REALMENTE LA ACCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA Y EL CONTROL DIFUSO PUEDEN SER

CALIFICADOS COMO PROCESOS CONSTITUCIONALES? FUNDAMENTE.

Para poder responder la interrogante planteada se tiene que empezar por conceptualizar
proceso constitucional, para de esta manera poder vincular si es que realmente pueden ser
calificados como procesos constitucionales

PROCESO CONSTITUCIONAL: Es la expresin usada, en la doctrina constitucional, para

referirse al proceso instituido por la misma constitucin de un Estado, cuya finalidad es
defender la efectiva vigencia de los derechos fundamentales o garantas
constitucionales que este texto reconoce o protege, haciendo efectiva la estructura
jerrquica normativa establecida.

La doctrina constitucional ha tendido a coincidir en el cambio del trmino "garanta

constitucional" por el ms completo trmino de "proceso constitucional", basado en la
nocin de "Jurisdiccin Constitucional" que postul el jurista italiano Mauro Capelletti.

Se identificaba la Jurisdiccin Constitucional como la potestad que tenan los jueces y

tribunales de pronunciarse sobre temas constitucionales. Esta potestad no la otorgan a
los jueces las leyes que regulan su funcin sino que, a diferencia de sus facultades
normales, es otorgada por la misma Constitucin.

POR LO TANTO

LA ACCIN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA dentro del marco constitucional descrito

(la consagracin del Proceso Contencioso Administrativo garantiza la prohibicin de restringir
mediante normas el derecho de los particulares a cuestionar judicialmente las decisiones
administrativas) y con la influencia del notable avance de otros sistemas jurdicos en esta
materia, se cre una Comisin a la que se encarg elaborar un proyecto de Ley que regule el
Proceso Contencioso Administrativo.

Este Proyecto fue finalmente aprobado por el Congreso con algunas modificaciones,
dando lugar a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (Ley N 27584, en adelante, la Ley),
publicada en el diario Oficial El Peruano el 7 de diciembre de 2001, inspirada
fundamentalmente en las experiencias espaola (Ley 29/1998, de 13 de julio), argentina (Cdigo
de la Ciudad de Buenos Aires) y alemana (Ley del Proceso Administrativo). La Ley trajo
importantes novedades a la regulacin que haba tenido el Proceso Contencioso Administrativo
en el Per, como los principios especiales que rigen a este proceso. Esto ha permitido
incorporarle institutos que posibilitan un control efectivo de las actuaciones de la
Administracin Pblica por parte del Poder Judicial y, lo que es de gran trascendencia, una
efectiva tutela de las situaciones jurdicas de los particulares que se hallen lesionados o
amenazados por las actuaciones administrativas.

Como seala DANS, en el Per el Proceso Contencioso - Administrativo constituye el

proceso especfico previsto por la Constitucin para la impugnacin ante el Poder Judicial de las
decisiones de la Administracin Pblica a fin de verificar la legitimidad de la actuacin de todas
las entidades administrativas. Como sabemos, mediante el Proceso Contencioso SE GARANTIZA
una de las conquistas bsicas del Estado de Derecho cual es la subordinacin de toda la actividad
administrativa a la legalidad. En tal virtud los afectados por una actuacin administrativa
violatoria de sus derechos e intereses estn constitucionalmente facultados para demandar ante
el Poder Judicial la satisfaccin jurdica de sus pretensiones contra la Administracin Pblica. En
sntesis, el antiguo rgimen del proceso contencioso tena como objeto la impugnacin del acto
administrativo, en tanto que el actual rgimen, de control jurisdiccional de la actuacin
administrativa, tiene como objeto del proceso las pretensiones de las partes (una peticin
realizada por un sujeto y dirigida a un juez a fin de que una persona distinta le satisfaga un
inters o un derecho), lo cual es la mayor innovacin de la Ley.

En efecto, la Ley pone de relieve el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de los

administrados, fundamentalmente a travs de sus principios, mecanismos y la nocin de ser un
proceso de plena jurisdiccin, resaltando el control jurisdiccional pleno de los actos
administrativos, el cual va ms all del control de legalidad, alcanzando un control que brinde
una efectiva tutela a los derechos e intereses de los administrados.

Este proceso se basa, asimismo, en el principio constitucional de pesos y contrapesos

entre los diversos poderes del Estado. Por mandato expreso de la Constitucin, el Poder
Judicial debe ejercer el control jurisdiccional de la actuacin administrativa; de ese modo, el
sistema constitucional y las leyes peruanas disponen que a travs del Proceso Contencioso
Administrativo el juez controle la legalidad administrativa, dotndole de poderes para
determinar la existencia de vicios en la actuacin administrativa y corregirlos, como para
ordenar que la Administracin Pblica cese actuaciones ilegales, realice y cumpla las
obligaciones que le impone la Ley. El artculo 1 de la Ley establece que la denominada accin
contencioso administrativa (llamada Proceso Contencioso Administrativo en la Ley) a que se
refiere el artculo 148 de la Constitucin Poltica del Per tiene como finalidad el control jurdico
por parte del Poder Judicial de la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones de la
Administracin Pblica, las mismas que se encuentran sujetas al derecho administrativo y a la
efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados.

Como se ha sealado, lo ms interesante de este primer artculo, que encuadra la

orientacin y fines del Proceso Contencioso Administrativo, es que no se circunscribe al control
jurdico por el Poder Judicial de las actuaciones de la Administracin Pblica, sino que hace
hincapi en la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. Actualmente la
tutela de los derechos de las personas constituye un rol estelar que el sistema jurdico se ha
encargado de resaltar.

As, por ejemplo el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, aplicable de
modo supletorio a la Ley, establece como finalidad del proceso no solo el poner fin a la
controversia sino hacer efectivos los derechos sustanciales y as alcanzar la paz social en Justicia;
por su parte, el Cdigo Procesal Constitucional, que establece que los fines esenciales de los
procesos constitucionales son garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de
los derechos constitucionales. En suma, dentro del sistema procesal se otorga una tutela
especial al administrado frente a la administracin, al considerarse la desigualdad real entre
ambos. As, el actual modelo de Proceso Contencioso Administrativo, como se viene explicando,
ya no se limita a ser objetivo, sino que es subjetivo o de plena jurisdiccin. El norte de este
proceso es el reconocimiento o restablecimiento del derecho o inters jurdicamente tutelado y
la adopcin de las medidas o actos necesarios para ello; por lo que, el anlisis jurisdiccional no
se limitar a determinar si la administracin actu conforme a derecho o no, sino que verificar
si en el ejercicio de sus funciones ha respetado los derechos fundamentales de los
administrados. En la exposicin de motivos del proyecto de reforma de la Ley, la Comisin
Revisora hizo referencia a los dos modelos de Procesos Contenciosos Administrativos, a saber,
el de anulacin o revisor del acto administrativo, y el contencioso administrativo de plena
jurisdiccin (en el que el Juez asume una serie de poderes frente a la Administracin para realizar
un eficaz control jurdico): La concepcin del contencioso administrativo de anulacin reduca
su objeto a la determinacin por parte del juez de la vlidez o nulidad del acto administrativo
sometido a revisin, de ah que el proceso haya sido calificado como un verdadero proceso al
acto, y no como un enjuiciamiento a la actuacin administrativa, ni menos an, una bsqueda
de proteccin al administrado. En este sentido, la aptitud del juez revisor se encontraba afincada
en el anlisis de la regularidad legal del acto impugnado, para lo cual deban hacerlo,
condicionados por los elementos y las evidencias ya actuadas del procedimiento en sede
administrativa (que se converta en la primera fase virtual del contencioso, de una aparente
revisin casatoria) y, nicamente luego que el administrado hubiere superado la valla del
agotamiento cabal de la va administrativa. Por el contrario, el contencioso de plena jurisdiccin
muta del mecanismo formal de proteccin de la legalidad administrativa, para ser el instrumento
jurdico central para proteger los derechos subjetivos e intereses legtimos de todos los
administrados frente a cualquiera de las actuaciones de la administracin que las vulneren. En
este sentido, las actuaciones previas producidas en la sede administrativa ya no sern
condicionantes de la intervencin del contencioso sino solo un antecedente relevante al
momento de apreciar la constitucionalidad o legalidad de la actividad administrativa.

En suma, el Proceso Contencioso Administrativo tiene un aspecto objetivo (control de

constitucionalidad y legalidad de la actuacin administrativa) y un aspecto subjetivo (tutela
jurisdiccional adecuada de las pretensiones de las partes frente a la actuacin de la
Administracin Pblica), por lo que es un contencioso administrativo objetivo-subjetivo. Este
aire nuevo en la concepcin del Proceso Contencioso Administrativo se refleja en la
normatividad de la Ley, tanto por los principios que se recogen de modo expreso en ella, como
en las pautas establecidas (por ejemplo, entre las pretensiones se encuentra la de
reconocimiento o restablecimiento del derecho o inters jurdicamente tutelado y la adopcin
de las medidas o actos necesarios para tales fines, la posibilidad de incorporar medios
probatorios extemporneos, la de incorporarse medios probatorios de oficio lo que quita
rigidez a la restriccin de actividad probatoria en sede administrativa-, permitiendo al Juez
desplegar su direccin del proceso y las facultades de socializacin, y bsqueda de la verdad y
autntica tutela-, tambin lo relativo a la carga de la prueba (el artculo 33 incorpora un prrafo
muy interesante de cargas dinmicas de la prueba).

CONTROL DIFUSO

Podemos sealar que existen, a nivel mundial, dos grandes sistema de control constitucional,
entre ellos: el europeo o de Justicia Constitucional concentrada, generalizado a partir de la
constitucin austraca de 1920 y de la obra de Hans Kelsen, en el que un rgano autnomo
especializado y constitucionalmente designado para ello tiene la potestad de revisar la
constitucionalidad de las normas legales y los actos de poder, estableciendo al respecto,
declaraciones generales ERGA OMNES de plenos efectos derogatorios. El segundo sistema es el
americano o de control difuso (tambin denominado de la Judicial Review), permite que sea el
mismo rgano jurisdiccional ordinario el que desarrolle la funcin de control de la
constitucionalidad inaplicando una norma que contraviene la constitucin para el caso en
concreto, manteniendo la norma en cuestin en el ordenamiento.[3]

Podemos observar que el primer sistema nos ofrece un control ms efectivo a efectos que la
norma cuestionada puede ser retirada del ordenamiento jurdico previa pronunciacin del
rgano colegiado respectivo, teniendo efectos generales. En cambio, el segundo sistema nos
ofrece una forma de control distinta ya que cabe la posibilidad de inaplicarse una norma de
inferior nivel alegndose su inconstitucionalidad para el caso en concreto, es decir, en la causa
vista por el juez y slo para ella, siendo los efectos vinculantes slo para las partes

Es as que el ordenamiento jurdico peruano en materia de control constitucional nos ofrece un

sistema dual o mixto debido a que ambas formas han sido recogidas. En materia de control
concentrado tenemos al Tribunal Constitucional que es un rgano colegiado reconocido
constitucionalmente, encargado de analizar la constitucionalidad de las diversas normas legales.
Por otro lado, tenemos tambin al control difuso el cual es ejercido tanto por los rganos
judiciales como los administrativos.

CONTROL CONCENTRADO

El texto constitucional peruano establece en su artculo 201 que el Tribunal Constitucional es el

rgano de control de control de la constitucin, siendo considerado -en la prctica- como el
mximo intrprete de la misma debido a la intensa labor que viene desarrollando en la
actualidad dirimiendo controversias en las cuales estn en juegos derechos fundamentales o
pronuncindose sobre la constitucionalidad de normas legales de inferior rango como leyes
ordinarias, decretos legislativos, decretos, reglamentos, entre otros.

Es as que su labor se ve precisada en el artculo siguiente donde se contempla que resuelve en

instancia nica la accin de inconstitucionalidad, funcin que nos importa en el presente caso.
Debido a que la accin de inconstitucionalidad implica cuestionar seriamente la
constitucionalidad de una norma legal y su consecuente retiro del ordenamiento jurdico, la
facultad para iniciar la mencionada accin est limitada por la propia Constitucin, es decir, slo
podrn hacerlo los facultados por la Carta misma. El Tribunal no acta de oficio a manera de
vigilante de la constitucionalidad, slo acta cuando los rganos y sujetos expresamente
indicados en el artculo 203 de la Constitucin inician un proceso ante este rgano colegiado.

El Tribunal Constitucional emite una sentencia, la cual no tiene efectos retroactivos, lo cual
supone que los efectos generados por la norma son vlidos en el perodo de tiempo que estuvo
vigente, desde su publicacin hasta la sentencia que declara su inconstitucionalidad. Dicha
sentencia es publicada en el Diario Oficial de la nacin (en este caso el diario El Peruano),
haciendo que la norma quede sin efecto al da siguiente de la publicacin. La excepcin a la
irretroactividad de las sentencias del Tribunal Constitucional es lo referido a la materia
tributaria. Segn lo dispuesto por el artculo 74 de la Carta fundamental, no surten efectos las
normas tributarias dictadas en violacin de lo que establece dicho artculo. De esta manera, de
acuerdo al artculo 81 del Cdigo Procesal Constitucional: cuando se declare la
inconstitucionalidad de normas tributarias por violacin del Artculo 74 de la Constitucin, el
Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisin en el
tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurdicas producidas
mientras estuvo en vigencia. Es as que en materia tributaria, de declararse la
inconstitucionalidad de una norma, la retroactividad surge como una posibilidad.

De acuerdo a lo expresado, podemos concluir que el control concentrado est reconocido y

regulado por la misma Constitucin Poltica del Per. Adicionalmente, en el ao 2004 se dict
una ley que signific una codificacin a las normas destinadas a iniciar procesos ante el Tribunal
Constitucional. La Ley 28237 o Cdigo Procesal Constitucional contiene todo lo referente al
aspecto procesal (competencia, legitimidad, prescripcin, etc.) de la justicia constitucional
concentrada en materia de garantas constitucionales, tanto las referidas a la defensa de los
derechos fundamentales como a la defensa del principio de supremaca constitucional.
CONTROL DIFUSO

El texto constitucional peruano reconoce en su artculo 138 la segunda forma de control

constitucional, donde se seala que: En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una
norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren
la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

A diferencia del anterior sistema, este nos ofrece ms acceso a la justicia constitucional debido
a que un ciudadano no estara limitado por el artculo 203 de la Constitucin. En este sentido, si
un particular inicia un proceso judicial y considera que una norma contraviene lo dispuesto en
la constitucin, podr solicitar que se inaplique la norma. De igual forma, el juez puede optar
por inaplicarla sin la solicitud de alguna de las partes, lo cual quiere decir que el control difuso
en sede judicial es a pedido de parte o de oficio.

El control difuso en sede judicial tiene su propio procedimiento debido a que las sentencias
expedidas por los jueces pueden ser elevadas en consulta para su respectiva observacin ante
la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema para que se pronuncie sobre el tema. Todo
esto se encuentra contenido en la Ley Orgnica del Poder Judicial.

Adicionalmente al control difuso en sede judicial, podra hablarse de control difuso en sede
administrativa de acuerdo a lo que dispuso el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en
el expediente No 3741-2004-AA/TC, que constituye un precedente de observancia obligatoria.
En esta sentencia, el Tribunal constitucional establece que si bien es cierto que la Administracin
Pblica est sometida al principio de legalidad, sta tiene la facultad y el deber de preferir la
Constitucin e inaplicar una disposicin infraconstitucional que la vulnera manifiestamente. En
este sentido, el ejercicio del control administrativo difuso se realiza a pedido de parte y de oficio
cuando se trate de la aplicacin de una disposicin que vaya en contra de la interpretacin que
de ella haya realizado el propio Tribunal Constitucional.

El argumento ofrecido por el Tribunal Constitucional para sustentar la aplicacin del control
difuso en sede administrativa (Tribunales administrativos u rganos colegiados que dirimen
controversias) se basa en la redaccin del artculo 138 del texto constitucional. Dado que no
existe una prohibicin explcita ni otra norma que disponga lo contrario, es razonable reconocer
esta facultad a la Administracin Pblica cuando ejerce funcin jurisdiccional dentro de su
propio mbito. Dicha interpretacin contribuye tambin a que el Tribunal Constitucional pueda
tambin hacer uso del control difuso cuando resuelve en ltima instancia procesos
constitucionales (Hbeas Corpus, amparo, entre otros).

Podemos concluir que el control difuso en el Per, al igual que el control concentrado, est
reconocido en la Constitucin Poltica. Dado que su reconocimiento no establece prohibicin
alguna, el Tribunal Constitucional, como mximo intrprete de la Constitucin, estableci en el
ao 2006 que la Administracin Pblica tiene el deber de observar y cumplir lo dispuesto en la
Carta Magna. De esta forma, se reconoce tambin la aplicacin del control difuso en sede
administrativa.

V. Control legislativo

Este tipo de control de la constitucionalidad es distinto a los comentados anteriormente.

Ciertamente, este tipo constituye ms un procedimiento o formalismo vinculado a la dacin de
normas legales que a un tipo diseado especficamente para analizar la constitucionalidad de
una norma.
Este procedimiento de control est recogido en los artculos 90 y 91 del Reglamento del
Congreso de la Repblica donde se contemplan procedimientos de control sobre la legislacin
delegada (cuando se trata de decretos legislativos) y sobre decretos de urgencia
respectivamente.

Como bien sabemos, los decretos legislativos son una forma distinta de dictarse normas con
rango de ley. Lo caracterstico de esta forma es que el propio Congreso de la Repblica dicta una
ley autoritativa en donde establece un marco de delegacin de facultades para el Poder
Ejecutivo. Es con dichas facultades determinadas por ley, que el Ejecutivo puede dictar normas
con fuerza de ley sobre materias que competen exclusivamente al Congreso de la Repblica. De
igual forma, la constitucin reconoce en su artculo 118 inciso 19 que es facultad del Presidente
de la Repblica el dictar medidas extraordinarias, mediante Decretos de Urgencia (los cuales
tienen fuerza de ley), en materia econmica y financiera cuando as lo requiera el inters
nacional.

Ambas formas de dictar normas estn subordinadas a que se d cuenta al Congreso de la

Repblica para su evaluacin. Una vez realizado el informe por parte del Ejecutivo, ste es
evaluado por la Comisin de Constitucin y Reglamento, la cual emitir un dictamen o un
informe al pleno sobre la constitucionalidad de los mencionados decretos, sugiriendo su
derogacin o modificacin por el Congreso de la Repblica.

Ciertamente, y a manera de comentario adicional, este tipo de control procedimental no es del

todo efectivo debido -en gran parte- al sistema de gobierno peruano y al parlamento mismo.
Como bien sabemos, son tres los sistemas de gobierno reconocidos en el Derecho Comparado:
el rgimen presidencial, el parlamentario y el semipresidencial. Cada uno de ellos tiene sus
especiales caractersticas, encuentra su origen y funciona en determinadas realidades. En el
Per, si bien rige un rgimen presidencialista, este esta marcado de figuras propias de el rgimen
parlamentarista, llegando a la conclusin que nuestro rgimen es uno presidencial con rasgos
de parlamentarismo. A esto debemos aadir que nuestra la historia peruana ensea que el
caudillismo y el militarismo han marcado profundamente la cultura poltica peruana. En este
sentido, si bien existen instituciones como los ministros, el voto de confianza, voto de censura,
refrendo ministerial, etc., no es un control determinante al poder presidencial. Un ejemplo
sencillo de esto es el refrendo presidencial ya que la oposicin de un ministro no significa que el
presidente vea impedido su actuar pues puede destituir al ministro de turno y sustituirlo por
uno que comparta su visin poltica.

En resumen, el presidente de la Repblica en el Per- tiene mucho poder, sumado a esto, est
el hecho de ser lder poltico de su partido. Otro ejemplo sencillo que contribuye a esto es la
propia Constitucin Poltica vigente, debido a que en su captulo IV donde regula lo respectivo
al Poder Ejecutivo, desarrollado en su articulado lo referido slo al Presidente de la Repblica.

Otro hecho importante es que en tiempos de elecciones, los partidos polticos buscan ganar
escaos a efectos de ser mayora en el Congreso. Supongamos que el partido poltico del
Presidente elegido gana una gran cantidad de escaos, esto significar que el Presidente tendr
un respaldo en el Congreso ya que sus colegas del partido apoyarn su visin poltica mediante
la delegacin de facultades. Cabe la posibilidad que el panorama sea contradictorio y que el
partido no gane muchos escaos, de igual forma se buscar tener alianzas parlamentarias con
el objetivo de apoyar al Presidente.

Estadsticamente, se sabe que el Poder Ejecutivo es el que ms legisla en el Per, curiosamente

esto se da mediante Decretos Legislativos y Decretos de Urgencia. El monopolio legislativo del
Congreso ha dejado de ser tal, pasando a desempear una funcin de control en lugar de una
legislativa. Empero, teniendo en cuenta todo lo mencionado, no es posible hablar de un control
en todo el sentido de la palabra debido al enorme poder poltico que posee el Presidente de la
Repblica. Hablar de control parlamentario o legislativo es utpico puesto que si se cuenta con
el apoyo de muchos congresistas, el mencionado control no prosperar. Sin embargo,
jurdicamente hablando, esto constituye una herramienta de control de la constitucionalidad
ms recogida en nuestro ordenamiento, es una salida ms plasmada en nuestras normas.
Determinar su efectividad, depende en el fondo, de la situacin poltica que viva el pas.

CONCLUSIN

Podemos sealar que en materia de control constitucional el Per el ordenamiento jurdico

peruano nos ofrece tres formas bien definidas, cada una con sus ventajas y desventajas pero
que, en definitiva, buscan defender la supremaca de la Constitucin frente a posibles normas
que contravengan lo dispuesto por ella sea por la forma o por el fondo.

El ordenamiento peruano combina extraordinariamente los dos sistemas ms importantes del

mundo occidental contemporneo. Sumado a esto, se encuentra otra herramienta jurdica que
en el fondo es ms un procedimiento regular y obligatorio que un sistema bien definido. De igual
forma cumple una funcin similar a los sistemas comprendidos en la Constitucin.

En conclusin, podemos afirmar que el sistema de justicia constitucional o de control de la

constitucionalidad es uno de los ms perfectos posibles. No obstante, esta afirmacin se
circunscribe a nuestra realidad debido a que funciona y es efectivo en nuestra realidad jurdica.

http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoadministrativo/article/viewFile/13543/14168

http://www.futurosabogados.com/2009/09/peru-control-de-constitucionalidad/