CUARTA CLASE

Aspectos Legales de los Contratos y Solucin de Controversias

1.- Naturaleza de los contratos transaccionales y contratos relacionales

Segn sea el nexo entre las partes, existen dos naturalezas de contratos: los
transaccionales y los relacionales. Los primeros corresponden a los contratos
tradicionales, con un propietario o mandante, contraparte del contratista, y los contratos
relacionales, donde el mandante se integra en algn grado al grupo de trabajo del
proyecto.

Segn el Prof. Luis Fernando Alarcn (Pontificia Universidad Catlica de Chile), para
mejorar el ambiente de colaboracin y confianza en el desarrollo de un proyecto, y por
ende mejorar su administracin y resultados, la tendencia internacional es que todo el
equipo del proyecto participe del mismo marco contractual, o sea se haga uso de
contratos relacionales.

La idea fundamental es la formacin (vinculacin) temprana del equipo de trabajo. Es una

innovacin en el desarrollo de proyectos que permite actuar sobre los plazos, los costos y
la calidad, en forma simultnea, adaptndose a la dinmica del proyecto (target value
design). Se usa el Sistema Last Planner que mejora la confiabilidad de la planificacin,
adems del BIM - Building Information Modeling, integrado desde hace ya ms de 10
aos, que al modelar las instalaciones en 3 dimensiones y en tiempo real, facilita en forma
importante el trabajo tanto en oficina como en terreno.

Hay diferentes contratos relacionales: Lean Project Delivery, Partnering, Alliancing, que se
distinguen en el grado de participacin del Propietario, como se explicaba.

"Grandes propietarios como General Motors, Procter & Gamble, Brithish Airport Authority,
han dado testimonio del xito en los esfuerzos de implementacin del Lean Project
Delivery" - Prof. L.F. Alarcn, PUC.

Los contratos relacionales no se aplican habitualmente en Chile, pero hay inters en la

industria, fundamentalmente en la construccin de proyectos de edificacin (Lean
Construction), existiendo una oferta de Seminarios para ingenieros y constructores y post-
grados universitarios.

2.- Aspectos legales y de responsabilidad asociados a los contratos

2.1 General

Es necesario difundir en la industria y entre sus ejecutivos y profesionales, los aspectos

legales y de responsabilidad asociados a los diferentes tipos de contrato, tanto de
ingeniera como de construccin.

Los jefes de proyecto deben comprender estos aspectos, sin que esto signifique que en el
equipo de la empresa no exista un abogado asesor. Los jefes de proyecto y ejecutivos de

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las empresas deben tener "nociones legales bsicas", que les permitan optar por las
modalidades contractuales adecuadas y hacer una mejor gestin, pero sabiendo cuando
consultar al especialista.

En lo legal es recomendable que conozcan lo bsico sobre las caractersticas de los

contratos (captulo 1 de la clase N 3) multas, indemnizaciones, acumulacin de
modificaciones al contrato (rdenes de cambio) y limitacin de responsabilidad del
contrato. Tambin sobre obligaciones laborales, solucin de controversias, culpa y fuerza
mayor. Se agrega a estos conocimientos los aspectos legales y comerciales de los
contratos de seguro (plizas) los cuales son importantes de entender y tener claridad.

La infinidad de tipos de contratos que se usan en la industria de la construccin, se

pueden agrupar en dos grandes grupos: suma alzada y reembolsable. Con una amplia
gama entre estos dos extremos conceptuales, donde las mayores responsabilidades y
riesgos variarn desde el contratista al mandante respectivamente. Sin embargo, no
existen contratos en que toda la responsabilidad est asignada a slo una parte. Al
respecto, los contratos debern ser flexibles, con un riesgo aceptable. Segn Francis
Hartman - ASCE, 2003, "los contratos a prueba de fuego, se queman por todos lados".
Las frmulas contractuales ms acabadas y estudiadas no resuelven los problemas
generados por los mandantes y/o contratistas inexpertos.

En este sentido, al ser los contratos de construccin contratos bilaterales y onerosos para
ambas partes, la responsabilidad se comparte, pero dependiendo del tipo de contrato de
construccin que se opte, variar el mayor o menor grado de riesgos que cada parte
deber soportar. Lo anterior, desde luego sin considerar las circunstancias que se
originen por causas imputables a las partes.

As tambin, una correcta asignacin de los riesgos y responsabilidades entre las partes
tiene una gran incidencia en el resultado o xito del contrato. Ver presentacin La
(correcta) asignacin de riesgos. Factor relevante en el xito de un contrato. Bibliografa
N3, CDT, CChC, Ricardo Nicolau, 2015.

2.2 Culpa y dolo

En derecho civil se distinguen tres especies de culpa, a saber: culpa grave, leve y
levsima.
La culpa grave, el Cdigo Civil la equipara al dolo, que es la intencin positiva de causar
dao, pues este tipo de culpa se da en aquellos casos cuando la parte acta de manera
negligente y con poca prudencia, por lo que se entiende que su actuar es inaceptable en
el ejercicio de sus obligaciones.
La culpa leve es la responsabilidad que normalmente reclaman las partes en los contratos
de la industria.
Finalmente, la culpa levsima es la falta de esmerada diligencia que debera emplear un
hombre en sus negocios.

Es importante la especificacin del concepto "culpa" que se indique en el contrato,

adoptndose normalmente la culpa leve. La culpa levsima acarrea riesgos no menores
para las partes, especialmente para el contratista. Se recomienda pactar lmites mximos
de responsabilidad para el contratista, en relacin al valor del contrato.

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Se destaca entonces, la importancia que tiene el concepto - culpa - al especificarlo
(mandante) o cotizarlo (proponente) para un determinado trabajo.

En general se exige que las partes acten con la prudencia o cuidado ordinario (culpa
leve) en la ejecucin de un contrato, y respondan por su actuar cuando no han cumplido
con el estndar mnimo de conducta que se les ha exigido.

El que se eleve el estndar de conducta hasta la culpa levsima acarrea importantes

riesgos para las partes, principalmente al contratista, el que deber considerar esta
situacin en su presupuesto, tanto por conceptos de imprevistos y/o contingencias, as
como en la contratacin de seguros que cubran esta mayor responsabilidad.

Respecto de los daos que por causa del incumplimiento o cumplimiento imperfecto,
retardo o actuar negligente deben responder las partes, son: (i) el dao emergente,
entendiendo por tal cualquier disminucin del patrimonio de quin sufre el dao, por
ejemplo: daos a la propiedad; (ii) el lucro cesante, que se refiere a cualquier ganancia
legtima o utilidad que quin sufre el dao dej de percibir; y, finalmente (iii) el dao moral,
que se entiende como cualquier afeccin fsica o psquica sufrida por la contraparte (en
este tem se trata de incluir el dao a la imagen empresarial).

En los contratos de proyectos de inversin, los mandantes normalmente tratan de imponer

al contratista que responda de la culpa levsima, sin limitacin alguna, con las
consecuencias sealadas, cuestin que en la mayora de los casos no se advierte por
falta de conocimiento. En otros casos, no es posible de negociar, imponindose dicho
grado de culpa por el mandante. Ante esto ltimo, es preferible pactar lmites mximos de
responsabilidad para el contratista, de manera tal que este ltimo no incurra en una
responsabilidad ilimitada respecto del dao emergente, lucro cesante y dao moral que
pueda experimentar el propietario ante incumplimientos del contratista. Para estos
efectos, puede establecerse como lmite mximo de responsabilidad un determinado
porcentaje del precio del contrato, que comprenda multas e indemnizaciones de cualquier
clase. Lo anterior, tambin es recomendable pactar an en el caso de contratos en los
cuales el contratista responda de la culpa leve, toda vez que las partes no pueden
exponer su patrimonio en forma ilimitada en un solo contrato.

2.3 Fuerza mayor

De conformidad con lo dispuesto en el artculo 45 del Cdigo Civil, se denomina fuerza

mayor o caso fortuito, el imprevisto al que no es posible resistir. De esta manera, la
fuerza mayor o caso fortuito debe ser inimputable, vale decir, que provenga de una causa
enteramente ajena a la voluntad de las partes; imprevisible, esto es, que no se haya
podido prever dentro de los clculos ordinarios y corrientes; e irresistible, es decir, que no
se haya podido evitar, ni aun en el evento de oponerse las defensas idneas para lograr
tal objetivo.
Si se est en un caso de fuerza mayor o caso fortuito, la ley entiende que hay una
exencin de responsabilidad, y por tanto, quin estaba obligado a cumplir por alguna
obligacin, no debe hacerlo, mientras subsista tal circunstancia, y consecuentemente, no
debe responder de los perjuicios o daos que tal hecho pueda acarrear a la contraparte.

Es por lo anterior que muchas veces en las clusulas que regula el hecho fortuito y la
fuerza mayor se excluyen por el mandante ciertas circunstancias que objetivamente son

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constitutivas de caso fortuito o fuerza mayor, para as aumentar la responsabilidad del
contratista y disminuir los riesgos del dueo. Ejemplos de situaciones excluidas son:
casos de huelga, paralizacin de faena, cierre del lugar de trabajo por el propietario (lock-
out), causas climticas, etc.

2.4 Inspeccin Tcnica de la Obra (ITO)

La ITO normalmente se le identifica como un representante del mandante, es decir como

una contraparte del contratista. Sin embargo, en la actualidad y en conformidad con la ley
es un agente de la construccin con responsabilidades asignadas en la Ordenanza
General de Urbanismo y Construcciones.

Con fecha 5 de noviembre de 2013 se public en el Diario Oficial la Ley N 20.703, que
crea y regula los Registros Nacionales de Inspectores Tcnicos de Obra (ITOs), fija sus
responsabilidades, sanciones por infracciones, etc.

De conformidad a la citada ley, el Inspector Tcnico de la Obra ser responsable de

supervisar que las obras se ejecuten conforme a las normas de construccin aplicables en
la materia y al permiso de construccin aprobado y sus modificaciones, as como al
proyecto de arquitectura correspondiente, al proyecto de clculo estructural y los
proyectos de especialidades.

Al igual que los dems agentes que participan en la construccin, la ITO asume una
responsabilidad que no le permitir ser un representante del mandante.

Las personas jurdicas sern solidariamente responsables con el profesional competente

que acte por ellas tales como arquitecto, ingeniero civil y constructor civil, los que
debern individualizarse en el respectivo permiso de construccin.

2.5 Calidad de la construccin segn la Ordenanza General de Urbanismo y

Construcciones

El contratista es responsable de los errores y/o defectos de construccin y puede repetir

en contra de los agentes que hayan intervenido, entre los cuales est la ITO (segn ley
20.703).

Las acciones para hacer efectivas estas responsabilidades prescriben:

En el plazo de 10 aos, por fallas y defectos que afecten a la estructura.

En el plazo de 5 aos, por fallas o defectos de los elementos constructivos o de las
instalaciones.
En el plazo de 3 aos, por fallas o defectos que afecten a elementos de
terminaciones de las obras.

La responsabilidad del propietario, primer vendedor, es objetiva y en consecuencia es

responsable de los errores y/o defectos de construccin y puede repetir en contra de
cualquiera de los agentes que hayan intervenido.

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3.- Solucin de controversias

Como es sabido, existen alternativas de solucin de controversias en los contratos, que

pueden ser de carcter voluntaria y no vinculante y de carcter obligatoria o vinculante,
y que van desde la regulacin de reclamos administrativos, pasando por la mediacin
hasta llegar al arbitraje, o lisa y llanamente a la justicia ordinaria.

Lo anterior, sin perjuicio de la solucin temprana de los conflictos a travs de una correcta
gestin de los contratos, mediante Paneles de Resolucin (independientes) que operan
desde el inicio y en forma peridica, como los Dispute Boards (DBs) o Paneles Tcnicos,
o bien con la participacin de ejecutivos de las partes que acten, negocien y resuelvan
en etapas tempranas del conflicto, para evitar su escalada y complicacin.

En todo caso, siempre le asistir el derecho a las partes de un contrato el recurrir a la

instancia obligatoria de solucin de controversias, sea sta de carcter arbitral si as se
convino, o en su defecto la justicia ordinaria.

3.1 Breve anlisis de las alternativas

Reclamo: es la instancia de carcter contractual, que por regla general contempla

una presentacin fundada del contratista al propietario o su agente, por la cual
solicita un incremento de costos y/o una ampliacin de plazo. La decisin de la
solicitud o reclamo del contratista, de ser negativa, no soluciona la materia y
quedar abierto a acudir a la alternativa de solucin de controversias que
contemple el respectivo contrato. Con el objeto que esta alternativa tenga xito
normalmente se establecen niveles para su resolucin, al principio sern los
administradores de contratos designados por las partes y si estos no logran un
acuerdo pasar a niveles superiores de sus respectivas organizaciones, llegando
incluso a los gerentes generales o Presidente de los respectivos directorios. Lo
anterior, con el objeto de retirar de la discusin y resolucin del conflicto a quienes
puedan estar personalmente involucrados como son por ejemplo, los
administradores del contrato.

Mediacin: ha tenido un gran desarrollo y ha sido exitoso en pases como Mxico,

Espaa y otros de Europa, en materia de contratos de construccin, siendo por
excelencia un mtodo de carcter voluntario en que la persona del Mediador no
adopta decisiones ni impone soluciones, las que las partes debern encontrar a
travs de la colaboracin y actuacin con el Mediador. Lo anterior garantiza una
solucin que fluye de las partes, que fortalece y puede mejorar la relacin de las
mismas.

Arbitraje o Justicia Ordinaria: por ltimo, si ni el reclamo, ni la mediacin logran

resolver una controversia, entonces la nica va de solucin ser acudir al
mecanismo que al efecto contemple el contrato sea el arbitraje o la justicia
ordinaria recomendndose optar por el arbitraje, ya que la justicia ordinaria hoy
en Chile no otorga una alternativa de solucin en un plazo prudente ni oportuno

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Conforme a lo sealado, en todos los contratos se considera conveniente contemplar una
solucin de controversias por medio de arbitraje, con rbitros arbitradores o mixtos,
dependiendo de las caractersticas del propietario y/o del contrato. En ambos casos el
procedimiento de operacin ser segn reglas acordadas por las partes o por el rbitro en
su defecto, variando en la facultad de fallar, resolviendo en el primer caso segn lo que su
prudencia y la equidad le dictaren, y en el segundo, conforme a derecho.

Para tal propsito, existen diversos sistemas que van desde la designacin del rbitro en
el mismo contrato; su designacin de comn acuerdo por las partes al momento de
originarse la controversia; su designacin por la justicia ordinaria cumpliendo algunos
requisitos, hasta llegar a la utilizacin de centros de arbitrajes como es el Centro de
Arbitraje y Mediacin (CAM) de la Cmara de Comercio de Santiago o la Cmara de
Comercio Internacional, cuando la importancia del contrato y las partes as lo
recomienden.

Respecto del tipo de rbitro, la estadstica del CAM muestra que en las ltimas dos
dcadas, el tipo de rbitro ms usado en los contratos ha sido rbitro arbitrador (70% de
los casos).

Para las diferentes alternativas de solucin de controversias se deber tener en cuenta lo

siguiente: a) conservar la relacin entre las partes, b) minimizar costos, c) rapidez, d)
privacidad, y e) establecer un precedente.

En general, los resultados de las diferentes alternativas de solucin de controversias son

los siguientes:

Solucin temprana por parte neutral (Dispute Boards) muy buenos resultados
(partes satisfechas)
Mesa de solucin de controversia en forma negociada muy buenos resultados
Mediacin muy buenos resultados
El arbitraje satisface slo algunas veces los objetivos de las partes.
La justicia ordinaria, con un mayor grado de insatisfaccin, especialmente por los
plazos que se toma para resolver la cuestin debatida.

3.2 Paneles Tcnicos o Dispute Boards para solucin temprana de controversias

Los Paneles Tcnicos o Dispute Boards (DBs) se establecen al comienzo del contrato
para ayudar a las partes a resolver las diferencias que surjan durante la ejecucin del
contrato. Es una etapa pre-arbitral y no debe confundirse con la mediacin. Esta ltima se
constituye cuando una negociacin ha fracasado y las partes ya estn en conflicto.

Los Paneles Tcnicos (DBs) no son tribunales arbitrales y sus determinaciones no son
laudos ejecutables, y en consecuencia, sus resoluciones no son vinculantes para las
partes. Constituyen un apoyo constante a las partes en la solucin de sus diferencias y su
deber es mantenerse plenamente informados de la marcha del contrato, por lo que es
muy conveniente que se constituyan desde el inicio.

El nombramiento de los miembros se hace con independencia e imparcialidad.

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Sus deberes son mantenerse plenamente informados respecto de la marcha del contrato,
siendo proactivos y participando en la gestin de las comunicaciones, pero con
compromiso de confidencialidad.

Los DBs no participan directamente en la gestin del contrato, puesto que su facultad es
de asesoramiento a las partes en la prevencin de las controversias, actuando
oportunamente para evitar que las diferencias daen la relacin de las partes, impidiendo
que escalen a grados en que resulta necesario la intervencin de un rbitro o de la justicia
ordinaria. La prevencin es ms importante que la resolucin misma de las disputas, que
tambin se logra en la gran mayora de los casos. Cabe sealar sin embargo, que la
prevencin de las controversias se traduce en una colaboracin indirecta en la gestin del
contrato, durante la "asistencia informal a las partes en los desacuerdos".

En cuanto a sus inhabilidades, los miembros del DB no pueden actuar como rbitro, juez,
experto, representante o consejero de una parte del contrato.

Los DBs se han usado en contratos de obras mineras en Chile, en contratos de

construccin de empresas privadas, con un sistema de tres miembros, nombrados con
imparcialidad. Se ha logrado el apoyo permanente con un conocimiento acabado del
contrato en la solucin de las diferencias, obteniendo beneficios intangibles, pero
importantes. Se ha mostrado como una solucin gil y oportuna en la solucin de
conflictos. Ver Bibliografa N9 Los DBs o Paneles Tcnicos en los contratos de
construccin. Juan Eduardo Figueroa Valds, 2012.

En contratos de Concesiones, se definieron los Paneles Tcnicos con la Modificacin de

la Ley de Concesiones del ao 2010, hecha a raz de los problemas contractuales
presentados en el Programa Penitenciario, correspondiente a la Segunda Generacin de
concesiones (ver Clase N5 de este Curso). Lamentablemente este Panel Tcnico, a
pesar de ser nombrado desde un comienzo, no inicia su participacin hasta que el primer
conflicto lo amerita. Este Panel Tcnico resuelve discrepancias, tanto tcnicas como
econmicas, dada la naturaleza y complejidad de estos contratos. Sus recomendaciones
no son obligatorias, resolviendo un Comit Arbitral.

En los contratos de construccin, hay en la actualidad una natural resistencia de los

mandantes a la creacin de estos DBs, toda vez que se estima, de forma equivocada, que
ello le afecta su capacidad de decisin en el desarrollo del contrato, como tambin el
costo del proyecto, con la falta de justificacin cuando se est pagando sin que existan
conflictos que resolver. En todo caso, el DB se justifica ms en los contratos o proyectos
de envergadura. En los contratos de construccin en el rubro inmobiliario puede ser que
no se justifiquen debiendo ellos acceder a los otros sistemas de resolucin temprana de
conflictos.

El sistema de los DBs regula el nombramiento de sus integrantes, las funciones y

responsabilidades y en general su funcionamiento. Los integrantes de un servicio de DB
firman un contrato con las partes del contrato, en el que quedan establecidos el alcance
de sus servicios o participaciones.

La comparacin entre la aplicacin de un DB y de un arbitraje del contrato, no es correcto

hacerla, por tratarse de sistemas conceptualmente distintos. En el primero se trata de
prevenir y resolver las controversias en la medida que aparezcan, y estos paneles actan
durante el total del plazo del contrato. Se hace referencia a clusulas "escalonadas" de

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solucin de controversias. El Dispute Board es un mtodo proactivo de resolucin de
controversias. Si el DB tiene xito no habr arbitraje, y esto ha sucedido en el 95% de los
contratos de construccin, en que se ha aplicado. Por otra parte, el arbitraje y tambin la
mediacin son sistemas reactivos, puesto que actan cuando ya se produjo la
controversia. El costo de los DBs vara entre un 0,5 por mil y un 5 por mil del costo total
del contrato, dependiendo del nmero de "asistencias informales" y "recomendaciones
formales" ante desavenencias que surjan entre las partes, durante la extensin del
contrato. El costo de un arbitraje depender del monto en litigio y sus componentes sern,
el costo de l o los rbitros, abogados y peritos de las partes, preparacin del reclamo,
costos administrativos, etc. Deber considerarse la posibilidad cierta de una demanda
reconvencional y su costo. Luego, el costo y riesgo del resultado del arbitraje es mayor,
agregndose la incertidumbre del plazo.

Para los Dispute Boards, la Cmara Internacional de Comercio (ICC) define los DRB, DAB
y CDB. El primero emite recomendaciones del Panel (R viene de review), el segundo
emite decisiones (A viene de adjudication) y el tercero es un hbrido entre el DRB y el
DAB (combined dispute board), pero normalmente emite recomendaciones. Ninguno de
los 3 Boards es vinculante, o sea no emiten laudos ejecutables, pero el DAB es un
instrumento ms poderoso al resolver la controversia, puesto que su decisin es
provisionalmente obligatoria (la parte que tiene que pagar, tendr slo la opcin de dejar
sin efecto el pago mediante un arbitraje).

Cabe sealar que en ms de un 90% de los casos en que se ha sometido una

controversia a arbitraje y que ha estado precedido de una recomendacin o decisin de
un DB segn sea el caso, la sentencia arbitral es concordante con la recomendacin o
decisin del DB.

Conclusiones sobre los Paneles Tcnicos o Dispute Boards:

La adecuada eleccin de los miembros del DB es clave en el xito del

funcionamiento del mecanismo.
Los DBs son adecuados para contratos de larga duracin, complejos y donde
pueden existir varias disputas tcnicas y legales. En estos casos se usan 3
miembros por DB (uno nombrado por cada parte y luego el presidente, nombrado
por los dos primeros). Para proyectos hasta 50 MMUS$ aprox. se usan DBs de un
miembro.
Los DBs deben pactarse en el contrato, establecindose de acuerdo a un
reglamento institucional (ICC por ejemplo), salvo casos de origen legal o cuyo
funcionamiento se regule en el mismo contrato.
Hay una alta conveniencia de constituir estos DBs desde el inicio del contrato,
cuyos integrantes conozcan cabalmente todas sus estipulaciones y su aplicacin
en forma temprana junto con las partes.
Es un mecanismo efectivo de prevencin y resolucin temprana de controversias.

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3.3 Negociacin de controversias

Conforme a la definicin de William Ury, Harvard Law School: "La negociacin es un

proceso de mutua comunicacin encaminado a lograr un acuerdo con otros cuando hay
algunos intereses compartidos y otros opuestos.....".

Por ello, los ejecutivos de las partes deben negociar sus intereses (y posiciones) en la
controversia y resolverlas pronto para evitar la complicacin y/o escalamiento del
conflicto.

Las tendencias actuales de gestin indican que una de las ms relevantes habilidades
con que deben contar los ejecutivos y profesionales de las organizaciones es su
capacidad para solucionar conflictos en forma negociada.

Se recomienda entonces, conocer sobre las estrategias y elementos de la negociacin,

para gestionar un conflicto. El mtodo de Harvard sobre cmo abordar una negociacin
(desarrollado hace ms de 20 aos), usando la estrategia cooperativa de negociacin, es
una herramienta a considerar. Utilizar dicha herramienta reporta ventajas a quin la
conozca y beneficios en cualquier relacin de negociacin que se establezca.

3.4 Estadsticas de arbitrajes del CAM en los ltimos 20 aos

Del IV Encuentro M/C organizado por CDT e IDIEM, 2013, surge la siguiente informacin:

Total de controversias atendidas: 20% en contratos construccin y 24% en temas

inmobiliarios, con un total de 44%.
Tipo de rbitro usado por las partes: arbitrador (70%).
Causales de trmino de arbitrajes: avenimiento ms transaccin 38%
Hay demanda reconvencional en el 43% de los casos.
Un 58% son contratos a suma alzada.
En el 57% de los casos las obras ya estn ejecutadas al inicio del arbitraje.

4.- Asociatividad en la construccin

Asociatividad es una estrategia de relacin entre una o ms empresas mediante la cual

comparten un proyecto o uno de sus contratos, y que les permite obtener a los
integrantes, ventajas que individualmente no les sera posible alcanzar. Corresponde a
nuevas formas de gestin, generadas para operar en los escenarios de negocios
actuales, despus de dos dcadas de cambios, como se describe al inicio de este curso.

Los factores que impulsan esta Asociatividad son,

La globalizacin, con mayor competencia en los mercados, especializacin del

proceso productivo en determinadas reas y la tecnologa en comunicaciones que
facilita la integracin en redes.
La magnitud de los proyectos, con la necesidad de integrar especialidades y
funciones diversas, y con el requerimiento de mayor capacidad financiera y

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 tendencia a economas de escala. Dentro de estos proyectos, estn aquellos para
los que se define una modalidad fast track, si las caractersticas as lo ameritan.
Exigencia de los Clientes (mercado) por servicios ms integrales, con demanda de
personal que incorporen ms fases del proyecto: ingeniera, adquisiciones,
construccin, puesta en marcha, financiamiento, operacin (concesiones, BOT),
etc.
Entorno propicio a las asociaciones o consorcios, con un marco legal adecuado y
buena recepcin de los agentes financieros, dado las caractersticas tcnicas -
econmicas del proyecto y matriz de riesgo.

4.1 Tipos de asociaciones entre miembros de la Industria

Entre empresas constructoras - por razones geogrficas, para alcanzar los

volmenes requeridos, por tener especialidades complementarias, o mezcla de las
anteriores.
Entre proveedores de equipos (tecnologa) y constructoras, donde usualmente el
primero lidera y aporta la tecnologa. Por ejemplo: termoelctricas, industria de
celulosa, etc.
Entre empresas de ingeniera y construccin, para proyectos EPC.
Otros tipos de integracin vertical, donde adems de ingeniera y construccin, se
agrega operacin y financiamiento. Caso tpico de las Concesiones.

El plazo de estas asociaciones depender de su tipo, a saber: a) coyunturales, con claras

condiciones preestablecidas entre socios (corto plazo) y b) permanentes, donde se deben
convenir esquemas societarios que contribuyan a la estabilidad en el tiempo. Estas exigen
gran apertura entre socios, con una alta cuota de confianza.

Contrato EPC

Los contratos EPC son parte de este nuevo escenario de negocios resultante de los
cambios ocurridos en la industria de la ingeniera y construccin.

Se materializan a partir del trmino de la ingeniera bsica, o con cierto avance de la

ingeniera de detalle.

Es importante resaltar el rol relevante de la Ingeniera en la Asociacin (Consorcio), por

varias razones:

Est ms cerca del cliente porque entiende el negocio y puede eventualmente

avalar la ingeniera bsica si fuera solicitado.
Tiene una visin ms global del proyecto.
Define la mayor parte de la inversin.
Desempea un rol clave en la puesta en marcha.

Para estos contratos EPC hay una gama de arreglos contractuales y comerciales, tanto al
interior del Consorcio, como con el Mandante, que debern establecerse, teniendo en
consideracin cmo mejorar el resultado del proyecto.

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Al interior del consorcio, la gama de arreglos depender de si se trata de la fase de
propuesta o de ejecucin. En la primera se podr definir entre otros, un incentivo por
xito, mientras en la segunda las utilidades debern generarse en el consorcio, y no en
subcontratos o aportes de socios individuales. Habr una clara definicin de las
obligaciones de los socios, nombrando adems un gerente conocedor del manejo integral
del proyecto (necesidad de un liderazgo fuerte).

Para los acuerdos con el mandante, estos podrn darse desde la suma alzada o llave en
mano (trato tradicional), hasta llegar a compartir determinados resultados econmicos,
con una clara relacin de socios entre mandante y contratista. Habr arreglos intermedios
como, precios unitarios, costo reembolsable ms fee fijo y costo reembolsable ms
incentivos.

4.2 Asociacin con el Propietario - Partnering

El Partnering comienza a ser estudiado en USA por el Construction Industry Institute - CII
- con sede en la Universidad de Texas, Austin - el ao 1987. Su aplicacin en la industria
se inicia hace ya ms de 20 aos, impulsada por la Associated General Contractors of
America - AGC, principalmente para grandes proyectos.

El acuerdo de partnering (o de beneficio mutuo) consiste en establecer claros objetivos

que beneficien a las partes, logrando una relacin que promueva dichos objetivos, basado
en la confianza, cooperacin y espritu de equipo. Estos contratos ofrecen beneficios
comerciales a ambas partes y mejoran eficiencia.

La mayora de las relaciones de partnering existentes son entre el Propietario e ingeniero,

pero tambin est la relacin Propietario - constructor y Propietario - proveedor.

Para una relacin de partnering exhaustiva se necesitan por lo menos seis meses
intensivos, entre la seleccin de los socios y el inicio del primer proyecto. Durante este
perodo se desarrollan y prueban los nuevos conceptos.

Las relaciones formales de partnering para proyectos del Estado estn obviamente
restringidas, debido a las exigencias legales sobre la licitacin competitiva de estos
proyectos.

Los contratos de partnering ofrecen beneficios comerciales a ambas partes y mejoran

eficiencia. No son necesariamente contratos de duracin indefinida.

a) Fundamentos del Partnering

Los tres elementos claves de toda relacin de partnering son: la confianza entre las
partes, el compromiso de largo plazo y la visin compartida.

Se establece un acuerdo explcito, a travs de un Taller de Partnering y un

seguimiento metdico.
Gerenciamiento de Proyecto eficiente, clara definicin de roles y
responsabilidades, combinadas con fuerte liderazgo.
Poner los riesgos en manos de quien mejor los puede controlar.

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 Comunicaciones abiertas, francas y honestas entre participantes.
Compartir oficinas, infraestructura, recursos.
Uso de sistemas de informacin comn, libros abiertos.
Apoyo y compromiso de las gerencias de ambas empresas.
Planificacin adelantada y creativa de las obras.
Revisiones de constructibilidad; aportes al diseo y a la innovacin en las
soluciones.
Monitoreo conjunto y peridico del avance en los objetivos.

En las alianzas (partnering), el desempeo y retornos para el propietario deben ser

medidos peridica y eficazmente. Si el propietario deja hacer al contratista de alianza,
puede tener sorpresas: 30% ms de costo y 20% ms de plazo. Luego el control es muy
importante, como siempre (Contratos de Alianza, IPA, julio 2012)

b) Alcances sobre Partnering

Partnering es ms difcil de implementar y mantener que lo que las expectativas

sugieren.
El papel de propietario sigue siendo crtico.
Los mejores partnering mantienen contacto con el mercado (medida de control).
Los roles y responsabilidades claras y documentadas garantizan que las tareas y
las actividades crticas sean concluidas (estndar).
Los planes integrados de gestin de cambios conjuntos ayudan a mantener al
propietario informado.
Los participantes de una relacin de partnering sienten un aumento de confianza,
trabajo en equipo, apertura y comunicacin, y una disminucin de las posturas
confrontacionales.
Los beneficios del partnering no estn en la disminucin del costo del proyecto o
en acortar los plazos, sino en establecer claros objetivos que beneficien ambas
partes, establecindose entre mandante y contratista, una relacin que promueva
la consecucin de dichos objetivos.

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