambm deter-
mina o Cod. Pen. Italiano no art. 322. O fim do legislador foi no somente
garantir sade publica, mas tambm punir a ganncia illicita do vendedor,
que illude a boa f do comprador, reproduzindo a doutrina j sustentada em
Farinado cendens au nonam corruptam pcena/alsi tusetur. O dr. Lopes
de Miranda discordou da doutrina e fundamentou assim o seu voto : Ao
descrever os crimes previstos nos arts. 163 e 164 do Cod. Penal, o legislador
no teve em vista a ganncia illicita dos vendedores, porem jrrevenir
aquelles actos que constitussem uma ameaa contra a sade publica. Essa
ameaa,- a nocividade, pode ser positiva ou negativa, sendo da segunda
espcie a da hypothese ou antes, porque o caf misturado com milho no d
ao consumidor os mesmos benefcios que o caf puro Pincherli, Cod. Pen.
Ital. annot. p. 443 A simples ganncia illicita a que se refere o accorda
acha-se prevista pelo Cdigo nos arts. 353 a 355 . O dr Lima Drummond
tambm concordou com o voto divergente. O reu appellou para a cmara
criminal da Corte de Appellao. O Tribunal deu provimento sustentando-
a doutrina dos votos divergentes. Dsidio o Tribunal que o facto praticado
pelo ru no constitue de forma alguma o crime definido no art. 164 do
Cod. Penal. O reu foi accusado por ter em sua casa commercial caf tor-
rado c moido, destinado ao consumo publico, que misturava com milho
22
 338
torrado e moido, e assim falsificado o expunha venda. N'esta mistura dos
<lois gneros, semque contivesse ella outra qualquer substancia, como ficou
averiguado no exame chimico legal e o declararam os mdicos legistas,
consiste a falsificao arguida. Tal facto, porem, no incide sob a sanco
penal do nosso Cdigo, desde que se trata de uma alterao ou falsificao
<ie substancias limenticias, de si mesma inoffensiva. Segimdo o art. 164
combinado com o nico do Cod. Pen., o elemento essencial para a consti-
tuio do crime contra a sade publica, ser perigosa ou nociva a substancia
exposta venda. Tanto assim que o Cod. nesse artigo, como no art. 163,
pune com as mesmas penas no s o que altera ou falsifica como o que
xpe venda a substancia; e seria uma verdadeira aberrao dos prin-
cipios de justia, tratando-se de uma alterao ou falsificao inoffensiva
sade publica, puiiir com as mesmas penas o que falsifica ou altera e
aquelle que vende e aufere o lucro, enganando o comprador. Nem cabe o
arumento invocado pelo accordo appellado do art. 322 do Cod. Pen. Ita-
liano, pois este Codigc claramente distingue no artigo citado a venda de
};eneros falsificados e perigosos sade, o que o nosso Cod. absolutamente
no fez. Entre ns a venda de gneros no perigosos ou nocivos sade,
mas simplesmente falsificados, conslitue contraveno lei municipal, como
tie v do Cod. de Posturas, seco 1". tit. 2*. 1., sendo punida com as penas
ahi estabelecidas; e ainda por isso no se deve dar quellas disposies do
nosso Cod. Penal interpretao ampliativa, alis prohibida em direito crimi-
nal. Assim julgando, no obstante as irregularidades havidas no processo,
quer na instruco, quer no plenrio, mamdam que se d baixa na culpa ao
appellante, pagas as custas pelo Thesouro Federal, na forma da lei. Rio,
19 de Abril de 1895. Magalhes, Presidente; Eapinola, Relator; Coimbra;
Dias Lima; Miranda Ribeiro, com restrices quanto aos fundamentos
Taoares Bastos . O reu tinha sido condemnado pela Cmara Criminal do
Tribunal Civil e Criminal a 7 mezes e 15 dias de prizo cellular, multa
de 1508000, gro mdio do art. 164 do Cdigo Penal.

TITULO IV
DOS CRIMES CONTRA O LIVRE GOZO E EXERCCIO
DOS DIREITOS INDIVIDUAES

CAPITULO I
D o s crimes contra o livre exerccio dos direitos
polticos (262).
(262) Compete ao jury federal o julgamento dos crimes commettidos em
eleies federaes ou por occasio" de actos a ella relativos. (Lei 2l de 1894,
art. 20, ns. IX e XII.). Nas eleies estadoaes. compete justia estadoal.
 339
Art. 1 6 5 . Impdic, ou obstar, de qualquer maneira, que o
leitor vote:,
Pena de priso ceilular por quatro mezes a um anno(263).
(263) Vide nota 147 aoaft. 103.
Diz Puglia, citado por Joo Vieira, que a figura mais grave do delicto
ontra a liberdade a que viola o direito eleitoral, pois que o Estado, para
servir-nos das expresses de Pessina, no pode dizer-se livre na sua activi-
dade sem a verdade da funco eleitoral, em que a soberania do povo peren-
.nemente se affirma, no s como fonte das representaes communaes e pro-
-vinciaes, mas sobretudo como fonte da representao nacional n constituio
do Parlamento, Os delictos eleitoraes podem reduzir-s.tres frmas funda-
mentaes s.coero ou eiolencia que impede a liberdade da eleio, a
ifraude tirando a eerdade da eleio, a corrupo tirasdo-lhe a honestidade.
A violncia verifica-se de dois modos, ou como presso exercida sobre o
eleitor individualmente, OH como violncia perturbadora dos comcios eleito-
xaes, por meio de ameaas, de tumultos ou aggresses, s mezas eleitoraes.
A fraude praticada nos alistamentos de eleitores quando se procede qua-
lificao determinada pela lei, ou quando se realisa alguma eleio. A cor-
rupo eleitoral consiste na venalidade do voto e na cabala eleitoral. {Vide
Joo Vieira, Cod. Pen. Comm., part. esp., v. I, ps. 65 e segs.)
No Brazil, principalmente depois da JFlepblica, esto-se introduzindo pra-
iticas que muito depem contra a moral dos nossos costumes polticos. To-
dos sentem a necessidade de garantir-se a verdade da eleio; todos bradam
contra as violncias, as fraudes e a corrupo eleitoraes, que lavram despu-
doradamente. Todo o mundo blatera. A lei Saraiva, no regimen imperial,
conseguio, de certo modo, garantir a liberdade do voto; ministros da Coroa
foram derrotados nas urnas francas ao eleitorado. Mas na Republica essa lei
foi substituda pelo Regulamento do ministro Cezario Alvim, que ganhou a
iriste celebridade de considerar-se a fraude regulamentada para fins incon-
fessveis! Estabeleceu-se o suffragio universal, e para garantir a liberdade do
voto incluio-se no Cdigo e na lei eleitoral os delictos eleitoraes. A desmo-
ralizao dos costumes, porem, tocou ao maior auge; so raras as eleies
isentas de fraude; fazem-se a bico de penna; a lei penal letra morta.
Nunca se vio tanta desfaatez como nestes ltimos tempos...
O art. 165 define a espcie do crime que impede pela violncia, ou por
lualquer outro modo, incluindo-se n'este o constrangimento moral, ou qual-
quer artificio, engano ou fraude, de modo que obste que o eleitor comparea
. eleio ou deixe de votar. O Supr. Trib. Fed., por Ac. de 23 de Agosto
de 1902 (na Reo. Jurisp., Dez. 1902, p. 333) decidi que a jurisdico federal
acerca dos crimes polticos no abrange os que affectam as instituies e
autoridades estadoaes; como o que refere o recorrente em sua denncia
/tratava-se de um subdelegado que, acompanhado de capangas, impedio com
ameaas que trinta cidados eleitores se approximassem da seco eleitoi^al)
pois que ahi se trata de-embarao ao exerccio de direitos polticos em uma
eleio-para a cmara municipal, sendo esta a iaterpretao que tem dado
ste tribunal ao art. 60, letra i, da Constituio era repetidos accordos
 340
como o de n. 2 de 30 de Maro de 1902, ns. 797,798 de 26 de Abril do mesm
anno, de n. 26 de l." de Maio, de n. 799 de 8 de Junho, de n. 812 de 31 de-
Agosto de 1895. Esta interpretao dada pelo Tribunal, que legitimo inter-
prete da Constituio, foi adoptZa pelo poder legislativo consignando-a no
art. 83 da lei n. 221 de 30 de Novembro de 1894, quando estabelece que a
jurisdico privativa da justia federal em relao aos crimes politicos no-
comprehende os praticados contra as autoridades dos Estados. Nem procede-
a allegao de ser inconstitucional a disposio do art. 83 da lei de 1S9V
porque no podia ser pensamento do legislador constituinte, creando duas-
justias e duas organisaes parallelas, uma pertencente Unio e outra.
aos Estados, dar Justia da Unio o processo e julgamento de todos os-
crimes politicos e assim tambm os praticados contra os podres politicos-
dos Estados, o que offenderia a autonomia e a organisao da justia esta-
doai que tem competncia para conhecer e julgar dos factos que interessa n
directamente aos poderes locaes.
Bento de Faria, citando Von Listz {Dir. pen. aet. v. 2, p. 450) observa,
que impedir e exercicio de votar, ou de eleger, obstar por violncia ou
ameaa de uma aco punivel que o cidado exera o seu direito poltico de
votar, ou de eleger, isto , o direito de tomar parte nos negcios pblicos d o
Estado mediante o voto em geral, e a eleio dos represeitantes em espe-
cial. Ao impedimento no eqivale o constrangimento para o. exercicio do-
direito de votar e de eleger em geral, mas eqivale o constraigimento para
exercel-o em um sentido diverso d'aquelle, que corresponde vontade do-
coagido. Por outras palavras, e mais claramente, o impedimento eqivale:
ao constrangimento quando o eleitor deixa de votar, por ter sido impedido-
ou obstado por algum e-contra a sua vontade.
E assim . O impedimento pode ser devido coao physica ou moral ^
na expresso de qualquer maneira o art. 165 implicitamente com-
prehende qualquer meio empregado pelo agente para conseguir o fim
evitar que o eleitor vote. A inteno do legislador foi garantir plenamente ao-
eleitor o voto, livre de qualquer coao, ou influencia cxtranha sua von-
tade.
nova lei eleitoral (esta a quarta depois da Republica e j pensam em;--
reformal-a!) n. 1269 de 15 de Novembro de 1904, estabelece multas para di-
versas infraces e no capitulo XV, disposies penaes, declara :
Art. 129. Alm dos definidos no Cdigo Penal, sero considerados crimes-
contra o livre exercicio dos direitos politicos os factos mencionados nos ar-
tigos seguintes :
Art. 130. Deixar qualquer dos membros da mesa eleitoral de rubricar o&
boletini da eleio dados aos fiscaes :
Pena de dous a seis niezes de priso.
Art. 131. A fraude, de qualquer natureza, praticada pela mesa eleitoral ou:
junto apurador, ser punida com a seguinte :
Pena de.seis mezes a um anno de priso.
S 1." A falsificao de actas eleitoraes ser punida com o dobro da pena-
-estabelecida neste artigo.
2.* Sero isentos dessa pena o membro ou membros da junta apurador.
u mesa eleitoral, que contra a fraude protestarem no acto de ser praticada^
 341
Art. 132. Deixar o fnnccionario federal de denunciar, promover ou dar an-
idamento aos termos do processo, por crimes definidos nesta lei :
Pena suspenso dos direitos polticos poi' dous a quatro annos, e perda
do emprego, com inhabilitao para outro, pelo mesmo tempo.
Art. 133. O cidado que usar documento falso para ser incluido no alista-
mento, ou de titulo falso ou alheio para votar :
Pena priso por dous a quatro mezes.
Art. 134. Deixar o 1" supplente do substituto do juiz seccional, ou quem o
substituir, de comparecer no logar, dia e hora designados pela lei, afim de
receber os officios dos eleitores para a organizao das mesas eleitoraes;
recusar taes officios ou deixar de praticar outros actos que lhe incumbem :
Pena de dous a seis mezes de priso.
Art. 135. Deixar qualquer funccionario de dar as certides a que obri-
igado pela presente lei :
Pena de um a trs mezes de priso.
Art. 136. Todas as vezes que a Cmara ou o Senado, na verificao e re-
conhecimento dos poderes de seus membros, julgar nullos ou no apurar
per vicios e fraudes documentos ou actas eleitoraes, remetter, por inter-
mdio da respectiva mesa, as mesmas actas e documentos competente au-
toridade para que, pelos meios legaes, se torne effectiva a responsabilidade
.dos que para taes fraudes e vicios houverem concorrido.
Art. 137. Os crimes definidos na presente lei e os de igual natureza do
Cdigo Penal sero de aco publica, cabendo dar a denuncia, nas comarcas
das capites dos Estados, aos procuradores da Republica perante o juiz sec-
cional c, nas demais comarcas, aos ajudantes dos mesmos procuradores pe-
;rante os supplentes do substituto do juiz seccional.
1. A denuncia por taes crimes poder ser igualmente dada perante as
-.referidas autoridades por cinco eleitores, em uma s petio.
2." O processo correr perante a justia federal, e a frma ser a esta-
jelecida na legislao vigente para os crimes de responsabilidade dos em-
ipregados pblicos; competindo originariamente ao Supremo Tribunal Fede-
TaJ, quando o culpado for o Governador ou Presidente do Estado^
3." As penas sero accrescidas de um tero quando os crimes forem com-
anettidos por funccioharios pblicos.

Art. 166. Solicitar, usando de promessas ou de ameaas, vo-

ios para certa e determinada pessoa, ou para esse fim comprar
votos, qualquer que seja a eleio a que se proceda :
Penas de priso cellular por trs mezes a um anno e da
iprivao dos direitos polticos por dous annos (264).
(264) A penalidade a do art. 163, excluida a multa, addcionada a priva-
<o dos direitos polticos por 2 annos.
A figura do crime deste artigo a corrupo no caso de promessas e da
compra de votos; violncia no caso de ameaas. Ha aqui uma amphibo-
logia solicitar usando de ameaas. Quem solicita, pede; quem ameaa.
 342 ~
ordena, coage moralmente. Este crime coostitue o que na gyri elitoraB
denomina-se cabala. Entre os romanos a cabala, de ambitu, era punida,
com a aquoe et ignig interdictio, depois substituida pela deportatio, pelo-
uso dos meios violentos, acompanhada de infmia e ainda de uma peno
pecuniria pela simples corrupo. Ferrini, apud Cogliolo, cit. por Joo-
Vieira. Entre ns ha at cabalistaa de profisso^ que exercem essa indus-
tria . custa dos cofres pblicos, e vivem em communidade com os polticos
pro^sionaes. A compra de votos pode ser feita directa ou indirectamente.
O eleitor ou o chefe poltico local pode ser subornado recebendo dinheiro em>
troca do voto, ou quaesquer utilidades, ou favores officiaes, como, segundo-
era corrente, um ministro do ultimo gabinete da monarchia pretendia vencen
$ eleies com os auxlios lavoura.

Art, 167. Vender o voto :

~ Penas de priso cellular por trs mezes a um anno e de:
privao dos direitos politicos por dous annos (265).
(265) A penalidade a do art. precedente.
Outra forma de corrupo eleitoral, reverso da figura da compra descripta.
no artigo anterior. Tanto o corrompido como o corruptor so punidos peloa-
crimes de compra e venda do voto e incorrem na mesma penalidade.

Art. 168. Votar, ou tentar votar, cora titulo eleitoral de-

outrera :
Penas de priso cellular por um a seis mezes e multa-
de 100$ a 300$000 (266).
(266) Prescripo 1 anno. A pena de priso a do art. 156. Quanto -
multa : Autoria : mximo, 300S; mdio, 200S; minimo, 100$; prepond.
aggr., 250$; prep. att., 150$. No caso do art. 409, a multa a mesma. Ten-
tativa ou cumplicidade : mximo 203$; mdio, 133$334; minimo, 66S667v
prepond. aggr., 166S667; prepond. att., 100$. No caso do art. 400, a mesma-
Tentativa na cumplicidade : mximo, l'33$334; mdio, 88$889; rtiinimo,..
44$445; prepond. aggr., lllSUl; prepond. att, 66$667. Vide art. 65 da leb
n. 35 de 26 de Janeiro de 1892. Livra-se solto.

Nas mesmas penas incorrer :

1." O eleitor que, fornecendo o seu titulo, concorrer parar
essa fraude;
2." O que votar mais de uma vez na mesma eleio, apro-
veitando-se. de alistamento mltiplo (261).
(267) ia no art. 168 o crime consummado e a tentativa, sendo esta punida^
 343
com pena especial (art. 63), que a mesma d'aquelle. Em todas as figuras
do art. e seus paragraphos, a forma a fraude. Na gyria eleitoral o eleitor
que vota com titulo eleitoral de outro chama-se phosphoro. A creao deste
typo criminoso vem do regimen passado. Na Republica proliferou porque
em quasi todas as leis de processo eleitoral dos Estados reproduzio-se a dis-
posio da lei n. 35 de 1892, art. 43, 4.": c O eleitor no poder ser admit-
tido a votar sem apresentar o seu titulo, no podendo em caso algum,
exhibido este, lhe ser recusado o voto, nem tomado em separado. > As leis-
estadoaes no quizeram entender essa disposio no sentido restrictOj isto :
em caso algum pode ser recusado o voto do eleitor quando este exhibir o
seu titulo, o titulo que lhe d a qualidade de eleitor, que lhe pertence, que
reconhecido como seu, pois, se no o fr, elle commette o crime previsto no
art. 68 do Cod. Pen. Entenderam no sentido lato e uma lei do Estado do Rio
foi mais longe declarando que, exhibido o titulo de eleitor, a meza no ten>
competncia para entrar na apreciao da identidade da pessoa do eleitor,
qualquer que seja o caso (Lei estadoal n. 540 de 10 de Janeiro de 1902, art. 4^).
No mais vigora, porem, esta lei. Na reforma, lei 781 de 14 de Novembro
de 1906, no se encontra aquella disposio. No art. 132 declara : As mezas
eleitoraes tem competncia para lavrar auto de flagrante delictp contra d
cidado que votar ou tentar votar com o titulo que lhe no pertena, e para
aprehender o titulo suspeito; devendo livrar-se solto, independente de fiana,
o delinqente, logo que estiver lavrado o auto, que ser remettido, com as
provas do crime, autoridade competente.
O dispositivo do art. 43 4 da lei n. 35 de 1892 foi substitudo pelo seguinte
do art. 74 3 da nova lei n. 1269 de 1904: O eleitor no poder ser admit-
tido a votar sem previa exhibio do seu titulo, bastando que o exhiba para
lhe no ser recusado pela meza. Entretanto se esta tiver razes fundadas
para suspeita da identidade do eleitor, tomar o seu voto em separado
reter o titulo exhibido, enviando-o com a cdula junta apuradora do
districto.
O Cdigo considera fraude o votar ou tenlar votar com titulo alheio. To
criminoso o eleitor que vota, como o que fornece o seu titulo para aquelle
fim. Concorrer para essa fraude, diz o l*. E', portanto, elemento do
crime previsto no 1* que o fornecedor do titulo assim proceda consciente-
mente Ha no seu acto m f e plen conhecimento de mal. Se porem, elle
forneceu o titulo, de ba f, para utro fim, ou ignorando o intuito do eleitor
que lh'o pedio, cessa a sua responsabilidade, porque no houve de sua parte
o concurso voluntrio para a fraude.
A lei n. 1269 de 15 de Novembro 1904 declara no art. 1.* : Nas eleies
federaes, estadoaes e municipaes somente sero admittidos a votar os cida-
des brazileiros maiores de 21 annos que se alistarem na forma da presente
lei. Art. 3.' O alistamento dos eleitores ser preparado em cada municpio-
Dor uma commisso especial. Terminado o alistamento, so expedidos os
ttulos, que, na forma do art. 48, devero conter, alem do anno do alista-
'3iento, a indicao de municpio, nome, profisso, estado, filiao, idade e
e numero de ordem do eleitor no alistamento geral do municipio. O eleitor
s pode votar na sece do municipio onde estiver qualificado e perante a
meza eleitoral legalmente organisada na seco, salve se elle for mezario
 344
apresentado por cada grupo de 30 eleitores, na forma do art. 64, e neste caso
votar na seco onde mezario ainda que seja qualificado em outra seco.
No poder, porem, votar, nem ser mezario, se estiver qualificado em outro
municipio (art. 64, ,? 1). Ha tambm outra excepo : O eleitor que for apre-
sentado pelo candidato para fiscalizar a eleio em qualquer seco, na
forrna do art. 78, votar nessa seco, ainda que esteja qualificado em outro
municipio, mas do mesmo districto eleitoral. O art. 77 assim determina e
accrescenta : o seu voto ser apurado na seco em que estiver exercendo o
encargo de fiscal, apresentando o seu titulo.
O Cdigo no art. 168 2 quiz impedir a fraude do eleitor votar mais de
uma vez na mesma eleio, aprooeitando-se do alistamento mltiplo, isto
, estando elle includo em diversos alistamentos. No cogitou, porem, dos
casos do eleitor mezario ou fiscal que votar na meza onde estiver servindo e
na seco onde estiver qualificado. Esta fraude escapa sanco do Cdigo
por no constituir a figura casustica do art. 168 2..

Art. 169. Impedir ou obstar, de qualquer maneira, que a

meza eleitoral, ou a junta apuradora, se reuna no lugar desi-
gnado, u obrigar uma ou outra a dispersar-se, fazendo violncia
ou tumulto :
Penas de priso celiular por seis mezes a um anno e multa
de 500$ a 1:S00$, alm das mais era que incorrer pelos crimes
a que der causa a violncia (268).
(268) A penalidade da priso a do art. 94, seg. parte. Quanto multa :
Autoria : mximo, 1:500$; mdio, 1:000S; minimo, 500S; prepond. aggr.,
1:250S". prepond. att., 750S- Tentativa ou cumplicidade : mximo, 1:000S;'
mdio, 665S667; minimo, 333$334; prepond. aggr., 833S334; prepond. att.,
500S; Cumplicidade na tentativa: mximo, 666$667; mdio, 544$445; minimo,
222S223; prepond. aggr., 555S556; prepond. att., 383S334.
A figura deste crime a da violncia contra a meza eleitoral ou a junta
apuradora e apresenta duas modalidades : 1.* impedir ou obstar que a meza
ou junta se rena no logar designado; 2." obrigar uma ou outra a disper-
sar-se. So elementos constitutivos de ambas a violncia ou o tumulto.
A violncia pode ser material, ou moral, ou provir de ameaas. A meza
eleitoral a que se organisa nas seces em que so divididos os municpios,
destinadas a receberem os votos dos eleitores; a junta apuradora rune-se
nas sedes^dos municpios, ou dos districtos eleitoraes, com o fim de apura-
rem o resultado da eleio procedida nas mezas eleitoraes.

Art. 170. Apresentar-se algum nas assembls eleitoraes

com armas ou trazel-as occultas :
Penas de priso celiular por ura a trs mezes e multa
de 100$ a 300$000 (269).
 S45
(269) A penalidade de priso a do art. 119, a da multa do art. 168 pr.
O uso de armas otfensivas sem licena da autoridade contraveno
g)unida com a pena de 15 a 63 dias -de priso ceular. Tratando-se, porem*,
de comidos eleitoraes, a prohibio do uso de armas medida preventiva,
destinada a impedir a violncia ou ameaas, garantindo assim a liberdade
-eleitoral.
As armas a que se refere o art. so armas propriamente ditas, armas
prohibidas, e no os objectos transformados em armas. As prohibidas so
-as que por natureza no se destinam ao uso commum e offereccm maior
perigo segurana individual. Taes so as armas de fogo e os instrumentos
-cortantes, ou perfurantes ou perfuro-cortantes : navalha, punhal ou faca de
ponta. No so prohibidos os cacetes e bengalas, salvo se os portadores
revelam intenes criminosas. Nas cidades, a bengala, e no interior, o cacete,
o instrumentos ou objectos de uso commum, e s se consideram armas
quando empregadas na pratica de algum crime.

Art. 171. Violar de qualquer maneira o escrutnio, rasgar

ou intilisar livros e papeis relativos ao processo eleitorial :
Penas de priso cellular por um a trs annos e multa
de 1:000$ a 3:O0OS, alm das penas em que incori>er por outros
crimes (2T0).
(270) Vide art. 124, 1, quanto priso. Multa : Autoria : mximo,
3:O0OS-, mdio, 2:000S; minimo, 1:000S; prepond. aggr., 2:508S; prepond.
-att., 1:500S. Tentativa ou cumplicidade : mximo, 2:000$; mdio, 1:332S334;
jniiiimo, 666S667; prepond. aggr., 1:6668667; prepond. att., 1:000. Tentativa
aia cumplicidade : mximo, 1:333$334; mdio, 888S889; minimo, 414S445;
vprepond. aggr., 1:1118112; prepond. att., 656$667.
A figura deste crime a violncia praticada contra a meza eleitoral com
-o fim de inutilizar a eleio. E' o que na gyria dos polticos profissionaes
denomina-se quebrar urnas. A frma mais commum o tumulto promo-
vido no recinto da seco por capangas eleitoraes, que aproveitam-se da
occasio para realisarem o crime.
O artigo decompe-se em trez figuras; duas podem-se apresentar sem vio-
lncia, quando praticadas pela prpria meza eleitoral : a violao do escru-
linio de qualquer maneira (includa, portanto, a fraude, alis prevista no
4U"t. 173), e a inutilizao dos livros e papeis relativos ao processo eleitoral.

Art. 172. Extraviar, occultar^ intilisar, confiscar ou sub-

strahir de algum o seu titulo de eleitor :
Penas de priso cellular por um a trs mezcs e multa
<ie lOOS a 300$000 (211).
(271) Vide art. 170.
O crinie definido neste artigo apresenta diversas modalidades, correspoa-
 346
dentes cada ura dos actos de extravio, occultao, inutilizaSo, confisco
ou subtraco do titulo de algum eleitor. O Cod. no distingue se o act
criminoso praticado em qualquer tempo, isto , fora dos comcios eleito-
raes, no sendo intuito do delinqente obstar que o eleitor vote em determi-
nada occasio. Mas, como na expresso de qualquer maneira empre-
gada no art. 165, deve-se incluir no s a maneira violenta, como qualquer-
outra e n'esta pode-se incluir qualquer das aces constitutivas das moda-
lidades do art. l'i'2, segue-se que o crime do art. 172 verifica-se em qualquer
tetnpo ou iogar desde que haja da parte do delinqente o dolo correspon-
dente. Extraviar significa desencaminhar, faser perder ou dar destino
diverso. O extravio pode ser ou no proposital, e, n'este caso, s existe
crime quando ha m f. Oecultar esconder alguma cousa; encobrir, tam-
bm pde ser tomado na accepo de sonegar. A occultao de um titulo-
pertencente a outrem sempre um acto de m f. Inutilizar a aco de^
tornar intil uma cousa, que por sua natureza era destinada a fim determi-
nado. A inutilizao de um titulo de eleitor pode ser accidental ou propo-
sital, se houve ou no m f. Por diversos meios materiaes pode-se dar a.
inutilizao, mas o Cod. considera inutilizado o titulo destruido, ou que^
esteja em condies de rio poder servir para a eleio. A figura do conosco-
foi mal incluida. Confiscar acto de autoridade publica, tem accepo pr-
pria, como terjjio jurdico. Significa adjudicar ao fisco os bens do condem-
nado no seu perdimenlo (Frei Domingos Vieira, Tliex. da Ling. Port.).
A subtraco a figura do furto do art. 133, com a differena que o titulo-
de eleitor documento para effeitos eleitoraes. A subtraco pode-se dar de-
dois modos pela tirada do titulo do poder do eleitor, ou de algum logar
Onde se ache guardado; ou pela apropriao, quando por erro, engano,
caso fortuito, ou quando houver sido confiado, o titulo venha ao poder do-
delinquente, e n'este caso a subtraco confunde-se com a occultao.

Art. 173. Falsificar em qualquer eleio o alistamento dos-

eleitores; alterar a votao, ler nomes diversos dos que consta-
rem das listas, accrescentar ou diminuir nomes ou listas; falsi-
ficar as respectivas actas :
Penas de priso cellular por ura a quatro annos e multa,
de 1:000$ a 3:0008000 (272;.
(272)-A multa a do art. 171; a penalidade de priso a do art. 118^.
paragrapho nico.
A figura do crime a da fraude .operando diversas modalidades, que cons-
tituem espcies distinctas. A falsificao do alistamento dos eleitores em.
qualquer eleio, pode ser praticada pelos encarregados de remctier .
mezas eleitoraes as copias authenticas do alistamento das reispectivas sec-
es,ou pelo presidente da prpria meza eleitoral. A lei n. 1269 de 1904,
art. 28, determina que os presidentes das commisses do alistamento faro-
extrahir com antecedncia, copias authenticas do alistamento, por seces.
segundo as divises feitas, e as remettero de forma a serem entregues' oa.
 347
Tspera do dia designado para a eleio, aos presidentes das mezas eleito-
racs, que daro recibo da entrega . O art. 30 responsabiiisa os presidentes^
das commisses de alistamento pelas substituies ou alteraes dos nomea-
dos cidados nelle alistados. fei deu, assim, aos presidentes das commis-
ses de alistamento e das mczes eleitoraes a attribuio de garantir a authen-
ticidade das listas por onde 4eye ser feita a chamada dos eleitores no dia.,
da eleio. Sujeito . sua fiscalizao, o alistamento no poder ser falsifi-
cado sem o seu consentimento que pode ser doloso ou culposo, conforme o
elemento moral constituir do delicto. alterao da ootao outra,
espcie, que consiste em tomar o resultado da eleio diverso do verdadeiro.
A alterao pode consistir : do numero de votos; dos nomes dos candidatos
votados pela substituio de outros no votados; do accrescimo de nomes
constantes das cdulas; do accrescimo ou diminuio de cdulas, isto , da.,
existncia na uma de cdulas em numero superior ou inferior ao de elei-
tores que votaram. A lei n. 1269 de 1904 previne essa fraude com as
seguintes disposies : Art. 75. Encerrada a chamada, o presidente far.
lavrar termo de encerramento, em seguida assignatura do ultimo eleitor,
e nesse termo ser declarado o numero de eleitores que tiverem comparecido
e votado e dos que no o houverem feito. O termo de encerramento ser
datado e assignado pelos mezarios e fscaes. O eleitor que comparecer depois
de terminada a chamada e antes de se comear a lavrar o termo de encerra-
mento no livro de presena, serfdmittido a votar.
2.' Lavrado o termo de encerramento, far-se-ha a apurao pelo modo
seguinte : aberta a uma pelo presidente, contar este as cdulas recebidas
depois de annunciar o numero dellas, conforme a eleio de que se tratar,.
as emmassar de accordo com os rtulos, recolhendo-s immediatamente ..
urna. A' proporo que o presidente proceder leitura de cada cdula,
dever passal-a aos fscaes e mesarios^ para a verificao' dos nomes por-
elle lidos em voz alta.
3. O voto ser escripto em cdula coUocada em envolucro fechado e-
sem distinctivo algum, podendo ser irnpressa e devendo trazer a indicao-
da eleio de que se tratar. Embora no se ache inteiramente fechada
alguma cdula, ser no obstante apurada.
A cdula que no tiver rotulo ser tambm apurada, e.xcepto no caso de,
na mesma occasio,se proceder eleio para mais de um cargo e de cada
eleitor votar com mais de uma cdula.
4.* Sero apuradas em separado as cdulas que contiverem alteraes
por falta, augmento ou suppresso de sobrenome ou appellido do cidado
votado, de modo que no se possa verificar que se refere visivelmente a.
indivduo determinado.
5. As cdulas apuradas em separado sero rubricadas pela mesa &-
remettidas junta apuradora do districto.
6. Nu> sero apuradas as cdulas :
a) quando contiverem nome riscado e substitudo por outro ou no;
b) quando, procedendo-se a mais de uma eleio conjunctamente, conti-
verem declarao contraria do rotulo, ou, no caso acima previsto, de n-
:baver indicao no envolucro;
 348
e) quando se encontrar mais de uma dentro de um mesmo envolucro, quer
estejam escriptas em papeis separados, quer no prprio envolucro.
Art. 76. Concluda a votao e depois de lavrado o termo de encerramento
no livro de presena, a mesa dar uos candidatos e aos fiscaes boletim
datado e assignado por ella, declarando o numero de eleitores que tiverem
-comparecido e votado e" o numero dos que deixarem de comparecer; e, ter-
minada a apurao dos votos, immediatamente lhes entregar outro boletim,
tambm datado e assignado, contendo a votao que cada um dos candidatos
houver obtido.
1. Os candidatos e .fiscaes passaro recibos de ambos os boletins, no
-acto da entrega de cada um delles, do que se far meno n acta, bem
-como si se recusarem a passar os ditos recibos.
2.' Terminada a apurao, o presidente proclamar, em voz alta, o
resultado da eleio, procedendo verificao, si alguma reclamao fr
-apresentada por mezario, eleitor, fiscal ou candidato, e far lavrar no livro
prprio a acta da eleio, a qual ser assignada pelos mezarios, fiscaes o
-candidatos.
3.' A eleio comear e terminar no mesmo dia.
Para que se verifique a fraude necessrio que estejam mancommunados
o presidente da meza e os mezarios se n estiverem presentes os fiscaes.
Neste caso presidente e mezarios so co-autores dodelicto. Os fiscaes sero
lambem co-autores se consentirem na fraude que tenha por fim prejudicar
a outro candidato que no seja o seu. Poder ser fiscal, diz o art. 77 da
lei n. 1269 de 1904, o cidado brazileiro que tenha as condies de elegibili-
'dade, embora no esteja alistado eleitor; e, sendo eleitor, ainda que de
-oulro municpio, mas do mesmo districto eleitoral, o seu voto ser. apurado
-na seco em que estiver exercendo o encargo de fiscal, apresentando o seu
titulo. Art. 78. A nomeao de fiscal ser feita em officio dirigido mesa
-eleitoral, datado e assignado pelo candidato ou seu procurador, independente
-de reconhecimento de firinas, podendo o mesmo officio ser entregue em
-qualquer estado em que.se achar o processo eleitoral. 1. O mesmo direito
' conferido aos eleitores desde que formem um grupo de dez pelo menos.
-. 2. A meza, em caso algum, poder recusar os fiscaes.
A falsificao das actas eleitoraes a espcie mais commum. Os pro-
,_fissionaes denominam taes actas feitas a bico de penna. Esta a fraude
mais descarada introduzida ultimamente nos nossos costumes polticos,
-oslentando-se com desenvoltura jamais presenciada entre ns.
A lei n. 1269 de 1904 procurou prevenir essa fraude nas disposio do
.-art. 76 e seus supra tcanscriptos e na do art. 81 : Finda a eleio e
lavrada a acta, ser esta immediatamente transcript em livro de notas de
qualijuer tabello ou, na falta deste, de escrivo ad hoc, nomeado e jura-
mentado pela mesa, os ques daro certido da mesma acta aos candidatos e
^fiscaes que a pedirem.
1. A transcripo da acta por escrivo ad hoc "ser feita em livro
-especial, aberto, numerado, rubricado e encerrado pelo 1 supplente do
substituto do juiz seccional, e por este remettido mesa eleitoral junta<-
'Siiente com os livros de actas e de'presena.
2.' A distribuio dos tabellies e escrives incumbe . autoridade jadi-
 349
ciaria que tiver presidido a commisso do alistamento, e ser publicada por
edital, reproduzido na imprensa, onde houver, com antecedncia, pelo menos,,
de dez dias da eleio.
E para evitar a transcripo de outra acta, que no seja a lavrada pela:
meza ao findar a eleio, o 3." diz : A transcripo da acta ser assignada.
pelos membros da meza e pelos fcscaes que o quiserem. O meio de evitar-
a fraude a interveno dos fiscaes em todos estes actos.
A falsificao da acta pode provir da factura de acta diversa da que foi
lavrada no livro respectivo, trazendo as assignaturas falsas dos mezarios e-
fiscaes que assignaram, e n'este caso denomina-se acta falsificada; pode^
apresentar-se como copia authentica da lavrada no livro respectivo tendo as-
assignaturas verdadeiras dos mezarios, mas alterado o resultado da eleio,,
neste caso d-se o nome de authentica falsa. Chamam-se authenticas as-
copias fieis da acta .lavrada no livro prprio (Lei n. 1269 de 904, art. 84)
as quaes depois de assignadas pelos mezarios e concertadas por tabellio,.
ou escrivo ad hoc, sero enviadas ao secretario da cmara dos Deputados,.
ou do Senado, ao presidente da junta apuradora do districto e ao presidente
da junta apuradora da Capital do Estado ou do Districto federal. Estas-
authenticas sero remettidas no prazo de trcz dias sob registro postal. Ou,
segundo a definio do art. 97 : Considera-se cpia authentica a que estiver-
devidamente conferida e concertada pelo escrivo que fizer a transcripo-
da acta e boletim authentico o que tiver as firmas dos mezarios reconheci-
das por notario publico.
O tabcUio ou serventurio da justia, ou escrivo ad hoc, que concertam-
a authentica so os que tem a seu cargo transcrever no livro de notas,
sendo tabellio, no livro prprio, sendo escrivo ad hoc, a acta da eleio-
logo depois de lanada pela meza no livro a isso destinado. Da authentica.
deve constar o concerto do serventurio, o qual importa na transcripo,.
pois o concerto o acto pelo qual o tabellio declara, sob a f do officio,.
que a copia est de conformidade com a acta lavrada no livro da meza o
transcripta no seu livro de notas. Estas formalidades so necessrias para.
dar s copias das actas o caracter de authenticidade e por isso taes copias-
denominam-se authenticas. Na, espcie da acta falsificada a fraude gros-
seira, quando, pela simples inspeco, v-se logo que faltam aquellas forma-
lidades; ou, se delia constam as formalidades, verifica-se.que as assignaturas
dos mezarios e do tabellio ou escrivo ad hoc so falsas. Na espcie da
authentica falsa, pode-se dar duas hypotheses : a falsidade foi realisada
pela meza na occasio de lavrar a acta no livro prprio, e, neste caso, res-
pondem unicamente pelo crime os mezarios; ou a falsidade se fez na occa-
sio da transcripo da acta, e n'este'caso respondem, como co-autores, a
jcneza e o tabellio; ou a falsidade pode-se dar no concerto, concertando o-
tabellio copia cujo resultado diverso do que se acha na acta transcripta,,
e tambm n'este caso, respondem o tabellio e os mezarios como co-autores.
0 mezarios co-autores porque tanto na acta transcripta no livro do tabellio,
como na-s copias, elles assignam de prprio punido, e as suas assignaturas-
o necessrias como uma das provas de authenticidade
A lei n. 1269 de 1904 no art. 131 dispe : A fraude de qualquer natureza,
praticada pela meza eleitoral ou junta apuradora, ser punida com a pena.
 350
'4e seis mezes um anno de prizo. 1.* A falsificao de actas eleitoraM
ser. punida com o dobro da pena estabelecida neste artigo. 2.* Ser&o
jsentos dessa pena o membro ou membros da junta apuradora ou meza
"eleitoral que contra a fraude protestarem no acto de ser praticada.
Esta disposio tem por fitn evitar a fraude, ou tornaUa patente pela prova
do protesto. As penas de prizo estabelscidas no Cod. so j prizo cellular,
recluso, priso com trabalho obrigatrio, e priso disciplinar (art. 43). Ha
ainda a per^a de priso simples em que so convertidas as penas de priso
-cellular e de priso com trabalho, na forma do art 409. A lei eleitoral no
determina a espcie da pena de prizo a que-devem ser submettidos os
infraotores incursos nas disposies penaes. Na duvida, deve-se applicar a
-pena mais favorvel, que a priso simples.

Art. 174. Reunir-se a mesa eleitoral, ou junta apuradora,

Ifra do lugar designado para a eleio ou apurao :
Penas de prizo cellular por seis mezes a ura anno e multa
le500$al:^0Q$000 (l3).
(273) Terminando o alistamento eleitoral a mesma commisso que o tiver
QrganiadQ far a diviso do municpio em seces e, numeradas estas,
-.gero logo designados os edificios fim qu se ter de proceder s eleies.
1.' A diviso do municipio em seces obedecer ao numero de eleitores
^listados, no podendo nenhuma dellas exceder de 25Q eleitores, nem conter
'TOonos de 150 eleitores,
ESm nenhum municipio haver menos de; duas seces eleitoraes, qualquer
<iue seja o nuniero de eleitores.
2,' Os edifcios em que -tiverem de funcionar as mezas eleitoraes no
podero, sob pena de nulUdade do processo, ser situados fora do-permetro
<ia s^de do municipio ou de cada uma de suas subdivises judiciarias
creadas pelas Constituies estaduaes.
3," Sero designados para o processo eleitoral os edificios pblicos e,
vh na falta destes, podero ser escolhidos os edificios particulares, ficando
ttes equiparados quelles para todos os effeitos de direito.
4. A designao dos edifcios, uma vez feita, no poder ser alterada
durante a legislatura, salvo o caso de fora maior, comprovaid por vistoria,
devendo ento a nova designao anteceder de 15 Hias, pelo menos, ao da
eleio (Lei n- 1269 de 1904, art. 26).
Sempre que se tiver de proceder elejo, o 1 supplente do substituto do
juiz seccional e, na sua f%Ua ou impedimento, o seu immediato, mandar
-coni antecedncia de vinte dias, ^.ffxar edital, ou publical-o pela imprensa,
-onde a houver, convidando QS eleitores a darem os seus votos, declarando o
-dic, lagcr e hora. da eleio (Lei n-. 1269 art.. 70).
No dia anterior ao da eleio, reunidos, no edifcio designado, s 10 horas
da manh, os membros da mesa eleitoral, elegero dentre si, pluralidade
de votos, o seu presidente-, Este, logo depois de eleito, designar o secre-
lartQ, o encarregado di chamada dos eleitores, o 4^ examinar os titulo
 351
respectivos o de vericar regularidade dos envolueros das cdulas, Q
declarar installada a mesa, sondo lavrada a respectiva act em livro espc'*
ial, dos de que trata o artigo autecedente (Art. 7).
Si na vspera da eleio, at ao meio dia, no comparecerem mesarios e
suppientes em numero suffciente para a installao da mesa, ficar este
acto adiado para o prprio dia da eleio, uma hora antes da marcada
para o comeo dos trabalhos. Art. 73.
Si at s 10 horas do dia da eleio no comparecerem cinco mesarios,
ffectivos ou suppleates. no haver eleio (Art. 73 nico).
A junta apuradora compr-se-ha :
I. Na sede dos districtos, excepto os da Capital dos Estados e do Districto
Federal, do 1* supplente do substituto do juiz seccional, como presidente,
-s com voto de qualidade, e dos presidentes dos conselhos, cmaras ou
intendencias municipaes da respectiva circumscripo eleitoral, ou dos seus
ubstitulos Icgaes em exerccio.
Na falta do 1 supplente e de seus immediatos, presidijr, a Junta o pres^
4ente do governo municipal da sede do districto.
II. Na Capital dos Estados, do substituto do juiz seccional, como presi-
-dcnte, tambm s com voto de qualidade, e dos presidentes dos conselhos,
-cmaras on intendencias municipaes da respectiva circumscripo eleitoral,
ou dos seus substitutos legas em exerccio. Na falta do substituto do juiz
icccionai, a presidncia competir ao presidente do governo municipal da
Capital.
ril. No Districto Federal a junta ser presidida pelo juiz de seco que
no tiver funccionado na junta de recursos e compr-se-ha dos juizes das
pretorias urbanas. Na falta do juiz seccional funccionar s respectivo
substituto (Art. 91),
O presidente da junta convocar por ofiicio, com antecedncia de 10 dias,
<os respectivos membros, e na mesma occaso annunciar por edital, repro-
duzido na imprensa, onde a houver, o dia e hora em que devero comear
os trabalhos (Art. 92).
Na falta ou impedimento do presidente e 'de seus substitutos, servir
xaembro da junta por esta eleito (Art. 9 nico).
Caso no tenha sido feita a convocao, S cidados que em virtude dst
lei so chamados a fazer parte da junta devero comparecer uo logar desi'"'
^nado no 1' do artigo seguinte e dar comeo aos trabalhos.
1.* A junta s poder funccinar com a presena, pelo menos, de cinco
-de seus membros, alm do presidente.
2. No incorrem em multa nem em responsabilidade cfimiaal e que,
por causa justa) deixarem de comparecer (Art. 93).
A apurao comear 30 dias depois da eleio :
1. A junta reunir-se-ha no edificio do governo municipal d sd d
districto, s 11 horas da manh, & funccionar, diariamente, durante d
tempo necessrio para a concluso de sUs trabalhos.
2.' Servir como secretario da junta, na Capital dos Estados n Dis-
tricto Federal, um dos escrives do juzo seceiosl, e aos emai distrieti
um dos escrives do jadieial da Comarca da sede (Artv 94).
 352
As sessdes das juntas sero publicas, e permittido aos candidatos o c
aos seus procuradores fiscalizar o processo da apurao (Art. 95).
O crime previsto no art. 174 do Cod. consiste em reunirem-se as mezas
eleitoraes ou junta apuradora fora dos logares designados para a eleio ou
apurao, na forma da lei. Convm notar que os Estados possuem as suas
leis de processo eleitoral, todas de conformidade com a lei federal, salvas
pequenas divergncias que no aUeram a substancia, que a preoccupao
de ga-antir-se o mais possvel a liberdade do voto, a verdade eleitoral,
conf a. o abuso e a fraude.
Embora deva ser esta a preoccupao dos legisladores federal e estadoal
os executores da lei procuram sempre burll-a, principalmente quando elles-
pertencem ao numero dos politiqueiros projissionaes. Para estes no ha
moral na poltica, no ha lei possivel moralisadora dos costumes polticos.
Crime perder a eleio, dizia, sem rebuos, um fallecido profissional que
chegou a ser senador da Republica!
Par o calculo da penalidade, cide art. 94, segunda alinea; quanto .
multa, art. 169.

Art. 175. Deixar a mesa eleitoral de receber o voto dO'

eleitor que se apresentar cora o respectivo titulo :
Penas de privao dos direitos politicos por dous annos e
de multa de 400S a 1:200S000 (214).
(274) Dispe o art. 74 3.* da lei n. 1269 de 1904 que o eleitor no poder*,
ser admittido a votar sem previa exhibio de seu titulo, bastando que o
exhiba para lhe no ser recusado o voto pela meza. Entretanto se esta tiver
razes fundadas para suspeitar da identidade do eleitor, tomar o seu voto-
em separado e retirar o titulo exhibido, enviando-o com a cdula junta
apuradora do districto-. Mas, ainda nesse caso, a meza no poder deixar d-
receber o voto do eleitor. As cdulas apuradas em separado sero rubricada*'
pela meza e remettidas junta apuradora do districto. (Art. 75 5.)
Tanto a lei, como o Cod., referem-se ao eleitor munido do seu titulo, quft-
lhe d o direito de votar. Deixar a meza de receber o voto no consentir
que o eleitor exera aquelle direito, o que constitue uma violncia. Mas se-
o eleitor se apresentar com o titulo de outrem, a meza pode impedir que
elle vote, porque, n'este caso, verifica-se a figura criminosa do art. 168^
{Vide art. 53 da Lei 1269.)
A prescripo de 4 annos. A pena de pnvao dos direitos poli-
ticos sempre por dois annos, acompanhada da multa assim graduada : .
Mximo: 1:200$; mdio, 8003; mnimo, 400S; prepond. aggravantes, 1 COOS j
prepond. attenuantes, 600$. Tentativa ou cumplicidade : mximo, 800$ i
mdio, 533S333; minimo, 266$667; prepond. aggrav., 666$666; prepond.
atten., 4O0S000.

Art. 176. Alterar O presidente e membros da meza eleitoral'

 353 -^
ou junta apuradora, o dia e hora da reunio, induzindo por este,
ou por outro meio, os eleitores a erro :
Penas de privao dos direitos politicos por dous annos a
de multa de 500$ a l:500S000 (273).
(275) Para a multa vide art. 169.
Em nota ao art. 174 mostramos como a lei eleitoral determina que pela
Imprensa e por editaes se publique, o dia, hora e logar, em que devem se
reunir as mezas eleitoraes, ou a junta apurador?, para procederem eleio,
ou apurao. O art. 174 refere-se reunio das mezas ou da junta /rd
do logar designado. O crime do art. 176 refere-se alterao do dia e
hora da reunio das mezas ou da junta, de modo a induzirem os eleitores
a erro. O movei do delicto a fraude, mas sob as formas do engano com
relao as eleitores, e da. falsidade que resulta da alterao do edital ou
ublicao.

Art. 177. Fazer parte, ou concorrer para a formao

meza eleitoral, ou de junta apuradora illegitimas :
Penas de privao de direitos politicos por dous annos
multa de 300S a 1:000$800 (216).
,276) Multa : ma.ximo, 1;03D$, mdio 650$, mnimo 300$; prepond. aggr.
500$, prepond. att. 300$000.

Art. 178. Deixar de comparecer, sem causa participada,

para formao da meza eleitoral :
Penas de privao de direitos politicos por dous annos e
multa de 280$ a 600$000 (277).
(277) Multa : mximo, 600$, mdio 400$, mnimo 200$; prepond. aggr. -^
500$, prepond. att. 300$000.

Paragrapho unio. Si por essa falta no se poder formar meza:

Pena a inesma em dobro (278).
(278) Em cada seco do municpio, cujo numero de eleitores qualificados
no poder exceder de 250, nem conter menos de 150 eleitores (art. 26 1)
haver uma meza eleitoral encarregada do recebimento das cdulas e mais
trabalhos do processo eleitoral.,(Art! 60.)
As mezas sero organisadas pr uma junta composta do ! suppiente do
substituto do juiz seccional, como presidente, sem voto, do ajudante do pro-
curador da Republica, lambem sem voto, dos membros effectivos da com-
inisso de alistamento e dos seus respectivos-supplentes.

23
 35i ' -
I 1.* No Districto Federal funccdonar o 1 procurador seccional e a
capital dos Estados o procurador ^da KepubUca.
2.' O 1* supplente do substituto do juiz seccional ser substituido, em
juas faltas e impedimentos, pdos outros suppientes, na respectiva ordem.
3.0 Funccionar como secretario <ia junta o ajudante do procurador seo~
lional, o qual lavrar as actas em livro prprio, que ficar sob sua guarda.
(Ari. Cl.)
No dia 20 de Dezembro do ultimo anno de cada legislatura, o 1* supplente
do substituto do juiz seccional convidar, por offcio e por edital, os mem-
bros da junta de que trata o artigo anterior a se reunirem, no dia 30 do
meanno mez, no edificio do governo .municipal, ao meio-dia, para a organi-
sa&o das mezas eleitoraes.
1.* Si o I' supplente do sifbstuto do juiz seccional at o dia 25 de
Dezembro no tiver convocado a referida Junta, serita a convocao
pelos seus substitutos, pelo ajudante do procurador seccional ou por qual-
quer dos membros da junta.
2.* Em todo caso, a junta reunir-se-ha no dia fixado para a organisao
as niezas , na falta do 1 supplente do substituto do juiz seccional e de
seus immeditos, eleger, pluralidade de votos, o presidente de entre os
seus membros.
3.' A junta funccionar no dia, logar e hora designados, com os mem-
bros que comparecerem, no sendo permittda a substituio dos que falta-
rem, houverein fallecido ou mudado de residncia. (Art. 62.)
Cada meza ccmpor-se-ha de cinco membros effectivos, havendo igual
numero de suppientes, que tero de substituir aquelles em suas faltas,
segundo a ordem da coUocao.
Pariagrapho nnico. Essas mezas sero consttmdas pela f6rma prescripta
nos artigos seguintes. (Art. 63.}
Reunida a junta no dia, logar e hora designados no art. 62, permittido a
cada grupo de 30 eleitores ou mais da mesma seco eleitoral apresentar
nomes para mezarios da seco a que pertencerem.
1.* Essa apresentao ser feita por officio dirigido junta e assignado
-por 30 elesitores, pelo meaos, reconhecidas as firmas por labeltio publico
instrudo com certides que prpvem serem eleitores da respectiva seco,
no podendo a apresentao recahir em cidado que no seja eleitor no
municpio, nem conter cada officio mais de uma apresentao.
O tabeilio que se recusar a reconhecer as firmas para o disposto nesta
artigo incorrer em multa de 500$, alem da responsabilidade criminal,
podendo, em caso de duvida, fazer o reconhecimento pelo confronto das
firmas do officio com as do livro.em que os eleitores assignaram por occei-
ito do alistamento.
2.* Nenhxmi eleitor poder, sob pena de falsidade, assignar mais de uin
officio, , si o fizer, no ser o seu nome contemplado em nenhum desses
officios.
3.* As apresentaes feitas de accordo eora as prescrips deste $rtigo
no poderfio ser recusadas. (Art. 64.)
Si os officios de apresentao forem em numero superior ao de mezarios,
 3
erSo preferidos para membros effectivos os cidados apresentados por maior
numero de eleitores, e para supplentes os que se lhes seguirem.
Paragrapho nico. No caso de igualdade do numero de assignaturas da
apresentao, decidir a sorte entre effectivos e supplentes. (Art. 65.)
A's 2 horas da tarde do mesmo dia 30 de Dezembro, a jimta proceder
apurao dos ofliclos apresentados, para cada seco do municpio. Em
seguida eleger os mezarios ou supplentes que faltarem, ou toda a meza, si
nenhum officio tiver sido apresentado, votando cada membro da junta em
dous nomes escolhidos dentre os eleitores da respectiva seco, conforme o
alistamento feito, qualquer que seja o numero de mezarios ou supplente '^
eleger.
l. No primeiro caso, completaro as mezas, quer como membros effec
tivos, quer como supplentes, os cidados mais votados na ordem da collo-
cao, decidindo a sorte se houver empate.
2.* No caso de ser a eleio para toda a meza, considerar-se-ho mem-
bros effectivos os 1*, 3*, 5*, 7 e 9* mais votados e supplentes os 2, 4*. 6, S*
10*, decidindo igualmente a sorte, si houver empate.- (Art. 66.)
Lavrada a respectiva acta em livro creado pela junta, quando no forne-
cido pelas delegacias fiscaes nos Estados e pela Secretaria do Interior no
Districto Federal, o presidente da junta mandar, sob pena de responsabiIi<
dade, publicar iacontinenti, pela imprensa, onde a houver, ou por edital
affxado no logar competente, os nomes dos mezarios e supplentes escolhidos.
Desses nomes sero dadas, immediatamente, certides aos cidados que as
requererem, no podendo ser recusadas, sob pena tambm de responsabili-.
dade. (Art. 67.)
Dentro em trez dias aps a reunio da junta, o seu presidente, por officios
ou cartas registradas pelo correio, communicar a cada um dos mezarios
effectivos e supplentes a sua eleio e a designao do edificie em que tiver
de funccionar a respectiva meza eleitoral. (Art. 68.)
As mezas eleitoraes constitudas por esUt frma presidiro a todas.as elei-
es para preenchimento de vagas que se abrirem no periodo de cada legis-
latura. (Art. 59).
No dia anterior ao da eMo, reunidos, no edificio designado, s 10 horas
da manh, os membros da meza eleitoral elegero denire si, pluralidade
de votos, seu presidente. Este, logo depus de eieio, designara o secretario,
o encarregado da chamada dos eleitores, de examinar os ttulos respec^
tivos e o de verificar a regularidade dos envolucrcs <a cdulas, e declarar
installada a meza, sendo lavrada a respectiva acta em livro e&pccial, dos de-
que trata o artigo antecedente. (Art. 72.)
Si na vspera da elei^lo, at ao meio dia, toa compcirecerem mezarios e
supplentes em numero sufficiente para a installio da meza, ficar este
acto adiado para prprio dia da eleo, uma hora antes da marcada para
o comeo dos trabalhos.
Se at as 10 horas do dia da eleio no comparecerem cinco mezarios,
effectivos ou supplentes, no haver ko. {Art: 73 S uhico.)
Nenhum mezario pode deixar de comparecer para f o r m a ^ de meza,
salvo motivo de fora maior, que dever participar, sob ai penas do art. 178;
e pela faIta*dos mezarios no se puder formar mza, ho s elctua a
 355
elei&o, n'este caso a penalidade a do paragrapho unieo. 8 figuras dos
arts. 177 e 178 so difTerentes. Uma refere-se formao de meza u junta
apuradora illegitimas, fraudulentas. A outra tem por fim garantir a reali-
ao da eleio, que depende da formao da meza.
Vide no DtVeio, Junho 1893, p. 264, Acc. do Trib. da Rei. do Par,
de 25 Fev. 1893, que estabelece a seguinte doutrina : O uso de documentos
falsos no processo eleitoral est subordinado ao preceito do art. 358 do Cod.
Pen. O art. 52 da lei n. 35 de 1892 quando incrimina e pune o uso de docu-
mentos falsos, no processo eleitoral, no creou nooa entidade jurdica, mas
adoptou a definio conceituai do corpo da legislao criminai, adaptando-o
a uina nova espcie.
.9 art. 52 da lei n. 35 de 1892, a que se refere o Accordo, corresponde
na lei n. 12G9 de 1904 ao art. 53, cuja disposio esta: O uso de um ttulo
fals ou alheio ser punido com a multa de 500,$ a 1:000$, alem da sanco
penal em que incorrer o delinqente.

CAPITULO II

Dos crimes contra a liberdade pessoal (279).

(279) O processo e julgamento competem justia local.

Art. 179. Perseguir algum por motivo religioso ou pol-

tico :
Pena de prEo cellular por um a seis mezes, alm das mais
em que possa incorrer (280).
280) A Const. Fed., art. 72, assegura a brazileiros, e a estrangeiros resi-
dentes no paiz, a inviolabilidade dos direitos concernentes a, liberdade, a
segurana individual e a propriedade. Ser, porem, completa e absoluta a
equiparao do estrangeiro ao nacional, quanto as direitos que a Constitui-
{o garante no seu art. 72? O dr. Joo Barbalho, Const. Fed. Bros., Comm.
ao rt. 72, p. 300 e segs., discute bem a questo, tornando salientes as rcs-
feices constantes do art. 13, imico sobre navegao de cabotagem; do
direito de expulso declarado em varias decises do Supr. Trib. Fed. em
casos qtie lhe ficam sujeitos e na qualidade de interprete final da Constitui-
o; das distinces entre nacionaes e estrangeiros firmadas e mantidas pelo
lireilo nternacionsil, quando os Estados se acham em hostilidade. Finalmente,
Aota ainda o illustre A-, apezar da generalidade dos termos em que est
leaigido o principio do art^ 72, que parece inculcar, como guaJmente appli-
eaveis a nacionaes e estrangeiros, todos as trinta e uma disposies delle,
certo que no se referem seno a cidados brasileiros os 28.e 29; e os 8,
e 12 devem,, com relao a estrangeiros. entnderTse com certa restricx.
 357
O exercicio do direito reconhecido pelo trez ltimos dos citados paragraphos,
de livre manifestao de pensamento pel imprensa, de representao aos
poderes pblicos e de livre associao, no pode, quanto a assumptos e fins
politicos, ser permittido seno aos nacionaes. Os estrangeirou, na qualidade
de hospedes, nada tem que vr com o governe da casa; se esie no lhes; agrada,
ou procurem outro paiz que entendem ser melhor guverut, ou calem-se e
no se intromettam nem procurem influir na d-eco o que no lhes toca.
Merecem bom agasalho, si bem procedem; mas sa intruso nos negcios
pblicos, alem de ser invaso no domnio das pieiogalivas prprias e privar
tivas do cidado do paiz, pode vir em certos casos a crear dilficuldades ao
governo nacional. Esta restrico o illustre A. justifica ainda citando Von
Holtzendorf, Princpios de Poltica, trad. do dr. Souza Bandeira : As
liderdades de que temos fallado, mantm estreitas relaes com uma classe
de direitos, que se denominam politicos, porque vinculam-se qualidade de
cidado e no so communs aos estrangeiros : o direito de reunio e de
associaoi, a liberdade de imprensa e de ensino. Taes direitos referem-se s
relaes entre o indivduo e a collectividade; por sua natureza, pois, so
excludos do direito privado. Comquanto mesmo, nesta matria, deva predo-
minar o principio da liberdade individual, cumpre no esquecer que ella
est subordinada vontade e ao interesse da collectividade, am de que
possa subsistir o Estado. A origem dos direitos politicos no a natureza
humana, posto que algumas vezes se lhes d a qualificao de direitos do
homem; do mesmo modo que o direito do voto, elles baeam-se nas Cons-
tituies nacionaes. Entre a liberdade civil e a liberdade poltica existe a
obvia differena que aquella reclama das leis uma aco negativa, ao passo
que esta suppe a influencia positiva do indivduo na formao do Estado.
E' evidente que no se advoga aqui a prohibio aos estrangeiros das dis-
cusses puramente doutrinrias e scientifcas sobre matria poltica, mas
to somente a das que entendem com o modo porque se conduz a governao
do Estado, a critica e a opposio aos actos das autoridades, a propaganda
mesmo moderada e pacifica contra a ordem poltica existente, a incitao
mesmo indirecta desobedincia s leis do paiz, mudana das institui-
es, etc. Ainda que tudo isso se faa nos termos mais temperantes e com-
medidos, seria inpcia toleral-o. A hospitalidade que autorizasse essa im
misto e impertinencia seria mal entendida e nociva, e sobretudo derrogato
ria do direito em virtude do qual ao cidado, e no ao forasteiro, que cabt
a ingerncia, tal como a lei a faculta e pelos meios que ella estabelece, nos
negcios pblicos. Nem com relao ao seu prprio paiz se poder tolerar
ao estrangeiro a imprensa poltica os associaes e impressos que o hos<
tlizem. E' fcil imaginar as complicaes de ordem internacional que dafii
promanariam. Emigrados politicos e anarchistas teriam assim meios d%
constituirem-se no paiz onde viessem se refugiar, elemento de perturbao
das boas relaes delle com naes amigas e qui de subverso dellas.
Estabelecidas as. restrices da liberdade poltica dos estrangeiros, a ds
nacionaes limitada pela responsabilidade de seus actos. Em qualquer as-
sumpto livre a manifestao do pensamento pela imprensa ou. pela tribuna,
sem dependncia de censura, respondendo cada um pelos abusos que com-
metter, nos csos pela forma aue a lei determinar: Const. Ped., art. 72, g 12.
 358
Ytdeo Cod. Pen. nos art^. 22, 23, 96, 3.16, 319,320, 342 a 350, 883 a 387. Em
matria religiosa ha completa liberdade d cultos. E' garantida a todos, sem
distinc&Q de nacionalidades, a liberdade de conscincia. Todos os indivduos
e confisses religiosas podem exercer publica e livremente o seo culto, asso-
cia ndo-se para esse fim e adquirindo bens, observadas as disposies de
direito commum : Const. Fed., art. 72, 3. O dec. n. 173 da IQ dec Setembro
de 1893, regula a organisao das associaes que se fundarem para os
re Ugosos, moraes, scientifcos, artsticos, polticos ou de simples recreio
aos termos do art. 72, 3, da Const. Fed. Por motivo de crena ou de func-
o religiosa nenlium cidado brazileiro podjer ser privado de seos direitos
civis e polticos, nem eximir-se do cumpriniento de qualquer dever cvico :
Const. Fed. art. 12, 28. t Em virtude deste 28, diz o dr. Joo Barbalho
{Obr. eit.y p. 334), nenhuma crena religiosa obstar a nomeao para"car-
{os pblicos de qualquer natureza; o juramento deixa de ser exigido dos
inccionarios pblicos, e, nos mais casos em que a lei o possa, exigir, de-
ver ser prestado conforme a religio de cada um; as penas ecclesiaslicas
no tero jamais effeitos civis; do servio do jury e do exercito e de depor
em juzo, ningum isento por ter isso como incompatvel com soa. f reli-
giosa, ou por seu caracter sacerdotal, etc. emenda de que resultou esse
paragrapho inspirou-se no art.. 49 da Constituio Suissa. Ha uma excepo
ao disposto n'este paragrapho e a disposio do art. 70, 1, n,.4, que
recusa o voto poltico aos religiosos de ordens monasticas, companhias, con-
gregaes, ou commuDdades de qualquer denominao sujeitos a voto de
obedincia, regra^ ou estatuto que importe a renuncia da liberdade indivi-
dual. O paragrapho s se refere ao cidado brazileiro e no ao estrangeiro,
porque estes no gozam de direitos civis em nossa legislao criminal. En-
tendida a liberdade poltica e religiosa segundo o preceito constitucional e
as leis que a regulam, qualquer acto que importe a restrico, fora da lei,
do exerccio desse direito constitue um attentado liberdade pessoal. A.
figura da perseguio descripta no art. 179 no se limita, porem, ao sim-
ples attentado, ella importa actos successivos, continuados, ou intermitentes
visando sempre o mesmo escopo impedir o exerccio de um direito ga-
rantido nos termos da Constituio. O prprio estrangeiro no pode ser
perseguido por motivo religioso ou poltico, pois s& a sua conducta, por actos
de religio ou poltica, tornou-o prejudicial ao paiz, ha o recurso da expul-
so,, que um di^^eito que o governo exerce em nome da soberania nacional.
A expuko no pei^seguio. Perseguir (do latim persegui) significa mo-
lestar, importunar, atormentar, seguir algum por toda a parte; (Frei Do-
mingos Vieira, Thes. da Lihg.Port.), impedir que lguem trabalhe, exera
offcio ou emprego, procurar por meios materiaes ou moraes, produzir damno
material ou moral. A figura da perseguio apresenta diversas modalidades
conforme o meio de aco do perseguidor, mas elenvento essencial que o
movei da perseguio seja o facto do perseguido professar idas religiosas
ou polticas contrarias s do perseguidor ou s da seita ou partido, por cuja
onta esteja o perseguidor obrando.
Para o calculo da penalidade id o art. 168^ excluda a nuiUa.

A r t . 1 8 0 . Privar algum de sua liberdade pesoaU j impe-

 ~ 359
(Ttndo de fazer o que a lei permitte, j obrigando a fazer o qqe
ella no manda :
Pena de prizo cellolar por um a seis mezes (281).
(281) Para o calculo da penalidade vicT nota ao art. 168, excluda a moIU.

P a r a ^ a p h o nico. SI para esse fm empregar violncia,

ou ameaas :
Pena a mesma, com augmente da tera parte alm das
mais em que incorrer pelos actos de violncia (28).
(282) A Const. Fed., art. 72, J 1, declara que m"nguem pode ser obrigada
fazer, ou deixar de fazer alguma cousa, siho em rrrtude de lei. Comraen-
tando este paragrapho, diz o dri Joo Barbalho (Obr. cit., p. 302) : O que
este I contem constitue um dogma fundamental nos govwnos livres. A orga-
nisao poltico social em que consiste o Estado tem por principal escopo a
manuteno da liberdade, a tutela e garantia do direito, e com isto totalmente
incompatvel o arbtrio da autoridade nas suas relaes com o individno.
Estatuio-se, pois, para limitar a aco desta, e para dar ensanchas ao livrre
exerccio do direito, aquella sabia determinao : Cuique faeere licet nisi
quid jare prohibeur. De modo que, ao indivduo reconhecido o direito
de fazer tudo quanto a lei no tm prohibido, e no pode elle ser obrigado
sino ao que ella lhe impe. Com a autoridade, porem, com os funccionarios
pblicos, d-se justamente o contraries podem fazer, nessa qualidade, o que
a lei autoriza. Suas altrbuies so somente as que se acham definidas na
leis e nos regulamentos que com ellas se conformam. E assim, ! a bem da
liberdade individual, e 2 da prpria, regularidade dos servios administrati-
vos, que Mo de ser geridos, no - arbtrio dos que os tm a seU' cargo, mas
observados os preceitos legaes e regulamentados que os regem. O art. 180
figura duas modalidades. Na primeira a Kberdade apresenta-se como a facul-
dade de agir, facultas agendi, no exerccio de um direito, garantido pela
lei e que foi impedido pela delinqente. Esse impedimeato pode ser um obs-
tculo raaXeral pela violncia pbysica, ou moral pela ameaa. Na segunda
modalidade, a obrigao imposta ao paciente, que na primeira hypothese era
activo e nesta torna se passivo, ha uma coaco que ctua de modo diverso
no sobre a faeuUas agendi, e, sim, sobre a de no fazer,, faculta aon
faoiendi, o que a lei no manda. As duas modalidades distinguem-se ainda
no seguinte a primeira refere-se a direito declarado na lei e por ella; per-
mittido; a segunda refere-se ou a direito que a lei declara no permittir, ou
a objecto de que a mesma lei no cogita.
Para o calculo da penalidade, vide nota ao art. 168, excluda a nrala.
Ptescripo 4 annos.

Art. 181. Frvar.alguma pessoa da sua liberdade^ retendo-a

 360
por si, OU por outrem, em crcere privado, ou conservando-a
em seqestro por tempo menor de 24 horas :
Pena de prizo cellular por dous mezes a um anno (283).
,;83) Prescripo 4 annos. Autoria : mximo 1 amio, mdio 7 mezes,
minimo 2 mezes; prepond. aggr. 9 mezes e 15 dias, prepond. att. 4 me-
zes e .15 dias, (cellular). Na,forma do art. 409 : mximo 1 anno e 2 mezes,
mcdio 8 mezes e 5 dias, minimo 2 mezes & 10 dias; prepond. aggr. 11 me-
zes, 2 dias e 12 horas, prepond. att. 5 mezes, 7 dias e 12 horas (simples).
Tentativa ou cumplicidade : mximo 8 mezes, mdio 4 mezes e 20 dias, mi-
flifno 1 mez e 10 dias; prepond. a t t 3 mezes (cellular). Na forma do
ftrl. 409 : mximo 9 mezes e 10 dias, mdio 5 mezes 13 dias e 8 horas, mi-
mimo 1 mez, 16 dias e 16 horas; prepond. aggr. 7 mszes, 13 dias e 16 ho-
ras; prepond. att. 3 mezes e 15 dias (simples). Cumplicidade na tentativa:
mximo 5 mezes e 30 dias, mdio 3 mezes, 5 dias e 8 horas, minimo 26 dias
e 15 horas; prepond. aggr. 4 mezes 6 dias e 16 horas, prepond. att.
2 mezes (cellular). Na forma do art. 409 : mximo 6 mezes, 6 dias e 16 ho-
ras, mdio 3 mczes, tS dias, 20 horas et 20 minutos, minimo 1 mez, 1 dia,
2 horas e 40 minutos; prepond. aggr. 4 mezes, 27 dias, 18 horas e 30 mi-
nutos, prepond. att. 2 mezes e 10 dias (simples). Affianavel.

1. Si a reteno exceder desse prazo :

Pena de prizo cellular por seis mezes a dous annos (284).
(284) Vide nota ao art. 151, paragrapho nico. Prescripo 8 annos.
Affianavel.

2. Si 0 criminoso commetter o crime simulando ser auto-

ridade publica, ou usando de violncia-:
Pena a mesma, com augmento da tera parte.
Art. 1 8 2 . Causar pessoa retida, ou seqestrada, mapa
tratos, em razo do logar e da natureza da deteno ou qualquer
tortura corporal:
Pena de prizo cellular por um a trs annos (285).
(S5) Vide nota ao art. 124, 1. Prescripo 8 annos. Affianavel

Art. 183. Si aquelle que commetter o crime de crcere pri-

vado no mostrar que restituiu o paciente liberdade, ou no
/iidicar o seu paradeiro :
Pena de prizo cellular por dous a 12 annos (286).
 - 361
(286) Prescripo 16 annos. Autoria: maxim 12 annos, mdio 7 an-
Bos, minirao 2 annos; prepond. aggr. 9 annos e 6 mezes, prepond. att.
4 emnos e 6 mezes (cellular). Na forma do art. 409 : mximo 14 annos, m-
dio 8 annos e 2 mezes, minimo 2 annos e 4 me^^es; prepond. aggr. 11 an-
nos e 1 mez, prepond. att. 5 annos e 3 mezes (simples). Tentativa ou
amplicidade : mximo 8 annos, mdio 4 annos e 8 mezes, minimo 1 anno e
4 mezes; prepond. iggr. 6 annos e 4 mezes, prepond. att. 3 annos (cel
lular). Na forma do art. 409 : mximo 9 annos e 4 mezes, mdio 5 annos,
6 mezes e 10 dias, minimo 1 anno, 6 mezes e 20 dias; prepond. aggr.
7 annos, 4 mezes e 20 dias, prepond. att. 3 annos e 6 mezes (simples).
Inaffianavel.
No art. 180 vimos a ac&o delictuosa afTectaj* a liberdade individual sob o
ponto de vista subjectivo libertas facultai agendi, libertan facultas non
faciendi. Na figura do crcere prieado, descripta nos arts. 181, 182 e 183,
a liberdade individual affectada objectivmente. O encarcerado fica impe-
dido de locomover-se, ha uma deteno corporal, a violncia pbysica. Joo
Vieira, (Cod. Pen. comm., part. esp. v. i, p. 100), observa.que as formas de
actuao deste crime, chamado pelos romanos oi prioata, so trez : o ar-
resto, a deteno e o seqestro da pessoa. O Cdigo s distingue, porem, as
formas da reteno (deteno) e do seqestro. Divergimos da interpretao
que o illustre mestre d ao nosso Cdigo. Muito importa a questo das mo-
dalidades do crime, mas peirece-nos que a caracterstica do crcere prioado
no o simples feicto do arresto, da deteno ou do seqestro illegaes, quo
todos se resumem na priso iies^o, e, sim o logar onde mettido em priso
o paciente, e a qualidade da pessoa que o conserva em prizo. O seqestro
no seno a priso incommunicaoel. Si se trata de prizo effectuada pela
autoridctde competente, que nos termos legaes, manda deter o paciente in-
coramunicavel em uma casa publica de prizes (xadrez, cadeia, casas de Deten-
o ou de Correco, casa particular arrendada ou alugada para servir de
prizo publica) no ha crime de crcere privado, porque o crcere um edi-
fcio ou prdio destinado a prizo publica. A incommunicaWidade no im-
porta no seqestro criminoso. Si a autoridade, ainda competente, manda
reter o paciente na casa de sua residncia, ou em casa de um particular, em-
bora haja justo motivo para a prizo, veriflca-se o crime de crcere pYivado,
e si houver incommunicabilidade, d-se o seqestro crminoso. Se a prizo foi
effectuada por autoridade incompetente ou por um particular, a reteno do pa-
ciente em cosa particular; importa no crime de crcere privado, com seqestro
no caso de incommunicabilidade, e se a reteno na prizo publica verifica-
se somente a figura do seqestro se houver incommunicabilidade, a qual
tambm punida como se fosse crcere privado. As duas modalidades cr-
cere privado propriamente dito e seqestro podem co-existir confundindo-se
no mesmo facto criminoso, ou apresentar-se separadamente, como fizemos
Tr. Parece-nos que no a forma da prizo que caracterisa o crime da
earcere privado, mas o logar onde se acha recluso o paciente; assim tambm
a caracteristica do seqestro a illegitimideuie da prizo com a clusula da
jncommunicabilidadj, qualquer que seja o logar da recluso, se o delin-
qente autoridade. Quer hajaou.no incommunicabilidade verifica-se ocar
cere privado com o seqestro^ se a recluso effectuada por um particular
 a2
na casa de sua Fesidencia oa de outrem. O dlo especec o critne o aim>
de privar o paciente de su lberdade, oceuItandoH s vistas de outrenc.
collocaQdo-o em sitnaio d no poder defender-se^ nem obter auxilio, soC'
corro ou quaesqaer meios de defeza de sua liberdade. No art. 181 e os seui
paragraphos fazrse mister distinguir o crcere privado, ou seqestro, prati-
cados por autoridade, por partcuLar, com ou sem violncia, e por particular
sintulando ser autoridade publica. Confomne o tempo da reteno^ varia a
penalidade, que aggravada no caso de exceder o prazo de Zi hora
(11). Se o criuie for perpetrado por autoridade ou particular, que no tenha
usado violncia oa simulado ser autoridade, a penalidade & do art. 181 se
o tempo da reteno for menor de 24 horas. Se exceder esse praso, a pena-
lidade do 1. A. figura do 2 i a do ciime conunettido por particular si-
mulando ser autoridade, ou com violncia, e o praticado por autoridade com
violncia. Em qualquer das hypotbeses ambos fcam sujeitos penalidade do
1, com augmento da tera parte. O Cdigo emprega o vocbulo reten~
co em vez de deteno. Ambos os termos exprimem a mesma ida,
produzem osuoesmos elfeitos materiaes. Deteno, reclteso^ attodia ov
priso so termos equipolentes sob o ponto de vista da privao da liber'
dade de locomoo. Todos significam reteno de algum em logar seguro,
donde no possa sabir. distinco especifica consiste no seguinte: a recluso,
a prizo cellular, simples, com trabalho obrigatrio, ou disciplinar so penas
estabelecidas no Cdigo, cumpridasem logares determinados, nos termos dos
arts. 45 47, ^ e 49. A deteno, reteno ou custodia no constituem penas,
so medidas de segm'ana, de policia administrativa. Os bbados eram- pos-
tos em custodia, isto , detidos nos xadrezes a(' o prizo mximo de Zi horas,
porq^ue a cusiodia tinha por fim guardal^>Sr em lugar seguro, para que no
fossem victim%3 do seu prprio estado ou no causassem mal ou' ncommodo
a algum. Tambsm eram postos em custodia os prezos em flagrante ou pre-
vectlramentc;. Praticamente noha boje distinco entre custodia e deteno.
As pcnaa de prizo so cumpridas nos estabelecimentos penileneiarios cell-
larcs ou agricolas, fortalezas, casas de correco, etc. A prizO' administra-
tiva {deteno, custodia, retenoy prizo preventiva) tem logar nas casas de
deteno^o, xadrs^es, cadeias, etc;
O crime de carcereprivado em relao a autoria pode ser praticado direc-
taraent& pela autoridade, ou por particular {por si}, ou por outrem, cum-
prindo ordens da smtoiridade ou de particrctar. N'este ultmo caso, respondera
com;o co-autores: o que ordena e^o cumpridor da ordem.
A figura do art. 182 a- mesma do art. 181, porem aggravada pela offeirsa
pbjsica ou moral infligida ao encarcerado. A offensa physica pode provir
de castigos corporaes, contuses, ferimentos, sevicias. C^ensa moral pode-
se considerar & injuria, a situao no meio de .viciosos ou criminosos, ov
de gente de baixa condio^ inferior do inearceradoi. H offnsas que s(
de. natureza pbysica e moral ao mesmo tempo, como as torturas da fome,
da sdev do frio por alta do vesturio, a situao em logar infecto, bumido,
sem luz;. A expresso gienerica mu tratos atR-ange todas estas
espcies^ d& offehsas.
A dispesoi a art. 183> pode s considerar'uma pena aecessoria, poiso
delinqente, alem da pena comminada nos arts. ISl 183, sof&er ainda
 ~ 363
a do art. 183^ se no mostrar, isto , no provar que restitufo o paciente *
liberdade, ou no indiear o logar (mde elle se acha. A figura a do earcer
prvdo propriamente dito, ou a do seqestro, aggrarados por aquellas cir-
cumstancias.
ParinaeiuS' definia o crime de crcere privado quoeumque modo quif
inclttu seu non inebcivcs, cum vinctttis eel sioe vineulis retinetur, ut
tamen residere non possit, temper dieitur ttfr crcere privao inelusus.
Adoptamos as doutrinas do dr. Viveiros de Castro nas Sentenag c De-
cises sobre crcere privado, excepto quando considera que no commette
crime de crcere privado quem prende algum em flagrante delicto e o
conserva prezo, porque em caso de flagrante delicto cessa a garantia
individual e, dcsapparecendo o direito protegido, desapparece a qualificao
do ddicto estabelecido para a sua proteco.
Em apoio de sua opinio cita Rivarola, Cod. Pen. da Rep. Argeat. v. 2.
p. 662. E' certo que para existir o delicto definido no art. 181 necessria
a concordein.cia das duas condies l*um facto de deteno ou seqestro;
2* a illegalidade desse facto (Boitard Dir. Crim. % 399; Chauveau Hlie
2950). E' certo ainda que tendo a lei delegado aos particulares o direito de
conduzir perante a autoridade o indivduo surprehendido em flagrante delicto
ou perseguido pelo clamor p*r4LCo, um facto constitudo nestas condies
no pode caracterisar o crime de crcere privado (Garraud, Trait de
Droit Pn. Fr. v. 4, | 543). Mas, destes factos no decorre que o particular
tenha o direito de deter, ainda que seja apenas para guardar, ou seqestrai
prezo..Nem a prizo em flagrante suspende a garantia individual, nem
faz desapparecer o direito de defeza* que garantido pela Constituio em
termos claros, isentos do qualquer duvida, no art. 72, 13, 14, 15 e 16.
Em caso extraordinrio, quando no houver na localidade prizo publica,
pode a casa de um; particular servir para deteno de um prezo ern flagrante
at que seja transportado para onde deve ir, mas essa deteno no importa
em crcere privado porque demonstra-se a fora maior, e principalmente
fal^ o elemento essenfiial do crime, que o dlo especifico, o animo da
reteno ou do seqestro. Mas abi no ba cessao de garantia individual,
pois ao detido no pode ser c ^ d o o direito de mandar chamar quem o
defenda, de requerer habeas eorpus, de prestar fiana, de usar, emfim, de
todos os meios de defeza que a lei faculta (Const. Fed.,^ art. 72, ^ 22). Si,
porem o detentor particular impedir que o prezo tenha communicao com
algum, ou procure meioa de defeza, desenha-se a figura do crcere privado
pelo seqestro.
Tambm adoptamos a doutrina do iustre magistrado sustentada na sen-
tena de 26 de Maio de 1893 {Sent. eDecises,p. 183). Para existir odecto
de crcere privado no basta um cto de deteno ou de sequestrov so-
tambm necessrios dois outros lemeatos, a illegalidade deste fcto .que
tenha sido praticado com inteno criminosa. (Garraud, J^roiPn. FreCn.
V. 4, p. 543). O caso da jurisprudncia bespanhola citada {\i& Seat.
Decises, p^ 187} mei'eoe ser ponderado, pois o marido q;iie detm ou
seqestra a mulher em compartimento, embora confortvel e hygienico,^
dispensando-lhe todos os cuidados, para impedir suicdio* ou qualquer
perigo de que e^a. seja victima ou autora inGonseiente^ o taridoy dizemos
 364
freciza demonstrar o motivo de fora maior que impossibilitou-o de. remo-
Tel-a de casa para um estabelecimento apropriado. Seria ainda necessari
a prova de que a paciente estava aTectada da.molstia, que tornou neces-
sria a providencia do seqestro ou da reteno. Se o seqestro fr desne-
cessrio, ainda que haja molstia, ou se o motivo determinante do seqestro
illicito ou immoral, a medida no pode ser justificada, a reteno, ou o
equestro constituem o crime de crcere privado.
Vide art. 207 -9.

Art. 184. Prometter, ou protestar, por escriptoassignado,

ou anonymo, ou verbalmente, fazer a algum um mal que
constitua crime, impondo, ou no, qualquer condio ou ordem:
Pena de prizo cellular por um a trs mezes.
Paragrapho nico. Si o crime fr commettido contra corpo-
faO a pena ser applicada com augmento da tera parte (287).
(287) Joo Vieira (Cod. Pen. comm., parte esp., v. 1, p. 102, considera o
Cdigo defeituoso n'este iart. 184: o Elle ahi conceitua muito deficientemente
e sem graduar as penasy conforme as respectivas modalidades ensinadas pela
doutrina. Mas ao mesmo tempo parece que elle havia dado outro conceito da
ameaa no 2 do art. 180, mas incluindo-a na privao da liberdade, o que
4 muito differente. A phraseologia do Cod. que lana a confuso nas
espcies. No art. 180 trata-se do que chama-se violncia prioada ou parti-
cular, embora a primeira parte do art. exclua o elemento essencial, a eis;
no art. 184 q o Cod. trata da ameaa propriamente dita. A espcie ihal
definida no art. 180 figura em todos os projectos e no art. 159, do de 1899,
omo parallelo do art. 154 do Cod. Pen. Ttal., chamada intimidao coer-
-citiva, a ri* prioada dos romanos, a ameaa com injunco, do Cod.
Francez, as carta ameaadoras do direito inglez, etc. Este artigo, dis
Carrara, contempla os actos de violncia e ameaa praticados contra um
pessoa para constrangel-a a fazer ou a commetter, ou tolerar que outra
faam cousa contra o querer e o direito da pessoa passiva do crime. A
.contrariedade do querer emerge por natureza da indol do crime e dos
modos porque este. realisado, pois que desde que existisse o consenso, no
se poderia fallar nem de violncia, nem de ameaas. Os elementos, portanto,
do crime so a illegitimidade da aco e a violncia physica e moral diri-
gida a um dos escopos indicados pela lei. Este facto constitue um crme
por si mesmo. O fim da ameaa para constranger a ameaa simples q\iQ
tem logar sem ser acompanhada de injunco alguma. Esta ameaa no
Jcza directamente a liberdade, mas a leza indirectamente, porque perturba
a.tranquillidade do animo e o estado de agitao e incerteza d'aquelle que
nio se cr seguro na vida ou nos bens tolhe seus prprios movimentos.
O art. .184; apresenta duas modalidades nas figuras do proiesto e da pro-
messOi O protesto a mesma promessa, porm de forma cathegorica, veho-
tnentjB. Irrei Domingos Vieira (Thes. da Ling Port.) diz ; Protestar, pro-
aaetter fortemente, assegurir positivamente, publicamente, declarar solem-
 365
semente. Ha promessa a aco do agente menos intensa, limita-se *
simples ameaa, sem que se manifeste positivamente o animo de realisal-a.
Em qualquer dos casos, porm, os effeitos juridicos so os mesmos e por
isso a penalidade no varia; protesto ou promessa, o crime o mesmo.
E' eem,ento constitutivo que o mal protestado ou promettido seja um crime.
So meios de consummao : a palavra e o escripto assignado ou anonymo.
Se a ameaa foi verbal ou por escripto assignado, a responsabilidade
inilludivel. Mas se o escripto anonymo faz-se necessrio que o autor
assuma a responsabilidade do escripto em juizo ou por qualquer outra
forma. A ameaa pode ser simples quando no visa impor qualquer con.'
dio ou ordem. A imposio da condio ou ordem pode ter por fim obrigar
o paciente a dar, faser ou no faser alguma cousa. N'este caso asse-
melha-se a figura da extorso do art. 352, 1 e 2, com a differena que na
ameaa o damno ou mal promettido ou protestado futuro e na extorso
ha uma vantagem Dlicita, deunnno, ou effeito jurdico aetuaes, o mal p-^-
tente. A ameaa ainda eleniento constitutivo da extorso definido nos 1
e 2 do art. 362.
Para que as ameaas constituo delicto necessrio que reveJem uma
inteno formal e positiva de fazer mal, no constituindo delicto a simples
intemperana de linguagem, a v jactancia, as explo.<?es da basofia Peret,
Reforma do Cod. Pen. Francez., p. 47; Aguirre, C.od. Pen. Argentino,
p. 237; Rivarola, Cod. Pen. Argent. v. 2, p. 244; Stoos, Cod. Pen. Suisso,
p. 115; Fabreguettes, Trat. das infraces da palaora. v. 2, p. 147. Per-
tence ao juiz da causa interpretar os termos e o alcance da ameaa. Acc.
da Corte de Cessao de 10 de Dez. de 1863; Faust-Helie, Ttat. Crim. v. 2.
p. 317. As ameaas dirigidas aos funccionarios pblicos ou aos seus
agentes em exerccio de suas funces, constituem o crime de desacato.
Boissonade, Cod. Pen. do Japo, p. 978; Viada e Vilaseca, Cod. Pen.
Hespanhol v. 3. p. 309. Deve-se declarar no processo quaes as ameaas
em que consistiram ellas, de modo a no confundil-as com as injurias,
Sentena do Dr. Viveiros de Castro, nas Sent. e Decises, p. 306.
Para o calculo da penalidade vide nota ao art. 119.

CAPITULO III

Dos crimes contra o livre ezercicio dos cultos (288).

Si88) Compete a justia local conhecer destes crimes.

Art. 185. Ultrajar qualquer confisso religiosa villipendiando

acto ou objecto de se culto, desacatando ou profanando os seus
symbolos publicamente :
Pena de prizo cellular por um a seis mezes (289).
 366
(289) A Const. Fed. garante a liberdade religiosa. Todos os indivduos.
confisses religiosas podem exercer publica e livremente o seu culto
(art. 72, 3.) Os cemitrios so secularisados, ficando, porem, livre a todos
os cultos religiosos a pratica dos respectivos ritos em relao s seus
crentes, desde que no offendam a moral publica e as leis (art. *72, 5.).
NBkom culto ou egreja gozar de subveno official, nem ter relaes de
^ependenc oa alliana, com o governo a Unio ou dos Estados (art. 72,
8). Por motivo da crena ou de funco religiosa, nenhum cidado brazi-
leiro poder ser privado & seus direitos civis e polticos, nem eximir-se do
cumprimento de qualquer dever civico (art. 72, 78). Para garantia da liber-
dade religiosa, cuja manifestao extmia o livre exerccio dos cultos, o
Cdigo h'este capitulo define e pune os delictos que affectam ou violam
aquella liberdade.
O art. 185 consiste no ultrage a. qualquer conSssSo religiosa por meio de
vilipendio de acto ou objecto de seii culto, de desacato ou prq/ana
publica d seus sjmbolos. So assirp dlstinctas as trez modalidades pelos
meios de aco e pelo objecto. Em primeiro logar convm notar que a
xpresso eonfisso religiosa empregada como synonincia.de reU~
gio, seita religiosa, em geral, sem descriminar a sua natureza; tanto pede
er a religio catholica, como qualquer das seitas christs, ou outra qualquer
xtranha ao christianismo. A religio tem seu culto interno e externo. No
culto externo, ella se manifesta por actos e ceremonias. Alm disso existem
symbolos que figuram e so objecto do culto pela ida que representam.
Ha algumas religies que manifestam se externamente por actos e ceremo-
nias, mas no possuem symbolos. As confisses de Augsbourg e Emden,
so profisses de f feitas pelos lutheranos em 1530 na dieta de Augsbourg,
e pelos belgas reformados em 1562 no Brabante. So confisses religiosas,
mas no tomadas no sentido da expresso do Cdigo. A figura do ultrage
por vilipendio difernte das do desacato e profanao, rfere-se a acto ou
ceremonia (objecto) do culto externo.. As outras duas limito-se aos sym-
bolos. Ultrage com vilipendio uma ofiTensa, por actos ou palavras, por
meio de injurias e desprezo. O vilipendio j por si constitue um ultrage;
pois vilipendiau* significa desprezar, tratar com desprezo com obras e palavras
(Frei Domingos Vieira, Then. da Ling. Port.)
O desacato significa desprezo, menoscabo, falta de respeito e conside-
rao devidas (Vide nota ao art. 134 do Cod. sobre desacato autoridade).
O desacato pode ainda tomar a forma do ultrage e do vilipendio. A pro-
fanao o trato irreverente das cousas religiosas, podendo apresentar-se
sob as formas de ultrage, vilipendio ou desacato. O Cod. no considernu,
pleonasmo o emprego daquelles vocbulos; constituio figura d crime o
ultrage manifestando-se pelas modalidades do vilipendio trstanto-se de
ceremonias do culto, do desecato e da profanao, quando tiverem por objeco
08 symbolos, xealisaado-se, porem, o facto publicamente. O desacato de um
symbolo religioso uma profanao. E' dfficil encontrar a differena espe-
cifica, salvo s o Co. pretende considerar desacato a profanao aggra-
vada por obras, v. g. a destruio de uma imagem ou objecto do culto acom-
panhada de injurias ou vilipendio ou mesmo de tumulto; e a profanao 6
simples desacato por palavras, v. g. a. injuria, o escarno, o apdo, a vaia.
 367
Damos m seguida a sentena do dr. Celso prigo Gtiimar&es, juiz do
Tribxmal Civil e eriminal da Capital Federal n^um processo crime que, em
1823. tornou-se celebre : Vistos os autos. Denuncia o dr. segundo Promotor
Publico a Domingos Heleodoro Pereira e r. Miguel "Vieira Ferreira, pelo
acto de h*aver o primeiro, com um companheiro esconliecido, no dia 25 de
Maro do corrente anno, penetrado no ediScio do Tribunal do Jury que-
brado a cadeira do presidente do conselho de jurados, tima Imagem de Chrsto
crucificado, na sala secreta, e uma outra Imagem, tambm do Chrsto cru-
cificado, na sala das sesses; e o segundo por ter mandado praticar o
delicto, abusando da niQuencia e superioridade hierarchica que sobre
Heleodoro exercicia como pastor da Igreja Evanglica Brazileira, do qual
sectrio o- mesmo Heleodoro. Terminando pede a puni&o do primeiro no
art. 411, 2* parte do Cod. Pen. e do segundo nesse mesmo art. combinado
com o art. 18, 2 do Cd. Pen. Depois de fazer um resumo minucioso da
prova dos autos, continua a sentena : Do exposto e do mais que dos
autos consta, est portanto provada a existncia de vhementes indcios
contra Domingos Heleodoro como autor do facto criminoso praticado na casa
do jury. A Constituio no art. 72 consagra a Uberdade de cultos e d cons-
cincia em sua maior plenitude, e em virtude disso todos os in<viduos
confisses religiosas, com limitao nica na observncia & disposies do
direito commum, podem exercer livremente o seu culto (art. cit., 3) no
mantendo o governo da Unio ou dos Estados nenhum dos cultos, nem
tendo com elles relao de dependncia ou alliana (art. cit., 1^.
Separada como est a Egreja do Estado, a conseqncia que os poderes
da Republica so de todo extranhos a qualquer sentimenl^p religioso e a
ao de cada um delles perfeitamente exercida independente de invocao
da divindade, presena de symbolos, etc. Dos princpios consagrados na
Constituio (art. cit., 28 e 29) emana necessariamente o dever de conser-
var-se o Estado em posio perfeitamente neutra em matria religiosa,
omo o nico meio capaz de evitar aos cidados a coliso entre os deveres
impostos pela religio de cada um e as obrigaes civicas ordenadas pela
lei. Donat, tratando da separao da Egreja e do Estado, diz : governar
idadas e governar christos constituem duas funces distinctas, que
devem estar separadas; pois essa separao o unic meio pratico da
fazer reinar a paz nas conscincias e a ordem na rua (Lois^t, Maura r~
pulixsaines, p. 206). Sobre o mesmo assumpto, Carlier, occupando-se dos
Estados Unidos da America do Norte, doutrina: Pela separao da Egreja
e do Estado, devem seguir uma marcha parallela, e dada a grande diver-
idade de seitas xistentes no paiz, o Estado deve restringir-se a uma
esphera de tal modo determinada, que no possa se immiscuir na manifes-
tao das crenas e sentimentos religiosos dos diversos cidados que o
-compe {La Republique Amrieedne, tom. 3, p. 468). Assim ntendida a
disposio da segunda parte do art. 111 do Cod. Pen. perante a Const. da
Republica a vista da matria dos autos : Considerando que condio
aim qu non para a existncia do delicto Jeclarado na segunda parte do cit.
rt. do Cod. Pen. que a determinao dos poderes respectivos seja conforme
A Const. e s leis; Considerando que a determinao em virtde da qual
permaneciam no edificio do Tribunal do Jury as imaj^ens de Christo Cru-
 368
cificado, est em opposio aos princpios firmados pela Const. por signi-
ficar por parte do Estado interveno em matria de crena religiosa, pela
manifestao de preferencia dada a uma religio; Considerando que n
pode ser objccto de deciso do poder judicirio o effcito, que nas conscin-
cias de indivduos de seitas diversas, pode produzir a existncia de symboloa
religiosos pertencentes uma dellas, em logar onde esses indivduos so
chamados pela fora da lei para exercer deveres civicos; Considerando que
o servio do jury obrigatrio, vista do art. 13 da lei de 3 de Dezembro
de 1847 e art. 345 de Regul. n. 120 de 31 de Janeiro de 1842; Considerando
que por Acc. nos actos de habeas corpos n. 88, a fls. 170 dos autos, de-
terminou o Conselho Superior da Corte de Appellao no poder o fact
denunciado ser classificado no art. 111 do Cod. Pen. por no ter havido
ordem do poder executivo e judicirio conforme a Const. e as leis; Consi-
derando que pelas razes expendidas sendo inappcavel o art. 113, . parte
do Cod. Pen. ao facto denunciado, no deixa elle por isso de ser passivel
de pena; Porquanto, considerando que as imagens despedaadas na casa
do Jury, no dia 25 de Maro do corrente anno, so incontestavelmente sym-
bolos da Religio catholica e apostlica romana; Considerando que com
o despedaamento foram esses symbolos desacatados; Considerando que
a vista da disposio do art. 185 do Cod. Pen. para que seja considerado
crime o desacato ou profanao de symboles de qualquer confisso religiosa
basta que tenha sido praticado publicamente; Considerando que a casa do
Jury pela natureza da instituio que l funcciona, logar publico, princi-
palmente na occasio do facto que foi praticado em dia de sesso de Tri-
bunal estando o edifcio franco ao publico; Considerando qne depois do des-
pedaamento ficaram as imagens expostas vista de t.>das as pessoas que
entravam no edifcio; Julgo procedente a denuncie, e pronuncio o ru
Domingos Heleodoro Pereira como incurso no art 185 do Cod. Pen. e o
sujeito a prizo e livramento. Quanto ao dr. Miguel Vieira Pereira, segundo
denunciado, depois de descrever a prova dos autos, conclue a sentena :
Considerando que segundo o art. 18, 2." do Cod. Pen. agenteS intellcc-
tuaes so : Os que tendo resolvido a execuo do crime, provocarem ou
determinarem outros a executal-o por meio de ddivas, promessas, mandato
constrangimento, abuso ou influencia de superioridade hierarchica. Consi-
derando que no caso do art. cit. havendo um autor intellectual e outro phy-
sico, necessria a existncia de relao ecrtre elles para que se possa dar
a provocao do delicto; Considerando que os autos no fornecem os ele-
mentos precizos dos quaes se possa concluir que o denunciado houvesse
resolvido desacatar ou profanar as imagens, pois a propaganda pela im-
prensa e as peties dirigidas s autoridades, sendo o exerccio dos direitos
garantidos pela Const., art, 72, 7 e 11 s revelam direito de marchar
dentro das raias legaes; Considerando que as phrascs contidas nos artigo
publicados na imprensa e proferidas pelo denunciado, por mais enrgicas
que sejam, no passam de phrases vagas, incapazes de patentear resoluo
a um dado delicto; Considerando que dos autos no consta ter havido entra
os dois denunciados relao alguma tendente pratica de crime; Consi-
derando que a declarao de Holeodoro, confessando-se mandado, quando
mesmo no fosse por elle contestado, uma interpretao de todo incerta.
 369
que s produz conjecturas; Considerando que o denunciado como pastor da
Egreja Evanglica nunca pregou o qucbramento das Imagens; Considerando,
finalmente, que a attitude indiferente do denunciado ante as Imagens des-
pedaadas, como affirma o officio de fls. 206, ainda denotando approvao,
no signal de, participao criminosa, porquanto a approvao dada a
um crime por mais significativa que seja no pode assumir o caracter de
autoria moral (Tobias Barretto, Estudos de Direito, p. 241); Julgo impro-
cedente a denuncia quanto ao ru Dr. Miguel "Vieira Ferreira.
Para o calculo da penalidade, cide nota ao art. 168, excluda a multa.

Art. 186. Impedir, por qualquer modo, a celebrao de cere-

monias religiosas, solemnidades e ritos de qualquer confisso
religiosa, ou perturbal-a no exercicio de seu culto :
Pena de prizo cellular por dous mezes a um anno (290).
(290) Para o calculo da penalidade, eide nota ao art.. 181. pr.

Art. 187. Usar de ameaas, ou injurias, contra os ministros

de qualquer confisso religiosa, no exerccio de suas funces :
Pena de prizo cellular por seis mezcs a um anno (291).
(291) Vide nota ao art. 94, segunda, parte.

Art. 188. $empre que o faoto fr acompanhado de violn-

cias contra a pessoa, a pena ser augmentada de um tero, sem
prejuzo da correspondente ao acto de violncia praticado, na
qual tambm o criminoso incorrer (292).
(292) As figuras dos arts. 185, 186 e 187 tem sua fonte no Cdigo italiano,
arts. 140, 141,, 142, 143. Vide Jules Lacointa, Cod.Pn. f/aie annot. p. 77
e nota). O idtrage publico de acto (ceremonia) ou symbolo religioso ,
tomando-se por base a penalidade, um delicto que a Cdigo considera menos
grave do que os definidos nos arts. 186 e 187. No ultrage do art. 385 ha uma
ofiensa no s liberdade religiosa, como manifestao dessa liberdade
no livre exercicio dos cultos. O impedimento ou perturbao de ceremonia
religiosa um delicto de aco material, cujo damno moral , momentneo,
no produz os effeitos moraes, sem duvida visados pelo ultrage sob a forma
de vilipendio, desacato ou profanao. O delicto do art. 186 pode consistir
n'um acto de fora^ de. violncia,, com outro &m qualquer que no seja o de
oifender a liberdade de cultos. Assim tambm em relao ao do art. 187. Ao
passo que no ultrage do art. 185, al^m d^o acto material, manfsta-se sempre
. iateso directa, o animo deliberado, do attaque quella Kberdade.
O art 186 apresenta duas mM>dalLdades, consistindo '^soa no> impedimeato,
24
 370
a outra na perturbao de ceremonias e solcmnidades religiosas. Convcih
{'istinguir na modalidade da perturbao SQ a ceremonia ou solemnidade se
realisa dentro ou fora dos templos. No primeiro caso o agente sempre
responsvel, porque um templo religioso logar ondedevebaver todo o res-
peito e acatamento; no segundo, a responsabilidade s existe se o agente
teve o propsito de perturbar a ceremonia ou solemnidade.
As ameaas ou injurias contra os ministros de qualquer religio, cons-
tituem o crime do art. 187 se esioerem no exerccio de suas funeea.
Essa condio indispensvel, porque, ainda que o agente no tenha inten-
o de ofTender o livre exerccio do culiu, iiao unicamente a pessoa do
ministro, elle responsvel porque faltou au rs^ptito devido ao logar onde
se achava e situao do ministro no exerccio ce SUS funces. O crime
sujeito mesma penalidade, quer seja pru.:;c<ul com o animo de oifender
a religio na pessoa do ministro, quer seja a o^nsa somente pessoa do
ministro, v. g., se o agente, por outro motivo que no o religioso, espan-
casse ou injuriasse o sacerdote na occasilo em que estivesse celebrando a
missa, encommendando um cadver, casando, baptizando ou confessando
al(;uem. Se a violncia e injuria so praticadas contra o ministro, que no
esteja no exerccio de suas funces, ainda que elle se ache dentro do tem-
plo, o agente no responde pelo delicto previsto no art. 187, mas pelos que
commetteo definidos em outros artigos. A expresso no exercido de suas
funces deve-se entender quando esticer celebrando algum acto do
teu ministrio.
A disposio do art. 188 uma aggravante da penalidade dos arts. 1S5,
186 e 187, cujas penas sero augmentadas de um tero, se alem dos factos
descriptos como crimes houver violncia contra a pessoa que, por dever do
officio, ou por qualquer outro motivo, estiver intimamente relacionada com
religio, figurando nas ceremonias, solenmidades, emfim, nos actos reli-
giosos. O agente responder tambm pelo crime resultante da violncia.

CAPITULO IV
Dos crimes contra a inviolabilidado
dos segredos (293).
(293) Ao jury federal compete julgar os crimes de interceptao ou subtrao-
o de correspondncia postal ou telegraphica do gOYerno federal (Lei 221
i 1894, art. 20, n. VIU]. Nos demais casos, compete justia local.

Art. 189. Abrir maliciosamente carta, telegramma, ou papel

fechado endereado a outrem; apossar-se de correspondncia
epistolar ou telegraphica alheia, ainda que no esteja fechada,
que por qualquer meio lhe venha s mos; tiral-a de repar-
tio publica ou do poder de portador particular, para conhe-
cer-lhe oxontedo :
Pena de prizo cellular por um a seis mezes.
Paragrapho nico. No caso de ser revelado em todo, ou em
parte, o segredo da correspondncia violada, a pena ser aug-
mentada de um tero (294).
(294i A Const. Fed., art. 72, 18 declara : E' inviolvel o sigillo da cor-
respondncia. Commentando este artigo, escreve o Dr. Joo Barbalho
(Const. Fed. Brazil. comm., p. 325) : So as cartas communicaes de
das a pessoas ausentes, conversao por escripto, que nas relaes da
vida, o affecto, o dever, o interesse entretem. Elias constituem uma necessi-
dade e uma obrigao no tracto social. Contm intimidades, expanses, dic-
tadas pela confiana e no destinadas publicidade. Tomal-as inciolaoeit,
em respeito ao direito de quem as envia e de quem as recebe, um dever do
Estado e ao mesmo tempo seu interesse pelo seguro cultivo e desenvolvi-
mento das relaes que ellas mantm e fomentam. E tanto maior essa
obrigao quanto o vehiculo d'ellas, o correio, monoplio do Estado, que
por isso se constitue depositrio, at a effectiva entrega, aos destinatrios,
da correspondncia que lhe confiada e em cuja guarda elle deve ser leal.
Sem a inviolabilidade o correio poder-se-ia converter n'um meio commodo
de espionagem e perderia a confiana publica. Uma emenda do deputado
Meira de Vasconcellos e outros, seguindo a Constituio suissa, art. 36,
pretendia o accrescimo ao paragrapho das palavras postal e telegra-
phica e foi approvada na primeira discusso. Na segunda, porem, foi eli-
minada em conseqncia da approvao da emenda suppressiva, offerecida
pelo deputado Milton, que com ella propunha evitar-se que viessem a ficar
impunes os que accaso violassem a correspondncia conduzida por particu-
lares (Annaes do Congr. Const. v. I ps. 236 e 326, v. II', p. 109; A Const.
do Brasil por A. Milton, nota ao 18 do art. 72).
A disposio constitucional ficou abrangendo, pela generalidade de seus
termos, a correspondncia epistolar, postal ou no, e a tclegraphica, embora
no expressamente nomeada. A Constituio imperial accrescentava : c A
administrao do correio fica rigorosamente responsvel por qualquer
infraco deste artigo. E si na disposio correspondente, a Constituio
de 1891 no faz egual declarao, por ser isso excusado em vista do seu
art. 82, que institue, de modo geral, a responsabilidade de todos os empre-
gados pblicos. A sanco deste 18 encontra-se, quer no cit., art. 82 da
Const., qur na legislao postal e telegraphica, quer no Cod. Pen., arts. 154,
189 a 195. As disposies do Regul. dos Telegraphos expedido com o dec.
a. 4053 de 24 de Junho de 1901 garantindo o uso e o sigillo da correspon-
dncia telegraphica, so as seguintes: Art. 82. O direito de correspondncia
por meio das Telegraphos da Unio reconhecido a toda qualquer pessoa.
Art. 83. O Governo se reserva a faculdade de suspender por tempo indeter-
minado o servio telegraphico, quer o interior, quer o internacional, j o
k'^rvico em geral, j o de certas linhas e certas espcies de correspondncias.
 372
Art 84. No tero curso nas linhas tclegraphicas da Unio os telegrammas
contrrios s leis do paiz, ordem publica, moral, e aos bons costumes,
e bem assim aquelles que contiverem noticias alarmantes, cnja falsidade
seja reconhecida. h* A censura destes telegramms cabe aos encarregados
das estaes, havendo recurso para os chefes de districto, para a Directria
Geral dos Telegraphos e ainda para o Ministro da Industria, Viao e Obras
Publicas. 2. Quando por este ou qualquer outro motivo deixe de ser
transmittido um telegramma particular, ser o expedidor immediatamente
prevenido, cabendo-lhe a restituio da taxa, nos termos do art. 212. 3. Os
telegramms de servio publico no so sujeitos censura. Art. 85. O expe-
didor de um telegramma privado obrigado a legitimar sua identidade,
todas as vezes que isto for exigido pela estao de origem. 1.* A identi-
dade poder ser provada por testemunho de duas pessoas conhecidas do
encarregado da estao, ou por passaporte e cartas de naturalizao. 2. Ao
expedidor por sua vez cabe o direito de mandar transnttir a sua assigna-
lura legitimada, em cujo caso pagar a taxa das palavras para isso empre-
gadas. 3.* Quando se tratar de servio publico, a assignatiu*a da autoridade
s pde ser reconhecida legitima quando acompanhada do carimbo ou sello
offiial, e no caso em que se torne necessria a legitimao da assignatura
por exigncia do servio telegraphico, quando reconhecido por tabcilio
publico. Art. 86. O direito ao sigillo dos telegramms absoluto e a Direc-
tria Geral dos Telegraphos velar pela perfeita observncia do sigillo por
parte do pessoal sob suas ordens. Art. 87. S o expedidor e o destinatrio
d um telegramma ou seus procuradores tm direito de requerer cpias
dentro do prazo marcado para a conservao nos. archivos. Art. 88. A Repar-
tio Geral dos Telegraphos toniar todas as providencias necessrias, am
de que o servio telegraphico seja feito com toda a regularidade e presteza;
porm, no acceita responsabilidade alguma pelos prejuizos que possam
advir ao publico correspondente," pela perda,, estropiamento e retardamento
dos telegramms, nem garante que a entrega seja feito em tempo determi-
nado, assistindo, porm, o direito de reembolso nas condies previstas
pelos arts. 242 e 243.
A nova lei das fallencia^, dec. n. 859 de 16 de Agosto de 1902, art. 21, diz :
A correspondncia do fallido ser pelos agentes do correio e do telegrapho
entregue ao syndico, que aJ^rir em presena do fallido ou pessoa por ellc
autorizada, a quem entregar o que se referir a assumpto alheio fal-
lencia. Commentando este art., o dr. Bento do Faria [Das Fallencioi (Lei
n. 859 de 16 de Agosto de 1902) annot., etc] taxa-o de manifestamente inconS'
titucional, citando o commentario do dr. Joo Barbalho sobre o 18 do art. 72
da CoiBt. Fed. e a nota de Barboza de Magalhes, que considera immoral a
disposio do Cod. portuguez das fallencias correspondente da nossa lei.
E conclue o Ulustre commeqtador : o. Portanto, salvo autorizao especial.do
fallido, nem os agentes do correio ou do telegrapho podero entregar cons-
cientemente ao syndic cartas ou telegramms dirigidos quelle, nem este^
tendo-as -recebido, poder abril-os e muito menos lr o seu contedo. O syu:
dico que se utilizar da correspondncia do faUido, seja qual fr o meio pelo
qual a tenha havido, incorre na sanco do art. 192 do Cod. Pena. s Esta
opinio merece alguns reparos. A disposio da lei das fallencias no atteata
 373
ontra o preceito c<mstitticional, porque a fallencia coUoca o fallido em
situao excepcional. As garantias constituctonaes de certos direitos ficam
restrictos, por motivo de ordem publica e particular em relao aos interesses
que a lei procura acautelar. Assim, a liberdade de locomoo tambm res-
tricta. O fallido no poder afastar-se do seu domicilio sem licena do juiz,
ouvidos os syndicos e a commisso fiscal. (Dec. n. 859, art. 20.) E o illustre
commentador no considera essa disposio inconstitucional por atacar o
preceito do art. 72, 10. Alem de outras restrices de direitos quanto i
pessoa do fallido, mencionadas no eurt. 23 da lei, eUe fica privado da adnoi*
nistrao de seus bens e dos que adquerir durante a fallencia (art. 24).
Entre esses bens, diz o dr. Bento de Faria, citando outros A.A., com-
prehende-se no s aquelles que existem no nwmeato da arrecadao, como
tambm os bens futuros, isto , aquelles que, emquanto fallido, lhe advenham
ou accresam por qualquer modo ou titulo, quer gratuito quer oneroso.
Estas restrices ao direito de propriedade, nenhum Autor consideraria uma
offensa ao preceito constitucional do art. 72, 17.
O art; 192 do Cod. Pen. refere-se ao segredo pro^ttional (Joo Vieira,
Cod. Pen. comm. pixrt. esp., p. 112), espcie differente da do rt. 189. Quem
uza de um direito no faz injuria a ningum, brocardo jurdico appiicavel
ao caso. A aco do syndico no recebimento e abertura da correspondncia
do fallido no illicita : a lei assim o determina. Alesi disso a abertura se
faz na presena do fallido ou de pessoa por elle autorizada, a quem o syn-
dico entregar a correspondncia que se referir a assumpto alheio fal-
lencia (Lei n. 859, art. 21). No ha aqui a malcia, a apropriao subtepticia
ou vioienta, caractersticos do dolo do art. 189, nem a revelao de segredo
do art. 192. Entretanto, o syndico incorrer na sanco do art. 192 se revelar
algum segredo alheio a interesses da fallencia, que chegar ao seu conheci-
mento por via da correspondncia. Incorrer tambm nas penas do art, 189,
se no quizer entregar a correspondncia que for alheia fallencia; e se der
publicidade essa correspondncia, commette o crme previsto no art. 191,
verificadeis as condies alli mencionadas. O Regul. dos Telegraphos de 24 de
Junho de 1901 no art. 181 dispe : O telegramma dirigido a commerciante
fallido ser entregue ao curador fiscd (hoje pela nova lei ao syndico)
desde que a Junta Commercial ou quem de direito tenha feito previamente
communicao estao, de accordo com o art. 19 do dec. n. 917 de 27 do
Outubro de 1890 (hoje art. 21 da lei n. 859 de 16 de Agosto de 1902).
O art. 1S9 refere-se a toda e qualquer correspondncia, postal, telegraphiea,
ou particular, fechada ou aberta. Apresenta as seguintes modalidades : 1* abei*
tura de correspondncia fechada dirigida a outrem; 2* apropriao (apos-
sar-se) de correspondncia alheia fechada ou no, que por qualquer meio lhe
venha s mos; 3* tiral-a de repartio publica ou do poder de portador par
tcular, para conhecer-lhe o ontedo. Todos constituem a figura da oiolat
da correspondncia, que apresenta mais duas modalidades no paragcapho
nico, no caso de ser revelado no todo ou em parte o segredo contido. E*
elemento essencial de todos que a correspondncia seja dirigida a outrem. O
da segunda na apropriao (aposar-se) reveladora do animo de consumir
dolo especifico da primeira modalidade manifesta-se na malcia da abertura;
ou no entregar a correspondncia ao seu destinario; da terceira, na tirada
 ~ 374 -
por subtrac.0 ou violenta] com o intuito de conhecer o contedo da cor
respondencia. Nas duas ultimas o dolo consiste na revelao, seja ou n&o
proposital, do segredo violado. Se houve propsito na revelao, o dolo
explicito; se no houve, toma-se implcito. Para o calculo da penalidade,
eide nota ao art. 1C8, excluida a multa.

Art. 190. Supprimir correspondncia epistolar ou telegra-

phica endereada a outrem :
Pena de prizo cellular por um a seis mezes (29S).
(293) A figura deste art. a do extravio proposital da correspondncia.
O agente recebe a correspondncia para entregar ao seu destinatrio e deixa
de fazel-o, consummindo-a. E'indifTerente que haja ou no a violao, porque
o dolo no consiste no desejo de conhecer o contedo da corresjpondencia, e,
sim, no propsito de no fazel-a chegar ao seu destino. Para o calculo da
penalidade, oide nota ao art. 168, excluida a multa.

Art. 191. Publicar o destinatrio de uma carta, ou corres-

pondncia, sem consentimento da pessoa que a endereou, o
contedo, no sendo em defesa de direitos, e de uma ou outra
resultando damno ao remettente :
Pena de prizo cellular por dous a quatro mezes (296).
(296) Uma carta, na correspondncia particular, no pertence s ao desti-
natrio, mas tambm ao remettente, porque ella representa o nexo das rela-
es de dependncia existente entre ambos, rlaes que affectam a interesses
recprocos. O objecto da correspondncia pode ser interesses de cuja publici-
4ade resulte prejuzo ou damno de qualquer espcie ao* expeditor; ou pode
tratar da defev^a de direitos do destinatrio ou do expeditor. O consentimento
do expeditor indispensvel para a publicidade, no primeiro caso. O desti-
natrio que publicar correspondncia no destinada publicidade, commette
um abuso de confiana tanto mais censurvel si da publicidade resultar
damno ao expeditor. A publicidade a aco de tornar publica a corres-
pondncia. Realisa-se pela imprensa, ou na tribuna, ou reunies pub.icas.
So elementos essenciaes do crime que a publicidade se d sem autori-
zao e delia resulte danmo de qualquer natureza ao remettente. Joo Vieira,
tcommentando o art., observa que o Cod. alterou para peior a disposio
parallela de sua fonte, no Cod. italiano. No ha crime, e n'este ponto esta-
mos de accordo com o illustre mestre, se a carta publicada por necessi-
dade, como defender direitos (o vocbulo exercitar no exprime a ida
ia.-defesa do direito, a que se refere o art.) exhibindo-a como documento,
repellir um attaque, tutelar a prpria honra e dignidade em geral, si ss trata
de iavorecer os prprios interesses legtimos do remettente. Veda o art. 191
do Cdigo, garantindo a inviolabilidade dot segredos, que o destinatrio
pi^lique Q contedo da carta ou correspondncia sem consentimento da
 375
petoa que a endereou, no sendo em defeza de direitos e resultando damno
ao remettente. Violou Lohingrin esta disposio, porque no tendo direitos' a
defender entregou aos quereliantes a carta, base do presente processo, pre-
judicial sem duvida ao querellado, pela sua posio de ru e aco penal.
Fora da excepo contida no art. 191 consentimento expresso ou implcito
do remettente, a carta mantm seu caracter confidencial, desde que da divul-
gao do contedo delia resulte um prejuzo ao autor do escripto. Pouco
importa que o remettente no declare que faz uma confidencia : o meio
porque manifestado o pensamento a impe. Acc. do Cons. do Trib. Civ. e
Crim. de 28 de Dezembro de 1898, na Rec. Jurisp., Fev. 1899, p. 192. - - Par
o calculo da penalidade, eide nota ao art. 134 pr.

Art. 192- Revelar qualquer pessoa o segredo de <jue tiver

noticia, ou conhecimento, em razo de officio, emprego ou pro-
fisso :
Penas de prizo cellular por um a trs mezes e suspenso
do officio, emprego ou profisso por seis mezes a ura anno (291).
(297) A penalidade da prizo a do art. 119; a de suspenso a do art. 149
pr. excluda a multa. Disposio do Regul. geral dos telegraphos : Art. 491,
1. O empregado, que revelar segredo, de que tiver noticia ou conhecimento,
em razo do emprego, pena : de prizo cellular, de um a tresanezes e sus-
penso do emprego por seis mezes a Mm. anno (art. 192 do Cdigo Penal) Vide
nota ao art. 189. O Cdigo, trata neste art. do segredo profissionnal, cujos
elementos so, como observa Joo Vieira, a qualidade do agente, a revelao
voluntria do segredo, a falta de justa cousa, o damno causado ou que possa
causar. A espcie differente da do nico do art. 189 e da do art. 191, que
referem-se ao segredo da correspondncia que violada na hypothese do
paragrapho, ou que publicada sem consentimento do remettente (art. 191).
O segredo profissionnal obtido pelo agente no exerccio do seu officio,
emprego ou profisso, naturalmente, por fora das circumstancias, sem que
tenha necessidade de pr em aco meios illicits. O delicto no consiste em
sorprehender o segredo, mas em revelal-o. Essa revelao um abuso de
confiana, salvo quando a leio obriga.N'este caso desapparece o propostum,
a revelao deixa de ser um crime para constituir um dever. Assim, no caso
em que o depositrio do segredo obrigado a revelal-o como testemunha.
Entende Joo Vieira que o confidente pode deixar de depor allegando sim-
plesmente o segredo profissionnal; mas se depuzer, no criminoso, attent
o justo motivo que lhe assiste. E' a opinio de Blanche que pode ser appli-
cada ao silencio do nosso Cdigo. Hallays pensa diversamente, diz Joo
Vieira; e por outro lado sustenta que haver delicto, ainda quando a pessoa,
que tem confiado o segredo, autorise e seu confidente fallar, opinio inad-
missvel, porque entra na constituio do delicto grande parte da proteco
ao interesse privado. Vide Hallays, Le Secret pro/egsionnel (Paris, 1890,
ps. 25, 83 e 53).
O dr. Joo Monteiro (Theoria do Proc. Civ. e Comm., vol. 1, p. 301)
 376
entende que o segredo profissional tanto um direito quanto um dever. Se o
advogado tem o direito de se recusar a depor em juizo, continua o illustre
professor, sobre factos qu lhe foram confiados ou que elle surprehendeu
n exerccio de sua profisso, a honestidiade conscienciosa do advogado, como
diz Glck (i67) especialmente exige que elle de modo algum traia os
segredos do cliente. E' por isso que desde o pr. 25 de testibua (XXII, 5)
prohibido que deponham elies como testemunhas nas causas de seus clientes.
O gabinete do advogado, diz Dlloz (Repert. o. Aeoct, n. 300) como o
tribunal da penitencia; e assim, fora dos casos preoistos pela lei, segundo
a Crte de Cassao franceza, no aresto de 20 de Janeiro de 1826, os adv"
gados como depositrios, por estado ou por profisso, dos segredos que se
lhes confia, no os podem revelar. Entre ns na falta de lei.sempre vigorou
a mesma doutrina,, seinccionada pela jurisprudncia. Se a respeito do sacer-
dote, expressos eram os cnones, e se v do capitulo Omnis uUriusque do
Concilio de Latro; se relativamente aos mdicos, desde H.yppocrates, cons-
titue regra inabalvel o chamado segredo profissional que razo haveria
para excluir o advogado? Vide a erudita dissertao do desembargador
Aureliano Coutinho, Segredo Profissional, no vl. 3 da Recistada Facul-
dade de Direito (de S. Paulo), p. 36. Est ali brilhantemente exgottado o
assumpto. > Essa a boa doutrina e o Cdigo, no art. 192, nada mais fez
seno consagral-a, garantindo-a com a sanco penal comminada aos
infractores.

Art. 193. Nas mesmas pena(S incorrera o empregado do Cor-

reio que se apoderar de carta no fechada, ou abril-a, si fechada,
para conhecer-lhe o contedo, ou communical-o a algum, e
bem assim o do telegrapho que, para fim idntico, violar tele-
gramma, ou propagar a comraunicao nelle contida.
Paragrapho nico. Si os empregados supprimirem ou extra-
viarem a correspondncia, ou no a entregarem ou comrauni-
crem ao destinatrio :
Penas de prizo cellular por um a seis mezes e perda do
emprego (298).
(298) As disposies deste rt. referem-se aos empregados do correio e do
tlegKipho, Alem das penas impostas oelos respectivos regulamentos, elles
icorrem ainda nas do art. 193 do Cod. A penalidade a do art. 192. Quer se
trate da correspondncia postal, quer telegraphica, a figura do crime pre-
visto no art. 193 a da violao da correspondncia, ^visando dois intuitos
conhecer o contedo, ou communical-o a algum. O contedo da Correspon-
dncia pode aproveitar somente ao violador ou a terceiro (algum). Aprovei-
tando a terceiro, a commnnicao do contedo no impoirta em publicidade,
mas uma revelao de segredo. Esse segredo ser profissional tratando-se
de agente do telegrapho encarregado de transmittir o telegramma. N'est
caso o segredo elle btem em razo do offlcio. Mas se se trata de corres-
 377 - -
pendncia postal, o segredo deixa de ser profissional, porque o empregada
ou apoderou-se de carta no fechada, ou violou-a abrindo-a. Na correspon-
dncia telegraphica tambm no ser profissional o segredo se o violador
fr o encarregado da entrega dos telegrammas recebidos, ou qualquer outrc
empregado que no seja o encarregado da transnsso ou o recebedor do
telegramma para ser transmitddo.
Na violao de correspondncia postal do art- 193 distinguem-se a apro-
priao de carta no fechada e a violao de carta fechada, sendo intuito do
violador, quer era um, quer em outro caso, conhecer o contedo ou commu-
nical-o a algum. Na violao da correspondncia telegraphica,alem dos fins
visados na postal o conhecimento do contedo, ou a communicao do
contedo a algum o Cod. accrescenta a da propagao, que no seno
a publicidade verbal do contedo do telegramma.
No paragrapho unico, est prevista a figura da uppresso da corres-
pondncia, descripta no art. 190, praticada, porem, pelo empregado do
correio ou do telegrapho, apresentando as modalidades do extravio propo-
sital da correspondncia postal ou telegraphica que no entregue.
O paragrapho refere-se correspondncia que no entregue, e que no
communicada ao destinario. A primeira tanto pode ser a carta postal,
como o telegramma. Em relao segunda, parece que o Cod. refere-se aos
acisos do seu servio postal, ou dos registrados, oU da'correspondncia
retida, ou depositada no correio, ou no telegrapho por qualquer motivo.
No art. 178 dispe o Regul. dos telegfaphos de 1901 que os telegrammas
podem ser entregues no domicilio do destinatrio, depositados ou encami-
nhados pelo correio, e ainda depositados na estao leiegraphica, de accordo
com as indicaes que constarem do endereo, para serem procurados pelos
interessados. No art. 185 diz : Ao destinatrio de um telegramma que n
tenha sido possvel fazer a entrega, por se achar fechada a porta indicada
no endereo, ou por no haver na casa quem queira recebel-o, ser deixado
no domicilio indicado um aviso para procural-o na Estao.
Para o calculo da penalidade, oide nota ao art. 1S8. Alem da prizo cellu-
lar, o delinqente est sujeito perda do emprego. A perda do emprego
comea da data da sentena condemnatoria : Acc. Supr. Trib. Fed. de 24 de
Junho de 1895. Empregado do correio que viola cartas e subtrahe valores
responde perante a justia federal em nm s processo pelos dois crimes de
responsabilidade e furto : Acc. Supr. Trib. Fed. de 1" de Maro de 1893.
O empregado publico do correio que subtrahe por occasio do recebimento
e conferncia de malas um registrado com valor declarado, extraviando a
factura relativa e alterando depois a escriptnrao do livro de recebimento
das malas, por meio de cancellamentos de palavras, no commette os crimes
de peculato (art. 221 do Ck)d. Pen.) e de estelionato (art. 338 n. 6), mas sim
os de furto (art. 330), de extravio de correspondncia (art. 193, \mico) e de
canellamento de livros officiaes (art. 208 n. 7, 1* parte), a cujas penas fica
sujeito, na conformidade do art. 66, 3, tudo do mesmo Cod. Pen. N'este
caso o crime de furto (art. 330) sendo connexo com o de responsabilidade
(arts. 193 a 208) por haver entre elles unidade de inteno e relao de meio
a fim, compete seu processo e julgamento justia federal. Acc. do Sup.
Trib. Fed. de 19 de Julho de 1893. Vide no Direito de Out., 1892, p. 253. o
 378
parecer do sr. Baro de Sobral, procurador geral da Republica, do qual
destacamos os seguintes trechos : A expresso da denuncia furto ou
subtraco de mala equivoca; porque a mala pode ser o continente com
todo o contedo, ou s o continente, ou s o contedo, no todo, ou em parte.
Mala, na technologia do correio nacional, qualquer numero de objectos
envolvidos em papel, panno ou couro, lacrado ou fechado, constituindo por
si volume, e com endereo de um correio a outro. Por extenso tambm
denomina-se mala o recepiente que transporta a correspondncia (art. 100
das instruc., appuradas pelo dec n. qq. 12 de 26 de Maro de 1888). Este
-recepiente pode ser um scco ou bolsa, ou simplesmente um envolucro de
papel atado, lacrado, authenlicado com o sinete da repartio e denominado
mala papel (arts. 119 e 120). Dentro deste recepiente se acondiciona toda a
correspondncia, tanto a ordinria, como a registrada (art. 128) e esta
recolhida n'um saquinho especial ou n'um malote de papel (arts. 325 a 327).
Malote , em todo caso, um envolucro de papel que contem um ou mais
registrados com ou sem valor declarado. Na mala destinada ao transporte
pode haver muita, pouca ou nenhuma correspondncia, porque no dia mar-
cado para a expedio das malas, devem ser ellas expedidas, embora vasias,
com uma factura n'este caso traada em toda a extenso, d modo a indicar
ft ausncia de correspondncia (art. 124). Desapparecda a factura, outra
prova se faz necessria do que continha a mala. >

Art. 194. A autoridade qe, de posse de carta ou correspon-

dncia particular, iitilisal-a para qualquer intuito, seja, embora,
o da descoberta de um crime, ou prova deste, incorrer na pena
de perda do emprego e na de multa de 100$ a 500$000 (299).
(299) Vide nota ao art. 15S, primeira parte.

Art. 195. s cartas obtidas por meios criminosos no sero

admitiidas em juizo (300).
(300) Ainda mesmo que provem contra quem as escreveu.

CAPITULO V
Ds crimes contra a inviolabilidade do domicilio.

Compete justia local regular o processo e julgamento destes crimes.

Art. i 9 6 . Entrar noite na casa alheia, ou em quaesquer de

suas dependncias, sem licena de quem nella morar:
 379
Pena de prizo oellular por dous a seis mezes (301).
(301) A penalidade a do art. 96. Vide art. 35, 1.

Paragrapho nico. Si o crime frcommettidoexercendo-se

violncia contra a pessoa, ou usando-se de armas, ou por duas
m mais pessoas que se tenham ajuntado para aquelle fim :
Pena de prizo cellular por trs mezes a um anno, alm.
daquellas em que incorrer Dela violncia (30^).
(302) Vide nota ao art. 118 pr.

Art. 197. E' permittida a entrada de noite em casa alheia:

1. No caso de incndio.
2. No de immediata e imminente ruina.
3. No de inundao.
4. No de ser pedido soccorro.
5. No de se estar alli commettendo algum crime, ou vio-
lncia contra algum.
Art. 198. Entrar de dia na casa alheia, fora dos casos per-
mittidos, e sem as formalidades legaes ; introduzir-se nella fur-
tivamente ou persistir em ficar contra a.vontade de quem nella
morar :
Pena de prizo cellular por um a trs mezes (303).
(303) Vide nota ao art. 119.

Art. 199. A entrada de dia em casa alheia permittida:

1. Nos mesmos casos em que permittida noite;
2. Naquelles em que, de conformidade com as leis, se tiver
de proceder prizo de criminosos ; busca ou apprehenso de
objectos havidos por meios criminosos ; investigao dos ins-
trumentos ou vestgios de crime ou de contrabandos; penhor
ou seqestro de bens que se occultarem.
3. Nos de flagrante delicto ou em seguimento de ro achado-
em flagrante.
Art. 200. No casos inenciondos no 2 do artigo antece-
dente se guardaro as seguintes formalidades :
 38
1. Ordem escripta da autoridade que determinar a entrada
na casa.
2. Assistncia de escrivo ou qualquer official de justia
com duBB testemunhas -(304).
(3Q4) A Const. Fed. garante a inviolabilidade de domicilio nos seguintes
termos ; Art. 72 11 : A casa o asylo inviolvel do indivduo; ningum
pode ahi penetrar, de npite, sem consentimento do morador, seno para
acudir a victimas de-crimes, ou desastres, nem de dia, seno nos casos e
pela forma prescriptos na lei. a A inviolabilidade do domicilio, diz o
dr. Joo Barbalho, commentando este paragrapho, um dos direitos con-
cernentes segurana indioidual, a que se refere o principio do art. 72 e
sob esta razo enquadra-se entre as garantias constitucineies. Consiste na
prohibio a todos, includos os agentes da autoridade publica, de entrar na
casa de quem quer que seja, contra a vontade ou sem permisso do mora-
dor, salvo nos casos e com as formalidades estatudas pela lei. A lei que
prescreve os casos em que permittid a. entrada em casa alheia, de dia ou
de noite, o Cod. Penal, arts. 197, 199. 200, 203. Alem do art. 196 que
consagra a regra geral da inviolabilidad do domicilio, no art. 35, 1, o
od. torna ainda eifectiva u. garantia, reputando praticado em defesa prpria
ou de terceiro o crime comrnettido na repulsa dos que noite entrarem ou
tentarem entrar na casa onde algum morar ou estiver, ou nos psiteos e
dependncias da mesma, quando fechados, salvo os casos em que a lei 6
permitte. O art. 39, 12 considera circumstancia aggravante ter sido o
crime commettido om -entrada ou tentativa para entrar na casa do effendido
com inteno de pei^etrar .o crime. Esta circumstancia por si s bastante
para classificar o homicdio do art. 294. Vide os commentarios que Joo
Vieira faz a este capitulo (Cod. Pen. comm. p. asp., c. J, p. 115 a 118).
No art. 1 ^ o Cod. estabelece o preceito geral prohibitvo da entrada
noite; e no art. 198 o da entrada de dia. Ambos esto sujeitos s excepes
previstas nos arts. 197 e 199, casos em que qualquer cidado ou a autori-
dade pode entrar na casa Sem licena de quem nella morar. A inviolabili-
dade npite mais severa, porque a excepo iimita-se unicamente ao
casos dos 1 a 5 do art. 197. Ao. passo que a entrada de dia permittid
no s6 nos casos em que s permitte a entrada noite, como ainda nos dos
| 2 e 3 d p a r t . 199.
O crime irab consiste na entrada na -casa somente, mas tambm em quaes-
quer 4e suas dependncia. O -art. 35, 1, refere-se aos pateos e dependn-
cias da casa guando estioerem fehados. Nos arts. .196 e 198 no ha essa
restricto, mas subentende-se. Por dependncias 4 casa deve se entenda
o pateo, jardim, quintal, quaesquer outras c^iaistruces fora da cosa, maa
dentro do terreno occupado pela mesma, porem fechado. O art. 35 1 d
direito de repulsa no s ao morador, como ao que, noite, estioer n
casa, ainda que no seja o morador. O art. 196 s se refere ao morador ^
n art. 198, primeira modalidade, nem ha essa referencia, basta que a casa
fiej alheia,. Combinando-se, porem, as disposies dos trez -artigos, v-se
que foi inteno do kgisiador garantir a inviolabilidade do domicilio, quer
 381 - >
de dia, quer de Doate^ impedindo a entrada na casa idheia, quer esteja, oo
no, presente o moradOT. No easo de ausncia deste, sem licena de quem
estiver na casa, comtsaita, que este esteja a a casa com consentimento d^aquelle.
E' elemento essencial do crime a falta de licena do moradar, a qual no se
presume seno nos casos dos arts. 196' e 199;
O art. 19S apresenta duas figuras, a primeira consiste- na entrada simpls,
segunda essa mesma entrada aggravada peli violncia contra a pessoa
que morar ou estiver na casa, pelo uso de armas, ou quando a en^ada fr
praticada por duas ou mais pessoas que se tinham ajustado para aquellefim.
E' a figura do paragrapho nico. Ha no art. 198 trez modalidades : 1* a en-
trada de dia em casa alheia fora dos casos permittidos nos arts. 197 e 199 e
sem as formalidades legaes do art. 2(M3; 'i' a introduco furtiva na casa
alheia; 3* a persistncia em ficarna casa alheia contra a vontade da morador.
No se acha expressa, como no art. 195, o elemento da falta de licena, mas
pela natureza a& modalidades do art. 198 v-se que est implcito esse ele-
mento constitutivo do crime.
Na Reo. de Jurisp., Nov. 1898, p. 347, encontr-se a seguinte sentena do
sr. dr.. Lima. Drummond, confirmada em gro de recurso pelo Cons. do
Trib. Civ. e Crim. : "Vistos estes autos. I>.Ermelinda Louzada Taylor, apre-
sentou queixa contra o coroneQ Jos de Miranda Ferreira CampeUo, allegando
que no exerccio do cargo de delegado de policia,, o. querellado commetteo
a violncia de entrar^ acompanhado de diversas pessoas, s 9 horas mais ou
menos da noite, de 15 de Setemhro.de 1897, sem- licena da querellante, na
casa de sua residncia, ao largo da Lapa n. 90, onde o querellado, auxiliado
pelas pessoas que o acompanhavam, arrombou a cancella da escada que
communicava com a rua procedendo em seguida, a pretexto de ser a resi-
dncia da, querellante uma casa de tavolagem;, a rigorosa busca, durante a
qual abrio malas e armrios e arrombou portas internas. Por isso, requereu
a querellante se instaurasse contra o querellado o respectivo processo de
responsabilidade como incurso nos arts. 231 e 196 paragrapho nico do
Cdigo Penal. A queixa foi instruda com o auto de exame e corpo de delicto
de fl. 10, com' o documento de fl. 13, que o recibo passado querellante
4o aluguel de um mez do sobrado do prdio n. 99 da rua do Passeio vencido
em 31 de Agosto de 1897. E!eita a affirmao legal e ouvido o Ministrio
Publico, recebi a queixa e ordenei se intimasse o querellado para respoiii-
der no prazo de 15 diae, enviando-se-lhe copia da mesma queixa, dos docu-
mentos, que a nsti-uiro e do rol das testemunhas. Na rma da lei, apre-
sentou o querellado a aua defesa escripta, acompanhada dos documentos a
fi. 2S, R. 24, e fl. 25, na qual allega. ter sdo effectuada a busca na casa di
querellante, por ordem escripta do Dr. Chefe de Policia, baseada em um
informao oficial d& que a casa da querellante de- tavolagem, e,. outro sim
no haver elle praticado violncia alguma. Por isso disse o queimado par
eer-lhe que neishum crime^ havia commettido vista do art-203 do Cod. Pen,
Das oito testemxmhas arroladas na queixa foro inquiridas seis, em pre-
sena do querellado, que foi,, afinal, interrogado, tendo sido previamente
qualificado. Dos depoimentos de duas testemunhas, que no foro encon-
tradas, desistio a querellante. No triduo legal apresentou, o querelladoa sua
defeza escripta insistindo em suas ulteriores allegaos e acecescantando
ser defeituosa e incapaz a rova testemunhai produzida pela querellante. O
ministrio publico, ouvido novamente no processo, limitou-se aofiat jus-
ticia. O que tudo devidamente examinado. A apreciao exacta do presente
processo depende do intuito do querellado, quando praticou os.actos, a que
se refere a quei.\a. Algumas legislaes penaes, como, por exemplo, a da
Frana e a da Itali, definem como um delicto autnomo e disiincto a viola-
o do domicilio por um funccionario publico. No nosso Cdigo, porem,
essa figura delictuosa s se obtm, combinando-se o art. 231 com o art. 195,
o que fez a querellante. As leis dos povos policiados concedem, assim,
solemne proteco inviolabilidade de domicilio d cidado. Nos tempos
medievos a violao do domicilio tinha a designao caracterstica do cri-
men /ractae pacis domesticoe, os Cdigos penaes tedescos adoptaram para
designal-a a magnfica expresso : Hausfriedensbruch, que significa per-
turbao da tranquillidade domestica. Mas a vida collectiva tem exigncias
inada^'eis, que se traduzem no equilbrio racional dos direitos individuaes e
dos direitos sociaes, e, por isso, as leis crearam excepes ao principio
salutar da inviolabilidade do domicilio. Na economia do nosso Cod. Pen.
integravam-se essas excepes, estabelecendo-se pr exemplo no art..203 do
mesmo Cod. que as disposies sobre a entrada na casa do cidado no se
applicam s casas de tavolagem e a outras semelhantes. Ora, o dr. Chefe
de Policia soube, por officio a elle dirigido por um dos delegados (doe. fl. 24)
que no prdio n. 90 de largo da Lapa, funccionava uma casa de taeolagem
e ento ordenou ao querellado contra a mesma casa procedesse nos termos
da lei. E' cerio que dos depoimentos das testemunhas se desprehende no
ter funccionado no referido predo essa casa de taeolagem; mas aos de-
poimentos das testemunhas se oppe o docuinento de l. 24, do., qual consta
que, das diligencias eiTectuadas pela autoridade policial, que o subscreveu,
resultou o conhecimento daquelle facto. Como quer que seja, porm, o que
verdade, que o querellado procedeu pela frma j descripta, cumprindo
uma ordem do dr. Chefe de Polcia, baseada em averiguaes offciaes. Isto
posto, evidente que o precedimento do querellado acha-se legitimado pela
lei. Chauveau e Hlie, insignes commentadores do Cdigo Penal Francez,
tratando do abuso da autoridade, esnsino que o funccionario accusado de
violncias no exerccio de suas funces,.no passvel de uma pen:lidade
qualquer desde que se no demonstre, terem elias sido commettdas sem
motivo legitimo : esta circumstancia substancial e, por conseguinte, ne-^
cessaria para imprimir s violncias o caracter de criminalidade. A juris-
prudncia sanccionou esses princpios scicntfcos, consoante noticio Dalloz
e Sirey. A justificao do funccionario, no dizer de Morin, citado por Chau-
veau e Hlie (Thore du Cod., Pen,, vol. 1, 1.923, nota 1^ cd. belga)
depara-se em um motivo admittido pela lei como, por exemplo, a pratica
de um acto, que importa no cumprimento do seu dever. Ora, o querellado
cumprio um dever, obedecendo a ordem legal do dr. Chefe d Policia; logo
est legitimado o procedimento do querellado. Na Allemanha, Berner, refe^
rindo-se ao respectivo Cdigo Penal, doutrina que esse delicto funccional
presuppe a inteni.o por parte do agente de praticar uma violncia injuta.
Na Itlia, ainda ha pouco tempo, Francisco Lombardi, no Sapplemento
Reoiit Penal (vol. 4, fase. 6i 189S), em um lcido estudo, a propsito do
 3J3
mesmo crime, insistio em ponderaes idnticas s dos criminalistas allu-
didos. Isto quer dizer que semelhante delicto funccional desapparece
proTodo-motivo justo, legitimo, por parte do funccionario a quem seaccusa.
A prova, do motivo legitimo identifica-se com a da inexistncia do dlo. E
preciso accrescentar que as testemunhas apresentadas pela querellante e
ella prpria, quer na queixa de fl. .2, quer no auto de perguntas de fl. 44,
assevero ignorar qual o motivo do procedimento do querellado, mas, em
seguida, observo que o mesmo querellado, durante a rigorosa busca pro-
cedida na casa da querellante, justificou-se sempre, dizendo que alli fora,
em conseqncia da denuncia que tivera a policia de que alli funccionava
uma casa de taoolagem o que coincide perfeitamente com a defesa neste
processo, apresentada pelo querellado. Consta tambm da queixa e dos
depoimentos das testemunhas que a querellante foi intimada pelo querellado
para que abrisse a cancella da escada de sua casa, e que, no sendo obede-
cido, ordenou o querellado fosse arrombada a referida cancella, entrando
ento elle na casa, onde procedeu a rigorosa busca. Este procedimento
do querellado tem por fundamento a disposio expressa do art. 22, 8,
Decr. n. 1.034 A de 1 de Setembro de 1892, combinado com o art. 24, 1,
do mesmo Decr. e tambm com o art. 200 do Cod. do Proc. Crim. Proce-
dendo busca nos termos da lei, a autoridade tem direito de arrombar a
porta que nofr aberta sua intimao e de entrar /ora, e o mesmo
praticar com qualquer porta interior, armrio ou qualquer outra eousa
onde se possa com /andamento suppr escondido o que se procura. Por-
tanto, julgo improcedente a queixa de fl. 2, apresentada por D. Ermelinda
Louzada Taylor contra o Coronel Jos de Miranda Ferreira Campello,
delegado de policia. Pague a querellante as custas. Da presente deciso
recorro para o Conselho do Tribunal, ao qual o escrivo remetter imme-
diatamente estes autos. Rio, 6 de .Maio de 1898. O Juiz, Joo da Costa
Lima Drummond. O Conselho do Tribunal confirmou a sentena por
seus jurdicos fundamentos. Ha, porem, na sentena um ponto que merec
reparo. E' perigosa e inconstitucional a doutrina que coUoca fura da lei as
estalagens, hospedarias e ainda mesmo as casas de tavolagem. Ningum
dir que a estalagem, a hospedaria, a taverna, ou mesmo a casa de tavo-
lagem deixem de ser domicilio de quem nellas morar: A excepo que o
Cod. faz em relao inviolabilidade desses domiclios no pode ser consi-
derada seno no sentido restricto da phrase final do art. 203 .emquanto
esticerem abertas.
O art. 203 deve ser interpretado de accordo com o disposto nos arts. 196,
198, 200, 201 e 202, isto : nas estalagens, hospedarias, tavernas, casas de
tavolagem e outras semelhantes em a/io esticerem abertas, pode a auto-
ridade entrar, de dia ou de noite, sem licena de quem nellas morar (art. 196,
198) e sem formalidades (rts. 200 e 202). E se stas casas estiverem fecha-
das, s permittida a entrada, de noite ou de dia, nos termos precisos dos
arts. 197, 190 e 200.
E' certo que a policia costuma considerar essas casas fora da lei e prefere
fazer noite as diligencias do eissalto e do varejo. Mas os factos demons-
tram que a policia quando age f.ra da lei torna-se instrumento de opprosso
e de crimes que ficam impunes. A policia arbitraria um do peiores flagellos
 384 -
da sociedade. A sua aco preventiva e repressiva annulla-se completamente.
Merece ser transcripto o seguinte Accordo do Supremo Tribunal Fe-
deral :
N. 2.244 Vistos e relatados estes autos de recurso de habea-eorpti
preventivo, interposto pelo Dr. Pedro Tavares Jnior, em favor de Manoel
Fortunato de Arajo Costa : Doa mesmos consta que, tendo este recebido,
pela segunda vez, intimao de um inspector sanitrio para franquear a casa
de sua residncia, sita rua D. Eugenia n. 2, C. desla Capital, afim de nella
proceder-se desinfeco por motivo da febre amarella, ocorrida em prdio
contiguo, e por parecer illegal essa intimao, delia podendo resultar injusta
coaco, impetrou o recorrente uma ordem de habeas-corpug preventivo ao
Juiz seccional da 2 Vara do Districto Federal, sob fundamento de que, ga-
rantida, como pela Constituio da Republica, a inviolabilidade de domi-
cilio do cidado, sendo apenas permittida a entrada em casa, mesmo de dia,
sem consentimento do morador, unicamente nos casos e pela frma pres-
cripta na lei, a imminencia da entrada forada em casa do paciente para as
operaes do expurgo sanitrio, autorizado pelo regulamento annexo ao de-
creto n. 5.156, de 8 da Meiro de 1904, sem prvia disposio legislativa
regulando o caso, constitua ameaa de constrangimento illegal, susceptvel
do remdio de habeas-corpus preventivo, consagrado no art. 72, 22 da ci-
tada Constituio; que pelo dito Juiz foi denegada a ordem requerida, attenta
a iritelligencia dada por este Tribunal ao preceito constitucional relativo a
habes-corpus, s admittindo este como medida protectora da liberdade cor-
porea do cidado, pelo que, no occorrendo no caso dos autos prizo e nem
ameaa delia, era descabida a providencia solicitada; que de tal deciso in-
terpoz-se o presente recurso, na frma e dentro do prazo da lei.
Isto posto, e :
Considerando que, mesmo sem contrariar a doutrina firmada por diversos
arestos deste Tribunal, de que "o habeas-eorput apenas- visa garantir a li-
berdade physica do cidado, era admissvel o pedido do recorrente desde que
a intimao expedida pelo inspector sanitarioi e recebida pelo paciente podia
dar ensejo a uma coaco physica, sendo, como , facultado quella autori-
dade, em caso de resistncia, requisitar o auxilio da policia para que a ope-
rao sanitria do expurgo seja levada a efeito immediatamente, conforme
o expresso no art, 172 do citado regulamento n. 5.156;
Considerando, porm, que a entrada forada em casa de cidado para o
servio de desinfeco, sendo apenas autorizeida por uma disposio regula-
mentar, importa flagrante violao do art. 72. 11 da Constituio Federal, o
qual commetteu lei o encargo de prescrever em que casos permittida, de
dia, a entrada em casa particular sein consentimento do respectivo mo-
rador.
Chsiderand- tambm que no colhe o argumento de que^o regulamento
de que trata foi expedido em virtude da autorizao coafeirida pela lei n. 1.151,
de 5 Janeiro de 1904, a qual encarregou o Poder Executivo de organizar o
respectivo servio sanitrio, visto como, restringida a questo & espcie ver-
tente nos autos, sendo funco exclusivamente legislativa regular a entrada,
forada en^casa de cidado nos; expressos termos do mencionado paragrapho
do art. 72^ no podia o Congresso. Nacional subdelegar essa attribuLo ao
 - 385
Governo, sem offender a mesma Constituio Federal, que traou a esphera
de cada poder politico;
Considerando, pois, que sendo inconstitucional a disposio regulamentar
que faculta autoridade sanitria penetrar, at com o auxilio da fora pu-
blica, em casa particular, para levar a effeito operaes de expurgo, a coac-
o que de tal icto possa provir manifestamente injusta, e, portanto, a im-
minenCia delia importa ameaa de constrangimento illegal que legitima a
concesso do habeas-corpus preventioo.
Accordo dar provimento ao recurso para, concedendo o hbeas-corpur
preoentioo, mandar que cesse incontinenti a ameaa de constrangimento ille-
gal a que se refere o recorrente, resultante da imminencia da entrada da
autoridade sanitria em casa do paciente sem consentimento deste, no har-
vendo lei alguna que autorize tal entrada; custas ex-causa.
Supremo Tribunal Federal, 31 de Janeiro de 1905. Aquino e Castro, p:
Manoel Murtinho. Joo Pedro. -^ Ribeiro de Almeida. Macedo
Soares. Andr Cavalcanti, votei somente em espcie. Pisa e Almeida,
vencido. Pindahiba de Mattos, concedi a ordem de habeas-corpus pre-
ventivo somente para que no fosse preso o paciente, por no me parecer
justificvel a ameaa de priso, de que se queixou. No considerei, nem
considero inconstitucionaes a lei e o regulamento a que se referem os consi-
derandos do accordo, que nesse ponto no aceitei. H. do Espirito Santo,
vencido. Alberto Torres.
Foi voto vencedor o do Sr. Ministro Pedro Antnio de Oliveira. Ribeiro.

Art. 2 0 1 . Si o official publico, encarregado da diligencia,

executal-a sem observar as formalidades prescriptas, desrespei-
tando o recato e o decoro da familia, ou faltando devida atten-
o aos moradores da casa :
Penas de priso cellular por um a dous mezes e multa de
50$ a 400$008 (305).
(305) Prescripo 1 anno. Autoria : mximo 2 mezes de priso e multa
de 100$, mdio 1 mez e 15 dias. 75$, minimo; prepond. aggr. 1 mez 22 dias
e 12 horas, S7$500, prepond. att. 1 mez 7 dias e 12 horas, 62S500. A pri-
zo cellular. Na forma do art. 409 : mximo 2 mezes e 10 dias, mdio
1 mez 22 dias e 12 horis, minimo 1 mez e 5 dias; prepond. aggr. 2 mezes-
1 dia e 6 horas, prepond. att. 1 mez 13 dias e 18 horas. A multa a mesma
e a prizo simples. Tentativa ou cumplicidade : mximo 1 mez e 10 diab,
66S667, mdio 1 mez 50$, minimo, 20 dfs, 333^33; prepond. aggr. 1 mez e
5 dias, 58S333, prepond. att. 25 dias, 41$667. A prizo cellular. Na forma
do art. 409 : mximo 1 mez 16 dias e 16 horas, mdio 1 mez e 5 dias, minimo
23 dias. e 8 horas; prepond. agg. 1 mez 10 dias e EQ horas, prepond. att.
29 dias e 4 horas. A multa a mesma e a prizo simples. Livra-se solto.

Art. 202. Da diligencia se lavrar auto assignado pelos en-

carregados da mesma e nelas testemunhas (306).
25
 3S0
(300) A figura do art. 201 no a da violao propriamente dita do domi-
cilio, mas a da execuo de ordem superior deixando, porem, o executor de
observar as formalidades prescriptas no art. 200, desrespeitando ou.faltando
com a devida considerao aos moradores da casa. Estas trez modalidades
do crime importam a primeira, na illegalidade da diligencia; a segunda, zo
desrespeito ao recato ou decoro da familia; a terceira, na falta de atter.o
devida ao morador. As trez podem-se manifestar conjuntamente; as dras
ultimas podem existir ainda que a diligencia seja legal com preenchimento
das fornfialidades prescriptas. As formalidades legaes so unicamente as de-
claradas no art. 200. O respeito devido ao recato e decoro de uma familia
antes um dever de toda a autoridade, e no uma formalidade. A lei exige
as formalidades justamente para impedir o arbtrio das autoridades, o abuso
ou excesso de poder. Cumpre, porem, notar que a exigncia das formali-
. dades s se refere aos casos mencionados no art. 199, 2. No casos dos
art. 197 e nos do art. 199 1 e 3, a natureza urgente dos factos no per-
mitte a execuo de diligencia com as formalidades alludidas, attenta a ne-
cessidade da providencia rpida immediata.
O art. 202 trata da diligencia que nos termos do art. 200, 2, deve ser exe-
cutada pelo escrivo ou official de justia acompanhado de duas testemu-
nhas. O auto torna-se necessrio, porque por meio delle que se prova que
a diligencia se fez com as formalidades legaes. Deve ser lavrado pelo escri-
vo, ou pelo official e assignado pelas duas testemunhas, que assistiram
diligencia.

Art. 203. As disposies sobre a entrada na casa do cidado

no se applicam s estalagens, hospedarias, tavernas, casas de
tavolagem, e outras semelhantes, emquanto estiverem abertas
(307).
(307) Vide nota 292, in fine.

CAPITULO VI
Dos crimes contra a liberdade de trabalho (308).
(308) Aos Estados compete regular o processo,destes crimes.

Art. 204. Constranger, ou impedir algum de exercer a soa

industria, coramercio ou officio; de abrir ou fechar os seus esta-
belecimentos e officinas de trabalho ou negocio; de trabalhar ou
deixar de trabalhar em certos e determinados dias :
Pent-i de prizo cellular por um a trs raezes (309).
 3S7
{309; O preceito constitucional, art. 72, 24: c S' garantido o livre exerci-
lio de quaicuer profisso inoral, ineectuai e industrial torna-se effectivo
uas disposies do Cdigo que definem os crimes contra a liberdade de tra-
balho. O livre exerccio de qualquer industria, commercio ou officio, , como
diz o dr. Joo Barfaalho, um direito inherente a cada individuo de, segundo a
sua prpria determinao, applicar e desenvolver suas faculdades naturaes
e adquiridas, na pratica de algum mister, officio, trabalho de qualquer g-
nero, sua escolha e independentemente de licena da autoridade, sendo
apenas permittida a aco desta quanto ao que accaso prejudique ao bem
geral e ao direito de terceiros. O art. 204, cuja fonte o art. 165 do Cdigo
italiano, prev diversas espcies distincas, tendo todas como elem.ento cons-
tituvo a violncia manifestada no consrangimeno ou no facto de ser
algum impedido de exercitar a sua liberdade de trabalho. O Cod. italiano
refere-se em geral expressamente ciolencia ou ameaa empregadas por
aquelie que restringir ou impedir, de qualquer modo, a liberdade de indus-
tria e de commercio. O nosso Cdigo foi m.ais restricto, preferindo espe-
cificar as figuras do crime. Tanto o constrangimento como o impedimento
podem ser occasionados pela ameaa ou pela violncia material : a diffe-
rena das modalidades, consiste nos effeitos da aco delictuosa. Se a liber-
dade do paciente coagida de modo que elle fica impossibilitado de exercer
sua industria, seu commercio, de abrir ou fechar seu estabelecimento, de
trabalhar em certos e determinados dias, ha a figura do impedimento. Se
esta impossibilidade no se verifica, mas a liberdade do paciente pertur-
bada de modo que elle no pode, como de costume, exercer tranquillamente,
com segurana, sua industria, seu commercio ou officio, ha o constrangi-
mento. Em qualquer dos casos o crime consumma-se desde que attingido
o escopo que o agente pretendia.
Para o calculo da penalidade, vide nota ao art. 119.

Art. 205. Seduzir, ou alliciar, operrios e trabalhadores para

deixarem os estabeleciinentos em que forem empregados, sob
promessa de recompenslTu ameaa de algum mal :
Penas de prizo cellular por um a trs mezes e multa de
2G0S a 500S000 (310).
(310) Este art. foi substitudo pelo seguinte : Desviar operrios ou traba-
lhadores dos estabelelecimentos em que forem empregados, por meio de
ameaas; constrangimento ou manobras fraudulentas : Penas de prizo cel-
Jular por um a trez mezes e de multa de 200S a 500SOOO. (Dec. n. 1162 de
12 de Novembro de 1890, art. 1, n. 1, no Appendice). A penalidade a do
art. 119 e a de multa a do art. 160, 1.

Art. 206. Causar, ou provocar, cessao de trabalho, par,

impor aos operrios ou patres augmento ou diminuio de
ervio ou salrio :
 388
Pena de prizo cellular por um a irez mezes (311).
(311) Este art. foi substitudo pelo seguinte : Causar ou provocar cessao
u suspenso de trabalho por meio de ameaas ou violncias, para impor-
aos operrios ou patres augnento ou diminuio de salrio ou servio
Penas de prizo cellular por dois a seis mezes e de multa de 2003 a
S00$000. (Dec. cit. n. 1162 de 1890, art. 2.) A penalidade da prizo a do-
rt. 96 e a de multa a do eu?t. 160, 1.

1. Si para esse fira se colligarem os interessados :

Pena aos chefes ou cabeas da colligao, de prizo cellulaf
por dous a seis mezes (312),
2. Si usarem de violncia :
Pena de prizo cellular por seis mezes a ura anno, alna
das mais em que incorrerem pela violncia (313).
(312 e 313) Derogados pelo cit. dec. n. 1162 de 1890.
Nas suas Notas histricas sobre o Cod. Pen. de 1890, escreveu o dr. Ba-
ptista Pereira o seguinte, na Rec. de Jurisp., Maro, 1S99, ps. 24Sesegs.
Dois mezes depois de publicado o Cdigo, qual devia entrar em execu-
o em todo o territrio da Republica dentro de seis, contados da publicao-
na Capital Federal, o Chefe do governo Provisrio, expedio sob n. 1162,
em data de 12 de Dezembro de 1890, um decreto redigindo de modo divers-
es arts. 205 e 209 do Cdigo Penal afim de evitar, como se declarou no pre-
mbulo, do mesmo decreto, duvidas e interpretao errneas, que poderiam
occorrer na execuo, compromettendo a clareza indispensvel nas leis pe-
naes. Por mal comprehendidas as disposies dos citados artigos levantarani
suspeitas na classe operaria, a qual pelo rgo do centro do partido, armou
uma cruzeida na imprensa e representou ao governo contra os diserea so-
phisticos do novo Cdigo, que escondia sob uma frma seductora tyra
nicos intentos. No podia ser mais incorrecta e-exagerada a apreciao das
suas disposies, que, inspiradas embora no sentimento de proteco ao
trabalho, foram pelo espirito partidrio desvirtuadas dos seus generosos
intentos, chegando a intolerncia dos adversrios a vr nessas disposies
at mesmo a condemnao do direito de reunio e de associao! O decretO'
n. 1162 fez cessar o clamor, muito embora a soluo no contentasse o&
mais exigentes, que pugnavam pela completa abrogao dos referidos ar-
tigos, que haviam incorrido na animadverso dos directores da classe opera-
ria, e foram alvo de rudes attaques. O decreto no explicou s, modificoa
m parte as disposies increpadas. O fito da lei nova era proteger o tra-
balho e assegurar a sinceridade e a liberdade dos contractos. O assumpto^
de natureza delicada, pela primeira vez fazia entrada na legislao; era na-
tural, portanto, que encontrasse resistncia da parte de certa escola qu
prega como dogma que a verdadeira liberdade consiste em cada um fazei* -
que quizer, e por isso ataca como uma ameaa, ou perigo, toda a restrico-
raaoavel ao uso dessa liberdade. No se propoz, seguramente, o legislador
 3S9
-Griminal a regular as relaes entre o capital e o trabalho, problema rduo
e penoso que tem sido o tormento dos governos, em todos os tempos, e que
ainda hoje, como a esphinge pavorosa, ameaa derruir. a sociedade, se no
ouberem, ou no poderem resolvel-o. O intuito da lei, mais modesto, mas
no menos til, foi prevenir as coalises, assegurando a cada um o livre
exercicio de sua actividade at onde comea a lezo do direito alheio; no
pretendeu erigir em delicto a evoluo industrial, por damnosa que seja ao
equilbrio e ao desenvolvimento das foras econmicas do paiz, e sim ga-
rantir a situao reciproca do patro e do obrciro. Em todas as questes que
se apresentam em legislao, diz Wolowoski, principalmente nestas ques-
tes difficeis, to espinhosas e to nOvas ainda, em que o direito se encontra
com a economia poltica, ha dois princpios a que se deve prestar sria
atteno o interesse da liberdade individual e o interesse social que nin-
gum deve desconhecer. O interesse individual , sem duvida, limitado pelo
social, mas no deve ser por este absorvido, cumprindo haver entre ambos
um ponto de intercesso que d satisfao legitima s exigncias de cada
um. Foi a este critrio que obedeceu o novo Cdigo; o legislador no inven-
tou o crime; acceitando os factos buscou regular por medidas brandas e
discretas o direito e a liberdade do trabalho e no exerccio de sua funco
preventiva attendeu necessidade de submetter a uma sanco actos que
pudessem perturbar o regimen legal. A ida capital era prevenir as coali-
ses. As naes civilsadas as reprimem, e seria ingenuidade acreditar que
sobre ellas no tem actuado o sentimento da liberdade, e que suas leis so
producto da tyrannia e do despotismo.
Em matria de coalises se conhecem trez escolas, as quaes, partindo de
pontos dfferentes, chegam a resultados diversos : ! a que, tolerando as
coalises, as reputa acto licito; 2 a que as reprime somente quando acom-
panhadas de circumstancas accessoras, como as intimidaes, violncias
e ameaas; 3 a que as reprime sempre, ainda que se apresentem sem o
cortejo dos meios mteriaes. A primeira escola a ingleza; em 1825 um
bill do parlamento abolo o delicto de combinao; as coalises se organi-
saram sob o nome de trade union. Lord Cranworth explicou a tolerncia
da lei pelo imprio irrecusvel dos factos; o legislador, disse elle, pruden-
temente autorsa as coalises, porque no poltico prohibir aquillo que,
permittido ou no, no pode deixar de existir. Por este critrio se deveria
deixar impune o crime, visto que o freio da lei nem sempre consegue com-
primir a actividade delictuosa. Para que punir o crime, se necessariamente
ha de produzir-se? A' segunda escola filiam-se algumas legislaes, como
as da Itlia e da Allemanha; terceira as da Blgica e de Portugal. Na
Frana tem prevalecido os princpios das duas ultimas. O Cod. de 1832
adoptou o segundo typo; em 1849 prevaleceu o ultimo, mas em 1864 se tor-
nou ao primitivo regimen. Qual destas theonas a verdadeira? S
palavra coaliso rhplica um facto reprehensivel; a caliso no deixa
a liberdade moral aos obreiros que quizerem continuar nas officinas. A
^oaliso constitue por sua natureza uma ameaa implcita. A liberdade das
coalises tem como resultados dividir os patres e obreiros em dois grandes
exrcitos que trazem a espada na mo. So de Lon Foucher estes concei-
ertos. Waneuil, relator da commisso da Constituinte franceza que org-
 3yo
nison o projecto convertido na lei de 27 de Novembro de IS49, exprimio-s
em relao ao assumpto nestes termos : No estado normal e regular da.
industria e do comrercio dois elementos determinam o preo de todas as-
cousas, comprehendido o trabalho; estes dois elementos so em primeiro
logar a proporo entre a offerta e a procura e em 2 logar a concurrencia.
de um lado entre os que offertam e do outro entre os que procuram. Quan-
do estes elementos de fixao do preo operam sem entraves, a industria, o-
trabalho e o commercio so livres, e os preos se estabelecem de uma ma-
neira verdadeira e leal. No caso contrario, a liberdade de inustria, de com-
mercio e de trabalho r alterada, e os preos tornam-se ficticios. Ora, as coa-
lises tem por effeito manifesto destruir ou modificar a relao da concur-
rencia e da proporo entre a offerta e a procura; so contrarias liberdade-
de commercio, de industria e de trabalho, e portanto contrarias Constitui-
o que girante estas liberdades. O Cdigo de 1890 seguio a vereda do legis-
lador constituinte da Frana em 1S48. A coaliso, embora desacompanhada d&
meios materiaes, no' perde jamais o seu caracter delictuoso; para isso cons-
piram razes de ordem econmica e de ordem politica. Na faculdade que (%da
um tem de empregar a sua actividade, como bem lhe aprouver, e de contra-
tar os seus servios, consiste a verdadeira liberdade do trabalho; todos tem o-
direito de procurar o seu trabalho onde o encontrem mais lucrativo a de ajus^
tar a locao dos seus servios. O direito individual exercido isoladamenler
no tem conseqncia; quando operrios e patres agem individualmente, o
preo do trabalho segue o seu curso normal. Se estes, por m comprehenso
dos seus interesses, deixam de retribuir o trabalho por preo convidativo,
soffrem as conseqncias, os operrios desertam das fabricas e das offici-
nas; si aquelles, mal orientados tambm, se tornam exigentes, os patreS"
os despedem. N'estas condies, tudo normal e nenhuma perturbao se-
manifesta nas relaes do trabalho e da industria; quando, porem, a coali--
so se estabelece para impor, para fixar e preo, a liberdade ameaada,,
ha abuso do direito. A suspenso sbita do trabalho tem conseqncias que-
alfectam muitas relaes; produz uma perturbao na vida econmica pela.
paralysao dos servios; o indivduo soffre e com elle a sociedade. A pro-
hibio da coaliso, qualquer que seja a causa de sua manifestao, ataca o-
mal na sua origem e prevme os seus effeitos perniciosos. Ou o operrio
contracta os seus servios a prazo, ou no : no primeiro caso obrigado a.
preencher o tempo ajustado; no segundo no o pde abandonar de sbito,.,
sem prevenir com antecedncia aquelle que o contractou para fazel-o substi-
tuir, do mesmo modo que ao patro no pode ser licito despedil-o sem justa.,
causa e prvio viso. Este o principio geral de direito, que est consagrado-,
na legislao commercial, em relao aos prepostos do commercio, e seus-
preponentes (art. 81 do Cod. Comm.) e no ha razo plausvel para no.
estender-se sua applicao aos contractos de locao de servios pessoaes.
O operrio, o artista, o official mechanico nunca pode ser constrangido a.
servir, mas no justo reconhcer-lhe o direito de abandonar o patro,,
quando bem lhe approuver, para foral-o a maiores concesses. Se a retirada.
voluntria e sbita de um operrio em dadas circumstancias, pode no em-
baraar o andamento da officina onde trabalha, a retirada em massa carac-
terisa uma violncia, uma coaco moral, embora desacompanhada de^
 391
meios materiaes, e produz a perturbao sino a desorganisao dos servios
tanto mais sria, quanto menos esperada. Segundo a nova redaco dada ao
artigo, o crime no se manifesta pela desero da officina, pelo aban-
dono do trabalho e pela desordem que resulta desse abandono; consiste,
sim, em fazer cessar ou suspender o trabalho por meio de violncias e
ameaas, o que significa que, na theoria legal, a groe pacifica no
crime.
Tanto no art. 202, como no art. 205, a figura do crime a da grce por
meio de constranginiento moral ou material da liberdade dos patres ou dos
operrios. No art. 205 ha uma terceira modalidade, manobras fraudulentas,
que escapou ao art. 206. A forma da grce do art. 205 o desoio dos ope-
rrios, que pode ser provocado pelos prprios operrios, ou por pessoa
extranha ao estabelecimento. O desvio pela fora ou pela ameaa tem por
fim impedir o trabalho dos operrios, causando damno material ao estabele-
cimento em. conseqncia da cessao do trabalho. Entre as manobras frau-
dulentas pde-se incluir a seduo e o alliciamento, o engano, qualquer arti-
ficio, emfim, que, illudindo a boa f do operrio, explorando as paixes
ruins, ou propagando idas subversivas, contribuam para o resultado da
cessao do trabalho no estabelecimento.
A figura do art. 106 a da grce violenta com intuito determinado de
impor aos operrios ou aos patres augmento ou diminuio de salrio ou
servio, sendo a cessao do trabalho utilisada como meio de conseguirem
o resultado almejado.
De accordo com o dr. Baptista Pereira, opinamos pela impunidade da
grce pacifica, em face das disposies dos arts. 205 e 206.

TITULO V

DOS CRIMES CONTRA A BOA ORDEM E ADMINISTRAO

PUBLICA

CAPITULO NICO

D a s m a l v e r s a e s , abusos e o m i s s e s
d o s funccionarios p b l i c o s (314).

(314) Compete o processo justia federal, se os funccionarios orero

federaes e bem assim* se o objecto do crime fr cosa pertencente fazenda
ou propriedade nacional. (Lei 221 de 1894, arts. 20 ns. IV e V). Fora destes
casos, compete aos Estados re'gular o processo.
 392

SECO I

Prevaricao.

Art. 207. Commetter crime de prevaricao o empregado

publico que, por affeio, dio, contemplao, ou para promover
interesse pessoal seu (315) :
(315) Entre os crimes contra a boa ordem e administrao publica, o
Cod. distingue as malversaes, abusos e omisses dos funccionarios que
comprehendem a prevaricao, a falta de exaco no cumprimento do dever,
a peita, ou suborno, a concusso, o peculato, o excesso ou abuso de autori-
dade, a usurpao de funces publicas, a irregularidade de comportamento.
Estes crimes so funccionaes, assim qualificados porque o delinqente se
acha investido de uma funco publica, ou de um officio, do qual se pre-
valece, ou em cujo exerccio encontra facilidade para commetter o crime.
O funccionario sendo o depositrio do poder publico, por isso mesmo tem
a sua norma de conducta restricta aos termos da lei, que a fonte da legi-
timidade do poder. S ao poder legitimo deve o cidado obedincia, e s
elle pode regular as relaes de direito publico e privado. O funccionario
tem maior somma de responsabilidades, de deveres e obrigaes a cumprir
do que simples cidado. O funccionario quando executa a lei, pode-se
dizer, a lei viva em aco. Elle no pode ter outro sentimento, sino o do
dever, cumprindo e fazendo cumprir os preceitos legaes. A prevaricao pode se
definir, de modo geral a falta do cumprimento do dever funccional, tendo
por movei a improbidade. Os elementos da prevaricao so subjectivos
quando o movei do crime o dio, a contemplao ou a affeio; so objec-
tivos quando o prevaricador procura interesse seu ou de terceiro. O dio e
a aTeio so sentimentos oppostos. O dio perverte o corao, insensibiliza
a alma; deseja-se mal a quem se odeia. A afiTeio produz efTeito contrario :
gera a sympathia, a dedicao, a benevolncia, a parcialidade. A contem-
plao condescendncia, acto de condescendcr, conformando-se coni a
vontade alheia. O interesse pode-se definir o que importa pessoa de
qualquer modo que seja. Pode ter por objecto um lucro ou ganho material,
uma vantagem moral, uma ambio, uma vaidade. O interesse o movei
das aces humanas, diz antigo provrbio, mas o interesse na accepo
lata. O interesse pode ser ainda licito quando legal e illicito quando con-
trario lei e ao direito. Como elemento da prevaricao o interesse podo
ser material ou moral, porem sempre illicito. A prevaricao distingue-se
ainda por suas modalidades : apresenta-se como crime de aco, quando o
acto praticado ataca as disposies legaes; de omisso, quando deixa de
ciunpril-as.

1* Julgar, ou proceder, contra litteral disposio de lei (316).

<316} A lei um preceito de direito, que deve ter appiicao fiel ao pensar
 393
mento do legislador. Bona est lex, si quis a legitime utatur. Em relao
ass factos sujeitos ao seu domnio ella deve ser clara e preciza. N'este caso
3io est sujeita a interrupo, que a exposio do verdadeiro sentido de
"uma lei obscura por defeitos de sua fedaco, ou duvidosa com relao
aos factos occurrentes, ou silenciosa : Interpretatio cessai ni claris.
Quando verba sunt clara, non admittur mentis interpretatio. Se a lei
preciza de interpretao, esta , em sua origem, authentica, se emana do
legislador, ou doutrinai, se emana dos juizes, ou dos administradores, como
inherente applicao e execuo positiva das leis, ou dos jurisconsultos
como simplesmente consultiva ou instructiva. A authentica estatuda por
meio de disposio geral, que pode modificar a lei, sem que perca por isto
o caracter de interpretao; a doutrinai restricta ao caso submettido
a exame, no quil o interprete, sujeito a regras positivas, limita-se a expor
o pensamento da lei tal qual nella se contem; a authentica obrigatria
como so todas as leis; a doutrinai, porem, s tem a fora e importncia
que merecerem seus motivos e razes fundamentaes. Nas leis, como pre-
ceitos da razo eminentemente social, devemos achar trez cousas : 1 pala-
vras, 2' pensamentos e 3 exacta conformidade destes pensamentos com
a razo natural. Justia, ordem e bem geral, inseparveis de todas as asso-
ciaes humanas. Os elementos de interpretao, por conseguinte, devem ser
trez : grammatical, lgico e sciehtifico. O. primeiro diz respeito forma
exterior da lei, sua letra; o segundo e o terceiro dizem respeito sua fora
intima, seu espirito. Pode qualquer destes elementos exercer tal prepon-
derencia ou tomar tamanha parte no acto da interpretao, que seja desne-
cessrio fazer meno dos demais. Assim, umas vezes so as palavras que,
com suas significaes prprias, determinam o sentido da lei (interpretao
geralmente conhecida por grammatical) outras vezes o pensamento em sua
verdade que determina o sentido rectificando as palavras (interpretao
lgica); mas em qualquer dos dois methodos, que, segundo as circumstan-
cias fr empregado, os trez elementos estaro presentes como necessrios
para dar ao interprete plena conscincia da lei. Paula Baptista, Hermenu-
tica Juridiea, .3, 4, 5, 8, 13. Quer se trate de lei clara que dispensa inter-
pretao, quer seja necessria a interpretao, probidade, illustrao e
critrio de intelligencia, taes so as habilitaes, que, como diz Paula Bap-
tista, Obr. cit., 7, devem acompanhar-o interprete no uso e applicao das
regras de interpretao, quaesquer que ellas sejam. Em conseqncia, deve
o interprete abster-se do sentido defeituoso e anormal, e tal se diz em geral:
1" o que attribue lei algum absurdo que fere a razo natural (Interpre-
tatio illa sumenda guoe absurdum ecitetur); 2" o que enerva o sentido da lei
a ponto de ficar illusoria (Interpretatio in dbio capienda semper, ut actos
et dispositio potius caleat, quam pereat) sendo que to defectivo o sen-
tido, que a deixa ficar sem effeito, como o que no fal-a produzir effeito,
seno em hypotheses to gratuitas, que o legislador evidentemente no teria
feito uma lei para prevenil-as; 3 o que.attribue-lhe superfluidades (Inter-
pretatio in quacumque dispositione ne sie facienda, ut cerba non sin,
suprflua et sine virtute operandi: No texto da lei se deve entender no
haver phrase nem mesmo palavra suprflua, regra consagrada no Assento
de 22 de Outubro de 1778), ou fal-a contradictoria e destructiva de si mesma
 39i
(A eontradico e incompatibilidade na lei no e cousa admitsioel. LeS>
de 6 de Agosto de 1770, 11 e Lei de 15 de Dezembro de 1774).
A primeira qualidade do interprete a probidade, porque esse senti-
mento que d a nota da sinceridade, no empenho e esforo em procurar o-
sentido da lei segundo os dictames da justia e da recta razo : a improbi-
dade tem por consocias naturaes a m f e a depravao, capazes de cor-
romperem com sophismas o sentido e a applicao das melhores leis. Paula-
Baptista, Obr. cit., 12 e 7.
No julgamento ou procedimento contrario litteral disposio da lei ha
improbidade, que constituo o dolo especifico, quando o acto do funccionario-
tem por movei qualquer dos elementos essenciaes da prevaricao. Mas si se
trata somente de interpretao errnea da lei sem suspeita de m f, e sem
prejuzo de terceiro, no ha crime. Vide o desenvolvimento desta these em
A. J. Macedo Soares, Estudos Forenses (1SS7), p. 332. Assim tambm parece
entender Autran, Cod. Pen., nota 247 a. E guanto ao ai^t. 207, recommenda
este annotador : No basta para provar os factos, de que trato os para-
graphos deste artigo : precizo provar tambm que o accusado foi levado
por algum dos moveis nelle mencionados, o que indispensvel em face da
jurisprudncia firmada pelos nossos tribunaes- Acc. Supr. Trib. Fed. 1"^
de Julho de 1896,. corrobora a doutrina supra. E' absolvido o juiz que deixa
de cumprir a lei sem inteno criminosa. Acc. Supr. Trib. Fed. 19 de
Dezembro de 1S96. O simples erro de appreciao da parte do juiz, commct-
tido em boa f, e sem prejuzo publico, ou particular, no constitue crime
de responsabilidade. Vide no Direito, Fev., 1S92, p. 330.
A expresso litteral disposio de lei compretende no s a lei clara
que dispensa interpretao, como tambm a disposio que preciz ser inter-
pretada.

2 Aconselhar qualquer parte em litigio pendente de sua

deciso;
3 Deixar de prender e formar processo aos delinqentes nos
casos determinados em lei, e de dar-lhes a nota constitucional
de culpa no prazo de 24 horas;
4 Recusar, ou demorar, a administrao da justia, ou as
providencias do officio requisitadas por autoridade competente,
ou determinadas por lei;
5 Exceder os prazos estabelecidos em lei para o relatrio &
reviso do feito para proferir sentena definitiva ou despa-
cho (317).
(317) Os casos supra referem-se s a,utoridades judiciarias e administra-
tivas, obrigadas, no exerccio de suas funces, a cumprirem os preceitos
legaes. Nos ns. 3, 4, 5, a figura a da falta do cumprimento do dever imposto-
pela lei. No n. 2, ha a improbidade, em que pelo menos entra o elemento da.
contemplao para definir a prevaricao. O conselo dado & qualquer. do&
 395
litigantes pelo juiz que tem de decidir o pleito, torna-o suspeito de parciali-^-
dade com sacrifcio da justia. Vide nota ao art. 212, que refere-se ao n. 4-
{demora).

6 Dissimular, ou tolerar, os crimes e defeitos officiaes dos seus

subalternos e subordinados, deixando de proceder contra elles,
ou de informar autoridade superior respectiva, quando lhe
falte competncia para tornar effectiva a responsabilidade em-
que houverem incorrido (318).
(318) Vide nota ao art. 208. A figura deste crime apresenta duas moda-
lidades a da dissimulao e a da tolerncia dos crimes ou defeitos offi-
ciaes dos subordinados, etc. Dissimular e tolerar exprimem idas diiferentes.
O funccionario dissimula os crimes e defeitos do seus siibalternos, occul-
tando-os para no serem divulgados, fingindo que no os v, conhece, ou^
observa, usando de artifcios para encobril-os. Tolerar significa permittir
tacitamente, consentir que se pratique acto contrario lei, deixar de punir-
o mesmo acto ou de communical-o a quem de direito. So elementos' essen-
ciaes do crime que o funccionario esteja no exerccio de suas funces e seja
superior hierarchico com jurisdico sobre o culpado. O paragrapho falia
ainda em defeitos officiaes. Piarece que o legislador, nessa expresso,
refere-se aos defeitos funccionaes, isto , ao servio mal feito, excluindo os
actos da vida particular do funccionario, menos os de irregularidade de
comportamento (art. 238).

T Prover em emprego publico, ou propor para elle, pessoa

que notoriamente no reunir as qualidades legaes (319).
(319) A dignidade da funco publica depende da pessoa que vae exercer-
o cargo. Alem das qualidades moraes essenciaes ao funccionario a probi-.
dade, a aptido, a condio social ha outras exigncias legaes, v. g. a
edade, a habilitao era concurso, a classificao, a precedncia na ordem
de antigidade, etc, as quaes no devem ser preteridas, quando a lei assim^
determinar. A nomeao ou proposta para nomeao de pessoa que na-
esteja em condies de ser nomeada para o cargo, na forma da lei, constitue
a figura deste paragrapho.

8* Julgar causas em que a lei o declare suspeito como juiz de-

direito, de facto, ou arbitro, ou em que as partes o hajam legi-;
timamente recusado ou suspeitado (320).
(320) Refere-se este paragrapho a todo aquelle que tiver de decidir ura.
pleito judicirio ou administrativo sujeito ao seu julgamento. Na expresso^-
juist de direito comprehende-se o juj- togado, qualquer que seja a sua-
 396
denominao nas diversas organisaes judiciarias, federal e estadoaes :
ministro do Supremo Tribunal Federal, juizes seccional, do Tribunal civil
criminal, dos feitos da fazenda municipal, pretor; desembargador da Corte
dd Appellao, dos Tribunaes da justia e da relao, juizes de direito,
municipaes, substitutos, de paz. Na expresso juises de fado com-
prehende-se os jurados acceitos para formarem o conselho do tribunal do
jury e os vogacs do tribunal ou junta correccional. Juizes rbitros so as
pessoas escolhidas pelas partes para decidirem como juizes uma questo que
lias no querem sujeitar autoridade judiciaria, ou que, em virtude de con-
^acto, no podem sujeital-a aos tribunaes'. Podem ser nomeados rbitros
todos aquelles que so hbeis peira ser juizes no tem inhibio por iei
ivil, taes como o menor de 21 annos, o surdo-mudo, o que estiver sof-
frendo das faculdades mentaes e todos os que tem impedimento legal. Vide
amalho. Praxe Brasileiro, 24 e 30. O processo do juizo arbitrai consta
-do Regulamento n. 737 de 25 de Novembro de 1850, arts. 411 e segs. Quando
as partes tem fundadas razes de duvidar da imparcialidade do juiz, pode
arecusal-o, averbando-o de suspeito; porem a lei no deixou as causas de
suspeio nem s susceptibilidades do juiz, nem ao capricho das partes
(Ramalho, Obr. cit., 238). O Regul. n. 737 de 1850 determina que a sus-
peio s legitima sendo fundada nos seguintes motivos : Inimizade capital;
-amizade intima; parentesco por consanginidade ou affnidade at ao segundo
.grau, contado segundo o direito.canonico; particular intecesse na deciso da
ausa. O processo da suspeio e os motivos podem variar, conforme a. lei
processual dos Estados e bem eissim os motivos de suspeio. Na justia
ederal os motivos so os mesmos do Regul. 737 cit., exceptuado o paren-
tesco por consanginidade ou afinidade que se conta at o segundo grau
por direito cieil (Dec. n. 848 de 11 de Out. 1890, art. 133). O processo est
estabelecido nos arts. 111 a 118 do Regimento do Supremo Tribunal Federal,
-quando a suspeio attingir ao ministro. A suspeio do juiz seccional
regula-se pelo dec. n. 848 de 1890, art. 433 e segs. Na capital federal os juizes
<lo tribunal civil e criminal, quando no se reconhecerem suspeitos, podero
-ser recusados nos casos nicos dos do art. 135 do dec. n. 5,618 de 1874
<dec. n. 1030, art. 89), segundo declara o Regimento daquelle tribunal; art. 96,
eguindo-se nos demais artigos o respectivo processo. O juiz pode reconhecer
'OU no a suspeio, conforme a legitimidade do motivo. Ainda que no seja
opposta suspeio legitima pela pairte, deve o juiz declarar-se suspeito, e fica
inhibido de funccionar no pleito. Se a suspeio for opposta pela parte e
declarada legitima no respectivo processo, fica o juiz inhibido do mesmo
modo de julgar a causa. A infraco destes preceitos constituo a figura cri-
minosa do paragraph 8. O juiz que declara-se suspeito chama-se juix
suspeito ou suspeitado; o que reconhecido suspeito em virtude de oppo-
io da parte chama-se juis recusado. Feita a nomeao dos rbitros,
por commum accordo das partes poder ser revogada. S podero os
rbitros ser recusados pelas partes por causa legal posterior ao compro-
misso, salvo se delia no tinham conhecimento, e jurarem ter chegado a sut
jioticia depois de feita a nomeao. So causas legaes de recusao dos arb>
iros os mesmos dos demais juizes e o processo a seguir tambm idntico
liegul. n. 737 de 1850, arts. 442, 443 e 444.
 897
9* Ordenar a prizo de qualquer pessoa sem ter para isso-
causa ou competncia legal, ou tendo-a, conservar algum incom-
municavel por mais de 48 horas, ou retel-o em crcere privado-
ou em casa no destinada priso;
10" Demorar o processo do ro preso, ou afianado, alm dos
prazos legaes, ou faltar aos actos de seu livramento (321).

(321) A figura do paragrapho 9, apresenta diversas modalidades referentes-

umas competncia ou incompetncia da autoridade para ordenar a prizo;
outras prizo com ou sem causa; outras pessoa do paciente sujeito
prizo incommunicavel por mais de 4S horas, retido em crcere privado ou
em casa no destinada prizo. Quando tratamos dos crimes contra a liber-
dade pessoal, fizemos referencia ao processo de responsabilidade a que est
sujeita a autoridade que commette o crime de prevaricao, alm do de cr-
cere privado e de seqestro (Vide notas aos arts. ISl a 193). Quasi sempr-
estes crimes andam associados eu>s de excesso ou abuso de autoridade pre-
vistos nos arts. 226, 228,231 {Vide notas respectivas). Pelo dec. de7 de Agosto-
de 1702 e Alvar de 5 de Maro de 1790 2, a autoridade podia conservar
incommunicavel o prezo durante cinco dias, sendo isso indispensvel para
melhor investigao do crime e pratica de diligencias que de outra sorte se-
frustrariam. O Cod. Pen. vigente (art. 207, n. 9) no o permitte seno por
48 horas. Joo Barbalho, Const. Fed. Brasil., p. .322.
As leis processuaes estabelecem prazos para o andamento dos processos
crimes, afim de evitar que, principalmente os reos presos, permaneam por
tempo indeterminado espera do julgamento. No interesse da justia no
devem esses processos ser demorados alm dos prazos legaes, salvo havendo
motivo justificado, como affluencia de servio mais urgente, ou que prefira
a qualquer outro. No declara o Cdigo o limite da demora criminosa, de
modo que difficil a responsabilidade penal, que s se verifica quando o
dolo manifesta-se no propsito da demora almdos prazos legaes. A expresso
faltar aos actos do seu livramento quer dizer tambm demorar por
qualquer modo a soltura do ru.
Sobre crcere privado, vide rt. 183 e nota.
Merece ser transcripta a seguinte sentena do dr. juiz seccional da
2.* vara do Districto Federal no habeas corpus impetrado a favor do
dr. Vicente de Souza, lente da Escola Polytechnia, prezo como conspi-
rador :
Resulta das allegaes de fl. 2, informao de fls. 4 e 9 v. e certido, de
fl. 5 que, preso preventivamente e processado por crime de conspirao, foi
o paciente impronunciado e posto em liberdade, recorrendo o Ministrio
Publico na frma do art. 65 do decreto n. 848, de 1890, para o Supremo
Tribunal Federal, onde ainda se acham os autoS do processo;
Que, informada a autoridade policial de que o Egrgio Tribunal havia.
resolvido por maioria de votos reformar o despacho de impronuncia, deu-se
pressa em prender o mesmo paciente antes que fosse lavrado, assignado a
 398
:pubIicado o accordo e sem que pelo Juiz competente tivesse sido expedida
respectiva ordem;
Mas,
Considerando que excepo do flagrante delicto, a priso no poder
executar-se seno depois da pronuncia do indiciado, salvos os casos deter-
minados em lei, < e mediante ordem escripta de autoridade competente ,
Constituio, art. 72 13;
Considerando que para ter lugar a priso, necessrio que concon:'am os
casos, circumstancias e soemniddes previstas pela lei e que fora disto ella
arbitraria e criminosa D, e que s no caso de flagrante ella independe de
ordem escripta (P. Bueno, Proc. Crim., n. 164 : Cod. do Proc. ns. 131, 144
.146);
Considerando que tal e neste particular o rigor de nossas leis que, permit-
tindo autoridade ordenar a priso dos culpados de crime inaffianavel,
mesmo na falta de mandado da autoridade formadora da culpa, circumscre-
vem esta faculdade aos casos da requisio de autoridade competente ou da
autorideide da expedio de ordem regular para a captura, devendo ser
immediatamente levado o preso presena da autoridade judiciaria para
<lelle dispor (Decreto n. 3,084, de 1898, parte 1', art. 79. Lei n. 2,433
-del872, art.. 132'e.3');
.Considerando que a lei no s determina expressamente os nicos casos
em que tem lugar a priso mas tambm quaes as condies que devem legi-
timar essa ordem, lugares em que exequivel, como se intima e executa e,
inalmente, quaes as formalidades a observar, se o ro refugiarse em alguma
ceisa >, e que so condies legaes : a) que seja expedida por autoridade
legitima; b) que seja escripta por escrivo e assignada pelo Juiz; c) que
designe a pessoa que deve ser presa; d) que declare o motivo porque
presa; e) que seja dirigida a official de justia (P. Bueno, obra citada
n. 160. Cod. do Proc, art. 176);
Considerando que, assim sendo, illegitimo o constrangimento que soffre
o paciente, uma vez que no foi preso em flagrajite nem por ordem escripta
e autoridade judiciaria;
Julgo procedente o recurso para, concedendo a ordem pedida, mandar que
em favor do mesmo.paciente se passe alvar de soltura se por ai no estiver
preso.
Custas x-causa. Districto Federai, 9 de Maio de 1905. Antnio Joa-
rguim Pires de Carvalho e Albuquerque.
11 Recusar, OU petardar, a concesso de uma ordem de habeas-
xorpus, regularmente requerida.
12 Fazer remessa do preso a outra autoridade, occultal-o ou
transferi! o da priso em que estiver; no apresental-o no logar
no tempo determinado na ordem de hdbea^-corpus; deixar de
dar conta circumstanciada dos motivos da priso, ou do no
cumprimento da ordem, illudindo por esses meios a conciesso
40 }iabeaS'rcorpus.i
 399
43 Tornar a prender, pela mesma causa, o que tiver sido
oito em provimento e habeas-corpus (322).

(322) A Const. fed. no art. 72, 22 declare: Dar-se- o habeas-corput sempre

-que o indivduo soffrer ou se achar em imminente perigo de soffrer violn-
cia, ou coaco, por illegalidade ou abuso de poder. No art. 61, 1, dispe
ainda que as decises dos juizes ou trbunaes dos Estados, nas matrias de
sua competncia, poro termo aos processos e s questes, salvo quanto ao
habeas-corpus, pois em tal caso haver recurso voluntrio para o Supremo
Tribunal Federal. Estas disposies mostram que o legislador constituinte
preoccupou-se com especial attno deste instituto, universalmente havido
-como o principal baluarte da liberdade pessoal {Vide Joo Barbalho, Const.
Fed.-Brasil, comment. aos arts. 61, 1 e 72 22). O dr. Lcio de Mendona
m um excellente estudo sob a epigraphe Limitaes de habeas-corpus, na
JReD. de jrispr.. Agosto 1898, p. 357 e segs., define habeas-corpus o
meio extraordinrio de assegurar a liberdade de locomoo aos que illegal-
mente esto delia privados, ou ameaados de o serem. Conclue que sendo o
habeas corpus um remdio extraordinrio, conseqente que o habeas-corpus
no cabe onde e quando haja remdios ordinrios com que acudir a uma leso
:<ie direitos. Passa a enumerar os casos em que no se concede o habeas-
corpus e estabelece o principio nem toda a prizo illegal se relaxa por
habeas-corpus, seno de priso illegal, ou ameaa desse constrangimento
no de todo e qualquer constrangimento illegal, de toda e qualquer vio-
lncia liberdade individual, como falsamente deprehendem alguns da gene-
ralidade dos termos do art. 72, 22 da Constituio. O genrico preceito
constitucional para entender-se em termos, pena de incorrer em absurdo.
Demonstra com slidos argumentos esta these, citando a autoridade de publi-
cistas americanos, a opinio de Rossi e a consulta do Conselho de Estado
de 13 de Outubro de 1883 no voto vencedor do conselheiro Lafayette : O
habeas-corpus um reciurso extraordinrio institudo para fazer cessar de
prompto e immediatamente a prizo ou o constrangimento illegal. No o
caracterisa to somente o seu objectoeiim, que a protecoedefeza da liber-
dade : ha outras instituies que tem idntica misso. O que particularmente
o distingue e caracterisa a promptido e a celeridade cora que elle restitue
liberdade aquclle que victima de prizo ou constrangimento illegal. A vio-
lao da liberdade pessoal, ou como outros denominam, da liberdade physica
{jus manendi, ambulandi eundi ultro citroque) causa damnos e soffri-
mentos que no admittem leparao condigna. Dahi a necessideide de fazer
-cessar promptamente a offensa de direito to sacado. (Direito, v. 33, p. 31).
E' alm de tudo a ida consagrada em nosso direito positivo : basta ler o
art. 65 do regimento interno do Supremo Tribunal Federal nos 1, 5, 7, 8 e
9 e os artigos seguintes, Se, a cada passo no processo de habeas-corpus, a.
lei falia em prizo e deteno, em carcereiro ou detentor, porque s cogita
de tal medida, como remdio para as prizes illegaes, ou ameaa destas. Con-
clue o dr. Lcio de Mendona o seu interessante estudo, demonstrando que
a deciso que denega habeas-corpus no pode constituir eoxtsa Julgada,
|>ois um pedido de habeas-corpus indeferido pode sempre ser renovado ainda
 4U0
qae seja com os mesmos fundamentos. S constitue cousa julgada a con<^
cesso do habeas-corpus, porque esta irrecorrivel. Ha escolas opposta*
sobre o conceito jurdico do habeas-corpus. A' frente da escola liberal, odr.
Ruy Barboza d grande elasticidade ao conceito jurdico do habeas-corpus,.
e- to longe leva as suas conseqncias que poder-se-ia consideral-o remedio-
para todas as lezes de direito. A tanto eqivale dizer-se que d-se hbeas-
corps sempre que houver constrangimento illcgal da liberdade, sem dis-
tinco. Preferimos a escola conservadora do dr. Lcio de Mendona, cujas-
concluses adoptamos.
A Constituio no art. 61 estatue que as decises dos juizes ou tribunaes-
dos Estados no poro termo s questes quanto a habeas-corpus, havendo-
em tal caso recurso voluntrio para o Supremo Tribunal federai. Quer isto-
dizer que de uma sentena de justia stadoal denegatoria de habeas-corpus,
sempre se poder recorrer para o Supremo Tribunal; e a lei n. 221 de 1894^
no art. 23, nico, esclareceu que, em tal caso, riem preciso que a deciso-
da justia local seja final, isto , tenha passado pelo recurso para a supe-
rior instncia stadoal : pode o recurso para o Supremo Tribunal ser logo-
interposto da sentena de primeira instncia. Lcio de Mendona, Estudo
cit.). A lei 221 de 1894 dirimio a controvrsia que existia nos tribunaes e no-
parlamento sobre se tinha o Su}>remo Tribunal competncia para conceder o-
habeas-corpus originrio e direeto, ou se s podia fazel-o por cia de recurso.
Vide Joo Barbalho, Const. Fed. Brasil, p. 261. A lei 221 de 1894 providen-
ciou para facilitar a segura apresentao ao referido tribunal do pedido de
habeas-corpus e remover os embaraos accaso levantados nas jurisdices
inferiores, alm disso declarou os casos em que o Supremo tribunal conhece-
originariamente do pedido de habeas-corpus. Vide ainda na Reo. jurispr.,.
Janeiro, 1901, um estudo do Conselheiro Olegario. O habeas-corpus se-
gundo os princpios da legislao federal.
O Cod. Pen. nas disposies dos ns. 11, 12 e 13 do art. 207 teve em vista
garantir o habeas-corpus, considerando prevaricao : a) a recusa ou o-
retardamento da concesso de uma ordem de habeas-corpus impetrada em
casos em que tem logar, segundo o processo estabelecido, e perante autori-
dade competente ( o sentido da expresso regularmente requerido);,
b) a remessa do prezo a outra autoridade; c) a oceultao do prezo; d) a.
transferencia do prezo de uma prizo para outra; e) deixar de apresentar o-
paciente no logar, dia e hora determinados na ordem de apresentao que.
precede do habeas-corpus; f) deixar de prestar as informaes exigidas-
pelo juiz ou tribunal sobre os motivos da prizo d paciente; g) deixar de
dar conta circumstanciada dos motivos do no cumprimento da ordem :
h) tornar a prender, pela mesma causa, o paciente que tiver sido solto por
Jiabeas-corpus. E' elemento constitutivo das sete primeiras modalidades o-
propsito de illudir ou impedir, por qualquer d'aquelles meios, a concesso-
do habeas-corpus. A figura da ultima modalidade a repetio da priso
pela mesma causa a: da desobedincia da ordem e menoscabo da con-
cesso do habeas-corpus.
Por Acc. de 8 de Agosto de 1900, o Supr. Trib. Fed. decidio que si o dec.
B. 39 de 30 de Janeiro de 1892, autoriza, por despacho telegraphico, em cas
urgente, a prizo provisria de qualquer indivduo, evidente que na ausen-
 401
cia de lei prohibitiva e em proteco liberdade, no se pode tambm derxar
de logicamente aceitar o pedido de habeas-corpus transmittido por telegramma,
que apenas serve para exigir da autoridade competente os esclarecimentos
para ter logar a deciso definitiva. Rev. Jurisp. Janeiro 1901, p. 39. Vide no
Direito, Fevereiro 1893, ps. 260 e segs., o recurso de habeas-corpus inter-
posto pelo Conde Sebastio de Pinho para o Supremo Tribunal Pederal da
deciso do Supremo Conselho da Corte de Appellao que confirmou o des-
pacho de prizo ordenado contra o mesmo Sebastio de Pinho, como incurso
nos crimes de estellionato e falsidade. O Supremo Tribunal j tinha ante-
riormente concedido habeas-corpus e deu provimento ao recurso, tornando
insubsistente a deciso do Supremo Conselho, porque a prizo foi decre-
tada, pelos mesmos factos, que foro objecto da concesso do primeiro
habeas-corpus. Houve larga discusso no tribunal, a qual foi stenographada.
Habeas-corpus n. 1548, do supremo Tribunal Federal, de 14 de Agosto
de 1891. Relator, o Sr. B. de Pereira Franco; paciente, Jos da Costa San-
tos Jnior. Sobre a preliminar proposta pelo Sr. procurador geral, si
adnaissivel o pedido de habeas-corpus preventivo, estando o paciente pro-
nunciado, como est o de que ora se trata e no se achando preso : votaram
pela affirmativa, no caso de incompetncia de juizo, os Srs. B. de Pereira
Franco, Andr Cavalcanti, Joo Barbalho, H. do Espirito Santo, Bernardino
Ferreira e Piza e Almeida; pela affirmativa, sem limitao, os Srs. Alberto
Torres, Joo Pedro e Amcrico Lobo; pela negativa o Sr. Macedo Soares,
em quanto houver recurso ordinrio. De meritis, foi negada a ordem impe-
trada, contra os votos dos Srs. B. de Pereira Franco, Joo Pedro, Americp
Lobo e Bernardino Ferreira

14. Executar a prizo de algum sem ordem legal escripta de

autoridade legitima; ou receber, sem essa formalidade, algum
prezo, salvo o caso de flagrante delicto, ou de impossibilidade
absoluta da apresentao da ordem (323).
(323) A" excepo do flagrante delicto, diz a Const. Fed. art. 72, 13, a
prizo no poder executar-se, seno depois de pronuncia do indiciado, sal--
vos os casos determinados em lei e mediante ordem escripta da autoridade
competente. Esta disposio veda as prises arbitrarias e o Cod. inclue entre
as espcies de prevaricao, acto da autoridade ou funccionario, que importe
na infraco d'aquelle preceito, As modalidades do pragrapho 15 so ; a)
executar a prizo de algum illegalmente, isto , no sendo em caso de fla-
grante delicto, ou no havendo ordem legal escripta de autoridade compe-
tente (legitima); b) receberem Q carcereiro, o administrador, o director ou
o guarda de qualquer prizo algum prezo, sem ordem escripta da autoridaofr
competente, salvo o caso de flagrante delicto ou sendo impossvel a apresen-
tao da ordem, v. g. nos casos do condemnado evadido da prizo, de ru pro-
nunciado que deva ser prezo, ou de desertor do exercito ou armada. A im~
possibilidade absoluta da apresentao da ordem unn caso de fora major-
que exclue o dolo.
2fi
 402
iS. Excluir do alistamento eleitoral o cidado qae provar estar
nas condies de ser eleitor, ou incluir o que no provar possuir
s requisitos le^aes.
16. Deniorar a extraco, a expedio e entrega de titulos, ou
documentos, de modo a impedir que o cidado vote, ou instrua
recurso, interposto opportunamente.
11. Deixar de preparar, ou expedir, nos prazos legaes, os re-
querimentos dos cidados que pretenderem alistar-se eleitores;
extraviar, ou occultar o titulo de eleitor, ou documentos que lhe
ienham sido entregues, relativos ao alistamento :
Penas de prizo cellulaz por seis mezes a um anno, perda
do emprego, com inhabilitao para exercer outro, e multa de
200$ a 6008000 (324).
(324) Alem dos crimes contra o livre exercido dos direitos polticos pre-
vistos nos arts 165 a 178 do Cdigo penal e nos arts. da lei eleitoral, o Cdigo
ainda considera crimes de prevaricao os definidos nos ns. 15, 16 e 17. As
species de precaricao poltica so : a) excluso ou incluso indevidas,
fora dos termos da lei, do cidado no alistamento eleitoral; 6) demora pro-
posital na extraco, expedio, ou entrega de titulos dos eleitores com o
fim de impedir o direito de voto; e) demora na extraco, expedio ou en-
trega de documentos que o cidado necessita para instruir o seu recurso
eleitoral interposto opportunamente, sendo a demora proposital com o fim de
embaraar ou impedir o seguimento do recurso; d) deixar de preparar ou
<le expedir, nos prazos legaes, os requerimentos dos alistados, com o pro-
psito de embaraar ou impedir que sejam alistados; e) extravio ou d)
oceultao de titulos de eleitor e documentos, que tenham sido ^utregues
(confiados) para alistamento eleitoral. Em todas estas espcies, alem dos mo-
veis j referidos, que constituem o dolo especifico, elemento essencial que
o delinqente seja autoridade, fuaccionario, mezario, ou encarregado do ser-
vio eleitoral do alistamento.
A penalidade para todas as espcies enumeradas no art. 207 uma s. Alem
da prizo cellular por seis mezes a um anno, accresce a perda do emprego
com inhabilitao para exercer qualquer outro e multa de 200$000 a 600SO0O,
Para o calculo da prizo Dtce nota ao art. 94, segunda parte, e da multa,
nota ao art. 178.
Na Reo. Jurisp,, Julho 1902, p. 240, l-se um Acc. do Supr. Trib. de
Just. do Maranho de 13 de Junho de 1902 sustentando a doutrina do Acc.
do Supr. Trib. Fed. de 10 de Fevereiro de 1897, que considera que a diver-
gncia poltica, isto , o ser adversrio poltico, no uma razo sufficiente
para por si determinar a existncia do dio, como elemento constitutivo do
cnme do art. 207. Em absoluto a doutrina no pode ser adoptada, porque
'm poltica o sentimento partidrio se no degenera em dio, d logar ao
elemento especifico da condescendncia (contemplao), e muitas vezes a
 403
4o interesse moral ou material da causa commum. ' precizo, portanto, o
xame psychologico do acto para descobrir-se o dolo que faz surgir a figura
~4a preTaricao.

1. Si a prevaricao consistir em impor pena contra a lit-

teral disposio da lei, e o condemnado a soffrer, impor-se-ha a
mesma pena ao juiz, ou juizes, si a deciso fr coUectiva, alm
<ia perda do emprego.
2. No caso, porm, que o condemnado no tenha soffrido a
pena, impor-se-ha ao juiz, ou juizes, a que estiver designada
para a tentativa do crime sobre qe tiver recahido a condem-
nao (325).
(325) Ningum pode ser punido por facto que no tenha sido anterior-
mente qualificado crime, e nem com penas que no estejam prpciamente
-estabelecida. (Cod. Pen., art. 1.) Para prevenir os abusos e os actos arbi-
trrios, a Const. estabeleceu tambm que ningum ser sentenciado seno
'pela autoridade competente, em virtude de lei anterior, e na forma por ella
regulada (art. 72, 15). Alem destes preceitos, Cdigo ainda considera
prevaricao julgar ou proceder contra a litteral disposio da lei (art. 270
n. 1). Tratando-se, porem, de juizes, e no caso de imposio de pena contra
litteral disposio de lei, alem da perda do emprego, o juiz soffrer a mesma
'pena que impz illegalmente se o condemnado a soffrer, ou a da tentativa
^ o crime sobre que tiver recahido condemnao.

Art. 208. Commettero tambm prevaricao os funccio-

-narios pblicos que :
1" Fabricarem qualquer auto, escriptura, papel ou assigna-
tura falsa, em matria pertencente ao exercido de suas funces.
2* Attestarem como verdadeiros, e feitos em sua presena,
factos e declaraes no conformes verdade; omittirem ou
alterarem declaraes que lhes fossem feitas.
3 Falsificarem cpia, certido, ou publica-forma, de um acto
cie officio, seja suppond um original que no existe, seja alte-
rando original.
4 Attestarem falsamente a identidade, estaao das pessoas e
outros factos em actos do officio destinado a provar a verdade
desses mesmos factos.
5" Cancellarem, ou riscarem, algum de seus livros offciaes;
o darem conta de autos, documentos, ou papel que lhes fossem
 404
entregues em razo do officio, ou os tirarem de autos, requeri-
mentos ou representaes a que estivessem juntos e lhes tives-
sem ido s mos, ou poder, em razo do emprego.
6' Passarem certido, attestado, ou documento falso, para
que algum seja includo, ou excludo, do alistamento eleitoral :
Penas de prizo cellular por um a quatro annos, perda do-
emprego e multa de 200S a SOOSOOO (326).
(326) A Const. Fed., art. 82, declara que os fuccionarios pblicos so e s -
trictamente responsveis pelos abusos e omisses em que incorrerem no exer-
ccio de seus cargos, assim como pela indulgncia, ou negligencia, em no-
responsabilisarem effectivamente os seus subalternos. Paragrapho nico. O-
funccionario publico obrigar-se-, por compromisso formal, no acto da posse,
ao desempenho dos seus deveres legaes. Commentando a disposio consti-
tucional, diz o dr. Joo Barbalho (Const. Fed. Brasil., p. 354) : No exercicio-
de suas funces, os funccionarios entendem sobre objecto referente ao direito-
dos cidados, a interesses legitimes ou particulares, e sem a responsabili-
dade tudo isso ficaria ao arbtrio dos empregados e sujeito a prejuzos e leses-
irremediveis. Por isto a disposio constitucional de que nos occupamos,
com quanto no mencionada (como era na Constituio imperial art. 179
29) entre as garantias dos direitos civis e polticos dos cidados* effec-
tivamente uma dellas. E ser uma das mais slidas e efficazes, si'sempre,
cada vez que fr ccasio, os prejudicados a fizerem valer pelos meios que a
lei tem estabelecido. Promovendo-se a responsabilidade dos empregados-
pblicos pelas suas faltas e prejuzos causados alm do resarcimento-
destes, se obter melhorar o servio publico formidine pcence. E' esse um
direito, cujo exerccio utilissimo ao indivduo e sociedade; e tamanha -
sua importancio, que a Constituio no se contenta de responsabilisar os
funccionarios pelos abusos e omisses em que incorrerem; mas, vae alem
fazendo-os ainda responder pela indulgncia ou negligencia em no res-
ponsabilisarem effectioamente seus subalternos. Esta obrigao imposta
ao superior importa em muito ?, fiscalizao e superintendncia do servio-
para que no deixe de correr sempre regularmente e em muitos casos su-
prir inrcia dos interessados, que no se apresentem a fazer suas recla-
maes perante as autoridades a que competir. A responsabilidade assim
criminal como civil. Da primeira sanco o disposto no Cod. Penal, no seu
capitulo das maloersaes, abusos e omisses dos funccionarios pblicos
arts. 207 a 238, alem dos arts. 193,194,225 paragrapho nico e 257 parao-ra-
pho nico) e na lei n. 30 de 8 de Janeiro de 1892. A segunda rege-se pelas
disposies de direito commum. Vide nota ao art. 70 in fme. Nos arts. 245^
a 260 trata o Cdigo dos crimes de falsidade, os quaes podem ser praticados-
por funccionario publico, ou por particular. A figura da prevario do-
art. 208 o crime de falsidade ommettido por funccionario publico, incurso-
aas espcies descriptas m cada um dos nmeros do mesmo art. O parti-
cular responde somente como infractor pela simples falsidade, o funccionario.
publica, alem de responder por esta, ainda sujeito s penas da espcie de
 405
prevaricao em que houver incorrido. O funccionario responde, portanto, por
^ois crimes combinados, pelo de falsificao, pelo de privaricao, tratando-
-se de alguma espcie do art. 208, que corresponda quella, visto como os
casos de falsificao precaricadora so unicamente os definidos no art. 208.
So, porem, elementos essenciaes da falsificao prevaricadora que o func-
cionario commetta o facto criminoso no exerccio de suas funces e que o
movei do acto seja qualquer dos mencionados no art. 207, principio. E
assim deve ser porque o funCcionario alem da responsabilidade pessoal, tem
i da funco que exerce. Ha uma dupla infraco, a da lei e a do dever
funccional. A responsabilidade do funccionario publico , portanto, maior que
a, do particular.
Para o calculo da penalide, cide nota ao art. 118; a da multa a do
art. 160, 1.

Art. 209. Ficaro comprehendidos na disposio do artigo

precedente, e sero julgados pela mesma forma de processo que
os funccionarios pblicos, o advogado ou procurador judicial :
1' Que conluiar-se com a parte adversa e, por qualquer meio
doloso, prejudicar a causa confiada ao seu patrocinio.
2 Que, ao mesmo tempo, advogar ou procurar scientemente
por ambas as partes.
3 Que solicitar do cliente dinheiro, ou valores, a pretexto de
procurar favor de testemunhas, peritos, interpretes, juiz, jurado
ou de qualquer autoridade.
4 Que subtrahir, ou extraviar, dolosamente, documentos de
qualquer espcie, que lhe tenham sido confiados e deixar de
restituir autos que houver recebido com vista ou em confiana :
Penas de privao do exerccio da profisso, por dous a
quatro annos e multa de 200$ a 500$000, alm das mais em
que incorrerem pelo mal que causarem (327).
(327) Ramalho [Praxe Brasileira, 53) e Teixeira de Freitas (Annot. s
Prim.Linh sobre o Proc. Cicil.Q Per.eSouza),tratam em capitulo especia
-dos direitos, deveres e requisitos que devem ter os advogados, no exercicio
de sua nobre profisso. O dr. Joo Monteiro Theoria do Processo Cioil e
Commercial, vol. I, ps. 276 e segs.) pode-se dizer exgottou o assumpto : Ad-
TOgado (do latim ad, para, junto, e oocatus, chamado) o jursconsulto que
aconselha as partes litigantes, esclarece os juizes, e dirige a causa, alle-
gando de facto e de direito quanto convenha aos interesses do constituinte.
Esta definio do dr. Joo Monteiro prefervel de Ramalho e Pereira
^ouza. Teixeira de Freitas modificou a definio de Pereira e Souza, subs-
tituindo a, palavra jursconsulto pela expresso pessoa que por seus
 - 406
onheeimentos de juritprudeneia, instrue, etc. Isto, porque, diz elle, nettt-
todos os advogados so jurisconsultos, parecendo-lhe que a sua defoio:
estava ainda de accordo com o art. 44 do Hegul. das Relaes. Juriscon
sulto toda pessoa versada na sciencia do. direito. O advogado dedicando-
se ao estudo do direito, fazendo disto profisso, deve ser considerado juris--
consulto. E necessrio que assim seja porque, como diz o dr. Joo Mon-
teiro, a classe dos advogados sempre foi tida como das mais nobres e con-
sideradas. Na antiga Roma era o/orum cbamado o viveiro das honras : Est:-
corput adeocatorum aeminarium digniiatum. Cicero fez a confisso de
que no entraram n'ac|uclla laureada Cirreira seno por ambio, e que, se
ainda lhe suportava os labores, era para melhor salvaguardar, pelo favor
que tal carreira proporcionava, as altas dignidades que nella adquirira.
Quem no conhece a famosa phrase de Cicero no seu De Offieii$ : Cedant
arma togfs : concedeat laurea linguce ? Na Grcia homem algum logrou-
jamais accumular a grande somma de poder d que dispz Demosthenes :
por largos annos foi o arbitro dos destinos hellenicos e muita vez s pela-
fora persuasiva da sua palavra maravilhosa, suspendeu as armas macedo-
nianas. Na Gr-Bretanha, a terra clssica das instituies, os melhores-
juizes, desde Coke e Blakstone, entre os antigos, at Erskine e Campbell^
entre os modernos, so tirados da clisse dos advogados. E' no barreau, a
mais nobre das instituies nacionaes, que a Freina tem at hoje colhido -
seus melhores homens, como Dupin e outros; s na Constituinte de 1789,.
presidida por um advogado, Thouret, havia, alem deste, seis membros do-
barreau de Pariz : Tronchei, Forget, Camus, Treilhard, Martineau &:-
Sam&on, ento btonnier em exercicio. O btonnier, chefe da Ordem do-
advogados, um verdadeiro poder, assim como a Ordem a nica institaio-
que at hoje tem resistido aos vrios elementos da contempors^nea decom-.
posio social. Gustavo Hugo e Savign^', na Allemanha, Marini Serra &--
Garrara, na Itlia, Veleisco e Caldas, em Portugal, Nabuco e Teixeira de-
Freitas, no Brazil, foram advogados. Eis porque, conclue o tambm illustrec
advogado e eminente professor de direito, dr. Joo Monteiro, eis porque a.
legislao de todos os povos sempre se occupou cuidadosamente dos advo-
gados. (Vide Obr. eit., p. 295). No antigo regimen gozaram os advogados
de certos privilgios, hoje abolidos pela Constituio republicana. Probi-.
dade, diligencia, delicadeza e discrio, eis as qualidades, diz o dr. Joo-
Monteiro, que symbolisavam o verdadeiro advogado. S quando as enfeixar
em pratica insistentemente invarivel, que o advogado poder dizer de s
que exerce, como repete Jules Simon, a mais nobre das profisses. * A
honestidade tambm outra qualidade inseparvel da probidade e de ta^
modo que no pode ser probo o advogado que no honesto. ppareceranK
infelizmente no foro indivduos desclassificados, intrujes, que encontrando^
facilidades de requererem em juizo e tratarem de negcios foi>enses em car-
trios, procuravam advogados deshonestos, que alugavam a sua responsa-
bilideuie profissional assignando peties, mediante uma esportula qualquer.-
Testas de ferro de taes indivduos que, assim, livravam-se da imputabilidade^
penal, a industria proliferou e taes foram as pa.tifarias, estellionatos, falsU
dades o outros crimes commettidos pretexto de exercicio de advocacia^
-que o legislador vio-se forado, traar as fguras da prevaricao mencio
 407
nadas nos ns. 1 a 4 do art. 201), todas offensivas da probidade e da honesti>-
tidade profissionaes.
Em Ramalho, e Pereira e Souza annotado por Teixeira de Freitas e Joo-'
Monteiro, Obras citadas, se encontram mencionados os direitos e deveres
dos advogados. O dec. n. 3084 de 5 de Novembro de 1898 que consolidou
todas as leis referentes Justia federal, inclusive as disposies do
Regul. 737 de 25 de Novembro de 1850, art. 707 a 718 e do dec. n. 5618 de
2 de Maio de 1874, dispe nos arts. 215 a 240 sobre os advogados e procur
radores judiciaes. No art. 237 declara : E* vedado ao advogado ou procura-
dor : a) fazer contracto de quota Utis, isto , para haver certa quota do-
valor da causa no caso de a vencer, pena de suspenso e multa de 6S000
b) aconselhar ou requerer contra direito expresso, pena de 6$00, por cada
petio que assim fizer; e) riscar, accrescentar ou diminuir artigos ovt
razes depois de offerecidos em juizo, salvo com licena do juiz e audincia
da parte, si esta puder ser prejudicada; d) pr cotas marginaes nos autos,,
salvo as que o juiz pode pr; e) ir casa dos julgadores fallar-lhes nos
feitos, de que forem juizes, em quanto durar a' demanda; J) advogar, procu-
rar ou aconselhar publica ou secretamente pela outra parte, pena de sus-
penso, alem das penas criminaes em que incorrer.
Para o calculo da privao do. exercicio da profisso oide nota ao art. Sft
pr.; a penalidade da multa a do art. 160, 1.

SECO n

Falta de exaco no cumprimento do dever (328).

(328) Vide nota 283.

Art. 210. Si qualquer dos crimes mencionados nos arts. 207

e 208 da seco precedente for commettido por frouxido, indo-
lncia, negligencia ou omisso, constituir falta de exaco no
cumprimento do dever e ser punido com as penas de suspenso
por seis mezes a um anno e multa de 100$ a 50G$00OS (329).
(329) A distinco entre a prevaricao a falta de exaco no cumpri-
mento do dever determina-se pelo movei da aco criminosa, ou pela forma
por que ella se manifesta. Na prevaridao apparecem como moveis a affeiOy
o dio, a contemplao e o interesse pessoal, ha o dolo. Na falta da exaco
no cumprimento do dever o acto criminoso devido frouasido, indoln-
cia, negligencia, ou omisso, ha a. culpa. Em ambas as figuras verifica-se
falta do cumprimento do dever que a lei impe aos funccionarios.
Vide no Direito; Abril, 1895, p. 563, prpcesso de responsabilidade, en>
que foi denunciado o dr. Aureliano de Campos. Factos que constituem a
falta de exaco no cumprimento dos seus deveres. Como se provam. Intel-
ligencia do art. 210 combinado com o art. 207, ns. 1 e 4 do Cod. Pen. O aoe.
 408
de 6 de Maro de 1895 do Sup. Trib. Fed. absolveu o denunciado. O voto
vencido do sr. Pindahyba de Mattos, que longo, elucida a questo.
Para graduao da suspenso vide art. 94, segunda parte. A penalidade
da multa a do art. 156. Vide art. 57.

Art. 2 1 1 . Sero considerados em falta de exaco no cum-

primento do dever :
1 . 0 que largar, ainda que temporariamente, o exerccio do
mprego sem prvia licena de superior legitimo, ou exceder o
prazo concedido sem motivo justificado ;
Penas de suspenso do emprego por trs mezes a um anno
e multa de SOS a lOOSOOO (330).
(330) Vtce nota ao art. 118 pr. para o calculo da suspenso. A multa a
do art.- 201.

2. O que infringir as leis que regulam a ordem do processo,

dando causa a que o mesmo seja reformado :
Penas de fazer a reforma sua custa e multa igual
som ma a que montar a reforma.
3. O que em processo criminal impuzer pena contra a lei:
Penas de priso cellular pr trs a nove mezes e multa de
400$ a SOOSOOO (331).
(331) A penalidade da multa a do art. 156 pr. Quanto prizo : Autoria :
mximo 9 mezes, medio 6 mezes, minimo 3 mezes; prepond, eiggr.
7 mezes e 15 dias, prepond. att. 4 mezes e 15 dias (cellular). Na forma
do art. 409 : mximo 10 mezes e 15 dias, medio 7 mezes, minimo 5 mezes e
15 dias; prepond. aggr. 8 mezes, 22 dias e 12 horas, prepond. att.
5 mezes, 7 - dias e 12 horas (simples). Tentativa ou cumplicidade : mximo
mezes, medio 4 mezez, minimo 2 mezes; prepond. aggr. 5 mezes, pre-
pond. att. 3 mezes (cellular). Na forma do art. 409, maiximo 7 mezes,
medio 4 mezes e 20 dias, minimo 2 mezes e 10 dias; prepond. aggr.
5 mezes e 25 dias, prepond. att. 3 mezes e 15 dias (simples).
Nas espcies dos paragraphos supra no ha a inteno dolosa, e^ sim,
inobservncia de disposies legaes ou regulamentares, que o funccionario
viola por desidia ou omisso". Assim, por exemplo, entre a prevaricao qu9
consiste em impor pena contra a litteral disposio da lei (art. 207, 1 e 2)
e a falta de exaco na imposio de pena contra a lei em processo crimi-
nal, o trao distinctivo verifica-se nos moveis que determinaram a aco
criminosa. N'esta no ha o propsito revelador do dolo especifico da pre-
varicao. E' o elemento essencial do crime a culpa, proveniente de frouxi*
4o, indolncia negligencia, omisso ou inobservncia da lei.
 409
Art. 2 1 2 . A execuo de ordem, ou requisio, exigida por
autoridade publica, s pde ser demorada pelo executor nos se-
-guintes casos :
a) quando houver motivo para prudentemente se duvidar da
sua authenticidade;
b) quando parecer evidente que fora obtida orb e subrepticia-
mente, ou contra a lei;
c) quando da execuo se devam prudentemente receiar graves
males, que o superior, ou o requisitante, no tivesse podido
prever.
Ainda que, nestes casos, possa o executor da ordem ou requi-
sio suspender a sua execuo para representar, todavia no
ser isento de pena, si no demonstrar claramente a relevncia
<los motivos em que se fundara (332).
(332) Constitue uma das espcies de prevaricao demorar a admininis-
^rao da justia, ou as providencias do officio requisitadas por autoridade
competente ou determinadas pela lei, queindo o movei da demora fr deter-
minado por dio, affeio, contemplao ou interesse pessoal do funccionario.
Se, porem, a demora fr devida a frouxido, negligencia, indolncia, ou
-omisso, o crime de falta de exaco no cumprimento do dever.
Ha casos em que a demora no constitue crime, taes so os referidos nas
letras a, b, c, do art. 212. A iseno no absoluta, pois o executor da
ordem ou requisio dever provar a relevncia dos motivos em que se
fundara para demorar ou mesmo suspender a execuo. A iseno, porem,
desapparece para dar logar ao crime de prevaricao, ou de falta de exac-
o, conforme os moveis, si, verificando-se qualquer das hypotheses men-
cionadas nas letras a, b, c, o executor no suspender ou no demorar a
execuo, oppondo logo duvidas ou representando contra a execuo da
ordem ou requisio exigidas. N'este caso, a demora, ou a suspenso da
execuo da ordem, um dever do funccionario, e cuja inobservncia cons-
titue crime.

Art. 2 1 3 . A soltura do prezo, posteriormente expedio de

ordem de habeas corpus, pela autoridade que ordenou a prizo,
no a exime da responsabUidade criminal pela illegalidade da
mesma prizo (333).
(333) A disposio deste art. clara. O habeas corpus remdio que
restitue liberdade quem estiver prezo illegalmente. No aproveita autori-
dade, para iseital a da responsabilidade, porque a soltura do paciente se faz
contra a vontade da mesma autoridade. Assim no succederia, se a soltura
 410
se desse por deliberao da prpria autoridade antes da concesso do habea^
eorput.

SECO III

Peita ou suborno.

Art. 214. Keceber para si, ou para outrem, directamente ovt

por interposta possoa, em dinheiro ou outra utilidade, retribuio-
que no seja devida; aceitar, directa, ou indirectamente, pro-
messa, ddiva ou recompensa para praticar ou deixar de pra-
ticar um acto do officio, ou cargo, embora de conformidade coin^
a lei;
Exigir, directa ou indirectamente, para si ou para outrem, oir
consentir que outrem exija, recompensa ou gratificao por
algum pagamento que tiver de fazer em razo do officio ou com-
misso de que for encarregado :
Penas de prizo cellular por seis mezes a um anno e perda
do emprego, com inhabilitao para outro, alem da multa igual,
ao triplo da som ma, ou utilidade recebida (334).
(334) O delicto de corrupo, que os romanos denominavam crimen repe-
tundarum; os inglezes, bribery; os hespanhoes, cochego; os italianos, da
antiga escola, barataria ou bartteria, constitue a peita ou suborno do
nosso Cdigo, cujo objectivo a compra da justia explorando-se a penali-
dade do funccionario. (Vide Jules Lacointe, Cod. Pen., d'Italie, p. 88). Com-
rrientando o accordo da Cmara criminal do Tribunal civil e criminal, de
que foi relator, o dr. Viveiros de Castro diz o seguinte [Vide Jurispru-
dncia criminal, do A., p. 319): Na Exposio de motivo do Projecto do
Cod. Pen. Italiano escreveu Zanardelli : Occupando-se da peita, a lei teve
como intento castigar severamente a venalidade do funccionario publico que,,
por actos do seu emprego, acceita uma retribuio que no lhe devida,
independentemente da justia ou injustia desses actos, porquanto do inte-
resse universal que no se desacredite a administrao publica tornando
venaes servios que por disposio da lei 'devem ser gratuitos. N'este con-
ceito se inspira o art. 149 do projecto, impondo penas a funccionario pu-
blico, que, por um acto do seu emprego, recebe em dinheiro ou por outra.
espcie uma retribuio que no lhe devida. Porem se no da essncia.,
leste delicto que o funccionario publico tenha trahido o seu dever, isto no-
impede que o delicto possa assumir um caracter mais grave e ser, por-
tanto, punido mads severamente quando pela retribuio recebida ou pro-r
 411
mettida o funccionario realisou ou omittio algum acto contra as obrigae
do prprio emprego. E a pena augmenta progressivamente quando a cor-
rupo invade o sanctuario da justia ou tem por objecto a concesso de-
empregos pblicos, penses, graas, ou a realisao de contractos em nome-
da administrao publica .'So elementos do delicto : 1* que o agente seja.
fimccionario publico; 2 que tenha acceitado ou recebido, quer directamentev.
quer por intermedirio, dinheiro, diadivas, recompensas ou promessas;
3* que esse dinheiro, essas ddivas, recompensas ou promessas tenham por-
fim que elle pratique ou deixe de praticar um acto de seu officio ou cargo,.
da esphera de sueis attribuies, ex-officio suo, como j diziam os juris-
consuos romanos.
A qualidade de funccionario publico no agente a primeira condio do-
delicto. Se quem recebeu o dinheiro no funccionario publico, o facto-
incriminado pode constituir um steilionato, si reunir os elementos desse
delicto, mas no a peita. Exemplo. Um indivduo allega ter influencia junto-
de um pretendente para obter um despacho favorvel. Si iio existia essa
influencia, si foi uma manobra fraudulenta, para illudir a confiana da vic-
tima e por este meio obter-lhe dinheiro, a facto um steilionato ,e no uma
peita. Mas se o funccionario publico o peitado, se a transaco realisa^se^
no directamentre entre o funccionario publico e a''parte, mas pela inter
veno de um terceiro, este intermedirio deve ser considerado co-autor d-
delicto e como tal processado e punido. Esto accordes a jurisprudehcia fr
a doutrina. Nypels, Cod. Pen. Belga interpret., ed. Servais, v. II, p. 131;.
Corte de Appei. de Gand., 1" Fev. 1873; Corte de Cassao de Frana,
23 Fev. 1882. Os jurisconsultos romanos s6 puniam a peita quando o acto-
praticado pelo funccionario tinha sido injusto; a corrupo suppunha a
perpetrao de uma injustia, corruptio quando a espante pecuniam dante-
judex injustitiamfaeit. Mas, hoje, na doutrina corrente, pouco importa para
a integrao do delicto a natureza do acto; justo ou injusto ha delicto se o-
funccionario recebeu dinheiro ou acceitou promessa. So bem expressos os>
termos do nosso Cod. embora de conformidade com. a lei. A- peita pode
ser um delicto de co ou omisso. E* de aco quando o funccionario
recebe dinheiro para praticar um acto de seu officio ou cargo; exemplo, c*
conferente que recebe dinheiro para despachar promptamente mercadorias
armazenadas. E' de omisso quamdo o funccionario recebe dinheiro para no-
praticar um acto que o dever do cargo lhe impe; exemplo, o conferente que
recebe dinheiro para no denunciar o contrabando que descobrio. A doutrina
e a jurisprudncia esto accordes em affirmar que o delicto fica consummado.
com o recebimento do dinheiro ou ddiva ou a acceitao da promessa.
O delicto est consummado, diz Nypels, desde que o funccionario recebea
dinheiro ou presentes, desde que acceitou a promessa de recompensa. O que
caracterisa essa forma de infraco o trafico, a conveno iUieita pro-
posta e acceita. Concordam Chauveau e Hlie, e Garrara. E' tambm indif-
ferente que, depois de haver recebido a ddiva, o fimccionario execute ou
no o acto. A offensa justia fica consummada na forma, ainda que sem.
nenhuma leso na matria, quando se trafica com as funces do cargo. Na
consummao do contracto est a consummao do delicto (Carrara). Em>
lace do art. 214 do nosso Cod. no ha peita, e seria prevaricao, se outro.
 412
'fosse o movei da conducta do funccionario. Exemplos : Um juiz se deixa
enternecer pelas lagrimas e supplicas da me de um ru e o absolve, apezar
<ie todas as provas dos autos. Julgou o juiz, certo, contra litteral dispo-
sio da lei, mas no pode ser considerado peita, cujo caracterstico a
venalidade. Pacheco, no seu commentrio ao Cod. Pen. Hespanhol, frizou
bem o caracter degradante deste delicto. Se um juiz, ou funccionario de
qualquer categoria, diz elle, cedem a paixes materiaes, so certamente cri-
minosos; porem, o que cede venalidade, mais do que criminoso, infama
perante a conscincia publica. O dinheiro d ao acto um, caracter mais baixo
desprezivel do que tem as outras prevaricaes. O modo de receber o
dinheiro, ou de acceitar a promessa, no altera a natureza do delicto. O nosso
Cod. diz. bem claramente Receber directamente ou por interposta
pessoa. Havendo, porem, intermedirio, precizo a prova que elle autorizou
o contracto, ou que depois de feito o approvou. Essa prova indispensvel,
porque o intermedirio pode estar abusando de suas relaes com o funccio-
nario e sem sciencia delle traficar com seu nome, o que freqentemente suo-
cede. A qualidade do intermedirio, dizem Chauveau et Hlie, no constitue
uma prova, nem mesmo uma presumpo. Ainda que seja a mulher, o filho,
indispensvel a prova de consentimento do funccionario, porque pode tam-
bm estar havendo o abuso do confiana. No ha crime de peita se a grati-
ficao dada ao funccionario constitue um uso geral ou foi autorizado pr
seu superior hierarchico. Exemplos : As festas de Natal dadas aos carteiros;
a gratificao que um sujeito d a um agente de policia que descobrio e
aprehendeu um objecto de valor que lhe foi roubado. Haveria, porem, crime
se o presente fosse exigido pelo funccionario como condio de sua aco ou
inaco. Exemplo : O guarda fiscal que impe ao taverneiro dar-lhe de festas
uma caixa de vinho, sob pena de estar inspeccionando a venda e multando-o
por qualquer inlVaco de posturas. Tambm ha crime de peita quando a
accitao ou exigncia de dinheiro so feitas de modo indirecto. Exemplo :
Um litigante ofTerece mulher do juiz que tem de julgar a causa presentes de
valor; o juiz no restitue os presentes. A mulher do juiz vae pedir dinheiro
-ao litigante. Claro est, porem, que no ha crime si no houve connivencia
do juiz, se a mulher occultou-lhe os presentes, se pedio dinheiro sem sciencia
sua (Franz von Liszt, Prat. Dir. Pen., trad. do dr. Jos Hygino, v. 2, p. 496).
Finalmente, elemento de delicto que o acto seja das attribuies legaes do
funccionario, de sua competncia, ex-officio suo, como diziam os romanos.
Portanto, diz Nypels, necessrio para a existncia do delicto que o func-
cionario tenha competncia para fazer o etcto que delle sollicitado; mas
si elle incompetente para fazer o acto, se este acto no da esphera da
suas attribuies legaes, np existe delicto de peita. > Exemplos : Commette
crime de peita o juiz que recebe dinheiro para dar um despacho; mas no
constitue peita o facto do juiz receber dinheiro para obter de um ministro,
seu parente, uma garantia de juros, porque esse acto ho de suas attribui-
es legaes. A peita no admitte tentativa. Se o funccionario publico repellio
a proposta no existe crime e sim uma aco meritoria; se acceitou
delicto est consummado pela prpria accitao. O que caracterisa a
peita o trafico, a conveno illicita fechada e concluda. Concordam Fran-
cisco Luiz, Paula Pessoa, commentando o Cod. Criminal de 1830 e Viveiro
 413
de Castro, contra Garraud, Direito Pen. francs, v. 3, p. 404 e Fausfin
Hlie, Pratica criminal, v. 2, p. 217. Vide Viveiros de Castro, Jurispru-
dncia Criminal (1900), donde extrahimos o resumo supra.
O art. 214 do Cod. apresenta diversas espcies com figuras differentes :
1* Recebimento para .si; ou 2* Recebimento para outrem, directamente ou
por intermedirio, de dinheiro, cousa de valor ou retribuio que no seja
devida; 3* Acceitao (no se verifica aqui o acto material do recebimento
i objecto oFerecido), directamente ou por intermedirio, de promessa, dadivx
ou recompensa; 4' Exigncia para si, ou 5* Exigncia para outrem, ou
6* Consentimento que outrem exija para si recompensa ou gratificao.
Nas trez primeiras figuras ha delicto de aco ou omisso se o movei da.
peita que o funccionario pratique ou deixe de praticar qualquer acto do-
afficio ou cargo, seja esse acto legal ou illegal, de conformidade ou na
Oom a lei. As trez ultimas so restrictas a pagamento que o funccionario-
tenha de effectuar em razo do officio ou commisso de que fr encarregado.
A exigncia, neste caso, directa ou indirecta, para si ou para outrem, da
retribuio indevida (recompensa ou gratificao) uma violncia, porque
colloca a pessoa que tem de receber o pagamento sob a presso da condio
exigida. A exigncia uma imposio. O consentimento para que outrem
exija, produz os mesmos effeitos. O delicto , porem, mais grave, do que
o da peita sob a forma do recebimento e da acceitao. Devia constituir
matria de artigo separado e com maior penalidade. Vide nota ao art. 362,.
1-
Para o calculo da penalidade, Vide art. 94, segunda parte, accrescendo a.
perda do emprego, com inhabilitao para exercer qualquer outro, alm da.
multa. A inhabilitao deve-se entender para qualquer emprego, officio,..
cargo ou commisso de servio publico federal, estadoal ou municipal.

Art. 215. Deixar-se corromper por influencia, ou suggestO'

de algum, para retardar, omittir, praticar, ou deixar de praticar
um acto contra os deveres do officio ou cargo; para prover ou
propor para emprego publico algum, ainda que tenha os requi-
sitos legaes :
Penas de prizo cellular por seis mezes a um anno, e perda-
do emprego com inhabilitao para outro (335).
(335) O dr. Viveiros de Castro, commentando este artigo, diz, na sua Jur
prudncia criminal, p. 331 : c Este artigo era intil e foi infelicssimo n;
sua redaco, sendo sua interpretao uma tortura para o juiz que algumi
vez tenha de applical-o. Intil, porque o caso j estava previsto e de modo
mais claro no l do art. 203 julgar ou proceder contra litteral disposio
da lei por dio, affeio, contemplao, oii para promover interesse pessoal
seu. Infeliz na redaco : 1 Porque empregou indebitamente a palavra cor-
romper. Com effeito, tratando-se de peita, a palavra corrupo significa vena-
lidade. Mas nesta hypothese o funccionario no se vende, cede influencia.
ou suggestO de algum; 2 Porque tornou vaga e arbitraria a coraprehenso-
 414
*Ao crime pelo emprego da palavra up^eo. Comprehende-se bem a influen
Miia. O juiz quer accesso, tem os olhs fixos no governo, decide contra a
letra expressa da lei para ser agradvel aos polticos influentes, que assim
lhe pedem. O funccionario publico sabe que o seu superior amigo da parte,
interessa-se por ella, no hesita em deferir preteno injusta. Porem, o que
quer dizer suggesto f Certamente a palavra no tem aqui a accepo medica
legal, porque nesse caso o funccionario seria irresponsvel- E' o odio ou a
unisde? O conselho? A intriga? As lagrimas de uma me ou as suppiicas
de uma esposa? A vingana? A belleza de uma mulher? A eloqncia de
um advogado? Tudo isso poderia ser considerado suggesto, sempre um
perigo a elasticidade da lei. Muito mais concisa e precisamente o Cdigo
'Penal flrancez, noart. 183, pune com a degradao civica todo o juiz ou todo
o funccionario que tiver julgado, influenciado pelo odio ou pela amizade para
com a parte. Em todo caso, so elementos do delicto : 1 Que o acto prati-
cado seja illegal ou injusto, contra os deveres do cargo ou do ojfflcio, diz
expressamente o Cdigo. Portanto, no ha delicto se o. acto praticado estava
de conformidade com a lei, embora influenciado ou suggerido; 2* Que o func-
"Cionario tenha agido por influencia ou suggesto. Si procedeu espontanea-
mente, sem influ.xo estranho, no ha delicto. E', portanto, indispensvel a prova
de que um terceiro inflio ou suggestionou a deciso. A simples illegalidade
tio acto no constitue uma presumpo, pois pode ser devida ignorncia
ou a errnea comprehenso da lei. J os glossadores diziam in dbio judew
non dolo sed per imperitiam judicaste prcesumitur.
Os elementos a que se refere o illustre A., so constitutivos da primeira
'flgura delictuosa que o rt. contem e consiste na corrupo por suggesto
-ou influencia de terceiro sobre acto do ojyicio ou cargo. Esta figura
desdobra-se em diversas espcies conforme tratar-se de retardamento, pra-
tica ou omisso de acto que devia ser praticado em tempo e na forma da
lei. A segunda figura do art. a do provimento ou proposta de algum
para exercer emprego publico, sendo o acto praticado por influencia ou
suggesto de terceiro, ainda que o nomeado ou proposto tenha os requisitos
legaes. O caracteristico desta figura a corrupo por influencia ou sug-
gesto; mas no elemento constitutivo a illegalidade ou injustia do acto,
como na primeira. O acto pode ser legal, isto , o funccionario pode ter
competncia para nomear ou propor, pode o nomeado ou proposto possuir
os requisitos legaes para exercer o emprego. Provado, porem, que o acto
no foi espontneo, e, sim, devido corrupo, por suggesto OU influencia,
transforma-se n figura delictuosa da segunda parte do art.
Para o calculo da penalidade, Vide nota ao art. anterior.

Art. 216 Nas mesmas penas incorrer o juiz de direito, de

facto ou arbitro que, por peita ou suborno, dr sentena, ainda
-que justa.
1. Si a sentena for criminal condemnatoria, mas injusta
^fioffrer o peitado ou subornado a mesma pena que tiver
 415
imposto ao que condemnra, alm da perda do emprego, c
multa (336).
(336) Vide Viveiros de Castro sobre este art. {Jurisprudncia eriminalt
p . 333). Diz o illustrado A. : < o No art. 216 punido o juiz ou o jurado
<}ue, por peita, der sentena, ainda que justa. A palavra juis de direito em-
pregada pelo Cdigo tem accepo lata e no restricta; comprehende, por-
tanto, todos os rgos do,poder judicirio, os juizes temporrios, os dezem-
bargadores, os ministros do SUi.remo Tribunal Federal. A impropriedade
do termo no pode autorizar interpretao diversa, pois no caso contrario
chegaramos ao absurdo de considerarmos licita a venda da justia por
parte de seus rgos mais impo"tantes, os tribunaes revisores. Mas na
palavra JuLs no podem ser inclmdos os membros do Ministrio publico.
EUes no julgam, requerem. Mas so funccionarios pblicos e, portanto,
incursos em crime de peita si traficarem com as funces do cargo . Nas
lesmas penas incorrer o juiz de facto ou arbitro que fr subornado ou
peitado. Na, expresso jus de facto comprehende-se o jurado que
fizer parte do conselho do tribunal de jury e o vogai da junta ou tribunal
-corrccional. A peita ou suborno dos juizes pode se manifestar sob qualquer
-das formas figuradas nos art. 214 ou 215, onde a corrupo o elemento
.substancial do acto. A corrupo pode apresentar as diversas modalidades
4lescriptas nos dois artigos, mas a essncia uma s infectando o acto. Ha,
porem, as seguintes distinces, sob o ponto de vista da penalidade. Se a
:sentena for criminal condemnatoria e injusta, o juiz peitado soiTrer a
mesma pena que tiver imposto ao que condemnra, alem da perda do
emprego e multa. Se a sentena for criminal condemnatoria, porem,
iusta, soffrer o juiz peitado a pena do art. 215. Tratando-se de sentena
-criminal abaolutoria, seja justa, seja injusta, a penalidade a do art. 215.
Qualquer que seja a sentena civil, ou deciso administrativa, dada por
peita ou suborno, sujeita o culpado penalidade do art. 215. \ide Joo
Vieira, Cod. Pen. comm., part. esp. VI, p. 151.

Art. 217. O que dr ou prometter peita, ou suborno, ser

punido com as mesmas penas impostas ao peitado ou subor-
nado (337).
(337) Ainda estamos de accordo com o dr. Viveiros de Castro, no com-
-mentario que faz a esse art. { Jurisprudncia criminal, p. 328) : A dis-
posio do art. 217 contem uma'injustia, estabelecendo a egualdade do
-castigo. Certamente o peitante deve ser punido, porque corrompe a admi-
jiistrao publica, tenta a ganncia dos funccionarios, , portanto, um
factor de immoralidade e de perturbao social. Mas, como bem disse
Zanardelli, o funccionario corrompido injringe maior numero de deveres e
deveres mais importantes do que o particular corruptor. E casos ha,
accrescento eu, em que o particular forado a commetter o crime. Com
ffeito, quando a venalidade e a corrupo lavram cyuicamente, uo pode a
 410
particular obter o despacho dos seus negcios, sem 'gratificar o funccio
nario . Convm fazer, porem, uma restrico. O dr. Viveiros assignala
um fact de observao, que constitue um abuso. Mas dahi no podemos-
concluir pela minerao da penalidade do particular que v-se forado a.
praticar o crime para obter o despacho. A desigualdade devia existir, pelo
motivo allegado por Zanardelli, pois realmente" o funccionario que se deixa
corromper produz maior damno ao interesse geral e ao poder publico, do
que o particular corruptor que apenas trata dos seus interesses.
Os autores tambm distinguem a corrupo em actioa e passioa, conforma
se trata da offrta do peitante ou da acceitao do peiado. Esta distinco
convm fazer-se, tratando-se da disposio do u-t. 217, por causa da tenta-
tiva que admittida na corrupo actioa e regeitada na passiva. * O crime
definido no art. 217, diz o dr. Viveiros ( Obr. e loc. cit.), admitte tentativa.
Si o particular deu dinheiro, si fez promessa acceita pelo funccionario, <>
crime est consummado. Mas si o Amccionario repellio o dinheiro ou a
proposta, ha apenas tentativa. Processado isoladamente o particular peitante,
o processo o commum. Mas si fr incluido na denuncia com o funccio-
nario corrompido, o processo o de responsabilidade. O Conselho Supremo
da Corte de Appellao decidio, entretanto, de modo contrario. Dada uma
queixa contra um magistrado accusado de suborno e contra os individuss-
que se dizia tel-o subornado, o Conselho acceitou a queixa somente em
relao ao magistrado, mandando que os particulares fossem processados
no juizo commum. Esta opinio singular. A jurisprudncia e a doutrina
esto accordes em sustentar a indivisibilidade do processo pela impossibi-
lidade de scindir a prova e a necessidade de evitar-se decises contradic-
torias. Da identidade do processo no se segue, porem, como conseqncia
a egualdade na condemnao. A Corte de Cassao de Frana, em accordo
de 7 de Janeiro de 18l3, no celebre processo Hourdequin-Teste, decidio que
o facto de j ter sido absolvido o corruptor no impede a condemnao do
funccionario corrompido, porque duas pessoas podem participar no mesmo-
facto com intenes differentes, de sorte que este facto pode ter o caracter
de crime para uma e no ter para outra . Sobre a tentativa de corrupo,
cide ainda Garraud, Droit Pn. Fran., vol. III, p. 271.
No interessante capitulo final da sua obra, o dr. Viveiros discute a deli-
cada questo de saber si so considerados funccionarios pblicos os sena-
dores, deputados, intendentes (vereadores), e si incorrem em crime de peita
quando traficam com o voto. Em face dt)S Cods. Pens. Hespanhol, art. 416,
Portuguez, art. 327, Argentino (projecto de Rivarola), art. 109, a questo
est resolvida pela affirmativa. Na Itlia os intendentes foram assim consi-
derados, mas os deputados e senadores, no. Na Frana a questo tem tido
diversos estdios. Por occasio do escndalo do trafico das condecoraes
em que se vio envolvido o deputado Wilson, providenciou-se para que foss
suprida a lacuna do Cdigo, que no considerava os deputados e senadores
funccionarios pblicos para aquelle effeito. A opinio de Garraud con-
traria, mas no est de accordo coin a jurisprudncia ento adoptada.
Agora, como decidir a questo perante o nosso direito? pergunta o dr. Vi-
veiros, e responde: Quanto aos intendentes municipaes no licito hesitar
As cmaras municipaes so corporaes essencialmente administrativas .
 ki7 -
portanto s&o funccionarios pblicos os intendentes. Incorrem em crime de
peita os que traficarem com as suas attribuies legaes, vendendo o voto.
Absolutamente no pode constituir peita a adoocacia administratioa. ET
indecente que um deputado, um senador receba dinheiro para obter empre-
gos, contractos, favores da administrao; mas no ha peita, porque o acto
praticado no da competncia legal, das attribuies do deputado, do
senador. Mas se o deputado, ou senador, vender o seu parecer, o seu voto,
no ha duvida que incide na sanco penal, que incorre nas penas do
art. i U do Cod. Penal. Os senadores e os deputados so funccionarios
pblicos, isto , so organs da soberania nacional nos termos do art. 15 da
Const. da Republica. Si os membros do poder executivo e do poder judi-
ciirio so passveis de pena quando traficam com as funces do cargo,
porque exceptuar os membros do poder legislativo? Tambm no pode ser
invocado o art. 19 da Constituio, declarando que os deputados e senadores
so inviolveis por suas opinies, palavras e votos no exerccio do mandata
Como bem decidio a Corte de Cassao de Frana a immunidade parla-
mentar no quer dizer a immunidade da traficancia, a carta do corso e da
pirataria, o privilegio para a prostituio do cargo, para a indignidade e a
infmia. O paiz que em seu pacto fundamental garantisse pela impunidade
essa raercancia do seu parlamento no seria digno de ser amado de seus
filhos, respeitado das naes cultas. A Constituio de um. povo livre, nobre,
no pode ser a mortalha da honra, Ella guarda o fogo sagrado da liberdade,
da honra, das virtudes cvicas; mas no pode abrigar nas dobras de sua
bandeira os venaes, os corrompidos. Subscrevemos estes conceitos e enten-
demos que deve considerar-se no sentido lato os vocbulos funccionario
publico como significando ^ todo aquelle que exerce ama funco publica
e .lessa catbegora se incluem os membros do parlamento.

Art. 2 1 8 . So nullos os actos em que intervier peita o

suborno (338).
(338) Essa nullidade no pode ser decretada pela sentena criminal. No
]u2S0 civil que se deve pedir a resciso da sentena ou do acto praticada
pnr peita ou suborno. Esta tem sido a jurisprudncia firmada pelos nossos
tribunaes, observa Autran, Cod. Pen. annot.
O Cdigo considera synonimos os vocbulos peita ou suborno. Ha,
porem, entre elles differena etpeciflca. Quando a corrupo feita por
meio de dinheiro, ddivas, promessas, d-se a peita. ' a figura do art. 214.
Se a corrupo devida influencia ou suggesto, ha o suborno. F' a
hypothese do art. 216. Na peita a corrupo material, toma a forma da
renalidade; no suborno ella immaterial, ha fraqueza, submisso voQad*
fciOiua, emoora o movei seja, como nV"=it, o interesse propric.
 SECO IV

Concusso

ATt. 219. Jlgar-se-ha commettido este crime :

1. Pelo empregado publico encarregado da arrecadao,
cobrana ou administrao de quaesquer rendas ou dinheiros
pblicos, ou da distribuio de algum imposto, que, directa ou
indirectamente, exigir dos contribuintes, ou os obrigar a pagar
o qae souber no deverem :
Pena de suspenso do emprego por trs mezes a um
anno (339).
{339) penalidade da prizo a do art. IIS pr.

No caso em <jue ^o empregado putlico se aproprie do que

assim tiver exigido, ou exiga para esse fim :
Penas de prizo cellular por seis mezes a um anno, multa
igual ao triplo que tiver exigido, ou feito pagar, e perda do
emprego (340).
(340) Vide nota ao art. 94, segunda parte.

2. Pelo que, para cobrar impostos, ou direitos legtimos,

empregar voluntariamente contra os contribuintes meios mais
gravosos do que os prescriptos nas leis, ou os fizer sofrer
injustas vexaes :
Pena de suspenso do emprego por seis mezes a dous
annos, alm das mais em que incorrer pela vexao que tiver
praticado (341).
iiH] Vide nota ao art. 151, paragraplio nico.

Si, para commetter algum destes crimes, usar da fora armada,

alm das penas estabelecidas, soffrera mais a de prizo cellular
por trez mezes a um anno (342).
(343) Vide nota ao art. 163, excluida a multa.
 419
5 3. Pek) que, arrogando-se dolosamente, ou simulando attri-
buio para fazer qualquer acto do emprego, accetar oflereci-
mento ou reeeber ddiva, direca ou indirectamentc, para fazer
ou deixar de fazer esse acto':
-Penas de prizo cellular por seis mezes a um anno, perda
do emprego e multa igual ao triplo do valor recebido (343).
(34:^y Vtde nota ao art. 94, segunda parte.
Joo Vieira censurando o Cod. observa : < Qttimto conemtSo, alem de
ser errneo o conceito de vel-a no facto de percepo indevida a favor do
hesouro, occorre que neste ponto, como em outros artigos, se confunde com
a coneusgo actos de abuso e de excesso de poder e autoridade. A concusso
est definida, mas definio se seguem trez artigos de figuras no de con-
cusso, mas de abuso de poder e autoridade e violao de deveres inherentes
s funces publicas. Tanto no direito romano como no antigo direito francez
confundia-se a concusso com a corrupo (peita ou surborno). Foi o Cod.
Pen. de 1791 que isolou, sem definii-os, um crime do outro, o qiie se tomou
mais precizo no Cdigo de 1810; a distinco , portanto, moderna. Gdrraud
trata extensamente do assumpto. Quando, diz Zanardelli, o facto de incutir
temor preordenado para despojar as coiisas d'outrem, praticado por um
particular, setem os crim;es de extorso e roubo, de que trata o Cdigo
nos crimes contra a pessoa e propriedade. Si ao contrario o temor que se
incute com o intento criminoso de lucrar em prejuzo d'outrem, deriva do
abuso do poder publico (metas publicce potestatis) ento se-tem o crime
que na doutrina e na legislao toma o nome de concusso. A concusso
divide-se em explicita e impcita. A primeira, a mais grave das duas
formas, se tem quando o empregado publico constrange algum a dar ou
prometter indevidamente a elle ou a um terceiro, dinheiro ou outra utilidade.
A segunda forma, mais ligeira, se verifica quando o funccionario, ao con-
trario de ameaar s claras, emprega, abusando de sua qualidade, artifcios
ou enganos para indusir algum a subministrar, peigar ou prometter indevi-
damente a elle ou a um terceiro, o que no devido, ou para tal fim vale-
se ou aproveita-se do erro de outrem. Em resumo, os elementos deste crime
so a qualidade de empregado pubco, a exaco do que no devido como
se fosse devido e a conscincia d no ser devido o que se exige. Vide
Joo Vieira, Cod. Pen. contm.. part. espv v. I, ps. 45 e segs.
O Cod. define a concusso como um criine praticado por funccionario que
tem a seu cargo servios da fazenda publica relativos arrecadao, co-
brana ou administrao de rendas e dinheiros pblicos ou da distribuio
de algum imposto. O crine apresenta diversas figuras. A primeira a do
1.*, cuja caracterstica consiste na exigncia, directa ou indirecta, de
ontribuio que o funccionario sabe que o contribuinte no deve. Tal con-
tribuio illegitima, e illegal. E' precizo attendei>se tam-bem ao escopo da
exi^etvcia. Se ella em favor do fisco, desejaido o emprejjado, por dema
iado zelo, Ott para. prejudicar o contribuinte, o Cod. considera essa forma
menos grave, pois a penddadie Bmil-se suspenso do emprego por trs
 420
mezes a um anno. Mas se a exigncia tem por fim a appropriao da renao
exigida em proveito do funccionario, a forma mais grave, pois ha uma
verdadeira extorso, punida com a prizo cellular por seis mezes a um anno,
multa egual ao triplo do valor do que tiver sido exigido, ou feito pagar, e
perda do emprego. Esta figura apresenta ainda as seguintes modalidades :
1.* O funccionario limita-se a exigir a contribuio indevida, porem no
fas o contribuinte pagal-a; 2.' o funccionario exige e/as o contribuinte
pagal-a. Quer se verifique, ou no, o pagamento, a concusso no desappa-
rece; mas se p empregado fizer uso da fora armada para apoiar a exi-
gncia ou obrigar ao pagamento, o delicto se aggrava e a penalidade aug-
menta, accrescendo s penas dos dois casos figurados no 1.*, a de prizo
cellular por trs mezes um anno ( 2., segunda aZnea). N'sta figura a
concusso explicita, sendo a exigncia feita directamente pelo funccionario
ao contribuinte; implieita si feita indirectamente,isto ,por intermdio do
terceiro, ou por indusimento. Discordamos n'este ponto de Joo Vieira
quando considera que a concusso implcita escapou ao nosso Cdigo,
porque a figura do 3. do art. 219, que se lhe assemelha, de corrupo
e .no de concusso, que elle ahi confunde. E' manifesta a confuso, mas
nem por isso deixa de existir a concusso implcita do 1.', conforme
notamos.
A segunda figura da concusso a do 2., que consiste na cobrana
de impostos ou direitos legitimos, legaes, mas o acto do' funccionario
trna-se illicito, illegal, em conseqncia dos meios empregados. Estes
meios podem ser coercitivos, mais gravosos do que os determinados pela
lei, ou constituir actos que importem em vexaes injustas soffridas pelo
contribuinte. Ha em ambos os casos excesso de poder,, coero que o em-
pregado pratica prevalecendo-se do cargo. A cexao, aqui empregada no
sentido lado, exprime uma offensa irrogada ao contribuinte, podendo se
apresentar sob a frma de injuria, calumnia ou mesmo de offensa physica.
A penalidade aggravada se o funccionario empregar a fora armada para
apoio dos meios gravosos ou da vexao contra o contribuinte. Alem das
penas do 2., o culpado soffrer mais a de prizo cllular por trez mezes
a um anno. ,
Joo Vieira observa que a figura do 3.* do art. 219 a da corrupo e
no a da concusso : a O Cdigo Penal, diz o illustre J. C, estabelece tal
confuso que a forma de corrupo prevista no art. 214, primeira parte,
semelhante forma da concUsso do art. 219. S," . E accrescenta : Pes-
sina distingue bem a corrupo (peita e suborno) da concusso. No basta
que o empregado publico exija aquillo que no devido, ou mais daquilio
que devido e sabendo que exige o indevido; porque aquelle que recebo
uma remunerao para praticar um acto justo ro de corrupo e pxige
com conhecimento de. causa o que sabe no lhe ser devido. Quando, porem,
circumstancia ou condio de no ser devido o que se exige, se ajunta o
que se exige como decido, se tem o verdadeiro crime de concusso; e
neste momento prcizo se distingue a concusso da peita ou suborno, isto
, da corrupo. Na verdade, o 3. do art. 219 az uma espcie d'aniai-
gama das duas figuras da concusso o da corrupo, dando em resultado
uma terceira que consiste no facto do funccionario arrogar-se dolosamente
 421
attribuio de acto do officio para o qual nb estava autorisado, ou simular
attribuio de' tal acto com o intuito de fazer ou deixar de fazer o mesmo
acto, acceitando o offerecimento de favores ou utilidades, ou recebendo
ddivas. Ha effectivamente nesta figura elementos da corrupo, mas a arro-
gncia dolosa ou a simulao de attribuio que no lhe competem na
factura de qualquer acto do cargo (emprego) mais se assemelho aos ele-
mentos do estellionato. O Cod. classificou-a, porem, entre as espcies de
concusso. A vista da penalidade, tanto o offerecimento acceito, como a
ddiva recebida pelo concussionario, devem ser cousas de veJor.
Bento de Faria, Cod. Pen. p. 327, citando Puglia, Pincherli, e Garrara
observa que o crime de concusso d-se quando o funccionario publico
exige do particular o que no devido, como se o fosse, ou, em outros
termos, a percepo illegitima praticada scientemente por um funccionario
com abusos de suas funces; ou ainda consiste em extoirquir dinheiro ou
outra utilidade met pablicoe potesatis. No se deve confundir a corrupo^
peita ou suborno com a concusso. E* certo terem ambos um caracter
commum : extorso ou obtenso de valores por meio de um abuso de funo-
o, differem, porem, em ponto essencial. Ha concusso quando o funccio-
nario pede ou recebe o que sabe no lhe ser devido por lei ou pelos regula-
mentos ; e corrupo quando recebe o que lhe podia ser livremente dado ou
recusado. Assim, conforme julgou o Trib. da Rei. da Bahia {Acc. de 14Fev.
1879, no Dir., v. 19. p. 560) commette crime de concusso o empregado dos
telegraphos que recebe o pagamento de resposta de telegramma que sabe j
estar paga.
A doutrina, diz Bento de Faria, distingue a concusso em explicita e
implcita. A primeira d-se quando o empregado publico constrange algum
a dar ou prometter indevidamente a elle ou a um terceiro dinheiro ou outra
utilidade. A segunda verifica-se quando o funccionario, ao contrario de
ameaar s cleiras, emprega, abusando de sua qualidade, artifcios ou enganos
para induzir algum a subministrar, pagar ou prometter indevidamente a
e!le, ou a um terceiro, o que no devido, ou para tal fim vale-se ou apro-
veita-se do erro de outrem. A concusso suppe uma percepo indevida exi-
gida ou recebida, diz o mesmo autor e citando Rivarola (Cod. Pen Argent.,
V. 3, p. 153) accrescenta: A palavra exigir tem dois significados igualmente
castios: um prprio, na accepo de cobrar, perceber, tirar de outro uma
consa; outro metaphorico, o de pedir a outrem com muita instncia que
faa alguma cousa, sendo mais corrente e usual o sentido figurado que o
prprio. No sentido figurado, o delicto teria o caracter de meramente formal,
o que effectivamente assentado por vrios autores. De facto, a concusso,
diz Garrara, um delicto verdadeiramente formal porque para a sua con-
summao no necessrio que o particular tenha entregue realmente o
dinheiro que se lhe tirar, por meio do temor ou do engemo basta o acto do
empregado publico, para enganar ou intimidar. Assim no entende a juris-
prudncia hespanhola, que exige a percepo effectiva, segundo Pantoja
[Jurisp. crim. app. 5. p. 459), Viada y Vaseca [Cod. pen. hsp. tupp. 3,
p. 297). Para caracterisar a concusso nectessario ainda que fique pro-
vado que o agente exigio ou recebeo o que sabia no ser devido, quer em
beneficio do Estado, quer em seu prprio proveito. N'esta sciencia e cont~
 - . 422
eieneia da percepifio indevida manifesta-se o atto. No caso contrario, no. ha
concussQ porque o funccionario procedeu de boa f p<M> ignorncia, ou
interpretao errnea do dispositivo legal. Tambm no existe concusso se
Q agente est fora do exerccio das funces; ou se no exerccio a percepo,
illeg&l se fez por acto extranho s suas funces ou para o qual no tinha
competencia.
Accordo do Supr. Trib. Fea. de 31 de Dezembro de 1898 : Vistos,
relatados e discutidos estes autos de reviso crime requerida por Octaviano
Sarmanho de Souza, Joaquim Ignacio d Souza e Manuel Ferreira Pinto :
I>elles consta que em um dos ltimos dias do mez de Abril de 1896, o pri-
meiro dos impetrantes, que era ofcal de justia do juzo de .direito do
2. districto criminal de Belm, Estado do Par, dirigio-se, em companhia
do segundo, que exercia a profisso de solicitador, casa commercial de
Pinto Braga e Comp. e da qual scio o terceiro peticionario, levando com-
sigo tUQ mandado de przo contra Luiz de Brito, empregado da mesma
casa, e alli chegados, Joaquim' Ignacio decleirra a Manuel Ferreira que, se
desse a quantia de 2Q0S0Q, ficaria sem effeito o alludido mandado; ao que
accedendo Pinto., entregou este tal somma ao supra mencionado official de
justia que recebendo-a, rasgou o papel que dizia ser o madado de przo.
Processados e julgados oonjunctamente no referido juzo de direito em .vir-
tude de connexo de delicto, sendo considerado principal o de responsabili-
dade commettido pelo official de justia, foram os dois primeiros peticiona-
rios condemnados como co-autores (peitados) no gro mdio do art. 214 do
Cod. Pen. e o ultimo como autor tambm (peitante) no gro mnimo do
art. 217 do cit. Cod., sendo essa sentena confirmada, cm gro da appellao,
pelo Superior Tribunal de Justia do Estado. Da deciso assim proferida
em ultima instncia e passada em julgado, fi que se intentou reviso para
este Tribunal, arrazoando-a os impetrantes e officiando a respeito o sr. Mi-
nistro Procurador Geral da Republica, o qual opinou pela desclassificao
do crime porque foram condemnados os dois primeiros peticionarios, pas-
sando-o do art. 214 do Cod. Pen. para o a r t 219, S." do mesmo Cod., bem
como pela conseqente absolvio do impetrante Manoel Ferreira Pinto. Isto
posto, e considerando que no crime definido no rt. 214 do Cod. Pen., indis-
pensvel que o funccionario publico aeceite a ddiva ou recompensa para
praticar ou deixar de praticar um acto de officio ou cargo; considerando,
entretanto, que dos autos se coltige, que o peticionario Octaviano Sarmanho
no fora encarregado como official de justia, que era ento, de prender a
Luiz deBrito, pelo que inculcando-se de executor de um mandado e przo
contra aquee indivduo, elle arrogou-se dolosamente attribuio para pra-
ticar um acto de officio, e como recebesse ddiva para no fazel-o, com-
metteo exactamente o crime de concusso previsto no art. 219^ 3, do cit
Cod. Pen.; consideraodo que. o segundo peticionario, Joaquim Ignacio, ndu
indo outrem a fazer aquella ddiva, auxiliou a pratica do indicado crime
nos termos do art. 18, , do referido Cod. Pe., pelo que toraou-se co-autoir
do mesmo erima e portanto^ passvel de egual penalidade; considerando
que excludo assim o, ccime de peita, na pode vaais- subsistir a qualificao
de peitante dada ao peticionario Manuel Ferreira, que, em vez de ser con-
siderado delinqente, como o foi, deve antes ser tido como victima do crime
 ^ 423
de concussao commeiliido pelos seus co-rus t Acoordo julgar procedente
o pedido de reviso quanto aos impetrantes Octavano Sarmanho e Joaquim
Ignacio, para to somente desclassificar o crime em que foram julgados
incursos, do ar. 214, gro medie, do Cod- Pen. paofa o. arl. 219; 3. mesmo
gro, do cit. Cod., e nessa conformidade condemnar o primeiro dos citados
impetrantes Octaviano Sarmanho perda do cargo de officia! da justia;
e tanto este como o segundo, Joaquim Ignacio, pnzo celfulatr por nove
mezes e multa de 600$, alterao legalmente admissvel, por importar mino-
rao de pena; e quanto ao impetrante Manoel Pinto para absolvel-o,
como absolvem, attenta sua innocencia, ora reconhecida; custas na forma
da lei.

Art. 220. As pessoas partieulares, encarregadas por arren-

damento, arrematao, ou outro qualquer titub, de cobrar e
administrar rendas ou direitos e que commetterem algum, ou
alo-uns dos crimes referidos nos artigos antecedentes, incorrero
nas mesmas penas (344).
(344) Comquanto nio seja funccionario publico, o particular, encarregado
de cobrar ou administrar rendas ou direitos de terceiro, em virtude de arren-
damento, arrematax), ou outro qualquer titulo, fica investido de attribues
e poderes que,, decorrem do encargo. Administrador de cousa alheia, elle
deve proceder de accordo com o que estiver estabelecido, ou fr determinado.
Se o administrador exigir do arrendatrio ou de foreiro contribuio maior
do que a estabelecida no contracto, sabendo que essa contribuio assim no
era devida, incorre no peculato do 1 e do art. 219. Si exigindo a renda
estabelecida no contracto, empregar contra o arrendatrio meios vexatrios,
commette o peculato do 2. Si aproveitando-se da posio de administrador
induzir o arrendatrio a suppr que est nas suas attribuies exigir maior
renda ou praticar actos discricionrios, mas no o far se o arrendatrio
pagar-lhe certa quantia^ ou contribuir com gneros, etc., trna-se incurso na
penalidade do 3.

SECiO
Peculato (345).
vS45) Compete justia federal o julgamento do crime de peculato quando
versar sobre dinheixos, valores e effeitos pertencentes fazenda nacional,
Acc. Supr. Trib. Fed,,23de Fevereiro de 1895. Vide no Appendice a nosa
loi n. 2110 de 30 de Setembro de 1909,. que revogou o dec. legisl. n. 1785
de 28 de Novembro de 1907,
Art. 2.21. Subtrahr, consumir au extraviar dinheiro, docu-
mentos, effeitos, gneros ou quasquer bens pertencenies
 424
fazenda publica, confiados sua guarda ou administrao, ou
de outrem sobre quem exercerfiscalizaoem razo do officio.
Consentir, por qualquer modo, que outrem se aproprie inde-
vidamente desses mesmos bens, os extravie ou consuma em uso
prprio ou alheio :
Penas de prizo cellular por seis mezes a quatro annos,
perda do emprego e multa de cinco a 20 0/0 da quaniia ou valor
dos efeitos apropriados, extraviados ou consumidos (346).

(346) Como o gado {peeu$) servia de moeda em Roma, diz Joo Vieira
iCod. Pen. Iriterp. part. esp. v. ., p. 126), alem de constituir quasi que a
sua riqueza nos primeiros tempos, figurando mesmo at a gravura de bois
e carneiros sobre o primeiro cobre que servio de moeda aos romanos, dahi
vem a origem da palavra peculato. A principio era o urto dos dinbeiros
pblicos e de tudo que pertencia ao povo romano ou io Imperador. Se o
crime era commettido por tbezoureiro ou administrador, tomava o nome de
erimen de residais.
O nosso Cdigo considera peculato a subtraco, o consumo, o extravio
ou o emprstimo de dinbeiros ou effeitos pertencentes fazenda publica
por funccionario publico (arts. 221 e 222), ou qualquer pessoa (art. 223),
encarregado de gardal-os ou administral-os ou de fiscalizar essa guarda
eu administrao. Em conseqncia, tratando-se de valores particulares,
embora sob a guarda de funccionario publico, no ha peculato, e, sim, o furto
por apropriao (art. 338 do Cod.), o estellionato (arts. 338 ou 340) abuso ou
excesso de autoridade (art. 232). Joo \'ieira observa a divergncia que existe,
neste particular, entre o nosso Cdigo e a doutrina e legislao modernas que
no fazem differena, quando as cousas subtrahidas ou distrahidas perten-
am a particulares estando sob a guarda de funccionarios tanquam talis
Diversos Cod. modernos, entre outros o portuguez de 1852, o argentino, o
nruguay o e o novo hespanhol, adoptaram este conceito que j os romanos
haviam determinado : non solum pecuniam publicam, sed eiam prioatam
erimen pculatus facere. L. 9, 3, D. ad leg.Jul. peculatos. Os elementos
principaes do peculato previsto no eirt. 221, so : 1 que a cousa pertena
fazenda publica; 2 que esteja sob a guarda, administrao ou fiscalizao
do funccionario publico. A subtraco, o consumo, o extravio, o consenti-
mento para a apropriao indevida so modalidades do crime. O art. 221
apresenta trez espcies discriminadas : Si aquelle que subtrahe, conserva ou
extravia a cousa pertencente fazenda nacional o prprio guarda ou
administrador, d-se a primeira espcie. Si a cousa sob a guarda e adminis-
rao de um funccionario subtrahida, consumida ou extraviada pelo encar-
regado de exercer fiscalizao sobre aquelle ha a segunda espcie. Final-
mente, si o guarda ou administrador consente que outrem se aproprie inde-
vidamente d cousa, a extravie ou consuma em uso prprio ou alheio
verifica-se a terceira espcie. Nas duas primeiras a subtraco, consumo
tou extravio constituem acto do prprio funccionario; na terceira so prati-
 425
cados por terceira pessoa, mas o peculato decorre do consentimento do
funccionario. Na primeira espcie s ha um agente, sujeito activo. Na
segunda ha dois, um sujeito activo, outro passivo. Na terceira, um s agente,
sujeito passivo. Na segunda so responsveis pelo mesmo crime tanto o que
subtrahe, consuma ou extravia, como o que consente. Na terceira s res-
ponsvel o que consente, porque quem se apropria no funccionario
publico. Assim, pois, so elementos essenciaes do crime : 1 que o peculatario
seja funccionario publico legalmente encarregado da guarda ou da fiscali-
sao da cousa; 2* que a cousa pertena fazenda nacional; 3* que tenha
havido subtraco, consumo, extravio pelo funccionario, ou apropriao por
outrera com consentimento do funccionario encarregado da fiscalisao.
Joo Vieira censura o nosso Cdigo porque no art. 221 exigindo a quali-
dade de funccionario conio elemento do peculato, occulta o sujeito da
orao principal, mas no fim da .primeira parte do mesmo art. considera
peculatario o que exercer fiscalisao sobre. aquelle. Assim, o inspector de
uma alfndega ou o delegado fiscal do thesouro, o director da Casa da
Moeda, so peculatarios quando o thezoureiro ou pagador da sua repartio
incorrerem no mesmo crime! E accrescenta : Em rigor, desde que o
funccionario no tem o deposito, ou o manejo, do dinheiro ou cousas extra-
viadas, pode commetter outro crime, mas no o de peculato. E' mister que
elle tenha a administrao, guarda ou exaco, mas no fiscalisao, porque
os chefes a. teni, desde o ministro, sobre os inferiores na hierarchia por gra-
daes que chegam at o servente, que ainda pode fiscalisar o servio de
jornaleiros e carregadores. A censura seria procedente, se no se tratasse
de segunda espcie a que j nos referimos, isto , o autor da subtraco,
consumo ou extravio da cousa, no o guarda ou administrador, e, sim, o
funccionario encarregado da fiscalisao d'aquelle. Ambos so, porem, pecu-
latarios, o guarda porque consentio, ou descuidou-se, o fiscal, porque foi o
autor do crime. Se a subtraco se fez com consentimento do guirda, este
ser co-autor ou cmplice, verificando-se as hypotheses do art. 18, 3 e 4
e art. 21, 1 e 2. Ha o dolo manifestado no pleno conhecimento do mal e
directa inteno de pratical-o. Se no houver co-autoria ou cumplicidade,
porem descuido, negligencia, inobservncia de disposio regulimentar que
acautelava os valores, o guarda responde pela culpa, embora o acto do
fiscal, autor do crime, fosse doloso. Pirece que assim foi que o legislador
entendeu, sendo contraria ao seu pensamento a interpretao que deu logar
censura de Joo Vieira. Usando da expresso subtrahir, consumir ou
extraviar dinheiros, etc, o legislador cingio-se ao dec. n. 657 de 5 de
Dezembro de 1849 que no art. 6 dispe : Se os thezoureiros, recebedores e
collectores e contractadores depois de prezos no verificarem as entradas
dos dinheiros pblicos no prazo marcado, se presumir terem extraviado,
consumido, ou apropriado os mesmos dinheiros e por conseguinte se-lhes
mandar formar culpa pelo crime de peculato, continuando a prizo no casa
de pronuncia e mandando-se proceder civilmente contra os seus fiadores.
O processo do crime de peculato hoje regulado pela lei n. 515 de 3
de Novembro de 1898. A Const. .Fed-, art. 99, instituio o Tribunal de Con-
tas, que. foi reorganisado pela lei ,n. 392 de 8 de Outubro de 1896, regu-
lamentada pelo dec. n. 2109 de 23 de Novembro de 1896. O Tribunal d
 426
contas tem jurisdico prpria e privativa sobre as pessoas e as mat-
rias sujeitas . sua competncia; abrange todos os responsveis por din-
heiros, valores e materialr pertencentes Republica, aiada mesmo que
residam fora do paiz. Agindo como Tribunal de Justi^^ as suas decises
definitivas tem fora, de sentena judicial. (Vide a lei e o regulamento.)
Garrara a Pessina interpretam os trez Cdigos italianos, diz Jobo. Vieira,
especialmente o toscano, anteriores ao vigente e Puglia resume- a doutrina
d'aquelles autores e refere-ae a este ultimo cdigo, todos tratando em geral
do elemento constitutivo do crime, isto , a distraco e a subtraco. Gar-
rara entre os elementos do peculato menciona as condies da entrega e
observa que na jurisprudncia commum prevalece a regra que para haver
o titulo de peculato requisito indispensvel que o depositrio publico seja
devedor de espcie e no de quantidade, que tenha obrigao de conservar
e restituir o dinheiro ou a cousa. Alguns quizeram distinguir subtraco
e distraco para sutstentar que o peculato exigia a subtraco e no bas-
tava a distraco. Mas Carreira combate essa distinco observando que o
funccionario que desvia o objecto publico em seu beneficio no sutrahe
porque tem a posse da cousa> mas a distrahe do uso a que era destinada.
No direito italiano ha ainda a distinco entre peculato e alcance ou des-
falque no cofre [euoto di cassa) que uma distraco, cuja consumao
depende, no do uso do dinheiro, mas do facto de no ser entregue, ou no
dar conta, quando exigida, da quantidade devida, ou mesmo quando o caixa
se torne moroso em fazer a entrada dos valores. O Cod. italiano vigente
supprimi estas distiaces e fez entrar mesmo- na noo de peculato o
commercio illicito dos valores. Assim, tambm considerou o nosso Cdigo.
Entende Joo Vieira que pelo nosso direito para ter logar a aco criminal
mister b alcance verificado em processo corrente de tomada de contas ou
julgado em sentena definitiva do Tribunal de contas com as demais condi-
es legaes. Assim tambm deddio o juiz seccional do Districto Federal,
dr. Godofredo Cunha, que accresceata : a nica excepo a essa regra se
verifica, quando o responsvel confessa ou no nega. a existncia do ret-
quat com o respectivo guantum da responsabilidade, ficando assim, por
este meio, pela prova testemunhai e pelas prprias declaraes do accusado,
supprida. a falta do processo corrente de tomada de contas ou d sentena
definitiva do Tribunal de Contas, cujo fim no . outro iseno constatar o des-
falque, e o valor exacto da importncia, subtrahida, sujeitando delinqente
no s responsabilidade criminal pelo delicto que praticou, provado o
dlo, como civil pelo damno causado^ O Supremo Trib. Fed. reformando
a sentena declarou que no depende da. tomada de contas pelo Tribunal d
Contas a verificao do crime do appellante (peculato) porque, como mais
de uma vez tem decidido o. Tribimal, esta condio final da prooa supprida
quando, pela natureza das. funcs de depositrio de valOTCs ou effertos
pblicos ou pela. forma que reveste o acto da subtraco ou desvio, a prova
feita materialmente de outra maneira, e assim se deu no caso pre.sente,
com o exame e verificao do desfalque, perante a junta administrativa da
Caixa de Amorto, pelo qual' se comprovou a falta da quantia, da caixa
em que- o fiel a devia, guardar e doade. no podia retirar. Accordjo de El
de Dezembro de 1906, na Reo. Jurispr.,. Eev.. 1902, p . 113. Em julgadt
 427
aateriore o mesmo Tribunal decidia em sentido contrario. A jtErtsprudescia
vacfllando, prece-nos que a boa doutrina a sustentada pelo dr. Godofredo^
Cunha. A lei n. 221 de 20 de Norembro die 194, art. 14, maateve a juris-
dico conferida pelo dec. n. 657 de 5 de Dezemiro de 1849 autoridade
administrativa para ordenar a prizo die todo e qualquer responsvel pelos
dinheiros e valores pertencentes fazenda federai ou que, por qualquer
titulo, se acharem sob a guarda da mesma nas casos, de alcance ou de
remisso oa omisso em fazer as entradas nos devidos prazos, Eo sendo
admissive^ a concesso de haeas-eorpus por autoridade judiciaria, salvo se
a petio do impetrante vier instruda coca documento de qiuitao oa depo-
sito do alcance verificado. So oampeteates para> ordenar a prizo de que
trata este artigo, no districto Federal a mniistro e secretario dos negcios
da fazenda, e nos Estados os inspectores das alfndegas e os chefes ou.
directoras das delegacias fiscaes, relativamente aos inividuos que funcdo-
narem ou se acharem no referido Estado. Attentaanatiffeza da prrzo admi-
nistrativa, autorizaaa pelo dec. n. 657 de 1849, contra os funccionarios res-
ponsveis por dinheiros e mais effeitos pblicos, como meio, j. de com-
pellil-os imraediata restituio do alcance, j de prevenir-lhes a fuga,
somente a elles e no aos seus cumpJicBS> applicavel. Quanto aos cmplices
do peculato, pois que no so responsveis fazenda pubMca pelos dinhei-
ros e mais effeitos extraviados ou consumidos e unicamente por effeito de
sentena condemnatoria, passam a ser obrigados para com ella pela satis-
fao do crime^ apenas tem cabimento a priso preventiva nos termos da
lei commum. Acc. do Sup. Trib. Fed., 2 Fev. 1899 na Rev, Jurisp., Agosto,
1899, p. 330. Pertence competncia da justia federal conhecer dos crimes
de responsabilidade commettidos; por empregados pblicos federaes que no
tiverem foro privilegiado. O objecto do direito offendido e o caracter pubEco
do indiciado firmam competiencia do juizo federal, fora da qual nenhum
outro juiz seria competente para delles conhecer, ficando assim impunes
crimes que, como na espcie, houvessem sido commettidos contra a Unio i
o que seria absurdo. E esta a doutrina que se deduz dos arts. 40 e 5E e 25
do dec. n. 848 de 11 de Outubro de 1890, firmada na Constituio da Repu-
blica, arts. 59, 60 e 62, sustentado em espcies congneres pelo Ti-ibanal e
suffragada pela lei n. 221 de 20 de Novembro de 1894, art. 20, n. 4. Acc. do
Supr. Trib. Fed. de 23 de Fevereiro de 1895, resolvendo um conflicto de
jurisdico entre o dr. juiz seccional do Districto Federal e a Cmara Crir
minai do Tribuaal civil e criminal do mesmo Districto^ (No Direito, Maio,
1895, p. 135).

No celebre processo denominado Caso das pedras que tanto prendeu a

ttteno do 'nosso fro, o. Supremo Tribunai Federal proferio o seguinte
Accordo:
N. 21. Vistos, expostos e discutidos estes autos de denuncia, entre partes,
denunciante o Dr. Fausto de Aguiar Cardoso e denunciados o. Dr. Fausto
Augusto dos SantoSj advogado; Dr. Didimo Agapito da Veiga, presidente do
Tribunal die Contas; -Jos Fernandes Ribeiro da Costa, sub-contador dos
Tlegraphos, e Manoel Cndido Leo, director da Coatabilidade do Thesouro
Nacional;
Coosidei^-ando. que o facto pelo qual foram denunciados e pronunciados ae
 . 428
acha provado em face do depoimento das testemunhas e mais peas cons-
tantes dos autos de fl. a fl.;
Considerando que contra os trs primeiros milita a circumstancia aggra-
vante do art. 39, 13 do Cdigo Penal, cirticulada no libello, tendo sido, para
-todos, reconhecida a attenuante do art. 42, 9', do mesmo Cdigo :
Accordo em condemnar o Dr. Fausto Augusto dos Santos, Dr. Didimo
Agapito da Veiga e Jos Fernandes Ribeiro da Costa nas penas do gro
mdio do rt. 221, combinado com o art. 18, 1' e 3 do Cdigo Penal, a
-dous annos e trs mezes de priso cellular, perda do emprego, quanto aos
que so empregados pblicos, e multa de 12 1/2 0/0 da quantia que indevi-
damente se pagou no Thesouro Nacional, e Manoel Cndido Leo, no minimo
de referido artigo, seis mezes de priso cellular, perda do emprego e. 5 0/0
da mencionada quantia e custas.
Supremo Tribunal Federal, 31 de Janeiro de 1905. Aguino e Castro,
presidente. Andr Caoalcanti.Ribeiro de Almeida, vencido quanto ao
ro Manoel Cndido Leo, a quem absolvia, por me parecer que os indicios
contra elle colhidos, sufficicntes para a pronuncia, no o so para a condem-
nao, Macedo Soares, vencido. Quanto ao Dr. Didimo da Veiga, pelo
que deixei expendido fl. 234 no despacho de pronuncia, absolvi-o de culpa
e pena, por me parecer, mais que incurial, absurda a sua condemnao no
crime de peculato, seja qual fr a hypothese das enumeradas nos arts. 221,
222 e 223 do Cdigo Penal. Quanto ao Dr. Fausto dos Santos, advogado,
que, com documento falsificado, manobrou o pagamento dos 520:0005, que
elle perfeitamente sabia no serem devidos sua cliente, D. Mafalda Lisboa,
dos quaes tinha o lucro dos seus honorrios, incorrendo assim no art. 338,
, condemnei-o em estellionato, jamais em peculato, que consiste em sub-
trahir, consumir ou extraviar dinheiro publico (na espcie) ou nisso con-
sentir, estando esse dinheiro sob a guarda, administrao ou fscalisao do
delinqente. Quanto ao ro Manoel Cndido Leo, Director da Contabilidade
do Thesouro Nacional, por cujas mos passaram os papeis relativos ao
pagamento dos 520:0003, nelle vio o algarismo falsificado a outras manobras
fraudulentas e deixou de representar sobre isso ao seu chefe, ao Ministro
que ordenou o pagamento, condemnei-o em peculato, 2' parte do art. 221
do Cdigo Penal. E quanto ao ro Jos Fernandes Ribeiro da Costa, Sub-
Contador dos Telegraphos, e como tal, empregado do Ministrio da Viao
e no da Fazenda, pareceu-me at extravagncia condemnal-o em peculato;
como, porm, est provado dos autos que, ou por jactancia de valimento, ou
por ndole servial, auxiliou com empenho a execuo do crime do Dr. Fausto
dos Santos, solicitando dos empregados do Thesouro o prompto andamento,
sem exame, dos referidos papeis, condemnei-o, como cmplice'daquelle, no
art. 338, 5', combinado com o art. 21, 1, ultima espcie do referido
cdigo. Na sentena ha erro grave quanto a esse ro. Ribeiro da Costa,
dando-o por condemnado, quando elle foi absolvido pelo voto de Minerva;
pois, em dez juizes que votaram, cinco condemnaram todos os ros em
peculato; quatro absolveram a Ribeiro da Costa; o meu voto de condem-
nao em estellionato, com repulsa verbal e formal de peculato, como deciso
injuridica, no pde accrescer aos que condemnaram Ribeiro da Costa em
peculato; e como voto sem valor, por ter ficado isolado, deve-se acostar aos
de absolvio, ficando a deciso desempatada pelo voto de Minerva,
Seria absurdo que soffresse a pena de peculato quem foi condemtiado-
nella somente por metade dos Ministros julgadores : cinco votos pelo pecu-
lato; cinco votos contra o peculato.
Em matria crime, o voto divergente, no condemnatorio no parecer dos
cinco a favor do peculato, favorvel ao ro, e, por isso accresce aos votos
de absolvio, que, como o divergente, so contra a condemnao no pecu-
lato. Sobre este assumpto j escrevi no Direito, XI, 9.
Em summa : o me voto contra a. condemnao do ro Ribeiro da Costa.
em peculato absolve-o deste crime, como o absolveram os outros quatro Srs.
Ministros divergentes.
Cumpre-me notar que as testemunhas do plenrio no foram qualificadas,
nem juramentadas, nem perguntadas aos artigos, um por um do libello; e
as de defesa no foram inquiridas pelo digno Dr. juiz relator e instructor do-
processo, que deixou esse encargo aos advogados das partes, e, finalmente,,
no foram tomados nos autos os seus depoimentos.
Se o regimento da casa omisso, preenchem-se as suas omisses com as-
leis geraes, anteriores ou posteriores, e no se organiza um processo com
taes lacunas, to tumultuario. Antonino Pires. So autores os que
antes e durante a execuo prestarem auxilio sem o qual o crime no-
teria commettido. Cod. Pen., art. 18, Z.
O accusado Dr. Fausto Augusto dos Santos combinando apresentar e apre-
sentando a petio em que tinha de ser e foi lanada a ordem illegal para um-
pagamento indevido, o Sr. Cndido Leo prestando a informao que servio
de fundamento a esta ordem e o Dr. Didimo da Veiga determinando o re-
gistro sem o qual no seria ella executada, agindo todos sciente e conscien-
temente, o primeiro e o ultimo por accrdo prvio, e o segundo a pedido do-
terceiro, prestaram auxilio, sem o qual no seria expedida e executada se-
melhante ordem e sem o qual, portanto, no se daria os desvio,'o criminoso-
desvio dos 520:000$ pertencentes Fazenda Publica.
Assim e coherente com o voto que omitti na pronuncia, condemnei-os nos-
termos do aecordo.
Quanto ao accusado Ribeiro da Costa, repito as palavra com que enunciei
o meu voto : Juiz adstricto ao allegado e provado, com o rigoroso dever de
apontar nos autos o fundamento do meu voto, devo declarar que nos factos
attribuidos a este ro encontro apenas indcios que autorizam as suspeitas de
sua participao no delicto, mas no provas que me habilitem a condemnal-o;.
por isso absolvo-o.
Pi3a e Almeida, vencido; votei pela absolvio dos ros por no terem.
elles commettido o delicto do qual foram accusados.
No sendo a interpretao extensiva por analogia ou paridade admissivet
para qualificar crimes ou applicar-lhes penas, no se pde qualificar de pe-
culato os factos attribuidos aos ros.
Se esses actos constituissem. crime de peculato, o primeiro responsave
seria o Ministro da Fazenda, que, autorizado pela lei de oramento n. 381.
de 30 de Dezembro de 1901, art. 31, 20, mandou pagar. viuva Lisboa <
quantia do 52O:000S; sem sua resoluo e ordem nada absolutamente se faria.
Pindahiba de Mattos. H. do Espirito Santo vencido quanto ao ro-
 ~ 430
Ribeiro da Costa, por cuja absohrio votei; e quanto ao gro -da pena im-
posta ao Dr. Didimo da Veiga, por entender que a seu respeito muita a atte-
Duante do 9 do art. 42 do Cdigo Penal.
faul Martins. Alberto Torres, vencido; Totei peta absolvio dos
accusados.
Presente Epitao Pestoa. Foi voto vencedor o do Sr. Ministro Pedro
Antnio de Oliveira Ribeirou
O Accordo foi embargado e desprezados os embargos foi confirmada a
condemnao anterior. Deo-se, porem, um incidente na contagem dos votos,
assim referido pelo Jornal do Commercio de 3 de Agosto de 1905, na gase-
lillia sob a epigraphe O Caso das pedras :
a Hontem, no Supremo Tribunal, aps o julgamento de vanos habeas-
corpus, o Sr. Presidente Aquino e Castro disse que, de conformidade com
o Regimento, era precizo resolver acerca da approvao ou emenda do
accordo proferido no processo de denncia n. 21, nos termos em que foi elle
redigido pelo Sr. Ministro relator ad Aoc, tendo em vista o julganaento cons-
tante da acta publicada na imprensa.
Tendo-se levantado duvidas sobre o modo de contar os Totos dos Juizes
que tomaram parte no julgamento quanto ao accusado Dr. Fausto dos San-
tos, era mister que o Tribunal se prommciasse a respeito.
Declarou o Sr. Presidente que no deu por em{.tada a votao, nem por
absolvido o Dr. Fausto dos Santos da accusao que lhe foi intentada, por-
que tendo sido desprezados os embargos e confirmada a condemnao ante-
rior, por cinco votos, apenas dous se pronunciaram pelo recebimento e con-
seqente absolvio, e os trs restantes pela annuUao do feito, afim de ser
o accusado submettido a novo processo por crime de estellionato. Tem estes
ltimos votos como irreduciveis, sem que delles se possa deduzir a preten-
dida absolvio. Dous votos julgaram valido o processo desde que absolve-
ram o accusado, porque no pde dar-se absolvio, ou. condemnao em
processo nuUo; os trs restantes pronunciaram-se pela nulldade, mas nulli-
dade de i-ocesso para que seja outro intentado contra o mesmo ro, por
crime que se pde considerar mais grave por sua atureza e penalidade, no
o mesmo que absolvido.
No ha, pois, como conciliar votos divergentes no fundo e na frma por
-que foram expressados. Uns e outros, de per si, estando em minoria, pela
apurao feita, prevalece a maioria dos cinco rotos concordes na condem-
nao j decretada na sentena embargada, sem que sejam computados como
accordes os votos divergentes.
Eis porque eoncluio o Sr. President no toi ordenada a immedata
oltura do accusado, aguardando-se a deliberao que o Tribimal tiver por
mais conveniente.
Fi approvada a redaco dO' accordo, que j publicmos na integra,
contra o voto do Sr. LUcio de Mendona, quanto' ao Dr. Fausto dos Santos.
O Sr. Oliveira Ribeiro declarou que votava o aocordo vencido, pois en-
tendia que, tendo absolvido os trs primeiros indiciados, no podia condem-
nar Fausto dos Santos por crime de peculato. NSK> podendo tambm con-
demnal-o pelo crime de estellionato,. sobre o guail o ro no fora ouvido
e (^ que no se defendera, achava que os autos deviam: ba.xar ao poder com-
 4S1
petcnte para ser inidada aco contra aquelle ro pelo cri ne de estellionato.
O Sr. Alberto Torres declarou que approvava o accordo por entender que
o momento no era opportuno para ser alterado o resultado j annunciado.
O parecer do sr. Ministro Procurador geral da Republica Epitacio Pessoa
desenvolvido e do theor seguinte :
A lei n. 834 de 30 de Dezembro de 1901, art. 31, 20, autorizou o Poder
Executivo a pagar viuva do Engenheiro Manoel Soares Lisboa a impor-
tncia da pedra fornecida por seu marido para construco da estrada de
ferro de Porto Alegre a Uniguayana, bem como o respectivo transporte.
A pedra utilizada na empreitada do Engenheiro Lisboa, que a parte inte-
ressada allega ter sido toda por elle fornecida, attingia a 12.526 metros c-
bicos. Multiplicade o seu preo (500 ris a carrada ou ISSOOo metro cbico,
segundo os recibos juntos ao requerimento que Lisboa e outros dirigiram ao
Governo Imperial a 26 de Maio de 1882) mais o custo da extraco e empi-
Ihamento {5$03G) por aquelle numero de metros cbicos, v-se que, ainda
aceitando como legtimos todos esses dados, a pedra fornecida deveria im-
portar em 82:045$300. Addicionando-se a este producto o preo de transporte
(106:972$040) como calculou o procurador da viuva Lisboa subiria o valor
total do pagamento a 189:017S340. m 11 de Janeiro de 1902 o dito procura-
dor. Dr. Fausto Augusto dos Santos, requereu ao Ministro da Fazenda o pa-
gamento autorizado pela lei oramentaria. Como documento instructivo desse
pedido juntou um bilhete assiguado com as iniciaes S. L. que elle attri-
buia a Soares Lisboa e no qual este, em resposta a uma pergunta do enge-
nheir'0 em chefe da estrada, affirmava ser de 16$ a carrada o preo da pedra
que encontrara para a sua empreitada.
Este bilhete tinha sido falsificado, emendando-se o algarismo primitivo
500 ris para fij. Por outro lado, dava o Dr. Fausto dos Santos como certo
que no menos de quatro carradas eram precizas para a construco de um
metro cbico de alvenaria, elevando-se assim o preo deste a 64S, de sorte
que, calculado nesta razo o valor da pedra e addicionando-se-lhe a extrac-
o, o empilhamento e o transporte, o pagamento vinha attingir a somma
de 971:8925340. A Directoria da Contabilidade do Thesouro Federal, desco-
nhecendo sem duvida o requerimento de 26 de Maio de 1882, que s veio
publicidade depois de liquidado este negocio, e no qual, como j disse, o
engenheiro Lisboa dava cartada de pedra o preo de 500 ris e de ISOO
ao metro cbico, aceitou os documentos e o calculo offerecidos pelo Dr. Fausto
dos Santos. O Ministrio da Fazenda achou excessiva a importncia de
^1:S92S340 e mandou propor a esse doTitor, como liquidao definitiva do
debito, a quantia de 520 contos, ainda assim superior em meiis de 100 contOa
ao custo de todos os outros trabalhos da empreitada. A proposta foi aceita.
Submettidos os papeis ao Tribunal de Contas, o Director Viveiros de Castra
oppoz-e ao registro da despeza : por ter sido a liquidao feita no Minis-
trio da Fazenda; por se deduzir do processo forte presumpo de nada dever
o Governo a Lisioa; -finalmente por Sta/rprescripta a divida. No obstante,
o Presidente do Tribunal, Dr. Didimo da Veiga, ordenou o registro, sem
ouvir o representante do Ministrio Publico sobre a prescripo, sem exigir
do Governo que abrisse |H%viamente o crdito e sem sujeitar o seu despacho
t& deliberao a Tribuoai. Foram, portanto, pagos os 520 contos, dos quaet
 432
o Dr. Fausto dos Santos entregou 150 aviava Lisboa e ficou com os 3^>0 rea-
tantes para si e os que o auxiliaram na obteno da autorizao legislativa
e do pagamento, nos termos do immoralissimo contrato que fizeram com
aquella senhora. E' sobre este facto que versa o presenta summario.
O Dr. Fausto de Aguiar Cardoso denuncia o advogado Fausto Augusto
dos Santos, Jos Fernandes Ribeiro da Costa, Sub-cohtador dos Telegraphos,
Dr. Didimo Agapito da Veiga, Presidente do'Tribunal de Contas, Dr. Joa-
quim Duarte Murtinlio, ex-Ministro da Fazenda e Manoel Cndido Leo,
Director da Contabilidade do Thesouro Nacional, como incursos no art. 221
do Cdigo Penal, por se terem os trs primeiros mancommunado para o
fim de, sobre a base de um bilhete sem assignatura, retirar do Thesouro
Federal quantia muito.maior do que a que devia ser paga e os outros deus
prestado a esse plano auxilio sem o qual elle se no teria executado.
A competncia originaria do Supremo Tribunal determinada no caso
pela circumstancia de figurarem como denunciados o Dr. Joaquim Murtinho,
Ministro da Fazenda, e o r. Didimo da Veiga, Presidente do Tribunal de
Contas, ao tempo do delicto, (Constituio art. 52 1 e 2 e art. ^Q, I, a,
decreto n. 352 de 8 de Outubro de 1896, art. 1', 8"). A indivisibilidade do
facto criminoso acarreta a indivisibilidade do processo, e como a compe-
tncia especial atrae a ordinria, a do Tribunal estende-se assim legitima-
mente aos outros denunciados.
-7 A imputao feita ao Dr. Joaquim Murtinho consiste no seguinte :
A 14 de Abril de 1902 o denunciado, conformando-se com o parecer emit-
tido pela Directoria de Contabilidade do Thesouro sobre o requerimento em
que o Dr. Fausto dos Santos reclamava o pagamento das pedras, ordenwi
que se enviasse o processo ao Ministrio da Aviao para que este desse o
seu parecer a respeito, liquidando o direito reclamado, e, no caso de ser elle
reconhecido, determineir a importncia devida.
Decorridos treze dias sem que este despacho fosse cumprido, o ex-Ministro
da Fazenda, a pedido do Presidente do Tribunal de Contas, modificou-o,
mandando que apenas se solicitassem informaes sobre o assumpto ao Mi-
nistrio da Viao. Recebendo resposta negativa deste Ministrio, o Thesouro,
pela sua Directoria de Contabilidade, calculou a importncia a pagar em
971:892$340, a mesma pedida no requerimento da viuva Lisboa, tomando
como base ao seu calculo os documentos apresentados pelo procurador desta
viuva, dos qaes um, justamente o bilhete que fixava o valor da carrada de
pedra, no era sufnciente no entender de dous empregados daquella Di-
rectoria. O Dr. Murtinho, achando exagerada a quantia, mandou, por des-
pacho de 27 de Junho, offerecer ao Dr. Fausto dos Santosj como liquida*
final do debito,-a de 520 contos, que foi aceita.
Foram assim gastos 520 contos em uma indemnizao que o Dr. Fausto
dos Santos em carta escripta viuva Lisboa avaliava em 66 contos e, ao
pleitear na Cmara dos Deputados a autorizao oramentaria, insinuava no
ser superior a 32 contos, circumstancia esta ultima de que em tempo fora
avisado o ex-Ministro da Fazenda.
Os actos attribuidos ao Dr. Joaquim Murtinho esto provados- com os do-
cumentos que instruiram a denuncia; mas nenhum indicio se encontra nesse
 433
docamentos nem se colhera no summario de que o denunciado os tivesse
praticado com inteno criminosa.
A circumstancia, que alis por si s no caracterisaria o elemento sub-
jectivo do crime, de haver elle modificado o seu primeiro despacho em vir-
tude do pedido do Presidente do Tribunal de Contas e a de ter sido realmente
avisado do exagero da indemnizao, no encontram o mais leve apoio nos
autos.
O facto da reforma do despacho tambm no gera por si s a presumpo
de criminalidade : at prova em contrario, natural que elle seja attribuido
ao reconhecimento ulterior de ser execusada a providencia ordenada. Ao nri-
nistro, com effeito, era licito pensar, e parece ter sido este o motivo deter-
minante de seu acto, que se a lei autorizava o Governo a pa^ar a importn-
cia das pedras, que reconhecera em principio o direito da parte ao paga-
mento reclamado; descabido, portanto, fora, como exigia o primeiro despa-
cho, submetter ao Ministrio da Viao o reconhecimento de um direito j
reconhecido pela lei : De outra parto, o acto do Congresso legitimava o ser-
vio feito, valia por uma autorizao do mesmo servio, em quanto a auto-
rizao para o pagamento importava a autorizao para o credito respectivo,
de sorte que em rigor no se podia considerar a divida como da natureza
daquellas de que trata o art. 14do decreto n. 10.145, de 5 de Janeiro de 1889.
O que havia, pois, a fazer era apenas liquideo: o quantum da despezae
para isto bastava que o Ministro da Viao ministrasse ao da Fazenda, em
cujo oramento ella estava inscripta, os dados necessrios. Eis o que deci-
dio o ex-Ministro no seu segundo despacho. Se o Presidente do Tribunal de
Contas foi quem por estas ou outras'razes obteve do Ministro a derogao
do primeiro despacho e, fazendo^), auxiliava conscientemente a execuo do
plano criminoso, como pretende a denuncia, tal circumstancia compromet-
ter este funccionario, mas no o Dr. Joaquim Murtinho, desde que no se
demonstra nem ha sequer nos autos razes para se presumir que o ex-Mi-
nistro da Fazenda se achava iniciado no segredo daquelle plano. O Ministro
da Viao, apezar de possuir em seu archivo documentos que podiam escla-
recer completamente o assumpto, informou que nada alli constava, induzido
provavelmente pelos artifcios do Dr. Fausto, que anteriormente lhe apresen-
tara o capcioso requerimento de fil. 72 para o fim que alcanou, de encami-
nhar e restringir as investigaes futuras daquelle Ministrio a um periodo
de tempo limitado e muito diverso do em que se processara a reclamao
do engenheiro Lisboa, desattendido pelo Governo Imperial.
Se o processo houvesse sido remettido ao Ministrio da Industria possi-
rel que, apezar dessa manobra, o plano tiver"^ ^"cassado; mas tambm, se
esse Ministrio houvesse enviado ao da Fazenaa os elementos que possuia e
que este lhe pedira, no ha duvida; que a Directoria da Contabilidade do
Thesouro no teria ficado reduzida a fazer o calculo pelos papeis que lhe
foram presentes e o pagamento, pelo menos naquell elevada importncia,
no teria sido iutorizado.
E' certo tambm que a autorizao legislativa, resuscitando o indiscutvet
direito do engenheiro Lisboa, conferia o Governo uma faculdade de que est
aodia usar ou no; irrecusa\el ainda que os documentos exhibidos pela
oarte no offereciam elementos seguros nem bastantes para fixar-se o quan,-
2S
 434
tum da indemnizao e, no obstante tudio isto, a ordem para pagamento
daquella avultada somma foi expedida. Mas esta ordem, formulada em ter-
mos condicionaes e reduzindo a quasi metade a, quantia que fora c a l c u l a i
c que alis o Director da Contabilidade, fnccionario superior e de alta res-
ponsabilidade e confiana, entendia que podia e devia ser totalmente paga,
denota quando muito que o iClinistro no examinou por si mesmo e cuida-
dosamente os papeis sbmettidos ao seu despacho, mas no induz, a meu
ver, interesse no crime, animo de fraudar os cofres da Nao em proveito
prprio ou alheio, o que constitue elemento essencial no crime de peculato e
no emtanto nenhuma pea dos autos, nem mesmo a denuncia, attribue ao ex-
Ministro da Fazenda neste escandaloso facto.
Sou pois, de parecer que a denuncia deve ser julgada improcedente quanto
ao Dr. Joaquim Duarte Murtinho, visto no constituirem crime os factos
que lhe foram imputados.
Excluido o ex-Ministo da Fazenda, a figura delictuosa se transforma, o
crime j no tem nem pude sequer apparentar a feio de um peculato, visto
que nenhum dos outros funccionarios denunciados, nem mesmo o Presidente
do Tribunal de Contas, exercia sobre o thesoureiro que effectuou o paga-
mento fiscalizao em razo do officio no sentido em que, parece-me, deve
ser entendida essa original disposio do Cdigo Penal, isto , como signi-
ficando a finalizao de uma autoridade hierarchicamente superior ao the-
soureiro e com poder para dar-lhe ordens de pagamento em razo de officio.
Qual ento o crime de responsabilidade commettido pelo Dr. Didimo da
Veiga, nico dos denunciados que agora tem direito, e s por crimes de.sa
natureza, ao foro privilegiado do Tribunal 7
O Presidente do Tribunal de Contas accusado :
a) de se haver empenhado ao p do Ministro da Fazenda por que a liqui-
dao do pagamento devido pelas pedras fosse feita no Thesouro e no no
Ministrio da Viao; com o Director da Contabilidade para que, discordando
dos outros empregados que examinaram os papeis, no levantasse duvidas
sobre o valor dos documentos e opiniasse pelo pagamento na importncia
pedida e finalmente junto ao Dr. Viveiros de Castro para que desse cora bre-
vidade o seu parecer sobre o registro do credito;
b) no ter exigido do Poder Executivo a abertura do credito por decreto;
c) de haver prescindido da audincia do representante do Ministrio pu-
blico, apezar de a-llegada a prescripo da divida;
d) de haver ordenado o registro de uma despeza para indemnizao de um
servio no autorizado e sem credito opportunamente concedido, no se tendo
eito a liquidao nos termos do decreto de 4 de Janeiro da 1889;
c) no ter submettido o seu acto a deliberao do Tribunal reunido;
/ ) de o haver, finalmente subtrahido publicao no Dirio Ofjlcial para
que a viuva Lisboa no viesse a conhecer a cifra exacta do pagamento que
se ia realizar, o que no convinha aos intcreeses dos conluidos no crime. >
Percorrendo a parte do Cdigo Penal referente aos crimes dos funccio-
narios pblicos, fcil verificar qe apenas m dous artigos pde ser clas.si-
ficado o procedimento attribuido pela denuncia ao Presidente do Tribunal de
Contas, dadas as circumstancias expostas na mesma denuncia : o art. O/,
% 1* (prevaricao) ou o art. 14 (subornoK
 435
Quanto a este ultimo, nem na denuncia nem em outra qualquer pea do
summario, ha a menor alluso SUD facto de haver aquelle funccionario acei-
tado promessa, ddiva ou recompensa para praticar um acto de offcio.
Vejamos, por conseguinte, se o facto rene os elementos do crime de pr-
Taricao.
Dous so os elementos constitutivos deste crime : a) proceder contra
litteral disposio de lei; b) por affeio, dio, contemplao ou para pro-
mover interesse pessoal.
Certo que alguns dos factos acima articulados podem bem representar o
segundo destes elementos, revelando contemplao daquelle funecionario
ou interesse pessoal seu na soluo do negocio. Mas quanto ao primeiro
elemento, parece-me que no se encontra na hypothese dos autos, ao menos
com a clareza e precizo necessrias, a no ser talvez num caso que mais
adiante indicarei mas no qual os dous elementos no s renem.
De que modo procedeu o Presidente do Tribunal de Contas contra litteral
disposio de lei?
Deixando de exigir que o Governo abrisse por decreto o credito necessrio
para o pagamento ?
No : essa providencia no era imprescindvel, por isto que, segundo j
observei, a autorizao legislativa para pagar constituia o prprio credito
precizo para o pagamento. No documento de fl. 37, com o qual pretende a
denuncia provar que outra era a orientao do Tribunal de Contas, vem
justamente resalvada esta hypothese.
Ordenando, antes da liquidao especial, o registro de uma despeza rela-
tiva a servio no autorizado e sem credito ? No, porquanto, como j deixei
dito tambm, tal despeza no pde em rigor, ser classificada entre as que o
decreto n. 10.145, de 5 de Janeiro de 1889, sujeita quella liquidao.
Deixando de submetter o seu acto deliberao do Tribunal reunido?
Ainda no. O krt. 2', 1, do decreto n. 392, de 8 de Outubro de 1895, pres-
creve, certo, que o registro ordenado pelo Presidente seja a//ecto ao Tri-
bunal em sua primeira reumo: mas o intuito desta medida no sujeitar o
acto do Presidente deliberao do Tribunal, e sim apenas leval-o ao seu
conhececimento para figurar na acta dos trabalhos, como expresso no
decreto n. 2.109, de 23 de Dezembro de 1896, art. 156. Nem se diga que neste
ponto o regulamento exorbitou da lei e no conflicto entre ambos, deve esta
prevalecer. Que assim fosse, um processo por prevaricao no qual o indi-
ciado pudesse invocar, como justificativa do seu procedimento, disposio
expressa de um acto constitucional do Poder Executivo, seria um processo
fatalmente invivel. Mas a verdade que o pensamento da lei foi mesmo o
que se acha exarado no regulamento, como bem se demonstrou no docu-
mento de fl. 35.
Deixando, erafim, de owir o Ministrio Publico sobre a prescripo nos
termos do irt. 8', n. 3, letra a, do citado decreto n. 392 ? E' este, pde-se
dizer, o nico ponto regido por disposio litteral de lei.
No me parece, ainda assim, que por elle se possa capitular no art. 207,
S 1, do Cdigo Penal, o procedimento de que se increpa o Dr. Didimo da
Veiga.
Antes de tudo importa assignalar que o acto incidente e secundrio, no
 436
O principal entre os que praticou o Presidente do Tribunal de Contas
no era indispensvel para que o fim coilimado fosse attingido, no figurou-
como causa efficiente na consummao do delicto. Ouvido o representante
do Ministrio Publico, cujo voto meramente consultatiTO, nem por isto
estaria o Tribunal impossibilitado de registrar a despeza e, determinar assim
o pagamento., O acto, pois, no implica, forosamente o interesse caracters-
tico da prevaricao.
Alm disto, porm, ha consideraes de outra ordem,, quie, parece, devem
excluir neste caso, o elfimento subjectrvo do cnme. Autorizando o paga-
mento de uma divida prescripta, pda-se raz>av,elmente suppr que foi pen-
samento do Congresso releval-a da preacripo, pois s isto legitimaria a^
sua interveno em matria da alada da administrao ou do: poder judi-
cirio. No que eu esteja certo, aps o. estudo que fiz desta .questo,, de
que houvesse realmente entrado nas co,gitae& do Poder Legislativo o
propsito deliberado de revigorar o direito do engenheiro Lisboa; mas no
deixo de reconhecer que do seu acto se pde convencidamente tirar essa
iUao. Tanto basta para convir na sinceridade do presidente do Tribunal
de Contas quando julgou dispensvel a audincia do ministrio publico,
tanto basta, portanto, para admittir que elle no prevaricou.
-Fica assim o facto reduzido ao que elle realmente desde a sua origem,.
por sua natureza, pelos elementos que o constituem, pelas circumstancias-
que o rodeiam, isto ^ um crime de estellionato perfeitamente caracterisado-
(art. 338, 5 do Cod.), j que o bilhete falsificado no era documento capaz
de produzir obrigao jurdica e no pde, consequentemente, determinar a
classificao do facto nos arts. 258. e 259.
Mas se o crime no o de peculato, nem o de peita, nem qualquer
outro de responsabilidade ; se 6 um dfelicto commum, cessa tambm a com-,
petencia originaria do Supremo Tribunal em relao ao Dr. Ddimo da
Veiga, ainda que preliminarmente esta competncia, conferida por uriia lei
ordinria e no pela Constituio, seja admittida, o que duvidoso em face
do Accordo n. 5 de 17 de Agosto de 1895 (Jurisp. pag. 100), proferido sobra
denuncia apresentada contra o Prefeito do Districto Federal.
E neste caso, restricto o processo a um crime da alada do foro ordinrio
e a individuos, nenhum dos quaes tem o direito a foro privilegiado, dever
o Supremo Tribunal, no obstante julgar da procedncia da denuncia quanto
aos outros denunciados que. no o ex-Ministro da Fazenda, em respeito ao
principio da indivisibilidade do processo, ou dever mandar que este se faa
perante o juiz da i ' instncia?
Penso que . este ultimo o alvitre. a ado.ptar..
A razo da indivisibilidade do processo desapparece para o Suprema
Tribunal, com a improcedencia da denuncia em. relao ao Dr. Joaquim
Murtinho e com o reconhecimento de no ser funccional o delicto de que
accusado o Presidente do Tribunal de. Contas. Eram elles: que provocavam
a jurisdic.o privilegiada., e arrastavam para esta os demais-denunciados.
Ora, eliminada a razo de ser da excepcionalidade do foro, o proseguimento
do feito perante o Supremo Tribunal seria uma anomalia, mais do que isto;
uma. incoQstitucionaUdade, pois tanto vale cojiferir pEvilejg;io de fOro a
 437
causas que, j por sua matria, J pelos indivduos nellas envolvidos per-
tencem ao juizo commum.
G S-upremo Tribunal deixou de ser a autoridade competente de que falia
a Constituio; no o mais, nem por fora da lei nem em virtude do prin-
cipio da indivisibilidade o processo, principio que s tem i^plicao quando
pelo menos um dos ros tem direito ao foro especial.
Assim meu parecer : a) que se julgue improcedente a denuncia quanto
o Dr. Joaquim Murtinho; b] que se annulle o summario em relao aos
outros denunciados, providenciando o Procurador Geral para que novo pro-
<;esso se instaure contra elle perante o Juizo Federal.
Rio, 12 de Outubro de 1904. Epitaeio Pessoa.
Da sustentao dos embargos oppostos pelo dr. Didimo da Veiga ao
Accordo de condemnao, extra:l:timos o seguinte :
No somente porque no possa o registro ser considerado uma reve-
lao do consentimento s^o no art. 221 do Cdigo Penal, para que se
-d a terceira modalidade do peculato, que o embargante no considerado
passvel da incriminaopordelictode peculato ; faltam-lhe, de todo o ponto,
os requisitos inherentes entidade funcconal que tenha sob sua guarda e
.administrao dinheiros ou valores pertencentes Fazenda Publica, ou sob
ua fiscalizao quem tenha ial guarda e administrao.
Esta situao especialissima constitue o funccionaro depositrio da con-
fiana publica (publica fede, diz Garrara) e impe-lhe a obrigao da
-entrega e restituio dos valores confiados na forma estatuda nas leis;
con obligo di contervala e restituirla. Garrara, 3372 ; a mora em
realizar tal restituio ou entrega constitue o funccionaro em alcance,
quando a autoridade competente verifica a existncia culposa da mora, por
no attribuil-a a fora maior; e no entrada do alcance induz presumpo
da apropriao indevida, do desvio dos valores, sob a guarda do funccio-
naro.
.4X1 i U .
A primeira condio para a existncia do peculato que se encontre na
pessoa as condies para ser sujeito actvo de tal delcto, e esta non pu6
essere che il pubblico funzionario riconosciuto como tale dalla publica
administrazione, e che neiruffico suo ha Ia razione di mettere in sua mano
Ia cosa publica chi indebitamente si apropria
{Carrara, Parte especial, rol. 7, 3368).
Sem o iconcurso da qualidade social do delinqente, ao qual o dinheiro ou
outra cousa movei confiada, desapparece a figura do peculato, ou s resta
outra configurao jurdica [Cogliolo, Trattato completo, vol. 2% pag. 690.).
E' a noo do direito francez Le dtoumement prvu par Tarticle 169, a
pour caractre specal d'avoir t commis par UD dpositaire ou comptable
piiblic, sur des choses qui se trouvaient en ses mains raison de ses fonc-
tions (Garraitci, Trait hor.et prat., voL4 n. 1.154); e no direito allemo
encontra-se a precizada no .art. .350 do Cdigo Penal e na praxe que,
segundo o testemunho de Olshausen (apud JLiszt, na nota g pag. 504 do
2 vol. traduco Jos HygnoJ reconhece a existncia do requisito legal,
desde que a co^isa entregue ao funccionaro na sopposio de estar elle
autorizado a recebei^ ou guardal-a.
O nosso direito escripio adoptou. como critrio da guarda dos dinheiros
 438
e valores pblicos, a deteno material dos mesmos, e, coherente com tal
noo, s considerou peculato a subtrao, o consumo ou extravio, direc-
tamente praticados pelo prprio funccionario, ou indirectamente, por ter-
ceiro, a quem elle consentisse a realizao do acto.
O art. " do decreto n. 657, de 5 de Dezembro de 1849, s reputa passiveis
do crime de peculato os thesoureiros, recebedores, collectores e contrata-
dores que depois de presos no verificarem as entradas dos dinheiros
pblicos no prazo marcado, por presumir-se terem extraviado, consumido
ou apropriado os mesmos dinheiros.
No numero dos responsveis para com a Fazenda comprehendem-se,
certo, os contratadores, rendeiros, prepostos, scios destes subconductores e
participantes nos contractos com a Fazenda {Souxa Bandeira, Manual do
Procurador dos Feitos, nota 73) e todos quantos houverem tido, sob sua
guarda e administrao, valores e bens da Nao ou de particulares pelos
quaes a Nao responda como obrigada (arts. 62 e 63 do decreto n. 2.409,
de 1896) : estes so, porm, responsveis de facto, e o peculato por elles
praticados encontra classificao no art. 223 e no no art. 221 do Cdigo
Penal.
Verificado o desfalque nos cofres pblicos, confiados guarda de thesou-
reiros e pagadores, no tem lugar a condemnao por crime de peculato, se
no ficar provado haverem elles se apropriado dos valores constitutivos do
referido desfalque.
Esta doutrina contida no ccordo deste Egrgio Tribunal, datado de 25 de
Setembro de 1901 (Dir. vol. 87, p. 109) verdadeira.
O alcance, como ficou dito, no representa a figura de um criine;
simples deteno dos dinheiros, alis inherente funcp do exactor, the-
soureiro e pagador; a no entrada do alcance em tempo determinado cons-
titue o responsvel em mora; esta imprime a deteno dos dinheiros a
preeumpo de delinqncia, por importar reteno indevida e modalidade
da subtraco, por ser na realidade do facto, uma no restituio e no
entrega do dinheiro sub-custodia, o que naturalniente coqduz noo da
apropriao dos dinheiros, confiados guarda do responsvel.
E' pois, de toda a procedncia a doutrina consagrada no ccordo do
Tribunal da Relao do Estado do Rio de Janeiro de 21 de Agosto de 1895 :
< o dficit ou desfalque faz presumir o inteno criminosa, desde que o
Amccionario declarado em mora, da restituio dos dinheiros sub-custodia.
Sendo o alcance o facto inicial da subtraco, do desoio e da appro-
priao dos dinheiros pblicos a tomada das contas preliminar indispen-
svel ao procedimento criminal por peculato, como o estatuio este Supremo
Tribunal no ccordo de 31 de Outubro de 1900 (Dir. vol. 84, pag. 619).
A doutrina deste ccordo no se pde haver como modificada pelo ccordo
de 21 de Dezembro de 1901 (Rev. de jurispr. de Fevereiro de 1902, pag. 113),
por haver este reconhecido na Junta da Caixa de Amortizao a faculdade
de declarar em alcance um empregado de fazenda e pretender que a situao
deste, para com o Thezouro, possa ser estabelecida por outra autoridade
que no o Tribunal de Contas. O acto da subtraco ou desvio, que tem
como preliminar obrigado a fixao do alcance para com a Fazenda, no
pde ser estabelecido, como decide este ccordo, por meio de prova, em
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juzo comraum, este s tem competncia para julgar do pleno conhecimento
do mal e da directa inteno de praticar o alcance: a falta de restituio
e entrada deste dentro de trs mezes, colloca o responsvel em face de uma
presumpo de peculato; assim o estaturam os arts. 6* do Decreto de 5 de
Dezembro de 1849 e 3-, n. 3, do decreto legislativo a. 392, de 8 de Outubro
de 1896.
No ha, portanto, como suppr possvel o peculato sem alcance verificado
que constitue deteno dos dinheiros pblicos, mora na entrega, pre-
sumpo de reteno indbita e definitiva falta de restituio dos
dinheiros sob a guarda do responsvel.
A funccionarios que no podem ser declarados em alcance, no ha como
consideral-os responsveis pela .guarda de dinheiros pblicos; tal guarda
tem como expresso a deteno material de taes dinheiros e valores;
tomada de contas, meio nico de apurar o alcance, preliminar essencial da
ubtraco e do deseio, no est sujeito o embargante; no ha, portanto,
como consideral-o detentor de dinheiros da Fazenda Publica, e, se como
tal no pde ser havido, no ha por onde suppol-o pessoa hbil para con-
aentir que outrem subtrahisse, desviasse, consumisse, se apropriasse inde-
vidamente de taes dinheiros.
Da verdideira interpretao do art. 221 do "Cdigo Penal promanara, com
decorrncia necessria, os princpios que deixamos affirmados.
< O art. 221 apresenta trs espcies discriminadas : Se aquelle que sub-
trahe conserva ou extravia a cousa pertencente Fazenda Nacional, o
prprio guarda ou administrador, d-se a primeira espcie. Se a cousa sob
a guarda c administrao de um funccionario subtrahida, consumida ou
extraviada pelo encarregado de exercer fiscalizao sobre aquelle, ha a
segunda espcie. Finalmente, se o guarda u administrador consente que
outrem se aproprie indevidamente da cousa, a extravie ou consuma em uso
prprio ou alheio, verifica-se a terceira espcie. Nas duas primeiras a sub-
traco, consumo ou extravio constituem acto do prprio funccionario; na
terceira so praticados por terceira pessoa, mas o peculato decorre do con-
sentimento do funccionario [Oscar de Macedo. Soares, Cdigo Penal Com-
mentado, pg. 307).
A necessidade de ter em seu poder os dinheiros pblicos, para que se d
o consentimento apropriao indevida e occorra a terceira modalidade do
peculato do art. 221, ficou demonstrada, e implicitamente, a impossibilidade
de poder o embargante praticar tal delicto.
O dr. Augusto d Meirelles Reis, juiz da 1.' vara criminal de S. Paulo,
condemnando o thezoureiro do thezouro do Estado, coronel Joo Florindo,
accusado de peculato proferio a seguinte sentena :
Vistos estes autos de summario crime, em que appellante a Justia,
por seu Promotor, e ro o Tenente-Coronel Joo Florindo .
Allega o Dr. Promotor Publico que no 1* semestre de 1904 o ro, que
exercia o cargo de Thezoureiro do Thezouro do Estado, subtrahio dos res-
pectivos cofres quantia superior a ris 200:000$, dinheiro pertencente
Fazenda Publica estadoal e confiada guarda e vigilncia do mesmo ro, e
que assim se acha incurso nas penas do art. 221 do Cdigo Penal, e pede a
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condcmnao do mesmo no gro mdio. O accusado contraria o libello por
negao e ofereceu documentos.
Considerando, depois de examinados estes autos, que ao ro, como The-
zoureiro do TJiezouro do Estado, incumbia ter sob sua guarda e vigilncia
os dinheiros e vaJores recolhidos aos cofres do Estado, dos quaes era o
nico claviculario, devendo fazer os pagamentos que estivessem devidamente
legalizados, decreto n. 831, de 10 de Outubro de 1900, art. 41, 1' e 5, let-
tras A, B e C, decreto n. .2, art. 54 citado, sendo responsvel por qualquer
falta que houvesse na caixa;
Considerando que, procedendo-se verificao dos saldos e o estado dos
cofres do Thezouro, nos termos do art. 12, n. 12, do decreto citados, os
funccionarios desse servio incumbidos, acharam falta de grande quantia de
dinheiro e o accusado declarou que devia existir realmente uma falta, mas
no to grande;
Considerando que, em vista disso, se procedeu administrativamente contra
0 accusado e pela tomada de contas verificou-se que o desvio era dinheiro
importava em 279:0728677 (fl. 73) e no tendo o ro entrado com essa
quantia foi preso e contra elle instaurourse o presente processo, por presu-
mir-se ter o mesmo extraviado ou consumido o dinheiro. Decreto n. 657, de 5
de Junho de 1894, art. 6;
Considerando que, alm dessa presumpo legal, est provado dos autos
que o accusado extraviou e consumio o dinheiro do Thezouro, pois no s
dava em adiantamento dinheiro a funccionarios e parficulares, como tambm
tirava para seu uso prprio (fls. 32 e 32 v.), contando poder a todo momento
fazer a entrada do dinheiro que para si retirava;
Considerando que o Contador do Thezouro notava alm das irregulari-
dade no servio da Pagadoria, que desde quatorze mezes antes da verificao
dos cofres do Thezouro, o accusado insistentemente reclamava reforo de
quantias em caixa, a pretexto de no dispor de dinheiros novos e midos
tendo s vezes recusado dar cheques para o Banco (fls. 17 v., 18 e 31);
Considerando que constitue crime de peculato subtrhif, consumir ou
extraviar dinheiro pertencente fazenda publica por aquelle a quem esto
confiadas a sua guarda e administrao, Cdigo Penal, art. 221, sendo o
dficit ou desfalque uma presumpo da inteno criminosa, desde que o
funccionaro declarado em mora pela restituio dos dinheiros pnlDcos
extraviados Bento Faria, Cdigo Penal, fl. 336;
Considerando que o crime commettido pelo ro o do art. 221 do Cdigo
Penal, porquanto em seu caracter official lanou mo de dinheiros publico
no s para seu uso, como pra fazer pagamentos no autorizados; e que
entre ns o crime de peculato sob a figtrra do art. 221 do Cdigo Penal
consumado quando chamado a contas, Trificado o extravio, se manifesta
a impossibilidade do agente de res^ituir aos cofres pblicos a importncia
da indemnizao e assim tambm So patenteia a sua m f, tivesse Mnbora o
a ^ n l e encetado o seu iegal procedimento com a firme deliberao de com
prprios ou esperados recursos sanal-o a tempo Jurisprudncia do Supremo
Tribunal 1898, p. 141;
Considerando que icomquanto concorre a ircumstancia attenuante do art. 42
1 9 a favor do ro, tambm existe contra elle a aggravante do a r t 39 4*.
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pois comTOetteu o crime por motivo reprovado aft. 222 do Ck>digo Penal;
Considerando o mais que dos autos consta :
Julgo procedente a accusao e condemno o ro, Tenente-Coronel Joo
Florindo, no gro nadio do art. 221 do Cdigo Penal de acerdo com o
art. 62 1", isto , em dous annos e trs mezes de priso cellular, perda do
emprego (do qual j foi demittido), mulla de 12 1/2 0/0 e nas custas.
Outra sentena que tambm merece ser transcripta, demonstrando-se
assim a uniformidade dos julgados dos juizes singulares e dos tribunaes, a
seguinte do dr. Henrique Vaz Pinto Coelho, juiz substituto do juiz sec-
cional do Distrieto Federal:
l Vistos e examinados estes autos de h^keas-eorpus impetrado pelo
coronel Pedro Rodrigues dos Santos Frana e Leite a favor de Joo de
Bulhes Carvalho, cohrador da Recebedoria desta capital : Allega o impe-
trante que militam, a bem do paciente, os seguintes motivos : a) no haver
alcance verificado pelas seces competentes, nenhuma interveno do Tri-
bunal de Contas, tanto que no havendo quota certa e liquida no houve, em
que pese o recurso de 58 dias, seqestro de seus bens dados em fiana;
b) tem o paciente fiana mais que suffijaente em bens existentes nesta capital
e achando-se salvaguardada a Fazenda Nacional, no ha razo da sua
priso :
Considerando que as informaes de fls. 8, prestadas pela autoridade que
ordenou a priso, casam-se com as prprias declaraes do paciente, fls. 4,
que confessa occupava elle o logar de cobrador da Recebedoria desta capital
quando se deu ahi um desfalque, que at 8 de Maio deste anno importava
em dez contos trezentos e cincoenta mil e quinhentos e seis ris;
Considerando que as infornaes citadas confessam que ao paciente foi
devidamente notificada a informao do desfalque, assignando-se-lhe prazo
para o pagamento, o c[ue no fez;
Considerando que o decreto n. 657, de Dezembro de 1899, estabelece eca
seu art. 4" : a essas prises assim ordenadas ( da Jiypohese) sero sempre
meramente administrativas, destinadas a compellir os thezoureiros, recebe-
dores, collectores ou contractadores ao cumprimento de seus deveres, quando
forem omissos em fazer effectivas as entradas dos dinheiros pblicos exis-
tentes em seu poder, e por isso no obrigados a qualquer procedimento.
E em seu art. 6;
Si os thezoureiros, recebedores, collectores e contractadores, depois de
presos, no verificarem as entradas dos dinheiros pblicos no prazo mar-
cado, se presumir terem extraviado, cons:umido ou apropriado os mesmos
dinheiros e, por conseguinte, se lhes mandar formar culpa pelo crime de
peculato...
Considerando, alem disso, que dos dispositivos da lei n. 221, de 20 de
>ovembro de 1894, em seu art. 14 e decreto legislativa n. 392, de 8 de
Outubro de 2897, em seu art. 3, n. 3, se deduz claramente que no illegal
a priso do paciente, yorquanto,, determinada por autoridade competente,
at o prazo de '90 dias, pode e deve o Tribunal de contas promover a respec-
tiva tomada de do responsvel, e esse prazo no foi ainda excedido;
Considerando que o exposto assenta tambm na jurisprudenca ;do egrgio
Supreio Tribunal Federal
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Considerando, isto posto, que na espcie no tem applicao o remdio
liberal dos 14 e 22 do art. 72 da Constituio Federal assecuratorios da
liberdade do cidado.
Julgo improcedente a impetrada ordem de habeas corpus e pague o impe-
rante as custas.
Districto Federal, 7 de Outubro de 1905. Henrique Vau Pinto Coelho.
A reproduco de malversaes e de crimes contra a fazenda publica,
occorrida nestes ltimos tempos despertou a atteno do Congresso Nacional.
Pende do senado a Proposio n. 133 de 1906 da Cmara dos deputados, que
altera a noo do peculato definido no Cdigo, aggrava a penalidade a esta-
belece o respectivo processo. A prrposio a seguinte :
O Congresso Nacional decreta :
Art. 1. O funccionario publico que subtrahir ou distrahir dlnheiros, docu
mentos, titulos de crditos, effeitos, gneros, ou bens moveis pblicos ou
particulares, dos quaes tenha a guarda ou administrao, ou o deposito, em
razo de seu cargo, quer este seja gratuito ou remtmerado, quer seja tempo-
rrio, ou permanente, ser punido :
a) Si o prejuzo verificado for inferior a dez contos de ris, com dous a
seis annos de priso cellular, perda do emprego, com inhabilitao para
exercer qualquer fnco publica durante doze annos no minimo e vinte no
mximo, alm da multa de 10 0/0 sobre o damno;
) Si o prejuzo for superior a dez contos de ris, com quatro a doze
annos de priso cellular, multa de 15 0/0, alm da perda do emprego, com
inhabilitao perpetua para exercer qualquer funco publica.
Paragrapho nico. Quando o prejuzo effectuado versar sobre objecto de
valor no conhecido ou instvel, o juiz formador da culpa mandar proceder
avaliao, de conformidade com o disposto no art. 405 do Cdigo Penal.
Art. Z.' Si antes do julgamento for integralmente resarcido o prejuzo cau-
sado mediante a restituio voluntria da cousa subtrahida ou distrahida
Penas : perda do emprego com inhabilitao para exercer qualquer funco
publica durante 12 annos no minimo e 20 no mximo.
Art. 3. Na hypothese do artigo anterior, o criminoso poder ser julgado
revelia, precedendo, todavia, intimao na frma da legislao vigente.
Art. 4. Quando o facto. criminoso previsto no art. 1. desta lei for com-
mettido por funccionario publico, sem concorrer a circumstancia de se achar
a cousa subtrahida sob sua guarda ou administrao ou deposito, em razo
de seu cargo, sero applicadas as penas do peculato, sendo diminuda de um
tero a de priso, e observadas as disposies contidas nos arts. 1., 2.* e 3.*
desta lei, quando couberem.
Art. 5. O processo de formao da culpa nos crimes de que trata esta lei
e naquelles comprehendidos na lei n. 515, de 3 de Novembro de 1898, dever
ficar concludo dentro do prazo de 15 dias, ainda quando os ros estejam
detidos.
Paragrapho nico. Si o juiz formador da culpa concluir o processo fora
do prazo previsto neste artigo, far constar dos autos os motivos justifica-
tivos da demora, que, todavia, no poder exceder de 90 dias, a comear da
data em que foi offerecida a queixa ou denuncia.
Art. 6.* Os crimes previstos' nesta lei, quando commettidos contra
 - 443
Fazenda Federal sero processados t julgados de conformidade com as dispo-
sies constantes da lei n. 515, de 3 de Novembro de 1898, havendo appel-
lao necessria da sentena absolutoria.
Art. 7.* Os co-autores e cmplices dos crimes previstos nesta lei, embora
no sejam funccionarios pblicos, sero processados e julgados como os
respectivos autores.
Art. 8. Os bilhetes, conversveis ou no, que forem emittidos por estabe
lecimentos bancrios, mediante autorizao competente, sero equiparados
moeda e aos titulos de crditos pblicos, para os efifeitos da lei penal.
Art. 9. Quando nos crimes previstos nesta lei for interessada a Fazenda
do Districto Federal, se observar, alm do mais, o disposto no art. 10 da
lei n. 1.338, de 9 de Janeiro de 1905.
Art. 10. A priso preventiva autorsada, de conformidade com as frmas
previstas na legislao vigente :
1.' Nos crimes afianaveis, quando pela instruco do processo se apurar
que o indiciado:
a) vagabundo, sem progsso licita e domicilio certo;
) j houver cumprido pena de priso por effeito de sentena decretada
por tribunal competente.
2.* Nos crimes inafianveis, em quanto no prescreverem, qualquer que
seja a poca em que se verifiquem iddicios vehementes de autoria ou cum-
plicidade.
Art. 1). A requisio e a concesso do mandado de priso preventiva
sero sempre fundamentadas.
Art. 12. Revogam-se as disposies em contrario.
Cmara dos Deputados, 7 de Novembro de 1906. F. de Paula O. Gui-
maret, presidente. James Darcy, ! secretario. Luis A. F. Gual-
berto, Z secretario, servindo de 2.
Para o calculo da penalidade vide nota ao art. 98, e da multa, nota ao
art. 136, 1 alin.

Art. 222. Emprestar dinheiros, ou efeitos pblicos, ou

fazer pagamento antecipado, no tendo para isso autorizao :
Penas de suspenso do emprego por um mez a um anno
e multa de cinco a 20 0/0 da quantia emprestada ou paga por
antecipao (347).
(347) N'este artigo o peculato apresenta-se sob duas formas : 1.' a do
emprstimo de dinheiros ou effeitos pblicos, feito pelo funccionario encarre-
gado da guarda, administrao ou fiscalizao desses dinheiros ou effeitos;
2.* a do pagamento.antecipado, no tendo para isso autorisao de poder ou
autoridade competente. O emprstimo pode ter por objecto comraercio illicito
de effeitos pblicos, como o dinheiro a juros, ou significar apenas a prestao
de um servio, de um favor sem intuito de lucro ou interesse. Em qualquer
dos casos, o crime o mesmo de peculato, que consiste na distraco inde-
vida. Assim tambm si o pagamento antecipado, sem autorisao eompe-
 444
tente, revestir a forma de adiantamento, embom para .ser descontado ou qui-
tado na occasio em que devia ser feito o pagamento.:
A multa a do art. 146, 1." alin. Ocaldulo pax a suspenso do emprego
o seguinte. Autoria : mximo 1 anno, mdio 6 mezes e 15 dias, mnimo
1 mez; prep.ond. aggr. 9 mezes 7 dias; e 12JiGras,.prepond. att. 8 mezes
22 dias e 12 horas. Tentativa ou cumplicidade : mximo 3 mezes, mdio
4 mezes e 10 dias, minimo 20 dias; prep.ond. .aggr. 6 mezes e 5 dias pre-
pond. att. 2 mezes e 15 dias.

Art. 2 2 3 . Nas penas dos artigos antecedentes, e mais no

perda do interesse que deveriam perce1)er, incorrero os que,
tendo por qualquer titulo a seu cargo, ou em deposito, dinheiros
ou effeitos pblicos, praticarem qualquer dos crimes preeeden-
terhent mencionados (348).
(348) O Supr. Trib. Fed. por Acc. de 21 deDT!zembro de 1901 declarou
que, em Yista do art. 223, no essencial a qualidade de funccionario publico
no autor do delicto, para caracterisar o crime de peculato, o que toma des-
necessrio indagar si em termos das leis que regem a Caixa de Amorti-
zao, os fieis dos thezoureiros so ou no unccionarios pblicos [Rev.
Jurisp., Fev., 1902, p. 116).

SECO VI

Excesso OU abuso de autoridade e usurpao de funces

publicas.

Art. 224. Arrogar-se e effectivmente exercer, sem direito,

emprego ou funco publica, civil oumilifr :
.'Penas de prizo cellular por seis mezes a dous annos e
multa igual ao dobro dos vencimenlos que tiver recebido (349).
(349) O poder s6 legitimo quando creado por lei e exercido na forma e
dentro da lei. A autoridade ou funccionario publico a pessoa investida
d'aquelle poder, encarregada de exercer as respectivas attribuies. A
leirafa a orbita destas, attribuies e determina as condies de investidura.
Os actos das autoridades praticados fora daquella orbita constituem excesso
ou abuso de poder, so sempre actos illegaes. Aquelle que exercer actos de
poder, sem que esteja legalmente investido do mesmo poder, usurpa func-
es p.ubcas. Taes actos, alem de illegaes, so JQ:U11OS de pleno diroito. O
Cdigo accumuia n'iima s seco diversas figuras de excesso ou abuso de
autoridade e de usurpao de funces publicas,.sem methodo esem cuidado.
.E de mistura com estas, algumas que .melhor guarida encontrariam entre aa
o :peculato.,. a corrupo^ do esteJIionato e do attentado .ao pudor.. JBstes o
 445
outros senes que se encontram no Cdigo, deve-se circnmstancia de haver
sido o Cdigo elaborado s carreiras, de afogadilho, mal de. que: ressen.-
tem-se todas as reformas da legislao, decretadas pelo Governo Provisrio.
So figuras da usurpao de funces. publicas as dos arts. 224, 225 e 227.
A usurpao pode ser praticada por particjilar ou por funccionario publico.
A figura do art. 224, refere-se a ambos, as dos arts. 225 e 227 s dizem res-
peito ao funccionario publico. So elementos do crime : 1. que haja o ef-
fectivo exerccio do emprego ou fimco; 2." no caso dO'particular, que-no
esteja investido da funco, no do funccionario, que no tenha direito, isto
, que o acto seja exercido fora de.suas attribuies ousem que tenha havido
ordem legal de autoridade competente- No basta, portantOr que o parti-
cular se arrogue autoridade ou funco; no basta que o funccionario se
arrogue o direito de exercer determinada funco; necessria a effectivi-
dOide do exerccio da funco. Arrogar-se significa incestir-se, chamar
a si, attribuir-se qualidades, direitos, attribuies que no lhe pertencem
(Frei Domingos Vieira, Thes da Ling. Port.).
Vide nota ao art. 151 o paragrapho nico, com o accrescimo da multa. As
pessoas que, no sendo correctores, exercerem funces destes, incorrem
n'este artigo, soffrero multa egual ao triplo da corretagem recebida e ficaro
inhabilitadas para o cargo de corredor (dec. 1359 de 20 de Abril de 1893,
art. 29).
Bento de Faria, citando Thomaz Alves {Ann. ao Cod. Crim. de 1830 v. 2
p. 494) observa : O que o legislador pune o acto de verdadeira occupao,
e no abuso de poder, isto , quir punir o empregado publico, que exerce
emprego que no o seu, uma funco publica que no a funco do seu
emprego. So elementos do- delicto : a) O exercido effcvo, isto , a prac-
tica de actos inherentes a emprego ou funco publica civil ou militar;
b) que laes actos sejam praticados indebitamente, sem direito; c) a cons-
cincia de exercer indebitamente, sem direito, actos inherentes a um em-
prego ou funco publica civil ou militar.

Art. 225. Entrar em exerccio do emprego, sem ter satis-

feito previamente s exigncias da lei para a investidura do
mesmo :
Pena de suspenso do emprego at satisfazer s condi-
es exigidas, e multa igual ao dobro dos vencimentos que tiver
recebido do emprego (350).
(350) NTesta figura a usurpao no se apresenta sob a frma do arrogo
de uma fimco ou de um direito, mas da entrada em exerccio do funccio-
nario investido sem previamente ter satisfeito- s formalidades e exigeiacias
da lei, taes- como o compromisso formal, a cano,, fiana, o pagamento: dos
impostO|S dfe sello e oiitros a que estiver sujeito o emprego. Sem.-que esta
exigncias estejam satisfeitas, no podi o fiinccianario considerar-se" legalr
mente empossado do emprego- e entrar em exerciciOr isto , comear, a
exercer a& suats fuacoes
 446
A Constituio Federal, art. 82, nico, exige que o funccionario publico
se obrigue por compromisso formal, no acto da posse, ao desempenho dos
seus deveres legaes. Esse compromisso veio substituir o antigo juramento-
e significa, como diz o Dr. Joo Barbalho, a promessa solemne, sem invo-
cao divindade, o protesto de firme resoluo de bem desempenhar as
funces.

Apt. 226. Exceder os limites das funces prprias do em-

prego :
Pena de suspenso do emprego por seis mezes a um anno,
alm das mais em que incorrer (351).
(351) o Cod. de 1830 definia o crime de abuso de poder (art. 2.*, 3) que
consistia no uso do poder (conferido por lei) contra os interesses pblicos,
ou em prejuzo de particulares, sem que a utilidade publica o exija. Com-
mentando esta disposio, Braz Florentino (Do delicio e do delinqente,
p. 82 e segs.) observa que no regimen anterior Constituio imperial, a
irresponsabilidade do governo perante os subditos da.monarchia estondia-se
ordinariamente aos funccionarios ou agentes desse governo. Estava-se ento
longe de pensar e ad.Tiittir que as Honras e os empregos fossem verdadeiros
<argos, isto fardos, ou officios, isto , deteres; pelo contrario estes ser-
viam muitas vezes de fomento corrupo, facilitando os abusos pela
esperana de uma escandalosa impunidade. Mudada, porem, a forma de
governo, a Constituio poltica do Imprio alterou profundamente esta
ordem de cousas, proclamando nos arts. 133, 3.% 156, 179, 29 a responsa-
bilidade dos ministros de Estado, magistrados, officiaes de justia, e mais
empregados pblicos pelos abusos de poder, prevaricaes e omisses pra-
ticados no exerccio de suas funces. > Mudada ainda ultimamente a forma
do governo monarchico para a republicana, a Constituio Federal no podia
deixar de manter os mesmos princpios, tanto mais quanto j a pessoa do
chefe da Nao, o Presidente da Republica, deixou de ser inviolvel e sa-
grada, como era a do Imperador, e passou a ser um funccionario, cuja
co poltica e administrativa se acha determinada na Constituio ~e nas
leis. Pelas malversaes, omisses, abuso ou excesso de poder so respon-
sveis todos os funccionarios ou agentes do poder publico, desde o presi-
dente da Repblica at o servente de repartio publica, o agente de policia
o official de justia. A Const. Federal dispe : Os funccionarios pblicos
so estrictamente responsveis pelos abusos e omisses em que incorrerem
no exerccio de seus cargos, assim como pela indulgncia, ou negligencia, em
no .responsabilisarem effectvamente os. seus subalternos (art. 92j. O Pre-
sidente da Republica ser submettido a processo e a julgamento depois, que
a Cmara declarar procedente a accusao, perante o Supremo Tribunal
Federal, nos crimes communs, e nos de responsabilidade, perante o Senado.
Decretada a procedncia da accusao, ficar o presidente suspenso de suas
funces (art. 53). So crimes de responsabilidade os actos do Presidente da
Republica que attentarem contra a existncia poltica da Unio, a Consti-
tuio e & frma do governo federal; o livre exercido dos poderes politi-
 447
cos; o gozo e exerccio legal dos direitos politicos, ou individuaes: a segu-
rana interna do paiz; a probidade da administrao; a guarda e emprego
constitucional dos dinheiros pblicos; as leis oramentarias votadas pelo
Congresso. Esses delictos sero definidos em lei especial. Outra lei regular
a accusao, o processo e o julgamento. Ambas essas leis sero feitas na
primeira sesso do primeiro congresso (Art. 54). Estas leis j foram pro-
mulgadas sob n. 30 de 8 de Janeiro de 1S92 e n. 27 de 7 de Janeiro de 1892
(Vide no Appendice). Os ministros de Estado no so responsveis perante
o Congresso, ou perante os tribunaes, pelos conselhos dados ao Presidente
da Republica (art. 52), porque este tem a sua responsabilidade prpria. Res-
pondem, porem, quno aos seus actos, pelos crimes qualificados em lei.
Nos crimes communs t de responsabilidade sero processados e julgados
pelo Supremo Tribunal Federal, e nos connexos com os do Presidente da
Republica, pela autoridade competente para os julgamento deste. Art. 51. Nos
crimes communs o Presidente da Republica e seus ministros respondem
como qualquer cidado, perante as justias ordinrias. A instituio do
poder social, diz Braz Florentino [Obr. cit., p. 83), no tem out^o fim que
no seja o bem da sociedade. Por conseguinte, se os funccionarios pblicos,
revestidos do poder, esquecendo-se de sua misso, o convertem em instrumento
do mal, damnificando o Estado, opprimindo ou vexando por qualquer ma-
neira os cidados, rigorosa^, contas Iheis devem ser pedidas. A ordem publica
recebe ento um golpe tanto mais profundo, quanto elle provem daquelles
mesmos que erarti especialmente encarregados de mantel-a; um mal em si
mesmo grave, e talvez ainda mais grave pelas funestas conseqncias do
exemplo.
d O povo, no acertado pensar de um publicista celebre, no se deprava, ou
no se corrige seno pelo exemplo de sens chefes, e nunca a sociedade perece
seno por culpa do poder encarregado de a conservar. J em Roma, no tempo
da Republica, o principio salutar da responsabilidade dos magistrados ou
funccionarios pblicos, tinha sido consagrado pelas leis Valerioe, e appli-
cado a todos os factos abusivSi como o indicam, entre outras, as leis de
peculat de pecuniis repetundis, de ambit, etc, etc. Nos tempos moder-
nos e nos paizes como o nosso, onde o poder publico com suas divises
considerado como delegao da Nao, tem sido o mesmo principio procla-
mado com mais ou menos energia pelas Constituies e tem recebido os ne-
cessrios desenvolvimentos nas leis regulamentares destinadas sua appli-
cao. A palavra abuso (do latim ab, fora, e usu^, uso) uma das que com-
portam a mais extensa significao : por ella que geralmente se costuma
designar todo o acto qUe ultrapassa os limites da lei, da justia ou da razo.
Com referencia, porem, ao exerccio do poder ou autoridade publica, um dis-
tincto criminalista, Achille Morin, define o abuso do poder iato sensu a
violao de um dever imposto a todo funccionario de conter-se estrictamente
na applicao das leis que elle tem a misso de observar e executar. A
definio que nos d o_ nosso paragrapho mais restricta. Para ns o abuso
de poder, como j vimos, o uso do poder conferido por lei contra os
interesses pblicos, ou em prejuiso de particulares, sem que a utilidade
publica o exija. Ns encontraremos na verdaJe diversas cathegorias de
lactos, que poderamos qualificar como albusos de poder lau tensu, mas
 448
que entretanto so reprimidos pelo legislador debaixo de outra qualificao
que lhe parece mais adaptada, verbi gratia, a prevaricao, a peita, o su-
borno, a concusso, etc, sendo somente aos factos previstos na seco %
cap, 1, tit. 5, da seg. parte, que elle julgou dever applicar a qualificao de
abusos de poder. Resulta da definio. do Cdigo que o abuso de poder
pode ser de duas espcies : contra os interesses pblicos, ou em prejuzo
de particulares. O novo Cdigo no definio, como o de 183Q, o abuso de
poder, mas pelas espcies accumuladas n'esta seco, v-se que o conceito
o mesmo. Parece que o Cod. considera equpolenfes o excesso ou abuso
de autoridade. Ha, porem, figuras de excesso de autoridade, como as dos
arts. 226 et 230 que so differentes das de abuso de poder descriptas nos
arts. 228, 231, 232, 233, 234, 235 e 236. E mesmo no art. 237 o Cdigo dis-
tingue o excesso e o abuso de autoridade. Commentando o art. 108 do Cod.
Penal Militar, dissemos : Joo "Vieira, Dir. Pen. d Exere. Arm., p. 72,
observa que o abuso de autoridade, corno as palavras o esto dizendo,
a usurpao de funces ou poder, ou o uso indevido, illegal delles. Pode
existir, ou no exerccio indevido de um commando, ou em vias de facto exer-
cidas pelo superior contra a pessoa do inferior; so estas preciramente as
duas espcies necessrias de abuso de autoridade militar. So esses os crimes
prioatioamente militares, excepo de algum de menos gravidade, como o
uso indevido de insgnias, a venda de effeitos m^Jitares, etc. Essa aprecia-
o do illustre J. C. no nos parece traduzir o pensamento do Cod. mil., que
distinguio os crimes de usurpao de- emprego ou funco publica, dos de
excesso oa abuso de autoridade. Todos estes crimes constituem classes diver-
sas, com figuras dstinctas, dividindo-se em espcies definidas em cada um
dos artigos. A usurpao no abuso ou excesso de autoridade. A usurpa-
o presuppe o exerccio illegal de uma funco por indivduo que no se
acha investido da funco, ou, quando investido, no preencheu as formalidades
necessrias para o exerccio delia. No excesso ou abuso de autoridade, ha a
investdura legal da funco, mas no seu exerccio o indivduo exhorbita, ex-
cede os limites de suas attribuies; ou usa mal (abusa), do poder que o exer-
ccio da autoridade lhe confere. O excesso e abuso de autoridade so seme-
lhantes, a differena se manifesta pela natureza do acto. Assim se o comman-
dante de Uma praa, dominando uma sublevao, manda fuzilar os cabeas
sem processo, commette um abuso de poder (de autoridade); se tendo havido
processo e condemnao morte, o commandante, antes da execuo, manda
sujeitar o condemnado a vexames, para exemplo, ou qualquer outro intuito,
ha excesso ae autoridade. Na hypothese do art. 113 ha tambm excesso de
autoridade, por que o commandante- usando do uma attribuio legal, exce-
deu os limites da prudente faculdade de reprhender, etc. Parece-nos que a
linha divisria deve consistir no seguinte, desde que em ambas as espcies
ha o exerccio da autoridade legitima : d-se o abuso quando o funccionario,
usando da sua autoridade, pratica um acto illegal; ha o excesso quando o
funccionario, e.xercendo acto de sua competncia, exhorbita, excede os limites
de suas attribuies. No nos parece de grande utilidade pratica essa diffe-
-.-ena, porque, afinal, todo e excesso abuso de poder e vice-versa.

Por Acc. revisor de 5 de Novembro de 1898, o Supr. Trib. Fed. confirmoo

a sentena do frib. Sup. di Jasrt. do Ria Grande do Sul que condmnou o
 449 -
jUiz de direito da comarca do Rio Grande, por ha>er, excedendo os limites
das funces prprias do emprego; mandado soltar por habeas-eorpus um
ru pronunciado por crime de defloramento de uma menor miservel, e man-
dado pr termo ao processo, j estando a pronuncia confirmada por aquelle
Tribunal superior. O Sup. Trib. Fed. considerou que com tal procedimento,
o juiz violou a disposio do art. 69, 7, da lei de 3 de Dezembro de 1841,
segundo a qual somente competente para conceder habeas-eorpus, o juiz
superior ao que decretou a prizo, determinao confirmada pelo art. 18,
2' parte da lei n. 2033 de 20 de .setembro de 1871. Infringio o estatudo no
art. 18, 2, da citada lei, n" 2033, que inhibe a concesso de habeas-eorpus
ao ru j pronunciado por autoridade (jompetente; e com a ordem para archi-
vamento do processo, em deciso de habeas-eorpus, desrespeitou ainda a dis-
posio do art. 18, 7, da cit. lei n. 2033, segundo a qual a plena con-
cesso do habeas-eorpus n.0 p'5e termo ao processo, nem obsta a qualquer
procedimento judicial, que possa tijr logar em juizo competente.
Por accordo de 19 de etemliro de 1899, a Cam. Crim. da Corte de
Appellao, reformando* uri Acc da Cam. Crim. do Trib. Civ. e Crim.,
julgou procedente a accusT/o inteiitaa contra o appellado major Manoel
Joaquim Almeida Faria, porquanto embora tivesse este recebido do chefe de
policia, como seu deleg'xdo, o officio em que se lhe deterniinou que proce-
desse, com a mxima severidade, contra o appellante Antnio Eduardo da
Silva Santos, por continuar a exploiar o jogo dos bichos, multando como
reincidente e prendendo-o, caso se recusasse elle ao pagamento da multa,
no devia o appellado prender o appellante por este motivo, pois a prizo
antes da culpa formada s tem logar nos casos estabelecidos na lei (art. 13,
2, da l'.;i n. 2033 de 20 de Setembro de 1871 e, ainda que allegasse o appel-
lado te* agido por ordem do chefe de policia seu superiar e, portanto, sem
intenjo criminosa, em que se fundou para absolvel-o o accordo appellado,
tal allegao no procede, uma vez que a execuo de ordem manifestamente
illegal constitue crime, que punido na frma do art. 229 do Cod. Penal e
no se pode presumir ausncia de inteno criminosa em quem tinha o dever
de conhecer esta disposio e cuja ignorncia lhe no aproveita nos termos
do art. 25, letra a, do cit. Cdigo. O conselho considerou o appellado incurso
no grau mdio do a/.%. 226 do Cod. Pen. e o condemnou pena de nove me-
zes de suspenso do emprego. Vide na Reiv. Jurisp., Novembro 1899, ps. 284
e scgs.
Constitue crime de excesso de attribuies o facto da autoridade poli-
cial expedir ordem de prizo illegal, embora ho realisada. Aee.da Rei. do
Estado do Rio de 11 Setembro de 1896, no Rei. do Presid. do Trib. p. 66.
No constitue excesso dos limites das respectivos funces, e sem oio-
lencia no exercicio do emprego (abuso de poder) o ter a autoridade poli-
cial, fora dos casos da lei, feito c.ercar a casa de um cidado e dirigido a
escolta que arrombou essa casa e offendeu com um tiro o proprietrio. ee.
do Trib. de Just. de S. Paulo de 17 de Janeiro de 1893, na Gas. Jurid. de
S Paulo V. I, p. 340.

Art. 227. Continuar a exercer funces do emprego ou com-

29
 40
misso, depois de saber officialmente que est suspenso, demit
tido, removido, ou substituido legalmente, excepto nos casos
em que fr autorizado competentemente para continuar :
Penas de prizo cellular por um mez a um anno e multa
igual ao dobro dos vencimentos que tiver recebido pelo exercicio
iadevido do cargo (352).
(352) A espcie deste artigo a de usnrpao de fnces publicas, porque
. aquelle que sabendo, oficialmente, que est suspenso, demittido, removido,
ou substituido legalmente, isto , na forma da lei e por atitoridade ou poder
competente, continua a exercer as funces do emprego ou commisso, arroga-
se e effectivaniente exerce, sem direito, funco que sabe no mais lhe com-
petir. tanto mais ntida ser a figura da usurpao, se no puder allegar
em seu favor a excepo da autorizao competente para continuar. E' ele-
mento essencial do crime a legalidade do acto que ^impede a continuao
do exercicio do funccionario.
O poder executivo no tem competncia absoluta para suspender magis-
trados e' por isso no commette crime o magistrado que continuar a exercer
as suas funces depois de suspenso pelo Presidente da Republica ou pelo
ministro da justia. A lei de 14 de Junho de 1831 est revogada ha mais de
50 annos : Acc. do Ckins. do Trib. Civ. Crim. da Cap. Fed. sustentando o
despacho do dr. Gama e Souza, qe julgou improcedente o processo de res-
ponsabilidade instaurado, por ordem do ministro da justia, contra o dr.Enas
Galvo, por ter este permanecido no cargo de juiz da 6" preteria, depois de
suspenso por portaria d'aquelle ministrio. No Instituto dos Advogados dis-
cutiu-se esta questo, sendo encarregado de elaborar o parecer o dr. Evaristo
Gonzaga.
Pcxr Acc. de II de Maio de 1895, decidio o Supr. Trib. Fed. que no in-
curso nos arts. 2SA e 227 o contador do correio de um Estado, que depois da
publicao do novo regulamento dos correios (dec. de 10 de Abril de 1894),
continuou a substituir o administrador, de accordo com o regulamento ante-
rior e com sciencia do administrador geral, sendo manifesta a ba f cora
que procedeti.
Para o calculo da penalidade vide o art. 222.

Art. 2 2 8 . Expedir ordem, ou fazer requisio illegal :

Penas de suspenso do emprego por um a trs annos
lulta de 400$ a S00$000 (353).
(353). A espcie deste artigo & de abuso de poder. Toda a ordem, ou requi-
sio illegal, emana de- um acto contrario .disposio da lei. A autoridade
que assim.procede evidentemente fere o interesse piublico com a violao da
Jci e da ordem jurdica, e prejudica o particular, sem que haja nesse cto
utilidade publica.
Nx> Ronstite abuso de poder o acto do juiz -municipal qoe Cfxecutando
 ~ 451 -
deciso do supedOT hierarcbico mandar ejcpedir ordem, de priz contra o
tutor nato, q,ae deixou de recolher ao cofre dos orphos o dinheiro de seus
filhos menores, depois de intimado para fazel-o em prazo determinado.
Assim decidio o Tribunal da Relao do Estado do Rio em Acc. de 16 de
Setembro de 1899, reconhecendo, porem, que a prizo foi Ulegal, porque o pae
no obrigado a entrar para os cofres com o dinheiro de seus filhos meno^
rcs, atteota a sua qualidade de tutor nato de seus filhos, de cujos bens o
administrador usufructuario. O Tribunal julgou improcedente a queixa
contra o juiz municipal, porque o acto deste foi .uma conseqncia forada
da sua condio de juiz e da doutrina errnea esposada pelo juiz de direito,
que tambm fez sua e por cuja interpretao no pode estar sujeito a, sanco
penal, por no se tratar de violao flagrante da lei, sem ser necessrio pro-
curar descobrir se a elle presidio o dolo, ou a m f, pois o jjuiz recorrido
(municipal) no gio expontaneamente, mas por fora de um dever a que
estava presto pelas funces de seu cargo. tanto preponderou, no animo
de Tribunal, que a falsa apreciao ou erro de interpretao xio constituo
delicto, que concedendo a ordem de habeat-corpua a favor do queixoso,
no mandou responsabilisar a autoridade que decretou a prizo . Por outros
fundamentos da ordem publica, assim tambm decidio o Tribunal. Querer
que o juiz municipal, antes de fazer cumprir a sentena do juiz de direito,
entrasse na sua apreciao e reconhecesse > legalidade de seus fundamen-
tos, conceder ao juiz das execues attribuies que elle no tem, e que
no estariam de accordo com a sua posio hierarchicamente inferior do
juiz de direito. Legal ou no, o juiz municipal devia fazer cumprir a sen-
tena, mesmo porque, em quanto no fosse reformada, o que s poderia ser
feito pelo Tribunal da Relao, ella.produz os seus effeitos, tendo fora im-
perativa o seu dispositivo. E si tal cousa lhe fosse permittida transformar-
se-ia elle em critico e julgador dos actos do juiz de dii'eito, podendo refor-
mal-os, o que no se compadece com o respeito que deve tributar aos actos
emanados da primeira autoridade da comarca, sem o qual perigavam a
ordeni e boa marcha dos processsos, dando logar ao tumulto, indisciplina,
anarchia no foro . Essa doutrina no , porm, absoluta, de modo a
ficar o juiz das execues, em completa passividade em relao s ordens e
decises do superior hierarchico- EUe no pode reformar a deciso superior,
mas pode deixar de cumprir a que manifestamente /r contraria lei,
i&Ti. 29, 2* parte), ou a que importar na pratica de um crime (art, 28). O
calculo para a suspenso o da penalidade do art. 124i 1; e o da multa o
do art. 156.

Art. 2 2 9 , O que executar ordem, ou requisio illegal, ser

considerado obrar, como si tal ordem ou requisio no existira,
e punido pelo excesso de poder, ou jurisdico, que commetter.
So ordensi e requisies illegaes as que emanam de autori-
dade incompetente^ s que so destitudas das solemaidades
externas necessrias para a sua validade, ou so manifestamente
ontrarias s leis (354),
 402 ^
(354) O Cod. no art. 28 declara que a ordem de commetler crime no isen-
tar da pena aquelle que o j)raticar, salvo se fr cumprida em virtude de
obedincia legalmente devida a superior legitimo e no houver excesso no
actos e na forma da execuo. No art. 42, 8 considera circumstancia atte-
nuante ter o delinqente commettido o crime em obedincia ordem de si^ie-
rior hierarchico. Reputa praticado em defeza prpria ou de terceiro o crime
commettido em resistncia a ordens illegaes, no sendo excedidos os meios
indispensveis para impedir-lhes a execuo (Art. 35, 2). E' ainda crime de
prevaricao executar a prizo de algum sem ordem legal escripta de auto-
ridade legitima; ou receber, sem essa formalidade, algum prezo, salvo o
caso de flagrante delicto, ou de impossibilidade absoluta da apresentao da
ordem (Art. 207. n. 14). Estas disposies completam o systema das ordens
e requisies illegaes definidas no art. 229. Trez so as categorias de ordens
e requisies illegaes : 1* as que emanam de autoridade incompetente; 2* as
que so destitudas das solemnidades externas necessrias para a sua vali-
dade ; 3* as que so manifestamente contrarias s leis. A noo da compe-
tncia decorre a,jurisdic$o, que, no sentido amplo, o poder de conhecer
dos negcios pblicos e resolvel-os : no restricto, o poder das autoridades
judiciarias no exercicio das respectivas funces. Com relao sua origem,
ella permanente e momentnea. Com relao ao objecto divide-se em con-
tenciosa e graciosa. \ide Joo Monteiro, Tkeoria do Processo Cieil e Com-
mereial, v. I, p. 154 e segs. A competncia particularisa a jurisdic; por
toso que os escriptores dizem que ella a medida da jurisdic. Carr,
Comptence, t. III, 2* ed., p. 240. Joo Monteiro {Obr. eit. p. 172) define a
competncia a ordem da distribuio do poder jurisdiccional pelas auto-
ridades judiciarias, ou o poder que tem o juis de exercer a tua juris-
dic sobre certos negcios, sobre certas pessoas e em certo logar. Juiz
competente , portanto, aquelle que tem o poder de conhecer da cousa, ou
cuja jurisdic se estende cumulativamente ao negocio de que se trata
(competncia ex raiione maerice), pessoa do ru (ex ratione personce) e
ao logar da demanda {ex ration loci). Esta noo da competncia a do
direito judicirio. Mas, em geral, e para o efeito da interpretao do art. 229
do Cdigo se diz competente a autoridade que tem jurisdic e pode agir
conforme as prescripes legaes. E s tem esse poder e jurisdic a auto-
ridade legalmente investida de suas funcess e agindo dentro da orbita de
suas attribuies. Os ctos- emanados de autoridads que no preencha
aquelles requisitos so illegaes. No basta, porem, que a ordem ou requi-
sio emanem de autoridade competente para que sejam consideradas legaes,
precizo que.sejam revestidas de solemnidades externas necessrias para a
sua validade. Assim o mandado e prizo que no trouxer a assignatura do
juiz ; o officio, a portaria, que no trouxerem s assignaturas do funcionario
competente; a requisio'fora, dos termos regulamentares ou da pratica
administrativa adoptada, constituem preteries de formalidades externas
que tornam illegaes a ordem oii requisio. So manifestamente contrarias
s leis todas as ordens e requisies que no estiverem de accordo com o
texto claro e expresso da lei, que no depende de interpretao. Para que a
ordem e requisio sejam legaes necessrio o conjuncto daquel.les requi-
sitos. A ordem, ou requisio ilJegal, no pode produzir effeito; pelo vido
 453
radical de sua origem, e por isso o Cdigo declara que tal ordem deve :s
considerar como inexistente. O seu executor, se fr autoridade ou. funccio-
nario, ser punido pelo excesso de poder, ou jurisdico, que commette?
pois no pode allegar em seu faror o dever de cumprir uma ordem que nt
existe. Vide nota 41 ao art. 28.

Art. 230. Exceder a prudente faculdade de reprehender, co*

rigir, ou castigar, offendendo, ultrajando ou maltratando por
obra, palavra, ou escripto, algum subalterno, dependente, ou
qualquer outra pessoa, com quem tratar em razo do officio :
Pena de suspenso do emprego por um mez a um anno,
alm das mais em que incorrer pelo excesso ou injuria que pra-
ticar (3SS).
(355) A figura deste artigo a do excesso de poder. Os nccionarios s&o
responsveis no s pelos abusos e omisses em que incorrerem, como
tambm pelas omisses e faltas commettidas pelos seus subordinados. N'este
caso respondem pela indulgncia ou negligencia. Todos desde o mais gra-
duado at o ultimo na ordem hierarcfaica esto sujeitos a um regimen disci-
plinar, que constitue o nervo da administrao. Os regulamentos definem as
penas disipliaarcs, cujo intuito lembrar aos funccionarios o cumprimento
do dever, estabelecendo ao mesmo tempo a ordem e a disciplina no servio
publico. As penas disciplinares no so, porem, discricionrias. A lei deter-
mina os casos em que devem ser appiicadas e e modo de appiicao. Todo
o acto do superior hierarchico que appiicar uma pena disciplinar fora dos
casos, ou de modo diverso do prescripto na lei, constitue excesso de poder.
Os chefes de -servio so revestidos de autoridade legal e moral a bem da
ordem e disciplina. A' sua aco legal corresponde a prudente faculdade de
reprehender, corrigir, u castigar, mas sem offensa, ultrage ou maus tratos,
sem ultrapassar, emSm, as prescripes da lei. O art. 230 decompe-se em
diversas espcies, conforme se referir aos subeilternos ou dependentes, ou
aos particulares (partes) que vo tratar de negcios nas reparties publicas.
Desde que a correco, reprehcnso ou castigo venham accompanhados d
offensas, ultrage, ou maus tratos, ha excesso de poder. A offensa pode ser
physica {por obra) ou moral {por palaeras, ou eseriptos, injurias,
ealumma). E', porm, eleinento essencial que o excesso de poder se mani-
feste no exerccio do cargo ou officio.
Bento de Faria observa, citando varias autores estrangeiros: Empregando
a palavra prudente o dispositivo supra implicitamente reconhece na
autoridade a faculdade ou o direito de .reprehender, corrigir ou castigar,
punindo somente o excesso, visto como e direito de infringir correco
uma emanao que todo superior exerce no interesse da ordem sobre aquellcs
que esto submettidos a sua vigilncia e direco (Haus, Drot pn. belgi^
V. 1, p. 74). E', como diz Pincherli, un potere disciplinare diretto a fi"enare
i traviamente delle persone sottoposte a recluamarle airadecrepimento dei
proprii doveri {Cod, pen. ital., p. 542). Assim o entenderam os Cdigos
 454
penaes italiano, art. 320 e hngaro, art. 353. Os pes, os mestres, os tii>
U>res, que sem excesso, n6m maldade, e com modera&o castigam corpo-
ralraente seus filhos, alumnos, tutllados, ele, com o intuito de corrigil-os,
sm caso de necessidade, no devem sr punidos. (Nypels et Servais. .Cod.
pn. belge, v. 3, p. 13; Chauveau et Hlie, Theor. du Cod. pn., v. 2,n. 2594;
Blanohe, Etudes tur le Cod. pn., v. 4, p. 289, n. 594). Esse direito, entre-
tanto, no tem o marido em relao mulher, e vice versa (Nypels et
Serveiis, in loe. eit,) pois em tal caso e castigo ou eifensa corporal constitue
teotcia, que motivo para divorcio, na forma do art. 82 2 da lei do
Casamento civil (dec. n. 181 de 24 de Janeiro de 1890). Dahi resulta, como-
observa Bento de Faria, que so necessrios para a existncia do delicio o&
seguintes requisitos : a)aso dos meios correccionaes ou disciplinares ; b)
damno ou prejuzo sade da pessoa que recebeu o castigo, offensa ou
ultrage; -c) a gunlidade do agente, isto , pessoa que tinha autoridade sobre:
a pessoa castigada, ou a quem esta fora confiada por motivo de instruco
educao, etc. (Puglia, Man. di dir. pen., v. 2, p. 342).
No Direito, Fev. 1895, p. 272, encontra-se um julgado do Tribunal Supe-
rior de Justia do Par declarando que commette crime de calumnia a
chefe de, repartio publica que falsamente imputa a seu subalterno um facto-
que a lei qualifica crime. Tratava-se do inspector do thesouro estadoal que
suspendendo um chefe de seco, mandara publicar a respectiva portaria n
Dirio Official. O Tribunal pronunciou o inspector no art. 230 combinado
com o art. 316, 1 do Cod. Pen., considerando que elle no explicou satis-
factoriameute a contradico que se nota entre o despacho incriminado e a
portaria de suspenso, nem provou que o recorrente (o chefe de seco)
tivesse./o7acii> falso documento para leoantar um emprstimo; que do-
confronto desses dois actos do recorrido resulta naturalmente a convico
de ter este falsamente, isto , com m f, imputado ao recorrente um facto
que a lei qualifica crime, art. 258 do Cod. Pen., que assim procedendo
recorrido (o inspector) ultrajou pr escripto o seu subalterno, excedendo a
prudente faculdade de reprehender., corrigir ou castigar; que a calumnia foi
conmettida por meio de publicao do Dirio Ofjlcial, que distribudo
por mais de quinze pessoas e contra funccionaro publico sem ser em razo
do officio. Comquanto verdadeira a doutrina da ementa resultante dos fun^
damentos, de meritts opinamos pelo voto vencido do sr. dezembargador
Coimbra.
O calculo d suspenso da penalidade do art 222, excluda
multa.

Art. 2 3 1 . Gommtter qualquer violncia no exercido das

funces do emprego^ ou a pretexto de exercei-as :
Penas d* perda do emprego, no giro mximo; de sus-
penso por trs annos, no mdio, e por um anuo no minimo.
alm tias miais r que incon'er pela violncia (3S'6).
(356' Trtta=se aqui SB abuso tfe podet*; Cujo >. in essencial a em-
 455
lencia. Vide &a Reo. Jurispr., Agosto, 1898, p. 437, Accordo , do Gons.
do Trib. Civ. e rim. de 5 de Maio de 1898, condensado nas seguintes
ementas : 1* E' elemento essencial do delicto previsto no art. 231 do Cod. Pen.
a ciolencia, que pode ser contra a pessoa ou contra a eousa. 2* Na busca
dada em casa de tavolagem pela autoridade policial, havendo aprehenso e
damnificao de cousas, a figura delictuosa materialisa-se na damnifico,
a que se refere a vistoria (^mandada proceder a requerimento da parte) 9
pela sua prpria natureza de facto que deixa vestgios susceptveis de exame
occular, devia ser demonstrada por auto de corpo de delicto, nos termos
dos art. 134 do Cod. do Proc. Crim. e 47 da lei de 3 de Dezembro de 1841,
no sendo permittida a prova supplementar do testemunho. Em taes casos
no basta a vistoria, mas necessrio o corpo de delicto, que $ tem valor
jurdico quando feito com as formalidades legaes, vista do questionrio
calcado no texto penal e julgado por autoridade competente. 3* Na ausncia
de corpo de delicto, o elemento material da figura do art. 231, que ao mesmo
tempo o prprio crime do art. 239 do Cod., a violncia contra a eousa,
no tem a preciza demonstrao legal. O dr. Viveiros de Castro proferio
em 14 de Outubro de 1898 uma sentena que deu logar a controvrsia, em
conseqncia da doutrina sustentada que as praas de pret no exerccio de
suas lunces so consideradas funccionarios pblicos e como taes devem
ser subhip.ttidas a processo de responsabilidade. O dr. Gabriel Ferreira,
sub-procurador geral do districto, opinou em sentido contrario doutrina
pedindo a annulao do processo. O. Conselho do Tribunal Civil e Criminal,
em accordo de 12 de Janeiro de 1898, adoptou a doutrina, considerando os
soldados de polcia funccionarios pblicos, que por isso respondem a pro-
cesso de responsabilidade desde que commettam crime funccional (como
o do art. 231 do Cod.) da competncia da justia commum. Deciso fundada
na mesma doutrina foi proferida depois pelo mesmo magistrado em 23 de
Junho de 1899 e confirmada pelo Conselho do Trib. Civ. e Crim. por Acc.
de 22 de Julho de 1899. Mais tarde, em ouro processo, sujeito deciso
da Cam. Crim. do Trib. Civ. e Crim., impugnada pelo dr. Montenegro, foi
pela Cam. Crim. da Corte de Appellao, em grau de recurso, julgada im-
procedente a doutrina. Por ser interessante a questo, publicamos em seguida
as decises referidas. A do dr. Viveiros de Castro, de 14 de Outubro de 1893,
adoptamos para commentario do artigo 231; divergimos, porem, na partb
relativa ao processo de responsabilidade. Seguimos a doutrina da Cam. Crim.
da Corte de Appellao :
Denunciou o Dr. 3 Promotor Puhlico a Loureno Campos, praa da Bri-
gada Policial, como incurso nos arts. 231 e 303 do Cdigo Penal, peK
seguinte facto : A 29 de Maro do corrente anno, pelas 2 horas da tarde,
na rua dos Invlidos, o denunciado, encontrando em luta corporal Virglio
Justo e Antnio Carvalho, afim de prend-los, lanou mo do sabre que
trazia e com elle os espancou, fazendo-lhes os ferimentos descriptos nos
corpos de delicto de fls. 24 e 30.
Instrue a denuncia o inqurito policial.
Instaurando o processo de responsabilidade, dando ao ro cpia da denuncia
dos documentos que a nstruo, esgottado o prazo improrogavel de 15 dias
para a apresentao da defeza escripta.foi instaurado.osummario,da culpa.
 456
depondo cinco testemunhas e um informante, em presena do denunciado,
previamente qualificado e afinal interrogado.
Na promoo de fls. opinou o Ministrio Publico pelr pronuncia nois
lermos da denuncia.
Defende-se o ro, allegando que Virglio Justo, em estado de embriaguez,
havia na rua dos Invalido offendido a Antnio Carvalho, faaendo-lhe o feri-
mento descripto no corpo de delicto.
Achando-se elle, accusado, patrulhando a rua, no cumprimenjo de dever,
eflfectuou a prizo de Virglio. Ao conduzi-lo, porm, para a estao policial,
Virglio o aggredio, procurou desarma-lo, sendo necessrio o emprego da
fora para cont-lo.
O que tudo visto e devidamente examinado :
A nossa legislao processual no define o que seja crime de responsa-
bilidade ; limita-se estabelecer a frma do processo. A expresso empre-
gada crime de responsabilidade, como observa judiciosaiwate Tobias
Barreto, uma phrase pleonastica e insignificante, que podia com vantagem
ser substituda pela de crime funcconal ou de funco.
Por crime de responsabilidade, define Pimenta Bueno, entende-se *^a. a
omisso, abuso ou malversaso que commettem os funccionarios publiccs
no exerccio de seu emprego, considerando-se empregados pblicos todos
aquelies que exercem funces de caracter ou servio publico conferidas
pelo Governo ou poder publico.
A espcie dos autos constitue o abuso de poder.
O abuso de poder, define o Dr. Braz Florentino, o uso do poder confe-
rido por lei contra os interesses pblicos ou em prejuizo dos particulares,
sem que a utilidade publica o exija.
O abuso de poder pode ser, portanto, de duas espcies, contra os interesses
pblicos ou um prejuizo dos particulares. Assim, o empregado abusa de seu
poder contra os interesses pblicos quando, terbi-gratia, continua a exercer
as funces do emprego depois de saber officialmente que foi suspenso ou
demittido; quando excede os limites das funces prprias do emprego;
quando expede uma ordem ou requisio illegal.
Abusa de poder em prejuizo dos particulares quando, verbgratia, excede
a prudente faculdade de reprehender, corrigir ou castigar seus subalternos :
quando commette violncias no exerccio do emprego ou a pretexto de
exerce-lo, quando se constitue devedor ou afianado de algum seu subal-
terno.
So elementos do crime de abuso de autoridade : 1* que o facto incrimi-
nado constitua um crime; 2 que tenha sido commettdo por um funccio-
nario pubbco; 3 que a perpetrao tenha tido logar no exerccio mesmo das
funces; 4 que haja falta de motivo legitimo para o emprego da violncia.
Resta agora examinar si o facto articulado na denuncia rene estes quatro
elementoi; constitutivos do delicto.
1* O facto incriminado constitue um crime. E' o delicto de offensa phy-
scas leves, definido no art. 303 do Cdigo Penal. O denunciado com o seu
sabre fez em Virglio Justo o ferimento descripto no corpo de delicto o d
fl.30.
2* A praa de pret, no. desempenho de seus deveres, exerce uma funco
 457
publica; , por conseguinte, um funccionario publico para os effeitos da lei
penal. O nosso Cdigo Penal no definio o que seja funccionario publico;
mas, recorrendo-se ao auxilio da legislao estrangeira, da jurisprudncia
dos Tribunaes e da doutrina dos escriptores, verifica-se qu as praas de
pret so consideradas funccionarios pblicos quando agem no desempenho
de funces que a lei lhes incumbe.
Legislao :
Para a applicao da lei penal consider&o-se funccionarios pblicos os
agentes da fora publica e os officiaes de justia Cdigo Penal Italiano,
art. 207, 3.
Quando um funccionario ou official publico, um administrador, um agente
ou um preposto do Governo ou da policia, um executor dos mandados da
justia, um Commandante Chefe da fora publica, tiver, sem motivo leg-
timo, empregado ou feito empregar violncias contra as pessoas, no exerccio
ou por occasio do exerccio de suas funces, ser punido segundo a natu-
reza e a gravidade dessas violncias, elevando-se a pena segundo a regra
estabelecida no art. 198, Cdigo Penal francez, art. 186.
O funccionario publico, de qualquer gro ou categoria, encarregado da
guarda das prises ou da conduco de uma pessoa presa, seus dependentes,
ou qualquer outro empregado que, era razo de suas funces, tenha autori-
dade sobre a mesma pessoa, que commetter contra ella actos arbitrrios, ou
rigores no autorisados pelos respectivos regulamentos, ser punido com
przo de vinte e um a vinte quatro mezes Cdigo Penal do Urugnay,
art. 158.
So tambm considerados funccionarios todos ot que pertencem fora
armada Cdigo Penal hollandez, art. 84.
Jurisprudncia :
Um cabo de policia conduzia um detento prizo; este o insultou e deu-
Uie uma bofetada; o cabo promptamente desembainhou o sabre e deu-lhe
dous golpes ao brao direito. O cabo foi considerado funccionario publico,
processado por abuso de autoridade e absolvido pela Cmara de Appellao
de Buenos-Aires, que considerou o crime justificvel pela reaco natural e
at certo ponto physica contra o ataque injusto. Mallagarrga, Cdigo Penal
Argentino commentado, p, 234.
O Tribunal Correccional de Bruxellas, em accordo de 30 de Maro
de 1898, decidio que devem ser considerados depositrios ou agentes da auto-
ridade todos aquelles que por delegao mediata ou immediata do Governo
exercem fto interesse publico uma parcella de sua autoridade ou fazem exe-
cutar suas ordens; portanto, esto ahi comprehendids todos os imlitares
em actividade de servio, os officiaes, os inferiores, os soldados. Pasicrise
Belge, 1893, vol. 3, Tribunaux, p. 147. Doutrina.
A expresso funccionario publico se applica a todos aquelles que
esto investidos de mandado legal para executaren'i as leis ou as ordens da
justia, comprehendendo, portanto, os gros mais elevados como os mais
humildes da hierarcbia administrativa ou judiciaria. Garraud, Direito Penal
Francez, vol. 3, p. 447.
A lei comprehendeu em sua incriminao todos os agentes do Poder Ex&
eutivo; desceu mesmo aos prepostos mais subalternos, porque so estes prin-
 458
cipalmente os que mais freqentemente se torno culpados de actos de vio-
lncia ou mos tratos no exerccio de suas fnces. Chauveau e Hlie,
Theoria do Cdigo Penal, vol. l, 1922.
Talvez se objecte no poder ser o militar considerado funccionario publico,
porque, sendo a pena imposta a perda ou a suspenso do emprego, no pude
a Justia excluir das fileiras ou suspender do exercicio da patente um mili-
tar, usurpando assim funces privativas da administrao militar. Mas no
procede o argumento. A demisso e a suspenso dos empregados civis so
tambm funces da administrao e no da Justia. Entretanto, podem os
Tribunaes declarar a perda de logar ou a suspenso do exercicio, impondo
uma pena estabelecida na lei. Os crimes de responsabilidade, diz Tobins
Barreto, colloco a administrao na dependncia da Justia, no sentido de
que o principio do quandiu ee bene generint ou da demissibilidade ad nutiim
dos funccionarios administrativos fica neutralizado pela interveno do Poder
Judicirio, em cuja esphera entra o deliquente desde a data do delicto e a
cuja conhecimento nico exclusivo pertence o facto. criminoso, tanto mais
se a pena comminada importa a inhabilidade perpetua ou temporria para o
exercicio dos cargos pblicos.
3* E* ainda elemento do delicto que o accusado tenha agido em sua quali-
dade de funccionario, tenha-se prevalecido de suas funces para commetter
o crime. No ha, pois, delicto de responsabilidade se o facto da vida pri-
vada e civil, no entrando sob relao alguma no circulo de suas attribuies
legaes. Ora, na espcie destes autos o denunciado gio como funccionario
publico, no exercicio de suas funces. Vio dous homens em luta, estando
um delles ferido. C!omo praa de policia encarregada da manuteno da ordem
publica, prendeu os dous lutadores e conduzio-os presena da autoridade
policial.
Foi durante essa conduco que occoreu o facto referido na denuncia. No
se trata, portanto, de um acto particular, da vida privada, e sim, evidente-
mente, de ura acto funccional, do exercicio do cargo;
4' Finalmente, ultimo quesito do delicto a falta de motivo legitimo, que
sejo injustificveis as violncias, acto de prepotncia, de crueldade, de arb-
trio. Havendo motivo que justifique o emprego da violncia, no ha crime;
um acto necessrio para o cumprimento das ordens da administrao ou
da Justia. Faustin Hlie, Pratica Criminai, vol.-2, 359 e 360; Garraud,
Direito Penal Francez, vol. 3, p. 448; accordos da Corte de Cassao,
de 14 de Maro de 1821, de 5 de Dezembro de 1822. Comprehende-se facil-
mente a legitimidade desde requisito. A violncia desnecessria um acto
de crueldade, tanto mais revoltante, tanto mais digno de punio, quanto a
victima se achava inerme e desarmada, sem poder defender-se, e a aggresso
partio de quem tinha a obrigao de defendl-a, de quem tem por misso
garantir a vida do cidado.
Reua ret sacra, j dizio os romanos. E seria inadmissvel na nossa civi-
lisao coUocar o sabre nas mos do soldado para a oppresso e tyrannia
los cidados inermes e paciflcos, ou dos accusados qUe promptamente sub-
mettem-se s ordens legaes das autoridades constitudas. Casos ha, porm,
onde se justifica perfeitamente o emprego da fora.
O ecusado recusa obedecer ordem legal. Sem o emprego da fora par
 459
cogil-^ A obedincia, alei e a Justia ficario desarmadas. O accusado aggride
o executor da ordem. Ora o agente da autoridade no ha de se offerecer
como victima resignada e submissa aos.golpes do aggressor. O instincto
natural da conservao lera-o a defender-se. Demais, lle personifica a lei
represerita-a autoridade, que a encaima, no pde permittir que seja ella assim
desrespeitada pelo criminoso audaz e insolente. Estas consideraes ainda
augmento de valor quando o agente da autoridade um nrilitar, que deve
fazer respeitar a farda que veste, symboio da grandeza e da gloria de sua
ptria, que no pde fugir, pois a covardia, o mais infamante dos defeitos
que um militar pde ter.
Ora, o estudo dos presentes attos demonstra que o demmdado empregou
legitimamente a fora para se fazer obedecer. Prendeu em flagrante um indi-
viduo que bavia ofifendido outrem. o conduzir o preso para a respectiva
Delegacia, este profere palavras injuriosas, arranca-lhe bruscamente o sabre,
tenta aggredil-o. O denunciado no podia consentir que lhe fosse tomada a
arma, nem de justia exigir-se que se oferecesse como victima resignada
fria de um brio; empregou, portanto, muito legitimamente a fora, no
s para rehaver a sua arma como para domiitar a illgitima resistncia do
prezo.
Por estes fundamentos julgo improcedente a denimcia de fl. 2 e absolvo
Loureno Campos da acousao que lhe foi intentada. O Escrivo officie ao
Commandante da Brigada Policial afim de ser o ro immediatamente posto
em liberdade, se por ai no estiver prezo. Na frma da lei recorro desta
deciso para o CoUendo Conselho do Tribunal Civil e Crimml.
Rio, 14 de Outubro de 1898. Francisco Jos Vieeiros de Castro.
Accordo da am. Crim. do Trib. Civ. e Crira., com o voto do dr. Mon-
tenegro :
Vistos, expostos e discutidos estes autos, etc.
No vencendo a preliminar de annuHar-se todo o processado, sob o funda-
mento de que, no sendo a praa de policia considerada empregado publico,
no se trata de um crime funccional ou de responsabilidade, tnas de delicto
comraum, sujeito a outra jurisdico, havendo, portanto, incompetncia de
juiso para o processo e Julgamento do presente feito crime; e, de meritis':
Considerando que os ros, como soldados da Brigada Policiai desta Capital,
no exerccio de suas fun<?es, indo ffectuar a priso de Fuo Saverio, em a
noite de 18 de Dezembro do anno prximo passado, no largo de S. Francisco
de Paula, entrada da rua do Ouvidor, como o mesmo Saverio lo cedesse
intjmao e lutasse para se no deixar prender, empregaro contra ese
indivrduo as armas de que usavo, disparando-lhe diversos tiros de revolver,
resultando disso diversos ferimentos, que lhe determinaro a morte inme-
diata (auto de exame 3 autpsia fl. 47)';
Considerando ^ue, embora tivesse, a principio, havido resistncia da parte
de Saverio, todavia esse facto iro justifica o procedimeirto dos ros fazendo
to grande emprego da fora para o subjugarem-; e assim :
Considerando que houve excesso de justa defesa, por parte dos ros, na
repulsa da fora empregada pelo ffendido para se no deixar prender, pelo
que lhes no aproveita, nem 4 o caso de applicar-se, o disposto no art. 125
do Cdigo Penal;
 460
Considerando que a prova da existncia do delicto e de serem os ros os
seus autores decorre evidentemente do referido auto de exame e autpsia, das
declaraes dos prprios ros a Ss. e fls., do exame a que se procedeu nos
revivers, com os quaes estavo os ros armados por occasio do conlicto
travado entre elles e o ofTendido, ut fl. 62, e tambm do exame constante do
auto a fl. 51, pelo qual ficou demonstrado pertencerem aos revoIvers usados
na Brigada Plicial ab balas extrahidas do corpo da victima verificando-sa
de tudo isso terem sido elles as nicas praas que detonaro suas armas
contra Saverio; mas :
Considerando no estar provado, como pretende o libello a fi., terem os
ros usado de diversos meios para commetterem o crime, visto como a
morte de Saverio foi devida apenas a ferimentos por arma de fogo;
Considerando que, na espcie dos autos, no pde ser considerada aggra-
rante,. mas. sim elemento do crime a circumstancia da superioridade tm
fora e armas, porquanto s assim s comprehende o excesso de justa defesa
que houve da parte dos ros na repulsa da fora empregada pela victima
para se no deixar prender;
Considerando, afinal, no existirem circumstancias aggravantes nem atter
nuantes :
Accordo em Cmara Criminal do Tribunal Civil e Criminal julgar proce
dente a accusao formulada contra os ros Aureliano Pereira dos Santos,
Jos Martelloti, Jos Hygino de Santiago, Antnio Gomes de Arajo, Pedro
de Carvalho e Jlio Ernesto Durval, e condemna-os suspenso do emprego
por trs annos, gro mdio do art. 231 do Cdigo Penal, e a 15 annos da
prizo ceUular, gro mdio do art. 294, 2 do mesmo Cdigo, e nas custas.
Rio, 3 de Agosto de 1901 Munis Barreto, P. com voto.
Zacharias Monteiro, relator, votei contra a preliminar por entender que,
endo o soldado da Brigada Policial um agente da fora publica, a quem a
lei commetteu a misso coercitiva de fazl-a cumprir e respeitar, em nome
4a autoridade constituda, deve, como tal^ ser considerado empregado publico,
para os effeitos e na frma do direito vigente a que est subordinado. E, poi^
tanto, se, no exerccio dessas funces, abusar do poder de que se acha
jevestido commetter algum crime, lgico que pr este responda perante
jurisdico especial, qual compete o processo e julgamento dos crimes
funccionaes ou de responsabilidade na hypothese dos autos a Cmara
Criminal do Tribunal Civil e Criminal.
Montenegro, vencido na preliminar da incompetncia da Cmara para o
processo e julgamento do crime de homicdio, attribuido aos ros, da alada
jurisdiccional do pretor e do Jury, nos termos precisos dos arts. 50, 5 e 107
do Decreto n. 1.038 de 1890.
Os soldados de policia no tm foro especial para crimes, que. no os
militares definidos no respectivo regulamento, que baixou com o Decretcr
n. 10.228 de 18S9. E releva notar que, no obstante a jurisdico especial para
sua investigao e punio (Decreto cit., art. 347), o crime de homicdio a
outros, especificados no art. 394, ainda mesmo revestidos do caracter da
in/raco penal militar, os delinqentes flo sujeitos-ao foro criminal
ommum, onde devem ser proce.s$ados e julgados, ew-vi do disposto no
upra-citado art. 394.
 4G1
Accresce que o soldado de policia no funccionario publico, em sentido
prprio e estricto, para responder a processo de responsabilidade em foro
especial.
As differentes qualificaes dos agentes do funccionalismo publico, se uma
questo secundaria nas legislaes em que os funccionarios de qualquer
graduao e categoria so, indistinctamente, submettidos ao mesmo regimen
judicirio penal, no direito ptrio, ao contrario, em que os delictos de/unco
^m processo o foro especiae institudos, por um motivo de ordem publica,
para garantia e prestigio da autoridade e poder publico de que investida
seu titular, os efTeitos da distinco e qualidade dos funccionarios so de
importncia mxima para a applicao da lei penal.
O soldado de policia, ad instar do servio de utilidade e interesse pblicos
para que so engajados, no tm a qualidade do funccionario publico, pro-
priamente dito. Sem nacionalidade, da qual se prescinde para o engaja-
mento, e demais condies essenciaes ao accesso das nces publicas, do
que do testemunho estes autos, eiu que, dos ros denunciados, um italiano
(fls. 92 V.), outro portugus (fls. 95 v.) e um terceiro analphabeto (fls. 91 v.),
o soldado de policia- um simples agente, ou antes um instrumento de fora
das autoridades constitudas.
Subordinado pelo juramente de obedieo ia (art. 215), s srdens do supe-
rior, que responde por suas faltas, no tem toridade proprk:, cem titulo
hbil para o seu legitimo exerccio.
Nestas condies, pois, o que no lgico (como 4z o voto ven&iilM)
subtrahr s normas do processo commum o sol.-*<o de policia accusao
por crime que a sua qualidade de funccionario militar no faz declinar da
jurisdico dos delictos eommuns. E se, como delicio militar, ou propria-
mente de funco, o soldado no tem foro privilegiado para os crimes de
homicidio, no se poder cogitar como submett-lo a processo de responsa-
bilidade privativo dos funccionarios dois.
Assim opinei em anterior deciso, publicada na Revista de Jurispru-
dncia, fasciculo XLIV, p. 176.
Vencido na preliminar, votei pela condemnao dos reos nas penas do
gro mximo, pela exuberencia de provas das circumstancias aggravantes
da superioridade em foras e armas, articuladas no libello fl. 147, que no
se comprehende como posso ser elementares do crime , assim conside-
radas pelo voto vencedor, para attenuar o excesso da justa defesa, por
parte dos ros, na repulsa da fora empregada pela victima para no se
deixar prender!
Accordo da Cam. Crim. da Corte de Appellao :
Na appellao crime n. 657, em que foram appellantes Aureliano Pereira
ios,Santos, Jos Martellte, Jos Hygino de Santiago, Antnio ftomes de
Arajo, Pedro de Carvalho e JuIio Ernesto Durval, praas da Brigada
Policial, sendo appellada a Justia, foi, pela Cmara da Corte de Appellao,
proferida a seguinte deciso :
Accordo em Cmara Crimina,! da Corte de Appellao, depois de vistos
relatados e discutidos estes autos, dar provimento appellao interposta
fls. 168, por Aureliano Pereira dos Santos e outros, praas da Brigada
Policial, para o fim de annullarem, como annuUam, o processo de respon-
 462
sabilidade a que bram submettidos. por denuncia do S* Promotor Publico
deste Districto, e no qual foram pronunciados como incursos no arts. 231
e 294, 2 do Cdigo Penal, e em julgamento da Cmara Criminal do Tri-
iiunal Civil e Criminal, condemnados no gro mdio das penas dos referidos
artigos.
De todo o ponto incabivel na hypothese dos autos semelhante frma de
procedimento criminal a. que os ros foram sujeitos, em razo de sua qua-
lidade de praas da Brigiada Policial, e pelo facto de, no exercido de suas
funces de policiamento e em occasio de effectuarem uma priso,, terem
commettido o crime de hmicidi.
No podio por isso ser considerados incursos nas incriminaes do
art. 23^1 do Cdigo Penal combinado com a da art. 294, 2, e submettidos ao
processo e&pecifil dos empregados pblicos no privilegiados.
O crime de responsabilidade, no sentido prprio ou estricto, impor^ em
uma violao das normas especiaes que devem ser observadas por quem
st investido do exercido de um cargo ou de funces publicas, normas
essas que s se dirigem ao funccionrio e que por qualquer outro no
podem ser. violadas.
Formas ha, entretanto, quaes as normaes geraes de direito penal, que se
dirigem a todos e que, violadas por funccionrio publico no exerccio de
suas funces, do fgar tambm existncia de um crime de responsabi-
lidade.
Em tal hypothese, porm, se a violao de alguma destas normas geraes
envolver um crime commum, que, pela importanda e gravidade de sua
penalidade, accarreta o procedimento criminal commum, a qualidade de
funccionrio, ou o facto de exercer uma funco publica, s pode ser uma
causa de aggravao da pena (Von Lsst Nota de Jos Hygino Direito
iPenal).
E' isto que se infere da economia do art. 231 da Cdigo Penal e dado seu
-correlato (art. 145) do antigo Cdigo Criminal do Imprio, estudados luz
da. jurisprudncia dos tribunaes do piz.
Com effeito, a tiolencia, a que alude o referido art. 231, no pde ser
-outra seno a consistente nas intimidaes, constrangimentos ou oifensas
physicas leves praticadas no exerccio das funces publicas ou a pretexto,
-de exercl-as.
As penas que essas modalidades de violncia derem logar e de que faz
^meno a alnea do alludido artigo, devem guardar em. relao pena nblle
especificada e edictada contra o crime funcconal, certo gro de inferiori-
dade, ou antes uma relao de dependncia de accessorio para com o prin-
cipal.
Se, poi% a etolencia de que falia o art 231 do Co^go Penal importar em.
um crime commum da competenda dO' jurisdico repressiva ordinria,
diante de prevalncia do crime commum em relao ao crime funcconal
no lcito desaforar^se o indiciado de um crime commum de sua juris-
dico competente para a jurisdico especial e improrogavel dos- crimes
funccionaes, em detrimento dos direitos de defesa e das. garantias da libeiv
lade do ddado.
Neste sentido sempre se orientou a jurisprudncia nacSonal, baseada no
 463 ^
aviso n. 145 de 27 de Agosto de 1855, que condensou a doutrina corrente em
nosso direito sobre os casos de processos de responsabilidade.
Confirmando esta doutrina de modo inilludivei, vieram os decretos ns. 10222
de 5 de Abril de 1889, e 1262 de 1893, expedidos ese-oi de autorisao legis-
lativa, para o fim de regulamentar a organisao da fora policial do Dis-
tricto Federal.
O decreto n. 10222 citado, mandado observar na sua parte criminal pelo
art. 344 do decreto n. 1263 de 1893, estatue que se os officiaes e praas do.
Regimento, hoje Brigada Policial, no easercicio de tua funces, eommet-
terem qualquer crime eommum, cuja pena seja maior do que aa commi-
nadag para os crimes /unccionaes enumerados no Regulamento da Bri-
/ada, ser esse crime eommum objecto do processo eommum (art. 294).
Occorre ainda que processo especial de responsabilidade s6 foi institudo
para os crimes fimccionaes dos empregados pblicos civis, crimes de natu-
reza jurdica de certa complexidade, cuja apreciao e julgamento impem
uma jurisdico repressiva differente da que o legislador estabeleceu para o
conhecimento e julgamento dos crimes commiuns (Mendes da Cunha
Cbsereaes ao Cdigo Criminal).
Sendo esta a razo de ser do processo especial de responsabilidade, no ha
como comprehender-se applical-o aos appellantes, praas da Brigada Poli
ciai, indiciados em crime eommum, qual o de homicdio.
Finalmente, vem de molde obseirar que, embora exero uma funco
publica as praas policiaes, todavia no podem ser consideradas funcciona-
lios ou empregados pblicos, na technica do. direito publico administrativo.
Entre a noo de funco publica e a de funccionario publico, uem scn?.pre
ha um parallelismo ou correspondncia exacta. Uma, a primeira, mais
ampla que a segunda (Laband, Direito Publico Allemo)'
Assim que ha funces publicas em que aquelles que as exercem no so
funccionarios ou empregados pblicos, taes como os tutores, os jurados, os
vogaes da Junta Correccional, os juizes rbitros, os eleitores, etc.
Em iguaes condies se acho as funces do soldado ou praa policial.
Todas essas funces ou servios pblicos importo em deveres civicos exi-
bidos pelo direito da soberania do Estado e impostos aos cidados, aos
quaes incumbe o dever de desempenhal-os.
Por todos estes fundamentos e pelos constantes do voto vencido fl. 122,
cumulando todo o processado,mando descer os autos 1* instncia para
-que os ros sejo submettidos a novo processo nos termos de direito. E sem
custas conforme estabelece o regulamento em vigor. Rio, 24 de Janeiro de 1902.
Fernznde Pinheira. P . Miranda Ribeiro, Relator Dias Lima Espi-
nola T. Bastos H. Dodsusorth.
Vide Viveiros de Castro, Jurisprudncia Criminal (1900, ed. Garnier)
j. 174; e Reo. de Jurisp., Outubro 1901, p . 175.
A palavra violncia tomada no sentido amplo; comprehende desde
a s mais graves (homicdio} at as mais leves (vias de acto) Chauveau et
Hlie,. Thor. da Cod. pn., v. 3, n. 762; Dalloz, Reperi., V. Liberte ndio.,
xks. 59 e 60; Garraud, Dr. pn., v.. 4,. n. 1214.
Bento de Faria, citando Nypel& et Serrais, Cod. pn. belge, v. 2, p. 155
Dalloz, obr. e loc. dt., diz que no comprehende as ameaas. O art. 231
 - 4G4 -
no faz distinco; diz qualquer cioUncia. A ameaa n&o deixa de ser
violncia; no ha razo para ser excluida. dilTerena que ha entre a
ameaa violncia do art. 231 e a ameaa, delicio definido no art. 184,
que no primeiro caso a ameaa violncia constitutiva do delicto praticido
por funecionario no exercido das funcet do emprego ou a pretexto de
exercel-as. No segundo caso o agente no funecionario publico, qualquer
pessoa, e se for funecionario se acha no exerccio das funes do emprego.
Em taes condies elle perde o caracter de funecionario e passa a ser um
simples particular : a figura do crime a do art. 184.

Art. 2 3 2 . Haver para si, oirecta o indirectamente, ou por

algum act simulado, uo todo ou em parte, propriedade ou eeito
em cuja administrao, disposio, ou guarda, deva intervir em
razo do officio; entrar em alguma especulao de lucro, ou
interesse relativamente dita propriedade ou effeito:
Penas de prizo cellular por um a seis mezes, de perda do
emprego e multa de cinco a 20 7o da propriedade, effeitos adqui-
ridos ou interesse que auferir da negociao. Em todo o caso
a acquisio ser nulla (357).
(357) Para a prizo o calculo 6 O da penalidade do art. 156 pr.; para *
multa o do art. 136, 1* alin.

Paragrapho nico. Em iguaes penas incorrero os peritos

avaliadores, partidores, contadores, tutores, curadores, testa-
menteiros,' depositrios, administradores de massas fallidas e
syndicos de sociedades em liquidao, quando commetterem o
mesmo crime (358).
(358) A figura deste artigo seria antes as do estellionato ou peculato, mas
o Cdigo considerou abuso ou excesso de autoridade, deslocando-a eviden-
temente. E para proval-o basta dizer que no so autoridades as pessoas
m encionadas ao paragrapho nico. So elementos do crime : 1" a qualidade
de funecionario ou guarda da propriedade ou effeitos; 2* que estes no per-
len am fazenda publica, e, sim, aos -particulares ou associaes, compa-
,nhia s, sociedades etc.; 3* que haja a apropriao no todo, ou em parte da
propriedade ou effeitos; 4> no caso da segunda parte do art., que haja
5spe culao de lucro ou interesse, ainda que no se verifique a apropriao
io todo ou em parte; 5* que haja o dlo especifico manifestado no prop-
sito da apropriao ou-da especulao. A figura do art. 232 a & furto
por apropriao, porem .commettidb pr indivduo investido de um encargo-
pela autoridade publica, ao passo que o autor do crime definido no art. 331
D 2 e o particular qiie se apropria d cousa alheia que lhe confiada, o
 465 -^
eoQsignada por qualquer titulo, com obrigao e a resttuir ou fazer d'iita
uso determinado.
lacorrem no mesmo exime.
Os juizes a escriros dos cophos que comprarem bens de menores sob
sua influencia official (Ord. 1. I, 62, 38, 30, 80; dec. 848 de 1890^ art. 280;
dec. 3Q84 de 1898 art. 566); ou comprarem quinho do menor cujo inrenario
rorre por seu juizo ou cartrio (Ace. do .Sup. Trib* Fed. de 7 de Outubro
de 189ay.
Os juizes e escrivos, depositrios, avaliadores ou qualquer dos agentes
mencionados no nico do art. 232 que arrematarem bens que vo a praa e
nos quaes tenham intervindo em razo do officio. A proliibio exteaasiva
aos juizes, escrives, depositrios e avaliadores da justia federal, os quaes
no podem, ]9or si ou por outrem, arrematar bens que vo a praa no juizo
federal. Dec. 9885 de 1888, art. 23; dec. 848 de 1S9Q, art. 280; dec. 3084 de
1828, art. 75, parte V.
O credor exequente que no juizo federa arrematar bens do executado
salvo licena do juiz. Dec. 48 de 1890, art. 280.
Os directores ou etdministradoresde bensde associaes religiosas, moraes,
scientiScas, artsticas, polticas ou de simples recreio, a que se refere a lei
n. 173 de 1893, a r t 14.
No Districto federal quaesquer funcco<narios munidpaes e os membros
do Conselho, que houver deliberado sobre a alienao dos bens municipaes,
comprarem ou fizerem qualquer negocio sobre os mesmos bens. Lei 85 de
1892, art. 15 80; Carlos de Carvalho, Nova Cons. da le civis^ art. 1041.

Art. 2 3 3 . Commerciarem s governadores e comraandantes

de armas dos Estados; os magistrados; os officiaes de fazenda
dentro dos districtos em que exercerem as suas funces; os
officiaes militares de mar e trra, salvo si forem reformados, e os
dos corpos policiaes :
Penas de suspenso do emprego por um a trs nnos e
multa de 200$ a SG^OOO (359).
(3b9) Para a suspensfto vide calculo da penalidade do art. 124, %1; a, multa
a do art. 160, 1.

Na prohibio destfei artigo no se comprehende a faculdade

de dar dinheiro a juro ou a prmio, com tanto que as pessoas nelle
mencionadas no faam do exerccio desta faculdade profisso
habitual de commercio; nen a de ser accionista em qualquer
companhia mercantil, uma vez que no tomem parte n gerencia
administrativa da mesma companhia (360).
30
 466.-
(360) As disposies deste art. incidem na mesma censura, a que alludt-
mos na nota ao art. 232 nico, ainda que na espcie se trate de auto-
ridades. O Cod. Commercial, art. 2, declara prohibidos de commerciar os
presidentes e cmmandantes das armas de provncias, os magistrados vi-
talcios, os juizes municipes e os de orpbos e officiaes de fazenda, dentro
dos districtos em que exercerem as suas funces, os officiaes militares de
primeira linha e de mar e terra, salvo se forem reformados, e os de corpos
policiaes. A segunda parte do art. 233 reproduco ipisis verbis do art. -3
do Cdigo commercial.
O Cod. Penal Militar, art. 176, pune com a pena 4e prizo com trabalho
por dois a seis mezes todo o indivduo ao servio activo da marinha de
guerra que exercer habitualmente a profisso do commercio. E accrcs-
centa : No se comprchende nesta prohibio a faculdade de dar dinbciro
a prmio, ou ser accionista de companhias anonymas, ou em commandita,
uma vez que no tome parte na administrao ou gerencia das mesmas. >
Commentando este artigo, dissemos : O Cod. comm. classifica este crime
entre os de excesso ou abuso de autoridade, sob a rubrica das malversa"
es, abusos e omisses dos funccionarios pblicos, capitulo nico dos
crimes contra a ba ordem e administrao publica. O Cod. mil. sob a epi-
graphe commercio illicito constitue um capitulo dos crimes contra a
ordem econmica e administrativa militar. A Ordenana geral da armada
prohibe expressamente (art. 309) a toda pessoa pei^tencente .a navio da ar-
mada, ou que se ache nelle por qualquei* motivo embarcado, levar ou rece-
ber a bordo mercadorias a frete, com o fim de especulao commercial,
ou cuja prohibio esteja estabelecida por lei. De sorte que os dois Cdigos
limitaram-se a consolidar o direito vigente nas figuras do ome de com-
mercio illicito. O Cod. Mil. restringe a prohibio ao militar em sercio
acico que exercer habitualmente a profisso do commercio. Donde se con-
clue a contrario senu : 1*, que mesmo em sercio aciico o militar podo
comnierciar comtanto que no faa profisso habitual de commercio'; 2*, po-
dem commerciar, sem restrices, os reformados, mantendo se, por conse-
guinte, a disposio do Cod. Commercial (art. 2, n. II) que os exceptuava da
prohibio. Para ba intelligencia do artigo 176 convm saber o que entenda
o Cod. por exercido habitual da profisso do commercio. O advrbio-^ /la-
bitualmente deve-se considerar no sentido de con/iuame/ie exercer
a profisso do commercio tem interrupo, abrir casa commercial, tomar a
sua direco, ser obrigado a estar diariamente testa do negocio. O militar
aetieo no pode evidentemente entregar-se vida do ommerciante que o.
incompatibiliza com as funces do servio militar. Pode ser scio comman-
ditario de umafirmacommercial? Pela affirmatfva, no ha a menor duvida.
Pode ser solidrio? Sim, desde que no tome parte na administrao ou
gerencia da firma. Na expresso dar dinheiro a prmio no se com-
prehende o commercio habitual das casas de penhor, mas, sim, o de capi-
talista.

Art. 2 3 4 . Constituir-se devedor ^e algum subalterno; dal-

por seu fiador; ou contrahir com eile obrigao pecunaria :
 467
Penas de suspenso do emprego por trs a nove mezes, e
multa de cinco a 20 0/0 da quantia da divida, fiana, ou obri-
gao (361).
(361) A figura deste artigo seria a da prevaricao, ou da corrupo, e no
4 do abuso ou excesso do poder. N'este, como no artigo anterior, o elemento
moral do crime no a eis, a violncia, e, sim, a improbidade, o trafico, a
promoo ou satisi^ao do interesse privado pela influencia do cargo pu-
blico. Na ordem hierarchica do funccionalismo, a disciplina, que, como j
o dissemos, o nervo da administrao, s. pode ser mantida pela integri-
dade moral dos chefes e subordinados, agindo, sem dependncias pessoaes,
na esphera de suas attribuies, guardando sempre a dignidade prpria dos
homens probos e honestos. Certamente, essa dignidade seria sacrificada pela
dependncia pessoal do chefe ao subordinado, afrouxando os laos da disci-
plina, em prejuizo do servio publico e da ordem administrativa.
Para a suspenso vide art. 211, 3, e quanto multa art. 136, 1> alin.

Art. 235. Solicitar alguma mulher, que tenha Ikigio ou pre-

teno dependente da deciso, ou informao, em que deva
intervir era razo do cargo :
Pena de suspenso do emprego por seis mezes a dous annos,
alm das mais em que incorrer (362).
(362) Vide art 151, nico, para o calculo de suspens&o.

Si O que commetter este crime fr juiz :

Pena de prizo cellular por um mez a um anno, alm das
mais em que incorrer (363).
(363) Vide art. 222, excluda a multa.

Art. 236. Si o crime, declarado no artigo antecedente, fr

commettido por carcereiro, guarda ou empregado da cadeia, casa
de recluso, ou estabelecimento semelhante, contra mulher que
esteja preza, ou depositada, debaixo de sua custodia ou vigi-
lncia, ou contra mulher, filha ou irm, curatelada ou tutelada
-^essoa que se achar nessas circumstancias :
Penas de prizo cellular por um mez a um anno e perda
do emprego, alm das oulras mais em que incorrer (364).
(364) Acham-se tambm mal collocadas aqui as figuras dos actos supra,
que deveriam constituir espcies de attentado ao pudor. O art. 235 ate
 468 -
defeituoso na redaco. Ha impropriedade no emprego do yevho-tolieitar^
cujo signijQcao no traduz a inteno, o dlo especifico da, gra. delictuosa.
Comprehende-se que o legislador pretendeu exprimir, na lolicitao, o acto-
de tedusir usando da influencia do cargo, faser propotta immorae,
aproveitando-se da situao de dependncia em que te encontra a paciente.
Mas aqui no ha abuso de poder, ao contrario, a solicitao a negao da
violncia, ou do excesso de autoridade. O crime previsto nos arts. 235 e 237
o de seduco, attentado ao pudor aggravado pelas circumstancias de
achar-se a paciente sob a immediata proteco da autoridade publica (art. 39,.
16), ou de ser a paciente pessoa dependente ou sujeita pela sua condio
ou situao ao autor do delicto (art. 39, 9). O crime d art. 235 com-
mettido por funccionario publico, que abusa directamente da situao de
dependncia da mulher. O do art. 236 refere-se ao funccionario publico encar-
regado das cadeias ou prizes, que abusa directamente da situao da mu-
lher que se acha sob sua dependncia, ou indirectamente quando a solici-
tao feita contra a esposa, filha, irm, tutelada ou curatelada do paciente
prezo ou depositado debaixo de custodia ou vigilncia do funccionario. N'este
ultimo caso, o paciente pode ser homem, a cujo favor intervenha a esposa,
a filh> a- irm, a tatellada, a curatelada.
A figura do delicto integra-se ainda que no tenha se consummado o acto
solicitado; o simples facto de solicitao constituo o crime. Rivarola, Cod.
pen. argent. v. 3, p. 78. Donde se conclue que neste delicto no ha tentativa.
Para o calculo da penalidade, vide art. 222, excluda a multa.

Art. 237. Quando do excesso, ou abuso de autoridade, resul-

tar prejuzo aos interesses nacionaes :
Pena de multa de cinco a 20 0/0 do prejuizo causado, aln
das outras mais em que incorrer (36S).
(365) A hypothese aqui figurada a do damno causado pelo delicto aos^
teteresses nacionaes, resultante do acto do funccionario que abusou da auto-
ridade ou excedeu os limites de suas attribuies. A multa sobre o valor do
damno uma pena accessoria penalidade do crime em que incorreu o
delinqente. Tal seria, por exemplo, o caso de, em conseqncia do excesso
ou abuso da autoridade, ser a Nao obrigada a pagar alguma indemnisao
ou a soffrer qualquer humilhao ou vexame.
Para o calculo da multa, oide a r t 136< 1* aUn.

SECO VII

irregularidade de compartamento

Art. 238. O empregado publico que fr convencido de incon-

tineneia publica e escandalosa; de vicio de jogos prohibidos, de
 4(39

embriaguez repetida; de haver-se com ineptido notria n de-

sempenho de suas funces :
Pena de perda do emprego, com inhabilitao de obter
outro, at mostrar-se corrigido (365),
(366) Compete & justia federal o processo julgamento^ se o empregado
publico T federal. No Estado a respectiva lei de processo regular. Vide
na Reo. deJuri&pr. de Janeiro de 1898. p. 104, direito de reclamao contra
a irregularidade de canducta de juiz. Na Cap, Fed. compete ao procurador
geral representar ao Presidente da Republica sobre a convenincia de ser
declarado avulso o juis que, em razo de algum crime, actos indecorosos ou
costumes desregrados, no deva continuar no quadro da judicatura. Dec. 2579
de 1897, art. 45, n. VIL
O funccionario, por isso que se acha investido da funco do poder pu-
blico, tem maior somma de responsabilidades do que o simples particular.
A dignidade do cargo exige um procedimento exemplar. Todos os actos de
sua vida publica e privada devem ser pautados pela observncia dos princ-
pios da moral e do civismo. A incontinencia publica e escandalosa, a que sa
refere o art. 238, no sino a vida desregrada dos theatros cora meretrzes
gente de m nota, em virtude da qual perde o funccionario a respeitabili-
dade e o bom conceito que deve procurar sempre manter.
Constitue ainda crime de irregularidade de comportamento, ser o fttccio-
nario dado aos vcios de embriaguez repetida, ainda que no seja habitual,
de jogos prohibidos em casas de baixa tavoUbgem ou em casas de jogo fre-
qentada por gente mais limpa, ou mesmo em clubs, onde a pratica de jogos
prohibidos os equipare a casas de jogo. A ineptido notria no desempenho
das funces a terceira figura incluida no art. 238. Mas, evidentemente
est alli mal colJocada. Ningum affirmar que mal comportado aquelle
que por inopia intellectual, ou por qualquer outro motivo, tornou-se inepto,
no desempenho "das funces do cargo. Accresce que para considerar-se a
inpcia, ou a ineptido um crime, falta lhes o elemento moral constitutivo
do delicto, salvo se o legisldador teve em mente .consideral-o delicto culpos'
em que o referido elemento seria a culpa decorrente da negligencia. Esta
terceira figura comprehende ainda duas espcies. Na primeira o elemento
ssencial a .ineptido, a inpcia, que deve ser notria, isto , eoi-
dente, por todos reconhecida, que impossibilita o funccionario de cumprir
)s seus deveres. N'este caso a culpa no seria delle, no depende de sua von-
xade haver-se de modo diverso no desempenho das funces. Onde est o ele-
mento moral, dolo ou culpa, necessrio para a integrao do delicio? Na se-
gunda espcie a detidia, que deve ser habitual, isio , constante, a despeito
das observaes ou da interveno dos chefes de servio, chamado t func-
cionario desidioso' ao cumprimento dos deveres. N'este caso, da desidia de-
corre a negligencia, a inobservncia das disposies regulamentares, o em-
pregado culpado, porque de sua vontade depende a sua eonducta no exer-
ccio das funces. Ha um delicto culposo.
O intuito da dispositivo, definindo o crime de irregularidade de compor-
tamento, foi revestir o funccionario publico^ do prestigio e fora moral, que
 470
s adquirimos na sociedade pela estima e considerao, quando a nosst
conducta irreprehensivel, quer na vida publica, quer na particular. Muito
importa ao cargo a pessoa que o exerce. A funco, seja da mais elevada
cathegoria, seja a de um modesto continuo de repartio publica, representa
uma parcella d poder publico, cada um na esphera das attribuies que a
lei define. Un continuo ou um porteiro de i^partio publica na esphera de
suas attribuics tem o direito de exercer suas funces to garantido como
o da autoridade de mais elevada cathegoria da Republica. Elle tem a
fora que a lei lhe d. Mas a funco s pode ser desempenhada com essa
garantia do direito e com essa fora quando a pessoa que a exerce tem a
fora moral que a sua conducta lhe d.

TITULO VI
DOS CRIMES CONTRA A F PUBLICA

CAPITULO 1
Da moeda falsa (367)
(367) Compete aos juizes seccionaes no Districto Federal e nos Estados o
Julgamento dos crimes de moeda falsa (Lei n. 516 de 3 de Novembro de 1898,
no Appendiee) ficando assim derrogada a lei 221 de 1894, art. 20, n. "VI, que
dava essa competncia ao Jury Federal. Vide no Appendiee, dec. n. 561 de
31 de Dezembro de 1898. Compete privativamente ao Congresso Nacional
determinar o peso, o valor, inscripo, o typo e a denominao das moe-
das : Const. Fed. art. 34, 7. Sobre as moedas de ouro, prata e nickel, vide
Lei n. 1817 de 3 de Setembro de 1870, decs. 4822 de 18 de Setembro de 1871,
653 de 28 de Julho de 1849 e 3966 de 30 de Setembro de 867. Vide no Appen-
diee dec. n. 2110 de 30 de Setembro de 1909, art. 26.

Art. 239. Fabricar, sem autoridade legitima, moeda feita de

idntica matria, com a mesma forma, pezo e valor intrnseco
da verdadeira;
Fabricar, do mesmo modo, moeda estrangeira que tiver curso
legal ou convencional dentro do paiz ;
Penas de prizo cellular por um a quatro annos e de per-
der, para a Nao, a moeda achada e os objectos destinados at
fabrico (368).
(368) Vide nota ao art. 118, um'eo.
 47J
Paragrapho nico. Si a moeda fr fabricada com diversa ma-
tria ou seiri pezo legal :
Pena de prizo eellular por doas a oito annos, alm da
perda sobredita (369).

(359) Sobre o modo de considerar o crime de moeda falsa, ha di7ersos

systemas. Uns, como Rossi, sustentam que um delicto contra o' interesse
publico, alem de ser um estellionato em damno de particular. Chauveau-
Hlie, diz que na realidade no constitue seno um attentado propriedade
privada. Haus assim tambm pensa, notando que a falsidade da moeda, ou
um furto sonftnte em damno do Estado, sem detrimento dos particulares,
quando se faz com falsos cunhos concurrencia cunhagem do Estado, falsi-
ficando moeda no inferior ao valor da moeda nacional, ou se reduz a um
estellionato para com os particulares mediante a falsidade, quando s dimi-
nue o valor effeclivo das moedas verdadeiras; e um crime contra os inte-
resses do Estado e dos particulares quando se pe em circulao moeda
no verdadeira. Garraud observa que nenhuma legislao tem seguido tal
systema; todas tem destacado os actos que constituem a moeda falsa, o
estellionato, b furto e a falsidade para fazer delles o objecto de uma incri-
minao especial. E' tambm o que fez a nossa legislao, accrescenta Joo
Vieira, que considera a moeda faJsa essencialmente um crime contra a f
publica. (Vide Cod. Pen. interpr., part. espec, v. I, ps. 232 e segs.).
O nosso Cdigo no art. 239 refere-se o fabrico da moeda metallica; no
&rt. 240 ao da moeda papel e no art. 241 introduco de uma e outra na
circularo. A falsidade na moeda, como observa um dos commentadores do
Cod. italiano, cit. por Joo Vieira {Vide Obr. loc. eit., p. 237), pode-se
verificar por trez modos : a) contrafaco das moedas; 6) alterao da
moeda verdadeira, dando-lhe a apparencia de um valor superior; c) o uso
doloso das moedas contrafeitas ou alteradas, quer introduzindo-as no
Estado, quer fazendo emprego dellas, quer introduzindo-as na circulao,
procurando-as, para outros afim de que lhes d emprego oU metta-as de
qualquer modo na circulao.
No art. 239 o nosso Cdigo prev a espcie do fabrico de moeda sem auto-
ridade legitima, ainda que a moeda tenha a mesma forma, pezo e valor
inhinseco da verdadeira. O dlo especifico no consiste na fraude com o fito
de prejudicar o particular, o errio publico, ou trazer proveito ao falsifica-
dor. O dlo est no fabrico sem autoridade legitima, isto , sem que
tenha sido autorizado pelo poder competente, pelo Estado, que tem o mono-
plio do fabrico. A moeda considera-se falsa, porque a sua cunhagem, alem
de illegal, foi feita por pessoa incompetente. Falsa tambm ser a moeda
fabricada por autoridade legitima, porem, sem autorizao legal; v. g. a
emisso clandestina que se fizesse na Casa da Moeda, ou o excesso sobre
a emisso autorizada. Assim, o delicto do art. 239 tanto pode ser praticado
pelo particular, como pelo funccionario com autoridade legitima para o
fabrico da moeda. O elemento essencial do crime que o fabrico tenha-se
feito sem autorizax do poder competente e fora dos termos da lei. O pro*
 472
prio governo nAo pode emittir moeda papel ou metallica sem autorizao do
Congresso Nacional, nos termos da Const. Fed., art. 34, n. 7. Na espcie do
paragrapho nico, o dlo etpecifleo consiste na fraude em prejuzo do
Estado e tambm do particular, que recebe como verdadeira, moeda fabri-
cada com metal diverso, ou com o mesmo metal, porem, sem o pezo legal.
A fraude apresenta duas modalidades, que podem ser praticadas por parti-
cular ou pela autoridade legitima. Se na Casa da Moeda, em emisso auto-
rizada, fr diminuido o pezo legal da moeda, ou se esta fr fabricada com
matria extranha que devia ser, ou mesmo fzendo-se eBtrar na composi-
o da.liga metal diverso daqnelle que devia ser, ou em quantidade menor
ou maior do que a determinada pela lei, faisa seria a moeda assim cunhada.
A lei n- 52 de 3 de Outubro de 1833 no urt. 7 declara : Julgar-se- falsa e
como tal sujeita a todas as disposies a respeito, a moeda de cobre que fr
visivelmente imperfeita em seu cunko ou que tioer de menos a oitaca parte
do peso com que foi legalmente emittida nas differentes provncias.
O crime de moeda falsa no prescreve em tempo algum em favor do ru
domiciliado ou homisido no extrangeiro^(Lei n. 515 de 3 de Novembro do
1898, art. 14). Para o que estiver domiciliado ou homisido no paiz, a pres-
cripo de 12 annos. Calculo da penalidade :
Autoria : mximo 8 annos, mdio 5 annos, mnimo 2 annos; prepond.
aggr. 6 annos e 6 mezes, prepond. att. 3 annos e 6 mezes (cellular). Na
forma do art. 409 : mximo 9 annos e 4 mezes, mdio 5 annos e 10 mezes,
minimo 2 annos e 4 mezes; prepond. aggr. 7 annos e 7 mezes, prepond.
att. 4 annos, e 7 mez (simples). Tentativa au cumplicidade : mximo
5 annos e 4 mezes, mdio 3 annos e 4 mezes, minimo 1 anno e 4 mezes;
prepond. aggr. 4 annos e 4 mezes, prepond. att. 2 annos e 4 mezes
(cellular). Na forma do art. 409 : mximo 6 annos, 2 mezes e 20 dias, mdio
3 annos, 10 mezes e 20 dias, minimo 1 anno, 6 mezes e 20 dias; prepond.
aggr. 5 annos e 20 dias, prepond. att. 2 annos, 8 mezes e 20 dias (sim-
ples). Cumplicidade na tentativa : mximo S.aanos, 6 mezes e 20 dias, mdio
2 annos, 2 mezes e 20 dias, minimo 10 mezes e 20 dias : prepond. aggr.
att. I anno, 6 mezes e 20 dias (cellular). Na forma do art. 409 : mximo
4 annos, 1 mez e 23 dias, mdio 2 annos, 7 mezes, 3 dias e 8 horas, minimo
1 anno, 13 dias e 8 horas; prepond. aggr. 3 annos, 4 mezes e 13 dias
prepond. att. 1 anno, 9 mezes, 23 dias e 8 horas (simples). Crime inaffian-
avel.
Tanto no crime consummado, como aa tentativa ou. cumplicidade, alem da
prizo, o condemnado perder para a Nao a moeda achada e os objectos
destinado ao fabrico.
Bento de Faria observa que a. falsidade da moeda supposta contrafita
attestada pelo exame da Casa da Moeda, e sem elle o juis no pode julgar,
e, muito menos, condemnar. Em absoluto ho possvel seguir-se esse
critrio. Se no Districto Federal fcil o exame pela Casa de Moeda, o
mesmo no acontece em relao aos Estados e principalmente os longn-
quos. O que se deve exigir que nenhum juiz julgue e ainda menos con-
deainey sem qu$ do processo coQste o exame pericial da nota ou nioeda
fal!:a..
 473
Art. 2 4 0 . Fabricar, ou falsificar, qualquer papel de credito
publico que se receba nas estaes publicas como moeda :
Pena de prizo cellular por dous a oito annos, alm da
perda sobredita.
Para os effeitos da lei penal considerar-se-ha papel de credito
publico o que tiver curso legal como moeda, ou fr emittido pelo
Governo ou por bancos legalmente autorizados (370).
(370) o dr. J. P . da Veiga Filho (Manual da tdencia doa finanas, 88,
p. 213), tratando do meio circulante nacional, sua origem, composio e
quantidade, disse : Alguns economistas distinguem trez especiee de papel
moeda : o representatioo de numerrio correspondente, depositado como
garantia em um banco ou em mo do Estado, como, por exp., os siloer cer-
tifieates, dos Estados Unidos; ojlduciario (ou de curso legal), convertivel
vontade do portador, como so as notas emittidas por bancos de fundo
metallico; finalmente, o convencional (ou de curso forado), que nada
representa alem de uma promessa de reembolso vontade do Estado
Outros reduzem essas trez espcies de papel a duas smenle e as denomi-
nam : moeda-papel (curso legal) o certificado, a nota do Thezouro pu
bancaria, convertivel em espcie . vontade do portador; papei-moeca (curso
forado) o papel precrio, convencional, que contem apenas uma promessa
de pagamento, sem garantia alguma de prompto e immediato reembolso.
O meio circulante nacional ou o papel moeda do Brazil pertence a esta
ultima cathegoria; de valor official ou fictcio por ser pelo governo inves-
tido da fora liberatoria da moeda.
O decreto legislativo n. 1575 de 6 de Dezembro de 1905 instituio uma
Caixa de Converso. especialmente destinada a receber moedas de ouro de
curso legal e as que constam do art. 5." da lei, entregando em troca
bilhetes ao portador, representativos do valor egual ao das moedas de ouro
recebidas, fixado esse valor em 15 dinheiros esterlinos por mil ris. As
moedas de que trata o art. 5.' so os marcos, francos, liras, dollars, assim
como as libras esterlinas,.que sero recebidas ao cambio de 15. As notas
que a Caixa emitte em troca do ouro que recebe, constituem moeda-papel,
conversveis, ao portador, pagas, & vista, em ouro, sendo pagas em nickel
prata -as fraces quando no houver em ouro moeda divisionaria. A
Caixa de Converso foi combatida nas duas casas do Congresso, e princi-
palmente na Cmara a opposio foi grande. Se no fora a maioria politi-
camente arregimentada e a influencia do novo governo, os partidrios da
Caixa de converso. terio perdido a campanha. Como ficha de consolao
aos adversrios vencidos, dizia-se que o governo faria a experincia : se
fosse bem succedido, continuaria, no caso contrario, viria ao Congresso leal
e francamente pedir a revogao da lei. Um dos principaes intuitos da lei
era fixar o cambio, cujas oscillaes desordenadas e devidos, na sua maior
porte ao jogo desenfreado, esto causando males incalcnlaveis situao
financeira e econmica do paiz. Alem da fixao do cambio, era intuito da
 474
lei preparar o terreno para a circulao metallica, que tem sido o ideal da
nossa.poltica financeira desde a Independncia. Caixa est funccicnando
sob os bons auspcios do actual ministro da fazendo dr. David Campista e
por ora a expectativa tem sido sympathica : o ouro tem affiuido, as reti-
radas tem sido insignificantes em relao s entradas. J existem notas
conversveis na circulao e algumas que tem cabido nas mos de possui-
dores de aplices, que recebem juros (Escrevemos, hoje, 13 de Janeiro
de 1907), voltaram Caixa para serem trocadas por moeda. Vide no Appen-
dice o decreto que cra a Caixa de Converso.
O art. 240 do Cdigo refere-se ao papel moeda ou moeda papel, indiffe-
rentemente emittida pelo Thesouro Nacional, pela Caixa de Converso ou
por bancos legalmente autorisados. O art. contem duas espcies o fabrico
e a falsificao, cujos efeitos so os mesmos, visto como o fabrico no
autorizado importa em falsificao. Parece que o Cdigo considera a falsi-
ficao no sentido de imitao do papel verdadeiro. O art. est mal redigido
e to defeituosa a redaco que, interpretando-se litteralmente, chcgariamos
concluso de que o legislador s cogitou do papel de credito que se receba
nas estaes publicas como moeda, parecendo admittir a contrario tensu
que ha papel moeda que no se recebe nas estaes publicas e cuja falsifi-
cao no constitue crime. Vide ao Appendice a lei n. 515 de 3 d No-
vembro de 1898, que providencia sobre o processo e julgamento dos crimes
de moeda falsa e a l e i n. 561 >de 31 de Dezembro de 1898, que prohibe que
sejam recebidos, como moeda, ou nesta qualidade circulem no paiz, quacs-
quer titulos de credito ao portador ou com o nome deste em branco que
forem emittidos pelos governos dos Eslados ou dos municpios, sejam taes
titulos, aplices ou outros de denominao differente.
Bento de Faria, citando Puglia, que estuda a questo sob o ponto de vista
genrico, e no em face do dispositivo do nosso Cdigo, interpreta o art. 240
de modo lato. no parece ser esta a verdadeira interpretao. O art. 240
no se refere quaesquer papeis ou titulos negociveis, que tenham curso
legal ou commercial, emittidos pelo governo ou por institutos que tenham
autorisao para emittir. O dispositivo do art. 240 restricto a taes
papeis, se forem de rseeber nas estaes publicas como moeda. Assim,
V. g. os coupons dos titulos do emprstimo do Districto Federal que so
recebidos como moeda nas reparties para pagamento de impostos muni-
cipaes. O fabrico, ou falsificao, destes coupons incidem na sanco do
art. 240. Mas o fabrico; ou falsificao, dos titulos do emprstimo que no
so recebidos, como moeda, constituem a figura delictuosa do art. 245. E'
3lemento essencial do delicto do art. 210 que o papel de credito publico seja
recebido na estao publica como moeda. As notas dos bancos emissores,
legalmente autorisados, tem o curso legal da moeda, so recebidos como
moeda nas estaes publicas; o seu fabrico ou falsificao constitue o crime
do art. 240.

Art. 3 4 1 . Introduzir, dolosamente, na circulao moed

falsa, ou papel de credito publico que s receba nas estaes
publicas como moeda, sendo falso;
 475
Introduzir, dolosamente, na circulao a moeda falsa fabri-
cada em paiz estrangeiro :
Pena de prizo cellular por dous a quatro annos, alm da-
perda sobredita (371).
(371) A figura deste art. a da introduc.0 na circulao da moeda ou do
papel moeda falsos, fabricados no paiz ou no estrangeiro. E' elemento essen-
cial que a introduco seja dolosa, isto , que o passador ten certeza de
que a moeda falsa e o propsito de introduzil-a na circulao. Observa
Joo Vieira {Cod. Pen. Interp., part. esp. v. I, p. 242), citando Caurrara, dois
modos de circulao de moeda ou papel falsos, que diversificam na sua im-
portncia e considerados na sua natureza constituem crimes de interesse pol-
tico distincto. Ha o passador de profisso e que negocia a moeda falsa por
espjculao, o qual sem estar de concerto com o falsrio, acha-se ligado
por uma longa fila de intermedirios e contribue para o xito da falsificao.
Este no se pode dizer nem co-ru, nem cmplice do crime principal; ,
porem, um poderoso coefficiente da sua resoluo. Ha uma outra classe de
passadores, que manifestamente no tem nada a fazer com o processo da
falsificao; mas achando-se enganados na sua boa f, por ter recebido uma
moeda ou papel falsos, procuram passal-os adiante para livrar-se da perda.
A aco destes passadores perde toda a importncia sob. o aspecto poltico
do crime principal, si bem que revista uma immoralidade que o legislador
no podia deixar impune. O nosso Cdigo no prev esta ultima h^pothes&
de modo que, entre ns, quem de boa f receber moeda falsa como boa, e
depois passal-a ou tentar passal-a, para evitar o projuizo, no commette o
crime de moeda falsa, ou antes de fraude monetria, como o denominam
os criminalistas. O facto-constituir pelo nosso Cod. o crime de estellonato,
da espcie prevista no art. 338, n. 5, subordinada disposio geral do
art. 339, ou no ser crime algum, porque o nosso Cdigo, com o detestvel
systema de disposies abusivamente casuistcas, exclue tudo quanto no
estiver particularmente mencionado nos seus casos. Entende tambm o^
dr. Escorei (Cod. Pen. Brasil, nota 202, ao art. 239) que em face da dispo-
sio do art. 241, no qual o legislador emprega a expresso dolosamente
parece que, mesmo sem inteno criminosa, o fabrico de moeda, sem
autorisao legitima, constituo crime. A isto, porem, se oppe os princpios
de direito criminal, e a disposio do art. 24. No pode, portanto, ser consi-
derado como incurso nas penas do art. 239 o indivduo que fabrica moeda,
sem inteno criminosa. No acceitavel a doutrina. As figuras dos
arts. 239 e 241 so distinctas : n'aquelle trata-se de fabrico, n'este de intro-
duco dolosa de moeda falsa na circulao. No fabrico da moeda sem
autoridade legitima o dolo est implcito, em caso algum poder ser posta
em duvida a inteno criminosa. Quanto introduco da moeda falsa na
circulao o caso diverso, haver crime se o introductor proceder dolosa-
mente, isto , tendo conhecimento de que a moeda falsa.
A opinio de Joo Vieira merece tambm reparo. Quando o passador da
aioeda falsa passa-a adiante para resarcir o prejuzo, se o dlo especifico-
no est, como no passador de profisso, no animo de ntroduzil a na circu-
 476
ao com o fito de especular, ha o dla do conhecimento prvio da falsi-
dade da moeda, cuja passagem a lei considera crime. Alem disto, come
observa o illustre mestre, o Cdigo no diistingue as hypotheses a que se
referio Carrara, porque a figura do crime a passagem (introduco na cir-
culao) dolosa da moeda falsa, qualquer que seja o intuito do passad*.
Alis, isto constitue defeito do Cdigo, que devia prevenir as duas hypo-
theses, s quaes correspondem evidentemente responsabilidades differentes,
sendo uma mais grave do que a outra. O dlo presuppe o conhecimento
de que a moeda falsa. Os commentadores do Cdigo italiano discutem
ainda uma questo, que Joo Vieira tambm ventila no seu Co. Pen-
Jnterpr., part. esp., v. 1, p. 210. Para que siu-ja o crime de moeda falsa, dia;
Magno, citado por Joo Vieira, a moeda contrafeita ou alterada deve poder
ser despendida, spendibile. Deve poder ser usada, introduzida, ou mettida
na circulao, circular, correr, passar. A Ord. do. livro V, tit 12, emprega
<;omo o direito italiano, a expresso despender. Se, como ainda observa
Magno, a condio do despendia, uso, tpendibilit, deve estar na moeda ; a
despesa, tpendil, uso effectivo, poder ser argumento do dispendio, circu-
labilidade, mas m argumento que deve ceder evidencia do contrario. O
facto de uma moeda falsa que no teria podido illudir ou enganar a dili-
gencia mais elementar e tenha sido recebida como boa poder constituir um
estellionato consummado contra o ignorante que. a recebeu, mas este facto
no pode supprir a deficincia do elemento material necessrio para consti-
tuir o delicto contra a f publica. Quando a falsificao tenha descido a tal
grau de grosseria e de evidencia e no puder absolutamente comprometter o
commercio de circulao, poder haver delicto de estellionato tentado ou
consummado no uso que se faa. da moeda falsa. O nosso Cdigo, conclue
Joo Vieira, no pode ser intepretado senSo .por essa doutrina do Cdigo
que lhe servio de fonte. Essa interpretao tambm est sujeita a reparo,
porque o ari. 341. do nosso Cdigo no cogitou da hypothese. O crime con-
siste na. passagem dolosa da moeda falsa sem attender ao prejuzo causado
f publica, nem s condies de circulabilidade, spendibilit, da moeda,
pois, o dlo especifico manifesta-se no desejo da especulao e do ganho,
ou no intuito de resarcir o prejuzo.
O Supr. Trib. Fed. em Acc. de 23 de Setembro de 1899 decidio que o facto
de um indivduo ter passado duas notas falsas, em dias diversos, e a diffe-
rentes indivduos, con&titue uma s infraco do art. 241 do Cod. Pen. Vide
na Reo. de Jurisp. de Fevereiro de 1900, p. 157, Obsereaes sobre esse
Accordfio.
O Acc do mesmo Trib. de 22 de Setembro de 1900 [na. Reo. Jurisp., Out.,
1901, p. 127), tambm decidio que o ru, passando a diversas pessoas e em
dias differentes, cdulas do Thesouro Nacional reconhecidas falsas, e sabendo
que o eram, no commette diversos crimes, mas um s, imputanjdo os factos
de que accusado manifestao de uma s inteno criminosa. A pro-
vada circumst^icia da premeditao aggravante e no elementar no crime
do art. 241, desde que se pode conceber a introduco dolosa d nvoeda falsa
na circulao sem que tenham decorrido 24 horas entre o desgnio e a
execuo.
Ao Acc de 23 da Setembro de 1899 faz a Redaoo do Repista de Jri-
 477
prudncia observaes, que nos parece procefientes. O crime do art. 241,
segundo o art. 12 d Cod., se reputa consummado quando reunir em si
todos os elementos nelle especificados. Si por exemplo o delinqente A.,
no dia 23 de Janeiro de 1895, na Capital federal, introduzio na circulao,
por tel-a dado em pagamento a B, uma nota do Thezouro Nacional, que elle
sciente e conscien:emcnte sabia ser falsa, A, com esse procedimento, con-
summou o crime do art. 241, pouco importando a circumstancia de ter
apenas introduzido na circulao uma nota falsa. Um anno depois passa
em Nictheroy uma outra nota falsa, nas mesmas condies e circumstancias
acima figuradas, em transaco com C. Pois haver, diz a Redaco, ser
este segundo facto um crime perfeitamente distincto do anterior 7 Supponha-
se que entre estes dois factos medeiou, no um anno, mas uma semana;.
no deixo por isso de existir bem caracterisados os dois crimes. No so
delictos contnuos, ou segundo a phrase do Acc, factos contnuos, que
unidos pela inteno criminosa de introduzir na circulao moeda falsa
se fundem em uma nica violao do art. 241. Na hypothese era o caso de
applicar-se o dispostono art. 66 2 do Cod. O Acc. no foi unanime : cincO'
ministros assignaram-se vencidos.
Para o calculo da penalidade ptde nota ao art. 88, princ.

Art. 242, Diminuir o pezo da moeda verdadeira, oa aug-

mentar-lhe o valor por qualquer artificio :
Pena de prizo cellular por um a trs annoo, alm da
perda sobredita (372).
(372) Este artigo contem duas espcies ; 1* * diminuio do peso da
moeda verdadeira, figura, alis, prevista no art. 239, nico, pois a dimi-
nuio do pezo da moeda verdadeira importa no fabrico sem o peso legal;
2* augmento do valor por qualquer artificio. Na hypothese da primeira
espcie o legislador presuppe o fabrico autorizado da moeda, por autori-
dade legitima (art. 239) porem fora das condies legaes; pois a diminuio-
do pezo acarreta a reduco do valor intrnseco da moeda. Mas o crime s
earacteriza-se si a diminuio fr proposital, revelando-se assim o dolo. A
fonte do nosso Cdigo o Cdigo italiano, arts. 236, ns. 2 e 257. As duas
espcies constituem a figura da falsificao da moeda pela alterao do seu
valor, na primeira do seu valor intrnseco, na segunda do seu valor real. Cri-
velari, cil^dfl por Joo Vieira, observa que pode se dar moeda o aspecto de
um valor superior, modificando o modo de ser da moeda, ou no fazendo esta
modiSao. Modifica-se o niodo de ser da. moeda, destacando d verdadeira
o verso e o reverso do cunho, d modo que subtrahido o metal intermdio se
adaptem uma pea de metal ou tambm uma moeda de valor inferior.
No tem logar esta modificao quando s moedas de prata se d a cr das
moedas de ouro ou quando s moedas de cobre s d a cr das de ouro ou
prata. Sobre esta forma de alterao, diz Joo Vieira ho est, porem, con-
corde a sciencia, desde que se distinguem os caract^es da fraude, antes que
os da moeda falsa. Hoje que toda a moeda tem o ctit&o e a indicao do seu
 478
alor, M se trata somente de mudana de cr, mantendo-se inalterado o
cunho, no cremos que possa fallar-se de moeda falsa, pois que estando
essncia da falsidade na leso da f publica, esta no se yerifca se no s
tem falsificado o cunho em que essa f consiste e a substancia mesmo da
moeda. No ha nem mesmo perigo de damno social, porque a indicao do
valor permitte a qualquer descobrir a fraude e porque a lei que determina
06 signaes da moeda no deve ser de ningum ignorada. Este facto dever
considerar-se uma fraude. E* tambm a soluo do moderno direito francez
e a opinio de Blnche, Carrara, Pessina, Puglia, Magno e Negri. De modo
diiTerente, conclue Joo Vieira, no pode ser interpretado o nosso Cdigo;
no caso no ha moeda falsa. Acceita a concluso no caso figurado, no ha
duvida que a falsidade constituda pela fraude e no pelo dolo etpecijlco da
moeda falsa-, mas si se trata de outro artificio para augmeatar o valor, v. g.
a substituio do cunho ou o recunho para valor superior, em vez, da figura
de fraude surge a da moeda falsa.
Para o calculo da penalidade eide nota ao art. 124, 1.

Art. 2 4 3 . Supprirnir, ou fazer desapparecer, por processo

chimico, ou qualquer outro meio, os carimbos com que forem
inutilisadas as notas ou cdulas do Thesouro Nacional, ou dos
bancos, recolhidas da circulao e nella introduzil-as de novo;
Formar cdulas, ou bilhetes, do Thesouro Nacional ou dos
bancos, com fragmentos e pedaos de outras verdadeiras.
Pena de prizo cellular por seis m^zes a um anno (373).

(373) A figura deste art. a ihtroduco na circulao de notas recolhidas,

fazendo-se desapparecer por qualquer meio o carimbo com que a repartio
publica competente costuma inutilizal-os. No intuito de evitar essa fraude, o
governo adoptou a pratica de mandar incineral-as nas fornalhas da alfn-
dega. Alis, o novo Cdigo veio classificar entre os crimes de introduco
de moeda falsa, um facto que no regimen do Cdigo de 1830 foi pelos nossos
tribunaes considerado estellionato. A Revista crime n. 2650 de 1 de Dezembro
de 1888, no Direito, vol. 49, p. 14. cit. por Joo Vieira, decidio que o facto
de apagar ou fazer desapp'recer o carimbo pelo qual a repartio da
fazenda declara inutilizada uma nota do Thesoui-o Nacional e com elle receber
da Caixa de Amortizao a re^etiya importncia, como si fora nota em
circulao, no constitue crimes de nioeda falsa, mas de estellionato. Outra
deciso dos nossos tribunaes, a Rev. crime n. 2566 de 3 de Novembro
de 1886, deu logar, como bem observa Joo Vieira, disposio casustica
da segunda parte do art. 243 : * Commette o crime de moeda falsa o indi-
vduo que introduz na circulao cdulas formadas dej^artes de cdulas ver>
dadeiras.
Para o clitilo da penalidade, V'.de nota ao art. 94, 2* alia.
 - 4/9 -
Art. 2 4 4 . Incorrero na pena de prizo cellular por um a
quatro annos (314):
(374) Vide nota ao art. 118, $ nico.

1 Os empregados da Caixa da Amortizao que emitiirem,

ou consentirem que se emitiam, notas da antigo emisso do
Banco do Brazil, a no ser em substituio das que, por dilace-
rados ou por outros motivos, devam ser retiradas legalmente da
circulao;
2 Todos aquelles que fizerem sahir, ou consei. tirem que saia,
da Caixa da Amortizao qualquer somma de papel moeda, a
no ser por troco, ou por efectiva substituio, ou para ser
entregue ao Thezouro Nacional em virtude de lei que autorize
tal entrega;
3 Os directores e gerentes dos bancos de emisso, pelo
excesso da emisso de bilhetes alm dos limites determinados
nas leis respectivas; e bem assim os fiscaes do Governo, que se
mostrarem conniventes em tal falta ou as no tenham denun-
ciado opportunamente (31S).
(375) A disposio do n* 1 perdeu a razo de ser porque o Banco do Brazil
creado pelo dec. n. 1223 de 31 de Agosto de 1863 desappareceu fundido com
o Banco da Republica dos Estados Unidos do Brazil, que por sua vez, cons-
tituio-se pela fuzo do Banco Nacional do Brazil com o Banco dos Estados
Unidos do Brazil em virtude do dec. n. 1154 de 7 de Dezembro de 1890.
O novo banco passou a funccional* e ainda existe sob a denominao de
Banco da Republica do Brasil, que hoje o principal instituto de credito
do paiz. No ha mais emisses de notas do Banco do Brazil. As disposies
dos ns. 2 e 3 constituem matria regulamentar, mas tendo sido definidos
como crimes os factos alli descriminados, e sendo o Cdigo penal lei subs-
tantiva, que s pode ser derogado ou modificado pelo Congresso, os regula-
mentos formulados pelo poder executivo vigoram independentemente das dis-
posies do Cdigo penal, que tambm continuam em vigor.
Esta nota escrevemos para a segunda edio em 1934. O Banco da Repu-
blica do Brazil passou por nova transformao e voltou denominao pri-
mitiva de Banco do Brasil, mas sem a faculdade emissora que possuia o
velho Banco. Continua a ser o principal instituto bancrio do paiz e a sua
carteira de cambio, dirigida pelo Dr. Custodio Coelho de Almeida conseguio
dominar e r^:ular o mercado do cambio, prestando inestimveis servios ao
commercio, lavoura e industria. Pela nova organtsao o Banco do Brasil
^ue de facto considerar-se um banco do Estado.
 480

CAPITULO II

Das falsidades.

SECO I

Da falsidade dos ttulos e papeis de creditado Governo Federal^

dos Estados e dos bancos (376).

(376) Compete ao juiz federal o conhecimento dos crimes de falsificao de

actos das autoridades federaes, de ttulos da divida nacional, de papeis de
credito e valores da Nao ou de Banco aulorisado pelo Governo Federal :
Ivci 221 de 1894, art. 20, n. VII. Exceptuados estes casos, competem justia
estadoal o processo e julgamento. Vide art. 26 do dec. n. 2110 de 30 de Se-
tembro de 1909, no Appendiee.

Art. 245. Falsificar papeis de credito do Governo Federal,

titalos da divida publica, bilhetes e letras do Thesouro Nacional
ou do governo dos Estados, que no circulem como moeda :
Penas de prizo cellular por um a quatro annos, multa de
cinco a 20 0/0 do darano causado e perda, para a Nao ou
Estado, do papel achado e dos objectos destinados falsifica-
o (377).
(377) No capitulo anterior o Cdigo trata do crime de moeda metallica
falsa, do papel moeda ou moeda papel falsos, que outra cousa no seno o
papel de credito publico que se recebe nas estaes publicas como moeda,
definido no art. 240. Alem deste papel de credito publico que tem curso
legal como moeda, emittidos pelo Thezouro Nacional, ba outra classe de
papeis de credito publico, que no circulam como moeda, taies so os papeis
de credito do Governo Federal, ttulos da divida publica, bilhetes e letras do
Thezouro Nacional ou do governo dos Estados.
A crculabilidade como moeda, dos papeis falsificados , pois, elemento
distinctivo das figuras dos arts. 240, 241 e 245. No art. 24S a figura a do
fabrico dos papeis circulaveis, o delinqente fabricante, no art. 241 trata-se
da introduco dolosa desses papeis na circulao, o agente passador, No
art. 245 o falsrio fabricante, como na figura do art. 240, mas distingue-so
do outro, porque os papeis que elle falsifica no se destinam circulao
cmd moeda. Os Estados no podem emittir moeda, nem papel de cred
publico que circule ou seja recebido nas estaes como moeda. E', pois,
 481
abida a restrico relativa aos papeis de credito dos Estados que no cir^
culem como moeda. Joo Vieira diz que o Cdigo esqueceu os municipios,
inclusive o mais importante da Republica, o do Districto Federal. Convm
notar que muitos dos defeitos e lacunas do Cdigo so devidos ao facto de
ter sido confeccionado antes de promulgada a Constituio. Assim, no podia
o legislador criminal prever que ao municpio se desse a autonomia exage-
rada que se pretende fundar nos princpios constitucionaes.
As aplices da dvida publica so papeis de credito publico, emittidos ao
portador ou nominativos. Gozam de privilgios, vantagens- e isenes con-
cedidos pela legislao em vigor, como se v em Inglez de Souza (Obr. cit.y
p. 229). Os blbetes do thezouro so emittidos para fazer face ao dficit
oramentrio pela lei de 11 de Outubro de 1827, revogada pelo dec. legisL
de 23 de Outubro de 1839, mas logo depois restaurada. Eram tambm emit-
tidos como antecipao de receita e no podiam, segundo a lei de 13 do
Novembro de 1841, ter maior prazo de que o de seis mezes. Posteriormente
o prazo tem variado e algumas vezes determinado na lei de autorizao.
Os bilhetes e letras do thezouro federal so recebidos nas estaes publicas
da Unio, com o juro vencido em pagamento de impostos (Lei n. 2.56S
de 29 de Maio de 1875, art. 1). Essas letras e bilhetes so ttulos ao portador
para todos os effeitos jurdicos attribudos a estes. Para dfficultar a falsifi-
cao de taes bilhetes mandou o aviso n. 29 de 12 de Fevereiro do 1838 que
o thezoureiro geral fizesse escrever no centro.de cada bilhete, em linha per-
pendicular sobre o sello, comeando debaixo para cima, e em letra bastarda,
o valor de cada bilhete, e, outrosim, em egual direco e em algarismos o
mesmo valor. As letras que o thezouro ou a thezoureiro de um Estado emtte
ao portador, semelhana dos bilhetes do ihezouraria federal, esto sujeitos
aos mesmos princpios e regras que dominam esta espcie de papeis de cre-
dito. Vide Inglez de Souza, Obr. cit., ps. 238 a 249.
O calculo da prizo o do art. 118, nico; e o da multa; o do art. 136,
1' alin.

Art. 2 4 6 . Falsificar o sello publico do Governo Federal ou

dos Estados, destinado a authenticar ou certificar actos officiaes :
Pena de prizo cellular por seis mezes a um anno (378).
(378) O sello publico do governo Federal ou dos Estados o sinete, ou
pea ordinariamente de metal onde se abre as armas, o emblema ou distinc
tivos, servindo para authenticar os actos do poder publico. O Governo Prc
visorio, por decreto n. 7 de 19 de Novembro de 1889, adoptando as antiga ;
cores nacionaes losango amarello em campo verde' substitui a coro
imperial pela esphera celeste azul e estabeleceu que para os sellos e sinete :
da Republica servisse de symbolo a esphera celeste, qual se debuxa n i
centro da bandeira, tendo em volta as palavras Republica dos Estado >
Unidos do Brazil. Na pratica administrativa se distingue o, grande e o pequen
sello. O grande o que reproduzido em relevo sobre o lacre; o pequeno
no consiste seno n'uma impresso a secco. O primeiro prezo por lao
ou qualquer preslha ao objecto, o outro lhe applicado directamentc ;
31
 482
Wide Joo Vieira, Cod. Pen. Interp., part. esp., v. i, p. 258. A exemplo M
Unio, os Estados crearam o grande e pequeno sellos para a authenticidado
dos actos legislativos, administrativos e judicirios. O Estado do Rio, pela
Jei n. 3 de 29 de Junho de 1892, determinou que o grande sello fosse apposto
.aos actos expedidos sob a assignatura do Presidente do E.stado, do Presi-
dente da Assembla legislativa e do Presidente do Tribunal da Relao e o
:pequeno nos expedidos pelas demais autoridades (art. 3). A figura do art. 246
do Cod. no o fabrico, a abertura no bloco de metal do sello publico do
Estado, e sim, como diz Joo Vieira, a falsificao consiste na eontra/aco,
o uso indecido, tanto do grande, como do pequeno. sello. Mas a figura no
se integra, se o uso do sello no tiver por fim a contrafaco do acto em
papel ou documento officia, de cuja authenticidade dependa a juxtaposio
do sello.
Para o calculo da penalidade vide nota ao art. 94, 2* alin.

Art. 247. Falsificar estampilhas, sellos adhesivos, vales pos-

taes ou coupons de juros de titules da divida publica :
Penas de prizo cellular por um a quatro annos e multa
"de cinco a 20 0/0 do damno causado (379).
(379) A falsidade figurada n'este artigo sem duvida to grave como a dos
papeis de credito publico a que se referem os artigos anteriores, porque as
-estampilhas, sellos e vales postaes so valores que concorrem para a receita
da Republica, e os coupons de juros dos titulos da divida publica represen-
tam obrigaes contrahidas pelo Estado, cujo pagamento, devido em epochas
determinadas, constitue uma das verbas da despeza publica. O delicto no
prejudica somente o particular, mas interessa tambm ao Estado, cau-
eando-lhe damno na diniinuio da renda e no pagamento de coupons de
vros no devidos. O damno resultante desta falsidade no simplesmente
Jaterial, mas tambm potencial, porque affecta a relaes econmicas de
maior amplitude. Vide no Appendice, lei n. 515 de 3 de Novembro de 1898.
O dec. n. 3564 de 22 de Janeiro de 1900, que approva o regulamento para a
cobrana do imposto do sello, declara :
Art. 64. Fico sujeitos a multa de 50S a SOOS alem das penas do Cdigo
Penal, os empregados na arrecadao do sello que receberem ou lanarem
DO livro da receita taxa maior ou menor do que a devida.
Art. 65. Incorrem na multa de 100$ a 500$, alem das penas do Cdigo
Penal :
1* Os juizes que sentenciarem autos, assignarem mandados e quaesquer
nstrumentos e papeis, que nenhum sello tenho pago ou em que a verba
(iver sido feita ou a estampilha inutilizada por pessoa incompetente;
2* O juiz, a autoridade civil, militar u municipal, o director de sociedade
anonyma, e o gerente da Caixa Econmica ou Monte de Soccorro que der
posse ou exerccio a empregado que no tenha vencimentos pagos pelos
corres pblicos, sem que o titulo de nomeao esteja sellado;
3 O chefe de repartio publica, juiz ou outro funccionaro que assignar
contractos e nomeaes, attender officialmente, despachar requerimento oU
 483
jwipl instrudo de documentos no sellados, fizer guardar e cumprir, ou qu
produza effeito, titulo ou papel sujeito a sello, sem que o tenha pago;
4' O official publico, que lavrar contracto, subscrever ou registrar papel
sujeito ao sello; sem prvio pagamento deste.
Art. 66. Incorrem tambm na multa de lOS a 50S os que apresentarem
ontractos sellados; para averbao, depois de trinta dias da assignatura dos
mesmos.
Art. 67. Fico sujeitos a multa de 2:000$ a 5:000$, alem das penas do
Cdigo Penal :
l Os que falsificarem o sello, empregarem estampilha falsa, ou de que se
tenha feito uso, e os que escreverem verba falsa;
2" O empregado da estao do sello, que antedatar ou alterar a verba com
o fim de evitar o pagamento da multa.
A figura do art. 247 comprehende tambm as estamphas do imposto de
consummo.
Para o calculo da penalidade, vide nota ao art. 118, paragrapho nico.
Registramos o seguinte despacho do dr. Jos Caetano Metello, substi-
Jtuto do juiz seccional do Districto Federal (audincia de 2 de Maio de 1905):
Autora a Justia Federal. Ros Francisco Visconti, vulgo Jacar e Mario
Pereira, vulgo Maluco (Inqurito sobre sellos do consumo aproveitados). Os
factos mencionados na denuncia fl. 51 no esto comprehendidos na dispo-
sio dos arts. 247 e 250 do Cdigo Penal em que foram capitulados por ser
impossivel equiparal-os falsificao de sellos ou a uso de sellos falsificados.
Os exames de fl^. 36, 38 e 41 a 45, deixam fora de duvida que os sellos
.apprehendidos em poder dos denunciados so verdadeiros, apresentando ves-
'ligios de terem j sido, utilizados, sendo por isso incapazes de preencher a
funco para que foram emittidos. So, portanto, papis inteis cujo uso no
d lugar applicao da lei penal que no admitte interpretao por ana-
logia, estando apenas os seus autores sujeitos multa estabelecida no art. 67,
ji. 1, do decreto n. 3564, de 22 de Janeiro de 1900. Em vista do exposto, no
Tecebo a denuncia.

Art. 248. Falsificar bilhetes de estradas de ferro, ou de

qualquer empreza de transporte, pertencentes Nao ou aos
Jstados.
Penas de prizo cellular por seis mezes a um anno e multa
de cinco a 20 0/0 do damno causado (380).

(380) Logo primeira vista percebe-se que a disposio est incompleta,

.pois no ha motivo para txcluir-se as emprezas de transporte que no per-
tenam Nao ou aos Estados. O crime produz os mesmos effeitos quer
se trate de emprezas particulares destinadas ao transporte publico, quer das
pertencentes ao Estado. A falsificao, n'esta espcie a contrafaco, isto ,
o fabrico clandestino dos bilhetes, o fabrico no autorisado pelo poder coru-
^tnt. 'Wde.lnglez.de Souza, Obr. ciU-, p. 444.
 484 - *
Art. 2 4 9 . Falsidcar cheques e outros papeis de bancos, ltra
c ttulos commerciaes de qualquer natureza, sejam, ou no,,
transferiveis por endosso :
Penas de prizo cellular por um a quatro annos e multa
de cinco a 20 0/0 do damno. causado ou que se poderia cau-
sar (381).
(381) Cheque, diz Ferreira Borges, Diec. Comrr., termo do commercio, do-
inglez check : chamam se assim as ordens ou mandados sobre algum, em-
regra banqueiros, incumbindo-lhe o pagar a somma expressada no cheque .
pessoa nomeada nelle, ou ao portador, sendo pedida. Na forma, os cheque
parecem-se com as lettras, salvo em que uniformemente so pagaveis ao-
portador e devem ser passados sobre um banqueiro regular, ainda que este
ponto no essencial. Os cheques so transferiveis, sem necessidade d&
endosso, pela simples trdico; e so pagaveis logo na apresentao, sem.
dias alguns de graa. O fim que teve em vista a adopo do cheque, diz
Inglez de Souza, Obr. cit., p. 364, ou mandato ao portador, foi o movimento-
da conta corrente, que elle o mais effioaz instrumento. E', como o bilhete
de banco, um meio artificial de effectueir o pagamento e, sobretudo, de operar
a compensao e a liquidao das contas, estabelecendo o emparei/lamento-
das columnas de debito e de credito sem necessidade de moeda. O uso dos-
cheques dispensa uma enorme somma de meio circulante que se teria de.-
mover diariamente para saldar todas as operaes de commercio. A facili-
dade de transferir o cheque sem deixar vestgio da transmisso augmenta.
consideravelmente o seu valor como titulo de credito e instrumento de liqui-
dao. O cheque falso naturalmente nullo. O portador no tem aco-
contra o passador, mas pode responsabilibar a pessoa de quem o recebeu, a.
qual obrigada a pagar o valor declarado e as perdas e damhos. Sendo qu&
esta pessoa estivesse de boa f, como se tivesse recebido de outrem um.
cheque visado pelo saccado, seria obrigada a restituir o dinheiro quelles a-
quem entregou o cheque ou a annuUar o pagamento feito por esse modo-. Na.
Inglaterra a lei obriga os banqueiros pelos pagamentos ou cheques falsos,,
porque so obrigados a conhecer a firma dos seus clientes, que no devem
soffrer por culpa delles. As jurisprudncias belga e franceza variam, os tri-
bunaes ligam a responsabilidade ida da culpa ou falta do passador ou do
saccado. Parece-nos, diz o illustre tor citado, a theoria ingleza mais de-
accordo com os princpios, apezar do seu rigor apparente..Seria iniquo res-
ponsabilizar o sacador cujo nome figurasse como passador sem que elle real-
mente tivesse passado o cheque. Na expresso outros papeis de banco
incluem-se quaesquer papeis de credito, de valores ou de simples expe-
diente das operaes ou do servio bancrio.
As letras e ttulos commerciaes de qualquer natureza so valores repre-
sentativos de operaes ou effeitos commerciaes, os quaes tomam diversas
denominaes conforme a natureza dos negcios. Entre as letras destacam-s*
s de cambio, recambio, da terra e de risco. A letra de cambio o instru-
jmento do contracto de cambio; , diz Ferreira Borges, uma carta revestida
 485
4as fonnas prescriptas pela lei, pela qual uma pessoa manda ou pede a
outra de logar diverso do seu, que pagua a outra pessoa, ou sua ordem,
*ima somma em dinheiro, em troca ou considerao de outra somma, ou
<i'um valor que recebeu e confessa ter recebido, ou fiou, lnando-o em conta
\ide Ferreira Borges, Dicc. Comm., e Direito Cambial). O Cod. Commer-
-cial, arts. 354 e seguintes, estabelece as formas e requisitos essenciaes das
letras de cambio. As letras da terra so em tudo iguaes s de cambio com
j \ nica differena de serem passadas e aceitas na mesma praa (provincia)
'od. comm., 425. O recambio effectua-se pelo resaque, que uma nova letra
de cambio, passado sobre o saccador ou um dos endossadores por meio da
-qual o portador se reembolsa do principal da letra, juros e despezas legaes,
pelo curso do cambio ao tempo do resaque. Cod. Comm., arts. 415 a 421.
A escriptura ou letra de risco o instrumento do contracto de dinheiro a
-risco, ou cambio maritimo a que se refere o Cod. Comm. arts. 633 e segs. Exa^
jada ordem letra de risco tem fora de letra de cambio contra o tomador
-e garantes; transferivel e exequivel por via de endosso, com os mesmos
-direitos e pelas mesmas aces que as letras de cambio. Cod. comm., art. 635.
.Alem destas letras ha ainda as notas promissrias, os warrants e bilhetes
<de mercadorias, e em geral os ttulos ao portador. As notas promissrias so
-ttulos particulares ou crditos com promessa ou obrigao de pagar quantia
-certa e com prazo fixo a pessoa determinada ou ao portador, ordem ou sem
-lia, e quando assignadas por commerciante so reputadas como letras de
'erra, sem que comtudo o portador seja obrigado a protestar quando no sejam
|)agas no vencimento; salvo se nellas houver algum endosso. Cod. comm.,
-art. 423. No interesse de promover a creao das docas e armazns para
-carga, descarga, guarda e conservao de mercadorias, nas differentes partes
<io Brazil, o dec. n. 1746 de 13 de Outubro de 1869 autorisou o governo
.a conceder certos favores s emprezas que se propuzessem a construil-os.
Entre esses favores inclue-se a faculdade de emittir ttulos de garantia da
-existncia das mercadorias em taes armazns sob a denominao de tear-
.rants. Os requisitos e effeitos dos warrants deveriam ser determinados em
regulamento, o qual foi promulgado pelo dec. n. 4450 de 8 de Janeiro de 1870.
Este equiparou-os aos conhecimentos de cargas, tornando-os por isso accio-
jiaveis como escriptura publica e quando passados ordem, transferiveis
por endosso, nos termos do art. 587 do Cod. Comm. A legislao de 1870
oi substituda pelo dec. n. 2502 de 24 de Abril de 1897. A principal diffe-
rrena dos dois decretos que o de 1897 autorsa a emisso de dois ttulos
-conhecimento de deposito e o warrant, e o de 1870 s autorisava deste.
- Ouro Preto, Credito movei pelo penhor e o bilhete de mercadoria, p. 36,
nota 6. Este illustre J. C diz ainda que o bilhete de mercadorias, na legis-^
lao bnazileira, pode definir-se o escripto particular pelo qual algum se
obrigou a entregar ou fazer entregar a pessoa determinada, ou sua ordem,
rem prazo fixo e lugar designado, certa poro de gneros commerciaes, a
preo estipulado. O escripto pode revestir dupla forma a de bilhete
ordem, ou a de letra. Obr. cit., p. 212. Os bilhetes de mercadorias foram
ntroduzidos na legislao ptria pelo decreto (o Visconde de Ouro Preto
.denomina -^ acto) pelo decreto do governo provisrio de 17 de Janeiro de 1890,
rt. 4, cuja fonte foi o Cod. de Commercio italiano de 1865, arts. 275 e seg.
 486
O dec. de 17 de Janeiro foi regulamentado pelo de n. 370 de 2 de Maio de 1890x
Entende este illustre J. C. (Obr. cit. p. 214, n. 17) que mandando applicar
ao referido escripto as disposies communs a ambos esses titulos, na con-
formidade da legislao vigente, os acoi de 1890 /iso/aco permittiram qu*.
seja redigido como qualquer delles e por isso o denomina bilhete ou letra
de mercadorias.
O dr. Inglez de Souza {Ttulos ao portador no direito brasileiro (1898)^.
p. 9) divide em duas grandes classes os titulos ao portador, a saber : I ttu-
los pblicos; II titulos particulares. A' primeira classe pertencem i a) os-
federaes; b) os titulos estadoaes; c) os titulos municipaes. Os federaes so os-
seguintes : 1* aplices da divida publica nacional, ao portador; 2 letras oui
bilhetes do thczouro federal; 3* bilhetes de loterias nacionaes; 4 cartes esco-
lares das caixas econmicas oradas pela Unio; 5* cautelas ao portador
dos montes de soccorro mantidos pela Unio. Entre os estadoaes so conhe-
cidos : 1* as aplices da divida publica; 2 as letras do thezouro; 3* os bi-
lhetes de loterias; 4 guias de exportao. Os municpios emittem ao portador
letras, aplices e bilhetes de lo:erias. A segunda classe dos titulos ao por-
tador, que o nosso direito admitte, subdivide-se em titulos de promessa ou-
obrigao de pagamento em dinheiro, ou titulos lquidos e em titules que:
representam mercadorias, servios ou interesses, ou titulos lliquidos. Entram
na primeira sub-classe : 1* os debentures; 2 as letras hypothecarias e de-
penhor das sociedades de credito real; 3 as letras a prazo fixo passadas ao-
portador pelo Banco da Republica do Brazil e pelos bancos de credito real
e outros especialmente autorizados; 4 os bnus do Banco da Republica; 2 os-
cheques. So da segunda sub-classe : 1 as aces ao portador das compa-
nhias e sociedades em commandita por aces; 2* os titulos de garantia^
learrants, ou recibos de trapicheiros e administradores de docas, entrepos-
tos e armazns de deposito; 3 os conhecimentos 4 ordem; 4" as facturas;,
5 os bilhetes de espectaculo, as passagens de estrada de ferro, tramways,.
omnibus, barcos, e mais titulos imprprios. Alem dos titulos ao portador pro-
priamente taes dos imprprios o direito brazijeiro reconhece : a) os titulos-
de credito coin clusula alternativa; b) os titulos ordem endossados en^
branco.
O dec. n. 177 A de 15 de Setembro de 1893, no art. 3, dispe : Nenhuma so-
ciedade ou empreza de qualquer natureza, nenhum commerciante ou indivduo
de qualquer condco poder emittir, sem autorsao do poder legislativo,,
notas, bilhetes, fixas, vales, papel ou titulo, contendo promessas de paga-
mento em dinheiro ao portador, ou com o nome deste em branco, sob pena.
de multa do qudruplo do seo valor e de priso sim)les por quatro a oito
mezes. A pena de priso s recahe sobre o emissor, e a de multa tanto sobre
este, como sobre o portador. 1. Incorrem na mesma^ penalidade os admi-
nistradores das sociedades que emittirem titulos de obrigao (debentures)
ao portador sem os requisitos da presente lei. 2. O disposto neste art. no-
comprehende os recibos e mandatos ao portador, passados para serem pagos,
na mesma praa, em virtude de contas correntes, comtanto que sejo det
[uantia superior a lOOSOOO. Taes recibos e mandatos devero, todavia, ser-
a.presentdos no prazo de trez dias, contados das respectivas datas, sob pensk.
de perder o portador o direito regressivo contra o passador. Commentando
 487
esta disjposio, diz Inglez de Souza, Obr. cit., 'p. 94 : Este crime no fo
definido no Cdigo penal da Republica. No se trata aqui de crime de moeda
falsa, punido no Cap. I, do titulo VI do Cdigo e a que est inseparavel-
mente ligada a ida de credito publico que a omisso illegitima offende. Ver-
dadeiro ou falso, criminoso como moeda falsa s o papel que pretende
imitar as notas postas em circulao pelo governo ou os bilhetes dos bancos
emissores especialmente autorizados; ou que lanando como tal, mas sem
a frma intrnseca ou extrinseca que a lei determina, como por exemplo a
reemisso de notas recolhidas, a retirada da Caixa de Amortizao de notas
sem ser para substituir outras que se recolhem ou troquem, ou para outra
qualquer applicao legal, as emisses bancarias superiores aos limites de-
ierminados em lei, etc, etc. Obrigar-se por titulo ao portador, ou com o nome-
deste em branco, acceitar e mesmo transferir a terceiro um papel dessa
natureza e espcie, no so actos que se possam abranger no conceito jur-
dico da moeda falsa. Razes, intuitos, modo, forma e alcance divergem con-
sideravelmente em um e outro caso; nem o papel que se quer fazer circular
pode ser considerado moeda, porque no moeda um titulo de credito (Vide-
Obr. cit. p. 68)j nem apparenta ou procura apparentar cousa diversa do que-
realmente . No crime de moeda falsa, o criminoso lana dolosamente .
circulao, como se representasse um valor legitimo e legal, um papel falsi-
ficado ou contrafeito (para no sahir do caso que mais se assemelha fal-
sificao do papel moeda) ou um papel ainda no revestido das formaldades-
que a lei reputa essenciaes, ou que j perdeu os requisitos necessrios para-
merecer o credito publico. O emissor do papel fiduciario falso no se obriga,
finge que est de posse de uma obrigao publica e procura passal-a a ou-
trem, recebendo em troca valores reaes; ha a fraude, o intuito de apropriar-
se da fortuna alheia por meio do engano. A moeda falsa no fere somente-
os interesses econmicos do Estado, perturbando a circulao, depreciando-
o credito, prejudicando o Errio publico por meio de um artificio doloso;
ella assalta a f publica, defrauda os particulares, extorquindo-lhes a sua
propriedade sem o seu consentimento ou com um consentimento viciado
pelo erro; ella , em si mesma, um modo de locupletar-se custa alheia,
idntica sob o ponto de vista moral ao roubo e ao estellionato.
E conclue : A introduco de pequenas debentures na circulao com o
fim de substituir a moeda divisionaria deu logar promulgao do decreto
legislativo de 15 de Setembro de 1893, que actualmente rege a matria. A
razo de punir a necessidade sentida pelo legislador de. contrariar a livre
expanso do credito particular que, pela forma condemnada, elle reputa
perturbadora e anarcjiica, uma -vez generalisada. E como o meio de evitar
essa generalisao punir os casos individuaes e isolados, suppe-se
forado a declarar delictuosa a creao de qualquer escripto ao portador
ou com o nome deste em branco, posto que no seu elemento intencional, no-
seu aspecto ethico c jurdico, no seu alcance parcial, o contracto prohibido-
no offerea a figura do crime. Em tudo isso se distancia enormemente d*
ciime de moeda falsa a emisso de ttulos ao portador no autorizados.
Entende ainda o illustre J. C. que a emisso dos ttulos ao portador, com,
violao do art. 3 do decreto de 1893, uma simples contraveno, porque
consiste unicamente na violao ou falta de observncia de uma lei qua
 488
procurou evitar as perturbaes do credito publico com uma medida repu-
tada apropriada. Em um systema que a consiaerassc como delictc estaria
na classe dos commettidos sem inteno delictuosa, a que se chama pro-
priamente contraveno. Da natureza jurdica desta violao de lei resulta
que no punivel a tentativa de emisso, assim como nella no se d cum-
plicidade, que supporia a inteno culposa que no existe na contraveno.
A infraco da lei consiste no lanamento na circulao de um ou mais
ttulos pagaveis em dinheiro a pessoa indeterminada ou com o nome do
credor em branco. No a creao ou confeco do ttulo que a lei pune,
mas a emisso, isto , o acto de pr em circulao o papel prohibido.
O titulo furtado antes da emisso e posto. em circulao sem o- consenti-
mento ou autorisao do subscriptor no um papel criminoso. Na techno-
logia do nosso direito, emisso significa circulao. Sem emisso volun-
tria no haveria contraveno.
A lei no pune somente aquelles que sem autorizao legislativa, emittem
ttulos ao portador, pagaveis em dinheiro, ou lhes auxiliam o curso como
portadores. Penas eguaes castigam os que, tendo a faculdade da emisso,
no a exercem dentro dos limites e com as formalidades exigidas pela lei.
Taes so os administradores das sociedades que emiterem debentures sem
os requisitos do decreto de 15 de Setembro de 1893. Se na emisso em excesso
no houve m f, d-se uma contraveno passvel da pena comminada no
1 do art. 3 do decreto de |1893. Se verifica-se um artificio fraudulento, se
houve manipulao de emisso fraudulenta, o acto constitue o crime pre-
visto no artigo 338 do Cod. Penal. No summario de culpa dos directores da
Companhia Geral de estradas de ferro no Brazil, o voto vencido do
dr. Affonso de Miranda estabeleceu de modo claro e precizo a distinco
necessria entre a figura do crime de simples excesso de emisso e a do
crime de emisso fraudulenta. So da alada da Justia local as contraven-
es do art. 3 do Dec. n. 177 A de 1893. Para maior desenvolvimento do
assumpto, eide Inglez de Souza, Obr. cit., ps. 93 e seguintes.

Art. 250. Usar de qualquer papel, ou titulo, dos indicados

precedentemente, como verdadeiro, sabendo ser falso :
Penas as do artigo antecedente (382).
(382) Nos artigos anteriores a figura do crime a falsificao pelo fabrico
ou pela contrafaco. A do art. 250 a do uso de papeis, sellos, ttulos,
bilhetes de estradas de ferro e mais cousas, mencionadas nos mesmos
artigos, falsificadas. Na hj'pothese o criminoso no o falsificador, mas o
que faz uso da cousa falsificada. O dolo especifico confunde-se com a
fraude do estellionato, porque o agente usa como cerdadeira de uma cousa
qe sabe ser falsa. Ha o pleno conhecimento do mal e o intento de illudir a
boa f de outrem manifesto. O uso pode ter por objecto a especulao
commercial, como na venda de estampilhas falsas, ou o uso prprio, como
aquelle que se utilisa de uma estampilha sabendo ser falsa. Nas Paginas
jurdicas, p. 104, o dr. Lcio de Mendona resolve a questo de saber-se si
<t venda de estampilhas falsas cousa divera do uso de estampilhas com
 489
verdadeiras sabendo-se serem falsas. J o Supr. Trib. Fd., por accord*
e 19 de Dezembro de 1895, decidira que no commette o crime de estellio-
siato previsto no art. 338, 5 do Cod. Pen., mas sim o de falsidade previsto
ao art. 250, aquelle que usa de estampilhas como verdadeiras sabendo que
so falsas.
Accrescentarei, diz o dr. Lcio de Mendona, que a doutrina desta
-deciso suffragada pelos criminalistas. Por amor da brevidade, citarei
apenas um dos mais illustres e modernos. Garraud, Droit Pn. Frane.
tomo III, XXII, ns- 56 e seguintes. A lei, depois de esCielecer no n. 58,
^ 5 a regra geral de que o uso do faux (titulo, papel, pea falsificada) se
tem por consummado logo que se pz em circulao a pea contrafeita ou
falsificada, diz, positivamente no n. 62, que para maior facilidade, trans-
'Creve no original : Tandis que Ia loi franaise precise ce qui constitue Ia
_/asiJication en numrant d'une manire limitative, les procedes dont le
faussatre doit se servir pouf executar le crihie, aueun des articles da Code
Penal ne spcifie ce gui constitue Vusage, qui comprend, ds lars, tous
4es modes d'emploi dont les actes timbres, sceaux, marques, monnaies
^ont susceptibles. E logo em seguida : On doit en conclure, ds lors, que
ioute producion de Ia pice pour arrioer au but qu'elle est desiine
-atteindre, constitue le crime d'usage de faux.
Ora, o que se diz do Cdigo penal francez perfeitamente applicavel ao
^osso. E ainda mais explicitamente, no XXV, tratando da contra/aco
-de sellos, estampilhas, effeitos pblicos e marcas, diz no n. 100, que tambm
-copiamos litteralmente : < La loi a prvu comme crime distinct de Ia con-
trefaon, Tusage des papiers, efTets, timbres, marteaux ou poinons falsifis
ou contrefaits. Ces expressions ont certainement trois' sens et Tusage
reprime par Ia loi existe dans trois h3'pothses : 1 Le texte frappe, en effet,
~ceux qui se servent, pour timbrer, poinonner, marquer, d'instruments pr-
cdemment contrefaits; 2' il frappe galement ceux qui dbitent fraudu-
leusement du faux paper timbre, etc. [Dbiter, segundo o diccionario
-de Littr 1* cendre en dtail ou frquemment). Logo, segundo o sys-
tema do Cod. Pen. Francez, neste ponto egual ao nosso, vender estampilhas,
-como verdadeiras, sabendo serem falsas (vendel-as fraudulentamente, a
-expresso correspondente noescriptor citado) usr dellas. Tal venda, pois,
>esi includa como um dos modos do uso, no art. 250 do nosso Codo Penal.

SECO II

Da falsidade de certificados^ documentos e actos pblicos.

Art. 2 5 1 . Falsificar, ou alterar passaporte para o attribuir

:a pessoa, logar ou tempo diverso :
Pena de prizo cellular por seis mezes a um anno (383).
(383) Commentando o art. 178 do Cod. Pen. Militar, dissemos : O Cod.
^ e u . coir.m., tratando dos crimes contra a f publica, inclue, no capitulo das
 490
/aidadc, a. falsidade dos titulos e papeis de credito do governo federal, dos.
Estados e dos Bancos, de certificados, documentos e actos pblicos, de docu-
mentos e papeis particulares, testemunho falso, declaraes, queixas e denun*-
cias falsas em juizo. O Cod. mil. sob a epigraphe falsidade administrativa
define diversas espcies de falsidades, previstas no Cod. comm., subordi-
nadas ao titulo dos crimes contra a ordem econmica e administi*ativa mili-
tar. Para ambos os Cods. o conceito de falsidade, um s. A falsidade,
no sentido lato, a alterao, a corrupo da verdade, ou, como diz Joc
Vieira {Cod. Pen. Jnterp. p. esp., v. 1, p. 267), comprehende qualquer alte-
rao ainda no dolosa, e segundo Cujacio falsum est quidquid in oeri-
tate non est, sed pro ceritate adseoeratur. Em sentido mais restricto,
a alterao dolosa da verdade, assim definida por Farinacius : falsitas est
oeritatis dolosa muatis e alterius prcejuditium fada. Em sentido, ainda.
mais restricto, diz Crivellari, a alterao fraudulenta da verdade nos ca-
sos determinados pela lei, e, n'este caso, trez so os elementos geracs cons-
titutivos do crimen falsi : a alterao da verdade, a inteno de prejudicar^
um prejuzo effectivo ou potencial. O Cod. mil. trata da falsidade em aeto,
em papeis, lioros ou documentos officiaes ou pblicos, selios ou marcas^
papeis ou documentos particulares, includo tambm no mesmo capitulo-
a falsificao de gneros alimentcios, de pe-o e medidas. Os autores-
dividem ainda a falsidade em material, pessoal, moral, intellectual ou.
ideolgica. Ha. falso material quando a alterao da verdade recahe sobre-
o escripto, sello, marca ou cousa que se pretende passar como verdadeira.
A falsidade pessoal, quando recahe sobre as qualidades da pessoa ou
sobre a prpria pessoa, v. g. quando simula-se uma pessoa por outra
para determinado fim. Falso intellectual, moral ou ideolgico, pode-se
referir a falsidade em acto quando tem por objecto informaes e decla-
raes verbaes, testemunho, etc, ou a falsidade em escripto, que verifica-se -
quando o escripto apresentando-se com as solemnidades externas que do-
lhe o cunhp de verdadeiro, so entretanto falsas as declaraes n'elle con-
tidas. Joo Vieira menciona como exemplo typico o d um testamento qu
reconhece uma divida inexistente. A falsidade consiste na declarao da
divida, e no no testamento que no lido, por. isso, como falso. O Cons.
do Trib. Civ. e Crim. por Acc. de 23 de Setembro de 1897 (na Ree. de Ju-
risp. de Nov. 1895, p. 97) decidio que o Cod. Pcn. comm. no cogitou da.
falsidade intellectual, mas s do falso material resultante da verificao
do vicio do docum'nto em seus dizeres, em addies ou emendas', clusulas
ou condies nelle existentes. Mas' o Conselho, decidindo em espcie, fir-
mou a doutrina para o falso em escripto. Ha, porem, controvrsia entre os
Autores. Uns .eliminam a falsidade pessoal, reduzindo- s outras duas
outros sustentam que toda a falsidade material. Vide Joo A'icira {Obr.
cit., p. 279).

A figura do art. 231 apresenta-se sob trez formas : ! da falsificao d

passaporte, isto fabrico ds passapore falso para ser utilizado por determi-
nadas pessoas; 2* aliera';o de passaporte verdadeiro para ser utilizado
por pessoa diversa daqueila a quem era o mesmo destinado; 3' alterao de
passaporte verdadeiro destinado a pessoa que delle deve utilizar se, porcrai
Tisaado a alterao do logar e temps diversos daquellcs para os quaes foi.
 491
primitivamente concedido o passaporte. Verifica-se, pr tanto, nestas moda-
lidades o falto material e o falso petaoal, conforme a distinco a que nos-
referimos, citando Joo Vieira.
A Const. Fed., arl. 72, 10 declara que em tempo de paz, qualquer pode-
entrar DO territrio nacional ou dcUe sahir, com a sua fortuna e bens,
quando e como lhe convier, independentemente de passaporte. O dr. Joo
Barbalho, eommentando este paragrapho (Const. Fd. Brasil Comm.,
p. 317), observa que, embora seja esta disposio a consagi'ao do direito de
liberdade de locomoo, proclamado j pela Revoluo de 1789 e Constitui-
o franceza de 1791, com tudo esta liberdade s garantida no tempo d&-
paz. EUa pode ser suspensa no estado de sitio (Const., art. 80) e impedida^
pelo governo por motivos diplomticos relativamente a subditos estrangeiros;
pelas autoridades judiciarias ou policiaes, se o indivduo estiver condemnado.
pronunciado, pelas autoridades judiciarias, nos casos em que pelas leis--
fiscaes, civis ou commerciaes este procedimento tenha logar (Dec. n. 4176 dt-
6 de Maio de 1868, art. 7; Const., art. 83). Passaporte, diz Ferreira Borges^
Dicc. Comm., um acto da autoridade publica, que autoriza a que passe^
livremente de um logar para outro o portador delle. Esse acto consta de-
um documento offlcial em que, alem da referida autorizao, consta a iden-
tidade da pessoa, a quem se autoriza a sahida ou entrada para o paiz, os-
logares do destino e da procedncia. A identitade se manifesta pelo nome,,
pronome, edade, nacionalidade, residncia e signaes caractersticos. Em
virtude do dispositivo constitucional, o passaporte pode ser tambm exigido-
no tempo de guerra. Em todo caso c emprego do passaporte constitue uma.
restrico liberdade de locomoo.
Para o calculo da nenalidade vide nota ao art. 94, 2 alin.

Art. 252. Attestarfalsamente bom procedimento, indigencia,..

enfermidade, ou outra circumstancia, para promover em favop-
de algum beneficncia, soccorro publico, ou particular, iseno-
de servios e nus pblicos, ou acquisio ou gozo de algum,
direito civil ou poltico :
Penas de prizo cellular por seis mezes a um anno, e pri-
vao do exerccio da profisso por igual tempo (384).
(384) O calculo da penalidade o do art. anterior.

1. Si por efeito de attestado falso uma pessoa de so enten-

dimento fr recolhida a hospcio de alienados, ou soffrer qualquer
outro damno grave :
Penas de prizo cellular por um a trs annos, e privao
do exerccio da profisso por tempo igual ao da condemna-
o (385).
(385) Para o calculo da penalidade cide nota ao art. 124, % 1.
 492
2. Si o attestado falso fr passado para qualquer dos fins
.precedentemente mencionados, com inteno de lucro :
Penas dobradas (386).
(377) O attestado falso um documento que pode ser passado por autori-
dade ou funccionario publico ou por um particular. Merece f e constitue
lima prova que pode affectar a interesses pblicos ou particulares. Conforme
-& qualidade e prerogativas legaes da pessoa que passa o attestado, elle pode
ser admittido como prova judicial, independente de qualquer outra, ou servir
-de documento para deciso de processos administrativos. Assim o attestado
-de uma autoridade declarando o bom procedimento, ou a indigencia para
facilitar ou promover em favor de algum beneficncia, ou soccorro publico
-ou particular, ou o attestado em contrario para impedir a algum qualquer
v^estes benefcios; o attestado de um medico declarando enfermidade ou
-outra circumstancia semelhante, com o fim de isentar algum de nus ou
servio publico; o attestado de um funccionario, cujo fim seja facilitar ou
impedir que algum adquira ou goze algum direito civil ou poltico, s&o
documentos para effeitos pblicos ou particulares, cuja essncia a verdade
i/presumida em virtude do cargo, officio ou profisso que o attestante exerce.
A figura do art. 252 consiste na falsidade em acto, isto na attestao
falsa, na declarao contraria verdade. No se trata, portanto, da alsi-
-dade em escripto, da contrafaco do documento em sua totalidade ou sim-
plesmente da falsificao da firma do attestante. O attestado falso pode
visar qualquer dos fins referidos no artigo, constituindo outras tantas moda-
lidades da figura delictuosa. Elle pode occasionar a algum o soffriment
.de grave damno material ou moral, sem que, entretanto, fosse essa a inten-
o do attestante. Se a inteno foi esta, ha o dolo especifico, se no foi,
:apparece a culpa, mas em ambos os casos, a responsabilidade uma s,
pois o attestante sofFre a pena resultante do mal causado Alem do dolo espe-
-cifico da falsidade de attestao, o qual consiste na conscincia que tem o
-attestante de estar fazendo uma declarao falsa, pode haver ainda o pro-
)OSto da especulao, como, v. g., a do medico que mediante retribuio
tpecuniaria, dispe-se a attestar falsamente enfermidade para isentar algum
de uma obrigao ou servio publico. N'este caso, a gravidade do acto
decorre da inteno do lucro.
E' a figura do 2, punida com a penalidade do art. 252, 1, porem em
<iobro conforme o caso occurrente.

Art. 2 5 3 . Usar scentemente de attestado falso :

Pena de prizo cellular por seis mezes a um anno (387).
(378) A figura deste artigo differente da do anterior, porque consiste no
uso do attestado falso, tendo scicncia e conscincia da sua falsidade. O uso
!torna-se, portanto, doloso. O autor do delicto no o attestante, mas aquell
< quem o attestado aproveita ou que pretende fazel-o aproveitar a terceiro.
Para o calculo da penalidade, ide nota ao art. 94, 2* alin.
 ~ 493 - ^
Art. 254. Falsificar um attestado para qualquer dos fins
declarados nos artigos anteriores :
Pena de prizo cellular por seis mezes a um anno (388)^
(388) A figura do ai't. 252, , como fizemos vr, a attestao falsa consis-
tente na declarao contraria verdade pela prpria pessoa autorizada a,
passar o attestado. O falsrio falta verdade com inteno de lucro ou com-
o fim de promover em favor de algum beneficio ou isenes sem receber
retribuio pecuniria. O attestante o criminoso. No art. 254 a espcie a
da falsidade em escripo do attestado, a falsificao do documento, incluindo-
a firma do supposto attestante, ainda que a declarao seja verdadeira. P o r
exemplo, um indivduo soffrendo de tuberculose preciza de um attestado me-
dico ; falsifica o documento e a firma do medico, fazendo a declarao ver-
dadeira de que sofTre da referida molstia. Entretanto, pode se dar o caso do^
attestado falsificado conter tambm uma declarao falsa. Ambas as hypo-
theses so modalidades do crime definido no art. 254.
O dolo especifico manifesta-se no acto material da falsificao do docu-
mento.
Par o calculo da penalidade, oide nota ao art. 94, 2* alin.

Art. 2 5 5 . Falsificar, por qualquer modo, despacho ou cora-

municao telegraphica, ou nelle supprimir, trocar ou augmen-
tar palavras, letras, ou signaes, que invertam-lhe o sentido :
Pena de prizo cellular por seis mezes a dous annos (389).
(389) Vide nota ao a r t 151, nico.

Paragrapho nico. Si este crime fr praticado por empregado^

da repartio dos telegraphos :
Penas de prizo cellular por igual tempo, e perda do em-
prego (390).
(390) O regulamento dos telegraphos (dec. n. 4053 de 24 de Junho de 1901),.
art. 493, reproduz a disposio do art. 255 do Cdigo, que distingue o crime
praticado por pessoa que no seja empregado da repartio dos telegraphos.
Dada a natiireza da correspondncia telegraphica, e do respectivo servio,
obvio que este crime s pode ser praticado por empregado do telegrapho :
O telegramma entregue ao destinatrio no seno o certificado da corres-
pondncia transmittida pelo fio telegraphico. S o empregado do telegrapho-
pode transmittir pelo fio essa correspondncia, e s elle pode declarar poi^
escripto ou verbalement os dizers da correspondncia.

Art. 2 5 6 . Usar de certido, ou attestado falso, ou verda-

 494
deiro, mas referente a individuo de nome idntico, para se fazer
alistar como eleitor, ou excluir algum do alistamento :
Pena de prizo cellular por seis mezes a dous annos (391).
(391) A falsidade, neste artigo, consiste no uso do documento (certido ou
'-attestado) falso ou verdadeiro, por individuo que possua nome idntico (ho-
monymo) ao de outro para se fazer alistar eleitor, ou excluir o seu homo-
> nymo. O dolo consiste no artificio em que se procura illudir a junta de alis-
tamento eleitoral ou o juiz, quando no possam averiguar a identidade da
pessoa. O attestado pode ser falso ou verdadeiro. O attestado falso pode
consistir na falsificao do documento, inclusive a firma do attestante, e
-nesse caso a falsidade material; ou n falsidade intellectual somente, isto
, o falsrio faz uma declarao falsa, attestando que o individuo A o indi-
viduo B, que se acha nas condies de ser alistado eleitor, ou que deve ser
.xcluido do alistamento. O attestado, ainda que verdadeiro, pode servir de
instrumento do crime, quando, passado para servir A, utilizado por B,
em conhecimento ou interveno do attestante. Em qualquer das modali-
dades do attestado falso retro referido, so responsveis pelo crime de falsi-
dade o attestante, e o individuo que se utiliza do documento. Na hypothese do
^Attestado verdadeiro s responsvel o que delle falsamente faz uso.
Para o calculo da penalidade, oide nota ao art. 151, nico.

Art. 2 5 7 . Fazer emendas, ou alteraes, nos assentamentos

- <o registro civil sem as resalvar, ou ratificar, na conformidade
dos regulamentos e 'pelos meios por estes permittidos :
Pena de prizo cellular por seis mezes a dous annos.
Paragrapho nico. Em igual pena incorrer o que, no sendo
mpregado do registro, praticar essas alteraes e emendas (392).
(392) O decreto n. 9886 da 7 de Maro de 1888 manda observar o gistro
civil, que comprehende nos seus assentos as declaraes especificadas no
mesmo regulamento para certificsu* a existncia de trez actos; o nasci-
mento, o casamento e a morte (art. 1). As disposies dos arts. 58, 70 e 77
enumeram as declaraes prncipaes que devem convier os registros de nasci-
mento, casamento e bito. A expressodeelarae espeeiflcadat signi-
fica que no registro no devem ser admittidas outras declaraes, alem das
que so exigidas para a validade do acto. O escrivo de paz (ou da preteria,
na Capital Federal) encarregado do registro, no deve mencionar ({uaesquer
outras declaraes que as partes queiram fazer, sob penal de nullidade de
taes declaraes (Art. 6 do decreto). O fim da lei com tal prohibio evitar
que o registro contenha dizeres inteis, indiscretos ou escandalosos, diz
Didimo Jnior (O Registro do Estado Cioil, dec. de 1888, annotado) citando
Mourlon(f^^<. crites, v. Ij n. 248 e Dias Ferreira, v, V, nota ao art. 2449
- Demolombes, v. I, n. 290. Tem, porm, o escrivo como dever lembrar o
'declarantes todos os dizeres, perguntando sobre os factos. que houverem
 495
squecido de mencionar. Se o registro no contiver todas as declaraes
-xigidas, devem ser observadas as disposies dos arts. 14 e 15 se verificar-
se a existncia de omisso, em quanto as partes se acharem ainda presentes,
-e os preceitos dos arts. 25 e seguintes si somente se chegar ao conhecimento
-da omisso aps ultimado o registro e retiradas as partes. A fora probante
<to registro civil unicamente certificar a existncia dos trez factos o nas-
cimento, o casamento e o bito, nada mais prova alem disto, diz Didimo
-Jnior, Obr. cit., p. 19; o que se deduz dos' principies geraes, ou dispo-
sio do art. 39 do Regulamento, que reproduzio a do art. 20 o dec. n. 798
-de 18 de Jimho de 1851, da do art. 36.do dec. n. 5604 de 25 de Abril de 1874.
A fonte da disposio do art. 257 do Cdigo so os arts. 16, 17, 18, 19, 20
-e 52 do Regulamento de 1888 que estabelecem o modo como se deve fazer as
rectificaes, alteraes e emendas no registro. No art. 18 declara que so
consideradas no existentes e sem eifeitos jurdicos quaesquer emendas e
-alteraes posteriores ou no resalvadas nos termos do regulamento: e os
-empregados do registro, que os tiverem feito, ficaro sujeitos responsabi-
lidade criminal e civil, que no caso couber. No art. 19 dispe : A' mesma
responsabilidade ficaro sujeitos os indivduos que, no sendo empregados
-do registro, praticarem essas alteraes e emendas. O art. 52 declara :
Incorrem nas penas do crime de falsidade os que praticarem os actos espe-
-cificados nos arts. 18 e 19. Os que commetterem o crime previsto no art. 36
ficam sujeitos s penas do art. 265 do Cdigo criminal |de 1830), correspon-
-dente ao art. 207, n. 5. O art. 36 diz que o extravio dos papeis (documentos
< procuraes apresentadas pelas partes para se lavrar o registro) sujeita
-responsabilidade civil e criminal ou seus guardas ou depositrios.

SECO III

Da falsidade de documentos e papeis particulares (393).

(393) Vide no Appendice Lei 628 de 28 Outubro de 1889, art. 5 e dec. 37

i ^ 4 de Novembro de 1899, art. 1.

Art. 258. Fazer escriptura, papel ou assignatura falsa sem

cincia ou consentimento da pessoa a quem se attribuir, com
o fim de crear, extinguir, augmentar ou diminuir uma obri-
gao :
Penas de prizo ceiiular por um a quatro annos, e multa
de cinco a 20 0/0 do damno causado, ou que se poderia causar
<394).
(394) A deciso do Conselho do Tribunal Civil e Criminal, que passamos
transcrever, estudo desta e da seco anterior. Damol-a na ntegra, por
er impossvel resuml-a, sem mutilal-a.
 - 496
Relatados e discutidos estes autos :
Denunciou o Dr. 3* Promotor Publico a Miguel Velez e Raphael de FariaL
Costa como incursos nos arts 253 e 259, 3 do Cdigo Penal pelo seguint&
facto : Pelas 13 horas da manh de 24 de Junho findo os denunciados-
apresentro na Recebedria do Thesouro Nacional o precatrio falso junto
a ti. 18, por elles feito como se deprehende dos exames de fs. 54 e 57 e rece-
bero do respectivo thesoureiro a importncia de 107:1265948, ahi depositada,
pelo Banco da Republica do Brazil para garantir a execuo que contra o-
mesmo Banco movia Joseph A. Belien, sendo porm, presos na occasio em
que se retiravo dessa repartio com a alludlda quantia e contra elles lavrado^
o auto de flagrante de fl. 2. Instrue a denuncia o inqurito policial.
Procedendo-se ao summario de culpa em presena dos ros previamente,
qualificados e afinal interrogados depuzero oito testemunhas.
O Dr. Juiz o quo julgou procedente a denuncia e pronunciou os ros nos.
arts. 258 e 259, 3 do Cdigo Penal.
Recorrendo, allego os ros nullidade do processo e improcedencia da.
accusao. ^
Nullidade do processo, porque, sendo a precatria expedida contra o The-
souro Nacional e sendo a Fazenda Nacional a lesada, o processo da com-
petncia da Justia Federal.
Improcedencia da accusao, porqu foro denunciados como incursos no
arts. 258 e 259, 3 do Cdigo Penal, que se referem falsidade de docu-
mentos particulares e como tal no pde ser considerada uma precatria^
contra repartio publica, subscripta por um escrivo, que official pu-
blico, e assignada por um juiz, que autoridade judiciaria.
A falsidade dos documentos particulares somente se caractersa juridica-
mente quando tem por fim crear, extinguir, augmentar ou diminuir uma.
obrigao.
Ora, obrigao a expresso de um direito pessoal, consiste em dar ou.
entregar bens, em fazer alguma obra, cousa ou acto, ou em abster-se d&
algum acto ; estabelece um vinculo jurdico entre o credor e o devedor. A
existncia desse direito pessoal presuppe o sujeito activo do direito, o-
sujeito passivo da obrigao e o objecto do direito, que o acto ou prestao.
Ora, uma precatria absolutamente no pde ser considerada uma obri-
gao. Mais ainda :
No art. 259, 1, o Cdigo Penal falia ainda na data, causa, tempo e modo-
de pagamento de obrigao, o que somente se refere a documentos particu-
lares.
No se trata, pois, de falsidade de documento particular e sim de falsi'
dade de documento publico. O Cdigo Penal se occupa da falsidade doa
documentos pblicos, nos arts. 251 a 257 e ahi no comprehendeu a preca-
tria.
Portanto, o facto arguido na denuncia no falsidade e sim tentativa d&
estellionato. porque no Chegou a realizar-se a obteno do lucro illicito; a
Recebedria do Thesouro Nacional e a Repartio Central da Policia desde
a vspera estavo prevenidas de que a precatria era falsa; os ros foro
presos quando contavo o dinheiro.
Na promoo de fl. 129 entende o Dr. Sub-Procurador que a expressa
 4S7
documento particular, empregada no Cdigo Penal, no tem a signicaao
dada pelos recorrentes, tambm significa prprio, peculiar de cousa ou
pessoa. A natureza de um documento publico no emana somente da qua-
lidade de quem o assigna, deve-se tambm ter em considerao o interesbe
que elle envolve e a pessoa a quem affecta. Um precatrio, conforme o fim
para que expedido, pde em muitos casos ter uma natureza dupla, isto ,
a de papel publico, porque emana de autoridade, e particular, porque se
refere a ura direito privativo de determinada p)essoa, nica que pde ser pre-
judicada pelo facto de sua violao, e esta a hypothese dos autos. Accresce
ainda que as epigraphes das seces subordino-se dos captulos, em que
a substancia dos diversos factos delictuosos indicada in genere e o eirt. 258
acha-se comprehendido no capitulo que se inscreve sob a rubrica geral das
falsidades.
Finalmente, como aconselha Paula Baptista, no se deve restringir im-
prudentemente a lei, enervando o sentido delia.
A sentena recorrida deve ser confirmada, o facto referido na denuncia
rene os elementos jurdicos da falsidade, no pode constituir outro cririie
nos termos do art. 260 do Cdigo Penal.
O que tudo examinado, devidamente ponderadas as allegaes de facto e
-de direito.
E' improcedente a nulidade arguida. A competncia da justia local
segundo informa o Dr. Juiz a quo, foi firmada pelo Supremo Federal eiu
accordo de 27 de Setembro do corrente anno, negando o habeas corpus
impetrado sob o fundamento de incompetncia de Juizo.
Antes de examinar e decidir as graves questes de direito que oprocesso
levanta, convm firmar primeiramente os princpios que regem a espcie e
depois quaes as normas estabelecidas no nosso Cdigo Penal.
I. A quasi totalidade dos cdigos penaes da Europa e da America, dis-
tinguem na falsidade a natureza do acto falsificador e a qualidade do fal-
srio.
Punem com pena mais grave a falsidade dos documentos pblicos do que
a falsidade dos documentos particulares; so mais rigorosos para a falsi-
dade commettida pelos funccionarios pblicos, do que para a falsidade com-
mettida pelos particulares.
Todos os criminalistas apoio a distinco beseada na qualidade do fal-
srio.
O funccionario publico, diz Garraud, em razo de seu emprego, da
confiana que os particulares tm nelle, da f que a lei confere s suas de-
claraes, duplamente culpado se altera a verdade no exerccio de suas
funces, porque accrescenta ao seu crime a meus grave de todas as faltas
no dever profissional, Direito Penal Francez, vol. 3, 157.
Dous criminalistas illustres, Chauveau-Hlie, Theoria do Cdigo Penal,
Tol. 1, 1.542, e Nypels, Cdigo Penal Belga Interpretado, edio Servais,
ri. 1, pag. 567, combatem a distinco da falsidade segundo a natureza do
jcto falsificado. A criminalidade, argumento elles, no depende da natureza
do documento, e quanto ao resultado material do crime, a falsidade de unt
documento particular 4)de ter conseqncias mais prejudiciaes e mais grave
o que a falsidade de um documento publico.
32
 498
Carraud. porim, responde vantajosamente a esta objeco.
u s documentos pblicos fazem prova plena, impem-se confiana de
todos, sua authenticidade estabelecida por um interesse de ordem publica,
, portanto, natural que elles sejo mais especialmente protegidos pela lei
contra as falsidades de que posso ser victimas.
Em concluso, verifica-se que a doutrina dominante na legislao dos
povos cultos distingue na falsidade a natureza do acto e a qualidade do
agente.
Em relao natureza do acto a falsidade pde ser de documento publico
ou de documento particular. Em relao qualidade do agente pde ser
commettido por funccionario publico no exerccio de suas funces ou por
particular.
II. O nosso Cdigo tambm attendeu natureza do acto e qualidade do
agente.
Occupando-se da falsidade, eile consagra-lhe quatro seces :
l*. falsidade dos ttulos e papeis de credito do Governo Federal; 2", falsi-
dade de certificados, documentos e actos pblicos; 3*, falsidade de docu'
njentos e papeis particulares ; 4', do testemunho falso e da denuncia calum-
niosa.
O illustrado Dr. Joo Vieira de Arajo censura ao nosso Godigo o esta-
pendo silencio de no haver previsto a falsidade de documento publico por
particular, ficando assim impune o crime. O Cdigo Penal Interpretado,
pag. 273. No procedente a censura. O Cdigo prev a hypothese no
art. 254 O seu defeito foi restringir muito o caso, tornar-se taxativo quando
devia ser exemplificativo, e infelicssimo na enumerao das hypotheses,
porque esqueceu-se das mais freqentes e das mais importantes.
Recordados assim os princpios geraes e applicados espcie dos autos,
convm agora decidir si a precatria documento publico ou particular, si
o crime foi bem capitulado na denuncia, si uma falsidade ou uma tentativa
de estellionato, como sustenta a defesa.
III. Entende o Dr. Sub-Procurador Geral qu a precatria na espcie destes
autos um documento particular, porque sua falsidade somente violaria os
direitos e os interesses de uma determinada pessoa. No , porm, procedente
este critrio de qualificar um documento pelo interesse que elle envolve e
pela pessoa a quem affecta. A lei, por exemplo, que concede licena com
todos os vencimentos a um funccionario publico, somente attende os inte-
resses desse funccionario, somente affecta a sua pessoa. Mas nem por isto
deixa de ser lei, passa pelas discusses regulamentares na Cmara dos Depu-
tados e no Senado, tem a sanco do Presidente da Republica, nunierada
e figura na colleco.
Os decretos que concedem uma patente de inveno, qne conferem med/
lhas humanitrias ou honras militares, que do licenas, que permittem o
funccionamento de companhias estrangeiras, somente attendem a interesses
indviduaes.
Mas no se pde sustentar que falsifica um documento particular quem
falsifica uma lei ou um decreto nessas condies.
No , portanto, o fim do documento que lhe caracterisa a natureza e sim
sua origem.
 499
O documento publico quando emana de autoridade no exerccio de suas
ffunces e nos limites de sua competecca, particular quando feito ou assi-
^nado pelos particulares.
Neste sentido se manifesto os criminalistas. Diz Viada y Vlaseca :
So documentos pblicos .
1 as escrpturas publicas; 2" os documentos expedidos por funccionarios
que exercem um cargo por autoridade publica nos actos de suas funces;
3" os documentos, livros de actas, estatutos, registros e cadastros que se
acho nos archivos pblicos ou nas reparties do Estado, das provmcias e
das municipalidades; 4 as certides de nascimento, casamento e bito; 5* os
xictos judiciaes de toda espcie. Documento particular toda a escriptura,
acto ou instrumento feito por uma pessoa particular, sem a interveno do
labellio ou de outra pessoa legalmente autorisada, em que se prova, acredita
ou faz constar alguma disposio ou convnio.
Pde ser obrigatrio quando algum se obriga a dar, entregar ou fazer
alguma cousa, ou liberatvo quando consigna o pagamento ou a extinco da
obrigao contrahida. Cdigo Penal Hespanhol, vol. 2, pags. 386 e 425.
Diz Fran Von Liszt : Os documentos so pblicos ou privados. Cons-
dero-se pblicos, segundo o art. 380 do Cdigo do Processo Civil, aquelles
-que a autoridade passa com as frmas prescriptas e nos limites de suas attri-
buies, ou os que so passados por outra pessoa revestida de f publica a
respeito dos negcios que entro em sua competncia. Todos os demais do-
^cumentos so privados. Tratado de Direito Penal, traduco do Dr. Jos
Hygino, volume 2, pag. 397.
Diz Garraud : So documentos pblicos aquelles que so feitos por func-
cionarios pblicos agindo em virtude de suas funces e lhes imprimindo por
causa desta qualidade um caracter de authenticidade. Comprehendem : 1 os
actos polticos emanados dos grandes poderes do Estado, como as leis, os
decretos, os regulamentos, os tratados de paz e guerra, de alliana e de com-
mercio, etc.; 2 os actos administrativos ou de seus propostos nos diversos
ramos da administrao publica; 3 os actos judicirios, isto , os que ema-
no das pessoas encarregadas de processar, instruir e julgar, ou de seus
agentes; 4"' todos os actos civis, emanados por diversos officiaes pblicos,
postos disposio das partes para constatar suas declaraes e convenes
e lhes dar o caracter de authenticidade. So documentos particulares todos os
scrptos que sem terem o caracter, quer de actos pblicos ou authenticos,
quer de actos de commercio ou de banco, so de natureza a produzir direito,
a causar um prejuzo, a comprometter interesses pblicos ou privados, tanto
na ordem material, como na ordem moral. Direito Penal Francez, vol. 3,
pags. 231 e 269.
Do mesmo modo se manifesto Julian Aguirr, Cdigo Penal argentino,
psLgs. 871 e 373; Robustiano Vera,'Cdigo Penal chileno, pag. 378, Chauveau-
Hlie, Theoria do Cdigo Penal, 1.550, vol. 1.
', portanto, inquestionvel que a natureza de um documento no se carac-
tersa pelo seu fim, mas sim pela sua origem. E' publico quaado emana4e
tima autoridade ou de um offical publico, no exerccio de suas fuoces
AOS limites de sua competncia. ' particular, quando feito ou assgnado por
 500
particulares, sem interreno do offcial publico, creando uma obrigao^
um lao jurdico.
IV. Ora a precatria um acto judicial, feita ou subscripta por um- Escri-
vo, que uma autoridade judiciaria. Determina uma diligencia, que no pd&
ser effectuada pelo Juiz, porque se exercita em lugar que no da sua juris-
dico. Mas sob as frmas apparentes de polidez e cortczia, ella uma ver--
dadeira ordem, e tanto assim que o Juiz deprecado no pde conhecer dos
embargos que lhe so oppostos, devolve o seu conhecimento ao Juiz depre
cante. E se a precatria expedida para uma autoridade administrativa, ella
tem obrigao de cumpril-a ou de declarar ao Juiz os motivos por que no^-
pde cumprir. Como acto judicial, que , a precatria um documento p u -
blico e no um documento^particular.
V. N espcie dos autos os ros falsificaro uma precatria. Foro denun-
ciados como incursos nos arts. 258 e 259, 3 do Cdigo Penal. Ora, estes
artigos referem-se falsidade de documentos e papeis particulares. Esto-
subordinados epigraphe, que de uma clareza inquestionvel, e convm.;
tambm no esquecer que o nosso Cdigo Penal acompanhou os outros cdigos
na distinco de falsidade, egundo a natureza do documento falsificado. No -
, portanto, possivel punir a falsidade de um documento publico com um
artigo que se refere falsidade de um documento particular, tirar este artigo-
de sua seco para reger espcie de seco antecedente.
No esta, portanto, a classificao juridica do facto.
VI. Occupando-se na seco 11* da falsidade dos documentos pblicos, qer-
por particulares, foi o nosso Cdigo Penal de uma lamentvel infelicidade.
E' sempre um grande erro querer o legislador ser casuistico, porque a pre-
viso humana limitada, fallaz a memria, e assim escapo da sancO"
legal varias hypotheses, s vezes, muito maus graves e importantes do que-
es previstas.
As definies legaes devem ter a necessria elasticidade para serem nellas-
comprehendidas todas as. modalidades do facto incriminado. Ora, o nosso-
Cdigo Penal, occupando-se da falsidade dos documentos pblicos nos arts. 251
a 257, em vez de definir o delicto, entendeu que devia especificar os docu-
mentos pblicos.
Assim so punidas as falsidades dos passaportes, dos attestados para obter-
socorros pblicos ou particulares, iseno de servio e nus pblicos ou a.;
acquisio ou gozo de algum direito civil ou politicp; dos attestados dando-
como loucas pessoas de so entendimento ou fazendo sofifrer qualquer damno-
grave; dos despachos e commuaicacs telegraphicas; do alistamento elei-
toral, finalmente dos assentamentos do registro civil. V-se, pois, quanto-
esta enumerao foi deficiente lacunosa, deixou de comprehender todos os.-
actos judicirios adrninistrativos dos altos poderes do Estado.
Ora, a precatria no foi ahi comprehendida, portanto, os rus no com-
mettro falsidade de um documento publico.
Entende com razo o Dr. Sub-Procuradqr Geral que o interprete no deve-
restringir o alcance das leis.
Mas no restringir a fora e o espirito do texto legal applical-o unica-
mecte ao caso que prvio.
No pde o interprete supprir as omisses da lei^ Este papel pertence a\A>
 501
'legislador. Se a lei no pune o facto, o' interprete assim o declara. A inter-
pretao extensiTa por analogia ou paridade expressamente prohibida no
-art. 1 do Cdigo Penal.
So certamente lamentveis esses erros, estas omisses da lei. Porm ainda
iiais lamentvel seria a violao da lei pelo Juiz, forando-a a casos que
^lla no prvio, esquecendo todas as noes jurdicas para no deixar impune
o facto de que o legislador no se preoccupou.
Como, por exemplo, applicar falsidade de uma precatria o artigo que
:pune a falsidade de ura passaporte ou de um attestado medico?
VII. Em concluso, segundo os textos do nosso Cdigo Penal, o crime
-ommettido pelos ros no falsidade. O art. 258 no pode ser applicado
espcie, porque refere-se falsidade de documentos particulares. Est cqm-
iprehendido na seco 3* que tem a epigraphe Falsidade de documentos
e papeis particulares. Os ros falsificaro uma precatria. A precatria
>um acto judicial, lavrada ou subscripta por um escrivo, que um fficial
publico, assignada pelo Juiz, que uma autoridade judiciaria. E', portanto,
um documento publico. No commettro tambm o crime de falsidade do
documento publico, porque o Cdigo Penal taxativamente mencionou quaes
os documentos pblicos cuja falsidade punia, no comprehendeu nessa enu-
merao os actos judiciaesj no possvel ao interprete a interpretao exten-
jsiva por analogia ou paridade.
VIII. So elementos do crime de estellionato : ! a inteno fraudulenta do
.gente de obter para si dinheiro ou qualquer outra vantagem em prejuzo da
victima, locupletando-se da jactura alheia, na technologia do nosso Cdigo;
:2' o emprego de falso nome, falsa qualidade, falsos titulos, de manobras
fraudulentas, de qualquer ardil ou embuste, de artificio, de enscenao, d
snpposto credito ou poder para illudir e captar a confiana da victima, in-
iduzindo a erro ou engano; 3 o ret.ultado da operao, o lucro illicito obtido
-com o prejuzo da victima illudida, havendo apenas tentativa se o agente no
-chegou a obter o lucro esperado por uma circumstancia independente de sua
vontade.
No facto referido na denuncia acho-se comprehendidos os elementos jn-
ridicos do estellionato. Os ros tivero a inteno fraudulenta de obter para
-i um lucro illicito, appropriarem-se da quantia depositada no Thesouro Na-
.^ional. Para isto conseguir era preciso enganar, illudir a confiana, a boa f
-dos empregados da Recebedoria, induzindo-os a erro pelo emprego de um
.artificio, de um embuste, de um estratagema; O artificio, o embuste foi a
precatria fabricada pelos ros, mas apresentada como um documento ver-
-dadeiro, como tendo sido subscripta pelo escrivo e assignada pelo Juiz.
IX. Entende o Dr. Sub-Procurador Geral que o delicto no pde ser des-
-classificado para o estellionato, porque nos termos do art. 260 do Cdigo
Penal em nenhum caso a falsidade, que reunir todos os elementos de sua
-definio legal, constituir o elemento de outro crime.
Mas no procedente a objeco.
O fim do Cdigo Penal foi evitar que pelo mesmo facto o ro respsndesse
por dous crimes, que por exemplo fosse condemnado na falsida? e no estel-
ionato, na falsidade porque fabricou um documento, no eptellionato porqu.
 02
mprcgou este documento para illudir a boa f alheia, obtendo para si UR
lucro illicito.
Mas o facto referido na denuncia, como j foi demonstrado, no constitue
falsidade pelo nosso Cdigo.
Logo no tem applicao espcie o artigo invocado.
X. Convm notar que o Thesouro Nacional, do mesmo modo que os par-
ticulares, pde ser a victima de um estellionato. Esto accrdes neste ponto a
jurisprudncia e a doutrina, accordo da Corte de Cassao de 28 de Junho>
de 1884, Dalloz, 1885, parte primeira, pag. 136, Paul Dorigny, Theoria e Pra-
tica do Delicto de Estellionato, p. 206, accordo da Corte de Cassao de 1&-
de Julho de 1888, Casati, Cdigo Penal Francez, pag. 186.
XI. Sendo, como , estellionato o delicto praticado pelos ros, para decidir
se houve um delicto consummado ou uma simples tentativa, porque os ros-
foro presos na Kecebedoria quando contaro o dinheiro, no houve, por-
tanto, apropriao da quantia. So accrdes os criminalistas em affirmar-
que os delictos contra a propriedade ico consummados quando se realiza,
a apropriao indbita da cousa alheia, pouco importando para a qualifica-
o do facto incriminado que os valores subtrahidos sejo dissipados pelo-
agente ou mais tarde restituidos ao seu legitimo dono, a victima do delicto..
Um gatuno, por exemplo, subtrahe, na rua a carteira de um transeunte. Per-
seguido e preso encontra-se em seu poder intacta a carteira que restituida
ao seu dono. Houve um furto consummado c no uma tentativa de furto. O
estellionato fica consummado, diz Dorigny, quando houve a entrega dos va-
lores, acompanhada do consUium fraudis e do eoentxu danini, o delicto sa
acha ento completo, a restituio um facto posterior que no pde ter
como effeito apagal-o, pag. 269.
To inquestionveis so estes principies que os criminalistas levo o rigor-
logico crueldade de sustentar que o arrependimento do agente, a restituio-
espontnea dos objectos subtrahidos, no apaga o crime.
Ora, na espcie dos autos o delicto est consummado, porque realizou-se.
a appropriao.
Com effeito verifica-se a fl. 22 v. que a quantia fora entregue a MigueB
Velez, que delia passou recibo, sendo sua identidade reconhecida pelo ! es-
criptuario do Thesouro, Francisco Oliveira.
Pouco importa, pois, que os valores no tivessem sido dissipados, que em^
poder dos ros tivesse sido encontrada intacta a quantia.
A consummao do delicto est, pois, provada por uma certido, por umt>
documento passado por um funccionario publico e tambm assignado por-
um dos ros. Por estes fundamentos.
Accordo em Conselho do Tribunal Civil e criminal dar em parte provi-
mento ao recurso para qualificar o delicto no art. 338| 5, do Cdigo Penal
Custas afinal. Rio, 12 de Novembro de 1902. Segurado, Presidente. V-
ceiroi de Castro, relator. Tliom Torres.
Em relao competncia do juizo Vide o Acc. do Supr. Trib. Fed. d a
13 de Setembro de 1902 na Rev. Jurisp., Setembro, 1902, estabelecendo dou-
trina contraria.
Art. 259. Incorrer nas mesmas penas :
 503
1 . 0 que fizer em escriptura, ou papel verdadeiro, qualquer
alterao da qual resulte a de seu sentido, ou de natureza a pro-
duzir um effeito jurdico diverso, como seja alterar algarismos,
a data, a causa da obrigao, o tempo, ou modo de paga-
mento (395).

(395) O seguinte Accordo do Conselho do Tribunal Civil e criminal de

23 de Setembro de 1S97 um estudo, que vale por um commeatario, addicio-
nando-se o voto vencido do presidente dr. Muniz Barretto. Bento de Faria
transcrevendo as emendas do Acc. publicado na feo. de Jurisp. Nov. 1S97,
p. 95, considera melhor doutrina a do voto vencido. O dr. Geminiano da
Frana, juiz criminal, em deciso, que abaixo inserimos, subscreve a doutrina
d'aquelle voto. Tambm divergimos do Acc. na parte em que considera que o
Cdigo no cogitou do falso intellectual. Em todo caso estas divergncias
demonstram que neste, como em outros pontos, o Cdigo ressente-se dos
defeitos das obras feitas de afogadilho.
Diz o Acc. de 23 de Set. de 1897 :
E' corrente em direito que no ha crime fora dos termos formaes da ler
um facto criminoso, ou este mesmo crime, segundo a sua individua-
o textual, ou no crime algum (Paula Baptista, compndio de Her-
menutica Jurdica, 47 in-fine).
E' tambm corrente em direito e doutrina acceita pelo Cdigo Penal, no
art. 1*. alina segunda, no ser admissvel, para qualificar crimes, ou appli-
car penas, a interpretao extensiva por analogia ou paridade.
O facto incriminado o previsto no art. 259, !., combinado com o
art. 258 do Cdigo Penal, que assim estatue :
a Incorrer nas mesmas penas (as do art. 258): o que fizer em escriptura
ou papel verdadeiro, qualquer alterao, da qual resulte a de seu sentido, ou
de natureza a produzir um effeito jurdico diverso, como seja alterar alga-
rismo, a data, a causa da obrigao, o tempo, ou modo de pagamento .
Resulta do exame dos autos, que a hypothese sujeita no est comprehen-
dida nesta disposio da lei penal, que estabeleceu distinces que no podem
ser despresadas, j considerando como diz o art. 258, o delicto propriamente
de falsificao fazer escriptura, papel ou assignatura falsa sem sciencia ou
consentimento da pessoa a quem se attribuir, com o fim de crear, extinguir,
augmentar, ou diminuir uma obrigao . J considerando o facto da alte-
rao em escriptura, ou papel verdadeiro, de que trata o art. 259, 1. do
Cdigo Penal.
Le faux matriel consiste, soit dans Ia falsfication d'un acte par con-
refaon d'critures, -(c'est le faux que plusieurs de nos anciens auteurs
oppelaieht formei), soit par Taltration d'un acte vritable, au moyen d'ad-
^iiion ou d'intercalation d*crtures, de changements ou de suppression de
jcttres, de syllabes, ou des mots, par des ratures, des surcharges, des grat-
tages, des lacrations, e t c ; c'est ce faux seulement que Ton donnait autre-
fois Ia denomination de faux matriel. On voit que cette espce de faux re-
sulte dune falsificatoB, ou alteratioa, eu tout ou en partie, commise sur Ia
 504
pice argue, et susceptible d'tre dmontre, constate et reconnue physi-
quement par une opration, ou par un procede quelconque; c'est de l qua
vient sa qualification de faux matriel (Dalloz, Repertoire, Du faux en
<'Critures, n. 101).
. E' pois, quer n'uma, quer n'outra hyppthese, o falso ou a falsidade ma-
eriah
Evidentemente as palavras, empregadas no Cdigo Penal no art. 259 1.,
referem-se alteraes materiaes nas"clusulas, declaraes e fac.tos do do-
cumento verdadeiro, e a redaco do mencionado artigo bem o diz nas pala-
vras alterar o algarismo,, a data, a causa da obrigao, o tempo ou
modo do pagamento o.
So, em definitiva, alteraes de ordem material susceptveis de ser de-
monstradas, verificadas e reconhecidas physicamente, por uma operao ou
exame do dclicto; d'ahi que vem a sua qualificao de falso material,
para nos apropriarmos da expresso do autor do Repertrio de Jurispru-
dncia.
Estes artigos do citado Cdigo, conseguintemente, no cogitaram da falsi-
dade ntellectual; indispensvel , portanto, que sobre o documento verda-
deiro se proceda a exame directo, para, por meio d'elle, se verificar se tal
docuinento foi viciado em seus dizeres, com addies ou emendas, clusulas
ou condies n'elle existentes.
Ainda que reprovado seja o acto illicito e culposo, de que se queixa o re-
corrido, certo entretanto, que escapa punio legal, pois no basta que
a spposio, feita nos tituos, seja fraudulosa com o intuito de occultar ou
alterar a verdade em prejuzo alheio. Essa spposio no constitue o crime
de falsidade; necessrio que a alterao fraudulenta da verdade esteja com-
prehendida expressajnente nos Casos previstos nos textos da lei criminal.
En indiquant avcc soin dans les art. 145, 146 et. 157, les divers modes
de perptration du faux contre lequel il nstitue des peines, le lgislateur a suf-
sament riianifest Tintention de laisser en dehors de x;es dispositions limita-
tives, les altrations de Ia vrit qui pourraient se manifester par d'autres
modes, et qui, sans doute, ne lui ont pas paru prsenter un caractre de gra-
vite suffisant pour provoquer des pnalits (Chauveau et Hlie Tom. 3,
pag. 2S8).
A disposio do art. 259 1 do Cdigo Penal parallela do Cdigo Pe-
nal Francez, art. .147, que trata da falsidade em escripturas publicas, titulos
do commercio ou d bancos, e o art. 150 applica os mesmos casos aos es-
criptos particulares, e comprchende as hypotheses de alterao, insero,
addio, declaraes de clusulas ou obrigaes.
Indicando, como diz, os diversos modos de falsidade contra a qual esta-
belece penas, o legislador ptrio, como o do Cdigo Penal Francez, mani-
festou a inteno de deixar fora das disposies limitativas as alteraes da
verdade, que se podem manifestar por outros modos, e que, sem duvida, no
lhe parecero apresentar um caracter sufficiente de gravidade para provocar
a punio.
O nosso legislador usou, certo, das palavras -^ qualquer alterao
na escriptura ou papel verdadeiro, mas teve o cuidado de enumerar os
asos em que esta alterao punivel^ de sorte que as palavras qualquer
 50
alterao esto subordinadas aos casos indicados no citado art. 259 1
do Cdigo Penal, que constituem disposies limitativas, no sendo licito ao
juiz criminal, na interpretao do texto legal, figurar outras hypotheses alm
- das que foro previstas.
As palavras como teja so equivalentes d'estas outras a saber ,
no autoriso a creao de outras figuras de delicto differentcs, em sua
natureza, das indicadas, nem podem comprehender alteraes propriamente
~e falsidade intellectual.
O que se pune no art. 259, 1 do Cdigo Penal positivamente a alterao
-do documento verdadeiro nas clusulas e declaraes n"elle existentes; e a
- alterao, a que se refere o preceito d'este citado artigo, outra cousa no
seno a substituio, ou mudana, de palavras ou condies existentes no
papel verdadeiro, como seja, ou a saber, alterar o algarismo, a causa da
- obrigao, a data, o tempo, o modo de pagamento.
E', conscguintemente, substituir e mudar os elementos constantes da es-
-criptura, ou papel verdadeiro.
Arge-se, contra o recorrente Paulo Antnio Ferreira, o ter elle lanado a
ua firma, como saccador das letras de fls. 7, 8 e 9, acceitas pelo recorrido,
quando ellas ainda estavo sem o saque, constituindo-se, por esta forma, a
- -alterao da verdade, de que resultou effeitos jurdicos taes como a substi-
tuio da verdadeira credora, a proprietria das lettras, pelo falso saccador,
- e da divida civil pela commercial, emfim, o requerimento e a expedio do
mandado de deteno pessoal contra o recorrido, com gravssimo e irrepara-
vel prejuzo e attentado sua honra,-credito e liberdade, seguindo-se a taes
- arguies a pronuncia.
0 recorrente Paulo Antnio Ferreira no praticou, nas lettras por elle sac-
cadas, a substituio criminal dolosa a que se refere o art. 259, 1 do Cdigo
Penal, visto que no substituio-se ao saccador, no mudou o nome d'este,
-como affirma o prprio recorrido Balthasar Alves da Costa, quando disse,
-que as lettras no tinho saque.
Dolo, a admittil-o como tal, com os seus caractersticos de direito, no
- o de que d noticia o processo, isto , o dolo criminal, antes na hypothese,
- o dolo puramente civil, uma vez que, por fora da disposio do" art. 259,
1 do Cdigo Penal, o facto praticado pelo recorrente, posto que uma suppo-
sio fraudulenta feita nas lettras, eni prejuzo do recorrido, prejuzo de na-
tureza especial, no constituindo o crime de falsidade, por no se verificar
nenhum dos casos previstos pela lei, escapa competncia dos Tribunaes
Criminaes, e deve antes ser aproveitado em aco prpria pelos Tribunaes
Civis.
Nem se argumente com o facto de haver o recorrente Paulo Antnio Fe-
. rreira alterado,- mediante a sua firma, como saccador nas alludidas lettras,
que no tinham saque, o sentido das mesmas lettras, ou procedido de maneira
. a alterar a natureza d'ellas, que ficaro a produzir um effeito jurdico diverso,
(.porquanto :
O algarismo, a data, a causa da obrigao, o tempo e o modo de paga-
<:.inento continuaro os mesmos nas referidas lettras; cumprindo notar que,
KMOs precisos termos de direito, para que as obrigaes, assim contractadas.
 50C
SC considerem lettras mister que se apresentem revestidas dos requisitos,
exigidos no art. 354 do Cdigo Commercial.
Entretanto, uso no commercio, ser apresentada uma lettra ao saccad-
antes da assignatura do saccador, sendo ella acceita por aquelie em confiana,,
lanando-se depois o saque, quando ha necessidade de ser levada a Juizo, ou-
de ser transferida, occasio essa em que o portador a sacca, pelo que soffre:
a regra, acima expendida, uma modificao.
A jurisprudncia dos Tribunaes tem firmado o principio de que a lettra de-
terra, que no tem saque, um simples titulo civil, apezar de haver julgados,
que entendem que o titulo, desde que lhe falta a assignatura do saccador,
passado em favor de pessoa indeterminada, e como tal importa transaco
prohibida (Lei n. 10S3 de 22 de Agosto de 1860), devendo proceder-se nos-
termos do art. 7 nico do Dec. n. 3323 de 20 de Outubro de 1854 (Accor-
dos da extincta Relao da Corte de 14 de Novembro de 1873, de 16 de-
Dezembro do mesmo anno e de 25 de Fevereiro de 1881, alm de outros de-
dififerentes Tribunaes do extincto Imprio).
Do exposto se conclue que a lettra sem o saque um titulo incompleto,.
uma espcie de bilhete em branco, a que se referem os tratadistas de lettra
de cambio, os quaes estivero em uso em Frana, e ero passadas em pro-
veito de terceiro, cujo nome devia ficar em branco, e esse declarava por
escripto, em qualquer tempo, enchendo o titulo com o nome que lhe approu-
vesse.
Taes titulos foro abolidos em razo de prejuzos que occasionaro, e frau-
des a que dero logar.
E' condio do crime a contrafaco ou alterao do documento, e que seja-
feita sem sciencia ou consentimento da pessoa a quem se quer prejudicar; e
conseguintemente no commette a falsidade quem escreve um saque em. uma.
lettra de cambio, ou de lettra, posteriormente ao seu acceile.
O saque de uma lettra no uma sorpresa para.o devedor, o cumple-
menlo da obrigao representada pela lettra, e, portanto, no altera o sentido-
d'ella, ou a sua natureza, produzir um effeito jurdico diverso, ao contrario,
o ter sido ella saccada depois do acceite, assim ficou completa, o que se con-
clue tambm do contexto do prprio documento que se expressa a mim>
ou a minha ordem.
Outrosim falta ao facto incriminado o caracter essencial do delicto, isto .
que no dependa a sua existncia da vontade e arbtrio de quem quer qu&
seja.
Na espcie, intuitivo, que si D. Leocadia Amanda Gonalves da Costa-
confessasse a circumstancia de haver consentido que o recorrente Paulo An-
tnio Ferreira saccasse as lettfas, ou si essa circumstancia se pudesse de-
duzir da prova indiciaria do processo, desappareceria o nico motivo em que
,se fundou o recorrido para capitular como crime o facto' allegado, o qu&
importaria o mesmo que dizer que o crime podia existir ou deixar de existir,
. vontade da proprietria das lettras, cousa inadmissvel, porque um facto-
delictuoso ou existe erga omnes, ou no existe absolutamente.
E por ultimo, si algum crime pode ser considerado existente, alis no-
indicado na petio de queixa, outro no foi seno o de furto dos titulos, *-
<lar coino subsistentes as declaraes de D. Leocadia Ameinda Gonalves dx
 5U7
Costa; mas ainda neste caso seria improcedente a queixa, visto que as lettras^
si subtrahidas, foro pelo recorrente Jos Saraiva de Andrade, que era p r o -
curador ad negotia da proprietria das lettras, e a aco caberia unicamente
a D. Leocadia Amanda Gonalves da Costa, que entretanto delia no podia,
usar, ex-oi do art. 335 do Cdigo Penal.
Isto posto, considerando :
Que o recorrente Paulo Antnio Ferreira no praticou nas lettras de=
fls. 7, 8 e 9, nenhuma alterao das comprehendidas nos diversos modos da:
perpetrao do crime de falsidade, definido no art. 259 1" do Cdigo Penal;
Que, julgal-o incurso na referida disposio dja lei penal, nada mais,.
nada menos, do que crear uma nova figura de delfcto, dando-se ao preceito-
legal uma interpretao extensiva, em contrario s regras estatudas, de que-
as leis criminaes so stricti jris, nada se lhes podendo augmentar ou d i -
minuir ;
Que mal applicou o juiz a quo a lei penal, comprehendendo por exten--
so, alis inadmissvel, o facto declarado na petio de queixa de fl. 2, na..-
disposio do citado art. 29 1' do Cdigo Penal;
Que, no caso, no se trata de um facto delictuoso punivel pela lei penal^.
antes, porm, de um facto da exclusiva competncia do juiz civil, que c o -
nhecer delle, quer em aco til, que fr intentada contra o recorrido para.
o pagamento do valor das lettras por elle acceitas, quer em aco de res-
ciso do contracto, de que do noticia as mesmas lettras, promovida peio>
recorrido;
Que a hypothese escapa, por certo, individuao textual dos preceitos-
da lei criminal, e, no entretanto, creou o despacho de pronuncia, por fora.
de uma interpretao extensiva, uma nova figura de crime;
Que a subtraco, por si s, das lettras mencionadas nada tem com a fal-
sificao arguida, accrescendo que Jos Saraiva de Andrade era procurador-
bastante, ad negotia, com mandato geral e especial de D. Leocadia Amanda.
Gonalves da Costa :
Que o reccorrido envolveu na queixa, por delicio de falsidade, at teste--
munhas da justificao, qualificando-as como cmplices, o juiz a quo, como-
co-autores, quando os factos so completamente distinctos e independentes, &
no significo, por maneira alguma, auxilio na pratica do crimes, antes e-
durante a execuo delle, auxilio sem o qual o crime no seria commctdo..
E considerando emfim :
Que, no estando o facto arguido como criminoso, previsto entre as dis--
posies das leis penaes, no pde haver delinqentes pela regra de que no-
h.a delinqente sem delicio Nullum crimen sine poena, nu lia poena sine~.
lege.
Por todos estes fundamentos, e pelos demiis dos autos : Accordo em>
Conselho do Tribunal Civil e Criminal, dar provimento ao recurso, interposto-
e tomado por termo a fls. 270, para o effeito de reformar o despacho de pro-
nuncia de fls. 264 e 268 v., julgando improcedente > queixa de fl. 2, contra.
os ros Jos Saraiva de Andrade, Paulo Antnio Ferreira, Jos da Costa.
Chaves e Manoel Joaquim Gonalves Ferreira, e mandando que lhes d baixa,
na culpa e se passe em favor delles, ia continenti, alvar de soltura, si poc-
al no estiverem presos.
 508
Custas na frma da lei.
Rio de Janeiro, 23 de Setembro de 1897. SALVADOR MONIZ, relator
SEGURADO MUNIZ BARRKTO, P . , vencido :
Neguei provimento ao recurso interftpsto por Jos Saraiva de Andrade e
Paulo Antnio Ferreira : 1* porque.o facto incriminado ajusta-se ao conceito
.jurdico e legal da falsidade; 2 porque aquelle est, em sua parte material,
cabalmente demonstrado; 3* porque existe a necessria prova da culpabili-
dade, dos dous recorrentes.
Segundo a formula clssica de Farinacius, falsitas est veritatis mutatio
dolosit et in alterius prejudicium fada; e trs so os elementos de sua
<composio jurdica: a) A alterao da verdade; b) a inteno de prejudicar;
c) um prejuzo, pelo menos potencial.
Complexa no seu organismo, muitas vezes de difficil demonstrao na pra-
tica, varia nos euunciativos das legislaes penaes, a falsidade documental
mereceu de Garrara esta rigorosa qualificao : o La matria dei falso docu-
mentale nella scienza criminale una Sfinge; n io pretendo di esserne Io
Edipo; dico solo che questo Edipo non anche sorto (Prog., Prt. spe., v. 7,
^ 3675).
I. Em sua maior simplicidade, o 1." elemento manifesta-se sempre que no
-documento est escripto aquillo que obedecendo verdade devia estar de
smodo differente.
A falsidade ou puramente ideolgica ou material. Opera-se esta ultima
ij)or dous modos : ou pela fabricao de um documento novo ou pela alte-
-rao de um documento existente. No primeiro caso, areado integralmente
o documento falso; no segundo, o documento se transforma materialmente
em qualquer das suas partes, ou porque se lhe addicionam palavras ou
'Cifra, ou porque estas so cancelladas, sendo substitudas ou no, de modo
-que o documento vem a exprimir e attestar cousa diversa do que attestava e
-exprimia no seu estado primitivo.
Esto ahi as Unhas geraes de duas figuras de falsidade instrumental que o
Oodigo'toscano sabiamente condensou na definio final do art. 243, 2." :
- falsifica, tanto quem forma a falsidade, como quem altera a verdade.
^E a segunda figura tem nos termos addieonar e cancellar as duas moda-
iidades de sua manifestao.
Chi cancella sullo scritto; chi currege una o piu parole; chi crea un
rscritto integralmente falso; chi in un Llianeo fa aggiunte jalse per dare a
-credere che originariamente facessero parte dello scritto vero... commette
-sempre falsidade material. 11 falso sempre materiale perch ci che falso
Ia materialit dello scritto, il quale non come materialmente dovere
essere (Carrara, ob. cit., 3654).
No , porm, toda alterao da verdade que constitue a mutatio oeritatis
4o documento : alm de que preciso que este tenha fora probatria,
4orna-se indispensvel que Ia scrptura possa, di per se stessa, ledere i
diritti altrui (obr. cit., 3646).
A alterao do documento verdadeiro por meio da addio pde dar-se ou
f or palavras contrafeitas attribuidas falsamente a terceiro ou por palar
vras verdadeiras em si mesmas, isto em seu aspecto graphico, mtxsjuri-
^camente falsas, isto , contrarias verdade que o documento expressava
 509
antes do accrcscimo illieito que soffreu. E \d& tanto podem exprimir uma
clusula contractual, a causa, o modo ou o tempo da obrigao, como-
forinar uma assignatura, contrafeita ou no, em ordem a instituir contra
o p/'ee/wo ou a favor do illegitimo signatrio uma obrigao.ou um direito-
creditorio.
Si a assignatura verdadeira, mas feita por quem no tinha legitima-
autoridade, a creao do direito creditorio a seu favor faz suppor no docu-
mento equsa diversa do que originariamente existia. Deste facto emer,ie
uma leso de direito com relao ao devedor, porque estabelece um vinculo-
obrigacional a que juridicamente no podia estar sujeito. A verdade alte-
rada em sua parte capital : mais que a simples alterao da data, que um-
insignificante augmento de cifra, que a mera modificao do modo por que
deve ser feito o pagamento.
D'ahi a necessidade de um sub-elemento negativo para a integrao da.
mutatio ceritatis a illegitimidade do autor da alterao. O credor que
cancella parte da importncia que o devedor obrigado a pagar-lhe age
legitimamente, e embora altere a verdade do escripto no d existncia ao-
primordial elemento da falsidade l-se no Cdigo da Luisiania quem
sem lejitima autoridade e com a inteno de prejudicar forma um escripto-
falso, ou altera um verdadeiro, com o fim de crear, extinguir, augmentar
ou diminuir uma obrigao pecuniria, ou de attentar de qualquer forma,
contra a propriedade. A no incluso da falsidade ideolgica o nico--
defeito desta definio (Cogliolo, Dir. Pen., V : Z.', parte prima, p. 398), que-
entretanto impeccavel no seu caracter de fonte scientifica do nosso Cdigo,.
o qual nos aris. 258 e 259,- como no art. 249, s comprehende a falsidade-
materia l.
O Cdigo de 1830 dispunha no art. 167 fabricar qualquer escriptura,.
papel ou assignatura/a Zsa, em que no tenha convindo a pessoa a quem se
attribuir, ou de que ella ficar em plena ignorncia,/aj'er em uma escriptura.
ou papel verdadeiro alguma alterao da qual resulte a do seu sentido .
Comprehendia tanto os documentos pblicos como os particulares,' tanto os-
titulos commerciaes como os civis, e no seu domnio era corrente que quer
no caso de fabricao quer no caso de alterao devia concorrer o sub-ele-
mento negativo do no consentimento ou ignorncia da pessoa a quem.
prejudicou ou podia prejudicar a falsidade (Alves Jnior, Cod. Crim., v. 2,
p. 595). Este sub-elemento, que o legislador de 1890 reproduziu, est escripto-
de modo mais claro e mais jurdico em o Cdigo de Luisiania, nas palavras-
sem legitima autoridade .
O novo Cdigo Penal, inscrevendo o t. VI do L., 2" Dos crimes contra..
a f publica , divide o cap. II das falsidade em 4 seces, eomprehen-
dendo : a 1* a falsidade dos titulos e papeis de credito do Governo Federal, dos
Estados e dos bancos; a 2* a falsidade de certificados, documentos e actos
pblicos e a 3' a falsidade de documentos e papeis particuleires. Nesta seco-
dispe sobre a falsidade documental pela frma seguinte : Art. 258 Faser
escriptura, papel ou assignatura falsa sem sciencia ou consentimento da
pessoa a quem se attribuir com o fim ds crear, extinguir, augmentar ou.
diminuir uma obrigao. Art. 259. Inorrer nas mesmas penas : 1*. O que
zcr em escriptura ou papel verdadeiro qualquer alterao da qual resulta
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^ do seu sentido, ou de natureza a produzir um effeito jurdico diverso, como
9eja alterar o algarismo, a data, a causa da obrigao, o tempo ou modo do
..pagamento. Exemplificando na parte final, deu o legislador simplesmente o
criterium para a verificao da adaptabilidade dos casos concretos ao pre-
ceito penal. Apresentou entre os muitos casos de alteraes do documento
Terdadeiro os mais communs, aptos, por si ss, para occasionar o prejuiso
de terceiros.
Mais preciso que o antigo Cdigo, cujos termos eram extraordinariamente
vagos menos lgico e methodico porem que os Cdigos frncez, hespanhol
' seus derivados, qne alis apreseatando textualmente os modos singulares
<ie commetter a falsidade instrumental (nittem as suas idas geraes, o Cdigo
de 1890 fez uma diviso que no se compadece nem com a natureza das
diverst espcies de documentos nem com o critrio da gravidade da pena; e
<:ircumscreveu a noo jurdica da falsidade instrumental aos artigos refe-
rentes aos escriptos particulares, ao mesmo tempo que no expressou, no
tocante aos papeis bancrios e commerciaes (art. 249), os termos enunciativos
da 2." sub-figura a alterao da verdade.
A applicao dos princpios e regras que vm de ser resumidamente
-xpostos, leva a concluir que no phenomeno dos autos a muatio ceritatia
existe em sua plenitude.
As provas demonstram que Paulo Ferreira, recebendo de Saraiva de
Andrade lettras tiradas do poder e contra a vontade da me do queixoso,
. lettras do acceite deste, appz nellas, de concerto com Saraiva no espao em
branco reservado para o saque, sua prpria assignatura, constituindo-se,
.por meio desta addio, dono das lettras, e fazendo crer que originaria-
^nente essa assignatura existia no documento. -
Creou a seu favor um direito ereditorio, ao mesmo tempo que validou
u m documento que, por ser ao portador, era nullo, vista da disposio
.prohibitiva do art. 1.% 10 da lei n. 1083 de 22 de Agosto de 1860 e dec.
-n. 3323 de 22 de Outubro de 1864, em quanto a proprietria ou seu cessio-
nrio legitimo no satisfizesse a condio do saque.
A jurisprudncia no tem sido uniforme neste particular, seguindo alguns
Julgados a opinio dos que entendem que uma lettra sem saque simples-
mente um titulo civil, e outras a opinio dos que, firmados com justa razo
nos citados dispositivos, claros e terminantes, consideram-na fulminada de
- nullidade. Mas ainda quando o primeiro modo de ver se compadecesse com
o nosso direito, nem por isso deixaria de existir alterao da verdade no
sentido legal, porque, como ensina Garraud, a Tinsertion frauduleuse dans
une obligation cioile des mots dont le rsultat serait de trans/ormer cette
obligation en un effet de commerce, et de soumettre^ en consquence, le
dbiteur des formes de poursuites et une juridiction qu'il n'avait pas
acceptes , constitue crime de falsidade (Trait d Dr. pen. franc, v. 3,
-n. 183).
Ainda mais : a addio illieita determinou a sujeio do queixoso a duas
"dividas a das lettras, por fora de sua qualidade de aceitante e a que foi
lanada na meiao de sua me, na partilha dos bens deixados pelo pae do
..recorrido, divida que entretanto fora substituida por aquella, como sacie-
-tiade" est demonstrado no processo.
 ll -
o Supremo Tribunal de Hespanha tem decidido em face do art. 314 n. 2.
>Ao Cod. pen. hespanhol nas palavras c supponiendo en un acto Ia inter-^
vencin de personas que no Ia han tenido que quem escreve o recibi
numa lettra de cambio, e, no sendo o legitimo dono dVIIa, firma-o com o
nome e appellido do verdadeiro portador, ainda que no tenha tratado dp
imitar sua lettra ou firma, responsarei de falsidade em documento mer-
cantil, por haver upposto concluem as sentenas a interceno de
pessoa que no tomara parte no acto (Deciso de 31 de Janeiro de 1884,
alm de outras).
A este argumento no se pde oppr : a) que o caso ahi figurado bem
idiferente do que referem os presentes autos por ser materialmente falsa a
<xssignatura do recibi, pois esta circumstancia no constituio, em nenhum
dos julgados de tribunal hespanhol, o motivo determinante da deciso, o qual
circumscreveu-se s palavras finaes por haoer supposto a interceno, e t c ;
) que o Cdigo hespanhol no contem disposio idntica do nosso, pois
esta objeco contraproduz, uma vez que aquelle limita-se a enunciar os
modos especiaes por que se opera a falsidade, ao passo que este d as idas
<ieraes da art. 258, exemplifica na hypothese do art. 259 e usa to somente
do termo genrico falsificar , nos casos do art. 249; c) que a falsidade
-apreciada n2is decises hespanholas ideolgica e no material, pois basta
lr- o que escreve Cogliolo no seu Tratado di diritto penale , v. 2, parte
j)rima,. para .e dissipar semelhante engano : II falso intellectuale o ideo o-
^ico si distingue secondo che riguarda il publico ufficiale o le parti: Si com-
mette falso intellectuale dal publico ufficiale colla falsa esposizione delle cose
che dovevino essere consegnate nelFatto da lui ricevuto o, come si esprime
.il Cdice attuale airart. 276 attestando como veri e seguiti alia sua pre-
senza fatti o dichiarazione non conformi a verit, od omettendo od alterando
Je dichiarazioni da lui ricevute. II falso ideolgico commesso dalle parti,
-quando espongono nel contesto delVatto dichiarasioni mendaci. In tal
-caso non si trata di falso, ma di simulasione che pu dar luogo ad un altro
reato, ma non mai ai falso .
Posso figurar um caso bem frisante que logo primeira vista demonstra
:a existncia de uma falsidade documental, e entretanto entre elle e o dos autos
no ha a menor differena, quer quanto ao emprego do meio material, quer
quanto aos efeitos jurdicos decorrentes do acto illicito : A pedido de B,
escreve A uma declarao de divida em favor de C, mas deixa em branco o
espao que devia ser occupad pelo nome deste, por no terem ambos" bem
presente todo o seu appellido. B assigna o documento, e A, aproveitando-se
da ausncia de B, enche o claro com o seu prprio nome. Houve addio
de palavras, feita de modo a se acreditar que originariamente estavam n(
escripto; ellas constituram o nome de uma pessoa grapkicamente oerda-
deiro, mas que por ter sido escripto por quem no tinha autoridade legi-
tima para tanto, alterou a verdade do documento: houve a creao de um
direito creditorio em favor de A c de uma obrigao passiva em. detri-
mento de B; no seu estado primitivo nenhum valor jurdico tinha a decla-
rao, que s se tornou documento obrigacionalmente probatrio depois da
o-ddio feita.
Para phenomenos como este, coiro o dos autos e outros semelhantes foi
 512
<jue o eminente Garrara escreveu Chi in un bianco /a aggiunte falsar
per dare a credere che originariamente facessero pane dello scritto cero _
Em concluso : quer se considere a hypothese da presente qucrella em.,
face do art. 259 do Cdigo Penal, consoante a queixa e a pronuncia, quer em-
face do art. 249, onde com melhor propriedade devera ter sido capitulada, o-
primeiro elemento da falsidade instrumental a muatio eeritatis mani-
festa-se de modo inilludivel. E digo com melhor propriedade, porque o.
estado actual do documento (relativamente epocha do crime), em sua
natureza ou forma, que lhe d o caracter de titulo civil ou commercial: Si
le faussaire s'empare d'un titre souscrit par un non-commerant, mais-
fabrique un faux endossement pour une opration commercale, il com-
mettra un faux en criture de commerce (Garraud, ob. cit., n. 194).
II. segunda condio orgnica da falsidade documental, o seu elemento-
subjectivo, reside na intentio nocendi e no animus nocendi.
A intentio uma condio da vontade do agente, a sua direco, pela qual
a falsidade se pone in essere prprio ai preciso fine di nuocere ad aUrL~
a vontade precisa, positiva, de prejudicar a outrera. Laonde il falsi/iea-
tore cuolle nuocere, ii damno potensiale consuma ii delitto; ma quando-
precidere di poter nuocere {animus nocendi) sensa volere directamente-
nuocere, il delitto consumato srge soltando dei danno eJTectico e non.
dei danno possible (Carrai'a, ob. cit., 3673).
Este duplice aspecto do elemento intencional ajustase ao nosso Cdigo^
que o, presuppe rias palavras damno causado ou que se poderia causar
(arts. 249 e 25S).
Ha inteno de prejudicar quando a falsidade ameaa a propriedade de un*
terceiro, quando ataca a sua honra, emfim, quando se liga a interesses-
geraes (Chauveau et Hlie, Cod. Pn., n. 1508).
No necessrio um beneficio pecunirio : basta que a falsidade tenha,
sido com o fim de obter um beneficio illicito, illegitimo, ainda que pura-
mente moral, e nem mesmo preciso que o beneficio seja para o prprio
agente; pde ser para terceiros (Garraud, ob. cit. n. 145).
No caso concreto a intentio, o dolo especifico, revela-se nitidamente. Qu*
fim tiveram em vista os agentes do delicto? A deteno pessoal do queixoso-
para por este meio obterem que elle no queria praticar o adiamento da
sua viagem Europa, e em seguida a resoluo do contracto que o queixoso-
tinha com a firma Rocha, Menezes e Comp., contracto que o recorrente
Saraiva de Andrade reputava contrario aos seus interesses. Pde-se mesmo-
affirmar que o objectivo se limitava a este desideraum, porque a testemunhai
de defeza, solicitador Motta, em suas declaraes claras e,francas, accentuou
que o desentranhamento das lettras juntas ao processo de deteno pessoal
foi motivado pela circumstancia de ter Paulo Ferreira le propor contra o
queixoso a respectiva aco principal para cobrana da importncia ds
titulos. E este depoimento no fica isolado diante do conjuncto de provas do
processo.
Coagir outrem, por meio de uma ameaa, pratica de um acto; procurar
attentar contra sua liberdade individual; apresental-o como deoedor fugi-
tico, e, alm de tudo i&io, pretender accional-o por uma divida a que no
 O Io ^
tinha direito o falso credor., , no ha negal-o, querer prejudicar a ter-
ceiro.
III. U prejuiso pode ser ej^eetioo ou meramente potencial, e a generalidade
dos Cdigos Penaes exige que pelo menos exista este ultimo. Nesse numero
est o nosso Cdigo, que nos arts. 249 e 258 usa das^palavras damno cau-
sado ou que se poderia causar . Outro conceito no tinha entre os romanos
o 3. elemento integrativo do delicto : Non punitur falsitas in scripura
diziam elles uce non solum non nocet sed nee erat apta nocere.
Sendo a falsidade um delicto formal, cuja perfeio jurdica independe
da effectividade do damno, este deve-se conter virtualmente no documente..
O caracter damnoso do facto possivel tem existncia pelo nico motivo dit
prpria existncia da mutatio oeritatis.
II danno deve essere inerente alia scriptura falsificata, e derivare direita-
mente dalla falsit, non da fatti estranei od accidentali (Cogliolo, ob. cit.,
p. 428). Non basta escreve Garrara che per un artificio posteriore Ia
scriptura abbia servito di instrumento ad ingannare un terzo (ob. cit., 3646).
O damno pde ser moral ou pecunirio, pde existir ou porque se ponha
em jogo o patrimnio de outrem ou porque se attente contra a honra ou
estima.
Ora, da alterao dos documentos por meio da apposio do saque falso,
feito por Paulo Ferreira, emergiram direcamente os seguintes prejuixot
eeentuaes contidos virtualmente nas lettras : a) calorisao dos ttulos que
eram nullos em quanto a sua proprietria ou o legitimo cessionrio no
escrevesse o saque; b) a obrigao de pagar um debito a um falso credor;
c) a coexistncia de duas dividas, isto , a duplicao da primeira, da qual
entretanto a segunda era substitutioa; d) diminuio no credito comraercial
do queixoso.
E justamente porque a falsidade foi praticada com o /wi de prejudicar o
recorrido, e porque basta a eventualidade de prejuiso para existir o ter-
ceiro elemento do crime, que a legitimidade do queixoso para querellar
no pde sofTrer contestao : elle efTectivamente o sujeito passivo do
delicto ui passus est.
IV. Despresando, pois, a deficiente motivao da sentena recorrida, foi
que neguei provimento ao recurso quer quanto figura da falsidade docu-
mental, por meio de alterao de documento verdadeira, quer quanto
figura do uso seiente; mas opinei pela capitulao dos factos incriminados
nos arts. 29 e 250 do Cdigo Penal, que assim dispem : Falsificar cheques
e outros papeis de bancos, lettras e titulos commerciaes de qualquer natu-
reza, sejam ou no, transferiveis por endosso... Usar de qualquer papel, ou
titulo, dos indicados precedentemente, como verdadeiro, sabendo ser falso .
V. Quanto ao recurso interposto por Manoel Joaquim Gonalves Pereira,
apresentado pelo queixoso como cmplice, e que a sentena recorrida pro-
nunciou como co-autor, dei provimento, para julgar improcedente a queixa
na parte que diz respeito a este recorrente, porque os autos no ministram
vehementes indicies de sua co-delinquencia nos factos incriminados. Teste-
munha no processo de deteno pessoal, limitou-se a declarar, vista do
saque existente nas lettras, que Paulo Ferreira era credor do queixoso,
que este achava-se prestes a partir para a Europa, em prejuzo dos seus
33
 514
credores, eomo ra tabidh . No iferveTo rect fiem itidittxstimeit
aa falsidade e nos actos subsequentes expedio do mandado de dete:<r
pessoal, apienias rerao^o appiareccr no' Largo' de- Sft PrAOeism de Pla
transmfttmdo um recado^ de- Saraifva ao &P: AtQaf Ata^ pa,t& (fif n
fosse levado a effto- a imminat prsSo o qu^;t0!S^
Esta c^camstianeas mostram^ em elaro ^ s t n ha^- nfibumai prova
*emoastEtiva de? que o re<ffrente' gio- dcfigament faudi sevi* de tes-
emunha, e por isso o setf procednsent irttfltpitufvel qaer n(5> Jetig-o tj-
f S do- Cbdgro penal conra 0= qae decidit - iv: juir qim, qtr ao" *t.-21,
I f. d& mesmo Coiigo-, confra o qae pe&tetev o fesOftid* *.-
A seoten df- di>: Geniajsx' de Fraaica,- a qe-- Sf &iia a
seguinte :
Vistes eexaminadias eSftesf attds :
<ilieFxa-s Mlauoel P'a!ckeci& si- K-dCba^ dd qu- tefido sdb: otia&dcf Jocd
Nnea Vieira-deposifei' jutdcil'de-divrss pretBtfsitosciw BoftSuccsso,
em virtude da axecHi' de nw eapf&Stitt hypdthecrit pr' ell' tittpahdidOr
(V ex^qu^ente Francisco- Martms s Aguiar,f.'I*si<sa]do>a ft-iTa< e- l&tta, do
miesmwrfeposita^i'em reciws- pi9Satfoi x^ inqafliiWs,-Gdsfegmo reSSebr
alugueis que montaram a 14:9325677.
rnstrue- a queixa um inquferiio policif e -varias certid"3s- extk'ahidasr dos
autos t ex-ecutivo, e dasquaes se v que iittadoio-dpositrio para entrar
no prazo legal com'a importncia dos ltigaes dos'predibsi-n ctitnprio a
intimao, pelo que ff preso".
Satisfeitas as formalidades preliminares para o ajuizamefitxr da- qiieixa', i
elTa recebida e iniciadb o summario, sendb" ouvidas ciiacO teStfeiliuhas t
feito exame perrial em seis dbcumastos acoimados de' falsos.
Antes da prolao do despacho de pronuncia foi mandado, de accrd: cont
o art. 25 3, da lei' de 3' d Dezembro de IS4t, que o querellante j,untaisse
diversas certides necessrias para o conhecimento da queslp.
Concliisos os autos para a analyse de prova colliida na instruco crimi-
nal, foi o querellado pronunciado como incurso nd art. 258 do Cdigo Penal.
No tendo sido interposto recurso desse despacho, offereceu o qfierelante o
libello accjjsatoriov que foi contrariado^ seguind-se os termos do plenrio,
ondevautor e ro sustentaram os itens d libello e da contrariedde.
Eni! defesa o (pierellado ar^ue de-nuUds vrios tei^mos do processo, consi-
denanQ-A destas arte sem valor j.uridico pjura o- conhecimento da accusad.
Esta.:aFfi3ii:o,^ porm, - improcedente como -fcil demonstrar :
Iv" No: estar s> estampilha^ inutilizada; pls' assignatura d queixoso^
mas- pela do^ ajmgadovNit ha disposio- lgah que-trate de s&melhaote
exigncia^. O* deoreto-m. 3;56<1,. dv 22 der. Janebo^ dO' V3Q^ exigem simplesmente
qae- at-jaXB t- as^gnataca fi^^e pairte no p a p ^ e parteno sello ;< ^ eni-amso
dO' liinistKa da: Fazenda: declarai que;, havendo iiuitas< assignatrasc sello
podeii-ser kiutiit2a'do-por-umtDdellasi smentiap.
Quandib: S* queira por' excesso-de rigoritfo'aii&tir cmoii-exiBttflti- *
assfgnatur^ do^ querellftfe n * queibav ainv Ssito-o potess nsfo^tstia
ijaJd'- fe nullfdfetffe; pwqoe- * CompisjihisSf M ' ptestiadff- p^ pil^o
queixos; ff dk PiihentSs-- B\ii, Pfotesstf' Cfiifiii^^ p ^ gS^r^-a-fUta^ dk-
 .515
ssigQStura (DS ipetro de queixa supprictei ipeA :d0 joramento, que <eve
proceder iormago da> cidpa. n
2.* A inquirio de duas testemunhas na ausncia do querelhmte, como
faz 'crtoioifactideiBStaxem snbscriptos >.as depaimentos ^apemafi ipelo airo-
^ado, que zo 4mha alvar de represantao. ssa arguio que>canstitairia
-realmente gravre rcegulardade, <sncoirtra a demonstrao -.de sua inreraci-
dade na Mta do lanamento d a cascisaa, cujas anaseDS inamediatas no
acpeitavd qoe pudessem .ter esoapacb i, sa;gasidade ido -advogado ido que-
rellante.
, mesmo .quando se ocooten^ ^sscbcingir xs e&iaos ido lauoameato tos
Jactos do ipleoario, nada inihbia que a falta fmasse tconstatada por a m pro-
testo ou outro meio >regFniaEn. nl3netaii!to, nenhuma Teclamao -consta dos
autos, apezar da assistncia do quarellado a todos os termos da Sonmao
da culpa.
Mas ainda admittindo que re^TectixamEnte o qoeixasso nsto llTesse -assistido
s Qquiries,isto ^no importaria<Bmmillidade, desde qi se trata :de crime
'Publico, cujo procedimento pde, s o caso de exduso do 2,ccasadQr, conti-
nuar com o representante do Ministrio Publico, nos termos do art. 349 do
R.eg. de 31 de Janeiro de l&2.
Houve TesaJta dos autos descuido ou .neglioencia, tanto assim que
'debaixo da -mesraa assentada ika odepmmentos com le ^em assignatura do
querellante.
3.'* Ter -sido pennitldo ao qtiereilaate continuar oimo autor, lapezar
do dessdio entre a qualificao-da cpieixa e>a da pronuncia. Essa va^^iaio
de classificao no foi uma sorpreza iao ro, pois no 'iunive insiiputao de
um facto novo, mas simplesmente 'dhrersidade de apreciao id^o ato ocer-
rido, que pela queixa foi considerada (esteUionato e peia )prozmncia falsidade.
Accresce que o art. 79 do Cdigo do iProoesso etlTB os isquisitos essenciaes
da qu<eixa no inhie a meno da dispcsio Jegal in&ingida.
No -havendo, portanto, nuldades substanciaes, tnicas que podiam inva^
lidar o processo, cumpre <vricar a xistencia maiteriai da in&aco
estudar os elementos compitobaitonios da autoria.
A fasidaide, diz Olivieri, Dig, Iital. pag.. 333, a dolosa formao em todo
ou em paarte de imi documento verdadeiro, do qnial possa prorir publico ou
privado ppe}uizo.
O nosso Cod. acertadamente no reconhece a distioco es^b^ecida por
alguns autores, Teiativameole' l^eotividade jmdica do cmne, equipara a
falsidade dos papeis particulares aos-escriptos pbtioos.
V-se pela definido dada que os Jementos, quer de Msidade material
quer a ideoio^ca so trs : aJterao da Terdade, dblo determinado, pre-
juzo rei cru potencial.
A alterao material da yrdade, ^mutat veritatis, pde^ <como diz
Tuozzi, Corso de Dirttte Piafi, ^vll, 'S; pag. 447, ccrnsistir na onfrafeco
de todo o eseipto ra^andoo, faltum ^erbere, na modifieaio do j -exis-
-tente, iDe^aate easclain^to, suppr^so, juaco de letras, nuraeares -e
palavras.
No xaso -dos <antos a Ekiade -ocnisistio 'oa. feitiura de recues m -mfme o
depositrio, os quaesYorara galgados Msificadosplo^exame pericial. Oootra
 -^ 516
esse exame insurje-se a defesa considerando-o sem valor probante, attento a
falta de preparo technico dos peritos e a fraqueza dos fundamentos de suas
concluses.
Entretanto o contrario se collige do laudo proferido pelos dous peritos,
tabelles de reconhecida competncia. Houve a mxima cautela no estudo
comparativo dos documentos e o mais louvvel escrpulo nas affirmaes
resultantes da pericia. Sendo de notar que as concluses do laudo foram
corroboradas por outras provas dos autos, nomeadamente pelas, declaraes
de fls. 15, 19, 75 e 79.
Para que, porm, um documento possa ser tido como falso na expresso
legal, necessrio que elle tenha fora de crear, extinguir, diminuir ou
augmentar uma obrigao, diz Boitard (Leons sur le Code Penal, pag. 245)
a toda alterao da verdade commettida em actos que no podem servir de
base a nenhum direito, nem de fonte a nenhuma obrigao, escapa incri-
minao. * Ora, os documentos de l. sendo quitaes dos pagamentos feitos
pelos engenheiros, tendo fora, portando, liberatoria de uma obrigao,
fazem prova plena em juizo e esto sem duvida comprehendidos nas de-
nies da lei.
Estando, assim, provado perfeitamente pela pericia e mais provas dos autos
a materialidade do facto incriminado, resta agora examinar se rene elle os
outros elementos caractersticos, que o possam tornar possvel de punio
legal.
O dolo especifico no crime de falsidade, diz Pessiua, consiste no prop-
sito de fazer valer conscientemente como documento, contra o direito, um
documento que se sabe no ser verdadeiro.
Se o documento uma simulao, uma mentira, se no foi feito com
inteno de prejudicar, se no ha dolo mo.na phrase de Mello Freire, ou se
existindo dolo geral, no ha um damno effectivo, deixa de existir o crime de
falsidade.. Por isso, diz o Desembargador Moniz Barreto, em conceituoso
e brilhante voto, em um accordo do extincto Tribunal Civil e Criminal
A inteno de prejudicar, consiste na intentio nocendi, isto , na inteno
directa e positiva de prejudicar a outrem, ou consiste no animus nocendi,
isto , quando o prejuzo no directo; neste ultimo caso indispensvel
para a realizao do delicto o damno effectivo. Havendo simples animus
nocendi, sem damno effectivo, dever-se-ho classificar os factos, no como
falsidades, mas como melhor convier.
Consequentemente nos casos em que se verifica a annuencia do prejudicado,
a falsidade deve ser considerada inexistente, ainda que esteja provada a ma-
terialidade do facto. A incriminao do falso igualmente inapplicavel ao
acto daquelle que imita a assignatura de um terceiro em uma escriptura
com a autorizao e consentimento deste terceiro Garraud, Droit Penal,
vol. 3", pag. 501 .; no basta que a alterao da verdade esteja nos casos
previstos na lei para tornar-se o elemento da falsidade punivel, pre-
cizo ainda que o facto tenha sido commettido sem a participao da parte
lesada Chauveau et Hlie, Code Penal, vol. 2. pag. 8 1 ; se o artificio para
imitao da verdade destinado a lesar os direitos de algum, mister que
isto acontea, sem sciencia d'este neque aut fraudari qui sciunt et con-
sentiunt Joo Vieira, Cdigo Penal, vol. 1*, pag. 208.
 - 517
E' patente dos autos a connivencia do depositrio na falsificao.
A certido de fl. 36 mostra irrefragavelmente que a desculpa engendrada
pelo depositrio de ter sido illaqueado em sua boa f pelo ro, que garantio-
Ihe trez dias depois de assignado o auto de deposito, ter adquirido a plena
propriedade dos prdios, no passou de um ardil, para ver se podia assim
ficar livre das graves conseqncias de sua falta, tanto que nos autos de
prestao de contas no Juizo Commercial, como faz certo a certido de fls-,
jamais se referio a recebimentos clandestinos feitos pelo xo.
E' precizo salientar ainda que, quer depositrio, quer o ro aproveitaram-
se de dois prdios, dos depsitos, para n'elles residirem gratuitamente.
O faeto de apparecerem apenas seis recibos na importncia de llOSt
quando os recebimentos, ascenderam a 14:000S, bem caracterstico para
delle concluir-se a existncia de um conluio entre depositrio e ro.
Finalmente est provado que nenhuma deliberao tomava o depositrio
sem a audincia e consentimento do ro, que, na qualidade de exequente o
indicara para aquelle cargo. Isto posto.
Considerando que a falsidade material a mutao da verdade dolosamente
feita em prejuzo real ou potencial de outrem Falsitat est dolosa cerir
tatis mutatig et in alterius pre judicium facto;
Considerando que pelo exame de fl. se verifica a realidatde da imitao da
lettra e firma do depositrio nos recibos de fl. ;
Considerando que embora sejam estes recibos aptos para extinguir a obri-
gao dos inquilinos, relativamente aos alugueis vencidos, no podem
causar-lhes prejuzo, porque foram falsificados com o consentimento do
depositrio, a quem regularmente deviam electuar os pagamentos ;
Considerando que os direitos do devedor hypotecario esto assignados pela
responsabilidade contrahida pelo depositrio ao assumir os encargos do
deposito;
Considerando que o acto immoral do ro conluiando-se com o depositrio
para locupletarem-se com as quantias recebidas, merece severa censura e
qui mesmo punio, mas no pde constituir absolutamente o crime de
falsidade por faltarem os seus elementos constitutivos :
Julgo no procedente o lbello, para absolver o ro Francisco Martins do
Aguiar da accusao que lhe foi intentada.
Custas pelo querellante.
Rio, 21 de Janeiro de 1907. Geminiano da Franca.

2. O que concorrer para a falsidade como testemunha, ou

por qualquer outro modo;
3. O que usar scientemnte de escriptura, titulo, ou papel
falso.
Art. 260. Em nenhum caso a falsidade, que reunir todos oa
elementos de sua definio legal, constituir elementodeout.ro
crime (396).
 51& ^
(396) Vteff nota<>!rr; 25d.
Em vista-'do ^,. 6 qite dnOFF'^' p^a' flsMdb' cSitio' tstmili- ou
por <{ualquer outrV> nnkMloy ai.tik' merho' ppetaado aUixIi pi* rejai^sa^io'
do ci^ime, reponde otn eo^alitop e Si& totci c^u^Hc:
A penaclidader da< pt-iz3;i> '/oi ai^ti' Mi8, 'Utico ;~ - di-riMt do>atl'. 136,
! almv E' forimlidade essencial As^riMs de falsidade^o iitaif^^^e-cdrp'de
delicto no d6oument' ' asgtttupa^ Peputds flsts- :' Acc; & Sup. Tnb.
Fed. de 11 de Jullw da' 1895.
^ Por Ac.- revisof de 15 de Otftubr d 1902^0 Spr. Ttih'. Ped. tbsblveu
Luiz da Silva Contnl^ oondetBld cm inttUps o^ > 2' srt-, 25d^, e&a-
sidei)r3id(> (pie,, -mb^r das 6&'PCrdeS' qud nstpufn' pdidc^ de*- i%tis
bm^ cotay dos' prprio^ auf orlgibas a'p>pss, st fr^tqtfe ^ e fti
jamais vendera c:6\(fts! cftecMal d Dos> %i&S tjfo itr WpG/ftLtci
e 514$000',' dB que^ tezs , eot pii}i< ei}l(f pf&sti^ e- f^it^., ejia
somih lhe fbf paga^ io!V de' nieiio$ aui si g^meiit&p-vied^cfe;
elle reo era credor, por egual quantia^ d- febd^ iiiiil>' tt Vitttd de
p^ fornecido juelle- estbeleinktali,' sio' ^ , po stai' gfta a
verbS' destid &0' pa^iento' &sS> gXit, f ^x o difo f% . eZisrelho
do ento director da mesms^ fidonia, prttsetca tdla. de vetiA d ottr
matwily ainda; pgvtet por stibssti 6<irp<iMitti v^ba? Comqioaaito
simulada tal conta por no declairar a vrdadii^ erigem d<> debito', iA6 podd
ella oontiuTP ma deUctff por fellia-lhe elfifeft &jctVol do olti, desde
que era inadmissvel O'animo dIsa''FaidNckAiaI', stfid t devedi^a-
emibora' por outra oausfa; de obrigao,' da qunfit qu foi efectrfittete
paga ao ru. Mesmo quando illidto fr' fato f^ibido' o ru, Hnca
poderia/ ecqdrar-^ n art. 259 Z& Cod.- ptdif-cein dlsissffieu x Sen-
tena oondemnatorky visto como ai figura juniJea- etelini6d na citada dispor-
sio presuppe a falsidade de um papel para o qual o delinqente t&ba
concorrid' > e nos antes appnsos no: s piCtv. pW ctfpo d dliCt, a
existncia de; tal falsidade^ setido qt o pfpfio fU frt-inciia, e* director
da referida- colon'ia, f^i condtiitaio cmd pculirio'; fl ^t. 221 d indi-
cado Cdigo. So estes os fmdamffts diy Ace. O MiitT pita:ciO F'soa.
Ptocntadot gerai it Heptiblica,' o^ su- pi^ec^f clrtSidii-tt qti < cfio pra-
ticado pelo impetrante, irregular, onsrVel e inimerl, como , nd ilicfd
todavia em nenhuma das disposies do nosso Cod.- ped.- Jstificil o
pedido de reviso, dizia o advogado do impetrante. PorteBtbl* Ser uma
novidade dizer-se que nas Secretarias de Estado, exgottadas algumas verbas,
esse expediente lembrado e executado ?
i/- bt qti ha necessidade de spprir-e essa lacuna do Codigo,
neste ponto. No resta duvida que precizo dflir- figr. dltoS:
desse expediente^ (^ue, por s^r ilUcit, inlmora},i oonstitutiro e uma falsidade
ideilogica evidente, no d^ve continuar a ser sanccionado como pratica ua,
Secretarias de Estado.
 Riv

SEClO {?

Do te&temunbo fd&o^das declaraim, das qtmxg^s ienimcias

falsas em jmzo (397).

(397) Pertence }urisfio5o federal o crime tie falsidade de depoimento oa

de oatro gnero e proTa em juize federal (Lei 2S1 e 1894, -asrt. 20, a. X).

Art. 261- Asseverar emjuhsocom testemunJia, jsobjura-

memo (m affrmao, quaiquLer tioe s^a lO estado da ausa a
natureza do processo., tiiira falsidade- on legar a verdade, no
todo, ou em .parte, sobre ckcumstanoias esaenciaes do facto a
T^peito do qual depazer;
1. Si a causa em que se prestar o depoimento fr civil :
Pena de prizo ellalar por trs mezes a um anuo (398).
(398) Vide nota -ao ^a^t. 118, princ.

2. Si a causa fr criminai! e o depoimento para a absolvio

do accusado :
Pena de prizo celluiar por seis mezes a dous annos (399).
(399) Wx.de nata. ix> rart. 151, omco.

3. JS para a condemnao '.

Petja de prizo cdlular por um a seis annos (400).
(400) Todas as ^questes, .negcios, actos ou factos sujeitos A deciso do
juiz, declarando x> direito das |>artes litigantes, a innocencia ou culpaibili-
dade de um .accusado, preczam ser elucidadas e demonstradas em processo
Teglar, cujas formulas esseneiaes so prescriptas pelas leds. Alem das for-
mulas gaaantidoras ido direito, lO processo deve conter os .elementos ,necess-
rios, os meios e prova que demonstrem a verdade -e convenam o juiz. .No
;ntido egal, rcoioo diz Metrarmaier, WiHit. da Presa,, tcad. ;pQrt:, p. 170, .os
lAeios de prova, ou etm .uooa jpaJanria, as jpro^as so para o juiz as fontes
dos motivos de convico que a lei declara sufficientes para, ipplicados ,aos
factos da^cassa, idetenrainanerainaturalmeate ia eentena. >En.tee os oxieies d
iprovB nc.ontca-:Se o testemufiho, e ii pr-o^va .gue nlle.e baseia cdenamina-e
Matemuna. s .Rela ^lavna iesenuiriha tesi^na-se'O iadiniduo chamado a
 520
depor, segundo sua experincia pessoal, sobre a existncia e natureza de um
faclo . Mas, como essa prova fallivel e depende de condies e circums-
tancias que influem sobre a testemunha, o legislador procurou cercar esta
prova de todas as garantias possiveis, porque, como observa Mittermaier,
Obr. ci., p. 353, s estas garantias podem satisfazer a conscincia do juiz,
e fundar a necessria presumpo de que a testemunha pde observar os
factos e quiz depl-os com fidelidade e de um modo completo. O juramento
uma das garantias mais importantes, quer se o considere debaixo do ponto
de vista da sanco religiosa, da morjil ou da legal. Bentham, Trat. da
Proa, 1. i, cap. 10 e segs. Sabe-se por experincia, diz Mittermaier, Obr.
cit., p. 354, que muitas vezes no sendo ligado pelo juramento, o homem
falta verdade em suas declaraes ; mas, obrigando-o a f do juramento,
retracta a sua primeira verso e no mais cala a verdade, que um dever im-
perioso lhe manda revelar. Na legislao do Imprio a importncia do jura-
mento como formula garantidora -do depoimento era tal, que a sua falsidade
era qualificada crime de perjrio, punido com as penas do art. 169 do Cod.
Criminal. Proclamado o novo regimen da separao da Egreja e do Estado,
entendeu-se que devia' se abolir o juramento, substituindo-o pela affirma-
o ou promessa de dizer a verdade. O espirito revolucionrio sempre
reaccionario contra a ordem preestabelecida e como a religio official era a
catholica apostlica romana, entendeu-se que s esta religio pertencia o
juramento e, portanto, devia ser banido da ordem civil, para que no restasse
vestgio da unio da Egreja com o Estado. O espirito reaccionario que teve
este impulso, foi o mesmo que mandou quebrar as coroas que existiam no
gradil do campo da Acclamao e projectou destruir o monumento artstico
do largo do Rocio, porque as pequenas coroas de bronze e a estatua de
Pedro I eram lembranas da monarchia!... Mas o autor do novo cdigo
penal, que no pertencia a essa classe de desequilibrados, conservou o. jura-
mento no art. 261, continuando o perjrio como entidade delictuosa na legis-
lao penal, constituindo uma das modalidades do testemunho falso. Preen-
chida a formalidade do juramento, da affirmao ou promessa de dizer a
verdade, deve-se acreditar nas declaraes da testemunha, porque presume-se
que ella est dizendo a verdade. O depoimento constitue elemento de prova
e quando duas testemunhas pelo menos so contestes nos pontos essenciaes,
o facto fica provado. O depoimento de uma s testemunha nada prova : tes-
tis unus, tesiis nullus. Se a testemunha assevei-a em juizo uma falsidade,oU
nega a verdade, no todo ou em parte, sobre circumstancias essenciaes dr
facto, ella procura illaquear a justia; falta ao juramento, promessa, ao
compromisso prestados, c'ontribue para o julgamento injusto, ou contrario ao
direito das partes. O testemunho falso era, por isso, considerado no direito
romano crime grave, punido com a prceeipitatio saxo. Nas leis germni-
cas cortava-se a mo que a testemunha havia levantado para perjurar em
prejuzo de outrem. A Ord. do 1. 5, tit. 54, punia, conforme os casos, com a
morte, aoites, degredo perpetuo ou temporrio (Joo Vieira, Cod. Pen. Inr-
terpr., v., 2 p. 297).

O testemunho falso, segundo o art. 261 do Cdigo, manifesta-se de modo

positivo ou negativo. No primeiro caso a testemunha assevera {affirmx,
declara) uma falsidade. No segundo, ella nega a verdade, no todo ou eoi
 521 -^
parte, sobre alguma circumstancia essencial do facto de cuja prova se neces-
sita. A negao da circumstancia, no propriamente a omisso voluntria
{reticncia, de que falia Joo Vieira, Cod. Pen. cit., p. 2S8) ou involuntria
ia circumstancia essencial, mas, sim, a negatica formal no intuito de im-
pedir u difficultar o esclarecimento da verdade. O testemunho falso pode
ter por objecto : 1* favorecer, ou prejudicar, a algum em causa civil;
2" favorecer, em causa criminal, o accusado concorrendo,para a absolvio;
3 prejudicar em causa crime o accusado concorrendo para a condemnao;
4* impedir, ou difficultar, a aco da justia, sendo-lhe indifferente o resul-
tado do julgamento. Quando o depoimento tomado sob juramento, o teste-
munho falso denomina-se perjrio; se sob affirmao ou promessa, d-
se o testemunho falso propriamente dito. O juramento, e a affirmao ou
promessa so, portanto, modalidades do crime, em ambas as espcies do tes"
temunho falso, positico, ou negativo. So elementos essenciaes do crime :
1* que a testemunha chamada juizo para depor preste o juramento ou a
affirmao ou promessa; 2* que o depoimento seja prestado perante a auto-
ridade; 3* que haja dlo ou m f na alterao ou occultao da verdade;
4 que resulte prejuzo real ou possivel, justia ou s partes.
A jurisprudncia do Conselho do Tribunal Civil e criminal, em relao auj
crime de testemunho falso, diz o dr. Gabriel Ferreira, na Rev. de ^jurisp.,
Fevereiro 1902, p. 89, tem sido de manifesta restrico applicabilidade do
art. 261 do Cod. {Reo. de Jurisp., vols. 3% p. 139, e 8', p. 101) e para que ella
se firmasse, sob a influencia desse principio, muito contribuio a opinio do
seu illustre vice-presidente, externada com o brilhantismo do costume em
diversas sentenas (Viveiros de Castro, Sentenas e Decises, ps. 51, 64 e 102;
Jurisp. Criminal, p. 13 Effectivamente, nas Sentenas e Decises, p. 18,
aquelle illustre magistrado sustentou as seguintes theses : So elementos
constitutivos do testemunho falso : 1 que o depoimento seja prestado em
juizo, sob juramento ou affirmao, qualquer que seja o estado da causa ou
a natureza do processo; 2 que a alterao- da verdade no todo ou em parte
verse sobre circumstancias essenciaes do facto; 3 que do depoimento resulte
um prejuzo ou a possibilidade de um prejuzo; 4" que haja da parte do de-
linqente inteno fraudulenta. E' necessrio provai" que a falsidade do de-
poimento resultou do dolo, da m f da testemunha. Na ausncia de prova,
presume-se um equivoco, um erro no intencional. E' necessrio que o depoi-
mento da testemunha tenha sido prestado em juizo. A expresso jui^o s
comprehende o tribunal competente para instruir o processo civil ou penal
e sob as formas determinadas nas leis do processo. Inqurito policial no
constituo juizo, porque um simples acto preparatrio de averiguao, unr
documento que instrue a denuncia ou queixa. No podem, portanto, incorrer
na sanco penal de testemunho falso os depoimentos prestados no inqurito
policial. E' tambm necessrio que o depoimento prestado seja irrevogvel,
no possa mais ser retractado. Por isso no constituem testemunho falso og
depoimentos prestados na formao da culpa, porque a testemunha pode ainda
retractar-se no plenrio, restabelecendo a verdade dos factos. Demais, o C-
digo Penal gradua a pena, segundo o depoimento prestado para absolvio
ou condemnao. Absolvio ou condemnao somente pode ter logar no
plenrio, limitando-se a pronuncia & averiguao e existncia do crime e o
 522
indieios TieheiQeates lie quem s ^ o delinqente. Na juritp. CrinanoU,
p. 11, Bccrescenta : No incidem na sanco penal os depoimentos falsos
prestados em jus/tifiaxe. A -expresso causa eiexZ, empregada IH> 1 do
art. 26, do Cod. Reoal, refere-se smicaraenle atDS pleitos :dehatidos iconXradic-^
torameute entre as parles suinneittidos deciso do juizo. No podem,
portanto, ser comprehendidos i a expresso COUML o os fados 4& jririsdic-
So Tolntaria. fiemsis a jur^ificao ao uma cansa e sim um meio de
prova. O dr. Gabriel flerreira iRev. de Jajnsp^ du^ dTOrge da dcmtrina
sustentada nos arstos a que se reerio, aereditano tque a furispradencia
constituda pode ainda modificar^se. Fundado em l)oas razes Jegaes e at de
ordem moral, o dr. 'Gabriel demoinstra que ;si a ratio iegis da incrimina-
o de testemmibo falso a necessidade de gaiscutir a integridade z. justia,
que ^em por fundamento a irerdade, e a conslicra;o do prejuzo possvel
da pessoa .a quem .el>Ie aifcta, B M razo plausvel para as uSietinces
com que se pretende assegurar a impusdade de uoia.dasse de ^ittqiientes
to numerososj quaitfo repugnantes, sobittudo era ma meio como o nosso,
onde ha taata gente que faz profisso de :ser itestemunfaa. (Ha indivduos
que, mediante paga, prestam-se a ser testemunhas em todos os processos.
Deu-se, .no ha muito itempo, o caso de um -juziar pr e cDutea no mesmo
processo ignorando que itratata-se da causa para a qual tinha sido chamado
pelo primeiro peitante). Eses dois elementos de condio incriminativa
tanto se pode ve!ri'Sicar nos processos lgitiosos das partes, como em justifi-
caes, que so tam^bem factos judiciaes aos guaes liga a l conseqncias
da maior importncia, fazenzo depender delles decises ^e summa impor-
tncia, como sejam o embargo, a deteno pessoal, a entrega de heranas
jacenes, e t c , etc. Evidentemente a, palavra causa, que se v no 1 1 do
art. 161^ foi empregada no ito seatdo restricto de aco contenciosa entre
partes, mas em sentido lato, comprehensivo de qualquer procedimento
sujeito a formulas judiciarias^ a direco, apreciao e deciso dos juizes,
no podendo 'causar extraoheza que :% d o nome de causas s justificaes,
quando o illti&tre Ribas diz que : as que Sorem meios regulares de processo
para prova de factos ou relaes jurdicas se considerario como eaasas.
Coneoi. do P.noc. Cio., p. 5, art- 10. Quanto a restrico do perjrio puni-
vl s declaraes feitas na ultima pbase do processo, porqxte at l pode
a testemuniia retruear-se, a jurisprudncia dominante mo menos ataca-
rei, e o que princij^aimente se levanta contra d i a A a intelligencia litteral
dos termos iqualqaer que seja-o estado da causas a nauresadoprocesso,
como bem observa o Unstre dr. Joo V^rz,, qne por seus l a i ^ s estudos
de direito penal tanto se tem disdngndo. Cod. Pen. Jnterp., p . 3D4. A con-
venincia de permittir-se uma retractao em tempo, allegada por alguns
,escriptares ccHno ra^o .poHtca em favor do indivduo que perjiu^a em quanto
a caTcsa no defintvamente julgada, no altera os termos da questo em
face "do nosso Cdigo, qne expressamente a. oocosagra, deidarando .no ter
logar a imposio da {na, se a pessoa que prestar o depoimento falso rc-
tractar-se astes de ser proferida sentema na causa. Qoe o legislador foi bem
msprado, estabeleceado iesta disposio, no se contesta; mas isMitar.da pen
ama cousa, e elUir a criminaJixiade outra. A retractao lem o eeito
de preservar da :pe!na o culpado, mas no pode. ter a de eliminar o cnzae.
 ^ 523
porque este s caassortA com a termina^i do aeto> do juromeqta. Franz.
von Lis2t, Dir. Pfi]rv.,.vol. 2% p. 519; Na primeira edio deste Godigo: j.
tnhamos em nota (352) observado que a doutrioa do dr. Viveiros dbn Castco
quanto aos' depoiffle&tos prestados em justifaasea esla<va Sj&Jeita a contro-
vrsia. Dissemos : Nem ha razo para excluir-se a jus^eaa das ga-
raatias leges, cpie a eonstituO' uma prova t,&- firme e vaJiosa como. outra,
qualquef. AJem sso a iistifcao- acto judieial, que produz effitos jadi-
ciaes, e s isto bastava para qae devesse ser garacitida' pcd-a Id; penais eontra-
o testemunho falso.
Pelos mesmos fundamentos, no ha razo para excluir-se tamiem o inqu-
rito poicffaf. Pois, se co"mo cG2 o dr. Viveiros de Castro, o inqurito um
H (Jumento que nstrae a d^uocia ou queixa^ os effefos. o testemunho-
falso so to gravosos- como em qualquer outra causa sujeita . deciso de
juiz. Base da denuncia ou da queixa, o inqurito pode-se considerar o inicio
da co judiciaria contra o accusado. As testemiunhas do inqurito prestam
jtiraitietio ou affcmao, como no sfnxtmario e no pl^ario, fazem prova-
que do logar ao procednento do ministrio piihlco.
Para o calculo da penalidade Vide nota ao art. 101.
Bento de Faria diz, reproduz&tdo a definio de.Pessina [Man. de dir.
pen.part.11,% 163) e citando Rivarola(Cod. pen, arg. v.3 n. 1175) Chauveau
et Hlie (Th. du Cod.pn. c / V , n, 608),: Testemunha /aJadiz-se aquelle
que depondo, como testemunha, em juizo, affirma a falsidade ou nega a
verdade, no todo ou em parte, d'aqmlIo que sabe, em retao aos factos a
respeito dos quaes depuzer ou r interrogado. Trata-se, portanto, de depoi-
mento j-estado em causa alheiar e assim sendo a& declaraes feitas em.
causa prpria, no so consideradas testemunho.
So condies essenciaes pax a existncia do delicto : a) que a qualidade
de testemunha, no sentido jurdico, possa ser attribuida a pessoa que depe,
isto , que a testemunha seja pessoa chamada a juizo para declarar o que
sabe a respeito do facto que se procura provar, mas que essa pessoa seja
maior de ^1 annos e no esteja includa nos casos em que a lei prohibe que
seja testemunha; .6] que o depoimento tenha sido prestado em joiizo; c) que
haja alterao da verdade; d), que do depoimento resulte damno r^al (efTec-
tivo) ou potencial (possvel); e) que haja dolo, isto , o propsito de occultar
ou adulterar a verdade. O Aco; de 20 de Abril de 1898 do Cons. do Trib. Civ.
Crim. do Distr. Fed. [Reo. Jurisp. y, Z p. 139) accrescenta ser necessria
que a testemunha tenha prestado juramento ou affirmao; que tenha agido
com inteno de e n ^ n a r a justia; que tenha asseverado ou negado a ver-
dade, no todo ou em parte, sobre cireumstanciaa estenciaes do facto a res-
peito do qual depuzer. Circumttancias essenciaes se dizem aquellas que-
podem influir na deciso da causa (civil ou criminal). Distingue-se das cif-
cumtanciaa secundarias, que no podem ser prejudciaes nem teis ao autor
ou reu; no podem, influir na deciso do jury ou tribunal. O falso testemu-
nho somente se oonsumma quando o depoimento torna-se irrevogvel, isto-
, quando o prejuzo ou a srua possibilidade no podem mais ser evitados,
depois da sentena ou deciso definitiva. Bento de Faria, citando Garraud,
Caauveau-Hlie e outros AA. Donde resulta, e como j se firmou a juris-
prudncia, a retractao em tempo, astes da deciso da autoridade^ de modo-
 524
-que evite o damno, no incrimina o "depoimento. O testemunho falso pode
consummar-se em qualquer juizo judicirio ou administrativo, desde que a
testemunha seja chamada a dar o seu depoimento para dizer sobre a verdade
do facto, habilitando a autoridade a decidir pela justia, pelo direito, de con-
formidade com a lei.
A expresso causa cioil, do 1.*, por opposio a causa criminal, opina
B. de Faria, citando Nypels e Servais [Cod. pn. belg. v. //, p. 27) abrange
no s as causas eiveis propriamente ditas, como as commerciaes.

Art. 2 6 2 . Todo aquelle que, intervindo em causa civil ou

criminal, no caracter de perito, interprete, ou arbitrador, fizer,
ou escrever, declaraes ou informaes falsas, ser punido com
as mesmas penas, guardadas as disiinces do artigo anterior,
Paragrapho nico. A pena ser augmentada da tera parte si
o accusado deixar-se peitar, recebendo dinheiro, lucro, ou utili-
dade, para prestar depoimento falso, ou fazer declaraes falsas,
verbaes ou por escripto.
Na mesma pena incorrer o peitante (401).
(401) Alem dos funccionarios do juizo e das partes interessadas na causa,
muitas vezes ha necessidade da interveno de pessoas extranhas, chamadas
,pela autoridade, ou pelas partes, para prestarem o seu concurso como ele-
mentos de prova necessria para esclarecimento ou demonstrao da verdade
e conseqente deciso do juiz. Estas pessoas, escolhidas pelas partes ou
pela autoridade, assumem o compromisso de prestarem o servio de que
so encarregadas com a recta inteno de bem e fielmente e em s conscien-
cia desempenharem o encargo, a bem da verdade,' do direito e da justia.
Desde ento as suas declaraes so havidas como verdadeiras e fazem prova,
.iiabilitando o juiz a decidir a causa com justia.
Taes so os peritos, interpretes e arbitradores, quando intervm nas causas
eiveis e criminaes. As suas declaraes ou informaes, escriptas ou ver-
baes, so depoimentos de mais fora que os das simples testemunhas, porque
elles exercem, embora provisoriamente, uma funco judicial, mais como
auxiliares da justia, do que no interesse das partes. O perito, pelo exame,
verifica o facto, averigua a verdade; o interprete reproduz em vernculo o
escripto ou as palavras verbaes ou o pensamento, expressados em lingua
estrangeira; o arbitrador d o valor que em s conscincia entende dever
dar ao objecto que se lhe apresenta para ser avaliado. A declarao con-
traria verdade que o perito faz sobre o facto que examinou; a reproduc-
o pelo interprete de palavras ou de pensamento diversos dos manifestados
pelo interpretado; a informao falsa do avaliador sobre o objecto, com o fim
i e justificar o valor que deu superior ou inferior ao que devia dar; estas
declaraes e informaes, que, devendo ser destinadas ao esclarecimento da
verdade, vm, contrario, pccultal-a, ou mystifical-a, embaraam justia,
{>rejudicam o direito ds partes, impedem a deciso recU e justa do juiz. A
 525
penalidade imposta aos infractores a do art. 271, conforme as hypotheses
occurrentes, isto , si se trata de causa civil ou criminal e nesta se tiver por
objecto a absolvio ou condemnao do acccusado.-
No paragrapho nico, figura-se a hypothese do testemunho falso, das decla-
raes ou informaes falsas do perito, interprete ou avaliador prestada
mediante peita, isto mediante paga ou retribuio em dinheiro, lucro ou
utilidade. A penalidade a mesma do art. 261, conforme os casos occur-
rentes, augmentando-se a tera parte em cada um. N'esta mesma pena in-
correr o peitante. O testemunho falso, as declaraes e informaes falsas
dos peritos, interpretes e avaliadores so nullos, no produzem effeitos, em
conseqncia da falsidade, e se houver peita tambm o so em virtude do
disposto no art. 218.

Art. 2 6 3 . No ter logar imposio da pena si a pessoa que

prestar depoimento falso, ou fizer falsas declaraes em jiiizo,
verbaes ou escriptos, retractar-se antes de ser proerida sentena
na causa (402),
(402) Este artigo refere-se tanto s testemunhas como aos peritos, interpretes
ou arbitradores que prestarem depoimento falso, fizerem declaraes ou
derem informaes falsas. Como observa o dr. Gabriel Ferreira, ffsc. de
Jurisp. cit., Fev., 1902, tem por effeito preservar da pena o culpado, mas
no pode ter o de eliminar o crime, que se consumma com a terminao do
acto do juramento, affirmao ou compromisso. Diz Joo Vieira, Cod. Pen.
Interp.fpart. esp., n. 1, p. 300, que o art. 253 s comprehende a retracao
extinctica e no a attenuante, ao contrario dos projectos de reviso do
Cdigo de 1899, art. 267, que prev uma e outra. E accrescenta : Justificando
a retractao extinctica, diz Garrara, que quanto impunidade d'aquelle que
se retracta em tempo til, se bem que nem todos os cdigos europeos, entre
outros o francez e o belga a reconheam, a maior parte a toma em consi-
derao A opinio unanime dos tribunaes francezes , porem, concorde em
supprir a lacuna da lei. Chauveau et Hlie opinam que sendo elementos do
crime de testemunho falso a possibilidade do damno e a desorientao da jus-
tia, se estes no se verificam em conseqncia da retractao, lgica a
impunidade do culpado. Garrara dizendo que difficil encontrar o momento
em que a retractao produz a impunidade, discute-a especialmente- em fac
do direito italiano. O alludido momento, conclue Joo Vieira, conforme o
texto do nosso Cdigo antes de ser proferida 'a sentena na causa
o que se deve entender por sentena definitioa ou ao menos final, ainda que
dependente de recurso, inclusive a reviso, que um recurso extraordinrio
que presuppe sentena definitiva passada em julgado. Quanto a esta
ultima convm fazer um reparo. As sentenas so interlocutorias, definitivas
ou interlocutorias cm fora de definitivas. De qualquer dellas cabe recurso;
no so, portanto, finaes. Sentena final, propriamente dita s pode se consi-
derar a que se transforma em cousa julgada. O art. 263 no distinguio a sen-
tena; f^que o legislador teve em mente foi o interesse da justia e a; garantia
 526 -^
ido direito cm lit^io pela detflarao da irerdade devida - Tetractao era
tempo latil, isto , em tempo -de evitar fK>&sibflidade-do prejuzo e >a deso-
rientao da justia, conforme disseram Chauveau t HKe. E porque a retrae-
tao ;em tempo, isto -, -antes do jalgamento Sa causa, produjzio aquelle
beneficio, o crime do testemunho falso sulbsste porque coneummou-se, mas a
lei quiz ser benevda eximndo o dlnqoente da penalidade. Esta disposio
ao mesmo tempo um ineio ^eventivo os males que resuitaniam do teste-
munho falso, no interesse das partes e da prpria-justia.

Art. 264,. Dar gueixa, ou ^eoiuieta^ .emiitra aJjg^iaeiQ inqim-

tando-lhe falsa e dolosamente factos que, si fossem verdadeiros,
-constituiriam crime e sujeitariam seu autor aco criminal:
Pena a -do crime imputado (4QS).
(403) Viveiros de Castro., u Jurisp. Cnuninal, p. .271, faz commentario
instructivo da disposio deste artigo. Diz o illustre magistrado : Os glossa-
dpres consideravam trez espcies de denuncia calumniosa : ! A denuncia
calumniosa propriamente dita, inspirada pela m f, pela fraude, pela injus-
tia, quando e accusa uma pessoa de um crime, tendo-^se conscincia,
sabendo-se qite eill-aest innocente; 2^ Acousao temerria, feita em boa f,
sem dlo, sem desejo'de perseguio, mas imprudente, leviana, sem "motivos
fortes que justifiquem a conyieo; 3' A denuncia fundada sobre um erro
justo, justificado pela boa f do -aecusador, pelo seu interesse, -por presump-
es vefaementes. A acousao fundada-sobre -um erro justo no incidia na
sanco penal; a acousao temerria obrigava a indemnizar o innocente
acousado dos damnos e prejuzos que tinha soffrido com a fallsa impiitao;
a ;accusao calaimniosa era punida -de itfaraia. Ainda hoje, diz Nypis,
ssas 'disainces merecem ser approvadas e -^o freqentemente appflica-das
plos nossos trrbonaies. So -elementos do dlicto: ! a falsidade do Tacto
rguido; 2" a m f do denunciante; 3* que a denuncia s^a dada a uma
autoridade. A falsidade do acto arguido, tem sido a jurisprudncia uniforme
dos nossos ribunaes, somente -se demonstra -por uma eciso judiciaria
defirvtia. Ha m f quando o denunciante aocnsa tmtrem de haver com-
.mettidoum^delicto,sa;bendo, tendo certeza de que lle est innocente. A acou-
sao pode ser alsa, mas -dada de boa f, motivada p-or -uma presurripo
que aotuou no spirito do denuHoiuate. Finallmente, o delicto se integra
quando a denuncia foi -dada perante -a autoridade. Este elemento distingue
e separa a de&Ttncia ca3umaroa da csSomnia. N'esta a-inteno do agente
desacreditar o offenddo ia -conceito pubco tfaqulla o agente quer vr o
offendido soffi-er um processo, ser prezo, accusado e condemnado. Empre-
:gando a phrase tw queima ou denuncia -o Cdigo teve T)or -flm punir-
toda a accusao falsa e di^osa dada jjerante qualquer -autoridade, onde se
imputa autrem a - p r a t i c a i um crime. Assim existe o dlicto rio s nas
queijcas e jenuncias ^adas perante as autoridades judiciariam, corno ^tambm
perante as autoridades polieiaet -e aministratiwat. Destes princpios resnl.
tam trez oaaseqoeneias : 1* -A queixa -ou deBonci pode ser -Terbid ou
 527
escripta; 2* No necessrio qne a queixa, tenha os Requisitos estabelecidos
Bo Cdigo do Processo Criminal; 3* A queixa verbal deve ser reduzida
termo. Duas condies so ainda necessrias para a interao do delicto:
i* A queixa, ou a denuncia devem indicar o autor do crime; 2 Deve ser
xpontanea. Vide o desenvolvimento destas theses em Viveiros de Castro,
Or, eit,, cap. Denuncia calumniota, ps. 269 e segs. CommentandO' a dis-
posio deste artigo, Joo Vieira,^ Cod, Pen. Interp. eit., p. 288, observa
que o Cdigo estabelece a penalidade do talio, desenten-ada das tradies
& vindicta, como fez o Cdigo portuguez, e subsistia nos italianos ante-
riores e em alguns dos cantes suissos. Jnles Lacointa, annotando o Cod.
Pen. italiano, arts. 212 e 213, diz tambm que a sciencia regeita esse erite-
^um, essa applicao do talio. N'este sentido dispem os modernos cdi-
gos italiano, allemo, austriaco, iiungaro, hespanhol, belga, hoUandez, de
Zuricb, de Fribourg. Todos estes cdigos contem penalidade especial para o
referido crime. Sem justiGcar o talio, como instrumento do systema da
vindicta, parece-nos que o legislador redigio a disposio sob a impresso
das palavras de Crivarelli, citadas por Joo Vieira: O crime de caJumnia
uma das mais graves ofeass que se possa fazer justia publica e o
mais odioso ultrage que se possa imaginar em prejuzo de um cidado. O
calmniador tenta converter a justia e os magistrados em instrumentos da
prpria iniqidade para arrastal-os condemnao do innocente e expe este
aos perigos e aos damnos de um julgamento por um facto de que elle no
autor. Vide aa Beo. de Juriep., Janeiro, 1898, p. 99, Obseroaes da
Red. sobre o Acc. do Cons. Supr. da Corte de Appell. de 2 de Abril de 18..
citado por Viveiros de Castro. Conciuimos este commentario com a seguinte
deciso do Conselho do Tribunal Civil Criminal, cuja doutrina de adop-
ar-se, modificada na parte em que se refere o voto vencido do dr. Monte-
negto.
- Os juizes do Conselho do Tribunal Civil e Criminal : Considerando que
fios termos do art. 264 do Cdigo Penal o delicto de queixa calumniosa se
-caracterisa quando algum d qeeixa perante a autoridade, quer policial,
-quter judiciaria ou administrativa, impiitaado a algum falsa e dolosamente
racts que se fossem verdadeiros onstituirioi crime e sujeitario seu autor
Ai.0 'oariminal. Oo^^sideraiuio <q\3e o facto articuilado na queixa de . 2 no
pd6 ser juridicamente considerado mau calumnia, e assim uma queixa
calumniosa, porquanto foi uma imputao de crime, produzida perante a
atftci-idade jedi&iara.
CoHsieterandKS -K^ so lemenos ccfflstituivos do rime de queixa ealum-
ni&sa : l* a queixa pr^ouzida perante a au%ori'ade, imputando a algum um
criite; 2* a faJsidae do lusto argaido; "^ a m f to qxiereiiante.
onsiderBido que iia specie os oAos o recorrido deu queixa perante o
Di". Juiz da 1* Pret&ria, altegando * -sido insultado pelo recOTrente, impu-
Iteiftdo^lhsa, "pTtaHto, a 'Mieto leJSoidoflioart. 317 do Coigo Penal.
Considerando que a falsidade do faeto argmdo se omprova por uma
. ^^imo jieietBefia 'eJnfee, frifeKda pelo tribunal competente para julgar
icrttte teipitao.
Goaside4ra.Hdo -que nai,esp<eci& dos lautos, trstsndo-se de injurias verbaes a
..dusta "Crrectiio^ad -o IVibtna competente para conhecer o rime imputado.
 - 528
Considerando que a Junta Correccional da 1* Pretria declarou no pro-
rado o crime argido e no tendo sido interposta appella<o desta senten<^a
constitue ella deciso judiciaria definitiva;
Considerando que est portanto provada por uma deciso judiciaria a fal-
sidade do facto arguido.;
Considerando que a m f do querellante elemento essencial do delicto,
isto , quando accusa perversamente outrem, certo da sua innocencia, dese-
jos de vl-o soflrer por um crime que no commetteu, no incidindo na
sanco penal as accusaes de boa f, quando o agente tinha motivos
valiosos para acreditar na culpabilidide do accusado, nem mesmo as accu-
saes temerrias e levianas, que apenas obrigo indemnisao civil.
Considerando, porm, que a m f do querellante resalta da falsidade da
queixa, incumbindo-lhe portanto provar que estava de boa f;
Considerando que o recorrido no produziu prova alguma que demons-
trasse sua boa f.:
Accordo dar provimento ao recurso para pronunciar o recorrido Manoel
de Souza Lisboa no art. 264 combinado com os arts. 317 e 319, 3 do Cdigo
Penal, expedindo-se contra elle mandado de priso e arbitrada em 500S a
fiana que poder prestar. Custas afinal.
Rio, 19 de Junho de 1902. T. Torres, Presidente. Vioeiros de Castra^
relator. Montenegro, vencido : Negava provimento e confirmava o des-
pacho recorrido.
A simples negativa da Junta Correccional ao quesito da prova do crime
no induz a m f da accusao de que fora absolvido o recorrente; um
indicio remoto, mera conjectura, apenas, sem valor jurdico para autorisar
a pronuncia , nos termos do art. 144 do Cdigo do processo crime, que,
para esse effeito, exige o pleno conhecimento do delicto.
A queixa um direito de todo offendido (Cod. cit., art. 72); a accusao
mais verdadeira e na melhor boa f intentada pode no vingar em juizo por
defeito das testemunhas; a temeridade, a irreflexo, o erro podem ser a
causa involuntria, inconsciente da calumnia judiciaria.
Dah no incriminar a lei o exerccio do direito de queixa sem a prova
directa da m f da accusao, que destrua a presumpo legal da boa f,
como queixoso : o que explicitamente resalta da qualificao delictuosa do
art. 234 do Cdigo Penal, uma variante do art. 235 do Cdigo Criminal da
Imprio.
Aquelle que d uma queixa, diz Pimenta Bueno (Processo Criminal Bra-
zileiro, n. 134) obrigado a provar sua inteno, pena de decahir na aco,.
pagar as custas, a incorrer mesmo na responsabilidade de calumnia, se foi-
concencido de fraude ou m f; o simples erro no fraude nem m f.
Ao queixoso, victima da denunciao calumniosa, compete, pois, a prova
da falsidade e m f da accusao, segundo a regra de direito de que o nus
da prova recahe sobre aquelle que, em juizo, se prope ou allega algum
facto para deduzir delle o seu direito.
No caso sub judice, o facto nico do qual se pretende induzir a falsa
dolosa accusao imputada ao recorrido, o da absolvio pela negatioa da.
prova de crime; a Junta Correccional, porm, no se pronunciou sobre a
verdade ou falsidade da accusao, nem sobre esse incidente houve deciso-
 529
judiciaria que o julgasse como questo prejudicial, sqireciasdo o carKOtflr
moral da dentmoiao.
Mas, se a iosaf&ciemcia ou omisso da prora deu lugar alssolvio Ee
recorrido, por idntico fundamento, no poder ser pronunciado o recor-
rente, na ausncia de prova da falsidade sciente e comscienlie da accusao
contra aquelle intentada, prova que destrua a presompo leg:^, resultante
do direito de queixa garantido aos offendidos, que prevalece at prova
directa em contrario. Sed non utiqtie, qui not proat <fUod intendit, pro-
tinus calamniari videtur. J determinava a lei 1, | 3, do dig. de Senatus-
cons. Tur ill. ef e Abolic. crim., e a m f do accusiidor, se umlemento
substancial da denunciao calumniosa, o juiz no poder suppril-a fazendo
incorrer em responsabilidade criminal o que no foi oonvencido de fraude,
tendo ao contrario em seu favor a presnmpo da innocencia; isto , da boa
f, excusayel e presumvel no xercicio de um direito, como a da queixa
judicial, em a vontade oulposa, a directa inteno de crime.
O dec. n. 7865 de 17 de Fevereiro de 1910 d regulamento psira o servio
de represso do contrabando na fronteira do Rio Oxande do Sul.
Nos crimes de contrabando suspeito o depoimento dos empregados da
Alfndega, interessados pelas porcentagens a que tem direito. Acc. do Supr.
Trib. Fed. n. 205 de 23 de Janeiro de 1909.

TITULO VII
DOS CRIMES CONTRA A FAZENDA PUBLICA

CAPITULO NICO
Do contrabando.

Art. 2 6 5 . Importar, O exportar, gneros ou mercadorias

prohibids; evitar no todo ou em parte o pagamento dos direitos
e impostos estabelecidos sobre a entrada, satiida e consumo de
mercadorias e por qualquer modo illudir ou defraudar esse paga-
mento :
Pena d e prizo oethilar por um a quatro annos, alm das
fiscaes (404).
(404) o dr. Augusto OlympU Viveiros de Castro, O Contrfxbando (1898),
ps. 13 e egs., aHflysaTido a deflmo de contrabando dada p o art. 265 do
Cdigo, observa que tal definio, alem de no ser etynwaogicaraente -exacta
{contrabbando, palavra -itaBana qoe significa: apesar -a ordem, da prhi-
bio) tem o grave defeito de submetter, a mesma penalidade, factos que nfio
31
 ~ 530 -
t&o inteiramente idnticos, nem revelanj nos seus autores o mesmo grau <to
tembilidade. Com effeito, quem importa ou exporta mercadorias prohibidas,
Mtenta, em via de regra, contra a hygiene, a ordem e a segurana publicas;
ao.passo que quem evita, no todo ou em parte, o pagamento dos direitos e
por qualquer modo illude ou defrauda esse pagamento, attenta contra as
rendas publicas, contra os meios de subsistncia da Nao. Joo Vieira nota
que os nossos cdigos sob o nome geral de contrabando tem comprehen-
dido no s este como o descaminho, do direito portuguez, punindo-os com
penas eguaes. Pereira e Souza distingue o contrabando do descaminho, con-
forme a lei portugueza, mas o dr. A. O. Viveiros de Castro demonstra que
& Nova Consolidao das leis das Alfndegas e mezas de rendas da Repu-
blica, embora no tenha acceitado a sjmonimia do Cdigo Penal, no definio,
comtudo, o contrabando, nem o descaminho, limitando-se a enumerar taxa-
tivamente, no art. 445, as mercadorias cujo despacho prohibido; e a decla
rar, no irt. 44S, 5 e 6, quaes os casos em que os donos e consignatarios das
mercadorias escaminhadas, devem ser submettidos a processo criminal. Na
nossa legislao aduaneira, o que essencialmente caracterisa o descaminho
i a occultao dolosa, a qual torna evidentissima a existncia da fraude e
o nico fundamento da apprehenso. N'este sentido firmou-se a jurispru-
dncia do Thezouro Nacional. No capitulo Aphorismot fiscaes {Obr, cit.,
p. 51), o illustre Autor menciona os seguintes : 1* E' arbitraria e injuridica
a opinio dos que sustentam haver distinco entre o contrabando adminis-
trativo e o contrabando criminal. A entidade jurdica denominada contra-
bando, ou, mais propriamente, descaminho (quando se trata de desvios de
direitos, e no do commercio de mercadorias prohibidas) no como o Janus
mythologico, nem se bifurca; o que o nosso Cod. Pen. quiz punir no art. 265,
foi justamente a fraude aduaneira, isto , a violao dolosa das leis espe-
ciais que regulam a matria; 2 O citado art. 265 do Cod. Penal, portanto,
deve entender-se de harmonia com as leis alfandegrias, sendo inadniissivel
sujeitar s penas do mesmo artigo, s porque caiba na noo genrica do
contrabando nelle expressado, um caso no passvel de penas administra^
tivas, ou somente sujeito a taes penas, segundo as referidas leis alfandeg-
rias, que no s regulam a execuo dos direitos fiscaes, como definem e
classificam os vrios casos de ifraco punivel, conforme a sua gravidade,
cornminando a uns unicamente as penas administrativas, impostas pelas
respectivas autoridades, e outros, alem dessas, as criminaes, cuja appli-
cao pertence ao, poder judicirio.
A lei n. 221 de 20 de Novembro de 1894, art. 20, estabeleceu a competncia
do jury federal pai-a os crimes de moeda falsa e contrabando. O sr. Presi-
dente da Republica, na mensagem apresentada ao Congresso em 3 de Maio
de 1897, salientou o facto do julgamento pelo jiiry ter dado m resultado a
absolvio de quasi todos os accusados por esses crmes que tanto affectam
a fazenda publica; e a impunidade tem servido de incentivo para augmentar
muito o seu numero. Dahi, conlue a mensagem, a necessidade urgente de
serem tees crimes processados e julgados pelos juizes federaes em suas res-
pectivas fgees, de conformidade com o processo da legislao anterior,
estabelea g decreto n. 562 de Julho de 1850 e no regulamento, de 9 de
Outubio ^JJlgsmo anno. Eni contcqencia desse appello promulgou se .a lai
 531
n. 515 de 3 de Novembro de 1898 [Vide no Appendic). O dr. A. O. Viveiros
de Castro no acredita na efficacia da reforma, porque c por maior que seja
o empenho da Justia Federal em reprimir o contrabando, a sua aco no
produzir resultados apreciveis, pois ter contra si a opinio publica,
sempre hostil applicao da pena de prizo contra os defraudadores do
fisco. A fraude aduaneira no offende ao sentimento mdio de probidade do
nosso povo, nem ao seu misoneismo; porquanto elle nunca achar justo que
se prive da liberdade quem no commetteu crime algum. Nenhum legislador,
digno desse nome, deixar de tomar em considerao o modo de pensar do
povo para o qual legisla, sob pena de fazer leis destinadas a no serem
cumpridas, facto, infelizmente, no raro entre ns. E' esta uma verdade
amarga, mas foroso confessal-a. O illustre financista partidrio da
pena de multa applicada em processo administrativo contra os contraban-
distas cotno nico meio efficaz de represso do contrabando e demonstra o
acerto da medida, apoiado na experincia e opinies de escriptores abaliza-
dos. Joo Vieira no est longe de acceitar essa opinio, pois que considera
o contrabando uma contraveno, simples infraco da lei fiscal , e rigo-
rosamente est no caso de se prover com o systema dos substitutivos penaes
de Enrico Ferri. Effectivamente, dizia Ferri : O contrabando, que resiste
por sculos s penas mais ferozes, como o corte da mo e a morte, e agora
aos crceres e os fuzilamentos dos guardas aduaneiros, decresce pela dimi-
nuio dai tarifas aduaneiras, como, entre outros paizes, em Frana,
notava Villerra. Parece-nos que sobre esta questo, todos esto de accordo
esperando s a reforma do Cdigo penal ou a promulgao de uma lei dero
gando o art. 265. Contrabando commettido por militar crime militar: Vid
na Rev. de Jurispr. de Outubro de 1899, p. 141, Acc. do Supr. Trib. Militar
de 28 de Junho de 1899. Se o Cod. Pen. comprehende o crime de contra-
bando na esphera daquelles que ataco o Thezouro Nacional, todavia os seus
elementos caractersticos devem ser procurados nas leis e regulamentos fiscaes,
que so os mais competentes para explicar a natureza desse delicto, definir
as suas espcies e at estabelecer as necessrias penas para a sua represso
lundamento do Acc. do Supr. Trib. Fed. de 18 de Dezembro de 1895.
No constitue contrabando actos praticados sem dolo ou fraude e quando o
Ministro da fazenda assim o declara. Accs. do Supr. Trib. Fed. de 30 de
Novembro de 1895, de 11 de Janeiro de 1896, de 14 de Maro de 1896, 18 de
Janeiro de 1896, 15 de Fevereiro de 1896, 25 de Abril de 1896.
Para o calculo da penalidade vide nota ao art. 118.
Vistos e examinados estes autos de habeas-corpus requerido pelos Drs. An-
tnio Francisco da Silva Marques e Manoel Curvello de Mendona, era
favor de Felip V. Msiricovich, preso por ordem e disposio do Inspector
da Alfndega desta Capital, desde o dia 26 do mez passado;
E considerando que no se trata na espcie de priso administrativa, que
B poderia ,ter lugar por ordem do Ministro da Fazenda e nos casos especi-
ficados no decreto n. 49 (lei n. 221, art. 14);
Considerando que a Consolidao das Leis das Alfndegas, ao regular no
tit. X o procedimento e a competncia dos inspectores administradores das
mesas de rendas nos casos de contrabando, accentuou de modo claro e pre-
 532
eixo a distiac&o entre o processo administrativo para appiicao das penas
fiscaes e o processo judicirio para imposio de pena criminal;
Considerando que, competentes para o 1.* a taes autoridades somente
licito nos casos de flagrante deter os infractores para o fim de lavrar-se o
auto de que falia o rt. 963 da mesma oitsolidao, devendo em seguida
remettel-os ao Juzo competente, a cuja disposio ficaro (artigo citado,
6-)>
Gonsderando que esta remessa nio depende da ultimao do processo
administrativo, como mostra suppor a informao de fis., deve ser immediata
para que se legalize ar priso, inicisado-se ento o processo fiscal, que cor-
rer parallelameate ao judicial, sem que o julgamento em um iproferido com
relao pessoa influa sofcre o outro com relao ao objecto ^art. 637, i') ;
Ck}nsiderando qae assim exorbitante manifestamente iltegal o acto da
autoridade aduaneira que, detendo o paciente, no o fez apresentar autori-
dade judiciaria e conserva-o preso sua disposio por ira^ de oito dias, em^
estabelecimento no destinado a semelhante Qm :
Julgou procedente o recurso e concedo a ordem pedida para mandar
que tresse o constrangimento imposto ao paciente, se por ai no estiver
preso.
Custas ex-oausa.
Districto Federal, 5 de Maio de 1905. Antnio Joaquim Pires de Car-
valho e Albuquerque.
Ministro da fazenda em circular expedida aos ispectores das Alfn-
degas declarou que, tendo sidorevogadospelo art. 11, tnc-^ne, da lei n. 428,
de 10 de Dezembro de 1896, os decretos us. 196 e 805 de ISSO, o processo
para contrabando regulado pelo titulo X da Consolidao das leis das
Aland^as e Mesas de iRendas [J.-C. e-lS-906).

TITULO v m
DOS CRIMES COJTRA. A SEGURANA DA HONRA E
HONESTIDADE DAS FAMLIAS E DO ULTRAGE PUBUCO
AO PUDOR

CAPITULO l

Da. violncia carnal (405).

(405) A' jostia local compete conhecer destes crimes.

Art. .266. AUentar contra o pudor de pessoa de am,OH de

 533
outro sexo, por meio de violncia ou ameaas, com o fim de
saciar paixes lascivas ou por depravao moral :
Pena de prizo cellular por um a seis aunos (406).
(406) Vide nota ao- art. 101. Na Ree. de JurUpr. de Fevereiro de 1899,
p. 141, exc. Lbidinagem contra a naturesa; p. 143, Libidinagem com
<ertas relaet de dependncia.

Paragrapho nico. Na mesma pena incorrer aquelle que cor-

romper pessoa de menor idade, praticando com ella ou contra
Ha actos de libidinagem (401).
(407) Viveiros de Castro [Dellctoi contra a honra da mulher) depois de
passar em revista a condio da mulher e o sentimento do pudor desde os
povos primitivos da antigidade, desde os selvagens das raas inferiores
ho}e existentes, at os mais civilisados, conclue que o respeito pela honra
da mulher no um sentimento innato ao homem e, sim, uma conquista da
civilisao, a victoria das idas moraes sobre a brutalidade dos instinctos. *
E poderosamente contribuio para esse resultado a influencia do christianismo
sobre os costumes. A evoluo comeou a operar-se na lei mosaica, depois
na'romana onde os jurisconsultos com o seu admirvel senso juridico fir-
maram doutrina segura, que ainda hoje vigora em suas linhas geraes.
Depois no direito canonico, na legislao que nelle inspirou-se e finalmente
em todos os cdigos modernos, o legislador-preoccupou-se da honra da
mulher e garantio-a contra os assaltos do homem pela severidade da punio.
Os attentados contra o pudor e o lenocinio so delictos; est assim protegida
a infncia. O adultrio t&mbem um delicto, o cdigo acautela a honra do
marido contra as seduces dos conquistadores. Ningum pode violentar
uma mulher, nem mesmo uma prostituta, ningum pode subjugar-lhe a
resistncia pela violncia physica ou pela coaco moral. Quem assim pro-
cede ru de um crime de estupro. Tambm prohibida a seduco de
mulher menor. Ainda que ella consinta, ainda qe se entregue ao homem,
este ser um criminoso, ru de um delicto de defioaraaiento, se obteve o con-
sentimento da menor pela seduco, pelo engano ou pela fraude. Apezar
desta proteco legal, as estatsticas criminaes de quasi todos os paizes da
Europa accusam uma marcha s^xipre ascendente nessa cathegoria de
delictos .
Sob a denominao de crimes contra a segurana da honra e honestidade
das famlias e do ultraje publico ao pudor^ o Cdigo classifica a wiolencia
carnal, o rapto, o lenocinio, o adultrio, o ultrage publico ao pudor. A
violncia carnal, subdivide-se nas seguintes espcies : attentado contra
o pudor; corrupo d& menoresi defloramento; estupro. As duas pri-
meiras contem-se no art. 266, e seu paragrapho nico. No sentido geneiico,
xpresso attentado contra o pudor, Gom:prehenda no s as espcies do
art. 26,'e paragrapho nico, como o defioramento e o estupro e at mesmo
o rapto para fim. libidinoso, o lenocinio e o adultrio.
 ^ 534-
O significado prprio do vocbulo pudor sentimento de ver-
gonha, que se experimenta todas as vezes que se percebe, v ou faz em publico
aces reprehensiveis, taes como as relativas unio dos sexos, ou outra
qualquer que attrah o desprezo das outras pessoas. (Fr. Domingos Vieirat
Thes. da Ling. Port.) Na mulher, uma das manifestaes do pudor o
recato, que consiste em viver de modo a segurar sua honra e boa reputao,
respeitando-se e fazendo-se respeitar pelos outros. Pudor tambm synonimo
de decncia, que significa decoro, honestidade exterior, congruncia e con-
formidade, que se deve guardar, no gesto, na conducta, no modo de trajart
nas palavras, com os logares, tempos, pessoas, edade, etc. (Fr. Domingos
Vieira, Obr. cit.). Pudicicia a pureza do corpo e da alma com relao aos
prazeres illicitos. E' synonimo de casUdade que distingue-se da continncia.
A castidade uma virtude moral que prescreve as regras para uso dos pra^
zeres d amor; a continncia uma outra virtude que prohibe o uso desses
prazeres. A castidade pode existir no casamento, a continncia reina nos
claustros. A castidade estende suas vistas sobre tudo o que pode ser relativo
ao objecto que ella se prope regular : pensamentos, discursos, leituras
altitudes, gestos, escolha dos alimentos, occupaes, sociedades, etc.; a con-
tinncia no attende seno a privao actual dos prazeres do amor. Pode-se
ser casto sem ser continente, e reciprocamente ser continente sem ser casto.
A castidade de todos os tempos, de todos os estados; a continncia s
do celibato (Fr. Domingos Vieira, Obr. cit.). A differena entre pudor e
pudicicia , portanto, especifica; o attentado contra o pudor a que se refere o
art. 266, no seno o attentado pudicicia, como so as demais espcies de
violncia carnal descriptas nos artigos seguintes. A denominao genrica
de violncia carnal incorrecta, pois na corrupo por simples libidinagem
no ha contacto carnal e ainda menos violncia.
A figura do art. 266 o attentado violento contra o pudor de algum, seit
distinco de sexos, podendo se dar entre indivduos do mesmo sxo" sem
distinco tambm de edades. O fim do attentado saciar paixes lascivas
ou dar-se pratica de actos de depravao moral. A alternativa do escopo
delictuoso, d logar a differena necessria entre os actos que tem por fim
saciar a paixo lasciva e actos de depravao moral. No primeiro, quer
haja ou no consummao, o desejo de contacto carnal; no se<Tundo a
depravao consiste na pratica de immoralidades, sem haver contacto carnal,
limitando-se a simples corrupo aos actos de libidinagem, mas por meio da
violncia ou ameaas.
A depraeao moral, como modalidade do attentado ao pudor do art. 266
no seno a corrupo por actos de libidinagem praticada entre pessoas do
mesmo ou de sexo differente, sem o escopo da copula ou conjunco carnal
simplesmente por vicio ou perverso moral.
A figura do paragrapho nico a corrupo por actos de libidinagem pra-
ticados com menores ou contra menores. A expresso ctot de libidi-
nagem de que usou o legislador, afrancezando um vocbulo que nem
existe na lngua franceza, diz o dr. Carvalho Duro (no Direito, Novembro,
1892, p. 402) muito vaga. Os actos libidinosos ou impudicos no violentos,
consistem no abuso de menores para satisfaces de desejos sexuaes por
meio que no seja o coito. Em alguns cdigos comprehendem a pederastia
 535
e o tribadismo, tendo O paragrapho nico (do art. 256 do Cdigo) seguido
esse systema. Hoffmann referindo-se aos actos impudicos e considerando-os
como o abuso sexual, exclusive o coito e a pederastia, segundo a legislao
da ustria, diz que a lei no liga outro sentido mais precizo expresso
actos impudicos, o que ser-lhe-ia difficil vista da elasticidade delia, e
reporta-se a um aresto que decidip deverem os actos ser considerados impu-
dicos, segundo a sua prpria natureza e a opinio do jury. Em geral, con-
sistem os actos libidinosos em tocamentos, apalpadellas e outras praticas
no pudendo ou partes vergonhosas de outrem, no abusar de algum pata o
onanismo, ou em depravaes em que o paciente do delicto o autor incons-
ciente do prazer degenerado de quem delle se aproveita. O citado Hoffmann,
com relao divergncia do Cdigo penal do seu paiz e do projecto de
reforma, diz o seguinte : Segundo o Cdigo penal, para que o acto seja
considerado impudico, mister que tenha sido consummado na pessoa do
menor ou queixoso, e no ha crime, se o ru se servio delia para o fim de
masturbar-se; n'este caso ha o excitamento depravao. A reforma pune
os dois actos com a mesma pena, assim como o Cdigo penal allemo .
O nico do art. 26fi do nosso Cdigo accorda-se com a reforma de que
falia Hoffmann e com o Cdigo allemo, pois nelle se lem as palavras pra-
ticando com ella ou contra ella . O elemento essencial da corrupo defi-
nido no paragrapho nico a menor edade do paciente. No ha distinco
de sexos, nem se o crime foi ou no praticado como violncia, como na figura
anterior do attentado ao pudor. A redaco do paragrapho praticando
com ella ou contra ella, etc. defeituosa, dando logar a duvida. A pra-
tica de actos de libidinagem com algum ou contra algum, consiste no
mesmo facto de um indivduo utilizar-se de outro pra actos de libidinagem,
ou pederastia, quer seja sujeito activo ou passivo. Essa, porem, parece no
ter sido a inteno do legislador, que distinguindo as formas da pratica do
acto com algum, ou contra algum, d a entender que o autor do crime se
acha na situao passiva [pederastia succuba] no primeiro caso, e no segundo
em situao activa (pederastia incuba). Ou ento teremos de acceitar a
opinio de Hoffmann citada, ou a do dr. Duro, isto , na pratica do acto
libidinoso com algum ha reciprocidade, ambos os sujeitos so activos e
passivos; e na pratica contra algum, ha um sujeito activo e outro passivo.

A pederastia distingue-se da libidinagem. J vimos em que consistem os

actos de libidinagem, segundo a opinio do dr. Duro. Dechambre, Diction.
Encyclop., des Sciences Mddicales, cb. Viol., diz que a pederastia, vicio
cuja denominao teve origem na historia de Sodoma, o acto caracterisado
pela introduco do penis no nus; o pederasta que se entrega passivamente
a esta pratica denomina-se succubo, o pederasta activo denomina-se incubo.
Ha pederastas que so succubos e incubos ao mesmo tempo. Hasuccubos
profissionaes, por inverso e por desarranjo mental, cujos typos apparecidos
em Buenos-Aires foram estudados pelo dr. Francisco de Veyga, n'um
artigo sob a epigraphe. La inversion sexual adquirida, publicado nos
Arcliicios de Psiquiatria, Criminologia y Cincias Afines de Buenos
Ayres, fasciculo de Abril de 1903. (Vide na Bibl. da Fac. de Medicina do Rio).
O que se deve entender por menor edade, no nico do art. 266 ? Entende
o dr. Duro que a edade at 16 annos e dessa opinio partilhamos no cono-
 536
mentario que fizemos ao art. 143, nico do Cdigo Penal Militar, tratando-
se de actos de libidinagem praticados com ou contra militares. Entende Joo
Vieira que a raenoridade a legal, isto , at. os 21 annos. m face do
Cdigo commum, combinando-se a disposio do nico do art. 266 com a
do art. 272, parece claro que o Cdigo no unicoi oo abrindo, excepo
legra geral da menoridade legal que vae at os 21 annos t e restringindo no
art. 272 a menoridade at os 16 annos para o effeito da molencia presumida,
ioncliiimos que se o crime de corrupOy figurado no nico, fr prati-
cada com pessoa de menor edade at 16 annos, toma-se aggravado pela rio-
/encia presumida, se a edade do oiTendido fr dos 16 aos 21 annos, & se
honrer violncia a figura a do attentado ao pudor (art. 266):; se no houver
violncia, presume-se o consentimento do offendido, mas esse consentimento
no isenta o autor da responsabilidade, porque n'este caso desenha-se a
figura da corrupo. Vide no Direito^ Novembro, 1892, p . 397,. estudo do
dr. Eduardo Duro sob a epigraphe. Violncia presumida.
Bento de Faria entende que a expresso menor edade oomprehende
os menores de 21 annos e accrescenta : Cumpre, entretanto, ponderar que
sendo o fim da lei proteger a menoridade na sua inexperincia e ingenuidade,
desta proteco, na espcie, devem ficar excludos os legitimamente emanci-
pados. A inexperincia exclue a capacidade e discernimento de que se tornam
presumidos pela emaitcipo. No procede, portanto, a opinio do dr. Joo
Vieira, quando, tratando do assumpto, contraria a do dr. Viveiros de Castro.
Por legitimamente emancipados se entendem r a) os expostos, desde que
completem 2& annos; b) os que obtiverem supplemento de edade; c) os ca-
sados.
Para o calculo da penalidade vide nota ao art. 101.

Art. 267. Deflorar mulher de menor idade, empregando

seduco, engano ou fraude :
Pena de prizo cellular por um a quatro annos (408).
(408) Defloramento, define o dr. Viveiros de Castro, Delictos contra a
honra da mulher, p. 37, a copula completa ou incompleta com mulher
virgem, de menor edade, tendo, na grande maioria dos casos, como conse-
qncia o rompimento da membrana hymen, obtido o consentimento da
mulher por meio de seduco, fraude ou engano. So elementos do crime :
1 a copula com mulher virgem; 2 que esta virgem seja de menor edade; 3*
que o seu consentimento fosse obtido por meio de seduco, fraude ou
engano. Os dois primeircs elementos so materaes, o terceiro moral. A
copula com mulher virgem pode ser completa ou incompleta. E' completa
quando ha intromisso toda do penis na cavidade vaginal, rompendo com-
pletamente a membrania hymen; incompleta si somente parte do membro
penetrou na cavidade, como extraordinariamente succede nas mulheres muito
novas que ainda no chegaram epocha da puberdade, em cuja vagiaa a
introdaco completa do penis difcilima, e no consegue Yexicei a resis-
tncia do hymeai, como diz Hofmann, Med. Legai, p. 94. A copula elemento
material indispensvel, mas nem sempre produz o rompimento completo da
 537
membrana hj-men e ha casos em que esta. fica iatacta, tendo havido, enti%-
tanto, defloramento. Como diz o dr. Viveiros, pode haver integridade no
hymen e a muhea" no ser virgem^ E vice versa, pode ser virgem, e ter o ky-
men dilacerado' porqualcpuer outra caussu Eotretanto, a. integridade do hymen
constitue em regra a melhor prova da virgindade e o^ seu dilacerameato a
mlihor prova do defiorameato, pois essa a re^ra geral. Mas, toma-se
necessrio que se demonstre a existncia, da copula. O rompimento do
hymen por- outro instrumento que no seja. o peais noi constitue deflora-
mento. Viveiros cita o onanismo com uma. das causas do rompimento do
hymen sem que, entretanto^ haja defloramenbx. Mas. o dr. Lopes Vieira diz
que quanto ao onanismo no est provado que o digital possa chegar at o
ponto de produzir lacerao do hjTnen,^ porque a isso se oppem as dores
que desperta a intromsso dos dedos. Strassmann tambm no adroitte que
possa invocar-se o^ onanismo coma causa explicativa de lacerao do hymen
de qualquer rapariga, potnfue as manobras do onanismo so antes^ de
simples frices e comtactos; visto que a intromisso de qualquer corpo
provoca dr e violncia. Outras causas existem de leses traumticas extra
genitaes. O afastamento violento das coixas em exerccios de equitao e
outros gneros da gport violento podem occasionar o rompimento. As leses
patiiologicas, vulvites aphtosas, gangrenosas, etc., observam-se s nos pri-
meiros annos e antes dos 12 nas^ creanas em ms condies bygienicas.
Em todo o caso aconselham os mais prudentes e avisados que os peritos em
suas respostas no desam de uma certa graieralidade e fujam de precizar o
que se no presta a issot Lopes Vieira, Manucd de Medicina legal,
p. 2ia211. (Bibl. da Fac. de Med. do Rio).
Poder o homem violar rou)lher que lhe c^j^Knlia toda a resistncia? Este
caso se encontra, elucidado minuciosamente no citado autor, fundamentado
em estudos e observaes dos mais recentes escriptores de medicina legal.
Joo Vieira {Cod. Pen. Jnterp., part. esp., vol., I p. 336) declara-se em dia-
metral opposio a Viveiros de Castro. Entende qtife realisado completa-
mente o defloramento est eonsummado o crime; se elle incompleto haja ou
no copula, no ha mais do que tentatiea. Si nem incompleto est haver a
hypothese do paragrapho nico o art. 266. Os arts. 266, primeira parte,
e 26S esto fora do escholio. A. opinio t Viveiros de Castro, diz J. Vieira,
pde-se adaptar aos Cdigos hespanhes, que prevm o estupro da mulher vir-
gem, mas no incluem como elemento a deflorao; ao nosso direito nunca tal
interpretao poder ser adaptada. As lies medico kgaes sobre o deflora-
mento convencem apenas que die um elemento to duvidoso no se deveria
ter feito condio constitutiva d& crime. E conclue' r o objectivo, o escopo
do crime a deflorao; o coito, conjunco carnal o meio que pde
Ticarretar aquella, completa eonsummao, incompleta tentativa, ou
nem incompleta, pelo menos sem prova certa da perieia. Preferimos a intei>-
pretao de Viveiros de Castro, porque o objectivo- do defl orador a copula,
a satisfao do gozo genesico. A ruptura dobymen, completa ou inc<xnpleta,
conseqncia da eopula, devida iitromisso do membro vir. O con-
jimeto destas cozKes e mais o consentimento e a edade constituem o
crime de de/tramenfo. O elemento da oirgindade essencial, porque,
como diz o dr. Viveiros, se a mulher no era maus virgem, no existo eii'
 - 538
minalidade. J os romanos diziam :;ornico<io siinplex de jure cioile pro-
hibita non est. Assim, porem, se deve entender, nos termos do Cdigo, isto
, no haver criminalidade, se a mulher fr maior de 21 annos, pois a
menor edade, a que se refere o art. 267, at 21 annos. Dessa edade em
diante, salva a hypothese do estupro, presume-se o consentimento. Aos
16 annos, porem, permittida mulher requerer supplemento de edade.
N'esta hypothese, deflorada a mulher, deve ser punido o seu deDorador?
Pela negativa, responde o dr. Viveiros, porque o Cod. penal teve em
vista proteger a inexperincia, a ingenuidade dos menores contra as
seduces, o engano, as fraudes do homem. Ora, estas mulheres que obtm
supplemento de edade, nem so menores, nem precizo da proteco da lei,
porque dispensaram-n'a. Joo Vieira no combate a opinio do dr. Viveiros
(Vide Cod. Pen. Interp., vol. I, p. 337). O terceiro elemento do defloramento,
o consentimento, s constitutivo do delicto quando tenha sido obtido por
meio de seduco, engano ou fraude. Deste principio, diz o dr. Viveiros,
emanam duas conseqncias importantes. Primeiramente, o consentimento
da mulher distingue, assignala a differena entre o defloramento e o estupro.
No defloramento a mulher acquiesce ao desejo do homem, presta-se copula
por um acto voluntrio, livre. No estupro no ha vontade, a mulher
coagida. Depois para que haja crime de defloramento tambm requisito
indispensvel que o consentimento da mulher fosse obtido pela fraude . O
dr. Viveiros citando Garrara, distingue a seduco em ordinria ou culgar
e criminosa. Ghama-se ordinria a que consiste em presentes, implo-
raes etc, cousas que em regra no constituem delicto quando empregadas
contra a mulher com edade legalmente estabelecida para a seduco pre-
sumida. Na seduco criminosa o substractum o engano, que seja causa
e/Jiciente de adheso da vontade da mulher, de modo que se possa dizer
que esta no existiria se aquelle faltasse. Rivarola, Cod. Pen. Argentino,
vol. 2, 583, transcreve tambm estes conceitos de Garrara (Progr. part.
esp. v. 2, 1503) sustentando que s pode haver seduco no sentido jurdico,
quando o engano fr o elemento, o substractum desta seduco. O meio
mais commum, mais usado de seduco, a promessa de casamento, que
deve ser formal e sria, anterior ao concubito, segundo ensino os prticos;
nenhum valor tem se foi feita no acto deste para o fim de obtel-o, ou depois
deste, porem, antes do concubito, que produzio a fecundao da mulher.
Garrara cit. cit. 1506. O dr. Viveiros no considera necessria, como quer
Garrara, a presena de duas testemunhas para que a promessa de casamento
seja formal e sria, parecendo-lhe difficil que o seductor procure testemu-
nhar a promessa. Na sua opinio, a promessa de casamento pde-se consi-
derar formal e seria : 1" tratndo-se de um noivo; 2"' quando foi feita de tal
modo e em circumstancias taes que a mulher podia acreditar em sua serie-
dade. Entende tambm o lustre magistrado que o dinheiro no constitue uma
forma jurdica de seduco. E as razes que adduz so convincentes. O en-
gano, como diz Garrara, o substractum jurdico da seduco, o dolo, o ele-
mento que a torna criminosa. N'estas condies o engano reveste a forma da
seduco ou da fraude. Na promessa de casamento o engano seduco. No
exemplo que Garrara figura do seductor que aproveitando-se da escurido da
noite finge ser o noivo da offtndida, o engano a fraude. No caso da/rauce
 539
a mulher cede ao homem, nSo por um impulso espontneo do amor ou do
desejo, mas em conseqncia do dolo, do artificio por elle empregado, que a
enganou, persuadindo-a de um facto falso. Tal o caso occorrido no Rio
Grande do Sul, citado pelo dr. Viveiros, do indivduo que para deflorar uma
moa honesta de ba familia, casou-se apenas religiosamente, persuadindo
familia que o casamento civil era de atheus e maons. A familia ingnua e
simples acreditou. Realisado o concubito, o seductor abandonou a moa,
allegando que o casamento no era valido e, portanto, no estava casado. O
caso do pag do Maranho que deflorava as clientes para tirar-lhes do ventre
baratas, aranhas, etc, tambm de fraude.
O Dr. Viveiros de Castro tratou do defloramento no cap. II, ps. 37 e segs.
de modo a exgottar o assumpto. [Vide Delicio contra a honra da, mulher).
Franz Von Lizst (trad. do dr. Jos Hygyno, na Reo. Jurisp. Fev. 1899,
p. 145) diz que o Cod. pen. allemo colloca ao lado do erro (engano), a
inexperincia. O art. 182 pune a seduco, para a copula, de uma menor,
solteira e irreprehensivel (recatada?) que no tenha completado os 16 annos
de edade. Irreprehensibilidade no quer dizer virgindade; aquella quali-
dade pode existir e esta faltar em razo de um estupro ou de um caso an-
logo e cice-versa (a menor, por exemplo, consentir em um acto de libidina-
gera contra a natureza). A seduco suppe que o agente explorou a inex-
perincia sexual e a fraca fora jmoral de resistncia da menor e deste modo
obteve o seu consentimento para a consummao da copula. Vide na Reo.
de Jurisp., Agosto, 1899, ps. 366 e segs., uma sentena do dr. Viveiros de-
Castro sobre defloramento.
A miserabilidade da offendida cousa distincta da indigencia delia.
A palavra miservel no em direito synonima de indigente, significa a
falta de recursos necessrios para fazer valer um direito perante os tribu-
naes. E' a definio dada no art. 2 do dec. n. 2457 de 8 de Fevereiro de 1897,
que organisou a assistncia publica no Districto Federal : Considera-se
pobre para os fins desta instituio toda a pessoa que tendo direito a fazer
valer em juizo, estiver impossibilitada de pagar ou adiantar as custas e des-
pezas do processo, sem privar-se de recursos pecunirios indispensveis
para as necessidades ordinrias da prpria manuteno eu da familia. * A
palavra miservel deve ter antes uma significao ampliativa do que restric-
tiva. A miserabilidade uma questo de facto submettida apreciao cri-
teriosa do juiz. Na Rev. Jurispr., Dez. 1897, p. 265, vide deciso do dr.
Viveiros.
Para o calculo da penalidade, vide nota ao art. 118, nico.

Art. 268. Estuprar mulher virgem ou no, mas honesta t

Pena de prizo cellular por um a seis annos (409).
(409) Vide nota anterior. Viveiros de Castro, Jurispr. Crim., p. 252, cap.
Estupro.

1. Si a estuprada fr mulher publica ou prostituta :

 540
Pena de prizo cellula por seis mezes a ous annos (410).
(410) Vide nota ao art. 151, paragrapho nico.

2. Si o crime fr praticado com o concurso de duas ou mais

pessoas, a pena ser augraentada da quarta parte (411).
(411) A' penalidade do art. 151, paragrapho nico, augmeQta-se a quarta
parte. Prescripo 12 annos.

Art. 269, Chama-se estupro o acto pela qual o homem abusa

com violncia de uma mulher, seja virgem ou no.
Por violncia entende-se no s o emprego da fora physica,
como o de meios que privarem a mulher de suas faculdades psy-
chicas, e assim da possibilidade de resistir e defender-se, como
sejam o hypnotismo, o chloraformio, o ether, e em geral os
anesthesicos e narcticos (412).
(412) Estupro, diz o dr. Viveiros de Castro (Deico contra a honra da
mulher, cap. O estupra, ps. 87 e segs., vide], o acto pelo qual o homem
abusa com violncia de uma mulher, seja virgem, ou no. A Corte de Cas-
sao deSnio o estupro o acto de abusar de uma mulher sem a participao
de sua vontade. Segundo Chauveau et Hlie, estupro toda a conjunco illi-
cita commettida pela fora e contra a vontade da mulher. Estas definies,
como as de outros AA.^ mais ou menos idnticas, reproduzem o conceito
caracterstico do estupro, o uso da mulher sem o seu consentimento. Essa
conceito, a falta de vontade na mulher, assignala a difTerena entre o deflo*
ramento e o estupro. No defloramento a mulher consente, ainda que esse con-
sentimento fosse obtido pela seduco, pela fraude, pelo engano.. No estu-
pro a mulher subjugada, violata non domiia, na phrase do poeta latino.
Demais o defloramento, somente se d em mulheres virgens, de menor edade.
O estupro, o goso fora, poda realizax-se em mulheres maiores, virgens,
casadas, viuvas, at mesmo prostitutas. A subjugao d mulher pode ser
effectuada pela violncia physica, pela violencis moral, pela fraude, no somno,
pela sua incapacidade em consentir, pelo emprego de meios que aniquilem
a vontade. Vide o desenvolvimento destas theses em Viveiros de Castro, Obr.
loc. cit., que.exgottou o assumpto. Do mesmo Autor, Jurisprudncia Cri~
minai, p. 252. CMnmentando o art. 146 do Cdigo Penal Mflitar, fizemos vr
que a tentativa do estupro confunde-se com a figura do attentado ao pudoi
consummado, devido falta de clareza na distinco das figuras dos arti-
gos 266 e 268,, neste particular. A questo attacada por esse lado da maior
importncia, sob o ponto de vista practico na classificao do delicto. O dr. Vi-
veiros opina que a tentativa do defloramento e do estupro regida pelos
mesmos princpios que dominam em geral a tentativa de qualquer omro de-
licto. E ccrescenta : < A principal difficuldade para o juiz e que demanda
 541
de sua parte grande atteno, a discriminao exacta da tentativa de de-
floramento ou do estupro do attentado contra o pudor. Magistrados, aiis
illustres, enganam-se freqentemente. O caso citado por Viada y Vilaseca,
commentando o Cdigo penal hespanhol, e referido pelo dr. Viveiros {Obr.
cit., p. 158) typico. Um indivduo deitou-se com uma menina de 13 annos,
afim de violai-a. Mas, receiando talvez as conseqncias do aco, desistio do
intento, contentando-se em admirar-lhe o corpo ni e apalpar-lhe as partes
genitaes. O Tribunal Supremo decidio que no havia uma tentativa de estu-
pro, e sim um attentado contra o pudor. O que distingue a tentatiTa de de-
floramento da corrupo (art. 266, nico), a tentativa de estupro do atten-
tado ao pudor , como diz o dr. Viveiros, a inteno do agente. No deflora-
mento e no estupro a inteno a copula, na corrupo e no attentadx) ao
pudor so os acto: de libidinagem, de depravao moral. Assim tambm entende
Garraud, Drait Penal Fran., v. IV, 149, estabelecendo adufferena entre o
estupro e o attentado violento contra o pudor. O defloramento e o estupro ad-
mittem tentativa. O attentado contra o pudor no a admitte, porque, como diz
o dr. Viveiros, o simples comeo-de execuo fere e attaca logo a dignidade
da mulher. O legislador definio o estupro e a violncia no art. 269, de modo
a no deixar duvida sobre a natureza do delicto, em relao ao elemento
material. Mas se a oTendida, virgem ou no, fr menor de 16 annos, pre-
sume-se que o acto foi praticado com violncia. Ha nma questo a resol-
ver : A prostituta menor de 16 annos pode allegar a violncia presumida f
Pela affirmativa, visto como o preceito do art. 272 geral, referindo-se aos
crimes especificados no capitulo precedente. Vide no Direito, Nov. 1892,
p. 397, um estudo do dr. Carvalho Duro sob a epigraghe Violncia presu-
mida, cujas concluses, alis, ttevem ser acceitas sob reserva. Na Ree. de
Jurispr., Set. 1898, p. 56, sentena do dr. Edmundo Pereira Luis, juiz de
direito de Minas, sustentando que no crime do estupro, quando fr virgem
a offendida, esta circumstancia constitue a aggravante do art. 41, 3 do Cod.
Pen. O illustre magistrado baseou sua deciso em opinies de Chauveau
et Hlie, Kraft Ebing, e Carrara, no Aviso, n. 512 de 5 de Novembro <ie 1862,
sob consulta do Conselho de Estado, no Acc. do Supr. Tribunal de Justia
de 28 de Junho de 1876, no Direito, vol. 15, p . 309, no -commentario de Car-
los Perdigo a -esse Accordo {Gaseta Jurdica, n. 12, p. 757] e finalmente
no Acc. do Supr. Trib. Fed. de 17 de Fevereiro de 1897. Vide entre outros
A. A. Viveiros de Castro, Attentados ao pxEor (1895); A. Moll, Perversions
de Vinstinct gnital, com um prefacio de Kraft-Ebing (1893); Emile Lau-
rent, Vamour morbide (1891); C. Lombroso et Ferrero, La Femme crimi-
nelle et Ia prositue (1886); EmHe Laurent, Les iSuggeetons crimincUes
(1891); Ochorowicz, A saggesto mental, trad. de Joo Loureno de Sonza
(ed. Oarnier, 1903). Joo Vieira, Cod. Pen. Interpr., part. esp. T. I, p. 305.
 542

CAPITULO II
Do rapto.
Art. 270. Tirar do lar domstico, para fim libidinoso, qual-
quer mulher honesta, de maior ou menor idade, solteira, casada
ou viuva, attrahindo-a por seduco ou emboscada, ou obri-
gando-a por violncia, no se verificando a satisfao dos gozos
genesicos :
Pena de prizo cellular por um a quatro annos (413).
(413) Joo Vieira {Coei. Pen. Interpr., part. esp., vol. I, p. 345), citando
Suman, observa que os escripores no esto da accordo sobre a classifi-
cao do crime de rapto, isto , se deve ser classificado entre os delictos
contra o pudor ou contra a liberdade pessoal. Os primeiros apoiam-se
sobre o critrio de que o rapto lesa a integridade moral da raptada, tira-lhe
sem o seu consentimento a castidade corporea (recato?), pois que, dizem
clles, para ser punivel deve realisar-se com o fim da libidinagem. Os da
segunda escola sustentam no se poder collocar o rapto entre os crimes
contra o pudor, porque se de facto /oi praticado com o fim de matrimnio,
nenhum pudor fica offendido, e si o fim fosse a libidinagem, no seria seno
uma aggravante da violncia carnal. No pode ser collocado entre os crimes
contra a ordem das famlias, porque no necessrio que a raptada no
seja livre por si mesma ou no tenha familia para que o crime exista. No
pode estar, emfim, entre os crimes contra a moralidade individual, porque
para ter-se o crime, no necessria violao alguma da pudicicia ou do
pudor, como seu elemento, nem o facto somente da adbuco ou da reteno
implicam uma violao de tal natureza. Depois de todas estas excluses,
concluem pela collocao delle entre os crimes que offendem a liberdade
individual, quando a pudicicia no tenha sido offendida, ou a integridade
moral da mulher no tenha sido violada. A classificao deste crime, con-
clue Suman, deve estabelecer-se segundo um exame attento do hm a que sa
prope o culpado. Dois podem ser os fins do rapto : a libidinagem ou o ma-
trimnio. Joo Vieira conclue : Estes fins lezam : o primeiro o pudor, o
segundo a ordem na familia, logo a sua prpria classe a dos crimes contra
o bom costume e a ordem na familia, que lgica e racionalmente devem
consistir uma classe nica, embora alguns escriptores e algumas legisla-
es as considerem como disiinctqs. O critrio que ns enunciaramos como
mais exacto foi adoptado pelo Cdigo italiano. Lima Drummond, Estudos
de Direito Criminal (1898) cap. Do crime de rapto, ps. 101 e segs. inscreve-
se entre os sectrios da doutrina que colloca o crime de rapto na classe dos
delictos ontr3 a liberdade pessoal (p. 107) e que tem por apangio o
brilho da palavra escripta e vibrante de Garrara e de Ferdinando Puglia, na
Itlia, e de Berner, na Aemanha, e cpmo cons*^^*'^^ ^^^^^^ ^^ disposi-
 543
tivos dos Cdigos penaes do imprio allemo, da Hollanda e do canto de
Zurich, assim como o do ante projecto do Cdigo penal suisso. Entende o
illustre magistrado que tenha, ou no tenha sido obtido o fim libidinoso, ou
o fim de casamento, o crime de rapto estar perfeito e consummado, desde
que se oerijique a tirada ou a reteno violenta ou fraudulenta da victima
para qualquer dos fins alludidos. Diz ainda que precizo distinguir no rapto
a sua forma accidental da sua condio essencial e permanente. A leso
da moralidade pessoal uma mera possibilidade, forma accidental do
rapto, e por isso a sua ausncia ou falta no elimina a existncia autnoma
desse crime. Ao contrario, o crime do rapto existe perfeito, isto consum-
mado, ainda que tenha sido elle perpetrado por exemplo no para ^m
libidinoso, mas para fim de casamento, contra uma mulher desconhecida do
criminoso, por elle somente cubiada pelo brilho metallico de suas riquezas
e cujo pudor tenha sido integralmente acatado por similhante raptor ambi-
cioso.
O fim do casamento e o procedimento do delinqente excluem absoluta-
mente na espcie o intuito libidinoso a offensa ao pudor, e, entretanto, o
crime de rapto estar ahi consummado; porque a sua essncia jurdica, de
que depende a sua consummao, reside na necessitas mposita contraria
coluntaiis, isto , na offensa liberdade pessoal da victima, quer seja essa
ofensa constituida pelo constrangimento physico {ois absoluta) quer pelo
constrangimento moral (ois compulsioa) real ou presumida, joara umjimc
casamento ou para um fim libidinoso . Carrara e Puglia sustentam que o
rapto no um delicto contra a familia, porque esse delicto existe, ainda
mesmo que se haja a victima libertado dos vnculos familiares, e no tam-
bm um delicto contra o pudor, porque pode elle ser consummado sem que
o minimo ultrage experimente o pudor da victima. Assim tambm pensa
Vittorio-Marcheti, que, a propsito do Cdigo'penal italiano, disse : tale
delito (o rapto) meglio troverebbe Ia sua sede fra i reati contro Ia liberta
individuale.
Joo Vieira, como vimos, acceitou o conceito do Cdigo italiano e Vivei-
ros de'Castro entende que a tirada da mulher do lar domstico para^Jm li-
bidinoso o caracterstico do crime de rapto. Portanto, no ha delicto se
outra foi a causa do rapto. O fim de casamento, a constituio da familia,
base da sociedade, no pode absolutamente ser considerado o fim libidinoso,
a satisfao do desejo sexual, que o Cdigo penal considera elemento cons-
titutivo do delicto. O rapto nesta espcie no um delicto contra a honra da
mulher e sim contra a autoridade paterna, raptus in parentes, como diziam
os glossadores, do mesmo modo que a desobedincia um delicto contra a
autoridade publica. O Cdigo penal no prvio esta hypothese e no per-
mittido ao juiz supprir pelo argumento analgico a lacuna da lei. Viveiros
de Castro, Jurisprudncia criminal (1900), p. 263. Franz von Liszt clas-
sifica, diz Joo Vieira, o rapto entre os crimes contra a liberdade sexual o
o sentimento moral. O nosso Cdigo de 1890 e os Cdigos hespanhol, uru-
guayo e argentino consideram o rapto na clase dos crimes que attacam a
honestidade. Os autores inglezes considera-o contrario aos bons costumes.
Lima Drummund concorda que o conceito do nosso Cdigo o da segunda
escola que j nos referimos e accrescenta, citando uma objeco de Carlos
 544
Perdigo no seu MaiKu.al do Cdigo Penal, z propsito do Cdigo de IBZO;
istoquando,m vez Ao fim Ziidi/ioo, existisse da parte do raptor o fim
do casamento- : O nosso legislador de 1S90 deixou subsistir seme-
lhante objeco, que no jresolveu nos termos do art. 270 do respectivo C-
digo, mas os Prjectos de 1893 e 1896 r.esoivem-n'a, como a havia resolvido
o Cdigo penal italiano, integrando na figura do rapto, quer o fim libidinoso,
quer o fim do casamento. Para maior desenvolvimento do assumpto Vide
Lima Drummund, Obr, cit.,.pis. 118 e segs. Joo Vieira, OT. cit., ps. 343 e
segs.
O rapto divide-se em prprio e imprprio ou consensual. O rapto
propriamente dicto verifica-se contra a vontade da raptada; e o prprio ou
consensual d-se quando a raptada izonsente;. Esta forma do rapto confunde-
se com a fuga ou fugida da raptada com o seductor. A tirada do lar do-
mstico tem significao diversa da que ee realisa por meio de violncia. O
crime do rapto pelo nosso Cdigo consiste na tirada do lar domstico para
fun libidinoso de qualquer m.uiher honesta, sem distinguir a edade ou o
estado, seduziodo^a ou obrigando-a por Tiolenda. O fim no se limita libi-
dinagem ou satisfao do a.petite sexual, pode ser outro o ^casamento,
o seqestro, a extoro., sm mesmo o simples des&jo de desraoralisar a rap-
tada no cofflbeito publico para impedir o casamento com determinada pessoa,
ou mesmo oiender a honra da familia. Se cm face do Cod. o escopo do
rapto exclusivamente o fim libidinoso, no e comprehende, n'este caso,
seno, por oontradico manifesta, o systema do Cdigo, combinaado-se as
disposies dos arts. 270 e 271. De a^o, na figura do art. 270, so se verifica
a satisfao dos gozos ^genesicos e assim tambm na figura do art. 271. Mas
n'aqueUe a. tirada para fim libidinoso, que alis no se realisa; no art. 271
no ha absolutamente esse fim. A -tirada para fiim libidinoso tambm a
figura do Z, do art. 270, em que existe o defioramento ou o stupro. O fim
libidinoso no e pode provar seno por fados ou crcnmstancias que o
demonstrem. A disposio do nico do art. 276 manifesta ainda a possibi-
lidade do rapto para o fim do casamento, moito diverso do fim libadiaoso, a
que s reiEere o art. 270. Isterpretaado-se o Cdigo Ho conjuncto destes
artigos, v-^se qae o isy3s4ema por elle adoptado no o da interpretao
restrictlva de Viveiros de Casbro e Joo Vieira. 'Entendemos que a tirada de
muiher honesta do lar donsestico crime de rapt0,quer seja para fim libidi-
noso, quer para qualquer outro fim e deve ser classificado entre os delietos
contra a segurana da honra e honestidade das famlias, como fez o nosso
Cdigo. Joo Vieira entende que o Cdigo omittio o rapto com o fim de m/x-
trimanio, deixando assini oa lei a lacuna que existia no Cod. anterior. So
elementos essenciaes : 1' qae a raptada seja honesta, e como tal e presume
a que vive em recato no seio da amilia; 2* que a tirada seja do lar doms-
tico. No caso de rapto imprprio ou consensual, al^n daqoles, elemento
a seduo. Ho de rapto propriamente dito, alem dos dois primeiros ele-
n^ntos supra referidos necessrio que haja em^scada (sorpreza) ou vio-
lncia, que pode ser material ou moral. No deve e ^ t i r a salisfaeo do
gozo genesico, pois n'este caso, a classificao do delicto ipassa a ser no 2 2
do art. 270, ouja figura toma feio diversa por esse motivo.
P a r a o calculo da penalidade, -cide nota ao a r t IIS, nico.
 1" Si a raptada fr maior de 16 e menor de SI anno>
prestar o seu consentimento :
Pena de prizo cellular por um a trs annos (414).
(414) Yide nota ao art. 124, 1 (calculo da penalidade).

2. Si ao rapto seguir-se defloramento ou estupro, o raptor

incorrer na pena correspondente a qualquer destes crimes, que
houver commettido, com augmento da sexta parte (415).
(415) A figura do 1, a do rapto imprprio ou consensual, porem no se
verificando a satisfao dos gozos genesicos. Differe esta figura da do
art. 270, nos seguintes pontos : 1 quanto menoridade da raptada limitida
entre os 16 e 21 annos no 1; no art. 270 no ha limite, a raptada pode ser
maior d 2S annos ou menor de 16; 2* o rapto do art. 270 tem como ele-
mentos a seduco, a emboscada ou a violncia, o rapto do 1, alem da
edade, tem como elemento o consentimento, que presuppe liberdade de
aco, vontade livre da raptada. A tirada, n'esta espcie, eqivale a fuga
ou fugida : a raptada abandona o lar domstico e acompanha o raptor. Lima
Drummund, Obr. cit., p. 112, observa que exactamente na epoc da
existncia humana, limitada pelos 16 e pelos 21 annos, que mais se realisa
o rapto por seduco, pois que, nessa poca, mais frequer. temente se encon-
tra a mulher exposta, pela sua inexperincia, pela.sua fraqueza, e qui pela
sua affectividade mrbida, s machinaes revoltantes e s astucias depri-
mentes Idos ousados seductores, contra os quaes mister garantil-as e pro-
tegei as em um paiz civilisado. Mas a figura do 1 a do rapto consen-
sual, porem desembaraado de quaesquer circumstancias que pudessem
influir sobre o consentimento da raptada. O rapto consensual por seduco
uma das modalidades da figura do art. 270, differente da figura do 1 at na
penalidade, que mais rigorosa. N'esta, a pena de prizo cellular por um
a trez annos; n'aquella, por um a quatro annos.
A disposio do 2 refere-se ao rapto consensual por seduco de mulher
de menor ou maior edade (art. 270), ao rapto consensual simples previsto no
1, ao rapto por emboscada ou violncia (art. 270), aggravados com a satis-
fao dos gozos genesicos. Se a raptada consentio na copula e se ella era
virgem e menor de 21 annos e maior de 16, d-se o dejloramento consecu-
tivo ao rapto. Se ella no consentio na copula, seja ella virgem ou no, ha
o estupro, caracterizado pela violncia resultante da falta de consentimento.
Se esta consentio na copula, mas era menor de 16 annos, ainda que fosse
virgem, o crime de estupro, em conseqncia da violncia presumida nos
termos do art. 272. Se ella no era virgem, se consentio na copula, sendo,
porem, maior de 16 e menor de 21 annos ou niaior de 21 annos, s ha o
crime de rapto, porque desapparecem o defloramento e o estupro. No caso,
porem, de defloramento e estupro consecutivos ao rapto, o criminoso incide
ua disposio do art. 66, 2, e por isso o Cdigo manda applicar-lhe a pena
o crime de defloramento ou estupro com augmento da 6* parte, ficando
8 orvida a penalidade do rapto (VtV- 'ota ao art. 66).
35
 ~ 54
Art. 2 7 1 . Si o raptor, sem ter attentado contra o pude-1,
fionesiidade da raptada, restituir-lhe a liberdade, reconduzindo-a
casa donde a. tirou, ou coUocando-a em logar seguro e dis-
posio da famlia, soffrer a pena de prizo cellular por seis
mezes a um anno (416).
(416) Vide nota ao art. 94, 2* alin. (calculo da penalidade).

Paragrapho nico. Si no restituir-lhe a liberdade, ou recusar

indicar o seu paradeiro :
Pena de prizo cellular por dous a 12 annos (417).
(417) A fonte da disposio.do art. 2:71, diz Joo Vieira, foi o Cdigo ita-
liano, art. 342,. e. por isso fundado no elemento histrico da elaborao
deste, com razo Lima Drvmmond opina que a locuo empregada pelo
nosso Cdigo e pelos projectos exempliScativa e no taxativa. Assim, diz
Lima Drummond (Obr^ cit^ p. 125) : Refiectindo ainda o Cdigo- italiano
admittiram os projectos brazileiros de 1873 e 1896 a legitima influencia da
restitictio m integrum da pessoa raptada, sobre a intensidade criminosa do
rapto, e a conseq:uente diminuio da penalidade. Isso dever succeder no
caso em que o culpado,, sem ter commettido acto algum de libidinagem, resti-
luio voluntariamente liberdade a pessoa raptada : a) reconduzindo-a ao
jogar dojide a houver tirado, b). ou reconduzindo-a casa da famlia delia, c)
OU: coUocando-a em logar seguro, disposio da mesma^ amilia. O art. 271
do Cod. penal, de 1890 contem uma disposio congnere. Pela redaco, quer
dos dois projectos bradleiros, assim como pela do novo Cdigo penal ita-
liano, parece que nenhum caracter exemplificatiro se premeditou, imprimir
alludida. disposio e que somente: pelos meios indicados se reputar haver
occorrido a resiitutio in integrum da pessoa raptada. No emtanto o coa
trario resulta claramente da discusso havida na commisso de reviso do
projectO' do Cdigo penal italiano (Verbale XXVIII 11 de Maro de 1889).
Taes expresses so meramente exemplilicativas. O intuito do legislador foi
apontar esses meios como alguns d'aquelles pelos quaes licito ao raptor
libertar voluntariamente a pessoa Tapada, afim. de que ella possa voltar
para a sua casa ou, no caso do rapto imprprio, que o rapto consensual,
afim de que possa a famlia da raptada rebavelra livremente. Na redacro
do Cdigo italiano, portanto, no se estereotypou niidajiiente o pensamento
do legislador e, por isso, no: devia ter sido ella litteralmente copiada pelos
autores dos nossos projectos. Mas, citando a opinio de Suman, sobre o
art. 341 do Cod. pem. itaMan, Joo Vieira opina qtie a disposio attenuante
do art. 271 do nosso Cdigo, excluda no caso do art. 270, 1, porque sendo
o rapto consensuai e sendo a. raptada e. edade que exclue a violncia pre-
s.umda (art. 232)'> a violta expoDitana da raptada no- constitue a restitui
ut integrum, qae acto do raptor. Analysando o art. 270 fizemos vr que
em face do systema do nosso Cdigo, combinando-se as disposies d
 547 -^
mis, 270 fi seus , 271 276 nico, discordvamos da opinio de Viveiros
e Joo Vieira, quando affirmayim que a caracterstica do rapto era unica-
mente o fim libidinos.o. No resta duvida que, ainda mesmo admittindo-se
a. interpretao exempliicativa de Lima Drummond, o art. 271 contem
uma figura do rapto distincta das do art. 270 e seus , da do nico do
art. 271, da do unieo do art. 276, tanto assim que a cada uma dellas cor-
responde penalidade dfferente, e a ultima torna-se isenta de punio. Na
figura, do art, 271 no ha o fim libidinoso do art, 270, no ha o fim do casa-
mento do. art. 276, nico. Mas pode existir outro fim diverso d'aqueUe,
por exemplo, o do escndalo para comprometter a honra da raptada, enxO'
valhar a famlia, contrariar a yontade dos pes, impedir a realisap do
casamento com outrem, o fim pde ser a extorso para dar logar ao res^-
gate mediante dinheiro ou vantagem illicita, pode ser outro qualquer diverso
do libidinoso ou do casamento. Conseguido o effeito moral, satisfeito o intuito,
o raptor restiue liberdade a raptada, reconduzindo-a casa d'onde tirou,
ou collocando-a em iogar seguro e disposio da familia. V-.se bem que
a inteno do raptor a da restitutio in integrum, sem que a raptada tenha
soffrido offensa alguma em sua pudicicia. E essa preoccupao tal qye o
raptor manifesta o cuidado de pessoalmente leval-a casa d'onde a tirou ou
a colloca em logar seguro, disposio da familia- Esse logar seguro no
seno o logar onde a raptada fique livre de qualquer offensa pudici^ia.
Pode se objectar que a restituio in integrum pode ser devida a arre^tn-
timento do raptor, ou impossibilidade de realizar o fim libidinoso ou de
casamento. Na hypothese do arrependimento pode se dar a restitutio in
integrum, mas na da impossibilidade da realisao do fim manifesta-se a
tentativa do rapto violento ou consensual, porque o crime no ficou inte-
grado com a consummao do fim, por motivo independente da vontade do
raptor 5 esse motivo no foi seno a impossibilidade. A restitutio in inte-
grum, que acto voluntrio do r.aplor, ficara' desnaturada pela tentativa e
deixaria de ser ura rapto sui generjs de forma attenuada. Sendo a restitutio
in integrum acto do raptor, claro que ella s verifica-se nas condies do
art. :271 e, portanto, se a raptada no esteve coagida em sua liberdade e &
livreniente, por acto seu, regressou ao lar domstico, no pode o rapto-
allegar em seu beneficio a attenuante da ri:stitutio. Qualquer que seja^
forma do rapto, violento, por sedueo ou consensual, a restitutio in inte^
grum pode realisar-se, co.mtanto que seja nas condies supra referidas.
A figura do nico do art. 271 a da reteno ou occultao da raptada.
Esta modalidade do rapto tambm sui generis, no s quanto penalidade,
que muito mais grave, como pelos -intuitos do criminoso. O rapto com re-
teno ou occultao pode ter sido violento, por sedueo ou consensual., o
fim pode ser qualquer dos j mencionados, mas a caracterstica da reteno
ou occultao torna a sua figura differente das outras. A reteno importa
em violncia liberdade e pode ler por objeetp uma extorso, como, no caso
figm^ado do rapto e seqestro da raptada com ,o fim de obrigar p resgate
por meio de dinheiro ou de qualquer vanagein ilZicja. Na occultao pos-
svel no existir -violncia liberdade da raptada, ap haver seqestro, mas
.nem por isso deixa de ser to .grave como a espcie da reteno, porqug a
oecultao pode ser at causa p resultado de um povo crime. E por isso.
 - - 548
o Cdigo argentino, art. 138, manda punir como homicida o raptor que no
mtregar a pessoa raptada (robada) ou no der razo satisfatria do seu
paradeiro. A fonte do Cdigo argentino foram os cdigos hespanhes vigente,
art. 462, e anterior, art. 370. Pacheco e Viada y Vilaseca, justificam a dis-
posio do cdigo hespanhol, mas Rivarola critica o cdigo argentino, con-
siderando que esse homicidio presumido cousa to caprichosa, dados os
progressos da sciencia penal, que quasi se poderia chamal-a uma mons-
truosidade. Joo Vieira observa que a disposio do nico sui generis
porque no foi tomada nas fontes principaes do legislador de 1890, isto nem
nos Cdigos italiano, francez e congneres, nem no nosso d 1830, onde no
existe. Subscreve em geral a opinio de Rivarola e mais se robustecc essa
opinio porque a nossa legislao no admitte o homicidio presumido, em
face do art. 67 do Cod. Penal : nenhuma presuinpo por mais vehemente
que seja dar logar a imposio da pena. (Cod. do Proc. Crim., arts. 144 e
145; dec. 848 de 1890, art. 73 : dec. 3084 de 1898, arts. 171 e 185). Entendo
linda Joo Vieira que se o nico do art. 271 no falia em homicidio pre-
sumido, ha a presumpo tcita, visto como a pena mxima do referido
paragrapho quasi a do grau mdio do homicidio simples (art. 294, 2),
parecendo-lhe que essa disposio inapplicavel por estar manifestamente
em opposio letra do art. 6'/. Se bem que possa dar logar a presump-
et dioergas, no nos parece que o legislador tivesse cogitado do homicidio
presumido ou tcito; a modalidade do paragrapho nico, sui generis, o
rapto ahi reveste-se de circumstancias especiaes, que do lhe uma frma de
maior gravidade pelo imprevisto das conseqncias, pelas conjecturas, pelo
desasocego da familia, por outros incommodos e afflices que podem occa-
sionar s pessosis as quaes interessa a sorte da raptada. A aggravao da
penalidade , sem duvida, motivada por estas consideraes; pois, no caso
de morte ou de seqestro em crcere privado, a simples presumpo no seria
Eufficiente para a aggravao. O homicidio e o seqestro so factos mate-
riaes, que devem ser constatados. A penalidade , porem, egual do cr-
cere privado, previsto no art. 183.

Art. 2 7 2 . Presume-se commettido com violncia qualquer

dos crimes especificados neste e no capitulo precedente, sempre
que a pessoa offendida fr menor de 16 arinos (418).
(418) Vide no Direito, Novembro 1892, ps. 397 e segs., estudo do dr.
Eduardo Duro, sob a rubrica Violncia presumida. Trata-se aqui, diz
Joo Vieira, de uma presumpo yurt* et de jure e que, verificada, induz a
considerar como violentos os crimes contra o pudor. Isto quer dizer que o
constrangimento, em regra geral, devendo ser provado, si se realisou por
violncias ou ameaas, no caso de que se trata, no mister tal prova e s-
lucte a da edade. A lei equipara s violncias e ameaa o estado ou con-
dio da pessoa que importa a impossibilidade de um consentimento livre e
verdadeiro. At a edade de 16 annos presume que esse consentimento no
esiste na menor offendida. Alem dessa edade, a violncia no se presume,
tixe SCI' provada pelo exame medico legal, que encontra os vestgios, os
 549
signaes da lucta e resistncia (Viveiros de Castro, Sentenas e decises,
p. 272, Jurisprudncia criminal, p. 261). Mas se a violncia presumida, em
conseqncia da edade, aggrava a penalidade e desclassifica o delicto, com*
no caso de defloramento que passa a ser estupro (Acc. do Supr. Trib. Fea.
de 9 de Dezemlro de 1901, na Reo. de Jurispr., Outubro 1902, p. 133), 4
mister observar, diz o dr. Eduardo Duro (Estudo cit.), que s pode ter
logar a disposio, alis genrica, do art.272,e indispensvel que os artigo
anteriores dos captulos a que se refere, estabeleam penas diversas na in-
tensidade a delictos da mesma espcie, lezivos do mesmo direito, com os
mesmos elementos essenciaes, no havendo violncia, que exactamente o
motivo da aggravao. S deste modo que a presumpo no art. 272, encon-
trando objecto ou delicto a que se adapte, pode desclassifical-o para .punil-o
com maior severidade. A no ser assim, a presumpo seria intil e inexe-
quivel por haver diversidade intrnseca de objecto ou identidade de pena.
Por outras palavras, nos crimes de violncia carnal (cap. I) e rapto (cap. U)
quando a violncia fr elemento constitutivo, nos casos dos arts. 266, 268 o
seus , 270 segunda parte e 270 2, havendo estupro, no tem applicao o
art. 272. A disposio deste artigo fica, portanto, limitada s espcies
corrupo (art. 266, nico), defloramento ^a^t. 267), rapto por seduco
ou consensual (art. 270 primeira parte e 1), rapto seguido de defloramento
(art. 270, 2) rapto com restituio in integram (art. 271) e rapto cora
seqestro ou occultao da raptada (art. 271, nico). Quanto a esta ultima
espcie, bem entendido, se no houver violncia, ameaas, coaco moral,
constrangimento, emfim, liberdade da raptada, pois, n'este caso, a vio-
lncia ^ c a , torna-se sem objecto em face da real. O legislador, diz ainda
o dr. Duro distinguio a menina da moa; a edade desta vae at os 21 annos
a d'aquella at os 16. Parece-me muito espaada a edade ate 16 annos parf
o effeito da presumpo da violncia. Outra a proporo dos criminalistas
e dos Cdigos, que vo baixando a menoridade para esse fim, como tem
suecedido em Frana, onde o termo hoje 13 annos, apezar das condies
ethnicas e climatericas, que retardam a puberdade e o despertar das sensa-
es sexuaes, que entre ns precipitam-se sob influencias contrarias; poi
maneira que o art. 267, combinado com o art. 272, poder-se-ha tornar, na
ausncia do dolo especifico, que coarcta a liberdade e que a presumpo de
violncia dispensa, uma sanco contra o simples peccado,' de cujos prati-
cantes seria difficil apurar a responsabilidade reciproca. No quero pejar
st artigo de citaes, mas ahi vae o que conceitua e exmio Hofmann : A
lei considera as crianas na cathegoria dos inconscientes ou dos que se no
podem defender, attendendo ao incompleto desenvolvimento physic" c fra-
queza intellectual. Escolheu os 14 annos como limite, porque ento que
sobrevem a puberdade em nossos climas, e por se admittir que nessa edade
uma menina capaz de apreciar a significao do coito e decidir-se livre-
mente. Para mim, o legislador no deveria fixar limite algum, mas deixar
aos peritos a verificao do desenvolvimento physico da offendida; pois que
esse o nico meio real de se conhecer se ella immatura ou viripotente.
A.legislao austraca como que propende para este sentir, quando consi-
dera erro excusavel ignorar o agente que a menina no chegara ainda aos
14 annos. Quanto ao defloramento que relinque, por assim dizer, no art. 267,
 50
presnppe para a sua figura jurdica a ruptura do virgo ou a destru&o dos
signaes da virgindade de uma moa de 16 a 21 annos e o emprego do dolo
especifico que o Cdigo alcunha de teduco, engano ou fraude. E' o dolo
especialissimo egual ao exigido para a substancia juridica do estellionato ;
como que um estellionato de amor... {Aqui divergimos do dr. Duro, o'dolo
especifico do estellionato differente do do defloramento, attendendo-se ao
/Im, aos intuitos do criminoso, embora os meios sejam os mesmos. O que
caracterisa o dolo especifico no o simples emprego do meio,Q sim, o meio
empregado para realizar o objectivo do crime, a inteno do criminoso).
Posso concluir, portanto, que a violncia presumida de que trata o art. 272
restringe a noo do crime de defloramento definido no art. 267 e que as
palavras menor edade referem-se edade civil, que vae at os 21 annos.
Quanto ao crime de corrupo (art. 266, nico) entende o dr. Duro que
a maior edade termina aos 16 annos. Entre diversas razes que apresenta
fundadas na natureza dos actos de libidinagem, ha outras de maior pondera-
fo, entre as quaes a que se refere a penalidade desproporcional, pois, como
bem observa, a ou ser eliminado do Cdigo o crime de defloramento se a
menor edade terminar aos 16 annos (porque ser substitudo pelo estupro),
ou corrupo com ou contra menor de 16 a 21 annos ser irrogada pena
mais severa que a do defloramento de uma moa da mesma edade ainda que
seduzida, visto como o defloramento de uma moa de 16 a 21 annos
punido com 1 a 4 annos de prizo cellular (art. 267) e a corrupa de menor
de 16 a 21 annos com a de um seis annos (art. 266, nico).

Art. 2 7 3 . As penas estabelecidas para qualquer destes

crimes sero applicadas com augmento da sexta parte :
1', si o criminoso fr ministro de qualquer confisso reli-
giosa;
2% si fr casado;
3, si fr criado, ou domstico da offendida, ou de pessoa de
sua famlia.
E com augmento da quarta parte :
4", si fr ascendente, irmo on cunhado da pessoa offendida;
S, si fr tutor, curador, encarregado da sua educao ou
guarda, ou por qualquer outro titulo tiver autoridade sobre ella.
Paragrapho nico. Alm da pena, e da interdico em que
incorrer tambm, o ascendente perder todos os direitos que a
lei lhe confere sobre a pessoa e bens da ofendida (419).
(419) Sob a epigraphe Aggraoao da Penalidade, Viveiros de Castro
nos Delietos contra a honra da mulher, cap. IV, ps. 141 e segs., trata do
assumpto deste artigo Largamente, analysando-o com a illustrao e critrio
que distinguem os seos trabalhos : Nos crimes de defloramento e estupro.
 l
diz o itlustre magistrado, a qualidade do delinqente uma circumstaaeja
aggravante quando, entre e e a offendida, existem laos de parentesco.,
relaes de dependncia, /acilidwe para a realisao do atteritado,
impossibilidade de reparar o mal pelx> casamenta. O Ifigislador itaxativa-
mente designou essas drfferentes qualidades. Nos laos de sangue e paren-
tesco esto o ascendente, irmo ou unhado da pessoa offendida. Nas rela-
es de dependncia o tutor, o curador, o Qcarregaxlo de soa educao e
guarda, ou quem por qualquer titulo tiver autoridadie sobre ella. Na facili-
dade para a realisao do attentado, o.cfiado e o domBSli-co. Na impossibi-
lidade de reparar o mal pelo casamento, o homem casado e o ministro de
qualquer confisso religiosa. Analysandq cada uma destas circumstancias,
conclue Viveiros de Castro que o incesto no constitue isoladamente um
crime, pois se a mulher for maior, se a copula effectoarrse sem o empreig' de
violncias, de seduco, engano ou fraude, e sim com o seu consentimento
livre e espontneo, a lei no se preoccupa desta aberrao. Cita a opinio .de
Pacheco que approva esta laexina qe elJe denonaina prudncia do Cdigo
hespanhol. Conclue ainda que o sacerdote catholico jio est impedido de
reparar o mal, porque em face da lei civil, nica que regula o casamento
actualmente, elle poder casar-se, constituir familia legitma. Se bem que a
doutrina do illustre commentador do Cdigo iesparihdl deva ;ser posta em
duvida, porque o incesto deve ser definido como crime distincto ainda que
se trate de mulher maior de 21 annos e que no haja estupro, em face do
nosso Cdigo, cuja lacuna evidente, a concluso de Viveiros do Castro
verdadeira. No se diga, porem, que a figura do incesto no existe, porque
ella surge como forma aggravada do detioramento ou do estupro quando
commettido por pessoas era :qu existe laos de sangue e parentesco -que
impedem o casamento, tanto pela lei civil, como pela lei canonica. Mas o
incesto, s apparece punivel pelo nosso Cdigo, quando a offendida for
menor de 21 annos no caso de defloramento, ou no de estupro, seja -ella
menor ou maior de 21 annos. Nas relaes de dependncia., com-o diz .Gar-
raud, cit. por Viveiros, pode se .distinguir duas espcies de autoridade, a
legal ou de direito que emana da lei, como a do marido sobre a mulher, a
do pae sobre o filho, do tutor sobre o pupillo; a moral ou de famlia que
deriva no da lei, mas das circumstancias e da posio das pessoas, tal a
autoridade do padrasto so'bre a enteada, do amaacebado sobre os lhos da
concubina, do tio sobre a soferinha que recolheu em casa. A aggravante
existe quer se trate de uma autoridade legal, quer de uma autoridade de
facto. Os termos da lei (art. 273, n. 5) so expressos e positivos tenha
autoridade sobre a offendida por .qualquer titulo. Na circumstancia da
facilidade jiara a reatisco do attentado esto comprehendidos o criado
e o domstico da offendida ou de pessoa de sua familia. Commentaodo esta
aggravante, conclue Viveiros, baseado n'um julgado do Siq)remo Tribunal
de Hespanha, citado porViada y Viiaseca, coroanenador do Cdigo penal hes-
panhol, que criado e domstico ao so termos synonimos. Criado o que
serve soldadas, domstico o <que vive habitualmente sob o ^mesmo teoto.
ista distino, mesmo era face-do no^o Cdigo queserefere distinctamente
aus dois vocbulos, >no tem alcance pratico. Criado, domstico, fmulo^, so
prestadores de servio domstico, seja ou mo remunerado. O que constitua
 0b2
a aggravante no a natureza do servio, mas o abuso de confiana, a que
se refere Garraud, da convivncia na prpria casa da offendida e mais nas
relaes de respeito e acatamento a que obrigado o criado. Deviam ser
raros, observa Viveiros, os casos de defloramento praticados por criados.
Infelizmente nem pode succeder, e previdente foi o legislador definindo e
punindo o caso. Na impossibilidade de reparar o mal pelo casamento.
Viveiros coUoca o homem casado e o ministro de qualquer religio, apezar
de quanto a este reconhecer que em face da lei civil no existe essa im-
possibilidade. Esqueceu-se, porem, dos incestuosos impossibilitados de se
casarem pela lei civil e pela canonica pelo impedimento do sangue e do
parentesco, quando a offendida, ou menor de 21 annos, nos casos de deflora-
mento, ou de estupro, ou simplesmente no de estupro de mulher maior de
21 annos. E se Viveiros entende que a justificativa da aggravante no est
no abuso da situao, como sustentam Garraud e Chauveau Hlie, nem na
necessidade do exemplo, como quer Boitard,~ e sim na impossibilidade do
reparar a falta pelo casamento, doutrina, alis, verdadeira, no pode o sacer-
dote de qualquer religio, ser como o incestuoso, collocado entre os que se
acham nas relaes de dependncia se elle vigrio, confessor, capello
ou exerce qualquer autoridade ecclesiastica, ou entre os. que encontram
facilidade, si tinha intimidade na familia, ou si morava na mesma casa da
offendida.

Art. 274. Nestes crimes haver logaro procedimento oficial

de justia somente nos seguintes casos :
1^ Si a offendida fr miservel, ou asylada de algum estabe-
lecimento de caridade;
2. Si da violncia carnal resultar morte, perigo de vida ou
alterao grave da sade da offendida;
3." Si o crime fr perpetrado com abuso do ptrio poder, ou
da autoridade de tutor, curador ou preceptor (420).
(420) Na processualistica penal dos delictos de violncia carnal e rapto os
Autores divergem quanto aco publica e privada. Uns entendem que o
Ministrio publico, salvo raras excepes, no deve proceder ex-officio. Sua
aco preciza ser provocada pela parte offendida. E' a victima do delicto o
juiz da convenincia da represso. Se ella cala-se, se prefere occultar o ciime
no segredo do lar, o Ministrio publico no deve ter o direito de intervn.
Justificam esse systema pelo interesse das famlias, pela difficuldade da
prova, pelo reconhecimento da innocencia m caso de erro, finalmente como
um recurso contra a inaco do ministrio publico. Viveiros de Castro,
Delictos contra a honra da mulher, cap. VI, ps. 179 e segs., reproduz o
argumentos que apoiam semelhante theoria e se encontram em FuensaliJa.
Commentario ao Cdigo penal chileno, 1154, Faustin Hlie, Tractado
de Instruco Criminal, v. i, 986, Rivarola, Cdigo penal argentino,
T. u, p. 176, Adolphe Guillot, Principio do Nooo Cdigo de Instruco
 b
Criminal, p. 80. J em 1894 na su obra Noca Escola Penal, Viveiros coni
bateu essa theoria que faz depender a aco publica nos crimes de deflora-
mento e estupro da queixa da parte lezada. Revendo hoje essa questo,
lu2 de mais aprofundados estudos, e com o espirito mais amadurecido pela
experincia de juiz, ccaveno-me, diz o illustre magistrado, que no errei,
que a minha opinio a verdadeira, mais ainda que em breve estar victo-
riosa. Com effeito, serias e poderosas razes justificam a necessidade de ser
a aco sempre publica, sempre exercida pelo Ministrio publico e no um
direito da offendida. Convm logo notar que os argumentos da doutrina
opposta no resistem a um exame serio. Passa em seguida a demonstrar,
fundado em slidas razes de interesse publico e da prpria offendida, a
improcedencia dos argumentos da escola contraria. E conclue : O direito
de queixa privada um absurdo. Semelhante faculdade no pode continuai
na legislao de um povo culto. Na vida pratica, no dominio dos factos (e
nessa fonte que a lei deve inspirar-se) as conseqncias do direito de queixa
privada so, como bem disse Enrico Ferri na Sociologia criminal, uma
fonte de abusos e transaces vergonhosas entre offensores e offendidos. Do
um lado abre campo vasto s exploraes, chantage, ao escndalo, s
accusaes infundadas das mulheres que se entregam propositalmente na
esperana que o processo seja abafado a custa de dinheiro. Do outro colloca
as pobres moas a merc da indignidade, da infmia dos seus representantes
legaes; sua honra um objecto de mercado; ella fica para sempre vicH-
mada, mas seus representantes legaes se locupletaram. A queixa privada
no somente atacada pela nova escola, a reaco vae conquistando adeptos.
Comprehendendo intelligentemente que a queixa privada longe de ser uma
proteco mulher , pelo contrario, um meio de oppresso, a Unio das
mulheres de Zurich reclamou dos poderes pblicos em solemne petio qu
no novo Cdigo penal da Suissa fosse consagrada a aco publica. E o emi-
nente jurisconsulto encarregado da indicao desse trabalho deu-lhes razo
e Viveiros passa a transcrever os conceitos de Carlos Stooss na Exposio
de motioos do Projecto do Cdigo penal suisso, p. 135. Joo Vieira pensa
de modo contrario, e diz que o processo para punir taes fcictos (defloramento
e estupro) deve depender geralmente, como os de injuria e diffamao, da
aco particulair do offendido, salvo casos especiaes de publicidade ou escn-
dalo ou o concurso de crimes, como a morte ou as leses pessoaes qualifi-
cadas ou graves, o caso de abuso de autoridade, etc. Cod. Pen. Interp. part.
esp., V. I, p. 363. Joo Vieira adopta o systema do nosso Cdigo, art. 274
combinado com o art. 407, 2, n. 2. Ns, porem, nos alistamos entre os par-
tidrios d escola de Viveiros, Stooss e Ferri. O nosso Cdigo penal adoptou
o systema da queixa privada no art. 407, 2, exceptuando, porem, os casos
estabelecidos no art. 274. Interpretando o Cdigo, bem decidio o Acc. do Tri-
bunal Superior de Justia de Belem (Par) de 2 de Setembro de 1893, no
Direito, Maro, 1894, p. 378 : E como em virtude da excepo do n. i
do 2 do art. 407, remissiva ao art. 294 do Cod. Pen., nos crimes de vio-
lncia carnal e rapto no ha logar a aco penal por denuncia do ministrio
publico (excepo que alterou, mas no derogou a salutar providencia esta-
lecida no art. 73 do Cdigo do Processo, que continua a ser applicada nos
casos no comprehendidos no precitado art. 273) mandam que o pro:r,otor
 apropriando-se das peas destes autos que lhe parecerem iiecessarias pari
basear sua denuncia e instruir p summario, promova, sem perda de tenopo,
* aco penstl contra o indiciado recorrido. O r. Joaquim Guimanes, na
sua obra Aco publica ^ privada :(1898 Vicoria), p. 84, smalysando as
disposies dos arts. 407 e 274, pJbserva que a expresso ^^ procedimento^
offleial de justia, empregado no art. 274, tem dado logar a divergncia
dos tribunaes. Uns pensam que p Ministrio publico intervm por denuncia
em virtude do 2 do art. 407, por tomar-se o crime publico; putros que lie
intervm por queixa, visto to somente representar a .pSendida, a quem o
mesmo odigp deu o direito de queixa, conforme a expresso do art. 275.
Sim favor da primeira opinio manifestou-se o Tribunal do Par pelo Acc.
j4 citado de 2 de Setembro de 1893 e pelo de S de Maip de 1897, manifes-
tando-se em favpr da segxmda ppinip PS tribunaes dp JEstadp do Rio, pelos
Aocs. de 19 e 26 de Maro de 1895, e de Santa Catharina, que, por Acc de
11 de Maro de 1892, detlarou intervir o promotor officiamene por queixa
no caso do art. 260., 2, combinado com o art. 273, 3 do Cpdigo. O illustre
Autpr resolve a duvida entendendo que esse procedimento offi.cial da jus-
tia significa a interveno do promotor, por denuncia ou por queixa, con-
forme a legslap prpcessual dos Estados, pois iqaeixa e denuncia sp modos
porque se ha de iniciar a aco penal, so forma^ de processo, com o que
nada tem o Godigo penai. E acorescenta : Desde qae as leis estaduaes no
hajam aJerado em saas disposies proessuaes p caracter da aco, tor-
nando-a publica onde privada ou vice-versa, pode p Ministrio publico
intentar por queixa ou por denuncia p processo criminal, nos casps do
art. 274 dp Cpdigp, assim entendendpse a expresso procedimento offi-
ciai allii empregada. Supposto, porem, que a lei estadoal tenha disposio
idntica do art. 407, 2, n. 1 combinado com o art. 274, entende o Autor
que aquella expresso deve ser entendida no sentido de denuncia, visto pmo
o art. 73 do Cpd. do Processo foi alterado .e alem disso a queixa uma
forma que se acha -mais ligada diretamente offendida do que ap Minis-
trio publicp. A quesp no deixa de ser iirq)ortante. Admittidp P systema
do Cpdigo que estabelece a regra no art. 407 e a excepo np art- 274, no
ppdem PS Estados,, a pretexto de que lhes compete legislar sobre matria
processual, alterar a lei federal na sua substancia, pois a CpnsttuiP dando
aquella attribuip aos EstadpS; no despojou o poder federal do direito de
legislar sobre processo, sempre que o interesse publico assirh o determi-
nasse. E' preciso' ntender^se, em. termos, as franquezas estadoaes, cuja ten-
dncia para P abusp em matria de legislap prpcessuaL No Estadoa do
Rip imaa lei tornou affianaveis crimes - inaffianaveis, por uma simples
emenda apresentada em 3 discussp dp projecto e foi approvada, como tan-
tas outras, sem maior exame. .Ha na legislaes estadoaes anomalias e dis-
parates, que bem demonstrim a inconvenincia do systema constitucional
gue nstitoip a pluralidade do processo. A duvida a que se refere o dr. Gui-
marftes deve ser resolvida, no como lle quer, para lei processual dos Esta-
dos, mas pela disposio do Cdigo penai. Sendo o caso de queixa privada
(ctrt. 407, 2, n- 2) no ha interveno do Ministrio puhKcp, seno para
acompanhar o processo, como orgp da lei e seu natural representante; ra-
taado-se de qualquer dos casos previstos ^no art. 274, P proeedimentp pfficiai
 - - 555
da justia Oper-S pelai enuncia do Ministrio publico ou pode significar o*
procedinrnto ex-j^ci d juiz mandando abrir a instruco. O prprio
d. Guimares {Obr. cii., p. 93) reconhece que de factO, o rt. 274v Obede-
cendo a consideraes de ordem publica, sem duvida muito mais valiosas
do que as de ordena privada, determina o procedimento ofici da justia,
qUe deve estar independente da vontade de quem quer que seja, e outro no
podia ter sido O seu pensmiento seno tirar aco o caracter de privada,
nas hypothses ds iis. 1, 2, 3, pois o contrario seria sanccionar a impuni-
dade tornrrs iiicolerent comsigo mesmo. O Ministrio publico inter-
vm, sem necessidade de queixa preliminar, nos casos do art. 274.
A miserabilidade da offendida no tem hoje a significao restricta qUe Ihe^
davam os tribunaes do imprio. O decreto n, 2456 de 5 de Fevereiro de 1897,
que crou a Assistncia judiciaria na Capital Federal definio-a no art. 2.
Considefa-s pobre, para os efffeitos desta instituio, toda a pessoa que,,
tendo direitos a fazer valer em juizo, estiver impossibilitada de pagar ou.
adiantar as custas e despezs do processo sem privar-se de recursos pecuni-
rios indispensveis para as necessidades ordinrias, da prpria manuteno
ou da familia. J anteriormente a esta lei, o dr. Levindo Lopes, em seu
Esboo de Cdigo de Processo Criminal mineiro, citado por Viveiros, definio
miservel a pessoa a quem faltam meios pecunirios para propor a aco
(art. 5, 2). O sentido jridico da miserabilidade no o de indigencia,
e, sim, o de pobresa, na forma do citado decreto de 1897 e do Aviso n. 377
de 30 de Agosto de 1865, sob consulta do Conselho de Estado, firmado por
iNabuco. A prova da miserabilidade incumbe ao offendido, que a allega em
'seu proveito, podendo ser impugnada pelo accusado, nos termos do citado
aviso de 1865.
A prova pode ser de qualquer gnero, tanto para a allegao da misria
pela offendida, como para a impugnao pelo accusado. N'este ponto, con-
corda Viveiros com a opinio de A. J. de Macedo Soares, externada nos
Estudos Forenses, ps. 94 e 95. De accordo tambm com A. J. de Macedo
Soares, Obr. cit. p. 95, entende Viveiros que o juiz de direito no pode
propor quesito so5re ser o offendido pessoa miservel. No ha duvida que as
questes de facto pertencem aos juizes de facto, diz Macedo Soares; mas
nem todas as questes de facto so da competncia do juiz. A lei de 3 de
Dezembro de 1841 claramente definio essa competncia, quando nos arts. 59,
60 e 61 especifica os quesitos que o juiz de direito propor ao jury. Vide
Estudos Forenses, p. 95, do mesmo Autor..
O n. 2 do art. 274 prev o caso de resultar da violncia carnal morte^
perigo de vida ou alterao grave da sade da offendida. Na alterao grave
da sade, diz Viveiros, acha-se comprehendida a contaminao na offendida
de qualquer affeco syphilitica ou venerea, como bem dispe o Cdigo
penalportuguez, art.'398, 7. Alem das affeces syphiliticas e outras mols-
tias contagiosas, que podem causar damno offendida, os autores citam
casos de offensas physicas graves e at de assassinato antes, durante e aps
a consummao do delicto. Dechambre, Dict. encyclop. de Mdec. lgale, vb.
Viol, tratando da pederastia, diz que o estado mental do pederasta deve ser
tambm examinado pelo medico chamado para fazer o exame pericial. Tem-
se dado casos dos actos de pederastia serem acompanhados d Assassinato
 56
por simples capricho (jalousie), para facilitar ou occultar o crime. O sujeito
passivo, o incubo, quasi sempre a victima do succubo. A sodomia entre as
mulheres, diz.o mesmo autor, d logar aos mesmos incidentes e s mesmas
questes e gneros de provas a que ficam sujeitos os sodomitas masculinos.
So tambm freqentes estes actos de coriupo sobre as creanas. Tardieu
cita casos seguidos de morte. No ha muito tempo um proceso escandaloso
deu logar condemnao de um padre que em Frana foi causa da morte
de um alumno do collegio, violentando-o.
O abuso do^patrio poder ou da autoridade de tutor, curador ou preceptor
dA logar interveno do ministrio publico, independentemente de provo-
cao da ofendida. Viveiros entende que essa disposio do artigo 274
exemplificativa e no taxativa. O fim da lei, acrescenta elle, foi dar um
protector infeliz victima quem tinha a obrigao de protegel-a. O Minis-
trio publico pode intervir sempre que a ofendida tiver sido deflorada ou
violada por quem exercer sobre ella autoridade de direito. De outro modo o
crime ficaria impune. Ora, esta mesma razo subsiste tambm no caso em
que o delinqente "exercia sobre a victima uma autoridade de facto, como o
padrasto sobre a enteada, o amante sobre a filha de sua concublna. Entre o
criminoso e a victima no existe, certo, um lao jurdico de dependncia,
como entre a pupilla e o tutor. Mas ha dependncia de facto, a autoridade
exercida em virtude das relaes que ligam a victima ao delinqente. A lei
nSo faz distinco entre autoridade de facto e de direito. Por identidade
de razes e interesses, conclue Viveiros que o Ministrio publico, n'este caso,
pode tambm intervir, como no primeiro. Assim tambm pensamos, ainda
mais porque o interesse publico da aco da justia e o prprio interesse,
da offendida so idnticos, quer se trate de menor sob autoridade de direito,
quer de facto. Em ambos os casos a aggravante resulta do abuso, da con-
fiana ou da situao de superioridade material e moral do delinqente solara
ofendida.
Bento de Faria, citando o Acc. do Trib. de Just. de S. Paulo de 28 de
Maio de 1897, na Gas. Jurid. de S. Paulo, v. XIV, p. 174,^z que a palavra
offendida, empregada pelo legislador nos nmeros 1 e 2 do art. 274 deve
concordar com o substantivo pessoa, e no com a palavra mulher,
porquanto o sujeito passivo do crime do. art. 266 pode ser de um ou de outro
iexo. Essa interpretao merece reparo. No ha duvida que o art. 274 na
expresso N^estes crimes parece comprehender os dos caps. r e n*
do tit. 8, maxim em face do dispositivo dos arts. 272 e 273, abrangendo
portanto o art. 266. Estes crimes, de que falia tambm o art. 273, so os
mencionados no art. 272. O art. 274 repete l^estes crimes, isto , n'estes
de que faliam os arts. 273 e 272, etc. Ma evidente, pela redico, que ao
traar os 1." e 2." do art. 274, o Autor do Cdigo no se recordou de qu
CO art. 266 o offendido pode ser pessoa de um ou de outro sexo.

Art. 2 7 5 . O direito de queixa prescreve, findos seis mezes,

cornados do dia era que o crime fr commettido (421).
<421} o dr. Nabuco de Abreu, juiz do Tribunal Civil Criminal do Disthcto
 557
Federal, publicou na audincia de 21 de Outubro de 1902, um despacho d
indeferimento de requerimento de prescripo, assim fundamentado :
O art. 275 do Cdigo Penal refere-se unicamente ao direito de queixa
privada, um dos meios de ser iniciada a aco penal nos termos do art. 407
do mesmo cdigo e no denuncia, outro moio de seu inicio, cabvel hypo-
these dos autos nos termos do art. 274, 1." do referido cdigo e isso deduz-sa
do exame attento das diversas disposies legaes sobre o assumpto, como a
do art. 281 e desde que se pondere nas expresses de que usa o legislador
penal^ em quem no licito suppr ignorncia das expresses technicas e
uso de termos imprprios e que si quizesse estabelecer a prescripo da
aco tel-o-hia dito expressamente e no se serviria de um termo que mais
adiante emprega em sentido diTerente. Tambm a jurisprudncia dos tribu-
naes tem firmado a mesma interpretao, como se pde vr no Direito,
vols. 64, 65 e 85, em que se encontro, a ps. 569, 398 e 293, accordos de
tribunaes de 1* instncia da Bahia, e dos superiores tribunaes de Justia de
Pernambuco c do Rio Grande do Sul, e aa Retista de Jurispi-udencia,
vols. II e III, ps. 224 e 400, em que esto publicados accordos do Tribunal
Superior de Justia do Par e do Conselh d Tribunal Civil e Criminal
deste districto, sendo que neste ultimo parece-me cabalmente respondido o
argumento contrario tirado do art. 166, 2, da lei n. 1030, de 14 de Novembro
de 1890. Por taes fundamentos, no me parece procedente a allegao da
defeza, no obstante as consideraes expendidas pelo dr. Viveiros de Castro,
p. 209 do seu livro de delictos contra a honra da mulher, e pelo advogado
do denunciado, p. 44 de-suas annotaes ao decreto que creou a Assis-
tncia Judiciaria.
Viveiros entende que prescripto o direito de queixa privada, se a offendida
invocar a proteco do.promotor publico, a prescripo impede o seu pro-
cedimento. E' certo, diz elle, que o Cdigo refere-se unicamente queixa
privada. Mas a razo que motivou a prescripo para a parte offendida
subsiste tambm em relao ao ministrio publico. No caso de queixa pri-
vada, a aco do ministrio publico meramente subsidiaria. Mas nos ceisos
de denuncia por aco publica (art. 274, ns. 1, 2 e 3) a prescripo obedece
s regras geraes, no est sujeita ao prazo restricto da parte ofTcndida. Essa
doutrina basea-se em bem fundadas razes de direito. O Conselho do Tribuna
Civil e Criminal, por Acc. de 17 de Dezembro de 1897, na Reo. de Jurisp.,
Junho, 1898, p. 224, decidio que a prescripo de que trata o art. 275 da
Cdigo Penal comprehende unicamente o direito de querella por parte da
pessoa offendida e no o direito de denuncia, inicio da aco publica, cuja
prescripo regida pelas regras geraes dos arts. 79 e 85 do Cdigo. Deci-
dida a illegitimidade do Ministrio Publico para denunciar, ento tem appli-
cao o dispositivo do art. 275, no sentido de no ser recebida a queixa da
parte si j estivesse decorrido o lapso de tempo marcado no mesmo artigo.
No mesmo sentido, o Acc. do Trib. Sup. de Just. do Par de 2 de
Outubro de 1897, na Reo. Jurisp., Abril 1898, p. 244 :
Quando nos crimos de violncia carnal e rapto ha o .procedimento official
da justia de accordo com o art. 284 do cod. pen., a prescripo da respec-
tivaaco no mais regulada pelo art. 275 e sim pelo art. 85 do Cod. Pen.
Da confrontao dos arts. 78, 225,275 e 407 do Cod. Pen. resulta que .
 558 -
^reseripo especial do art. 275 no diz respeito aos eaaos especificados no
art. 274, nos quaes tem logar o procedimento official da justia. Acc. do
Trib. Sup. do Recife de 28 de Setembro de 1894, em Joaquim Guimares,
Aeo publica e prioada, p. 96, vide.
A seguinte deciso do Conselho do Tribunal Civil e Criminal do Dis-
tricto Federal, d intelligencia ao art. 275 :
Accrdo em Conselho do Tribunal Civil e Criminal dar provimento
appellao interposta da sentena de fl. 41 e 42, na qual o Dr. Juiz a qu
julgou prescripta a presente aco penal, para, reformando essa sentena,
indeferir o requerimento de fl. 36, em que o ro Jos Pinto Cardoso, proces-
sado pelo crime de rapto, pedio fosse decretada a prescripo, por j terem
^passados seis mezes da data do crime que lhe imputado.
A prescripo da queixa l-se na sentena appellada a prpria partici-
,.pao da aco e no difere desta; e tanto que o art. 78 do Cdigo, decla-
rando a prescripo da aco subordinada aos mesmos prazos que da con-
demnao, exceptuou dessa regra geral os casos especifdos nos arts. 275,
277 e 281, nos quaes a prescripo da aco no se regula pela da condem-
nao. Se a prescripo a que se referem aquelles trs artigos no fosse pro-
priamente a aco penal, o art. 78, tratando exclusivamente destarespecie de
prescripo, no citaria os casos de taes artigos como excepes regra
geral que ahi se estabelece, pois que s se exceptuam os casos que de outro
modo ficariam comprehendidos em uma mesma regra.
Outra, porm, a interpretao desse texto da lei penal.
Seguindo o systema do cdigo italiano, o legislador de 1890 incluio no
mesmo cdigo as regras relativas prescripo da aco penal e da con-
demnao, reconhecendo que esse instituto de direito substantivo, porque
o que se extingue propriamente o direito do Estado pena decorrente do
acto violador da ordem jurdica.
Foi abandonado o systema do regimen passado, no qual essa matria era
regulada pelas leis de frma.
Ainda inspirado naquelle cdigo, o nosso, parecendo primeira vista que
s dispe sobre a prescripo da aco propriamente dita e da condem^
nao, estabelece positivamente caso especial para a prescripo do
direito de queixa privada.
Essa circumstancia extinctiva impede o direito de querellar, depois do
decurso de certo espao de tempo, e ipso Jacto extingue a prpria aco
penal, que no pde ser exercitada, porque o primeiro acto d sua existncia
a gueixa do offendido ou da seu representante, no mais admittida.
Foi por esse motivo que o legislador no duvidou incluir num nico
enunciado os casos que constituem as excepes regra geral, embora
no sejam todas ellas da mesma natureza.
Assim tanabem procedeu o legiglador italiano, quando disse no art. 91 que
a prescripo, salvo os casos nos quaes a lei disponha de outro modo
extingue a aco penal ,>de acerdo com as regras que em seguida enuncia.
Em ambos os cdigos, um dos casos exceptuados a falta do exereici
do direito de queixa priisida no crime de rapto. O nosso diz no art. 275
que o direito de gueixa privada prescreve findos seis mezes, contados
.Ao -dia em que a crime fr coarunettido
 550
O italiano dispe no art> 353 que a ueixea no mais admUtida pas-
ado um anno da dia em que o facto foi commettido ou daquelle em que o
tepresentante do oSendido teve noticia do actQ> >>
Divergem, entretanto, quando tratam d outra excepor a prescripo
xiQ crime de adultrio. O italiano emprega as mesmas, palavras do art. 341
prescripo da queixa ^art. 355)
O brazileiro j no se refere a esse direito, mas. aco penal: A aco
de adultrio prescreve no fim de trs mezes, contados da data do. crime
(art. 281).
Outro caso exceptuado o do art. 277 do nosso cdigo, e ahi se falia
tambm em aco penal.
Se o legislador quizesse se referir propriamente prescripo da acOy
no do direito da queixa privada, teria escripto no art. 275 palavras
idnticas, ou equipollentes s dos arts. 277 e 281^
Que so cousas distinctas a prescripo do direito de queixa e a pres-
cripo da aco penal, embora, verificada aqulla, seja esta a sua conse-
qncia immediata, dil-o, entre outras legislaes, a legislao penal allem:
Independente da prescripo de aco, cujos prazos o cdigo estabelece
no art. 67, ha a prescripo do direito de ueiajo,. o qual extingue-se quando
esta no dada dentro de trs meses art. 61 (F. Von Listz, Trat. de
Direito Penah t. I.% p. 318, Traduc. do Dr. J. Hygino).
Em concluso : no crime de rapto, no apresentada a queixa dentro de
seis mezes,, o direito de queixa privada, est prescripto, e, conseguinte-
mente, lambem a aco penal, de que aquella pea do processo o inicio;.
mas feita a apresentao dentro desse prazo como no caso concreto a
prescripo da aco fica subordinada regra, geral do art.. 78 do cdigo.
Custas pelo appellado.
Rio, 14 de Janeiro de 1904. Moni: Barreto, P. e relator. T. Torres.
Viveiros de Castro, vencido.

Art. 276. Nos casos de defloramento, como nos de estupro

de mulher honesta, a sentena q^ue condemnar o criminoso o
obrigar a dotar a offendida (42^).
(4.22) O dr. Viveiros de Castro, nos Dslictoa contra a honra da mulher,
p. 267, commjitando este artigo, discorda do dr. Souza.Lima que julga essa
disposio iniqua, altamente indecorosa e demoralisadora, porque importa
a presumpo de que cora esse dote, eom tuna certa quantia em dinheiro,
resgata-se a honra de uma donzella,. repara-se, perante a sociedade, essa
affronta, esse estigma indelvel, lanado ao symbolo de sua virgindade.
Alexandre Dumas Filho pensava de modo contrario, considerava a honra de
uma moa. uma propriedade, um capital como outro qualquer, que a lei
devia proteger. O dote seria uma indemnizao. Viveiros discorda tambm
do illustre dramaturgo : Nem. a obrigao do dote uma paga, um preo
da virgmdade perdida,, como suppe o dr. Souza Lima, nem a virgindade
um capital, como diz Alexandre Dumas Filho. Mais justa e felizmente com-
pre]iendeu Alberto Millet, A SeducOy p. 117-118, a disposio legal, justi-
 5G0 -
ficando-a deste modo : O celebre acadmico servio-se de uma palavra
inexacta, a virgindade no um capital. A virgindade o estado de uma
pessoa innocente, que tem o corao puro eno conhece os prazeres sexuaes
da volptuosidade'. Um capital tem um valor que geralmente pode ser apre-
ciado em dinheiro. Ora, no systema de Dumas, qual seria o valor da virgin-
dade? O capital virginal teria o mesmo valor, o mesmo preo, para todas
as mulheres, para todas as edades? Um capital essencialmente productivo.
Ora, que lucros, que rendas, que juros deve produzir a virgindade? Seria
mais productiva aos dezeseis annos do que aos vinte e oito? Uma proprie-
dade inalienvel. Pode-se admittir que uma moa, como todo o capitalista,
especule com o seu thezouro e reclame deante dos tribunaes o valor da vir-
gindade vendida e que no foi paga? A virgindade, na accepo larga o
evanglica da palavra, no um capital, uma virtude. Esta virtude d
moa casta considerao, honra, vantagens incontestveis, como a probi-
dade d tambm ao homem honesto; mas a virgindade tem um valor todo
venal, aprecivel.em' dinheiro. Assim, quando a justia concede a uma moa
seduzida perdas e damnos, no certamente para effectuar o reembolso de
um capital roubado, no para pagar o preo da virgindade.; para inlingir
ao culpado uma reparao civil e a mesmo tempo para indemnizar a vic-
tima do prejuzo que lhe foi causado pelas conseqncias materiaes da
sediico e pela mancha lanada em sua honra. E' este justamente o fim
da lei, a razo que a justifica, diz Viveiros. No possvel fixar regras para
o valor do dote. Como muito bem diz Pacheco, Cod. Pen. Argent. comm.,
esse valor varia segundo o caso occurrente. Os tribunaes devem ter princi-
palmente em considerao a fortuna do seductor, a classe e as circumstan-
cias da seduzida. Viveiros observa que hoje alguns juizes entendem que a
obrigao do dote liquidada na execuo da pena, nomeando-se rbitros
que a avaliem, e convertido o dote em dias de prizo se o ru no o paga.
Fundam-s elles nas palavras do Cdigo a sentena que condemnar o cri-
minoso o obrigar a dotar a offendida. O dote , pois, uma pena* faz parte
obrigatria da sentena e no pode, portanto, deixar de ser liquidado na
execuo. Viveiros no compartilha dessa opinio e os fundamentos de sua
doutrina assentam em slidas razes de direito. Entende que deve ser pedida
por aco civil, porque o dote no uma pena, uma indemnizao. Era
essa a opinio dominante no dominio do Cdigo imperial. Attestam na Fran-
cisco Luiz, Cod. Crim., p. 421; Silva Costa, Estudo Sobre a satisfao
do damno causado pelo delicio; Paula Ramos, Questes Praticas de Pro-
cesso Criminal e os Avisos de 18 de Outubro de 1854 e 17 de Junho
de 1865, citados por Viveiros. Joo Vieira adopta a opinio contraria, Cod.
Pen. Interp., part. esp., v. I, p. 367: Ns preferimos acompanhar Viveiros :
o dote no uma pena criminal, no est includa entre as do art. 43, nica
que o Cod. estabelece. Mas, se quizerem consideral-o uma pena, ser, n'este
caso, uma pena civil, cuja liquidao compete ao juizo civil. Lacerda d-
Almeida, Obrigaes, p. 327, 69, resolve bem a questo da reparao.cri-
minal e civil: Esse facto, essa omisso {de que resulta o delicto) pode mesmo-
dar logar alem da pena criminal a uma reparao determinada na prpria
lei penal e em nota (10), accrescenta : Tal v. g. o casamento do autor
do def.oramnto com a victima do crime. nico do art. 276 do Cod. Pen.
 561
Quanto differe a reparao da lei criminal da reparao da lei civil, v4-se
desse mesmo art. 27^. O nico prove reparao da lei criminal pelo casa-
mento, a 1* parte do art. prove reparao da lei civil pelo dole. Nem
o casamento, nem o dote so penas, e, sira, reparao do mal causado. O pr-
prio Cdigo determina no art. 70 que a obrigao d indemnizar o damno
ser regulada segundo o direito civil. Adoptamos a opinio de Viveiros
contra Joo Vieira : As palavras do art. 276 ^ a sentena que condemnar
o criminoso o ohrgar a dotar a ofTendida querem dizer que a sentena
criminal firma um direito indiscutvel para a offendida, uma obrigao para
o criminoso, e constitue uma cousa julgada, que no pode ser mais objecto
de duvida e controvrsias. Mas pela aco civil que se exige o cumpri-
mento desse obrigao, no juizo civil que se arbitra o valor do dote.
A expresso damno causado pelo delicto comprehensiva, no s de
damnos patrimoniaes, seno tambm dos prejuizos moraes. A obrigao,
que imposta ao delinqente (art. 276 do Cod. Pen.) de dotar a deflorada,
perdura ao fallecimento daquelle e passa aos herdeiros at o valor dos bens
herdados : Sentena do juiz de Direito de S. Luiz do Maranho, dr. Vinhaesv
na Reo. de Jurispr. de Junho de 1901, p. 152.
Esta doutrina controvertida quanto a passar aos herdeiros do delin-
qente a obrigao do dote, a vista do preceito do art. 25 do Cod. em que se
estabelece que a responsabUidade penal exclusivamente pessoal.

Paragrapho nico. No haver logar imposio de pena si

seguir-se o casamento a aprazimento do representante legal da
offendida, ou do juiz dos orphos, nos casos em que lhe com-
pete dar ou supprir o consentimento, ou a aprazimento da offen-
dida, si for maior (423).
(423) Esta disposio justa e moralisadora, diz Viveiros. O casamento
apaga o delicto, resiituindo mulher a posio que occupava na sociedade.
Mas precizo que a offendida consinta livre e expontaneamente no casa-
mento. E' precizo que ambas as partes consintam; pois se qualquer dellas se
oppuzer, o casamento no se realisa. No basta ainda que o ru declare que
quer casar-se, precizo que o casamento se realise. Viveiros adopta essa
opinio, que' tambm a do dezembargador D. Francisco Balthazar da Sil-
veira (sobre o Cdigo Crim. de 1830), presidente da Relao do Recife, citado
por Joo Vieira, Obr. eit., p. 370. D. Francisco accrescenta : E alem do
consentimento da infeliz, deve havel-o de seu pae, tutor ou curador ou. do
juiz, que para tanto tem jurisdico. Viveiros aconselha ao juiz que decida
essas questes com muito critrio e prudncia, pois a opposio ao casa-
mento s justificada si funda-se em algum motivo particular de honra, ou
na falta de qualidades moraes do seductor, ser elle ebrio, dissoltrto, etc.
Joo Vieira entende que neste paragrapho est incluido o rapto, a despeito
de haver sido excluido do art. 276, o que constitue uma lacuna do Cdigo.
Porque, diz o illustre Autor, si o Cdigo nega a satisfaco pelo dote rap-
tada, no pode, sem absurdo, negar-lhe a mais completa que pode haver no
36
 5'*"'*
us, a plena reparao moral pelo casamento, que ]he faltaria se o raptor
no tivesse pelo casamento um meio de eximir-se da punio. Mas o motivo
princp flo seria este, porque o consentimento do raptor deve ser livre e
expontneo, bem como o da raptada, se houver coaco pelo temor da pena,
o consentimento viciado exclue o casamento. A dirimente do nico s6 tem
logar no caso figurado de aprazimento das partes e das pessoas sob cuja
autoridade legal se acham, se forem menores, ou simples aprazimento das
partes* si maiores. Na expresso apraximento das partes deve entender-se
consentimento liere e expontneo. Parece que o nico restringe o
cprasimento ao representante legal da ofTendid quando menor, ou simples-
mente offendida, quando maior, ficando, assim, excludo o aprazimento do
offensor. Mas, entendemos, que o aprazimento refere-^se a ambos, pois da
essncia da validade do casamento o livre consenso das partes contrahentcs.
Ningum pode ser obrigado a casar-se; nem o casamento pena. Em fao
do nico o casamento reparao voluntria do damno causado, e desde
que se relise constitue uma dirimente, que suspende a execuo da pena se
o seductor casou-se depois de entrar no cumprimento, ou impede a execuo,
ou mesmo pe termo ao processo, se o casamento realisu-se antes. No caso
de rapto, concordamos com Joo Vieira; acha-se includo na disposio do
nico. E nem ha necessidade que tenha-se seguido defloramento ou estu-
pro, como pretende Silva Ferro, commentando o art. 400 do Cod. Portu-
guez, cit. por Joo Vieira. Alis o Aviso de 3 de Janeiro de 1891 declarou
que vista da disposio do art. 122 do dec. de 24 de Janeiro de 1890 (lei do
casamento civil] nenhum emolumento devido pelo casamento de pessoas
pobres, quer seja promovido pelos prprios nubentes, quer pelas autoridades
policiaes por crime de defloramento e rapto.
Vide no Direito, Setembro, 1892, p. 42, um artigo do dr. Luiz B. Mar-
ques Pitaluga, sustentando que o.juiz dos casamentos pde deixar de realisar
o solicitado pelo offensor de uma menor toda a vez que. por qualquer causa,
ella no possa dar livremente seu consentimento. Inteltigencia dos arts. 7,
5, da lei de 24 de Janeiro de 1890 combinados com o nico do art. 276
do Cdigo penal. N Direito, Julho, 1895, p. 451, sentena de dr. Hygino
Cunha, juiz de direito de Amarante (Piauhy), sustentando que o casamento da
menor de 14 annos com o seu offensor no tm logar si a me da oflendida
lhe recusa o seu consentimento por motivos ponderosos. Intelligencia dos
arts. 17 e 94 da lei n. 181 de 24 de Janeiro de 1890 combinada com o art. 276
nico do Cod. Penal. Ao juiz, diz a sentena, no licito dar ou supprir
o consentimento para o enlace conjugai quando a conscincia materna e a
da prpria offendida, fundadas em motivos ponderosos, repellem-n'o percmp-
toriamente. O casamento posterior no admissvel seno como reparao,
guando o offensor capaz de amparar e nobilitar a sua victima. Termina,
citando as palavras do Dr. Virglio Gardozo de Oliveira {Direito, vol. Gl,
p. 506) : Synthetisando, diremos como interpretao dos arts. 7, 5 e 17
da lei de 24 de Janeiro de 1890 e 276 do Cdigo Penal, si que elles precizan
de interpretao : tudo fica ao arbtrio, critrio e bom senso, do juiz de
orphoSi uma vez que sobre o casamento estejam de accordo o offensor, a
offendida e a sua famlia.
 563

CAPITULO III
Do lenocineo

Art. 277. Excitar, favorecer oo ficiltar a prostituio de

algum para satisfazer desejos deshonestos ou paixes lascivas
de outrem :
Pena de priso cellular por um a dous annos (414).
t414) A penalidade a do art. 97.

Paragrapho nico. Si este crime for commettido por ascen-

dente em relao descendente, por tutor, curador ou pessoa
encarregada da educao ou guarda de algum menor com relao
a este; pelo marido com relao sua prpria mulher:
Pena de priso cellular por dous a quatro annos (4i5).
{415} A penalidade a do art. 88 pr.

Alm desta pena, e da interdico em que incorrero, se

impor mais :
Ao pai e mi a perda de todos os direitos que a. lei lhes con-
cede sobre a pessoa e bens do descendente prostitudo;
Ao tutor ou curador, a immediata destituio desse munus;
A* pessoa encarregada da educao do menor, a privao do
direito de ensinar, dirigir ou ter parte em qualquer estabeleci-
mento de instruco e educao;
Ao marido, a perda do poder marital, tendo logar a aco
criminal, que prescrever em tres mezes, por queixa contra elle
dada somente pela mulher (416).
(416) Ensinam os escriptores, diz Lima Drummond, Ettudos de Direito cri-
minal, cap. Do lenocineo, p. 127, que lenocineo, no sentido jurdico, exprime
acto deshonesto e especialmente indica os actos pelos quaes algum se col-
loca entre duas pessoas para fazer com que uma acceda ao desejo carnal de
outra, ou para facilitar e auxiliar a realizao dos recprocos desejos, preexis-
tentes em ambas, de se conhecerem carnalmente. Os latinos designavam
com a palavra lenocineo estes factos que, no dizer de Mello Freire (Inst.
Jur. Crim., Lus. XIV) constituem erimen detettandum et cum maxim
 564
humani generis detrimento conjunctura. Entre ns idntica designao foi
empregada, quer no Cod. Pen. de 1890, quer nos projectos de 1893-1896. No
emtanto, a Ord. do livro V, tit. XXXII, nomeia os mesmos factos pela palavra
aieoeitaria, cuja traduco serve vulgarmente em hespanhol pjira indicar a
mesma cousa, alis tambm expressa pelo aliudido vocbulo lenocineo e
pela palavra proxenetismo, que a Academia hespanhola ainda no admittio,
mas provem do grego npoStveTii, ov', que quer izer-negociador e usada
na terminologia scientifica, em Frana, onde substitue a expresso vulgar
maqnerellage. O termo lenocineo foi empregado por Mello Freire em seu
Cdigo criminal e encontra-se no antigo e no moderno Cdigo penal portuguez,
assim como no novo Cdigo penal italiano. Joo Vieira faz um resuma
histrico do lenocineo desde a antigidade grega e romana at nossos dias,
si bem que incompleto, mas por onde se v que foi o Cdigo de 1890 que
deu-lhe entrada no nosso direito, pois o Cdigo de 1830 delle no cogitava.
Passa em seguida a estudar, acompanhando Suman, Pessina e outros autores,
as figuras do lenocineo simples e guedi^cado da velha escola. Considerava-se
iipiples o trafico habitual da pudicicia de outrem so as figuras dos arts. 277
e S78. Qualificada era a prostituio provocada pelos ascendentes, pela
marido, pelo tutor ou curador so as figuras do nico do art; 227. A
moderna escola, ao contrario, no considera seno uma figura, e a quali-
dade do culpado no seno uma circumstancia que torna mais grave o
crime. Vide Joo Vieira, Cod. Pen. Interp., part. esp. v. i, ps. 375 e segs.
Frantz von Liszt, trad. do dr. Jos Hygino, na Reo. Jurispr., Fev. 1898,
p. 135, observa; que as novas legislaes formam dois grupos. Ao passo que
o direito dos paizes latinos (Frana, Blgica, Hespanha e Itlia) prev&
somente a corrupo de menores, os Cdigos allemes ofPerecem uma variada
mescla das mais differentes disposies, no raro casuisticamente formula-
das, das quaes as do Cdigo prussiano, comquanto no se distinguissem por
especial clareza, passaram com insignificantes modificaes para o direito
imperial e tem dado ocasio a uma serie de questes difficilinias. O pro-
jecto de 1892 somente em parte as evitava. O chamado trafi,co de raparigas,
considerado em si, no sujeito penas. O dr. Jos Hygino em nota accres-
centa que esse trafico s sujeito a pena, como um acto de proxenetismo.
O trafico de mtlheres brancas uma figura criminal que deve ser especial-
mente prevista pela lei penal. Assim fez o projecto suisso. O dr. Jos Hygino
indica o commentario de Stos ao art. 104 desse projecto. Joo Vieira diz
que aos paizes latinos, citados por Von Liszt, pode-se addicionar Portugal,
ruguay e a Republica Ai'gentina, e fora dos paizes latinos ainda a Hollanda.
A questo do trafico de mulheres brancas continua a preoccupar a atteno
das Naes. A propsito lemos em uma correspondncia do Jornal do
Commercio, datada de Pariz de 20 de Novembro de 1902 :
. Conforme opportunamente noticimos, reunio-se em Pariz, no mez de
Julho, uma conferncia internacional, sob a presidncia do Sr. Delcass,
Ministro de Estnmgeiros, com o fim de tratar da represso do odioso e re-
pugnante mercado de mulheres branca.s, para o qual as leis actuaes su>
pouco efficazes. Nessa conferncia estivero representados quasi todos os
paizes do continente europeu e da America do Norte. Ua America do Sul s
o Brazil se fez representar pelo seu Ministro em Pariz, o Sr. Dr. Gahrie] d
 565
Piza. O programma proposto nessa, conferncia pelo Governo Francez foi o
seguinte : s Medidas de ordem penal >. Introduzir na legislao penal dos
paizes cujas leis so insuffcieates a esse respeito os delictos seguintes ;
Menore. Ajuste ou alliciao para a prostituio; admisso ou reteno na'
asas ou lugares de deboche. Penas a determinar : Aggravao da pena, se
o delicto foi praticado por meio de violncias, ameaas, fraudes, abusos de
autoridade ou qualquer outro meio de constrangimento. Jl/ul/iere* de maior
idade. Ajuste ou alliciao para a prostituio, admisso ou reteno nas
casas de deboche ou de prostituio, quando esses factos forem praticados
por meio de ameaas, fraude, abuso de autoridade ou qualquer outro meio
de constrangimento. Penas a determinar. Conveno internacional a estabe-
lecer no que disser respeito competncia quanto aos processos a intentar,
A extradico dos autores e cmplices, uma execuo to rpida quanto pos'
sivel dos mandados de prizo e das cartas precatrias, a vigilncia que deve
ser exercida nas chegadas e partidas de pessoas suspeitas de se entregarem
aos actos incriminados, e das victimas desses actos; os avisos a dar aos
Governos sobre o domicilio dessas ultimas, a sua repatriao, as instruces
que devem ser dadas aos agentes diplomticos ou consulares dos diversos
governos no estrangeiro . O Governo francez publicou nestes ltimos diaa
um Livro Amarello, em que esto reproduzidas as actas das sesses dessa
coramisso internacional e as concluses por ella adoptadas. Eis os seus
dous artigos fundamentacs : Art. 1. Deve ser punido todo aquelle que para
satisfazer as paixes de outrem, aUciou, arrastou, ou desviou, mesmo com
o seu consentimento, uma menor, com o fim de debocha-la, mesmo quando
os diversos actos que so os elementos constitutivos da infraco tiverem
sido praticados em paizes differentes. -Art. 2. Deve ser punido todo aquelle
que, para satisfazer as paixes de outrem, tiver, por fraude ou por meio de
violncias, ameaas, abusos de autoridade, ou outro qualquer meio ds
constrangimento, alliciado, arrastado ou desviado uma mulher de maioE'
idade com o fim de debocha-la, mesmo quando os diversos actos que sc
os elementos constitutivos da infraco tiverem sido executados em paizet
diiTerentes. A conferncia internacional circumscreveu o delicto unicamente
no facto de desvio e alliciao. Muitas naes j vo mais longe e qualifico
de delicto o acto simples, sem circumstancias accessorias, do trafico de earne
humana. O art. 202 do novo Cdigo penal norueguense de 22 de Maio de 1902
diz todo aquelle que induzir uma pessoa a fazer da prostituio uma pro-
fisso, ou concorrer para tal induco, ser punido de prizo, que pde ir at
-4 annos. Esta penalidade ser augmentada se a pessoa seduzida fr menor
de dezoito annos tambm se houver fraude, violncia ou abuso de autori-
dade. A minoridade e a fraude so circumstancias aggravantes, mas no
elementos constitutivos do delicto. O direito allemo resolve a questo do
mesmo modo. No que diz respeito ao mercado de mulheres de maior idade,
elle prev uma penalidade mesmo aos casos em que o mercado no fr exer-
cido erapregando-se a astucia ou o constrangimento. Na nota entregue pelo
Governo allemo Conferncia Internacional i-se este paragrapho importante:
Os signaes caractersticos do emprego da fora ou da astucia escapo mui
freqentemente a todas e gmaesajuer verificaes ulteriores pelas autoridades
de policia ou investigao das provas por qualquer outra frma. Deve, pois.
 506
ser sutmettida a ama penalidade toda e qualquer allicia&o para casa publica
e todo e qualquer acto de mercado tendente excitao ao deboche, quer ao
paiz de origem da mulher, quer num paiz estrangeiro, para onde ella fr
transportada. Em Frana, a lei est sufcientemente armada para a protec-
o das mulheres menores.
O Cdigo Penal, em seu art. 334, diz : Todo aquelle que tiver atacado a
moral publica, excitando, favorecendo e facilitando habitualmente o deboche
ou a corrupo da mocidade, de um e de outro sexo, de menos de vinte a
um annos., ser punido com a prizo de seis mezes e com uma multa de
cincoenta a quinhentos francos. O projecto de Conveno a qup acima allu-
dimos completa esse artigo sob o ponto de vista internacional. Para as mu-
lheres de maior idade no existe em Frana lei protectora. Pelos desejos
manifestados pela Conveno essa lacuna fica preenchida. Em Francfort, na
Allemanha, reunio-se ultimamente o segundo Congresso sobre o mercado
de mulheres brancas , a que assistio o Chefe de policia da capital franceza.
Nessa importante reunio internacional foi discutida e fixada a legislao
internacional relativa a to melindroso assumpto, a essa chaga social, resul-
tante de m conjunto de corrupes, que so os elementos caracteristicos da
uma poca de decadncia. O prximo Congresso se reunir em Pariz e de-
ver ho s estudar os mejos de acabar com o caftismo , como tambm
adoptar medidas tendentes a melhorar a situao da mulher. O que, em
Pariz, impele as raparigas prostituio, mais ainda do que a alUciao
de proscenetos, a promiscuidade na loja e na officina, a canoneta e o
jornal pornographicos e muito principalmente os vencimentos mesquinhos
pagos a uma infeliz operaria. Poucas so as que podem conservar os seus
sentimentos castos e puros, no preferindo um luxo relativo as rigores da
pobreza e da misria. O que tambm contribue para a prostituio da mu-
lher a vergonhosa e exagerada exhibio de nudez nos theatros e em outros
lugares, sob pretexto de symbolos de toda a espcie. Esse meio denominado
artstico o melhor terreno de cultura para o desenvolvimento do vicio, com
todo o seu cortejo de horrores e conseqncias funestas. Muitas e muitas
so as infelizes que encontraro e encontro, ou na grande loja ou no theatro,
o inicio de uma perdio, por no terem a coragem de resistir contra a mi-
sria. E no poucas so as que, depois de iniciadas no vicio pelo primeiro
caixeiro de uma loja, pelo regente ou pelo primeiro trombone de uma orches-
tra, partem para Londres, Chicago e para a America do Sul, contractadas
por empr exarios de categorias diversas. Occupando-se o futuro Congresso
ds meios de melhorar a sorte da mulher, da mulher operaria em Pariz e em
toda a Europa, far grande obra de humanidade e dar talvez o maior passo
para o desapparecimento do vergonhoso mercado.
O conceito do Cod. allemSo, art. 180, segundo Von Liszt, que o lenoci-
neo consiste na aatigtencia prestada por quem seroe de intermediaro, d
ou procura occasio parafitu libidinoso. A libidinagem de que falia a lei
eomprehende no s a copula fora do casamento, seno tambm a lascvia
contra a natureza punivel entre pessoas do sexo masculino. De accordo com
a doutrina corrente, o lenocneo no deve ser considerado como cumplicidadt
no sentido do direito penal, mas como crime independente. Desse conceitG
seguem-se diversas concluses, sob formas do lenocineo, segundo a legisla-
 567
o allem. Vide na Rec. Jurisp., Fev. 1898, ps. 137 a 141, trad. e notas dt
dr. Jos Hygino.
Dos nossos autores, Viveiros de Castro o que nos parece ter melhor trar
tado do assumpto em face do nosso Cdigo. Na Jurisprudncia criminal,
ps. 45 e segs., diz o illustre magistrado : o Em geral os cdigos latinos, o
francez, o belga, o italiano, o hespanhol, o argentino, somente comprehen-
dem na figura dlictuosa do lenocineo ama nica modalidade, a corrupo
da infncia, Vexcitation des mineurs Ia dbauche. Mas os Cdigos alle-
mes abrangem no lenocineo dois aspectos differentes, a corrupo da
infncia e o desenvolvimento da prostituio. Apezar do nosso Cdigo penal
ser, em sua quasi totalidade de artigos, uma ruim traduco do Cdigo penal
italiano, comtudo no capitulo do lenocineo deixou de lado o modelo habi-
tual para seguir a orientao dos. Cdigos allemes. Com effeito o nosso
Cdigo, no art. 277, occupa-se do proxenetismo propriamente dito, do rufio,
do alcoviteiro, da pessoa, emfim, que, servindo de intermedirio, e.xcita, favo-
rece ou facilita a prostituio de algum para satisfazer desejos des honestos
ou paixes Lascivas de outrem. N'esla hypothese so elementos do delicto :
1* que o agente excite, favorea ou facilite a prostituio de algum em be-
neficio de outrem, no havendo lenocineo, se a seduco foi em proveito
pessoal, no interesse da prpria paixo; 2 o habito no officio, convindo,
porem, notar que o habito no exige pluralidade de victimas, bastam actos
repetidos sobre a mesma pessoa. E' indifferene para a caracterizao do
delicto o movei da conducta do agente, quer seja pela promessa de paga,
quer por depravao moral, quer para agradar algum, etp. Por Acc. da
19 de Setembro de 1896, o Supremo Tribunal Federal faz distinco entre
lenocineo com relao prostituio reservada, e o lenocineo que tem por
fim a prostituio publica. Do primeiro trata o art. 277 e o segundo foi
previsto no art. 278. O art. 277 define o lenocineo simples e no paragrapho
nico o aggraoado. Esta forma do lenocineo j era conhecida no direito
portuguez antigo : constitua o crime dos alcaiotea, alcociteivos, alcooetos,
do rabe alconed, medianeiro (Frei Domingos Vieira, Thes. da, Ling. Port)
Era a aleocitaria correspondente ao lenocinium dos romanos. Foi pela
primeira vez qualificado por uma lei de D. ATonso IV que comminava as
penas de aoites e perda dos-bens. Tanto a forma simples, como a aggra-
vado, eram punidas com severidade. D. Joo I aggravou a penalidade, che-
gando a impor a pena de morte, o que foi confirmado pela Ord. AfFonsina
fonte das compilaes posteriores (Manuel, t. 29 e Philip., t. 32). A alcovi-
taria simples de mulher casada, de filha ou irm d'aquelle com quem convi-
vesse ou de quem recebesse beneficios, ou de alguma christ para mouro,
judeu ou infiel, era punida com a morte e mais severamente do que a alco-
vitaria aggravada do pae e do marido em relao s filhas e mulher, os
quaes eram punidos com aoites e degredo para o Brazil. Vide nota do
dr. Jos Hygino, na Rev. Jurispr., Fev. 1899, ps. 136 e 137. Joo Vieira
[Cod. Pen. Interp., cit., p. 378) faz um estudo minucioso do art. 277, e
I nico, cujas concluses adoptamos. No concordamos com a opinio de
Nypels quanto excluso do filho natural no reconhecido e do adoptivo o
da enteada da disposio do paragrapho nico. A incluso est implcita,
porque o Cdigo no distingue a autoridade de direito da de facto, quando
 568
procura proteger os menores contra os crimes que affectam a segurana da
honra e honestidade das familias. Concordando com Viveiros, em nota ao
art. 273 elucidamos a matria. Alis, assim tambm pensa Joo Vieira {Obr.
eit., p. 382).

Art. 2 7 8 . Induzir mulheres, quer abusando de sua fraqueza

ou misria, querconstrangendo-as por intimidaes ou ameaas,
a empregarem-se no trafico da prostituio; prestar-Uies, por
conta prpria ou de outrem, sob sua ou alheia responsabilidade,
assistncia, habitao e auxlios para auferir, directa ou indi-
rectamente, lucros desta especulao :
Penas de prizo cellular por um a dous annos e multa de
500$ a 1:000S000.
(417) Na antiga legislao portugueza era tambm conhecida esta espcie de
lenocineo, cuja pratica constitua o officio do rujio, que era o alcoviteiro,
que alem de inculcar mulheres, acudia s suas pendncias, as apadrinhava,
as desfructava de graa, ou era mantido por ellas. Pela Ord. Affons. o
rufio era aoitado e degradado para a frica (Frei Domingos Vieira, The^.
da Ling. PoH.). Nas suas Notas histricas sobre o Cdigo Penal de 1890,
na Reo. Jurispr., Agosto 1898, p. 404, o dr. Baptista Pereira diz : O
artigo novo que se accrescentou, recebeu no Cdigo o n. 278 e occupa logar
ao lado do lenocineo (art. 277) com o qual tem o mais estreito parentesco. O
senso popular deu-lhe o nome 'de caftismo. Espcies do mesmo gnero,
crimes contra a pureza dos costumes e o pudor publico o lenocineo, mister
do proxeneta, a excitao devassido, o avorecimento da corrupo para
satisfazer a libidinagem de outro; o caftismo a explorao torpe da
misria de infelizes mulheres que se submettem ao jugo tyrannico do cynico,
que as explora, constrangendo-as, por meio de intimidaes, ou abusando de
sua fraqueza^ ao commercio questuario. O proxeaeta limitarse ao seu officio
de alcoviteiro ; um corretor ou intermedirio. O caften organiza a prosti-
tuio ; fornece assistncia ou auxilio s desgraadas filhas d'alegria, d-lhes
casa e subsistncia e com ellas reparte uma migalha dos pingues lucros
que aufere do ignbil trafico. No projecto de reforma pendente da Cmara
dos deputados se supprimio o caftismo; conservou-se apenas a figura do
lenocineo, cuja feio caracterstica a excitao corrupo para servir a
libidinagem de outrera., O caften uma coisa hedionda, que envergonha e
ultraja a nossa civilizao ; uma praga, que conspurca os costumes pblicos
e affronta o pudor da. sociedade. No se comprehende, portanto, porque,
quando o legislador devera antes requintar em severidade, se mostrasse
indulgi:te para o commercio forado das meretrizes. E tem razo o illustre
J. C!... Lima Drummond, Estudos de Direito Criminal, cap. Lenocineo,
Pi 140, diz lambem que se o legislador preferir o regimen do projecto de 1893
ao do Cdigo de 1890, a punio contra cuja brandura se reclama e a mora-
lidade social protesta, converter-se ha em {absoluta e escandalosa impun-
 5C9
dade, pois que quasi iodos os proxenetas podero tripudiar abusivamenta
sobre as runas da moralidade social e da lei que os punia, convertendo-se
a propaganda que a imprensa realisou em espectaculosa exhibio de mis-
rias humanas que o poder publico indifferentemente contemplou. Joo
Vieira, Cod. Pen. Interpr., cit., p. 383, diz que o art. 278 constitue antes
uma aggravante ou qualificativa do lenocineo, ou seu congnere que o uso
itre ns tem appellidado de caftismo, e o caften, o sujeito activo do crime
caracterisado pelo habito e pelo lucro, especialmente na segunda parte do
art. 278. Conforme explicou o dr Baptista Pereira e se v da disposio do
art. 278, trata-se ahi de uma espcie de lendcineo diversa do proxenetismo
definido no art. 277, e no de uma aggravante ou qualificativa do crime.
Viveiros de Castro elucida muito bem o assumpto na sua Jurisprudncia
Criminal. No art. 278, diz o illustre magistrado, o nosso Cdigo comprehende
duas modalidades diversas : 1* O caftismo, forma clssica dessa modalidade,
a mais freqente do lenocineo entre ns, aquella de que a nossa jurispru-
dncia criminal offerece miais casos julgados. So elementos do delicto :
1 Que o agente tenha induzido alguma mulher a empregar-se no trafico da
prostituio. Pouco importa que a mulher j esteja prostituda. No se trata
na espcie de defloramento de uma virgem, da corrupo de uma iniiucente.
O fim do legislador evitar e reprimir o trafico da mulher, esse novo mer-
cado, ou antes essa nova escravido das brancas, que ultimamente na Eui'0 a*
tanto tem preoccupado a atteno dos socilogos e sido objecto das discus-
ses dos congressos. 2 Que o agente obtenha esse fim, quer abusando da
fraqueza e misria da mulher, quer constrLngendo-a por intimidaes a
ameaas; 3' Que tenha agido com o fim de auferir lucros directos ou indi-
rectos desta especulao, causa gucestus et lucri habendi, na phrase de
Farinado.
A segunda modalidade consiste na prestao por conta prpria ou de ou-
trem, sob sua ou alheia responsabilidade, de assistncia, habitao e auxi-
lies mulheres que se empregam no trafico da prostituio, para desta
especulao auferir lucros directos ou indirectos. Esto ahi comprehendidos
s proprietrios de hotis e hospedarias que alugam quartos por horas, os
indivduos que alugam prdios, m.o*oiliam os aposentos, dividem comparti-
mentos com o intento preconcebido de sublocal-os a prostifutas; as proprie-
trias dos bordeis e lupanares, etc. Convm notar que a assistncia, habi-
tao e auxilies no so elementos indispensveis para integrao do delicto
e sim modalidades diversas que o delicto pode apresentar; no so termos
taxativos e, s>im, exemplificativos, na phrase dos escriptores francezes. Assim
tinha sido decidido em numerosos Accordos pela Cmara Criminal do
Tribunal Civil e Criminal. A Cmara Criminal da Corte de Appellao en-
tendeu de modo contrario. Mas o Supremo Tribunal Federal derimio a
controvrsia, adoptando a doutrina da Cmara Criminal do Tribunal Civil e
Crimin-"^ O Accordo da Corte de Appellao que reformou o Accordo
do TriIi.aMl Civil e Criminal vem, assim como este, publicado ps. 42 a 45
da Jurisprudncia Criminal. A causa da controvrsia foi o emprego da
conjunco e na expresso do art. 278 assistncia^ habitao e
auxilios. A Corte de Appellao entendia que a partcula tinha alli a
uac(> copulativa e no disjunctiva, devendo por conseguinte os trez el-
 570
mentos concorrerem smtaneamnte para a integrao do deict. Viveiros
interpretou d modo diverso, fundando sua opinio no facto do nosso Cdigo
o primar pela clareza da redaco. E' freqente nelle o emprego da con-
junco e que liga, em vez do ou que descrimina, divide e
separa. Esse ponto minuciosamente elucidado no Accordo do Supr.
Tribunal Federal de 17 de Setembro de 1898, que corrobora a opinio de
Viveiros, e vem publicado p. 49 da Jurisprudncia Criminal. Em Accor-
do posterior o Conselho do Tribunal Civil e Criminal de 16 de Novembro
de 1899 'Vide Obr. eit., p. 61), confirmou mais ma vez ai doutrina, exigindo,
porm, ainda como condio essencial do delicioo ^ m de lucro. Ob-
serva ainda Viveiros, Obr. cii-, p. 55, que classificao jurdica dos factos
nessas diversas modalidades d delicio exige d juiz conhecimento completo
da doutrina pois' delia originam-se difficillimas questes. Assim modesta-
mente confessa a fluctao da jurisprudncia e a incerteza da doutrina urp
mestre illustre, talvez hoje a autoridade mais acatada na sciencia penal.
Franz von Liszt. Mas no basta ao juiz a sciencia do jurista; necessrio
que elle tenha penetrao d psycholOgo, pois delicada a apreciao da
prova. As offendidas, em regra, defendem os caftens que as exploram E' um
facto psychologico, hoje bem conhecido, o terror que o caften inspira s suas
victimas, o medo que ellas tm de dizer a verdade, ainda mesmo quando
nada possam receiar, a humilde resignao com qu s deixam explorar,
com que soffrem brutalidads e manyrios. Todos os autores que tem-se
occupado da prostituio so accordes na verificao desse facto, referindo
numerosos exemplos. Eu mesmo como juiz da instruco j o tnho obser-
vado mais de uma vez. Depois s testemunhas que depem nesses processos
so ordinariamente prostitutas. Domestica domesticiis probantur. Com-
prehende-se que factos occorridos em bordeis e lupanares somente podem ser
apreciados pelas prostitutas que aelles habitam. Mas o depoimento de uma
prostituta deve ser acolhido com prudncia e reserva. Nem acceital-o cega-
mente, nem repellil-o in limine, mas ponderar, pesar, comparando-o com as
outras provas, attendendo s circumstancias referidas.
Joo Vieira parece concordar tambm com a doutrina vencedora, segundo
a nota 2, pag. 375 do Cod. Pen. Interpr., v. I. Na Reoiata de Jurispru-
dncia, Dezembro 1897, p. 268, lemos, sob a rubrica a?radico: Segundo
informaes colhidas nas secretaria ds Relaes exteriores, quaes nos foram
dadas com a mais apurada gentileza, a extradico do caften Klopper, pe-
dida pelo governo brazileiro, foi negada pela Corte Suprema de Buenos
Ayres, sob ps seguintes fundamentos, adduzidos pelo procurador geral da
Nao : O crime de lenocineo attribuido a Kloppr no est previsto pelo
Cdigo penal argentino, e, quanto corrupo^ este Cdigo exige a menori-
dade como condio do delicto e sua penalidade, ao passo que o art. 2S7 do
brazileiro no faz distinco da edade da pessoa induzida proslituifiopara
a imposio da pena, no havendo ainda no caso Klopper referencia a menor
idade; a lei do Congresso argentino de 25 de Agosto de 1885 eStatue qu a
extradico s pode ser concedida quando se invoca a perpetrao de um
delicto de caracter commum, que, segundo as leis da Republica, fr casti-
gado com a pena corporal no menor de xim anno de prizo, mas o Cdigo
de Pocedimcno (Cd. do Proc. Ciim) i.oart. 646 declara o pedido proc-
 571
dente, segundo o principio da. reciprocidade ou da pratica uniforme das
Naes, no emtanto entre o Brazil e.a Repuljlica Argentina ainda no ha
reciprocidade de extradico. Cumpre-nos advertir que de facto, pende da
approva do nosso Congresso o tratado concludo em 29 de Outubro de
1896 e remettido com a mensagem de 14 de Novembro seguinte.
-7- A represso do lenocineo tem sido objecto de preoccupao dos poderes
pblicos no Brazil e a recente lei n. 1641 de 7 de Janeiro de 1907 considera
o lenocineo causa bastante para a expulso do extrangeiro. Baseeidos nessa
lei lem sido expulsos diversos ca/tens. Um mais ousado, que encontrou
rbula (pois no pode pertencer nobre classe dos advogulos quem patro-
cina causas torpes) chegou a requerer kabeas corpua ao Supremo Tribunal
Federal, que na sesso de 30 de Janeiro de 1907 denegou a ordem pedida,
fundando-se na lei n. 1641.
Em 1905 o deputado Celso de Souza apresentou Cmara um projecto
estabelecendo no art. 1" que na' represso dos crimes de lenocineo, definidos
nos arts. 277 e 278 do odigo Penal, applicar-se-ha disposto no artigo 6 da
lei n. 628, de 28 de Outubro de 1899, no se admittindo fiana em taes crimes.
Art. 2. Ser deportado aps p cumprimento da respectiva pena o estrangeiro
que soffrer cpndemnao pelos respectivos crimes.
O dec. n. 5591 de 13 de Julho de 1905 manda observar e cumprir no Brazil,
comeando a ter execuo em 18 do mesmo mez e anno, o Accordo con-
cluido em Pariz entre varias potncias, em 18 de Maio de 1904, para a
represso do trafico de mulheres brancas. O Brazil declarou adherir ao
Accordo em 12 de Maio de 1905 e esse acto internacional foi approvado pelo
Congresso Nacional. O Accordo diz o seguinte :
O Presidente da Republica Franceza; Sua Magestade o Imperador Alie-
mo e Rei da Prssia, em nome do Imprio Allemo; Sua Magestade o Rei
dos Belgas ; Sua Magestade o Rei da Dinamarca; Sua Magestade o Rei da
Hespanha; Sua Magestade o Rei do Reino Unido da Gr-Bretanha e Irlanda
fe dos Pominios britannicos d'alm-mar, Imperador das ndias ; Sua Mages-
tade o Rei da Itlia; Sua Magestade a Rainha dos Paizes-Baixos;. Sua
Magestade o Rei de Portugal e dos Algarves ; Sua Magestade o Imperador
de Todas as Russias ; Sua Magestade o Rei da Sucia e Noruega, e o Con
selho Federal Suisso, animados do desejo de assegurar quer s mulheres de
maior idade, induzidas ou constrangidas, quer s de menor idade, virgens ou
no, proteco efficaz contra o trafico criminoso conhecido sob o nome de
trafico de brancas, resolveram concluir um Accordo para a adopo de
medidas capazes de attingir esse fim e para isso nomearam seus plenipoten-
iarios, a saber : (Seguem-se os nomes dos plenipotenciarios). Os quaes
tendo trocado seus plenos poderes, que foram achados em boa e devida
forma, convieram nos seguintes artigos :
Art. 1.' Cada um dos Governos contratantes se obriga a nomear oji desi-
gnar uma autoridade encarregada de reunir todos os dados relativos ao alli:-
ciamento de mulheres, virgens ou no, coni o fim de prostituil-as no estran-
geiro. Esse funccionario ter a faculdade de corresponder-se directamente
com a repartio similar esta:beleida em cada um dos outros Estados
spniractantes.
Art- Z-' Cada um dos Governos se obriga a estabelecer um servio d
 ^ 57-2
vigilncia tendo por nm descobrir, especialmente nas estaes de caminhos
de ferro, portos de embarque e em viagens, os indivduos incumbidos de
acompanhar as mulheres, virgens ou no, que so destinadas prostituio.
Aos funccionarios cm a quaesquer outras pessoas habilitadas para esse
eTeito, sero dadas instruces, dentro dos limites legaes, afim de conse-
guir todas as informaes de natureza a facilitar a descoberta de qualquer
trafico criminoso.
A chegada de pessoas que paream evidentemente ser autores, cmplices
ou victimas de semelhante trafico, ser commonicada, dado o caso, quer s
autoridades do logar de destino, quer aos agentes diplomticos ou consulares
interessados, quer ainda a quaesquer outras autoridades competentes.
Ari. 3." Os Goveraos se obrigam a mandar receber, quando assim acon-
tecer e dentro dos limites legaes, as declaraes das mulheres, virgens ou
no, de nacionalidade estrangeira, que se entreguem prostituio, no sen-
tido de determinar sua identidade e estado civil, e indagar quem as induziu
a abandonar seu paiz. As informaes recolhidas, sero communicadas s
autoridades do paiz de origem das ditas mulheres, virgens ou no, para
facilitar sua eventual repatriaio.
Os Governos se obrigam, dentro dos limites legaes e tanto quanto possvel,
a confiar, a titulo provisrio, e tendo em vista a eventual repatriao,. a
instituies de assistncia publica ou privada ou a particulares que offere-
am as necessrias garantias, s vcmas desse trafico, quando ellas se
achem desprovidas de recursos.
Os Governos se obrigam igualmente, dentro dos limites legaes e na medida
do possvel, a repatriar aquellas das mulheres, virgens ou no, que o solici-
tarem ou que vierem a ser reclamadas pelas pessoas que sobre ellas tenham
autoridade. A repatriao s6 ser effectnada aps accordo quanto identi-
dade e nacionalidade, bem como quanto ao logar e data da chegada fron-
teira. Cada um jdos paizes contractantes facilitar o respectivo transito no
seu territrio.
A correspondncia relativa as i-epatriaes far-se-ha, tanto quanto possvel,
por via directa
Art. 4. Quando a mulher, virgem ou no, que se tenha de repatriar, no
puder indemnizar por si mesma as despezas do seu transporte e no tenha
nem marido, nem pes, nem tutor, que o possam fazea, taes despezas correro
por conta do paiz em cujo territrio ella resida, at a fronteira prxima ou
porto de embarque com destino ao paiz de origem, e por conta deste, todas
as mais.
Art. 5.' As convenes particulares, que porventura existam eatre os
Governos contractantes, no ficaro revogadas pelas disposies dos arts. 3*
e 4 do presente Accordo.
Art. 6. Os Governos contractantes se obrigam, dentro dos limites legaes,
a exercer, tanto quanto possvel, vigilncia sobre as agencias que s occu-
pam da collocao de mulheres, virgens ou no, no estrangeiro.
Art. 7.' E' permittido aos Estados no signatrios, adherir ao premente
Accordo. Para isso notificaro sua inteno, por via diplomtica, ao Governo
Francez, que delia dar conhecimento a todos os Estados contractantes.
Art. 8. O presente Accordo entrar em vigor seis mozes aps a data da
 573
troca das ratificaes. No caso de ser denunciado por uma das partes con-
tractantes, essa denuncia s produzir effeitos quanto a lla e somente doze
mezes aps o dia da dita denuncia.
Art. 9.* O presente Accordo ser ratificado e as ratificaes sero trocadas
eni Paris, no mais breve prazo possvel.
Era f do que, os respectivos Plenipotenciarios assignaram o presente
Accordo e nelle appuzeram os seus sellos.
Feito em Paris, a 18 de Maio de 1904, m um s exemplar, que ficar
depositado nos archivos de Ministrio dos Negcios Estrangeiros da Repu-
oiica Franceza, e do qual ser entregue a cada potncia contractant uma
ciia authenlicada.
(L. S.) Assignado, Delcass,
(L. S.) Radolin.
(L. S.) A. Leghait.
(L. S.) 1 T. Reoentloio.
(L. S.) ( T. de Leon y Castlo
(L. S.) ( Edmund Monson.
(L. S.) G. Tornielli.
(L. S.) f A. de Stuers.
(L. S.) T. de Sousa Rosa.
(L. S.) a Nelidoio.
Pela Sucia e pela Noruega (L. S-) Assignado, Akerman.
(Pela Suissa L. S.^ Assignado, Lardy.
Fica assim estancada uma das fontes mais abundantes do lenocineo.
Armado de apparelhos sufficieiites para a represso dessa forma de crimina-
lidade e a completa extinco de to perniciosos elementos, resta ao poder
publico cumprir o seu dever.
A nova lei de expulso de estrangeiros fdec leg. n. 1641 de 7 de Janeiro
de 1907) manda expulsar do territrio oacional o estrangeiro que se der
pratica do lenocineo, competentemente Terificaxlo. Vide nota ao ar. 404 do
Cod. O proxeneta nacional tem de ser processado segundo o nosso C-
digo ; no est sujeito quella lei. *
Para o calculo da penalidade da prizo, vide nota ao art. 97, e para o
da malta, nota ao art. 160, 2.

CAPITULO IV

Do adultrio ou infdelidade conjugai

Art. 279. A muliier casada que comra^tter adultrio ser

punida cora a pena de prizo cellular por um a trs annos (419).
(419) Vide nota ao art. 124, 1.
 574
1. Em igual pena incorrer :
1" O marido que tiver concubina teda e manteda;
2" A concubina;
3 O co-ro adltero.
2. A accusao deste crime licita somente aos cnjuges,
que ficaro privados do exerccio desse direito, si por qualquer
modo houverem consentido no adultrio.
Art. 280. Contra o co-ro adltero no sero admissveis
outras provas sino o flagrante delicto, e a resultante de docu-
mentos escriptos por elle.
Art. 2 8 1 . A aco de adultrio prescreve no fim de trez
mezes, contados da data do crime.
Paragrapho nico. O perdo de qualquer dos cnjuges, ou
sua reconciliao, extingue todos os effeitos da accusao e con-
demnao (420).
(420) Viveiros de Castro, nos Delietot contra a honra da mulher, caps. I
e VIII, trata desenvolvidamente do Adultrio, fazendo o histrico desde as
legislaes antigas at hoje e finalmente analysando as disposies do nosso
Cdigo. Os escriptores divergem quanto a considerar-se o adultrio figura
delictuosa que deve ser prevista no Cdigo. Joo Vieira observa que crimi-
nalistas da escola clssica, Filangieri, Pessina, Luchini, Tissot, Brusa, de
Foresta, Rosshirt, como da moderna anthropologica, negam o caracter cri-
minoso ao adultrio, preferindo como sanco mais efficaz o divorcio. Assim
tambm pensara Berenini e Ferri, que colloca o divorcio como um dos sub-
titutieos penaes, que impediria os crimes de bigamia e adultrio. Joo Vieira
segue a nova escola. Viveiros diz : v Perteno ao numero daquelles que
entendem no dever o adultrio figurar no Cdigo Penal como um delicto e
justifico a minha opinio com os quatro seguintes argumentos que resumi-
damente exporei : 1 Por mais immoraes e perniciosas que sejam as suas
conseqncias, o adultrio no um delicto natural, porque no revela da
parte do delinqente falta dos instinctos primordiaes de piedade,ve probidade,
|ue so indispensveis, para a adaptao do indivduo vida social; 2 Si o
idulterio, como diz Faustin Hlie, um crime, porque abala profundamente
ji sociedade, corrompe os costumes pblicos, ento como conseqncia neces-
sria e lgica deste principio devia ser um crime publico, da competncia
do Ministcrio publico, porque toda a sociedade tem interesse na.sua repres-
so, fica perturbada pelo seu commettimento. Mas os Cdigos declaram o
adultrio crime particular, a queixa compete exclusivamente ao cnjuge offen-
dido, que em qualquer tempo tem o direito de perdoar, archivando assim o
processo em perpetuo silencio ou fazendo cessar os effeitos da condemnao.
Logo a represso do adultrio no tem por fim acautlar e defender um int-
 75
.esse de ordem publica e sim um interesse privado, no visa o bem estar
social e sim apenas um membro da communho. 3 O legislador no deve
edictar disposies inteis e ociosas. Ora o art. do Cdigo Penal que pune o
adultrio letra morta, nunca foi applicdo. No conheo no Brazil um s
exemplo de um processo desta ordem, apezar das informaes que procurei
colher. O marido que recorresse a semelhante meio para punir a infidelidade
da mulher incorreria no desprezo da sociedade e tornar-se-ia objecto de rid-
culo. (Isto Viveiros escrevia talvez em 1896, porque em 14 d Agosto de 1897
teve occasio d julgar um caso de adultrio, como se v na Jurisprudncia
criminal, p. 266). O 4 fundamento da pena a defeza social, seu critrio
a temibilidade do delinqente. A pena contra o adultrio inefficaz, no con-
segue evitar o delicto, que um facto commum em toda as epochas de dis-
soluo de costumes. No ha duvida que certas mulheres so adlteras pela
depravao moral, por excessiva libertinagem. Mas ha tambm um grande
numero de casos em que o marido o principal responsvel da queda de
sua mulher, foi quem a impeilio para o adultrio pelo abandono, maus tra-
tos, facilidade e imprevidencia, desregrameno de conducta, baixeza de sen-
timenlos, infidelidade manifesta, etc, etc. Concluindo, Viveiros julga que a
prophylaxia e a therapeutica do adultrio no so do dominio da competn-
cia de um Cdigo penal.
O meio de evitar esse facto, que abala profundamente a famlia, a edu-
cao severa, moralisada, cultivando de preferencia os sentimentos, incu-
tindo a noo do dever. Commetido o crime, o nico meio de reparal-o
a dissoluo do casamento pelo o divorcio. As causas de divorcio so ml-
tiplas e variadas, quasi todas de ordem moral. Algumas ha de ordem
pathologica. Mas,, em geral, as mulheres so menos culpadas que os
maridos : dahi os antigos brocardos a mulher uma cera que toma a forma
que se lhe d; recebe duas educaes, uma dos pes, outra do marido; todo
o cuidado pouco para uma mulher louca. Tambm pensamos come
Viveiros, essas questes de honra conjugai so sempgre delicadas, nem se
resolvem pola lei penal.
O Cdigo nos arts. 279 a 281 occupa-se do adultrio; mas, diz Viveiros,
[Delidos contra a honra da mulher, p. 275) a exemplo de quasi todos os
cdigos da Europa e da America, no definio o delicto, presupondo bem
iiitida e de todas conhecida a violao da honra conjugai. Rivarola applaude
essa prudente absteno do Cdigo. O conceito do adultrio, diz elle, cor-
responde linguagem vulgar, no scientifica ou legal. Alem disto a deter-
minao preciza dos elementos que constituem o adultrio, pertence dou-
trina e est cheia de difficuldades que a lei no pode prever, que precizo
estudar conscienciosamente em cada caso e que no poderiam ser resolvidas
por uma definio. Como diz Viveiros, essas consideraes so sem duvida
valiosas.; mas tratando-se de um delicto to importante, de natureza to
delicada e melindrosa, perigoso deixar a apreciao delle ao simples cri-
trio do juiz, cuja intelligcncia pode perturbar-se, ficar hesitante e perplexa
entre as opinies discordantes dos escriptores. Joo Vieira observa que a
palavra adultrio portadora de sua prpria significao, e a sua etymologia
n explica o seu sentido : adulterium ad alteram thorum oel uterum acces-
M O adultei-io a i>rolanao do leite nupciai, a violao da f conjugai
 676
eonsummada corporalmente, alieni thori ciolatio, como dizia Farinacio.
t Ha nos arts. 279 a 281 do nosso Cdigo penal, diz Joo Vieira, uma ver-
dadeira mistura de fontes de onde lle aurio essas disposies. Assim a
fonte do art. 279 foi o Cod. anterior, arts. 250 a 253, o qual tinha tido a seu
turno por fonte o Cdigo francez, ao qual se assemelha especialmente o
belga. A collocao do capitulo que differente nos nossos dois cdigos,
porque o de 1830 collocava tal crime no titulo correspondente ao do actual,
relativo segurana do estado civil, conforme a opinio hoje de Pessina e
outros, que negam qu seja um crime, principalmente contra o pudor. Nypels
pensa bem que no s um crime contra os costumes, ms tambm contra
a ordem na famlia e por isso deve estar neste titulo, como fizeram os pro-
jectos de reviso do nosso Cdigo. O art. 279 do nosso Cdigo corresponde
aos arts. 336 a 339 do Cdigo francez e ao Cdigo belga, arts. 387 a 390. Con-
seguintemente os autores francezes e belgas so os que nos podem dar me-
lhor-a explicao do nosso Cdigo neste artigo. Mas o melhor commen-
tario do nosso Cdigo nos parece a seguinte sentena de Viveiros de Castro,
que transcrevemos da Jurisprudncia criminal^ p. 265, e a que j nos,referi-
mos : Antnio allega na queixa de fls. qu sua mulher Clementina, a 2 de
Julho do corrente anno, abandonou o domicilio conjugai, retirando-se para a
casa de Joaquim, onde convive com Torquato, seu amante. E como seme-
lhante facto constitua o delicto de adultrio definido no art. 279 do Cod. Pen.
requer o querellante que contra os querellados se applique a pena estabele-
cida no referido artigo, sendo considerados autores do delicto Clementina e
Torquato e cmplice Joaquim, que sciente e conscientemente prestou sua.
casa para a perpetrao do acto delittuoso. Instaurada a instruco crimi-
nal em presena dos querellados, previamente qualificados e afinal interro-
gados, depuzeram cinco testemunhas. Os querellados apresentaram defeza
escripta, sendo ouvido em todos os termos da aco o Ministrio publico.
O que tudo visto, devidamente ponderadas as allegaes de facto e de direito.
O Cdigo Penal da Republica, a xemplo de todos os Cdigos da Europa (
da America, no definio o que se deve entender por adultrio, limitou-se a
fixar a pena, presuppondo bem nitida e de todos compirehendida a noo da
violao da honra conjugai.
Com effeito, j os jurisconsultos romanos, na celebre Lex Julia da adulte-
riis croerens, tinham formulado os princpios jurdicos que regulam to
melindroso e delicado assnmpto. Os antigos criminalstas, Farinacio, Jousse,
Muyart de Vauglans, commentaram os princpios que os. romanos legaram,
e que ainda hoje inspiram as legislaes modernas, salvas as modificaes
que a evoluo dos costumes introduzio; to concisa e admiravelmente estu-
dadas por Guilherme Ferrero em sua monagraphia O crime de adultrio,
teu passado e seu futuro. Adultrio, define o dr. Tejedor em seu Projecto
de Cdigo Penal Argentino, a violao da f conjugai, commettida corpo-
ralmente e scientemente por qualquer dos dois esposos. Desta definio deduz-
se que trez elementos constituem o delicto de.adultrio. Soelles : 1' Ae.-cis-
tencia de um casamento valido, no havendo crime se o casamento nullo,
por exemplo, se foi celebrado somente pelo lado religioso, ou si o vinculo
ciijjgal foi dissolvido pelo divorcio; 2" o facto material, a consummao do-
commerciolliito;-no'constituindo, portanto, adultrio os desejos, o sim-
 577
pies flirt (namoro), mesmo certas famiaridades intimas, compromettedoras
da dignidade da mulher, Garrara, Progr. 1885; 3 a inteno, a conscincia
do facto, sine dolo adulterium non commititur, no tendo, pois, logar a
applicao da pena se o homem ignorava que a mulher era casada, si a
mulher foi subjugada pela violncia ou illudida pela fraude. Expostos assim
Ds elementos caractersticos do delicto, o que era necessrio pela falta de
definio legal, convm applical-os espcie dos autos, estudando a respon-
sabilidade criminal de cada um dos querellados. 1" Em relao a Clemen-
tina : Delicto instantneo que cerca-se do segredo e prociu-a encobrir os ves-
tgios denunciativos, na phrase de Beccaria, raras vezes o adultrio pode ser
comprovado pelo flagrante, ou por outras provas de evidencia esmagadora.
A existncia do crime se verifica por uma serie de indcios e presumpes,,
mais ou menos vehementes, cuja apreciao deixada ao critrio e prudncia
do juiz, Framarino, Lgica das Prova em. matria criminal, vol. I, p. 271;
Ellero, Da Certesa nog'jui;^ot criminaes, p. 154; sentena da Corte de Cas-
sao de 27 de Abril de 1866; Casati, Cod. Pen. francs, p. 150; Sentena
do Tribunal correccional de Charlero a 11 de Abril de 1895, Psicrisie Belge.
1895, Tribunaux, p. 267; Sentena do Tribunal Supremo de Hespanha da
23 de Junho de 1874, Viada y Vilaseca, Cod. pen. hespanhol, vol. 3, p. 108.
Mas se a natureza da causa investe o juiz deste poder soberano na apreciao
da prova, deve elle, aconselha mui judiciosamente Boissonade, Projecto de
Cdigo penal do Japo, p. 1044, ser bem reflectido, inspirar-se sempre no
receio salutar de um. erro, mesmo em presena de presumpes, apparente-
mente muito graves, porque no momento supremo do perigo, ao ponto de
succumbir, muita vez encontra a mulher sbita energia para resistir no sen-
timento religioso, na revolta do pudor, na lembrana dos filhos. Ora no pre-
sente processo, quer dos documentos apresentados pelo querellante, quer do-
depoimento de suas testemunhas, nenhum indicio, nenhuma presumpo, foi
apurada de haver a querellada Clementina trahido a fidelidade conjugai e
achar-se convivendo com Torquato. Um nico facto foi apurado na instruc-
o criminal, haver Clementina se retirado da companhia de seu marido e
ido habitar a casa de Joaquim, que segundo allega a defeza e no foi ins-
trudo pela accusao, um chefe de famlia, convivendo com sua mulher e
seus filhos. Mas o abandono do domicilio conjugai no isoladamente uma
presumpo de adultrio. No foi, porm, produzida essa prova, e na falta
delia prevalece a presumpo de innocencia. No estando provada a exis-
tncia do crime, a conseqncia necessria que no ha co-reu, nem cm-
plice. Absolvo, pois, os rus da accusao intentada, por no estar provad
o delicto e condemno o querellante Antnio nas custas. Expea o escrivo as
intimaes legaes. Rio, 14 de Agosto-de 1897. Francisco Jos Vieeiros de
Castro. Esta sentena passou em julgado. .
A lei de 24 de Janeiro de 1890 (Casamento civil), art. 82, menciona o adul-
trio como um dos motivos sobre os quaes pode se fundar o pedido de di-
vorcio. Mas deixar de ser motivo : se o ru fr a mulher e tiver sido vio-
lentada pelo adltero; se o autor houver concorrido para que o ru o com-
mettesse; quando tiver sobrevindo perdo, da parte do autor (art. 83, 1, 2
'). Pelo direito canonico o adultrio deixava de ser causa do divorcio :
^^uaudo era resultado de erro ou violncia excusavel; quando um dos con-
37
 578
juges concorria directamente para que o outro o commettesse; quando amlto!?
os cnjuges incorriam no mesmo crime; quando um perdoava o outro ex-
pressa ou tacitamente. A nova lei de 1890, art. S, presxmie perdoado o adul-
trio quando o cnjuge inaocente, depois de ter conhecimento delle, houver
cohabitado com o culpado. Vide o nosso Catamento eioil, &c: n. 181, de
1890, commentado (ed. Gamier).
No crime de adultrio, ainda que o cnjuge sej'a miservel, vedado ao
mirtislerio publico intervir por qualquer forma. A aco sempre por queixa
privada. Accordo do Cons. do Trib. Civ. e Crim. de 17 de Eezembro de 1877,
na Reo. Jurisp., Julho 1898, p. 225.
No adultrio no ha tentativa. Quanto cumplicidade, divergem os
escriptores, uns affirmam, outros negam. Opinamos pela affirmativa e
assim tambm pensa Viveiros. No Cap. VIII, sob a epigraphe Ainda o
adultrio, Viveiros nos Delictos contra a honra da mulher analysa o texto
do nosso Cdigo e exgotta o assumpto.

CAPITULO V
Bo ultrage publico ao puor.
Art. 282. Offender os bons costumes com exhibies mpu-
dicas, actos ou gestos obscenos, attentatorios do pudor, prati-
cados em logar publico ou freqentado peo publico, e que, ^em
offensa honestidade individual de pessoa, ultrajam e escanda-
Hsam a sociedade :
Pena de prizo cellular por um a seis mezes (422).
(422) Joo Vieira observa que a fonte desta disposio foi o Cdigo italiano,
ou antes o respectivo projecto de 1887, tendo disposies semelhantes os
Cdigos francez, art. 330, e belga, art. 385. Magno commentando o art. do Co
digo italiano diz que o seu objecto a defeza dadecencia publica, tendo aso-
ciedade o direito de serrespeitaa no sentimento do pudor e na sua dignidade.
A publicidade a base essencial da existncia do delicio. G Cdigo de 1830,
nos arts. 279e 280 considerava crimes policiaes : I"" A offensa evidente da moral
publica em papis impressos, iithographados ou gravados, ou em estampas e
pinturas que se destribuissem por mais de 15 pessoas e bem assim a respeito
da* que estivessem expostas publicamente venda. 2* A pratica de qualquer
aco que na opinio publica fosse considerada como evidentemente ofTen-
siva da moral e bons costumes, sendo em logar publico, O ultrage ao pudor
publico, isto , moral publica e aos bons costumes pelo antigo Cdigo
apresentava-se sob duas forma.s, a escripta e a de actos oa palavras. Ambas,
porem, tinham como elemento necessrio a publicidade. Na forma escripta
considerava-se pubKcidade desde que houvesse istribuio por mais de
15 pessoas ou estivesse publicamente venda, A offensa por meio de zcto*
ou palavras devia ser em logar pirWco. O novo Cdigo no art, 282; no con>
 579
frehende expressamente a offensa por meio da publicaes padecendo
limitar-se s aces publicas, por meio de eshibies, actos ou gestos obs-
cenos attentatorios da moral publica e dos: bons: costumes.
A ejcpresso ultrage publico- aa ptudor no exprime baan a, Qlen&(>
do legislador, que, sem duvida,, foi impedir a offensa moral publica, no
porque offenda propriamente a sociedade,, entidade, ideal, como quer Ma^no,,
e, sim,, para evitar a corrupo dos costumes. A offensa aos bons^ costumes,,
que o. Cdigo denomina, ultrag. publico ao pudor, pde-se realisar com exbi-
bices, impudicas, actos ou gestos obscenos praticados em publico. Perguntar-
se si constituem, crime a exJiibi.o. de j^guraa e vistas immoraes em certas,
casas de diverses publicas,? Parece no. laver duvida, devendo-se: ccmsi-
derar impudica a exhibxo. Attentat(x*ias do pudor individual, estas exhibies
offendem os bons costumes e a moral publica. Alem: da publicidade, eler
xnento do crime que a exhibio. no. tenha por objecto offender a honesti-
dade de determinada pessoa, pois neste caso, a inteno desclassicaria o.
delicto,, a offensa passaria a ser individual sob a forma de injuria, Joo
Vieira entende que o elemento tatencional consiste no: escopo de causar
ultrage ao pudor ou aos bons costumes. No cremos que seja esse o escopo,
pois, em geral as exhibies impudicas so praticadas com. o fito da lucro
em theatros e casas de diverses. Os actos e gestos, obscenos, so instan-
tneos e apanhados em flagrante. Na pratica desses actos, a inteno do
agente no certamente offender a sociedade. A lei pune a pratica desses
actos em-. logar publico para evitar o escndalo e a immoralidade
Para o calculo da penalidade, Vide nota ao art. 14S pr., excluda
multa.
A seguinte sentena do dr. Almeida Russel, juiz da 5' Pretria (C. Fe-
deral) bem interpreta o art. e principalmente na parte relativa ao logrUr pu.~
lico :.
"Vistos os autos. O Dr. adjunto dos promotores imputa aos denunciados o
crime previsto, no a r t 282 do Cdigo Penal por terem na noute de 2 do cor-
rente, praticado no corredor de um prdio da rua Visconde do Rio Branco
os actos offensivos da moral e attentatorios do pudor, minuciosamente des-
criptos na denuncia offerecida a fls. 2. No sendo encontrado um dos denun-
ciados, correu o processo apenas contra o que estava preso, aguardando-se o
julgamento deste para ser iniciado o summario contra o solto, na frma
requerida pelo representante da justia, a fls. 31, evitando-se assim demora
ao julgamento do ro preso.. Depuzeram no summario testemunhas em nu-
mero legal, sendo a r qualificada e afinal interrogada. O que tudo bem exsa-
minado;
Considerando que no foi preterida formalidade alguma e que portanto
nenhuma nullidade se verificou no processo movido contra a r ;
Considerando que so elementos do crime imputado na denuncia, a) exis-
tncia de um acto attentatorio do pudor e contrario aos bons costumes, em-
+iora esse act no offenda individualmente a qualquer pessoa; b) que esses
actos tenham sido praticados em logar publico ou por esl freqentado,
.publicamente, como diz Bento de Faria em seu commentario ao nosso Cdigo
Penal;.
Considerando que fora de duvida que o acto praticado pela r attent
 580
eontra o pndor publico e contra os bons costumes, estando assim provado o
primeiro elemento caracterstico do crime, uma vez que duas testemunhas
contestes o affrmam; considerando que, quanto ao segundo elemento, afr-
mam as testemunhas que o logar onde foi pela r praticado esse acto era um
corredor de um prdio em demolio e portanto um lugar aberto, s vistas
de quem pela rua passasse; considerando que, como muito bem diz o Dr.
Joo Romeiro (Diccionario de Direito Penal) a expresso logar publico deve
ser entendida no mais amplo sentido, e comprehendendo as propriedades par-
ticulares, desde que estejam expostas a serem devassadas pelo olhos da
multido, visto como a razo de punir o delicto em questo , como diz Gar-
raud (Droit penal' franais, vol. 5. pag. 60), o desprezo que o agente do delicto
demonstra ter pelo pudor dos outros; considerando que affirma o Dr. JoO'
Vieira (direito penal, vol. I, pag. 399), ter sido a fonte da nossa disposio
legal o art. 338 do Cdigo Penal Italiano, sendo, portanto, dignas de exame &.
doutrina dos autores e a jurisprudncia dos tribunaes italianos; considerando
que, examinando-se essa doutrina e essa jurisprudncia, verifica-se que
corrente que deve ser dada tambm a maior amplitude expresso usada
pelo Cdigo Italiano e pelo nossologar publicoo que se pde ver em li-
vros recentes, como os de Puglia, Delitti di libidine, pag. 166,ePozzolini,elitti
contro il buon costume e Tordine delle famiglie, pag. 131, que citam decises
dos tribunaes em apoio de sua opinio, e tambm em uma monographia so-
bre o mesmo assumpto escripta por Calogero e que faz parte do tratado de
Diritto penal de Cogliolo, monographia em que sustenta o autor ficar per-
feito o crime quando pela natureza do logar era possivel que algum fosse
espectador do acto impudico (cap. 5, n. I, 3);
Considerando que, provado o crime em todos os seus elementos caracters-
ticos, nada se encontra nos autos que exima de sua responsabilidade a r
em cujo favor rnilita entretanto a attenuante de bom procedimento anterior,
reconhecido no art. 42, 9 do Cdigo Penal.
Julgo provada a accusao e condemno a r Antonia Paschoa, no gro
minimo do art. 282 do Cdigo Penal, a um mez de priso e custas.

TITULO IX
DOS CRIMES CONTRA A SEGURANA DO ESTADO CIVIL

CAPITULO I
Da polyg^ami.
Art. 2 8 3 . Contrahir casamento mais de uma vez, sem estar'
o anterior dissolvido por seatena de nullidade, ou por morte da
outro cnjuge :
 581
Pena de prizo cellular por um a seis aiinos (424).
<424) A graduao da penalidade a do art. 101.

Paragrapho nico. Si a pessoa tiver prvio conhecimento de

que casado aquelle com quem contrahir casamento, incorrer
nas penas de complicidade (425).
(42) No nos parece correcta a epigraphe deste capitulo, que repro-
duco da do Cdigo de 1830, pois sendo a inteno do legislador definir o
crime de bigamia, no existe propriedade no termo polt/gamia, que significa
stado de um homem casado com muitas mulheres. O estado de uma mulher
casada com muitos homens denomina-se polyandria. O estado do casamento
christo a monogamia, um homem casado com uma s mulher. O delicto
que se trata, porem, de punir a bigamia, isto , o casamento de indivduo
j casado e cujo casamento esteja ainda em vigor. O decreto n. 181 de 24 de
Janeiro de 1890 estabelece que a morte de um dos cnjuges dissolve o casa-
mento valido (art. 93). O casamento valido aquelle que de nenhum vicio
est eivado. O decreto n. 181 faz distinco entre casamento nullo e annul-
lavel conforme a natureza dos vcios que o invalidam. E' nullo e no produz
effeito em relao aos filhos o casamento feito com infraco de qualquer
dos 1 a 4 do art. 7, isto , os effectuados entre ascendentes e descendentes,
por parentesco civil ou natural ou por affinidade e os parentes coJlateraes
maternos ou paternos dentro do 2 gro civil; os de pessoas que estiverem
ligadas por outro casamento ainda no dissolvido; o do cnjuge adltero
com o seu coru condemnado como tal; o do cnjuge condemnado como
aAitor ou cmplice de homicdio, ou tentativa de homicdio contra s seu con-
sorte, com a pessoa que tenha perpetrado o crime ou directamente concor-
rido para elle. O casamento annuUavel quando contrahido com infraco
de qualquer dos 5 a 8 do art. 7, isto o de pessoas que por qualquer
motivo se achem coactas ou no forem capazes de darem o seu consentimento,
ou no puderem manifestar por palavras ou por escripto de modo inequ-
voco; o do raptor com a raptada, em quanto esta no estiver em logar
set^uro e fora do poder delle; o de pessoas que estiverem sob o poder ou
administrao de outrem, em quanto no obtiverem o consentimento, ou o
supprimento do consentimento d'aquellas sob cujo poder ou administrao
estiverem; o de mulheres menores de 14 /xnos e o de homens menores de 16.
Tambm se considera annulavel o casamento quando um dos cnjuges
houver consentido nelle por erro essencial, em que estivesse a respeito da
pessoa do outro. A lei considera erro essencial sobre a pessoa do outro
cnjuge a ignorncia : ) do seu- estado; b) do crime inaffianavel e no
prescripto commettido antes do casamento; c) de defeito physico irreme-
divel e anterior, como a impotncia, e qualquer molstia incurvel ou trans-
missvel por contagio ou herana. O casamento nullo ou annullavel s se
considera tal quando declarado por sentena da autoridade competente. O
casamento nullo distingue-se do annullavel, no s em conseqncia da
natureza dos vcios que o invalidam, como. pelos effeitos que produzem em
 582
relao aos contraihentes e aos filhos. M^s a sentena qne declara a nollidade
do casamento nulIo ou annuilavel produz tambm o eifeito da dissoluo d
casamento. {Vide o nosso Casamento Ciil, dec. n. .181 de ;1890 comm.,
3 ed., 1905, ed. Garnier). A lei distingue, por conseguinte, trez espcies de
casamento valido, nullo e annulanel. Vejamos em que consiste o delicto-
de iigamia. A definio do art. 283 do Cdigo considera o casamento sob
aqnelles trez aspectos, no nos parecendo procedente a censura de Joo
Vieira quando diz que o Godigo excluio o casamento annuilavel. A expresso
-^ sem estar o anterior dissolvido por .sentena de nulliaade compre-
hende o casamento nullo o annuilavel, pois, como j vimos, ro <casamentO'
s se diissoive pela morte de -um dois cnjuges, ou por sentena que declara
nullo o casamento nullo ou annullarvel. 'Lima .I>r-ummond, Estudos de
Direito Criminal, cap. Da Bigandet,^ iabserva que os commentadores cy
Godigo de 1830 divergiam. Francisco Luiz sustenta^va que enabora nullo o-
primeiro matrimnio, commettia crime quem contrahisseiim ou-.mats matri-
mnios, sem que estivesse dissolvido o primeiro. Tomaz Alves ;e Carlos
Perdigo divergiam. Entendiam que a. nullidade do primeiro casamento^
embora decretada posteriormente celebrao do segundo, influe isobre a
existncia, do crime de bigamia, que desapparece; porquanto a aprecia-
o da validade ou nullidade do primeiro casamento condio essen-
cial para a existncia ou inexistncia do mesmo crime. A concluso lgica,
diz Lima Drmmond, do confronto da opinio de T-homaz Alves e Carlos
Perdigo com a de Francisco Luiz que a formula do Cdigo de .1830
viciosa, dbia e geradora de perplexidades ^hermenuticas, o que quer dizer
de funestas incertezas e Tacillaes n-as relaes juriddcas, cujos destinos
delia dependem. Mas essa formula viciosa e dwbia era uma imitao da da
God. pen. francez, art. 340. E foi Merlin orculo do pensamento do legis-
lador francez. Entre outros criminalistas, Chau.veau^etHlieeBoitaTd repetem
textualmente a argumentao de -Merlin, qne Tbomaz Alves traduzio. Conhe-
cendo, de certo, toda a tradicional controvrsia 'que a defeituosa noo da
bigamia fomentou e intentando dirim-a, o nosso legislador penal de 1890
adoptou a formula do art. 283. So portanto requisitos essendaes do delicto:
ser-algum'Casado; contrahir-casamento :inais vezes; no estar o aneriar
dissolvido por sentena de nullidade ou por morte de outro cnjuge. No
elemento essencial que o casamento anterior seja o valido a que se refere
o decreto n. 181-, pois que o casamento nullo e annuilavel, s por sentena
se considera dissolvido. Por conseguinte., ha bigamia ainda que o casa-
mento seja nullo ou anmillavel. O elemento essencial refere-se dissoluo
e no validade do casamento anterior, como quer Joo Vieira seguindo-
alguns-commentadores do Codgo italiano. Presume-se valido todo casa-
mento cuja nollidade no decretada por jsentena, nos casos determinados
em lei. E ainda no caso'do casamento nullo por bigamia, a sentena criminal
no produz ^Feitos para o estado civil dos contrah^entes, cujo casamento-
continua valido, em quanto no for declarado nullo por sentena. O
dr. Eduardo -Duro, -citado por Lima Druramond, censura a substituio do
vocbulo primeiro do Cod. de 1830 ceio vocbulo anterior do
Godigo de I89. Eqivalendo, diz o Autor, a phrase mais -de uma te A
a-as-OMTOais.pe-fise o'adjecti-VD anterior significando ente ou cousa qa
 583
n*iMia serie precede immediatamente a outro oa outra, visto que no 6
punido o segundo casamento ou a primeira bigamia, mas a terceira e as
wguintes e que o sujeito passivo do delicto no o primeiro cnjuge, o do
casamento valido, mas o do casamento anterior quelle que constitue o crime
de bigamia, o qual alis nUo . Desenvolvendo a sua these o dr. Duro
chega a concluses por absurdo no intento de demonstrar que o legislador de
1890 foi infeliz na substituio dos vocbulos. Mas a casustica do illustre
eriminalista podia ser mais benevola, attendendo que embora houvesse
impropriedade de termos, a mente do legislador considerar anterior
synonimo de primeiro e no seria certamente a de collocar o inter-
prete na situab de decidir por absurdo. A biga.mia um delicto instan-
tneo, n'este ponto concordamos com Lima Drummond contra Joo Vieira,
itando Pessina e outros autores italianos. E' alem disso um delicto sui
generis,q}xe se distingue do adultrio, por elementos especficos, como muito
bem demonstra Lima Drummond. Haver, portanto, tantos crimes de bigar-
mia, quantos forem os enlaces, estando ainda em vigor o casamento anterior.
Parece mesmo mais correcto o emprego deste vocbulo, em vez do outro,
no caso de viuvo que, convolando"a segundas nnpcias, commete bigamia.
E' claro que o crime no resulta do facto do primeiro casamento, mas do
segundo valido, que o anterior ao da bigamia, pois o "primeiro j estava
dissolvido pela morte. Oufro ponto em que divergimos de Joo Vieira e dos
autores italianos que elle cita, o da consummao do mv^trimonio, da
conjunctio maris et femince da definio clssica de Modestino (Fr. 1 Dig.
De ritu nuptiarum). Preferimos a opinio de Lima Drummond. O;itr*ora,
diz o illustre magistrado, quando entre delicia carnis se enquadrava- a
bigamia, que se no considerava como um delicto autnomo e distincto, mas
sim como uma espcie de adultrio [crimen bigamice simultanioe aduUeri
tpecies est Mello Freire, Inst. Jris. Crim. Lusit. | 9) comprehende-sc
que se admittisse a dependncia entre a perfeio {integrado) ea.conjunetio
maris et femince da definio clssica, isto , entre a perfeio da bigamia e
a consnmmao do matrimnio. Modernamente, porm, inconcebvel
semelhante opinio desde que a objectividade do crime autnomo e distincto
denominado bigamia, reside na leso incontestvel dos direitos da familia,
dos direitos do primeiro cnjuge, pois que, para contrapor primeira
familia, ao primeiro cnjuge outra familia se constitue, outro cnjuge se
adquire por meio de novo contracto que se celebra, na persistncia ou
constncia do primeiro contracto. Por isso os Cdigos modernos, em sua
maioria, definem a bigamia de modo a excluir inteiramente a consummao,
quer do primeiro, quer do segundo matrimnio, do numero das condies
essenciaes do seu aperfeioamento ou da integridade da sua existncia ma-
terial. Nem sempre a sensualidade a origem deste crime. Muitas vezes a
misria implacvel e a avidez desregrada so os factores desta figura delic-
tuosa, cuja physionomia se no altera com a diversidade de sua origem.
Esta affirmao incontestvel demonstra a necessidade da desclassificao
da bigamia, que no pode mais figurar entre delicia camis. Como circums-
tancia aggra.vante e no como elementar da bigamia deve hoje considerar-
se a conjunctio mris et/cemina. Celebrado o segundo matrimnio o crime
est definitivamente praticado. O foro do delicto ser, portanto, aquelle em
 584
'fse o segundo casamento se realisar. A verdade que o conceito da bigamia,
irado do romanismo provindo das disposies da Lex Julia, experimenta
ao direito moderno profunda modificao. A nota caracterstica de semo"
Ihante infraco reside, hoje, exclusivamente, no abuso das formalidades, da
7IU3 nuptialis, da instituio do casamento e nas funestas conseqncias
que dahi provm. Por isso a impunidade do adultrio no accarreta a im-
punidade ,da bigamia. Para que haja bigamia, diz Swinderen, commentando
s Cdigo penal hollandez (Tom. III, p. 36), so exigidas a existncia de um
easamento legitimo e a celebrao de um novo casamento, e para que haja
adultrio necessrio que um dos cnjuges, pelo menos, tenha relaee
sexuaes com outra pessoa que no seja seu cnjuge. Berner, em seu TrO'
iado de Direito Penal, ensina que a consummao da bigamia consiste na
formal celebrao do matrimnio. Se esta se verifica e se completa, o crime
tst consummado e perfeito, sem que se exija a unio material. Conseguin-
temente licito inferir-se que j pela sua natureza, j pela sua definio
^gal, a bigamia no um delicto continuo, successivo, permanente, mas ao
aontrario, um delicto instantneo. Vide Lima Drummond, Estudos de
Direito Criminal, p. 173 e segs. Garraud, Nypels, RIanche, Crrara, Magno,
alogero, Suman tambm opinam pela instantaneidade da bigamia. O dolo
constitutivo do elemento intencional consiste na sciencia do primeiro vinculo
matrimonial, no momento em que se contrahe o segundo. No paragrapho
nnico, o nosso legislador seguio o Cdigo portuguez, que manda punir como
cmplice o solteiro que contrahio casamento como casado. Mas ha uma
differena : o estado do casado presume-se e o do solteiro preciza ser pro-
vado, necessrio que se demonstre que o solteiro tinha conhecimento pr-
vio que o outro era casado.
O Accordo da Cam. Crim. da Corte de Appellao de 15 de Maio de
19O0, na Reo. Jurisp., Julho, 1900, p. 295, decidio que a circumstancia agra-
vante do art. 39, 6 do Cod. Pen. elementar ou constitutiva do delicto de
bigamia. Com effeito, diz o Accordo, a perpetuao do crime de bigamia,
qual o da hypothese, no pode verificar-se, sem que o autor do delicto
antes de tudo procure conciliar e logre ganhar a confiana da victima, illa-
queando-a em sua boa f pela occultao da condio do estado civil. A' ra-
zo jurdica, pois, repugna considerar o abuso de confiana como circums-
tancia aggravante do crime de bigamia. O desembargador Dias I.ima
divergio, sustentando doutrina contraria. O abuso de confiana elementar
nos casos em que no ha cumplicidade do outro cnjuge. Observa Autran,
Cod. Pen. annot.. que o crime de que trata este capitulo s se refere ao
asamento civil, vista do art. 72, 4 da Const. Fed.

CAPITULO II
Da celebrao do casamento contra a lei
Art. 284. Celebrar o ministro de qualquer confisso as cere-
Dionias religiosas do casamento, antes do acto civil :
 585 - -
Penas de prizo cellular por um a seis mezes e multa de
100$ a SOOSOOO (426).
(426) Este art. est derogado pela Const. Fed., art. 72, 4 e 7. Assim
declararam tambm os Avisos de 15 de Abril e 20 de Junho de 1891. Este
dirigido ao governador de S. Catharina diz : > Recommendo-vos que faais
vr ao juiz de direito da comarca de S. Paulo de Blumenau que sendo o
Cdigo penal de data anterior Constituio da Republica, o art. 284 desse
Cdigo no pode ter execuo depois do art. 72, 2 e 7 da mesma Consti-
tuio pelos quaes as ceremonias religiosas de qualquer confisso podem
ser celebradas antes ou depois do acto civil, como convenha aos nubentes
e que assim deve cumprir o que foi determineido em aviso circular de 15 de
Abril ultimo, expedido para a boa execuo das leis. Antnio Luis AJfonso
de Carvalho. Oliveira Escorei, Cod., Penal Brasileiro, nota ao art. 284
e Joo Barbalho, Const. Federal Brasileira, comm., ps. 310 e 311, opino
que o art. 284 do Cdigo ho foi derogado pela Const. Fed. Escorei funda a
sua opinio nas razes de um artigo do Jornal do Commercio contra o
aviso de 15 de Abril de 1891, ao qual respondeu o Dirio Official justifi-
cando a doutrina do Aviso. Ambos os artigos vem transcriptos na obra de
Escorei. Joo Barbalho argumenta com o elemento histrico para a inter-
pretao do texto constitucional. Observa que nos tribunaes no ha deciso
que na matria constitua aresto, mas no tem faltido casos em que os
juizes se tenham manifestado pela interpretao genuina da Constituio
n'este ponto e cita como notvel e transcreve o Accordo do Tribunal d
Justia de S. Paulo de 18 de Abril de 1893, que sustenta estar em vigor o
artigo 284 do Cdigo, cuja sanco, se importa uma restrico liberdade
individual, justificada pelo bem da causa publica, da segurana do estado
civil da familia. No contestamos o valor dos fundamentos do Accordo
e das opines do Joo Barbalho e Escorei, mas, dura leas sed lex, o texto
constitucional e a sua interpretao histrica decidem em sentido contrario,
como demonstram Joo Vieira, Cod. Pen. //ierjo.,part. esp., V. I., ps. 414 e
segs., o dr. J. M. de Azevedo Marques, Reo. Jurisp., Out. e Nov. 1900, a
o dr. Virglio Domingos da Silva, Direito, Julho, 1894. Em quanto no
houver uma lei interpretativa do preceito constitucional, a doutrina corrente
no pode deixar de ser seno a firmada pelos avisos supra citados e mais
pelo de 31 de Agosto de 1893.ao governador do Estado do Piauhy, decla-
rando que, em face da Const; Fed., o Estado nada tem que vr, quanto
precedncia de ceremonias religiosas, celebrao do casamento cioil,
como foi resolvido pelo aviso de 15 de Abril de 1893.

CAPITULO UI
Do parto supposto e outros fingimentos

Art. 28. Simular gestao e dar parto alheio por seu; oa

 586
tendo realmente dado laz filho vivo on morto, sonegal-o ou
substituil-o :
Pena de prizo cellular por seis mezes a dous annos (428),
(428) A graduao da penalidade a do art. 141, paragrapho unlco.

Paragraplio unico. Em igaal pena incorrer :

1' O marido, ou pessoa que cohaibite com a, r e que auxiliar^
ou simplesmente assentir, perpetrao do crm;
2 O facultativo ou parteira que, abusando de sua profisso,
cooperar para o mesmo resultado, irapondo-se-Ifees mais a pena
de privao do exercido da profisso por tempo igual ao da
prizo (429).
(429) A fonte prxima destas disposies, embora alterada, diz Joo Vie-a,.
foi o nosso Cdigo anterior, arts. .254 e 255, mas a redaco foi modelada
pelo Cdigo portuguez, arts. 340 e 341. O parto suppo&to que a espcie
do art. 285 figurava na Ord. do Liv. 5, Tit. 55. Citando Silva Ferro sobre o-
Cdigo portuguez de 1852 e nosso de 1830, que foi a sua fonte, Thomaz
Alvs e Perdigo, commentando o nosso de 1830, Pacheco sobre o Cdigo
hespanhl, e Rivarola (Cdigo argentino) cuja opinio diz ser do maior valor
para a interpretao do nosso art. 285, conclue Joo Vieira que a disposio
desse artigo lacunosa. Rivarola censura a casustica do. Cdigo argentino,
preferindo a disposio do art. 345 do Cdigo francez, que, segundo Joo
\'iira, resume tambm os conceitos das figuras do nosso Cdigo, arts. ,2SS
a 288, e d interpretao razovel s parallelas do mesmo Cdigo argentino,
que como o do Uruguay e o hespanhol, falia expressamente de mdicos e
pareiras, no que seguio o nosso vigente.
No jseu Tratado de Medicina legal, V. I., ps, 297 e segs, o dr. Souza
Lima entende que a simulao por si s, seja da prenhez, seja da parurio,
no constituo crime; pode ser um facto de caracter todo particular com que
nada tem que vr a justia publica, por isso que no afecta, nem prej.udica
interesses de terceiros que esto sob sua guarda e a ella cumpre zelar. SL,
porem, esta simulao tem por fim dar mulher o parto alheio por seu,
entendend-se por essa expresso, como se deve entender, no o acto de parir
ou a parturio, porem, o resultado desse acto, isto , a creanarecemnascida,
uma vez verificada aquella circumstancia, tem-se o elemento essencial
mesmo o unico do crime de parto supposto propriamente dito, primeira
hypothese do art. 285. Mas, sendo assim, fora de duvida que ha vicio pal-
pvel na redaco dessa parte' do artigo, pw-qmanto parece estabelecer como-
elementes do crime de parto supposto a coexistncia de duas circumstancias^
que so icompativeis m um tiempo dado, e que iio 2>odra se manifestar
seno successivamente, a saber : o estado de prenhez e a exhibio de uma
creana, producto dessa prenhez. Dahi resulta que no importando crimi-
aalidade alguma o fa-cto isolado da simulao cta gra;\idez, e s incorrendo
 587
nas disposies peoaes do Coiige a supposi^o t>u simulao do parto, isto
, apresentao de uma criana lbeia mulher que se -diz ter dado a loz,.
no era precizo, nem deveria 'figurar na classificao crimiHl a circurnstau-
cia relativa prentoez, por ser de verificao imitil ii'este caso, em quanto
dle se processa, e impossvel quando j se ^pretende haver-s relisado o-
parto, -e, portanto, consummado o -crime. Este consiste, pois, fundBraental-
mente, substancialmente, na simiulao do parto. Se o legislador queria s
referir em todo o -caso ao estado de gravidez progressiva, deveria -ento
dizer : Ter a mulher simulado gest<to, ec. Mas, ainda assim introdu-
ziria na constituio e figura ijiridica do delicto, um elemento que sobre
ser intil, iria prejudicar 'OU comprometter -a indagao -erirainal iko mesmo
e suas provas perante o tribunal competente, sempre que se tratasse ide
uma mulher, que, apezar -de pretender haver dado luz, nunca tivesse
simulado gravidez, porque disso no cogitasse, preoccupando-se somente, no-
momento precizo, -com a enscenao final o delicto. As outras hypotheses
consignadas nesta disposio 'do nosso Godigo referem-se no mais propria-
mente ao parto supposto, mas a outros fingimentos, que importam Teali-
dade do parto, com suppresso :(sonegamento) ou substtuio -da creana.
No primeiro caso esta propositalmente occultada por motivos que em
geraJ affectam a honra ou honestidade da sua progeaitora, tratandose de
um parto clandestino e dissimulado, que por sua vez a conseqncia de
relaes iicitas e criminosas. No segando caso a creana trocada por
outra, geralmente quando -tem nascido morta, porque esta circurnstancia
prejudica, segundo a nossa lei civil, os direitos de successo herana.;
estes so garantidos s pessoas apenas formadas no ventre materno e reser-
vadas para a epocha do nascimento, -eamianto que nasam, vioas. D-ahi a
convenincia da substituio por outra nestas condies; sem faillar nos
casos em que a differena manifesta da cr da -creana, contrastando com a
do supposto pae, attesta ser lla o producto de Tim crime. Portanto, o artigo
em questo abrange, em resumo, trez deiictos, ou por outra, trez modali-
dades do mesmo -delioto, a saber : supposio, suppresso e substituio de
parto (?) Miito rasoavelmente, a meu Tr, no incluio o legislador nesse
artigo a exposio de criana, porque 'se esta expresso signifi:ca o lana-
mento do receranascido em uma casa OTI roda de expostos para que hi
receba os cuidados de que carece, importa naturalmente a suppresso do
mesmo; no espcie jttridica differente. E se significa abandono da creana
em qualquer logar onde fique a merc das ausas de sua -destruio, quando
mos caridosas no lhe do conveniente destino, ento te^ta-se pelo menos
de uma tentativa de infaaiticidiio '(?) se a -victima um recemnascido, na
accepo legal, -isto -, at os 7 dias depois do nascimento. Se, porem,,
vencido esse pratzo, tratai>-se de reana menor de 7 annos, a exposio <ju
abandono em quailquer logar onde, por falta, de auxilios e cuidados de que
aecesste a "victlma, corra perigo sua Tida ou mesmo venha a -succumibir.
isso onstitue o crime previsto expressamente no art. '2S2 -do Cod. penaL
Passa -em seguida o alastre medico legista a estudar -e disoutr os questos
do formulrio do processo criminal. Se-est igra^da. a Tniiliier, ^oa no? Se
realmente esteve e pario ? Se a reaia nascera de terapo, <m <e q u e ^ a d e t ^
Se -a creana - -ou papece s* pi^opria -ou alheia ? A superfetago outr^
 588
questo cujo estudo interessa sobremodo a soluo do problema relativo
determinao da identidade da creana nas questes de parto supppsto,
deante de grande numero de factos observados e registrados na sciencia e
que, segundo o dr. Souza e Lima, se podem distribuir nas trez cathegorias
seguintes : 1* nascimento simultneo de duas creanas de cr e raa diffe-
rentes; 2* nascimento simultneo de duas creanas da mesma cr e raa,
porem apresentando desproporo notvel de desenvolvimento orgnico,
.parecendo attestar idade differente; 3* nascimento successivo de duas crean-
as, com intervallo muito menor, entre uma e outra, do que o prazo de um
perodo gestativo completo, ov correspondente edade da segunda. Todos
estes factos, cuja veracidade fora de duvida, deram origem theoria da
superfetao, admittida por uns, em absoluto, ou com restrices, regeitada
por outras, e que precizo no confundir com a plurifetao, que o da
prenhez composta, embora, como adiante mostrarei, a esta circumstancia se
refira o maior numero dos pretendidos casos de superfetao. D-se este
nome ao facto de duas ou mais fecundaes successivas e subintrantes ou
inclusivas, isto , ao facto da fecundao em uma. mulher j pejada, e em
qualquer periodo da evoluo do embryo preexistente no utero. Vide Souza
Lima, Obr. cit., V. I., p. 323. O estudo destas questes sobretudo do
dominio da medicina legal, ficando a jurisprudncia sujeita na soluo dos
casos occurentes a exame e deciso periciaes. Casos ha, diz Lopes Vieira,
Man. de Med. legal cit., p. 263, em que se exige do medico perito declare .;
a) se houve parto; b) ha que tempo elle teve logar; c) se foi o primeiro ou
se a mulher multipara; d) e, finalmente, em que periodo da gravidez se
verificou. Este autor consagra tambm uma pagina aos signaes do parto
no cadver, problema de que se occuparam Taylor, Tardieu, Lombroso e
Strassmann. O problema, diz elle, o mesmo que j foi considerado em
vida da mulher : mas para resolver ha aqui novos elementos. (Jom effeito,
aos signaes de parto, observveis em vida, e que podem egualmente obser-
var-se no cadver, accrescem agora os que se podem deduzir do exame
directo do utero e mais partes internas do apparelho genital.
No paragrapho nico o legislador manda punir como co-autor : ! o ma^
rido ou pessoa que cohabite com a r, que auxiliar ou simplesmente assentir
perpetrao do crime. A pessoa que cohabite com a r tanto pode ser seu
amasio, como qualquer outra que viva sob o mesmo tecto e preste auxilio.
Quanto ao assentimento perpetrao do crime, o Cdigo refere-se ao
marido ou amasio somente. Estar comprehendida n'este numero do para-
grapho o amasio ou outra pessoa que no cohabite com a r e preste auxi-
lio ? Pela negativa; mas no est isenta da responsabilidade criminal, pois
fica sujeito regra geral da cumplicidade do art. 2L O Cdigo abre uma
excepo regra geral da cumplicidade, considerando co-autores, somente o
marido, e o amasio ou outra pessoa que vivam sob o mesmo tecto da r e
auxiliem ou consintam na pratica do crime. So tambm co-autores o me-
dico ou partira, que, abusando de sua profisso, cooperarem para o mesmo
resultado. A redaco no clara, porque, a contrario sensu, parece que
ficaro isentos de punio o medico e a partira que contriburem para o
resultado, mas no tenham abusado da profisso. Em que consiste esse
abuso ? Todo o acto que no exerccio de uma profisso contribue para a
 539
pratica de um crime um abuso. A cooperao para o resultado deve ser
o auxilio para a perpetrao do crime, que consiste na sonegao ou
substituio de filho vivo ou morto.

Art. 2 8 6 . Deixar de fazer, dentro de um mez, no registro

civil, a declarao do nascimento de criana nascida, como
fazel-a a respeito de criana que jamais existira, para crear ou
extinguir direito em prejuzo de terceiro :
Pena de prizo cellular por seis mezes a dous annos (430).
(430) Adoptamos a critica que Joo Vieira faz a este artigo. Contendo o
artigo dois factos distinctos, um de conseqncias mais graves do que as do
outro, absurdo equiparar o primeiro facto sem gravidade e commettido
por omisso, sem dolo e por simples culpa, e talvez sem um ou outro destes
elementos, ao segundo, pnido-os com a mesma pena, salvo se applicar-
se primeira parte do artigo a condio ultima da segunda, isto , para
crear ou extinguir direitos em prejuiz-o de terceiro; mas, neste caso, a
omisso seria sempre dolosa. A fonte da primeira parte, diz Joo Vieira, que
parece teir sido o art. 340 do Cdigo francez e cita Garraud, que, acerca desta
disposio, nota que o facto material do delicto previsto no texto consiste em
uma omisso, que pode ser intencional, ou resultar de uma simples negli-
gencia. A lei no faz distinco sob este ponto da vista e ella fulmina aqui
a culpa do mesmo modo que o dolo.
Trata-se effectivamente de sanccionar prescripes regulamentares. O de-
creto n. 9886 de 7 de Maro de 1888 (Registro civil) determina no art. 57,
que o nascimento ser communicado pelo pae; em sua falta, ou impedi-
mento, pela me; no impedimento de ambos, pelo parente mais prximo,
sendo maior e achando-se presente; na sua falta e impedimento, pelo facul-
tativo ou parteira que tenha assistido o parto e por pessoa idnea da casa
em que occorrer, se sobrevier fora da residncia da me. Didimo Jnior,
annotando o decreto, observa que estas pessoas no so obrigadas ao mesmo
tempo, mas sim umas no impedimento das outras. Si o parto occorrer fora
da residncia da parturiente mais obrigado a fazer a declarao, qualquer
pessoa idnea da casa, onde occorrer o nascimento. Assim deve-se entender
a phrase final do artigo. O prazo para a declarao de 3 dias (art. 53),
podendo ser prorogado at 8, 20 ou 60 dias, conforme a residncia da par-
turiente seja distante do districto de paz, respectivamente, de 1 a 8 legoas,
de 10 a 20, ou a maior distancia. Se o encarregado do registro ou o inspector
de quarteiro tiverem motivos de duvidar da exactido das declaraes fei-
tos, poder veriflcar o facto : 1" indo pessoalmente casa do recemnascido,
vel-o e examinal-o; 2 exigindo attestao do medico ou da parteira em que
se declare dia, hora, mez e anno do nascimento e estado do recemnascido.
Na falta de medico ou parteira que houvesse assistido ao parto, declarao
jurada de duas,pessoas que tenham visto o recemnascido (art. 55). No caso
de ter a creana nascido morta, e no de ter morrido na occasio do parto,
OU dentro dos trinta dias, basta uma declarao assignada pelo pae ou me
 ~ 590
-da creana fallecida, ou por quem suas vezes fzer e pcH* duas testemunhas
presenciaes (art. 56). O regulamento impe a multa de 5S000 a IGSOOO, elevada
ao dobro no caso de reincidncia, a toda a pessoa, nacioiial ou. estrangeira,
que, tendo obrigao de dar a registro algum nascimento, casamento, ou
bito, no fizer as declaraes competentes dentro dos prazos marcados
(art. 50)^. A disposio do Cdigo a sanco da omisso regulamentar.
Estas multas so impostas administrativamente, salvo o caso de ter a parte
de justificar fora maior que allega, e que deve ser imposta, por sentena,
observa Didimo Jnior. Ora, o legislador de 1890 no ignorando as disposi-
es do decreto de 18S8, no podia alterais, quanto figura da infraco
regulamentar, considerando crime sujeito a prizo cellular, a omisso sujeita
multa. A figura delictuosa do art. 286 consiste na omisso dolosa da
declarao do nascimento dentro de um mez com o fim de cr&ar ou extinguir
direito em prejuiso de terceiro. O dolo especifico manifestorse na inteno.
Divergimos de Joo Vieira,, nesta parte, porque tanto, na primeira modali-
dade (omisso da declarao), como na segunda (declarao falsa) o dolo
especifico sempre o mesmo. Concordamos, porem, na parte em que o
illustre J.-C. considera, por excluso, que nenhuma das pessoas no desi-
..gnadas nas nossas leis civis pode ser passivel de pena no caso da disposio
do Cdigo. Mas isto intuitivo, porque s tem. obricaes, das quaes resul-
tam responsabilidade, as pessoas mencionados no regulamento de ISSS. No
ha desharmonia entre este regulamento e o Cdigo penal, porque as infrac-
es so de natureza differente. Em uma ha o dolo especifico. Na outra
infraco omisso pode ser simplesmente culposa e ainda que seja inten-
cional, e no culposa; para que o agente se considere incurso no art. 286 do
Cdigo necessrio que haja o dolo especifico ou a que nos referimos.
Para o calculo da penalidade, nide nota ao> art. 151, | nico.

Art 287. Fazer recolher a qualquer asylo de beneficncia,

-ou estabelecimento congnere, filho legitimo ou reconhecido,
para prejudicar direitos resultantes do seu estado civil :
Pena de prizo cellular por um a quatro annos (431).
(431) Joo Vieira corhmentando este artigo, cuja disposio figura nos
Cdigos hespanhol,. arts. 392. e 483, uruguayo, art. 313, e argentino, art. 151,
acceita as observaes de Vasquez Acevedo,. Pacheco e Rivarola, pois, real-
mente, a questo que ,preoccupou. o nossoi legislador no foram as modifi-
caes do art. 345 do Cdigo francez, feitas pela lei de 13 de Maio de 1863,
que originaram controvrsia, manifestada, em trez opinies. A figura do
nosso art., 287 o recolhimento a asylo de beneficncia ou estabelecimento
congnere, com o fim da. prejudicar direitos resultantes do estado civil do
filho recolhido. O reealhimentO: pode visar a occultao da creana como
meio de. obter a occlao do estado, mas no ser. certamente suppresso
da creana e ainda menos, do seu estado. Essa occultao pelo recolhimento
tempoEarea,: podendo duirar quando muito at a. maioridade do recolhido, o
que no^ se daria com a suppresso^ acto sem duvida de effeitos mai& gra^-
 591
Tes. Na oecultao ainda existe a possibilidade do recolliido recuperar os
direitos resultantes do seu estado. Na suppresso a igura seria o recolhido
ignorar o seu estado durante toda a vida, de modo a tornar impossvel a
recuperao d'aquelles direitos. Merece severo reparo a desproporo da
penalidade entre os arts. 2S5 e 2S7. Na realidade, a figura do art. 285, j
pelas suas conseqncias, j pelas circumstancias que revestem o acto
criminoso, atroz e deshumano si praticado pelos pes, produz effeitos muito
mais graves, do que a do art. 257.
Para o calculo da penalidade, vide nota ao art. 110, nico.

Art. 2 8 8 . Usurpar o estado civil de outxem, fingindo paren-

tesco, ou direitos conjugaes, por meio de falso casamento; ou
simular o estado de casado para prejudicar direito de algum ou
de familia :
Pena de prizo cellular por um a quatro annos (432).
(432) A's figuras da supposi, occultao e suppresso do estado cioil,
de menores, o Cdigo addiciona a da usurpao do estado cioil de maiores
por meio do casamento falso ou casamento sin^ulado. A figura delictuosa
a usurpao do estado civil de outrem, apresentando as seguintes modali-
dades : P fingindo parentesco em conseqncia de falso casamento; 2 fin-
gindo direitos conjugaes decorrentes do falso casamento; 3 simulando o
estado de casado. O dolo especifico do decto em todas as suas modalidides
o propsito de prejudicar direito de algum ou de famili. Na primeira e
segunda modalidades ha um casamento falso, do qual o agente se utiliza
para fingir parentesco ou direitos conjugaes d'aquelle cujo estado civil elle
usurpa. Na terceira modalidade ha a simulao) do estado de casado, sem
que, entretanto, exista o casamento falso. Para que haja casamento falso
necessria a falsidade do acto de celebrao, ou a falsidade de documentos
com que se pretenda provar a existncia do casamento. A simulao do es-
tado de casado pode consistir apenas na cohabitao, vivendo os usurpa-
dores como se fossem casados, ou fazendo crer que o so. O casamento falso
a que ss refere o art. o cioiL, observa Joo Vieira, e no o religioso. As
fontes da disposio do art. 288, accrescenta, foram o Cdigo anterior,
art. 255, e os Cdigos hespanhes, anterior e vigente, arts. 394 e 485, repro-
duzidos nos Cdigos do Uruguay, art. 315, da Argentina, art. 153, do Chile,
art. 354 e do Peru, art. 291. Todas estas disposies so mais simples do que
A do nosso Cdigo, sempre com o mau vezo de ser casuistico.
Para o calculo da penalidade, vide nota. anterior.

CAPITULO IV
Da subtraco, occultao e abandono
de menores.
Art. 289. Tirar, ou mandar tirar, infante menor de sete
tnnos da casa paterna, collegio, asylo, hospital, do logar emm
 592
em que domiciliado, empregando violncia ou qualquer meio
de seduco :
Pena de prizo cellular por um a quatro annos (434).
(434) Vide art. 118 nico.

Paragrapho nico. Si o menor tiver mais de sete, porm, me-

nos de 14 annos :
Pena de prizo cellular por um a trs annos (435).
(435) Joo Vieira entende que o crime de que trata este artigo devia ser
classificado entre os que attentam contra a liberdade pessoal. No seu Cod.
Pen. Jnterp., incluio os arts. 289, 290 e 291 no titulo III, que trata dos
crimes contra o livre gozo ou exerccio dos direitos individuaes, formando
com os arts. 179 a 181 um capitulo sob a rubrica dos crimes contra a li-
berdade pessoal. O Cdigo, considera-o, porem, crime contra a segurana do
estado civil, attendendo s conseqncias mais provveis que podem affectar
a esse estado. Embora no seja claro nos artigos qut o dolo especifico seja
esse, o facto da subtraco, occultao ou abandono pode affectar a direitos
resultantes do estado civil. No ha propriamente a inteno directa de atta-
car a liberdade pessoal, a subtraco do infante ou do menor de 14 annos,
visa intuito differente d'aquelle. A subtraco consiste na tirada de infante
menor de 7 annos, ou maior de 7 e menor de 14 aiinos, da casa paterna,
collegio, asj-lo, hospital, do logar, emfim, onde domiciliado, empregando
violncia ou qualquer meio de seduco. O crime realisa-se, como diz Joo
Vieira, pela abductio de loco ad locurr. per vim aut per insidias. E' o
roubo ou furto de creanas, que no se confunde com o rapto para fim libi-
dinoso. Houve tempo em que sob a denominao de compra-chicos, foi
accusado, entre vs o apparecimento desta nova figura delictuosa commet-
tida por funambulos ou ciganos, que roubavam creanas para as companhias
eqestres, diziam. Mendigos profissionaes davam-se tambm pratica
desses roubos com o fim de explorarem a mendicidade, acompanhados de
creanas. Louis Paulian, La Mendicit Paris, cita factos de mendigos,
principalmente mulheres, alugarem crianas para exhibirem nas ruas como
seus filhos. Constatou-se tambm casos de roubos de creanas, que eram
deformadas por meios mechanicos afim de inspirarem compaixo nas exhi-
bies publicas e assim fruirem seus exploradores melhores proventos d&
esmolas. Na subtraco de menores o dolo especifico pode variar conforme
a inteno : tanto pode. referir-se segurana do estado civil, como ao inte-
resse srdido da explorao das creanas. O Cdigo distingue a penalidada,
tornando menor a do nico,.attendendo a edade da creana.
O calculo da penalidade do nico o do art. 124, g 1. (*)
(*) Vide no Dirio Offieial de 12 de Julho de 1908, sentena do dr. Pirea
e Albuquerque, juiz federal da 2.* vara do Districto Federal, no habeas cor-
pus impetrado pelo dr. Souza Bandeira em favor de Joseph W. Sevan.
cidado americano, preso a bordo do vapor Velasques, em transito par
Buenos Ayres.
 593
Art. 290. Sonegar, ou substituir, infante menor de s^te
annos :
Pena de priso cellular por um a quatro annos (436).
(436) Vide art. 118, nico.

Paragrapho nico. Em igual pena incorrer o encarregado da

criao e educao do menor, que deixar sem causa justificada
de apresental-o, quando exigido, a quem tenha o direito de re-
clamal-o (431).
(437) No art. 285 vimos a figura da sonegao ou substituio do infante
vivo ou morto, dado luz, sendo autores a me, o pae, ou pessoa que
cohabite com a r, que auxiliem ou prestem simplesmente assentimento
perpetrao do crime, que tambm pde ser praticado pelo facultativo, ou
parteira, que cooperarem para o mesmo resultado. No art. 290 a sonegao
ou substituio praticada por qualquer pessoa, seja ou no encarregada
da sua educao e criao, e refere-se a infante nienor. de 7 annos. O dolo
especifico varia conforme a inteno, o interesse que ditou o acto. No
nico o Cdigo particularisa, referindo-se ao encarregado da criao e
educao do infante, parecendo ass^^n que no havia includo no art. 290 a
hypothese figurada. Entende Joo Vieira que n'este d-se a abductio per
obsidionem e no art. a abductio de loco ad locum.

Art. 2 9 1 . Aquelle que, tendo commettido qualquer dos cri-

mes supra indicados, no restituir o menor, soffrer a pena d
priso cellular por dois a 12 annos (438).
(438) A no restituio de que trata este art., assim como a sonegao e
a substituio de infante menor de 7 annos, constituem modalidades do crime
de occultao de menores que serve de epigraphe ao capitulo; mas, si o
infante fr menor de 14 e maior de 7 annos, a no restituio constitue
modalidade da subtrao, pois a disposio do art. 291 refere-se s dos
anteriores e, portanto, do art. 289.
Para o calculo da penalidade, Vide nota ao art. 183.

Art. 2 9 2 . Expor, ou abondonar, infante menor de sete

annos, nas ruas, praas, jardins pblicos, adros, cemitrios,
vestibulos de edifcios pblicos ou particulares, emfim, em qual-
quer logar, onde, por falta de auxilio e cuidados, de que neces-
site a victima, corra perigo sua vida, ou tenha logar a morte :
Pena de priso cellular por seis mezes a um anno (439).
(439) Vide art. 94, 2* alin.
 594
f 1. Si fr em logar ermo o abandono, e por effeito deste oe-
rigar a vida, ou tiver logar a morte do menor :
Pena de prizo cellular por um a quatro annos (440).
(440) Vide art, 118, nico.

2. Si fr autor do crime, o pai ou rai, ou pessoa encarre-

gada da guarda do menor, soffrera igual pena, com augmento
da tera parte (411).
(441) Joo Vieira diz que o legislador n'este art. no captou bem a sua
fonte, que foi o Cdigo italiano, arts. 386 a 389. Accrescenta que o Cdigo
incorre em defeitos notados pela doutrina antes do Cdigo italiano e por
este corrigidos, como entre outros, o da estreiteza da noo que compre-
hende somente o abandono de menores e creanas e no outras pessoas
doentes ou em perigo, como fizeram os nossos projectos de reviso. ra,
alis, o ensinamento da doutrina, conforme Puccini, Garrara e outros,
seguida, no Cdigo toscano, que o italiano no fez mais do que corrigir.
Observa ainda que o art. 292 no exige que se trate de menor, cujo aban-
dono seja feito por quem tenha a guarda ou cuidado delle, de modo que,
se algum encontrar accidentalmente um menor extraviado, acompanhal-o
algum tempo, se entretiver, interrogando-o mesmo, e depois deixai o, poder
incorrer na sanco deste artigo- No 2 do mesmo artigo o Cdigo s faz
da guarda circumstancia aggravante, equiparando-a do pae ou me que
abandona o filho; o que tudo importa uma confuso deplorvel dos elemen-
tos constitutivos do crime com as aggravantes, com a anomalia de egualar
a culpa dos pes de um extranho. Outra exquisitice do art. 292, resultante
de sua exdruxula redao, que parece s tornar punivel o abandono do
menor quando corra perigo sua, vida, ou tenha logar a morte. Sendo, en-
tretanto, para este caso comminada a pena irrisria de 6 mezes a 1 anno.
E' verdade que o 1 contempla como aggravantes o perigo de vida e a
morte do menor, punindo o crime com a pena de 1 a 4 annos de prizo,
inas aqui a circumstancia parece restringida pela condio expressa si fr
em logar ermo o abandono. O dr. Eduardo Duro, no Direito, vol. de Se-
tembro, 1891, criticando o art. 292, diz que o Cdigo trata do abandono de
crianas, in/a/ies, menores de 7 annos, em logar que no seja ermo, mas
em que corra risco a vida do derelicto, e decreta a pena para o caso deste
ir a perecer. E' o homicidio preterintencional, diz elle, em que a morta
pode ser prevista, e o muitas vezes, attentas as circumstancias de tempo,
de logar, de sade, e de edade da creana, e varias outras impossveis de
eerem indicadas a priori. Cuida o leitor que o legislador foi lgico, gua- ^
lando as penas deste homicidio s do occasionado pelo aborto? Engana-se,
aquelle homicidio punido com 6 a 24 annos d prizo, pena egual do
doloso; este com 6 mezes a 1 anno, pena inferior do culposo. Se a creana
fr desamparada em logar ermo, circumstancia que para o legislador demons-
^& a previso do successo mais triste e funesto, ainda assim a pena d
 595
1 a 4 annos de prizo. Conseguintemente, podendo os infantes, menores o
7 annos, como toda a gente, ser victimas de homicdios preterintencionaes,
alem dos occasionados pelo abandonamento, homicdios esses passveis das
penas do art. 294, isto , 24 a 30 annos de przo no grau mximo, que a
circumstancia attenuante da preterintenconalidade mitigar somente em
parte, obvio que o crime de abandono, o desamparar uma creana, opera
orno excusa em favor dos homicidas. Ainda mais. Quem por mera culpa,
por imprudncia, negligencia ou falta de observncia de alguma disposio
regulamentar, causa a morte de uma creana menor de 7 annos, soffre a pena
de 2 annos de prizo; o que abandona, prevendo-lhe a morte pelas crcums-
tancias em que pratica o delicto, punido apenas com um anno de prizo,
s porque o logar do abandono no ermo, ainda que perigoso sob qualquer
ponto de vista. Si mais no , ao menos desamparar uma criana uma
gravssima imprudncia, as mais das vezes uma falia de cumprimento de
deveres para com ella, cujos direitos so abertamente violados. A' parte o
estylo vivo e nervoso do illustre J. C , no ha duvida que a pressa com que
foi elaborado o Cdigo, deu logar a muitos senes, que serio corrigidos,
e antes da publicao do trabalho fosse elle sujeito reviso de pessoas
competentes. Mas, declarada a Republica, urgia a reforma do Cdigo de 1830
que definia os crimes contra a existncia poltica do Imprio e estvamos
na Republica, cuja existncia poltica devia ser garantida pelo novo Cdigo
{Livro II, tt. I). E esta preoccupao poltica que dominou o Governo Pro-
-vsorio foi causa de varias reformas precipitadas, qu esto agora sendo
de novo reformadas por ter a experincia demonstrado a sua inconvenin-
cia e os seus defeitos.
A figura do art. 292 e seus a exposio ou abandono de menor de
7 annos [infante] em logar onde por falta de auxlios e cuidados de que
necessite o infante, corra perigo sua vida, ou tenha logar a morte. A circums-
ancia do logar aggrava ou no a penalidade, conforme a maior ou menor
possibilidade do perigo ou risco de vida, attendendo-se ao auxilio que possa
ser prestado ao abandonado. Assim, o abandono nas ruas, praas, jardins
pblicos, adros, cemitrios, vestbulos de edificios pblicos ou particulares,
expe a vida do menor a menor risco porque a possibilidade do auxlio
mais certa nestes logares freqentados pelo publico. Em logar ermo, o
abandono pode occasionar a morte por falta d'aquelle auxilio, e assim corre
maior perigo a vida do innocente. A morte e o perigo de vida so o resul-
tado do abandono, acto do delinqente, em logar onde falta auxilio e cui-
dados de que necessite a victima. Parece, portanto, que se o abandono fr
em logar onde no faltem esses auxlios, como, por exemplo, na Roda dos
expostos, n'um estabelecimento de caridade, no corredor de uma casa de
famlia habitada, ou mesmo no vestibulo da uma repartio publica nas
iioras do expediente, no ha crime. So, por conseguinte, elementos do
crime, no s o abandono, como o logar, sujeito este condio de aux-
lios e cuidados cuja falta faa correr perigo vida do menor, ou no caso
de morte que esta seja conseqncia da falta d'aquella condio. O Tribunal
da Relao do Estado do Rio, por Acc. de 28 de Fevereiro de 1899 (na Reo.
Jurispr., Fevereiro 1900, p. 187), decidio que para dar-se o crime do art.
292 do Cdigo penal, na hj'pothese de no ter logar a morte do infante
 596
Abandonado, essencial que alem dos mais elementos constitutivos, o in-
tante haja corrido perigo de vida. Que a falta de prova de ter existido esse
perigo bbsta condemnao de quem abandonar o dito infante na porta d&
uma casa particular, no sendo prova bastante o indicio ou presumpo por
mais vehemente que seja. Essa doutrina bem interpreta, a nosso vr, a dis-
posio do Cdigo. No basta, porem, attender-se aos elementos materiaes.
a que nos referimos, o elemento moral ou intencional, influe na classifi-
cao. Esse elemento o mais importante. Como. diz Magno, commentando-
o Cod. italiano, art. 386, cit. por Joo "Vieira, o que d precizamente a.
caracterstica do crime, porque o facto por si s do abandono de uma
criana, segundo a dieersidade dos fins que se dirigir pode constituir
outros ttulos de crimes, ou. contra a ordem daa familias, ou mais directa-
ment contra a pessoa do infante. De facto, se o abandono por parte de
quem tem a guarda, ou obrigado a ter cuidado do infante, realisa-se conk
a inteno de conseguir a morte, ou um mal qualquer ao infante, so appli-
caveis as sances penaes do homicdio e das leses pessoaes. Se o aban-
dono tem por fim tirar ao infante o nome e os direitos que lhe d o facto
do nascimento, surge ento o titulo da suppresso do estado. Se a morte,
desejada realisou-se" por meio do abandono, teria logar o homicidio preter-
intenconal a que se refero o dr. Duro. Se em conseqncia do abandono,
deu-se a morte no tendo sido esta a inteno do agente, haveria o honi-
didio culposo. Mas o Cdigo deu s figuras do art. 292 e seus feio espe-
cial, constituindo-as delictos autnomos e por isso deu-lhes penalidade espe-
cial, embora desproporcional, comparando-se com a de outros delictos de
gravidade egual ou menor. Se a inteno fr abandonar o infante por motivo
de ordem moraJ, como evitar a deshonra, ou mesmo material, como a misria,
a falta de recursos para a criao do infante, o abandono no conslitue
crime, salvo se concorrerem os elementos de perigo de oida ou morte de-
cida ao abandono. A maior difficuldade consiste era determinar quando ha
o perigo de vida, e quando a morte foi conseqncia do abandono. No caso
do art. 292 ha perigo de vida sempre que circurostancia do logar concorre-
rem a falta de auxlios e cuidados. Na hypotbese do 1, o logar ermo por
Ei s condio do perigo de vida. Quanto morte, s o exame pericial po-
der determinar se a causa foi o abandono.

2 9 3 . Art. Incorrero em pena de prizp cellular por um a

seis mezes : (442)
(442) Vide art. 148, excluda a multa.

1. Aquelle que, sem prvio consentimento da pessoa ou da

autoridade, que lh'o houver confiado, entregar a qualquer par-
ticular, ou estabelecimento publico, o menor de cuja criao e
educao estiver encarregado.
2. Aquelle que^ encontrando recm-nascido exposto, oa
 597
menor de sete annos abondonado em logar ermo, no o apre-
sentar, ou no der aviso autoridade publica mais prxima (443).
(4431 ioo Vieira observa que as fontes da disposio do 1 foram os cdi-
gos portuguezes, art. 347, que traduziram o hespcinhol anterior, rt. 482, qu
teve a seu turno, como fonte, o Cdigo francez, art. 348. Considera a dispo-
sio absurda, porque melhor entregar a vim estabelecimento publico ima
menor do que extravial-o, podendo acontecer que a entrega, feita mesmo a
um particular, melhore as condies da creana, que pode ter sido confiada
3, pessoa sem recursos, em cujo poder ella corra o risco at de perecer de
fome. Cita ainda em apoio de sua opinio o Cdigo francez e o belga,
art. 366, que justificam o facto se a pessoa encarregada da creao do me-
nor, no recebeu os recursos de quem a encarregou. A censura seria proce-
dente, se a entrega do menor no estivesse sujeita condio sem precio
consentimento da pessoa ou da autoridade que houver confiado o me-
nor para ser criado ou educado.
O intuito do legislador foi acautelar o destino da creana, confiada aos cui-
dados de outrem. Perante o nosso Cdigo, a falta de recursos fornecidos, no
-, como nos Cdigos francez e belga, justificativa. A pessoa encarregada da
educao e creao constitue-se depositaria, que no pode abrir mo do depo-
sito sem consentimento do depositante.
A disposio do 2, parallela do Cod. italia_o, art. -389. So factos de
indolncia culpaoel, diz Joo Vieira, sobre a qual ha hoje uma theoria com-
pleta, como se pode vr em Alfred Angiolini, Dei delitti culposi, ps. 134-141.
O nosso cdigo adoptando essa theoria, seguio a opinio dos que conside-
ram a indolncia culpavel na espcie do 2, um crime e no uma contra-
veno. Sem duvida, no se trata aqui de uma simples violao ou falta de
observncia de disposio preventiva da lei. Ha uma violao do sentimento
<ie humanidade, que demonstra ausncia de piedade, trao caracterstico da
peior espcie de criminosos. O Cdigo, na sua redaco casustica, falia em
recemnaseido exposto e em menor de 7 annos abandonado em,
logar ermo. A conjunco ou com a funco disjunctiva, parece
ainda significar que trata-se de espcies distinctas : exposio de recemnas-
cdo e abandono de menor de 7 annos em logar ermo. A contrario sensu
se concltiiria que o Cdigo no excluio a exposio de menor de 7 annos
-em logar freqentado ou ermo, e o abandono de recemnaseido em logar
ermo. Accresce, ainda, que o Cdigo (art. 298) considera recemnaseido o
infante nos sete primeiros dias do seu nascimento. A excluso no pode ter
sido o intuito do legislador, que no art. 292 considerou synonimos os voc-
bulos expor e abandonar, na accepo alternativa da velha locuo
desprezada, segundo Joo Vieira, que considera que o crime est no facto do
abandono. Vide no Direito, Junho, 1891, ps. 200-205, artigo do dr. Eduardo
urao, sob a epigraphe Abandonamento de incapasea.
 598 -

TITULO X
DOS CRIMES CONTRA A SEGURANA DE PESSOA E VIDA

CAPITULO I
Do homicdio.
Art. 294. Matar algum :
1. Si o crime fr perpetrado com qualquer das circums-
tancias aggravantes mencionadas nos 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10,
11, 12, 13, 16, n , 18 e 19 do art. 39 e 2, do art. 41 :
Pena de prizo cellular por 12 a 30 annos (445).
(445) As circumstancias mencionadas so elementares do crime. Prescrip-
o 20 annos. Autoria : mximo 30 annos, mdio 21 annos, min:n:io
12 annos; prepond. asgr.' 25 annos e 6 mezes, prepond. att. 16 annos e
6 mezes (cellular). No frma do art. 409 : mximo 30 annos, mdio 24 annos
e 6 mezes, mnimo 14 annos; prepond. aggr. 29 annos e 9 mezes, prepond-
att. 14 annos (simples). Tentativa ou cumplicidade : mximo 20 annos,
mdio 14 annos, minimo 8 annos; prepond. aggr. 17 annos, prepond. att.
11 annos (cellular). Na frma do art. 409 : mximo 23 annos e 4 mezes,
mdio 16 annos e 4 mezes, minimo 9 annos e 4 mezes; prepond. aggr.
19 annos e 10 me?es, prepond. att. 12 annos et 10 mezes (simples). Cum-
plicidade na tentativa : mximo 13 annos e 4 mezes, mdio 9 annos e 4 me-
zes; minimo 5 annos e 4 mezes; prepond. aggr. 11 annos e 4 mezes, pre-
pond. att. -r 7 annos e 4 mezes (cellular). Na frma do art. 409 : mximo-
15 annos 6 mezs e 20 dis, mdio 10 annos 10 mezes e 20 dias, minimo
6 annos 2 majfis 3 ?D aa; prfcpond. aggr. 13 annos 2 mezes e 20 dias,
prepond. att. i annos 6 meses e 20 dias (simples). Inaffianavel. Vide
arts. 66 4 e 44.

2. Si O homicidio no tiver sido aggravado pelas referidas

circumstancias :
Pena de prizo cellular por seis a 24 annos (446).
(446) Vide nota ao art. 158, nico, 2* alin. Inaffianavel. Prescripo
20 annos.
Joo Vieira [Cod. Pen. Inst. part. esp., v. II), seguindo Pessina, faz uns
resumo, ainda que deficiente, da historia do homicidio, desde a legis-
lao romana, cuja influencia exerceu-se no direito dos outros povos, prin-
cipalmente dos que soffreram a aco da conquista. Os autores definear
 599
o homicdio por palavras diversas, mas, em sua essencia, toda a defini*
o reduz-se ao facto material da morte de um homem por parte de
um outro homem, como diz Enrico Ferri. Um homem pode matar outro
voluntariamente ou no. Por isso a primeira classificao a do homicdio
oolntario ou involuntrio. O que distingue esta classifica^ o elemento
moral do animus delinquendi. No homicdio voluntrio a inteno dolo
sa, a intentio necandi, a vontade de matar, constituo o dolo.
O homicdio voluntrio divide-se em simples e aggravado ou quali^ado
O homicdio qualificado o perpetrado com circumstancias aggravnte^
que revelam da parte do delinqente maior perversidade, taes so as do
art. 294, 1. O homicdio simples o praticado sem o concurso d'aquellas
circumstancias, conforme a definio do art. 294, 2. Todos o cdigos mo-
dernos adoptaram essa classificao derivada do direito romano, obedecendo
ao mesmo critrio na aggravao da penalidade. A punio do homicdio
qualificado mais rigorosa. O homicdio involuntrio pode ser eatual, cul-
poso ou preterintencional. Na primeira hypothese, como diz Joo Vieira,
nullum crimen in casu. E' princpio estabelecido no art. 27 6 do Cod. No
homicdio culposo fallece o dolo, no existe o animus delinquendi, mas ha
o elemento moral da culpa, que acarreta a responsabilidade criminal. E' a
figura do art. 297. No preterintencional fallece o dolo especifico, a intentio
necandi, a morte no foi querida, mas occorreu em conseqncia do acto
do delinqente. Elle no queria matar, mas o seu acto foi alem da sua pre-
viso e o oCfendido morreu. Elle carregou a espingarda com chumbo mido
para ferir simplesmente a victima, mas o tiro foi dado em condies que
produziram a morte. Por isso dizem os A A? que o crime -preterintencional
um mixto de dolo e culpa, ou umgro intermdio ritro~Zo"e"aeupa,
participa do dolo, do animus delinquendi, da intentio nocendi, mas o dolo
especijUco no corresponde ao resultado do crime. Pde-se mesmo^tiizer que
nos crimes preterintencionaes no ha dolo especifico quanto ao resultado do
acto delictuoso. Joo Vieira diz que na preterintencionalidade se tem a figura
de um delicto menor, do qual o homicdio uma conseqncia, mas no
querida, nem prevista, e este homicdio tornarse circumstancia aggravadora
do crime menor na figura do homicidio preterintencional .
A noo que nos d o dr. Eduardo Duro do crime preterintencional ,
mais clara. A noo conhecida, diz elle: basta ler Garrara e ter ida das
diversas gradaes do dolo e da culpa, segundo as distinces da escola
clssica e metaphysica. O homicdio preterintencional uma especialidade
intermedia, que se enquadra entre os completamente dolosos e os simples-
mente culposos. O dolo define-se a inteno mais ou menos perfeita de
praticar um ato que se sabe ser contrario lei; a culpa a voluntria
omisso de diligencia em calcular as conseqncias possveis e previsveis
do prprio faclo. O homicdio doloso presuppe o animus necandi, ou expli-
cito, com o dolo determinado, isto , quando o effeito, a morte, foi prevista
e desejada pelo ru, que para a conseguir pz em pratica todos os meios e
actos necessrios : ou implcito, com o dolo indeterminado quando se usa-
ram meios que por sua natureza foram previstos como capazes de produzir
a morte,- effectivamene succedida, ainda que no desejada como resukado
dos prprios actos. N'este ultimo Ciso, ha a intno indirecta positya, por-
 600
que, ae o estado da vontade indifferente, positivo o do intellecto. Ha o
homicdio culposo, quando se causa a morte de algum com um acto que
no era directo a lesar a. pessoa, cuja morte, podendo ter sido prevista, no
o foi entretanto. O no ter previsto a conseqncia offensiva, diz Garrara,
o trao distitictivo que separa o dolo da culpa. O no podel-a precr
distingue a culpa do caso. O homicidio preterintencional destaca-se como
terceira figura da forma do homicidio de dolo indeterminado e uma crea-
o da equidade pratica : pertence familia dos dolosos, porque provm do
animo directo de lesar a pessoa, e delia separa-se tomando a cr dos cul-
posos, porque presuppe que a morte, alm de no ter sido desejada, no foi
lambem prevista, si bem que o pudesse ter sido. Diz o summo mestre, que
fechou gloriosamente o cyclo da escola clssica : No homicidio com dolo
indeterminado por falta de previso quanto ao mais, isto , a morte. No
mera culpa, porque ha a malicia directa de prejudicar a outrem. No ver-
dadeiro dolo relativamente occiso, porque falta-lhe no s a vontade de
matar, mas tambm a previso actual de podel-a produzir. O animo de offen-
der , pois, o critrio seguro para se distinguir o homicidio preterintencio-
nal do culposo e para se differenar tanto este como do homicidio com dolo
indeterminado, estando fora de duvida que no houve inteno directa ad ne-
cem, deve se ter em vista estas duas condies : 1* que o agente tivesse
animo de lesar a pessoa do morto ou obrasse com dolo; 2" que no previsse
actualmente a conseqncia lethal, si bem que a pudesse prever. No homi-
cdio preterintencional ha dolo quanto ao antecedente, que de per si j um
delicto, e culpa quanto ao conseqente; de modo que propriamente no ha
inteno indirecta, porque, com relao ao antecedente, ella directa, ao
conseqente, no ha de facto inteno, pois que ella negativa. Assim, rigo-
rosamente, em face da phrase legal no pleno conhecimento do mal,
nem directa inteno de o praticar que suppe a inteno directa posi-
tiva, o homicidio e todos os delictos preterintencionaes esto fora do quadro
dos dolosos; e os resultados mais graves, no previstos pelo agente, escapam
penalidade, quando no forem considerados culposos; e como laes punidos,
se as penas forem mais ele^'adas, que a dos antecedentes dolosos, segundo
a doutrina da prevalncia. E' certo que apezar das subtis distinces da escola,
os cdigos equiparam o homicidio de dolo indeterminado e o preterintencio-
nal, deixando os matizes psychologicos apreciao dos tribunaes, e que
entre ns tambm assim sempre entendeo-se, sem embargo de se no poder
graduar a pena, por ser determinada ou prefixada a nica attenuante capaz
de operar aquea equidade. Vide no Direito, Setembro 1891, p. 5, artigo
do Autor sob a, equigraphe A preterintencionalidade no homicidio.
O dr. Baptista Pereira (Rec. Jurisp., Junho, 1899, p. 133, Estudo em res-
posta ao dr. Lima Drummond Vide nota ao art. 26 do Cod.), depois de on-
cliir que na aberratio ictus s ha um crime doloso, conceito defendido por
vrios .criminalrstas de maior auloridade, acceilo pelo nosso Cod. e consa-
grado expressamente BO art. 66 3, encontra na figura da aberratio affi-
nidade com a da preterintencionalidade. o Do mesmo modo que na preter-
intencionulidade, assim na aberratio ictus ^desvio do golpe), diz o illustre
A. do Cod., a vontade do delinqente se encaminha directamente para a vo-
laio 'de determinado direiito, e no se prev, comquanto se possa prever a
 601
violao c um direito fnais importante, como v. g. no caso do individuo que,
com a inteno de causar-lhe simples leses corporais, espanca uma mu-
lher, que elle ignora achar-se em estado de gravidez e a faz abortar. No
querer um crime menos grave, e produzir um outro maior, ha o que os cri-
minalistas chamam excesso de fim; este excesso difTere da culpa em que
nos crimes culposos no ha nexo algum no animo do culpado entre o
facto cansa e o facto eonsegMC/icia, em quanto que na preterinten-
cionalidade o nexo entre o crime querido e o mais grave produzido era tal
que fora possvel ao agente prever as conseqncias. O conceito portanto,
para a soluo do problema este, diz o dr. B. Pereira : quando o mesmo
facto constitue duas infraces, uma tendo por causa uma deliberao cri-
minosa, outra uma falta com ou sem previso, deve ser applicada a mais
forte das duas penas concorrentes. Com este conceito, que alis o Dr. Haus
no rejeita, inconcilivel a sua theoria de dolo eventual para justificar a
existncia de dois crimes no facto em que o dolo concorre com a falta.
Para tornar mais claro, em face do nosso Cod., o conceito da preterin-
tencionaiidade, que Bento de Faria, citando Impallomeni (/ delitti contro Ia
persona in Cogliolo, Compl. Trat. de Dir. pen. v. II, parte II, p. 103) e Car-
valho Duro (A preterint. no homicidio, no Direito v. 56 p. 5) consideram
aggravante do crime menor, doutrina, alis, contestvel, faz-se mister consi-
derar a natureza da leso corporal, elemento objectivo, em face da inteno,
elemento subjectivo. No art. 295 o Cod. define, como veremos adiante, a leso
corporal mortal e nosl. e 2. estabeleceu duas figuras de homicdios pre-
erintencionaes, cujo resultado morte do offendido no tinha sido pre-
visto, pelo vulnerador. Ainda que haja opinies contestando que as figuras
dos 1 e 2." do art. 295 constituem delictos preterintencionaes, no ha du-
vida que ellas se enquadram no conceito de taes crimes. N'este caso a pre-
erintencionalidade no apparece como aggravante do crime menor e, sim,
constituindo figura distincta de um delicto consummado, bem definido, ao
qual corresponde uma penalidade proporcional responsabilidade criminal
do agente.
Vide nota ao art. 26. Sobre tentativa de homicidio em face do art. 291,
combinado com o art. 13 do Cod. Pen., ide na Rec. Jurspr., Maro 1901,
ps. 276-282, sentena do dr. Costa e Silva, juiz de direito de S. Simo
(S. Paulo). Sobre autoria incerta no homicidio, cide Viveiros do Castro,
Jurisprudncia criminal, p. 2-11-251. A. Thina.r L'Assassinai (Paris, 1892).
Dr. Afranio Peixoto, Manual de Thanatoscopia judiciaria, estudo medico
legal da morte, de accordotcom a legislao vigente (1901). O termo Tha-
natoscopia, de boa prosapia, diz o autor, do grego thnatos morte e
skopein vr, parece bem servir a um livro pratico em que se ensina a
observar a morte, para deduces de alcance medico judicirio. Nina Ro-
drigues, Manual de autpsias (1900).

Art. 295. Para que se repute mortal, no sentido legal, uma

leso corporal, indispensvel que seja causa efficiente de morte
por sua natureza e sede, ou por ter sido praticada sobre pessoa
 cuja constituio ou estado mrbido anterior concorrem. para
tornal-a irremediavelmente mortal.
i. Si a morte resultar, no da natureza e sede da leso, e
sim de condies personalssimas do oTendido :
Pena de prizo cellular por quatro a 12 annos (447).
(447) Vide art. 106, 1.

2. Si resultar, no porque o mal fosse mortal, e sim por ter

o oTendido deixado de observar o regimen medico hygienico
reclamado pelo seu estado :
Pena de prizo cellular por dous a oito annos (448).
(448) Partindo do presupposto que no pode taver homicdio, sem que haja
uma leso corporal que seja causa da morte, entendeo o legislador que devia
definir no art. 295 o que se deve reputar leso corporal mortal, no sentido
legal, afim de ser determinada a maior ou menor responsabilidade do agente
para o efifeito da applicao da penalidade. Assim, considera-se homicdio
aggravado ou simples ( 1." e 2. do art. 294) se a leso corporal foi mortal
no sentido legal, isto , se por sua natureza e sede foi causa efficiente da
morte, ou se foi praticada sobre pessoa cuja constituio ou estado mrbido
anterior concorrem para tornar a leso irremediavelmente mortal. Neste
caso, a inentio necandi, a vontade de matar, manifesta o dolo determinado,
o propositum, de dar a morte. E bem definio o Cdigo na expresso incisiva
do art. 294 Matar algum.
As figuras do homicdio dos l. e 2.* ds art. 295 apresentam aspecto de
menor gravidade. O dolo indeterminado em relao ao resultado, porque
a morte no foi querida, ou no foi prevista plo vulnerador. A morte re-
sultou de circumstancias intercorrentes, denominadas concausas, extranhas
vontade criminosa {ooluntas sceleris) do agente. Estas concausas inde-
pendem da leso que por sua natureza e sede no podia ser reputada mor-
tal, mas, no entretanto, foi causa rsmota da morte, porque, na hypothese do
1, as coTidtfoes pero/iaZwsimas do offendido contriburam como concausa
para o desfecho fatal. A leso no era mortal, e se no existissem as condi-
es personalssimas, a morte no .ter-se-:ia dado^ No Direito, Setembro 1891,
p. 76, v-se o caso de uma bofetada que determinou a morte devida a condies
personalssimas da victima, que foi acommettida de uma apoplexia. O
dr. Eduardo Duro publicou no Direito, Agosto 1891, p. 540, sob a epigra-
*phe A concausa no homicdio um dos seus melhores trabalhos de analys
do novo Cdigo. Entende o illustre Autor que as condies personalissima*
do offendido no so as pathologicas e as provenientes da constituio do
offendido, porque esto especificadas no corpo do art. 295; logo, conclue, s6
podem ser as physiologicas, passageiras, ou actuaes, ou as anatmicas, qu
no constituam estado mrbido ou no alterem o regular ftinccionament
dos oi*gos. Mas o dr. Souza Lima, na Rev. de Jurisp., Junho 1SS9, p. 115,
 603
referindo-se a esse estudo do dr. Duro, que revelava os embaraos qus
sentia de atinar com o pensamento do legislador , diz que o distincto e in-
ditoso advogado conjecturou que as condies peraonalissimas poderiam,
ou deveriam referir-se : 1* a certos estados ordinariamente passageiros, em
que se pode achar a pessoa na occasio do traumatismo (convalescena, em-
briaguez, plenitude do estmago, excessiva clera, ou sensibilidade nervosa, etc.;,
e para a mulher tambm gravidez, puerperio, etc.); 2" as anomalias e malfor-
maes congnitas (transposio de vsceras, de vasos importantes, etc).
Estas indicaes, porem, observa o dr. Souza Lima, no so inexpugnveis^
O primeiro grupo no parece corresponder exactamente exigncia da lei e
ao intuito do legislador, porque refere-se a estados muito freqentes, muito
communs, a condies que podem ser pessoaes, mas no personalssimas.
Com este superlativo licito pensar que o legislador quizesse alludir a cir-
cumstancias muito especiaes, ou antes, excepcionaes, fora do commum, do
ordinrio; e, debaixo deste ponto de vista, no ha menor duvida que os es-
tados mencionados no segundo grupo auiaptam-se perfeitamente a esse con-
ceito jurdico. Nada pode haver de mais personalssimo do que uma aberra-
o da conformao orgnica. Mas uma considerao que se me afigura
muito ponderosa, oppe-se a este modo de vr; e a seguinte : Admittida
em principio, que me repugna acreditar errnea, a necessidade de separar fr
no confundir, as condies personalssimas com o estado mrbido e a cons-
tituio do ndividuo, ento nem aquelles desvios morphologicos congnitos
podem ser includos nas referidas condies, porque representam a consti-
tuio, embora anormal ou anmala, com que a pessoa nasceu e tem vivido.
Ouo repetir a cada passo como um axioma ou aphorismo de direito que
no se pode distinguir onde a lei no distingue; portanto no se est auto-
rizado a restringir o conceito jurdico da constituio orgnica somente ao
estado normal, excluindo o anormal, desde que no pathologico. E assim
parece que deve ser (vae aqui outra grave ponderao) para evitar desegual-
dade e injustia clamorosa na classificao de gros diversos de lethalidade
relativamente a leses que podem ser mortaes, tanto por causa de uma en-
fermidade anterior, como por causa de uma anomalia ou malformao con-
gnita; por exemplo : um ferimento em qualquer dos membros superiores
ou inferiores, e que occasionar a morte, num caso, porque o instrumento-
vulnerante abrio um sacco aneurismatico (estado pa.thologico), e n'outro por-
que interessou um vaso calibroso que normalmente ahi no devia achar-se
(caso teratologico), A menos que se prove ter havido da parte do offensor
conhecimento da existncia d'aquelle tumor, que de propsito elle procu-
rou ferir, pergunto : em que differem estes dois factos para que n'um a
leso seja mortal per se e noutro o seja per accid''ns1 Em que differem para
que, n'um caso, a responsabilidade da morte recaia inteira sobre o offensor
e no lhe aproveite o beneficio da eventualidade representada no outro por
uma fatal condio personalssima? Se ha differena, ella escapa minha
comprehenso. Por conseqncia, quer se considere os elementos moraes e
materiaes do crime perfeitamente ana,logos, quer se attenda para a letra do
art. 295, que, em rigor, no exclue, e antes tacitamente abrange as consti-
tuies anormaes, estas na ficam bem accommodadas entre as condies
personalssimas, que, por sua vez, se me afiguram, repito, inconciliveis,
 604
incompatveis com as ordens de circumstancias consignadas na definio
legal de leso mortal, caractersticas, portanto, da lethalidade per se. E*
para mim, um motivo de sorpreza e confuso, conclue o illustre professor,
que no seja este ultimo ponto doutrina corrente na opino de todos os
nossos jurisconsultos, como na jurisprudncia de todos os nossos tribunaes.
Realmente a doutrina corrente tem sido contraria, sob o fundamento ca-
s-uistico de que o Cdigo prev a hypothese das condies personalssimas s
quando a morte resultar, no da naturesa e sede da leso; acreditam por
*6so que ellas referem-se positivamente ao estado mrbido anterior e cons-
ituio do offendido. Na sua opinio, no podem ser outras, porque para
isso seria precizo que o legislador as exclusse taxativamente d'aquella dis-
posio, dizendo se a morte resultar , no da naturesa e sede da leso,
nem do estado mrbido e da constituio ao offendido, etc. .
E assim . O defeito no est na doutrina e, sim, no Cdigo, que d logar
a confuses e lacuna?., que obrigam o nterssete a explical-o conforme o
texto, na ausncia de lei interpretativa que modifique ou explique o mesmo
texto. O dr. Jos Cardozo da Cunha, no seu Formulrio para os corpos
de delictos, citado pelo illustre professor, justificava a sua opinio em face
-do texto do art. 295. A doutrina do Tribunal da Relao do Estado do Rio
tambm basea-se na mesma interpretao, devida s redaces do art. 295
e do seu nico. Entende esse tribunal que as condies personalssimas a
que se refere o Cdigo penal no so outras seno a constituio e o estado
mrbido do offendido. Assim, tambm, pensa o dr. Eduardo Duro (Vide no
Direito cit., Agosto 1891, p. 550).
Sobre a concausa da obsercancia do regimen medico hygienico (art. 295,
2) recommenda-se tambm o estudo j citado do dr. Eduardo Duro {Di-
reito, Agosto 1891, p. 555). Destacamos, entretanto, o seguinte tpico :
Tratando no 1 das condies personalssimas, o legislador olvidou-se de
fazer depender a mnorante do agrepror ignorar a existncia dellas; o que
d logar s mais graves injustias. Agora no 2 olvida-se tambm do cri-
trio da previso ou da previsibilidade a respeito da concausa posterior que
s pode ser accidente e ter efficaca jurdica, quando estiver fora da malcia
eTectiva do offensor, ou no tiver ou puder ter sido prevista por elle. Gar-
rara diz 'admravelmente : Se o facto no era capaz de produizir a morte por
si s, e a produzio pela casualidade exterior, semelhante casualidade no
pode fazer surgir o titulo de homicdio a cargo d offensor quando elle
di/ficilmente podia eonhecel-a ou difficilmente precl-a. Accidente
synomino de caso e caso guem nullum, potest prcevidere humanum con-
silium. O 2, no distingue; de modo que ainda na hypothese do malfeitor
haver escolhido logar e tempo prprios ao crime, e em que a victima po
pudesse observar o regimem medico hygienico reclamado pelo seu estado,
ou haver apenas previsto essa impossibilidade, injustamente beneficiado
com a pena. de 2 a 8 annos de prizo cellular, que substituo a do homicdio!
Citando Giuliani sobre o critrio da accidentalidade subsequente, isto , o ser
possvel ou no provvel a previso, o dr. Duro distingue : 1 se a pertur-
bao lethifera produzida no organismo uma conseqncia mediata ou im-
mediata da ferida; 2 se esta occasiona a morte por um processo pathologico
roprio, independente do concurso e intervero de outra qualquer causa.
 60
inda que os aoccorros mdicos ou da arte a houvessem evitado, o vulnera-
dor deve responder de occiso, porque elle homicida no pode exigir que a.
sociedade ou o offendido empreguem todos os recursos para evitar os efei-
tos funestos do crime que commetteu, como ao incendiario, por exemplo, na
dado remir-se da culpa pela allegao de no terem os bombeiros acudidO'
com presteza e a tempo de apagar o incndio propositalmente ateiado. Nen-
hum de ns obrigado, como dizia R. Delorme, a andar com um cirurgio'
ou medico beira, e medico hbil, com apparelhos e mesinhas indispens-
veis a um tratamento prompto e a operaes apropriadas, para que, no caso-
de morte, os senhores assassinos no possam excepcionar victoriosamente
com a escusa ampla que lhes faculta o 2. do art. 295. Si, porem, a
ferida torna-se mortal por aco do medico que a excitou com applicaes
irritantes, ou por intemperana e imprudncia do offendido ou de terceiro,
ento, sim, no sendo a lethalidade um desenvolvimento espontneo e intrin-
seco da leso, o vulnerador responder simplesmente por ferimento ou homi-
cdio tentado, conforme a modalidade da inteno. E' o accidens externum
fortuitum ou culposum. Se o offendido no tiver os meios pecunirios que
requer a adopo do regimen medico hygienico reclamado pelo seu estadOy.
como a mudana para clima mais ameno; se temer uma operao cirrgica,,
cujo bom xito fr julgado probabissimo pelo medico, acaso dever ser fa-
vorecido o ru, sobrevindo o bito do mesmo offendido pobre ou fundada-
mente receioso? O 2. do art. 295, alem do mais, d azo adisputas gravs-
simas e interminveis, tanto no summario como no plenrio, acerca do-
methodo comparativo do tratamento e da proficincia e capacidade dos mdi-
cos, a desapiedada e irritante critica profissional em que quasi sempre so-
discordes as opinies, redundando taes discusses em beneficio dos felizes
rus e em detrimento dos interesses da justia. Tudo quanto temos censu-
rado n'este e no artigo precedente proveio de querer o autor do Cdigo met-
ter-se em funduras e no atr-se simplicidade da doutrina de Feuerbach,
em que os gros de lethalidade so apenas elementos indicativos do dolo. A
circumstancia attenuante do no pleno conhecimento do mal e directa inten-
o de o praticar bastaria para modalizar a pena. O medico legista e o juiz-
encaram os gros de lethalidade sob aspectos diversos. Tanto as causas
externas, como as circumstancias aficessorias, podem, ou no, ser precedente-
mente conhecidas do agressor; e essa considerao leva o juiz muita vez a.
concluses differentes da do medico perito. Assim, uma ferida accidental-
mente lethal, quer por fora das causas chamadas extranhas, quer por fora.
de circumstancias accessorias individuaes, desde que o juiz tena por pro-
vado que uma e outras eram conhecidas do aggressor, que do seu concurso-
aproveitou para assegurar o xito, torna-se ella, sob o aspecto jurdico, neces-
sariajuente lethal. Uma pancada no;baixo ventre de uma mulher grvida pro-
duz o aborto, a metrite, a morte : esta leso para o medico legista, acci-
dental e individualmente lethal; para o juiz, provado que o ru conhecia o-
estado de gravidez da offendida, a mesma; leso necessariamente lethal.
Como mwito bem diz Orsolato, o juizo medico-l^al no pertence unic a
cxclu.sivamente ao medico-perito (La Med. legal degli Ferui.

Procedente a critica do dr. Duro sob o ponto de nsta e^jure eonttr-

tuendo, a disposio do 2 , deve ser interpretada de aecordiO com & definio
 606
que o art. 295 nos d de leso corporal mortal {mal moHal, do 2). Quer
na hypothese do 1, quer na do 2, o mal pode ser ou no mortal, ou pode
ser mortal e no produzir a morte devido ao tratamento medico. Mas desde
que s verifique a morte, cahe ao medico legista determinar a causa da
morte e ao jurista julgar da responsabilidade criminal. No ha entre os
dous juzos disparidade por excluso, pois, ao contrario, o primeiro ele-
mento necessrio de auxilio para o segundo. Segundo a disposio do 2,
desde que a morte resultou por culpa do offendido, visto ter deixado de
observar o regimem medico hygienico reclamado pelo seu estado, no tendo
sido o mal mortal, atteuua se a responsabilidade do ru, seja ou no a culpa
do offendido resultante de fora maior, como a pobreza ou fundado receio,
figurados pelo dr. Duro.
Bento de Faria, commentando o 1, cita a opinio do dr. Henrique
Vencf^lu, em parecer que lhe foi pedido. Diz o dr. Wenceslau que as
condies personalssimas a que o legislador referio-se so condies que
no sendo pathologicas (no estando por isso includas no estado mrbido)
collocam o indivduo em estado de vulnerabilidade para com qualquer
traumatismo, ferimento, etc, estas condies resumem-se na edade, sexo,
e profisso. Na edade temos por exemplo o caso do oelho, com a resis-
tncia vital diminuda, influenciando as moleslias oriundas de qualquer
accidente, traumatismo, etc. No sexo, temos por exemplo, na mulher o
estado catamenial, a gestao'e o parto. Durante o perodo menstrual,
que um estado physiologico, como os outros dois, a mulher acha-se em
condies especiaes, podendo um traumatismo produzir reflexos graves. Uma
contuso no ventre pode provocar aborto, ou parto prematuro em uma
gestante. Em uma recm parida os perigos decorrentes de um pequeno
traumatismo so s vezes mortaes. Quanto profisso, temos, por exemplo,
um jejuador profissional pode ser influenciado mais facilmente por um trau-
matismo.
O mesmo A., citando outros estrangeiros, faz notar a divergncia que ha
entre os que opinam que tanto os actos materiaes, como os moraes (tor-
turas e outros que tenham infiuencia moral) podem constituir meios de
consummao do delicto, e os que sustentam doutrina contraria, isto , que
os actos moraes em rigor no podem ser causa efficiente de morte. Entre
os primeiros encontram-se Puglia, Garrara, Rauter, Flippi; entre os
segundos, Garraud, Chauveau-Hlie, citados todos por Bento de Faria.
O dr. Costa Doria (J. R. da) professor nas faculdades de medicina e de
direito de Bahia, em um interessante estudo sob a epigraphe. Os trauma-
tismos moraes e o Cdigo penal, demonstra que o Cdigo penal no com-
prehende estas leses nos arts. 303 a 306, que trata das leses corporaes,
nem to pouco no capitulo do homicdio, embora a expresso Matar algum
do art. 294 apresente muita latitude, que podia abranger os traumatismos
moraes. O art. 295 , porem, doutrinrio, regendo os dispositivos do Capi-
tulo. O dr. Doria demonstra que ha choques, traumatismos moraes ou
violncias psychicas que podem produzir perturbaes mais ou menos
profundas da sade, gerando molstias da maior gravidade e at mesmo
podendo produzir a morte. O nosso Cdigo no cogitou, porem, destes
meios, nem mesmo nos homicdios e leses corporaes culposas.
 607
O trabalho do dr. Doria foi publicado em avulso de 12 paginas e por ser
Interessante conviem tornal-o conhecido, para subsidio servindo de o estudo
do novo Cdigo penal, cujo projecto dorme no Senado ha longo tempo.
Para o calculo da penalidade, oide art. 239, nico.

Art. 2 9 6 . E' qualificado crime de envenenamento todo o

attentado contra a vida de alguma pessoa por meio de veneno,
qualquer que seja o processo, ou methodo de sua propinao e
sejam quaes forem seus effeitos definitivos.
Paragrapho nico. Veneno toda substancia mineral ou or-
gnica, que ingerida no organismo ou applicada ao seu exterior,
sendo absorvida, determine a morte, ponha em perigo a vida,
ou altere profundamente a sade (449).
(449) O envenenamento circumstancia aggravante definida no art. 39, 3,
e no art. 294 entra como elementar do homicdio qualificado. E' este um
dos pontos do Cdigo justamente atacado pelo dr. Eduardo Duro (Vide no
Direito, Junho 1891. p. 182, sob a epigraphe cenejicio e envenena-
mento). Assim, diz o illustre jurista, alguns Cods., como o francez de 1810,
consideram a propinao do veneno com inteno de matar crime espe-
cial, cuja essncia consummativa independe da morte da victima; equi-
param o veneficio, que o homicdio conseguido mediante a propinao
dolosa e latente do veneno, e a sua tentativa prxima ou remota. O antigo
cdigo no seguia essa doutrina cruel, que confunde o veneficio com o
simples envenenamento; considerava o emprego do veneno como uma das
circumstancias elementares do homicdio qualificado do art. 192, punido de
nriorte, no grau mximo. O novo Cdigo tambm inclue no art. 294, 1 o
emprego do veneno como circumstancia elementar do homicdio qualificado,
cuja pena a de prizo cellular de 12 a 30 annos. Consequentemente segundo
o art 294, 1, do novo Cdigo, a morte ou a occiso da essncia do crime,
que o homicdio consummado por meio de substancias txicas; a simples
administrao ou propinao dellas constitue a tentativa ou o crime frus-
trado, phases delictuosas que o Cdigo no distinguio, e cujas penas mais
brandas proporciona no art. 63 da parte geral. Depois de ter assim consa-
grado a s doutrina, leu o legislador o art. 301 do Cdigo francez, e sem
mais atteno, acceitou a sua barbara disposio, opposta alis diametral-
mente a noo anterior do venijicio e do envenenamento, do crime con-
summado e da tentativa delle. O art. 295 do novo Cdigo copia servil do
francez. Se o emprego do veneno circumstancia elementar do homicdio
qualificado do art. 294, se a morte da essncia do homicdio, como que
a simples propinao do veneno, qualquer que seja o resultado definitivo,
outro crime, especial, em que a tentativa equipara-se ao crime consummado ?
Em que artigo do novo Cdigo incidir aquelle que propinar veneno a outrera
com inteno de o matar, se a morte no se verificou? Ser autor de tenta-
tiva de venificio, ou de envenenamento consummado, delicto especial, tui
 608
eneris, Ia /ranasef Felizmente a disposio anmala, contradictorift
e crudelissima do art. 295 no tem sanco; o legislador creou uma figura
especial do delicto e no comminou-lhe penas. Indaguemos a origem dessa
inadvertencia, sem justificao possvel. O art. 301 do Cod. francez define
o envenenamento, mas s no artigo seguinte, 302, impe-lhe a pena do
morte, bem como ao assassinio, parricidio, infanticidio, crimes tambm des-
criptos anteriormente. Esta circumstancia esclarece a anomalia de estabe-
lecer o art. 295 do novo Cdigo um crime sem sanco penal. A precipitao,
com que foi elaborado o Cdigo no deu tempo ao seu digno autor de lr
o art. 302 do Cdigo francez ; vendo o art. 301 definir o envenenamento sem
logo comminar-lhe penas, copiou-o sem pezar as desastrosas conseqn-
cias da sua proposio e sem se aperceber que esposava opinio repugnante
com as dos artigos antecedentes. No levamos a critica at o ponto de
considerar o art. 296 copia servil e quasi inconsciente do art. 301 do Cdigo
francez, como diz o illustre jurista. O pensamento do legislador foi dar ao
crime de envenenamento uma figura especial para o effeito de punir a tenta-
tiva com a pena do crime consummado, no fazendo absolutamente distinco
entre uma e outro : esta a significao da phrase e sejam quaes foram
teus effeitos dejinitioos.
Estes effeitos podem ser a morte, o perigo de vida, alterao profunda da
sade, qualquer mal, emfim, grave ou leve, conseqncia do veneno. O Cod.
define crime de envenenamento o attentado contra a cida por meio da
veneno. Suppe portanto o animus necandi : Se resultar a morte, ha o
homicdio qualificado do art. 294 1*, entrando o veneno como circumstancia
elementar. A penalidade est estabelecida, Se a morte no se verifica, no
ha tentativa, o crime de envenenamento sempre consummado, desde que
o veneno seja propinado, qualquer que seja o processo ou methodo de pro-
pinao, sejam quaes forem os effeitos definiticos. Nesta parte discor-
damos de Bento de Faria e dos autores extrangeiros que elle cita. Reconhe-
cemos, porem, que o Cdigo no estabelecendo penalidade para a figura
delictuosa descripta no art. 296, fica impune o crime de envenenamento, se
delle no resultar a morte ou alguma leso corporal, porque, nulla poena.
tine lege.
Na ida de veneno, opina Von Listz {Dir. pen. art., v. 2, p. 44), e este
conceito ajusta-se definio do paragrapho nico, tambm se compre-
hendem as matrias contagiosas que podem ser transferidas de corpo a
corpo, como virus do cholera, da syphilis, da tuberculose, da raiva, etc., etc.
Estas matrias esto comprehendidas na expresso substancia orgnica
d'aquelle paragrapho.

Art. 297. Aquelleque, por imprudncia, negligencia ou im-

pericia na sua arte ou profisso, ou por inobservncia de
alguma disposio regulamentar, commetter, ou fr causa invo-
luntria, directa ou indirectamente, de um homicdio, ser
punido com prizo cellular por dous mezes a dous annos (450).
(450) A figura deste artigo a (Jo homicdio involuntrio, cuja fonte 0
 609
art. 19 da lei n. 2033 de 20 de Setembro de 1S71, aue traduco litteral do
Cdigo francez, arts. 212 e 230, alis melhorados e simplificados pelo Cdigo
belga, arts. 418 a 420. O elemento constitutivo do crime a culpa, pois se
o facto fr casual, fortuito, de puro accidente, de fora maior, occorrid(>
em pratica de um acto licito e com a atteno ordinria, no passvel da
pena.
J vimos que o homicdio pode ser doloso, quando ha o animus necandi^
preterintencional quando ha o animus nocendi, mas a morte no foi
querida e o resultado do irime foi alem do previsto pelo agente, ou pod&
ser culposo, quando no houve animus delinquendi e o elemento moral do-
delicto passa a ser a culpa, que resulta da negligencia, imprudncia e im-
pericia, segundo o art. 24, ou da inobservncia de alguma disposio regu-
lamentar, accrescenta o art. 297.
Cada uma destas modalidades da culpa elemento especifico de um
figura delictuosa, mas in genere constituem o delicto involuntrio.
Commentando o Cod. belga,diz NjTpeis (cit. por Joo Veira),que o legis'-
lador caracterisa a culpa (Jaute) punivel por estas duas formulas geraes v
falta de previdncia ou falta de precauo. A culpa sem previdncia:
existe quando o agente no tem previsto o facto, quando elle podia e devia,
prever. A imprevidencia pode ser determinada pela ignorncia do factp e d-
seu caracter (ou de suas conseqncias, acrescentamos), ou por uma desat-
teno culpavel que impedio o agente de prever o mal. Ha culpa com pre-
vidncia quando o agente tem previsto como possvel ou como provvel o
resultado funesto, e sem tel-o querido, mesmo eventualmente, no tomou as
precau.es para evital-o. No primeiro caso culpa imprevidente d-se a
imprudncia; no segundo, da culpa com previdncia, ha a negligencia. Se o
mal resultou de inobservncia de alguma disposio regulamentar, a culpa
mais grave, porque o agente, alem de prever o facto, que a observncia d
preceito regulamentar impediria, foi alem da negligencia e haveria o dolo
d homicdio voluntrio, se no se demonstrasse que elle no teve inteno
decommettel-o. Assim, podemos, cm synthese estabelecer que na imprudncia
o elemento caracterstico a culpa levssima, na negligencia a culpa leve,
na inobservncia da disposio regulamentar a culpa lata ou mxima. Em
face do Cdigo a distinco da culpa em levssima, leve e lata, no influe
porem, na classificao da penalidade.
Melhor distinco, mais clara e mais de accordo com o conceito do Codig
a que fez o dr. Costa Ribeiro (Augusto Marques), 1." promotor publico
do D. Federal, no seguinte parecer, cuja doutrina foi confirmada pela se-
gunda cmara da Corte de Appellao em Acc. de 14 de Setembro de 1905,
na Rev. deDir.,y. II, fase. I : Trata se de um caso de imperica profis-
sional e no de imprudncia ou negligencia. Estas caracterisam-se pela
omisso de certos cuidados que todos os homens, indistinctamehte, s
obrigados a empregar nos actos ordinrios da vida e que no escapam
atteno commum dos indivduos ; em quanto que a impercia verifica-se pela
omisso de medidas technicas que no devem escapar atteno do profis-
sional e so reclamadas pela natureza da profisso. So espcies diversas
que no licito confundir, porque o art. 297 do Cdigo penal discriminou-as
expressamente. Ora, o exerccio de certas profisses reclama atteno parti-
 610
tolar, obriga o emprego de medidas de segurana impostas pela natureza
to acto; a violao voluntria desse dever constitue a base da responsabi-
lidade no homicdio por impercia profissional. A distnco da culpa
fevissima, leve e lata puramente doutrinaria.
O criminoso responde pela culpa, ainda que haja da parte da victima ma-
nifesta imprudncia, doutrina ensinada por Blanche, Garraud e 1'^hauveau-
Hlie, confirmada pela nossa jurisprudncia, como se v em Viveiros da
Castro, Jurisp. Crim. (1900), cap. Homicdio involuntrio. Nas diversas
modalidades do homicdio culposo esto incluidas a imprudncia, a negli-
gencia, a ignorncia dos profissionaes no exerccio da sua arte. Esto ac-
cordes neste ponto a doutrina e a jurisprudncia. O homicdio involuntrio
no admitte cumplicidade, porque esta presuppc a assistncia sciente e
consciente prestada ao crime, o accordo prvio para a realisao do acto.
No pode haver essa assistncia sciente e consciente em um facto impre-
visto, que se realisou contra a vontade do agente. O homicdio involuntrio
admitte, porem, co-autoria. Quando dous indivduos so egualmente respon-
sveis pelo facto, directa ou indirectamente, quando a culpa de ambos, so
ambos co-autores do delicto. (Viveiros de Castro, Obr. e loc. cit.) .
Vide nota aos arts. 24 e 27 , 6. Terminaremos este commentario, regis-
trando o seguinte accordo da Cmara Criminal do Tribimal Civil e Criminal
e nota de Viveiros do Castro (Jurisprudncia Criminal, p. 141): Vistos, etc.
Considerando estar provado, etc, que o ru, quando fazia exerccios d
capoeiragem com seu companheiro e amigo Victor Staboli, deu-lhe sobre o
ventre um pontap to violento que rompendo uma das alas jintestinaels,
occsionou a morte do offendido no dia seguinte; considerando estar egual-
mente provado no ter havido da parte do ru, amigo e companheiro da
victima, com quem todos os dias fazia o exerccio de capoeiragm, o animui
necandi, o que constituiria um homicdio intencional, nem inteno de
offendel-o, o que constituiria um homicdio preterntencional. Mas, conside-
rando que houve da parte de ru manifesta imprudncia, porque o exerccio
de capoeiragem perigoso sade e pode occasionar um accidente fatal,
suas conseqncias entram na regra da previso commum; Considerando
ser improcedente a defeza Hegada de tratar-se na espcie de homicdio
casual, de um facto occorrido na pratica de um acto licito, feito com
atteno ordinria, porque o exerccio da capoeiragem uma contraveno,
reprimida e punida no art. 402 do Cod. penal, e no pode haver acto casual
na pratica de um crime; Considerando ser tambm improcedente a defeza
allegada de ter havido imprudncia por parte da victima, que tambm se
entregava a esses exerccios de capoeiragem, porque a imprudncia da
victima, como esto accordes, neste ponto, a jurisprudncia e a doutrina,
no justifica o agente, quando tambm houve de sua parte manifesta impru-
dncia; Accordo julgar procedente a accusao e condemnar o ru Felix
da Silva no gro mnimo do art. 297, etc. {Accordo de 16 do Agosto de
1899). Em nota a esto Accordo, accrescenta Viveiros de Castro (Obr. cit.,
p. 142) :
o Para avaliar justa e juridicamente o conceito da culpa no basta ao juiz
conhecer bem a clssica diviso da culpa em grave, leve e levssima: 6
necessrio, como aconselha Feuerbach no Commentario o/^cial do Cdigo
 611 ~
fienal da Baviera, que elle attenda s condies personalssimas do gente,
isto , sua edade, ao seu sexo, ao seu grau de cultura mental. Seria com
ffeito uma grave injustia exigir do rstico analphabeto e boal a mesma
previso que se tem o direito de exigir de um cidado laureado com um
'diploma scientifico, equiparar a natural leviandade dos moos com a pru-
dencia dos velhos, a calma dos homens com o nervosismo habitual das
mulheres. E' certo que muitos entram na regra de previso commum; ot
<exempIos quotidianos so delles ensinamento fecundo. Quantos transeuntes
^o so nas ruas esmagados pelos vehiculos em dispeirada? Quantos infelizes
no tem sido victimas da estpida brincadeira dos revolvers que se suppo
descarregados ou que so limpos defronte de espectadores 7 Mas tambm ha
casos onde no fcil a previso do evento, que pode escapar s intelligen-
'Cias rudes incapazes de perspiccia. O juiz deve, portanto, estudar bem o
acto e o agente para julgar com justia.
^'Para o calculo da penalidade, eide art. 148, nico.
Homicdio culposo : erro sobre a pessoa, falta de inteno criminosa, na
Stev. de Jurispr. de Novembro de 1897, p. 117, Acc. da Cam. Crim. do Trib.
Civ. e Crm. Homicidio por imprudncia o impericia em operao cirrgica;
increpao de imprudncia; impericia do operador; culpa levssima; erro
ou descuidos grosseiros; cirurgies diplomados; exames de peritos : Acc.
<lo Trb. de Just. d Estado de S. Paulo de 2 ^ e Agosto de 1899, na Rev. d*
Jurpr.e Outubro de 189S, p. 173.

CAPITULO H

D o infanticidio.

Art. 2 9 8 . Matar recm-nascido, isto , infante nos sete

f)rimeiros dias do sea nascimento, quer empregando meios di-
rectos e activos, quer recusando victiraa os cuidados neces-
.-sarios manuteno da vida e a impedir sua morte :
Pena de prizo cellular por seis a 24 annos (452).
452) Vide nota ao art. 158 nico, 2.* alin.

Paragrapho nico. Si o crime fr perpetrado pela mi, para

ccultar a deshonra prpria :
Pena de prizo cellular por trez a nove annos (4S3).
(453) o dr. Joaquim Henriques da Fonseca Porlella, na sua Thege uiu*
'ural sustentada em 1895 perante a Faculdade de Medicina do Rio de
'Janeiro, faz um estudo interessante sobre o infanticidio sob o ponto de vista
juridico penal e medico legal. Demonstra na parte histrica a evoluo d
 612
Infanticidio, permttido ao principio entre os povos antigos, e depois punido
successivamente at o direito dos povos modernos, especialmente o por
tuguez e o francez. Na segunda parte do seu trabalho faz um estudo-
lompleto sob o ponto de vista medico legal. O dr. Eduardo Duro, no
Direito, Junho 1891, ps. 184-192, faz a critica do novo Cdigo penal, compa-
rando a JUsposio do art. 298 com a do art. 197 do antigo Cdigo penal
que elle considera uma singularidade em face das legislaes que Ihi
serviram de modelo e da opinio corrente dos criminalistas, porque puni^.
o infanticidio com pena inferior do homicdio simples. A propsito diz o.-
dr. Duro : E' corrente hoje que o homicidio do recemnascido, quer o-
commettam os pes, quer parentes ou e.xtranhos, no differe do homicidio
do adulto, podendo ser como este qualificado, aggravado ou attenuado.
segundo as modalidades que revestir, salvo a hypcthese de ser praticado
honori causa. Para alguns criminalistas como Carrara e Balestrini, a.
cauta honoris tem a virtude de destacar o infanticidio da famlia dos homi-
cdios, tornando-o uma figura delictuosa especial; para outros apenas
uma minorante, uma escusa que degrada a fora moral subjectiva do homi-
cdio. O privilegio leeioris pcence aproveita somente me, segundo uns;
segundo outros criminalistas. estende-se aos seus parentes mais prximos,,
ao marido, e at a e.xtranhos, conforme a encaram, subjectiva ou objectiva- -
mente, a influencia da causa honoris. O Cdigo da Baviera, o de Feuerbach,.
que foi o modelo das legislaes crminaes da Allemanha, attendeu tambm,
ao estado physico e moral da parturiente, sua irritao nervosa como evi-
dencia a disposio do art. 171, que comprehende a occiso do filho legitimo
recemnascido. A doutrina que s destaca das regras geraes do homicidio o
infanticidio commetlido honoris causa, accearam-n'a os cdigos mais
recentes, e.xcepto o porluguez e foi magistralmente desenvolvida por Zanar-
delli, no relatrio com que apresentou ao parlamento italiano o seu projecto-
de Cdigo penal. O autor do novo Cdigo brazileiro devia estar a par dos-
progressos da sciencia e da legislao, e, guiando-se por elles, modificar
convenientemente os arts. 197 e 198 do antigo. Mas o que fez elle quando
tinha ensejo de crystallizar na lei os ltimos postulados do direito criminal?^
.Manteve a noo errnea do infanticidio, considerando a circumstancia de.
ser a victma do homicidio um infante, nos sete primeiros dias do seu nasci-
mento, uma attenuanto ou escusa legal, o que nada justifica, porque a occiso-
de um recemnascido pode ser o parricidio imprprio, o latrocineo, e revestir
formas gravssimas, como todo o homicidio. E' verdade que augmentou as
penas; mas isso prova unicamente que o illustre autor do novo cdigo legis-
lou a esmo, precipitadamente, porque no chegou a comprehender a causa
da injustia que corrigio a meio, encarando o infanticidio de per si como
ielicto especial, sem cotejal-o com o homicidio commum, que o absorve,
como o gnero a espcie, salvo o praticado honoris causa. O favor que o
aov legislador concedeu aos matadores de recemnascidos consiste em no
punil-os com as penas do homicidio qualificado, ainda quando concorram as
circumstancias que idicou para a existncia jurdica dessa gravssima mo-
dalidade do homicidio. G dr. Joaquim Portella, comparando a penalidade-
<o homicdio simples (art. 291, 2).com a do infanticidio (art. 293) observa-
^ u e i legislador presuppc que o gro de perversidade dos delinqentes e o
 613
snal que elles podem causar sociedade pela pratica dos dois dclictos tem ft
mesma intensidade, a mesma gravidade. Parece-lhe iniqua tal opinio.
Effectivamente, diz elle, o facto de ser um recemnascido, sempre innocenta
incapaz da menor resistncia a victima de um assassinato, "deveria influir
poderosamente no espirito do legislador para aggravar a pena do infanti-
cida. Ao passo que o recemnascido nunca pode resistir, rarissimas vezes o
individuo de maior edade pode deixar de o fazer; em quanto ha sempre
certeza da innocencia do recemnascido, elia nem sempre existe &a victina
-de maior idade.
Devemos, entretanto, confessar que o Cdigo em vigor melhor consultou
s princpios de justia que o antigo, que punia com mais rigor o homicida,
do que o ihfanticida. O novo Cdigo ise no seguio a corrente dos escriptors
modernos, como diz o dr. Duro, no deixou, porem, de melhorar a dispo-
sio do antigo cdigo que exprimia-se seccamente no art. 197 : Matai
algum recemnascido , e no art. 198 : Se a prpria me matar o filho recm-
nascido para occultar a sua deshonra . O novo Cdigo definindo a expres-
so recemnascido dirimio a controvrsia, pois os autores e as legis-
laes divergio sobre a definio de recemnascido (Vide These cit. do
<ir. Joaquim Portella, ps. 12-15). Recemnascido o infante nos sete pri-
meiros dias de seu nascimento. O crime de infanticidio s existo quando a
morte se d nesse periodo. Fora delle o crime homicdio. So, portanto,
'elementos do infanticidio : 1 que o infante tinha vivido; 2' que seja recera-
jiascido. O animus necandi no condio primordial, como observa o
-dr. Joaquim Portella, porque pode existir o infanticidio culposo ou invo-
luntrio, que os mdicos. legistas denominam por omisso, que resulta do
-erro, falta de cuidados, negligencia ou imprudncia. O animus necandi
existe no infanticio por commisso, quando'a morte resulta da violncia,
TOas ainda assim necessrio que haja a inteno directa de dar a morto
ao innocente, pois se a inteno foi indirecta, se houve o simples animo do
^offcnder, e no de matar, mas do acto resultou a morte, o infanticidio
:prcterintencional. A ciabilidade no condio essencial do crime do
infanticidio. A opinio de Chauveau-Hlie, sustentada pelo dr. Joaquim
Portella, contra Carnot, Rogron, Morin, Coclarel de Martigny, Orfila o
-outros mdicos legistas, a mais razovel : Desde que a creana sahio
viva do seio materno, aquelle que lhe tira a vida um infanticida, embora
. autpsia venha sustentar que seu estado de immaturidade, molstia pre-
existente ou vicio de conformao se opponham a que sua vida pudesso
prolongar-se, alem de alguns instantes (opinio de Devergie). Admittidfk
como verdadeira e inconcussa a opinio dos que sustentam que a viabili-
dade no condio essencial do infanticidio, diz o dr. Joaquim Portella,
qual o signal indicativo de que a creana viveu ? No necessrio que a
creana tenha respirado, como pensa Caaper, para assegurar-se que ella
viveu. Se exacto que por um certo espao-de tempo, impossvel a vida
da creana sem respirao, no menos certo que ella pode viver sem
respirar durante alguns minutos, dentro dos quaes pode ter logar o crime.
Um simples movimento basta para attestar que a creana viveu. Este pont<r
.d logar a outra questo. Sustenta-se que o legislador no foi previdente
;aia definio do recemnascido, porque o infanticidio pode ser commettido.
 614
diz o mesmo Autor, em um perodo muito curtOi em que o feto j appar-
cido do mundo exterior, tendo j uma parte do seu corpo fora do primi
tTO domicilio, todavia no acabou de nascer.
Tal opinio no se conforma, porem, com o espirito e a letra do art. 298-,
A creana quando est nascendo, diz ChauveauHlie, deve ser conside-
rada como j nascida; na verdade ainda no respirou, no vive por si s6,
mas sahio do seio materno, no mais feto, vio dia. ^eria absurdo sus-
tentar que no tinha nascido, porque deixou de viver antes de completar o
seu nascimento, sua morte a prova de sua existncia, era necessrio que
tivesse nascido para que a vida lhe pudesse ser arrebatada. > A figura do-
infanticidio apresenta as seguintes modalidades : ! emprego dos meios-
directos e activos por obter a morte; 2* recusa de cuidados necessrios .
manuteno da vida do infante; 3 recusa dos mesmos cuidados para impe-
dir a morte. Na primeira e terceira modalidades deve entrar como elemento-
constitutivo o animus necandi; na segunda pode haver o dolo ou culpa
conforme a inteno do agente.
Quanto ao infanticidio honoris causa (art. 298, imico) divergimos do-
dr. Eduardo Duro e preferimos a disposio do Cdigo, favorecendo-
tambm a me. O dr. Duro pensa que a lecioris pcence deve se estender
no s ao marido e aos parentes mais prximos e vae alem contemplando
os estranhos, porque, n'elles influindo o motivo de honra em dadas circums-
tancias, fica egualmente minorada a quantitade poltica do delicto. E" a
opinio de Balestrini, diz o iilustre jurista, j muito antes elegantemente-
sustentada por Nlcolini, em face da phrase impessoal do art. 387 do antigo
cdigo do reino das Duas Sicilie^
Preferimos a opinio do dr. Joaquim Portella : A disposio legal
razovel tratando-se de uma mulher, at ento honesta, solteira, casada ou
viuva, que, seduzida por um meio qualquer, foi levada a commetter o-
crime para occultar sua misria; mas descabida quando se trata de uma
supposta honesta ou prostituta, que do infanticidio se serve para passar vida.
folgada em depravao, ou outro gozo qualquer, habitual ou no. Em rigor,,
a circumstancia attenuante deve desapparecer para a prostituta, porque ella.
no pode occultar o que j est no dominio publico r-, a sua deshonra.
Realmente, a occultao da deshonra prpria elemento essencial da lecioris-
pcence do nico. Se diverso d'aquelle foi o intuito, claro que a prpria,
me incide na responsabilidade penal do infanticidio figurado no art 298-
Vide Ambroise Tardieu, iude mdico-lgale 9ur Vin/antiside. Para c
calculo da penalidade, nota.ao art. 94, 1^ alin.

CAPITULO III
Do suicdio.

Art. 299. Induzir, ou ajudar algum a suicidar-se, ou para

esse fim fornecer-lhe meios, cora conhecimento de causa ;
 615 ~
Pena de prizo cellular por dous a quatro annos (454)v
(44) O art. 196 do Cdigo de 1830 afastou-se do projecto de 1827, qus
entre outras disposies estabelecia a doutrina de Bentham da justificao
do crime pelo consentimento. No art. 12 do projecto se estabelecia : No
ha delicto quando ha consentimento de quem tem de soffrer o mal resultanta
do mesmo delicto, salvo quando o consentimento fr vicioso. Vasconcellos,
12 Joo Vieira, consagrou, com intuio genial, ro Cdigo de 1830, idas
ijoje reputadas opportunas pela escola moderna na sciencia penal. Explica-s
ssim como em certas "ccasies, elle diverge de Bentham, cujas dou-
trinas em voga inspiraram o nosso legislador. Segundo o systema do
philosopho utilitrio, o consentimento supprimia o crime e nesta confor-
midade a figura dos arts. 196 do Cod. de 1830 e 299 do actual no seria cri-
minosa. A theoria da escola moderna est exposta especialmente na obra de
Enrico Ferri Uhomicidio-Suicidio. A questo, segundo a escola moderna,
gyra em torno das questes : O homem pode dispor de sua vida? Tem
a sociedade, assim como a familia, direito sobre a existncia do indivduo?
A necessidade da existncia social a suprema lex ? A sociedade existe
para o individuo ou o indivduo para a sociedade? O homem que tem o di-
reito de viver, tem o direito de morrer? No ha porem, uniformidade de
opinies entre os Autores. Entendem uns que no contrario ao direito que o
homem disponha da prpria vida, e ento a morte de consensiente exonera
da responsabilidade aquelle que por um motivo de piedade, de amisade, de
amor prestou o auxilio ao suicida. Giovani Albano, cit. por Joo "Vieira, resu-
mindo a theoria de Ferri, diz que, demonstrado que o homeni tem o di-
reito de dispor da prpria Tida, delle deriva a conseqncia lgica que o
consentimento prpria morte natural e legitimo e, assim, o homicdio
do consensiente no reentra no campo do direito penal. Outros Autores enten-
dem que o individuo no pode dispor de sua existncia que necessria
para a existncia da sociedade, e assim no podendo .elle dispor da pr-
pria vida, o consentimento no dirimente da criminalidade do auxi-
Uador. Dizem ainda, que' alem deste fim social, o homem tem um fim
superior a atlingir segundo a lei moral. Os sectrios da theoria de Ferri
entendem que esses argumentos fundam-se na religio e na ethica, cujos
deveres gyram no foro intimo, so internos, ao passo que os deveres jur-
dicos so externos e, como diz Ferri adoptando as razes de Ellero,
Halschener e Catalano, o crime sendo a violao de um direito e sendo o
direito uam relao externa, uma proportio hominis ad hominem na
pode ser crime uma aco que o homem realisa em si mesmo. Todos o
criminalistas modernos, Joo Vieira, inclusive aquelles mesmos, ainda no
emancipados de proconceitos ethicos e religiosos, convm na impunidade d
suicdio. Mas desde que se ti ata de participao ao suicdio de outrem
opinam que ella consttue um verdadeiro delicio. Ferri no entende esta par'
ticipao em termos absolutos, restringe-a iUegitimidade dos motivos
determinantes. A participao por si s no constituiria crime. O consen-
timento do suicida nflue sobre a legitimidade ou illegiticndade dos motivos
da participao. Assim, como observa Albano, o consentimento extorquido,
com violncia ou fraude, torna-o illegitimo, nSo s pela extorso, como
 6)6
porque o agente revela-se um verdadeiro delinqente, mais ou menos
emivel.
O nosso legislador no se deixou dominar pelo exclusivismo da escola a
tomando o art. 196 do Cdigo de 1830, modificou-o tendo em vista o art. 370
do Cdigo italiano, que por sua vez est de accordo com o antigo codigi
oscano, art. 314; com os cdigos hespanhol, art. 421, hollandez, art. 29,
hngaro, art. 283, de Fribourg, art. 368, de Berne, art. 125, de Tessino,
art. 301. Os Cods. francez e belga so mudos a este re.spcito, diz Jules La-
cointa. .0 Cdigo da Allemanha, art. 216 pune, o facto a de commctter um
iiomicidio voluntrio a instncias expressas e formaes do suicida (personne
tuej. Na Inglaterra a tentativa do suicdio e a cumplicidade so passveis de
pena. A figura do art. 299 apresenta as modalidades do induzimento e do
auxilio ao suicdio. O auxilio tem logar ajudando algum a suicidar-se
ou fornecendo-lhe meios para isso. No auxilio com fornecimento de meios
necessrio a prova que o auxiliador tinha conhecimento de causa, isto ,
tinha sciencia que os meios fornecidos eram destinados ao suicdio.
No indusimento ou no auxilio pela ajuda o conhecimento de causa est
implcito. O induzimento comprehende no s o conselho, a instigao,
como a tuggesto. Vide Ambroise Tardieu, La pendaison. Ia Srangu-
lation et Ia SuJp}cation.
V-se bem, e os termos do art. 299 so precizos, que o Cdigo no pune o
suicdio, nem a tentativa. A figura delicluosa a da participao. O crimi-
noso aquelle que contribue, indusindo, ajudando o\i fornecendo meios, a
algum para suicidar-se.
Bento de Faria, citando Pincherli, Puglia e outros A. A. estrangeiros, ob-
serva que a participao, sob qualquer das formas material pelo forneci-
mento de meios materiaes.ou moral pelos conselhos, instruces, emfim,
pelo induzimento, para accarretar a responsabilidade do agente deve ma-
nifestar-se de modo real, serio e efficaz, procedendo o agente scientemenle,:
sendo,ainda necessrio que o suicdio tenha-se consummado. E em conse-
qncia, se houver tentativa desapparece a responsabilidade. No concor-
damos com esta concluso, porque na participao desenha-se o ariimus
delinquendi consorciado ao elemento material do delicio. A figura est com-
pleta. Na sua execuo o crime- se consumma com a morle do suicida- maa
se por circumstancas independentes da vontade, ou se pela sua propna Ton-
tade, elle salva-se, a participao responde pela tentativa, se o suicida deo
comeo de execuo. Aquelle que induxio ou ajudou responsvel como
tentador, Se, porem, o suicida arrepende-se e no d comeo a execuo, o
induzimento ou a ajuda sero ento considerados simples actos preparatrios
que escapeim sanco penal, salvo se taes actos forem classificados crimes
especiaes (Art. 15 do Cod.]. No ser tambm punida a tentativa TerificandO"
e a hvpothese do nico do art. 14.
 G17

CAPITULO IV
Do aborto.
Art. 3 0 0 . Provocar aborto, haja ou no a expulso do fructc
da concepo :
No primeiro caso : pena de prizo cellular por dous a seis
.nnos (4S6).
(456) Vide art. 93. pr.

No segundo caso : pena de prizo cellular por seis mezes a

um'anno (431).
(457) Vide art. 94. 2'. alin.

1. Si era conseqncia do aborto ou dos meios empregados

;para provocal-o, seguir-se a morte da mulher :
Pena de prizo cellular de seis a 24 annos (458).
(458) Vide art. 158, nico, 2*. alin.

2. Si o aborto for provocado por medico, ou parteira legal-

anente habilitada para o exerccio da medicina:
Pena a mesma precedentemente estabelecida, e a privaro
do exerccio da profisso por tempo igual ao 9a condemnao.
Art. 3 0 1 . Provocar aborto com annuencia e accrdo da
:^estante :
Pena de prizo cellular por ura a cinco annos (459).
(459) Prescripo 12 annos. Autoria : mximo 5 annos, mdio 3 annos,
-minimo 1 anno; prepond. aggr. 4 annos, prepond. tt. 2 annos (cel-
lular). Na forma do art. 409 : mximo 5 annos e 10 mezes, mdio 3 annos e
^ mezes, minimo 1 anno e 2- mezes; prepond. aggr. 4 annos e 8 mezes,
prepond. att. 2 annos e 4 mezes (simples). Tentativa ou cumplicidade :
mximo 3 annos e 4 mezes, mdio 2 annos e 4 mezes, minimo 8 mezes;
prepond. aggr. 2 annos e 8 mezes, prepond. att. 1 anno e 4 mezes
(cellular). Na forma do art. 409 : mximo 3 annos 10 mezes e20 dias, mdio
annos e 4 mezes, minimo 9 mezes e 10 dias; prepond. aggr. T- 3 annos
l mez e 10 dias, prepond. att. -:- 1 anno 6 mezes e 20 dias (simples). Cum-
plicidade na tentativa : mximo 2 annos 2 mezes e 20 dias, mdio 1 anno
~i mezes, minimo 5 mezes et 10 dias; prepond. aggr. 1 anno 9 mezes e
 618
10 dias; prepond. aggr. 1 anno 9 mezes e 10 dias, prepond. att. 10 mezes
e 20 dias (cellular}. Na forma do art. 409 : mximo 2 annos 7 mezes 3 dia-
e 8 horas, mdio 1 anno 6 me^es e 20 dias, minimo 6 mezes e 16 horas;,
prepond. aggr, 2 annos 26 dias e 16 horas, prepond. att. 1 anno 13 dia"
e 8 horas (simples). Inaffianavel.

Paragrapho nico. Era igual pena incorrer a gestante que

conseguir abortar voluntariamente, empregando para esse fim
os meios; e com reduco da tera parte, si o crime fr com-
mettido para occuliar a deshonra prpria.
Art. 3 0 2 . Si o medico ou parteira, praticando o aborto legal,.,
ou aborto necessrio, para salvar a gestante da morte inevit-
vel, occasionar-lhe a morte por impericia ou negligencia :
Penas de prizo cellular por dois mezes a dous annos, e--
privao do exercicio da profisso por igual tempo ao da con-
demnao (460).
(460) Vide art. 148, nico.
A matria deste capitulo uma das mais controvertidas do Cdigo. J.
Tardieu no sea tude medico-lgale de Z'A cortemen, assignalava que todos
os autores consideravam as questes do aborto criminoso como das mais-
dirficeis e delicadas. O dr. Souza Lima na Reo. Jurispr., Julho 189S, p. 251,
estudo sob a epigraphe. Figura do Aborto observa que ainda no se
dissiparam as controvrsias que tem reinado do todos os te.nnpos entre mdicos
Icgistas e entre criminalistas. A primeira, a resolver a da classificao-
jurdica que compete a este delicto na distribui;o das matrias do Cdigo.
Uns, seguindo Puglia, incluem o aborto entre os delictos sociacs; outroa
como Ambrosoli, entre os attentados contra a ordem nas familias; outros^
como Pessina, entre os crimes contra a pessoa; outros, como o dr. Souza.
Lima, justificando o nosso Cdigo vigente, entre os crimes contra a segu-
rana da pessoa e vida, ao lado das leses corporaes, do homicdio, d
infanticidio, etc. A denominao applicada a este grupo criminal, diz o-
dr. Souza Lima, no qual foi collocado pelo nosso legislador o aborto,
exprime e traduz claramente o elemento constitutivo comn[ium, que une est
delicto aos outros congneres, isto , existncia de uma victima, cuja.
pessoa ou vida alvo do attentado; por outra, e melhor, a existncia de
uma vida, cuja sade por elle comprmettida (leses coiporaes), ou cuja
vida mesmo sacrificada (homicdio, infanticidio, aborto). Tal se me afigura
justamente a doutrina mais sensata e racional sobre a indole do crime em
questo, e penso que para a determinao prcciza dessa victima, que no
pode ser a mulher grvida, pelas razes, alis intuitivas, que adiante cxpen-
derci, que no pode deixar de ser o feto cm qualquer perodo da vida intra-
ulerina, se deveria adoptar em substituio palavra aborto a de feticidio,
tonto nos cdigos penaes, orno nos tratados de medicina, legal,, a. exemplo
 orj
de G. Lazzaretti, no seu curso theorico e pratico dessa disciplina. Foi in*
Iiirado nas theorias to brilhantemente sustentadas sobre esta questo por
esse emiocnte professor da Universidade do Padua, que resolvi agital-a na
imprensa judiciaria, chamando a atteno dos competentes para a necessi-
dade de se estabelecer a verdadeira doutrina sobre a figura jurdica do-
aborto, e, sobretudo, de harmonisar com ella as disposies correspondentes
do Cdigo penal, afim de evitar que essa coherencia e uniformidade sejam
prejudicadas, como se nota, por exemplo, entre os termos do titulo consa-
grado no nosso Cdigo vigente ao grupo cm que se acha o aborto, ahi clas-
sificado attntado contra a segurana da pessoa e vida, e os do art. 300^
concernente a essa regra criminal, em que, referindo-se o legislador ao-
contedo do ulero, que alvo de provocao expulsiva, emprega uma-
expresso cuja latitude de significao, ampla e constitucional, vae at
abranger factos, evidentemente exhorbitantes do critrio jurdico d'aquella..
classificao; erro em que pze a doutrina pregada com tanto ehthusiasmo-
pelo emrito professor Tardieu, que na definio do aborto criminoso, faz
questo desta interpretao lata, bastando com referencia ao producto expel-
lido por manobras abortivas, que se prove tratar-se de um fruco da con-
cepo, quaesquer que sejam, diz elie, suas condies de edade, de viabili-
dade, e at de formao regular. Em nota accrescenta o dr. Souza Lima:
< Falta aqui a indicao do estado de cida, que no pode deixar de ter sido-
omisso involuntria. Entende o illustre professor, contra Tardieu, qu*-
fnicto da concepo no deve ser tomado no sentido absoluto e assim acre-
dita interpretar o pensamento do legislador. Se assim no fosse, diz elle,.
teramos, ento, de vr implcita e indevidamente abrangidas na figura jur-
dica do aborto trez hypotheses, em que dada a expulso violenta e prema-
tura de um /ructo de concepo, todavia pode no haver attentado contra.
a sua pessoa e vida, a saber : a) quando se verifica a eliminao de uma
verdaddra mola; ou b] a de um feto j morto anteriormente por qualquer
causa extranha aos meios abortivos; e c) finalmente, a de um feto vivo e
vivel, embora ainda immaturo, e desde que para a capitulao do aborto-
criminoso no se faz questo da edade intra uterina e ello se admitte em.-
qualquer epocha anterior ao termo de madureza, mesmo na que em obste-
trcia se chama parto prematuro. Passando a examinar cada uma das trez
hypotheses, o illustre professor observa que nas duas primeiras no ha.,
attentado contra cida e pessoa que no existem, devendo se notar que no
caso da mola verdadeira nem ao menos existe pessoa, juridicamente fal-r
lando. No terceiro caso, a expulso do feto vivo e vivel, resistindo e sobre-
vivendo ao effeito das applicaes abortivas, diz elle, o interesse e a preoccu-
pao de quem quer que seja, interrompendo por meios violentos a marcha.,
de uma gravidez, e forindo ou promovendo a sahida prematura do ser ahi
em gestao, tem sua origem e movei principal no caracter de clandestini-
dade criminosa dessa gravidez, que se procura occultar, impedindo-a de
chegar ao seu termo, e na importunidade desse ser, embora absolutamente
sem culpa e cujo sumio o complemento constante e inadivel daquelle
primeiro passo. N'estas condies o apparecimento de uma criana viva &-
vivel, suggerir ao delinqente um dos dois alvitres : ou assassinal-a ense
seguida ao nascimento, perpetrando um infanticidio, crime maior cuja penac-
 620
3idAde absorve a do aborto, c assim este no passaria de um acto preli-
"ininar do mesmo; ou, ao contrario, proporcionar a essa creana um des-
'tino reservado, escondido, o lanamento na roda dos expostos, por exem^
pio, ou qualquer logar ocde sejam ministrados os cuidados necessrios pro-
tecco de sua vida, sua manuteno occulta, roubando-a aos seus direitos
civis; trata-se, ento, de suppresso de creana, uma das modalidades juri-
dicas do crime de parto supposto e.outros fingimientos (art. 285). Joo
Vieira, referindo-se a este estudo do dr. Souza Lima, diz que foi elaborado
-sob o ponto de vista tcchnico, isto , da medicina legal. Na matria, j a
doutrina, j as percias, que ho de resolver as duvidas nos casos concre-
tos. N'este sentido no tem inteira razo a critica, que, com a sua compe-
tncia e autoridade, faz o illustre professor, ao menos com relao ao pro-
jecto de 1893 (reproduzido no de 1897), cuja dico no se oppe de modo
-algum a que se excluam da sanco penal os casos que to bem figura.
Adoptamoe a critica do dr. Souza Lima. A matria, por sua natureza, no
'pode ser tratada seno em face da medicina legal. Mas o Cdigo coasi-
derou-a de accordo com os princpios do direito civil, que considera pessoa
-o fruclo da concepo, desde o embryo Sit a. maturidade, al o naacitur.
O legislador no cogitou do caso figurado da mal verdadeU'a, legitimo
producto da fecundao, que, como diz o dr. Souza Lima, assim qualifi-
cada para distinguir das molas /altas ou esprias que so sempre pro-
duces pathologicas, extrarihas prenhez, representadas em geral por con-
crees sangneas, ordinariamente provenientes de cogulos de sangue
menstrual retidos no utero e envolvidos por membranas que se destacam do.
eu interior, o que se d nos casos de endometrite. expolialiva. A mola oerda
deira ou legitima apresenta diversas variedades e em qualquer dellas o
fructo de uma concepo frustada, portanto, anmalo, informe e degene-
rado; na qual o embryo ou o feto depois por causas extraordinrias e
. fortuitas destruido, em todo ou em parte absorvido, e delle no ficam, no
'primeiro caso, se no restos de seus envoltrios, anormalmente desenvolvi-
dos, ou profundamente modificados; e, no segundo, vestgios apreciveis a
reconhecveis de tecidos escapos ao processo degenerativo e reabsprvente
^tissinhos, pellcs, retalhos de.cordo umbiilical, etc). So os casos de mola
famosa, ou simplesmente de falso germen. Sob a denominao genrica
fructo da concepo, o Cdigo abrange o embryo e o fel e por conse-
qncia as diversas variedades de mola oerdadeira ou legitima. Tambm
no distingue se o feto vivo ou vivel, pois o crime consiste em prooocar
o aborto haja ou no & expulso do fructo da concepo. O aborto deve ser
considerado sob dois aspectos : quando procurado ou no. No primeiro
' caso necessrio ou legal, quando as condies da gestante exigem a inter-
-veno medica para evitar mal maior, como salval-a da morte; criminoso
quando procurado com intuitos illicitos, diversos d'aquelle. Em ambos os
-casos o elemento primordial a inteno, que no primeiro licita e justifl-
-cada, c no segundo dolosa. Se o aborto no foi procurado, passa a ser con-
siderado unicamente sob p ponto de vista medico, escapando sanco
penal. O Cdigo s trata, por conseguinte, do aborto procurado criminoso,
zgue apresenta diversas modalidades.
No se confunde a figura jurdica do aborto com o infanticidio e a sup
 (321
presso no parto supposto do art. 285, porque n'estas duas utimas referem:^-
se a recemnascido, ao passo que no aborto trata-se de provocar a expuls
do fructo da concepo, qualquer que elle seja, embryo ou feto. No caso
de mola verdadeira ou de fe'to morto claro que, uma vez reconhecida a.
necessidade de provocar a sua expulso, esse facio no constitue a inteno^
dolosa. As modalidades do aborto criminoso influem na penalidade con-
forme as conseqncias do facto e a qualidade do agente. Sob o ponto de
vista das conseqncias a) o aborto pode realisar-se com a expulso do
fructo da concepo; b) ou pode no se realisar, no tendo havido a expul-
so; c) realisado o aborto pode a gestante morrer em conseqncia delle,
ou d) em conseqncia dos meios empregados para a provocao do
aborto. A cada uma destas modalidades corresponde uma penalidade dis-
tincta, mais ou menos grave, conforme a intensidade do mal causado. Em
relao qualidade das pessoas o aborto criminoso pode ser provocado por.
profissional (medico ou parteira legalmente habilitada) ou por pessoa:
extranha. Todas incorrem em penalidade egual de prizo cellular, con-
forme as modalidades, excepto o medico e a parteira, que, alem desta,,
incorrem na pena de privao de exercicio da profisso por tempo egual ao-
da condemnao. Outra distinco ainda se faz necessria no aborto crimi-
noso. A provocao pode ser feita com annuencia e accordo da gestante, oui
sem esta annuencia e accordo. Jo Vieira critica o emprego' das palavras-
annuencia e accordo, que significam o mesmo consentimento, e no emianto
parecem representar aces distinctas. Ns tambm assim entendemos. A.
figura do aborto de art. 300, en suas diversas modalidades, o aborto cri-
minoso provocado sem consentimento da gestante.-A figurado aborto cri-
minoso com consentimento da gestante est definida no art. 30i. Esta figura.
do crime pode ser praticada por profissionnal (medico ou parteira), por pes-
soa extranha, ou pela prpria gestante. Mas no apresenta as modalidades,
descriptas no art. 300 para o efeito da aggravao ou minorao .da pena-
lidade, porque quaesquer que sejam as conseqncias do aborto ou do&-
meios empregados na provocao, a penalidade uma s, a de prizo.
cellular por um a ciaco annos; excepto quando o agente fr a prpria,
gestante tendo por mo^el a honoris causa. O Cdigo tem muitos pontos,
vulnerveis, e um delles a preoccupao casustica que muitas vezes d.
logar a disposies injustas e absurdas. Esta, por exemplo, de no haver-
modalidades no aborto consentido pela gestante, como no que no consen-
tido, das mais lagrantes, porque a pena nica de um a cinco annos no-
caso, por exemplo, de seguir-se a morte da gestante, no pode ser a mesma.
para o caso simples da primeira modalidade do aboi'to sem consentimento,
isto , quando da provocao no resulta a expulso do fructo da concep-
o. Esta modalidade punida com a pena de 2 6 annos de prizocell..
lar, ao passo que havendo a morte du mulher a pena a do homicdio sim-
ples, 6 a 21 annos de prizo cellular. Melhor avisado andaria o legislador,
se em vez de redigira figura do art. 301 como se acha, dissesse, por exem-
plo, no caso de ser aborto provocado com consentimento da gestante, penas
as mesmas com reduco da tera ou quarta, ou sexta parte, de modo que
penalidade abrangiria todas as modalidades do aborto criminoso. O consea-^
timeclo da gesiante entraria como elemento de minorao da penalidade.
 022
'O dr. Eduardo Duro, no Direito, Setembro 1891, p . 9, diz que no 1
art. 300 o Cdigo prev o homicdio preterintencional que se seguir ao
^aborto ou simples administrao de meios para provocai-^. Geralmente,
quem administra a substancia abortiva, faa-o, ou no, com consentimento
da mulher, conta ou espera que no succeda o evento mais grave, a morte;
o que eqivale falta de previso, porque, como diz Garrara, Io aeere pre
"' duto che una cosa non debba aooenirv equioale a non aeerla prece'
(luta; no obstante o juiz inflinge ao ru desse homicdio preterintencional,
<em certos casos at meramente culposos, a elevadssima pena de 6 a 24 anno
lie^prizo celluiar, pena egual do homicdio simples de dolo directo!
Observa que, tendo dslingudo as hypotheses do aborto ser provocado com
ou sem e consentimento da mulher, o legislador somente previu o homicdio
vpreterintencoaal na primeira hypothese; de modo que no se sabe qual a
,pena appicavcl ao que causar a morte da mulher que consentio no emprego
dos meios abortivos, ou os solicitou. Ser-lhe-o applicadas as mesmas penas
-de 6 a 24 annos de prizo, ou as do homicdio qualificado ou simples, con-
forme as circumstancias que occorrerem, semjjre attenuadas, porem, pela
.ausncia do pleno conhecimento do mal e directa inteno de o praticar ? *
A critica procedente e a lacuna do.Cdigo provem do facto que ja fizemos
notar de ser extensiva a todas as conseqncias do aborto criminoso uma
^^nica penalidade, no caso de consentimento {^annueneia e aeeordo) da ges-
lante. O legislador no prvio, nesta hypothese, o homicdio preterintencional.
No art. 302 trata o Cdigo do aborto necessrio, ou legal, praticado pelo
medico ou partcra para salvar a gestante de morte inevitvel. N'esta gura
no se manifesta o elemento doloso, mas pode apparecer a culpa por impe-
rica ou negligencia, da qual resulte a morte da gestante. O Dr. Eduardo
Duro qualifica de curiosissimo o dispositivo do art. 302. Justificando
o qualificativo, accrescenta : Eu j demonstrei anteriormente que o autor
e uma leso pessoal praticada em uma mulher grvida, que succumba em
conseqncia das condies personalssimas em que se achava, 6 punido
unicamente com 4 a 12 annos de prizo celluiar, segundo o 1 do art. 295 do
novo Cdigo. Ora muito bem. N'este caso, a aggressor pode ter tido inteno
directa ad necem sem que perca o favor da escusa, cuja virtude minorante
provem de seu qud de menos no elemento material do homicdio, visto como
o legislador prescindio do critrio de ser occulta ao ru a condio particular
do ofendido; entretanto, a esse homicida doloso, que pelo menos prvio a
morte da victima por ser patente o seu estado especial, o Cdigo inllinga
pena menos severa do que a comminada quelle que, querendo provocar sim-
plesmnte um aborto, occasiona a morte fora da sua previso na maioria dos
casos. Note-se que a dfferena das duas penas do dobro no gro mximo :
o crime mais grave punido com 12 e o jnenos grave com 24 annos de pri-
zo ! Joo Vieira entende que o art. 302 contempla uma hypothese intil, j
,prevista no art. 297. Vide este Autor, Cod. Pen. Interp., part. etp., vol. II,
jps. &i, 63.
 623

CAPITULO V
Das leses corporaes.

Art. 303. Ofender physicamente algum, produzndo-lha

4dr ou a?gama leso no corpo, embora sem derramamento de
sangue :
Pena de prizo cellular por trs mezes a um anno (462).
(462) A epigraphe deste captulo suscita controvrsia entre os commentado-
res do Cdigo. Entendem que a expresso leses corporaes por demais
restricta e devia ser substituda pela de leses pessoaes. Sobre este ponto,
Joo Vieira, Cod. Pen. Interp., part. esp., voi. 2, ps. 40-45, discorre longa-
mente, reproduzindo a parte da Exposio de motivos do projecto de 1893
sobre o assumpto e as respostas que deu aos pareceres da commisso da
Faculdade de Direito de S. Paulo e do Instituto da Ordem dos Advogados. O
'<lr Souza Lima, na Ree. Jurispr., Setembro 1S02, p. 10, entende que foram
excludas da classiticao, tanto no Cdigo antigo, como no ctual, as
oiTensas que no so physicas, ou as leses que no so corporaes, porque
para a sua produco no intervm a applicao de instrumento algum; ellas
so determinadas por uma aggresso inerme, ou mesmo armada, mas, em
todo caso, sem o emprego da arma. E' o caso dos chamados traumatismos
moraes ou psychiaos, occasionados por um grande susto, por uma ensc&>
nao de terror e ameaa, sob cuja influencia se pode ficar mudo, paralytico
-ou louco, ou mesmo succumbr a um abalo ou choque mais intenso, a uma
commoo mais profunda, sobretudo fornecida por excessiva pusillanimidade
-da victma, pelo seu temperamento nevropathico ou pela maior susceptibili-
dade do seu organismo em virtude de circumstancis especies, ligadas, por
xemplo, convalescena de uma enfermidade, e na mulher menstruao,
^ o estado de gravidez, ou de puerperio, etc. E nestes casos em que a perda
-da falia ou da razo, a acquisio de uma nevrose ou de uma paralysia, e at
mesmo a morte podem resultar de uma impresso moral violenta, nem s s
verifica a ausncia de toda a vulnerao, como os effeitos assignalados inde-
:pendem de leses anatomo-pathologicas apreciveis, e se processam pelo
machinismo funccional da inhibio. Se incontroverso que o art. 303 no
comprehende os traumatismos moraes ou psychicos, o que constitue uma
lacuna, no ha duvida que no art. 303, o Cdigo refere-se offensa pbysica
leve, que apresenta duas espcies : Uma pode limitar-se simplesmente a pro'
dusir dr, sem mesmo deixar vestgios, como no caso da bofetada; a
outra pode produzir com a dr uma leso corporal, que pode ser, ou no,
acompanhada de derramamento de sangue. Sobre esta phrase fnal do
artigo, o dr. Souza Lima observa que precizo fazer um reparo, visto
como a circumstancia de no haver derramamento de sangue, parece si-
^nifcatva de mnima importncia para a classificao das leses simples
<oc leves, e accrescenta : Entretanto, em primeiro logar cumpre lembriar
 624
que o traumatismo pode ser incruento, no obstante derramamento de saa
' gue, que pode fzer-se internamente : na espessura da pelle, por baixo delia,,
em qualquer profundidade dos tecidos subcutaneos, e no interior de qualquer
cavidade ou dos rgos nella contidos. Estes effeitos so todos muito communs
nas contuses; e mesmo sob o ponto de vista medico legal, no ha contuso,
^ na sua manifestao mais simples, sem extravasao de sangue, sob a forma
de ecchymose ou' bossa sanguinea. Em segundo logar, occorre que mesmo
sem derramamento interno de sangue, quer superficial e apparente, sob a
forma de ecchymose, quer profundo e occulto sob a forma de verdadeira
hemorrhgia visceral ou intracavitaria, pode a contuso determinar pheno-
menos gravissimos e mesmo mortaes por commoo violenta dos centros
nen'osos. Assim, pois, no influindo necessariamente a ausncia de derrame
sangneo, como caracieristica de leveza das leses corporaes, como por
outro lado no exclue esta classificao a presena d'aquella circumstancia.
dentro de certos limites, justifca-sc o meu primeiro reparo sobre o art. 303,
cuja letra poderia abranger todas as espcies delicluosas dos outros artigos
da mesma regra criminal; se no fossem as indicaes especiaes nelles con-
tidas, conforme j disse. So elementos do crime: 1* Uma offensa physica.
que produza dr; ou, 2*, que produza alguma leso corporea, haja ou no-
derramamento de sangue; 3* a inteno de offender phj'sicamene algum.
Ha diversas espcies de leses corporaes produzidas, conforme o instrumento,
de que se utiliza o aggressor. Os grupos clssicos de instrumentos vulne-
rantes, diz o dr. Souza Lima, so distribudos segundo a relao que guar-
dam com a natureza das leses corporaes que soem determinar. Assim, em
relao com as feridas incizas, punctorias, dilaceradas e contusas, incluindo.
a contuso simples sem ferida, so os instrumentos divididos em cortante
(navalha, faca de meza, etc), perfurantes (furador; estylete agulhado, ele.),,
dilacerantes (dentes, tenaz, torquez, etc), e contundentes {pedra, cacete, mar-
tello, e innumeros outros de po ou metal, as mesmas armas naturaes, menos
unhas e dentes). Como, porem, na pratica, se pode muitas vezes reconhecer
pelos caracteres dos traumatismos a interveno de armas de forma mixta
pertencente a dois dos referidos grupos,, ser mais rigoroso restringir
numero d'aquelIas pela subdiviso destes, conforme as dilTerentescombinae
a que se prestam. Assim, teremos os instrumentos corto-perftirantef on per-
furo-cortantes pinhal, faca de ponta, canivete, espada, sabre ou terado, etc),
corto-contundentes (foice, machado, etc), corto-dilac-irantes (vidros, caco
de garrafas, etc), per/uro-contundentes (bayoneta, espeto, e mesmo
pequenas balas,'etc), joer/uro-diiacerancs (chifres, garras, &Xc.),contundo-
dilacerantes (grandes projectis de forma irregular, etc). No ocioso decla-
rar que esta classificao assenta sobre o modo ordinrio e habitual de^
manejo prprio de cada instrumento, visto que alguns so susceptveis d
emprego accidental diverso, de occasio, que, a ser attendido, alteraria a res-
pectiva classificao. O chicote, por exemplo, de cabo pezado (metallico ou
no) pode ser utilizado por esta extremidade, como um agente contundente
vulgar. O mesmo a respeito da espada quando.segura pela lamina embainhada
e desferida a pancada com "o copo; ou ainda quando, empunhada pelo copo,
mas applicada pela lamina a chato como no castigo das pranchadas. A arma.
^e fogo ig^almente pode ser jogada, como um projectii qualquer, sobr
 625
algum; e si uma espingarda, pode funccionar guiza de cacete, vibrado 6
golpe com a coronha ou mesmo com o cano; o martello presta-se a ser uti-
lizado pelo ramo superior bifurcado, acfuando ento como um agente dilace-
rante, etc. Uma observao, porem, mais importante, a que se refere ao*
casos em que, a julgar pela simples inspeco, as feridas podem presentar
caracteres diversos dos de sua natureza, e illudir sobre a qualidade do
agente vulnerante. Em certas regies do corpo, os instrumentos contundentes-
lizos e convexos produzem muitas vezes feridas apparentemente incisas;
tal mesmo a regra com relao cabea, em virtude da disposio parti-
cular do couro cabelludo, estendido sobre a superfcie tambm convexa dO'
craneo. O mesmo se observa em geral nas pancadas sobre as regies super-
ciliar e tibial anterior, onde a pelle propriamente fendida pela borda^
ssea saliente, qual est sobreposta. Em todos estes casos, porem, pode-se:
reconhecer com facilidade, a natureza contusa da ferida, examinando atten-
tamente, com o auxilio de uma lente, suas bordas e seu fundo; este
desigual, offerecendo s vezes como pequenas pontas de tecidos mais resis-
tentes sobre outras divididas pelo instrumento ou pela aresta viva do osso;.
as bordas da ferida se apresentam rugosas, irregulares, finamente denteadas,.
sem a nitidez e lisura peculiares s feridas incisas. Mais curioso o casO'
em que pequenas balas, de forma cylindro-conicas, em vez de orifcios,
como aberturas de entradas, deixam solues de continuidade, simulando-
pequenas feridas inciso punctorias. No ,porem, mais difficildistinguil-as,.
no pelo exame dessas aberturas, porem das de sabida, em geral irregu-
lares, e nos tiros desfechados a certa distancia, maiores do que as d&
entrada. Si no houve sahida da bala, tanto melhor, porque ella ser encon-
trada dentro, e assim claramente revelada a natureza do ferimento e da
arma que o occasionou. Souza Lima, Reo. Jurisp. Novembro, 1902^
ps. 227-229.
Quando ha leso corporal necessrio o auto de corpo de delicto directo^
por meio de exame pericial, se deixa vestgios, e indirecto, por meio de-
testemunhas, se no deixa vestgios, como no caso. da bofetada. Em regra,
torem, o exame pericial a prova material do delicto.
E' controverso se ha tentativa de leses corporaes. Damos em seguida
uma deciso, pela affirmativa, do dr. Geminiano da Franca, juiz da 3* vara
criminal do Districto Federal :
Vistos e examinados estes autos, e
Considerando que est provado dos autos ter o ro no dia e hora referi-
dos na denuncia, Theatro Carlos Gomes, nesta cidade, vibrado uma ben-
galada sobre a cabea do offendid.o ;
Considerando que a bengala encontrando forte resistncia no chapoque
trazia o oifendido, no lhe causou a offensa physica desejada pelo ro;
Considerando que assim procedendo praticou o ro actos que constituem,
comeo de execuo do crime de leses corporaes;
Considerando que uma bengala commum no rigorosamente uma arma
Jiomicida, e, portanto, quem dell se utiliza contra algum, sobrtudO'
vibrando-a como fez o ro, no tem outro intuito seno o de causar uma
leso material, um damno corporal, que se apresenta ao aggressor coijva
40
 62G
nni castigo necessrio de occasio, ou como um opprobrio capaz de fazer
diminuir a considerao social do aggredido ;
Considerando que no pode absolutamente ser um obstculo puiiio o
facto de no se poder com exactido mathematica determinar a extenso do
mal querido, desde que por todas as provas emergentes do summario e do
inqurito se evidencia que o escopo do rco foi causar um mal physico, uma<
injuria grave ao afTendido, de modo a deprimil-o diante da mulher, cujos
amores eram por ambos cobiados ;
Considerando que, no sendo, portanto, possvel precizar strictamente a
inteno dolosa do ro, se deve pender para a hypothesc que lhe mais
favorvel, que, no caso, a tentativa de leses corporaes leves, e deste
modo externa-se o projecto Zanardelli e Savelli art. 58 quando no s
pde provar que os actosde execuo corrimuns a vrios delictos fossem
praticados com o intuito de consumar um determinado, presume-se que
fossem dirigidos a commetter o menos grave ;
Considerando que a figura da tentativa de leses corporaes no to
extica e absurda, como parece a muitos, pois a sustentam criminalistas
notveis, como se v em Puglia Delitti contra Ia Persona, pag. 256, e
tm-na admittido vrios accordos das Cortes italianas citados pelo mesmo
autor pag. 259; .
Considerando que os que se apegam questo transcendentalmente eseo-
lastica do dolo indeterminado, seguindo neste particular o parecer de Hans,
Berner e Prins, chegariam ao cohtrasenso de admiltir em face do texto
expresso da nossa lei, a punibilidade da simples promessa ou protesto de
fazer o mal, e no julgarem passvel de penalidade facto mais grave, mais
profundamente alarmante da ordem social, como o delicto falho;
Considerando que a adopo, sem certa limitao, da theoria desses
autores, importaria em reconhecer e proclamar a impotncia e imperfeio
da nossa lei penal, pela deficincia de disposio legal expressa, onde
pudessem ser enquadrados factos como o de que se occupa este processo,
e, como conseqncia dessa lacuna, a admisso da represlia material do
lesado, da vindicta do offendido, como legitima e regular, o que contra
todos os princpios jurdicos e sociaes;
Considerando que na pratica do crime no concorreram as circumstan-
cias aggravantes mencionadas na sentena appellada, pois dos autos se v
que o motivo determinalivo do facto foi o cime originado por querer o
-ifendido requestar uma actriz que era amante do ro;
Considerando que do processo se collige o bom comportamento anterior
do ro; Dou provimento appellao, para, reformando a sentena de fls.,
condemnar o ro pena de dous mezcs de priso cellular, gro minimo do
artigo 303, combinado com o art. 63 do Cdigo Penal, visto a ausncia de
aggravantes e militar em favor do ro a attenuante do art. 42, 9 do mesmo
Cdigo nas custas.
Tratando de official da Guarda Nacional e no importando a condemna^o
na perda das distinces honorficas, ex-oi do art. 55 do Cdigo, a ptsna
dever ser cumprida, guardas as regalias oriundas da patent*.
Rio, 13 de Julho de 1906. Geminiano da Franca.
Na Reita de Jurisprudncia, Junho, 1898, p. 206, encontra-se uina.
 627
entena do dr. Oclaviano da Costa Vieira, juiz de direito de Jundiahy,
opinando pela inadmissibilidade da tentativa nos crimes de oifensas phy-
-sicas, doutrina sustentada por Haus, (Dr. pen. n. 332), Berner e Prins
ouU'os criminalistas de nomeada. Nas obsereaes e commentando a
deciso do juiz a redaco do Reoista declara inclinar-se para a opinio
d'aquelles que admittem a tentativa nas ofTensas physicas. E assim justifica
a sua opinio :
Os que no a admittem partem do principio que a indeterminao do
dlo no comporia a figura da tentativa. O agente, dizem, tem de ordinrio
propsito de fazer uma leso, mas no o de causar esta ou aquella leso,
isto , uma leso de uma gravidade preestabelecida no seu animo. Na mr
parte dos casos, possivel provar-se to somente que houve, a inteno da
^jroduzir uma leso indeterminadamente leve ou grave.
Mas, parece-nos, ha nesse modo de vr uma confuso entre a questo de
;^ravidade da leso e a de saber si se dava admittir a tentativa.
Ora, para a admisso desta, basta, em these, que se possa saber si o
gente obrou com a inteno de commetter uma leso pessoal qualquer,
tendo usado de meios idneos de execuo. E' sem duvida extranhavel que
e negue a existncia de uma tal tentativa, sob o fundamento de se no
poder determinar qual a leso tentada.
A questo limLta-se, pois, a saber qual a entidade da leso tentada. Mas
com Giovani Impallomeni, advirta-se desde logo que a differena entre dlo
indeterminado e determinado puramente theorica, que nenhuma diver-
sidade essencial ha entre um e outro, que to querido o delicto deter-
minado, isto , especificadamente querido, quanto o delicto a que um indi-
vduo indeterminadamente, isto , genrica ou eventualmente tende, para
.nos convencermos de que uma tentativa com dlo indeterminado reconhe-
-civel do mesmo modo e com idntica intensidade que a tentativa com dlo
determinado, no tocante ao perigo corrido pelo direito contra o qual a
co dirigida.
Quando algum procura, por actos e.xternos e de execuo, causar no
iadvorsario uma offensa physica qualquer, mas no o consegue to somento
por circumstancias alheias sua vontade, como por exemplo, si tendo pra-
ticado ailguns actos de execuo, esta no entanto no se consummou por
factos do offendido, -a inteno do agente est claramente manifestada, s
3>odendo haver duvida sobre a gravidade da offensa. Um individuo arre-
:messou contra um desaffecto uma pedra, que, devido agilidade deste, o
mo attingio. Um outro individuo atirou em um inimigo formidvel cacetada,
:que, por uma negaa deste, no o alcanou. Em ambas as hypotheses,
houve uma tentativa de offensa physicas, mas ha apenas a dificuldade de
classificao da offensa. Ora, neste caso, o que conviria lazer simples :
-cm vez de considerar o facto criminoso como uma tantativa de offensa
physica graee, que seja elle qualificado de offensa physica leee (art. 303 do
Cod. penal). In dbio pro ro.
Si, porm., a par da inteno criminosa, houver certeza sobre o resultado
rf/rce da leso que o agente teve em vista, no deve haver a minima hesi-
tao em capitular o crime como tentativa de offensa phyaiaa grave. O
ulelinquente que attira num inimigo considervel poro de citriolo, que^
 628
alis, no alcanou o seu rosto por ter cabido todo o liquido corrosivo n o
chpeo... certamente commetteu uma tentativa de deformidade.
Esta doutrina, que a mesma ensinada pelos mais autorisados crimina-
Ustasitalianos, nenhum obstculo encontra na nossa lei penal; conforma-se^
ao contrario, com o espirito e letra de suas respectivas disposies.
O que ei todo caso sempre acreditamos insustentvel que se queira,
encontrar no art. 184 do Cod. pen. um obstculo a tentativa de offensas
ph3'sicas. Pois, nas hypotheses que figuramos, teria havido somente a pro-
messa ou protesto de fazer a algum um mal que constitua crime? Mais r
houve, siquer, a promessa ou protesto. As tentativas se consummam (sup
puzemos) sein previa promessa ou protesto : foram preparadas a surdina....
Advirtamos, entretanto, que, na duvida, sobre si certo factos constituen^'
uma tentativa de offensas physicas, ou si, ao contrario, devem ser classifi-
cados nos termos do art. 15 do Cod. pen. prefervel este ultimo alvitre. E:
iieste sentido tem sido a jurisprudncia nossa e a italiana.
Para o calculo da penalidade, oide nota ao art. 118, prnc.

Art. 304. Si da leso corporal resultar mtilao ou amputa-

o, deformidade, ou privao permanente do uso de um rgo
ou membro, ou qualquer enfermidade incurvel e que prive pra
sempre o offenddo de poder exercer o seu trabalho :
Pena de prizo cellular por dous a seis anrios (463).
(463) Vide art. 93 pr;, para o calculo da penalidade.

Pargrapho nico. Si produzir incommodo de sade que inha-

biite o paciente do servio activo por mais de 30 dias :
Pena de prizo cellular por um a quatro annos (464).
(464) Vide art. 118, ! nico.
-^ As figuras do art. 304 c nico so de offensas physicas graves, que-
apresentam diversas modalidades, conforme o resultado ou os efetbs da
leso corporal. Os seus elementos constitutivos so, alem da inteno dolosa,
9S accidentes morphologicos resultantes da leso, ou a molstia incurvel
que prive para sempr o offenddo de exercer o seu trabalho. Assim, a
mutilao e a amputao so offensas physicas graves, porque consistem no
corte ou destruio total ou parcial do -membro ou rgo affectado pela
leso corporal. A dffereh entre a mutilao e a amputao consiste no
facto de ser esta produzida pela interveno cirrgica necessria para salvar
1 vida d paciente, e aquella no de ser constituda pela propi ia leso. Se em
conseqncia do ferimento, o medico, para evitara gangrena, corta a perna
do paciente, da lso resultii a amputao; s com um golpe do espada o
offensor cortou brao do paciente, da leso resultou mutilao. Adeformi-
ade uma espcie sujeita a controvrsia, devida falta de de/iuio le^sl
deste vocbulo, cuja accpo susceptvel de mais ou lAsnos latitude, como
 G29
pondera o dr. Souza Lima em um excellente artigo sob a epigraphe
Traumatologia forense na Ree. de Jurisp., Set. 1899, p. 5, do qual va-
mos transcrever, data cenia, o seguinte : Quer nos tratados de medicina
legal, quer nos prprios diccionarios de portuguez, a divergncia manifesta.
Destes, uns consideram a deformidade como expresso da fealdade, que
resulta do damno feito no rosto, ou por nascimento (Moraes, etc.)- Outros
estendem sua accepo a qualquer desvio da forma regular do corpo, quer
por defeito de nascena, quer por effeito de accidente (Constancio. etc). O
fallecido dr. Soriano de Souza, escrevendo em 1870 o seu Ensaio medico
legal sobre os ferimentos, esposa, este ultimo conceito, que tambm me
pareceu mais consentaneo collocao da deformidade na escala traumato-
logica penal do Cod. de 1830; e por isto no meu primeiro trabalho publicado
obre o assumpto, em 1887, suffraguei a definio do medico legista brazi-
leiro, comprehendendo n'aquella denominao todo o vicio de conformao
exterior do corpo, todo o desvio morphologico, que torna o individuo diffe-
rente dos do commum da sua espcie ou estranho a-o typo normal e perfeito
da mesma, excluindo, porem, as anomalias congnitas da organisao, os
casos teratologicos ou monstruosidades, que, alis a latitude d'aquelle con-
ceito podia em rigor abranger tambm. De accordo com o citado autor s
alteraes morphologicas accidentaes ou traumticas devia referir-se a dis-
posio do art. 204 do antigo cdigo, sem outra limitao mais quanto ao
gro ou importncia dessas dysmorphias; por mnimas, que fossem, uma
vez bem assignaladas e caractersticas, ellas enquadravam-se razoavelmente
na disposio do art. 201, visto que o Cod. primitivo comminava penas mais
severas para duas ordens de leses reputadas juridicamente mais graves;
assim a pena, que era nesse artigo de um a trez annos para os casos de
deformidade, era de um a seis annos para os casos de mutilao de algum
membro oii rgo, de inhabilitao do mesmo sem que elle fique destrudo
(arts. 202 e 203), e finalmente de um a oito annos para os casos de grave
incommodo de sade, ou inhabilitao de servio por mais de um mez
(art. 205).
A deformidade representava, pois, o elemento minmo de gravidade das
offensas pliysicas na classificao traumatologica penal de 1830 ; ao contrario
-do que estabeleceu a reforma de 1890 que incluiu aquella circumstancia entre
as leses de mxima gravidade, ao lado da mutilao ou amputao, ou
privao permanente do uso de um membro ou orgo, ou enfermidade
incurvel que prive para sempre o individuo de poder exercer o seu trabalho
(art. 304); a pena actual nestes casos de 2 a 6 annos de prizo, o dobro,
portanto, da que comminava o antigo Cod. para a deformidade. Pergunto,
-diante desta modificao profunda estabelecida da graduao penal applcada
aquella leso, deve-se-lhe conservar ou manter o mesmo critrio jurdico,
-desde que a lei no a define, e uma latitude mais restricta e equitativa de
sua accepo parmitte accomodal-a nova figura que lhe est assignada na
traumatologia penal ? Pois justo que os defeitos mnimos, no importando
falta sensvel de qualquer falta do corpo, desvio notvel nas linhas de sua
conformao, legitimas deformidades no regimem do antigo Cdigo, coni-
cucm a figurar sob esta classificao, depois que ellas passaram para o
:grupo das leses de ma.xma gravidade, em que a pena dobrada ? No mo
 G3U
sarece; e por isso penso que deve agora ser rcsen-ada essa expresso parao
os casos de dysmorphias mais importantes e acccntuadeis, prejudicnndo,
3mbaraando, sem iinpedir o exerccio regular de qualquer funco physio-
logica, ou a occupao habitual do indivduo, excluindo, portanto, simplu-
cicati zes, mesmo no rosto, sem outro cffelo mais do que o ullrage -
tjelleza, ou quebra da harmonia e perfeio pbysionomicas; a falta de-
dentes, mesmo incisivos, e, sobretudo no sendo estes, quando a avulso-
dclles no fr acompanhada de outras leses mais serias produzidas pelo-
traumatismo, etc. Fortalecem minha convico na pkiusibilidade desta her-
menutica applicada a fgura jurdica actual da deformidade s-restrices
estabelecidas por quas todos os autores para a caracterisao legal desta
leso, que alis no includa na legsIa,o de seus. paizes entre as leses^
reputadas gracissimas. Passa o illustre professor a referir as opinies de
autores allemes e italianos, commentando os respectivos cdigos, salien-
tando a controvrsia entre elles. Depois de concluir que para os casos de
mutilao e deformidade no se exige que acarretem incapacidade de tra-
balho por mais de 30 dias, e muito menos por toda a vida e nem privao
do uso de algum membro ou rgo, prope para a palavra deformidade
uma accepo restrictiva, limitando-a somente aos grandes- defeitos physicos,
s alteraes morphologicas de certa relevncia, accarretando comprometli-
mento relativo do exerccio de alguma funco, da ialegridade de algum>
membro ou rgo. Reconhece que no completo o beneficio desta inter-
pretao, que a elasticidade da accepo do termo deformidade permilte:
ou autorisa, porquanto ah fica ainda a mutilao ou amputao abrangendo-
algum dos crfelos mnimos e insignificantes comprehendidos egualment&-
n'aquella rubrica, em sua mais ampla significao. Isto limita infelizmenle.-
muito o intuito da interpretao restrictiva applcavel ao critrio jurdico da<
deformidade; mas parece-me que no devemos por isso desprezal-a, desd:
que com ella possa ser grandemente attenuado o defeito palpvel da lei.
Demais, com egual fundamento, penso que se pode e deve estender a mesma.
hermenutica palavra mutilao, exigindo de actordo com o professor.
Hoffman que esta seja tambm frisante, para constituir circumstancia de--
maior gravidade na traumatologia criminal, s No estamos longe de--
acceitar o conceito jurdico da deformidade de accordo com o illustre.
professor. A questo principal est em definir-se nitidamente as figuras.
da mutilao, amputao e deformidade. Mutilar, amputar ou defor-
mar exprimem idas differentes, conforme a inteno do agente, mas os seus>
efietps podem ser os mesmos. Todas podem consistir, por exemplo, na perda,
de um brao do paciente. Se o agente tinha a inteno de produzir a ofTensa:
por meio do decepamento do brao, a figura a da mutilao; seno houve
essa inteno, mas do ferimento resultou a necessidade cirrgica do decepa-.
mento, surge a amputao; se houve a inteno da mutilao, porem com o^
intuito de deformar, isto , prejudicar, por esta forma, o physco do paciente^
verifica-se a deformidade. Parece-nos que o elemento moral que pode-,
determinar o conceito jurdico dcada uma das espcies. O illustre professoi
dr. Souza Lima formou o seu conceito sob o ponto de vista medico legal da.
traumatologia forense, e por isso lhe parece que dos trez accidentes morpholo-
cos o menos grave a deformidade: era essa a doutrina corrente no domi
 631
Bio do velho Cdigo. Alis, pode ser de todas a mais grave, como na hypo-
th.ese que figuramos.
A quarta e a quinta modalidades : privao permanente de algum orgo
ou membro e enfermidade incurvel e que prive para sempre o offii-
dido de exercer o seu trabalho como bem observa o dr. Souza Lima,
tanto pode applicar-se a todos os effeitos traumticos mencionados no
mesmo artigo, como referir-se exclusivamente ltima circumstancia n'eUe
consignada,isto , a enfermidade incurvel. Nos casos de mutilao ou
amputao ha sempre privao permanente de algum membro ou rgo, no
de deformidade pode haver ou no. Mais se confunde com o d'aquellas
figuras, o conceito da pricao permanente, vista da penalidade que
sendo a mesma, no serve praticamente de critrio distinclivo. A enfermi-
dade incurvel e que prive p a r a e/npre o exerccio do trabalho do offendido
uma figura differente das outras, porque, resultado da leso, pode no se
apresentar como accidente morphologico, tal seria por exemplo qualquer
forma de loucura incurvel produzida pela mesma leso. Sobre a privao
do exerccio de trabalho ha controvrsia entre os autores, como nota Gar-
raud, cit. por Joo Vieira, pretendendo uns que se trata do trabalho habi-
tual a, victima, outros do trabalho commum corporal, no se podendo
exigir, na opinio de Garraud, que se pronuncia n'este ultimo sentido, que a
victima seja capaz de effectuar trabalhos pezados. Opinamos pela doutrina
do trabalho habitual, si se tratar da disposio final do art., porque a
expressoclara oseu trabalho isto o trabalho do costume, habitual
em que se empregava, de cujo exerccio flcou privado para sempre. Outro
tonto no diremos da espcie do paragrapho nico, que se rfefere ao sereia
actioo, por mais de trinta dias. No foi aqui reproduzida a espcie do velho
Cdigo, art. 203, conforme o qual se eqivaliam como offensas physicas a
que produzia grave incommodo de sade e a que produzia inhabilitao do
servio por mais de um mez. conforme a interpretao grammacal, lgica
e scientifica de A. J- de Macedo Soares (no Direito, v. XIX. p. 18), cit. por
Joo Vieira. A espcie do nico differe da do art. na penalidade, que
menor, e na incapacidade para o trabalho. A condio essential da figura
delictuosa que o incommodo inhabilite o paciente do servio por mais de
trinta dias; no se verifica, portanto, nenhuma das modalidades do artigo.
A incapacidade para o servio activo envolve qualquer espcie de trabalho,
quer seja o habitual, quer o trabalho commum corporal; n'este ponto esta-
mos com Garraud. e n'isto que distingue-se a incapacidade para o trabalho
do art. e a do nico. O corpo de delicto no pde determinar com preciso
scientiilca se um ferimento produz inhabilitao do servio activo por mais
de trinta dias, pois o restabelecimento do paciente depende de diversas'
causas. De facto, o medico perito no pode affirmar, em um primeiro exame
de um modo precizo, a durao de uma leso, porquanto o resubelecimento
depende ou de complicaes no prprio ferimento, como hemorrhagias
leses nervosas, directas ou reflexas, ou do tratamento empregado, ou da
condies pessoaes do ferido, variando si se trata de natureza s ou de uma
onstituio depauperada, taes como os syphiliticos, os alcoocos, os diab-
ticos etc E', portanto, necessrio que se proceda ao exame de sanidade para
determinar-se o prazo do tratamento, para verificar-se si foram confirma-
 632
das as arfirr.iaes conjecturaes e hypotheticas do primeiro exame. No se
tendo procedido ao exame de sanidade, deve, na duvida, prevalecer a hypo-
these mais favorvel ao accusado e ser, por conseguicnte, o ferimento con-
siderado leve. Viveiros de Castro, Crim. Jurispr. (1900), p. 189.
Vide o Estudo medico leal das leses corporaes, do dr. Souza Lima, na
Rev. de Jurisp., fase. de Setembro, ps. 9-18, de Outubro, ps. 122-127, de
Novembro, ps. 224-231, de 19.02; Junho, ps 111-121; Setembro, ps. 1-15, de 1899,
estudo sob a epigraphe Traumatologia forense. Vide tambm Alcntara
Machado. A deyormidarfe nas leses pessoaes, na Ree. da Faculdade de
Direito de S. Paulo, vol. VIII, 1900.

Art. 305. Servir-se algum, contra outrem, de instrumento

aviltante, no intuito de causar-lhe dr physica e injurial-o :
, Pena de prizo cellular por um a trs annos (46o).
(465) Joo Vieira diz que o art. 305 contem uma figura, cuja fonte foi o
Cdigo anterior, art. 206, um pouco modificado pelo actual e que no
contemplado nos outros cdigos, assini fundida como foi pelos nossos cora
os elementos da offensa material e da moral, a injuria, o ultrage, etc.
ficando, porem, justia em cada caso decidir si se trata de uma leso cor-
porea ou de uma injuria. Entende, porm, o dr. Ed. Duro (no Direito,
Novembro 1891, p. 361, estudo sob a epigraphe Offensa physica com o
fito de injuriar), que o legislador de 1890 mutilou o art. 208 do antigo
cdigo, emendando-o e substituindo-o na forma e na essncia. Carrara
attribue a fonte do art. 306 do Cdigo brazileiro ao primeiro projecto hes-
panhol e no encontrando a doutrina de aggravao da offensa physica pela
injuria nos Fueros, nem nas Partidas, suppe que a gnese de semelhante
aggravao nasceu na Hespanha constitucional. O dr. Ed. Duro discorda
e demonstra que o art. 206 cit., modelado no art. 71 do projecto de Vascon-
cellos, teve sua fonte em Mello Freire, no tit. 34, 17 do Cdigo que ela-
borou por ordem de D. Maria II em 1789. O art. 206 do antigo Cdigo tem
duas partes : na primeira vem a definio do delicto, definio objectiva em que
teve em vista unicamente os direitos tutelados legalmente, cuja violao pode
effectuar-se por qualquer modo, uma vez que a incolumidade pessoal e
honra sejanri lesadas. Comprehendia genericamente toda a offensa physica
leve feita com p fito de injuriar; fosse a bofetada, o empurro, o tirar
lguem pelas ronpas ou pelas orelhas, o cuspir-lhe na face, o dar-lhe com a
bengala, enfim, qualquer outra aco que tocasse o corpo do adversrio,
om o propsito de o deprimir ou vilipendiar.
Na. segunda parte o referido art. aggravava a penalidade da ofl^ensa phy-
sica injuriosa quando fosse praticada com instrumento aviltante ou em logar
publico. Aqui o legislador de. ISSO apegou-se a uma materialidade o ins-
trumento aoiltante, deixou o critrio seguro da objectividade jurdica e
guiou-se pelo da subjectividade, que traz indecises pelo indefinido e no
comprehende inteiramente a causa justificativa da aggravao. Entende ainda
o illustre jurista que o legislador republicano errou pretendendo corrigir
seu preclaro antecessor : 1* regeitou a noo genrica da offensa physica
 633
injuriosa, admittindo apenas a da 2' parte do art. 206, isto , oxactamente.
aquelle que merecia critica. S offensa physica, segundo o novo Cdigo,
a praticada com instrumento aviltante. 2 exigio duplo dolo para a exis-
tncia legal do delicto, o animas Icedendi e o animas injuriandi, porque
o reu carece praticar o facto no intuito de causar dr physica ao adversrio
e de o injuriar; o que dado que, porventura, possa acontecer, torna a dis-
posio legal impossvel de ter realidade pratica, por depender de uma pes-
quiza "psychologica, que esmiuce a mente ou o animo do delinqente, afim
de poder-se-lhe applicar a pena, achando-se casados, contemporneos, os
dois dolos directos e antinomicos. A' parte a vivacidade da critica, v-s
que no art. 305, o Cdigo apresenta uma figura, especial de offensa physica,
que pode ser leve ou grave, cujo dlo especifico o animas injuriandi, pelo
emprego e escolha do instrumento aviltante. Os elementos material e
moral, ao contrario do que pensa o dr. Duro, no so antinomicos, devem
coexistir, devem se casar no momento da consummao do crime. O emprego
do instrumento aailante, que pode ser eventual, por si s no constitue a
igura da offensa physica injuriosa. Elle deve ser procurado e utilizado
-com o fito de vilipendiar, de expor o offendido ao dcspreso publico. E'n'isto
que revela-se o animas injuriandi. Bem decidio o Tribunal Superior de
Justia do Par (no Direito, Janeiro 1S95, p. 91) confirmando a doutrina do
Acc. do Trib. da Relao do Rio, de 1 de Maio de 1877, Dir., vol. 13,
-p. 423. Para que se d o crime do art. 305 do Cdigo penal preciso tam-
bm a prova do animus injuriandi. Nem sempre quem offende com um
cabo, chibata ou cip injuria e alvita o offendido. O logar, o crime e a qua-
lidade do offendido no so circumstancias para se desprezar. Se o eleniento
moral constitue o dolo especifico deste delicto, muito importa saber o que
deve se entender por instrumento aciltante, desde que o Cdigo no
definio.
O que constitue o instrumento aciltante no o seu destino, irias o uso
que delle faz o vulnerador com o intuito de aciltar o adversrio. Ordina-
riamente, considera-se o chicote instrumento adiante pelo uso commum
que delle se faz, mas nem sempre o emprego desse instrumento constitue
offensa physica injuriosa. Tal seria, V. g., o caso do carroceiro que, habitual-
mente, usa de chicote, e com elle vergastasse o offendido, como meio de
defeza ou mesmo de aggresso, mas sem o intuito de vilipendiar. Assim
omo ha instrumentos que, considerados aviltantes, cujo emprego nem sem-
pre produz offensas physicas injuriosas, outros existem que absolumente
no podem ser como taes considerados, e, no entretanto, produzem aquellas
offensas dada a inteno do vulnerador. A bofetada est neste caso. Nin-
gum considerar aviltante o instrumento, a mo, que a produzio. Mas,
nem sempre, a bofetada ser uma offensa physica injuriosa, pois ella pode
ser executada simplesmente como meio de attaque ou defeza, sem que c
vulnerador tenha o animus injuriandi. Divergimos de Joo Vieira quandc
considera que, se'alem da injuria, o facto revestir caracteres de gravidade
tal de modo a ser comprehendido eni alguma das espcies do art. 304 e
I nico, n'estas e no no art. 305 .incorrer o ru. Divergimos do illustre
J. C. porque as figuras dos arts. SO 30o so espcies distinctas, e por sua
vez o art 304 no distingue a offensa, que pode ser leve ou grave.
 634
A caracterstica da fgura do art. 305 a injuria, embora do emprego d
instrumento aviltante resulte offensa leve ou grave. O vulnerador responder,
como incurso nos dois artigos combinados, impondo-se-lhe, na forma do-
art. 66, 3, o gro mximo da pena mais grave em que tiver incorrido.
Para o calculo da penalidade, vide nota ao art. 124, 1.

Art. 306. Aquelleque por imprudncia, negligencia ou impe-

ricia, na sua arte ou profisso, ou por inobservncia de alguma
disposio regulamentar, comraetter ou fr causa involuntria,
directa ou indirectamente, de alguma leso corporal, serpunido-
cora a pena de prizo cellular por IS dias a seis mezes (466).
(466) Vide art. 160, 1.
As consideraes'que fizemos sobre o homicdio involuntrio ou culposo,
applicam-se a este art. Vide notas ao rt. 297 e ao art. 378. Para o calculo
da penalidade, nota ao art. 160, 1.

CAPITULO VI
Do duello

Art. 307. Desafiar outrem para duello, ainda que o desafia

no seja acceito :
Pena de multa de lOOS a 2003000 (468).
(468) Vide art. 168 pr.

Paragrapho nico. Si aquelle que desafiar para o duello fr

causa injusta do facto. que occasionou o desafio :
Pena de prizo cellular por 15 dias a dous mezes (469).
(469) Prsscripo 1 anno. Livra-se solto. Mximo 2 mezes, mdio l mez
7 dias e i2 horas, minimo 15 dias; prepond. aggr. 1 mez 18 dias e
18 horas, prepond. att. 26 dias e 6 horas (cellular). Na forma do art. 409:
mximo 2 mezes e 10 dias, mdio 1 mez 13 dias e 18 horas, mnimo 17 dia
e 12 horas; prepond. aggr. 1 mez 26 dias e 21 horas, prepond. att,
1 mez e 15 dias (simples).

Art. 308. Aceitar o desafio, ainda que tenha sido causa

injusta do facto, que o determinou :
Pena de multa de 100$ a 200$000 (410).
<470) Vide art. 160 pr.
 63
Art. 3 0 9 . Si o duello tiver lugar, se observaro as seguintesp
disposies :
1. Ao que fizer uso das armas sem causar ao adversrio
nenhuma leso corporal :
Pena de prizo cellular por 15 dias a dous mezes (411)..
(471) Vide art. 307, nico.

2. Si u culpado tiver sido causa injusta do duello :

Pena de prizo cellular por um a quatro mezes (472).
(472) Prescripo 1 anno. Livra-se solto. Mximo 4 mezes, mdio-
2 mezes, e 15 dias, mnimo 1 mez; prepond. aggr. 3 mezes 7 dias &
11 hora's, prepond. att. 1 mez 22 dias e 12 horas (cellular). Na forma do-
art. 409 : mximo 6 mezes e 20 dias, mdio 2 mezes 27 dias e 12 horas
minimo 1 mez e 5 dias; prepond. aggr. 3 mezes 23 dias e 18 horas.,
prepond. att. 2 mezes 1 dia e 6 horas (simples).

Art. 310. Matar em duello o adversrio, ou causar-lhe uma^

leso corporal de que resulte a morte :
Pena de prizo cellular por um a quatro annos (4T3).
(473) Vide art. 118, nico.

1. Causar ao adversrio alguma leso corporal das especifi-

cadas no art. 304 :
Pena de prizo cellular por um a trs mezes (414).
(474) Vide art. 119.

2, Causar-lhe alguma leso corporal das especificadas no-

art. 305.
Pena de prizo cellular por seis mezes a um anno (475).
\475) Vide art. 94, 2'. alin.

3. A pena ser diminuda da sexta parte, si o culpado tiver

sido induzido ao duello por insulto ou oTensa grave.
Art. 3 1 1 . Os portadores do desafio sero punidos com aa
multa de 100$ a 200S000 (476)..
(476) Vide art 160 pr.
 ^ G3&
f 1. Com a mesma multa sero punidos os padrinhos, si do
duello no resultar leso corporal a qualquei* dos combatentes.
2. Si, porm, do duello resultar a morte, ou leso corporal,
sero elles punidos como cmplices, segundo as regras geraes.
Art, 312. Quando algum, que no tiver tomado parte no
ifacto que motivou o duello, apresentar-se para bater-se por
algum dos combatentes, impor-se-lhe-ho em dobro as penas
m que incorrer.
Art. 313. Sero applicadas ao homicdio e leses corporaes.
resultantes do duello, em vez das penas do art. 310, as do3
arts. 294, 2, e 304, nos casos seguintes :
1. Si as condies do combate no tiverem sido previ-
amente combinadas pelos padrinhos; ou si o' combate se travar
-sem que elles estivessem presentes;
2. Si as armas usadas no forem iguaes;
3. Si na escolha das armas, ou durante o combate, houver
'fraude ou violao das condies estabelecidas;
4. Si tiver sido expressamente convencionado, ou resultar
-da espcie do duello, da distancia guardada, entre os comba-
tentes, ou de outra condio estabelecida, que um delles devesse
ficar morto;
o. Si o duello fr provocado com o fim de lucrO.
Art. 314. Offender publicamente, ou expor ao desprezo pu-
blico, a pessoa que no aceitar o duello, ou por esses meios a
rprovocar a acceital-o :
Penas de prizo cellular por seis mezes a um anno e
-multa de 100$ a 200S000 (417).
(477) A penalidade da priso a do art. 94, segunda parte; a da multa a
-do art. 307 pr.
O nosso Cdigo de 1830, seguindo o francez de 1810, silenciou sobre o
duello e implicitamente revogou a portaria de 27 de Setembro de 1S21,
mencionada por Joo Vieira, a qual declarava que os duellos eram prohi-
bidos pelas leis do Imprio e seriam rigorosamente punidos os qtie assim se
batessem. E o antigo cdigo, assim procedendo, consultava os nossos
costumes. De accordo com o dr. Dias Duarte, na critica ao actual Cdigo
ponal brazilciro, estampada no Direito, v. III, 609, A. J. de Macedo Soares
^no Direito, Julho 1891, p. 3S5) entende que ra mais acertado no intro-
 - r Ql
duzir, no direito criminal ptrio, essa nova figura dos crimes contra a s e g u -
rana da pessoa : o duello. E accrescenta : Importao da Europa, aindat>
no libertada dos costumes feudaes, podia o duello ser transplantado para.
a legislao da Republica Argentina, onde no existe ainda um povo conso-
lidado nas diversas raas que esto entrando na sua composio. No Brazil,..
porm, que se caracterisa por um povo prprio, uma hegemonia nacional,
uma sub raa autnoma, resultante das trez raas elementares, o portuguez,.
o ndio e o negro, ou o europeo, o americano e o africano, o duello no -
uma instituio, um accidente to raro que s no fim do sculo xix tem
apparecido duas ou trez vezes em todo o vasto territrio da ptria. Dar-lhe
logar no Cdigo penal desconhecer estefacto ethnologico que no ha hoje
homem de lettras que no conhea e no consagre como verdade incontest-
vel. . O dr. Ed. Duro diz que tem ouvido mais de uma censura a esta..
innovao do Cdigo penal, e Arthur Azevedo dellas fez-se echo em uma de
suas bellas chronicas no Correio do Povo, sustentando que o legislador no
devia preoccupar-se do duello, reservando-se paia punil-o como um crime^
commum, quando da sua realisao resultar uma morte ou um ferimento.
Um outro amigo seu, illustre advogado, applaudio a opinio do festejado-
poeta e para mais robustecel-a, invocou o exemplo da Frana, a terra cls-
sica dos duellos, onde o Cdigo no se preoccupa delles e a magistratura'
applica-lhes a lei ordinria. Ed. Duro est, porem, ao lado do Cdigo e-
achou prudente e avisada essa innovao, constituindo o duello em delicio-
especial. Joo Vieira tambm entende que, considerando em seus antece-
dentes histricos entre ns e nas suas fontes o instituto do duello, o Codigo-
penal vigente avisadamente o admittio nas disposies minuciosas do seui.
texto. Entre outras razes do seu modo de pensar, Ed. Duro salienta a de-
no ter-^e isolado o legislador brazileiro assim procedendo e, ao contrario,.
acompanhando a quasi totalidade das legislaes estrangeiras, como os Cods..
hoUandez, belga, allemo, hngaro, portuguez, hespanhol, grego, austraco,.
argentino, italiano, que seguiram o mesmo systema, considerando o duello
um delicto differente do assassinato commum. A. J. de Macedo Soares res-
ponde, porm, fazendo vr que neste, como en alguns outros pontos o Cdigo -
penal brazileiro deixou do ser um Cdigo nacional para constituir-se um.
apanhado de legislaes europas. Trabalho de muita sciencia, no ha,
duvida; mas de pouca conscincia dos nossos costumes, o novo Cdigo tem
o defeito de ser mais obra da imaginao pessoal do legislador que da his-
toria ou da razo nacional. A questo juridicamente reduz-se, porm, aos.
termos de dever ser ou no considerado o duello um crime sui generis, com
caracteres distinctos dos outros crimes contra a pessoa. E, assim sendo deve-
ser punido com penalidade especial, embora delle resultem morte ou leses
corporaes. A doutrina e a jurisprudncia estrangeiras so accordes resol-
vendo pela affirmativa. Devido ao nossos costumes^ nossa raa e nosso
temperamento, os casos de duello sa rarissimos. As questes de honra so-
resolvidai-pelo destoro incontinente, ou pela vendetta italiana, como diz
Macedo Soares. Sob o regimen do novo Cdigo s tivemos noticia do caso
de um almirante que mandou um cartel de desafio a um padre deputado
federal, que no podendo bater-se, deu homem por si, um seu collega de
baneada. O facto causou sensao, mas a nota do ridculo foi a dominante*-
 crs -
A divergncia, antiquissima entre os autores, pois j Beccaria opinava
fpela impunidade do duello contra o voto de Savigny, partidrio da punio
-com infmia, no demoveu o legislador ante a considerao dos nossos
oslumes. O Cdigo contem disposio minuciosa, entendendo, como VOD
'Listz, que a razo da criminalidade do duello no esl em que elle, como
combate entre dois indivduos {duellum) perturba paz publica, pois mo-
dernamente o duello trava-se s mais das vezes em sitio retirado e solitrio;
tambm no est em que como desforo pessoal e injusto, estorva o anda-
-mento da justia publica por uma interveno da autoridade privada, pois a
justia simplesmente posta margem e no se faz violncia a ningum;
mas est em que o duello em jogo da vida, um compromettimento da pr-
pria, e da alheia existncia que o Estado julga no dever contemplar impas-
sivelmente. Sob o ponto de vista do systema o duello occupa entre os crimea
contra a vida logar correspondente ao que cabe ao jogo de azar entre os
crimes contra o patrimnio. Escriptos do Trat. de Dir. Pen. de Von Listz,
trad. do Dr. Jos Hygino, na Rec. Jurispr., Fev. 1809, p. 115. Gomo o ita-
liano, sua fonte quasi exclusiva, o nosso Cdigo no definio o duello, limi-
ando-se ao conceito, dado pelo costume de combate singular, com as for-
jnalidades de ajuste de armas, condies- do combate, etc. e dislingio
duas figuras, a do desafio para o duello e a do duello propriamente dito-
O crime de desafie para duello foi definido nos arls. 307 e 308. So ambos
criminosos, o que desafia e o queacceitao desafio. O simples faclo de desa-
fiar, ainda que o desafio no seja acceito, crime. O simples facto de acceitai
desafio, ainda que o duello no se realise, tambm crime. V-se que o
legislador preoccupou-se seriamente com a represso do horrendo crime.
No importa o motioo, si se trata ou no de questo de honra; se o que
desafia, ou o que acceita o desafio, determinado por causa justa ou injusta.
A preoccupao do legislador, foi talvez cortar o mal pela raiz, impedindo
a sua introduo, pela impunidade, nos nossos costumes. A figura do duello
propriamente dito a dos arts. 309 a 313.
A do art. 314 a do desafio g^igraoado pela offensa publica ou pela expo-
sio ao despres publico do que no accitou o duello, com o fim de, por
esta forma, compellil-o a bater-se. A figura do duello distingue-se pela esco-
lha do logar e armas, ajuste de condies, comparecimento dos duellistas e
dos padrinhos, mas no pode integrar-se se no houver o combate, que
lemento essencial. O Cdigo distingue ainda duas espcies duello pro-
priamente dito .-oduellocm formalidadessanccionadas pelos costumes e o
duello sem formalidades e realisado com fraude ou violao das condies.
A primeira espcie , permittam-nos a expresso, um duello honroso e leal,
por isso menor a penalidade de cada uma de suas modalidades. Na
segunda espcie, o duello deixa de ser um combate leall e digno, transforma-
se em uma lucta desigual e deshonrosa. N'esta espcie, as coidies do
combate no so previamente estabelecidas pelos padrinhos; estes no se
acham presentes; as armas usadas no so eguaes; s houveram condies
estabelecideis, na escolha das armas, ou durante o combate, ha fraude ou
violao das condies; se o duello foi provocado com-o fim de lucro. Em
-qualquer destes casos, se do duello resultar a morte de um dos combatentes.
<ou leses corporaes em um ou ambos os combatentes, a penalidade torna-M
 639
aggravada, pois, em vez da do art. 310, passa a ser a do art. 291, 2 (ho-
jnicidio simples) e do art. 304 (leses corporaes graves). O Cdigo pune ainda
<om seveiidade o duello de morte, que figuradistincta da primeira espcie
do duello propriamente dito. O duello de morte , segundo o Cdigo
(art. 313, 4), aquelle em que se convenciona expressamente que um dos
combatentes deva ser morto, dependendo o resultado das condies estabe-
lecidas sobre o modo de realisar-se o duello, a natureza da arma, a dis-
tancia guardada entre os combatentes. A fgura mais commum do duello
-aqueila em que os combatentes se contentam em produzir uma leso cor-
poral leve. Em geral, essa a inteno dos combatentes, pois entende-se que
o sangue lava a afronta, por minima que seja a quantidade derramada.
O duello de morte raro e s se admitte em casos excepcionaes. Entretanto,
do duello simples pode resultar a morte e leses corporaes leves ou graves,
ou mesmo pode-se dar o caso sahirem illezos os combatentes. Para cada
uma das modalidades, resultantes das conseqncias do combate, o Cdigo
stabelelece uma penalidade differente.
O motivo que determina o duello tambm influe na penalidade que se torna
aggravada, se elle fr injusto. E' essa a disposio do art. 309, 2, que
se acha mal redigida. Por motivo injusto deve-se considerar a injuria, a
offensagratuita e todo aquelle que no tenha por fundamento qualquer questo
de honra. O legislador transplantando para o Cdigo o instituto do duello
quiz ser casuistico e fez uma mistura de disposies mal redigidas e mal
collocadas, referentes umas figura do desafio outras do duello. No
<lesaf)o so punidos o desafiante, o desafiado se acceita o desafio (arts.307 e
308) e o portador do desafio (art. 313). No duello o Cdigo s se refere ao
culpado e aos p<^rinhos (art. 509, 1 e 2; art. 310, 1, 2 e 3; art. 811,
1 e 2). Ora no duello, como no'desafio, culpados so ambos os comba-
tentes, porque ambos commettem o mesmo crime, ambos fazem uso das
armas, ambos so adversrios (art. 309 princ). Como deve-se entender a
expresso culpado a que referem-se o art. 309, 2 e o art. 31, 1,
2, 3? Parce que foi inteno do legislador considerar culpado o combatente
que matar ou ferir o adversrio. Se os ferimentos forem recprocos?
Seri;.o ambos culpados. Mas, se o ferimento for s de um dos combatentes,
nem por isso o ferido deixa de ser culpado como responsvel pelo duello que
por elle foi acceilo. Em relao aos padrinhos, so considerados cmplices
sujeitos respectiva penalidade se do duello resultar morte ou ferimentos-
no caso contrario apenas incorrem na mesma multa dos portadores de desafio
(art. 311). Os padrinhos so assim cmplices no duello figurado no
art. 310 no o so no duello do art. 209. Se a razo da cumplicidade a
participao criminosa dos padrinhos, no ha motivo para ser e.xcluid a
cumplicidade no duello do art. 309, em que se verifica a mesma participao.
A figura do art. 312 a do duello mercenrio, quer tenha o combatente
o fito de lucro, quer se apresente para bater-se por outro, qualquer que
seja o movei dos seus sentimentos. O duello mercenrio injusto, porque
o dullo um meio dedesaggravo de honra pessoal (de honra prpria e no
de honra alheia^. O duello- mercenrio o duello para desaggravo da
honra alheia. N'esta parte o Cdigo foi lgico impondo ao mercenrio o
dcoro da penalidade (art. 312).
 640
A figura deirttuosa do art. 314 distincta das do desafio e do duello, e-
apresenta as seguintes modalidades : 1 offender publicamente ou expor a o
desprezo pubUco a pessoa que no acceitou o duello; 2 offender publica-
mente ou exp<^^ algum ao desprezo publico com o fim de obrigal-o a accei-
Ur o duello. A ofTensa publica, ou a exposio ao desprezo publico so-
meis de o^^Tigar o provocado a acceitar o duello. Quer se realise u no o
duello, integra-se a figura do art. 314, que em ultima analyse, como j fize-
mos vr, o desajio aggravado pela offens publica ou pela exposio a
iesprezo publico.

TITULO XI

DOS CRIMES CONTRA A HONRA E A BOA FAMA

CAPITULO NICO
Da clumna e da injuria (478).

No Direito de 15 de Maio de 1891 estudo do dr. Ed. Duro, discutindo

as theses seguintes : Injuria cerbal em face do Cod. Pen.; RemissOr
compentao, retoro e condicionalidade da injuria. Viveiros de Castro^
Juriiprud. Crim., p. 81, v. Injurias.

Art. 315. Constitue calumna a falsa imputao, feita

algum, de faclo que a lei qualifica crime.
Paragrapho nico. E' isento de pena o que provar ser verda-
deiro o facto imputado, salvo quando o direito de queixa resul-
tante delle fr privativo de determinadas pessoas (479).
(479) A matria deste capitulo presta-se a grande desenvolvimento, que no
podemos dar a um simples commentario. Joo Vieira escreveu uma mono-
graphia quando tratou da matria no capitulo VI, ypl. 2, da parte especial
do seu Cod. Pen. Interpr. Limitamo-nos a transcrever a seguinte deciso
do dr. Viveiros de Castro, publicada no Jornal do Commereio e reprodu-
zida na Jurisprudncia Criminal, acompanhada de commentarios do mesmo
illustre magistrado :
Calumna. Emilia Ferreira Barbosa allega na queixa de fl. 2 achar-se-
Eduardo Jos de Mesquita incurso no art. 315 combinado com o art. 316, 3
tJo Cdigo Pena), por ter a 3 de Agosto do corrente anno, na sala onde func-
 641
eiona a 11* Circumscripo Policial Urbana, affirmado perente varias pes-
soas alli reunidas, inspectores seccionaes e praas da Brigada Policial, ter a
querellante lhe furtado na vspera um relgio e a respectiva corrente, reque-
rendo depois inqurito para mais reforar a assero calumniosa, inqurito
que no iniciou, apezar de haver a autoridade deferido o seu requerimento.
Instruem a queixa os documentos de fls. 4 11.
Instaurada a instruco criminal depuzeram cinco testemunhas, em pre-
sena do querellado, previamente qualificado e afinal interrogado.
Ouvido em todos os termos da aco o Ministrio Publico na promoo
de fl. 78 opinou pela pronuncia.
Na defesa escripta de fl. 76 affirma o querellado serem indignas de f as
testemunhas, repetindo um recado mal ensinado, que no teve inteno de
offender a querellante e sim em boa f procurar descobrir o autor do furto
de seu relgio.
O que tudo visto e devidamente examinado :
Nos termos do art. 315 do Cdigo Penal so elementos constitutivos do
crime de calumnia : 1 a imputao de um facto preciso e determinado;
2' que o facto imputado constitua um crime; 3* que a imputao seja falsa;
4' feita com inteno offensiva.
O estudo attento dos autos demonstra ter o facto articulado na queixa
reunido todos os elementos constitutivos do crime de calumnia.
I. Ensino os escriptores, tambm accorde a jurisprudncia dos tri-
bunaes, que a imputao deve versar sobre um facto preciso e determinado,
especificado com suas circumstancias de tempo e de lugar, feita com tal
clareza que sobre elle possa ser produzida a prova da verdade ou falsidade.
Assim ser calumnia dizer de um Juiz que recebeu dinheiro de A para de-
cidir a seu favor a questo que B lhe intentava. Mas no constituem calum-
hias e sim injurias suspeitas infmantes, as allegaes vagas, os termos
offensivos, as supposies e conjecturas; por exemplo, dizer que F no pode
explicar a origem da sua fortuna, que tal Juiz prevaricMor, que tal de-
putado aproveita-se de sua influencia poltica para conseguir contractos van-
tajosos a amigos comsigo associados. Ora na espcie dos autos a imputao
versou sobre um facto preciso e determinado. O querellado affirmou que a
querellante lhe furtara o relgio com a lspectiva corrente na noite de
2 de Agosto do corrente anno.
II. Mas no basta a imputao do facto preciso e determinado. O nosso
Cdigo Penal, reproduzindo o art. 467 do Cdigo Penal hespanhol, exige que
o facto articulado constitua crime. Em geral os cdigos europeos considero
diffamao a imputao de um facto preciso que attinge a honra ou a con-
siderao da pessoa offendida, expondo-a ao desprezo publico. Mas perante
a nossa lei, por mais deprimente da considerao publica ou offensiva da
honra que seja a imputao, somente ser calumnia quando o facto arguido
qualificado crime pela lei. Assim so calumnias imputar a algum ter com-
mettido um homicdio, um roubo, uma falsidade. Mas so injurias e no
calumnias dizer de am indivduo que no paga suas dividas, que levou uma
bofetada e no reagio contra o offensor, que foi expulso de um club fami-
liar por sua conducta desregrada e escandalosa. Apezar daautorisada opinio
do dr. Joo Vieira, applaudo o conceito do nosso Cdigo. A malicia hu-
41
 642 -
mana, na. phrase feliz -de Carlier, um Prolheu, reveste m frmas. Nsm
sempre seria fcil ao Juiz distinguir com preciso a calumnia da injuria.
A definio do Cdigo tem a vantagem de dar um conceito claro, facilmente
comprehensivel, mesmo para os magistrados e advogados de medocre intel-
ligenciae pouca cultura.
Ora, na espcie dos autos o querellado, affirmando ter a querellante lhe
furtado ;um relgio :com a respectiva corrente, attribuio-lhe um facto que
a lei qualifica crime.
E':o.'furto, definido no.art. 330 do Cdigo Penal, subtrahir para si cousa
ilheia movei contra a vontade de seu dono.
III. E' preciso, ainda que a imputao seja falsa. Cabe, porm, ao querel-
lado provar a verdade do facto que imputou, pois, como juridicamente pon-
dera Florian, a lei tutela a presumpo de .honestidade, todo o cidado jul-
gado honrado e digno, at que se prove no ser elle merecedor dessa pre-
sumpo jurdica.
E a prova-deve ser completa, plena, convindo notar que a maioria dos C-
digos europeos firma a regra de que o facto imputado somente pde ser pro-
vado por uma deciso judiciaria definitioa ou outro acto authentico.
Ora,, o querellado no produzio prova alguma demonstrando ter a querel-
lante the furtado o relgio.
Pelo contrario xesulta dos autos a convico de ser falsa a imputao.
A:2 de Agosto, referem as testemunhas, o querellado dizia ter perdido o seu
relgio, mas' dava publico testemunho da honorabilidade da querellante, ae-
clarando julgal-a incapaz de commetter um furto.
A 3 de Agosto o . querellado declara positivamente ser a querellante a
autora do furto, requer inqurito policial, mas no d proseguimento, ficando
assim esse inqurito limitado a uma simples petio. Assim procedendo, o
querellado demonstrou a innocencia da qnerellente. Demais se o inqurito
tivesse proseguido, o delicto no seria de calumnia.* sim de .denuncia calum-
niosa. O querellado no procurava descobrir por meio de um inqurito
quem lhe havia furtado o relgio. Esse requerimento era apenas mais uma
insistncia na ofTensa, repetir perante a autoridade a mesma imputao que
j havia sido proferida perante varias pessoas.
IV. Finalmente- necessrio que a imputao seja feita com o animut
iffamandi, com a inteno offensiva, com o.propsito de expor o offendido
ao desprezo publico. E' a formula xiassifica de .Ulpiano.,'-sempre repetida e
ircnspro justa injusta exa/ecta faciens eonsistit. Mas regra juridica quo
a^ imputaes difTamatorias, como tis palavras injuriosas, so reputadas de
Uimto feitas com inteno offeusiva, que & boa f no se presume, que
ircumbe ao querellado demonstrar sua boa f.
Nos crimes de calumnia e deiinjoria, com i e m .decidio;a Corte de Appel-
.^ao de Bordeaux em acrdo de .26 'de Dezembro de .1890, a inteno de
offehder est 'legalmente caracterisada, quando o autor da difamao tinha
conscincia das conseqaencias prejudiciaes, x^ue delia poderio resultar para
a pessoa diffamada.
invoca o querellado a boa f, susfteBta ter sid victima de um^ furto e
requereu inqurito para-descobrir o autor.
'E' certo que -no pde constituir diffaTnalo poiT falta de i&teno ccir^^
 643
aosa o facto de imputar era boa f um roubo a .ma pessoa innocente,
accordos das Cortes de Appellaes de Bastia, ..ode Julho.de 1837, Ruo, 29 d
Junho de 1845,.Bordeaux, 4 de Abril;de 1583; .Fabreguettes, Tratado da
In/raees da palaoras, volume 1, 1130; Chassan, volume l", p. 373.
O Supremo Tribunal Federal em accopdo de:28 de Setembro de 1895, na
reviso n. 106'decidio que no CQnstituem o crime do art. 315 do Cdigo
Penal as diligencias em boa f empregadas perante,.a autoridade publica
para a averiguao de um facto.
Mas na esps.cie dos autos o.querellado no teve inteno de descobrir o
autor do furto de que se diz victima. Perante vrios inspectores .seccionaes
e praas da Brigada Policial,.o querell^o .affirmpu ter sido a querellante
quem lhe furtou o relgio. Requereu inqurito, indigita a.querellante como
autora do furto, mas no d proseguimento-.>.inqurito.
Este requerimento no tinha, portanto, por fim a descoberta da verdade,
era uma insistncia da impulaO:)iiffamatoria.
O estudo dos autos verifica que o querellado no estava de boa f e sim
bedecia a um desejo de vingana.
Querellante e querellado vivero juntos alguns annos, separro-se tendo
havido entre elles uma scena violenta, resultando sahir dessa luta ferida a
querellante do modo descripto no corpo de delicto a fl. 6.
Como a querellante tivesse dado queixa perante a autoridade policial contra
o querellado, em despeito dessa queixa o querellado lhe attribuio a autoria
de um furto.
Por estes fundamentos julgo procedente a queixa de fl. 2 e pronuncio o
reo Eduardo Jos de Mesquita no art. 316, 2 combinado com o art. 315 do
Cdigo Penal.
O Escrivo lance o nome do ro no ri dos culpados e expea contra elle
mandado de priso com a declarao da fiana provisria que arbitro em
200S. Custas afinal.
Feitas as necessrias intimaes, findo o prazo legal do recurso, sejo-me
os autos conclusos.
Rio, 8 de Outubro de 1893. Francisco Jos Viveiros de Castro.
Os Juizes do Conselho do Tribunal Civil eCriminal.
Considerando que o delicto de calumnia se constitue quando algum imputa
falsa e dolosamente a outrem um facto que a lei qualifica crime;
Considerando que so, portanto, elementos constitutivos do delicto : I* a
imputao de um facto preciso e determinado; 2* que o facto imputado cons-
titua um crime; 3* que a imputao seja falsa; 4" dolosa, isto , feita com o
animo de prejudicar o fendido no conceito publico;
Considerando que a imputao deve versar sobre um facto preciso e deter-
minado, especificado com as suas cirumstancias de tempo e delogar, feita
com tal clareza, que sobre lle possa ser produzida a prova da verdade ou
'da falsidade;
Considerando que no constituem .alum.iiiase sim injurias as suspeitas
.infamantes, as.allegaes v^gas, os.termos offensivps,, as .hypotheses, suppo-
ies e conjecturas;
. Cpnsi<ieando..que,^no ,-ftrtjgO; incriminado, o. .recorrido no .-ticula ^contra o
 f./i4
jrecorrente um facto preciso e determinado que a lei qualifica crime, c sin>
empregou phrases offensivas e supposies indecorosas;
Considerando que se trata, portanto, de um delicto de injurias e no d
calumnias;
Considerando que, nos termos dos arts. 78, 79 e 85 do Cdigo Penal, o
delicto de injurias contra particulares prescreve em um anno, contado da
data da publicao do artigo;
Considerando que o artigo incriminado foi publicado no Jornal do Com-
mercio de 8 de Dezembro de 1900 e a prescripo decretada em sentena
de 26 de Dezembro de 1901 :
Accordo negar provimento ao recurso para confirmar, como confirmo, o
despacho recorrido. E assim julgando condemno o recorrente nas custas.
Rio, 7 de Maro de 1902. Segurado P.. Viveiros de Casro, relator,
T. Torres.
Para a constituio do crime de calumnia (art. 315) elemento primordia}
imputao de um factp determinado e positivo previsto na lei penal,
devendo o facto reunir todas as condies necessrias sua existncia como
infraco : Acc. do Cons. do Trib. Civ. e Crim. de 23 d Junho de 1898, na
Beo. de Jurispr. de Agosto d 1898, p. 452-
No paragrapho nico trata o Cdigo da exceptio eeritatis, que tambm
assumpto de ampla controvrsia entre os juristas. Joo Vieira trata ampla-
mente da matria (Vide Cod. Pen. Interp., v. II, part. esp., ps. 96 e segs.).
Vide na feo. deJurisp., Setembro de 1902, ps. 85 e segs., o Acc. de 2 de
Agosto de 1902 do Conselho do Tribunal Civil e Criminal, que desenvolve as
seguintes ementas : ! A exceptio oeritais pode ser provada por todos os
gneros de provas admissveis em direito e pode ser produzida no sumrriario
da culpa. 2*/ Nos termos do art. 315, nico do Cdigo penal, vedada a
prova do faCto imputado quando o direito de queixa resultante delle fr pri-
vativo de determinadas pessoas. 3* Essa prohibio cessa, porem, se a
prpria victima quem torna publico o crime, quem deseja sua divulgao.
4* No ha crime de calumnia por falta de inteno offensiva, no ha o
animus injuriandi e sim o animas nocendi quando o jornalista divulga o
acto e prova ser verdadeiro no intuito de prevenir o publico contra indi-
vduos indignos de sua confiana. 5* A compensao no admissivel n&
crime de calumnia. Na Rev. de Jurisp., Dezembro 1898, p. 435, Acc.
de 28 de Outubro de 1898, do mesmo Conselho, desenvolvendo as seguinte
ementas : 1* Para a constituio do crime de calumnia do art. 316 combi-
nado com o arl. 315 do Cod. Penal devem concorrer os elementos; a) a
imputao de um facto determinado; b) a falsidade da imputao; c) que
lia se refira a pessoa certa; d) que o facto seja qualificado crime pela lei;
c) que a forma executiva da calumnia seja o escrpo;/) que este tenha
sido publicado, mediante distribuio por mais de quinze pessoas, ou
mediante affixao em logar publico; g) que o sujeito passivo do delicto seja
corporao que exera autoridade publica, ou agente ou depositrio desta; e
h) que a imputao seja feita em razo do officio da autoridade. 2* Os quatro,
primeiros elementos so condies essenciaes do crime de calumnia; o
quinio constitue uma de suas formas executivas; os restantes so mera-
mente ccidenta, constituindo qualificao ou aggravao. ^' Quando
 645
direito de queixa resultante do facto imputada no privativo de determi-
nada pessoa, permittida a prova da veracidade do faeto c, ento, e agent
isento da pena (art. 315).
No tendo o Cdigo penal regulado processo da exceptio veritatit,
nossa jurisprudncia vacillou. Ha decises de tribunaes sustentando que s
no plenrio pde ser admittida a exceptio; outros entendem que pod ser
Admittida somente no summari. Na Ree. Jurisp., Fev. 1897, p. 123, o
dr. Vicente de Moraes Mello Jnior publicou um estudo sobre o assumpto.
Commentando o Cod. Penal Militar, em nota ao J nico do art. 142, paral-
lelo ao art. 315, nico d Cod. Penal commum, fizemos referencia dou-
trina firmada.pelo Accordo de 26 d Abril de 1900 do Eonselho do Trib.
Civ. e Crim. na Reo. de Jurisp., Dezembro 1900, p. 135, opinando pela
admisso da prova da exceptio no plenrio e no na formao da culpa,
devendo, porem, ser a excepti articulada na contrariedade ou allegada na
defeza, sendo certo que em todo o caso a exceptio s pode ser julgada no
plenrio. Esta doutrina duvidosa. Si, com diz citado Acc. de 2 do
Acosto de 1902, do Cons. do Trib. Civ. e Crim., a exceptio veritatis uma
dirimente da calumnia, si o juiz da pronuncia tem competncia para
conhecer de todas as circumstancias dirimentes e justificativas da crimina-
lidade, conseqncia necessria e lgica que o juiz da pronuncia tem com-
petncia para conhecer da exceptio. Excluil-a da competncia do juiz da
pronuncia abrir uma xcepo ao principio geral que a lei estabeleceu, o
que no licito ao interprete. Nem se comprehende como se possa admittir
a exceptio na contrariedade ou na defesa (?), guardando-se a prova para o
plenrio. Ou se a prova deve ser dada no summari, n ha razo para quo
delia deixe de conhecer o juiz da pronuncia. Opinamos pela admissibilidade
da exceptio no summari ou no plenrio, conforme convier ao ru, pois a
exceptio sempre matria de defeza e na duvida prevalece o facorabilia
amplianda.

Art. 316. Si a calumnia fr commettida por meio de publi-

cao de pamphleto, pasquim, allegoria, caricatura, gazeta ou
qualquer papel manuscripto, impresso ou lithographado, distri-
budo por mais de 15 pessoas, ou affixado em lugar freqentado,
contra corporao que exera autoridade publica, ou contra agente
ou depositrio desta e em razo de seu officio :
Penas de prizo cellular por seis mezes a dous annos
multa de 500$ a 1:000$000 (480).
(480] A penalidade da prizo a do art. 151, paragrapho nico; a da multa
do art. 160, 2.

1. Si commettida contra particular, ou funccionario publico,

sem ser em razo do officio :
 646
Penas de przo cellular por quatro raezes a- am anuo e
multa de 400$ 800S0O0 (481).
(4S1) A penalidade da pm:o a do art. 165. Milta : mximo 80$, mdio
00S, minimo 400$; prepond aggr. 700$, prepond. att. 500g.

2. Si commettida por outro qualquer meio que no algum

dos mencioiiados:
Pena a metade das estabelecidas (482).
(482) A calumnia pd* ser escripta ou verbal. O art. 316 refere-se a
cahimnia escripta por meio de publicao impressa ou manuscripta destri-
buid por mais de quinze pessoas ou afiixada em lgar freqentado pelo
publico. A calumnia oerbal ou foliada foi prevista no %, cuja redaco no
offerece duvidas sobre a no exigncia do elemento da publicidade por mais
de 15 pessoas eu em logar publico, indispensvel para % constituio da
calumnia escripta. Convm fazer distinco entre divulgao e publicao.
Dieulgar propalar um facto, uma aco, uma qualidade, um defeito de
algum ignorados por outrem. A dieulgao produz o effeito da publicao,
mas a sua caracteristica a de uma publicao verbal, porem restricta na
Bua forma de execuo. Publica-se um facto n'um jornal, n'um comicio,
dieulga-se esse mesmo facto n'um circulo de pessoas, ou n'um logar publico
onde se acham diversas'pessoas, no guardando o divulgador reserva alguma.
A dieulgao elemento essencial na calumnia, verbal assim como o na
escripta a publicao. O que se diz em confiana, em reserva, . algum,
imputando a outrem facto criminoso, no constitue calumnia ainda que seja
faJsa a imputao, porque a reserva da communicao exclue a divulgao
com animus nocetidi, constitutivo do dolo da calumnia. A penalidade da
calumnia escripta ou verbal varia conforme a^qualidade do offendido. A
pena mais severa se o offendido fr corporao que exera autoridade
publica, u se fr agente ou depositrio de autoridade publica e em razo
do officio. Tal seria, v. g. attribuir falsamente a um tribunal ou funccio-
hario um acto que importe prevaricao. Se a calumnia fr contra um par-
ticular, ou um funccionario publico, mas, quanto a este, sem ser em razo
do fficio, a penalidade o do 1. Tal seria, v. g-, attribuir-se a algum
om crime que se no deu, a um juizo um acto de irregularidade de com-
portamento, a um empregado de fazenda um crime qualquer que se no
relacione com o exerccio de suas funces.
Por Acc. de 9 de Junho de 1900, naJSco. de Jurisp., Dezembro 1901, p.
336, o Supremo Tribunal Federal decidio : 1* No incide nas penas do crimo
de calumnia o autor de publicao reputada calumniosa, feita em peridico
impresso no estrangeiro e destribuido no Brasil ;. 2 N'estas condies a
justia do Estado incompetente para conhecer do crime, porquanto no art.
4 do Cdigo penal se acham definidos os casos em que so passvel
de penas os nacionaes e estrangeiros que commetterem crimes no territrio
brazileiro, sendo que o fcto de que se trata con^umou-se na cidade do
Porto, reino de Portugal, onde foram impressos e deslribuidos os alludidos
 ^ 647
peridicos Commetvio o Portot portanto txjmente alli podia ser apurada &
responsabilidade orimtial dos autores dos artigos, e ao na capital do Par,
lgar onde apenas se verfioou a destribuio; 3* No caso de dstribuio do
peridico no Brasil, por consentimento do autor da publicao, a justia de
um Estado no pode dnhecer da ac&o Crime contra elle intentaUa, sem que
se tenha provado que houve aquelle: eonsentimeato^ aos precizos termos do
ft. 22, 2, letr do citado Cdigo Penal.

Art. 317. Jlgar-se-h iajria :

a) a itnputao de vcios- ou defeitos, com ou sem factos espe-
cificados, que possam expor a pessoa ao dio ou desprezo
publico ;
b) a imputao de factos offensivos da reputao do decoro e
da honra ;
c) a paDavra, o gesto, ou signal reputado insultante na opinio
publica.
Art. 318. E* vedada a prova da verdade, ou notoriedade do
facto imputado pessoa ofendiday salvo si esta :
a) ifr funccionario publico, ou corporao, e o facto imputado
referir-s exerccio desS funces ;
b) perraittir a prova ;
G) tiver sido condem nado pelo facto imputado.
Art. 319. Si a injuria fr commettida por qualquer doa
meios especificados no art. 216 :
i. Contra corporaes que exeram autoridade publica ou
contra qualquer agente ou depositrio de autoridade publica :
Penas de prizao cellular por trs a noves mezs e multa
de 400$ a SOSOOO (483).
<4S) penalidade da prizo a do art. SU, , ; a d multa & do art.
316, 1.

i . S contwi pMicuiar, ou funccionario publico sem ser em

razo do oficio:
Penas dfe prizo eellular por dous a seis mes e multa de
mm a mmma (484).
(484) A penalidade d prizao a do art. 6. A da, multa a seguinte:
tnxim ob medi 450$, mittift 30S prpond. agg. -- 525$, prepond.
ait.
 f)48
3. Si a injuria for commettida por outro qualquer meio, que
no algum dos especificados no art. 316, ser punida com a
metade das penas (485).
(4S5) A ffensa ao sentimento de dignidade constitue a noo primaria da
: configurao juridica da injuria, que uma das formas dos delictos da
linguagem. A dr moral soffrida pelo sujeito passivo o damno immediato
desse acto anti-juridico, a leso do direito de integridade moral, como nos
delictos contra a pessoa, o mal corporal constitue a leso do direito de
integridadephysica. L'occhio vede il gesto o Io scrilto, Torecchio ascolta
Ia parola oltriaggiante, ma Tocchio e Torecchio non ne partiscono dolori;
e soltanto i sensi delle anima se ne commuovono perch Tazione di queslo
dilitto st tutta in una ida, e nasce dei contatto, delle anime, d'alluna
airallra delle quali Ia idea se comunica. (Garrara, Progr.,part. espec. V; 3.
i 175). A* formas executivas da injuria so o escripto, que a manifes-
tao do pensamento por meio de caracteres significativos; a palacra fal-
tada, que a maniTestao do pensamento por meio da voz humana, e o
gesto, que um signal mmico. E.^cistindo o agente do delicto, a manifes-
tao externa da offensa, por qualquer dos meios representativos do pensa-
mento, e o sujeito passivo, directo ou indirecto, o organismo da injuria est
perfeito como genro pela reunio dos seus elementos essenciaes.
A accidentalidade de outras condies, umas referentes publicao da
offensa, outras qualidade pessoal do offendido, motiva apenas a aggracao
da pena pelo augmemo do mal immediato ou pelo augmento do damno
politico. Incide no primeiro caso a injuria exercitada por meio de publicao
escripta: a perdurabilidade do meio empregado e a communicao da
injuria aggravo a dr do offendido e diminuem a sua reputao ; profun-
damente ferida alm de honra interna, que um phenomeno psychico,
a honra objectiva, que a estima exterior. Verifica-se o segundo caso,
quando a injuria dirigida contra uma autoridade publica, em seu caracter
funccional. Esta distinco necessria entre a injuria simples e a injuria
qualificada pelas.condies accidentaes de qualidade pessoal e de modo
originaria do direito romano, que consignou-a em vrios textos, notadamente
no Digesto, deinjurisetfamosis libellis. Em seu sentido genrico, a injuria
era tudo que podia offender a reputao de outrem e dava logar respectiva
aco penal-: Generaliter oetuit proetor quid ad infamiam alicujua
fieri. Proinde quodcumque quis fecerit cel dixerit ut alium, infamei erit
actio injuriarium (fr. l, 27). Proferida contra o magistrado, o ascen-
dente ou o patrono, a injuria tornava-se qualificada e era denominada atros:
a aggravao da offensa resultava da qualidade pessoal do injuriado. Igual
aggravotinhaainjuriaenunciadaem lugar publico, v Atrocem autem inju-
riam, aut persona, aut tempore, aut re ipsa, fieri, Labeo fit. Persona
atrocior injuria fit, ut cum magistratui, cum parenti. patrono fiat. Tem-
pore, si ludis et in conspectu, an in solitudine injuria facta sit, multam
interesse ait : quia atrocior est quoe in conspectu fiat (fr, 7, 80). Acceita
pelos prticos da idade media a theoria apenas modificou-se pela muliipcao
a esmo dos casos de atrocidade. Modernamente mantida pela maior parta
 649
dos cdigos, que fazem residir na maior quantidade do delicto o criterium
da aggravao ; e como bem se expressou, em 18 d Novembro de 1893, a
Corte de Casale Vaggracante non che una modalit dei reato per 1*
quale questo assume caratere pi serio e viene in conseguenza maggior-
mente punito (Cogliolo, Dir. Pen, v. II, p. II, n* 221).
O legislador penal escreveu as disposies do titulo XI dot erime9
contra a honra e a boa fama, em que pouco se afastou do Cdigo de 1830,
com exacto conhecimento das lies dos mestres de direito criminal e por
isso as noes que vem de ser expostas encontram concordncia no texto
legal. O Cdigo pune como crime de injuria : a) a imputao de vicios ou
defeitos, com ou sem factos especifica dos que possam expor a pessoa ao
dio ou desprezo publico ; b) a imputoo de factos offensivos da reputao,
do decoro e da honra ; c) a palavra, o gesto ou signal reputado insultante na
opinio publica (art. 317) ;e seguindo o criterium differencial moderno traa
com justeza a distinco entre a injuria simples e a qualificada, que
punida com pena tanto maior, quanto mais importante em numero ou era
qualidade a causa da aggravao. Dado conceito genrico da injuria no
art. 317 e expressos no art. 318 os casos em que permittida a prova da
verdade, Cdigo prescreve no art. 319, 1 a 3 as penas das injurias qua-
lificadas, incluindo neste ultimo paragrapho a injuria simples. Simples a
injuria em sua' nudez, com os elementos ssenciaes de constituio : a) o
agente b) o sujeito passivo, directo ou indirecto, c) a manifestao do pen-
samento offensivo por uma das trez frmas I o escripto (em que se com-
prehendem os symbolos), II a palavra fallada, III o gesto. Qualificada a
injuria revestida de condies accididentaes: a) comme relao publici-
dade de uma das formas executivas, o escripto 6) com relao qualidade
do sujeito passivo do delicto. Da combinao do art. 319 e seus paragraphos
com o art. 316 resujto as diversas modalidades da injuria qualificada : A)
Ouanto publicidade, a injuria commettida por meio de publicao de
pamphleto, pasquim, allegoria, caricatura, gazeta ou qualquer papel manus-
cri|)to, impresso ou lithographado, distribuido por mais de 15 pessoas ou
a/fixado em lugar/requentado (art. 316.) Por esta qualificao, o ccripo,
uma das frmas do elemento essencial a todo crime de injuria a mani-
festao do pensamento -^ s reveste a condio accidental da publicidade
quando distribuido por mais de 15 pessoas ou a/fixado em. lugar publico
e justamente esta condio que aggrava a pena. B) Quanto qualidade
pessoal do sujeto passivo, a injuria commettida contra corporaao que
exera autoridade publica ou contra qualquer agente ou depositrio de auto-
ridade publica (art, 319, 1). Se concorrerem as duas condies a da
publicidade e a pessoal, a pena a maior : prizo cellular por trs a
nove mezes e multa de 400$ a 800$ (art. 319, 1). Existindo apenas a
primeira, a pena de prizo de dous mezes a seis, e multa de 300 $ a 600$
rt. cit., 2) ; e veriflcando-se s a segunda, de mez e meio a quatro
nezes, e multa de 200$ a 400$ (cit. art., 3, combinado com o 1). A pena
raria, pois, segundo a quandidade e a qualidade das condies de quafir
tao. No havendo condio qualificativa, fica apenas de p, a injuria
rimples, expressa por uma das trs formas executivas, isto rerbal,
etcriptaoM gesti^tilada e punida com a pena menor : um a ires mezes d
 650
prizo cellular; e muUa-de tSOS a 300 (cit.. art., 3). Este paragrapho usa
das palavras c si.a injuria fr commettida por qualquer meio que n<>
ot especificados no art. 317 e cses meios (do art. 316) so o pamphleto,
pasquim... qualquer papel manuseriptOj impresso ou lithographado, dis-
tribudo por mais do quinze pessoas ou afflxado em logar freqentada
ou, em termos resumidos as. diversas espcies de escripto publicadas.
Basta que a distribuio seja feita por 15 pessoas ou que a- affixao do
escripto se d em logar no freqentado 'p&vs. que no exista a publicao
legal e o meia seja outro, que no os de- art 316: Concluir de outro
mod seria chegar ao absurdo; t admittir que' o Cdigo pune a simples
injuria oe/"6a2 proferida na ausncia do offndido e ouoiciaapenas por uma
ou duas pessoas, e deixa iinpune a injuria escriptu Uda pelo offndido e
por 14 pessoas. Accordo do Conselho d Tribunal Civil e Criminal de 10
de Janeiro de 1S98, na Revista de Jurisprudncia de Maro de 1898, ps.
3E6-333,. Na espcie dos autos em que foi proferido este^ Accordo, a frma
executi\'a da injuria era o ejcrrpo; uma. car/a, despida de ambas as condies
qualificativas..: a da publicidade do art. 316, pois no foi distribuda por mais
de l pessoas, nem affixada em logar freqentado ; era. a pessoal, pois os
offendidos no eram agentes, nem depositrios da autoridade publica. Trata-se,
portantoi de uma injuria simples, no sentido scientifico e no sentido legal.
O Cdigo italiano no foi seguido neste particular, quer quanto diviso dos
crimes,.quer quanto constituio da injuria simples, aos motivos de aggra^
rao e ao methodo expositivo da matria. Defide em primeira logar a sim-
ples e em seguida a injuria qualificada. A publicidade do escripto carac-
terisa-se pela dioulgao ou exposio ao publico (art. 393 et 395) e a inju-
ria por meio de caria est includa entre as qualificadas, ao lado da que
commettida em' pressena do offndido, ainda que s, e d que feita publi-
camente (art. 395). Airoffesa, fatta dirretamenteailapersona vieneassi-
milata quellacommunicataleper Zetera... La commissione di revisione non
.abandono il concetto delia commissione' suiringiuria per lettera prioaia &
Bu proposta dei presidende Eula approv Ia dicione, passata nel texto dei
cdice : con sciittoa lui diretto (Cogliolo; cit. n' 242). Qualquer, porm,
que seja o systema seguida com relao aos motivos de qualificao da in-
juria, o. que . certo. 6 que a . publicidade no um elemento constitutivo
deste delicto.; .uma condio deaggrava (Hus. God. Pen. Belga, Part.
3 pag. 72); ejd erji este o sentido: da antiga- lei brasileira (Chassan,
Contraventions de Ia parole, Part. l. liv. lich. II-. n. 63).-Enviar aalguem uma
carta fechada injuriosa um libello, da mesma frma que seessa carta fosse
publicada pela imprensa ; porque istO' tende igualm.ente a perturbar a paz
publica (Blackstone, comm. sobre as leis. inglezas, n- 5, pag. 449), e a sua
punio tem por fim principalmente evitar os seus funestos resultados-, exci-
tlndo a vingana privada, e a pratica de maiores attendados (Braz. Floren-
tino, Dos crimes de liberdade de imprensa, pag. 20). Se Ia ngiuria si con-
tiene in una lettera a me stesso diretto, quando io me ne lagni sL potr
dir chje Tonore mio non stato ferito perch Tofensore avendo fatio ma
aesso; padrone dei segreto e nessuno havendo ucitoe conosciuto quellaingiu-
ria. (per fatto almeno deli' offensore) non- si-voUe-con cio memorare il patri-
mnio: dfil mio buon; nome n ricarmi discredito appo altri, e molto- meno di-
 651
pogliarmi di materiali ventaggi che dal mio buon nome fossero dipendenti.
Cio si polr dire, ma non per questio n' avverr che sparisca l oggetiviti
giuridica dei falto raalvagio. Dessa rimane, independentemente dal toglimento
degl altri due'beni sovraccenati, nellasua of/nsa ai tentimenio delia mia
dignit-, per Ia quale io risento dolore alio intendere che altri metienea
mie, e che andacemente in faeeia a me ttesso fa professine di dispres-
sarmi. (Garrara, Obr. crt., 1804). Alem das formas executivas da inju-
ria alludidas, necessrio o elemento moral d animur injuriandi para a
integrao do delicto. O animus injuriandi constitue o doto especifico da
figura. Nas modalidades previstas nas letras a, A do art. 317, o dolo est
implcito na. imputao de vcios ou defeitos que possam earpra pessoa ao-
dio ou despreso publico ou de factos offntieos da reputao, d decoro ou
da honra. Na modailidade da letra e do mesmo art. o dolo se manifesta de
accordo com os motivos determinantes do acto delictuoso. Se- no gesto pra-
ticado ou na palavra insulsante proferida n houve inteno de offensa, ou,
como s diz, foi por brincadeira, entre pessoas que se permittem taes liber-
dadades sem duvida por defeito de educao, no existe crime de injuria,
porque fallece o elemento moral do animus injuriandi . Na imputao o
dolo est implcito, porque como observa o dr. Ed. Duro (Direito, Maio 1891.
p. 60) imjjuiar affirmar, pr alguma cousa a conta de outrem. A
affirmativa, em taes condies, importa a conscincia no s do acto que se
pratica, como das conseqncias que derivara do mesmo acto.
O animus injuriandi, diz o dr. Ed. Dnro {Dir., ool.cit.,^. 67), o prop-
sito directo e maligno de denegrir a reputao alheia, a vida mesma, a.
Ima, por assim dizer, da injuria. A palavra, o gesto, os actos, as omisses,
nada so por si, se no os caracterisa o dlo especifico da injuria, que per-
tence sua essncia de facto, e. se no deve confundir como o dolo geral [dolo
in genere, que, como diz Joo Vieira, no se presume em matria penal),
presupposto de todos os delictos que. se prende s condies psychologicas
da imputabilidade. O animus injuriandi a vida do crime de injuria, porque
delle que as palavras tiram fora e poder de violar o direito e ferir a honra
alheia, s assim realisando o objectivo, que essencial a este delicto. No
basta que as palavras soem injuria ; indispensvel demonstrar que
foram ditas com o fim de denegrir a reputao alheia. E o animo de injuriar
deve ser lucidamente provado pela accusao, porque sem elle no fica certo-
o material do delicto que se tem de. punir (Garrara, Opuscoli, vol. 6, p. 178).
Desapparecendo o animo de injuriar, desapparece o delicto, por falta de um
dos seus elementos constitutivos.
No art. 318, o Cdigo veda a prova da verdade ou notoriedade do facto
imputado pessoa offendda, salvo se esta perraittir a prova, tiver sido con-
demnado pelo facto imputado ou se fr funccionario publico ou corporao,,
referindo-se o focto imputado ao exercicio de funces. Joo Vieira censura
o Cdigo por admittir' a prova da notoriedade, que na phrase de Pessina,
aquella mesma voz publica, qual bem se pode dar & nome de meretris das
provas. Francisco Luiz commentando o Cdigo de 1830 obesrva que nos
crimes de calumniae injuria no meio de defeza nomear aquelle de quem
se ouvio a imputao, pois com isto no se faz mais do que nomear um co-
autor. Nem pode ser meio de evitai a condemnago o allegara notoriedade
 652
jpublic; o provap-se que no se fez mais do que repetir o que se ouvio
geralmente. A voz publica que tanto proclama a oerdade como a mentira
no constitue prova perante os tribunaes. O cdigo vigente no consagrou
doutrina to absoluta, pois se, em principio, no admitte a prova da notoriC'
ade, abre excepes nas letras a ,b, c, do eirt. 318.
Noart. 319, o Cdigo classifica as injurias em dois grupos conforme sejam,
ou no, commettidas pelos meios especificados no art. 316.
Injuria em bilhete postal circulando a descoberto s existe quando a
distribuio feito directamente pelo indiciado. Quando a injuria em bilhete
postal se opera por qualquer outro meio no especificado no art. 316, oindi-
ciado incorre no art. 319, 3.* do Cdigo. Sentena do dr. Lima Drummond,
na Reo. Jurispr. Jau. 1898. p. 100.
Constitue crime de injuria previsto no art. 317, letras, a, b, imputar a
uma firma commercial o uso de artifcios para simular capital inexistente.
Vide esta these decidida por Acc. do Trib. de Justia de S. Paulo e discu-
tida em allegaes psio Advogado.Alfredo Pujol, na Reo. Jurispr., Set.
J899, p. 57.
Na generalidade do 3 do art. 319 esto comprehendidas todas as inju-
rias sem publicidade. Assim a carta injuriosa no publicada (Acc. do Trib.
de S. Paulo, na Ree. Jurispr., Dez. 1S97, p. 233) constitue injuria simples
^Acc. do Cons. do Trib. Civ. e Crim., na Reo. Jurispr. de Maro de 1898 ;
p. 326) e incide na sanco do 3. O bilhete postal meio idneo de divul-
gao da injuria e est sujeito ao mesmo 3 (Acc. do Cons. do Trib. Civ. e
Crim. de 13 de Outvbro de 1890 e Sent. do dr. Lima Drummond de 4 de
Setembro de 1895, na Reo. de Jurisp. de Fevereiro de 1899, p. 188, e do
Janeiro de 1898, p. 100.
Injuria e no calumnia constitue a imputao de plagio criminoso, no
Direito, Maro 1902, p. 501.
Vide Joo Vieira, Cod. Pen. Interp. p. esp., v. II, pgs. 127-154. Vide
Silva Ferro, Theor. do Dir. Pen., v. III, comm. ao art. 407 do Cod. Pen,
Portug.

Art. 320. E' tambm injuria :

1. Usar de marca de fabrica, ou commercio, que contiver
offensa pessoal ; ou expor venda objectos revestidos de marcas
offensivas ;
2. Apregoar em logares pblicos, a venda de gazetas, papeis
impressos ou manuscripto de modo offensivo a pessoa certa e
determinada, com o fm de escndalo e aleivosia :
Penas de prizo cellular por dous a quatro mezes e de
multa de 100$ a 300SOOO (486).
(486) A fonte do 4 deste art. foi o art 18 a 16 da lei, n. 3346 de 14 do
Outubro de 1887. Entende Joo Vieira, citando o Visconde de Ouro
Preto (Marcas industriae o Nome commercial, p. 127) que a. simples
 653
referencia da lei ao cdigo bastava para o interprete saber como se devia)
haver, mas cdigo vigente limitou-se a reproduzir a lei n meio das
outras disposies sobre a calumnia e a injuria em geral. E accrescenta ;
Assim, tal art. 320, l 1, deve ser cumprido como uma disposio singular
da lei especial, ou deve ser subordinado a sua applicao s formas geraes
do Cdigo e s espcies sobre a injuria ? E' dificil responder, diz o illus-
tre J. C , parecendo-lhe, entretanto, que o 1 do citado art. deve ser mesm*
entendido de accordo com as disposies geraes do cdigo penal e especiaes
deste capitulo sobre a injuria. Sem duvida, necessrio o animas injuriandi.
commerciante que expusesse venda objectos revestidos de marcas inju-
rioas a algum, mas sem sabel-o, no incorreria em crime algum. Os ele-
mentos materiaes do crime so o xiso das marcas injuriosas, ou a exposi
eenda de objectos revestidos de taes marcas.
Outra forma da injuria da figura do art. 320 o prego em logar publico
da venda de jornaes (gazetas) pamphletos, livros, papeis impressos ou ma-
nuscriptos offensivos a pessoa certa e determinada com o fim de escndalo e
aleivosia. O animas injuriandi emerge do fito de escndalo e aleivosia. Em
regra o objectivo do apregoador (vendedor de jornaes, opusculos, etc), *
lucro da venda. O escndalo que elle explora i um meio; e no u m ^ m , de
obter maior lucro com a maior venda dos jornaes. Para que haja injuria
necessrio, portanto, que o apregoador tenha e propsito de offender pelo
escndalo a pessoa a quem se refere o escripto. N'este caso, o escndalo a
aco que causa a offensa por palavras obscenas, ridculas, obras crimi-
nosas que a probi('ade, a honradez e o bom senso reprovam, como diz Frei
Domingos Vieira [Tlies. da Ling. Port.) O dr. Ed. Duro censura o nosso
legislador, que parece ignorar a significao da palavra aleicosia. Diz a
Ord. do 1, 5, tit. 37 ( qual tambm se refere Joo Vieira) : * Aleivosia
uma maldade commettida atraioadamente sob mostrana de amizade, *
commette-se, quando alguma pessoa, sob mostrana de amizade mata ou
fere, ou fa alguma offensa a seu amigo. Evidentemente, no este o sen-
tido da ateicosia a que se refere o Cdigo, e, sim, o de calumnia, falsidade,
affronta (Fjei Domingos Vieira, Thes. da Ling. Port.), offensa mais grave,
emHm, do que a que resulta do escndalo. Joo Vieira critica o nosso C-
digo que a fez uma verdadeira embrulhada, j na dico, j na collocao
do dispositivo, cuja formula no se sabe se teve como fonte o art. 444 do
CoJigo italiano ou a lei franceza de 19 de Maro de 1889, que s permitte
aos vendedores de jornaes annunciar o titulo do jornal, o preo e a opinio
a que pertence e os nomes dos redactores, acabando-se com o escndalo dos
berradores que ora annunciavam a fallencia do sr. de Lesseps, ora o divor-
cio de Sarah Bernhardt, a prizo de Jlio Ferry e outras amenidades do
mesmo gnero. Cod. Pen. Interp., prt. esp., v. n, p. 157.
A penalidade da prizo a do art. 134 ; a da multa a do art. 168.

Art. 3 2 1 . Quando a calumnia e a injuria forem equvocas,

poder o offendido pedif explicaes em juizo..
O que se recusar a dal-as, ou no as dr satisfactorias, a
 ^ 654
jaizo do ofendido, ficar sujeito s penas da calumnia ou inju-
ria, a queo equivoco der logar (487).

(487) A injuria.pode ser elara, directa, imputando-se a algum vicios ou

defeitos ou factos offensivos da reputao etc, nos termos do art. 317 letras
o, 6, c, ou pode ser velada, eguiooca ou indireeta. As injurias directa e
equiooca podem referir-se quer s palavras injuriosas, quer pessoa a
quem sft dirigir (A. J. de Macedo Soares, sentena no Direito, vol. 13, p.
109). Quanto s palavra, ha a. forma representativa directa da injuria quando
ellas so por ti mesmas injuriosas, no havendo necessidade de combinal-
.as em phrase que traduza, no seu conjunto, aquelle pensamento. O pensa-
mento offensivo manifesta-se indirectamente quando s emerge do sentido
resultante da combinao das palavras que formam a proposio ou propo-
sies do escripjo (Acc. de Cons. do Trib Civ. e Crim. de 30 de Junho de
1898, na Reo. / m p . Janeiro' 1099, p. 87). Quanto pessoa a quem se diri-
.gir, a injuria.iVcca ou a eucoca podem manifestar-se de diversas formas,
como.insinuaes, allegorias. alluses, aplogos, reticncias, letras, iniciaes
do nomeou mesmo de alcunha ou <Je anto.iomasia, de xnodo que, embora
no seja determinada claramente o nome da pessoa a quem se refere o
escripto, delle transparece quem seja a pessoa a quem se refere. Os autores
distinguem a injuria eyuicoca da injuria vaga. Se bem que indireeta como
a, eguiooca, S injuria caga menos.grave do que aquella. Francisco Luiz,
citado por Joo Vieira, commentando o nosso Cdigo de 1830, diz que
pre.cizo no confundir a palavra equieoca, empregada no art. 240 (paral-
lelo ao art. 231.do Cod. actual), com a;palavra vaga, empregada no 3, do
art. 236 (imputao capa.de crimes ou vicios sem factos especificados).
Equivoco, diz elle, . o que, tendo mais -de .um sentido, pode se entender
de di^ere/ies./7iooos; eimputaorpap,a,:na accepo do citado paragrapho,
a attribuio.de crimes ou vicios sem factos especificados, isto , certos,
determinados. No Cdigo vigente no se fez, porem, essa distinco. A
injuria oapa entra na classe das injurias equicocas. No se confundem,
porem, a injuria equiooca, e a directa com a injuria condicional ou hypo-
t/ietxca, que escapa punio do. nosso Cdigo. A differena consiste que
lias primeiras ha uma imputao em.que se affirma, clara ou veladaniente,
o fato-OU :acto injurioso; na injuria condicional ou hypothetica, directa ou
indireeta, ha uma simples allegao, ou enunciado sujeito uma condio
que, modificando o sentido da phrasey exclue o dolo -especijlco. Dizer-se de
um homem probo quese elle: fizer ou :fizesse,tal. roubo ser ou seria um
ladro,.no constitue uma affrmativa injuriosa. Os autores, em geral, so
accordes em que no ha.crime;de injuria ecalumjiia s e a imputao feita
-em sentido hypothetico.ou.condicional. Ktde ura estudo.do dr. Ed. Duro
no Direito, Maio, 1891, ps. 65 e segs. sobre o assumpto
Quando a calumnia e a injuria forem equivocas, poder o offendido pedir
explicaes em ,juizo. Se ras i.explicaes forem.recusadas ou no.forem
satisfactorias a juizo do offendido, ficar o offensor sujeito s penas da
-calumnia ou da injuria a que o equivoco der logar. Joo Vieira censura esta
-(disposio"do-Cdigo, porqee^entende que ~lla fez <do jrzo apaiconado do
 655
sfTendido o arbitro da sorte do offensor, quando doutrina eJurispru-
dncia constante que nos crimes de injuria no ao sentir d'aquelle que se
diz injuriado que se attende, mas ao animo d'aquelle que commette o facto
reputado injurioso. A censura seria justa si se tratasse de retractao,
que, como bem decidio o dr. Viveiros de Castro (Sentenas e decises,
p. 207), circumstancia dirimente do crime de calumnia (e tambm de inju-
ria) quando feita expontaneamnte, antes de dada a queixa pelo ffendido.
Sobre este assumpto, diz o dr. Viveiros na referida sentena : Quanto ao
valor da retractao ponto em que se acham divergentes os escriptores
da matria e a jursiprudencia dos tribunaes. Que a retractao no pode
fazer 'desapparecer o delicto, sendo apenas uma circumstancia attenuante,
tal a opinio de Fbreguettes, vol. 1, 1126, Grellet Dumaseau, t. 1, n. E44>
e n'este sentido decidio a Corte de Cassao, em aresto de 4 de Janeiro de
1862. Sustentam, porem, que a retractao derime o delicto Grattier, t. 1,
p. 195, Chassan, t. 1, p. 248, Rousset, p. 105, Stoos, Proj. de Cod. Pen.
Suisso, art. 122, e assim decidio o Tribunal Supremo de Hespanha em sen-
tena de 29 de Novembro de 1875, Viada e Vilaseca, Cod. Pen. Hesp., vol. 3,
p. 170. Sendo omissa a jurisprudncia dos noSsos tribunaes e silencioso o
Cdigo penal, eu entendo que a retractao pode ser adniittida, como cir-
cumstancia dirimente do crime de calumnia, com a condio, porem, de ser
feita expontaneamente, antes de iniciada qualquer aco do ffendido. Com-
prehende-se bem que feita a imputao calumrosa e pouco .depois exponta-
neamente retractada, o agente d prova inequvoca de reconhecer o erro em
que laborava e de seu amor pela verdade, restabelecendo-a. ' certo que
todo o mundo tem o dever de verificar escrupulosamente a exactido dos
factos que publicamente avana. Mas diante da lei, como diante da mofai,
no podem ser julgados pela mesma bitola um procedimento que apenas
revela precipitao e leviandade e um procedimento que denota espirito de
perversidade e inteno de prejudicar. No segundo caso, porem, quando a
retractao se faz, depois de iniciado o procedimento do ffendido pela
apresentao de queixa, no pode ella ser considerada uma circumstancia
dirimente da criminalidade. O agente no obedeceu a um movimento natu-
ral, ao desejo digno de restabelecer a verda.de, de reparar o mal que causou,
procura escapar pena do crime que commetteu, um expediente de defeza
que no deve illudir o juiz. O art. 321 no cogitou da retractao e, sim,
de explicaes pedidas pelo ffendido sohr& a, equicocidade da calumnia ou
injuria. S elle pode decidir sobre se as explicaes so ou no satisfacto-
rias para desaggravo de sua honra, e assim terminar ou continuar a aco
outra o offerjsor. A.retractao^acto do offensor independente da vontade
do ffendido, e, sendo assim, fica este sujeito s conseqncias do acto, que
dar logar dirimente, se realisado xpontaneamente antes da queixa do
ffendido, ou attenuante SQ ver logar depois de iniciado o processo.
N'ste ponto adoptamos uma opinio intermedia, considerando a-retractao
expontnea dirimente, de accordo com Viveiros, ou attenuante, -de ac-
cordo com Fbreguettes, conforme seja ella :rea]isada antes ou depois de
dada a :quei.xa pelo ofendido. E como tenxutate entendemos que ella
deve ser :admittidia m qualquer phase do:processo,<ao summario ou ao pLe-

JLiUX.
 656
Transcrevemos o seguinte Acc. do Conselho do Tribunal Civil e Crim.
do Distr. P'ed. :
O Conselheiro Joo C. de Souza Ferreira e Luiz da Silva Porto querelando
de Antnio Jos de Souza Brando, por crime de injurias impressas, porque
o querelado escreveu e publicou em o Correio da Manh n. 817, de 21 4e
agosto ultimo um artigo contra os liquidantes do Banco de Credito Real
do Brasil, artigo que contm conceitos contumeliosos e a imputao d
factos offensivos da reputao e da honra dos queixosos, que so os liqui-
dantes desse estabelecimento de credito.
Preenchidas as formalidades legaes e apresentada a defesa do querelado,
o Juiz a quo julgou procedente a queixa na sentena de pronuncia de fl. 13.
Dessa deciso recorreu o querelado, apresentando as razes de fl. 112, s
quaes responderam os queixosos.
Considerando, quanto s nullidades arguidas, que a procurao de fl. 8,
firmada pelo quei.Koso L. A. da Silva Porto e escripta por outrem est de
accrdo com a lei, porquanto os commerciantes matriculados, em quanto
exercem o commercio, podem fazer procurao por instrumento particular
escripto por mo alheia e por elles assignado (. de Carvalho, Noca Conso-
lidao das Leis Ciais, art. 1.333; Cdigo Commercial, art. 21; decreto
n. 1.597 de 1855, art. 2.; arg. da ConstituiOy arts. 72 2, 78 e 83); essa
concesso, que tem por fundamento a prpria natureza da vida commercial.
no contraria a Constituio da Republica, nem foi revogada pela lei de 23 de
agosto de 1892;
que, concedida licena aos queixosos para se apresentarem por procu-
rador, a substituio do mandatrio que iniciou a aco penal no exige novo
alvar de autorizao, porque a licena dada, no a procurador determi-
nado para representar o queixoso, mas a este para se representar por
procurador;
Considerando, de meritis ; que no se trata, na espcie, de injurias.
equiooeas, porque os conceitos injuriosos esto expressos com toda a cla-
reza e referem-se positivamente aos liquidantes do Banco de Credito Reeil
do Brasil;
que no aproveita ao recorrente a dirimente allegada o aninxus
defendendi, porque elle, como o narrandi, o corrigendi, e outros que os
criminalistas aceitam como eliminativos do animus injuriandi, s tm em
absoluto esse caracter segundo o systema que faz depender a injuria do dlo
especifico ou caracterstico e exige que o agente obedea a moveis egois-
ticos e de baixas paixes de tingana ou de dio, a> animo maligno e a fim
perverso;
que o nosso Cdigo no seguio esse systema, mas o que faz residir o
dolo na conscincia d caracter injurioso do acto praticado, e adopta a
frmula dos prticos eum cerba sunt per se injuriosa animus inju-
riani presumitur;
qne a nossa lei penal s tomou em considerao o animus defendendi
no caso do art. 3i3 do Cdigo, no para lhe dar a natureza de derimente e
legitimas a. facultas conoioiandi, mas para excluir da aco penai a offensa
irrogada em allegaes ou escriptos produzidos em Juizo pelas partes oo
 657
seus procuradores,-devendo o Juiz mandar riscar as palavras offensiras, a
requerimento da parte offendida, e impor a multa de 20$ ou 5OSOO0;
que, ainda que o Cdigo Penal comportasse a extenso que o recor-
rente d ao animus defendendi, esta derimente no existiria no caso con-
creto, porque as injurias escriptas e publicadas pelo querelado no tiveram
como causa determinante a necessidade na defesa.de direitos :
Accrdo os Juizes do Conselho do Tribunal Civil e Criminal negar provi-
mento ao recurso interposto da sentena de pronuncia de fl. -103, a qual
julgou procedente a queixa, ficando assim confirmada a mesma sentena.
Custas a final.
Rio, 16 de maio de 1904. Monis Barreto, P . e relator. Vieeirot de
Castro, de accrdo nas concluses. Al/redo Russell.

Art. 3 2 2 . As injurias corapensam-se : em conseqncia,

no podero querelar por injuria os que reciprocamente se inju-
riarem (488).
(488) Tratando da matria, os autores distinguem a provocao, a com-
pensao ou reciprocidade, a retorso,' os trez meios ou formulas de que
ro de crime de injuria pode usar em defeza, diz o dr. Ed. Duro (no Di-
reito, Maio, 1891, ps. 70-73); e accrescenta : Differem no principio racional,
que os justifica e nos respectivos effeitos jurdicos. A provocao uma
excusa ou attenuante, que tem lftia razo psyehologica, o mpeto da paixo
que agita a alma do ultrajtdo e no lhe d tempo de reflectir nas conse-
qncias do acto. No necessrio que a provocao seja constituda por
uma injuria verbal; qualquer facto injusto, ainda que no criminoso, pode
ser considerado pelo juiz como constitutivo da provocao, desde que per-
turbe a serenidade de espirito do agente. Assim, no facto de colher algum,
sem direito, um fructo do meu pomar, espancar um animal que m per-
tence e em outros semelhantes, ha a provocao; mas seria absurdo fallar-s
em compensao ou retorso. A provocao no crime de injuria, conwy em
todos os outros, segundo a doutrina do nosso Cdigo penal, opera como
simples degradante; uma attenuante, salvo se tirar ao agente a .conscincia
dos prprios actos ou a liberdade de eleio. A compensao provem da na-
tureza privada dos detictos, em cuja punio a sociedade no directamente
interessada. Desde que houve defeza privada, opposta pdo primeiro inju-
riado injusta aggresso do que primeiro injuriou, sendo eguaes as offen-
sas, nenhum delles tem o direito de recorrer via judiciaria. Os delictos
compensam-se. Mutua actione tolluntur. Em regra, todos os delictos de
aco privada so compensaveis, ainda que no o digam expressamente os
Cdigos, porque os tribunaes no tem que decidir o que j terminou priva-
damente. E' indispensvel neste caso a paridade ou ^ualdade das offensas
e a compensao aproveita a ambos os contendores que ficam quites. Em
um profundo estudo sobre a compensao. Garrara escreveu o seguinte :
Finch tutti delitti se perseguitarono a volont delle parte, tutti furono
quUtanzabili e tutti compensabtli; e cosi romicdi com Ia ingioria. Quando
tutti i delitti se presero t. perseguitare sulia volont de! magistrato o de eb-
 658
mique dei popolo pel publico interesse, tutti i dclitti divenuti de publicazione
cessarono di essre quitanzabili, cosi Ia ingiuria, come Tomicidio. OpuscoU
vol. 3, compensazione delle ingiure. A retorso procede dos principies de
legitima defeza, que se appiicam a todos os dclictos sem excepo alguma;
o acto torna-s legitimo, justificvel, como exprime-se o nosso Cdigo, ces-
sando a sua criminalidade. A provocao attenua; a compenso extin-
gue, perime a aco; a retorso justifica, legitima o acto. Para maior
desenvolvimento que este commentario no comporta, cide o excellente
trabalho do dr. Ed. Duro no Direito cit., Maio, 1891. ps. 54 e segs.
Consulte-se ainda Joo Vieira, Cod. Pen. Interp., part. esp. v. ii, ps. lO e
segs.
O conselho do Trib. Civ. e Crim. em Accordo de 30 de Junho de 1898,
na Reo. Jurisp., Janeiro, 1899, p. 86, decidio que a compznsao unia
extinc reciproca de um mutuo debito, proclamada pela lei e que se
opera ipsojure a favor dos que se injuriam reciprocamente, qualquer que
seja o interoallo de tempo (bastando que no estejaprescripto o direito cie
querella ao excepcionar por compensao embora no exista nexo ideo-
Lojico entre a primeira e a segunda injuria. (Garrara, Progr., part. esp., v. 3,
ps. 446 e 247; Aceda Cam. Crim. do Trib. Civ. e Grim. de 29 Maro de ISGr,
Direito, vol. 69, p. 241). Com o absoluto nas palavras as injurias com-
pensam-se o nosso Cdigo penal evitou rigorismo da mxima paria
cum paria compensantur e assim no exigio a gua Idade das injurias
como requisito d'aquella dirimente especial. Comquaiito a compensao
constitua uma verdadeira eceeepo peremptria o direito processual ptrio
no estabelece para ella normas especias em ordem a permittir que e.sce-
piente e excepto discutam e provem as suas llegaes, j quanto que.-to
de facto, j quanto de direito, como se conslituisse a excepo uma ver-
dadeira aco opposta primeira para o fim de dirimil-a : que, em taes
condies, s por occasio do interrogatrio e da defesa nos triduo, ou,
por occasio do recurso, ou ainda no plenrio, que o ru tem opportu-
nidade para pedir a compensao, apresentando ento as provas demonstra-
tivas de suas llegaes, que o autor poder impugnar offerecendo as pro-
vas da improedencia.do meio elisizo, ou porque elle no est perfeitamente
caracterisado quanto ao eorpus,o\i porque lhe falta o elemento mora/do
nimus, ou porque houve preterio do direito formulrio, em parte subs-
tancial ou porque est prescripto o direito de querella, etc, que assiin
excluda unicamente a prpria compensao todas as outras espcies de
defeza podem ser apresentadas pelo queixoso, como se ru fosse no processo,
para o fim, de ser repellida a dirimente e preealecer a aco penal por
elle intentada, t
O nosso Cdigo inclue na compensao a retorso. Essa a interpretao
corrente, ainda que errnea seja a confuso do Cdigo. Sem o animas
injuriandi no ha crime d injuria, diz um Acc. da Cam. Crim. do Trib.
Civ. e Crim. de. 21 de.Setembro de 189', dr. Viveiros de Castio, Jurispru-
^tncia Criminal, p.'93 ; nem passivel de pena quem repelle a injuria com
a injuria; presume-se ahi apenas o animas retorqusndi, como um legitimo
deiaggravo. E' bem positivo, a tal respeito, o art. 322 do Cdigo penal,
delle se deprehende qu o legislador considerou a retorso injuria cunio
 659
Tim simile da legitima defeza, e a respeitou, alis, sem o rigor com que a
ircumscrevo no art. 34.
Conclumos este commentario com a seguinte deciso do Conselho do Tri-
bunal Civil e Criminal :
Considerando que nos termos do art. 17, 2, do decreto n. 2.579 de 16 de
Agosto de 1897, incumbe ao Juiz da pronuncia conhecer das circumstancias
dirimentes da criminalidade definidas no art. 27 do Cdigo Penal, com
recurso necessrio para o Conselho do Tribunal Civil Criminal; Conside-
rando que nos termos do art. 5, 2 da lei n. 628 de 28 de Outubro de 1889,
incumbe ao Juiz da pronuncia conhecer das circumstancias justificativas da
criminalidade definidas nos arts. 32 a 35 do Cdigo Penal, com recurso neces-
srio para o Conselho do Tribunal Civil e Criminal; Considerando, que nos
termos do art. 322 do Cdigo Penal a compensao umacircumstancia jus.
tificativa nos delitos de injuria; que, portanto, de accrdo com os princ-
pios estabelecidos na nossa legislao processual incumbe seu conhecimento
ao juiz da pronuncia, substitudo o recurso necessrio pelo recurso volunt-
rio da parte, visto tratar-se de delicto de natureza particular; Considerando
<jue nos delitos de injurias impressas no necessrio que seja escripto o
nome da pessoa offendida, basta que seja ella designada de modo to claro
inequivoco, que ningum se illus sobre a referencia; Considerando que se
licito aos jornalistas discutir e cnticar os actos dos funccionarios pblicos
referentes ao exerccio de suas funces, sem incidir em sanco penal, por-
que agem no interesse da causa publica, tambm licito ao funccionario
responder critica, defender-se da arguio, no gozo do legitimo e natural
direito de defesa, zelando sua dignidade pessoal e sua honra profissional;
Considerando que se o jornalista exceder o direito de livre critica e discusso
para aggredir o funccionario, an,'yem licito ao funccionario retorquir as
injurias, pois a lei no concede a ningum o direito de insultar impunemente
e quem escreve o que quer devt esperar resposta na altura da agresso;
Considerando que o recorrente nos artigos de fls. 55 e 58, discutindo o forne-
cimento de carnes verdes populao desta cidade, e referindo-se aos empre-
gados do entreposto de S. Diogo, diz serem elles venaes, pensionistas do
monoplio, corrompidos, percebendo lucros inconfessveis, e outras expres-
ses semelhantes, que ataco a probidade dos mesmos funccionarios; Consi-
derando que embora tenha o recorrido em sua defesa empregado phrases que
repugno a todo homem delicado, usou comtudo do direito de compensao
que a lei lhe faculta e no incidio. portanto, em sanco penal nos termos
do art. 322 do Cdigo Penal, Accordo negar provimento ao recurso pr.ra
confirmar, como confirmo, a sentena recorrida, e assim julgando, con-
demno o recorrente nas custas. Rio, 31 de Janeiro de 1902. Segurado^
P. Vieeiros de Castro, Relator. T. Torre.

Art. 3 2 3 . No tem logar aco criminal por ofensa irrogada

ra allegaes, ou escriptos produzidos em juizo pelas partes,
ou seus procuradores. Todavia o juiz que encontrar calumnias,
"O injurias, era allegaes de autos as mandar riscar, a reque-
 6G0
rimento da parte offendida, quando tiver de julgar a causa, e na
mesma sentena impor ao autor uma multa de 20$ a 50S00O
(489).
(489) A fonte da disposio, diz Joo Vieira, foi art. 241 do Cod. crim.
anterior,, do qual acceitou-se como pena disciplinar a multa, omittindo-se a
suspenso do officio de advogado, ou solicitador, q.uando no caso se tratasse
de qualquer delles. A fonte primitiva devia ter sido o Cdigo francez, art. 277,
j abrogado e ainda seguido por outros, quasi letra, como o da Rumania,
arts. 302 e 303. Entende o mesmo autor que a disposio lacunosa, porque
no comprehende os discursos, que, se feitos na presena do adversrio, so
mais oflensivos do que os escriptos. Essa lacuna, si que existe, suppridti
pela interpretao do Supremo Tribunal Federal, em Acc. revisor de 5 de
novembro de 1900, na Beij. Jurisp.y Julho 1901, p. 242 : O vocbulo
allegases empregado pelo Cdigo exprime o que produzido em juizo
pelos pleitantes, ou por seus procuradores, defendendo os seus direitos, quer
seja verbalmente, quer por escripto,. e ambos os casos excluem o procedi-
mento criminal,, cabendo apenas parte offendida requerer que sejam risca-
das as calumnias e injurias contidas em escriptos. Nem se pode attribuir ao
legislador a incoherencia de isentar na aco criminal o que em juizo offeade
por seus escriptos, e a ella sujeitar" o que offende por palavras. A parte que
por si mesma defende em juizo seus direitos no pode deixar de gozar da
mesma immunidade que assiste ao advogado nas circumstancias do cit.
art. 323 do Cod. penal. O elemento moral da figura do art, 323 o animus
de/endendi que exclue o animus injuriandi da calumnia e da injuria. Essa
e a doutrina corrente entre os autores. Vide Joo Vieira, Cod. Pen. Jnterp.y
part esp., v. II, ps. 179-185.

Art. 324. Si a injuria, ou calumnia, forem commettidas con-

tra a memria de um morto o direito de queixa poder ser exer-
cido pelo cnjuge, ascendentes, descendentes ou irmos (490).
(490) Apezar de ser principio conJB:rmadD desde o direito romano e nos
cdigos penaes que, mesmo depois de morto, o homem tem direito proteco
de 8ua honra, cuja tradio se transmitte faolia e muitas vezes constitue
patrimnio do qual resultam outros bens, a memria dos mortos no seno
a tradio da sua vida, cujos actos so apreciados conforme sua conducta.
A injuria ou a calumnia commettida contra & memria de um morto produ-
zem efteitos to desastrosos como se fossem irrogados em. vida do offendido,
e mais grave se torna ainda se considerarmos que o morto offendido em sua
honra no pode defender-se, o ultrage sua memria ficaria impune, se a lei
no a protegesse facultando o direito de queixa qneCles a quem mais de
perto toca o interesse de zelar pela memria do morto. Estes so, sem
duvida, os parentes mais prximos, ascendentes, descendentes, ou irmos,
alem do cnjuge sobrevivente. Joo Vieira censura o Cdigo por no haver
admiiiid) O' herdeco a qufirftUar pelo morto, se a iujtiria foi irrogada antes
 661
^o rallecimento, pois se, segundo Von I.iszt, Suman e outros autores, o morto
no mais sujeito de direitos, comtudo a denominada injuria aos mortos
sempre injuria aos sobreviventes, no aos membros individuaes da famlia
% quem porventura caiba o direito, mas famUia como pessoa collectva. Ha
sobre a matria controvrsia entre os commentadores, como e pode vr em
Joo Vieira, Cod. Pen. Interp., part. e&p., v. II, ps. 185-189. E' admissvel
a excsvto eeritatds na offensa conra os mortos? Joo Vieira .decde pela
effirmativa; seguindo os melhores autores italianos, que s no a admittem
AO caso em' que pelo facto attribuido a pessoa offendida se abra ou inicie
contra ella um processo penal pois neste caso extingue-se a aco pela
morte do ru ou indiciado. A esta questo liga-se tambm a chamada da
liberdade ou direitos da historia, sobre a qual discorrem os autores, prin-
cipalmente italianos, e qual tambm se refere Joo Vieira.

Art. 3 2 5 . O criminoso que houver paga, ou promessa de

recompensa para commetter alguma injuria, ou calumnia, incor-
rer, alem das penas respectivas, na multa do decuplo dos
valores recebidos ou promettidos (491).
(491) A figura a da injuria aggravadapela paga ou promessa de recom-
pensa que revela no criminoso o sentimento de improbidade a par do animui
injariandi. Os testas de ferro na injuria escripu e os Seixas na injuria
verbal so os dois typos especficos no nosso meio social. O injunador verbal
por conta alheia, o injuriador mercenrio, denominado seixas, nome de
conhecido vagabundo que foi o introductor desse meio de vida deshonesto,
como fi o celebre Romo Jos de Lima, o que mais explorou e ligou seu
nome profisso, egualmente torpe, dos testas de ferro. O Cod. de 1830,
art 246 dizia : Provando-se que o delinquenfe teve paga ou promessa
para prmetter alguma calumnia ou injuria, alem das outras penas, iiicor-
rer mais na do duplo dos valores recebidos ou promettidos. O novo
Cdigo alterou a ultima parte elevando a multa ao deeaplo dos valores rece-
bido^ou promettidos. Joo Vieira censura o Cdigo, dizendo - . si no 10
do art 39 j considerava o facto aggravante geral, nao havia uma razo de
peso para convertel-o aqui em aggravante especial, alis de prova diffici
lima Improcede a censura, porque, evidentemente, embora aggravados, a
injuria e a calumnia, descriptas no art. 325, constituem figura especial, dis-
tincta das outras e em que a pa^a oupromessa de recompensa so circums-
tancias elementares, como elementares so, por exemplo, as do homicdio
a,ggravudo.
 C62

TirULO XII

DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE PUBLICA

E PARTICULAR

CAPITULO I
Do damno (492).

(492) Compete justia federal o julgamento do crime de damno em cousas

do dominio ou uso publico da Unio, contra a fazenda e propriedade nacional
comprehendidas no Titulo XII. Lei n. 628 de 28 de Outubro de 1899, art. 1;
Lei n. 21 de 20 de Setembro de 189., art. 20, n. V. A Lei n. 628 de 1899 cit.
dispe : (art. 1, n. 14) a Compete a aco penal por denuncia ao ministrio
publico no crime de damno em cousas do dominio ou uso publico dos Esta-
dos e municpios, ou em livros de notas, registros, assentamentos, actas e
termos, autos e actos originaes de autoridade publica. > Entra-se em duvida
si essa disposio, sendo de direito adjeetieo ou processual, em face da.
. Constituio Federal, art. 34, n. 23, pe obrigar os Estados.

Art. 326. Destruir, ou inutilisar livros de notas, registros

assentamentos, actas e termos; autos e aclos originaes de auto-
ridade publica; livros commerciaes, e em geral lodo e qualquer
papel, titulo, ou documento que sirva para fundamentar, ou
provar direitos, sem haver lucro ou vantagem para si ou para
outrem :
Penas de priso cellular por dous mezes a um anno e multa
de 5 a 20 0/0 do damno causado (493).
(483) A penalidade a do art. 181 pr.; a multa a do art. 136, primeira parte.

Paragrapho nico. Si o crime fr commettido auferindo o

delinqente proveito para si ou para outrem :
Penas de prizo cellular por um a quatro annos e multa
 ^ 063 -^
de 5 a 20 0/0 do valor do damno augado pu que poderia
causar (494).
(494) Vide a;rt. 118, paragrapho nico, para a prizILo; art. 136, prmeFa
parte, para a multa.
A Constituio Federal, art. 72, 17, garantindo o direito de propriedade,
em todaa sua plenitude, necessitava de uma sanoo que tornasse eflectiva a
garantia desse direito. Esta sanco a lei penal que define os crimes contra
a propriedade publica e particular. Os attentados contra a propiiedade so
de natureza civil ou criminal, conforme o elemento moral que os determina.
Os de natureza criminal caracterizam-se pelo animua delinquendi genrico,
que manifesta-se de diversos modos conforme o dlo especifico do dolicto.
Os de natureza civil gyram em outra esphera de relaes jurdicas e so
reparaveis pelos remdios possessorios e outras aces de processo civil. O
Cdigo penal classifica entre os crimes contra a propriedade publica e par-
ticular e damno, o furto, a falleneia, o estelUonato, o abuso de con-
fiana e outras fraudes, os crimes contra a propriedade litteraria,
artstica, industrial e commercial, o roubo e a extoro, comprehendendo
este dois ltimos uma classe especial em qv.e o crime affecta ao mesmo
tempo pessoa e propriedade.
O art. 326 do Cdigo reproduco quasi textual do art. 2 da lei n. 3311
de 15 de outubro de 1886, promulgada para supprir as lacunas do Cdigo
de 1830 na parte relativa aos crimes de damno, incndio, destruco e outros.
Justificando o projecto, dizia a commisso composta dos deputados Jos de
Alencar e Izidro Borges Monteiro, em 3 de Abril de 1877, que a conservao
dos ttulos de propriedade, escripturas de contracto, e quaesquer actos civis,
carecem da especial proteco da iei, porque sobre elles repousam as relaes
individuaes e muitas vezes a segurana dos mais caros interesses sociaes,
Quando a destruio, ou deteriorao, de taes documentos no feita com a
mira de lucro, mas s por malfeitoria, no constitue a falsidade punida pelo
art. 167 e no pode ser confundida com a suppresso de que alli se trata.
O art. 2 da lei n. 3311 est assim redigido : Destruir, inutilizar, ou occul-
tar, de qualquer maneira que seja, livros de notas, de registro, de assenta-
mento de actas e termos, autos, actos originaes de autoridade publica e em
geral todos e quaesquer titulos, papeis, livros commerciaes c escriptos
particulares, que servem para fundamentar ou provar direitos, sem haver
para si ou para outrem vantagem ou lucro. Penas : de prizo com trabalho
por dois mezes a um anno e multa de 5 a 25 0/0 do prejuzo causado, I. Si
este crime fr commettido, tirando o delinqente delle proveito para si ou
para outiiem. Penas : as mesmas do furto ou roubo, conforme as circms-
tancias que se derem. O Cdigo omittio a occultao, que na lei figura
como uma das modalidades do damno. De sorte que os elementos do crime
so como diz Joo Vieira : 1* um facto de destruio ou inutilis^ao;
2* que este facto verse sobre uma das cousas enumeradas no artigo; 3 que
esta coisa, isto , escripto ou papel, sirva para fundamentar ou provar
direitos; 1 que a destruio tenha sido voluntria. Contra os autores fran-
cezes Chauveau Hlie, flanche e Garraud, entende Joo Vieira, e com esl
 664
concordamos, que, ao contrario do Cdigo francez, o art. 326 do nosso Cdigo
admitte a tentaticu, e no faz distinco entre os papeis enumerados no
referido artigo. A expresso em geral, todo e qualquer papel, titulo ou
documento que tiroa para fundamentar ou prooar direitos abrange
Iodos os demais que no sejam os enumeradas precedentemente. E desde que
te trata de papel destinado a fundamentar ou provar direitos, pergunta
Blanche, citado por Joo Vieira, se existe incriminao no caso do papel
destrudo ser nullo pela irregularidade da sua frma ou por incapacidade da
pessoa de quem emanasse e que, por conseguinte, no contiver nem operar
obrigao, disposio ou exinco de direitos? Si o papel destrudo, diz
elle, fr to radical rnente nullo que deva ser considerado como inexistente, a
infraco no ter logar. Si, porm, a nullidade fr sanavel ou suppri-vel, o
acto deve ser punido. Joo "Vieira diz que esta soluo rigorosamente jur-
dica no pode deixar de ser -acceita como interpretao do nosso Cdigo.
Divergimos aqi do illustre J. C , porque no s o Cdigo no faz aquella
distinco de nullidades, como no entra na apreciao do contedo do papel,
titulo, documento ou livro, seno para conhecer nica e exclusivamente o fim
a que se destina. A nullidade d prova ou fundameaio do direito objecto do
papel pertence ao foro civil. O que constitue o crime a distinco ou inuti-
lizao material do papel destinado a fundamentar ou provar algum direito,
sendo o acto commettido com animus nocendi, com a inteno de prejudicar.
Basta que o papd pertena a outrem, e seja inutilizado ou destinado sem o
consentimento do dono. Existe o damno, ainda que, no fundo e na frma,
seja radicalmente nullo o direito a que se refere o papel, Na figura do para-
grapho nico, alm do dlo especifico, faz parte do elemento moral o fito de
lucro ou oantagem para si ou para outrem. O vocbulo proveito
resume as palavras Uiero ou oantagem empregadas no final do artigo.
Ixa penalidade, o Cdigo afastou-se da lei n. 3311 de 1886.

Art.327. Demolir, ou destruir, de qualquer modo, no todo

ou em parte, edifcio concludo, ou somente comeado, perten-
cente Nao, Estado, Municpio, ou a particular :
Penas de priso ceilular por um a quatro annos e multa
de 10 a 20 0/0 do damno causado (49S).
(495) Para a priso a r t 118, pai-agrapho nico. Multa : mximo 20 0/0
mdio 16 0/0, mnimo 10 0/0; tent. ou cumpl. : mximo 13 i/3 0/0, mdio
10 0/0, mnimo 6 2/3 0/0.

Art. 3 2 8 . De&truir, abater, mutilar, ou damniicar monu-

mentos, estatuas, ornamentos ou qoaesquer objectos destinados
decorao, utilidade ou recreio publico :
Penas de prizo ceilular por seis mezes a dous annos e
multa de a 20 /O do damno causado (496).
(496) Vide art. 153 pr.
 C6
Como observa Joo Vieira, a fonte dos arts. 327 e 328 foi o Cdigo de 1830,
art. 178, alterado pelo art. 3, da lei n. 3311 de 1886. A fonte primitiva foi o
Cdigo francez, arts. 257 e 437, imitado pelo belga, arts. 521 e 526. O art. 3'
da lei n. 3311 de 1836 diz : Derrubar, demolir, ou destruir por qualquer
modo, no todo ou em parte, edifcio ou qualquer consruco concluda ou
somente comeada. Penas de prizo com trabalho por dois a seis annos e
multa de 5 a 25 0/0 do damno causado. O legislador supprLmio a palavra
derrubar considerando-a synonima de demolir. Restringio a demo-
lio ou destruio somente ao edijicio, eliminando a expresso ou qual-
quer eonstrucco, que se encontra na lei. O que se deve entender por
consruco j o Cdigo declara no art. 136, embora se refira somente a
eonstrucco habitada ou destinada habitao, ao passo que a lei n. 3311
de 1886 se refere em termos genricos a qualquer eonstrucco, seja, ou
no, destinada Jiabitao. Mas a suppresso notada no art. 327, d logar a
interpretao de Joo Vieira, entendendo que o Cdigo exclue outras cons-
truces que no sejam o edijicio, taes como as embarcaes, os diques,
muralhas, etc. Realmente, o edijicio uma eonstrucco^ caracerisada
pelo uso a que se destina. E' uma eonstrucco especial, seja pertencente
Nao, Estado, municipio ou particular. No art. 327 o Cdigo pune somente
o damno feito em edifcio publico ou prdio particular.
A destruio e a demolio so modalidades do crime, que se caracteri-
sam pelos effeitos do acto. Demolir significa r derrubar, deitar abaixo,
des/aser. A destruio d ida de uma demolio violenta, B arraza-
mento, de modo a fazer desapparecer o edifcio concludo ou somente come-
ado. A destruio pode tambm consistir na demolio com estrago do
material. Os meios de demolio ou destruio so quaesquer, exceptuados
o incndio, a exploso e a inundao, que constituem figuras de crimes
deflnidos nos arts. 133 e seguintes.
No fi, porem, excludo da punio o daomo de outras construces de
uso ou utilidade publica ou particular. So construces os monumentos,
statuas, ornamentos ou quaesquer objectos destinados decorao, utili-
dade ou recreio publico, a que se refere o art. 328. O damno destas cousas
apresenta diversas modalidaides, conforme os effeiiosda aco de destruir,
abater, mutilar ou dam>iifi,oar. Estes verbos tem significados prprios, a
que correspondem resultados differentes. A aco d-e destruir mais vio-
lenta, ainda que a violncia possa soffrer graduao; Abater pode ser
demolir, deitar abaixo, porem sem destruir. Mutilar significa privar de
algum membro. Figuradamente : destruir parcialmente uma obra d'arte
(Frei Domingos Vieira, Th&s. da Ling. Port.]. Mas o Cdigo emprega o
termo no sentido de cortar, deeepar algum membro ou parle de uma
estatua, por exemplo. A aco de damnificar refere-se um prejuzo
menor, menos intensa,. A fonte do nosso Cdigo o Cod. francez, art. 247,
onde tambm inspirou-se o portuguez, art. 477, que refere-se destruio
ou damnificao por qualquer modo de estatua ou outro objecto destinado
utilidade ou decorao publica e colocado pela autoridade publica ou
com sua autorisao. O nosso Cdigo no cogitou da origem sicollocao,
se feita por autoridade publica, ou por particular. A condio que 9
objecto seja destinado decorao, utilidade ou recreio pblicos.
 066
Art. 329 Destruir, ou damnificar, cousa alKeia.de qualquer
valor, movei, immovel, ou seraovente :
Penas = ^ e prrzo-cdluiar por ura a trez mezes e multa de
B a 20 0/0 do damno causado (49'3).
(497) Vide art. 19 para a prizo; multa, art. 136, primeira parte.

%{. Si a destruio ou daranificao fr de cousas que sirvam

para distinguir ou separar os limites da propriedade iramovel,
urbana ou rural.
2. Si para desviar do seu curso gua de uso publico ou
particular :
Penas de prizo cellular por um a seis mezes e multa d&
5 a 20 0/0 do damno causado (498).
(498) Vide art. 148, pr.

3. Si O facto fr praticado com violncia ou ameaa contra

a pessoa, ou por mais de duas pessoas, com armas ou semellas :
Pena a do art. 3S6 (499).
(499) Entende Joo Vieira que este art. comprehende o damno e a usur-
pao, tendo como fonte o Cod. de 1830, arts 266-257, alterados pela lei
n. 3311 de 1885, art. 1, 1 e 2. Aqui, o syslema do nosso. Codifo, diz o
illustre J. C , afastou-se inteiramente do francez, para seguir o do italiano,
cujo art. 422 servio de fonte especial ao 2 do art. 329, na sua disposio
sobre.a^aaSjJiue no figurava em nosso direito positivo anterior, sino no
principio geral do artigo correspondente em parte ao art. 266 do Cod. ant.
e na disposio especial do 1, correspondente ao art. 267, que a citada lei
n. 3311 additou no 2 do art. 1, addilamento, porem, que o 1 do art. 329
omittio. A formula geral, porem, deste art., a mesma do ilaliano, art. 424,,
com a ditferena que este, em vez de incluir nella as cousas Bemocenes,
como fez o nosso art. 329, 1* parte, estabeleceu varias modalidades e entre
estas a da morte e damniilcao de animaes no art. 429. Segundo Suman,
em face da disposio do Cod. ital., parallela ao nosso, so necessrios
existncia do crime os seguintes elementos : 1 que haja um damno ; 2* que
verse sobre cousas immoveis, moveis ou someventes ; 3* que o facto damnoso
seja voluntrio. Conforme o texto deve haver destruio ou qualquer damno
por mais tnue que seja o prejuizo, ainda que no possa ter valor seno o
da .iffeio (estimativo), demonstra bem Suman. E para distinguir este
erime dos outros contra a propriedade, mister que o agente damnificando
a cousa, no a torne sua, caso em qBe o facto constituiria furto, roubo ou
 667
crime semelhante. A cousa deve necessariamente pertencer a outrem, ao'
menos em parte. O crime do art. 329 o de damno de cousa alheia, movei,
immovel ou semovecte, por meio de destruio completa ou iem parte, ou
por meio de damnificao, sujeita a gradao, desde o simples arranho,
at a prpria destruio total ou parcial. O Conselho do Tribunal Civil e
Criminal, por Acc.'d 21 de Julho de 1898, declarou que na formao do
crime definido no art. 329, do Cdigo penal, um dos elementos essnciaes-
que o objeclo do delicto seja uma cousa-res no sentido do bem
material, corporea, guce tangi potest, cousa que ao mesmo tempo qu
represente uma propriedade, possa soffrer uma transformao physica,
total ou parcial; que entre as coutas no se comprehende, um letreiro
pintado n'uma portada; que provado, pelo corpo de delicto, o facto material
da damnifcao, era necessria a concurrencia do dolo especijlco o
propsito de damnijlcar, o intuito de prejudicar damnum injuria
datum. (Vide na Reo. Jurispr., Agosto, 1898, p. 443). Joo Vieira, seguindo
o Cdigo tt os autores italianos, encontra no 1, do art. 329, a figura da
usurpao, que a violao dq direito de propriedade nas cousas iinmooeis,
assim como o furto e o roubo a violao desse direito nas cousas moce.
Faz rpido estudo histrico da usurpao desde o tempo de Moyss, at o
Cdigo italiano que enumera as trez espcies de usurpao a remoo de
marco, a usurpao das guas e a turbao violenta da posse. O nosso
Cdigo no faz, porem, essa dlstinco. A fonte do 1 do art. 329, foi a lei
n. 3311 de 1886, 1, do art. 1, que diz : t Si a destruio Ou damnifcao
fr de cousas que sirvam para distinguir ou separar limites da propriedade
immovel : Penas de prizo por um a quatro mezes e multa de 5 a 25 0/0
do valor do objecto destrudo ou damnificado. * As cousas destinadas a
eparar e distinguir limites podem ser marcos de pedra ou de madeira^
nmros, muralhas, gradis de ferro ou madeira, cercas vivas ou mortas,
estradas, trilhos, etc, pouco importando a natureza da cousa, comtanto que
seja destinada a distinguir ou separar limites da propriedade immovel
urbana ou rural. No se deprehende da disposio a figura da usurpao,
pois o intuito da destruio ou damnifcao pode ser outro, muito diffe-
rente. A lei cogitou da apropriao, declarando no 2 : Se a destruio
ou damnifcao neste caso fr fdita para se apropriar o delinqente de
terreno alheio : Penas : as mesmas do furto. A figura da apropriao
poder-se-ia considerar aqui, segundo a doutrina Italiana, como usurpao.
Mas o nosso legislador aproveitando o 1, do art. 1, da lei n. 3311, des-
prezou a disposio do 2, deixando assim patente o pensamento de consti-
tuir uma figura especial do damno, cujo elemento moral deve ser a oon-
tade de prejudicar o dono da cousa, pouco importando que o acto do
delinqente seja em proveito prprio ou de terceiro.
Entende ainda Joo Vieira que a disposio do 2, do art. 329, no tem'
entre ns antecedentes histricos, sua fonte exclusiva foi a Cdigo italiano e
por isso os melhores elementos de interpretao so os da doutrina e juris-
prudncia decorrentes do Cdigo italiano. Faz. notar que a nica differena
entre o nosso e o Cdigo italiano consiste em que este exige que o desvio
das guas seja per procaceiarsi un indbito profitto. O objetivo d'um
proveito indbito , por conseguinte, elemento essencial do crime, segund
 668
Cdigo itatiano. O nosso Cdigo, porm, no exig esse elemento : basta
que haja o desvio do curso da gua de uso publico ou particular. Os elemen-
tos do crime pelo nosso Cdigo so -. 1 que haja desvio de um curso de
gua; 2 que essa gua seja de uso publico ou particular; 3 que haja o
dolo especifico, manifestado no propsito de prejudicar a quem aproveite
o uso do curso dessa gua. E' indifferente quer o desoio do curso da gua
eja em proveito do delinqente, quer de terceiros. N'este proveito que se
poderia encontrar a figura da usurpao.
No 3, do art. 329, apresenta-se a figura do damno a^gravado. A aggra-
o pde occorrer de dois modos : l" pela pratica de violncias ou ameaas
contida o proprietrio ou possuidor da cousa; 2" pelo concurso de mais de
duas pessoas armadas, ou desarmadas, que se ajuntam para praticar o
damno, ainda que no haja violncia ou ameaa contra o proprietrio
on possuidor da cousa. O que constitue a aggravao o concurso de pes-
soas, sendo indiiferente que se achem ou no armadas. A penalidade a
ao roubo, prizo cellular por dous a oito annos, quer seja o damno aggra-
vado praticado em cousa alheia, de qualquer valor, movei, immovel ou
semovente, quer sobre cousas que sirvam para separar ou distinguir limites
da propriedade immovel urbana ou rural, quer tenha por objecto desviar
de seu curso gua de uso publico ou particular.
Vide na Reo. Jurisp., Agosto 1900, Accs. de 29 de Junho de 1S99, e de
Abril de 1900 do Tribunal de Justia de S. Paulo, sobre responsabilidade
dos funccionarios pblicos pelos damnos causados no exerccio de seus
cargos, responsabilidade do Estado por actos dos mesmos funccionarios
Casos de no responsaJbilidade do Estado Obrigaes ex delicio Prova
de culpa por parte do Estado para procedncia do pedido de indemnisao
em conseqncia de assalto e destruio das officinas e escriptorio de um
jornal.
Damno criminal no ha nos actos possessorios entre condminos ou entre
herus confinantes, competindo somente ao heru prejudicado a aco civil.
Vide no Direito, Janeiro de 1S94, p. 72, e Maio de 1895, p. 136.
O Cdigo commercial (art. 712), considera rebeldia, que synonymo de
ribldaria ou barataria, todo e qualquer acto por sua natureza criminoso
praticado pelo capito do navio, no exerccio de seu emprego, ou pela tripo-
lao, ou por um e outro conjunctamente, do qual acontece damno grave
' ao navio ou carga, em opposio presumida vontade legal do dono do
navio. Ferreira Borges, Dice. Jurid. Comm., diz que Barataria, Riialdia,
Ribldaria, no sentido restricto, indicam todo & espcie de dolo, de maldade
ou prevaricaes, commettidos pelos capito ou pela gente da tripolao.
Entende que erro o emprego da palavra rebeldia, como synonima d'aquel-
las. Provem o erro das copias das antigas aplices portuguezas que altera-
ram a palavra ribaldia, que significa prevaricao, para rebeldia, que - o
crime do rebelde, que no tem a menor applica^o para esta palavra e sen-
tido que abrange. Silva lisboa, o nico autor que escreveu com mais lar-
guza sobro a matria, perpetuou o erro da palavra rebeldia, de que na
mesmos fomos um dia victima, diz Ferreira Borges Frei Etomingos Vieira-
The::, da Ling. Port., diz que ribaldia ou rialdaria acto de ribaldo,
que, segundo uns, significa homem v, perverso, segundo outros, mariola
 6Cjy
que embarcava e desembarcava as fazendas nas margens do rio Sena;
porm, propriamente o homem mu, velhaco.

CAPITULO II

Do furto (SOO

(500) So inafianveis os crimes de furto de valor egual ou excedente d

(Cod. Pen., art. 330, 4), de animaes nas fazendas, pastos ou campos
de criao ou cultura (Lei n. 627 de 28 de Outubro de 1898, art. 2) Na
Capital Federal, compete a aco por denuncia do Ministrio Publico no
crime de furto (Lei 628 cit., art. 1). Sobre furto d productos da lavoura *
industria e gado vaccum, cavallar e muar, vide, Lei n. 21, de 24 de Ou-
tubro de 1881 e Decreto n. 121 de 11 de Novembro de 1892.

Art. 330. Subtrahir, para si, ou para outrem, cousa alheia

movei, contra a vontade de seu dono :
1. Si o objecto furtado fr de valor inferior a 50S000 :
Penas de prizo cellular por um a trs mezes e multa de 3
a W 0/0 do valor do objecto furtado (oOl).
(501) A penalidade da prizo a do art. 119; a da multa a do art. 13G,
primeira alin.

2. Si de valor inferior a lOOSOOO :

Penas de prizo cellular por dousa quatro mezes e a mesma
multa (502).
(502) A penalidade da prizo a do art. 134; a da multa a do art. 136,.
prim. alin.

3. Si de valor inferior a 200$000 :

Penas de prizo cellular por trs a seis mezes e a mesma
multa (S03).
(503) A penalidade da multa a do art. 136, prim, alin. A da prizo a.
seguinte : mximo 6 mezes, mdio 4 mezes e 15 dias, mnimo 3 mezes; pre-
pond, aggr. 5 mezes 7 dias e 12 horas, prepond. att. 3 mezes 22 dias
e 12 horasi (cdiularj, Na forma do art. 409: mximo 7 mezes, mdio 5 meze.-i
7 dias e 12 horas, rainimo 3 meiies e 15 dias; prepood. aggr. 6 mezes
3 dias e IS horas, prepond. att. 4 mezes 11 dias e 6 horas. Tentativa ou
cump^v:idade : mximo 4 mezes^, mdio 3 mezes, m inimo 2 mezes ; prepoa
 67
ggr. 3 mezes e 15 dias, prfepond. tt. 2 mezes e 15 dias (cellular).
N forma d art. 409 : mximo 4 mezes e 20 dias, mcdio 3 mezes 6 15 dias,
mihim 2 mezs e i dias; prpotid, ggr. 4 mezes 2 diaa e 12 hofs,
pPpOftd. t t . " 2 mzs 2? diais 12 hris (simpts). Cumplicidade na tenta-
tiva i mximo 2 mzs e 20 dias, medi 2 mezes, minimo 1 mez e l dias;
,I>rp'ttd. ggr. 2 mezes e 10 dias, pfepond. tt. -^ 1 mz e 20 dias (ccUu-
l&ty N rma do t. 49 : mximo 3 mezes 3 dias 8 horas, mdio 2 mezes
i dias, minlm 1 tii 16 dias 16 horas; prepond> aggr. -^ 2 mezes
Zl dias 16 hfs, prepOnd. att, 1 mz e 28 dias (simples)* PresCripo
- - 1 anhOi

4. Si d valor igual ou excedente a 200$000 :

Penas ^^ de prizo celIlar por seis mezcs a trs annos e a
itisma mlt (504).
(604) A penalidade d multa do art. 136, prim. alin. Da prizo : mximo
3 atiftosj mdio 1 hiio e 9 meies, minimo 6 mezes ; prpoiid. aggr. -^ 2 anns
4 mzs 15 dis, preiiond tt. -^ 1 anno 1 mez e 15 dias (cellular) Na
fo^ma do art. 409 ; mximo 3 anns e 6 mezes, mdio 2 annos e 15 dias,
minimo 7 mezes i prepond. aggr. 2 anns 9 mezes 7 dias e 12 horas, pre-
piid. att. 1 ahn 3 mezes tt dias 12 horas (simples). Tentativa ou cum
jpliidade maimo 2 annos, mdio 1 anno e 2 mezes, minimo 4 mezes;
prpnd. aggr. 1 anno e 7 mezes, prepond. att. -^ 9 mezes (cellular). Na
forma do art; 409 : mximo 2 anns c 4 mezes,,mdio 1 anno 4 mezcs e
. 10 dia, minimo 4 mezes e 20 dias; prepond. aggr. 1 anno 10 meies e
5 dias, pr,ond. alt. -^ 0 mezes e 15 dias (simples)^ Cumplicidade na ten-
tativa .- mximo 1 ann e 4 mezes, mdio Q mezes 10 dias, minimo 2 mezes
20 dias; prepond. aggn ^ 1 anno e 30 dias, propond. att. 6 mezes
(clllar). Na forma do art. 409 : mximo 1 anno 6 mezes e 2 dias, mdio
l mczs 26 dias 6 16 hfs, minimo 3 mezes 3 dias e 8 horas; prepond.
aggr. 1 anno t m.^zes 23 dias e 8 hrs, prpotid. att. 7 mezes (simples).
>ela lei 638 d 1899 inaffinvel o furto de valor egual ou excedente
de200S000.

Art. 3 3 1 . E' criiti d furto, sujeito s mesmas penas e guar-

dadas s distins do artigo precedente :
i* prpriar-^s algem d cousa alheia que venha ao seu
pdr por erro, engano, ou caso ifrtuito;
* Aprpriar-s d cosa alheia que lhe houver sido confiada,
Consignada por qualquer titulo, cora obrigao de a restituir
^u hit delia IS deterniinado;
3 Appriar-s d Cos alheia achada, deixando d a r-
tituir i dono, si a reclamar, ou de manifestal-aj denti-o de
iqini das^ autoridade GOmpetnt;
 671
4* propriar-se, em proveito prprio ou alheio, de aniraaes
dt qualquer espcie pertencentes a outrem.
1. Si os animaes forem tirados dos pastos de fazendas de
criao ou lavoura :
Penas A mesma multa, accrescida com a sexta parte a
pena corporal.
2, Nas penas do paragrapho precedente incorrer aquelle
que subtrahir producto de estabelecimento de lavoura, qualquer
que seja a sua denominao e gnero de cultura; de estabele-
cimentos de salga ou preparo de carnes, peixes, banhas e couros,
no estando esses productos recolhidos a depsitos, armazns
ou celleiros fechados (305).
(505) o direito de propriedade encontra-se garantido pela legislao penal
de todos os povos, desde a mais remota antigidade, sobresahindo como
mais freqentes entre os attentados contra a propriedade o furto e o
roubo.
A legislao romana, minuciosa e previdente, inspirada no admirvel
senso jurdico dos seus legisladores, servio de fonte s legislaes de outros
povos e ainda hoje os modernos cdigos ressentem-se de sua influencia. As
noes do furto e do roubo so actualmente as mesmas do tempo dos ro-
manos'. Joo Vieira, citando Pessina, observa que a frma mais elementar-
dos delictos patrimoniaes, por motivo do lucro, o furto. O fazer prprio o
que de oTiirem a nota essencial do furto em sentido lato. Mas o furto, em
sentido restricto, o apossar-se da cousa movei de outrem mediante o acto
material de aprehendel-a e leval-a, e a este acto material denominou-se con-
crectatio. A palavra concrectatio corresponde, portanto, s palavras sub-
traco, do Cdigo vigente, e tirada do Cdigo de 1830. Mas, segundo Joo
^'ici^a, Nypels mostra, citando diversas autoridades, que embora a palavra
concrectatio cmprehenda a subtraco, esta no pode ser considerada
synonyma d'aquella. A' primeira vista, continua Joo Vieira, esta palavra
importa a ida de apprehenso e no de simples recepo ou reteno mesmo
fraudulenta de um objecto. A. Cassao franceza accrescenta que a concrec-
tatio importa em ida de apprehenso, deslocao da cousa; mas Garraud
mostra que a jurisprudncia da Cassao no se coaduna com a letra do
Cdigo francez, porque, diz elle, a subtraco ao mesmo tempo uma ap-
prehenso e uma tirada {enlcement). Joo Vieira discorda, fazendo vr
que Garraud esquece-se que o Cod. pela letra semelhante ao direito in-
glcz vijjente, e no lhe cala o systema de alterar o juiz a lei, ainda para
melhoiaia, maxim na esphera do direito pena! positivo. A concrectatio,
diz Joo Vieira consta de dois momentos, o primeiro dos quaes a apre-
he/isio rei, e o segundo a amotio de loco ad locum ; e -esta tem dois ter-
mos, como disseram os prticos, isto , o terminus a quo e o terminas ad
qtKfi; ou, p<w outras palavras, o Jogar onde a cousa se achava antes que o
 672
rt& comeasse, e o logar para nde a cousa transportada. Estas distinC'
.?. servem para resolver-se praticamente a questo da consummao e da
tentatiea de furto. Assim, observa ainda Joo Vieira, tudo quanto pre-
cede concrectato a preparao do delicto, e quando muito pode ser
comece deste, como a escalada, o arrombamento da porta, a emtrada no
domicilio, mas a execuo do delicto comea com a aprehensio rei o seu
ultimo momento a amotio, que torna completa a ablatio. E conclue que
esta a verdadeira doutrina, mas no a do nosso Cdigo vigente no art. 330.
Portanto, conclue Joo Vieira, este (Cod. de 1890) seguindo o Cod. francez,
cuja doutiina na pratica tem sido alterada, s pde ser interpretado como
disposio parallela das dos Cdigos hespanhol, belga e argentino, segundo Ri-
varola, commentador do ultimo. A noo do furto do Cdigo vigente ainda a
do direito romano, a subtraco ou apropriao da cousa alheia movei contra
a vontade do dono. O Cdigo de 1830 empregou a palavra tirar a cousa
alheia, etc. Subtrahir e tirar produzem o mesmo effeito na aco delictuosa,
embora lexicologicamente tenham sentido differente. Subtrahir pode ser uma
tirada s escondidas ou fraudulenta. Qualquer que seja o sentido reslricto des-
tas palavras, no ha duvida que a subtraco de que falia o art. 330 a con-
crectato manifestada pelo acto da remoo d cousa subtrahida do logar
onde se achava ou do poder do seu possuidor, para outro logar ou poder de
quem a subtrahio. E &. concrectato. no s se verifica na subtraco do
art. 330, como na tirada do art. 342, como adiante veremos. O furto da cousa
alheia comprehende duas classes, uma tendo como elemento caracterstico
a subtraco, a cratra apresenta a figura z, apropriao. Se na subtraco
existe a tirada s escondidas, n apropriao no existe a concrectato
porque ainda que houvesse a remoo da cousa para o poder de algum, o
acto delictuoso consiste no na tirada, isto , na conduco ou remoo da
cousa, mas no facto do indivduo apossar-se- delia, dispor delia como sua
attribuir se, arrogar-se sobre ella um direito que elle no tem. A figura do
furto por tubtraco a do art. 330, a ia farto por appriaao a de
art. 331. So elementos essenciaes de ambas as figuras: 1* que a cousa seja
movei e pertencente a outrem ; 2" que a subtraco ou apropriao se faa
contra a vontade do dono da cousa; 3* que haja o dolo especifico o animus
furandi. A subtraco e a, apropriao sM elementos caractersticos das
figuras.

No furto por subtraco o Cdigo seguio o systema das incrimnaes

especiaes conforfhe o valor do objecto furtado, contraria ao systema do C-
digo da 1830, que, segundo Silva Ferro, neste, como em muitos pontos se
avantajou aos Cdigos da Europa. Este commentador do Cdigo penal por-
tuguez combate aqueile systema, mostrando o erro visvel, que conduz a
grandes injustias, n- da regra que para a determinao da pena, adopta a
quantidade real do damno causado, em dinheiro, com abstraco das circums-
tancias da pessoa offendida pelo crime. Produz boHS argumentos. Seguin-
do systema opposto, o Cdigo die 1898 gradua a penalidade, conforme o va-
lei do objeeto furtado, estabelecendo limite mnimo do 508000, e mximo
2003000. O valor do objecto sendo at 50SGOO, a pena a do I ; de 50$ a
lOOSOOO a do 2 ; de 100 $ a 200S0O0 a do 3 ; de 200S000 ou dahi
para cima & do <f. Quacto disposio deste 4 em relao ao 3, ha
 D/
duvida resultante da expresso de calor egual ou excedente de 200S00O
Interpretado rigorosamente o 3, o mximo do valor seria 199$999 reis, poii
a vista das palavras oalor egual a 200$000 do 4, se o objecto tiver
esse valor, a penalidade a do 4.
Nos crimes de furto elemento constitutivo do delicto o valor do objecto
subtrahido, porque firma a competncia do juizo e estabelece a graduao da
pena. Na falta do valor do objecto subtrahido o arbitramento deve assentar nos
termos do art. 405, 1. do Cdigo Penal, em prova documental ou testemu-
nhai, podendo ser corrigido pelo Juiz. A avaliao no tem valor judicirio,
quando no tem por base a prova documental ou testemunhai e sim apenas
as informaes do offendido. As informaes da victima nos crimes de fur-
to so suspeitas, como judiciosamente pondera Framarino, no s pela ten-
dncia natural ao homem de exagerar o valor do objecto que perde, como
tambm porque em sua avaliao entra o valor de estima, a grata recorda-
o ligada ao objecto, que no tem, entretanto, valor monetrio. Assim de-
cidio o Conselho do Trib. Civ. e Crim. em Acc. de 22 de Novembro de 1901.
O furto por apropriao comprehende diversas espcies figuradas no
art. 331, ns. 1, 2, 3, 4, e 1, e 2. A figura da primeira espcie a da apro-
priao que algum faz de cousa alheia que, por erro, engano ou caso for-
tuito, venha ao seu poder. Aqui no existe a subtraco, nem a tirada da
cousa, mas ha o animus furandi manifesto na reteno ou uso indevidos de
cousa pertencente a terceiro, e que pela deteno no foi adquirida legiti-
mamente. Existe ainda o elemento da reteno ou uso da cousa contra a von
dade do dono, que ou ignora o paradeiro do objecto, ou, conhecendo-o, v-se
impossibilitado de reinvindical-o. Se o dono ignora o paradeiro, a apropria-
o eqivale occultao, que produz os mesmos effeitos da subtraco. A
figura da segunda espcie ( 2), diverge da primeira porque no existe a oc-
cultao. O dono da cousa sabe onde ella se acha, confiou-a a algum, ou
consignou-a por qualquer titulo, cora obrigao de a restituir ou fazer delia
uso determinado. A apropriao eqivale n'este caso a um abuso de confi-
ana e manifesta-se de dois modos : 1 pela recusa da restituio a que era
obrigado o detentor, guarda, depositrio ou consignatario da cousa; 2 pelo
uso indevido da cousa ou pelo uso diverso d'aquelle que havia sido deter-
minado.
Na terceira espcie C 3) a apropriao apresenta se sob outro aspecto.
Trata se de cousa alheia achada, cujo dono pde ser ou no conhecido. Se
o dono fr conhecido e si a reclamar, commette furto por apropriao
aquelle que se recusa a restituir a cousa achada. Se o dono fr conhecido,
mas no a reclamar, ou se o dono fr desconhecido, quem acbou acousa deve
communicar (manife$tal-a) a autoridade competente, dentro de quinze dias
N'esta modalidade a apropriao eqivale occultao. Em ambas as moda
lidades o animus furandi manifesto, na reteno ou uso da cousa contra
a vontade do dono. No caso de recusa reclamao, a reteno contra a
vontade do dono evidente ; no de occultao presume-se que a reteno
feita contra a. vontade do dono. No diz o cdigo qual a autoridade compe-
tente, parecendo esperar que outra lei completasse a disposio declaranrto-
a. No ha lei expressa sobre esse ponto. Por autoridade competente devo-"-
entender qualquer autoridade judiciaria ou administrativa^
 674
Tratando-se de apropriao de coua allieia, couvem examinar, se ha crim
de furto oa apropriao da res ntillius e da res derelicta. Res nutuu4
. uma cousa sem dono, que s pode ser encorporada ao patrimoneo de al-
gum pela aprehenso (apropriao) tratando-se de cous movei, pela occu-
pao si se trata de immovel. Res derelicta a cousa abandonada pelo pos-
suidor, com a inteno de deixal-a disposio do primeiro aprehensor ou
occupaate. Como bem observa Joo Vieira, o caracter da res niUlius e da
res derelicta, sobre a quaL recahe a aprehenso, exclue toda ida do de-
licio. No ha furto de res nullius ou derelicta, porque, embora se trate
de cousa alheia, no se taz a api-ehenso contra a vontade, manifesta, ou pre-
sumida, do dono, a incito domino dos romanos, que constitue um dos ele-
mentos essenciaes do delicto.
A quarta espcie da apropriao refere-se aprehenso, reteno ou uso de
animaes (gado de qualquer espcie) alheios contra a voAtade do dono. E' ne-
cessrio, porem, que a apropriao se faa em proveito prprio ou de ter-
ceiros. A apropriao aqui toma a frma da apprelvenso ou da tirada dos
animaes dos pastos de fazendas de criao ou lavoura.
A apropriao pode ainda manifestar-se pela subtraco. E' a figura da
espcie do 2, que consiste na subtraco de productos de estabelecimentos
de lavoura, qualquer que seja sua denominao e gnero de cultura ; de
estabelecimentos de salga ou preparo de carnes, peixes, banhas e couros. A
preoccupaAo casustica do legislador faz incorrer o 2, na parte final, em
justo reparo pela restrico de no estarem os prodacto* recolhidos a de-
psitos, armazns ou celleiros fechados. A penalidade varia conforme o lo-
gar onde se acharem os productos. Se os productos no se acharem reco-
lhidos a depsitos, armazns ou celleiros fechados, a penalidade a do
art. 330, guardadas as distinces de valor a que se referem os 1 a 5 ; se
no estiverem recolhidos nos logares mencionados, a penalidade a do 1.
do art. 331, isto , a penaldade a do art. 330 e seus , conforme o va.lor,
com augmento da sexta parte na prizo celular, sendo, porem, a multa a
mesma de 5 a 20 Q\Q do valor. No ha proporo entre a pena e o delicto,
pois mais grave devia ser considerado o furto, e punido com maior penali-
dade, quando o producto estivesse recolhido z deposito, armazm ou celei-
ro fechado. A subtraco, n'estas condies, causa maior prejuzo, porque
o producto recolhido deposito representa trabalho, gastos, despezs, com o
transporte e accomodao. A penalidade do facto por apropriao das cousas
meacionadas no art. 331, ns. 1, 2, 3, e 4, 2, est sujeita ao principio geral
das incriminaes especiaes conforme o valor do object furtado, a que nos
referimos quando tratmos do furto por subtraco. Mas no furto de ani-
maes, figurado no n. 4, e 1 do art. 331, o Cdigo distingue se o animal fur-
tado foi, ou no, tirado dos pastos da fazenda de criao ou cultura. A pena-
lidade, como no 2, varia, conforme o lagar onde,se achava o animal. Se
o animal foi apropriado fora dos pastos, a penalidade a do art. 330, guar-
dadas as distinc(^es sobre o valor. Si o animal foi tirado do pasto, a pena-
lidade a do mesmo artgo, guardadas as mesmas distinces, com aug-
mento da sexta parte na prizo celular, mantendo-ie, oorem, a mesma
muita de 5 a 20 0[0 sobre o valor do animal furtado.
tssas disposies do n. 4, e seu 1, acham-se, porem, niodificadas pela.
 67
l n. lEl-de 11 de Novembro de 1890, que no a r t 3 estabelece : O r
<ie gado Taccum, cavallar e maar, sei^ punido com a penalidade do art. 330
4. do Cdigo penal, sendo a multa em relao ao valor do objecto furtado.
Joo Vieina. estende que o | 1 foi derogado pelo art. 3 da lei n. 121 citada,
<jue no faz alluso alguma situao ou logar onde se ache o animal fur-
tado. Opinamos antes pela mdijcao e no pela derogao, porque a lei
n. 121 restiicta ao gado caccum, eavallar e muar e o 1 refere-se a
animaet de qualquer espcie, abrangendo no s aquellas espcies de gado
como quaesquer outros animaes, que escaparam lei, como o gado suno,
as aves e outros animaes domsticos. E, por isto, bem decidio a Cmara
Criminal da Corte de Appeliao, no Acc. de 30 de Agosto de 1901 (na i?ei?.
ifurisp., Outubro 1901, p. 111) dizendo que na expresso animaes de
qualquer espcie usada pelo art. 231, | 4 do Cod. Pen., se compreben-
dem todos os entes dotados de rgos respiratrios, que executo movimen'
tos o.gozo da faculdade de locomoo voluntria. Compete a aco publica
no crime de furto de gado de qualquer espcie, assim o vaccum, cavallar e
muar como o suino, carnvoro, lanigero, etc. Comparando-se as disposies
do Cdigo, art. 331, n. 4, 1 e da lei n. 121, rt. 3, conclumos que, tra-
tando-se do gado vacum, cavallar e muar, o furto punido com uma s6
penalidade, a do art. 330, 4, isto , seis mezes a trez annos de prizo cel-
lular qualquer que seja o valor do animal furtado, attendendo-se somente ao
valor para a multa que continua a mesma de 50 a 20 0/0 sobre o dito valor.
Nesta interpretao da lei citada comparada com a disposio do Cdigo,
nota-se o pouco cuidado com que, em geral, se elabora a nossa legislao.
Diversos autores denominum bigeato o furto de animaes destinados agri-
cultura e industria pastoril.
. O Supr. Trib. Fed., em Acc. de 19 de Maio de 1900, no habeas corpus
impetrado pelo dr. Oliveira Coelho em favor de Martin Ehirik, decidiu que
o. Decreto de 28 de Outubro de 1899, na parte que toma inafianvel o crime
de furto, at ento considerado afianavel, no lei processual, propria-
mente dita, mas lei substantiva, e como tal no pde retroagir, pois no
trata, em tal caso, do modo ou frma de prestar a fiana mas antes, a eli-
mina, o que affecta a sua essncia e tira lei nesse ponto, o caracter ds
lei processual. Assim 5 ro, que no domnio anterior lei "de 28 de Outubro
citada, ibi pronunciado em crime de furto, e prestou fiana definitiva^ no
pde, na vigncia da lei Alfi:do Pinto, ser recolhido prizo, porque eila
considerou o crime inafianvel, e si a prizo no obstante, se deu, illegal
por ferir o disposto no art. 72, | 15 da Constituio Federal e o artigo 3 do
Cdigo Penal, Vide este Acc. na Rec. de Jursp. de Julho de 1900, p. 265.
A prizo, em virtude de deposito, no est.prejudicada pelas disposies do
Cod. Pen. No propriamente titulo de deposito aquelle que tem por objecto
dinheiro sem a individnMro para ser restiuido na mesma espcie : Acc. do
Cons. do Trib. Civ. e. Crim. de 18 de Novembro de 1897, na Rev, de Jarisp.
de Dezembro de 1897, n. II, p . 239. A apropriao do art. n. 2 existe desde
que o possuidor se transforma em illegitimo proprietrio: Acc. do Cons. do
Trib. Civ. e Crim. de 18 de Novembro de 1896, na fiee. de Jurisp. de Feve-
reiro de 1898, n. IV, p. 231.
O processo crime por furto de ammaeSi ito occorrido entre parentes
 676
at o 4* gro por direito civil, pode ser iniciado sem representao do oen-
dido (Dec. n. 628 de 28 de Outubro de 1899 arts. 1, n. I, II, nico). Sendo
semelhante furto commettido nas fazendas ou campos de criao, inaf-
anavel. Acc. do Trib. da Rei. do Cear, de 25 de Maio de 1900, na Ree. de
Juriep., Abril 1902, p. 364.
A Cmara Criminal da Corte de Appellao, por Accordo de 30 de
Agosto de 1901, na Reo. Jurisp., Julho 1902, p. 276, mandando annullar um
processo, assim fundamentou a deciso : t O Cdigo estabelecendo noirt. 331,
n. 4, penas especiaes para o furto de animaes, no quiz proteger to somente
a industria pastoril das fazendas de criao de que especialmente cuidou no
1 do citado art. 331 se os animas forem tirados dos pastos de fa-
zendas de criao ou lavoura quiz tambm proteger a pequena indus-
tria, tanto que no citado n. 4 do art. 331 usou das expresses apropriar-se
de animaes de qualquer espcie, oomprehendendo-se assim na generalidade
desses termos, todos os entes dotados de rgos respiratrios que executara
movimentos e que gozam da faculdade de locomoo voluntria. Para prote-
ger a grande industria pastoril, j a lei n. 3163 de 7 de Julho de 1883 pres-
crevia a aco official e o julgamento pelo jury para o crime de furto de
gado vaccum, cavallar e muar, cujas disposies mandou a lei n. 21 de 24 de
Outubro de 1891, posterior ao Cdigo penai, que coniiuuasse em vigor. Sus-
citando-^, porem, duvida na pratica, no s a respeito das espcies de ani-.
mes comprehendidos n'aquellas disposies, como tambm quanto forma
do processo a applicar-se a respeito, em virtude de haver a Const. Federal,
no art. 34, n. 23, conferido ao Congresso a faculdade de legislar, quanto ao
direito processual, somente ao da justia federal, e determinar o art. 407 do
Cdigo penal que s tem logar a denuncia do ministrio publico por crime
de furto, havendo prize em flagrante, veio o dec. n. 121 de 11 de Novembro
de 1882, com caracter interpretativo, fazer cessar tal incerteza, dispondo que
a citada lei n. 21 de 1891 comprehende, quanto aco publica, o furto de
gado de qualquer espcie o por isso tanto de vaccum, cavallar e muar, como
tambm do gado mido como suino, carnvoro, lanigero, etc, competindo aos
Estados a determinao da forma dos respectivos processos e julgamentos e
que taes crimes seriam punidos com a penalidade do art. 330, 4 do Cdigo
penal, isto , seis mezes a trez annos, sendo a multa em relao ao valor do
objecto furtado e no com as penas estabelecidas no art. 330, graduadas se-
gundo o valor do furto, fcando assim augmentadas as ditas penas. (Vide
Annaes do Senado, vols. 5 e 6, pags. 16, 44, 70, 182, 189 e 194, o parecer da
Commisso de justia, a respectiva discusso); posteriorraiente, a lei n. 628 de
28 de Outubro de 1899, art. 2, n. 3, declarou inaffianavel o crime de furto de
animaes nas fazendas, pastos ou campos de criao ou cultura. De accordo
com as mencionadas disposies j assim se pronunciou este Tribunal em
Acc. de 18 de Janeiro de 1901. condemnando os appellantes no art. 330 com-
binado com o art. 331, 4 do Cod. penal pelo crime de furto de perus e
gansos.
Dccidio ainda o mesmo Accordo que o arrombamento do gallinheiro-
dode foram subtrahidas as gallinhas no obrigava a classificao do criru-c
como roubo, visto como, na espcie, o irrombamento constatado constituo J
Hggravnte, do art. 39, 11 do Cdigo;
 677
Art. 3 3 2 . Tirar, sem autorisao legal, a cousa prpria
<jue se achar em poder de terceiro, por conveno ou detern?-
nao judicial, e em prejuzo delle :
Penas de prizo cellular por seis mezes a trs annos o
multa de 5 a 20 0/8 do valor do objecto (506).
{506) Yide art. 330, 4

Art. 333. Subtrahir processo, folhas, peas de autos ou

livros judiciaes, titulos, documentos, testamentos e em geral
qualquer instrumento susceptivel <le effeitos jurdicos :
Penas de prizo cellular por seis mezes a trs annos e
multa de 200S a 600$000 (507).
(507) Vide art. 330, 4, sobre a prizo e sobre a multa o art 178.

Paragraplio nico. Si o furto fr de objectos, ou papeis

depositados em archivos pblicos, ou estabelecimentos incum-
bidos pela lei de os guardar ou conservar :
Penas as do artigo antecedente, com augmento da sexta
parte.
Art. 334. O crime de furto se commetter ainda que a cousa
pertena a herana ou communho em estado de indiviso (508).
(508) A figura do furto do art. 332 diverge das outras essencialmente.
Trata-se, em primeiro logar, de cousa prpria e no alheia. Alem disso, o
prprio dono. pondo em contribuio a sua prpria vontade, quem tira a
cousa. No furto dos arts. 330 e 331 so elementos essenciaes que a cousa
seja alheia e que a subtraco ou apropriao seja contra a vontade do dono.
Aqui d-se exactamente o contrario, a cousa deve ser prpria, tirada pelo
prprio dono, ou por ordem delle. A tirada o concretatio que pode reali-
sar-se por meio da subtraco ou da apropriao. No basta, porem, que
a cousa seja prpria; necessrio que ella se ache em poder de terceiro por
conveno ou determinao judicial. Mas a figura delictuosa s se integra
quando a tirada se faz sem authorizao legal e havendo prejuzo do terceiro
em cujo poder ella se achava. So, portanto, elementos constitutivos do de-
licto : 1 que a cousa seja prpria e movei ou semovente; 2 que se ache em
poder de terceiro por conveno ou determinao judicial; 3* que a tirada
seja feita pelo prprio dono, sponte sua, ou por sua ordem; e 4*, sem autho-
rizao legal; 5* que da tirada resulte prejuzo do terceiro em cujo poder se
se achava a cousa; 6 que o dono da cousa haja procedido dolosamente. A
aracteristica da figura a tirada de uma cousa que se acha em poder de
 678
outrem por qualquer titulo legal. Esse titulo pode ser judicial quando se
trata de deposito, arresto, seqestro, penhora, etc., e n'este caso o objecto se
acha em poder de terceiro por determinao Judicial, isto , de autoridade
competente. Ou o titulo pode ser proveniente de um contracto entre o dono
da causa e o terceiro quando se trata de penhor para garantir qualquer
obrigao, e, neste caso, o objecto se acha em poder de terceiro por conteno.
O titulo em virtude do qual se acha a cousa em poder de terceiro deve ser
legal, isto , valido., pois a illegalidade ou nuilidade do titulo faria desap-
parecer uma das condies essenciaes do crime, e, assim, concordamos com
Joo Vieira.
No art. 332 trata-se de furto por subraco de cousas de natureza judi-
ciaria, taes como autos de processo judicial ou administrativo, folhas ou
peas dos mesmos autos, testamentos, escripturas, lettras, recibos, titulos,
documentos, qualquer instrumento, emfim, susceptvel de efeitos jurdico.*
A subtraco pode apresentar-se sobre a forma da tirada, occuliao ou
apropriao. A cousa pode ser alheia ou prpria, m a s condio essencial
que esteja em poder de outrem no caso de subtraco ou tirada, ou que
venha ao poder do agente por titulo legal, no caso de apropriao ou occul-
tao, v. g., quando os autos vo com vista parte ou conclusos ao juiz.
O logar donde foi subtrahida a cousa elemento constitutivo da figura da
subtraco aggravada prevista no paragrapbo nico, pois a penalidade
augmentada com a sexta parte se a cousa se achava depositada em cartrio,
archivo ou repartio publica incumbidos pela lei de a guardar e conservar;
Da expresso pela lei pode-se concluir que se a cousa se achava em
cartrio, ou repartio que no era a sua, no ha furto. E assim parece, mas
convm distinguir se a cousa se achava ou no legalmente, licitamente, em
outro logar diverso do seu..
Na disposio d art. 334 tem logar a questo de saber-se si o proprietrio
que se apodera de uma cousa indivisa, toma-se passive! de furto. Joo Vieira
decide o asumpto {Cod. Pen. Interp., part esp., v. II, p. 225), resolvendo
pela affirmativa. Assim tambm, segundo Garraud, tem decidido a juris-
prudncia franceza. O furto de cousa indivisa pode se dar por subtraco
tirada, apropriao ou ocultao, sendo, porem, elemento essencial que
cousa pertena herana ou communho indivisa. Nesta espcie a cousa
prpria, isto , pertence, ainda que em parte, ao autor do furto. A caracte-
rstica do delicto o dolo, que manifesta se na conscincia que tem o agente
da indiviso da herana ou communho e que, s pelos meiois regulares e de
direito, poderia apoderar-se da parte que lhe pertence.

Art. 3 3 5 . A aco criminal de fuito no ter logar entre

marido e mulher, salvo havendo separao judicial de pessoa e
bens, ascendentes, descendentes, e aftins nos mesmos gros (S09).
(509) o art. 335, diz Joo Vieira, constitue a sanco de um antigo princi-
pio em virtude do qual os delictos contra a propriedade commettidos entr
parentes no do logr a processo penal e, em alguns casob, s do mediant
querella da parte, attenuando se a. pena. Cita um arii^o de ^io Viazzi - na
 6?J
Enciclopdia Giuridica Italiana que discute a questo de tal dirntento. O
nosso Cdigo de 1830 j consagrava o mesmo principio no art. E62. : a No
se dar aco de furto entre marido e mulher, ascendentes e descendentes, e
affins nos mesmos gros, nem por ella podero ser demandados os vivos
ou viuvas, quanto s cousas que pertenceram ao cnjuge morto, tendo somente
logar, em todos estes casos, a aco civil para a. satisfaco. . O novo Cdigo
introduzio uma excepo salco havendo separao judicial de pessoa 'e
bens quando o furto tiver lugar entre marido e mulher. A separao judi-
cial da pessoa e bens de marido e mulher s se opera por meio do divorcio
amigai ou litigioso, de nullidade ou annulao do casamento (Dec. n. 181 de
24 de Janeiro de 1890, arts. 80 e segs., arts. 61 et segs.). Quanto aos ascen-
dentes, descendentes e affins nos mesmos gros, divergem as opinies, enten-
dendo alguns que ha obscuridade no texto relativo aos gros. Entendem
outros que a expresso, nos mesmos gros deve ser considerada no
sentido stricto quantos aos ascendentes de pae contra o filho, av contra
o neto, e oice eersa; quanto aos descendentes de Glho contra o pae e neto
contra o av; quanto-aos affins de sogro contra o genro, de padrastro
contra o enteado e cice versa. Outros entendem que no sendo o Cdigo
explicito, como devera ser, a interpretao lata seria prefervel, adoptando-se
o conceito do Cdigo de 1830. A disposio do art. 335 no deixa duvida e a
nossa jurisprudncia tem-se firmado no sentido da interpretao restrictiva.
Tambm se ha entendido restrictamiente que essa disposio s comprehende
o furto e no se refere ao roubo e ao estellionato.
O, art. 335, mantido em vigor pela lei 628 de 1899, no comprehende o
estellionato e o roubo : Vide na Rev. de Jurispr. de Maro de 1900, p. 275,
Acc. do Trib. Sup. do Par de 17 de Dezembro de 1898. O art. 335 do Cod.
s comprehende o furto e por ser uma excepo, como tal deve ser inter-
pretado restrictamente. Na mesma Rev. de Novembro de 1900, p . 267. Acc.
do Trib. de Justia de S. Paulo de 3 de Outubro de 1900 : A disposio do
art. 335 implicavel ao crime de roubo. Assim, cabe aco penal do minis-
trio publico no crime de roubo praticado por um genro em bens perten-
centes ao sogro.
O trabalho mais completo que conhecemos sobre a matria o Traltato
dei furto e delle varie sue specie do A w . Vincenzo Manzini, professor oa
Universidade de Ferrara.

CAPITULO III
De alleticiA

Art. 3 3 6 . Todo commerciante, matriculado ou no, que

fr declarado em estado de fallencia, fica sujeito aco criminal,
si aquella fr qualificada fraudulsita ou culposa, na conformi-
dade das leis do commercio.
 680
5 1, si a fallencia fr qualificada fraudulenta :
Pena de prizo cellular por dous a seis annos (510).
(510) Vide art. 93 pr.

2, si culposa :
Pena de prizo cellular por um a quatro annos (511).
(511) Vtde art. 118, nico.

3. A fallencia dos corretores e agentes de leilo sempre

presume-se fraudulenta, e ser punida cum as respectivas penas.
Art. 33T. O devedor no comraerciante que se constituir em
insolvencia, occultando ou alheando maliciosamente seus bens,
ou simulando dividas em fraude de seus credores legitimes,
ser punido com a pena de prizo cellular de seis mezes a dous
annos (512).
(512) Vide art. 151, nico.
A lei n* 859 de 16 de Agoso de 1902 reformou a lei sobre fallencias e por
decreto n 4855 de 2 de Junho de 1903, approvou-se o regulamento da mesma
lei. Ha, porem, no senado, vindo da cmara um projecto reformando a lei
actual.
So as seguintes as disposies do regulamendo sobre o preetso cri-
minal da fallencia :

CAPITULO I. -r- Do summario da. culpa ou processo preparatrio da

quaJica3.o da fallencia
Art. 327. O processo criminal da fallencia tem por flm assegurar os
effeitos de ordem publica decorrentes da sentena declaratoria (art. 87, 2),
sem a qual no poder ser iniciado (Lei n- 859, art. 84).
1. O processo deve correr em auto apartado, distincto e independente do
commercial (Lei, ibid.)..
2 O processo ser intentado, no Districo Federal, pelo curador das
massas fallidas, e, nos Estados, pelo funccionario do Ministrio Publico a
quem fr commettida essa attribuio, perante o juiz compiercial que tiver
declarado a fallencia, o competente para qualifical-a, formando a culpa o
pronunciando ou no o fallidoe seus cmplices, si os houver, como no caso
caiba (Lei n. 859, art. 85).
3. O curador das massas deve promover o processo criminal dentro do
prazo de 15 dias, contados do recebimento das copias do art. 233 remettidas
pelo escrivo da fallencia (Lei n. 85, art. 859, 1 e 3).
4. Nos casos em que o relatrio do art. 212 mencionar algum facto dos
enumerados nos arts. 331 e 33?. n syndico ou syndicos definitivos so obti*
 681
gados, sob pena de destituio, a promoTer o processo, quando no faa o
curador das massas (Lei, ibid., 2).
/ 5. A petio inicial deve revestir a frma da denuncia do art. 79 do
Cdigo do Processo Criminal e ser instruida com as copias do art. 233 e de
quaesquer outras peas dos autos de fallencia, que forem requeridas a bem
da accusao pelo curador das massas, ou pelo syndico, no caso do para-
grapho anterior.
Art. 328. Apresentada a petio, devidamente formalisada, e previamente
suppridas as omisses quando no preenchidos os requisitos legaes, o juiz a
far autoar com os documentos que a acompanharem e proceder ao sum-
mario da culpa,nos crimes communs, com assistncia do promotor publico;
sendo facultada a interveno de qualquer credor, como seu auxiliar, nos
termos do art. 408 do Cdigo Penal (Lei n. 859, ibid., 4 e 5).
1. Findo o interrogatrio do fallido e produzida a defeza, o curador das
massas e o promotor publico tero vista dos autos, successivamente, por
48 horas cada um , para emittirem parecer sobre a qualificao da fallencia
(Lei, ibid., 7).
2. Conclusos os autos, o juiz far supprir as nullidades que encontrar
e proceder s dilligencias que entender necessrias, e cumpridas, quali-
ficar a fallencia casual, culposa, ou fraudulenta, pronunciando, nos dous
ltimos casos, os indiciados nas penas do art. 336do Cdigo (Lei, ibid.,% 8).
3. Os inquritos a que procederem as autoridades policiaes, durante o
summ^rio, sero remettidos ao juiz summariante da culpa (Lei, ibid., % 6).
Art. 329. Da sentena de pronuncia cabe recurso, que podero interpor os
indiciados para o superior competente, na conformidade das leis de orga-
nisao judiciaria dos Estados : no Districto Federal, para a Cmara
Criminal da Corte de Appellao.
1. Da sentena de no pronuncia, no caso de qualificao da fallencia
casual, s podero recorrer o curador das massas e o promotor publico, no
podendo fazel-o os credores auxiliares da accusao. ,
2. Na interposio e processo dos recursos observar-se-ha o disposto nos
arts. 442 e 443 do dec. n-118 de 1842 e 54 e 56 do dec. n. 4824 de 1871.
Art. 330. A fallencia ser qualificada casual quando proceder de acci-
dentes, casos fortuitos ou de foras maior (Lei n. 859, art. 86 a).
Art. 331. A fallencia ser qualificada culposa, quando occorrer algum dos
factos seguintes (Lei n. 859, ibid., b):
L Excesso de despezas no tratamento pessoal do fallido, em relao ao seu
cabedal, numero de pessoas de sua familia e espcie de negocio ;
II. Venda, por menos de preo corrente, de effeilos comprados nos seis
mezes anteriores data legal da fallencia e ainda no pagos, si com inteu'
o de retardar a sua decletrao ;
III. Emprego de meios ruinosos para obter recursos e retardar a decla-
razo da fallencia ;
IV. Abuso de acceites, endossos e responsabilidades de mero favor.
V. Quando o fallido no tiver os livros e a sua escripturao nos termos
regulados pelos arts 13 et 14 do Cdigo Commercial, ou a tiver em atrazo,
alvo si a exiguidade do negocio o relevar dj preenchimentc daquellas for-
malidades (dec. n. 3564 de 1900, art. 62).
 ~ 688
Art- 332. A fallencia ser qualificada fraudulenta, quando occorrer algum
dos seguintes factos (Lei n. 850, ibid., c) :
I. Despezas ou perdas ficticias, ou para fins reprovados, ou falta de fusti-
ficaco do emprego de todas as receitas ;
II. Occultao no balano de. qualquer somma de dinheiro ou de quaes-
quer bens ou titulos, ou incluso de dividas activas pagas, ou prescriptas ;
III. Desvio ou applicao de fundos ou valor de que o fallido seja deposi-
trio ou mandatrio ;
IV. Vendas, negociaes ou doaes feitas, ou dividas contrahidas com
simulao ou fingimento ;
V. Compra de bens em nome de terceira pessoa, ainda que cnjuge, ascen-
dentes, descendentes e irmos ;
VI. Falta pelo menos do livro Dirio, com os balanos visados na forma
do art. 346 ;
VII Falsificao ou truncamento do Dirio ou do Copiador ;
VIII. Falta de archdvamento e lanamento, no registro do commercio do
contracto anle-nupcial, dentro de 15 dias subsequentes celebrao do casa-
mento (Cod. do Com., art. 31) sendo o marido commerciante ao tempo do
mesmo ; do dito contracto, dentro de 15 dias subsequentes ao exerccio do
commercio, no sendo o marido a esse tempo commerciante ; e dentro de
30 dias, subsequentes acquisio, quanto aos bens incommunicayeis da
mulher e que no possam ser obrigados por ijividas.
IX. Perdas avultadas em jogos de qualquer espcie e sob qualquer frma,
inclusive os chamados de Bolsa ;
X. Officio de corretor ou agente de leiles, embora o fallido tenha deixado
de exercer taes funces, uma vez que a fallencia proceda do tempo em que
as tiver exercido;
XI.-O exerccio do commercio sob firma ou razo commercial que no
pudesse ser inscripta no respectivo registro.

CAPITULOU. Do plenrio o u processo do julgamento dos crimes

de fallencia culposa ou fraudulenta.

Art. 333. O julgamento dos crimes de fallencia culposa ou fraudulenta

compete ao juiz de direito criminal do districto da sede do estabelecimento
do fallido (Lei n. 859, art. 89) ; no Districto Federal, Cmara Criminal
do Tribunal Civil e Criminal.
Art. 334. Qualificada a fallencia e pronunciados o fallido e cmplices,
quando ouver, proceder-se-ha aos actos preparatrios do plenrio, pbser-
^ando-se a frma processual dos arts. 5 a 9 do dec. n. 707 de 9 de Outubro
de 1850 (Lein. 859, art. 90).
1. Terminados os sobreditos actos preparatrios," seguir-se-ha a audincia
do julgamento, previamente annunciada, em que devero ser guardadas a
formulas dos art. 10 a 12 do dec. n. 707 de 1850 : e, finda a discusso oral.
sro os autos conclusos ao juiz para a sentena definitiva.
2. A sentena ^er proferida e publicada at a segunda audincia que s
seguir ao julgamento, e delia podero appellar o ro .e o promotor publico.
 683
S3. A appellao ser interposta no termo e pela frma do art. 451 do-
dec. n. 120 de 1842 e recebida em seus effeitos regulares.
Art. 335. Incorrem nas penas de fallencia culposa, salvo o caso de fraude,
em que sero appiicadas as de fraudulenta (Lei n. S59, art. 87) :
I. O fallido que, depois da declarao da fallencia ou do seqestro, prati-
car algum acto nuUo ou annullavel (arts. 141, 142 e 144) ;
II. O fallido que tiver os os livros escripturados por frma a difficultar, ou
tornar obscura a verificao ou a liquidao do activo, ou do passivo ;
III. O devedor que, no prazo legal, no se declarar fallido, si resultar da
omisso ficar fora da influencia da poca legal da fallencia (art. 45, n. II)
algum acto, que, dentro da sua data, seria nullo ou annullavel ;
IV. O fallido que, occultando-se, ausentando-se, no comparecendo,
negando informaes, ou esquivando-se de auxiliar os sjmdicos e a commis-
so fiscal, crear embaraos de qualquer espcie ao andamento do processo
commercial (arts. 97 e 98) :
V. O concordatario que, por negligencia, descuido ou algum outro acto
de culpa, concorrer para a deteriorao da massa e conseqente resciso da
concordata e declaiao da fallencia (art. 247).
Art. 336. Incorrem nas penas de fallencia fraudulenta (Lei n. 859, art. 88):
I. O devedor que, por meio de fraude ou simulao, obtiver de seus cre-
dores accrdo preventivo da fallencia ;
II. O devedor que obtiver concordata suspensiva da fallencia prevalecendo-
se de algum facto que a qualifique fraudulenta ;
III. Qualquer pessoa, inclusive guarda-livro, que se mancommunar com o
devedor para fraudar os credores, ou o auxiliar directamnte na occultao
ou desvio de qualquer espcie de bens, quer antes quer depois da declarao
da fallencia ;
r v . Qualquer pessoa que se apresentar com credito simulado ;
V. Qualquer pessoa que ocultar ou recusar aos syndicos, oucommisso
fiscal, a entrega de bens, crditos ou ttulos que tenha do fallido ; admittir,
depois de publicada a declarao da fallencia, cesso ou endosso do fallido,
ou com cUe celebrar algum contracto ou transaco ;
VI. O credor legitimo que fizer concerto com o devedor em prejuzo da
massa, ou transigir cora o seu voto para obter vantagens para si nas deli-
beraes e actos da concordata, preventiva ou no, quitao e rehabilitao :
VII. O corrector que intervier em qualquer operao mercantil do fallido
depois de declarada e publicada a fallencia.
Art. 337. Os factos criminosos dos arts. 335/e 336, equiparados quanto -
penalidade fiillencia culposa ou fraudulenta,/Serao processados e julgados
pela frma determinada no arts. 328 e 333. (L^n. 859, art. 89).
Art. 338. A sentena criminal condemnatoria em fallencia fraudulenta, ou
por crime equiparado, alm dos effeitos d ^ penalidade do art. 336, 1 da
Cdigo penal (Lei n. 859, art. 91) :
1. Annulla a quitao dada ao fallido ;
2. Rescinde a concordata (art. 2%"^ou o accrdo preventivo da fallencia
(art. 23), ainda no cumpridos ;
3. Annulla, independente de sentena civil ou commercial, os actos incrv
minados, e obriga restituio dos bens a aue se referirem.
 684
Art. 339. O curador das massas falldas, syndicos e membros da commissfto
fiscal, alm da responsabilidade civil pelos actos que praticarem em oppo-
sio aos interesses a seu cargo, ficam sujeitos s penas impostas s omis-
ses, malversaes e abusos criminosos dos empregados pblicos a ellM
equiparados para esse effeito. (Cod. Pen. Tit. V ; Lei n. 859, art. 92).

CAPITULO IV
Do estellionato, abuso de conflaa e outras
fraudes

Art. 338. Julgar-se-ha crime de estellionato :

1". Alhear a cousa alheia como prpria, ou trocar por outras
as cousas, que se deverem entregar;
2. Alhear, locar ou aforar a cousa prpria j alheada, locada
ou aforada ;
3'. Dar em cauo, penhor, ou hypotheca, bens qu no pu-
derem ser alienados, ou estiverem gravados de nus reaes e en-
cargos legaes e judiciaes, affirmando a iseno delles ;
4. Alhear, ou desviar os objectos dados em penhor agrcola,
sem consentimento do credor, ou por qualquer modo defraudar
a garantia pignraticia ;
8. Usar de artificio para surprehender a boa f de outrem,
illudir a sua vigilencia, ou ganhar-lhe a confiana ; induzindo-o
a erro ou engano por esses e outros meios astuciosos, procurar
para si lucro ou proveito ;
6. Abusar de papel com assignatura em branco, de que se
tenha apossado, ou lhe haja sido confiado com obrigao de res-
tituir, ou fazer delle uso determinado, e nelle escrever ou fazer
escrever um acto, que produza effeito jurdico em prejuzo da-
quelle que o firmou ;
1". Abu-i-ar, em prprio ou alheio proveito, das paixes oa
inexperincia de menor, interdicto, ou incapaz, e fazel-o subs-
<;rever acto que importe effeto jurdico, em damno delle ou de
outrem, no obstante a nuUidade do acto emanada da incapa*
4ade pessoal;
 OO

8*. usar de falso nome, falsa qualidade, falsos titulos, ou de

qualquer ardil para persuadir a existncia de em prezas, bens,
credito, influencia e supposto poder, e por esses meios induzir
algum a entrar em negcios, ou especulaes, tirando para si
qualquer proveito, ou locupletando-se da jactura alheia ;
9". Usar de qualquer fraude para constituir outra pessoa em
obrigao que no tiver em vista, ou no poder satisfazer ou
cumprir ;
10. Fingir-se ministro de qualquer confisso religiosa e
exercer as funces respectivas para obter deoutrem dinheiro
ou utilidade ;
11. Alterar a quantidade e o pezo dos metaes nas obras que
lhe forem encommiendadas ; substituir pedras verdadeiras por
falsas, ou por outras de valor inferior; vender pedras falsas por
finas, ou vender como ouro, prata ou qualquer metal finoobjec-
tos de diversa qualidade :
Penas de prizao cellular por um a quatro annos e multa
de 5 a 20 "i, do valor do objecto sobre que recahir o crime (514).
(514) A penalidade da prizo a do art. 118, paragrapho nico ; a da
multa a do art. 136, prim. alin.

Paragrapho nico. Si o crime do numero 6 deste artigo fr

commettido por pessoa a quem o papel houvesse sido confiado
em razo do emprego ou profisso, s penas impostas se accres-
centar a de privao do exerccio da profisso, ou suspenso
do emprego por tempo igual ao da condemnao.
Art.339. Quando o valor do objecto sobre que recahir o es-
tellionato no exceder de .100$, a pena ser de prizo cellular
por dous mezes a um anno, alm da multa (51S).
(515) Vide art. 181 pr. quanto prizo; art. 136. prim. alin., quanto
multa.
psilavra esellionato, latina estellionatus, de stellione, lagarto mos-
queado, animal astuto e de cores variveis, segundo Joo Vieira, vem da
comparao com o lagarto, diz Silva Ferro {Cod. Pen. Port.,. nota. ao
rt. 450), notvel tanto por sua subtileza, como pela variedade de suas cores.
Estes lacertilios [Geekonides ou Asealabotce), dos quaes, segundo o dr.
Emilio Goeldi (Estudo publicado no Dirio O/ficial de 2 de Maro de 1905),
 68(> ^
e conhece em todo o orbe S70 espcies, so tidos e havidos'como incuos
e uma espcie, a conhecida lagartiekaf um dos habitantes mais com-
muns de nossas casas. O lagarto, cuja carne apreciada pela populao
do interior e de cujo rabo se tiram os anneis, a(^ quaes a crendice popular
attribue effeitos therapeuticos para molstias de mo olhado; a caranga
verde de barriga amarella, abundante nas restingas de beira mar e nas
catingas dos sertes do norte; a vbora preta de listas amarellas no
dorso, so todos lacertilios, estudados e classifcados pelos naturalistas. Na
-antigidade greco romana, estes reptis eram tidos como malignos e
venenosos. Diz o Dr. Goeldi : Os escriptos dos clssicos gregos e roma-
nos so repletos de horrendas narraes a preienen venenosiaade e maii-
gnidde destes caadores nocturnos de insectos, da classe dos reptis, cha-
mados aacalabooe ^m Aristteles, e stelo entre os latinos, devido a uma
pequena mancha^ em frma de estrella, no dorso, conforme nos ensina
Ovidius. Refere o primeiro que estas horrendas creaturas teem por costume
chir do tecto dentro da comida, dormir nos prespios, introduzir-se nas
narinas dos asnos, asphyxiando-os e envenenando-os pela mordedura, e, fi-
nalmente, devorar, na epocha da muda, a sua pelle de inveja, con-
forme nos conta Conradus Gessnerus, afim de que to soberano remdio
<;ontra a epilepsia no caia na mo dos homens de onde tiraram os
jurisconsultos o seu termo stellionatus , querendo designar o caso, onde
a algum se rouba e se desvia alguma cousa mediante fraude e dolo. Ahi
dous dedos de doutrina proveitosa para os adeptos da sciencia jurdica .
A' semelhana dos lacertilios que mudam de cores. Silva Ferro accrescenta
que os delictos desta espcie (estellionato) mal se podem prever, nem
definir, porque so to vrios, que os romanos os consideravam n'uma incrimi-
nao genrica para comprehender toda a espcie de fraudes, cujos caracteres
no estivessem designados na lei. Burla ou inlico era o nome com que a Ord,
do 1. 5, tit. 63, qualificava este delicto. Corresponde-lhe no Cdigo tancez
a palavra escroquerie, com origem italiana; no Cdigo hespanhol palavra
esta/ar, e entre os romanos palavra estellionato, conservada no Cdigo
do Braail (de 1830) art. 264 e que Pereira e Souza e Mello Freire conservam
em suas obras >. Joo Vieira censura o nosso Cdigo, considerando este
capitulo um dos mais defeituosos: O Cdigo, que timbrou nas disposies
taxativas, nas exemplificaes materiaes, afogou no meio dellas, no n. 5 do
art. 338,uma formula geral para conceituar o estelUonato, formula estaque
pelo seu prprio caracter de generalidade, devia preceder ou succedei"
todas aS' outras e mesmo constitmr uma disposio separada destas >. Antes,
porem, de estudarmos o conceito do estellionato, convm estabelecer, como
Joo Vieira, citando Pessina, que a lei protege as convenes nas relaes
jurdicas patrimoniaes quando a bon Jldes elemento essencial de sua
formao e e.xecuo. A violao da bona Jides toma o nome de fraude,
que divid-SB'em civil e criminal. No sentido lato a, fraude onstitue. uma
das formas do crime : duobus moit Jl injuria aut VI au< FRAUDE. No
sentido stricto ella um delicto parimo/ii, contra a propriedade. A'
fraude cioil e & fraude criminal correspondem como elemento subjectivo
o doio ciile o doa-criminal, tambm denominados dolus bnus- e dolu
fnalag^Kai burla [estelUoaaip) diz Silva Feno, ba sempre dolo^ mas no
 687
e confunde o dolo criminal com o cioil. O dolo eioil comprdiende quaes-
quer artifcios ou enganos que, ainda que repugnantes moral, tem menos
por fim ser nocivos a outrem, que favorecer um interesse em parte legitimo.
Os romanos cliamavaro dolo bom a finura, espertesa ou habilidades empre-
gadas nas transaces da vida humana para se obterem vantagens que o
direito no reprova. E assim tambm entendeu o dr. Viveiros de Castro
[Sentenas e Decises em matria criminal, p. 21) : No havendo o
emprego de artifcios ou manobras fraudulentas, de uma enscenao capaz da
illudir a prudncia ordinria, licito s partes contractantes procurarem em
seus negcios os maiores lucros. N'este caso o dolo que possa existir
civil e no criminal, no d logar a imposio da pena, a sua sanco a
nullidade do contracto, segundo os principies do direito civil . O dolo cri-
minal no se manifesta s pelo engano, diz Ferro, ou pela mentira, mas
tambm pelos seus resultodos reaes. No tende s a favorecer especial-
mente um interesse illegitimo, mas a espoliar outra pessoa. E' o dolo mu
dos romanos, isto , as machinaes e artifcios fraudulentos, ou manobras.
empregadas pra enganar algum. A distinco entre a jraude criminal e
o dolo criminal existe somente no domnio formial ou material. O dolo
elemento moral constitutivo da fraude. Assim podemos definir : a fraude
o dolo materialisado. A caracterstica do estellionato a fraude que tem
como elemento constitutivo o dlus malus. A fraude toma dilTerentes
formas a que correspondem as diversas espcies descriptas no art. 338 e
seus paragraphos. Ha, porem, uma nota geral que domina todas as espcies:
o uso de meios, artifcios e ardis com o intuito de enganar, surprender a
boa f de outrem, induzir algum em erro, procurando para si ou para
outrem proveito em damno de outrem (Joo Vieira).
As espcies de estellionato previstas no art. 338 dividem-se em grupos
assim descriminados : 1* a alheao : a) de cousa alheia como pr-
pria; de cousa prpria jalheiada; b) de objectos dados em penhor agr-
cola sem consentimento do credor; 2* a troca por outras de cousas
que se deverem entregar; 3* a locao ou aforamento de cousa prpria
j locada ou aforada; 4* a cauo, O penJior e a hyptoteca de bens que
no puderem ser alienados ou estiverem gravados de ohus reaes e encargos
legaes e judiciaes, af/irmando a iseno desses nus e encargos; 5* o
deseio de objectos dados em penhor agrcola sem consentimento do credor ;
6* qualquer fraude que tenha por fim burlar a garantia pignoraticia.,
7 o uso de artificio : a] para surprender a boa fe de outrem *, b) illudii
a. sua vigilncia; c) ganhar-lhe a confiana ; d) induzil-o a erro ou engano
.por estes ou outros meios astuciosos ; 8 o uso de falsidade : a) do nome;
b) da qualidade, ou de ttulos para persuadir a existncia de emprezas, bens
credito, influencia e supposto poder, afim de por estes neios induzir algum
a entrar em negcios ou especulaes ; 9* o uso de qualquer ardil para
persuadir a existncia das mesmas emprezas, bens, etc., com o mesmo fim
retro ; 10. o uso de qualquer fraude para constituir outra pessoa em
obi'%ao que no tiver em vista ou no puder satisfazer Ou cumprir ;
li* o abuso : a) de papel com assignatura em branco, de qfe se tenha
.possado, ou lhe haja sido confiado com obrigao de restituir, ou fazer
deite aso determinado, e nelle escrever ou fazer escrever um acto, que pro^
 688
doza effeilo jurdico em prejuzo d"aquelle que o firmou ; A) das paixes on
inexperienca de meapr, interdicto ou incapaz e fazel-o escrever acto que
importe em effeito jurdico, no obstante a pullidade do acto resultante da
incapacidade peSsoal do signatrio ; 12* o fingimento da qualidade de
ministro de qualquer confissb religiosa e exercer as respectivas funces
para obter de outrem dinheiro ou utillidade ; 13* a alterao da qualidade e
de pezo dos metaes nas obras que lhe forem confiadas ; 14 a substituio
de pedras preciosas verdadeiras por falsas, ou por outras de valor inferior ;
15 a oenda : a) de pedras falsas por finas ; b) de objectos de metal de
diversa qualdade como se fossem de ouro, prata ou qualquer metal fino.
Em todos estes grupos como elemento da figura do estellionato deve appa-
recer o dolo especifico manifestado no propsito : o) de induzir a victima a
erro ou engano; b] de tirar proveito para si ou para outrem, havendo damno
ou prejuzo da victima. Observa o dr. Viveiros de Castro Sentenas e
Decises, p. 20), que para existir o delcto de estellionato necessrio que
as manobras fraudulentas possam comprometter a sagacidade ordinria. Se
a victma''poda facilmente verificar as asseres do accusado, as manobras
fraudulentas cessam de ser punidas. O artificio tonto e grosseiro, que s pode
illudir um nscio no constitue o delcto. O estellionato se caracterisa juridica-
mente quando se procura Uaquear a boa f de outrem. Si a victima no
estava de boa f, si tambm pretendia illudir ou propunha uma transaco
criminosa, immoral ou torpe, o facto incriminado no incide na sanco
penal. No conceito conciso e feliz de Franz Von Liszt no se pde admittir
burla se a preteno que foi illudida no reconhecida pelo direito, exem-
plos, o salrio da prostituta, a paga do criminoso assalariado. Essa doutrina
sustentada pelo di:. Viveiros de Castro {Jurisprudncia Criminal, os 296 e
segs.) no foi acceita pelo Conselho de Tribunal Civil e Criminal, em
Acc. de 30 de Novembro de 1899; mas as razes do dr. Viveiros so bem
fundadas, pois, como diz Von Liszt, no pode haver estellionato, se a
preteno que foi illudida no foi reconhecida pelo direito, A Cmara Cri-
minal do Trib. Cv. e Crim., por Acc. de 25 de Janeiro de 1897 decido,
n'um caso de conto do oigario, ^que, embora seja grosseiro o artificio
ou o ardil empregado pelo criminoso, o crime existe, desde que o artificio
ou ardil proporcionado ao gro de aptido intellectual da victima (Pessina,
Elem. di dir. pen., 11, p. 239; Roberti, Quest, di dir., p, 100); qu, conse-
guintemente, na expresso fraude, deve se ter em considerao, no a
prudncia ordinria, mas sim a prudncia individual, medindo-se a
aptido do artifidio ou ardil, no pelo seu valor intrnseco, nem pela sua
forma exterior, mas pela fora de resistncia, que elle destinado a vencer,
isto , a prudncia da victima no momento do engano e do crime (G. Mar-
ciano, II, titulo dcimo do Cod. Pen. Ital., p. 224); que, estando provado
que a victima se enganou, mediante o artificio ou ardil de que se servira o
delinqente, est demonstrado que o artificio ou ardil foi proporcionado
adaptado ao fim que o delinqente queria obter (Garraud, Droit, Pn. Fr.^
t. 5, p. 238). A Cmara condemnou o passador do conto do vigrio nas
penas do art. 339 combinado com o art. 338, 5 do Cdigo penal. O dr.
Viveiros de Castro asisignou-se vencido por entender que o conto do oiga-
rio, le vol Vamricaine dor *->^czes, no rene os caracteriaticoe juridir
 689
COS do estellionato, como tem decidido a jurisprudncia franceza fLufx
Puibaraud, Les Malfaiteurs de profession, p. 150). No se trata na hypo-
tese, como observa o citado escriptor, diz o dr. Viveiros, de um homem,
ingnuo e simples, illudido em sua boa f, mas de uma lucta de ardis
artifcios entre dois traantes que mutuamente procuravam illudir-se. Ora,
a sanco penal, a tutella jurdica, no deve comprehender sino as tran-
saces honestas e dignas. A Corte de Appellap, contra a opinio do
dr. Viveiros, confirmou, por Acc. de .31 de Agosto de 1897, a doutrina do
Acc. da Cmara Crim. do Trib. Civ. e Crim. A jurisprudncia se no pode
considerar ainda firmada, mas no caso de condemnar-se inltotuma. opi-
nio do dr. Viveiros. Joo Vieira inclina-se para o voto vencido do dr. Viveiros,
mas acha mesmo neste sentido a soluo muito absoluta, como tem sido a
dos arestos em sentido contrario. Na ausncia de disposio que classifique
devidamente o conto do vigrio, ntendemos, diz o mesmo A., que facto
para ser classificado, conforme eis circumstancias que occorrerem em cada
caso. Mas entendemos que a aco no innocente, ao contrario, crimi-
nosa, mas que, em geral, ao menos como ella se revela na criminalidade
do Districto Federal, deve ser classificada como furto, hbil, astucioso, em
alguns casos. No ha propriamente boa f nas victimas do conto do vig-
rio, ao contrario, as mais das vezes ellas, cada uma a seu turno, procuram
illudir o ladro ou o suppe illudido; basta esta crena para afastar a ida
da efficacia do artificio contra ella. A soluo que oferecemos a de con-
siderar-se crime de furto, como quer Joo Vieira, mas furto por apro-
priao figurada no art. 331, n. 2, no caso de ficar provado que a victima
no se achava de boa f e acceitou o negocio com o pensamento occulto de
illudir o passador do conto. No subsiste a impunidade do passador, como
quer Viveiros, porque elle responde pelo furto. Mas si ficar provado que
a victima foi realmente illudida em sua boa f de homem simples e ingnuo,
chegado ha pouco do interior do Estado ou do estrangeiro, que nunca
ouvio fallar em taes artificios caracteristicos do conto do vigrio, que
acceitou o negocio por condescendncia ou impulso natural, no ha duvida,
a figura delictuosa o estellionato definido no art. 338, 5. O conto do
vigrio o artificio alli mencionado, que o vigarista usa para illudir a boa
f da victima, auferindo lucro ou proveito para si e em prejuizo da mesma
victima. A classificao de conto do vigrio como furto ou estellionato
depende, portanto, do exame do elemento moral fornecido pela victima.

As fontes do Cdigo nas diversas espcies do art. 338 foram, como bem
demonstra Joo Vieira {Cod. Pen. Interp., p. esp. VII, ps. 265 e segs.), o
Cdigo de 1830, arts. 263 e 265, a lei n. 2033 de 20 de Septembro de 1871,
art. 21 e , a lei n. .3372 de 5 de Outubro de 1885, art. 10, 2, a lei n. 165,
A de 17 de Janeiro de 1890 e o dec. n. 169 A de 19 do mesmo mez e anno,
os Cdigos sardo e toscano. Entende ainda Joo Vieira que a diante do sys-
tema exquisito do nosso Cdigo, cada numero do art. 338 consagra uma
disposio independente, que deve ser applicada, sem coordenao com a
regra geral do n. 5 do mesmo art. O systema" do novo Cdigo italiano' i
muito diflerente, porque s6 consagra a r%ra geral e a que delia escapar,
ou no puder ser includa n'outra, no crime, nem de estellionato, netn.
abuso de confiana ou fraude.
 09
No abuso do papel com assignatura que constitue o grupo de espcies
previsto no n. 6, ha estellionato qualificado quando o estellionatario lr
pessoa' a quem o papel houvesse sido confiado em razo do emprego ou
profisso. E' a disposio do nico que manda addicionar pena de prizo
cellular do art. 338 a de privao do exerccio da profisso, ou suspenso
do emprego, por egual tempo ao da condemnao.
O valor do objecto sobre que recahir o estellionato tambm infiue sobre
penalidade. Se no exceder de lOOSOOO, a pena muito inferior do
art. 338. E' a disposio do art. 339.
O seguinte Acc. do Cons. do Trib. Civ. e Crim. no Distr. Fed. contem
um estudo sobre factos communs na vida do funccionalismo publico. E*
freqente o uso de procuraes em causa prpria nos casos a que se refere
o Acc. e tambm nos de agiotagem.
Crime de estellionato^ Procurao in rem propriam. Inalienabilidade
dos eeneimentos dos funccionarios pblicos. I. 0 3* Promotor Publico
snputa a Gasto Duarte Pereira o crime do art. 338, n. 5, do Cdigo Penal,
porque em 2 de Janeiro de 1902 surprendeu a boa f de Antnio Alves Bas-
tos, dando como garantia de um emprstimo de 830$ uma procuro em
eausa prpria para receber na Pagadoria da Intendencia Municipal os seus
vencimentos de official da Directoria de Obras e Viao durante aquelle
itnno, pois j havia passado idntica procurao a Lima e C, que os rece-
beram.
Pronunciado de accordo com a denuncia, o ro recorreu para este Con-
selho, pedindo a reforma da sentena recorrida.
II. A leitura attenta do processo mostra que e actp praticado pelo recor-
rente no tem a feio qu lhe empresta a denuncia.
Inquilino de Antnio Alves Bastos, em cuja casa commercial comprava
s gneros de primeira necessidade, o recorrenteficoua dever ao seu senhorio
8 fornecedor 83OSO00.
Para pagar o debito, deu ao credor a procurao in rem propriam da-
tada de 2 de Janeiro de 1902 e reconhecida a 26 de Maio, afm de receber
i<a Padagoria da Intendencia Municipal os seus vencimentos de 1' offi-
cial, correspondentes ao alludido anno.
Do confronto das provas dos autos, notadamente das declaraes do prprio
prejudicado, resulta a convico de que a procurao foi antidatada por exi-
gncia deste. Outros procuradores, tambm em causa prpria, j havia o
recorrente constitudo; pelo que, quando Antnio Alves Bastos foi receber
vencimentos do ro, foi-lhe recusado o pagamento, em razo de j haverem
sido entregues Lima e C, mandatrios anteriores, com poderes tambm
para o recebimento durante todo o anno de 1902.
Sendo este o facto, com toda exactido, claro est que o crime do art. 338,
n. 5, do Cdigo PenaJ, no encontra nos autos os seus elementos de consti-
tuio ; no houve o emprego de meio artificioso, de manobras fraudulentas,
para, sorprendendo a boa f da victima, e;or o seu patrimnio. Houve uma
operao para pcigamento de uma divida preexistente. O proveito auferido
pelo ro foi anterior ao uso do ardil, pratica da mentira, condemnavel
certamente pela moral, mas fora da esphera em que impera a lei punitiva.
Impossibilitado de receber a importncia do seu credito, na frma do
 691
combinado com o seu devedor, nem por isso ficou Alves Bastos ao desabrigo
da lei, em cujos preceitos esto claramente escriptos os meios judicirios
pelos quaes se opera na Jurisdio eioil o reconhecimento dos direitos credi-
orios e a reintegrao do patrimnio.
III. O facto imputado tambm no regido pelo n. 2 do citado art 338,
o qual, entre outras modalidades, considera crime de estellionato ^ alhear
cousa prpria j alheada.
O conceito fundamental da alienao a transmisso de uma cousa ou de
um direito de um para outro patrimnio, seja a titulo oneroso, seja a titulo
gratuito : venda e permuta, e doao.
Qualquer dellas pde tomar a frma de cesso, isto , de transferencia do
credito, conveno pela qual um credor cede voluntariamente seus direitos,
contra o devedor, a terceiro, que torna-se credor em seu lugar. Como valor
que , o credito pde ser dado em pagamento, exceptuados os casos
prescriptos na lei.
A procurao in rem propriam ura dos meios por que se opera a
cesso : no acaba pela morte de qualquer das partes; no pde ser revo-
gado; e o procurador no fica obrigado a contas. E' reconhecida em nosso
direito, e lhe faz referencias o Regulamento annexo ao decreto n. 3 564 de
22 de Janeiro de 1900, que exige, como o de 11 de Janeiro de 1903, sello
proporcional nas procuraes com a clusula im rem propriam. Delia
tambm trata o Regimento de Custas da Justia do Districto Federal.
E', pois, um acto de alheao. Mas s pde ser cedida a cousa sobre que
temos uma propriedade actual, ou potencial ao menos. A alienao da
safra do engenho recae sobre uma propriedade potencial, sendo uma causa
futura que se espera obter attendendo somente ao curso natural das cousas.
O mesmo se no pde dizer dos vencimentos futuros dos cargos pblicos,
aos quaes os funccionarios s tem direito, integralmente, pelo exerccio e,
em parte, nos casos marcados na lei. No constituem uma propriedade
potencial.
Abstrahindo da condio de serem futuros, ainda assim no podem ser
alienados, como o no podem ser era geral os direitos e aces inseparveis
da individualidade da pessoa. Da mesma frma que as penses civis e mili-
tares, e os montepios, cuja inalienabilidade incontestvel, elles no esto
sujeitos penhora. (Regulamento 737, de 1850, art. 529, 2 e 8'.)
E se assim no fosse, nem por isso haveria no caso concreto um acto de
alheao com o instrumento de fi. 5, porque a este falta uma condio indis-
pensvel constituio jurdica da procurao in rem propriam : falta o
valor da cesso, valor necessrio para o pagamento do sello proporcional.
No podendo valer como procurao em causa prpria, esse in.<trumento
xpressa apenas um mandato commum revogavel.
Conseguintemente, o ro no alheou cousa j alheada.
IV. Pelos motivos expostos :
Accrdo em Conselho do Tribunal civil e Criminal dar provimento ao
recurso, para, reformando a sentena recorrida, despronunciar o recorrente
Em conseqncia, mandam que elle seja posto era liberdade se por ai no
stivcr preso, e que se lhe d baixa na culpa.
 'J2
Ilio de Janeiro, 25 de Agosto de 1904. Monis Barreto (P. e relator.
Vioiros de Castro, de accrdo na concluso. Celso Guimares,

Art. 340. Incorrero nas penas de prizo cellular por ura a

qtro annos e multa de lOSOOO a 500$000(516) :
(516) Quanto penalidade da prizo rt. 118, paragrapho nico; e da
multa art. 211, 3.

1*. Os administradores de sociedades e companhias anonymas

que, por conta dellas, comprarem e venderem aces das mes-
mas sociedades ou companhias, salva a facultade de as amortizar
na forma permittida por lei;
2. Os administradores ou agentes que distriburem dividendos
no devidos;
.3. Os administradores que por qualquer artificio promoverem
falsas cotaes das aces;
4. Os administradores que em garantia de crditos sociaes
acceitarem penhor de aces da prpria companhia.
Paragrapho nico. Sero considerados cmplices os fiscaes
que deixarem de denunciar nos seus relatrios annuaes a dis-
tribuio de dividendos no devidos, e quaesquer fraudes pra-
ticadas no decurso d anno, e constantes dos livros e papeis su-
jeitos ao seu exame.
' Art. 3 4 1 . No ficam prejudicadas pela disposio do artigo
precedente as penas pecunirias comminadas nas leis que regu-
lam o estabelecimento dos sociedades e companhias anonymas,
aos respectivos administradores e gerentes, por outras faltas
em que incorrerem, prevista nas mesmas leis (517).
(517) A fonte do art. 340 o dec. n. 164 de 17 de Janeiro de 1890 que re-
Drmou a lei n. 3150 de 3 de Novembro de 1882. Por dec. n. 434 de 4 de
Julho de 1891 foram consolidadas as disposies legislativas e regulamentares
sobre as sociedades anonymas, que, nos arts. 201 e 202, das Disposies
penaes reproduz o art. 340 do Cdigo. O mesmo decreto, no art. 200 estabe-
lece penas pecunirias que, na forma do art. 241 do Cdigo, no ficam preju-
dicadas, mas no art. 203 estabelece outras espcies que no se achavam contem-
pladas no art. 330. Di2o art.200d lei : Incorrem na multa de 200$ a 5>-O00S :
1*. Os fundadores de sociedades, que na constituio dellas, deixarem
observar as formalidades prescriptas no art. 3, seus paragraphos de nmeros,
do dec. n, 164 de 17 de Janeiro de 1890; 2*. Os administradores que no
 - ^ 693
umprirera aa disposies de art. 91, * do art., 112 e a do art. 134, deixaqdo
de convocara assemblageral ordinria nas pocas marcadas nos estatutos; 3*.
Ds administradores que violarem as disposies do art. 147; 5. Os adminis-
tradores que emittirem obrigaes ao portidor em contraveno s disposi-
es dos arts 41 e 42. (Lei n. 3150 de 1882, arts. 26 e seus nmeros; Decr.
8821 de 1882, art. 135 e seus nmeros; Dec. n. 164 de 1890, art. Z e seus
mimeros). Art. 203. No caso de dissoluo da sociedade anonyma por insol-
Tabilidade, ou por cessao de pagamentos, sero punidos com as penas de
steUionato {ju-t. 340 do Cdigo penal de 1890) os administradores ou gerentes,
que subtrahirem os livros da mesma spcifidade, inutizi em n'os, ou lhes
alterarem o contedo; os que diminuirero, desviarem, ou acceitarem parte
do activo; ou os que, em instrumentos pblicos, em escriptos particulares,
'OU em balanos, reconhecerem a sociedade,dvedora de soinmas, que effec-
tivamente ella no deva. (Lei n. 3150 de 1882, art. 28; Decr. n. 8821 do
mesmo anno, art. 137; Decr. n. 164 de 1890, art, 28). Art. 2J4.. Em todos os
crimes, de que trata este Decreto, caber a aco publica. (Lei n. 3150
de 1882, art. 30; Decr. n. 8821, art. 138"; Decr. n. 164 de 1890, art. 30).
Art. 205. A sociedade, qualquer accionista, e os terceiros offendidos, podem
dar queixa pelos crimes definidos nos artigos antecedentes. (Decr. n. 8821
de 1882, art. 139). Art. 206. Os pareceres dos flscaes, em que se denunciarem
quaesquer dos ditos crimes, sero remettidos, por cpia authentica, ao sub-
procurador junto ao Tribunal Civil e Criminal, no districto federal (arts. 101,
5, n. 22, e 165 do Decr. n. 1030 de 14 de Novembro d 189J) e aos promo-
tores pblicos das comarcas, nos Estados, para darem denuncia e promo-
verem os termos da accusao. (Decr. n. 8821, art. 140). Art. 207. Sero
igualmente e para o mesmo fim remettidos aos referidos agentes do minis-
trio publico, por ordem do juiz da causa, certido das peas, autos ou
termos, de onde conste a existncia de qualquer dos crimes aludidos. (Decr.
n. 8821 de 1882, art. 141). Art. 208. Os crimes, de que trata o art. 200, sero
processados, segundo as prescripes dos arts. 47 e 48 do Decr. n. 4825 de
22 de Novembro de 1871 e julgados pelo juiz de direito da comarca nos
Estados, ou pelo jury no Districto federal, cora os recursos legaes. (Decr.
n. 8821 de 1882, art. 142; Decr. n. 1890 de 14 de Novembro de 1890, art. 107;
Decr. n. 164 de 17 de Janeiro de 1890, art. 29). Art. 209. As multas impostas
por virtude das disposies do-art, gO sero recoljjidas ao TJiesouro Publico
Jacional, como verba da receita geral da Republica (Decr. n, 8821 de 1882,
art. 143). Art. 210. Na imposio das penas decretadas pela Lei n. 3150 e
Decr. n. 164 de 1890 se observaro as regras do art. 63 do Cdigo Criminal
Penal. (Decr. n. 8821 de 1882, art. 144).
As multas de que trata o art. 209 sero recolhidas nos Estados s Tho-
ourarias de fazenda do governo Federal.
Quaes so os .crimes imputaveis aos administyadofes gerente? das socie-
dades anonymas? O. illustre advogado do foro paulistano dr. Alfredo
Pujol, defendendo perante o jury, os adininstradores do Banco Unio de
S. Carlos, sustentou, apoiando-se em opinies de Joo Vieira, Ruy Barboza
dezembargador Rezende Costa, da Relao de Minas, que o Cdigo
m encerra nos quatro paragraphos do art. 340 todos os crimes que podem
oeT urguidos aos administradores ou gerentes das sociedade anony.ma9
 694
que so os mesmos enumerados no art. 7 do decreto de 17 de Janeiro. Os
actos de que faz meno o art. 28 deste decreto deixaram, em face do nooo
Cdigo, de constituir crimes puniveis com as penas do estellionato. Para
elles s subsiste, diz o dr. Pujol, a pena pecuniria alli comminada. A
proposio verdadeira em face do novo Cdigo, que no incluio no art. 340
os factos do art. 28 do decreto de 17 de Janeiro, mas, por isso mesmo que
o decreto n. 434 de 4 de Julho de 1891, posterior ao Cdigo, mandou pimir
com as penas do art. 340 do mesmo Cdigo os factos a que se refere o
art. 28 do dec. de 17 de Janero, no caso de dissoluo da sociedade ano-
nyma por insoleabilidade ou por cessao de pagamentos. Comprehende-se
bem a razo de ordem geral dessa disposio, garantindo os interesses e a
patrimnio dos accionistas contra as fraudes e manobras dos administra-
dores. E' certo que a disposio-do decreto restricta aos casos de dissolu-
o da sociedade anonyma. A doutrina sustentada pelos autores citados s6
tem applicao ra d'aqueUes casos.

CAPITULO V
Dos crimes contra a propriedade litteraria, artstica,
industrial e commrcial

SECO I

Da violao dos direitos da propriedade litteraria

e artistica
Art. 342. Imprimir, ou publicar em colleces, as leis, de-
cretos, resolues, regulamentos, relatrios, e quaesquer actos
dos poderes legislativo ou executivo da Nao e dos Estados :
Penas de apprehenso e perda, para a Nao ou o Estado,
do todos os exemplares publicados ou postos venda, e multa
igual importncia do seu valor.
Art. 3 4 3 So solidariamente responsveis por esta infrac-
o:
a) o dono daofflcina onde se fizer a impresso ou publicao;
h) o autor ou importador, si publicao r feita no estraa
geiro;
c) o vendedor.
Art, 344. Reimprimir, gravar,- lithographar, importa?
 6V
ntroduzir, vender documentos, estampas, cartas, mappas, e
uaesquer publicaes feitas por conta da Nao ou dos Estados,
em officinas particulares ou publicas :
Penas de apprehenso e perda, para a Nao, de'todos os
exemplares, e multa igual ao triplo do valor dos mesmos.
Paragrapho nico. O privilegio da fazenda publica resultam
deste 6 do art. 34 no importa prohibio de transcrever, oue
inserir qualquer dos actos acima indicados nos peridicos e
gazetas, era compndios, tratados, ou quaesquer obras scienti-
ficas ou litterarias; nem a de revender os objectos especificadoa,
tendo sido legitimamente adquiridos.
Art. 345. Reproduzir, sem consentimenro do autor, qualquer
obra litteraria ou artstica, por meio da imprensa, gravura, ou
lithographia, ou qualquer processo mecnico ou cliimico, em-
quanto viver, ou a pessoa a quem houver transferido a sua pro-
priedade e dez annos mais depois de sua morte, si deixar her-
deiros .:
Penas de apprehenso e perda de todos os exemplares, e
multa igual ao triplo do valor dos mesmos a favor do autor.
Art. 346. Reproduzir por inteiro em livro, coUeco, ou
publicao avulsa, discursos e oraes proferidos em assemblas
publicas, em tribunacs, em reunies polticas, administrativas
ou religiosas, ou em conferncias publicas, sem consentimento
do atitor :
Penas de apprehenso e perda dos exemplares e multa
igual ao valor dos mesmos, em favor do autor.
Art. 347. Traduzir e expor venda qualquer escripto ou
obra sem licena do seu autor :
Penas as mesmas do artigo antecedente.
Esta prohibio no importa a de fazer citao parcial de
qualquer escripto, com o fim de critica, polemica, on ensino.

Art. 348. Executar, ou fazer representar, em theatros ou

espectaculos pblicos, composio musical, tragdia, drama,
 6yt5
comedia ou qualquer outra produco, seja qual fr a sua den>
minao, sem consentimento, para cada vez, do dono ou autor.
Pena de multa de 100$ a 500$ a favor do dono ou do
autor.
Art. 349. Importar, vender, occultar, ou receber, para
serem vendidas, obras litterarias ou artsticas, sabendo que so
contrafeitas :
Penas as de apprehenso e perda dos exemplares e multa
igual ao dobro do valor dos mesmos a favor do dono ou autor.

Art. 3 5 0 . Reproduzir qualquer produco ariistica, sem

consentimento do dono, por imitao ou contrafaco :
Penas as do artigo antecedente.
Paragrapho nico. Para este efeito reputar-se-ha contrafaco :
i" A reproduco, em pintura, quando um artista, sem con-
sentimento do autor, ou daquelle a quem transferiu a proprie-
dade artistica, copiar em um quadro grupos, figuras, cabeas
ou detalhes de paisagens, ou os fizer entrar no prprio quadro,
conservando as mesmas propores e os mesmos effeitos de luz
que na obra original;
2* A reproduco, em esculptura, quando o imitador tomar
em uma obra original, grupos, figuras, cabeas, ornamentos e
os fizer entrar na obra executada por elle;
3 A reproduco, em musica, quando se arranjar uma com-
posio musical para um instrumento s, tendo sido feita para
orchestra, ou para um instrumento differente daquelle para o
^ual foi composta (519).
(519) Silva Ferro, commentando o Cdigo Penal portnguez de 1B52,
art. 457, observa que houve tempo em que era posto em duvida, contestado
mesmo, o direito de propriedade sobre os produtos da intelligencia. No
se considerava a proteco das leis a taes produtos como fundada nessa
principio, mas em razes de poltica e de convenincia publica, mais um
favor outhorgado, do que um acto de justia, e antes uma transaco equi- -.
taio entre a sociedade e os autores das obras litterarias ou artsticas, ou
uma remunerao ou incentico ao trabalho, ao aperfeioamento do espirito
humano. Estas idas se encontram ainda no relatrio feito na cmara dos
deputados em Fransi, por occasio da Lei de 1844. Porque esta propriedada
 tem um caracter especial, e se acha coUocada fora do que material e apr-
hensivel, como se fora um edifcio ou um campo, e por isso mais fraca
para resistir a usurpao, concluio-se, que no era propriedade no rigor do
termo; e todavia a conseqncia mais natural, mais lgica a tirar dahi seria
que este caracter particular reclamava uma proteco to especial como a
natureza da mesma propriedade. Custa a conceber, conclue o.illustre com-
mentador, como semelhantes doutrinas dominassem por tanto tempo, mesmo
em Frana, apezar das memorveis palavras de um dos maiores homens de
Estado (Turgot) d'aquelle paiz : a Cette proprit est Ia premire, Ia plus
sacre et Ia plus imprescriptible de toutes. Felizmente todets as naes que
se acham frente da civilisao, por seus trabalhos tanto scientificos como
litterarios, tem comprehendido que ao gnio, sendo sempre gnio em toda a
parte, devida sempre e em toda a parte, a mesma proteco. Tem compre-
hendido que mesmo sob o ponto de vista de sua propriedade, o partido mais
poltico a seguir proclamar com firmeza e energia o reconhecimento publico
devido intelligencia humana, decretando em favor de suas produces a
proteco da lei, qualquer que seja o paiz de que ellas venham. O dr. A.
Milton, commentando a Const. Fed., art. 72, 26, diz que este paragrapho
foi adoptado em conseqncia de emenda, offerecida pelos senadores Jos
Hyprino e outro e accrescenta : Qualquer descobrimento ou inveno, bem
como toda a obra litteraria ou artstica, sem duvida o fructo do trabalho
e das cogitaes do inventor, ou autor; uma creao sua, e, portanto, pro-
priedade sua tambm. Assim, pois, a lei deve assegurar os direitos de quem
quer que tenha concebido uma ida til ou nova, j que esta augmenta o
acervo intellectual da nao, serve de incentivo a outros para enriquecerem
o paiz pelo desenvolvimento das foras industriaes, influe no progresso do
povo, consolida-lhe a reputao e apparelha-ihe, finalmente, a gloria. O
dr. Jos Hygino {na Ree. de Jurispr., Novembro, 1897, Rases de Appel-
lao, sob a epigraphe Queso de propriedade litteraria] entende que a
expresso propriedade litteraria infelicissima; tem entretido um
erro s desculpavel, quando tal direito mal comprehendido comeou a ser
reconhecido pela legislao. Leva-nos a equiparar o direito em questo com
o domnio, com a propriedade de cousas corporeas. A expresso hoje geral-,
mente adoptada direitos de autor, direito de copia e entre ns auto-
rsada pela prpria Constituio (direito exclusivo de reproduzir a obra por
qualquer processo mechanico) mostra por si s a geral repulsa d'aq'uella
equiparao.^ Com effeito, segundo o direito civil, a propriedade uma ida
que se limita e circumscreve no direito das cousas; s ha propriedade sobre
cousas corporeas. O escriptor, o inventor, e t c , no proprietrio da sua
ida, da sua produco intellectual, do seu.invento, quaesquer que sejam os
direitos exclusivos que a este respeito a lei lhe confira; propriedade elle s
a tem do manuscripto, dos exemplares do livro impresso, dos modelos
feitos, das machinas ou apparelhos. Para affirmar-se a existncia de uma'
verdadeira propriedade sobre a produco intellectual, sobre o invento, diz
Sthhe {Prioat Recht, t. 3, 13),deve-se conceber a ida da propriedade por
um modo inteiramente diverso d'aquelle porque concebida e acceita em
toda a nossa doutrina actual. Qual seja a natureza jurdica e peculiar do
lireito de autor uma das questes mais controvertidas entre os juriscon-
 6S8
enltos. Desde aquelles que entendem que no ha propriamente um direito
de autor, um direito subjectivo, mas somente actos que a lei pr-ohibe por
offensivos dos interesses do autor, at aquelles que entendem que taes direitos
so um elemento novo do direito privado e que devem ser classificados em
uma seco inteiramente distincta ao lado dos direitos patrimoniaes, todas
os opinies eeto representadas; mas todos esto de accordo em que o
direito de autor no o dominium ou um direito real sobre cousa corporea.
Mesmo os escriptores que faliam em propriedade litteraria, querem com
isto significar que se trata de um direito a uma res incorporalis, isto , ao
contedo intellectual da obra, forma dos pensamentos contidos nella. Se o
direito de autor no um direito sobre cousa corporea, conclue o dr. Jos
Hygino, e por isso mesmo no lhe pode ser tomado ou occupado por meios
violentos, segue-se que as offensas a tal direito no esto comprehendidas
na Ord. 1. 3, t. 79, 5 e que no pode elle ser protegido por aces posses-
sorias. O autor que receia que outrem queira reimprimir indevidamente a
sua obra no est por modo algum no caso do autor que receia que outrem
lhe queira tomar o seu manuscripto ou os exemplares impressos do seu
livro. Diz o dr. Joo Barbalho {Conat. Fed. Brasil. Comment., ao
art. 72, 26) : A Constituio considera o direito actual distincto da pro-
priedade de direito commum, como uma propriedade sui generis, diversa
da que ella garante em toda .o sua plenitude no 17 deste art. 72, e por
isto limita o tempo de sua durao, tirando-lhe assim a perpetuidade, um
dos caracteres da propriedade material. Esta limitao funda-se quer em a
natureza especial do direito autoral, quer na convenincia ou interesse geral
da sociedade. Entende ainda que ningum pode ser proprietrio de uma ida,
de um pensamento, de uma noo que se exteriorisa, nem possvel fazel-os
objecto de gozo exclusivo de algum, com ojus utendi, fruendi et abutendi.
Alm disso, o mundo das idas uma communho que accumula o que lhe
ho legado, o titulo gratuito, as cogitaes dos doutos, dos sbios, dos
gnios de-muitas e muitas geraes. Desse repositorio commum e inexgot-
tavel, desse patrimnio intellectual da humanidade tiram-se seus elementos
formadores, as novas concepes no dominio das sciencias, das lettras, das^
artes. Os modernos tm assim a collaborao gratuita, desinteressada, firanca,
dos antigos pensadores; e, o que mais, sem ella bem pouco fariam, alm
de tateios, enseiios e tentamens. Por outro lado, justo que aquelles que
contribuem para esre patrimnio intellectual, tenham tambm garantidos os
sebs interesses. O modo de combinar os interesses do autor & da commu-
nho, diz o illustre commentador, as naes cultas tem feito consistir no
reconhecimento e garantia do direito d'aquelle por um certo tempo limitado,
entrando a obra, findo esse prazo, no dominio social, commum a todos. O
razo vario na legislao dos diversos paizes ; em i^gra tem a durao da
vida do autor e mais alguns annos passados em beneficio dos seus succes-
eores. Entre ns, a recente lei n. 497 de 1* de Agosto de 1898, regula a
materia. Opina ainda o dr. Jos Hygino pela incompetncia da justiga
federal para tomar conhecimento das causas sobre propriedade litteraria, a
desfeito do art. 12 da lei n. 221 de 20 de Novembro de 1894, que o contrario
determina. Assim tambm decidio o Supremo Tribunal Federa! em Accor
do de 1* de Maio de 1895.
 699
O Cdigo vigente nLo trata de regular a propriedade litteraria, artistica,
industrial e commercial, e, sim, de definir os crimes de contrafacx) dessa,
mesma propriedade. EUe distingue a propriedade da Nao nos arts. 242
a 244 e a dos autores nos arts. 345 e seguintes. Entende Joo Vieira que a
disposio do art. 342 est derogada pelo art. 22 da Lei n. 4%, que no
considera contrafaco a reproduo de todos os aetos of^ciaes da Unio,
dos" Estados ou das municipalidades. Gonseguintemente, diz este commen-
tador (Cod. Pen. Interp., part. esp., v. II, p. 287), ha hoje ampla faculdade
de reproduzir os actos officiaes e no somente nos termos da excepo res-
tricta que estabelecia o nico do art. 244 do Cdigo, que s ser applcada
como tal nos casos do mesmo art. 344, I' parte. E se a disposio do art. 24
da lei citada no texto fosse concebida em termos mais genricos, poderia
ser applicada quelle que commettesse o abuso, muito possivel, de editar
publicaes de actos officiaes por carta particular, declarando a edio de
procedncia ofBcial. Mas o art. 1' do Cod. Pen. veda tal interpretao exten-
siva. Alis a revogao do art. 342 pela nova lei est de accordo com as
fontes desta, isto ; a soluo do direito estrangeiro, inclusive o italiano,
sobre o qual discorre Moise Amar no seu livro Dei diritti degli Autori.
(TorinOv 1874). Entende, porm, o mesmo commentador, que o art. 344
est em vigor e comprehende as hypotheses em que o Estado, o Municipio
ou a Unio tenham e exeram os direitos de autor. E accrescenta : Esta
a soluo implcita da lei que, fazendo a excepo quanto aos actos
officiaes, nada diz quanto aos outros; e nossa opinio est de accordo com^
os princpios geraes que reconhecem tal direito s pessoas moraes. E' tam-
bm a doutrina do autor que citamos sobre a lei italiana, que se refere aos
direitos de autor daquellas pessoas sobre as obras publicadas sua custa e
por sua conta. E' excusado dizer que isto se estende a todas as sociedades,
corporaes publicas ou particulares, como acontece com as pessoas
physicas. p
O art. 345 foi tambm alterado pela lei n. 496 que define no art. 1 o que
sejam direitos de autor e no art, 2 o que se deve entender por obra litte-
raria, scientijica ott artstica. V-se que taes disposies, diz Joo Vieira,
substituiriam os conceitos diffusos e confusos dos arts. 345 a 350 do texto da
Cdigo. Gonseguintemente estes conceitos s sero applicados quando em
harmonia com a nova lei; assim como as disposies desta sero applicadas
a casos que a sua generalidade abranger, ainda quando no comprehendidos
nos casos do Cdigo e mesmo contrrios ao espirito ou letra deste.
No paragrapho nico do art. 350 o Cdigo define o que seja contrafaco
da produco artstica sem consentimento do dono. A lei define a contra
faco em geral, abrangendo assim toda e qualquer produco (Arts. 19, 20i
21). A disposio do art. 350 deve ser, portanto, interpretada de accordo
com os artigos citados da lei. Considerando o termo reproducao, no sen-
tido restricto, o qual consiste em fizer uma obra, copiando a obra de outrem,
os autores distinguem-n'a da imitao e do plagiato. A imitao refere-se a
obras de arte e o plagiato s litterarias e scientificas. A reproducao -
elemento da contrafaco, que, como diz Joo Vieira, no se deve confundir
com a simples imitao e o plagiato. Este autor analysa a lei comparada com.
o Cdigo discorre bem sobre o assumpto Plagio criminal no a con-
 700 ~
trafao por simples compilao, em obra de caracter scientiflco destinada
instruo publica, de trechos de obras estrangeiras no registradas na
Bibliotlieca Nacional. Injuria, e no calumnia, constitue a imputao de
plagiato fora das qualificaes da Lei n. 496 de 1" de Agosto de 1898. Crime
continuado, e no vrios crimes distinctos, o que resulta da irrogao de
injurias, com uma mesma inteno e um s fim, por meio da publicao de
artigos em differentes jornaes e diversos dias. Vide o desenvolvimento des-
tas ementas na Rec. Jurisp.. Fevereiro 1902, p. 163.
O dec. n. 1825 de 20 de Dezembro de 1907 dispe sobre a remissa de
bras impressas Bibliotheca Nacional.

SECAO 11

Da violao dos direitos de patentes de inveno

e descobertas (S20).
(520) Vide na Eeo. de Jurispr. de Janeiro, n. III de 1898, p. 42 parecer
de consulta sob rubr. Prioilegio de Inveno do, dr. Tarquineo de Souza;
de Maio de 1900, XXXI, p. 76, Accs. da Cam. Crim. do Trib. Civ. e Crim.
de 21 de Junho de 1899 e da Corte de Appellao de 26 de Dezembro do
mesmo anno. A Const. Fed., art. 72, 25 estabelece : Os inventos industriaes
pertencero a seus autores, aos quaes ficar garantido por lei um privilegio
temporrio, ou ser concedido pelo Congresso um prmio rasoavel, quando
haja convenincia de vulgarisar o invento.

Art. 3 5 1 . Constitue violao dos direitos de patentes de

inveno e descobertas :
1. Fabricar, sem licena do concessionrio, os productos
que forem objecto de uma patente de inveno ou descoberta
legitimamente concedida;
2. Empregar ou fazer appiicao dos meios privilegiados
pela patente;
3, Importar, expor venda, occultar, ou recfber para o fira
^e serem vendidos, productos contrafeitos'de industria privile-
giada, sabendo que o so :
Penas multa de 500$ a S:000$, em favor da Nao, de
40 a 20 0/0, em favor do concessionrio da patente, do valor do
danino causado ou que se poderia causar, e perda dos instru-
mentos ou apparelhos, os quaes sero adjudicados ao concessio-
nrio da patente, pela mesma sentena que condemnar o ia-
fractor (521).
 701
(PSr A penalidade da multa de 10 a 20 0/0 a do art. 327. A da ontra
h, seguinte : Autoria : mximo 5:800$, mdio 2:750$, minimo 500$; prepond.
aggr. 3:875$, prepond. att. 1:625$. Tentativa ou cumplicidade ;
mximo 3:333$334, mdio 1:833$334; mnimo 333$334; prepond. aggr.
1:583$334, prepond. att. 1:083$334.

Paragrapho nico. Considera-se circumstancia aggravante da

infraco :
1 Ser, ou ter sido, o infractor empregado ou operrio no&
estabelecimentos do concessionrio da patente ;
2 Associar-se com empregado, ou operrio do concessionrio,
para ter conhecimento do modo pratico de obter ou empregar a
inveno.
Art. 352. Inculcar-se algum possuidor de patentes, usando
de emblemas, marcas, lettreiros ou rtulos indicativos de privi-
lgios que no tenha, sobre productos, ou objecios preparados
para o commercio, ou expostos venda :
1. Continuar o inventor a exercer a industria como privile-
giada, estando a patente suspensa, annullada ou caduca;
2. Fazer em prospectos, annuncios, lettreiros ou por
qualquer modo de publicidade, meno da patente sem designar
o objecto especial para que a tiver obtido :
Pena de multa de 100$ a 500S em favor da Nao (S22).
(522) A multa a do art. 156.

Paragrapho nico. Na mesma pena incorrero os profissio-

naes ou peritos que, incumbidos do exame prvio da matria
ou objecto da patente, vulgarisarem o segredo da inveno,
sem prejuzo das aces criminaes ou civis que as leis permit-
tirem (523).
(523) A matria das patentes de inveno e descobertas j era regulada
pela legislao imperial. Antes da lei n. 3129 de 14 de Outubro de 1882 e seu
regulamento n. 3820 de SO de Dezembro de 1882, j a lei de 28 de Agosto
de 1830 pronuncira-se garantindo a concesso das patentes de inveno e
descobertas. O decreto n. 8820 de 1882 foi rectificado quanto redaco da
art. 62 pelo decreto n. 9045 de 20 de Outubro de 1683. Sem embargo das dis-
posies do Cdigo, continua em vigor aquolla legislao por fora do
rt. 83 da Cjnst. Fed, e art. 59 da lei n. 221 de 20 de Novembro de 1894.
 702
A patente de inveno, diz Viveiros de Castro [Jurisprudncia Criminai,
p. 155), tem por fim reconhecer e garantir os direitos de quem pela su
perseverana, esforos, estudos e trabalhos descobrio alguma cousa de novo,
que melhore o bem estar da humanidade, ou um novo processo para fabri-
cao de objectos j conhecidos, mais rpido e mais barato de que os meios
at ento empregados. Neste caso, diz Bhering o reconhecimento do direito
io inventor se opera concretamente por uma disposio da autoridade admi-
nistrativa. Mas necessrio conciliar os direitos do inventor com a liberdade
da industria. E' justo qu. goze dos fruclos do seu tratalho quem realmente
inventou, quem descobrio um objecto ou um processo at ento ignorado.
Mas tambm, a pretexto de inveno, pode a fraude querer o monoplio de
industrias exploradas e de ha muito tempo no dominio publico. Simples e
insignificantes alteraes, que no mudam a essncia, a natureza do objecto,
so allegadas como invenes, e obtido o privilegio, procura-se suffocar a
concurrencia, monopolisando-se a industria. Duas condies so, portanto,
essenciaes para que tenha valor jurdico um privilegio : l" que haja uma
inveno ou descoberta nova; 2 que o privilegiado seja realmente o autor
do invento. A lei franceza de 5 de Julho de 1844 definio com felicidade o
que seja descoberta : o So considerattas como invenes ou descobertas
novas, diz o art. 2, a inveno de novos productos industriaes; a inveno
de novos meios ou a applicao nova de meios conhecidos para a obteno
de um resultado ou de um producto industrial .
A concesso da patente d ao. inventor os direitos de uso e goso exclusivo
da explorao de sua descoberta por um certo numero d annos. A vio-
lao destes direitos constilue o delicto do art. 351 que desdobra-se nas
seguintes modalidades especificas : 1' Fabrico, sem licena do concessio-
nrio da patente, de productos que forem objecto da patente concedida na
forma da lei pelo poder competente; 2* Emprego dos meios privilegiados
pela patente; 3' Applicao dos mesmos meios para confeco do producto
privilegiado; 4* Importao, exposio oenda, occultao, ou .recebi-
mento para serem nendidoa (a consignao, por conta prpria ou alheia)
de productos contrafeitos de industria privilegiada. Quanto 1', 2' e 3* mo-
dalidades o dolo est implicito, mas necessrio que o producto fabricado,
o emprego, ou a applicao dos meios privilegiados, dem resultado um pro-
ducto similar, que fazendo concurrencia, prejudique os interesses do autor
do invento e possuidor da patente privilegiada. Quanto 4* modalidade o
dolo deve ser provado e consiste no conhecimento que o importador, ven-
dedor, occultador ou recebedor, tem de que os productos so contrafeitos
de industria privilegiada [sabendo que o so, diz o 3.)
Conforme as hypotheses do nico, a violao aggravada pelas cir-
cumstancias alli mencionadas, que importam em abuso de confiana d*
infractor que, ou por ser empregado ou operrio, ou por associar-se a
empregado ou operrio, aproveita-se.de sua situao, creada pela confiana
do privilegiado que o tomou a seu servio.
A figura do art.. 352 que, o Cdigo considera violao de direitos do
patente, mas, na realidade,, melhor ficaria enquadrada entre os da falsi-
dade ou falsificao, ou mesmo do estellionato, apresenta as modalidades
.seguintes: 1* Apresentar-se algum [inculcar-se] como possuidor de patente
 703
qvt Tt&o possue, usando de emblemas, marcas, Iettre<ro ou rtulos indica-
tivos de pririlegio. Ha, nestes meios, um artifcio fraudulento, com o fito
de lucro, que caracterisaria a figura do estellionato, se ella no estiressa
prevista especialmente no art. 353. A continuao da industria como privi-
legiada, estando a patente suspensa, annullada ou caduca por expii^ao do
prazo uma falsidade. Fazer por qualquer modo de publicidade meno
de patente, sem designar o objecto especial para que a tiver obtido, pode
ser um artifcio fraudulento com o fto de lucro caracterstico da fgura
do art. 352, ou uma falsidade ( 1) conforme os elementos componentes de
cada uma d'aquells espcies, ou pode constituir \ima espcie distincta se o
iijfractor limita-se aos meios de publicidade referidos no 2. E' necessrio,
porem, que se demonstre o dolo no facto de no ser designado na publi-
cao o objecto especial da patente que diz ter obtido.
Ha invenes e descobertas que possuem um segredo, cuja divulgao
pode prejudicar os interesses do inventor. Mas, como na forma da lei, no
se pode conceder privilegio sem exame prvio do objecto para o qual se
pede o privilegio, claro que os peritos encarregados do exame, so obriga-
dos a guardar o segredo da inveno. O Cdigo acautela no nico do
art. 352, os direitos e interesses do inventor perseguindo os que divulgarem
o segredo que obtiveram em razo do officio, figura alis j prevista no
art. 192.

SEClO III

Da violao dos direitos de marcas de fabricas e

de commercio (324)

(524) Const. Fed., art. 72, : A lei assegura tambm a propriedade das
marcas de fabricas. Sobre a competncia do juizo federal ou local para
conhecer destes crimes, tem havido controvrsia, vista do art. 12 da lei
n. 221 de 20 de Setembro de 1891. O Sup. Trib. Fed. em diversos accordaos
decidi que era competente a justia local para processar e julgar o crime
de violao dos direitos de marca de fabrica, que o art. 12 da lei 221 s d
competncia justia federal para conhecer das causas que versarem sobre
marcas de fabrica em processos civis por indemnisaq de prejuzos : Accs.
de 7 e 21 de Agosto e 9 de Novembro de 1895. Por Acc. de 6 de Fevereiro
de 1897, decidio este Tribunal que o art. 12 da lei 221 era inconstitucional,
porque as questes de marca de fabrica no pertencem jurisdico fede-
ral, e sini jurisdico da justia commum. No mesmo anno, por Acc. d
29 de Setembro de 1897 decidio que o art. 12 da lei 221 no contraria dis-
posio alguma da Constituio, cabendo, portanto, justia federal conhecer
todas as questes de marca de fabrica. Outro Acc. de 19 de Dezembro d
1898 assim tambm decidio, Houvero votos vencidos que podem ser lidos,
na Rec. de Jurispr. de Dezembro de 1897, n. IJ, p. 214 ; de Julho de 18^)9
n. XXI, p. 237.-A boa douirina parece estar com os votos vencidos, digja
Redaco nas Obsereaes ao Acc, de 89 de Setembro, na Ree. de Jwispr.
 704
de Dezembro de 1897. A Cmara Criminal tem-se julgado competente, eo
quanto na Corte de Appellao tenha variado a jurisprudncia. O dec. a.
3084 de 5 de Novembro de 1898 (Consol. das Leis da Just. Fed.) no art. 57,
letra j , d aos juizes seccionaes competncia para processar e julgar as
causas sobre marcas de fabrica e privilgios de inveno. No obstante con-
tinua a justia local a considerar-se competente e assim tem-se julgado. Por
Acc. de 1 de Maio de 1902 o Supr. Trib. Fed. deu provimento ao aggravo
pela incompetncia da justia federal para tomar conhecimento das questes
de marca de fabrica, contra os votos dos srs. ministros Epictacio, Murtinho,
Esp'rito Santo e Pisa.
Assim variava a jurisprudncia dos tribunaes at que o decreto legislativo
n. 1236 de 24 de Setembro de 1904, que modificou o de n. 3346 de 14 de Ou-
tubro de 1887, dirimiu a controvrsia. O unico do art. 29 delara : No
Districto Federal competente para conhecer da aco o Tribunal Civil e
Criminal (hoje aos juizes de direito do commerciO; pela lei n. 1338 de
9 de Janeiro de 1905, que decretou a nova reforma judiciaria) que observar
o processo estabelecido no unico do art. 100 do decreto n. 1030 de 14 de
Novembro de 1890. Nos Estados ;seguir-se ha o processo determinado pela
respectiva legislao, competindo sempre o julgamento em primeira ins-
tncia justia singular.

Art. 3 5 3 . Reproduzir sem licena do dono, ou seu legitimo

representante, por qualquer meio, no todo ou em parte, marca
de industria ou de commercio devidamente registrada e publi-
cada :
1. Usar de marca alheia, ou falsificada, nos termos supra-
ditos;
2, Vender, ou expor venda: objectos revestidos de marca
alheia ou falsificada, no todo ou em parte;
3. Imitar marca de industria, ou commercio, de modo que
possa illudir o comprador;
4. Usar de marca assim imitada;
.. 5. Vender, ou expor venda, objectos revestidos de marca
imitada;
6. Usar de nome, ou firma commercial, que lhe no per-
tena, faa ou no parte de marca registrada :
Peaas multa de S00$ a 2:000S a favor da Nao, e de 10
a 50 0/0 do valor dos objectos sobre que versar a infraco, em
favor do dono da marca.

Art. 3 5 4 . Para que se d a imitao nos casos acima indica-

dos, no necessrio que a semelhana da mairca seja completa,
bastando, sejam quaes forem as differenas, a possibilidade de
erro e confuso, sempre que as differenas das duas marcas no
possam ser reconhecidas sem exame attento ou confrontao.
Paragrapho nico. Reputar se-ha existente a usurpao de
nome ou firma social, quer a reproduco seja integral, quer
com accrescentamentos, omisses ou alteraes, cmtanto que
haja a mesma possibilidade de erro ou confuso do compra-
dor.

Art. 3 5 5 . Usar, sem autorizao competente, em marca de

industria ou de commercio, de armas, brazes ou distinctivos
pblicos ou officiaes, nacionaes ou estrangeiros ;
1. Usar de marca que offenda o decoro publico;
. 2. Usar de marca que contiver indicao de localidade, ou'
estabelecimento, que no seja o da proveniencia de mercadoria
ou producto, quer a esta indicao esteja junto nome supposto
quer no;
3. Vender, ou expor venda, mercadoria ou producto nas
condies referidas neste artigo :
Pena de multa de 100$ a SOOS a favor da Nao (526).

(526) Vide no Appendice decr. 1236 de setembro de 1904, art. 37.

A Constituio Federal, art. 72, 27, dispe: A lei assegurar tambm^
a propriedade das marcas de fabrica. Essa propriedade, diz o dr. Joo
Barbalho, commentando o texto constitucional, tambm garantida, como
direito que do productor, fabricante e industrial, e no interesse do publico
consumidor. As marcas de fabrica assignalam e distinguem os productos,
na grande arena da livre concurrencia; por este modo, as que tem conse-
guido certa reputao devida habilidade e lisura do fabricante tornam-se
facilmente conhecidas e indicadas predileco dos freguezes. E no justo
que a lei permita que os esforos do productor para a melhoria do seu pro-
ducto e para a preferencia do publico sejam ludibriados e aproveitem a com-
petidores desleaes, que exploram assim a factura alheia e illudem a boa f
dos consumidores. A garantia consiste quer na punio dessa usurpao
dessa fraude criminosa, consistente no uso, na reproduco, sem licena do
dono, por qualquer meio, da marca devidamente registrada, na sua falsifi-
cao ou imitao e na venda ou exposio venda de objectos revestidos
de marca alheia ou falsificada {Vide Cod. Pen., arts. 353, 354, 355), quer no
4u'eito das perdas e damnos, conseqente do reconhecimento do de uso
 706
xelsTO da marca. O mesmo se deve entender das marcas de eommereio.
Com dias os negociantes especificam e recommendam as mercadorias de &
negocio e as entregam ao consumo sob garantia da reputado e bons crditos
de sua casa commercial. Taes marcas no poderiam ficar desprestigiadas,
sem prejudicarem-se essa reputao e crditos e sem dar ganho de causa
m f e logar ao abuso da confiana do publico. O Cdigo Penal com razo
>as equiparou, para seus effoitos, s marcas de fabrica. lei que assegurara
<\ propriedade das marcas de fbrica e de commercio era a de n. 3346 de 14
'e Outubre de 18S7, para cuja execuo baixou o decreto regulamentar
n. 982S de 31 de Dezembro de 1887. Veio depois o decreto n. 2747 de 17 de
Dezembro de 1897, queapprova o regulamento do registro internacional das
marcas de fabricas e de commercio. At a data da primeira d'aquens leis,
os delictos de que podia ser objecto a propriedade das marcas de fabrica e
de commercio, ou, como diz o Visconde de Ouro Preto, da marca industrial,
no foram capituladas nem pelo Cdigo criminal de 1S30, nem pelas leis
penaes promulgadas al o auno de 1874. No intuito de reprimir actos dessa
natureza, que assumiram certa notoriedade, alguns legistas e magistrados
entenderam applicarem-lhes diversas disposies vigentes. No prevaleceu a
opinio, manifestamente incorrecta, ao contrario, firmou-se a convico de
que a espcie escapara previdncia do legislador. Nem o art. 167 do
Cdigo criminal (falsificao) invocado para aquelle fim, nem o art. 257
ifurto), nem o art. 264 (eatellionato) tinham applicaJ,o espcie. A legis-
lao era omissa; no havia negal-o. A impunidade deu logar ao desenvol-
vimento da fraude na concurrencia desleal e criminosa em damno de fabricas
importantes e acreditadas de longa data estabelecidas no paiz. O parlamento
cuidou de legislar sobre a matria, sendo ento promulgada a lei n. 3346
de 1887. (Vide Affonso Celso, Marcas induatriaea e Nome commerciat.
O novo Cdigo inspirou-se nessa legislao, mas dividio as espcies de-
lictuosas do art. 353 em dois grupos : 1 o da reprodueo com as modali-
dades da usarpao (ou uso), e da eenda; 2* o da imitao com a modali-
dade da venda. So elementos essenciaes de cada uma das espcies : 1 que
a marca reproduzida ou imitada esteja devidamente registrada e publicada
na forma da lei; 2o que haja a contrafaco sem licena ou consentimento
do dono da marca; 3* que haja o dolo manifestado no fito de lucro ou pro-
veito do contrafactor, em prejuzo ou damno do dono da mai-ca. Na figura
da reproducfo, esta pode ser feita por qualquer meio, no todo ou em
parte. O aso e a eenda da marca reproduzida no todo ou em parte consti-
tuem modalidades da figura da reprodueo. Mas o Cdigo distingue ainda
no uso e na venda a marca alheia ou falsificada. Esta distinco faz con-
fuso, porque quer seja verdadeira ou falsificada o crime consiste na repro-
dueo de marca alheia, que usurpada ou usada, ou se encontra revestindo
objectos expostos venda. A reprodueo de marca alheia sem consenti-
mento do dono uma falsificao. A expresso do Cdigo usar de marca
alheia falsificada, d a entender que o legislador cogitou da possibilidade
do uso de marca alheia verdadeira, sem consentimento do dono. N'est
ultimo caso desapparecc, porem, a figura principal da reprodueo definida
no art. 353.
A imitao de marca de industria ou commerico de modo que pcs"
 77
lludir o comprador outra figura distincta da reproduco. Apresenta
tambm duas modalidades, a do uso e a da eenda de objectos revestidos da
marca imitarfo. O dolo especijico da reprodwcfo distingue-se do da tm-
Xao, porque na marca reprodu;:ida ha a copia fiel da registrada, de moda
que iude completamente, tornando-se mais diflicil a prova da contrafaco.
A marca imitada, primeira vista parece idntica verdadeira, mas, obser-
vando-se com cuidado, v-se que ha pontos de divergncia entre uma e outra.
Na imitao ha um artificio, com fim de enganar o consumidor, procu-
rando ao mesmo tempo o infractor furtar-se responsabilidade penal pela
^tangente de no haver reproduco da marca registrada. E porque, em
:geral, era essa defeza ardilosa da fraude, o Cdigo impedio a impunidade
constituindo a imitao uma figura da contrafaco, defnio-a no art. 354
punioa com a mesma penalidade da reprodtico. Vide Affonso Celso, Obr.
cit., p. 167. Inspirando-ss sempre na sua fonte, a lei n. 3346 de 1SS7, o
Cdigo prohibe a usurpao ou so.de nome ou firma commercial que no
pertena ao conlrafaclor, faa ou no parte da marca registrada. Affonso
Celso, Obr. cit., p. 197, diz : No intuito de proteger o nome ou firma com-
mercial no se limitou a lei a prohibir o registro da marca, que nelles con-
istir ou os contiver, iquando requerido por quem no tenha direito pre-
tendida denominao; acautelou convenientemente duas hypotheses, que
podem verificar-se na espcie ; a saber : 1 O uso de nome ou firma alheios,
o que constitue usurpao; Z O uso de nome ou firma prprios, porem
idnticos ou semelhantes aos do concurrente na industria ou commercio, a
que simples homonymia. No ha nenhuma paridade entre estes factos. A
usurpao do nome um crime; levela de si mesma uma inteno de
fraude; a homonymia pode ser meramente casual, provir de parentesco, d'
ama prova de considerao, da vaidade; pode emfim ter uma explicaL.
acceitavel. Diversos, pois, so os dois factos, requerem providencias diffe-
rentes. Effectivamente o primeiro punido, como a contrafaco, com 1 a
6 mezes de prizo e multa de 500S a 6:000$ para o Estado. Quanto ho-
monymia contentou-se a lei de fazel-a cessar. O Cdigo n'esta parte no
eguio a disposio do art. 14 da lei; supprimio a pena de prizo, reduzio
o mximo da multa a 2:000$ a favor da Nao e accrescentou a multa da
10 a 50 0/0 do valor dos objectos sobre que versar, a infraco em favor do
dono da marca. Essa penalidade a mesma para todas as espcies previs-
tas no art. 353. Ao contrario da marca, continua Affonso Celso, que s
depois de registrada garantida pela aco corercitiva da lei, o nome com-
mercial e a firma social so por ella amparados, embora no tenham sido
levados a registro. No consente a l e i que coexistam, no g3'ro do mesmo
-negocio ou na explorao da mesma industria, dois nomes idnticos ou de
4el forma parecidos, que possam confundir-se, e outra formalidade no exige
.para intervir, alem da reclamao do interessado, s Vide a Obr. Cit. deste
Autor, ps. 195 e segs. O Cdigo uo art. 354, depois de definir o que seja i/nt-
tao de marca, declara no paragrapho nico que ha usurpao de noms
-ou firma social, quer seja integral a reproduco, quer com accrescenta-
4nentos, omisses ou alteraes, comtanto que da reproduco resulte possi-
bilidade de erro ou confuso do comprador. Este nico do art -354 do Co-
^igo reproduco do art. 14, 2 da lei; assim o disposto no 6 do art. 35*
 708
reproduco ipsis oerbit do art. 14, n. 7, da lei. Quanto homonymia, o>
Cdigo no a considerou figura delictuosa.
O art. 355 e seus reproduz as disposies do art. 15, ns. 1 a 5 e adop-
tou a mesma penalidade de multa de lOOS a 500S em favor da Nao. Com->-
mentando este art. da lei, Affonso Celso, Obr. cit., p, 183, observa que a lei'
no se limitou.a prohibir o registro de marcas que contrafizessem ou imi-
tassem outras j registradas, ou usurpassem nomes e firmas commerciesr
privou tambm dessa importante regalia outras que sem incorrerem n'aquellas-
faltas, podem suscitar escndalo publico e envolver offensa a direitos indivi-
duaes e interesses de ordem geral. (Vide art. 8 da lei). Os inconvenientes que
iissim quiz evitar, porem, produzir-se-iam do mesmo modo, si, contentando
e com a recusa do registro, tolerasse o uso de taes marcas no exerccio do
ton^uercio e da industria. Ckiherente nos seus intuitos e para melhor reali-
sal-os, sujeitou todos os que se servissem de meircas vedadas s disposies^
penaes ( Vide art. 15 da lei).
Damos em seguida dois Accordos do Conselho do Tribimal civil e Cri-
minal sobre Contrafao de marca. I. F. Nicolo e C , negociantes, com
fabrica de calado rua da Alfndega ns. 139, 141 e 143, allego na petio
de queixa que fizero registrar na Junta Cmmercial a marca consistente em
uma balana, tendo na parle superior as palavras Marca registrada, e
na inferior as iniciaes F. N. e C, para ser applicada nas solas das chine-
las de seu commercio, distinguindo uma qualidade dellas (doe. fl. 6), marca
que foi devidamente publicada no Dirio Official (fl. 8 v.) ; que, entretanto,.
C. J. de Oliveira, residente em Pariz, estabelecido com o mesmo gnero de
commercio rua da Alfndega n. 155, para fazer concurrencia desleal,
fabrica rua general Pedra ns. 259 e 261 e Senador Eusebio n. 330 e easpe
oenda, naquelle estabelecimento, chinelas revestidas de marca idntica
que constituo propriedade exclusiva ds querelantes, como bem evidencia o
processo de busca junto aos autos ; que, por estes motivos, Francisco Fer-
raro, preposto de C. J. de Oliveira, deve ser punido pelo delicto do art. 353
| 1 e a do Cdigo Penal.
Na formao da culpa foro ouvidas cinco testemunhas, procedeu-se a.
exame pericial, fez-se ratificao da queixa pelo termo de fl. 41, os quere-
lantes juntaro diversos documentos, e defendeu-se o qurelado apresentando
LS razes de fis. 101 a 103, instrudas com os documentos de fls. 110 a 150.
O juiz a guo julgou improcedente a queixa : 1% porque os querelantes
imputo a C. J. de Oliveira os crimes previstos no art. 353, 1" e 2 do
Cdigo Penal, e, entretanto, pedem a condemnao de Francisco Ferraro
tomo autor dessas infraces, esquecendo que a responsabilidade criminal
.Kclusivmente pessoal ; 2' porque os factos delictuosos no esto provados
como evidencio as allegaes de defesa do qurelado.
Dessa deciso recorrero-os querelantes para este Conselho, apresentand
s razes que se vem de :fls. 157 a 163 v., s quaes o qurelado oppoz a
de fls. 168 a 177.
II. Quanto ao 1* fundamento da sentena recorrida :
Considerando que explicada pelo termo de ratificao, a petiuo de queixa
mostra claramente que os querelantes, comquanto certos de que por conta &
rdem de G. J. de Oliveira, residente em Paris, te fabricaoo e te eaptum-
 70'J
fiAo a venda chinelas revestidas da marca registrada' balana , qita~
relio somente do preposto Francisco Ferraro, mandatrio, em face da le
pessoal, porque era elle quem nesta cidade dirigia o fabrico da mercadoria
e a expunha venda, depois de appor-lhe a marcai praticando por esta
frma actos executivos da infraco penal como autor physico; que o pao-
tum sceleris indica sem duvida a coexistncia de dous ou mais agentes do
cto anti-juridico, mas qualquer que seja a frma especial da co-autoria,
-expressa no art. 18, 2 do Cdigo concurso de vontade sem concurso da
aco licito querellar do agente material, independentemente do autor
intellectual ; a abstraco deste no transmuda, em face da lei repressiva, a
situao do executor que pratica o delicto em razo de haver adoptado alheia
resoluo criminosa (Cdigo, art. cit., 4); o executor rene, par si s, sem
qualquer dependncia ou subordinao, todas as condies exigidas para lhe
ser imputavel a infraco.
III. Quanto ao 2' fundamento, considerando que, conforme a queixa, trata-
se no caso concreto do delicto do art. 353, 1 e 2 do Cdigo Penal: uso de
marca aV eia, devidamente registrada e publicada, e exposio tenda de
objectos revestidos dessa marca; que, entretanto, o exame pericial e o sim-
ples confronto das marcas mostro desde logo que a espcie sujeita no de
.reprodticpo, mas de imitao de marca. Elias so semelhantes en.o idn-
ticas : ambas contm uma balana, sendo menor o emblema na marca do
-querelado ; nesta, se l, na parte superior, a palavra Marca, e na inferior
Registrada \ sobre o emblema da dos querelantes esto escriptas as pala-
-yras Marca Registrada, e na parte inferior lm-se as iniciaes F. N.
-e C.; que, conseguintementc, as modalidades que a querella apresenta so -.a)
imitao de marca apta parailludir o comprador; b) exposio venda de
objectos revestidos desse signal distinctivo (Cdigo, ,TL 353, 3 e 5), moda-
lidades que so aspectos de uma s figura de infraco e podem residir em
im s agente ou ser praticadas separadamente por agentes diversos;
Considerando que no necessrio, para que a imitao exista, que a seme-
lhana seja completa ; basta, sejo quaes forem as differenas, a possibili-
dade de erro ou confuso, sempre que as differenas das duas marcas no
posso ser reconhecidas sem exame attento ou confrontao (Cod., art. 354);
que essa possibilidade est demonstrada nos autos de modo inilludivel e o
querelado no o contesta;
Considerando que os signaes, symbolos ou emblemas que servem para. dis-
tinguir os productos ou mercadorias s passo do domnio publico para o
-dominio particular por meio da apropriao, e uma vez preenchidas as for-
malidades ou condies impostas pela lei : a primeira condio essencial o
registro, com o qual se comprova a incorporao da marca ao patrimnio de
quem apprehende o signal distinctivo da mercadoria ; a segunda condio
^publicidade (Cod.,art. 358 pnn.); que os querelantes satisfazero essas condi-
es, de accordo com a lei n. 2.245. de 14 de Outubro e Regulamento da
SI de Dezembro de 1887, sendo feito o registro a 23 de Julho de 1902, a
apublicao 26 do mesmo mez (fls. G a 8) ;
Considerando que, comquanto a marca, alm de ser especial, isto , desti-
tada a certo producto ou determinada mercadoria, deva ser desiincta, isto
^ ler feio prpria, ou porque consista em uma concepo nora, ou porqu
 710
combine elemeatos j utilisados por frma difTerente, ou porque se app.lique^
a gneros sem analogia, certo que em face de nossa legislao industrial-
tssa circumstancia no impede que a marca seja idntica ou aemelliante a.
alguma j apropriada para a mesma espcie de producto ou mercadoria e
que tenha entrado no dominio publico por no haver o proprietrio feito uso-
delia dentro no prazo de trs annos, ou deixado de renovar o registro findos
quinze annos (lei cit., art. 12) ; licito a qualquer pessoa incorpora-la ao seu.
patrimnio, uma vez satisfeitas 'as formalidades legaes ;
Considerando que a marca apposta s chinelas apprehendidas foi registrada.
ha mais de quinze annos (21 de Julho de 1887) por Bastos, Cunha e C, pas-
sando depois da dissoluo desta firma a ser usada succssivamente pela.
Companhia Progresso Manufactreira de Calado, por Gregorio de Abreu
e C , G. J. de Abreu, filho e pai, e Abreu Rosa e Simas, cujo acervo foi com-
prado por Gregorio Jos de Abreu, que a 4 de Junho de 1902 vendeu a C, G.
de OUoeira as fabricas das ruas General Pedra e Senador Euzebio, e -
estabelecimento da rua da Alfndega n. 145. onde se effectuou a busca a que:
se referem os autos ; que nenhuma dessas firmas adquirio a propriedade da
marca, porque no cumprio o disposto no art. 13 da lei de 14 de Outubro
de 1887, segundo o qual a a marca somente pde ser transferida com o genera
de industria ou de commercio para, que tenha sido adoptada, fazendo-se no
registro a competente anotao, vista de documentos authenticos e-
seguindo-se a necessria publicidade ; que, conseguintemente, incorporando-
ao seu patrimnio marca semelhante a esse signal distinctivo que voltara ao
dominio publico, os querelantes no violaro propriedade alheia, crero-
apenas para o prejudicado direito indemnizao devida pela apropriao de-
marca que se confunde com a que usara anteriormente ao. registro (Lei cit.,.
art. 23, 2 parte.) ,
Considerando que feita a busca em os dias 19 e 20 de Agosto de 1902 no-
Toro econtradas nas fabricas dirigidas pelo querelado chinelas revestidas-
a. marca contrafeita, mas somente no estabelecimento da rua dia Alfndega,
onde estao expostas venda; que nem da prova testemunhai nem da.
indiciaria se pode concluir que o querelado fizera apposio da marca depoir
da publicao do registro ; que, portanto, no lhe pde ser imputada a moda-
lidade do art. 35, 3 do Cdigo Penal ;
Considerando que, em relao outra modalidade exposio venda.
de mercadoria revestida de marca semelhante registrado e publicada
o delito est cabalmente demonstrado em sua materialidade, mas o mesmo
no se pde dizer com referencia ao elemento intencional, ao dolus gene-
rali, porque as circumstancias especiaes do phenomeno juridico em questo*
indico accentuadamente que o .querelado gio de boa f; que embora a vio-
lao dos direitos da marca pertena ao gnero dos delictos cuja material
dade contm em si a prova do elemento moral res ipsa se dolur
habet; embora a lei de 1837 e o Cdigo Penal no empreguem as expres-
ies tcientemente, dolosamente, em. fraude, usadas na lei de 23 de;
Outubro de 1875 e na legislao similar de outros paizes, e por isso se prt
suma sempre inteno criminosa no agente dessa infraco, indubitavel
que a escusa de boa f pde existir e ser demonstrada em casos extraordi-
aiarios, como o preesnte, em que um conjuncto de particularidades e de cir-
 711
eumstancias especiaes collocou o querelado em situao de facto d tal ordnr
que infringindo a lei penal na espcie antagnica lei civil o fez sem
conscincia de caracter anti-juridico do seu acto ; que as principaes circum-
stancias so as seguintes : a) trata-se de exposio venda, feita plo
prprio fabricante, de mercadoria em que o signal distinctivo foi appost
quando ainda no eonatituia propriedade dos querelantes a marca balana ;
b) no se provou que entre a data da publicao do registro e a da busca e
apprehenso o querelado houvesse vendido chinellas revestidas de marca con-
trafeita; e) G. J. de Oliveira, cujo estabelecimento commercial contguo ao
dos querelantes, estava na posse da marca primitiva quando seus vizinhos,
s caladas e pressurosamente, flzero o registro, e tendo a seu turno reque-
rido o preenchimento desta formalidade comprobativa da apropriao, s quasi
um mez depois da busca e apprehenso foi que sahio publicado no Diari&
Official o despacho indeferindo o requerimento; d) como complemento das
condies do registro e da publicidade e para facilitar a todos os inte-
ressados a verificao do que seja ou no apprehensivel, por pertencer ao
dominio publico, ou ter entrado no patrimnio de algum, instituio a lei o
deposito de um dos exemplares da folha official em que sahirem a descripo
da marca e a respectiva certido, deposito que deve ser feito dentro' de 60 dias
contados do registro (regul. de 1887, art 30); e antes de decorrido metade
deste prazo, antes de ser publicado o despacho admittindo deposito que o
querelado ignorava, os querelantes requerero e fizero a apprehenso das
chinellas ; esta circumstancia de muita importncia, porque se bem que o
Cdigo Penal s se refira a marca devidamente registrada e publicada, o
deposito um complemento da notificao ou noticia official, e de tanto valor
que ha prazo marcado para a sua realizao ; constitue, segundo o art. S da
lei de 1887 e o art. 1 do respectivo regulamento, uma das condies de effec-
ticioidade das garantias estabelecidas para o uso exclusioo da marca ;
Considerando que, vista do exposto, no existe nos autos prova de culpa-
bilidade do querelado :
Accordo em Conselho do Tribunal Civil e Criminal negar provimento ao
recurso, para confirmar, em sua concluso, a sentena recorrida; pagas as
custas pelos recorrentes.
Rio, 2 de Maio de 1902. Munis Barreto, P. e Relator. Segurado
T. Torres.
Acc. do Cons. do Trib. Civ. e Crim :
1. Miguel Matheus Ferreira, industrial, domiciliado no Barreto, Nitheroh^,
Capital do Estado do Rio de Janeiro, imputa a J. Carl Hems, scio solidrio
da firma Behrend Schmidt e C , o crime do art, 353, 4* e 5 do Cdigo
Penal.
Allega na petio de queixa:
que o nico proprietrio da marca de fabrica n. 28, registrada na
Jhinta Commercial do Estado do Rio de Janeiro, legalmente depositada na
Junta Commercial deste Districto e publicada pela imprensa ;
que usa effectivamente dessa marca nos phosphoros geralmente co-
Jbecidos sob a denominao Brilhante ;
que no estabelecimento do querelado so fabricados productos simi-
lares, a que se applico marcas que constituem imitao da marca industrial
 712
do queixoso, sendo taes productos vendidos em grosso a comnierciante
varegistas *,
que seguindo nesse ponto as inspiraes da fraude sempre hab, e pror
-curando de antemo preparar meios de defesa, o querelado apenas substi-
tui, nas.marcas que usa e vende, a palavra Brilhante pelas palavras
S. Joo, conservando em tudo mais a mesma disposio de cores, dimen-
ses, linhas, contornos e ornatos, sem esquecer a facha obliqua, onde se 14
quella inscripo, e que consttue um dos caractersticos da marca;
que esses factos, que constituem manifesta usurpao do direito de pro-
priedade industrial do querelante ficaro plenamente provados pela busca e
apprehenso feitas de accordo com o art. 21, 1 e 2 da lei n. 3.346 de 14
de Outubro d 1887;
que sem embargo da modificao introduzida a substituio da pala-
vra Brilhante pelas palavs S. Joo, a qual por si s j um indicio de
fraude, o querelado no pde escapar responsabilidade criminal que do
seu acto decorre, em face da expressa disposio do art. 354 do Cdigo
Penal;
que ainda para illudir os consumidores e encobrir a fraude, o quer
lado assignala na marca ter sido ella registrada, o que effectivamente no
verdade.
A sanco penal foi proposta com o auto de busca e apprehenso, requeri.
tios a 28 de Novembro ultimo; a fl. 25 veni-se o modelo da marca do
queixoso e a prova do registro feito a 14 de Outubro de 1898, e do deposito,
a fl. 74 a prova da publicidade.
Foro ouvidas testemunhas na frma legal e procedeu-se a exame por
peritos.
A 27 de Outubro de 1902 foi requerido Junta Commercial registro da
marca 5 . Joo, sendo deferido o requerimento e feito o registro a 19 de
Janeiro do corrente anno, isto , depois da propositura da presente aco
penal.
Aggravando o queixoso, da deciso da Junta para a Cmara Civil da
Corte de Appellao, teve provimento o aggravo e foi ordenado o cancella-
mento do registro, porque, diz o acrdo, confrontando-se as duas marcas
juntas fl. 16, v-se que o emblema em ambas o mesmo, um losangn
com idntica direco; a disposio dos diseres e a cr do rotulo as
mesmas e igual o tamanho das caixas, o que tudo concorre para induzir
em erro o consumidor.
O querelado defendeu-se com as allegaes de fls, a fls., dizendo ;
que a marca S. Joo no pde por frma alguma ser considerada con-
trafaco da marca Brilhante, porque no ha possibilidade de erro o
confuso entre as duas marcas ; as differenas entre ellas podem ser recon
ecidas sem exame attnto ou confrontao ;
que o Juiz deve, segundo lio dos mestres, proceder ao exame d&s
marcas obedecendo aos seguintes principies : 1, investigar qual o caract-
ristico ou trao dominante de cada marca; 2% apprehender qual a apresen-
tao geral de cada uma; 3, discriminar o que mais deve impressionar
comprador, se o caracterstico, se a feio geral; 4' concluir se por um ott
por outria possvel o engano do consumidor;
 713
que. como ensina Pouillet (Trait des marques de fabrique, n. 18^
pour juger du plus ou du moins de possibilite de confusion, il ne fau p>
:prendre pour terme de comparaison le degr d'attention du premier vena
du consommateur ignorant et inintelligent, mais le dcgr d'attention du
consommateur cigant sufjisamment soigneux de ses intrts ;
que na hypothese dos autos no possvel que pessoa de mediano
-entendimento se engane entre as duas marcas; os caracteristicos de cada
uma dellas so as prprias denominaes ; as cores de impresso, o tamanho
e o formato dos rtulos no podem constituir caracterstico, porque na quasi
totalidade de fabricao dos phosphoros nacionaes ha inteira uniformidada
a tal respeito, como fcil verificar dos documentos a fls. 82, 83 e 8 1 ;
que dentre as testemunhas do queixoso duas ha, as de fls. 45 e 48, que
dizem que s quem no sabe lr, s um ignorante, pde confundir a marca
5. Joo com a marca Brilhante.
que o prprio laudo dos peritos, apezar de muito parcial e suspeito,
autorisa a mesma concluso quando affirma que para a pessoa que souber
ler e de boa percepo no possvel erio ou confuso entre as duas marcas;
que o acrdo da Cmara Civil da Corte de Appellao de frma
alguma pde influir neste feito, porque a casos de imitao ou semelhana
de marcas que escapo jurisdico criminal e incidem em sanco civil;
ha casos que, quer pela ausncia de inteno fraudulenta, quer pela falia
de confuso possvel ou provada, no podem' ser considerados dclictos, mas
podem constituir elementos ( e concurrencia desleal ou acto indemnisavel;
que todos os autores esto de accrdo em que a responsabilidade do
fabricante no crime de imitao fica dependente e sujeita verificao de
sua m f ou inteno fraudulenta, elemento moral que no existe no caso
vertente;
que Guimares, Irmo e C, estabelecidos com a Confeitaria S. Joo ,
lendo requerido a 27 de Outubro do anno findo o registro da marca S. Joo,
livero a leviandade de, no accelerando a effectividade do registro, fazer,
-entretando, encommenda de phophoros rotulados com a marca que dizio
jegistrada; os fabricantes attendero ao pedido, no qual no podio sus-
peitar inteno fraudulenta, desde que o emblema da marca era nica e
simplesmente o nome da confeitaria dos pretendentes, e o nome destes era
4eclarado por extenso e pela frma mais ostensiva.
O Dr. Juiz o quo julgou procedente a queixa e pronunciou o querellado
omo incurso no art. 353, 4 e 5*, do Cdigo Penal.
Dessa deciso recorreu o querellado para este Conselho, reiterando, quanto
ao merecimento da causa, as allegacs da defesa e arguindo, preliminar-
mente, as seguintes nullidades :
a) que a queixa foi offerecida com formal inobservncia da lei, porque na
|>etio de fl. 2 no se deu valor ao damno;
) que, se bem que offerecida a queixa contra uma firma social, s um
scio foi citado o recorrente e s contra o mesmo foi instaurado a
seguido o proceisso;
c) que, contra disposio expressa da lei, o processo ficou parado no
rtorio pox mais de 15 dias (31 de Janeiro a 1 de Abril}, no se justifi-
 714
cando a occorrencia, nem pela supervenicncia de ferias forenses, nem pela
certido de fl. 77, passada pelo escrivo.
A's razes de recurso respondeu o queixoso, apresentando as allegaes
defl.
II. Examinado detidamente o caso concreto, ponderadas as allegaes e
iis provas, e
Considerando, preliminarmente,
que so improcedentes as nuUidades arguidas : a 1', porque desde a
revogao do art. 31 do antigo Cdigo Criminal e do 5 do art. 269 do
Cdigo do Processo, pelo art. 68 da lei de 3 de Dezembro de 1841, que
determinou que a indemnisao em todos os casos ser pedida por aco
civil , disposio confirmada pelo Cdigo Penal, no art. 70, o valor do
damno causado deixou de constituir requisito legal de queixa; a 2", porque
a presente aco penal foi intentada exclusivamente contra J. Carls Heims,
scio solidrio da firma Beherend, Schmidt e C, como se l na queixa
fl. 2 ; a 3', porque, como prova a certido de fl. 77 v., o processo ficou,
suspenso por ordem do Juiz, e o que prescreve o art. 33, n. 2, do regula-
mento annexo ao decreto n. 9.828, de 31 de Dezembro de 1888, que a.
apprehenso e o deposito ficaro de nenhum e/feito se a aco penal
ficar paralysda por falta do autor durante mais de 15 de dias;.
Considerando, de meritis, que o Cdigo Penal considera delito a
imitao de marca de industria, ou commercio, devidamente registrada &
publicada (art. 353 princ. e 3);
que para que se d a imitao no necessrio que a semelhana da
marca seja completa, bastando, sejo quaes forem as differenas, a possibi-
lidade de erro e confuso, sempre que as differenas no posso ser reco-
nhecidas se/n exame attento ou confrontao (art. 354);
que esse exame no o que pde fazer um perito, versado na especia-
lidade, experiente e avisado, que de golpe descobriria o embuste, e sim o
ue est ao alcance de todos, e na capacidade commum do consumidor
(Aff. Celso, Marcas Jndustriaes, n. 194);
que a lei no exige que o comprador saiba ler e conhea o idioma em
que esto escriptos o nome e os dizeres da marca, tanto que, satisfeitos os
requisitos legaes, a marca estrangeira admittida a registro e gosa da
effectividade das garantias que a lei estabelece para as nacionaes (Decreto
n. 3.346 de 14 de Outubro de 1887);
que a lei tanrbem no exige no consumidor, ou comprador, vigilncia
suspeitosa; basta que elle tenha a intelligencia commum e a atteno
ordinria;
que a imitao uma contrafaco que evitou ser integral; o cou-
currente doloso, o artista que para ella trabalhou, procuraro a um tempo
produzir a confuso e reservar-se uma defeza; tomaro da marca original
os traos principaes e variaro os secundrios, ou vice-versa; no lhe
reproduzindo os elementos essenciaes, conseguiro chegar pelos accessorios-
a uma semelhana geral; e aos tribunaes compete, em ambos os casos,
iesmascarar a manobra, e julgar se a semelhana 'sufjiciente para
tnganar o comprador (Af. Celso, ob. cit., n. 192) ;
que a- esse respeito o Juiz tem poder soberano de apreciao, tnas o-
 ~ 7ir
que deve guia-lo a impresso que elle sente vendo separadamente as duas
marcas, afim de verifcar se a impresso produzida pela segunda recorda a.
que deixou em seu espirito a primeira marca; e preciso que tenha em-
vista, sobretudo, o conjunto em sua disposio e sua forma (Bry, Coura
de lgislation industrielle ; pag. 468) :
que as marcas podem ser : a) nminaes, quando so apresentadas por-
nome ou denominao de fantasia, expressa sob frma distinctiva ; b) em-
blemticas, quando so representadas por quaesquer signaes, emblemas,
desenhos, etc, que indepentemente de nome ou denominao, servem para
designar os productos a que so appostos ; e) mixtas, quando ao lado da
frma nominal ha a frma emblemtica ;
que a marca emblemtica tem o mrito de fallar aos olhos de todos e-
de ser comprehcndida pelos illetrados de todos os paises (Bry, ob. cit.,.
pag. 458);
que as marcas devem consistir em concepo nooa, ou serem formadas
de elementos j combinados, comtanto que a nooa combinao seja diffe
rente, ou applicada em productos gue nenhuma analogia tenho entre si;-
que a imitao entre duas marcas de natureza miasta pde dar-se ou_
porque a semelhana resida no trao essencial ou dominante, ou porque-
resida no aspecto geral, na disposio dos signaes e das palaoras, ainda
que dioersos sejo os dizeres e differentes os emblemas';
que a jurisprudncia altesta no pequeno numero de casos de violao-
de direito de marca unicamente pela imitao do aspecto geral sem embargo-
da dioersidade da parte emblemtica c da parte nominal, consideradas-
em si mesmas (Aff. Celso, ob. cit. ns. 196 e 198)
que ha imitao (Renda,. Codes de Ia proprit industrielle, n. 139),
quando no obstante ser difjerente a inscripo em cada marca, a frma,
a cr e a disposio typographica induzem em erro o comprador; quando-
o conjunto da marca semelhante, tem a mesma frma e a mesma cr,
ainda que as palaoras e a assignatura sejo differentes;
que a marca do queixoso devidamente registrada e publicada -
de natureza miasta ; a parte nominal tem como trao caracterstico a palavra
Brilhante, escripta numa larga facha (paralielogrammo) em diagonal e com
um rabisco por baixo ; a emblemtica consiste em trcs parallelogrammos, o-
primeiro em sentido diagonal e os outros em sentido horisontal, sendo um
collocado na parte superior e outro na parta inferior, e tambm em doue-
tringulos . um direita e outro esquerda da etiqueta :
que a marca apprehendida i tambm de natureza ineicta : o trao-
dominante da parte nominal so as palavras S. Joo, escriptas em larga
facha em sentido diagonal, e com um rabisco por baixo, e a parte emble
matica se compe tambm de trcs parallelogrammos e dous tringulos^
dispostos do mesmo modo que os da marca do queixoso;
que alm da identidade dos. parallelogramriios e tringulos, em sua.
disposio, elles tem, nas duas marcas as mesmas dimenses e a metma.
cr;
que comquanto differentes os diseres escriptos nos dous tringulo.^
sto dispostos da mesma frma, guardando as palavras eolloca^
wialoga;
 ~ 716
que embora sejo idnticos os elementos que entro na composio da
vpane emblemtica, elles no dario lugar a confuso se fossem combinados
^ e modo difjerenie, o que no se fez na marca apprehendida;
que examinadas separadamente as duas marcas, a impresso que deix
.a marca falsa recorda. a impresso produzida pela marca verdadeira,
porque idntica na parte emblemtica, a dioersidade do trao caracleristico
fia parte nominal, no de ordem a transmudar o aspecto geral, as dispo-
sies dos signaes e dos dizeres, a frma typogrphica, o conjuncto, que
o que mais impressiona;
que a semelhana do aspecto geral das duas marcas to accentuada
que um consumidor de intelligencia commum e de atteno ordinria poder
..receber o producto com a marca S. Joo suppondo que se lhe entrega pro-
-ducto similar da marca Brilhante i
que as provas dos autos fazem certo que no estabelecimento industrial
do quercllado se fabrico productos similares aos do queixoso, productos a
.^ue se appunha a marca contrafeita, e assim ero introduzidos no mercado;
que no milita a favor do quereilado excusa da boa f, porque, salvo
-casos, muito especiaes, o elemento moral do delicto de violao do direito
de marca de fabrica decorre da circumstancia material do registro e da
.publicidade ; essa infraco pertence ao gnero de crimes em que o prprio
facto envolve a existncia do dolo res ipse se dolum hebet;
que a lei de 1837 e o Cdigo Penal, omittiro propositalmente para
-evitar confuso no espirito dos interpretes as expresses dolosamente,
-siibrepticiamente, scientemente, em fraude, que usava a lei de 1875 e usa
& legislao de alguns paizes ;
que, conseguintemente, o caso concreto rene todos os elementos que
entro na composio legal do delicto definido no art. 353 4 e 5' do
'Cdigo Penal;
Accrdo em Conselho do Tribunal Civil e Criminal negar provimento ao
recurso para confirmar a sentena recorrida, pagas as custas afinal.
Rio de Janeiro, 30 de Julho de 1903. Munis Barreto, Presidente
jelator. Segurado. T. Torres.
Actualmente a matria regulada pela lei n. 1236 de 24 de Setembro
-de 1904 que modifica o dec. n. 8343 de 14 de Outubro de 1882. O decreto
n. 5424 de 10 de Janeiro de 1905 approva o regulamento para a execuo da
..lei n. 1236 de 1904, na frma do art. 36 desta, que diz : O governo rever o
regulamento n. 9828, de 1887, pondo-o de accordo com as disposies desta
-lei. No houve, portanto, revogao da legislao anterior sobre marcas do
fabrica e de commercio e sim modificao. O novo regulamento devia ser
tuna consolidao das disposies anteriores no derogadas pela lei n. 1236,
.om as novas disposies.
O arts. 353 a 355 do Cdigo foram modificados pelo art. 37 da nova Isif
u]ue diz. So modificados os arts. 353 a 355 do Cdigo penal na confor-
midade do que dispem os arts. 13, 14 e 15 desta lei. o Vide no Appendice
..m lei e o regulamento.
O commentario supra tem applicao nova lei conr pequenas variante
4 por isso o mantivemos nesta edio. As figuras da nova lei (art. 131) est&
.classificadas em grupos cujas modalidades so de uso, venda ou eapo--
 717
sto & venda, reproduco, imitao e usurpao. Nos arts. 14 e 15 ha c^
1**0 de marcas e a venda ou exposio venda de mercadonas ou pro
duetos revestidos das marcas a que se referem os mesmos artigos.
O uso, a reproduco, a imitao e a usurpao de marcas contrafeitas,
SO modalidades de figuras distinctas das da venda ou- exposio -venda.
das mercadorias ou productos revestidos de taes marcas. A lei coraprehende,
portanto, o productor, isto o fabricante, e o commerciante, que serve de
intermedirio entre aquelle e o consummidor. Era esse tambm o pensa-
mento do Cdigo que comprehendia aquellas modalidades da marca contra-
feita e a venda ou exposio venda de mercadorias ou productos reves-
tidos das marcas contrafeitas.
O dec. n. 1425 B de 28 de Novembro de 1905 estabelece regras para a
appre.henso de produtos ou mercadorias importadas com falsas indicaes
de procedncia.

TITULO XIII

DOS CRIMES CONTRA A PESSOA E A PROPRIEDADE:

CAPITULO I
Do roubo
Art. 356. Subtrahir, para si ou para outrem, cousa alheia
movei, fazendo violncia pessoa ou empregando fora contra
a cousa :
Pena de prizo cellular pour dous a oito annos (328).
(528) A penalidade a do art. 239, nico.

Art. 357. Julgar-se-ha feita violncia pessoa todas as

vezes que, por meio de leses corporaes, ameaas ou outr.o
qualquer modo, se reduzir algum a no poder defender os bens
prprios ou alheios sob sua guarda.
E' considerada violncia contra a pessoa a entrada noite na
casa por meio de escalada, gazas, chaves falsas ou verda-
deiras, fortuita ou subrepticiamente obtidas pelo criminoso, ou
com auxilio de algum domstico, que tenha sido subornado, ca.
 7iS
ngindo-se o delinqente autoridade publica, ou autorizado a
tomar a propriedade alheia.

Art. 3 5 8 . Julgar-se-ha violncia feita s cousas a destrui-

o e rompimento dos obstculos perpetrao do crime.
Constituem violncia contra as cousas os arrombamentos
internos e externos, a perfurao de paredes, a introduco den-
tro da casa por conducto subterrneo, por cima dos telhados, ou
por qualquer caminho que no seja destinado a servir de
entrada ao edifcio e a qualquer das suas dependncias (5^9)
(529) o roubo- p furto com violncia; este o conceito genrico, admit-
tido desde a legislao romana, e na de todos os povos (Vide Albert Desjar-
dins, Trait dueol dans les principales lgslations de Tantiquit et spci-
lement dans le droit romain.) Os cdigos modernos adoptaram o mesmo
-conceito. Pode-se dar no roubo todas as modalidades do furto, mas a carac-
teristica do roubo a violncia feita pessoa ou contra a eousa. No se limi-
tou o Cdigo ao simples enunciado do art. 356. Definio nos arts. 357 e 358 a
violncia que tem por objecto a pessoa ou a cousa. Mas julgou conveniente
distinguir a violncia feita pessoa e a violncia feita contra a pessoa ; a
violncia feita cousa e contra a cousa. A violncia pessoa pode ser
moral ou material, havendo em ambos os casos coaco, constrangimento-
que impossibilita a victima de defender a cousa cubiada pelo ladro. A
meapa-produz o constrangimento moral, a aggresso physica, o emprego
de anesthesicos ou narcticos, as leses -corporaes, constituem constrangi-
mento physic ou material. A violncia pessoa directa, o ofendido est
presente na occasio em que se commette o roubo. Na violncia contra a
pessoa no ha oiTensa incoluttiidade pessoal da victima, mas ha uma
ofTensa indirecta, com a violao do domicilio noite por qualquer dos meios
^gurados na segunda parte do art. 357. Ha nesta modalidade diversas
figuras de violncia, desde a entrada na casa por meio de escalada ou aber-
turas de portas e jenallas por meio de gazas, chaves falsas ou verdadeiras,
t o suborno de criados- eo artifcio de fingir-se o ladro autoridade, ou
autorisado a tomar a propriedade alheia. No ha n'estas figuras violncia
feita cousa ou contra a cousa, ainda mesmo na abertura das portas e
janellas com gaza ou chave falsa. Sendo elemento constitutivo do roubo s
violncia pessoa ou contra pessoa, cousa ou contra a cousa, podem
occorrer casos em que ha violncia pessoaoM contra a pessoa, no exis-
lindo a violncia cousa ou contra' a cousa e vice-versa, e casos em que
toncorram ao mesmo tempo na execuo do delicto as espcies de violncia
-ou contra a pessoa, dou contra a cousa.
Na violncia feita cousa (art. 358) ha destruio ou rompimento deob-
iculos que impediriam o roubo ; ha, emfim, remoo violenta dos obstacu-
tts. A violncia contra a cousa verifica se por diversos meios : arrcna-
 719
l>amentos internos ou externos, perfurao de pareaes, entrada na casa por
onducto subterrneo (gateria de exgotto ou qualquer outra trabalhada ou
no pelo ladro), a entrada na casa pelo telhado ou por quelquer caminho
<jue no sejam as portas de entrada do edifcio principal ou de suas depen-
<iencias. Parece que na violncia contra a cousa o Cdigo cogitou das
ousas immoceis somente e na violncia cousa, das cousas moveis. O
Supr. Trib. de Just. do Maranho, por Acc. de 18 de Setembro de 1990,
oa Rco. Jurisp., Nov. 1900. p. 263, decidio que segundo o art. 358 do Cod.
pen. os arrombamentos externos so aquelles com cujo auxilio pode algum
introduzir-se nas casas, pateos, quintaes, muros ou dependncias, ou nos
aposentos e quartos particulares; e os arrombamentos internos aquelles que
depois da introduco nos logares mencionados, so feitos nas portas e re-
cintos de dentro, assim como nos armrios ou outros moveis fechados. O'
mesmo Acc. decidio que no constitue crime de roubo, e sim furto, o facto
do delinqente subtrahir uma cousa raovel para fora do local da subtraco
arrombal-a e apropriar-se de seu contedo.
A Cmara Criminal da Corte de Appelao do districto Federal por Acc. de
30 de Agosto de 1901 tambm decidio que no commette o crime de roubo,
mas o de furto, aquelle que arromba a porta de um gallinheiro para apropriar
se de animaes nelle existentes. Na espcie o arrombamento consta-
tado constitue a aggravante do art. 39, II, do Cod. pen. No parece accei-
tavel a doutrina dos dois Accs., em face do art. 358, que considera
violncia feita cousa a destruio e rompimento dos obstculos perpe-
trao do crime. No se pode negar que a cousa movei fechada, a porta
fechada do gallinheiro eram obstculos para a apropriao das jias ou das
gallinhas, desde que verificou-se o rompimento ou destruio da fechadura
ou do obstculo material, a violncia manifesta. No o local ou o valor
da cousa subtrada que constitue o roubo, mas a forma da execuo do
delicto por meio de violncia nos termos do art. 356. E para evitar toda e
qualquer duvida o Cdigo defininio nos arts. 356 e 357 eir que consiste a
violncia.

Art. 3S9. Si*para realizar p roubo, ou no momento de ser

perpetrado, se commetter morte :
Pena de prizo cellular por doze a trinta annos (529).
(529) A penalidade a do art. 294, 1.

Paragrapho nico. Si commetter-se alguma leso corporal daa

especificadas no art. 304 :
Pena de prizo cellular por quatro a doze annos (530).
(530) No art. 359 a figura a do latroci/iio, a forma mais grave dos cri-
mes contra a propriedade. A penalidade egual do assassinato, que a
orma mais grave do homicdio (art. 294, 1). J assim se dispunha n
Oidigo de 1830 art. 271, cujc mximo da penalidade era a morte e a mi
 720
nimo 20annos de gals. Concordam todos os Cdigos no augmentoda pena
No laircinio o roubo o fim. A morte pode ser um meio para facilitar oxtt
realisar o roubo, ou pode occorrer accidentalmente, ou em defeza do ladro^
defeza que se no considera legitima para dirimir a responsabilidade. A mort
podia ainda occorrer antes, durante, ou depois da perpetrao do roubo.
Qualquer que seja a hypothese ella sempre elemento constitutivo do latro-
linio. Basta que haja relao directa entre a morte e o roubo, ainda qu
seja este o facto principal. No unicoo Cdigo figura o rouboaccompanhada
de violncia pessoa por meio de ofifensa physica grave. Joo Vieira con-
sidera esta figura uma modalidade dp latrocnio, sendo a penalidade maior
que a do roubo com offensa physica leve previsto no art. 356. A caracters-
tica do latrocnio a morte. Matar para roubar ou roubar matando a.
figura do crime. A offensa physica grave uma leso corporal da qual re-
sulta mutilao, amputao, deformidade, ou privao permanente do uso de^
um rgo ou membro, ou qualquer enfermidade incurvel e que prive para
sempre o offendido de poder exercer o seu trabalho. Considera-se tambm,
offensa physica grave se a leso produzir incommodo de sade, que nhabi-
lite o paciente do servio activo por mais de trinta dias. No existe aqui
animuB occidendi, com o fito de facilitar ou realisar o roubo, que cons-
titue o dolo especijico do latrocnio. O dr. Vicente Reis, em um trabalho-
recentemente publicado sob a epgraphe Os ladres no Rio faz curioso estudo^
fructo de suas observaes pessoaes como delegado de policia, sobre esta
perigosa classe de criminosos que infestam a Capital Federal. Elle divide
os ladres em duas classes : os que roubam e os que furtam. Os primeiro
empregam violncia e so os que propriamente se podem denominar ladres.
Aos demais se chamam gatunos. Entre os ladres destacam-se : 1 os qufr
malam para roubai; 2' os que agarram a victima pela garganta; 3' os qu
assaltam no mar; 4" os que narcotisafn; 5* os que fazem banhos de mar;
6 os saltadores de janellas; 7* os que destroem os obstculos sua passa-*-
gem, por meio de instrumentos para taes fins criminosos appropriados : o)
arrombando o que fr precizo, b) empregando a gaza ou a chave falsa, c)
servindo-se, s vezes, at da prpria chave da casa que oblem fortuita ou
subrepticiamenle, ou com o auxilio de algum domestica com elles conni-
vente; 8" os que visitam os gallinheiros, coradouros e casas vasias. Entre o
gatunos ha os que trabalham com dois dedos e os que se valem da boa
f alheia. Quanto aos primeiros notam-se : 1 os que furtam objectos de
bolso; 2* os que se aproveitam dos descuidos, do desmazlo de qualquer
pessoa; 3" os que furtam amostras expostas porta de casas comm.erciaes e,
na impossibilidade de se entregarem a esse meio de rapinagem, saqueam o
pobre infelizes que, por qualquer causa, bebedeira ou ataque, so encon-
trados, cahidos nas ruas e praas publicas; 4 os que furtam animaes.
Dentre os que subtrahem, illudindo a boa f do prximo, incluem-se : 1 o
que preparam a fraude para auferir lucros, por meio de falsos documentos,
etc. : so os chamados estellionatarios propriamente ditos; 2" os que pregam
O conto do vigrio, usando para isso de vrios golpes, mais ou menos inte-
i)s3antes. N'essa classificao no esto includos os que se apresentan
^ m o agenciadores de certos hotis e finalmente as mulheres ladras. O
res fazem e Tivem de sua especialidade. Os ladres, isto , os que rac-
 721
tarti, nfto furtam, e vice versa. O illustre autor estuda em seguida as di-
versas espcies de ladres e gatunos, o seu modo de operar e faz a nomen-
clatura e chronica de grande numero que tem tido entrada nas reparties
policiaes e nas prises para comprimento de penas. E' no gnero, trabalho
interessante e de actualidade.

Art. 3 6 0 . A tentativa de roubo, quando se tiver realizado

a violncia, ainda que no se opere a tirada da cousa alheia^,
ser punida com as penas do crime, si delia resultar a morte de
algum, ou pessoa offendida alguma leso corporal das espe-
cificadas no art. 304 (S31).

(531) Este artigo abre uma excepo regra geral da penalidade estabe-
lecida no art. 63, que diz : a tentativa ser punida conxas penas do crime
consummado, menos a tera parte em cada um dos gros. Alis o prprio
art. 63 prvio a excepo da tentativa a que estiver imposta pena especial,,
como succede no art. 360.
No Direito, Junho 1891, p. 321, o dr. Ed. Duro [Solus) sob a epigraphe
Roubo e latrocnio, faz uma critica interessante deste capitulo do Cdigo.
Joo Vieira subscreve essa critica, mas diverge na parte em que o dr. Duro
considera que o art. 390 refere-se s penas do art. 356 e no do art. 359.
Essa intelligencia, diz. Joo-Vieira, s por ser absurda, deve ser afastada;
mas o Cdigo, empregando as expresses punida com as penas do crime
refere-se ao crime ou facto commettido da morte ou leso que so
punidos respectivamente pelo art. 349 e l e n3 com as penas do art. 356.
Subscrevemos tambm a opinio de Joo Vieira, mas para maior clareza
diremos quando o Cdigo diz com as penas do crime, refere-se ao crime
de latrocinio denido no art. 359, 1 e no ao crime de roubo definido no
art. 356, porque s no latrocinio que existe a figura do roubo com.
assassinato ou leso corporal grave. Improcede nesta parte a critica do
dr. Ed. Duro.

Art. 3 6 1 . Fabricar gazas, chaves, instrumentos e appa-

relhos prprios para roubar, tel-os, ou trazel-os cosigo, de dia ou
de noite.
Pena de priso cellular por seis mezes a trez annos (532).
(532) A disposio deste artigo figurava assim no art. 300 do Cdigo d
iS30 entre os crimes policiaes, que correspondem s contravenes : Fabri-
car gaza, ou ter ou trazer comsigno, d dia ou de noite, gaza ou outros
instrumentos prprios para roubar : Penas de 2 mezes a 3 annos de priz
oom trabalho. O novo Cdigo manteve aquella disposio accrescentanc
46
 722 -
ehaee* e apparelho, e desloca das contraee/ies para considerar trimt
classificado no capitulo do roubo. Subscrevendo a censura do dr. Ed. Duro,
adoptamos a observao de Joo Vieira : Est subentendido que o elemento
ssencial deste crime o dlo especifico, isto , o fabricante, operrio, detentor
portador, tem sciencia de que o fabrico, a deteno, e conduo das ga-
zas, chaves, instrumentos, apparelhos destinam-se a roubos. O fim a que
se destinam estes objectos que torna illicitos o seu commercio ou a sua
posse. A penalidade a do art. 330, 4, exclida a multa.
Vide art. 26 do dec. n. 2110 de 30 de Setembro de 1909, no Appe/uiw^.

CAPITULO II

Das extores.

Art. 3 6 2 . Seq^uestrar uma pessoa para obter delia, oa de

outrem, como preo de sua libertao, dinheiro, cusa oa acto
que importe qualquer effeito jurdico :
1. Extorquir de algum vantagem illicita, pelo temor de
grave damno sua pessoa ou bens; constranger algum quer
por ameaa de publicaes infamantes e falsas denuncias, quer
simulando ordem de autoridade, ou fingindo-se tal, a mandar
depositar, ou pr disposio, dinheiro, cousa, ou acto que im-
porte efeito juridico;
2. Obrigar algum, com violncia ou ameaa de grave
damno sua pessoa ou bens, a assignar, escrever ou aniqui-
lar, em prejuzo seu, ou de outrem, um acto que importe efeito
juridico :
Pena de prizo cellular por dous a oito annos (334).

{534) A extoro pode-se definir in genere a aco violenta para obter ou

conseguir alguma cousa de algum por meio de ameaas ou coaco moral.
O nosso Cdigo comprehende, porem, n'este capitulo o seqestro, que um
constrangimento physico ou material.
No art. 362 e seus 1 e 2 distinguem-se as figuras do seqestro e da
extorso propriamente dita, que apresenta duas modalidades nos 1 e 2.
O seqestro , por sua natureza, distincto da extorso, porque tem por fim
privar algum materialmenie de sua liberdade, da liberdade de locomoo,,
retendo-o me qualquer logar, occultando-o, de modo que pode existir o se-
qestro da pessoa, sem que a liberdade moral dessa pessoa seja afectada, sem
 723
ajue haja constrangimento ou coaco moral. Tal seria, v,g., o seqestro do
rum menor, para obrigar o interessado a resgatal-o ou pagar certa quacitia
afinf) de obter informaes do seu paradeiro. caracterstica do seqestro
. no ,como.na extorso, o constrangimento da liberdade moral. O elemento
essencial do-sequestro o constrangimento physico. N extorso ha sempr*
o constrangimento moral, e pode no existir o physico. O seqestro definido
: no art. 362 apresenta duas modalidades : 1* quando o seqestro tem por fim
obter da prpria pessoa seqestrada o preo de sua libertao, dinheiro,
cousa ou acto que importe qualquer effeito jurdico; 2* quando o seqestro
tem por fim obter de outrem, que se interessa pela pessoa seqestrada,
. aquellas utilidades. Em ambas as modalidades o paciente um sd, diver-
:^indo, porem, de situao conforme fr causa directa ou indirect do objec<
tivo do seqestro. O delicto se consumma, como diz Joo Vieira, com a pri-
vao da liberdade da pessoa, ainda que o delinqente no haja conseguido
io fim que teve em vista com o seqestro.
A extorso apresenta diversas modalidades nos 1 e 2, conforme os
meios utitisados para obter o Ji/n iUicito. Assim na primeira modalidade
ha a coaco moral pelo temor de grave damno pessoa ou bens de algum;
na segunda, ha constrangimento-on coaco morai de algum por meio do
-ameaas de publicaesinfamantes ou falsas denuncias; na terceira, ha o
mesmo constrangimento, mas o mew differente : o agente simula ordem
- de autoridade ou finge-se autoridade para mandar cumprir a ordem sob
. penas de desobedincia ou prizo, etc. Em cada uma destas modalidades, so
elementos especficos es meios de aco, mas o objectivo 'pode ser qualquer
dos mencionados no final do paragrapho : ordeni para depositar, ou pr a
-disposio, dinheiro, cousa, ou acto que importe effeito jurdico, emfim,
-qualquer vantagp.m illicita. A figurada extorso descripta no 1 apresenta
-duas modalidades caracterisadas pela violncia material e pela ameaa, que
- a coaco ou violncia moral. Na primeira o constrangimento physico,
na segunda moral. Esse constrangimento conslitue o meio de execuo do
delicto, cujo objectivo limita-se s trez hypotheses : assignatura, escriptura
ou aniquitamento.de acto que importe effeito jurdico. E' necessrio, porm,
que da aco delictuosa resulte algum prejuzo, que pode ser de outrem,
-ou da prpria victima da extorso.
Damos em seguida o Acc. de 21 de Agosto de 1901 do Conselho do Tri-
bunal Civil e Criminal, que constitue um excellente commentario do art. 362.
Os Juizes do Conselho do Tribunal Civil e Criminal.
Considerando que o querellante Otto Pettersen assignou a queixa de fl. 2 o
prestou o compromisso legal de fl. 9; que est, portanto, juridicamente com-
provada a sua responsabilidade legal pelas conseqncias da queixa; que a
procurao de fl. 53, confirmada pela procurao de fl. 186, contem os po--
-deres precisos e necessrios em direito e especifica a causa crime papa a
-qual so outorgados os poderes para o advogado constitudo;
Considerando que, nos termos do art. 80 do Cdigo do Processo Criminal,
I-06 quepellantes d^vem ser ouvidos como informantes, fazendo-lhes os Juizes
s perguntas que lhes parecerem necessrias para descobrirem a verdade -
oiaquerir sobre ella as testemunhas;
Considerando que so, portanto, improcedentes as nullidade arguidas:
 -724--
Considerando que o crime de extorso consiste no facto do agente obter
^im proveito illicito pela intimidao, pelo terror inspirado victima, por
meio da coaco moral que lhe impe e das ameaas que lhe faz, poucO'
importando para a integrao do delicto que as ameaas sejam ou nO'
seguidas de execuo (Accordo do Tribunal Correccional do Sena, de-
27 de Maio de 1895, Pasicrisie Belge, 1895, Jurisprudncia Estrangeira,.
pag. 105);
Considerando que so elementos do delicto : 1 o emprego de meios que-
exeram coaco sobre a vontade da victima, como o temor de grave damno-
sua pessoa ou bens, as ameaas de publicaes diffamativas, da revelao"
de um segredo, de um escndalo, de uma denuncia falsa, de um processo-
judicirio, etc, a simulao de uma ordem de autoridade; 2 o fim per-
verso do agente, obter para si um lucro illicito custa da victima; 3 o-
resultado da operao, o lucro illicito assim obtido, havendo apenas tenta-
tiva se o agente no chegar a obter a proveito illicito que esperava, por
uaia circumstancia independente da sua vontade;
Considerando que o delicto de extoro, cujo desenvolvimento progressivo-
desperta os receios dos criminalistas e suggere a necessidade de uma repres-
so mais enrgica, apresenta as modalidades mais diversas, tal, por exem-
plo, o jornalista 4ue obtm dinheiro ameaando a victima com pblicae-
escandalosas; a criada que explora a ama pelo terror de entregar aomarido-
a carta compromettedora que subtrahio; a mulher que se diz seduzida e d'
queixa-crime para, aterrando o pretenso offensor com o escndalo do pro-
cesso, foral-o a comprara desistncia da queixa (Listz, BoUetim da Unio
Internacional do Direito Penal, vol. 7, pag. 148);
Considerando que o legislador no pde dar uma definio precisa e rigo-
rosa do crime de extorso como d para os cime que tm um caracter
fixo, taes, por exemplo, o assassinato, a falsidade, pois a extorso um P r o -
leu, transforma-se de mil modos differentes, assignalando-se o delicto por
estes dous requisitos fundamentaes a coaco exercida sobre a victima,.
em prejuzo de sua propriedade e o lucro illicito para o criminoso (Requi-
sitorio do Procurador Imperial Dupin perante as Cmaras Reunidas da
Corte de Cassao, a 20 de Maio de 1858);
Considerando que o recorrente allcga no ser o querellante a victima no-
caso do crime consumado e sim o Banco Allemo; pois a quantia de 6i:O00S
foi paga por esse Banco, e ento, abolida como est a antiga denuncia po-
pular que o art. 74 do Cdigo do Processo Criminal consagrava, e ini-
ciando-se o procedimento da Justia Publica ou por denuncia do Ministrio
Publico ou per queixa da parte offendida, nos termos do art. 407 do Cdigo-
Penal, nullo todo o processo, pois a querellante no foi a victima, no a.
narte offendida, e sim o Banco Alletno;
Considerando no ser procedente essa allegao, pois est provado pelo
depoimento de fl. 102 que a Directoria do Banco Allemo deu a quantia de
61:000$ ao recorrente, mas sob a responsabilidade do querellante, que est..
por carta obrigado a pagar essa quantia, caso no seja approvada pela s^
xninistrao superior do Banco essa deliberao da Directoria;
Considerando que o delicto de extorso se caracterisa juridicamente, cotao
haa decidiu a Corte de Cassao de Turim, em accordo, que Pincherli
 725
foita, quando ha a potencialidade do damno para a Tictima e a potencialidad
ido lucro para o agente;
Considerando que no necessrio para a integrao do delicto, que o
prejuzo seja soffrido pela pessoa ameaada, pois succede muitas vezes que
maridos, ascendentes, amigos, paguem, forneam o dinheiro, para libertar
pessoas que lhes so caras, do escndalo com que foram ameaadas, e houve
assim para o agjbnte a obteno de um lucro illicito, pela intimidao, pela
oacc moral (Accordo da Corte de Cassao, de 6 de Janeiro de 1854;
Considerando que o recorrente allega ainda : ! que a extorso no est
legalmente carcterisada, porque no houve a ameaa de um damno immi-
nente^ do qual o offendido no podia defender-se; 2 porque o temor de grave
damno a pessoa ou aos bens a que se refere oart. 862, 1 do Cdigo Penal,
o constrangimento, a fora irresistvel definida no 5 do ttt. 27 do mesmo
"Cdigo, o. que no occorreu na espcie;
^Considerando que no roubo as ameaas devem ser de graves damnos im-
^minentes e a subtraco da cousa tambm immediata, mas na extorso a
-ameaa no de um mal immediato, inevitvel, e sim de m mal futuro,
como futura a esperana gananciosa do culpado (Pinchrli, commentario
jao art. 406 do Cdigo Penal Italiano);
Considerando que a coaco moral que a lei quiz punir aquella que pde
-produzir o temor de uma revelao ou de uma imputao, attingindo a honra
ou a considerao da pessoa ameaada, no necessrio que ofacto, objecto
da revelao ou da imputao, seja claramente precisado ou enunciado na
;ameaa, basta que a ameaa alluda ao mesmo facto e exclua todo o equi-
voco quanto s suas conseqncias eventuaes. Corte de Appellao de Gand,
17 de Julho de 1876; Corte de Cassao da Blgica, 12 de Julho de 1884.
Corte de Cassao da Frana, 10 de Dezembro de 1886; Tribunal Correccio-
nal do Sena, 25 de Maro de 1896; Pasierisie Belge 1896, Jurisprudncia
^Estrangeira, pag. 63;
Considerando que na extoro, a ameaa, o temor de grave damno pes-
oa ou aos bens, n precisa revestir o caracter de fora irresistvel, que
-circumstancia dirimente da criminalidade, basta que ella impressione um
espiiito commum e lhe inspire o receio de expor sua pessoa ou sua fortuna
.a um mal grave e prximo, do mesmo modo que no direito civil a excepo
guod metus caxisa vicia o consentimento e annuUa a obrigao, devendo o
-Juiz ter em considerao a idade, o sexo, a condio e o temperamento da
pessoa ameaada (Malvezy, Ensaio sobre o crime de extorso e o delicto de
-chantage, pag. 79-81; Garraud, Direito Penal Francez, tomo 5, n. 206,
:Pag^ 199);
Considerando que os factos attribuidos ao recorrente, e confirmados na
iinstruco criminal, no podem ser qualificados simples ameaas, porque
.as ameaas, sem o fim de extorquir dinheiro, constituem um delicto contra
-a liberdade individual, contra a personalidade; e quando tem por flm a
-obteno de um lucro illicito ataco a propriedade (Rivarola, Cdigo Penal
Argentino, volume 2, n. 772, pag. 299);
Considerando que a.ameaa tem principalmente por fim inspirar o receio
-ae uma violncia physica, pde existir sem ordem nem condio e se existe
eondio no para a entrega de uma somma de dinheiro; a avidtz de un^
proveito, de um lucro illicito no de sua essncia e foi por isto que o C o '
digo a classificou entre os crimes contra as pessoas e no entre os crimes-
contra a propriedade; a extorso, pelo contrario, tem por objecto arrancar
uma somma de dinheiro pelo temor de um mal vet-dadeiro e serio, um de-
licio contra a propriedade (Exposio de motivos da lei franceza de 13 d&
Maio de 1893, que reformou o Cdigo Penal);
(Considerando finalmente que a sentena recorrida apreciou juridicamente-
os elementos constitutivos do delicto e as provas colhidas na instruco cri-
minal :
Por estes fundamentos : Accordo negar provimento ao recurso, para
confirmar, como confirmo, o despacho recorrido. Custas afinal.
Rio, 22 de Agosto de 1901. Segurado, Presidente. Vieeiroi de Castro,.
Relator. T/iom Torres.
Na primeira espcie do crime de extoro definido no art. ,362, 1 do-
Cdigo penal extorquir de algum cantarem illieita pelo temor-,de-
grace darv.no sua pessoa ou bens e primeiro elemento a intimidao'
coercitica, qualificada por um damno graoe e que basta a qualidade pessoal'
do prejudicado e as circumstancias de tempo e de logar determinem coas"
tieamente o sujeito passivo entrega da vantagem illieita para existir &'
gravidade do damno, o qual pode referir-se integridade physica da pessoa
ou sua integridade moral, ou ainda aos seus direitos patrimoniaes..
O segundo elemento a entrega da vantagem illieita, condio que d.
ao delicto o caracter de lesivo de direito patrimonial. Esse delicto con
summa-se quando a entrega se torna effeciica, isto , quando a eanta'-
gem est em poder do agente. A' vista do sentido do verbo extorquir-
que encerra em si a idia de violncia, coaco ou ameaa, e attento o-
momento consumativo do crime, a sua tentativa s existe quando o meio^
intimidativo ejjicas. A ameaa recebida com indifferena, no cons-
tiie .extorso (Pessina, Elem. di Dir. Pen., Vil, p. 227), nem comeo de-
execuo de delicto. Na segunda espcie primeira modalidade do mesmo-
paragrapho constranger algum, por ameaa de publicao infamante,.
mandar depositar ou pr a disposio dinheiro, cousa ou acto que importo-
effeito jurdico o momento integrativo da tentativa existe ( vista do sen-
tido do verbo constranger, logo que se d a ameaa de publicao, em-f
bora essa ameaa seja inefCicas, isto , no produza o constrangimento,.
uma vez que; a inidoneidade do meio empregado seja apenas relativa, isto-
, quando esse meio a sufficiente per sua natura e nel corso ordinrio delle-
casi ad incutere timore... anche per circostanza speciale il minaciato non se-
ne via preocupato (G. Marciano, Jl Tit. X dei Cod. Pen. Ital., p. 179). Acc.
do Cons. do Trib. Civ. Crim. d 11 de Agolto de 1898, na Ree. Jurisp.,,
Janeiro 1899, p. 89.
Para o calculo da penalidade, fide nota ao art. 239, nico.
AJt. 3 6 3 . Em todos os casos compreheDdidos nos dous-
capitulos deste titulo se addicionar pena corporal imposta ao
criminoso a multa de 5 a 20 0/0 do valor do objecto roubado
u extorquido (S35).
 727
(535) Joo Vieira observa, e bem, que no caso de seqestro, visto como a
disposio deste artigo 363 abrange o roubo (arts. 359 a 391) e a extorso
(art. 362, 1 e 2), no caso de seqestro, dizemos, si no chegar a haver
extorso, desapparece a multa, porque, de accrdo com a sua letra, aquella
disposio refere-se ao vilor do objecto roubado ou extorquido.
Para o calculo da multa, eide nota ao art J36, 1.* alnea.
Vide no Appendice dec. i>. 2.110 Je 30 d& Ssteiobro de 1909, act. 28.
 LIVRO II

DAS CONTRAVENES EM ESPCIE (536)

(536) Vide no Appendice, lei n. 628 de 28 de Outubro e Dec. n. 3475 d

4 de Novembro de 1899. Reviso pode ser pedida ao Supr. Trib. Fed. em
processo de contraveno : Deciso n. 4 na Jurispr. dos Accs. desse Trib.
de 1898, p. 293.

CAPITULO I

J>a violao das leis de inhumao e da profanao

dos tmulos e cemitrios.

Art. 364. Inhumar cadver em contraveno dos regulamen-

tos sanitrios, ou transportal-o para fora do cemitrio, salvo o
caso de exhumao competentemente autorizada :
Pena de prizo cellular por um a seis mezes (S38).
(538) A penalidade a do art. 148 pr., excluda a multa.

Paragrapho nico. O facultativo que, sem designio cri-

minoso, passar certido de bito de indivduo que depois se
reconhea que estava vivo ainda, incorrer nas penas de multa
de 100$ a 200S e privao do exerccio da profisso por um
anno (539).
{539} A multa a do art. 160 pr.
 729
Artr 3 6 5 . Profanar cadver; praticar sobre elle, antes oa
tiepois da inhumao, qualquer desacato tendente a quebrantar
"O respeito devido aos mortos; violar ou conspurcar as sepul-
turas :
Pena de prizo oellular por dous raezes a ura anno (340).
(540) A penalidade a do art. 181 pr.

Art. 366. Daranificar, de qualquer modo, os- mausolos,

Jousas, inscripes e emblemas funerrios :
Pena de prizo cellular por um a trs mezes (S41).
(541) A penalidade a do art. 119.
Joo Vieira censura o Cdigo, observando que neste capitulo ha uma mis-
tura de factos que podem ser classificados como contrrios, j ordem pu-
blica (art. 364), j incolumidade publica (art. 364, nico), j moraii-
dade (art. 365) e at propriedade (art. 366). De facto, diversas so as figuras
das contravenes definidas neste capitulo, mas nem por isso poderiam
deixar de ficar agrupadas, como se acham, n'um mesmo capitulo, atten-
dendo-se ao objecto de cada uma.
No art. 344 encontra-se a sanco contra a infraco das leis que regulam
o servio de enterifamentos-de cadveres. Este servio municipal, local.
A Const. Fed., art. 72, 5, determina que os cemitei'ios tero caracter secular
sero administrados pela autoridade municipal, ficando livre a todos os
cultos religiosos a pratica dos respectivos.ritos em relao aos seus crentes,
^esde que no ofiendam a moral publica e as leis. A legislao do Imprio,
diz o dr. Joo Barbalho, Const. Fed. Comment., p. 312, punha a cargo das
municipalidades proverem por suas posturas sobre cemitrios fora do recinto
dos templos conferindo a esse fim com a principal autoridade ecclesiastica
do logar. O Governo Provisrio da Republica adoptou a laicidade dos cemi-
trios e por dec. n. 789 de 29 de Setembro de 1890 regulou o assumpto,. de-
clarando que compete s municipalidades a policia, direco e administrao
idos cemitrios, sem interveno ou dependncia de qualquer autoridade reli-
giosa, no podendo as municipalidades, no exerccio desta attribuio, esta-
belecer distinco em favor ou detrimento de nenhuma Epreja, seita ou con-
sso religiosa. Declarou ainda que esta disposio (do art. 1) no compre-
hende os cemitrios existentes n'aquella epocha pertencentes a particulares,
irmandades, confrarias, ordens e congregaes religiosas e hospitaes, os
quaes ficam, entretanto, sujeitos inspco e policia municipal. Prohibio
. estabelecimento d cemitrios particulares. Determinou que em todos os
uiunicipios fossem creados cemitrios civis, de accordo com os regulamen-
tos que fossem expedidos pelos poderes competentes. Determinou, final-
mente, quem.quanto no se fundarem taes cemitrios, nos mumcipios em
<|ue estes estbislecimentos estiverem a cargo de associaes, de corpora-
es religiosas, ou de ministros de qualquer culto, as municipalidades faro
 - 730
manter a servido publica nelles existentes, providenciando para quo os en
terramentos no sejam embaraados por motivo de religio.
preceito constitucional no alterou esta lei, que continua em vigor, que>
pode se considerar complementar ou explicativa do texto constitucional.
Na contraveno do art. 364 ha trez figuras distinclas : 1* inhumao em>
contraveno dos regulamentos sanitrios e dos do poder local; 2* trans-
porte para fora do cemitrio de cadver alli depositado ou destinado a ser
inhumado; 3* exhumao de cadver sem autorisao de autoridade com-
petente.
A espcie do paragrapho nico refere-se, segundo Joo Vieira, ao enter-
ramenfo de pessoa, de cujo bito o medico, tem designo criminoso, passa,
attestado e depois verifica-se que estava ainda vivo quando jfoi inhumada.
Accrescenta o illustre J.-C. que o o elemento material da infraco a
attestao de bito de pessoa que no est ainda morta; o moral ^^a culpa
de no verificar o medico si a pessoa, cujo bito attesta, esta realmente^
morta. O Cdigo diz sem designo criminoso porqu se houvesse este,
V. g. para enterrar a pessoa ainda viva, ainda que fosse um moribundo
haveria homicdio, c o facultativo seria co-ru ou cmplice, conforme as-
circumstancias do crime.
A profanao do cadver constitue a contraveno in gemre prevista no>
art. 365. A profanao acto de irreverenciai de desrespeito a cousas sa-
gradas. Por motivos de ordem morai, philosophica e social, nada mais-
respeitvel, nem pode ser objecto de maior reverencia do que os despojos-
do ser humano. Todo e qualquer aco offensivo do respeito e reverencia
que devemos aos mortos uma profanao. O art- 365 figura a profanao-
do cadver antes ou depois de inhumado por meio de desacato tendente a
quebrantar o respeito devido aos mortos. A profanao pode se apresentar
sob diversas formas, desde o simples desacato por injuria verbal at a mais-
repugiiante que consiste na aberrao sexual denominada necrophilia, que-
Viveiros de Castro, resumindo a leitura de outros autores, descreve na sua
monographia Attentadoa ao pudor.: Necrophilos, diz o illustre A., foi
denominao dada por Guislain, mas a antigidade j conhecia essa repul-
siva manifestao da loucura ou de: um profundo desiquilibrio nervoso,
quasi sempre hereditrio. So os indivduos que se entregam a actos sexuaes-
sobre os cadveres das mulheres, chegando at a penetrar nos cemitrios,
abrir as covas, tirar corpos em composio para essas monstruosas aber-
raes. Herodoto refere que Periandro, tyrannO: de Corintho, depois do
haver assassinado sua mulher Melitta, teve relaes, sexuaes com o cadver.
Mas, o typo.clssico, citado por todos os psychiatristas^ o do sargento
Rertrand, que de quinze em quinze dias abria as sepulturas do cemitrio-
de Blr para violar os cadveres das mulheres. Viveiros cita aiiida doi&
casos que leu em Lcgrand du Saulle : Um guarda do cemitrio de Saint-
Ouen, Bra?i, chegava a desenterrar mulheres mortas de varola; e um padra
que violou o cadver ainda quente de uma mulher, junto do qual o tinham
collocado para recitai' as preces dos moiibundos! No ha muito tempo a
chronica dos escndalos parisienses noticiou a captura de um violador de
cadveres nos cemitrios de Pariz com o fim de satisfazer paixes lascivas^
O fito da profanao pude ser tambm o roubo de objetds de. valor ou pd
 731
ter por fim a occultaSo do prprio cadver para fazer desapparecer aprov&>
de um crime, ou para qualquer fim illicito.
A violao ou conspurcao de sepulturas constitue figura diversa da-
profanao do cadver inhumado, se o violador no tinha em mente essa
profanao. No caso affirmativo a violao da sepultura acto preparatrio
da profanao do cadver inhumado. A expresso conspurcar sepultura.
mal empregada como synonyma de violar, porque aquelle verbo (do
latim conspurcare) significa sujar, inficcionar. Se o legislador teve-
inteno de distinguir as duas aces de ciolar e conspurcar, foroso-
eer reconhecermos duas figuras distinctas nesta contraveno. A violao-
consistir no acto da abertura ou excavao da sepultura sem autorisaO'
da autoridade competente. A conspurcao limitar-se- aco de sujar,
inficcionar a sepultura, e assim se confundiria por extenso com o damno-
descripto no art. 366.
A contraveno do art. 366 limita-se damnificao dos mausoleos, lousas,
inscripes e emblemas funerrios. No |se refere s sepulturas. O damno-
pde ser produzido por qualquer meio ou de qualquer forma, desde a_
simples arran/tadura de qualquer pea at o arrazamento do monumento..

CAPITULO II

Das loterias e rifas.

Art. 3 6 7 . Fazer loterias e rifas, de qualquer espcie, nO'-

autorizadas por lei, ainda que corram annexas a qualquer outra
autorizada :
Penas de perda, para a Nao, de todos os bens e valores^--
sobre que versarem, e multa de 200S a 5008000 (S43).
(543) Esta contraveno punida com prfzo cellular por um a trez mezes^
alem da pena estatuida no mesmo artigo. (Lei 628 de 1899, art. 3. Para .>.
graduao da multa oide art. 157, 1; quanto prizo art 119.

1. Ser reputada loteria ou rifa a venda de bens, mercado-

rias ou objectos de qualquernatureza, que se prometter ou eTeo
tuar, por meio de sorte ; toda e qualquer operao em que hou-
ver promessa de prmio ou beneiioio dependente de sorte (544)-
(544) Vide Lei n. 628 de 1899 cit., art. 3, 1 e 2.

2. Incorrero em pena
 732
1* os autores, emprehendedores ou agentes de loterias ou
jj-ifas;
2 os que destribuirem ou venderem bilhetes;
3 os que promoverem o seu curso e extraco.
Art. 368. Receber bilhetes de loteria estrangeira, para vender
por conta prpria ou alheia, ou em quantidade tal que razoavel-
mente no se possa presumir outro destino :
Penas de perda, para a Nao, de todos os bilhetes appre-
hendidos, respectivos valores e prmios, e mult de OOS a
t2:000$000 (545).
(545) Vide art. 353, 6, excluda a multa de 10 a 3U 0/0.

Na mesma pena incorrero os que passarem bilhetes, ou offe-

recerem venda, ou de qualquer modo disfarado fizerem delles
objecto de mercancia (546).
(546) o art. 367 l do Cdigo Penal reproduz o texto da lei n. 1.099, de
:3 de Setembro de 1860, pedida como uma necessidade de ordem social pelo
'Conselheiro ngelo Muniz, quando Presidente do Conselho de Ministros
para extirpar o abuso das loterias particulares e clandestinas.
< A lei pune as loterias ou rifas, diz J, Vieira (Cod. pcn. interp. J>ar.
esp. o JI, p. 355) em primeiro logar para defender esse monoplio immoral
-das loterias officiaes ou publicas, que o Estado explora, e em muitos paizes,
por motivos diversos, no poude ainda extinguir; e em- segundo logar um
fundamento moralisante, pelas mesmais razes porque pune o jogo e a
aposta em g^ral, salvas as excepes previstas nas leis. A no ser para
attingir o jogo denominado dos bichos, podcrse dizer que a sanco do
Cdigo tem-se tornado innocua na represso de loterias no autorisadas,
pois a industria das loterias teimou tal incremento, que constituio-se em
sociedade anonyma uma companhia para exploral-as.
Observa o mesmo A. que a matria deste e do capitulo seguinte avultou
-de importncia desde que surgio na Capital Federal e propagou-se pelos
Estados o denominado jogo dos bichos, que irmo gmeo da loteria. Este
jogo indigena encontrou um meio de misria aps a jogatina da bolsa,
proliferou e criou razes to profundas que no ser certamente a golpes de
lei ou de arbitrariedades poliiaes que o poder publico poder extirpal-o dos
nossos costumes. O jogo dos bichos ha de existir emquanto existirem a
loteria e as condies da vida precciri, que chegou s raias Ida misria moral
e material. O jogo dos bichos tambm prohibido pelo dec. n. 189 da
JIA de Outubro de 1895 da Intendencia Municipal da Capital Federal. Os
rinfractores incorrem na multa de 200S000 e so processados e julgados na
tforma do dec. 4769 de 9 de Fevereiro de 1903. O poder publico empenha-sa
em extirpar o jogo dos bichos. No ha chefe de policia, principalment
 733
marinheiro de primeira viagem, que no inclua, no seu programma, f a r -
tamente publicado nos jornaes, a represso do pernicioso vicio.
Entram como lees na campanha, delegados fazem canoas ( uma deno-
minao nova dada s diligencias policiaes, na gyria da casa), varejanv.
domiclios, lavram flagrantes contra bicheiros e jogadores, que defendem-se.
soltos, e por fim reconhecem a improficuidade dos esforos, e o vicio con-
tinua. Em quanto existir a loteria legal, autorisada pelo governo, impossvel:
reprimir o jogo dos bichos. Bem inspirado andou o deputado mineiro Joo-
Luiz Alves apresentando projecto, que j seguio pra o Senado, conside-
rando jogo prohibido a loteria ou rifa de qualquer espcie. Estabelece penas-
mais severas e revoga os arts. 367 e 368 do Cod. pen., o art. 3.* e seus da.
lei 628 de 28 de Outubro de 1899. A medida devia, porem, ser radical,
acabando de vez com todas as loterias e prohibindo a venda de loterias-
estrangeiras no territrio da Republica. Mas o art. 6.* do projecto contem-
porisa, abre excepes para as loterias officiaes da Unio ou dos Estados,
de maneira que o vicio continuar a reinar, entrando pela janella, quando-
encontrar fechada a porta.
O jogo do bicho, embora digam que nasceu no jardim zoolgico, pro-
ducto genuno do ensilhamento, da jogatina da bolsa, fructo do meio =
do tempo, em grande parte devido s idas pregadas pelos estadistas vision-
rios que dominavam a situao. A introduco do jogo do ensilhamento e do-
jogo dos bichos nos nossos costumes moderna. At ento as operaes da,
balsa eram cousis serias : um corretor, era antes de tudo, um homem.
probo, ho havia xanges, nem roedores de cordas. O jogador profissional
vivia nas casas de jogo muito s occultas e escondia o vicio, porque tinha.
vergonha de si prprio. Ningum teria a coragem de dizer francamente que
no tinha profisso e vivia do jogo. As casas de tavolagem hoje passaram a
unccionar franceimente a toda hora do dia ou da noute. Reina o jogo em
todas as camadas socies, desde a ral que freqenta a tavolagem da peior
espcie, at os freqentadores dos clubs elegantes. N'uma sociedade de
costumes dssolutos difficil reprimir o vicio pela aco direct do poder
publico, por melhor que seja a lei confeccionada. Os bons costumes, que
decorrem da moral privada e publica, so o unco freio contra as paixes-
desordenadas. Quando se promulgou o Cdigo penal em 1890, o jogo dos
bichos ainda no era conhecido e por isso no foi prevista a figura delic-
uosa respectiva. E por isso os nossos tribnaes e juizes vacillaram no-
sabendo onde capitular o novo" delicto, ou melhor a nova espcie ou modali-
dade do jogo. A principio consderarm-n'o inrco do art. 369, mas depois
da lei n. 628 de 1899, a jurisprudncia variou ncluindo-o na sanco da-
rt. 367, l.
Por Acc. de 10 de Outubro d 1900, na Ro. Jurispr., Janeiro 1901, p, 90,..
ft Cam. Crim. do Trib. Civ. e Crim. decidio :
Para que algum possa ser considerado incurso no art. 367 do Cod. Pen.
essencial qUe os facts a elle imputados coincido com a qualificao-
legal respectiva- Assim, a simples imputao feita ao accusado de praticar
o denominado jogo dos bichos, sem a determinao dos factos que consti-
tuem, este Jo</o no lgitimo a condemnao do accusado como incur.so-
ii'aquelle artigo. O jprimordial dever funccional da policia prevenir ofc
 ^ 734 ~
delictos pIa vigilncia. Altamente reprchensivel, seno criminoso, o pro-
mover a policia a consummao de contravenes para sorprehender os
/contraventores em flagrante e processal-ps-
Por Acc. de 16 de Junho de 1900 a mesma Cam. Crm. confirmou, em
iigro de recurso, uma sentena que considerava o jogo dos bichos compre-
hendido na contraveno ao art. 367, 1. O dr. Montenegro foi voto vencido.
*0 illustre magistrado dava provimento appellao para julgar improce-
dente a aco criminal, por no haver lei que qualifique crime o jogo dos
bichos, e no ser admissvel a interpretao por analogia ou paridade para
a qualificao de crimes ou applicao de penas! (Cod. Pen., art. l).iVu2/um
crimen tine lege. O appellante foi prezo e processado pela contraveno
-do art. 367, 1 do Cod. Penal (nota de culpa a fl. 9); isto , fazer rifa ou
loteria no autorisada. Ora, si o jogo dos bichos uma loteria ou rifa, sob
a sanco do cit. art. 367, ao ministrio publico cabia a prova, e no sup-
pril-a o juiz do julgamento. E qual o critrio para dizer-se que as listas a
fl. 6 e 7 so bilhetes de rifa ou loteria, sem um indicio, fugitivo siqur, do
> bem, mercadoria ou objecto promettido ou effectuado por meio de sorte ,
ou c da promessa e beneficio dependente da sorte? E, mais ainda^ qual
e hypothese da supposta criminalidade do appellante? E' elle a autor d*
loteria, distribuidor, ou o promotor do seu curso e extraco? Nestas
-condies, falhos, como so, os elementos precisos do supposto crime im-
^putado ao appellante, irrito e nullo o presente procedimento criminal, e
iuma iniqidade a condemnao por facto n previsto na lei penal, s
Outra deciso fundamentada. :
Autora a Justia. Ro elphim Pereira de Azevedo Bossas. (Art. 367 do
"Cdigo Penal, combinado com o art. 3 da lei n.^28, de23 de Outubro de 1899.
Vistos, etc. Pelo auto de flagrante delicto de fl. 3 usque 4, v-se que o ro em
26 de Junho do corrente nno, foi prezo pelo Delegado da 1* Circumscripo
Suburbana como incurso na pena do art. 367 do Cdigo, combinado com o
art. 3 da lei n. 628 de Outubro de 1899 por estar fazendo o denominado jogo
dos bichos. Procedidas as diligencias julgadas necessrias, foi o processo,
depois de prestada pelo ro a respectiva fiana, enviado a este Juizo. Inti-
mado o ro para, na frma do 5 do art. 6 daquella lei, apresentar sua
defeza,veio o mesmo ro com a que se v nos depoimentos de fl. e allega-
^es de fl. O que tudo bem examinado : Considerando que a contraveno
imputada nestes autos, onde apenas se vm a fl. dous papeis a que a
policia denomina de lista de bichos, meis que se acho sem solemnidade que
ao f e, portanto, constituo, pelo menos, a presumpo de representar
jn\ prova sufficiente da existncia da mesma contraveno; Considerando
jue, se assim no succedesse, restava ainda saber se o jogo dos bichos
ito pelo modo por que o , deve ser considerado, vista do nosso Cdigo
Penal, contraceno ou crime previsto e qualificado sob tal denominao
m algum artigo do mesmo Cdigo, o que, no ha duvida, tem sido contes-
4ado pela jurisprudncia de nossos tribunaes; Accs. da Cam. Crim. de 10
20 de Outubro de 1900: Reo. de Jur. de Jan. de 1901, pags. 90 a 101;
Considerando que simples imputao o que se v no inqurito policial,
imputao que no aceitvel, porquanto fez-se sem determinao de factos,
sque caracterisao o delicto e, demais tornu-se inexistente 4 vista da prov
 735 -
testemunhai produzida neste Juizo, pela qual se verifica que o ro nnnea
fez semelhante jogo, trabalhador, estabelecido com negocio de fogos arti-
ficiaes e vidros e agencia de construces e reconstruces de prdios, por
ser, como , carpinteiro; Finalmente, considerando o mais que dos autos
consta : Julgo improcedente o auto de flagrante, alludidop^ra absolver,
como absolvo, o ro Delphim Pereira de Azevedo Bossas da aco que
contra o mesmo foi intentada para mandal-o em paz, si por ai no estiver
prezo. Elio, 18 de Julho de 190E. Jos Nodden de Almeida Pinto.
Outra deciso do mesmo magistrado, juiz da 13.' Pretria, de 27 da
Janeiro de 1907 :
Josino Quintanilha e Joaquim de Oliveira Reis foram processados pela
-autoridade policial da 20* Circumscripo Urbana, como incursosos na
sanco penal do art. 367 do Cdigo por serem accusados de fazer o jogo
denominado c Jogo de bichos. O primeiro tido como banqueiro e o
segundo como jogador; e, sendo preso aquelle prestou a fiana de 1:500$
que v a l., apresentando a defesa de fl. O que tudo bem visto e examinado:
-considerando que pela lei n. 628", de 28 de Outubro de 1899, art. 6% compete
ao Chefe e Delegados de Policia do Districto Federal processar ex o/Jieio
-as contravenes do livro III, capitulo II do Cdigo Penal; Considerando
-que, estabelecendo tal competncia, a mesma lei, nos 1 e 2 do citado
art. 6. determina quaes os termos essenciaes, indicando, ao mesmo tempo,
-o modo de fazer processo; Considerando que, entre os termos essenciaes
-conta-se o interrogatrio do contraventor na phase do processo a que se
refere o 2 citado, sendo certo que a falta do mesmo interrogatrio importa
nullidade do processo, no s6 vista da lei n. 628, de 1899, como tambm
na conformidade do art. 98 do Cdigo do Processo Criminal, que o exigem;
Considerando que, no caso dos autos, alm do processo no ter-sido como
mandam as disposies da lei referida, cujas normas foram desprezadas,
visto como s depuzeram as testemunhas do flagrante, nelle v6-se tambm a
falta de interrogatrio dos contraventores, cuja fiana foi arbitrada sem
audincia do Ministrio Publico; Considerando que a falta de interrogatrio
por si s fere de nullidade todo o processo; Considerando que este Juizo
deve conhecer da existncia de tal nullidade independemente de arguio,
que entretanto bi feita; Considerando que, assim, este Juizo no deve pro-
nunciar-se de meritis sobre o caso; Julgo, pelos motivos exposios, nulla
todo o processo e consequentemente absolvo os contraventores da aco
intentada para miandal-os em paz.
Por estes decises v-se bem que entre a policia e os magistrados do
Districto federal no ha concordncia sobre a execuo da lei na represso
do jogo dos bichos. V-se claramente que o appjirelho judiciario-pocial no
uncciona bem, dando em resultado nullificao dos esforos.da autori-
dade administrativa. Dar policia attribuies judiciarias um erro ; fazer
a. magistratura instrumento da autoridade administrativa outro erro maior
e mais pernicioso. Preencha-se a lacuna do Cdigo cm uma lei que defina
a figura delictuosa do jogo dos bichos, a represso se. far pelo poder judi-
cirio nos termos -da lei. Dm bons exemplos as classes superiores, os
senadores, deputados, ministros, funccionarios pblicos, comraerciante*.
 73(3
os que Tivem das profisses liberaes : sejam probos, Iionestos, cumpridores-
da lei, o jogo dos bichos desapparecer das classes inferiores.
No 1 do art. 367, o Cdigo denne o que seja loteria ou rifa, inspirando-se-
na citada lei de 1860 e no art. 368 sobre loterias extrangciras consolidou a-
disposies da legislao anterior (Leis n. 1099 de 1* de Setembro de 18G0^,
n. 3140 de 30 de Outubro de 1882, n. 3329 de 3 de Setembro de 1884).

CAPITULO III

Do jogo e aposta.

Art. 369. Ter casa de tavolagem, onde habitualmente s&

reunam pessoas, embora no paguem entrada,, para jogar jogos-
de azar, ou estabelecel-os em logar freqentado pelo publico .
Penas de prizo cellular por um a trez mezes; de perda
para a fazenda publica de todos os apparelhos e instrumentos de-
jogo, dos utenslios, moveis e decorao da sala de jogo, e multa,
de 200S a 500S000 (548).
(548) A penalidade da priizo 6 a do art. 119; e a da multa a do art. 157,.
S-1.

Paragrapho nico. Incorrero na pena de multa de SOS a 100$^

os indivduos que forem achados jogando (549).
(549) Vide art. 201.

Art. 370. Consideram-se jogos de azar aqueles em que o

ganho e a perda dependem exclusivamente da sorte.
Paragrapho nico. No se comprehendem na prohibio dos-
jogos de azar as apostas de corridas a p ou a cavallo, ou outras
semelhantes (550).
(550) Apostas de Bookmakera, mediante poules, constituem jogos de axar,.
todas as vezes que em taes estabelecimentos, o publico , em geral, admit-
tido a apostar e que se tem por objecto a paixo do jogo, explorado com o
fim de lucro. N'esse caso, a policia pode intimar o boo/t-maker para cessar
o jogo; Acc. da Cam. Crim. do Trib. Civ. e Crim. de 16 de Maio de 1896^
aa Ke, de Jurispr. de Setembro de 1898, p. 108.
 Art. 3 7 1 . Jogar com menores de 21 annos ou excital-osa
jogar :
Penas de prizo cellular por um a trez mezes e multa de
BOS a lOOSOOO (Sb^l).
(551) A penalidade da prizo a do art. 119; a da multa art. 201^

Art. 3 7 2 . Usardeviolencia*para constranger algum a jogar^

ou manter jogo :
Pena de prizo cellular por um a seis mezes e multa de-
lOOS a 200$, alm das mais em que incorrer pela violncia (552).
(052) A penalidade da prizo a do art. 148; a da multa art. 160 pr. O
processo e julgamento desta contraveno, na Cap. Fed.,- compete junta
correcional, visto haver a lei n. 628 de 1899 a exceptuado do art. 6.

Art. 3 7 3 . Usar de meios fraudulentos para assegurar a sorte

no jogo ou o ganho na aposta :
Pena de prizo cellular por um a quatro annos (553).
(553) A penalidade a do art. 118, nico.

Art. 374. Ser julgado e punido como vadio todo aquelle que
se sustentar do jogo, alm de incorrer na pena do paragraph
nico do art. 369 (554).
(554) Vide art. 399.
Ha cousas que ainda que licitas em si mesmas, diz Portalis, cit. por Silva
Ferro {Cod. Pen. Port.), so prohbidas em razo dos abusos e perigos que
podem seguir-se. Aos olhos do legislador no podem ter valor algum as
obrigaes e promessas resultantes do jogo que a razo condemna e a equi-
dade reprova. Ningum ignora que o jogo favorece a ociosidade, separando
a ida do ganho da do trabalho, que elle dispe o corao dureza e ao
egoismo mais atroz. Ningum pode desconhecer as revolues sbitas que
elle produz no patrimnio das famlias particulares em detrimento da morai
publica e da sociedade em geral. Na administrao de um grande Estado a
tolerncia do jogo muitas vezes um acto necessrio de policia quando a
autoridade no pode suffocar as paixes, mas deve pelo menos vigiar os que
se lhes entregam, no renunciando os meios indispensveis, para esse fim.
Na impotncia de impedir os vcios, a misso da policia preoenir os
crimes; mas tolerar o jogo, no autorisal-p. Assim faliam os moralistas^
mas os pensadores modernos consideram o assurapto sob outro ponto d*
Tista, mais pratico, talvez, em conseqncia da experincia e da observao
47
 ~ 738
; /.8 Tieios que constituem as grandes chagas sociaes. O legislador moderno,
>1o podendo extirpar o cancro, procura ao menos attenuar os seus effeitos
ierniciosos. E' essa a funco da lei executada pela autoridade. m geral
os autores sustentam que o jogo um contracto, pelo qual, segundo Joo
Vieira, duas ou mais pessoas se obrigam a pagar quella que ganhar uma
somma ou um objecto dado. Segundo Silva Ferro o jogo no pode ter
loar sem uma conveno onerosa e bilateral que necessariamente lhe pre-
cede- e em toda a conveno desta natureza, o que a direit natural quer
essencialmente para sua validade que haja plena liberdade no accordo,
egualdade ou reciprocidade nas coifdies, e fidelidade no exerccio e
cumprimento dos direitos e obrigaes resultantes. Em summa, que antes
e depois da conveno se guardem os princpios da justia. Alem disso, no
jogo preciso que o objecto seja licito. Assim ningum poderia jogar a
fazenda alheia, a prpria vida ou liberdade, ou de sua mulher ou de seus
filhos, como tem havido numerosos exemplos. Se e jogo se no pratica em
logar publico, ou em casa que no tem outro destino, fica e deve ficar fora
do alcance das leis civis. No possvel policia, no necessrio ao bem
estar da sociedade, no conveniente ao repouso das famlias, nem segu-
rana individual dos cidados que agentes do governo espionem o que se
passa no interior de uma casa. Essa opinio do illustre criminalista por-
tuguez geralmente adoptada na legislao penal de todos es povos que
restringem a noo do delicto de jogo prohibido, a certos jogos denominados
de asar, pelo nico motivo de que so estes os que maior damno podem
causar ao patrimnio do indivduo, tranqilidade das famlias, e aos inte-
resses da sociedade. O jogo criminoso, isto , jogo prohibido, o jogo de
asar. Toda a questo gyra em torno do significado que deve ter o jogo de
asar. O nosso Cdigo define- aquelle em que o ganho e a perda depen-
dem exclusivamente da sorte. A definio clara e veio muito a propsito,
porque ha sobre o assumpto divergncia entre os commentadores dos cdigos
estrangeiros. Ha dois mil annos, diz Silva Ferro, que as. leis criminaes
de diversos paizes tem punido os jogos de asar ou de fortuna. Em Roma
j existia antes de Cicero, em Frana desde os Capitulares de Carlos Magno
confirmando a reprovao do Concilio de Moguncia. Na Hespanha, Ingla-
terra, por toda a parte e em todos os tempos, tem pretendido os legisladores
reprimir a paixo dos jogos de azar. Mas hoje reduz-se a muito pouco a
legislao moderna que mais tolera que prohibe taes jogos. Depois de
passar em revista a legislao portugueza, chegando mesma concluso,
o illustre criminalista dividia os jogos em trs classes : 1* puramente de
industria, de destreza ou de exercido; 2' puramente de azar ou de fortuna;
3' miastos, que participam de ambos. Nos desta ultima classe ora predo-
mina a industria, ora predomina o azar, ou se equilibram. O jogo de asar
que o nosso Cdigo probibe pertence segunda classe, e por isso no nico
do art. 370 exceptuou as apostas de corridas a p ou a cavallo, ou outras
semelhantes. Todas estas apostas so jogos pertencentes terceira classe,
em que pde predominar o asar, a destresa ou industria, ou podem s
equilibrar.
A contraveno do art. 369 consiste em ter casa de taoolagem,^ onda
habitualmente se reunam pessoas para iogar jogos de asar. Que seja. ou
 739
rmo, paga a entrada, indifferene. Esta a primeira figura. Constitue
tambm contraTeno do art. 379 estabelecer jogo de asar em logar fre-
<luentado pelo publico. O contraventr sujeito penalidade do art. o dono
da casa de tavolugem, aquelle que, em logar publico, estabelece o jogo
-de azar. Mas, nem por isso deixam os jogadores de incorrer em penalidade,
que a multa mencionada no nico. Convm tambm definir o que seja
casa de tacolagem. Segundo Frei Domingos Vieira, Thes. da Ling. Port.,
taoolgem termo antiquado; significa todo e qualquer jogo de sorte. Dar
' ou ter tacolagem : ter casa de jogo, de tavolas, dados ou cartas. Casa de
lvolagem , por conseguinte, casa onde habitualmente se renem pessoas
-que vivem do jogo de sorte, isto , de azar. A reunio habitual de joga-
- dores d a estas casas o caracter de logar destinado explorao do jogo,
mas no tavolagem a casa de familia, embora ahi se reimara habitual-
mente jogadores de jogos de azar.
Considera-se, por conseguinte, violao de domicilio a entrada de dia ou
de noite em casa de familia sob pretexto de represso de jogo.
O significado das expresses casa de tavolagem segundo o Cdigo
a que se nos affigura, dando ao termo o sentido lexicologico. Entre os pro-
issionaes (jogadores) a tavolagem ou taoola donde se origina, quer dizer
ficha; a porcentagem geral sobre o lucro da banca, em geral dez por cento
que o banqueiro paga casa, como tacolagem, como contribuio para sua
manuteno e gastos. Quando o jogo pequeno ento ha o barato que
um tanto tirado do lucro que a banca tem nos lances em que .ganha, por
exemplo 250 ris de cada 3$000 de lucro no lance e chama-se a isso escre-
ver. Escreva, quer dizer : deite na caixa 250 ris, porque a banca no
relance ganhou mais de trs mil ris.
Chama-se, pois, casa de tavolagem s casas que tiram barato e o rece-
tem como tavolagem.
No o mystiforio que se fez e pelo qual, com muita trica e muita arti-
manha, chegou-se concluso que ; casa de tavolagem casa de jogo
de asar.
A ser assim, os Clubs todos onde se jogam jogos de azar seriam casas
de tavolagem. No, no o so, porque nos Clubs o banqueiro e successiva-
mente os que se lhe seguirem pagam as cartas, etc, dando logo, adiantado,
^uer ganhem, quer percam, uma quantia estipulada, por uma s vez.
No tira barato, no recebe a tavola, no de tavolagem.
O fim da lei, com o art. 369, foi impedir o estabelecimento desses centros,
-que facilitam o desenvolvimento do jogo, mediante o lucro da tavolagem, e
"-os prohibio e pune. Tanto assim , que ao dono da casa pune com perda de
tudo quanto houver na sala do jogo, multa de 200S a 500$ e priso cellular
-ie um a trs mezes.
Aos parceiros, aos jogadores, apenas a multa de 50$ a 100$000 .
Estes trechos, entre aspas, transcrevemos de um artigo inedictorial do Jor
i.nal do Commereio de 10 de Fevereiro de 1907, em resposta a um artigo inserto
na Gasetilha do mesmo jornal, sob a epigraphe a. figura jurdica dojoigo, o
'<iual adopta a nossa interpretao. No inedictorial o articulista defende o juiz
da 13 Pretria que absolveu jogadore* de bichos, sob o fundamento de que
* espcie no foiprevista nos arts. 367 e 369 do Cod onde no possivet
 740
neaxal-a seno por analogia ou paridade, o que vae de encontro ao art. t "
4o Cod.
Casa freqentada pela ral, ou club de gente de alta sociedade, so casa
de tavolagem, desde que ahi se pratique habitualmente o jogo de azar, na-
forma declarada no art. 369. O vicio o mesmo, as distinces de castas oa.
de qualidades de pessoas no altero a figura da contraveno.
A fonte da disposio do art. 371 foi o Cdigo portuguez, art. 266, que^-
Silva Ferro censura porque restringio a prohibio aos jogos de azar,
quando devia ser ampliada a todos os jogos. O nosso Cdigo adoptou estfr
alvitre. O art. 371 refere-se a todo e qualquer jogo. A figura da contraveno
apresenta duas modalidades : 1*, jogar com menores de 21 anns; 2*, earei-
tal-og a jogar. Na excitao esto includos o conoite, a seduo ou qual-
quer engodo destinado a attrahir o menor ao jogo.
Constranger algum, por meio de violncia, a jogar ou a manter jogo, -
a figura da contraveno prevista no art. 371. O uso da violncia, sem
duvida, aggrava a penalidade, mas no circumstancia aggravante, e, sim,.
elementar da contraveno. A violncia pode ser moral (coaco ou ameaas)
ou physica (simples constrangimento material, ou mesmo leses corporaes).-
A fonte do arl. 373 o Cdigo penal portuguez, art. 359, que pune com-(
as penas do furto aos que empregarem meios fraudulentos para assegurar
a sorte >. Concordam, diz Silva Ferro, os Cods. Hesp., art. 261, da Autria,
art. 180, da Baviera, art. 265, n. 3. A Ord. do 1. 5., t. S2, 3 lambem
punia o jogo com dados ou cartas falsas. Segundo Joo Vieira, no direito
inglezj aquelle que, mediante fraude ou artificio illicito, ganha no jogo-
ou nas apostas qualquer somma de dinheiro ou outra cousa de valor, r e s -
ponde por estellionato. Joo Vieira considera excessiva a penalidade desie-
artigo e Silva Ferro entende que devia ser maior a da disposio paraliela
do Cdigo portuguez, cuja matria por sua natureza digna de uma d i s -
posio especial, cuja punio devia ser superior do furto. O nosso legis-
lador assim procedeu, porque a fraude no jogo, sendo mesmo commum,
como diz Silva Ferro, entre jogadores de profisso, denota maior perverso -
de caracter e d a medida do vicio, de modo a poder-se considerar o jogador
fraudulento irmo gmeo do estellionatorio e do gatuno.
O Cdigo equipara ao vadio, e como tal manda punir, todo aquelle que-
se sustentar do jogo, alm de incorrer na penalidade do art> 369. Pel&-
art. 399, vadio aquelle que deixa de exercitar profisso ou qualquer
mister, no possuindo meio de subsistncia e domicilio certo em que habite.
E' tambm radio aquelle que prove a subsistncia por meio de occupao-
prohibida por lei ou manifestamente offensiva da moral e dos bons costumes.
E' nesta segunda parte do art. que se acho includos os jogadores a-
profisso. Deve-se considerar jogador de profisso aquelle que se susteni*^-
exclusivamente do jogo, isto , que no tem outro meio de vida. Donde se
-conclue que um indivduo pode ter oasa de tavolagem, incorrendo na-
penlidade do art. 369, e no ser jogador de profisso para ser punido a-
julgado como oadio. Foroso tambm concluirmosj em face da pnalidaa-
do art. 374, que os jogadores, sujeitos multa do nico do art. 369, se fo-
rem de profisso, nos termos do art. 374, devem ser tambm punidos comi>
madios. O Cdigo distingue, assim entre os jogadores o dono de casa-
 741
Se tavolagem, de jogos de azar; os que estabelecem jogos de azar emlogare
freqentados pelo publico; os que so encontrados jogando n'aquells casas
ou nestes logares; os jogadores de profisso, isto , os que sustentam-se
'exclusivamente do jogo.
Vide na Revista de Jurisprudncia, Setembro de 1898, p. 27, artigo do
'dr. Baptista Pereira, Notas histricas sobre o Cdigo Penal de 1890. O
illustre autor do Cdigo diz que conformando-se com a indole da lei penal,
o Cdigo tirou autoridade administrativa o arbtrio- de qualificar o objecto
da infraco e definio o que se deve entender por jogos prohbidos. Que
hoje, como dantes, a tavolagem se caracterisa por um extremo elementar.
Dar tavolagem ou ter casa de tavolagem significa o mesmo que admittir o
publico indistictamente em certo logar para jogar jogos prohbidos. Em
todas as legislaes antigas e modernas o schema da contraveno que
&. tavolagem um estabelecimento franqueado ndstnctamcnte ao publico
(Dalloz, Rp. V. jen. pari}. A casa particular, ou de uma sociedade regu-
larmente constituda, onde os seus membros se renem para jogar jogos de
Azar, no casa de tavolagem; a contraveno no consiste em jogar jogos
prohbidos, e sim em fazer taes jogos em casas de tavolagem. Por toda a
parte ha leis que se destinam a corrigir a paixo do jogo; mas em nenhuma
cidade cvilisada, onde o jogo puluUa, as casas particulares, que no renem
-as condies de tavolagem, cahem debai.xo da aco penal. Considerando
jogos de azar os que exclusivamente dependem de sorte, a lei exclue da
sanco os jogos athleticos, como a pelota; taes jogos, como todos qe ten-
dem a desenvolver as foras corporaes e dar mais vi^or musculatura,
-como meios de educao physca, so lcitos, porque dependem s da agi-
lidade, da robustez e destreza dos jogadores. legislao penal no podia
ter encarado o facto de modo diverso da legislao civil. Est, pouco favorvel
s apostas, embora no conceda nenhuma aco para dividas de jogo, todavia
exceptua as que provem de jogos de fora e destreza corporal. Este princpio
cassou do clssico cdigo civil francez para muitas legislaes modernas.
O dr. Baptista Pereira considera ainda o jogo de bichos, jogo prohibido,
sujeito a sanco penal, por ser uma especulao aleatria que participa
de todos os elementos do jogo de azar. Diz ainda que o Cdigo no incluio
entre as causas extinctvas da condemnao penal a oblado voluntria,
admitlida por varias legislaes nos crimes punidos exclusivamente com
pena pecuniria. E conclue profligando as diligencias arbitrarias que as
autoridades policaes ignorantes ou violentas costumam praticar a pretexta
de represso do jogo.

E' licita a busca em casas de tavolagem para descoberta de provas da

contraveno. Acc. do Cons. do Trib. Civ. e Crm. de 5 de Maio de 1898,
na Reo. Jurisp., Agosto 1898, p. 437.
Frontes como jogos lcitos e apostas sobre frontes. Sentena do
dr. Joo Thomaz de Mello Alves, juiz de direito de S. Paulo, na Ree.
Jurisp., Dezembro de 1900, p. 363.
Intelligenca do art. 370 applicado ao jogo da pela nos Frontes. Taa
3ogos so lcitos. Acc. do Trib. da Rei. do Estado do Rio, de 22 de Agosto
4e 1898.
 - 7i2
Vr no Direito de 15 de Abril de 1095, p. 539, Raset o Conselheiro
Ferreira Vianna sobre jo^os de azar.
Todo logarem que permittido o accesso de qualquer pessoa, mediante^
pagamento de eatrada, ou sem cUe, para o fim de jogo, considerado logar
freqentado pelo publico para o effeito da lei penal (art. 369 do Cod.) Lei 628^
de 28 de Outubro de 1899, art. 4.

CAPITULO IV

Das casas de emprstimo sobre penhores.

Art. 313. Estabelecer casa de emprstimo sobre penhores-

sem autorisao, ou, tendo obtido esta, no manter escriptu-
rao regular na forma determinada nas leis e regulamentos do
Governo :
Pena de multa de 300S a 2:000$, sem prejuzo de outras-
em qne incorrer (333).
(555) Ao chefe e delegado de policia na Cap. Fed. compete processar ese-
officio esta contraveno (Lei 628 de 1899, art. 6). A multa a do art. 353..
Seja qual fr a pessoa, ou a sociedade, de qualquer qualidade ou denomi-
nao que seja, desde que rene s suas operaes a de emprestar sobre-
penhores em casas ou escriptorios estabelecidos para esse fim, fica, quanto-
a taes emprstimos, sujeita ao cumprimento das obrigaes legaes, rela-
tivas especialidade do negocio de taes estabelecimentos, regulado pelo-
dec. 2692 de 14 de Novembro de 1869, que ao em vez de ter sido revogado-
pela legislao posterior, foi confirmada pjlo nosso Cod. Pen. Avisos de-
14 de Outubro e 7 de Novembro de 1891.
Esta contraveno apresenta duas figuras dislictas : 1" estabelecimento-
illegal, isto , sem autorizao, de casa de emprstimo sobre penhores; 2' no-
manter a casa de penhor autorisada a sua escripturao na forma deter-
minada n&s leis e regulamentos. Estas casas so sujeitas fcalisao rigo-
rosa da autoridade no intuito de garantir os muturios contra a fraude, a
negligencia e a agiotagem. Entende Joo Vieira que estabelecer casa de-
penhor indica a existncia de um estabelecimento que lenha uma situao-
de permanncia. Alguns factos isolados de emprstimo sobre penhor no-
bastam para constituir o delicto. Todavia, diz Dalloz, no seria mister-
exigir com rigor um habito constante e no interrompido, porque ento s&
tornaria muito fcil illudir a lei. Pertence aos tribunaes decidir sobre os-
fctos constitutivos do habito e declarar se o iniciada possue ou no casa.
de emprstimo sobre penhor na forma da lei. A clandestinidade dos empres-
tnos importa em subtrahir-se o indiciado vigilncia e ao processo e n&o-
 743 -
obsta A existncia do delicto. Mas essa clandestinidade para constituir
figura de contraveno em face do Cdigo necessrio que se opere em
casa no autorisada, ou autorisada que no tenha escripturao regular.

CAPITULO V

Do fabrico e uso de armas (556).

(556) Vide lei 628 de 1899, art. 8

Art. 316. Estabelecer, sem licena do Governo, fabrica de

armas, ou plvora :
Penas de perda, para a Nao, dos objectos apprehendidos
e multa de 200$ a 5008000 (531),
(557) A multa a do art. 157, 1.

Art. 311. Usar de armas offensivas sem licena da autoridade

policial :
Pena de priso cellular por 15 a 60 dias (558).
(558) Prescripo 1 anno. Autoria; mximo 60 dias, medio 37 dias e
12 horas, mnimo 15 dias; prepond. aggr. 43 dias e 16 horas, prepond
att. 26 dias (cellular). Na forma do art. 409 : mximo 70 dias, medio
43 dias e 18 horas, minimo 17 dias e 12 horas; prepond. aggr. 56 dias
e 21 horas, prepond. att. 30 dias e 15 horas (simples). Tentativa, ou cumpli-
cidade : mximo 40 dias, medio 25 dias, minimo 10 dias; prepond. aggr.
32 dias e 12 horas, prepond. att. 17 dias e 12 horas (cellular). Na forma
do art. 409 : mximo 46 dias e 16 horas, medio 29 dias e 4 horas, minimo
11 dias e 16 horas: prepond. aggr. 37 dias e 22 horas, prepond. att.
20 dias e 10 horas (simples). Livra-se solto.

Paragrapho nico. So isentos de pena :

1* os agentes da autoridade publica, em diligencia ou ser-
vio;
2 os officiaes e praas do Exercito, da Armada e da Guarda
Nacional, na conformidade dos seus regulamentos (559).
(559) O dr. Bapista Pereira [Notas histricas sobre o Cod. penal de 189;),
ma Reo. Juriap., Setembro 1898, p. 3), diz que o projecto do Cdigo
 744
vigente, continha no Cap. V das contravenes sob a epigraphe Fabrico e
V.SO de armas e matrias explosioas, seis artigos; s dois foram adoptados,
esses com modificao. A epigraphe do capitulo foi substituda por esta
Do fabrico e uso d armas. O projecto estabelecia um systema de
medidas concernentes a segurana publica; esse systema ficou mutilado,
porquanto as providencias preventivas das differentes espcies de contra-
veno foram reduzidas uma s de modo incompleto e deficiente. Foi pen-
samento da projccto sujeitar a sanco penal os factos que por qualquer
modo fazem surgir o perigo de damno pessoa ou s cousas, perturbem o
socego publico e privado, e sobresaltem o repouso do cidado, c que a legis-
lao italiana, mais provida que outras, excedendo mesmo o Cdigo de con-
travenes da Hungria, qualificou como contravenes concernentes a inco-
lumidade publica. Mutilado o systema do projecto nos mostramos menos
previdentes, que outras legislaes, que prestaram ao assumpto a atteno
devida e cuidaram em garantir a segurana publica contra os perigos, a que
os expem estas varias espcies de infraco, como o Cdigo francez(art. 314),
o Belga (arts. 316 e 317), o Allemo (art. 367), o da Hungria (art. 34), o de
Portugal (art. 253) e o da Itlia (arts. 460 a 470). De todos foi este o que
adoptou un systema mais completo de providencias preventivas.
A contraveno figurada no art. 376 o estabelecimento illegal, isto ,
sem licena do governo, de fabrica de armas ou de plvora. Joo Vieira
observa que em vez da palavra plvora devia o Cdigo usar de um termo
genrico que abrangesse matrias explosivas to perigosas ou mais do que
a plvora, como a dynamite, a melinite e outros productos congneres. Faz
notar a divergenciaque reina entre os commentadores dos Cdigos francez e
belga, que contem disposies parallelas ao nosso, ,sobre a definio de
arma offensiva, occulta ou secreta, cujo porte {gallicismo do Autor) o
Cjiin a lei prohibe. Entre ns no ha controvrsia. O que se prohibe o
estabelecimento de fabrica de armas sem licena do governo. O -uso da
armas offensivas, sem licena da autoridade policial, a contraveno
figurada no art. 377. O uso de taes armas o port d'armes do art. 314 do
Cod. pen. francez (que Joo Vieira denomina porte), o trazel-as comsigo.
Assim tambm entende o dr. Mendes Bastos, juiz de direito da Vigia, Par
(Sentena, no Direito, Dezembro 1893, p. 547). Entre ns, observa ainda
Joo Vieira, nunca se contestou que algum pudesse ter armas em casa
para sua defeza. Mas, como diz o dr. Baptista Pereira, no pode ser licito
tel-as em quantidade e qualidade, que constituam um perigo permanente
para a segurana social. Convm, porem, no confundir, como diz Garraud,
a simples posse de uma arma prohibida com o uso,- port, desta arma, que
somente constitue a infraco. E' assim, accrescenta Joo Vieira, que o
facto para um viajante de ter em uma mala ou em um sacco, pistola de
algibeira ou punhaes no entra nos termos da incriminao. A arma deve
se achar em poder da pessoa do indiciado. O facto punido como infraco
material, que existe, como diz Nypels, independentemente dos motivos e da
inteno do contraventor, ou, como diz Joo Vieica, qualquer que seja a
boa f do agente, a innocencia de suas intenes, a Se a lei intervm para
pumr o porte de armas, no em vista do uso actual da arma de que o
culpado portador, mas cm vista de uso PU emprego que elle pode fazer
 . 74
delia, da facilidade que ella lhe proporciona de commelter um delicto. A
prohibio antes medida preventiva do que repressiva. O legislador propo-
sitalmente deixou de definir e classificar o que so armas of/ensieas
porque, corno diz o dr. Mendes Bastos {Sentena cit.) seria uma definio
classificao defeituosas, visto no poder abranger tudo em uma generali-
'dade absoluta. O novo Cdigo no classifica, diz ainda o dr. Mendes
Bastos, nem entregou esta attribuio s cmaras municipaes, para decla-
.rarem quaes so as armas offensivas e a lei de 28 de Outubro de 1831
(art. 3) que especificava o uso de algumas armas, entre ellas qualquer ins-
^umento perfurante como o estoque, hoje expressamente revogada pelo
^rt. 3 da lei n. 1S90 de 1' de Setembro de 1860, a matria s era decidida
pelo art. 297 do antigo Cdigo Crim., hoje revogado pelo novo, que apenas
-diz armas of/ensieas, sejam ellas quaes forem. A caracterstica da
-contraveno a falta de licena da autoridade policial para o uso da
-arma. A iseno da pena, comprehende os agentes da autoridade publica,
judiciaria, policial ou administrativa, em diligencia on seroio de sua com-
petncia. Comprehende ainda os officiaes e praa das classes armadas.
Quanto policia precizo distinguir a cicil da militar. A iseno apro-
veita aos agentes da policia civil somente quando em diligencia ou sereio
-de sua competncia. A policia militar sempre isenta como o exercito e a
armada, porque o armamento da natureza da instituio. A policia
militar sempre armada. A guarda nacional tambm uma instituio
de natureza militar, mas o seu armamento s se faz nos casos determina-
<los na lei- de sua organisao. O guarda nacional s isento da penalidade
quando em servio. E assim deve-se entender a disposio do paragrapho
nico n. 2.
Bento de Faria observa que a lei no define o que considera arma prohi-
J>ida, limitando-se a restringir a prohibio s armas offensicas. E accres-
enta: Ora, qualquer instrumento pde tornar-se arma offensiva, depen-
-dente este facto da vontade do agente. O critrio, portanto; para determinar
^e um objecto constitue ou no arma oj/ensica (prohibida) no deve .subor-
ninar-se ao uso que fez ou possa ser feito pelo agente, mas apreciar a arma
em si, abstraco feita de qualquer emprego. O exame indispensvel para
attestar a natureza da arma. Essa a noo que melhor se ajusta intelli-
:gencia do texto legal .
Quanto ao elemento moral faz-se necessrio verificar, porque, provada a boa
J, isto , a falta de inteno criminosa, desapparece a contraveno, dou-
trina sustentada por Lajoye [De Ia bonne foi dans les contrao.) reprodu-
zida por Bento de Faria e consagrada no Acc. da Cam. Crim. do Trib. Civ.
c Crim. do Distr. Fed. de 24 de Novembro de 1897, que abaixo publicamos,
doutrina esta contraria que alludimos, sustentada por Joo Vieira,
seguindo outros A. A. :
Vistos, e t c . Considerando estar provado pelos depoimentos das teste-
munhas do inqurito policial e do summario da culpa pela confisso do pr-
prio appellante, haver sido apprehendidp em seu poder no botequim da
><stao da Estrada de Ferro Central do Brasil, a 10 de Setembro do cor-
xente anno,-pelas sete horas da noite, um revolver, que arma offensiva
{>or sua natureza : Considerando, porm, como ensina Zanardelli, que naa
 74G
ontravenes admissvel a justificativa da ba f, da falta de inten&o
criminosa, comtanto que no se baseie na ignorncia da lei penal, pois repu
gna ao sentimento juridico responsabilisar por um delicto quem pode ter
commettido o facto com as intenes mais puras e rectas ; Considerando^
que esta doutrina do eminente jurisconsulto italiano mais conforme ao sen-
timento da justia e da equidade do que a opinio sustentada por Garraud^
que considera caracterisada a contraveno pela simples apprehenso da armo.
offensiva, sem admittir a justificativa da ba f, sob o fundamento de tratar-
se de uma medida preventiva; porque a lei considera o uso de arma offen-
siva como delicto no pelo emprego actual que o accusador faz da arma de-
que portador, mas em vista do emprego que ainda pode fazer, da facili-
dade, que elia lhe procura para commetter um delicto; Considerando que-
esta doutrina de punir um homem pela possibilidade de vir ainda acom-
metter um crime, j repellida pelos jurisconsultos romanos, in meleficiis-
coluntas spectatur, non exitus, foi tambm ultimamente rejeitada pela Crte-
de Cassao que em seas ltimos arestos tem declarado ser necessria a
verificao da inteno criminosa como elemento essencial das contravenes,.
Raoul Lajoye, De Ia bonne foi dans let contracentions, pag. 76; Conside-
rando que nos termos do art. S4 do Cdigo Penal no so passveis de pena
as aces ou omisses contrarias lei penal commettidas sem inteno cri-
minosa, principio que se estende tambm s contravenes (accordo da
Cmara Criminal do Tribunal Civil e Criminal de 28 de Julho de 1897); Con-
siderando estar provado dos autos ser o appellante um cidado pacifico,
sem antecedentes judicirios, segundo artesta a autoridade policial, e sendo-
negociante, residindo em logar ermo, levando as vezes comsigo quantias
avultadas, traz o revolver como medida de precauo contra attaques de
gatunos quando transita de noite : Accordo os juzos da Cmara Criminal
de Tribunal Civil e criminal em dar provimento appellao para absolve-
rem, como absolvem, o appellante Francisco Antnio da accusao que lhe-
foi intentada, dan'do-se lhe baixa na culpa, pagas as custas na forma da lei..
Rio, 24 de Novembro de 1897. Muni2 Barretto, presidente, com voto
Viveiros de Castro Foi voto vencedor o do dr. Affonso de Miranda.
\ide discurso pronunciado pelo Dr. Paulino de Souza jnior na sesso da.
Cmara dos deputados em 27 de Novembro de 1909.

CAPITULO VI
Das contravenes de perigo commum (5G0).
(560) Vide Lei 628 de 1899, art. 6.
Art. 3 7 8 . Conservar soltos, u guardados sem cautela^
animaes bravios, perigosos, ou suspeitos de hydrophobia;
deixar, neste ultimo caso, de dar aviso autoridade publica
para providenciar como o caso exigir;
 747 _
Deixar vagar loucos confiados sua guarda, ou, quando eva*-
didos de seu poder, no avisar a autoridade complente, para o&
fazer recolher;
Receber em casa particular, sem aviso prvio autoridade,*
ou sem autorisao legal, pessoas afectadas de alienao mental;
Deixar o medico clinico de denunciar a existncia de doentes-
de molstia infecciosa autoridade competente, afim de que esta
possa providenciar opportunamente na conformidade dos regu-
lamentos sanitrios;
Destruir ou remover signaes collocados na via publica para^
prevenir algum sinistro, ou advertir de perigo os transeuntes;
Dar aviso falso de incndio :
Pena multa de SOS a lOOSOOO (o61).
(561) A multa a do art. 201.
Ha neste artigo diversas figuras de contravenes de perigo commum;;
todas, porm, punidas com a mesma penalidade. A fonte destas disposies^
foi o Cdigo italiano, como demonstra Joo Vieira {Cod Pen. Interp., p .
csp. V. II, p. 370).
Damos em seguida o Acc. de 16 de Setembro de 1902 do Conselho'do-
Tril^unal Civil Criminal, que, embora tratanto s da primeira figura do-
art. 378, um bom commentario do mesmo artigo.
Relatados e discutidos estes autos. Denunciou o Dr. 5 Adjunto dos P r o -
motores Pblicos a Honorina Mendes, como incursa no art. 306 do Codigo
Penal, pelo seguinte facto : Na manh de 11 de Maro ultimo, cerca de
dez horas, ao passar o menor Diniz Eugnio da Rocha pela porta da casa.
n. 101, da rua Capito Felisf, residncia da denunciada, um co a esta per-
tencente arremetteu o alludido menor o mordendo-o na face posterior da-
perna direita produzio-lhe a leso corporal leve constatada no corpo d&-
delicto de fl. 12. Foi assim a denunciada causa, embora indirecta e involun-
tria, dessa leso, por deixar, com inobservncia do art. 4, 1 e 6 da lei
municipal n. 547 de 10 de Maio de 1898, solto nas ruas e sem cautelas
necessrias, um co de sua propriedade, cuja ferocidade notria, pois tem
mordido a mais de um transeunte. Instrue a denuncia o inqurito policial.
O Dr. Juiz a quo deixou de receber a denuncia, sob o fundamento de qu-
o facto incriminado no constitue o delicto definido no art. 306 do Codigo-
Penal, e sim a contraveno do art. 376 do mesmo Cdigo, que neste
sentido j decidio a Cmara Criminal do Tribunal Civil et Criminal no pro^
cesso em queJoi ro Antnio Corra Leal, que tratando-se de uma contra-
veno no o Pretor a autoridade competente para a formao da culpa^
e sim o Delegado de Policia, como est determinado no art. 6 da lei>
n. 628 de 28 de Outubro de 1899.
Interposto recurso deste despacho, opinou o Dr. Sub-Procurador Gerai
que fossse provido A contraveno do art. 378 do Cdigo, diz elle, no se:
 74S
confunde com o crime do art. 306, porque este se completa com o mal
effectivamente produzido pelos factos, que aquella apenas previne no inte-
resse da segurana publica, e que so puniveis apenas com pena pecuniria,
independentemente de seus resultados . O que tudo examinado, devida-
mente ponderadas as allegas de facto e de direito : Cabe recurso para n
Conselho do Tribunal Civil e Criminal do despacho que no acceia a queixa
ou denuncia nos termos do art. 17, 2 do decreto n. 2579 de 16 de Agosto
-de 1897. Convm preliminarmente notar, qu no licito ao Juiz da Instruc-
o criminal qualificar o delicto antes da pronuncia, pois isto importaria
substituir aco do Ministrio Publico o procedimento officil da justia,
abolido piela lei. Assim foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal em
accordo de 19 de Dezembro de 1895, recurso de habeas-corpus n. 851, im-
petrante Rodrigo Ricardo Moreira Ferreira. A doutrina sustentada pelo
Dr. 5* Adjunto dos Promotores Pblicos a jurdica, tem por si a autoridade
da jurisprudncia, os ensinamentos da doutrina.
O caracterstico jurdico das contravenes o damno potencial, na
phrase dos criminalistas italianos, a possibilidade do evento como se expri-
mem os escriptores francezes.
O legislador pune o acto, no porque cause elle algum mal, masjia pre-
viso do mal futuro, pela possibilidade de perigo, pelo interesse de garantir
acauteiar a segurana publica.
O indivduo que traz comsigo uma arma offensiva sem emprega-l no
est aggredindo a vida alheia ; mas o simples facto de trazer comsigo esta
arma constitue uma contraveno, porque a arma lhe proporciona a facili-
dade de commetter um crime, porqu em determinada occasio pde
emprega-la. Todo o crime se compe de dous elementos, o elemento material,
o facto ; e o elemento moral, a inteno ou a culpa. Sem o elemento moral,
.-sem inteno ou culpa no ha crime. Assim, no so criminosos os loucos e
-os coactos, assim no constitue crime o homicdio commettido casualmente
no e.xercicio de um acto licito feito com a atteno ordinria. E' a mxima
immortal j formulada pelos jurisconsultos romanos in malejlciis oolun-
tas spectatur nom ecitus. As contravenes, pelo contrario, so puras
-creaes polticas, se constituem pela simples infraco da lei, independen-
temente da inteno criminosa.
Fcil distinguir a contraveno do delicto. Se ha apenas a possibilidade
de um evento, a previso de um mal futuro, o facto constitue uma contra-
Teno. Se houve um damno, um delicto, intencional ou culposo, se o
igente propositalmente quiz o facto ou se elle resultado da sua ignorncia
-ou da sua imprudncia, dualidade mais freqente do' conceito da ciilpa.
Trazer um carro em disparada em rua de- grande transito uma contra-
veno, pela possibilidade do perigo para os transeuntes. Mas se este vehiculo
-atropella e contunde algum, no ha mais uma contraveno sim um
-delicto, houve um accidente, algum soffreu pela imprudncia do ccheiro.
AppHcados esses princpios ao caso dos autos, verifica-se que no se trat^
'de uma contraveno e sim de um delicto. No houve apenas o damno po-
tencial, a possibilidade do evento. Houve uma victima, um menor foi mor
-dido na perna pelo co-da denunciada. O facto concreto pde ser conside-
r a d o um crime, um delicto culposo, ma contraveno, segundo as modap-
 749
Kdades da espcie. O crime intencional, quando o agente propositalmentec;
mprega o co para a aggresso e o ataque, quando aula, instiga, incita o
animal para que persiga e morda algum. O co foi o meio empregado para.
a perpetrao do crime como podia ter sido uma pedra, um cacete, uma.
faca. E' delicto in^foluntario ou culposo, quando o co sem ser instigado
morde algum. O agente responde ahi pela sua imprudncia, sua falta de-
previso, no ter tomado as necessrias cautelas e pela violao da lei muni-
cipal, que prohibe a permanncia de ces na via publica. A con-aveno se
caracterisa pelo simples facto de soltar o co na via publica sem estar
aaimado e preso por um conductor. E* certo que o co ainda no mordeu,
mas ha a possibilidade do mal futuro e a infraco da lei municipal. Ora,
no caso referido na denuncia houve uma victima. A denunciada no quiz propo-
sitalmente o facto, responde pela sua imprudncia e pela inobservncia
da lei municipal. Foi, portanto, bem classificado o facto no art. 306 do
Cdigo Penal. E' esta a doutrina dos escriptores * s lio da jurisprudncia
Diz Nypels : Ha contraveno quando o co simplesmente aggride ou.
persegue.o transeunte, mas deste ataque no resultou nenhum maloudamno^
isto , o transeunte no foi ferido, nem teve as roupas rasgadas. Se, porm
elle foi mordido, o facto muda de natureza, trata-se ento de leses volunt-
rias ou involuntrias, segundo o accidente foi effeito da vontade ou da im-
prudncia do dono do co. (Cdigo Penal Belga interpretado, edio
Servais, volume 4, pag. 394). Diz Robustiano Vera : Na contraveno,
somente se pune a possibilidade de um mal que pde resultar de se ter-
Boltos animaes ferozes ou perigosos. Se houve, porm, um damno, haver..
um quasi delicto ou um delicto : quasi delicto, se o damno effeito da im-
prudncia; delicto se houve inteno. (Cdigo Penal da Republica do Chilcr
interpretado, pag. 7E7). Convm noiar que o Cdigo Penal Chileno no titulo
10 e arts. 490 a 493 qualifica de quasi delicto os crimes punidos nos outro&.
artigos, sob a denominao de involuntrios ou culposos. De accordo com
estes conceitos manifesta-se tambm o nico commeutador do nosso Cdigo-
Penal, o illustrado Dr. Joo Vieira de Arajo. Taes contravenes sub-
sistem pelos factos nicos porque se revelo independente de ter derivado-
damno delles pessoa. Se animaes, nas condices figuradas nos factos-
para constituirem contravenes, mato ou ferem, os contraventores respon-
dero por homicdio ou leso por culpa. (O Cdigo Penal Interpretado,,
volume 2, pag. 370.) ..O Tribunal Superior de Hespanha em accordam de .9
de Julho de 1892 considerou culpado de homicdio involuntrio o dono da.
mn co que, estando hydrophobo, mordeu um indivduo, transmitlindo-lhe
a molstia, que occasionou a morte, visto ter havido no dono do co impru-
dncia temerria constitutiva do delicto, porque, apresentando o animal
symptomas da enfermidade, no tomou as cautelas necessrias para preve-
nir o perigo, nem collocou o aaimo, nem o isolou, nem communicou o-
tacto s autoridades, como prescripto na postura municipal.
A Corte de Appellao de Limoges, em accordo de 5 de Dezembro,
de 1860, conderanou como culpado de leses involuntrias o dono de um .
cortio de abelhas, que tornadas furiosas pela operao da colheita de mel,
mordero os cavallos que vmho puxando um carro, resultando dispararem.
6 animaes e atii^ada ao cho a pessoa que vinha no caiTo, ficando hastant.
 750
contusa Mia queda. "O tribunal considerou imprudente o proprietrio do
'cortio no s6 por t-lo collocado na vizinhana da via publica, como por
ter procedido colheita do mel sem advertir os transeuntes do perigo qua
os ameaava.
A Corte de Cassao de Roma, em accordo de 2 de Outubro de 1891,
considerou culpado de leses involuntrias o indivduo que, encarregado de
conduzir um cavallo pela via publica, descuidou-se a conversar com algum
resultando desta negligencia ter o animal, com um couce, contundido um
transeunte. A Corte de Appellao de Lige, em accordo de 23 de Fevereiro
<le 1S87 e o Tribunal Correcctional de Audenard, em accordo de 12 de Outu-
bro de 1889, conde'jinro, como culpados.de homicdio involuntrio, o pro-
. prietario de ces hydrophobos, que por falta de precauo e infraco de
disposies' regularaentares, mordero dous indivduos,- transmittindo-lhes o
mal, de que resultou a morte. A Corte de Appelao de Anvers, em accor-
do de 4 de Abril de 189S, condemnou como culpado de homicdio involun-
trio o proprietrio de uma coUeco de animaes ferozes, porque um delles,
.por falta de vigilncia, escapou-se da jaula e estrangulou em uma rua, um
transeunte. A Corte de Cassao da Blgica, em accordo de 10 de Agosto
de 1838 e a Corte de Appellao de-Gand, em accordo de 28 de Janeiro de
1845, condemnro como culpados de leses involuntrias donos de ces
que na via publica tinho mordido transeuntes. Na espcie julgado nestes
acrdo, diz Nypels, os donos tinho deixado divagar seus animaes, o
-que constitua a culpa ; e por esta culpa, imprudncia, tomro-se involun-
tariamente a causa das leses. A defesa pretendeu que os arts. 319 e 320 do
' Cdigo Penal suppem que o accusado seja o autor immediato das leses,
mas nada na lei justifica esta distineo. -O texto legal comprehende bem'
explicitamente no s o caso em que o accusado a causa directa, como
lambem o caso em que a causa indirecta das leses. Convm notar que
o nosso Cdigo Penal foi neste assumpto de uma admirvel lucidez. Com
effeito, quer no art. 297, quer no art. 306, elle considera culpado quem foi
a causa directa ou indirecta do homicdio, ou das leses involuntrias. Por
estes fundamentos : Accordo dar provimento ao recurso para que o Dr. Juiz
a quo, reformando o seu despacho, receba a denuncia de fl.2, e pros^uindo
nos termos ulteriores de direito, inquiridas as testemunhas, submetta a
denunciada a julgamento perante a Junta Correcional. Custas afinal. Rio,
19 de Setembro de 1902. (Assignado) Segurado P. Vioeiros de Ca-'
>tro, relator. T. Torres."
O liabeas corpus meio regular para fazer cessar o constrangimento
illegal resultante da internao por ordem da autoridade de indivduo de
mente s m hospcio de alienados. Pode o Juiz examinar, ao conhecer
desse recurso, qual o estado mental do paciente. E' legal a internao, n'a-
quelle estabelecimento, por ordem de autoridade policial, de louco no
interdicto, na forma do Ord. 1. 4, t. 103, 1. Sentena do dr. Francisco
Altino Corra de Arajo, juiz no Recife, na Reo. Jurispr., Outubro 1899,
p. 154. A redaco da Revista observa : Sem duvida, como bem decidio a
sentena, a policia pde determinar a internao de um louco, ainda no
interdicto, em um hospcio de alienados, mas s6 o deve fazer em caracter
4)rovisorio e como medida ui-^ente de suguran .wdividual ou publica. K
 751
<ide seu restricto dever, no em tanto, communicar o facto femdelonga -~
. autoridade competente para decretar a interdico, e esta cabe sempre,
ou se trate de um indigente, ou de um potentado, pois uns e outros, maxime
no infortnio, so eguaes perante a lei.

CAPITULO VU
B o uso de nome supposto, ttulos indevidos
e outros disfarces.

Art. 379. Usar de nome supposto, trocado ou mudado, e

ttulo, distinctivo, uniforme ou condecorao que no tenha;
Usurpar titulo de nobreza, ou brazo de armas que no tenha;
Disfarar o sexo, tomando trajos imprprios do seu, e trazel-
os publicamente para enganar :
Pena de prizo cellular por IS a 90 dias (563).
(563) A penalidade a do art. 377 pf.

Paragrapho nico. Em igual pena incorrer a mulher

-que conderanada em aco de divorcio, continuar a usar do
nome do marido.

Art. 380. Si por meio de algum dos artifcios precedente-

mente mencionados, algum conseguir de outrem dinheiro., ou
utilidade :
Penas as do art. 338.
Art. 3 8 1 . Fingir-se empregado publico :
Pena de prizo cellular por am a trs mezes (564).
(591) A penalidade a do art. 115.

Si por esse meio conseguir obter de outrem dinheiro ou

iitilidade:
Penas as do art. 338 (563)
(595) O dr. Baptista Pereira nas suas Notas histricas sobre o Cdigo
Penal de l90 {Reo. Jariap., Set. 1898, p. 34) observa : O simples uso do
 7o2
nome, ou titulo indevido, no passa de um fingimento ou disfarce, maa s ^
por si no viola um direito; um auto potencialmente lesivo ou capaz de<-
uma possivel leso do direito. Mas o uso do titulo, ou nome indevido cum
animo lucrandi, opera como meio pura perpetrao do crime; representa
de sujeito secundrio do crime. Fingir-se algum ministro ou sacerdote-
de uma confisso qualquer, e exercer ,is respectivas fuces, uma con-
traveno; mas fingir se tal para tirar desse ardil fructo ou utilidade, ^
usar de um artificio, que constitue extrtsmo de um crime autnomo; o acto-^
de contraveno, que era, degenera em crime, porque ha leso de um.
direito determinado e no mera possibilidade de um mal indistincto. O fin-
gimento entra na cathegoria das burlas, o manobras fraudulentas, para.,
haver lucro illicito; conseguinteraente, o seu logar prprio no titulo de-
estellionato. Em relao, porem, figura da contraveno consistente em
ngir-se o inculpado empregado publico, houve incoherencia, porque, ao
passo que conservou-se-lhe essa feio, se irrogou a pena do estellionato e-
no a do roubo, como dispunha o projecto. Na doutrina do projecto (art. 370)
era culpado de roubo aquelle que para obter a jactura alheia se inpulca
autoridade publica, por se entender que esse aurdil aracterisa-se como
uma violncia exercida contra a pessoa. Se isomo violncia contra a p.ssoa,
se reputa o facto de penetrar algum noite, indevidamente, na casa
alheia, fingindo de autoridade, no ha razo para se no reputar violncia,
contra a pessoa o uso indevido do ulo de a.utoridade, que o inculpado s e
arroga, ou usurpa, para por esse meio fazr presso sobre a victima e-
mais facilmente exercer a extorso. Resultou dessa incoherencia que a
circumstancia do fingimento tem dupla signifio, conforme o momento-
do tempo em que se desenvolve a aco delictuosa. E' violncia pessoal que
qualifica o roubo (art. 357) se o crime praticcido noite com entrada na.
casa da victima; artificio fraudulento que qualifica o estellionato (art. 338).
se o crime perpetrado em condies diversas de tempo e logar.
So distinctas as figuras do ast. 379 : l* U80 de nome supposto, etc.;:
2* usurpao de ttulos, etc.; 3" disfarce de sexo. Qualquer destes actos-
pode constituir um meio ou artificio para conseguir de outrem dinheiro*
ou utilidade e n'este caso a contraveno transforma-se em crime de estel-
lionato punido com a penalidade deste crime (art 378). Ento, denecessa-
rio o art. 380. Nem sempre o uso de nome trocado ou mudado contraven-
o, pois, como diz Joo Vieira, simples mudana ou troca de nome, que-
todos os dias estamos vendo dar-se, sem m, f, e s vezes por motivo justi-
ficado para no confundir-se a identidade da pessoa com outras de eguat
nome, no punivel, ainda que o art. 379 estabelea um principio absoluto.
No uso de nome supposto revela-se sempre m f, porque com o nome
supposto procura-se illudir ou occultar a identidade da pessoa. Assim, tam-
bm no uso de ttulos, distinctivos, uniforme ou condecorao que no
tenha, e na usurpao de titulo de nobreza ou de brazo d'armas que no
tenha, o contraventor manifesta mesmo propsito de illudir a outrem attri-
buindo-se qualidade ou merecimentos que no possue. , naturalmente,
quer seja movido pela vaidade, quer tenha por fim conseguir de outrem
dinheiro ou utilidade, o contraventor procura vantagem para si por meio
de uma falsidade. Entende Joo Vieira que a disposio do art. 379 est
 V53
restringida em seu dispositivo pelo art. 72 da Const. Fed. quando no J?
declara que todos so eguaes perante a lei; que a Republica no admitte
privilgios de nascimento, desconhece foros de nobresa, e extingue as
ordens honorficas existentes e todas as suas pret-ogaticas e regalias, bem
como os titulos nobiliarchicos e de conselho. Em conseqncia, conclue o-
illustre A. : entre ns, o indivduo pode impunemente dizer-se filho do *o-
e neto da lua, imperador da Cochinchina, moo fidalgo, criado de galo-
branco ou amarello, duque ou mirquez, etc. Esta interpretao leva.
mui longe a condescendncia. A egualdade estabelecida no preceito consti-
tucional no apaga o sentimento de considerao e respeito que natural-
mente tributamos s pessoas que, por seu merecimento e outras qualidades-
natas ou adquiridas de familia, fortuna, posio social, etc, se destacam na.
sociedade. Os titulos e condecoraes eram, como hoje ainda so, conside-
rados distinctivos de pessoas que -salientavam-se do commum, tornavam se
notveis, gozando por isso de consideraes e mesmo de certas regalias
a que faziam jus. O uso ou usurpao de titulos, condecoraes, etc., indevi-
dos uma verdadeira burla de que o contraventor se aproveita para obter
alguma vantagem, pelo menos a de consideraes e respeito, que no lhe
seriam devidas. O disfarce do sexo, tomando trajos imprprios do seu, e
trazel-os publicamente para enganar, sempre um artificio para fios
illicitos.
O paragrapho nico do art. 379 reproduco do art. 92 do dec. n. 181
de 24 de Janeiro de 1890 (Lei do Casamento Cioi!). O dec. refere-se ao Cod.
Crim. antigo, porque o novo foi promulgado depois (11 de Outubro de 1890;.
Vid& o nosso Casamento Civil, dec, cit. comm. e annot., nota 104 ao>
art. 92 (2* edio). Para qile haja a contraveno preciso que a mulher
seja condemnada em aco de divorcio, isto , torna-se necessrio que a
aco de divorcio seja por sentena julgada procedente, quer seja a mulher
considerada innocenle, ou no, quer se trate de divorcio litigioso, ou amig-
vel. N'esta parte divergimos de Joo Vieira, que opina em contrario, isto ,
que se o divorcio fr por mutuo accordo ou se a mulher fr innocente e o
marido culpado, no ha contraveno. E assim entendemos porque sendo o>
nome do marido propriedade delle, a mulher s tem o direito de usal-o na
constncia do matrimoneo, na sociedade conjugai. Desde que esta dissolve-
se pelo divorcio, no justo que a mulher se arrogue o direito de continuar
a usar um nome que j lhe no pertence, e o que mais, contra a vontade
do dono desse nome.
Fingir-se empregado publico uma burla que manifesta desejo de attri-
tuir-se falsa qualidade para gozo de vantagens e proveitos pessoaes, que o
contraventor de outro modo no conseguiria. E se o fito obter dinheiro ou
utilidade de outrem, a figura da contraveno transforma-se na do crime de;
estellionato, punido com as penas do art. 338. O fingimento , n'este caso,
elementar do estellionato. Pelo que, entendemos, como Joo Vieira, que esM
disposio desnecessria, porque no ter applicao isoladamente.
 754

CAPITULO VIII

Das sociedades secretas (566).

(566) Vide Lei 628 de 1899, art, 6.

Art. 382. Considera-se sociedade secreta a reunio, em

dias certos e determinado lugar, de mais de sete pessoas que,
sob juramento ou sem elle, se impuzerema obrigao deoccultar
autoridade publica o objecto da reunio, sua organisao in-
terna, e o pessoal de sua administrao.
Aos chefes ou directores da reunio, ao dono ou administrador
da casa onde ella se celebrar:
Pena de prizo cellular por cinco a quinze diaz (561).

(567) Prescripo 1 anno. Penalidade : mximo 15 dias, mdio 10 dias,

mnimo 5 dias; prepond. aggr. 12 dias et 12 horas, prepond. att. 7 dias
e 12 horas (cellular). Na forma do art. 409 : mximo 16 dias e 12 horas
mdio 11 dias e 16 horas, minimo 5 dias e 20 horas, prepond. aggr.
14 dias e 14 horas prepond. att. dias e 18 horas simples. Livra-se solto.
No esto comprehendidas n'este art. as communidades religiosas e lojas
maonicas.

No ter lugar a imposio da pena, si se fizer autoridade

policial a declarao do fira e dos intuitos da reunio.
2. Si forem falsas as declaraes e a sociedade tiver fins
opposts ordem social, a autoridade far dispersar a reunio e
aos chefes ou directores impor em dobro a pena deste artigo
(568).
(598) A Con^t. Fed., art. 372, 8 declara que a todos licito associarem-gf,
c refOnirem-se livremente e sem armas; no podendo intervir a policia seno
para manter a ordem publica. A Const. imperial no continha essa disposio,
mas o direito de associao era garantido pelas leis de 20 de Outubro
de 1825, de C de Junho de 1831, de 3 de Dezembro de 1841 e regul. n. 120
ia 31 de Janeiro de 1842, arts. 120 e 130, lei n. 3150 de 4 de Novembro
 -^ 755
odecr. n. 8821 de 30 de Dezembro de 1882. O governo procurou sempre garao-
<t)r esse direito : os avisos de 3 de Outubro de 1S31 e de 2 de Janeiro de 1832
declararam no haver necessidade de licena para se organisarem S0ciedade&,
jastando cumprir se o disposto no Cdigo criminal, arts. 282 a 284. A Const
Fed. consafrando esse espirito liberal do direito de associao, limitou, porm,
~o exerccio livre desse direito s condies de no serem associaes arma^
das e que no tenho por fim perturbar a ordem publica. Sendo principio
geral que toda a associao deve ter por objecto um fim moral ou licito e
-para serem reconhecidas como entidades jurdicas precizam cumprir o dis-
posto na lei n. 173 de 10 de Setembro de 1893, claro que ao poder publico
cabe o direito de conhecer os intuitos das associaes que se organisarem.
O segredo destas associaes j indicio de fins inconfessveis. O Godigo
V vigente, tendo, porem, como fonte os arts. 282 e 284 do Cdigo de 1830,
definio a sociedade secreta a reunio de mais de sete pessoas (o Cdigo
-<ie 1830 estabeleceu o numero de mais de 10 pessoas), em dias certos e
-determinado logar, para um fim qualquer, obrigando-se estas pessoas sob
Juramento, compromisso ou palavxa, a occultar autoridade publica o objecto
-da reunio, sua organisao interna e o pessoal de sua administrao. A
-caracterstica da sociedade secreta o compromisso que os associados to-
-mam entres si de occultar autoridade pablica o objecto, a organisao e o
pessoal que constitue a sociedade. No ha, por conseguinte, aqui a figura
da associao de malfeitores do Cdigo penal portuguez, a societas seele-
ris, a associao para delinquir do Cdigo italiano. O objecto da socie-
<iade secreta pode ser licito e at moral : a contraveno consiste propria-
mente na occultao da sociedade, que procura furtar-se fiscalisao da
- autoridade encarregada da segurana publica e individual. E tanto assim
que no ter logar a imposio da pena, si se fizer autoridade policial
.-a declarao do fim e dos intuitos da reunio ( 1). Embora, em geral,
se considere a Maonaria uma associao secreta, est entendido que
-as lojas maonicas no participam da natureza das sociedades secretas a
que se refere o Cdigo, porque as lojas se regem pela lei maonica. As
lojas maonicas que se fundarem escapam fiscalizao dfl autoridade
policial.

CAPITULO IX

Do uso illegal da arte typographica

Art. 3 8 3 . Estabelecer officina de impresso, lithographia,

gravura, ou qualquer outra arte de reproduco de exemplares
por meios mecnicos ou chimicos, sem prvia licena da Inten
'dencia, ou Gamara Municipal do logar, com declarao do nom^
<o dono, anno. logar, run e casa onde tiver de estabelecer a
 756
cfficina, ou o lugar para onde fr transferida depois de estab^
lecida :
Pena de multa de lOOSOOO (570).
(570) A multa a do art. 160 pr.

Art. 3 8 4 . Imprimir, lithographar ou gravar qualquer

escripto, estampa ou desenho, sem nelle se declarar as circums-
tancias mencionadas no artigo antecedente :
Penas de perda, para a Nao, de todos os exemplares:-
apprehendidos, e multa de SOS a lOOSOOO (511).
(571) A multa a do art. 201.

Art. 3 8 5 . Imprimir, lithographar ou gravar, com falsidade,,

as declaraes do artigo antecedente :
Pena de perda, para a Nao, de todos os exemplares^
apprehendidos, e multa de 100$ a 2003000 (572).
(457) Vide art. 160 pr.

Art. 386. Deixar de remetter Bibliotheca Publica, nosj

logares onde a houver: um exemplar do escripto ou obra im--
pressa :
Pena de multa de 50$ a 100 a 20OS00O (513).
(573) Vide art. 201 e dec. leg. n. 1825 de dezembro de 1907, que dispe-
sobre a remessa de braso impressas Bibliotheca Nacional.

Art. 387. Affixar em logares pblicos, nas paredes e muros--

das casas, sem licena da autoridade competente, cartazes,
stampas, desenhos, manuscriptos, ou escrever dsticos ou.
lettreiros :
Pena de multa de 50$ a 100$000 (574).
(574) \ide art. 301.
No se trata neste capitulo do direito de liberdade de manifestao <{'
pensamento pela imprensa ou pela tribuna, tem dependncia de cen
 77
<9ttra, a que se refere a Const. Fed., art. 72, 12. O capitulo comprehende,
como diz Joo Vieira, as disposies concernentes ao que se costuma
chamar policia da imprensa, ou, na phrase de Zanardelli, disciplinas de
policia administrativa, que no affectam a livre manifestao de pensa-
i mento pela imprensa ou outro meio de reproduo. Joo Vieira, depois de
observar que estas disciplinas pelo que respeitara a arte typographica,
lithographica e semelhantes foram em todos os paizes reconhecidas neces-
srias, inclusive no direito francez onde taes factos tem o mesmo caracter
de contravenes, entende que n'um Estado, como o nosso, regido por insti-
tuies livres, no impem, nem podem impor quaesquer restrices meti-
culosas liberdade de tal industria, submettendo o seu exerccio obri.
gao de autorizaes e licenas, isto , ao beneplcito da autoridade
publica..Divergimos do illustre autor, porque esta regulamentao do uso
da arte typographica a que se refere o Cdigo no propriamente uma
restrico" ao exerccio da liberdade de imprensa, mas uma conseqncia
Jogica e natural do principio da responsabilidade, estabelecido pela Const.
: Fed., art. 72, 12, como consectaxio do livre exerccio d'aquelle direito. Alem
^disso as contravenes figuradas neste capitulo so-o complemento das dis-
posies dos arts. 22 e 23 (Vide notas respectivas). O que se procura
impedir & imprensa clandestina, que procura especular sombra da
irresponsabilidade. O defeito do Cdigo est no titulo Uso illegal da arta
tijpogra^hica comprehendendo matria extranha arte typographica.
O Cdigo de 1830 usou de uma expresso mais lata Uso indeoido da
'.'imprensa. A fonte do Cdigo vigente foram os arts. 303 a 307 d'aquell
Cdigo.

CAPITULO X

Da omisso de declaraes no registro civil.

Art. 388. Toda a pessoa, nacional ou estrangeira, que, tendo

obrigao de dar a registro algum nascimento, deixar de fazer
as declaraes competentes, dentro dos prazos marcados nos
regulamentos, incorrer na multa de 5S 20S, elevada ao duplo,
no caso de reincidncia (57S).
(575) Excluda do art. 6 da lei n. 628 de 1890. Prescripo ~- 1 anno. Au-
toria: mximo 20S, mdio 12$500, mnimo 5S; prepond. aggr. 16$250, pre-
pond. att. 8S750. Cumplicidade : mximo 13$334, mdio 8$334, minimo
3S331 -, prepond. aggr. 10$834, prepond. att. 5$834.
O dec. n. 9886 de 7 de Maro de 1888 que manda observar o regulamento
do registro civil dos nascimentos, casamentos e bitos, estabelece que o
Tcgistro civil comprehende nos seus assentos as declaraes especificada.
 7S
no mesmo regulamento, para certificar & existncia de trs factos : o nasci*^
inento, o casamento e a morte.
O Cdigo s se refere ao nascimento e n'esta parte defeituoso, onvittindo'
as declaraes referentes ao casamento e ao bito.
Do registro dos nascimentos trata o decreto nos arts. 53 a 68. Mais cen-
survel se torna ainda, porque o art. 388 do Cdigo reproduco ipsis^
terbit do a r t 50 do dec. n. 9886 de 1898, omittindo-se as palavras casa-
mento ou bito O regul. estabelece a multa de 5$ a 10$000, o Cdigo
elevou a multa de 10$ a 30S000. Vide o dec. n. 9886 de 1888 annotado pelo'
dr. Didimo Jnior.
Deciso do dr. Gomes de Paiva, juiz da 5* Pretria do Distr. Feds
[Jorn. do Comm., 19 de Maio 1906) :
Vistos os autos, allega na petio defl.-2 D. Ermelinda da Rocha Miranda^,
que no dia 8 de Dezembro de 1905, na casa em que habitava rua da-
Lavradio n. 73, deu luz a uma criana do sexo masculino, que' no pde-
registrar porque permaneceu de cama algum tempo, alm do seu estado d&-
pobreza. Pede que s(ja aberto o assentamento 'respectivo, sendo ella dispen-
sada da multa, attento ao seu estado de pobreza.
Cumpre salientar que, de conformidade com o art. 44 do decreto n. 9S86,-
de 7 de Maro de 1888, no pde ser exigido emolumento algum pelos regis-
tros, annotaes e averbamentos, relativos a pessoas notoriamente pobres,,
consignando-se alli os meios de provar a pobreza, quando impugnada.
Por esse lado no se justifica a falta praticada. Entretanto, o art. 55 do-
decreto citado permitte ao official do registro exigir prova da declara-
levada a registro, se tiver motivo para duvidar ]da sua veracidade, podendo-
mesmo ir casa do recemnascido verificar a sua existncia; e se assim
em circumstancia normal, quando o facto recente, dieta a prudncia que o-
juiz no se deixe levar simplesmente pela declarao da parte, mas se-
prevalea daquelle dispositivo, quando um prazo mais ou menos longo ten
decorrido, sem que o registro esteja effectuado.
Esse prazo deve ser do um mez, desde que, tendo elle terminado, se torna,
precizo apurar o dlo, verificar se a falta do registro derivou da inteno de
crear ou extinguir direito em prejuizo de terceiro, caso em que existe un*.
crime a punir. Cdigo Penal, art. 386.
Quanto multa que o art. 50 do regulamento citado obriga o Juiz %:
appiicar administrativamente no caso do omisso de registro de nascimento,
casamento ou bito; em se tratando de nascimento, no tem mais razo de-
ser, em face do Cdigo Penal, que classificou a omisso como uma contra-
veno, no art. 388, Carlos de Carvalho, Direito Cioil Brasileiro, art. 51.
2*. O art. 410 do Cdigo Penal, mantendo em vigor as disposies das Ieis>
e regulamentos de fazenda e commercio, de administrao e policia geral, e-.
regimento dos auditrios, que decretam penas pecunirias e disciplinares,.
salvou a hypothese d^ terem sido revogadas pelo mesmo Cdigo.
E lgico que a incluso de uma matria no Cdigo Penal, sujeitando <u
priso o seu contraventor, se no pagar a multa (art. 59) deroga dsposics-
do regulamento, do contrario se verificava o principio do bis in idem, que-
sciencia tem repellido, art. 61.
Ora, ningum pde ser condcmnado sem ter sido submettido a processo
regular perante Jmz competente e a aco penal promovida por denuncia
do M. Publico, em todos os crimes e contravenes, art. 407.
Portanto, nenhuma relao de depenaencia existe entre o lanamento do
nascimento e o pagamento da multa, so questes distinctas, de ordem admi-
nis-ativa uma, de natureza crime a outra.
A contraveno do art. 388 do Cdigo Penal deve ser processada e julgada
pelo Pretor, decreto n. 5.561, de Junho de 1905, art. 128, 2 n. IV, adop-
tando-se a forma prescripta no art. 236.
Assim, determino que a requerente traga a Juzo a criana a que se refere
na petio inicial, e justifique o allegado na mesma petio, dando-se vista
dos autos in-continenti ao Dr. Promotor Adjunto, para que possa provi-
denciar de accordo com a lei, e com a urgncia necessria para evitar a
prescripo do art. 82 do Cdigo Penal

CAPITULO XI

Do damno s cousas publicas (576).

(576) A estas contravenes applica-se tambm a disposio do art. 1

n. 11, lei 928 de 1899.

Art. 3 8 9 . Plantar arvores ou quaesquer vegetaes, que se

embaracem nas linhas telegraphicas ou telephonicas; fazer obras
que obstruam os esgotos e vedem o escoamento das guas; fazer
queimadas, ou depositar matrias inflammaveis na proximidade
das Unhas; atar animaes aos postes; collocar sobre os fios
objecto que possa causar damnificao, ou impedir o transito
dos guardas pelas linhas :
Pena de multa de 50$ a 100$, alem da obrigao de re-
parar o damno causado e de remover os obstculos creados nas
linhas (517).
(577) A multa a do art. 201.

Paragraphe nico. Em igual penal incorrero os donos

ou consignatarios de navios que fundearem, ou largarem ferro
na direco de algum cabo telegraphico immerso, indicado pelas
boias.
 760
Si o ferro agarrar o cabo immerso e o deslocar, ou quebrar,
multa ser dobrada.

Art. 3 9 0 . Cortar, destruir, ou substituir por outras, sem

licena da autoridade competente, as arvores plantadas nas
praas, ruas e logradouros pblicos; damnificar os jardins e
parques de uso publico :
Penas de prizo cellular por oito a quinze dias, e multa
igual ao valor do damno causado (578).

(578) 1'rescripo 1 anno. Penalidade : mximo 15 dias, mdio 11 dias

e 12 horas, minimo 8 dias; prepond. aggr. 13 dias e 6 horas: prepond.
att. 9 dias e 18 horas (cellular). Na forma do art. 409 : minimo 17 dias
12 horas, mdio 13 dias e 10 horas, minimo 9 dias e 8 horas; prepond.
aggr. 15 dias e 11 horas; prepond. att. 11 dias et 9 horas (simples). A
prizo addiciona-se a multa egual ao valor do damno causado. livra-se
solto.
No arts. 149 e segs. e respectivas notas tratamos do crime de damno e
outros, que o Cdigo enfeixou sob a epigraphe Dos crimes contra a
segurana dos meios de transporte ou eommunicao, crimes que, em
geral, affectam a incolumidade publica. O damno s cousas publicas 9
Cdigo considera contraveno, como sanco de disposies regulamen-
tares, alis dispensveis. Nos regulamentos dos telcgraphos, nas posturas
muncipaes, no regulamento das capitanias dos portos se encontram a
matria das disposies dos arts. 389 e 390, s quaes se junta a sanco
'c Cdigo,, unicamente para o effeito da punio por meio do processo judi-
cirio, quando por aquelles a punio, pelo processo administrativo.
Alis, a punio das contravenes municipaes no. Districto Federal hoje se
faz por uma junta judiciaria.

CAPITULO XH

Dos mendigos e ebrios (579).

(579) Compete ao chefe e delegado de policia na Cap, Fed. processar ea

i>Xfieio. esta contraveno'0ei 628 de 1899, art. 6).

Art.. 3 9 1 . Mendigar, tendo sade e aptido para trabalbar :

Pena de prizo cellular por oito a trinta dias (S80).
 761
(580) Prescripo 1 anuo. Penalidade : mximo 30 dias, mdio 19 dias,
ininimo 8 dias; prepond. aggr. 24 dias e 12 horas, prepond. att.
13 dias e 12 horas (cellular). Na forma do art. 409 : mximo 35 dias, mdio
22 dias e 4 horas; minimo 9 dias e 8 horas; prepond. aggr. 28 dias
14 horas; prepond. att. 15 dias e 18 horas (simples). Livra-se solto.

Art. 3 9 2 . Mendigar, sendo inhabil para trabalhar, nos

Jogares onde existem hospicios e asylos para mendigos :
Pena de prizo cellular por cinco a quinze dias (581).
(581) A penalidade a do art. 382 pr.

Art. 3 9 3 . Mendigar fingindo enfermidade, simulando mo-

tivo para armar commiserao, ou usando de modo ameaador
vexatrio :
Pena de prizo com trabalho por um a dous mezes (S82).
.(5S2) A penalidade a do art. 201; exceptuada a multa.

Art. 394. Mendigar aos bandos, ou em ajuntamento, no

endo pae ou me e seus filhos impuberes, marido e mulher,
cego ou aleijado e seu conductor :
Pena de prizo cellular por um a trez mezes (583).
^83) A penalidade a do art. 119.

Art. 395. Permittir que uma pessoa menor de 14 annos

sujeita a seu poder, ou confiada sua guarda e vigilncia, ande
^ mendigar, tire, ou no, lucro para si, ou para outrem :
Pena de prizo cellular por um a trez mezes (584).
<584) Vide art. 119.
Louis Paulian, no seu interessante livro Paris qui mendie, les cris et
lea fauo} pauores, mal et remde, demonstra que a mendicidade, em Paris
como em todos os centros populosos, constituo uma profisso a que se
entrega certa classe de gente da peior espcie. EUe mostra como o mendi-
cidade profissional se prepara : a entrada na carreira pela aprendizagem, os
primeiros passos do officio, a especialisao, o servio activo e o sedentrio,
e s t u d a o tj/po do mendigo profissional, dos cantores de ruii, das *iro-
 762
piados, dos mendigos de egrejas, dos que exploram as crianas. Ha ei
Paris e outras cidades europas escolas de mendicidade profissional, onde^
se ensina a arte de mendigar e onde se estropiam crianas, que so expostas-
cmmisei'ao publica. Nas varias do Jornal ao Commercio de 1893^
lemos em uma conespondenei de Vienna para a Jndcpendance belge
& noticia de ter sido descoberta nas visinhanas de Biskiipice, aldeia da
Crocia, uma quadrilha de exploradores da infncia, que operavam com
inaudita crueldade. Os miserveis roubavam as crianas e as mutilavam
para fazer dellas mendigos, ficando com as esmolas que recebiam. A policia-
descobrio.crianas de 8 a 12 annos em miseiandas condies. Duas menina-
tinham um do$ olhos vasados, um menino a espinha dorsal quebrada, e outra>
menina o corpo coberto de chagas. No antro desses bandidos foram encon-
trados os instrumentos e os apparelhos com que mutilavam as victimas;
Um jornal allemo d curiosas indicaes obre signaes secretos q\i&
empregam entre si, nas cidades da Allemanha, os mendigos profssionaes.
Esses signaes so para o efeito delles se informarem, mutuamente, sobre
a generosidade dos habitantes a quem pedem, ao acaso das suas peregrinei-
es.
E' uma espcie de cryptographia, que unicamente os vagabundos de todas-
os regies comprehendem, e que no desperta suspeita entre os no ini-
ciados.
As indicaes fornecidas pfor esse cdigo secreto esto geralmente collo-
cadas nas portas das casas, ao lado opposto fechadura e a uma altura,
mdia de um metro e meio acima do sio. Os signaes traados a giz so-
pequenos e pouco apparentes, mas no escapam ao olhar perspicaz do-
mendigo.
Oesfarte, tal proprietrio, conhecido pela sua generosidade, espantar-se-ha.
do grande numero de pobres que vo, constantemente, bater-lhe a porta. E"
porque essa porta est marcada com um circulosinho. Quando ha dois cir-
culos, porque a c&Sia. magnfica.
Ao contrario, uma cru;: indica que se no d nada. Duas cruzes assigna-
lam um perigo possvel, e trez cruzes recommendam ao pedinte que fuja
mdicando-lhe que a casa habitada por uma autoridade.
Por outro lado, um tringulo annuncia a presena de uma dama idosa,,
de corao caritativo. Dois quadrinhos, assignalam ura cliente duro de
apanhar, e trez qji.ie no se apanha nada.
finalmente, nos campos e aldeias, um quadrado encimado de unia enxada
h^mbolica, adverte o mendigo de que se lhe pedir trabalho em U'oca da
esmola que receber.
Convm no confundir a mendicidade com a indigencia. A lei Delga, sob'
a inspirao de M. Le Jeune, considerada modelo no assumpto, faz essa dis-
unco : Le paresseux inotr oui exploite Ia charit publique, et !
malheureux rduit par Ia misre demander un asile prooisoire -
Vtat. A indigencia um estado d'alma e do corpo que reduz o individu-
A misria morai, falta de iniciativa e de coragem para a lucta pela vida-
A indigencia uma molstia. A mendicidade uma das formas da vadiagem^.
O mendigo adopta esse meio de vida como o mais fcil de ganhar dinheiro
 703
sem trabalhar. A mendicldade uma contraveno. Alguns autores distin
guem a mendicidade profssional punvel e a simples mendicidade ou indi*
gencia, que vive da caridade publica e pode ser tolerada. O Cdigo pune .
mendicidade profissional nos arts. 391, 393, 394,395. Parece tolerar a mendi-
cidade dos irihabeis para o trabalho, prohibindo somente que exeram a pro-
rtsso nos logares onde no existem hospcios e asylos para os mendigo
(art. 39). No art. 394 a figura da mendicidade aos bandos ou em ajunta-
mMito, abre uma excepo em favor dopae ou me e seus filhos impuberes,
marido e mulher, cego ou aleijado e seu conductor. Parece que o Codiga-
permitte a estes a mendicidade, mas essa permisso deve se entender d
accordo com o disposto no art. 392. O dec. de 13 de Outubro de 1893 no
art. 1 n. IV, manda crear uma ou mais colnias correccionaes para
rehabilitao pelo trabalho e instruco dos mendigos validos, vagabundos
ou vadios, capoeiras e menores viciosos que forem encontrados e
como taes julgados no Districto Federal, comprehendendo nessas classes
<t definidos no Cdigo Penal e no decreto n. 145 de 12 de Julho de 1892.
Em virtude dessa lei foi fundada a Colnia Correccional de Dois Rios na-
Ilha Grande. O estabelecimento esta funccionando regularmente, devido aos^
esforos e tenacidade do chefe de policia do Districto Federal, dr. A. A^
Cardozo de Castro.
Vide no Direio, vol. 85, de 1901 relatrio do dr. Carvalho Mouro.escriptc-
para o Congresso-juridico Americano de 1900.

Art. 396. Embriagar-se por habito, ou apresentar-se em pu-

blico em estado de embriaguez manifesta :
Pena de prizo cellular por quinze a trinta dias (58S).
(5S5) Prescripo 1 anno. Penalidade : mximo 38 dias, mdio 22 dia>
e 12 horas, minimo 15 dias; prepond. aggr. 26 dias e 6 horas, prepond.
att. 18 dias e 18 horas (cellular). Na forma do art. 409 : mximo 35 dias^
mdio 26 dias e 6 horas, minimo 17 dias e 12 horas; prepond. aggr.
30 dias e 15 horas, prepond. att. -~ 21 dias e 21 horas (simples). Livra se
solto.

Art. 397. Fornecer a algum, em logar freqentado pelo-

publico, bebidas com o fim de ^mbriagal-o, ou de augmentar
lhe a embriaguez :
Pena de prizo cellular por quinze a trinta dias (586).
(586). Vide artigo antecedente.

Paragrapho nico. Si o facto fr praticado com alguma pessoa

menor, ou que se ache manifestamente em estado anormal por
fraqueza ou alterao da intelligencia
 764
f*ena de priso cellular por dois a quatro raezes CS81).
(5S7] A. penalidade a do art. 134.

Art. 3 9 8 . Si o infractor fr dono da casa de vender bebidas,

^u substancias inebriantes :
Pena de prizo cellular por um a quatro mezes, e multa de
-SOS a lOOSOOO (588).
588) A. multa a do art. 201. A penalidade da prizo a do art. 300, 2.
A embriaguez um vicio dos mais. desprezveis e sem duvida affecta os
interesses da ordem e segurana publicas, porque o ebrio habitual um pre-
disposto ao crime. Tambm affecta moralidade publica. Mas a embriaguez
s6 pode ser punida, como contraveno, quando concorrerem os elementos
do habito e do logar publico. Joo Vieira entende que o Cdigo commette
um desaso considerando como uma das' formas da embriaguez o habito, que
no Cdigo italiano, fonte do nosso, apenas aggravante. No se com-
prenende mesmo, diz o illustre* autor, que, sem os requisitos indicados, a
embriaguez, mesmo habitual, de portas a dentro, seja punivel. Dentro do
ua casa cada um pode emborrachar-se quando e como quizer. E esta nossa
opinio parece estar de accordo com os fundamentos do aresto que vamos
transcrever'e resolve outras duvidas : O Cdigo penal vigente no nulli-
-^cou pelo seu art. 396 a. attrbuio, commettida anteriormente s autoridades
policiaes, de pr em custodia os bebedos, durante a bebedice. No sendo o
bebedo vagabundo, residindo no prprio logar em que foi prezo e no sendo
tal a embriaguez, que exija a sua deteno, mais consentaneo com o res-
peito devido liberdade do cidado, e para tirar qualquer pretexto de violn-
cia, que seja elle conduzido para a sua casa, em vez de ser recolhido
cadeia. Acc. da Relao da Fortaleza (Cear) de 30 de Dezembro de 1895.
Pelo novo Cdigo o habito no caso no circumstancia aggravante, e, seja
a embriaguez habitual ou no, ella punivel, mas sendo publica. A
-expresso genrica apreentar-se em publico comprehende no s as
ruas e praas, como os cafs, theatros, hotis e estabelecimentos pblicos.
Outro elemento da contraveno que a embriguez seja manifesta, pouco
importando que seja ella procurada ou no, completa ou incompleta.
A contraveno do art. 397 punida com a mesma penalidade do art. 396i
revela, sem duvida, perversidade do contraventor. So elementos da contra-
veno : 1' que o fornecimento da bebida seja feito em logar freqentado
peio publico; 2 que tenha por fim embriagar o paciente, ou augmentar-lhe
a embriaguez, A penalidade aggravada se o paciente fr de menor edade
ou, quando maior, se ache em estado anormal, por fraqueza ou alterao d
intelUgencia. Esse estado deve ser manifesto, isto , reconhecido primeira
"vista, independente de exame pericial. A razo da aggravante obvia, attenta
menor resistncia que offerece; o paciente em tal estado. Si o infractor fr
o dono da casa de bebidas, n'este caso, alem do abuso, entra tambm o
interesse do ganho, da venda da substancia inebriante, em prejuzo do pa-
 7
ciente, o dolo especifico diverso do das figuras do art. 397 e paragrapho
nico, onde predomina a ^jerrersidae. Vide no Appendice a lei n. 647 d
IdOg, arts. 9 e 10.

CAPITULO XIII

Dos vdios e capoeiras.

Art. 399. Deixar de exercitar profisso, offiGo, ou qualquet

mister em que ganhe a vida, no possuindo meio de subsistn-
cia e domicilio certo em que habite-, prover subsistncia por
meio de ocupao prohibida por lei, ou manifestamente offen
siva da moral e dos bons costumes :
Pena de prizo cellular por quinze a trinta dias (590).
(590) A penalidade a do art. 396. Dec. n. 3475 de 4 de Novembro de 1899,
art. 6, vide no Appendice.

1. Pela mesma sentena que condemjiar o infractor como-

vadio, oa vagabundo, ser elle obrigado a assignar termo de;
tomar occupao dentro de quinze dias, contados do cumpri
mento da pena (591).
(591) Na Rev. de Jurispr. de Agosto de 1899, p. 386 estudo do dr. Rcnak
Carmil sob a epigraphe Termos de bem vicer.

2. Os maiores de 14 annos sero recolhidos a estabeleci-

mentos disciplinares industriaes, onde podero ser conservados-
at idade de 21 annos (592).
(592) Dec. n. 145 de Julho de 1894. Por dec. n. 4793 de 11 de Setembro*
de 1894 foi expedido regulamento para a Colnia correccional de Dois Rios.

Art. 4 0 0 . Si O termo fr quebrado, o que importar rein-

cidncia, o infractor ser recolhido, por um a trs annos, a-
colonias penaes, que se fundarem em ilhas martimas, ou na&-
fronteiras do territrio nacional, podendo para esse fim serapro-
Teitados os presdios militares existentes.
 -766 -
Paragrapho nico. Si o infrator fr estrangeiro ser depor-
tlado (S94).
.(594) Acc. do Supr. Trib. Fed. de 13 de Maro de 1895.

Art. 4 0 1 . A pena imposta aos infractores, a que se referem os

artigos precedentes, ficar extincta si o condemnado provar
superveniente acquisio de renda bastante para a sua subsis-
tncia; e suspensa, si apresentar fiador idneo que por elle se
-obrigue.
Paragrapho nico. A sentena que, a requerimento do fiador,
"julgar quebrada a fiana, tornar effectiva a condemnao sus-
pensa por virtude delia (395).
(595) Os autores distinguem a ociosidade, a oadiagem e a vagabundagem.
Qualquer destes estados a negao do trabalho, constitue uma infraco
de um dever normal e social, imposto todos que fazem parte da sociedade
e delia tiram proveito. Conclue-se, assim, que qualquer d'aquelles estados
um estado anti social. Mais a- lei penal no pune os contraventores da lei
moral e unicamente trata de reprimir ou prevenir os crimes. Os termos ocio-
idade, tadiagem ou vagabundagem juridicamente so equivalentes e o
nosso Ckidigo no sulTraga aquella distinco. Na expresso oadiagem com-
prebende-se o ocioso, o vadio e o vagabundo. A vadiagem , como diz Silva
Ferro, menos um facto criminoso em si mesmo do que um modo de exis-
tncia social perigoso que o legislador quiz reprimir. E' mais um acto pr&--
paratorio ou de predisposio de- crime, que mesmo tentativa malfica,
porque o ser vadio no constitue nem comeo de crime, ou habito de fazer
mal. Mas a lei penal presume aqui a grande possibilidade e probabilidade
dessa conseqncia, e seu caracter e fim portanto eminentemente preven-
tivo e correccional. A doutrina de Florian e Cavaglieri, cuja obra recente,
I vagabondi, io.0 Vieira cita e exalta, suffraga o mesmo sentido. A vadia-
gem como parasitismo social e anti social um phenomeno individual,
social e econmico, punivel quando anti social, isto , quando pode cons-
tituir germen ou terreno preparado para os crimes, ou quando affecta os
interesses da ordem econmica ou dasegurana social. O parasitismo social
ou simples, como diz Joo Vieira, o parasitismo dos ricos, dos doentes, dos
inaptos, dos desoccupados sem culpa prpria, no pode ser punido. A lei
define o vadio anti social afim de distinguil-o dos demais e ao mesmo tempo
constituir a figura da respectiva contraveno. E' vadio, e incorre em contra-
veno de vadiagem ou vagabundagem, aquelle que deixar de exercitar pro-
fisso, officio ou qualquer mister em que ganhe a vida, no possuindo meio
de subsistncia e domicilio certo em que habite. E' tambm vadio ou vaga-
bundo aquelle que prove subsistncia por meio de occupao prohibida por
lei, ou manifestamente offensiva da moral e dos bons costumes, ainda qiie
lenha domicilio certo. O art. 399 distingue portanto trez espcies de vadio.
 767
S o elementos constitutivos da primeira espcie : 1' que o indivduo no
exera profisso, officio ou qualquer mister em que ganhe a vida; 2 que no
possua meio de subsistncia, isto , que no tenha renda, penso ou qualquer
recurso que lhe garanta a subsistncia; 3 que no tenh? domicilio certo era
-que habite. Estes so os vadios ou vagabundos propriamente. A' segunda
espcie pertencem os indivduos que embora tenham domicilio certo, pro-
curam recursos de subsistncia em occupao prohibidapor lei : taes so os
jogadores de profisso, a que se refere o art. 374. So comprehendidos na
terceira espcie os ca/tens, proxenetas, os que em geral vivem do lenoeineo,
as meretrises. Esta casta de gente possue domicilio certo, mas provm
:subsistencia por meio de occupao manifestamente offensiva da moral e dos
bons costumes. O dr. Bento de Faria, delegado da 8" circumscripo policial
-da Capital Federal, expedio em 23 de Maro de 1903, a seguinte portaria, qua
merece ser aqui citada :
Attendendo a que vagabundagem, embora no seja um crime completo,
-deve ser, entretanto, considerada com um estado anti social permanente que
exige medidas de preservao constante (Prins Science vnale et droit
positi/),o que importa prevenir ou corrigir as inclinaes ou hbitos viciosos
-ou immoraes do agente;
Attendendo a que por oagabundo se entende no s aquelle que vagueia
em domicilio e sem pedir ao trabalho os meios de subsistncia, mas tambm
o que procura prov-la por meio de occupao prohibida por lei ou manifes-
tamente offensiva da moral c dos bons costumes {Cod. Pen., art. 399,
Jteg. 120, de 31 de Janeiro de 1842, art. 300);
Attendendo a que a prostituio sobre ser occupao reprovada^ como
-offensiva da moral e dos bons costumes, para ser publicamente tolerada,
sendo que as meretrizes no merecem considerao civil por falta de boa
fama, ULP. Reg., Tit. 13, 1 e/r. 43. Deritu nupt. (XXIII, 2), Cod. L. 3,
tit. 58, 2; RIBAS Direito eicil brasileiro, coL2,pags. 109 e seguintes;
PAULA BAPTISTA Theor. e p?'at. do proc. eioil, 135 : MORAES CAR
VALHO Praxe forense, 547;
Attendendo a que os prprios paizes que a regulamentaro, apenas tivero
-em vista cohibir o escndalo publico, mas nunca o reconhecimento official
da profisso de prostituta, e tanto assim que, em recente conferncia inter-
nacional, realizada em Pariz, a 15 de Julho de 1.902, e na qual tomaro parte
os representantes da Allemanha, ustria, Blgica, Brazil, Dinamarca, Hes-
panha, Inglaterra, Hungria, Itlia, Noruega, Hollanda, Portugal, Rssia,
Sucia, Suissa e Frana, sob a presidncia do Ministro dos Negcios Exte-
riores desta ultima nao, tratou-se com empenho de pr termo prosti-
tuio crescente, promettendo os referidos Delegados auxiliar-se reciproca-
mente para consecuo desse desideratum {Documenta diploniatiques sur La
Confrence Internationale pour Ia rpression de Ia traite des blanches.
Pub. Offfic);
'Attendendo a que a prostituio no Brazil no regulamentada, sendo at
punidos os que excitarem, favorecerem ou induzirem mulheres a esse trafico
{Cod. Pen., art. 277J; -
Attendendo a que autofidade policial cumpre ter sai) sua vigilncia as
prostitutas, providenciando contra ellas de frma a asseg-urar o respeito .
 768
lei e moral publica {Dec. n. 4763, de de Fecereiro de 1903, ar. 31
n. Xni);
Attendendo a que no sentido legal toda a mulher exclusivamente meretri2
vagabunda, pouco importando que tenha casa onde habite; e assim sendc
deve ser punida de accordo com o art. 6 e da lei n. 628, de 28 de Outubrc
de 1899 e na conformidade do art. 399 do Cdigo Penal e art. 400 do mesmo
Cdigo, na reincidncia;
Determino aos Inspectores desta Circumscripo;
a) que intimem a vir a esta Delegacia qualquer meretriz, notoriamente
conhecida como tal, que fr vista em exhibio nas portas ou janellas:
b) que faco prender aquellas que, nas ruas ou lugares freqentados pelo
publico, demonstrem de modo inequvoco, a escandalosa e reprovada occu-
pao a que habitualmente se entrego. >
Se todos os delegados providenciassem no mesmo sentido, e, sobretudo,
se as ordens fossem cumpridas meticulosamente pelos subalternos, em algu-
mas ruas desta cidade no se exhibiram os quadros escandalosos que tnto-
offendem moral publica e aos bons costumes.
O aviso do miusterio da justia de 24 de Janeiro de 1898 (no Direito,,
Maro de 1898, p. 46) providencia sobre o destino que deve ser dado aos-
menores vagabundos nacionaes e [estrangeiros. Vide, dec. de 13 de Outubro-
de 1893 e lei n. 947 de 1902.
O 1 do art. 399 determina que pela mesma sentena que condemnar o-
infractor como vadio, ou vagabundo, ser elle obrigado a tomar termo de-
occupao dentro de quinze dias, contados do cumprimento da pena. O
art. 400 determina que se o tenrio fr quebrado, o que importar reinci-
dncia, o infractor (sendo nacional) ser recolhido por um a trez annos &.
colnias penaes, que se fundarem em ilhas martimas, ou nas fronteiras d
territrio nacional, podendo para esse fim ser aproveitados os presdios-
militares existentes. Se o infractor fr estrangeiro, ser deportado. Convm
distinguir o termo de tomar occupao do termo do bem cioer, pois ha ^-
entre um e outro notvel diflerena. O termo de tomar occupao urai
complemento da pena corporal e decorre da sentena que condemna o-
contraventor (art. 399, 1 do Cod. Pen.). O termo de bem viver mo:
medida preventiva applicavel a todos os indivduos mencionados no art. 12,.
2 do Cod. do Proc. Crim., embora possam alguns delles incorrer em con-
traveno, caso se verifiquem os respectivos elementos, o que no importa.
dupla punio por um mesmo facto, attenta a diversidade das hypotheses.
Assim decidio o Sup. Trb. Fed. por Acc. de 30 de Agosto de 1899, na.
Rec. Jurisp., Out. 1898, p. 139. N'esse mesmo julgado o Tribunal declaroa
que compete s juntas correccionaes, no Districto Federal, o julgamento da.
contraveno do art. 399, 1 do Cod. Penal. Em conseqncia, um cons-
trangimento illegal a condemnao de algum, por essa contraveno,,
mediante julgamento de qualquer autoridade policial. O processo e julga-
mento do termo de bem viver no se confundem com o processo e julga-
mento da infraco do mesmo termo; esteg so da exclusiva competencix
da justia criminal; aquelles o podem ser da policia. Quando uma autori-
dade viola uma lei em caso controvertido, pode deixar de ser responsabili-
sada criminalmente. O Conselho do Tribunal Civ. e Crim., por Acc. d
 709
13 de Jniho de 1000, decidiu que o termo de bein viver uma providencia
ou medida de poiicia administrativa no interesse da ordem social, meio pre-
ventivo paru no delinquir e assecuratorio dos bons costumes e tranquilU-
dade publica (Ood. do Proc. Crim., art. ISf); e que nestes termos a deter-
minao e a represso de crimes qualificados no Cdigo Penal excedem da
jarisdico administrativa ou preventiva da policia, cujo caracter principal
a vigilncia, e a sociedade, considerada em massa, o objecto da sua soli-
citude. Por Acc. de 7 de Maro de 1902, o Conselho do mesmo Tribunal,
na lieo. Jurisp., Maro 1902, p. 291, decidio que nos termos de bem viver
devem ser garantidos ao accusado os mais amplos meios de defeza, visto
como, si bem. que seja uma medida de caracter policial, o termo de bent
viver affecta, comtudo, a honorabilidade e a considerao do cidado &
sujeita-o ao cumprimento de uma pena, caso seja quebrado. Assim, d
annular-se o processado em que elle no teve vista para dizer sobre os docuv
mentos juntos pelo autor com suas allegaes. Assim tambm decidio o
mesmo Conselho em Acc. de 21 de Agosto de 1902, na Reo. de Jurisp.
Agosto de 1902, p. 362. Este Accordo est longamente fundamentado *
demonstra ainda que o termo de bem viver est em plena vigncia e pode-
ser procurado a requerimento das partes. Declara ainda que o estado civii.
de uma pessoa, por exemplo, de mulher casada, no constitue immunidade:
legal para garantil-a contra a assignatura d'aquelle termo. Si o facto incri-
minado constitue um crime no caso para termo de bem viver, porque
ste uma cauo preventiva e no repressiva de crimes, conforme j
decidio o Acc. do mesmo Conselho de 13 de Julho de 1900.
Em seguida publicamos uma sentena proferida pelo Juiz da 13' Pre-
tria, determinando a internao de um menor na Escola Correccionai
Quinze.de Novembro :
Vistos, etc. Pelo officio de ^Ihas duas foi apresentado a este Juizo,
rindo da 20* Circumscripo Policial, o menor Joo Luiz da Silva, nos
termos do art. 51, que baixou com o decreto n. 4,780, de 2 do expirante.
Procedidas as diligencias da lei, nos termos do citado artigo e seus para-
graphos, foi ouvido o Ministrio Publico, que opinou pela internao do
referido menor na Escola Quinze de Novembro. O que tudo visto e exa-
minado :
Considerando que o menor em questo se acha desprotegido completa-
mente, sem pais, sem recursos e, portanto, merc de todas as necessida-
des que o podem levar pratica de crimes;
Considerando que Justia cumpre evitar esses crimes, necessitando
esse acto, no caso vertente, do auxilio da caridade judicial to bem prevista
sio salutar decreto n. 4,780, de 2 deste mez, approvando o regulamento da
Escola Quinze de Novembro ;
Considerando que de tal recurso precisa o menor Joo Luiz da Silva, qufr
at aqui tem vivido s soltas e exposto pratica de transgresses prpria*
de sua idade :
Mando que, nos termos do art. 5^ do regulamento que baixou com o citado
tecreto, seja aquelle menor internado na Escola Quinze de Novembro >
<iudo na conformidade do 8 do alludido artigo.
49
 _ 770 -*.
Publique-se e desta d-sc conhecimento ao 6* Adjunto dos Promoi'yes
Pblicos. Procedam-se as diligencias legajs ulieriores. Rio, em 3Ji de
Maro de 1903. O Juiz, Jos Nodden de Almeida Pinto. >
Pelo delegado de 7' circumscripo urbana, foi processado por quebra
de termo o italiano Adolpho Lombardiiii e remettidos os autos ao juiz
<la 4' pretoria, que condemnou o accusado pena de deportao para fora
<lo territerio brasileiro, proferindo a seguinte sentena :
o Visto, etc, Attendendo a que a prova colhida contra o ro convence de
<jue elle realmente vagabundo; attendendo a que j foi condemnado pela
contraveno do art. 399, 1* parte do Cdigo Penal, tendo assignado o termo
a que se refere 1 do citado art.; attendendo a que o ro quebrou o com-
promisso que tomou de procurar occupao conforme o termo por elle assi-
gnado e que se v por certido a fl. 11; attendendo a que o ro estran-
geiro, o que se verifica dos autos e principalnltente da diligencia de fls. 14;
attendendo ao mais que dos autos consta Julgo procedente a accusao
para, havendo por quebrado o termo assignado pelo ro e declarando-o
reincidente, condemnal-o, como condemno, expulso do territrio brazileiro,
nos termos do art. 400, nico do Cdigo Penal da Republica. Officie-se em
tempo ao dr. secretario dos negcios do interior e justia solicitando as pro-
videncias necessrias execuo da pena por este juizo e ao dr. chefe d
policia para que seja o ro submettido ao processo de identificao, como
nedida garantidora do cumprimento da referida pena. Intime- Rio, 21
3 1 903. Auto Barbosa Fontes. '
Accordos da Cmara Criminal do Trib. Civ. Crim do Districto Federal:
Vistos em mesa, relatados e discutidos os autos.
Considerando que a lei n. 947, de 29 de Dezembro de 1902, estabeleceu sm
seus artigos 1 a 4 que fossem creadas Colnias Correccionaes para-interna-
o de .mendigos vlidos, vagabundos ou vadios, capoeiras e menores
viciosos;
Considerando que, prevendo a hj'pothese de demora na creao das
<livei'sas colnias, a lei citada, no art. 11, estabeleceu ifa colnia j creada
separao entre os internados, segundo a idade, sexo e causa d 2 internao,
em grupos incommunicaveis, que o Decreto n. 4.753, de 28 de Janeiro do
corrente anno fixou em trs;
Considerando finalmente que o art. 399 2' do Cdigo Penal, autorisou o
Juiz a mandar recolher os maiores de quatorze annos a estabelecimentos
industriaes, onde podero ser conservados at vinte e um annos, o que fez a
sentena appellada :
Accordo os Juizes da Cmara Criminal do Tribunal Civil e Criminal
negar provimento appellao, mandar internar os appellantes pelo prazo
.le dez mezes na Colnia Crreccional dos Dous Rios, na seco creada
uara os maiores de quatorze annos e menores de dezesete annos.
Rio de Janeiro, 10 de Outubro de 1903. Muni Barreto, P. Alfredo
Hassel. Celso Guimares. Gama e Sousa.
Relatados e discutidos os autos de appellao em que so appellantes
f.liguel da Silva Campos, Etelvina Maria da Conceio e Maria da Conceio.
Consta do processo qvie os appellantes foro inculpados da cntraveaso
do art. 399 do Cod''go Penal e condemnados na pena respectiva.
E, ;i:i-indendo :
 771
jue a prova produzida no convence de terem os rus, appellantes, incorw
Tdo na contraveno referida, porquanto faltam os elementos necessrios
<)ue indiquem terem os accusados, por habito, deixado de exercer profisso
ou officio, no tendo domicilio certo, e o simples facto do ser algum encoi-
trado dormindo na via publica, por si s, no significa vagabundagem;
que o appellante Miguel da Silva Campos, negando declarao feita perante
sia Cmara, tem doze annos de idade, como tal no pde ser tido em
contraveno porque o art. 899 8 do Cdigo Penal somente attinge os
'-maiores de quatorze annos;
que o legislador, no art. 30 do Cdigo Penal, mandando recolher a esta-
belecimentos disciplinares industriaes os indivduos maiores de nove annos
e menores de quatorze que tiverem obrado com discernimento, deu a co-
nhecer, pelo lugar em que inscreveu tal disposio, que s tinha em vista os
-casos de crimes ou delictos, tanto que no livro 8* do citado Cdigo, tratando
de contravenes, somente se refere a maiores de quatorze annos, nada
dizendo sobre os menores dessa idade;
que assim entendendo o pensamento do legislador, a lei n. 947 de 29 de
Dezembro de 1902, em seu art. 7, distingue menores de quatorze annos e
maiores de nove inculpades crimirialmente, e abandonados orphos ou cora
pais ou tutores negligentes ou enfermos, e para estes ltimos o Regula^
mento n. 478, de 2 de Maio do corrente anno, determinou, em seu art. 2*,
que taes menores abandonados sejo recolhidos Escola Correccional, esta-
belecendo, para a apprehenso delles, o processo administrativo do seu
rt. 51.
Accordo em Cmara Criminal dar provimento appellao, e absolvem
-os appellantes, que sero postos em liberdade.
Rio, 7 de Outubro de 1903. Munis Barreto, Presidente, com voto.
'Celso Guimares. Gama e Souza.
Decises do Cons. do Trib. Civ. e Crim. do Distr. Fed. sobre termo
^e bem cicer :
Os Juizes do Conselho de Tribunal Civil e Criminal :
Considerando que o termo de bem viver, se bem que seja uma medida de
caracter policial, affecta, comtudo, a honorabilidade e a considerao do
cidade e sujeita-o ao cumprimento de uma pena, caso seja quebrado;
Considerando que nestas condies devem ser garantidos ao accusado os
ai;ais amplos meios de defesa;
Considerando ser esse o pensamento do. legislador, pois regularisando o
prazo em que devem ser apresentadas as allegaes finaes das partes,
-deieimina expressamente que o proso seja regulado de niodo que no
seja prejudicada a defesa, art. 48, 6', do decreto n. 4.824, de 22 de No-
-vembro de 1871;
Considerando que essa disposio, attendendo-se sua redaco, deve ser
interpretada de modo que a vista dos autos em cartrio ao ro tenha lugar
-aepois das allegaes do autor, de sorte que possa ter elle conhecimento das
*ccusaes contra si imputadas, e dos documentos que forem apresentados;
Considerando que na espcie dos autos o escrivo abrio a vista ao mesmo
"sempo para o autor e para o ro, que o autor juntou numerosos documemo.H
:oas suas,allegaes finaes, que o ro no teve conhecnanto desses docu-'
 772
aientos, no pde contradita-los; que foi, portanto, cerceada a defeza -
condemnado o reu em virtude de provas de que no teve conhecimento e que-
no pde impugnar :
Accordo dar provimento ao recurso para, annuUando o processado, con-
siderar sem effeito o termo de segurana. E assim julgando condemno o
recorrido nas custas.
Rio, 7 de Maro d 1902. Segurado, P . Viceiros de Castro, relator.
T. Torres.
Accordo em Conselho do Tribunal Civil e Criminal converter o julga-
rento em diligencia, afim de subirem os autos em original, irregular como
foi a remessa de traslado. Com effeito, compete ao Conselho do Tribunal
Civil e Criminal julgar os recursos das decises das autoridades policiaes,,
obrigando a termo de segurana, art. 17, 2, do Decr. n. 2.579, de 16 de
Agosto de 1897. Se bem que o termo de bem viver seja uma medida de
caracter policial, comtudo, ordem de seu processo, como pondera Paula.
Pessoa, mais ou menos a mesma que se guarda nos processos crimes.
Nestas condies tem applicao espcie a disposio do art. 157 do Decr.
n. 1.030, de 14 do Novembro de 1890, determinando que as appellaes subo
Bos prprios autos independentemente de traslado.
Assim estatuindo, o legislador teve esse duplo intuito, tornar mais prompu
e rpida a marcha do processo e poupar s partes litigantes despeza*
desnecessrias e inteis.
Exigir traslado para um termo de bem viver difficultar se no impossi-
bilitar o recurso, que a previdncia do legislador julgou prudente conceder
contra o zelo excessivo ou a arbitrariedade, porquanto os indivduos sujeitos
a esta medida so ordinariamente pela sua humilde condio social, baldos
de recursos pecunirios.
Accresce ainda que a leitura dos autos no prprio original offerece mais
garantias para a segurana do julgamento que o traslado, sujeito aos erros,
equvocos, descuidos e omisses do copista.
A legislao do Imprio consagrava o traslado, porque era pequeno -
numero dos tribunaes ento existentes no paiz, e no era prudente confiar
aos azares das viagens os prprios autos contendo docurnentos que to pro-
fundamente affectavo aos interesses, honra, liberdade do cidadorHoje.
porm, no se comprehende o traslado na prpria cidade. Teria apenas-
como effeito difficultar a aco da justia, que, pelo contrario, deve ser
orompta e accessivel a todos.
Rio, 23 de Janeiro de 1902. Segurado P. Votei pela preliminar,,
attendendo convenincia de, no presente caso, fazer-se o exame dos aulos
no prprio original, por serem muito volumosos, e no porque considere
em vigor as disposies dos arts. 72 e seguintes da lei de 3 de Dezcmoro
de 1841 e 442, a 445 do Reg. n. 120, de 31 de Janeiro de 1842. Viceiros de-
Castro, relator. Ataulfo.
A pena imposta aos infractores das disposies dos arts. 399 e 400 licor*
xtincta se o condemnado provar surperveniente acquisio de meios dt
renda bastantes para a sua subsistncia- Ser suspensa pena, se o con-
clemnado apresentar fiador idneo que por elle se obrigue; Mas se. nc-
stante esta concesso de intuitos regeneradores, o infraclor persistir a
 773
pratica davadiagem, pde o fiador requerer exonerao de sua responsafci
lidade ou requerer o quebramcnto da fiana, e neste caso a sentena qufa
julgar quebrada a fiana tornar effectiva a condemnao suspensa em
virtude delia. A propsito e sob a epigraphe Sentena no cumprida publi-
cou o Correio da Manh de 8 de Junho o seguinte local : Publicamos em a
nossa edio de 19 do mez passado uma reclamao feita por diversos
detentos da Casa de Correco, a juizes da 1" instncia, em virtude de suas
transferencias por ordem do dr. chefe de policia e sem a competente guia do
juiz da execuo, para a Colnia dos Dois Rios. Hontem, atteudendo a
idntica reclamao, o dr. Alfredo Russel officiou ao dr. chefe de policia,
requisitando a remessa incontinente da Colnia dos Dojs Rios para a Casa
de Correco dos ros Manoel Pereira de Rezende e Jos Joaquim de Mello,
que para iUi tambm foro transferidos. Sobre esta irregularidade, j a
Cmara Criminal do Tribunal Civil e Criminal resolveu e considerou ex-ot
Jbiante da lei as disposies do artigo 26, 7 do decreto n. 4753 de 28 de
Janeiro de 1903, baixado para fiel execuo da lei 947 de 29 de Dezembro
de 1902, disposies que no podem subsistir como se verifica confrontando
com a do artigo 1, n. 4, da lei onde cuidadosamente especificou o legislador
os indivduos a internar nas colnias correcionaes, creadas para rehabilitao
pelo trabalho e instruco de mendigos validos, vagabundos ou vadios,
capoeiras e menores viciosos e no para ros condemnados a cumprirem
penas de prizo cellular. Essa doutrina foi sustentada por um julgamento da
..appellao em- que era appellnte Antnio Adalberto Soares, condemnado
rjoela. Junta Coireccional da 5' pretoria, a 4 1/2 mezes de prizo cellular a
cumprir na Golonia Correccional de Dois Rios. A sentena foi confirmada;
porm, pelo mesmo accordo, foi ordenada a transferencia do ru para a
<Jasa de Correco.
Merece ser tambm transcripta a seguinte deciso do dr. Geminiano da
Franca, juiz da 3* Vara Criminal do Distr. Federal :
Vistos estes autos 'Appella o menor Jos Joaquim de Freitas, d
nacionalidade portugueza, da sentena do Dr. Juiz da 8' Pretoria, que o
condemnou residncia na Colnia Correccional dos Dous Rios at com-
pletar a maioridade, de conformidade com o disposto do 2' do art. 399 do
Cdigo Penal.
Fundamenta o seu recurso na pplicao da pena imposta, pois menor,
-extrangeiro e reencidente, a penalidade em que incorreu a deportao o
no a recluso na Colnia, como determina a sentena.
Esta allegao serdia no pde ser considerada, desde que no est
.acompanhada de prova, e consta de todos os termos do processo decla-
rao de menoridade, sendo portanto, um ardil do appellnte para illudir a
-condemnao.
Obedeceu, porm, a sentena appellada aos preceitos juridicos, e applicou
a pena de accordo com os elementos probatrios constantes da instruco
criminal?
A vagabundagem .tem suas causas determinantes ou na falta de fora
-jo indivduo para o trabalho, ou na carncia de meios para conseguil o
.liavendo aptido necessria, ou na ausncia de vontade para o trabalhoy
 774
existindo, entretanto, meios para alcanal-o e foras para supportal-o. A
duas primeiras causas devem ser combatidas pela solicitude e previdncia
dos Governos, e quando no o so, cabem aos institutos de assistncia par-
ticular, e caridade individual attenuar os seus effeitos. A ultima, porm,
reqtier a mxima severidade das leis penaes, em bem da estabilidade social,
por ser no dizer, incisivo de Adolpho Prins o estagio da criminalidade.
E, assim, comprehende o nosso Cdigo, tanto que estatuio penas severas no^
intuito de cohibil-as.
O estado de vagabundagem, conseguinlcmente, s constituo um perigo-
Bocial, merecedor de represso, no caso de ficar demonstrado cabalmente
pela instruco criminal, que o accusado um ocioso valido. Por isso, diz
Garraud Droit Pnal Franais, vol. 4, n. 1.459 : Para poder punir o-
vagabundo necessrio estabelecer a sua culpabilidade, isto , provar qua-
se elle est sem domicilio, sem recursos e sem profisso, exclusivamente-
por sua culpa. O que a lei reprime na vagabundagem a adopo volun-
tria de um gnero de vida, socialmente perigoso .
Dir-sc-ha, entretanto, que a vadiagem que se est desenvolvendo assusta-
doramente em nosso meio social, deve, em regra, ser punida, attenta a^
facilidade hoje existente para o emprego de todas as actividades, sendo.
sempre, o vagabundo um avesso ao trabalho e um explorador do vicio em.
suas mltiplas e repulsivas frmas. Essa assero que verdadeira, salvo-
o caso de inhabilitao para o trabalho, n.o releva, comludo, a autoridade-
da instruco criminal da ^obrigao de fornecer os elementos, que caracte-
rizem perfeitamente o estado de vagabundagem, visto como exclusivamente-
pelo estudo consciencioso e pela apreciao escrupulosa delle, que o julgaaot-
se tem de guiar para proferir o julgamento.
A necessidade de ser feita a prova com segurana e de um modo convin-
cente e completo faz-se, sobret.udo, sentir nos casos em que o contraventor
um menoi e de humilde condio social. Adolphe Prins Droit posif^
et Science Pnale, pag. 225, diz : A criana das baixas camadas, sendo,
victima da atmosphera envenenada que respira, a sociedade responde um;
pouco por seus crimes, como a tribu franca respondia pelos crimes de seus-
membros. O primeiro dever dos poderes pblicos 6 arrancal-a deste meio,
e no dal-a policia e prizo, mas prodigalizar-lhe proteco e piedade .
Por conseguinte, a represso penal do menor, sendo um recurso extremo-
* delicado, s6 deve ser levada a effeito quando ficar exuberantemente pro-
vada a sua incorrigibilidade, isto , que as medidas de apoio, vigilncia e-
cuidado tomadas em tempo opportuno pelas autoridades competentes foram:
impotentes para conter as suas tendncias viciosas.
Resta, porm, saber se as autoridades brazileiras tm tambm a misso*
de prodigalizar aos menores extrangeiros a proteco e o amparo que a lei-
manda dispensar aos nacionaes.
Pelos principies geraes de direito internacional cabe aos agentes diploma-
ncos o cuidar dos interesses de seus compatriotas, velando para que Ihes-
iejam respeitadas todas as regalias asseguradas pelo. estatuto pessoal. A.
essa autoridade, portanto, incumbe providenciar sobre o destino dos menois
desprotegidos e desamparados.
 775
No o fazendo, porm, dentro de um prazo razovel, depois de regular-
mente informado, cumpre supplementarmente, por um dever de humanidade,
A autoridade local supprir a incapacidade e curar da sorte do menor, como
se fosse nacional.
Este modo de agir funda-se nas decises do Congresso de Haya, no dis-
posto no art. 23 da lei de introduco do Cdigo Civil allem,o, nas opinies
de internacionalistas como Vareilles et Soumires La Synthse du Droit
International Prive, pags. 805 e 806, vol. 2; Clovis Bevilqua Princpios
de Direito Internacional Privado, pag. 246; nos accordos dos tribunaes do
Seine de 10 de Abril de 1877; de Lille, de 13 de Junho de 1884; de Nancy, de
25 de Abril de 1885; de Besanon, de 30 de Novembro de 1887; e incontes-
tavelmente o nico que praticamente pde ser observado nos paizes como
o nosso, onde vigora o principio da nacionalidade. Isto posto e
Considerando que vagabundo aquelle que no tem habitao actual e
efiFectiva ille qui non certum habet domicium in que habitei, nem
meios prprios de subsistncia, nem exercita habitualmente profisso ou
officio; ou o que tira os meios de subsistncia de occupao pi'ohibida por
lei ou contraria moral e aos bons costumfs;
Considerando que ao menor orpho ou abandonado deve ser dado domi-
cilio civil. pela autoridade competente, e se esta no cumpre este dever no
ee pde imputar ao mesmo menor a vida errante que levar;
Considerando que, declarando a lei a incapacidade do menor, tornou-o
inapto para por si mesmo procurar emprego para a sua actividade;
Considerando que dos autos no consta que tivessem sido tomadas as pro-
TJdencias legaes, acauteladoras da pessoa do menor, quer pelo Cnsul, quer
pelo Juiz competente;
Dou provimento appellao para, reformando a sentena appellada,
absolver o ro appellante de accusao que lhe foi intentada. Sem custas.
Rio, 5 de Dezembro de 1906. Geminiano da Franca.

Art. 4 0 2 . Fazer nas ruas e praas publicas exerccio de agi-

lidade e destreza corporal conhecido pela denominao capo-
eiragem; andar em correrias, com armas ou instrumentos
capazes de produzir uma leso corporal, provocando tumulto ou
desordens, ameaando pessoa certa ou incerta, ou incutindo
temor de algum mal;
Pena de prizo cellular por dois a seis mezes (593).
(596) A penaiidada a do art. 96.

Paragrapho nico, E' considerada circumstancia aggravante

pertencer o capoeira a alguma banda ou malta.
Aos chefes ou cabeas, se impor a pena em dobro
 776
Art. 4 0 3 . No caso de reincidncia ser applicada ao capoeira,
no grau mximo, a pena do art. 400.
Paragrapho nico. Si fr estrangeiro, ser deportado depois
<de cumprida a pena.

Art. 404. Si nesses exerccios de capoeiragem perpetrar homi-

cidio, praticar alguma leso corporal, ultrajar o pudor publico
particular, perturbara ordem, a tranquillidade ou segurana
publica, ou fr encontrado com armas, incorrer camulativa-
mente nas penas comminadas para taes crimes (391).
(597) A figura delictuosa da capoeiragem no era conhecida no Cdigo
nterior. Forma de delinqncia indgena, como diz Joo Vieira, os eapo-
eiras escapavam sanco penal, salvo quando dos exercidos resultavam
offensas corporaes ou mortes, e n'estes casos respondiam pelos crimes
commettidos.
O novo Cdigo andou bem avisado constituindo a lgura especial da
capoeiragem em contraveno punivel, ainda que dos exercicios no resul-
tem offensas physicas ou mortes. O cdigo distingue a capoeiragem como
simples contraveno, a qual consiste em fazer nas ruas e praas os exer-
ccios de agilidade e de destreza corporal conhecidos sob aquella denomina-
o. Constitue tambm capoeiragem, e esta a forma mais perigosa para
a segurana publica e individual, andar em correrias com armas e instru-
mentos capazes de produzir leses corporaes, provocando tumultos ou
desordens, ameaando pessoa certa ou incerta, ou incutindo temor de algum
mal. Esta espcie de capoeiras so os desordeiros e turbulentos profissionaes
ou instinctivos pertencentes de ordinrio a grupos ou maltas com denomi-
naes diversas, que sabiam a fazer correrias e se pertenciam a maltas
rivaes desafiavam-se para brigar, empenhando-se s vezes em verdadeiros
combates na praa publica. Estes malfeitores eram vistos tambm em exer-
cicio.'. de capoeiragem na frente da musica dos batalhes que sahiam rua.
Hoje esta gente pertence a grupos carnavalescos, aos denominados cordes,
ou so capangas leitoraes ao servio dos polticos da mesma laia. Na
flgura da simples capoeiragem ha duas espcies, a segunda mais grave do
que a primeira porque o uso da arma offensiva, a provocao do tumulto
ou desordem, a ameaa a algum, e o temor incutido, sem duvida, produzem
mal maior, aggravando a capoeiragem, e por isso devia essa contraveno
ser punida com mais rigor. Comtudo, no existe n'estas espcies outros
crimes seno os exercicios ou as correrias de simples capoeiragerov Se
esses exercicios ou correrias resultarem mortes, leses corporaes grs.ves
ou leves, ultrage ao pudor publico ou particular, alem das penas do art. 402
ABCorreo os capoeiras nas ds crimes a que derem logar. Se dos exercidos
ou correrias resultar somente perturbao da ordem, da tranquillidade
segurana publicas, sero punidos com as penas do art. 402, porque na
e encontra no Cdigo, seno n*aquelle artigo, definida a pirlurbao da
 777
ordem como figura delictuosa. Si b canoeira fr encontrado com armas
-responder tambm pelo uso de armas prohibidas (art. 377). O facto de
pertencer o capoeira a banda ou malta aggrava a penalidade, ainda que
Ik opere isoladamente.
O dispositivo do Cdigo sobre expulso j encontra no recente decreto
legislativo n. 1641 de 7 de Janeiro de 1907, que providencia sobre a expul-
so de estrangeiros do territrio nacional, base segura para a sua execuo.
Eis o decreto :
O Presidente da Republica dos Estados Ulidos do Brazil :
Fao saber que o Congresso Nacional decretou e eu sancciono a seguinte
resoluo :
Art. 1.* O estrangeiro que, por qualquer motivo, comprometter a segurana
nacional ou a tranquillidade publica, pde ser expulso de parte ou de todo o
territrio nacional.
Art. 2.' So tambm causas bastantes para a expulso :
1*, a condemnao ou processo pelos tribunes estrangeiros por crimes ou
-delictos de natureza commum.
2% duas condemnaes, pelo menos, pelos tribunes brazileiros por crimes
ou delictos de natureza commum.
3', a vagabundagem, a mendicidade e o renocinio competentemente verifi-
-cados.
Art. 3. No pde ser expulso o estrangeiro que residir no territrio da
Jlepublica por dous annos contnuos, ou por menos tempo quando.
a) casado com brazileira;
b] TUTO com filho brazileiro.
Art. 4 O Poder Executivo pde impedir a entrada no territrio da Repu-
Olica a todo estrangeiro cujos antecedentes" autorizem imcluil-os entre
aquelles a que se referem os arts. 1* e 2*.
Paragrapho nico. A entrada no pde ser vedada ao estrangeiro nas con-
dies do art. 3*, si tiver se retirado da Republica temporariamente.
Art. 5. A expulso ser individual e em frma de ato, que ser expedido
pelo Ministro da Justia e Negcios Interiores.
Art. 6.' O Poder Executivo dar annualmente conta ao Congresso da exe-
'cuo da presente lei, remettendo-lhe os nomes de cada um dos expulsos,
com a indicao de sua nacionalidade, e relatando igualmente os casos era
que deixou de attender requisio das autoridades estaduaes e motivos da
-recusa.
Art. 7.' O Poder E.^ecutivo far notificar em nota official ao estrangeiro
-que resolver expulsar, os motivos d deliberao, concedendo-lhe o prazo
-de trs a trinta dias para se retirar, e podendo, como medida de segurana
.publica, ordenar a sua deteno at o momento da partida.
Art. 8.* Dentro do prazo que fr concedido; pde o estrangeiro recorrer
para o prprio poder que ordenou a expulso, si ella se fundou na disposio
io art. 1', ou para o Poder Judicirio Federal, quando proceder do disposto
ao art. 2". Somente neste ultimo caso o recurso ter effeito suspensivo.
Paragrapho nico. O recurso ao Poder Judicirio Federal consistir na
Justificao da falsidade do motivo allegado, feita perante juiz seccional
om audincia do ministcrio publico.
 778
Art. 9.' O estrangeiro que regressar a territrio de onde tiver sido expulso-
ser punido com a pena de um a trez annos de priso, em processo prepa-
rado e julgado pelo juiz seccional e, depois de cumprida a pena, novament
expulso.
\rt. 10. O Poder Executivo pde revogar a expulso, si cessarem AB>
ausas que a determinaram.
Art. 11. Revogam-se as disposies em contrario.
Rio de Janeiro, 7 de Janeiro de 1907, 19 da Republica.
AFFONSO AUGUSTO MOREIRA PEXNA.

Augusto Taeares de Lyra.

Posta a lei em execuo, o governo expedio um acto expulsando <

medico portuguez dr. Vicente rbino de Freitas, condemnado em Portugal
por veneficio e banido do territrio portuguez em virtude de commutai
da pena anterior. Insurgindo-se contra o acto do governo brazileiro, in-
terpz habeas corpus, que foi concedido pelo dr. Pires do Carvalho
Albuquerque, juiz seccional da 2' Vara do Districto Federal, cuja sentena,
passamos a transcrever :
Vistos e examinados estes autos de habeas-eorpus requerido peloa-
drs. Antnio Moutinho Doria e Celso Hayma em favor do subdito portu-
guez dr. Vicente Urbino de Freitas, expulso do territrio nacional
vista do disposto no art. 2', a. 1 da lei n. 1.641 de 7 do corrente, por ter sida
eodemnado pel' 'justia portusaieza, por crime de envenenamento, sendo a.
pena posteriormente substituia^pela de banimento do Reino de Portugal ;
E, considerando que o direito d expulso de extrangeiros est universal-
mente reconhecido como um consectario da soberania e praticado pela.
maioria das naes cultas em nome dos interesses da segurana, da ordem.
I da moralidade:
Considerando que o exerccio deste direito, subordinado a taes interesses^
nos casos e pela frma estabelecidos em lei, no coilide com as garantias-
asseguradas no art. 72 do Estatuto de 24 de Fevereiro, que deve ser inter-
pretado com as limitaes impostas pelo direito incontestvel e inalienvel
que tem o Estado de prover prpria segurana e consecuo dos fins a que
se destina (Accs. do Supremo Tribunal Federal n. 322, de 6 de Junho d
1892 e 388 de 21 de Junho e 1893 citados pelo Dr. Joo Barbalho,.
pagina 300 e n. 758 de 13 de Maro de 1895 e 116 (unanime) de 3 da
Agosto de 1898 jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (liv. ly
pags. 6 e 41);
Considerando que a recente lei de 7 de Janeiro, ytte entre ns o institue t
regula, applica-se no s aos estrangeiros admittidos depois da sua promul-
gao como tambm aos que j residiam no paiz;
A redao constitucional acerca da retroactividade das leis, no se pde-
entender seno quanto retroactivade injuridica e viciosa; porquanto leis ha
inoffensivmente retroactivas, leis legitimamente retroactivas, leis at neces-
sariamente retroactivas.
No primeiro caso esto as leis que no feiem direitos dquiiidos ,
(R. Barbosa Amnistia inversa, pag. 98).
 771)
Reconhecer aos estrangeiros entrados em qualquer epocha o direito adqui-
rido sombra da Constituio, de aqui permanecerem ainda quando com-
promettam a ordem publica, seria condemnar a medida no pelo vicio da.
retroactividade, mas pelo da inconstitucioDalidade da lei que a autoriza, inef-
ficaz para derogar uma garantia constitucional.
Semelhante inconstitucionalidade, porm, no se verifica segundo tem sido
invariavelmente decidido pelo mais alto tribunal do paiz nos accordos acima
citados.
Mas, considerando que a citada lei de 7 do corrente declara no art. 2* que
causa para a expulso do extrangeiro no s o facto de comprometter ou
ameaar a segurana nacional, a tranquillidade e a moral publica (arts.. 1' e
2* 2, e 3); mas tambm a condemnao ou processo pelos Tribunaes
extrangeiros e que desta sorte, desnalurando a medida, incomprehensivel
e inustificavel, se no determinada jpelos interesses superiores da ordem
publica, converte o instituto poltico da expulso em um instituto penal
iniquo e absurdo.
A disposio do art. 2* n . l l que no figura no projecto primitivo, appro-
vado pela Cmara (annaes de 1092, XV, pag. 370) insurge-se contra o pensa-
mento que presidio elaborao da lei, no tem por si os fundamentos b r i -
lhantemente expendidos em defesa e sustentao da medida (deputado Madeiros
Albuquerque, annaes citados, pag. 144) e est em manifesto desaccordc
com disposies que se lhes seguem;
No caso ahi previsto, no mais a segurana nacional, no a ordem
publica que reclamam a expulso do extrangeiro. So tambm causas .
diz a lei. Nem se poderia admittir que uma s condemnao, menos do que
isto, simples processo por tribunal extrangeiro bastasse para tornar a
residncia do indigitado uma ameaa para a nossa tranquillidade, tivesse :i
virtude de fazel-o isuspeito ordem e autorizasse a expulso quando imme-
diatamente depois, no n. 2 do mesmo artigo, a mesma lei declara que so
necessrias, pelo menos, duas condemnaes por tribunal brazileiro para.
permittir semelhante providencia. Seria foroso concluir pelo absurdo de
que mais se resente a nossa tranquillidade interna com suspeita de haver
sido praticado um delicto no extrangeiro, do que com a perpetrao provada,
e julgada de um crime dentro do paiz.
Alm disto o prazo de trs a trinta dias, concedido para o recurso, pelO'
art. 7i sufficiente para todos os casos previstos na lei, irrisrio para o do
art. 2' n. 2, e importaria na recusa do recureo .institudo no art. 8'.
Considerando que, se fosse permittido ao nosso legislador decretar penai
autorizando o executivo a applicalas para os condemnados por tribunaes
extrangeiros e at para os que esto ainda sendo processados, taes penas em
caso algum poderiam attingir factos occorridos em poca anterior (Consti-
tuio, arts. 11 e 72, 15 e 16):
Assim, considerando que a expulso do paciente, determinada, no pelas-
exigncias da segurana-nacional ou da ordem publica, porventura compro-
mettidas ou ameaadas com a sua permanncia no paiz, mas nica e exclu-
sivamente, segundo declaram as informaes defl. 14, e consta do processo,.
pela condemnao que lhe infligiram as justias portuguezas, duplamentfc
inconstitucional, pois resulta em uma verdadeira pena que imposta por
 780 ~
autoridade incompetente, sem attcno s frmulas tutelares de defezae*
rapplicada por um delicto anterior;
Ainda, considerando que a lei, ao conferir ao Poder Executivo a faculdade
de expulso de extrangeiros, preoccupou-se igualmente com assegurar a
estes as garantias que tm o direito de/ esperar da nossa cultura, e que a
"Constituio lhes promette, prescrevendo regras no intuito d evitar que to
trave medida pudesse servir ao arbtrio ou converter-se em pena substitutiva
das que o Cdigo da Republica estabelece para as diversas categorias de de-
lidos, cuja apreciao e julgamento, trate-se de nacional o extrangeiro,
compete exclusivamente ao Poder Judicirio;
Considerando assim, alm de definir os casos em que teria lugar, prescra-
veni a frnia porque se effectuaria a expulso, instituio a prestao de contas
-do art. G e o recurso do art. 8";
Considerando que na hypothese dos autos, foi preterida a formalidade
clara e terminantemente recomijiendada pelo art. 7, pois que ao paciente
no se deu nota official da expulso , com os motivos determinantes do
acto, formalidade substancial que entende com os direitos da defesa e cujo
preenchimento condio indispensvel para a interposio do recurso do
art. 8% e que portanto ainda illegal o constrangimento que soffre o mesmo,
paciente;
Considerando que darse-ha o habeas-corpus sempre que o dndividuo soffrer
ou estiver em immiiiente perigo de soffrer violncia ou coaco por illegali-
dade ou abuso de poder (Const., art.. 72, 22) :
Julgo procedente o recurso e concedo a ordem requerida. Custas ex causa .
Cuidando do saneamento moral da cidade, a policia prendeu diversos ca/tena
para serem deportados de accordo com a nova lei. Um delles, mais ousado,
Alberto Benamour, encontrou rbula (empregamos esse termo porque advo-
gado, que comprehende a nobre profisso, no acceita causas torpes) para
requerer haleas-corpus ao Supremo Tribunal Federal, que denegou a or-
dem, sendo relator o sr. Ministro Eoitacio Pessoa. A sesso foi interessante,
porque dizia-se que um dos fins do habes corpus era provocar s Tribunal
a conhecer c declarar a inconstitucionlidade da lei de exnulio. Eis o .-.ue
se passou, segundo a Gasetilha do Jornal do Commeraio' de 8 de Fev. 1907 :
Feito o relatrio, o Sr. Epitacio Pessoa entrou a demonstrar que se
tratava de um dos casos de competncia originaria do Supremo Tribunal,
citando as leis relativas ao ponto, e accrescentando que naquelle caso a com-
petncia devia at ser privativa do Supremo Tribunal.
Passou em seguida a combater a opinio dos que entendem que a conces-
so de habes corps no admitte recurso.
Neste particular demorou-se, analysando leis, citando exemplos, figurando
hypotheses, etc, e terminou estudando tambm longamente a constituciona-
lidade da lei da expulso e a espcie sujeita, destacando cada um dos argu-
mentos da petio para offerecer-lhe contradicta.
Pede ento a palavra o Sr. Oliveira Ribeiro. Do discurso do Sr. Epitacio
-destaca clle um ponto, o da competncia privativa do Supremo Tribunal,
e extensamente o desenvolve mostrando a convenincia de que neste sentido
se firme a jurisprudncia. Conclue por apresentar uma preliminar sobre
competncia dos juizes seccionaes cm relao aos actos do Governo.
 781
Kouve manifestaes om contrario da parte de alguns Ministros, dizendo^
m aparte, o Sr. Epitacio Pessoa que a preliminar era escusada, pois, se a>
Tribunal aceitasse a doutrina, elle a consignaria no accordo. A' vista disto^
retirou o Sr. Procurador Geral a sua preliminar,
Fallou depois o Sr. Amaro Cavalcanti defendendo tambcm, com longa..
cpia de argumentos de doutrina e de direito positivo, a competncia priva-
tiva do Supremo Tribunal.
Por ultimo, teve a palavra o Sr. Alberto Torres que declarou abstrahir
das questes constitucionaes para considerar apenas que o requerente do
habeas-corpus no provara a sua residncia no Brazil, o que lhe pareci
bastante para que a ordem fosse denegada. A propsito de se dever ou no
apreciar tambm a constitucionalidade da lei, empenhou-se animada discusso
entre os Srs. Amaro e Epitacio de um lado e do outro o Sr. Alberto Torres.
Findfi esta discusso, o Sr. Presidente poz a votos o requerimento, dizendo
simplesmente : O Sr. Relator nega a ordem pedida; como votam os
Srs. Ministros? , respondendo cada um por sua vez que negava lambera,
sem se manifestar sobre a questo da competncia, a no ser o Sr. Natal*^
que resalvou esse ponto.
Outro caso de habeas-corpus requerido por outro enften, ao dr. Godo-
f^do Cunha, juiz seccional da 1* vara do Distr. Fed. e resolvido de accordo
com a nova lei de expulso :
Vistos e examinados estes autos do habeas-corpus em que Manoel Fer-
nandes da Silva pede a soltura do subdito italiano Alfredo Kossi, allegando
ser elle offlcial de ourivesaria, residir nesta cidade, e ter sido preso iliegal-
mente pelo Chefe de Policia, pois nenhum dclicto commetteu que justifique-
a sua deteno;
E considerando, preliminarmente, que |os juizes federaes so manifesta-
mente competentes para processar e julgar pedidos de habeas-corpus, seja
qual fr a autoridade que haja decretado o constrangimento, tratando-se de
prises Ofdenadas por autoridades federaes ou de prises effectuadas por
crimes de jurisdico federal, com excepo apenas das autoridades mili-
tares, e, portanto, para conhecer de detenes de extrangeiros, presos pelo
Poder Executivo, para serem deportados, por incidirem nas causas especi-
ficadas no art. 2* da lei n. 1.641, de 7 de Janeiro de 1907, como se verifica
das expressas disposies combinadas dos arts. 60, leltra a, e 72, 22 da
Constituio, arts. 37 do decreto n. 848, de 11 de Outubro de 1890 e 23, da
lei n. 221, de 20 de Novembro de 1894, e das disposies no menos expres-
sas do art. 8" combinado com o 2* da citada lei de- expulso n. 1.641, de 7
de Janeiro de 1907;
Considerando, por outro lado, que os mesmos juizes so incompelentes-
para conhecer de prises effectuadas pelo Poder Executivo, com fundamente
no art. 1 combinado com o art. 8 da actual lei de expulso;
Considerando, ainda preliminarmente, que em todos os casos em que a
autoridade que conceder a ordem de habeas corpus, reconhecer que houve^
da parte da que autorizou o constrangimento illegal, abuso de poder ou vio-
lao flagrante da lei, dever, se fr de sua competncia, fazer effectiva^.
ordenar ou requisitar do competente Juiz ou Tribunal a responsabilidade da
que assini abusou (arts. 18, 3, da lei n. 2033, de 20 de Setembro de 1871^
 782
3 da Constituio, e 375, parte segunda, do decreto n. 3084, de 5 de No--
-rembro de 1898);
Considerando que em face da legislao citada no licito confundir o
-Juiz do habeas-corpus com o do processo, competente para processar e
julgar a autoridade detentora, sendo assim indifferente, para os effeitos da
competncia ou jurisdio, que aquella autoridade esteja ou no sujeita, a
processo e julgamento peio prprio Juiz que conceder a ordem de habea'
sorpus, ou por outro motivo qualquer;
Considerando que a deduco lgica da doutrina contraria, conduziria ^
concluso absolutamente inaceitvel de no ser permittido aos juizes federaes
conhecer do pedido de habeas-corpus, requerido por indivduos presos pelo
Chefe de Policia, nos crimes de jurisdico federal, porque este s pde ser
.julgado pelas Cmaras Reunidas da Corte de Appellao, e de no ser
igualmente permittido ao prprio Supremo Tribunal Federal conhecer de
habeas-corpus requeridos por indivduos presos por ordem do Presidente da
Republica, porque este s6 pde ser processado e julgado pelo Senado (lei
n. 1338, de 9 de Janeiro de 1905, decreto n. 5561, de 19 de Junho de mesmo
. anno, art. 144, X, g 3, e Constituio, art. S3); considerando de meritis, que
. a vigente lei de expulso de extrangeiros commetteu ao Poder Executivo o
dirreito de fazer retirir do territrio nacional o extrangeiro, quando, por
qualquer motico a sua permanncia no Brazil compromettr a ordem
pnblica, facultando-lhe apenas recurso deste acto para o prpria poder que
ordenou a expulso (arts. 1 e 8 da citada lei n. 1641, de 1907);
Considerando que a interveno do poder judicirio no exerccio deste
direito, por parte do poder executivo, seria duplamente intolervel, por se
tratar de um direito decorrente do principio da soberania nacional e reconhe-
cido por lei expressa;
Considerando, por outro lado, que a citada lei submetteu ao poder judi-
cirio o exame e fiscalizao da expulso ordenada pelo executivo, quando
a causa da deportao fr : ! a condemnao ou processo pelos tribunaes
xtrangeiros por crimes ou delictos de natureza communs; 2 duas condem-
naes, pelo menos, pelos tribunaes brazileiros por crimes ou delictos da
mesma natureza; 3* a vagabundagem," a mendicidade e o lenocinio completa-
mente verificados (arts. 2 e 8 da citada lei);
Considerando que os. direitos conferidos aos extrangeiros residentes no
Brazil, pela nossa Constituio, soffrem como os dos prprios nacionaes,
necessrias limitaes no interesse da ordem publica e da utilidade geral;
Considerando que o direito de expulsar o extrangeiro, por motivo de ordem
publica e pplitica, tem sido praticado e continua a sel-o por todos os gover-
nos, e se acha expressamente consagrado nas legislaes franceza, belga,
suissa, dinamarqueza, hespanhola, e ingleza (Lafayette, Princpios d*
Direito Internacional, 144);
Considerando que ningum contesta ao Poder Executivo de uma nao o
direito corollario de sua independncia e soberania, de expulsar o extran-
geiro, quando occorrem causas justificativas, como quando se conspira
contra as instituies, se perturba a tranquillidade pullica, se desobedece as
autoridades ou se exerce profisso immoral, sendo certo, porm, que alguns
-publicistas pensam que a bem do respeito devido liberdade individual.
 783
conviria sujeitar o exerccio desse direito a formulas protetoras 6 que
iesse intento, se deveria exigir a interveno do Poder Judicirio, para
declarar se a medida de expulso ou no conforme lei; entendendo
outros, entretanto, que a deportao do extrangeiro, tendo sempre o caracter
de uma medida de policia, exprime uma necessidade de poltica ou uma
convenincia de administrao, sendo, portanto, da exclusiva competncia
do Poder Executivo, chamar 4 Poder Judicirio, dizem estes, a intervir em
deliberaes taes, desconbecer a natureza, a misso e os hbitos de um
poder rigorosamente adstricto a decidir- as questes pelas normas da lei e a
julgar to somente da justia dos actos, isto , da competncia ou no con-
formidade delles com os princpios de direito, absolutamente sem compe-
tncia para tomar como elementos de suas decises, motivos de conve-
nincia, de interesse poltico ou de utilidade publica {Lafayette, Princ. de
Dir. Intern., 144, nota 2);
Considerando que a nossa lei no adoptando o absolutsmo de nenhuma
das duas escolas, limitou-se no primeiro caso, como j vimos, a permittir a
xpulso de extrangeiros, por simples deliberao do Poder Executivo, com
recurso apenas para prprio poder que ordenou o acto, e no segundo
caso com o recurso de exame e fiscalizao pelo Poder Judicirio;
Considerando que, segundo a informao prestada pelo Chefe de Policia,
o Poder Executivo,mandou deter o paciente para ser expulso do territrio
nacional, de accordo com a referida lei n. 1641 de 1907, art. 1", por ser a sua
permanncia no paiz prejudicial ordem puVlica e perniciosa sociedade;
Considerando, isto posto, que, nesta hypotbese, vedada pelo citado art. 8,
i^ alnea da lei de expulso a interferncia do Poder Judicirio, por se tratar
-de medida ou deliberao puramente discricionria do Poder Executivo,
cabendo unicamente ao paciente recorrer para o prprio poder que ordenou
a expulso;
Julgo incompetente este Juizo para tomar conhecimento do pedido, pagas
s custas nx-causa.
Distrcto Federal, 7 de Fevereiro de 1907.
GoDOFREDO XAVIER bx CUNHA.

No mesmo dia e pelos mesmos fundamentos, o illustre magistrado assim

tambm julgou o habeas corptis requerido a favor da ca/Una Clara Langer,
iistriaca, expulsa por acto do governo, nos termos da nova lei.
Commentndo o dec. n. 1611 de 7 de janeiro de 1907 e sob o. titulo Expul-
9o de estrangeiros do territrio nacional publicou o dr. Luctra da
Aiinida um excellente trabalho.
 LIVRO IV

DISPOSIES GERAES

Art. 405. O valor do objecto sobre que versar o crime nas

hypotheses dos arts. 330, 331 e 339 ser fixado :
1. Para regular a fiana provisria, pela autoridade a quen.
competir concedel-a, conforme as circumstancias do caso;
2. Para regular a pronuncia, pelo Juiz da causa, mediante-
arbitramento feito por dous peritos de sua nomeao.
. 1 . 0 arbitramento assentar na avaliao do objecto, ou em
falta deste, ha prova documental, ou testemunhai, e poder ser
corrigido pelo juiz.
2. Si o valor fixado para a pronuncia fr alterado pelo tri-
bunal do jury, no deixar este de applicar a pena correspon-
dente, seja qual fr a alterao (598).
(598) Nos arts. 330 e 331 traia o Cdigo do furto por subtraco e por
apropriao e no art. 339 do estellionato que recahir sobre objecto de valor
no excedente de lOOSOOO.
As seguintes decises do Conselho do Tribunal Civil e Criminal suffragam
a doutrina corrente :
Os Juizes do Conselho do Tribunal Civil e Criminal :
Considerando que, nos tenuos do art. 97 do Cdigo do Processo Criminat,
toda a vez que o ro, levado presena do Juiz, requerer que as testemu-
nhas inquiridas em sua ausncia sejo reperguntadas em sua presena,
e^ssim lhe ser deferido, sendo possivel;
Considerando que esta disposio, pelos termos em que est redigida,
( efere-se ao caso em que o ro no foi intimado por no ter sido encontrado,
'U se achava ausente do districto, no podendo, porm, invocar este favor
9 ro que devidamente intimado no comparece,! e assim justamente incorre
aa pena de revelia;
 - 785
Considerando que o Jlm desta disposio garantir a defesa do accusadc
contra as sorprezas de accusacs produzidas em sua ausncia ou sem ^
seu conhecimento, o que no pde allegar o ro que foi devidamente inti-
mado;
Conisiderando que permittir a reinquirio das testemunhas ao ro que foi
devidamente intimado seria dar-lhe a faculdade de protelar a seu arbtrio o
tramites regulares do processo, embaraando a ao da justia, obtendo a
prescripo, o que um absurdo;
Considerando estar provado pelas certides de fl. 36 e 45 que a recorreut<H
foi intimada para assistir formao da culpa, que no compareceu, nem;
allegou impedimento, que, portanto, bem procedeu o dr. Juiz a quo indefer-
rindo a reinquirio das testemunhas;
Considerando que assim improcedente a nullidade arguida pelo MiniS'
terio Publico;
Considerando que a avaliao do objecto furtado elemento constitutivo do-
crime de furto, porque estabelece a competncia de juizo e determina a gra^
duao da pena;
Considerando que no sendo mais encontrado o objecto subtrahido, deve a>
avaliao ser feita pela prova documental ou testemunhai, segundo esti
determinado no artigo 405, 1 do Cdigo Penal, no bastando as simples-
informaes do offendido, que seria assim o arbitro da represso;
Considerando que o Ministrio Publico imputa recorrente ter subtrahido-
de M"" Pauline Martin, em cuja officina de modista, rua do Ouvidor
n. 153, era empregada, algumas miudezas e 14 cortes de seda;
Considerando que no tendo sido encontrados os cortes de seda, a avalia-
o delles devia ter sido feita nos termos do art. 4K5, 1, ao Cdigo Penal,,
pela prova documental ou testemunhai;
Considerando que provado o furto, como est na espcie dos autos, mas
no tendo sido devidamente avaliados os objectos subtrahidos, deve na du-
vida prevalecer a hypothese mais favorvel ao ro:
Accorrdo dar em parte provimento ao recurso para desclassificar o de-
icto para o art. 330, 1, do Cdigo Penal, e mando sejo os autos remet-
tidos ao Dr. Juiz da 3* Pretria, afim de ser a r submettida a julgamento
perante a.Junta Correccional.
Custas afinal.
Rio, 26 de Junho de 1902. - r T. Torres, Presidente. Viveiros de Cas-
tro, relator. Montenegro.
Os Juizes do Conselho do Tribunal Civil e Criminal: Considerando que a
avaliao do objecto subtrahido elemento essencial do crime de furto, por-
que firma a competncia do juizo a estabelece a graduao da pena;
Considerando que o arbitramento procedido perante a autoridade policial,,
quando feito de accordo com as regras estabelecidas no Cdigo Penal, pro-
duz seus jurdicos e legaes effeitos, tendo o benfico effeito de permittir que-
seja promptamente restituido ao dono o objecto que lhe foi subtrahido-. de
evitar a perda u desvio do mesmo objecto, o que difficultaria o arbitra-
mento, as despezas do deposito, at que fosse feita a avaliao, no summario
da culpa; as deteroes produzidas pelo tempo conforme a natureza do
oDjecto
50
 786
Considerando que a disposio do art. 405, n. 2, do Cdigo Penal facul-
tativa e no obrigatria; o juiz da instnico criminal pde decretar novo
arbitramento, ex-offlcio ou a requerimento das partes, se o arbitramento
procedido perante a autoridade policial no foi feito de accrdo com as re-
gras estabelecidas no Cdigo Penal, se o valor dado aos objcctos subtrahi-
dos parecer excessivamente alto ou excessivamente benigno;
Considerando que se nenhuma reclamao foi apresentada pelo Ministrio
Publico ou pelo ro contra o arbitramento procedido pela autoridade policial,
se nenhuma dvida surgio no espirito do juiz contra o arbitramento, si foi
elle procedido de accrdo com as normas legaes, no ha necessidade do
proceder-se a novo arbitramento no summario de culpa, nem. essa falti
constitue nullidade;
Considerando que, neste sentido, se tem manifestado a jurisprudncia dos.
tribunaes, no anaullando os processos por falta de arbitramento no summa-
rio de culpa;
Considerando que no foi regular o procedimento do Dr. Juiz a quo, an-
nullando o summario de culpa de que foi elle o instructor, porquanto, se jul-
gava necessrio o arbtramento, podia manda-lo proceder, visto que o Juiz da
instruco pde mandar proceder exo/ficio a to'das as diligencias necess-
rias para o mais amplo conhecimento da verdade ou para sanar alguma
nullidade, como est determinado no ar.t. 200, n. 2, do reg.- n. 120 de 31 de
Janeiro de 1842 e art. 101 n. do decreto n. 1.030 de 14 de Novembro de 1890;
accordo dar provimento ao recurso para que baixem os autos ao Dr. Juiz
guo afim de julgar a causa de meritis, considerando procedente a denim-
cia como entender em sua convico. Custas afinal.
Rio, 2 de Agosto de 1902. T. Torres, Presidente. Vioeiros de Castro,
Montenegro.

Art. 406. A fiana no ser concedida nos crimes, cujo

mximo da pena fi* prizo cellular, ou recluso por quatro.annos.
Paragrapho nico. Para os effeitos da fiana provisria,
a pena de prizo cellular ser considerada equivalente de
prizo com trabalho, e a de recluso de degredo, sendo alterada
a tabeli vigente (599).
(599) A lei 628 e o regul. 3475 de 1898 (vide no Appendice] alteraro o
Cod. Pen. nesta parte relativa fiana. O instituto jurdico da fiana, como
o da prescripo, de direito substantioo. Conseguintemente, tendo sido
praticado antes da lei n. 628 de 1899 o crime de furto attribuido a algum, a
mafianabilidade decretada por esta lei no abrange o caso concreto. Em
face do prinxsipio constitutional da irretroactividade das leis penaes e da
regra do art. 3 do Cod. Pen., o caso concreto rege-se pela disposio antiga.
Vide o desenvolvimento destas ementas do Cons. do Trib. Civ. e Crim. de
6 de Agosto de 1900, na Ree. de Jurispr. de Janeiro de 1901, p. 95. A lei
que extingue a fiana em crime at ento affinarel no estende a sA
 7S7
aco ao passado. Assim, a lei 628 de 1899, art. 2, n. 1, no applicavel
aos crimes commettidos na vigncia da lei anterior : Ac. do Supr. Trib.
Fed. de 19 de Maio de 1900, na Rec. de Jurispr. de Julho de 1900.
O instituto da fiana preceito constitucional. No art. 72, 14, d z a. Const.:
Ningum poder ser conservado era prizo sem culpa formada, salvas as
e.\cepes especificadas em lei, nem levado prizo, ou nella detido, si pres-
tar fiana, idnea, nos casos em que a lei a admittir. O dr. Joo Barbalho,,
commentando esta disposio, diz : E'a prizo o maior sacrificip que se
impe liberdade individual; a lei trata de minoral-o, no o exigindo,
-<5uanto a certos crimes de gravidade relativamente inferior, seno depois
de proferida sentena de pronuncia, estando a presena do accusado garan-
tida por meio da fiana. Os casos em que se permitt a fiana e aquelles
em que mesmo sem ella, nas pequenas infraces, os rus se livram soltos;
so os que acham compendiados na consolidao approvada pelo dec. n. 3084
de 5 de Novembro de 1898, parte 2, arts. 100 a 103, ao que cumpre accres-
centar os d que tratam a lei n. 628 de 28 de Outubro de 1899, art. 1 e o
-dec. n. 3475 de 4 de Novembro do mesmo anno, art. 6.
t Das disposies dos arts. 100 e 101 do Cod. do Proc. Crini. combinadas
com os arts. 37 e 38 da lei n. 261 de 3 de Dezembro de 1841; dos arts. 299,
300 e 301 do regl. n. 120 de 31 de Janeiro de 1842 e do art. 406 princ. do
Cod. Penal, deprehende-se, diz. o dr. Lima Drummond {Estudo na Rec.
Jurispr., Maio 1898, p. 5, sob a epigraphe Interposio de appellao
nos processos crimes em que os rus se licram soltos) deprehende-se que
--consoante a technica de nossa legislao, os crimes podem tambm, dividir-:
-se -assim : a) crimes em que os rus se livram soltos, isto , crimes isentos
. de fiana, se os rus no forem, vagabundos ou sem domicilio; b) crimes
-afianaveis; c), crimes inafianveis.
Entende o illustre jurista que, embora no possam livrar-se soltos os
'indiciados vagabundos ou sem domicilio, conforme a definio do art. 800
-do regul. n. 120 de 1842, podem elles prestar fiana, ex-vi do art. 406 do
'Cod. Pen. que da prestao delia os no exceptuou. Em face, porem, do
..art. 72, 14, da Constituio, parece-lhe, desappareceu a classe os crimes
*m que os rus se livram soltos, isto , os crimes isentos de" fiana, havendo
hoje somente os crimes afianaveis e os inafianveis. Essa doutrina no
--tem sido, porem, seguida pela nosos tribunaes, comeando pelo Supremo
Tribunal, que em Acc. de 9 de Fevereiro de 1895 [habeas corpus n. 749)
--decidio ser caso de habeas corpus por constrangimento illegal, ser o paci-
. ente obrigado pelo juiz a prestar fiana definitiva, podendo pela lei livrar-se
solto. O Instituito dos Advogados em sesso de 5 de Maio de 1897, approvu,
porem, unanimemente a seguinte concluso a que se refere o autor : No
licito deixar-se de tomar conhecimento de uma appellao quando o ru
-appellante foi condemnado por crime, em que lhe permittido livrar-se
solto, isto , por crime isento de fiana, e no a prestou; porque o art. 75
-do dec. n.. 1030 de 14 de Novembro de 1890 no se refere espcie. Por
ACC. de 23 de Junho de 1930 o Supr. Trib. Fed. decidio que as leis formaes
-e adjectivas sendo retroactivas e perteencendo a fiana criminal legislao
--adjectiva, a lei 628 de Outubro de 1896, no que concerne fianas, retro-
-activa. O Accordo foi largamente fundamentado, e houve votos divergentes.
 788
Entende a redaco da Revista que a doutrina do Acc. coiitraria s dispo-
sies expressas do art. 11 n. 3 e art. 72, 15 da Constituio e accrescenta~
que o prprio Egrgio Tribunal est em diametral opposio com doutrinaf
coastitucionaes e sabiamente expoStas em outros Accordas. Vide na Recita
de Jurisprudncia cit. de Fevereiro de 1901, ps. 148-159. Joo.Vieira entende
que a disposio do art. 406 de direito substantivo e assim se tem enten^
dido sempre. Entende ainda o illustre autor que o paragrapho. nico do
mesmo art. que no tem mais razo de ser, porque o regul. n. 3475
de 4 de Novembro de 1899 da lei n. 628 de 24 de Outubro de 1890 declara no
art. 7, que a fiana sempre dejinitioa e no tambm provisria como O"
era pelo art. 405 do Cdigo e legislao anterior. Esse ponto carece, porem,
de confirmao em lei ou em jurisprudncia, pois ha duvida se o art. 7 do-
regul. n. 3475 de 1899 se applica somente ao Districto Federal, ou si se-
applica a todos os Estados da Republica. Entra-se tambm em duvida si
no tratando a lei n. 628 de 1899 do assumpto expressamente, principal-
mente em matria de direito substantivo, podia o regul. n. 3475 ir alm do-
estabelecido na lei, derogando disposies expressas no Cdigo penal e na^
legislao anterior. Subsiste, porem, em vigor a regra geral do texto do-
art. 406 do Cdigo penal : a fiana no ser concedida nos crimes cujo
mximo da pena fr prizo cellular, ou recluso por quatro annos. Essa
regra tem hoje excepes estabelecidas na' cit. lei n. 628 de 1899.
A Cam. Crim. do Trib. Civ. e Crim. do Distr. Fed. firmou doutrina,,
declarando que a disposio contida no art. 406 do Cod. pen. no deroou.
a disposio do art. 100 do Cod. do proc. crim. e do art. 12 3 da lei n. 2033
de 20 de Setembro de 1871 e assim tem decidido o Conselho supremo da.
Corte de Appeiao em todos os accordos proferidos sobre a espcie e-
attendendo tambm ao disposto no art. 65 da lei n. 35 de 1892, assentou em
que nos crimes punidos no mximo com pena de prizo cellular equivalente
de seis mezes de prizo simples (Cod. pen., art. 409), qualquer que seja a.
multa, o ru poder livrar-se solto independente de fiana, logo que esteja.
lavrado o auto de prizo, desde que se verifique no ser elle vagabundo ou
sem domicilio certo.

Art. 4 0 7 . Haver logar a aco penal (600):

(600) Vide dec. n. 848 de 11 de Outubro de 189D (orgnisa a justia fede-
ral) arts. 50 e 54, sobre queixa e denuncia; dec. n. 2579 de 15 de Agosto de--
1897 (Justia local do Districto Federal) rt. 44, competncia do ministrio
publico para denunciar e dar queixa; lei n. 1269 de 15 de Novembro de 1904
(eleitoral) declarando de aco publica, e, portanto, sujeitas a denuncia,
os crimes definidos na mesma lei e os de egual natureza do Cod. Pen. Vide
monographia do dr. Joaquim Guimcires Aco Publica e Privada (1SC8)
estudo sobre os arts. 407 e 408 do Cod. Pen., em confronto com os arts. 4J2
418 dos projectos em discusso no Congresso Nacional, acompanhado de--
decises do Supr. Trib. Fed. e de diversos tribunaes dos Estados.
Vida Lima Drummond, Estudos de Direito criminal, cap. : Da aofd-
j>cnal, p. 83 ; Joo Mendes Jnior, Processo Criminal.
 780
i. Por queixa da parte offendida, ou de quem tiver quali-
dade para represental-a (601).
(601) Na propositura da aco penal por procurador, c essencial a expressa
outhorga de poderes especiaes (dec. n. 2570 de 1897, art. 1, 1). A infraco
deste preceito annulla todo o processado : Acc. do Cons. do Trib. Civ. e
Crim. de 18 de Maro de 1898, na tev. do Jurispr. de Abril de 1898, p. 434.
O 'direito de queixa pelo filho offendido no 6 exclusivo do pae legitimo;
pertence tambm ao pae natural que reconhece o filho por escriptura p-
blica, uma vez que no lhe contestada a qualidade de pae : Acc. d Supr.
Trib. de Just. do Maranho de 5 de Maio de 1899, na Rec. de Jurispr. de
Julho de 1899, p. 252. Parte legitima para'dar queixa, cicle no Direito de
15 de Maro de 1992, p. 514. Scio gerente de uma firma commercial
pessoa legitima para represental-a em juizo criminal e em nome delia dar
queixa independentemente de procurao especial. Acc. da Can. Crim. do
Trib. Civ. e Crim. de 11 de Setembro de 1897, na Reo. de Jurispr., Maro
1898, p. 333.
A segunda Cmara da Corte de Appellao do Distr. Fed., por Acc.
de 11 de Set. de 1906 (na Rec. de Dir. Aut. 1906, p. KT) decidio que o
ascendente do offendido, embora seja este maior, pode dar queixa por elle
-e para justificar essa'deciso diz : A queixa, seja um direito pessoal,
inteiramente, outrem, que no o offendido, pode usar delia, mas a nossa
lei quiz ampliar esse direito, quando o offendido estivesse impossibilitado
de fazer effectivo o seu direito directamente, por exemplo : quando pros-
trado em um leito, o filho, o conjugo, no pudesse agir, por si mesmo. O
Cod. pen. no art. JO? 1 no faz distinco alguma entre o offendido menor
ou offendido maior, dizendo simplesmente que a queixa compete parte
offendida, ou a quem tiver qualidade, para represental-a, e no caso occur-
rente (tratava-se do assassinato do dr.. Joo Ferreira de Moraes) no se
pude contestar a qualidade de D. Amlia Ferreira de Moraes, como viuva,
me do offendido, que falleceu em conseqncia do crime, ab intestato,
sem descendentes, para reprcsental-O: Entendeu ainda a cmara que o
dispositivo amplo e genrico do art. 407, 1 do Cod. pen. no revogou o
art. 72 do Cod. do proc. crim. mas dirimio a controvrsia que se levantava,
sempre que se tinha de applicar esse ultimo dispositivo. Finalmente decidio
que admissvel a accumulaao de dois crimes, na mesma queixa, dada
por dois querellantes, em vista da conne.xo dos delictos praticados pelo
mesmo delinqente, e com a. mesma inteno. E', porem, contestvel a
doutrina relativa representao do of tendido maior, nos casos figurados
MO Accordo.

2. Por denuncia do ministrio publico, em todos os crimea

'e contravenes.
Exceptuam-se :
1% os crimes de furto e dam no, no tendo havido prizo em
flagrante (602).
 790
(602) Vide no Appendice, lei n. 628 de 1S99, art. 1; lei n. 24 de 24 de Ors-
tubro de 1891, dec. n. 3163 de 7 de Julho de 1893; dec. n. 121 de 11 de No-
vembro de 1892.

2, OS crimes de violncia carnal, rapto, adultrio, parto sup

posto, calutnnia e injuria, em que somente caber proceder por'
queixa da parte, salvos os casos do art. 274.
3. Mediante procedimento ex-officio nos crimes inafian-
veis, quando no fr apresentada a denuncia nos prazos da lei.

Art; 408. Era todos os termos da aco intentada por queixa-i

ser ouvido o ministrio publico; nos da que o fr por d e -
nuncia, ou ex-officio, poder intervir a parte offendida para
auxilial-o (603).
(603) Entende Joo Vieira que o art. 407 refere-se nica e exclusivamentftr-
aco penal e o art. 408, embora falle em aco, toma esta palavra coma-
synonima de causa e processo, a cujos termos allude. E, pois, a disposio-
deste ultimo art. de caracter processual, que pode ser alterada pelas leis-
de processo estadoaes

Art. 4 0 9 . Em quanto no entrar em inteira execuo o sys

tema penitencirio, a pena de prizo cellular ser cumprida,.,
como a de prizo com trabalho, nos estabelecimentos peniten-
cirios existentes, segundo o regimen actual; e nos logares em
que os no houver, ser convertida era prizo simples cora aug
mnto da sexta parte do tempo (604).
(604) Vide art. 45 e nota, art. 60 e nota.

1. A pena de prizo simples, em que fr convertida a de--

prizo cellular, poder ser cumprida fora do logar do crime, oit
do domicilio do conderanado, si nelle no existirem casas de pri-
zo coramodas e seguras, devendo o juiz designar na sentena o~
logar onde a pena ter de ser cumprida.
2 . 0 cumprimento dessa pena, embora penda recurso volun-
trio, comear a contar-se do dia em que fr proferida a sea
lena de condem nao.
 Art. 4 1 0 . As disposies das leis e regulamentos de fazenda
e commercio, de administrao e policia geral, e regimentos dos
auditrios, que decretam penas pecunirias e disciplinares, con-
tinuaro a ser observadas na parte em que no tiverem sido
especialmente revogadas por este cdigo.

Art. 4 1 1 . Este cdigo comear a ser executado em todo o

territrio da Republica seis mezs depois de sua publicao na
Capital Federal (605).
Art. 4 1 2 . Ficam revogadas todas as leis em contrario.
(605) Este art. foi derogado pelo dec. n. 1127 de 6 de Dezembro de 1990.
{Yide no Appendice).
APPENDICE
 DECRETO N. 1127 de 6 de Dezembro de 1 8 9 0

Marca o prazo para terem execuo o Cdigo Penal brazileiro e o decreto

n* 1030 do 14 do mez findo

Artigo nico. O Cdigo Penal, promulgado pelo decreto n. 847 de^

11 de Outubro do corrente anno, entrar em plena execuo :
1 No Districtj Federal em 20 desta mez ;
2* tra todos os Estados do littoral, desde o Rio Grande do Sulat
o Par e em Minas Geraes, no dia 1 de Fevereiro de 1891 ;
3 Nos Estados do Amazonas, Goyaz e Matto Grosso em 1 de-
Maro de 1891.
_ Art. .2. Em quanto no se instai larem os novos juizos e tribunaes-
creados pelo Governo da Republica, as justias constitudas appli-
caro no processo e julgamento dos crimes e contravenes as dis-
posies actualmente em vigor.
Art. 3. O decreto n. 1030 de 14 d Novembro ultimo entrar em
plena execuo quinze dias depois de aprovada a Constituio pelo-
Congresso Nacional.
Art. 4. Revogam-se as disposies em contrario.

DECRETO N. 1162 de 12 de Dezembro de 1 8 9 0

Altera a redao dos arts. 205 e 206 do Cdigo Penal.

Art. 1. Os arts. 205 e 206 do Cdigo Penal e seus paragraphos:=

ficam assim redigidos :
1 Desviar operrios ou trabalhadores dos estabelecimentos, em
que forem empregados, por meio de ameaas, constrangimento ou
manobras fraudulentas;
Penas : de prizo cellular por um a trs mezes, e de multa de
200$ a 5008000.
2" Causar ou provocar cessao ou suspenso de trabalho, por
meio de ameaas ou violncias, para impor aos operrios ou patres-
augmento ou diminuio de salrio ou servio :
Penas : de prizo cellular por dous a seis mezes, de multa de-
200$ a 500$000.
\ r t . 2. Revogam-se as disposies em contrario.
 79G ~

DECRETO NO 27 de 8 de Janeiro de 1JB92

Regula o processo e julgamento do Presidente da Republica e dos Ministro3

<le Estado, em crimes communs e de responsabilidade.

O Vice Presidente da Republica dos Estados Unidos do Brazil ;

Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu promulgo a lei
seguinte :

DO PROCESSO E JULGAMENTO DO PRESIDENTE DA REPUBLICA

Disposio preliminar

Art. I. O Presidente da Republica ser submettido a processo e

julgamento depois que a Cmara dos deputados declarar procedente
a accusao, perante o Supremo Tribunal Federal, em crimes com-
muns, e. nos de responsabilidade, perante o Senado, que, neste
caso, ser presidido pelo presidente d'aquelle tribunal (arts. 53e3?,
'$ 1, da Constituio).

CAPITULO I
DA DENUNCIA B DECRETO DA ACCUSAO

Art; 2. E' permittido a todo cidado denunciar o Presidente da

Republica perante a Cmara dos Deputados, pelos crimes communs
-ou de responsabilidade.
As commisses da Caniara devero denunciar os delictos de que
tiverem conhecimento pelo exame de quaesquer negcios, as do
Senado, por intermdio da meza deste, remettero os papeis, em
original ou por copia, Cmara dos Deputados, pra proceder de
accordo com os arts. e seguintes.
Art. 3. O processo de que trata esta lei s poder ser intentado
durante e perodo presidencial, e cessar quando o Presidente, por
qualquer motivo, deixar definitivamente o e.xercicio do cargo.
Art. 4. A denuncia dever ser assignada pelo denunciante e acom-
panhada dos documentos que faco acreditar a existncia do de-
licto, ou de uma declarao concludente da impossibilidade de apre-
sental-os.
Art. 5. A Cmara dos Deputados eleger uma conunisso de nova
membros para examinar a denuncia.
Esta commisso, dentro de oito dias, emittir parecer sobre sa
deve ou no a denuncia ser julgada objecto de deliberao, podendo
para esse fim promover as diligencias que entender necessrias.
 791-
Art. 6. O parecer, depois de publicado e distribudo com antece-
dncia de 48 horas pelo menos, ser submeltido a u m a so discusso^
Art. 7. Se a Cmara julgar que a denuncia objecto de delibera-
o, remetter copia de tudo ao denunciado para responder por-
escripto no prazo de 15 dias, que poder ser prorogado a requeri-
mento do mesmo denunciado.
Art. 8. Findo esse prazo, voltaro os papeis, com a resposta ou
sem ella, a ser examinados pela commisso que, depois de ouvir
as testemunhas de ambas as partes e empregar todos os meios para
o esclarecimento da verdade, interpor o seu parecer sobre a pro-
cedncia ou improcedencia da accusao.
Art. 9. O denunciado poder assistir pessoalmente, ou por procu-
rador, a todos os actos ou diligencias de que trata o artigo anterior,
devendo para isso ser convidado pela commisso, e poder egual
mente contestar as testemunhas e requerer que ellas sejo reper-
guntadas ou acareadas.
Art. 10. O parecer a que se refere o art. 8, depois de publicado
ou distribudo na forma do art. 6, ser subinettidoaduas discusses
com intervallo de quatro dias, depois do que a Cmara decidir s
tem logar ou no a accusao, e, decidindo pela affirmativa, a de-
cretar n'estes termos :
A Cmara dos Deputados decreta a accusao contra o Presidente
da Republica F... e a envia ao Senado (ou ao Supremo Tribunal
Federal) com todos os documentos relativos para se proceder na-
forma da Constituio e da lei.
Art. 11. Se o accusado estiver na Capital Federal, o decreto de
accusao, assignado pela meza da Cmara, lhe ser immediata-
mente intimado pelo 1 Secretario.
No caso de ausncia, o presidente da Cmara commetter a inti-
mao ao juiz seccional que tiver jurisdico no logar onde se achar
o accusado.
Art. 12. Os effeitos do decreto de accusao principio do dia da
intimao e so os seguintes :
1 Ficar o accusado suspenso do exercicio de suas funces at>
sentena final;
2 Ficar sujeito accusao criminal;
3 Supender-se-lhe metade do subsibidio ou perdel-o effectiva^
mente, se no fr afinal absolvido.
Art, 13. A Cmara nomear uma commisso de trez membrosv
para produzir a accusao no Senado.

CAPITULO II
BC PROCESSO, DA ACCUSAO E DA SENTENA

Art. 14. Nos crimes de responsabilidade do Presidente da Repu-

bca so juizes todos os scnadore-
 ^ - 798
Exceptuo-se :
1 Os que tiverem parentesco com o accusado em linha recta
scendente ou descendente, ou v sogro ou genro do mesmo; em
linha colateral, os irmos, cunhados, em quanto durar o cunhadio,
e os primos co-irmos ;
2" Os que, como testemunhas do processo, tiverem deposto de
sciencia prpria.
Art. 15. Estes impedimentos podero ser allegados tanto pelo
accusado, seu advogado, e pela commisso accusadora, como pelos
senadores que se julgarem impedidos.
Art. 16. Recebido no Senado o decreto de acusao, com o pro-
"cesso enviado pela Cmara dos Deputados e presentado olibello
pela commisso accusadora, remetter o presidente copia de tudo
ao accusado, que na mesma occasio e nos termos do art. 11, ser
notificado para comparecer em dia certo perante o Senado.
Paragrapho nico. Ao Presidente do Supremo Tribunal Federal
-& enviar o processo em original e se communicar o dia designado
para o julgamento.
Art. 17. O accusado comparecer por si ou seus advogados depois
de haver communinado commisso accusadora, com 24 horas de
antecedncia, o rol das testemunhas que houver de produzir.
Art. 18. Entre a notificao do comparecimento do accusado me-
dear, pelo menos, o espao de oito dias.
Art. 19. No caso de revelia, marcar e presidente novo dia para
o julgamento e nomear para a defeza do accusado um advogado, a
quem se facultar o exarbe de todas as peas da accusao.
Art. 20. No dia aprazad para o julgamento, presente o accusado,
-seus advogados ou o defensor, nomeado a sua revelia, e a commis-
so acusadora, o presidente, abrindo a sesso, mandar lr o pro-
cesso preparatrio, o libello e os artigos de defeza ; e em seguida
inquirir as testemunhas, que devero depor publicamente e fora
da presena umas das outras.
Art. 21. Qualquer membro da commisso accusadora ou d Se-
nado e bem assim o accusado ou secs advogados podero exigir que
se faco s testemunhas as perguntas que julgarem necessrias.
Paragrapho nico. A commisso accusadora e o accusado ou seus
:advogados podero :
1 Contestar e arguir as testemunhas, sem comtudo interrom-
"pel-as;
2 Requerer acareao de testemunhas.
Art 22. Haver debate verbal entre a commisso accusadora e o
ccusado ou seus advogados, findo o qual e retiradas as partes, se
abrir discusso sobre o objecto da accusao.
Art. 23. Encerrada esta, far o presidente um relatrio resumido
ds provas e fundamentos da accusao e da defeza e perguntar se
-0 accusado commetteu o crime ou os crimes de que arguido, e si
. tribunal o condemna perda do cargo.
Art. 24. Vencendo-se a condemnao nos termos do i tigp prece-^
 ^99
dente, perguntar o presidente se a pena de perda do cargo dev
ser aggravadacom a incapacidade para exercer qualquer outro.
Art. 25; De accordo com a resoluo do Senado, o presidente la-
vrar no processo a sentena, a qual dever ser assignada por to-
dos os senadores que tiverem sido juizes e transcripta na acta da
sesso.
Art. 26. Si a sentena fr absolutoria, ella produzir immediata-
mente a rehabilitao do accusado, que voltar a occupar o seu
-cargo e ter direito metade do subsidio que lhe fora suspenso.
No caso de condemnao entende-se que O accusado fica desti-
uido do cargo de Presidente da Republica desde o momento em
^ue a sentena fr proferida.
Art. 27. As questes de que trato os arts 23 e 24 somente sero
^^encidas em favor da accusao, quando, em votao nominal, obti-
verem dois teros dos votos presentes.
Disposies geraes
Art. 28. No processo, em uma e outra Cmara, escrever um offi-
cial da respectiva secretaria, designado pelo presidente.
Art. 29. Quando forem precizas testemunhas,-a commisso sum-
mariamente ou as Cmaras, as faro notificar e as ordens para com-
pelilras sero mandadas executar por qualquer magistrado.
Art. 30. A sesso legislativa da Cmara ou do Senado ser proro-
gada pelo tempo que fr preciso, se, no dia do encerramento, no
-se achar concluido o processo ou o julgamento do Presidente da
Republica.
Art. 31. Nos crimes communs o Presidente da Republica ser jul-
gado de accrdo com o titulo 3 do regimento interno do Supremo
Tribunal Federal de 8 de Agost ode 1891.
Art. 32. Os ministros de'Estado, nos crimes communs ou de res-
ponsabilidade connexos com os de Presidente da Republica, sero
processados e julgados pela autoridade competente para o julga-
mento deste, n lhes podendo o Senado impor, nos crimes de res-
ponsabilidade, outras penas mais que a perda do cargo e a incapa-
cidade para exercer qnalquer outro, sem prejuzo da aco da jus-
tia ordinria;
Art. 33. Revogo-se as disposies em contrario.
Capital Federal, 8 de Janeiro de 1892, 4 da Republica. FLO-
RiANO PEIXOTO. Jor^ FIijQino Duarte Pereira.

DECRETO N. 3 0 de 8 de Janeiro de 1 8 9 2
Promulga a lei que define os crimes de responsabilidade
do Presidente da Republica.
O Vice-Presidente da Republica dos Estados Unidos do Brazil;
Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu promulgo a.
seguinte l e i :
 soo

DOB CRIMES DE RESPONSABILIDADE DO PRESIDENTE DA REPUBLICA

Disposies preliminares

Art. 1. So crimes de responsabilidade do Presidente da Repu-

blica os que este. lei especifica.
Art. 2. Esses crimes sero punidos com a perda do cargo sment
ou com esta pente a incapacidade para exercer qualquer outro, im-
postas por sentena do Senado, sem prejuizo da aco da justia
ordinria, que julgar o delinqente, segundo o direito processual
e criminal commum.
Art. 3. O Presidente da Republica tambm responsvel por
cumplicidade nos crimes de que trata esta lei, quando perpretados
por outrem.

CAPITULO I

DOS CRIMES CONTRA A EXISTNCIA DA UNIO

Art. 4. Tentar directamente e por factos submetter a Unio, ou

algum dos Estados que delia fazem parte, ao domnio estrangeiro,
ou separar da Unio qualquer Estado ou poro do territrio na*
cional.
Art. 5. Entreter directa ou indirectamente intelligencia com um
governo estrangeiro para provocal-o ou instigal-o a fazer a guerra
ou a commetter hostilidades contra a Republica; prometter-lhe as-
sistncia e favor, ou dar-lhe qualquer auxilio nos preparativos ou
planos de guerra contra a Republica.
Art. 6. Auxiliar alguma nao inimiga a faze a guerra ou a com-
metter hostilidudes contra a Republica :
1 Fornecendo-lhe gente, armas, dinheiro, munies ou embarca-
es;
2o Coramunicando-lhe o estado das foras, os meios de defeza,
recursos ou planos da Republica ou dos seus aliados ;
3o Dando entrada e auxilio a espies mandados a pesquizar o-
meios de defeza ou as operaes da Republica ou dos seus alliados*.
4 Favorecendo ou facilitando por qualquer modo e intencional-
mente as operaes do inimigo.
Art. 7. Entregar de facto ao inimigo interno ou externo qualquer
poro do territrio da Republica, ou que ella tenha occupado, ou
quaesquer objectos que lhe perteno, ou de que esteja de posse,
tendo meios de defeza, ou no empregar contra o inimigo os meio
de defeza que poderia ou deveria empregar.
Art. 8. Revelar negcios polticos ou militares, que devo ser
 801
ro^ntidos secretos, a bem da defeza, da segurana externa ou rto?
interesses da Nao.
Art. 9. Celebrar tratados, ajustes ou convenes que corapromet-
to o honra, a dignidade ou os interesses da Nao.
rt. 10. Declarar a guerra, salvo os casos de invaso ou aggresso^
de nao estrangeira, ou a paz, sem autorisao do Congresso.
Art. 11. Violar tratados legitimamente feitos com as naes es-
trangeiras.
Art. 12. Violar a immunidade dos embaixadores ou ministros ex<-
trangeiros.
Art. 13. Commeter actos de hostilidide para com alguma nac
estrangeira, que compromettam a neutralidade da Republica ou es-
ponho a Republica ao perigo de guerra.

CAPITULO II

POS CRIMES CONTRA A CONSTITUIO E A FORMA DO GOVERNO FEPERAI

Art. 14. Tentar directamente e por factos :

1 Mudar por meios violentos a forma do governo federal;
2 Mudar no todo, ou em parte e pelos mesmos meios, a Consti-
tuio Federal ou a Constituio de algum dos Estados da Unio.

CAPITULO III

DOS CRIMES CONTRA O LIVRE EXERCCIO DOS PODERES POLTICOS

Art. 15. Oppor-se directamente e por factos^a que o Senado, ou a

Cmara dos deputados se reuna constitucionalmente; tentar direc-
tamente e por factos dissolver o Congresso, ou alguma de suas
Cmaras.
Art. 16. Entrar tumultuariamente no recinto de alguma das Cma-
ras do Congresso: obrigar cada uma dellas a exercer ou a deixar
de exercer qualquer das suas funces constitucionaes, ou a exer-
cel-as de certo modo.
Art. 17. Usar de violncias ou de ameaas contra algum senado
ou deputado para arredal-o da Cmara a que pertence, ou para coa-
gil-o no modo de exercer o se mandato, ou pelo que tiver dito ou
praticado no mesmo exerccio.
Art. 18. Usar de violncias ou ameaas contra os agentes de
Poder Executivo para foral-os a fazer de maneira illegal um acto
official, ou a fazer co-mo official um acto para que no estejo auto-
nsados.
Art. 19. Oppor-se directamente e por factos ao livre exerccio o
51
 802
po'i'r Judicirio da Unio; impedir ou obstar, por meits violentos,
o etfeito dos actos, mandados ou sentenas que forem de compe-
tncia do mesmo poder.
Art. 20. Usar de violncias ou ameaas para constranger algum
juiz ou jurado a proferir ou deixar de proferir algum despacho, sen-
tena ou voto, a fazer ou deixar de fazer qualquer acto official.
Art. 21. Praticar contra qualquer dos poderes dos Estados da
Unio, ou contra as administraes municipaes, ou contra cidados
investidos nas funces desses poderes ou administraes os crimes
specifcados neste capitulo.
Art. 22. Intervir em negcios peculiares aos Estados fora doscar
SOS exceptuados no art. 6* da Constituio.
Art. 23. Vilipendiar de publico as instituies ou alguma das ins-
tituies constitucionaes.

Disposies eommuns
Art. 24. Conspirar, concertando-se com uma ou mais pessoas para
a pratica dos crimes especificados nos captulos 1* e2* e nos arts. 15
e 16, ainda que o concerto no seja seguido de algum acto prepa-
ratrio.

CAPITULO IV
DOS CRIMES CONTRA. 0 GOZO E EXERCCIO LEGAL DOS DIREITOS
P O L T I C O S OU INDIVIDUAES

Art. 25. Impedir, por violncias ou ameaas, que eleitor exero

livremente o seu direito do voto; comprar votos ou solicital-os
usando de promessas ou abusando da influencia do cargo.-
Art. 26. Impedir, por violncias, a meaas, ou tumultos, que al-
guma meza eleitoral ou junta apuradora exera livrertiente as suas
funces; violar o escrutineo ou inutilizar ou subtrahir livros e pa-
peis referentes ao processo eleitoral.
Art. 27. impedir que o povo se reuna pacificamente nas praas
publicas, ou em edifcios particulares para exercer o direito de re-
presentar sobre os negcios pblicos; pertubar a reunio, bem
como dissolvel-a fora dos casos em que a lei o permitt ou sem as
formalidades que a li prescreve.
Art. 28. Tollier a liberdade de imprensa, impedindo arbitraria-
mente a publicao ou circulao de Jornaes ou outros escriptos im-
pressos, ou attentando contra os redactores ou contra os emprega-
dos ou o material das officinas typographicas.
Art. 29. Impedir ou perturbar iMegalmente as praticas de culto
de qualquer confisso religiosa.
Art. 30. Privar illegalmeate alguma pessoa de sua liberdade ind
 - - 803
vldual ou obrigar dolosamente algum a fazer o que a lei n manda
ou a deixar de fazer o que a lei permitte.
Art 31. Infringir as leis que garantem a inviolabilidade do domi-
cilio, ou segredo da crrespondencra, ou a plenifude de direito de
propriedade.
Art. 32. Tomar, ou autorizar, medidas de represso durante o
estado de sitio, que excedo os limites estabelecidos P<) art. 80, 2
<da Constituio.

CAPITULO V
DOS CRIMES CONTRA A SEGURANA INTERNA DO PAIZ

Art. 33. Suspender as garantias constitucionaes, achando-se'reu-

nido o Congresso, ou, na ausncia deste, no tendo havido commo-
o interna ou aggresso de nao estrangeira.
Art. 34. Provocar algum crime por discursos proferidos publica-
mente ou por escriptos affixados ou postos em circulao.
Art. 85. Praticar ou concorrer para que se pratiquem os crimes
especificados no titulo 2 da 2" parte, caps. 2, 3, 4 e 5 do Cdigo Cri-
minal.
Art. 36. No dar as providencias que couberem em suas attribui-
es para obstar a execuo desses crimes ou daquelles a que se
jefere o art. 35 desta lei, tendo conhecimento delles.

CAPITULO VI

DOS CRIMES CONTRA A PROBIDADE DA ADMINISTRAO

Art. 37. Expedir decretos, instruces, regulamentos, ou ordens,

o\i fazer requisies contrarias as disposies expressas da Consti-
tuio ou da lei.
Art. 38. Deixar de cumprir as disposies expressas da Consti-
tuio ou da lei.
Art. 39. No publicar ou retardar dolosamente a publicao das
leis e resolues do Poder Legislativo.
, Art. 40. Tolerar, dissimular ou encobrir os crimes dos seus subor-
dinados, no procedendo ou no mandando proceder contra elles.
Art. 41. Recusar as providencias do seu officio que lhe forem
requeridas por parte ou por autoridade publica ou determinados por
lei, e nomeadamente as informaes, esclarecimentos, exhibies
de peas ou documentos que uma ou outra Cmara do Congresso
:olicitar, no havendo segredo.
Art. 42. Usurpar algumas das attribuies de outro poder.
 804
Art. 43. Usar mal de sua autoridade, coramettendo excessos ois
ftbusos no especificados na iei, que tenho produzido damno p r o -
vado a algum particular ou ao Estado.
Art. 44. Receber qualquer donativo ou acceitar promessas directa
)u indirectamente para praticar ou deixar de praticar algum acto
(Io officio contra ou segundo a lei, bem como receber qualquer re-
compensa por ter praticado ou deixado de praticar um acto official.
Art. 45. Deixar-se corromper por influencia ou petitorio de ou-
irem para proceder contra os deveres do carjgo.
Art. 46. Subornar ou peitar a outrem para proceder contra o que>
deve no desempenho de funces publicas.
Art. 47. Exigir para cumprir o seu dever, que algum d ou pro-
metta, ou induzira dar ou aprometter gratificao, emolumento, ou
prmio no determinado por lei, ainda que seja para a Fazenda;
Publica.
Art. 48. Comprometter a honra e a dignidade do cargo por incon-
tinencia publica e escandalosa, ou pelo vicio de jogos prohibidos
ou de embriaguez repetida, ou portando-se com ineptido notria
t)u desidia habitual no desempenho de suas funces.

CAPITULO VII

DOS CRIMES CONTRA A GUARDA E EMPREGO CONSTITUCIONAL DOS

DINHEIBOS PBLICOS E CONTRA AS LEIS ORAMENTARIAS

Art. 49. Dissipar ou gerir mal os bens da Unio :

l Ordenando despezas no autorizadas por lei, ou contra a for ma,
ou antes do tempo determinado por lei;
2' Excedendo ou transportando illegalmente as verbas do ora-
mento ,-
30 Abrindo crditos sem as formalidades ou fora dos casos em qu
as leis os faculto;
4' Celebrando contractos manifestamente lesivos;
5* Contrahindo emprstimos, emittindo aplices, ou effectuanda
outras operaes de credito, sem autorisao do podei' legislativo;
6" Alienando os immoveis nacionaes ou'empenhando rendas publi-
cas sem a mesma autorisao ;
7*> Apropriando-se, consumindo, ou extraviando, ou consentindo,,
ou concorrendo para que outrem se aproprie, consuma, extravie-
dinheiro ou valores pertencentes a fazenda publica ;
8* Negligenciando os meios ao seu alcance para a conservao d
bens moveis ou immoveis e arrecadao dos impostos e rendas da.
Nao.
Art. 50- No prestar ao Congresso, no prazo legal, as contas da:
receita ou despeza de cada exercido, devidamente processadas e
documentadas.
 80
Art. 51. No apresentar ao Congresso, no prazo legal, a proposta
^eral da lei do oramento, formulada e instruida de conformidade
com a lei.
Art. 52. Revogo-se as disposies em contrario.
Capital Federal, 8 de Janeiro de 1892, 4." da Republica. FLORIANO
*EixoTo Jos Hygino Duart Pereira.

DECRETON. 1 2 1 d e 11 de Novembro de 1892

iProvidencia sobre a penalidade e processo de crimes de furto de productos
da lavoura e industria.

Art. 1. A lei n. 21 de 24 de Outubro de 1891 comprende quanto

aco publica o furto de gado de qualquer espcie, competindo aos
Estados a determinao da forma dos respectivos processos e jus-
julgamentos.
Art. 2. Nos crimes a que se refere a mesma lei a aco pblica
ser iniciada sobre ^representao do offendid, perime pela de-
sistncia deste, pagas, neste caso, por elle as custas.
Art 3. O furto de gado vaccum, cavallar e muar ser punido com
-a penalidade do art. 330 4 do Cod. Penal, sendo a muita em re-
iao a valor do objecto furtado.
Art. 4. Revogo-se as disposies em contrario.

DECBETO N. 4 5 2 de 3 de Norembro de 1897

Prohibe importar e fabricar rotules que se prestem falsifcao de bebidas
e quaesquer outros productos nacionaes com o fim de vender estes como se
fossem estrangeiros e d outras providencias.

Art. 1. E' prohibido :

a) Importar e fabricar rtulos que se prestem fabricao de
l^ebidas e quasquer outros productos nacionaes com o fim de vender
estes como se fossem estrangeiros.
6) Expor venda preparados pharmaceuticos sem a declarao
do nome do fabricante, do producto e do logar de procedncia;
c) Expor venda mercadorias ou productos fabric nacionaes com
rotulo em lingua estrangeira.
1. Os infractores do disposto na letra a, sero sujeitos, alm das
penas do Cdigo Criminal, a multa de 1:OOOS; e os que infringirem
a prohibiHo das letras b e e sero punidos com aprebenso dos
productos rotulados e mais a multa de 20$ a 500S00.
2. Na p^ohibio de expor venda productos nacionaes com
rtulos em lingua estrangeira, letra e, no se comprehendem os
rtulos que, no constituindo contrafaco de marcas de fabrica
estrangeiras, contenham os nomes dos fabricantes, da fabrica e da.
 806
localidade em que ella estiver situada ou a declarao Industria:
Nacional em caracteres bem visveis, no sendo permittida estt
simples indicao quando os rtulos se destinarem a gneros ali-
mentcios.
J 3. Na piohibio de importar rtulos, cpsulas ou invlucros-
exarada no n. 1 do art. 1, no se comprehendem aquelles que-
forem importados por fabricas ou casas commerciaes que sejo
iiliaes ou sede de outras estabelecidas na Europa.
4. Os importadores dessas mercadorias sero obrigados a provar
por contractos commerciaes, devidamente registrados nas juntas-
commerciaes, que esto nos casos do paragrapho antecedente.
5. Os despachos nas alfndegas da Republica sero acompanha-
dos de attestados das autoridades consulares braziieiras, nas res-
pectivas localidades exportadoras, de que taes casas so sedes ou^
filiaes de outras estabelecidas na Republica.
6. Para o caso do 3 os rtulos devero conter a designao das-
localidades em que estiverem estabelecidas as respectivas sedes e-
casas fliaes.
Art. 2. Sero despachados-nas alfndegas e ulilisados pelos fabri-
cantes os rtulos em lingua estrangeira que, encommendados antes-
da expedio do regulamento approvado plo decreto 2548 de 17 de
Julho de 1897, forem recebidos at 31 de Dezembro do mesmo-
anno.
Paragrapho nico. No podero, porem, ser appostos aos produc-
tos sem que delles conste, por meio de um carimbo de borracha,.
ou de ferro, ou por outro qualquer modo, a declarao Industria-
Nacional em caracteres bem visveis, sendo indispensvel a.
indicao do nome do fabricante e da localidade onde funcciona &
fabrica, quando se tratar de gneros alimentcios, sob a commina-
o da 2* parte do 1 do art. 1.
Art. 3. O Governo expedir regulamento para a execuo da pre-
sente Lei.
Art. 4. Revogam-se as disposies em contrario.

DECRETO N. 2742 - de 16 de Dezembro de 1897

D Regulamento para execuo do decreto legislativo n. 452 de 3 de

Novembro de 1S97.

Art. 1. E' prohibido. :

1 Importar e labricar rtulos, que se prestem fabricao
bebidas e qasquer outros productosnacionaes, com o fim de ven-^
der estes como si fossem estrangeiros :
2" Expor venda preparados pharmaceuticos sem a declarao-
o nome do fabricante, producto e do logar da procedncia;
3 Expor venda mercadorias ou productos fabris nacionaesF
 807
com rotulo em lngua estrangeira. (Art. ! do decreto legislativo
n. 452 de 3 de Novembro de 1897).
Art. 2. Na proliibio de importar rtulos, cpsulas ou envolu-
cros exarada no n. 1 do art. 1, no se comprehendem aquelles qu&
forem importados por fabricas ou casas commerciaes, que sejam
fliaes ou sedes de outras estabelecidas na Europa (art. 1, do
mesmo decreto n. 452), comtanto que os rtulos contenham a desi-
gnao das localidades em que estiverem estabelecidas as respec-
tivas sedes e casas filiaes (Mesmo artigo 6).
Art. 3. Na prohibio de expor venda productos nacionaes com'
rtulos em lngua estrangeira, a que se refere o art. 1, n. 3, no se
comprehendem os rtulos que, no constituindo contrafaco de
marcas de fabricas estrangeiras, contenham os nomes dos fabri-
cantes, da fabrica e da localidade em que ella estiver situada, ou a
declarao Industria Nacional em caracteres bem visveis,
no sendo permittida esta simples indicao quando os rtulos se
destinarem a gneros alimentcios (mesmo artigo, 2), caso em que
se proceder de accordo com o disposto no art. 8, paragrapho nico.
Art. 4. Os importadores de rtulos, cpsulas ou envolucros, de
que trata o art. 2, so obrigados :
l^A provar por contractos commerciaes, devidaTnente registrados
nas respectivas juutas, que se acham no caso de gozar das vanta-
^ n s estabelecidas no referido artigo ;
2" A fazer acompanhar os seus despachos de attestados das auto-
ridades consulares brazileiras, nas localidades exportadoras, de que
as casas remettentes so sedes ou iliaes de outras estabelecidas
na Republica. (Mesmo artigo, 4 e 5).
Paragrapho nico. Si os rtulos, cpsulas e envolucros, de que
trata este artigo, s destinai'em a productos igualmente importados
e remettidos pelas casas matrizes ou filiaes, s se conceder o des-
pacho dos ditos rtulos, cpsulas e envolucros necessrios aos refo-
cridos productos, mais 5 0/0 pra substituir os que se inutilizarem.
Art. 5. E' facultado o despacho, nas alfndegas, e a utilizao
pelos fabricantes, dos rtulos em lngua estrangeira que, encom-
mendados antes da expedio do regulamento approvdo pelo de-
creto n. 248 de 17 de Julho de 1897, forem recebidos at 31 d
Dezembro do mesmo anno. (Art. 2 de decreto n. 42),
Art. 6. A concesso da faculdade estabelecida no artigo antece-
dente s ter logar depois de provado o direito a ella; prova deci-
siva a exhibo do copiador.
Art. 7. Com os que exhibirem como meio de prova o copiador
proceder-se-ha do seguinte modo :
V" Apresentada ao inspector da alfndega petio em regra,
acompanhada daquelle livro, do qual deve constar a encommenda
feita, passar elle a examinar : a) si o livro est preenchido das
formalidades legaes e si essas formalidades foram satisfeitas at
17 de Julho de 1897; b) si o pedido consta de folha, queobedea a
rigorosa ordem chronologica e si ainda no foi attendido;
 808
2* Verificada a legitimidade e correcao de pedido, o inspector,
acto continuo, far lavrar na petio certificado de ter o requerente
atisfeito a prova exigida em relao dala da encommenda e
ntregar o copiador a seu dono depois de ter cobrado recibo por
h&ixo do dito certificado ;
30 Preenchidas as demais exigncias regulamentares sob o ponto
<le vista da conferncia com a manifesto, e da prpria fiscalisao, se
conceder o despacho requerido.
Paragrapho nico. Si o exame dp copiador revelar existncia de
fraude pela interposio de folha estranha, preteno de fazer pas-
sar como no recibido pedido j satisfeito, ou outro meio qualquer,
organisado o necessrio inqueirto, seguir-se-ha o processo crimi-
nal, para o que o inspector remetter ao procurador da Republica
todos os papeis em original, deixando copia na Alfndega, e neste
caso o copiador acompanhar os mesmos papeis.
Art, 8. Os fabricantes, no gozo da vantagem estabelecida pelo
art. 5 no podero appr aos seus productos os rtulos, a que se
refere o mesmo artigo, sem que delles conste por meio de carimbo
de borracha, ou de ferro, ou por outro qualquer modo, a declarao
Industria Nacional em caracteres bem visveis.
Paragrapho nico. Si os rtulos se destinarem a gneros alimen-
tcios, ao distico Industria Nacional indispensvel que se
addicione o nome do fabricante e da localidade onda funccionar a
fabrica. (Art. 2, paragrapho nico, ultima parte do mesmo decreto
n. 452).
Art. 9. Continua em vigor o art. 11 do regulamento aprovado
pelo decreto n. 2548 de 17 de Julho de 1897, que prohibe o registro
<le marcas de productos nacionaes, que teahan rtulos ou dizeres
om lngua estrangeira, com excepo :
1 Dos nomes de bebidas outros, que no tenham correspon-
dente em portuguez, como o bitter, o brandy,o cognae, ofernet, o
kirschy o rhum, e t c , comtanto que 0.5 rtulos contenham as indi-
caes da lei;
2 Dos nomes do autor, fabricante, inventor, e t c , quando forem
estrangeiros.
Art. 10. O art. 40 do regulamento n, 2421 de 31 de Dezembro de
1896, ser executado de accordo com as disposies deste decreto.
Art. 11. Os infractores do disposto no art. 1, n. 1, sero sujeitos,
alm das penas do Codtgo Criminal, multa de 1:000$ a 5:O0S; e
os que infringirem a prohibio constante dos ns. 2 e 3 do mesmo
artigo, assim como o disposto no art. 8 e seu paragrapho unico,
sero punidos com a apprehenso dos productos rotulados e mais a
multa de 20$ a 500$000. (Art. 1, 1 e 2 paragrapho unico do de-
creto n. 432).
Art. 12. Os rtulos, cpsulas ou envolucros encontrados nas
alfndegas e outros logares em contraveno do art. 1, n. 1, sero
depositados e destrudos depois de tornadas irrevogveis as ect
mes proferidas pela autoridades competentes, na frina prcscripta.
 809
Consolidao das Leis das Alfndegas (art. 2 do decreto n. 254
de 17 de Julho de 1897) e de retirados os exemplares que devem
accompanhar as bases fornecidas para o processo criminal.
Art. 13. Os processos de apprehenso, organizado, em virtude dos
art. 11, 2* parte, regular-se-ho pele disposto no Tit. X da Consola
dao das Leis das Alfndegas, excepto nas partes relativas
deteno dos infractores e ao leilo dos artigos apprehendidos, as
quaes no tero logar.
Paragrapho nico. Paga a multa imposta, e satisfeitas as exign-
cias do art. 1, ns, 2 e 3, por um modo anlogo ao determinado no
art. 8, sero os artigos apprehendidos entregues a seus donos.
Art. 14. E' facultado s partes o recurso das decises dos chefes
das reparties fiscaes.
Art. 15. Revogam-se as disposies e^a contrario.

DECRETO N. 2747 de 17 de Dezembro de 1897

-Approva o regulamento do registro internacional de fabricas e marcas d

commcrcio.
Art. 1. Os industriaes ou commerciantes, com domicilio no Brnzil,
proprietrios de marcas registradas, na conformidade da lei n. 3346
de 14 de Outubro de 1887 e do decreto n. 9828 de 31 de Dezembro
do mesmo anno, que desejarem garantir s ditas marcas a protec-
o legal nos paizes que celebraro o accordo de 14 de Abril de 1891
ou a elle adherirem, devem dirigir o seu pedido por intermdio da
Junta Commercal da Capital Federal, ao Ministrio da Industria,
Viao e Obras Publicas para ser enviado ao Bureau International
de Ia Proprit Industrielle, em Berne.
Art. 2 . 0 pedido feito em duplicata a em papel sellado, com 33 cen-
tmetros de comprimento e 22 de largura, conter o desenho typo-
graphico da marca ou a sua descripo, na lngua franceza, indi-
cando em seguida o nome do proprietrio, sua residncia, profisso,
productos a que a marca se destina, a data do registro com nu-
mero de ordem, e a data do deposito complementar exigido pelo
art. 13 do decreto n. 1828 de Dezembro de 1997 conforme e modelo
a.inexo a esto regulamento.
Art. 3. Ao pedido deve acompanhar :
a) Uma chapa que reproduza exactamente a marca, de modo a
seren visveis todos os seus pormenores, tendo no menos de 15 mil-
limetros nem mais de 10 centmetros, quer de comprimento, quer
de largura, e 24 millimetros de espessura. Ser desnecessria a
hapa se o desenho typographico fr substitudo pela descripo na
lngua franceza;
b) Um vale postal de 100 francos, importncia do registro inter-
nacional;
 810
c) Uma procurao especial si o pedido fr feito por mandatrio-
Paragrapho nico. Poder epeticionario, quando um dos elemen-r
tos constitutivos da marca consistir na cr, juntar 30 exemplares em
papel que a reproduza.
Art. 4. Incumbe Junta Commercial da Capital Federal :
1* Examinar o pedido, mandado regularisal-o se no estiver nos-
termos dos arts. 2 e 3 :
2"> Remettel-o ao Ministrio da Industria, Viao e Obras publi-
cas, informando se o registro subsiste ou ficou sem efeito pela falta
de deposito complementar, ou pela expirao do prazo fixado no
art. 12 da lei n. 3346 de 14 de Outubro de 1887, e se applicavel .
marca a disposio do art. 8 (ns. 5 ou 6) da dita lei, quando houver
identidade ou semelhana susceptvel de confuso entre ellae outra
registrada anteriormente;
3 Archivar as marcas inscriptas no registro internacional que
lhe forem remettidas pela Directoria Geral da Industria com a no-
ficao do Bureau International pi-ocedendo a minucioso exame
para informar opportuoamente ao Governo se alguma dellas esl
comprehendida no citado art. 8 (ns. 5 ou 6) da lei n. 3346 de 14 de
Outubro de 1887, e no pode como tal gozar da proteco no terri-
trio da Republica.
Os exemplares das marcas internaciones sero encadernados no
fim de cada anno, juntando-se ao volume um indice que menciona
por ordem alphabetcia a natureza do producto e o nome do pro-
prietrio :
4 Archivar eguahnente, quando os receber por intermdio da
Directoria Geral da Industria, dous dos exemplares da publicao
das marcas internacionaes, remettendo as outras Associao
Commercial do Rio de Janeiro e s Juntas dos Estados para seu
conhecimento e dos industriaes ou commerciantes a quem possa in-
teressar.
xVrt. 5. O proprietrio da marca, antes de ser encaminhado o seu
pedido ao Bureau International pagar no Thesouro Federal a taxa
de lOS, mediante guia da Directoria Geral da Industria.
Ai-t. 6. As mudanas que occorrerem na propriedade da marca
inscripta no registro internacional sero notificadas repartio
competente, vista do pedido em duplicata do interessado, feito por
intermdio da Junta Commercial da Capital Federal e instrudo com
certido do acto respectivo.
Art. 7. As formalidades prescriptas para o registro internaciona
sero observadas no caso de renovao do mesmo registro, excop-
tuando-se a remessa da chapa.
Art. 8. Revogam-se as disposies em contrario.
 811

LEI N. 515 de 3 de Novembro de 1898

Providencia sobre o julgamento dos crimes de moeda falsa, contrabando^,

peculato, falsificao de estampilhas, sellos adhcsivos, vaies postaes e-
outros jualiicados nos arts. 221 a 223, 239 a 244. 246, 247, 250 e 26 do--
Ck>digo Penal.

Art. 1. Fica competindo ao juiz de seco no Districto Federal e

nos Estados da Unio o julgamento dos crimes de moeda falsa, con-
trabando, peculato, falsificao de estampiliias, sellos adhesivos,
vales postaes e coupons de juros dos tituios da divida publica da
Unio, qualificados nos arts. 221 a 223, 239 -a 244, 246, 247 e 265
do Cdigo Penal e do uso de qualquer destes papeis e tituios falsi-
ficados, qualificados no art. 250 de mesmo cdigo^
Paragrapho nico. A competncia do juiz de seco para julga-
mento dos crimes de contrabando compreliende somente os casos
em que este versar sobre direitos impostos de importao ou
outros cobrados pela Unio e para o de peculato quando este
versar sobre dinheires, valores e ffeitos pertencentes Fazenda
Nacional.
Art. 2. O processo da formao da culpa, nos crimes de que trata
o artigo antecedente, compete ao substituto do juiz de seco, que,
pronunciando ou no pronunciando, remetter o processo a este
juizo para coniirmar ou no o mesmo despacho, com recurso volun-
trio e suspensivo para o Supremo Tribunal Federal.
Em quanto o despacho depender de confirmao e de recurso,
exequivel a prizo decretada.
Art. 3. A formao da culpa ser processada de accordo com os
arts. 53 e 64 inclusive do decreto n. 848 de 11 de Outubro de 1890, e
142 do Cdigo do Processo Criminal, podendo o juiz ser auxiliado
pelos seus supplentes no corpo de delicto, exame, buscas, appre-
henes e mais diligencias necessrias ao descobrimento do crime
e dos seus autores, observando-se, quanto ao contrabando, os ss 4 e
segiiintes do art. 1 do decreto n. 805 de 4 Outubro de 1890, ficando
revogfad* j . ? do art. 2 do mesmo decreto.
Art. i. Decretada a pronuncia, ser esta intimada ao ro, si
estiver prezo, ou afianado o qual dentro de cinco dias improrogaveis
poder juntar as razes e documentos quejulgar necessariqs; neste
caso, e em igual prazo, o procurador de seco poder tambm
juntar as suas razes e documentos.
Si o ro no estiver prezo ou afianado, o processo subir ao
juiz de seco no prazo d 24 horas improrogaveis independente de
intimao.
Art. 5. O juiz de seco, recebendo o processo, si neste achar
preterio de formalidade legal que induza nuiidade ou falta que-'
 812
(prejudique o esclarecimento da verdade, ordenar as diligencias
-:necessarias para suppril-as, podendo estas ser feitas perante o
mesmo juiz de seco ou perante o seu substituto, conforme aquelle
julgar mais conveniente.
rt. 6. O juiz de seco, si no abhar necessrias as diligencias,
ou sendo estas concluidas, dever em prazo breve, no excedente
4 e 15 dias, dar ou negar provimento ao recurso. No caso de
pronunciar ou confiimar a pronuncia, mandar do mesmo despacho
<lar vista ao procurador seccional para este formar o libello, no
psazo de 24 horas, e offerecel-o na primeira audincia. A parte
4iccusadora, si houver ser admittida a addir ou declarar o libello
comtanto que o faa na audincia seguinte.
Art. 7. Offerecido, o libello, dever o escrivo preparar uma cpia
do mesmo, do dditamento, si houver documento, o rol das teste-
munhas e as entregar ao ro prezo, notiScando-o ao mesmo tempo
para offerecer a sua contrariedade no prazo improrogavel de trs
dias. Dessa entrega o escrivo exigir recibo assignado pelo ro ou
por duas testemunhas, si este no souber escrever ou no quizer
assignal-o, e o juntar ao processo, passando certido destes actos.
Si o ro estiver afianado, dever igualmente o escrivo entre-
.:^ailhe uma cpia do libello com dditamento, si o tiver, dos docu-
mentos e rol das testemunhas, si elle ou o procurador apparecer
para recebel-os, exigindo recibo, que juntar aos autos.
Art. 8. E' facultado ao ro apresentar sua contrariedade escripta;
neste caso s no cartorie ser concedida vista de processo origina-
TO ao mesmo ro ou seu procurador, dando-se-lhc, porm, os Xras-
iados dos documentos que quizer, independentemente de despacho.
Na concluso do libello, seu dditamento e contrariedade, se in-
dicar as testemunhas que as partes tiverem de apresentar.
Art. 9. Findo o prazo do art. 7, na primeira audincia, presentes
-o juiz de seco e partes e seus advogados, o juiz far ao aescrivo
ler todo o proceso, em seguida proceder ao interrogatrio do ro;
si houver mais de um ro, sero separados, de modo que no oua
um as respostas do outro.
Terminados os interrogatrios, serSo inquiridas pelo juiz as teste-
-munhas, observando-se a mesma separao, sendo facultado s
partes fazerem as perguntas que julgarem convenientes. Os interro-
gatrios e depoimentos sero escriptos pelo escrivo, assignados
pelo juiz procurador de seco, testemunhas e partes^e rubricados
pelo mesmo juiz.
Art. 10. Findas as inquiries, seguir-se-ha a discusso oral, que
-ser iniciada pela accusao feita pelo procurador de seco, e
finda aquella sero os autos conclusos ao juiz de seco, que pro-
ferir a sua sentena, condemnando ou absolvendo o ro. Esta sen-
tena ser publicada em audincia e intimadas as partes pelo escri-
"vo, e delia caber ppellao para o Supremo Tribunal, que jul>
,^ar em ultima instncia.
Art. 11. Os processos pendentes pelos crimes de que trata a pre
 813
cente lei, ona que ainda no houver culpa formada, sero r e m e -
tidos ao substituto seccional para concluil-os, na frma dos artigos
antecedentes.
Art. 12. Os processos em que houver culpa formada, mas que ii
houverem sido ainda submettidos ao jury, sero remettidos ao juiz.
de seco para as diligencias de julgamento, e aquelies em que
houver sentena de jury pendente de appellao seguiro os termos
ulteriores desta; mas, si o tribunal federal mandar proceder a novo
julgamento, este ter legar na conformidade desta lei.
rt. 13. No ser admittida fiana nos crimes de moeda falsa e
de contrabando.
Art. 14. O crime de moeda falsa no prescreve em tempo algunt
em favor do ro domiciliado ou homisiado em paiz estrangeiro.
Art. 15. Revogam-se as disposies em contrario.

DECRETO N. 561 de 31 de Dezembro de 1898

Prohibe que scjo recibidos, como moeda, ou nesta qualidade circulem no

paiz, quaesquer ttulos de credito ao portador, ou com o nome, deste em
branco, que forem emittidos pelos Governos dos Estados ou dos munici
pios, sejam taes tilulos aplices ou outros de denominao differente..

Art. 1. No podero ser recebidos como moeda, ou nesta quali-

dade circular no paiz, quaesquer ttulos de credito ao portador, ou:
com nome deste em branco, que forem emitidos pelos Governos-
dos Estados ou dos municpios, sejo taes ttulos aplices ou outros:
de denominao differente.
Art. 2. No caso de transgresso, no s sero nullos de pleno
direito todos os contractos e actos jurdicos em que os referidos
ttulos forem empregados, como moeda, mas.ficaro sujeitos sane-
o do art. 241 do Cdigo Penal os indivduos que, como moeda, os
empregarem ou os receberem em troca de objectos, valores ou ser-
vios de qualquer espcie.
Art. 3. Os oi-gos da justia federal sero os competentes para a
appiicao desta lei, guardada a disposio que se segue :
Paragrapho nico. Quando em questes de competncia das jus-
tias dos Estados fr por estas proferida deciso contraria appii-
cao da presente lei, ou deciso favorvel validade ou appiicao
de actos ou leis dos governos locaes, que tenho sido contestados
com fundamento nas disposies desta lei, haver taes decises,
recursos para o Supremo Tribunal Federal (Constituio, art; 59,.
!) /
Art. 4. O/processo e julgamento destes crimes sero regulado
pelas mesmas disposies que regem os crimes de moeda falsa.
Art. 5. Revogam-se as disposies em contrario.
 ^814

L E I N. 496 de 1 Agosto de 1898

Define e garante os direitos autoraes.

Art. 1. Os direitos de autor de qualquer obra litterario,scieDtifica

u artislica, consistem na faculdade, que s elle tem, de reproduzir
ou autorizar a reproducodoseu trabalho pela publicao, traduc-
o, representao, ou execuo de qualquer outro modo.
A lei garante estes direitos aos nacionaes e aos estangeiros resi-
dentes no Brazil, nos termos do art. 72 da Constituio, si os auto-
res preencherem as condies do~art. 13.
Art. 2. A expresso obra iitteraria, scientifica ou artistica
comprehende : livros, brochuras e em geral escripos de qualquer
natureza; obras dramticas, musicaes ou dramatico-musicaes, com-
posies de musica com ou sem palavras; obras de pintura, escul-
ptura, architectura, gravura, lithographia, photographia, ilustra-
es de qualquer espcie, cartas, planos e esboos; qualquer pro-
duco, em summa, do domnio litterario, scientifico ou artstico.
Art. 3. O prazo de garantia legal para os direitos enumerados no
art. 1 :
" Para a faculdade exclusiva de fazer ou autorizar a reproduco
por qualquer forma, de 50 annos a partir do dia 1 de Janeiro do
anno em que se fizer a publicao;
2 Para a faculdade exclusiva de fazer ou autorizar traduces,
representaes ou execues, de 10 annos, a contar, para as traduc-
es, da mesma data acima prescripta, para as representaes e
execues, da primeira que se tiver effectuado com autorizao do
autor.
Art. 4. Os direitos do autor so moveis, cessiveis o transmissveis
no todo ou em parte e passam aos herdeiros, segundo as regras do
dii'eito.
1. A cosso entre vivos no valer por mais de trinta annos,
findos os quaes o autor Recobrar seus direitos, si ainda existir.
2. Fica sempre salvo ao autor, por occasio de cada nova edi-^
o, emendar ou reformar sua obra, ou rehaver seus direitos sobre-
ella, comtanto que restitua ao cessionrio o que delle houver roce
bido em pagamento, metade do valor liquido da edio anterior.
3. Para execuo do paragrapho aniecedente, o cessionrio
dever declarar por escripto ao autor o numero doa exemplares de
cada edio com o respectivo preo e cada tiragem ser considerada
como uma edio.
4. As declaraes do cessionrio fazem prova plena contra elle,
mas o autor poder contestal-as sempre que tiver outras a oppr-
Jhes.
Art. 5. A cesso ou herana, quer dos direitos de autor, quer do
 8i ~
objecto que materializa o obra de arte, lilteratura ou sciencia, no
d o direito de a modificar, seja"para vendel-a, seja para exploral-a
por qualquer frma.
Art. 6. Na ausncia do contracto de edio, legalmente feito, pre-
jiume-se sempre que o autor est na inteira posse de seus direitos.
Aqiiele que sem esse contracto, sejam quaes forem as allegaes
que fizer, publicar qualquer obra, deve ao autor uma indemnisao
nunca inferior a 50 0/0 do valor venal da edio completa.
Art. 7. Os credores do autor no podem durante a vida delle appre-
tiender os seus direitos; mas to somente os rendimentos que dahi
lhe possam advir.
Art. 8. Os proprietrios de uma obra posthuma gozam dos direi-
tos de autor pelos prazos marcados no art. 3, a contar, porm, para
-as reproduces e traduces, do dia 1 de Janeiro do anno em que
tiver fallecido o autor.
Art. 9. Quando uma obra feita em collaborao no susceptvel
de ser dividida, os collaboradores, desde que no preceda contracto
emopposto, gozam de direitos iguaes, no podendo qualquer delles,
sem o consentimento-de todos os outros, fazer ou autorizar a s\ia
Teproduco.
Em caso de desaccordo entre os co-proprietarios, cabe aos tri-
bunaes decidir, podendo, quando algum delles se opponha publi-
cao, determinar que elle no participe das despez.as, nem dos
lucros, ou que seu nome no figure na obra.
Cada um dos proprietrios pde individual e independentemente
fazer valer a sua parte de direitos.
Art. 10. Nas obras theatraes em que collaborarem diversos au-
tores basta o consentimento de um delles para a sua exbibio ou
representao, ficando salvo aos mais o direito de, pelos meios judi-
<iiaes, se indemnizarem da parte que lhes tocar.
Art. lli O editor de uma obra anonyraa ou assignada com pseu-
donymo, tem os nus e direitos do autor. Todos, porm, passaro
a este, desde que seja conhecido.
Art. 12. O autor de uma traduco gosa a respeito delia dos mes-
mos direitos autoraes,, no podendo, porm, impedir que se faa da
mesma obra outras traduces, salvo durante o prazo do art. 3",
n. 2, si fr cessionrio desse direito.
Art. 13. E' formalidade indispensvel para enti^ar no goso dos
direitos de autor o registro da Bibliotheca Nacional, dentro do prazo
mximo de dous annos, a terminar no dia 31 de Dezembro do se-
guinte quelle em que deve comear a contagem do prazo ds que
trta o art. 3 :
1) para as obras de arte, litteratura ou sciencia, impressas, pho-
tographadas, lithographadas ou gravadas, de um exemplar em per-
feito estado de conversao;
2) para as obras de pintura, escultura, architectura, desenhos,
esboos ou de outra natureza, um exemplar da respectiva photo-
 816 -
rapha, perfeitamente ntida, tendo as dimenses mnimas d
l>,18X0", 24.
Art. 14. O direito de representao de uma obra litteraria regu-
lado conforme as disposies relativas s obras musicaes.
Art. 15. Toda execuo ou representao publica total ou parcisL
de uma obra musical no pde ter logar sem consentimento do au-
tor, quer ella seja gratuita, quer tenha um fim de beneficncia ou
explotao. Todavia, si ella for publicada e posta venda, consi-
dera-se que o autor consente na sua execuo em todo o logar onde-
no se exija retribuo alguma.
Art 16. O direito de auior para as composies musicaes .compre-
hende a faculdade exclusiva de fazer arranjos e variaes sobre-
motvos da obra original.
Art. 17. A cesso de um objecto de arte no implica a cesso do-
direito de reproduco em favor de quem o adquire, no podendo,,
porm, o artista reproduzil-o sem declarao de que no' o t r a -
balho original.
Art. 18. A reproduco de uma obra de arte por processos indus-
triaes ou sua applicao industria no lhe fazem perder o caracter
artstico : mesmo nestes casos fica submetida s disposies da pre-
sente lei. X
Art. 19. Todo o. attentado doloso u fraudulento contra os direitos-
de autor constitue o crime de contrafaco. Os que scientemente-
vendem, expem venda, teem em seus estabelecimentos para se-
rem vendidos ou introduzem no territrio da Republica, com fim
commercial, objectos contrafeitos, so culpados do mesmo crime.
Art. 20. Nos crimes de contrafaco, os cmplices so punidos
com penas iguaes s dos autores.
Art. 21. Consideram-se igualmente contrafaces :
1) as traduces em lingua portugueza de obras estrangeiras,,
quando no autorizadas expressamente pelo autor e feitas por es-
trangeiros no domiciliados na Republica ou que nella no tenham
sido impressas. As traduces autorizadas que estiverem nessas con-
dies devem ter a meno expressa : Traduco autorizada pelo
autor , nicas que podem ser introduzidas, vendidas ou represen-
tadas no territrio Republica;
7) as reproduces, traduces excecues, ou representaes,,
quer tenham sido autorizadas, quer no tenham sido, por se tratar
de obras que no gosam de proteco legal ou j cabidas no dom-
nio publico, em que se fizerem alteraes, accrescimos ou suppres-
soes sem o formal consentimento do autor.
Art. 22. No se considera contrafaco :
1) a reproduco de passagens ou pequenas partes de obras j
publicadas, nem a insero, mesmo integral, de pequenos escriptos-
no corpo de uma obra maior, comtanto que esta tenha caracter
scientifico ou que seja uma compillao de escriptos de diversos
escriptores, composta para uso d instruco publica. Em caso
 817
algum a reproduco pde dar-se sem a citao da obt'a de onde
extrahida e do nome do autor.
2) a reproduco em dirios e peridicos de noticias e artigos po-
lticos extrahidos de outros dirios e peridicos e a reproduco de
discursos pronunciados em reunies publicas, qualquer que seja a
sua natureza. Na transcripo de artigos deve haver a meno do
jornal onde so extrahidos e o nome do autor. O autor, porm, quer-
dos artigos, qualquer que seja a sua natureza, quer dos discursos,.
o nico que os pde imprimir em separado :
3) a reproduco de todos os actos offciaes da Unio, dos Estado
ou das municipalidades;
4) a reproduco, em livros e jornaes, de passagens de uma obra:
qualquer com um fim critico ou polemica;
5) a reproduco no corpo de um escripto de obras de artes figu-
rativas, comtanto que o escripto seja o principal e as figuras sirvam
simplesmente para a explicao do texto, sendo, porm, obligatoria
a citao do nome do autor;
6) a reproduco de obras de arte que se encontram nas ruas e<
praas;
7) a reproduco de retratos ou bustos de encommend particular
quando ella feita pelo proprietrio dos objectos encommendados.
Art. 23. O crime de contrafaco ser punido com as penas dos
artigos respectivos do Cdigo Penal, livro II, tit. XII, cap. V,
secao 1*, e com o confisco dos objectos contrafeitos e de todos os
moldes, matrizes e quaesquer utenslios que tenham servido para
a contrafaco, alm da indemnizao de perdas e damnos causados
ao autor da obra contrafeita.
No Districto Federal observar-serha o seguinte :
1. Essa indemnizao ser demandada no foro civil, haja ou no
procedimento criminais haja ou no condemnao do contrafactor.
No caso de condemnao, o autor fica, porm, dispensado da prova,
de controfaco e a aco civil se limitar liquidao das perda
e damnos.
2. A aco civil, seja qual fr seu valor ser summaria.
Art. 24. A applicao fraudulenta ou de m f sobre uma obra
litteraria, scientifica ou artstica, do nome de um autor ou de qual-
quer signal por elle adoptado para designar suas obras, ser p nida
com a prizo cellular de seis mezes a um anno e multa de 500$ a
1:000$, sendo lambem a obra apprendida.
Art. 25. No caso de representao ou exhibio no autorizada
de obras dramticas ou musicaes, o autor ou concessionrio poder
requerer a apprelienso das receitas brutas da representao ou
exibliio e o emprezario reconhecido culpado ser punido com pri-
zo cellular por seis mezes a um anno.
Paragraplio nico. A importncia da indemnizao de perdas &
damnos no ser nesse caso inferior a 50 0/0 das receitas bruias.
Art. 26. Salvo os casos do art. 21 e do art. 24, em que dever
&ver procedimento ex-officio da autoridade competente e em qu
 818
qualquer, na falta desse procedimento, poder intentar a aco cri-
<inal, ao autur ou ao concessionrio dos seus direitos incumbe
a queixa e autoria do processo.
Paragrapho nico. Qualquer dos -collaboradores de uma obra
avtistica, litteraria ou scientifica pde independente dos mais, usar
do seu direito para punio dos culpados.
rt. 27. O autor poder iniciar o processo, requerendo busca e
apprehenso dos objectos contrafeitos ou ds pranchas, modelos,
matrizes, que tenham servido para perpetrao do delicto, o que
ser ordenado pelo juiz, mediante justificao judicial.
Feita a apprehenso e si o autor decahir da aco, o ro ter
direito de indemnizao de perdas e damnos.
Art. 28. Revogam-se as disposies em contrario (1).

Instmces de 11 de Junho de 1901.

O Ministro da Justia e Negcios Interiores, em nome do Presi-

dente da Republica, resolve, vista do disposto nos arts. 6 da lei
n. 657, de 23 de Novembro de 1899, e 13 da de n. 741, de 6 de
Dezembro de 1900, que, para execuo do art. 13 da lei n. 496, de
1 de Agosto de 1898, se observem as seguintes instrucces :
Art. 1 O autor, traductor, editor, impressor ou cessionrio que,
na conformidade da lei n. 496, de 1 de Agosto de 1898, pretende re-
gistrar qualquer obra litteraria, scientifica ou artistica, dever
requerel-e ao director da Bibliotheca Nacional, em petio assignada
por seu prprio punho, ou por procurador, com declarao expressa
da sua naturalidade, profisso e domicilio actual, do titulo da obra
a registrar, logar e tempo da publicao, reimpresso, primeira
representao eu execuo, e em gerai, de todos os caractersticos
que le forem' essenciaes, de modo a ser possivel distinguil-a, em
todo o tempo, de qualquer outra congnere.
a) para o registro das obras de arte, litteratura ou sciencia,
mpressas, lithographadas, photographadas ou gravadas, o autor
ntregar Bibliotheca um exemplar m perfeito estado de con
servao.
6) para o das obras depintura,esculptura, desenho, esboos, e t c ,
far o autor entrega de uma photographia da obra, perfeitamente
ntida, a qual dever ter, de accordo com o art. 13, 2*. parte, da
citada lei n. 496, as dimenses mnimas de O", 18 x 0',24,
1. A prova da naturalidade do autor,, traductor, editor, impres-
sor, cedente e cessionrio, a do seu domicilio e a do tempo da publi-
cao, reimpresso e primeira representao ou execuo, podero
ser xidas pelo director da Biblotheca,. quando as julgar necessa-
lEarias.
{1) O dec. n. 3836 de 21 de Novembro de 1900 declara que no art 26 Ha
le n. 493 de 1* de Agosto de 1898, vnde se diz, art. 22 n. 1, diga-se, art- 21.
 8iy
A prova da cesso e a do contracto de edio so indispensveis.
2. Quando fr solicitado, simultaneamente e pelo mesmo peti-
cionario, o registro de duas ou mais obras, ao pedido relativo a cada
-uma dever corresponder um requerimento.
Art. 2 Haver para o registro, na Biblioteco Nacional, um livro
especial,.aberto e encerrado pelo director.
Art. 3. No exemplar entregue pelo autor sero notados o numero
de ordem e a data do registro e estampado, por meio de um ca-
rimbo, o dstico Bibliotheca Nacional Direitos autoraes .
Art. 4. O mesmo exemplar ser conservado ha secretaria da
Biblotheca, devidamente acondiionado em movei apropriado, de
accordo com a sua natureza a classificao.
Art. 5. Em um s e mesmo livro ianar-se-ha o registro de todas
4is obras para esse fim apresentadas, seja.qual for a sua nautureza,
devendo para isso ser lavrado, em relao a cada uma, o necessrio
termo, do qual constaro todos os esclarecimentos,-declaraes e
'Caractersticos da obra a registrar.
Art. 6. O certificado do registro trar impresso no alto do papel,
esquerda, em tinta azul, o dstico referido no art. 3 destas ins-
truces, e, direita, o logar para a data, devendo conter o numero
do livro do registro, o numero de ordem deste, seguindo-se, n
integra, a transcripo do terno. O certificado ser passado pelo
-secretario e authentcado pelo director.
Art. 7. O registro de cada obra est sujeito taxa de 2$, inde-
pendentemente da que fr devida, ha conformidade do regulamento
'do imposto" do sello, por certificado de obra depositada, caso o au-
tor ou cessionrio solicite tal documento. A mencionada taxa ser
caga em sello de estamplha iuutilzada aelo lecretario da Biblio-
theca, o qual assgnar o termo de que trata a art. 5.
Art. 8. Si duas ou mais pessoas requererem ao mesmo tempo o
registro de uma mesma obra littareria, scientificaou artstica, ou de
obras que, pelo inveno assumpto, frma ou titulo, paream idn-
ticas, a juzo do director da Biblioteca, ou cuja autoria tenha dado
logar a discusso e controvrsias, no se far o registro sem que se
rhaja decidido, por accrdo das partes ou perante o juizo competante,
A quem cabe o direito autoral.
Art. 9. Do mesmo modo se proceder quando, depois de effeGtuado
o registro de uma, obra fr elle novamente requerido em nome de
o u t i a pessoa. Neste caso, sendo decidido que o direito autoral cabe
.ao ultimo requente, lavrar-se-ha um termOde registro, lanando-se
sobre o primeiro a nota sem effeto authenticada pelo director.
Art. 10. A lista das obras registradas ser publicada mensal-
mente no Dirio Ofjieial, correndo a despeza contado Ministrio
Justia o Negcios Interiores.
Art. 11. Ficam alteradas, de accordo com estas instruces, as qua
foram mandadas observar pela portaria de 6 de Dezembro de 1899.
Capital Federal, 11 de Junho de 1901. Epitueio Pssa.
 820
NOTAS. A instruces de 6 de Dezembro de 1899 esto revogadas.
Para o registro dos obras submettidas a essa formalidade, por cessionan
rios dos respeclivos direitos autoraes, devem os requerentes annexar peti-
o publica forma, que ficar archivada na Bibliotheca, do documento com-
probatorio da cesso. Aviso.de l de Janeiro de 15 de 1901.
No sentido genrico das expresses obras impressas, pkotographadas,
lithographadas ou gravadas de que se serve o art. 11 n. 1. da lei n. 496-
de 1* de gosta de 1898, presume-se 'includo o do publicado. Sendo a ma-
nauscrioto de uma obra dramtica representada um texto editado ou publit-
cado em recita, nada obsta a qie seja registrado nos termos do referido
art. Aviso de 19 de Agosto de 1901.
Intelligencia dos arts. 1, 13, 22 n. 1, 24 e 26 da lei n. 496, vide na Reo,
Jurisp. Dezembro, 1900, p; 395.

LEI N. 628 de 34 de Outobro de 1899 (1).

Amplia a aco penal por denuncia do Ministrio publico e d outras
providencias.
Art. 1. Compete a aco penal por denuncia do Ministrio P u -
blico nos crimes de :
I. Furto.
II. Damnos em cousas do domnio ou uso publico da Unio, dos-
Estados e municipios, ou em livros de notas, registros, assenta-
mentos, actas e termos, autos e actos originas de autoridade pu-
blica.
Paragrapho nico. A aco publica ser iniciada sob represen-
tao do otfendido, si o furto se der entre parentes e afins at o-
40 gro civil, no comprehendidos no disposio do art. 335 do C-
digo Penal que continua em vigor.
Art. 2. So inafianveis os crimes de :
I. Furto de valor igual ou excedente de 200$ (Cdigo Penal
art. 330, 4).
ri. Furto de animaes nas fazendas, pastos ou campos de criao
ou cultura.
III. Os crimes capitulados nos art. 141 e 142 do Cdigo Penal..
Art. 3. A contraveno dos art. 367 de Cdigo Penal punida
com prizo cellulr por um o trez mezes, alm da pena estatuidoi
no mpsmo artigo.
1. As pessoas que tomarem parte, sem ser por algum dos mo-
dos especificados no citado art. 267, em qualquer operao em que-
houver promessa de prmio ou beneficio dependente de sorte
(citado artigo, 1,2* parte), incorrero na pena de 50$ a 100$000.
2. Nas operaes de que trata o citado art. 367, 1, 2* parte do
mesmo Cdigo, no se comprehendem as que forem praticadas para
resgate de titulos de companhias que funccionem de accordo com.
(1) Vide esta lei commenlada na Revista de Jurisprud. An. IV. 1900
. XXVII, pagina 192.
 mi
a l e i , nem para cumprimento annual ou semestral de obrigaes
pelas mesmas contrahidas.
Art. 4. Todo o logar em qu permitido.o accesso de qualquer
pessoa, mediante pagamento de entrada ou sem elle, para o fim de
jogo, considerado logar freqentado pelo publico para o effeito
da lei penal.
Art. . No Districto Federal ser observado o seguinte :
1. O processo e julgamento dos crimes comprehendidos nos
ivro II, tit. VI, cp,p. II, seces I e III, caps. II e IV, do Cdigo
Penal, exceptuados os de competncia da Justia Federal e das
Juntas Correccionaes, pertencem em primeira instncia Cmara
Criminal do Tribunal Civil e Criminal.
a) O julgamento em Cmara Criminal ser feito em uma s ses-
so, independente de leitura dos autos pelo secretario do Tribunal.
6) Quando, nos termos do art. 3, 5, n. IV do decreto n. 2579 de
16 de Agosto de 1897, o pretor coadjuvar os juizes do Tribunal Civil
Criminal ou o juiz dos Feitos da Fazenda Municipal no preparo
>dos processos crimes, servir com elle o seu escrivo.
2. As justificativas dos arts. 32 a 35 do Cdigo Penal sero apre-
ciadas pelo juiz da pronuncia com recurso necessrio, no caso de
s e r qualquer dellas julgada provada.
3. As multas impostas aos jurados e vogaes sero cobradas
executivamente pelas autoridades que as impuzerem.
4. A fiana no precisa, porque nelles nos ros livram-&e sol-
tos nos crimes a que no imposta pena maior que a de multa
at 100$ e prizo cellular at trez mezes, salvo si os ros forem va-
gabundos ou sem domicilio.
5. A fiana ser prestada por meio d deposito em dinheiro, me-
laes ou pedras preciosas, em aplices ou ttulos da divida nacional,
ou da municipalidade ou hypotheca de immoveis livres de prefe
rencia, derogada o art. 14, 3 d lei n. 2033 de 20 de Setembro
de 1871.
a) O valor da fiana ser fixado pela autoridade a quem competir,
ma conformidade da tabeli annexa ao decreto n. 4824 de 22 de No-
vembro de 1871, que o Poder E.Kectivo adaptar penalidade em
vigor, de accordo com o art. 406 do Cdigo Penal e no dispoto nesta
lei (art. 5, 4).
6) Nos cr-imes punidos unicamente com multa, o valor principal
4a fiana ser equivalente ao mximo do valor daquella.
Art. 6, Compete ao chefe e delegados de policia do Districto Fe-
deral processar ex-offieio as contravenes do livro III capts. l
III, arts. 369a 371 e 374, IV, V, FI, VIII, XII e XIII, art. 399
principio, 10, do Cdigo Penal.
1. No caso de prizo em flagrante ou de proceder a autoridadj)
policial a busca, de conformidade com o art. 189, 5 do Cdigo <39^
Processo Criminal, sero desde logo arrecadados e depositados o0
objectos que, nos termos da disposio penal, passam a pertencer
i'azenda Publica, por fora de sentena condemnatoria
 822
12. Effectuada a prizo, ser incontinenti, lavrado o respectivo-
auto, em que, depois de qualificado o ro, deporo duas ou trez-
testemunhas, recebendo em seguida a autoridade a defezas escripta
ou verbal. No dia immediato sero ouvidas as testemunhas de defeza
em numero de trez no mximo, e, interrogado o ro, sero juntos
os documentos e allegaes que o mesmo apresetar e,.acto conti-
nuo, remettido o processo ao respectivo pretor, para seu julga
mento.
3. No tendo havido priso em flagrante, o processo ser ini-
ciado por portaria da autoridade e, citado o ro para comparecer
24 horas depois da citao, sero inqueridas em sua presen:;a duas
ou trez testemunhas, seguindo-se os demais termos do pan.grapho
antecedente, salvo o caso de revelia, em que se encerra j , logo o-
proesso. j ^ .
8 4. O prazo acima estabelecido para o processo poder ser p r o -
ro^ado por mais dous dias, si fr isto indispensvel para a realisa-
ode buscas, apprehenses, acareaes ou exames de qualquer na
tureza, no podendo o processo em caso algum-ser dilatado por-
mais tempo. , . . . .-
8 Apresentados os autos ao pretor, mandara este inconanent-.
intimar o accusado para, dentro de 24 horas improrogaveis, con-
tadas da intimao, requerer as diligencias legaes que tiver por con-
venientes sua defeza, devendo taes diligencias ter logar nas-
48 horas seguintes e na presena do accusado, e, si este nada r e -
querer, ou fr revel, seguir-se-ha o julgamento immediato.
86 Do julgamento cabe appellao para a Cmara Criminal <>
Tribunal Civil e Criminal e, pendente este recurso, poder o ro-
condemnado prestar fiana. . . . .
8 7 A appellao ser interposta em 48 horas depois da intima-
o da sentena ao ro ou de recebimento dos lutos pelo Minist-
rio Publico, si fr este o appellante.
As razes do ro as (para quaes se lhe dar vista dos autos em.
cartrio) sero offerecidas conjunctamente com o requerimento deu-
8 8 Interposta a appellao, que independe do termo, se far im-
mediatamente remessa dos autos ao presidente do Tribunal Civil e
Criminal, e o juiz a quem fr distribudo o processo o apresentar a.
iul-amento na primeira sesso da Cmara, independente do visto.
dos outros juizes e da audincia do Ministrio Pubhco. Sendo,,
porm, este o appellante, ter o ro o prazo de 48 horas, em car-
terio, para responder s razes da appellao, e o julgamento s.
effectuar na sesso que se seguir a este termo.
8 2 0 promotor publico dir verbalmente sobre a appellao aps-
o relatrio feito em Cmara. Na mesma sesso, ou quando muito na.
seguinte, ser lavrado o ccordam julgador.
Art 7 E' creada mais uma delegacia auxiliar no Distncto F e d e -
ral ficando assim elevado a trez o numero dos delegados auxiliare
escrivos dos mesmos, e com os mesmos vencimentos.
 S23
Paragrapho nico. No uso da autorisazo concedida pela lei n.56<>
de 31 de Dezembro de 1898, art, 3, o Governo, reduzindo o numero
das circumscripes policiaes e dos delegados, prescrever condi-
es de idoneidade e competncia para outras funces e assidui-
dade do servio, podendo, sem augmento de despeza, elevar-lhe oa
vencimentos at 50 0/0.
An. 8. Revogam-se as disposies em contrario.

DECRETO n. 3 4 7 5 de 4 de Novembro de i 8 9 9 .

Regulamenta o art. 5. da lei n. 628 de 28 de Outubro do corrente anno.

Art. 1. Alm das attribuies que o decreto n. 1030 de 14 de No-

vembro de 1890, e mais disposies em vigor conferem Cmara
Criminal do Tribunal Civil e Criminal, compete-lhe o processo e jul-
gamento, em primeira instncia, dos seguintes crimes provistos i o
Cdigo Penal :
I. Do liv. II, tit. VI, cap. II, seco I, exceptuados os de falsificao
de actos das auttoridades federaes, de ttulos da divida nacional, de
papeis de credito e valores da Nao ou de banco autorizado, pelo
Governo Federal (lei n. 221 de 10 de Novembro de 1894, art. 20,
n. VII).
II. Dosarts. 258 e 259.
II. Do art. 330, 4 e do art. 331, quando o objecto furtado ou
apropriiado fr de valor igual ou ou excedente a 200S000.
IV. Do art. 338.
Paragrapho nico. Os recursos e appellaes dos despachos ou
sentenas proferidas nos respectivos processos pelos juizes da C-
mara Criminai, singularmente, ou por esta coUectivamente, so
regulados pelas disposies correlativas dos decretos ns. 1030 de
1890, e 2579 de 16 de Agosto de 1897.
Art. 2 . 0 julgamento em Cmara Criminal do Tribunal Civil e Cri-
minal ser feito, qualquer que seja o processo, em uma s sesso,
e sem dependncia da leitura nos autos pelo secretario.
Art. 3. Quando, nos termos do art. 5, 3, n. iV do decreto n. 2579
de 16 de Agosto de 1897, o pretor coadjuvar juiz do Tribunal Civil
e Criminal ou o juiz dos feitos da Fazenda Municipal no preparo
dos processos crimes, servir com elle o seu escrivo.
Art. 4. As justificativas dos art. 32 a 35 do Cdigo Penal sero apre-
ciadas pelo juiz da pronuncia, cabendo recurso necessrio para p
Conselho do Tribunal Civil e Criminal quando o juiz do Tribunal
da Cmara Criminal, ou dos feitos da Fazenda Municipal, julgai
qualquer dellas provada.
Art. 5. As multas impostas aos jurados pelo pr9""<rtote do Tnbu-
 824
sial do Jury ou aos vogaes pelo presidente do Tribunal Civil e Cri-
minal sero cobradas por meio de processo executivo, intentado
ex-offieio pelas referidas autoridades.
1. Imposta a multa, ser publicado o edital de que conste o
nome do jurado ou vogai e a importncia da multa; marcando-se o
prazo de cinco dias para o multado apresentar justa causa que o
releleve da pena.
Alm dessa publicao e sempre que fr possvel, se dar noti-
cia do facto na parte editorial dos dirios de grande circulao
desta Capital.
2. Si o multado no apresentar a excusa dentro do prazo do edital
ou si esta no fr procedente, a autoridade, fazendo autoar a certido
da citao e a cpia do edital, expedir mandado executivo, seguindo-
se o disposto nos arts. 310 e seguintes do regulamento n. 737 de 18O,
Da parte em que forem applicaveis.
3. Todas as decises sero proferidas pelas precitadas autori-
dades, cora appellao nos casos em que onher para a Cmara Cri-
minal da Corte do Appellao.
4. A importncia da multa ser recolbida ao Thesouro Federal,
por meio de guia passada pelo escrivo.
Art. 6. Os ros que no forem vagabundos ou sem. domicilio se
livrro soltos, independentemente de fiana :
I. Nas infraces penaes punidas no mximo com trez mezes de
prizo cellular, acompanhada de multa at 100$ ou sem ella ;
II. Quando a pena fr unicamente de multa e esta no exceder de
lOOSOOO;
III. Quando a pena fr de multa acompanhada de outra que no
a de prizo cellular e aquella no exceder de lOOSOOO.
Paragrapho nico. Os ros se livraro sempre soltos, indepen-
dentemente de fiana, quando a pena no fr restrictiva da liber-
dade, nem consistir em multa.
Art. 7. A fiana sempre definitiva e s pde ser prestada por
meio de deposito em ditihero, metaes ou pedras preciosas, em ap-
lices ou titulos da divida nacional, ou da municipalidade, ou hypo-
theca de immoveis livres de preferencias.
1. O valor da fiana ser arbitrado na conformidade da tabeli
annexa ao presente decreto.
2. Para determinar esse valor, a autoridade attender ao mximo
do tempo de prizo cellular ou recluso com multa ou sem ella,
m que possa incorrer o ro pela infraco penal; e dentro dos dous
extremos, que marca a tabeli, fixar o valor, tendo em considerao
n s a gravidade do damno causado como a condio de fortuna
circunstancias pessoaes do ro.
3. Nas infraces-penaes punidas unicamente com multa, ou em
<|ue fr preciso presta fiana em razo da importncia daquella, o
valor mximo da fiana ser igual ao valor mximo da multa, e o
tninimo lOOSOOO.
4. Quando no fr logo possvel recolher aos cofres de deoosit
 825
publico o dinheiro, metaes ou pedras preciosas, aplices ou ttulos
^a divida nacional, ou da municipalidade, o deposito ser feito pro-
visoriamente em mo de pessoa abonada, e na sua falta, em juizo,
devendo ser removido no prazo de 24 horas para os cofes, do que
tudo se far menao no terno de fiana.
5. O ministrio publico, sempre qu3 estiver presente, ser pre-
"viamente ouvido no processo. No estando presente ter vista dos
Autos depois de concedida a fiana, afim de recorrer da sua con-
cesso, ou do arbitramento, si assim o entender, ou para reclamar
< que convier justia publica.
6. No caso de prizoem flagrante, competente para conceder
a fiana a autoridade policial (chefe de policia e delegados) a quem
fr o ro apresentado, ou o pretor da respectiva circumscripao.
7. Nas sentenas de pronuncia e nos mandados de priso se de-
clarar o valor da fiana a que fica o ro sujeito.
8 Quando a prizo fr em virtude de mandado, a fiana ser
/prestada perante a autoridade judiciaria qu-e o expediu e, na sua
ifalta, pelo substituto.
Prezo o ro, e querendo prestar fiana, ser incontinenti levado
presen;?a do juiz, e no sendo este encontrado, nem quem o subs-
titua, o chefe de polcia, ou qualquer dos delegados, processar a
fiana, remettendo com brevidade os autos autoridade judiciaria
competente.
9. O quebramento da fiana importa a perda da metade do seu
valor e obiiga o ro ao processo e julgamento revelia, nos lermos
do art. 43 da lei de 3 de Dezembro de 1841.
10. O ro perde a totalidade do valor da fiana quando, sendo
'Condemnado por sentena irrevogvel, fugir antes de ser prezo.
11. Nos casos dos 9 e 10 o producto da fiana ou a metade do
eu valor conforme o caso, ser applicado a favor do Thesouro Fe-
-deral, depois de deduzidas as custas do processo.
12. Compete ao Conselho do Tribunal Civil e Criminal julgar
o s recursos dos despachos, concedendo ou negando fiana, de seu
-arbitramento, ou de perda da quantia afianada, proferidos pelos
juizes do Tribunal Civil e Criminal, juiz dos feitos da Fazenda Mu-
jiicipal, pretores ou autoridades policiaes.

Disposio transitria.

Artigo unico. Salvo aquelles j uma vez submettidos a julga-

mento do Tribunal do Jury, todos os mais processos pendentes, re-
lativos aos crimes a que se referem os ns. I, II, III e IV do art. 1,
sero remettidos pelos escrives das Pretorias e do Jury ao presi-
dente da Cmara Criminal do Tribunal Civil e Criminal, para dis-
tribuii-os entre os respectivos juizes.
 826

Tabeli da Fiana.

TERMOS PENAS

Minimo.. Mximo. Priso cellular. ou recluso por menos de

lOOSOOO 1:5000S00C Seis mezes.

2C0S000 3:0!);)S000 Um aimo-
SOOSCO 4:DOOJS000 Um aimo e seis mezes-
40U>:0..0 5:OU0a$00O Dous annos.
OCSOO 6:0D0S000 Dous annos e seis mezes.
6O0SO00 8:00035000 Trs annos.
r/cosooo 9:503S000 Trs annos e seis mezes.
11:00005000 Quatro annos.
8U0SO00

E.^ceptuam-se desta tabeli, por serem inafianveis: o crime de

furto igual ou superior a 200$; o furto de animaes em fazendas,
pastos ou campos de criao ou cultura, e os crimes capitulados-
nos arts. 141 e 142 do Cdigo Penal (Lei n. 628 de 28 de Outubro-
do corrente anno, art. 2).

DECRETO n. 1236 de 24 d Setembro de 1904

Modifica o decreto n. 3346, de 14 de outubro de 1887

O Presidente da Republica dos Estados Unidos do Brazil :

Face saber que o Congresso Nacional decretou e eu sancciono<
a resoluo seguinte :
Art. 1. O industrial ou negociante tem o direito de assignalar as-
suas mercadorias ou productos por meio de marcas especiaes.
Art. 2. As marcas de industria e de commercio podem consistir-
em tudo o que esta lei no probiba e faa diflerenar os objectos de-
utros idnticos ou semelhantes de proveniencia diversa.
Qualquer nome, denominao necessria ou vulgar, irma oa
razo social as letlras ou cifras somente sei^viro para esse fim
revestindo forma distinctiva.
Paragrapho nico. As marcas podem ser usadas tanto nos arti-
gos, directamente, como sobre recipieiites ou envolucno do ditos-
artigos.
Art. 3. Para que seja garantido o uso exclusivo das ditas marcas
so indispensveis o seu registroj deposito e publicidade nos termo
desta lei.
 827
Art. 4. E'competente para. registro a Junta ou a Inspetoria Com~
mercial da sede do estabelecimento, ou do principal, quando mais-.
de um da mesma espcie pertencerem a um s dono. Tambm -
competente a Junta Commercial do Rio de Janeiro para o registra-
das marcas estrangeiras e deposito central das registradas em ou-
tras Juntas on Inspectorias.
Art. 5. Para effectuar-se o registro necessrio petio do inte^
ressado ou seu procurador especial, acompanhada de trs exem-
plares da marca, contendo :
1 a representao do que constitua a marca, com todos os seus-
accessorios e explicaes;
2 declarao do gnero de industria ou de commercio a que se
destina, profisso do requerente e seu domicilio.
Art. 6. O secretario da Junta ou empregado da Inspetoria, par?b
esse fim designado, certificar em cada um dos modelos o dia e-
liora de sua apresentajo e, ordenado o registro, arcliivar um..
delle.<;, entregando os demais parte, com indicao do registro e-
sua numerao.
Art. 7. Dentro de trinta dias far o interessado publicar no jornaf-
que inserir o expediente do Governo Federal ou Estadual a certi-
do do registro, contendo explicao dos caractersticos da marca,
transcripta da declarao exigida no art. 5, n. 1; e dentro do de-
sessenta, contados estes prazos da data do mesmo registro, dos-
effectuar na Jun*a Commercial de Rio de Janeiro o deposito de-
um modelos, na ferma do art. 4.
Art. 8. E' prohibido o registro de marca que contiver ou consistir
em :
1" armas, brazes, medalhas ou distinctivos pblicos ou offi-
ciaes, nacionaes ou estrangeiros, quando para seu uso no tenha.
havido autorizao competente;
2 nome commercial ou firma social de que legitimamente no-
possa usar o requerente ;
30 indicao de localidade determinada ou estabelecimento qu&-
nseja da proveniencia do objecto, quer a esta indicao esteja
junto um nome spposto ou albeio, quer no;
40 palavras, imagens ou representaes que envolvam effensa in-^-
dividual ou a decoro publico;
5^ reproduco de outra marca j registrada para objecto da.
mesma espcie;
6* imitao total ou parcial de marca j registrada para producto-
da mesma espcie, que possa induzir em erro ou confuso o com-
prador. Considerar-se-Ua verificada a possibilidade de erro ou con-
fuso sempre que as differenas das duas marcas no possam ser
reconhecidas sem exame attento ou confrontao.
Art. 9. No registro observa se-ha o seguinte :
. 1 a precedncia no dia e bora da apresentao da marca estabe-
lece preferencia para o registro em favor do requerente; na simul-
taneidade desse acto relativamente a duas ou mais marcas idnticas-
 828
o u semelhantes, ser admittida a daquelle que a tiver usado ou
possudo por mais tempo, e, na falta deste requisito, nenhuma ser
registrada sem que os interessados a modifiquem ;
2" movendo-se duvida sobre o uso ou posse da marca, determi-
nar a Junta ou Inspectoria que os interessados liquidem a questo
perante o juzo commercial, procedendo ao registro na conformi-
dade do julgado;
3 si as marcas idnticas ou semelhantes, nos termos do art. e,
ns. 5 e 6, forem registradas em Juntas ou Inspectorias diversas,
prevalecer a de data anterior, e, no caso de simultaneidde de
registro, qualquer dos interessados poder recorrer ao mesmo, juzo
commercial, que decidir qual deve ser mantida, tendo em vista o
mais que est disposto no n. 1 deste artigo;
4" do despacho que negar o registro haver aggravo no Districto
Federal, para a Crt de Appellao. nos Estados, para o tribunal
judicirio de instncia superior :
I. Quem por ella se julgar prejudicado em marca registrada.
II. O interessado nos casos do art. 8, nmeros 2 e 3.
III. O ofendido no caso do n. 4, primeira parte.
IV. O promotor publico nos ns. 1 e 4, ultima parte.
O prazo para interposio desses recursos ser de cinco dias, a
-contar da publicao do despacho; si porm, a parte no residir no
logar em que ella se i:^er, e no tiver ahi procurador especial, co-
iinear a correr trinta dias depois.
Art. 10. Nem a falta de interposio do recurso nem o seu inde-
ferimento dirime o direito que a outrem assista, na frma do artigo
-antecedente, de propor aco :
P para ser declarada a nullidade do registro feito contra e que
deteimina o art. 8;
2" para obrigar o concurrente que tenha direito a nome idntico
-ou semelhante a modifical-o por frma que seja impossvel erro ou
confuso (art. 8, n R, parle final). Esta aco cabe somente a quem
provar posse anterior da marca ou nome para uso commercial ou
industrial, embora no o tenha registrado, e prescreve, assim como
-a referente no art. 8, ns 2 3" e 4", primeira parte, si no forem in-
tentadas at seis mezes depois do registro da marca.
Art. 11. O registro prevalecer para todos os seus effeitos por
quinze annos, findos os quas poder ser renovado, e assim por
deante.
Considerar-se-ha o registro sem vigor si dentro do prazo de trs
::annos, o dono da marca registrada no fizer uso delia.
Art. 12. A marca somente pde ser transferida com o gnero de
'industria ou de commercio para o qual tenha sido adoptada, fa-
zendo-se no registro a competente annotao, vista de documen-
tos authenticos.
Igual annotao far-se-ha si, alteradas as firmas sociaes, subsistir
aoaarca. Em ambos os casos necessria a publicidade.
 82y
Art. 13. Ser punido com as penas de priso de seis mezes a um
anno e multa favor do Estado, de 500S a 5:O00S aqueile, que ;
1" usar de marca alheia legitima, em producto de falsa proce-
dncia :
2 usar de marca alheia, falsificada no todo ou em parte ;
3 vender ou expuzer venda bjectos revestidos de marca alheia,.
no sendo taes bjectos de proveniencia do dono da. marca;
4 vender ou expuzer venda bjectos revestidos da marca alheia^
falsificada no todo ou em parle;
5" reproduzir, sem ser com licena do dono ou do seu legitimo-
representante, por qualquer meio, no todo ou em parte, marca de^
industria ou de commercio devidamente registrada e publicada ;
6 imitar marca de industria ou de commercio, de modo que possa
illudir o consumidor;
7 usar de marca assim imitada;
8 vender ou expuzer venda bjectos revestidos de marca imi-
tada;
9* usar de nome ou firma commercial que lhe no pertena, faai
ou no faa parte de marca registrada.
1" Para que se d a imitao a que se referem os ns. 6* a Su-
deste artigo, no necessrio que a semelhana da marca seja
completa, bastando, sejam quaes forem as differenas, a possibili-
dade de erro ou confuso, na frma do art. 8, n. C, parte final.
2. Reputar-se-ha existente a usurpao de nome ou firma com-
mercial de que tratam es ns. 5 e 6"", quer a reproduco seja inte-
gral, quer com accrescentamentos, omisses e alteraes, comtanto-
que haja a mesma possibilidade de erro ou confuso do consu-
midor.
Art. 14. Ser punido coin as penas de multa de lOOS a 5O0S em.
favor do Estado o que
1" sem autorizao competente, usar, em marca de industria ou^.
ou de commrrcio, de armae, brases ou distinctios pblicos oui
officiaes, nacionaes ou estrangeiros;
"2" usar de marca qu off'enda o decoro publico;
3" usar de marca de industria ou de commercio que contiver i n -
dicao de localidade ou estabelecimento que no seja o da prove-
niencia da mercadoria ou producto, quer a esta indicao esteja
junto um nome supposto ou alheio, quer no ;
4" vender ou expuzer a venda mercadoria ou psoducto revestida-
de marca nas condies dos ns. 1 e 2 deste artigo ;
5" vender ou expuzer venda mercadoria ou producto nas condi-
es do n. 3".
Art. 15. Com as mesmas penas do artigo anterior ser punido
aqueile que usar da marca que contiver offensa pessoal, vender ou
expuzer venda bjectos delia revestidos.
Art. 16. A aco criminal contra os delictos previstos nos n. 1%
2 e 4* do art. 14 ser intentada pelo promotor publico da comarca.
 830
onde forem encontrados objectos revestidos das marcas de que alli
d trata.
E' competente para promovel-a contra os dos ns. S' e qualquer
industrial ou comraerciante de gnero similar que residir no logar
da proveniencia, e o dono do estabelecimente falsamente indicado;
e contra as dos rts, 14 e 15 o offendido ou o interessado.
Art. 17. A reincidncia punida com o dobro das penas estabele-
-cidas nos ans. 13, 14 e T5, si no tiverem decorrida dez annos de-
pois da anterior condemnao por algum dos delictos provistos
nesta lei.
.Art. 18. As referidas penas no isentam os delinquenteis da satis-
fao do damno causado, que os prejudicados podero pedir por
ic^o competente.
Art. 19. As sentenas proferidas sobre os delictos de que trata
esta lei sero publicadas n a s u a integra, pela parte vencedora, no
mesmo jornal em que se der publicidade aos registros, sem o que
no sero admittidas execuo.
Art. 20. O interessado poder requerer :
1 busca ou vistoria para verificar a existncia de marcas falsifi-
cadas ou imitadas, ou de mercadorias que as contenham;
2 apprehenso e destruio de marcas falsificadas ou imitadas
nas otficinas em que se preparam, ou onde quer que sejam encon-
:tradas, antes de utilizadas para fim criminoso ;
3 destruio dos marcas falsificadas ou imitadas nos volumes ou
objectos que as contiverem, antes de serem despachados nas re-
parties fiscaes, ainda que .estragados fiquem os envolucros e a s
prprias mercadorias ou productos ;
4 apprehenso e deposito de mercadorias ou productos revesti-
'-dos de marca falsificada ou imitada ou que indique falsa provenien-
cia, nos termos do art. 8* n. 3.
1. A apprehenso e o deposito so teem logar como. preliminares
de aco, ficando de nenhum effeito si no for intentada no prazo
<Je trinta dias.
2. Os objectos apprehendidos serviro para garantir a effeeti-
vidade da multa e da indemnizao da parte, para o que sero ven-
didos em hasta publica, no correr da aco, si facilmente se dete-
riorarem, ou na execuo exceptuados es productos nocivos sade
publica, que sero destrudos.
Art. 21. A apprehenso. dos productos falsificados com marca
falsa ou verdadeira, usada dolosamente, ser a base do processo.
Art. 22. A apprehenso ser feita a requerimento da parte ex-
c/ricio :
a) Arequeiimentodaparte,pGr qualquer autoridade policial, pre-
tor ou juiz do Tribunal Civil e Criminal, no Districto Federal ; e
DOS Estados, pelas autoridades competentes para a busca;
6) Ex^ofeio. pelas Alfndegas, no acto da conferncia; pelos
-fiscaes de impostos de consumo, sempre que encontrarem taes fal-
ificaes nos estabelecimentos que visitarem; por qualquer auto-
 831
Tdade, quando em quaesquer diligencias aeparar com falsificafte
Art. 23. Feita a apprehenso ex-offieio, sero intimados os donos
-da marca ou seus representantes para procederem contra os res-
ponsveis, assignando-se-lhes o prazo de 30 dias para isso, sob pena
4e ficar sem effeito a apprehenso.
Art. 24. A busca e apprehenso a requerimento da parte sero
ordenados mediante termo de responsabilidade assignado perante
a autoridade que ordenar a diligencia.
Paragrapho nico. Neste termo o autor tomar o compromisso
de pagar as perdas e damnos que causar com a busca, si o resul-
tado for negativo e a parte contra quem foi requerida provar que o
-dito autor agiu com m f.
Art. 25. Feita a apprehenso, sero arrecadados os livros encon-
trados no local assim como todos os machinismos e mais objectos
-que servirem, directa ou indirectamente, para a falsificao.
Art. 26. Para a concesso da fiana competente a autoridade
^que effectuar a apprehenso.
Art. 27. N acto da apprehenso sero presas m flagrante as pes-
jsoas de que trata o art. 33 desta lei.
Art. 28. Feita a apprelienso, proceder-se-ha a, corpo de delicto
:para veriticar-se a infraco commettida.
Art. 29. Dentro de trinta dias"da data da apprehenso ser apre-
sentada a queixa contra os responsveis, acompanhada, dos autos
de apprehenso^ corpo de delicto e priso em flagrante, si esta tiver
sido effectuada, rol de testemunlias e indicao de diligencias ne-
cessarias.
Paragrapho nico. No Districto Federal competente para co-
nhecer da aco o Tribunal Civil e Criminal, que observar o pr-
cesso estabelecido no paragrapho nico do art. 101 do decreto
n. 1.030, de 14 de novembro de 1890. Nos Estados seguir-se-ha o pro-
cesso determinado pela respectiva legislao, competindo sempre-
-o julgamento em primeira instncia justia singular.
Art. 30. O foro para as aces de que trata esta lei o do domi-
cilio do ro ou o do legar em que forem encontrada^ as mercado-
rias assignaladas por marca falsificada ou.imitada, ou marca legi-
tima, indebidamente usada.
Art. 31; A competncia de que trata o art. 12 da lei n. 221, de
20 de novembro de 1894, relativa ao art.60 lettra f da Constituio,
no casos de conveno ou tratado de reciprocidade.
Art. 32. So solidariamente responsveis -pelas Infraces dos
^rts. 13, 14 e 15 :
1 o dono da officina onde se prepararem marcas falsificadas ou
imitadas;
2 a pessoa que as tiver sob sua guarda;
3 o vendedor das mesmas;
4 O dono ou morador da casa ou local onde estiverem deposi
lados os productos, desde que-no possam mencionar quem o seu
<OIiO i
 832
6^ aquelle que houver comprado a pessoa desconhecida ou n
tiistificar a procedncia do artigo ou producto.
Art. 33. As disposies desta lei so applicaveis a brazileiros ou
estrangeiros, cujos estabelecimentos estiverem fora do territrio-
nacional, concorrendo as seguintes condies :
1* que entre a Unio e a Nao em cujo territrio existam os re-
feridos estabelecimentos haja conveno diplomtica assegurando-
reciprocidade de garantia para as marcas brazileiras.;
2* que s marcas ^tenham sido registradas na conformidade da.
legislao local;
3* que tenham sido depositados na Junta Commercial do Rio de
Janeiro o respectivo modelo e a ce'rtido de registro;
4" que a certido e a explicao da marca tenham sido publica
das no Dirio Official.
Paragrapho nico. Gozaro das garantias desta lei os estrangei-
ros que, em vez de depositarem certido do registro feito em seu.
respectivo paiz, requererem directamente o registro de sua marca,
no Brazil.
Art. 34. Prevalece em favor das marcas registradas nos paizes-
estrangeiros que firmaram a conveno promulgada pelo decreto-
n. 9.233, de 28 de junho de 1884, ou a ella adheriram, concorrendo
os requisitos do artigo antecedente, ns. 2 a 4 o disposto no art. 9 \
n. 3, pelo prazo de quatro mezes, a contar do dia em que se effec-
tuar o registro, segundo a legislao local.
Art. 35. A's inarcas registradas com as leis anteriores so appli-
caveis as garantias nesta conferidas.
Art. 36. O Governo rever regulamento n. 9.828 de 1887 pondo
de accordo com as disposies desta lei.
Art. 37. So modificados os arts. 353 a 355 do Cdigo Penal, n a
conformidade do que dispem os arts. 13, 14 e 15 desta lei.
Art. 38. Ficam revogadas as disposies em contrario.
Rio de Janeiro, em 24 Tle setembro de 1904, 16 da Republica.
FRANCISCO DE PAULA RODRIGUES ALVES.

Lauro Seceriano Mller.

DECRETO N. 5.424 ~ de 10 de Janeiro de 1905

Approva o regulamenlo para execuo da lei n. 1.236, de 24 de setembro

de 1904, sobre marcas de fabrica e de commercio.

G Presidente da Republica dos Estados Unidos do Brazil, usando-

da attribuio que-lhe confere o art. 48, n. 1, da Constituio Fe-
deral e da autorizao do art. 36 do decreto n. 1.236, de 24 de se-
tembro de 1904, resolve approvar o regulamente que com esi*
 833
buixa, assignado pelo Ministro da Industria, Viao e Obras i^cK
blicas, para fel execuo da lei referente a marcas de fabrica e do
commercio.
Rio de Janeiro, 10 de janeiro de 1905, 11" da Republica.
FRANCISCO DE PAULA RODRIGUES ALVES.

Laura Severiano Mller

Regulamento a que se refere o decreto n. 5. 424, da presente data, par^

execuo da lei n. 1.236, de 24 de setembro de 1904, sobre marcas de fa-
brica e de commercio.

CAPITULO
DISPOSIES PRELIMINARES

Art. 1. A effectividade das garantias estabelecidas na lei n. 1 236,

de 24 de setembro de 1904, em favor das marcas de industria (ou
fabrica) e de commercio, depende do registro, deposito e publicidade
das mesmas marcas (lei, art. 3).
Art. 2. Efectuar-se-ho : o registro, na Junta ou Inspectoria
Commercial da sede do estabelecimento,- ou do principal, si mais
de um da mesma espcie pertencer a um s dono; o deposito, na
Junta Commercial do Rio de Janeiro; e a publicidade, pela trans-
cripo da certido de registro no jornal que inserir o expediente
official do Governo Federal ou Estadual, conforme a situao do
estabelecimento, principal ou nico, fr na capital da Republica e
paiz estrangeiro, ou em qualquer Estado da Unio (lei, arts. 4" e 7").
Art. 3. O registro prevalecer para todos os seus effeitos por
quinze annos, findos o quaes poder ser renovado. Considerar-se-
ha, porm, sem vigor si, dentro do prazo de trs annos, o dono da
marca no fizer uso delia (lei, art. 11).
Art. 4. As garantias da citada lei n. 1.236, de 24 de setembro d
1904, sero extensivas a brazileiros e a estrangeiros cujos estabe-
lecimentos estejam fora da Republica, desde que concorram as se-
guintes condies :
1", que entre a Republica e a nao em cujo territrio existam
os referidos estabelecimentos haja conveno diplomtica assegu-
rando reciprocidade de garantias para as marcas brazileiras ;
2* que as marcas registradas no estrangeiro e tenham sido na
conformidade da legislao local ;
3 que tenham sido depositados na Junta Commercial do Rio d
Janeiro o respectivo modelo e certido do registro;
4 que a certido e explicao da mesma marca tenham sido pn
blicadas no Dirio Ofjieial (leij art. 33).
53
 834
V Gosaro das garantias da mesma lei os estrangeiros que, em
ve? de depositarem certido do registro feito em seu respectivo
paiz, requererem directamente o registro de sua marca no Brazil
((lei, art. 33, paragrapho nico).
2. Para tornar-se, porm, effectivo o registro assim requerido
directamente, devero os interessados apresentar certdo negativa
do registro em seu respectivo paiz e documento que prove ahi ex-
plorarem estabelecimento commercial ou industrial.
Art. 5. Sob a denominao de marcas internacionas compren-
fiendem-se todas aquellas que, em virtude das convenes interna-
-cionaes app.rovadas e mandadas observar e cumprir pelos decretos
njs. 9.233, de 28 de junho de 1884, 2.380, de 20 de novembro de 1896,
2.747, de 17 de dezembro de 1897, 4.858, de 3 de junho de 1903, e
.ll4'de 12 de janeiro de 1904, tiverem sido depositadas na Repar-
tio Internacional da Propriedade Industrial de Berna, e forem
devidamente archivadas na Junta Commercial do Rio de Janeiro.
Art. 6. Estas marcas, uma vez cumpridas as determinaes
expressas nas ditas convenes internacionaes e satisfeitos os re-
<luisitos e formalidades da legislao brazileira, equiparam-se para
todos os effeitos s que so originariamente registradas no Brazil.
Art. 7. Os cidados ou subditos dos paizes que formam a Unio
para proteo da propriedade industrial gosaro no Brazil, relati-
vamente a marcas de fabrica e de commercio a ao nome commer-
cial, das mesmas vantagens e garantias que a lei brazileira faculta
aos nacionaes. O dos paizes, porm, que no faam parte da.mesma
Unio s tero os direitos porventura consagrados em outros tra-
tados ou convenes internacionaes especiaes, observando-se, em
todo caso, com o necessrio rigor, o principio da reciprocidade.
Art. 8. Os estrangeiros residentes e estabelecidos no Brazil so
equiparados aos nacionaes em tudo quanto disser respeito s ga-
rantias asseguradas pela lei n. 1.236, de 24 de, setembro de 1904,
m favor das marcas de fabrica e de commercio e ao nome com-
mercial..
Art. 9. Em favor das marcas registradas em paizes estrangeiros
que firmaram as convenes acima referidas ou a ellas adherirem
prevalece o disposto no art. 9, n..3 da lei n. 1.236, de 24 de setem-
bro de 1904, pelo prazo de quatro mezes contados do dia em quo
se effectuar o registro segundo a legislao local, desde que con^
corram os requisitos indicados nos ns. 2, 3 e 4 do art. 4 deste
regulamento (lei, art. 34).
Art. 10. Para execuo do que preceituam os art. 4 e 9* far o
Ooverno constar s Juntas e Inspectorias Commerciaes quaes as
naes que tenham celebrado com a Republica convenes diplo-
mticas assegurando reciprocidade de garantias para marcas bra-
zUeiras, bem como as que firmaram ou adherirem s convenes
citadas acima.
Art. 11. Entende-se por.indicao da proveniencia dos productos
& designao do nome geographico que corresponde ao logar da
 835
fabricao, elaborao ou extraco dos mesmos productos. O nome
do logar da produco pertence cumulativamente a todos os pro-
-ductores nelle estabelecidos.
Art. 12. Ningum tem o direito de utili?ar-se do nome de ura
'logar de fabricao para designar product natural ou artificiai
fabricado ou proveniente de logar diverso.
Art. 13. No haver falsidade de indicao deproveniencia quando
e tratar de denominao de um product por meio de nome geo-
.graphico que, tendo-se tornado genrico, designar em linguagem
-commercial a natureza ou gnero do product. Esta excepo no
-epplicavel aos groductos vinicolas.
Art. 14. Os productos revestidos ou asslgnalados por falsa indi-
cao de proveniencia podero ser apprehendidos requisio do
Ministeriu Publico ou a requerimento da parte interessada.
.\rt. 15. Etfectuada a apprehenso, em qualquer dos dous casos
ndicados no artigo antecedente, seguir-se-ha o processo estabelecido
iiio presente regulamento para os obtros casos de apprehenso.
Art. 16. E' permitido aos syndicatosou coUectividades industriaes
o u mercantis o uso de marcas que assignalem e distingam os pro-
'ductos de sua fabricao ou commercio, desde que para esse effeito
e sujeitem s.prescripes e formalidades estabelecidas na vigente
legislao.
Art. 17. A marca de industria ou de commercio somente pae
-ser transferida com o gnero de industria d commercio para o
<jual tenha sido adoptada, fazendo-se no registro a competente anno
tao, vista de documento authentico. Igual annotao, far-se-ha
rsij alteradas as firmas sociaes, subsistir a marca. Em ambososca-
-sos o necessria a publicidade, pos termos do art. 2< lei, art. 12).
1 E' indispensvel para a transferencia da marca a prova do
deposito complementar do seu registro, fazendo-se no dito deposito
ja necessria annotao.
2 A publicidade consistir na transcripo integral da certido
-do registro com a, annotao da transferencia.
Art. 18. So applicaveis s marcas registradas, ue accordo com
.as leis anteriores, as garantias conferidas na lei n. 1.236, de 24 de
--setembro de 1904 (lei, art. 35).

GAPITULG 11

J>AS MARCAS DE INDUSTRIA B DE COaMERCIO, SEU REGISTRO, DEPOSITO

E PUBLICIDADE; DOS RECURSOS; E D A S ACES, SEU PROCESSO E P R E S -
CRIPO.

Art. ly. Ser aamittido a regisirp oomo marca de industria e de

commercio tudo aquillo que a lei no prohba e faa diferenajr
o objecto de outros idnticos ou semelhantes de proveniencia di*
 836
Tersa, ainda mesmo qualquer nome, denominao necessria
ou vulgar, firma ou razo social, lettra ou cifra, comtanto que re-
vistam frma distinctiva.
1 A enumerao feita neste artigo puramente enunciativa ou
xemplifcativa e no taxativa, podendo a marca de industria e de-
commercio ser constituida por todo e qualquer sigiial ou meio ma-
terial capaz de differenar os objectos de outros idnticos ou seme-
lhantes de proveniencia diversa, observada a limitao do art. 21 do-
presente regulamento.
2o O tamanho e as cores, por si s, no podem consittituir marca.
de fabrica e de commercio.
3 As marcas podem ser usadas tanto nos artigos directamente-
como sobre os recipientes ou envolucros dos ditos artigos.
4* Os envolucros ou recipientes para serem considerados e l e -
mento constituvo da marca devem ter uma frma typica ou ca-
racteris que os distinga dos que a industria e o commercio teein-
commumente adoptado par revestir ou conter producios e merca-
dorias e que no podem ser registrados como propriedade exclu-
siva por pertencerem ao domnio publico (lei, art. 2).
Art. 20. Si da marca cujo registro fr solicitado fizer parte inte-
grante algum fe-sim, desenho, representao ou indicao dO'
medalhas, prmios ou diplomas obtidos em exposies industriaesj
devero os interessados exhibir provas de que effectivamente obti-
veram taes recompensas, apresentando os originaes dos titulos ou
certides authenticadas, que lhes sero restituidos depois de feito-
o registro.
Art. 21. No podem ser admittidas a registro as marcas que con-
tiverem ou consistirem em :
1 armas, brazes ou distinctivos pblicos ou officiaes, nacionaes
>u estrangeiros, quando para seu uso no tenha havido auiorizo-
competente;
2 nome commercial ou firma social de que legitimamente no
possa usar p requerente ;
' 3 ' indicao de localidade determinada ou estabelecimento que
no seja o da proveniencia do objecto, quer a esta indicao esteja.
junto um nome supposto ou alheo, quer no ;
i" palavras, imagens ou representaes que envolvam ofl"ensa.
individual ou ao decoro publico;
5 reproduco de outra marca j registrada para objecto da-
mesma espcie;
6" imitao total ou parcial de marca j registrada para producto^
da mesma espcie que pos a induzir em erro ou confuso compra-
cor, considerando-se verificada a possibilidade do erro ou confuso-
sempre que as differenas das duas marcas no possam ser reco-
nhecidas sem exame attento ou confrontao (lei, arts. 2' e 8').
1. Na autorizao a que se refere o n. 1 deste artigo no e-
-comprehendem as armas nacionaes, que no podem fazer parte d
viarca por ser o seu uso privativo de reparties e estabelecimentos
 837
d a Republica (Aviso do Ministrio da Justia e Negcios Interiore%
de 19 de maro de 1894).
2 Nas marcas no so dmissiveis medalhas de phantasia que
-possam confundir-se com as concedidas em exposies industriaes.
3" E' tambm prohibido o registro de marcas.
1" de prepcrados pharmaceuticos sem a declarao do nome do
fabricante, do producto e do logar da procedncia (decreto n. 452,
re 30 de novembro de 1897, art. 1, letra 6);
2 de productos fabris nacionaes em lingua estrangeira, sem os
nomes do fabricante, da fabrica e da localidade desta, ou a decla-
rao Industria Nacional em caracteres bem visivis, no bas-
eando, comtudo, esta ultima indicao quando as marcas se desti-
siarem assignalao de gneros ou substancias alimentares (ci-
-tado decreto n, 452, art. 1^ letra e, e 2).
Art. 22. Para effectuar-se o registro necessrio petio do inte-
1'essado o seu procurador especial, acompanhada de trs exemplares
d a marca, contendo :
1 a descripo do que constitua a marca, com todas as suas expli-
caes e caractersticos;
2 a representao, por meio de desenho, gravura, impresso ou
.processo anlogo, do que constitua a marca com todos os seus
.acuessorios, inclusive a tinta ou tintas com que deve ser usada;
3 declarao de gnero de industria ou do commercio a que se
destina, bem como da profisso de requerente e seu domicilio;
4" na descripo do que constitue a marca, ao interessado ou ao
eu procurador permittido declarar que a mesma marca pde vai-
riar em suas dimenses typos, cores ou disposio de cores.
1 Tanto a petio como os exemplares da marca devem ser fei-
tos em papel consistente, com as dimenses de 33 centmetros de
comprimento e 22 de largura, com margem para encadernao,
isem dobras nem juncturas, sellados, cada u m , datados assignados
<Iei, art. 5").
2" Estas disposies so applicaveis s marcas estrangeiras de
<jue trata o art. 4 do presente regulamento.
rt. 23. O secretario da Junta Commercial ou, nas Inspectorias,
o empregado que o chefe designar, logo que lhe seja apresentada
qualquer petio para registro, certificar em cada um dos modelos
o dia e a hora da apresentao, dando recibo parte, si esta o
xigir, e, informada a petio, submettel-a-ha a despacho (le^
tArt. 6).
Art. 24 Ordenado o registro, o secretario da Junta ou o empre-
gado da Inspectoria Commercial certifical-o-ha em cada um dos
exemplares da marca e far archivar com um delles a petio,
pondo-lhe o numero de ordem, que notar nos demais exemplares,
^entregues parte (lei, art. 6").
Art. 25. Dentro de 30 dias contados da data do registro, publi
a r o interessado, no jornal que inserir o expediente official do Ge
"Verno Federal ou Estadual, a certido do mesmo registro e a expli
 838
o dos caractersticos da marca, trancriptas integralmente, u m
e outra, da descripo exigida no art. 22, n, 1, do presente regula-
mento (lei, art. ", n. 1), e, dentro de 60 dias contados da mesma
data, depositar, na Junta Commercial do Rio de Janeiro, um dos
modelos, na frma do art. 40 da lei, e um exemplar da folha off-
cial em qu houver sid feita a publicao determinada na primeira
parte deste artigo.
1 Na publicao poder a parte, querendo, incluir o desenho o
representao da marca (lei, arts. 2o, 4*,.5o e 7").
2" Uma vez feitos o registro da marca em qualquer Estado, de-
accordo com o que prcceitua este artigo, e o subsequente deposito,
dever a certido deste ser publicada ne Dirio Official da Unio.
3 Si forem excedidos os prazos fixados neste artigo, no po-
der ser feito o deposito da marca, salvo em todo caso ao respec-
tivo dono o direito de renovar o registro.
4<* Incorro igualmente em privao de deposito a marca que-
tiver sido registrada sem os requisitos do art. 22 do presente regu-
lamento.
Art. 26. Estes documentos sero encadernados-no fim de todo
os annos, juntando-se aO volume um indice que mencionar por
ordem alphabetica a natureza dos*productos a que as semarcas se'
destinarem, e em seguida o nome de proprietrio, o numero de>
ordem do archivo e o logar do registro.
Art. 27. Os documentos relativos aos registros feitos em paize
estrangeiros sero encadernados em outro volume, juntando-se-lh
o competente indice.
Art. 28. Os ndices correspondentes ao anno findo sero publicar
dos no Dirio Official, r o mez de julho seguinte.
A Junta Commercial do Rio de Janeiro, verificaado estar correcta.
a publicao, que far emendar sendo preciso, communical-o-ha a
Governo para os fins determinados nas convenes internacionaes.
Art. 29. As Juntas e Inspectorias Commerciaes facultaro, a
quem solicital-o, o exame, dentro da Repartio e sob a necessria
viligancia, dos documentos arcbivados ou depositados sobre marcaa.
de industria e de commercio.
Art. 30. No registro observar-se-ha o seguinte :
l a precedncia no dia e hora da aprentao da marca estabe-
Jtce preferencia para o registro em favor do respectivo requerente ;
na simultaneidade desse acto, relativamente a duas ou mais marcas
idnticas ou semelhantes, ser admittida a daquelle que, dentro-
de oito dias, provar, a juizo da Junta ou Inspectoria Commercial,
tel-a usado ou possuido por mais tempo; na falta deste requisito- ou
da respectiva prova nenhuma ser registrada sem que os interessa-
dos a modifiquem de modo a evitar erro ou confuso (lei, art. 9ff.
o . 1, combinado com.o art. 8, n. 6J;
2* moven do-se duvida sobre o. uso ou posse da marca, determi-
tiar a Junta ou Inspectoria que os interessados liquidem a quest
 839
perante o juzo commercial, procedendo afinal ao registro na COD>
formidade do julgado (lei, art. 9", n. 2);
30 marcas idnticas ou semelhantes, nos termos do art. 21, ns. S
e 6 (lei, art. 8, ns. 5 e 6), forem, registradas em Juntas ou Inspec-
torias diversas, prevalecer a de data anterior, e, no caso de simul-
taneidade de registro, qualquer dos interessados poder recorrer
aa juizo competente, que decidir qual deve ser mantida, tendo em
vista o que se acha dispoto no n. 1 deste artigo (lei, art. 9'".
Art. 31. Do despacho que admittir ou negar registro de marca:
de industria e de commercio, poder interpor aggravo, no Districto
Federai, para o Corte de ppeIla'o, e, nos Estados, para o tribu^
nal judicirio da 2^ instncia :
1* quem por elle julgar-se prejudicado em marca registrada;:
2'* o interessado nos casos do art. 21, ns. 2, 3 e 5 ;
3 o offendido nos casos do art. 21, n. 4 primeira parte;
40 o promotor publico nos casos do mesmo artigo, n. 1 e n. 4^
segunda parte;
5* quem houver requerido o registro (lei, art. Q").
Paragrapho nico. O aggravo, no caso do n. 2 deste artigo, cabe^
ainda que o dono do nome commercial ou firma ou razo social
no os tenha registrado, no seja integral a reproduco e haja
accrescentamentor, omisses ou alteraes, desde que se verifique-
possibilidade de erro ou confuso (lei, art. 9 combinado com os
arts. 10 e 13, n. 9 2).
Art. 32. O prazo para a interposio do aggravo ser de cinco dias
contados da data da pubicao do despacho; si, porm, a part&
no residir no legar em que ella se fizer e no tiver ahi procu-
radores pecial, comear a correr 30 dias depois (lei, art. 9").
Art. 33. Nem a falta de interposio do aggravo, nem o seu inde-
ferimento ou no provimento dirime o direito que a outrem assista,,
na forma do art. 31, de propor aco :
1 para. ser declarada a nullidade do registro feito contra o que
determina o art. 21;
2 para obrigar o concurrente que tenha nome idntico ou seme-
lhante a modifical-o por frma que seja impossvel erro ou confu-
so (art. 8, n. 6, parte final).
Esta aco cabe somente a quem provar posse anterior da marca,,
ou nome commercial ou industrial, embora no a tenha registrado,,
e prescreve assim como o referente ao art. 21, ns, 2, 3 e 4 , pri-^
meira parte (lei, art. 8, ns. 2, 3 e 4), si no forem intentados at^
seis mezes depois do registro da marca (lei, art. 10).
Art. 34. A Junta Commercial justificar o despacho dentro d
48 horas contadas da primeira sesso que seguir-se apresentao'
da minnuta de aggravo, si no lhe der provimento. As inspectorias
Commerciaes fal-o-ho dentro de 48 horas, contadas da apresenta-
o da minuta, si igualmente lhe no derem provimento.
Art. 35. So competentes para tomar os termos de aggravo par.
os tribunas judicirios da 2* instncia o empregado, nas Juntas
 840
Commerciaes, que tiver servido de escrivo no feito, e nas Inspeo-
tcrias, o que for designado pelo chefe.
remessa dos autos para a superior instncia incumbe, nas ins-
pectorias, ao mesmo empregado, e, nas Juntas, ao secretario.
Art. 36. Alm do aggravo, podero intentar aco de nuUidade
do registro as pessoas mencionadas no art. 31 e nos casos respec-
tivamente ahi previstos (lei, art. 10).
Art. 37. Ao dono de nome commercial ou firma social compete
aco contra o concurrente, na mesma espcie de industria ou de
commercio, que tenha direito a nome ou firma idnticos ou semel-
hantes, pra obrigal-o a modifical-os de modo que no possa haver
erro ou confuso, provada a posse anterior para uso commercial
ou industrial.
Paragrapho nico. Esta aco tem logar, ainda que o autor no
tenha registrado o nome ou firma, e no haja reproduco integral,
juas com accrescentamentos, omisses ou alteraes, comtanto que
se d possibilidade de erro ou confuso (lei, art. 10 combinado com
o art. 13 e com a lei n. 916, de 24 de outubro de 1890, art. 10, 3").
Art. 38. As aces referentes aos factos previstos no art. 21, ns. 5
e 6, deste regulamento no podem ser intentadas sem exhibio de
certido de registro e de sua publicao, salvo, quanto a esta, ver-
sando sobre factos occorridos dentro do prazo concedido para in-
sero do documento na folha official.
Art. 39. Fica salvo ao prejudicado pela apropriao da marca de
que anteriormente usasse, sem fazel-a registrar, o direito de pedir,
j)or meio de aco ordinria, indemnizao do damno que houver
soffrido, alm do de pedir, dentro dos prazos legaes, a nullidada
<do registro, por meio de aco summaria.

CAPITULO III

DE OUTRAS GARANTIAS DA MARCA REGISTRADA E DA SANCO PENAL

Art. 40. Ser punido com as penas de priso de seis mezes a um

anno e multa, a favor do Estado, de 500$ a 5:000$, aquelle que :
1<> usar de marca alheia legitima, em producto de falsa prove-
niencia;
2" usar de marca alheia, falsificada no todo ou em parte;
3* vender ou expuzer venda objectos revestidos de marca
alheia, no sendo taes objectos de proveniencia do dono da marca;
4"> vender ou expuzer venda objectos revestidos de marca alheia,
falsificada no todo ou em parte;
5"> reproduzir, sem ser com licena do dono ou do seu legitimo
representante, por qualquer meio., no todo ou em parte, marca d
industria ou de commercio devidamente registrada e publicada;
 841
d imitar marca de industria ou de commercio, de modo que possa
lludir o consumidor;
7*> usar de marca assim imitada;
8* vender ou expazer venda objectos revestidos de marca imi-
tada;
9 usar de nome ou firma commercial que lhe no pertena, faa
-u no faa parte de marca registrada.
" Para que se d a imitao a que se referem os ns. 6 a 9 deste
artigo, no necessrio que a semelhana da marca seja completa,
bastando, sejam quaes forem as differenas, a possibilidade de erro
ou confuso, na frma do art. 8, n. 6, parte final.
2 Reputar-se-ha existente a usurpao de nome ou firma com-
mercial de que tratara os ns. 5 e 6, quer a reproduco seja inte-
gral, quer com accrescentamentos, omisses e alteraee, comtanto
<jue haja a mesma possibilidade de erro ou confuso do consumi-
dor (lei, arts; 13 e 37).
Art. 41. Ser punido com as penas de multa de 100$ a 500$, em
favor do Estado, o que :
1" sem autorizao competente, usar em marca de industria ou
de commercio, de armas, brazes ou distinctivos pblicos ou offi-
ciaes, nacionaes ou estrangeiros;
2 usar de marca que ofFenda o decoro publico;
3 usar de marca de industria ou de commercio que contiver in-
dicao de localidade ou estabelecimento que no seja o da prove-
niencia da mercadoria ou producto, quer a esta inclicao esteja
junto um nome supposto ou alheio, quer no;
4 vender ou expuzer venda mercadoria ou producto revestido
de marca nas condies dos ns. 1 e 2 deste artigo;
S" vender ou expuzer venda mercadoria ou producto nas condi-
fes do n. 3 (lei, art. 14 e 37).
Art. 42. Com as mesmas penas do artigo anterior ser punida
aquelle que usar de marca que contiver offensa pessoal, vender
ou expuzer venda objectos delia revestidos (lei, arts. 15 e 37).
Art. 43. A aco criminal contra os delictos previstos nos ns. 1,
2 e 4 do art. 41 ser intentada pelo promotor publico da comarca
onde forem encontrados objectos revestidos das marcas de qne alli-
se trata.
E' competente para promovel-a contra os dos ns. 3 e 5 do mesmo
artigo qualquer industrial ou commerciante de gnero similar que
residir no logar da provniencia, e o dono do estabelecimento fal-
samente indicado; e contra os dos arts. 42 e 43 o offendido ou inte-
ressado (lei, art. 16);
Art. 44. A reincidncia ser punida com o dobro das penas esta-
belecidas nos arts. 40, 41 e 42, si no tiverem decorrido dez annos
"depois da anterior condemnao por algum dos delictos previsto
ijiesta lei, art. 17).
Art. 45. As referidas penas no isentam Q3 deliquentes da sati
 642
faio do damno causado, que os prejudicados podero pedir por
aco competente (lei, art. 18).
Art. 46. As sentenas proferidas sobre os delictos 9 que trata,
sta lei sero publicadas na sua integra, pela parte vencedora, h
mesmo jornal em que se der publicidade aos registros, sem o qu
Do sero admittidas execuo (lei, art. 19).
Art. 47. O interessado poder requerer :
10 busca ou vistoria para verificar a existncia de marcas falsi-
ficadas ou imitadas, ou de mercadorias e productos que as con-
tenham ;
2o apprehenso e destruio de marcas falsificadas ou imitadas
nas officinas em que se preparam, onde quer que sejam encontra-
das, antes de utilizadas para o fim criminoso;
3 destruio das marcas falsificadas ou imitadas nos volumes ou
objectos que as contiverem, antes de serem despachados aas repar-
ti<;es fiscaes, ainda que estragados fiquem os envolcrose as pr-
prias mercadorias ou productos ;
4 apprehenso e deposito de mercadorias ou productos reveslido*^
de marca falsificada ou imitada ou que indique falsa proveni encia,.
nos termos do art. 21, n. 3.
l" A apprehenso e o deposito s teem logar como prelimina-
res de aco ou no correr delia, ficando de nenhum effeito si no
for intentada ou proseguida a mesma aco no prazo de 30 dias.
2' Os objectos apprehendidos serviro para garantir a effectivi-
dade da multa e da indemnizao da parte, para o que sero ven-
didos em hasta publica, no correr da aco, si facilmente se dete-
riorarem, ou na execuo, exceptuados os productos nocivos ^
sade publica, que sero destrudos (lei, art. 20).
Art. 48. A apprehenso dos productos falsificados com marca falsa
ou verdadeira, usada dolosamente, ser a base do processo (lei^
art. 21).
Art. 49: A apprehenso ser feita a requerimento da parte ou ez~
ofjleio :
a) a requerimento da parte, por qualquer autoridade policial,,
pretor ou juiz d Tribunal Civil e Criminal, no Districto Federal>
e nos Estados, pelas autoridades competentes para a busca;
b) ex-ofjieio : pelas alfndegas, no cto da conferncia; pelos-
fiscaes de impostos de consumo, sempre que encontrarem taes fal-
sificaes nos estabelecimentos que visitarem ; por qualquer autori-
dade, quando em quasquer diligencias, deparar com falsificae
(lei, art. 22).
Art. 50. As diligencias do art. 47, ns. 1, 2, 3 e 4, sero ordenada*
pelo juiz competente ou por elle requisitadas aos chefes das repar-
ties ou estabelecimentos pblicos oride existam os productos ou
mercadorias a ellas sujeitos, sempre que a parte as requerer, exhi-
bindo certido do registro da marca e guardadas, nos casos
^Mica d apprehenso, as disposies da lei n. 1.236, de 24dd S6-
 843
tembro de 1904, e do presente regulamento (art. 53 e paragraplia-
nico).
1. Sempre que tiver de ser effectuada alguma busca e appre-
henso, nos diversos casos a que se refere o presente regulamento,
o juiz ou autoridade que a ordenar nomear do us peritos de sua..
confiana, para verificar si effectivamente os objectos ou mercado-?
rias esto revestidos ou assignalados por marcas falsificadas, imi-
tadas ou indebitamente usadas.
$2.0 Os objectos apprehendidos sero recolhidos ao deposito p a
blico, precedendo, nas reparties fiscaes, o pagamento, por parte:
de quem houver requerido a diligencia, de todos os impostos e di-
reitos devidos Fazenda Nacional.
Art. 51. E' desnecessria a exhibio de certido do registro^
sempre que se tratar de marcas, mercadorias ou productos nas^
condies do.art. 21, ns. 1, 2, 3 e 4, aos quaes todos so appiicaveis
as garantias expressas no presente regulamento.
Art. 52. Feita a apprehenso ex-ofjieio^ nos termos do art. 49, le-
ra b, sero intimado, por editaes, os donos da marca ou seus re-r
presentntes para procederem contra os responsveis, assignandp-
se-lhes para isso o prazo de 30 dias, sob pena de ficar sem eTeito-
a apprehenso.
1. Ficar igualmente sem effeito a apprehenso si, at 30 dias;
depois de realizada, no houverem sido feitas a intimao e a assi^
gnao do prazo acima estabelecido.
2. Essa intimao e a assignao desse prazo sero feitas a r e -
querimento do promotor publico competente.
3.0 Si os donos das marcas residirem fora da Republica e no tive-
rem no Brazil representantes com plenos poderes, inclusive o det
recibimento de primeiras citaes, o prazo ser de 90 dias.
4*. Perempta a apprehenso, por falta de intimao e assigna-
o do prazo ou pelo n cmparecimnto do dono da marca,
subsistir em todo caso o direito deste a requerer nova apprehenso-
a propor as aces que no caso couberem (lei, art. 23.).
Art. 53. A busca e apprehenso a requerimento da parte sero-
ordenadas mediante termo de responsabilidade aissignado perant
a autoridade que ordenar a diligencia.
Paragrapho nico. Nesse termo o autor tomar o compromisso d
pagar s perdas e damnos que causar com a busca, si o resultado for
negativo e a parte contra quem foi requerida provar que o dito a u -
tor agiu com m f (lei, art. 24).
Art. 54. Feita a apprehenso sero arreaaadps os livros encon-
trados no local, assim como todos, os machipismos e mais objectos-
qne servireoi, directa .ou indirectamente, para a falsiflcao (leV
art. 25).
Axt>'55* Para a concesso da fiana competente a autoridadei>
que effectuar a apprehenso (lei, art. 26),
{Art. 56. No acto da apj>rehenso sero presas em flagrante ai
 844
^pessoas de que trata o art. 40 do presente regulamento (lei, arts. 13
< 37).
Art. 57. Feita a apprehenso, proceder-se-ha ao corpo de delicto
:para verificar-se a inlraco commettida (lei, art. 28j.
Art. 58. Dentro de 30 dias da data da apprehenso, salvo os casos
previstos no art. 52 e seus paragraphos, ser apresentada a queixa
contra os responsveis, acompanhada dos autos de apprehenso,
corpo de delicto e priso em flagrante, si esta tiver sido effec-
tuada, rol de testemunhas e indicao das diligencias necessrias.
Art. 59. O foro competente para as aces civis e criminaes de
que trata o presente o regulamento o domicilio do ro, ou do
Jogar em que forem encontradas as mercadorias revestidas ou assi-
gnaldas por marca falsificada, imitada ou indebitamente usada
(lei, art. 30).
Art. 60. Nas aces civis, a jurisdico ser sempre a commer
ciai.
Art. 61. Nos Estados, seguir-se-ha o processo determinado pela
respectiva legislao, competindo sempre o julgamento, em 1* ins-
tncia, justia singular. No Districto Federal, competente o Tri-
bunal Civil e Criminal que, nas aces criminaes, observar o pro-
cesso estabelecido no paragrapho nico do art. 100 da lei n. 1030, de
14 de novembro de 1890, rto que lhes fr applicavel(lei, art. 29; de-
creto n. 5.618, de 1874, arts. 97 a 109), e, nas civis, o estabelecido
nos arts. 236 e seguintes do Regulamento n. 737, de 25 de novembro
de 1850, no includas, porm, as de indemnizao pelo damno cau.
ado, que sero processadas pelos meios ordinrios.
Art. 62. A competncia de que trata o art. 12 da lei n. 221, de 20
de novembro de 1894, relativa ao art. 60, l e t t r a / , da Constitui-
ro, quando as aces se fundarem em conveno ou tratado de
reciprocidade (lei, art. 31).
Art. 63. So solidariamente responsveis pelas infraces dos
arts. 40, 41 e 42 :
1<* o dono da officina onde se prepararem marcas falsificadas ou
imitadas;
2" a pessoa que as tiver sob sua guarda;
30o vendedor das mesmas;
4 o dono ou morador da casa ou local onde estiverem deposita-
-los os productos,desde'que no possam mencionar quem o seu dono;
5 aqiieile que houver comprado a pessoa desconhecida ou no
justificar a procedncia do artigo ou producto (lei,art. 32).
Art. 64. As causas pendentes sobre marca de fabrica e de com-
jnercio e nome commercial, tanto em primeira como em segunda
instncias,^ sero julgadas pelos juizos e tribunaes a que j ti-
nham sido affectas, no obstando a isso os princpios de compe-
tncia estabelecidos na lei ora regulamentada.
Art. 65. Ficam revogados o regulamento n. 9.828, de 31 de dexeia-
fcro de 1887, e demais disposies em contrario.
Rio de Janeiro, 10 de janeiro de 1905. -^ Lauro Severino MUer
 84

DECRETO N. 1.631 de 3 de janeiro de 1907.

A,atoriza o Presidente da Republica a reformar p servio

policial do Districto Federal.

O Presidente da Republica dos Estados Unidos do Brazil :

Fao saber que o Congresso Nacional decretou eu sanciono a^
resoluo seguinte:
Art. 1. A policia do Districto Federal, que ser a<ministrativa e
judiciaria, fica sob a superintendncia geral do Ministro da Justia
e Negcios Interiores e sob a direco de um chefe de policia.
1." As actuaes circumscripes policiaes, mantidas sob a denomi-
nao de districtos policiaes, sero divididas em entrancias, sendo
oito de primeira, dez de segunda e dez de terceira, conforme a clas-
sificao que ser feita em regulamento.
2. Os rgos auxiliares da administrao policial sero os s e -
guintes: (Segue-se a enumerao dos cargos policiaes, secretar a e
respectivos funcionrios, commissarios e agentes do segurana, etc).

5. Ha incompatibilidade absoluta entre os cargos de policia e-

os de magistratura. Entender-se-ha que renuncia o seu cargo o-
magistrado que acceitar qualquer funco policial.
Art. 3. Ficam mantidas as attribuies conferidas pelas leis vi-
gentes s autoridades, funcconarios e demais auxiliares de poli-
cia, no que no seja revogado ou modificado por esta lei.
a) aos commissarios subordinados ao delegado, perante o qual
servirem, cabero as attribuies dos extinctos inspectores seccio-
naes, com exerccio em todo o districto policial, e outras que, a
bem do servio, forem definidas em regulamento ;
h) aos delegados de districto, incumbir o julgamento de corpos
de delito, cujos autos sero lavrados immediatamente aps o exame
pericial;
c) ao director do gabinete de identificao estatistica compete
especialmente a redaco do Boletim Policial, de publicao men-
sal e distribuio gratuita pelas autoridades e respectivos auxiliares.
l. O chefe de policia poder incumbir a um ou mais delega-
dos de districto de qualquer commisso ou diligencia policial en
outros districtos, ficando neste caso prorogada a jurisdico.
2**. As autoridades policiaes e aos funccionarios da secretaria,
vedado o exerccio de qualquer outro cargo ou emprego, officio oa
funco, inclusive a de procurador judicial no eivei e crime, sob
pena de perda immediata do cargo que occupar.
Art. 4. Aos delegados, commissarios, inspectores e agentes d
 846
segurana qr.., em diligencia, soffrerem leso que determine impe-
<iimento do .--irvio activo, ser fornecido o necessrio tratamento
medico e ei 'urgico, alm da concesso do licena, na fArma das
leis vigentes; no caso de fllecimento, os funeraes sero feitos por
conta da policia, abonando-se famlia do morto auxilio correspon-
dente a um mez de vencimentos.
Art. 5. O Governo poder aposentar, com os vencimentos das ta-
bellas annexas, os funccionarios vitalcios, concedendo-lhes venci-
mentos integraes, si contarem mais de 30 annos de servio, venci-
mentos proporcionaes, si contarem menos tempo.
Os escrives de polcia, para o effeito da aposentaria, contaro
o tempo que tenham servido em outros empregos de policia.
Art. &". O funccinario de policia exonerado em conseqncia,
de processo criminal pelo chefe de policia, no poder ser readmit-
"tido em cargo polcia.
Art. 7.0 A internao do mendigos nos hospcios e asylos ser
administrativamente autorizada pelo chefe de polcia ou prefeito
municipal.
Art. 8. Os vencimentos do pessoal, da policia so os da tabeli
annexa, continuando em vigor as tabellas anteriores, na parte no
contemplada naquella.
Paragrapho nico. Todas as custas e emolumentos em processos
e actos dependentes dos funccionarios remunerados da policia sero
arrecadadas em sello federal, como renda da Unio, pelo modo
determinado no regulamento, incorrendo em responsabilidade
criminal (Cdigo Penal, art. 214;, a autoridade, funccinario ou
auxiliar que receber qualquer quantia, sob qualquer pretexto.
Art. 9." Continuam em vigor as leis e decretos relativos organi-
zao policial no revogados explicita ou virtualmente por esta lei,
podendo o Governo modificar os actuaes regulamentos da policia e
tambm o de vehiculos, casas de penhores, theatros. e casas de
diverses, hotis e estabelecimentos congneres, bem como fazer
consolidar todas as disposies referentes ao servio da policia, quer
administrativa, quer judiciaria, do Districto Federal.
Art. 10. A policia organizar de modo especial a represso do
alcoolismo, observando, alm dasdsposies vigentes, as seguintes:
1^. sempre que todas as casas commerciaes de um quarteiro
onde haja commercio de bebidas alcolicas, estejam fechadas, tam-
bm a policia far com que ah csse inteiramente o referido com<
mercio, punindo os nfractores com a multa inicial de 100$, apri-
meira vez, e do dobro da ultima cobrada, em cada reincidncia
ntendendo-se que, para essa fiscalizao especial, qualquer auto
ridade tem jurisdico em todo o Districto Federal;
2.* sempre que em uma casa de bebidas alcolicas se faa a prova
de que alguma foi entregue a qualquer menor, ou para beber, ou
para levar a terceiras pessoas, quer ausentes, quer presentes, o
 847
4ono incorrer nas multas de que falia o paragrapho anterior, co-
4>radas de accordo com o que ahi est disposto.
Art. 11. Fica o Presidente da Republica autorizado a abrir os
necessrios crditos para a execuo desta lei.
Art. 12. Revogam-se as disposies em contrario.
Kio de Janeiro, 3 de janeiro de 1907.
AFFONSO AUGUSTO MOREIRA PENNA.

Augusto Tavares de Lurc-

 848

DECRETO n. 2110 de 30 de Setembro de 190&.

Estabelece penas para os crimes de peculato, moeda falsa, falsificao d

documentos e d outras providencias.

O Presidente da Republica dos Estados Unidos do Brasil :

Fao saber que o Congresso Nacional decretou e eu sanciono
a seguinte resoluo :
Art. 1.* O funcionrio publico que subtrahir, distrahir ou con-
sentir que outrem subtraia ou aisiraia dinheiros, documentos, ttu-
los de credito, effeitos, gneros e quaesquer outros bens moveis
pblicos ou particulares, dos quaes tenha a guarda, o deposito, a.
arrecadao ou administrao em razo de seu cargo, seja este
remunerado ou gratuito, permanente ou temporrio, ser punido :
a) Si o prejuizo fr inferior a 10:000S, com dois a seis annos de
priso cellular, perda do emprego, com inhabilitao para exercer
qualquer funo publica por oito a 16 annos e multa de 10 O/O-
sobre o damno;
b) Si o prejuizo fr superior a 10:000$, com quatro a 12 annos de
priso cellular, perda do emprego om inhabilitao para exercer
qualquer funo publica por 12 a 20 annos e multa de 15 0/0 sobre
o damno.
Paragrapho nico. Quando o prejuizo causado versar sobre
objecto de valor no conhecido ou instvel, o juiz formador da.
culpa mandar proceder avaliao, de conformidade com o dis-
posto no art. 405 do Cdigo Penal.
Art. 2. Si antes do julgamento fr integralmente resarcido o pre-
juizo, mediante restituio ou pagamento da cousa subtrahida ou
distrahida :
Penas perda do emprego com inhabilitao para exercer qual-
quer funo publica por cinco a 15 annos.
Art. 3." Na hypothese do artigo anterior o criminoso poder ser-
julgado revelia, precedendo, comtudo, intimao, na frma d&
legislao vigente.
Art. 4." Quando os factos criminosos, previstos no art. 1." desta
lei, forem commettidos por funcionrio publico que no tenha a.
guarda, o deposito, a arrecadao ou a administrao da cousa sub-
trahida ou distraliida, mas pertena repartio em que ella se
achava, ou disponha, em razo de seu cargo, de facilidade de ingresso
na mesma repartio :
Penas as do art. 1., reduzido de uma sexta parte o tempo d&
priso.
Art. 5. Nas penas do art. !.<> incorrer ainda o funcionrio
publico que, no seu interesse ou no de outrem, concorrem com acto-
 849
do officio ou emprego para que sejam subtrahidos ou dstrahidos
documentos, effeitos, valores e quasquer outros bens moveis per-^
tencentes Unio, aos Estados, s municipalidades e prefeituras ou:
pertencentes a particulares confiados guarda, deposito, arreca-
dao ou administrao das prefeituras, municipalidades. Estado
oxi da Unio.
1. Si se provar que o funcionrio agiu sem dolo, mas. com^
impericia ou negligencia .
Penas suspenso do mprego por seis taezes a dois annos,,
alm da multa de 15 O/Q sobre p damno.
2." No caso do paragrapho anterior no haver logar a imposi-
o de penas, si fr resarcido o damno causado.
3. A's hypotheses do art. 4. e da primeira parte do art. 5;*
applicar-se-ha o disposto no art. 2."
Art. 6.0 Os co-autores e cmplices dos crimes acima previstos-,
embora no sejam funcionrios pblicos, sero processados e jul-
gados com os respectivos autores e sujeitos s penas desta ei na
que lhes fr applicavel.
Art. 1." Fabricar, sem autoridade legitima, moeda de prata ou d*
ouro, nacional ou estrangeira, que tenha curso legal ou commer-
cial, dentro ou fora do paiz, com o mesmo peso e valor intrnseco
da verdadeira :
Penas priso cellular por quatro a oito annos, perda da moeda
apprehendida e dos objectos destinados ao fabrico.
Paragrapho nico. Si a moeda fr fabricada com matria diversa,,
peso ou valor intrnseco differentes da verdadeira :
Peha,s priso cellular por seis a 12 annos, alm da perda sobre-
dita. /
Art. 8." Diminuir o peso da moeda verdadeira ou augmentar-lhe
o valor mediante qualquer artificio :
Penas priso cellular por trez a seis annos e perda da moeda
apprehendida.
Art. 9. Nos casos previstos nos dois artigos anteriores, si fr a
moeda de qualquer outro metal que no ouro ou prata :
Penas as dos mesmos artigos, reduzido, porm, de um tero o
tempo de priso.
Art. 10. Falsificar, fabricando ou alterando, qualquer papel d
credito publico que se receba nas estaes publicas como moeda :
Penas priso cellular de quatro a oito annos, perda do papel
apprehendido e dos objectos destinados falsificao.
Paragrapho nico. Para os effeito| da lei penal considera-s
papel de credito publico o que tiver curso legal como moeda, o
fr emittido pelo Governo da Unio, ou por estabelecimentos ban-
crios legalmente autorisados.
Art. 11. Formar cdulas ou notas do Governo, cdulas ou bilhetes
do Thesouro Federal, da Caixa de Converso ou dos Bancos com
fragmentos de outras notas e cdulas ou bilhetes verdadeiros;
54
 850
Supprimir ou fazer desapparecer por qualquer meio os carimbos
com que forem assignaladas as notas, cdulas ou bilhetes retirados
-da circulao :
Penas priso cellular por dois a quatro annos, alm da pena
:Sobredita.
Paragrapho nico. Si os crimes previstos neste artigo forem com-
uettidos por funcionrios da repartio em que se acharem reco-
lhidas as notas, cdulas o bilhetes :
Penas priso cellular por seis a 12 annos e perda do emprego
com inhabilitao para exercer qualquer funo publica, por 12 a
20 annos.
Art. 12. Importar, ou exportar, comprar ou vender, trocar, ceder
<ou emprestar, por conta prpria ou de outrem, moeda, nota ou
bilhete nas condies mencionadas nos arts. 7.* e seguintes :
Penas as desses artigos, conforme as hypotheses respectivas.
Art. 13. Introduzir dolosamente na circulao moeda falsa, papel
de credito publico, sendo falso :
Penas as que vem estatuidas nos arts. 7., 8.', 9., 10.<* e 11.,
do accrdo com as respectivas hypotheses, reduzido, porm, de
uma sexta parte o tempo de priso.
Art. 14. Restituir circulao moeda falsa, recebida como verda-
deira, depois de conhecida a falsidade ou tendo razo para conhe-
cel-a :
Penas priso cellular por um mez a um anno, multa de cinco
a vinte vezes o valor total da moeda e perda da mesma.
Art. 15. Fabricar, explorar, possuir ou ter sob sua guarda machi-
nismos ou objectos destinados exclusivamente fabricao ou alte
rao da moeda nacional ou estrangeira, de curso legal ou com-
mercial, dentro ou fora do paiz :
Penas priso cellular por dois a seis annos e perda dos machi-
nismos c objectos.
Art. 16. Falsificar, fabricando ou alterando, papeis de credito ou
titulos da divida publica, bilhetes e letras do Governo da Unio,
dos Estados, das municipalidades ou prefeituras, cautelas do Monte
de Soccorro e cadernetas da Caixa Econmica;
Usar desses papeis, titulos, bilhetes, letras, cautelas e caderne-
tas, sabendo que so falsos :
Penas priso cellular por quatro a oito annos, multa de 5 a
20 0/0 do damno causado, perda dos referidos objectos e daquelles
outros relativos fabricao.
Art. 17. Falsificar, fabricando ou alterando, o sello publico da
Unio, dos Estados, das municipalidades ou prefeituras, destinado
a authenticar ou legalizar os actos offciaes :
Penas priso cellular por dois a quatro annos, perda do dito
sello e dos objectos referentes falsificao.
Art. 18. Falsificar, fabricando 'ou alterando, seiios adbesivos
 851
stampilhas, 'vles postaes, eoupons da divida pablica da Unio
dos Estados, das municipalidades e prefeituras :
Emittii-os sem atorisao legal, quando verdadeiros:
Emittir ou introduzir dolosamente na circulao, importar ou
exportar, comprar ou vender, trocar, ceder emprestar, por conta
prpria ou de outrem, os sobreditos sellos, estampilhas, vales e
eoupons falsificados pelos modos referidos no principio deste
artigo, conhecida a flsiflcao;
Usar dolosamente dos sellos, estampilhas, vales e eoupons assim
falsificados:
Penas priso cellular por dois a seis annos, perda dos refe-
ridos objectos e multa de 5 a 20 % do damno causado.
Art, 19. Falsificar, fabricando ou alterando, tales, recibos, qui-
taes, guias, alvars e outros documentos destinados arreca-
dao da renda da Unio, dos Estados, municipios e prefeituras, ou
relativos s fianas e aos depsitos de dinheiros de particulares,
rphos, ausentes e defuntos :
Penas priso cellular por quatro a oito annos e multa de 5
a 20 o/o do damno causado.
rt. 20. Falsificar, fabricando ou alterando, cheques e outros
papeis de bancos, letras e ttulos commerciaes de qualquer natu-
reza, sejam ou no transferiveis por endosso;
Emittl-os ou introduzil-os dolosamente na circulao, ou sobre
elles fazer qualquer das transaes mencionadas. no art. 18 conhe-
cida a falsificao:
Penas as do art. 18.
Art. 21. Falsificar fabricando o alterando, passes, bilhetes de
estradas de ferro ou de qualquer empreza de transporte, perten-
cente Unio, aos Estados, s municipalidades, s prefeituras ou a
particulares:
P e n a s priso cellular por seis mezes a dois annos.
Art. 22. Possuir ou ter sob suaguarda, para fim criminoso, moeda
Isa, sellos, estampilhas ou quaesquer dos titulos ou papeis falsi-
cados, na frma dos artigos anteriores :
Penas as mesmas dos referidos artigos, reduzidas de um
tero.
Art. 23. Os crimes de que trata a presente lei, bem como os de
stellionato, roubo, furto e damno, quando commettidos contra a
Fazenda Federal, sero processados e julgados de conformidade
com a lei n. 515, de 3 de Novembro de 1898.
Paragrapho nico. Taes crimes tambm se consideram prati-
cados contra a Unio, quando, pertencente a particular o objecto
aubtrahido, distraindo ou damnificado, se ache esse objecto sob a
guarda, deposito, arrecadao ou administi^ao do Governo Fe-
sderal.
Art. 24. O processo de formao d culpa nos crimes previsto*
 852
vesta lei 6 aquelles comprehendidos na citada lei n. 515, de 189&,
dever ficar concludo dentro do prazo de 15 dias.
Paragrap.ho nico. Si o juiz formador da culpa concluir o pro-
cesso fora d prazo marcado nesse artigo, far constar dos autos
os motivos. justificativos da demora, de accrdo com o disposto
no art. 148 do Cdigo do Processo Criminal e no art. 1. do decreto
n. 2423 de 2& de Maio d 1859.
Art. 25. Quando, nos crimes sobre que versa a presente lei, fr
interessada a fazenda municipal, do Districto Federal, obsrvar-se-
ha, alm do mais, o disposto no art. 19 da lei n. 1338, de 9 d&
Janeiro de 1905.
Art. 26. Competem aos juizes de direito do crime no Districto
Federal o processo e julgamento dos crimes previstos no titulo 3.%
captulo 1., e titulo 13.*, livro 2.* do Cdigo Penal, revogados os
captulos .* e 2.* seco 1., titulo 6.*, livro 2., do citado cdigo;
salvo, porm, as seces 2., 3.* e 4. deste ultimo capitulo, que con-
tinuam em vigor.
Art. 27. A priso preventiva autorisada de accrdo com a legis-
lao vigente:
1. Nos crimes afianaveis quando se apurar no processo que
indiciado:
a)E vagabundo sem profisso licita e domicilio certo;
6) J cumpriu pena de priso por effeito de sentena proferida por
tribunal competente.
2.* Nos crimes inafianveis, em quanto no prescreverem, qual-
quer que seja a pocha em que se verifiquem indcios vehementes
de autoria ou cumplicidade, revogado o 4.* do art. 13 da lei
n. 2033, de 20 de Setembro de 1871, e 3. do art. 29 do decreto
n. 4824, de 29 de Novembro do mfesino anno.
Art. 28. A requisio e a concesso do mandado de priso pre-
ventiva sero sempre fundamentadas.
Art. 29. Ficam revogadas a lei n. 1785, de 28 de Novembro
de 1907, e mais as disposies em contrario.
Rio de Japeiro, 30 de Setembro de 1909, 88.*> da Independncia
21* da Republica.
NILO PEANHA.
Esmeraldtno Olympio de Torres Bandeira-

DECRETO n. 1 4 2 5 B, de 2 8 de Novembro de 1905.

Estabelece regras para a apprehenso de produtos ou mercadorias impor-

tados com falsas indicaes de procedncia.

O Presidente da Republica dos Estados Unidos do Brasil:

Fao saber que o Congresso Nacional decretou e 'eu sanciono a
Resoluo seguinte:
 853
Art. 1.^ E' prohibida a importao de qualquer produto ou mer-
cadoria com falsa indicao de procedncia, nos termos do Ajuste
de Madrid, de 14 de Abril de 1891, ratificado 3 de Outobro de 1896
posto em execuo pelo decreto n. 2380, de 20 de Novembro do
mesmo anno.
Art. 2i Os gneros incursos nas disposies do artigo interior
sero apprehendidos pelas autoridades aduaneiras, m <[uanto no
bouyerejn sido entregues aos interessados: e fora desse caso pelas
-autoridades judiciarias federaes. Em ambas as hypotheses, a requer
rimento dos interessados ou do ministrio publico, guardadas as
solemnidades legaes.
Art. 3.0 Os produtos apprehendidos na zona fiscal sero reexDor-
tados pelos importadoras dentro de 30 dias, sendo destrudos caso
4io se verifique a reexportao. Si a apprehenso se realizar fora
<ia zona fiscal, os gneros sero inutiiisados ou destrudos
Art; 4. Em qualquer das hypotheses previstas nesta lei os impor-
tadores incorrero na multa de 50 /o sobre o valor dos generoa
importados
Art. 5. Seguir-se-ha no processo de apprehenso, no que fr
pplicavel, o disposto no art. 633 da Consolidao das Leis das
Alfndegas.
Art. 6. Revogam-se as disposies em contrario.
Rio de Janeiro, 28 de Novembro de 1905,17.<> da Republica.
FRANCISCO DE PAULA ROI/RIGES ALVES
RiorBraneo

DECRETO n. 1825 de 20 de Dezembro de 1907.

Dispe sobre a remessa de obras impressas Bibliotheca Nacional.

O Presidente da Republica dos Estados Unidos do Brasil.

Fao saber que. o Coqgresso Nacional decretou e ea sanciono &
resoluo seguinte:
Art. 1. Os administradores de offiinas de typographia, lytogra-
phia, photographia ou gravura, situadas no Districto Federal e nos
EstadoS/So obrigados a remetter Bibliotheca Nacional de Rio de
Janeiro um exemplar de cada obra que executarem.
1." Esto comprehendidos na disposio legal no s livros,
folhetos, revistas e jornaes, mas tambm obras musicaes, mappas,
})lntas, planos e estampas.
2 Applicar-se-ha a mesma disposio aos sellos, medalhas e
-outras espcies numismaticas, quando cunhadas por conta do
<zoverno.
8. Consideram-se como obras diiferentes as reimpressev
novas edies, ensaios e variantes de qualquer ordem.
 ~ 854
4.0 Quando nos objectos no estiver declarada a sua significaov
o seu'preo de renda e numero de exemplares de que a edio^
constar, todas essas indicaes os devero acompanhar por occa-
sio de sua remessa.
5.0 No Districto Federal a remessa deve effectuar-se no dia-em-
que a obra for publicada ou entregue a quem a mandou executar,
e nos Estados at cinco dias depois da publicao ou entrega,,
devendo neste prazo ser levados ao Correio os exemplares a tal tm-
destioados.
Art. 2." No caso de inobservncia das disposies do art. prece-
dente, incorrero os administradores das offcinas na pena de-
multa de 508000 a 1008000, ficando os editores das obras no remet-
tidas obrigados, logo que termine o prazo do art. l.<*, 5., a eTec-
tuar a remessa em um segando prazo, igual ao primeiro, sob pena
de apprehenso do exemplar ou exemplares devidos.
Ao procurador seccional do logar communicar o director da
Bibliotheca Nacional a infrao occorrida, afim de tornar-se effec-
tiva perante a justia federal a sano aqui estabelecida.
Art. 3.* So equiparadas s obras nacionaes para o efTeito da
contribuio e o da apprehenso, as provenientes do estrangeiro
que trouxerem indicao de editor ou vendedor domiciliado nc-
Brasil.
Art. 4.0 Os objectos remettidos Bibliotheca Nacional, em obser-
vncia a esta lei, transitaro pelus Correios da Republica com>
iseno de franquia e gratuidade de registro, devendo o remettente-
declarar o titulo da obra, os nomes do editor e do autor u o pseu.-
donymo deste, o logar e data da edio.
Paragrapho nico. O remettente poder exigir do Correio que?
nos certificados declare, depois de verificar, o titulo do impresso^
-os nomes do editor e do autor ou o pseudonymo deste, o logar e a.
4ata da edio.
Art. 5.0 A Bibliotheca Nacional publicar regularmente um.
boletim bibliograpbico, que ter por fim principal registrar as
requisies effectuadas em virtude desta lei.
Art. 6.* Revogam-se as disposies em contrario.
Rio de Janeiro, 20 de Dezembro de 1907,19.* da Republica.
AFFONSO AUGUSTO MOREIRA PSNNAC
Augusto Tavarex de Lyra.
 NDICE

Ao LEITOR .

LIVRO I
Dos crimes e das penas
TITULO I. Da appiicao e dos effeitos da lei penai i
TITULO IL Dos crimes e dos criminosos 26-
TITULO III. Da responsabilidade criminal, das causas que
derimem a criminalidade e justificam os cri-
mes 61
TITULO lY. Das circumstancias aggravantes e attenuantes. %
TITULO V. Das penas e seus eiTeitos; da sua appiicao e
modo de execuo 133^
TITULO YI. Da extinco e suspenso da aco penal, e da
condemnao 181

LIVRO II
Dos crimes em espcie
TITULO I. Dos crimes contra a existncia poltica da Repu-
blica 204
CAPITULO I. Dos crimes contra independncia e in-
tegridade da Ptria 204
 856
CAPITULO II. Dos crimes contra a Constituio da Re-
publica e forma de seu governo 237
CAPITULO III. Dos crimes contra o livre exerccio dos
poderes polticos 241
TITULO n . Dos crimes contra a segurana interna da Re-
oublica 249
CAPITULO L Conspirao.... 249
CAPITULO II. Sedio e ajuntamento illiclto 255
CAPITULO III. Resistncia 261
CAPITULO IV. Tirada ou fugida de presos do poder
de justia e arrombamento de ca-
deias 266
CAPITULO "V. Desacato e desobedincia s autoridades 272

TITULO III. Dos crimes contra a tranquillidade publica... 280

CAPITULO I. Do incndio e outros crimes de perigo
commum 280
CAPITULO II. Dos crime contra a segurana dos
meios de transporte oucommunicao. 298
CAPITULO III. Dos crimes contra a sade publica... 309

TITULO IV. Dos crimes contra o livre exerccio dos direitos

individaes 338
CAPITULO I. Dos crimes contra o livre exercido.
dos direitos politicos 338
CAPITULO II. Dos crimes contra a liberdade pessoal. 356
CAPITULO III. Dos crimes contra o livre exerccio dos
cultos 365
CAPITULO IV. Dos crimes contra a inviolabilidade dos
segredos 370
CAPITULO V. Dos crimes contra a inviolabilidade do
domicilio.... ..': 378
CAPITULO VI. Dos erimes contra a liberdade de tra-
balho , . . >.....; 386

TITULO Y. Dos crimes contra a boa ordem e adniimstrar

c publica..... , ;.., 391
CAPTULO NICO. D." malverses, abusos e omisses
dos funccionarios pblicos 391
SECO I. Prevaricao 392
 857
SECO II. Falta de exaco no cumprimento do de-
ver , 407"
SECO III. Peita ou suborno 41&
SECO IV. Concusso, 418^
SECO V. P e c u l a t o . . . . . 423-
SECO VI. Excesso ou abuso de autoridade, e usur-
pao de funces publicas 444
SECO VII. Irregularidade de comportamento 468
TITULO VI. Dos crimes contra a f publica 470
CAPITULO I. Da moeda falsa 470
CAPITULO II. Da falsidades. 480
SECAO I. Da falsidade dos titules e papeis de credito,
do Governo Federal, dos Estados e dos
Bancos 480
SECO II. Da falsidade de certificados, documentos
e actos pblicos 480
SCO III. Da falsidade de documentos e papeis par-
ticulares 495
SECO IV. Do testemunho falso, das declaraes, das
queixas e denuncias falsas em j u i z o . . . . 519
TITULO VII. Dos crimes contra a Fazenda Publica 529
CAPITULO NICO. Do contrabando 52^
TITULO VIII. Dos crimes contra a segurana da honra e
honestidade das famlias, e do ultraje pu-
blico ao pudor 532'
CAPITULO I. Da violncia carnal 532
CAPITULO n . Do rapto 542
CAPITULO III. Do lenocinio 563
CAPITULO IV. Do adultrio ou infidelidade conjugai. 573
CAPITULO V. Do ultrage publico ao pudor 578
TITULO IX. Dos crimes contra a segurana do estado civil. 580
CAPITULO L Da polygamia 580
CAPITULO II. Da celebrao do casamento contra a
lei 584
CAPITULO III. Do parto suppostoe outros fingimentos 58
CAPITULO IV. Da subtraco, occultao e abandono
de menores 591
KTLO X. Dos crimes contra a segurana de pessoa e vida.. 598
CAPITULO L Do homicdio 598
 858
CAPITULO II. Do infanticidio 611
CAPITULO III. Do suicdio 614
CAPITULO IV. Do aborto 617
CAPITULO V. Das leses corporaes 023
CAPITULO VL Doduello 634
TITULO XI. Dos crimes contra a honra e a boa fama 640
CAPITULO NICO. Da calumnia e da injuria. 640
3^ITL0 XII. Dos crimes contra a propriedade publica e par-
ticular 662
CAPITULO I. Do damno 6S2
CAPITULO IL Do furto GG9
C A P I T U L O III. Da fallencia 679
C A P I T U L O I V . Do estellionato, abuso de confiana, e
outras fraudes 684
CAPITULO V. Dos crimes contra a propriedade litte-
raria, artstica, industrial e commer-
cial 694
SECO I. Da violao dos direitos da propriedade
litteraria e artstica 694
SECO II. Da violao dos direitos de patentes e in-
veno e descobertas 700
SECO iii. Da violao dos direitos de marcas de fa-
bricas e de commercio. 703
TITULO XIII. Dos crimes contra a pessoa e a propriedade. 717
CAPITULO I. Do roubo 717
CAPITULOU. Das extores 722

L I V R O III

Das contravenes em espcie

CAPITULO I. Da violao das leis de inhumao e
da profanao dos tmulos e cemit-
rios 728
CAPITULO n . Das loterias e rifas 73i
CAPITULO III. Do jogo e aposta 73.&
CAPITULO IV. Das casas de emprstimo sobre pe-
nhores 742
 859
CAPITULO V, Do fabrico e uso de armas 74i
CAPITULO VI. Das contravenes de perigo com-
mum 746
CAPITULO. VII. Do uso de nome supposto, titulos in-
devidos e outros disfarces 751
CAPITULO VIII. Das sociedades secretas 754
CAPITULO IX, Do uso illegal da arte typographica... 755
CAPITULO X. Da omisso de declaraes no regis-
tro civil 757
CAPITULO XI. Do damno cousas publicas 759
CAPITULO XII. Dos mendigos e ebrios 760
CAPITULO XIII. Dos vadios e capoeiras. 765

LIVRO lY
DISPOSIES GERAES 784

APPENDICE
DECRETO N. 1127 DE 6 DE DEZSMRRO DE 1890 Marca o
prazo para ter execuo o Cdigo Penal 795
DECRETO N. 1162 DE 12 DE DEZEMBRO DE 1890 Altera a
redaco dos arts. '205 e 206 do Cdigo Penal 795
DECRETO N. 27 DE 8 DE JANEIRO DE 1892 Regula o processo
e'julgamento de Presidente da Rupublica e dos ministros
de Estado em crimes communs e de responsabilidade.... 796
DECRETO N. 30 DE 8 DE JANEIRO DE 1892 Define os cri-
mes de responsabilidade do Presidente da Republica 799
DECRETO N. 121 DE 11 DE NOVEMBRO DE 1892 Provi-
dencia sobre a penalidade e processo de crimes de furto
de productos da lavoura e industria 805
DECRETO N. 452 r - DE 3 DE NOVEMBRO DE 1897 Prohibe im-
portar e fabricar rtulos que se prestem a fabricao de
bebidas e quaesquer outros productos nacionaes... .. 805
DECRETO N. 2742 DE 17 DE DEZEMBRO DE 1897 D regu-
lamento para o decreto legislativo n. 452 supra 806
 -.860
DE^TRETO N. 2747 DE 17 DE DEZEMBRO DE 1897 -~ Approva
o regulamento concernente ao registro internacional de
fabricas e commercio.. 809
LFI N . 515 DE 3 DE NOVEMBRO DE 189S Pcovidencia sobre
julgamento dos crimes de moeda falsa, contrabando, pecu-
lato, falsificao de estampilhas e outros. 811
DECRETO N. 561 DE 31 DE DEZEMBRO DE 1898Prohibe que
sejo recebidos e circule.m, como moeda, ttulos aoporta-
dor emittidos pelos Estados 81$-
LEI N. 496 DE 1 DE AGOSTO DE 1898 Define e garante os
direitos autoraes. 814
LEI N. 628 DE 24 DE OUTUBRO DE 1899. Amplia a aco
penal por denuncia do Ministrio Publico a d outras
providencias 820
DECRETO N. 3475 DE 4 DE NOVEMBRO DE 1899 Regula-
mento o art. 50 da lei n. 628 supra 823-
DECRETO N. 1236 DE 24 DE SETEMBRO DE 1904 Modifica o
decreto n . 334 6 de 14 de Outubro de 1887 sobre registro
de marcas de fabrica e de commercio 82(>
DECRETO N. 5424 DE l DE JANEIRO DE 1905 Approva o
regulamento para a execuo do lei supra n** 1236 832:;
DECRETO N. 1631 DE 3 DE JANEIRO DE 1907 Autoriza o
Presidente da Republica a reformar o servio policial do
Drstricto F e d e r a l 845.
DECRETO N. 2110 DE 30 DE SETEMBRO DE 1909 Esta-
belece penas para os crimes de peculato, moeda falsa, fal-
sificao de documentos, e d outras providencias 848^
DECRETO N. 1425 B - DE 28 DE NOVEMBRO DE 1903 Esta-
belece regras para a apprehenso de produtos ou merca-
dorias importados com falsas indicaos de procedncia.. 852
DECRETO N. 1825 DE 20 DE DEZEMBRO DE 1907 Dispe
sobre a remessa de obras litterarias Bibliotheca Nacional. 85-^

np. Teci, 3 BIS, RDB se LISKBB, PABIS-U* 5-23,

Cdigo Penal da Republica dos Estados Unidos do Brasil
(edio fac-similar), de Oscar de Macedo Soares, foi
impresso em papel verg areia SSg/m^, nas oficinas
da SEEP (Secretaria Especial de Editorao e Publicaes),
do Senado Federal, em Braslia. Acabou-se de imprimir
em abril de 2004, como parte integrante da Coleo
Histria do Direito Brasileiro - Srie Direito Penal
(Volume 6).
ANflNIOJOS[ DA COSIA E SILVA JOO VIEIRA OE ARAJO
Codip Penal dos [stados unidos do Drasil Cdigo Penal commentado, tbeorica e
cominentado praticamente

AiONIOLIZFmEIBAIIMCD OSCAR DE MACEDO SOARES

Cdigo Criminal do Imprio do Brazil Cdigo Penal da Republica dos Estados
annotado Unidos do Brasil

BRAZFLDRlliHEilQDES DE SOUZA THOMAZ ALVES JNIOR

Lies de Direito Criminal Annotaes theoricas e praticas ao Cod
Criminal
FRAiVONLISZT
Tratado de Direito Penal ailemo, prefacio e TORIAS BARRETO
traduo de Jos Kygino Duarte Pereira Estudos de Direito

GALDINO SIQUEIRA TORIAS BARRETO

Direito Penal brasileiro (segundo o Cdigo Menores e loucos em Direito Criminal
Penal mandado executar pelo Decreto
l U l . de 1 I d e outubro dei 890, e leis
que o modificaram ou completaram,
elucidados pela doutrina e jurisprudncia)