AGNCIA NACIONAL DE SADE (ANS): VALIDADE DA SUA

EXISTNCIA E DETERMINAES

Pode se afirmar, sempre ressalvada as opinies em

contrrio1, que a nosso sentir no se sustentam perante o direito positivo
brasileiro (campo objetal da Cincia do Direito e, portanto, de nosso labor
cientfico), que a ANS - Agncia Nacional de Sade, criada pela Lei n
9.961, de 28 de janeiro de 2000, rgo integrante da chamada
administrao indireta e, como tal, desempenha papel dentro da
organizao administrativa brasileira e nisso nada h de invlido.

preciso, desde logo, por imperativo cientfico,

afirmar que duas so as realidades para o jurista: uma a do direito positivo,
sistema de normas jurdicas hierarquizadas, vigentes num determinado pas
e numa determinada poca, que buscam disciplinar o comportamento
humano no quadro de suas relaes intersubjetivas; outra, a da Cincia do
Direito, sistema de proposies descritivas do direito positivo.

1
A mais expressiva a adotada por Leila Cullar que no s admite agncia reguladora fora

daquelas que esto expressamente referidas pela Constituio Federal, enquanto agncias mesmo, dentro

daquilo que se convencionou denominar de reestruturao do papel do Estado, como ainda defende ser

legtima a sua atuao normativa. sua a seguinte lio: Tendo em vista a evoluo social, econmica,

cultural, tecnolgica e jurdica, inclusive com alterao do papel desempenhado pelo Estado, necessria

a reviso de enfoques tradicionais acerca da Constituio e dos princpios constitucionais. Desse modo,

no novo modelo de Estado, em que se d nfase para a funo reguladora, imprescindvel que sejam

adaptados os instrumentos teis e adequados para o exerccio do papel regulador pelo Estado (in As

agncias reguladoras e seu papel normativo, Ed. Dialtica, So Paulo, 2.001, pg. 145).

1
 Com isso, se pretende asseverar que o jurista no
pode tomar outro dado para a construo de suas proposies jurdicas que
no as normas vigentes, da porque preleciona Paulo de Barros Carvalho
que:

Muita diferena existe entre a realidade

do direito positivo e a da Cincia do
Direito. So dois mundos que no se
confundem, apresentando peculiaridades
tais que nos levam a uma consideraes
prpria e exclusiva. So dois corpos de
linguagem, dois discursos lingsticos,
cada qual portador de um tipo de
organizao lgica e de funes
semnticas e pragmticas diversas.

...

Por isso no demais enfatizar que o

direito positivo o complexo de normas
jurdicas vlidas num dado pas. Cincia
do Direito cabe descrever esse enredo
normativo, ordenando-o, declarando sua
hierarquia, exibindo as formas lgicas que
governam o entrelaamento das vrias
unidades do sistema e oferecendo seus
contedos de significao.

...

2
Tal discurso (o autor se refere Cincia do
Direito), eminentemente descritivo, fala de
seu objeto o direito positivo que, por
sua vez, tambm se apresenta como um
estrato de linguagem, porm de cunho
prescritivo. Reside exatamente aqui uma
diferena substancial: o direito posto
uma linguagem prescritiva (prescreve
comportamentos), enquanto a Cincia do
Direito um discurso descritivo (descreve
normas jurdicas).

...

Entre outros traos que separam as duas

estruturas de linguagem pode ser
salientada a circunstncia de que acada
qual corresponde uma lgica especfica:
ao direito positivo, a lgica dentica
(lgica do dever-ser, lgica das normas);
Cincia do Direito, a lgica apofntica
(lgica das cincias, lgica altica ou
lgica clssica). Em funo disso, as
valncias compatveis com a linguagem
das normas jurdicas so diversas das
aplicveis s proposies cientficas. Das
primeiras, dizemos que so vlidas ou no

3
 vlidas2; quanto aos enunciados da
cincia, usamos os valores verdade e
falsidade. As proposies que o jurista
formula sobre o direito positivo podem ser
verdadeiras ou falsas. Paralelamente, h
diferena importante no campo semntico
e tambm no pragmtico, bastando
lembrar que as proposies normativas se
dirigem para a regio material da conduta,
ao passo que as cientficas simplesmente
descrevem seu objeto, sem nele interferir
(in Curso de Direito Tributrio, 13
edio, Ed. Saraiva, So Paulo, pgs. 1, 2,
3 e 4).

Se assim o , temos que Cincia do Direito cabe

o relato do direito positivo, da o porque de sua linguagem ser de
sobrenvel3 (discorre sobre a linguagem do direito positivo) e de cunho

Nada obstante a lio do Prof. Paulo de Barros Carvalho, temos para ns que os valores do

direito no se cingem apenas ao da validade, com o que nos servimos das lies de Pontes de Miranda,

para os atos jurdicos. Assim, entendemos que existem quatro valores, a saber: existncia, vigncia,

validade e eficcia.

3
Jos Roberto Vieira categrico em afirmar: a reflexo cientfica faz-se por uma linguagem de

sobrenvel que elege o discurso normativo como seu objeto. Da entendermos a Cincia do Direito como

ua metalinguagem e o Direito Positivo como sua linguagem objeto (in IPI A regra-matriz de

incidncia texto e contexto, Ed. Juru, Curitiba, 1.993, pg. 29).

4
descritivo. Vale mencionar, ainda, distino que faz Eurico Marcos Diniz
de Santi, para quem o objeto pode se distinguir entre material
(reconstituio gnosiolgica do dado-material) e formal (produto do corte
epistemolgico sobre o objeto material), correspondendo aquele a todo
espao social (o direito cincia social) e esse ao conjunto de normas
jurdicas vlidas (Lanamento Tributrio, 2 edio, Ed. Max Limonad,
So Paulo, 2.001, pgs. 25 a 32).

Disto isso, sempre sem perder de vista que o

problema de toda cincia reside justamente na demarcao precisa do
objeto investigado, e j o sabemos que toda observao sempre um
procedimento seletivo, um corte seletivo do real (idia que recuperamos de
Jos Souto Maior Borges), passemos anlise do regime jurdico da ANS
Agncia Nacional de Sade.

No sem antes advertir sobre a erronia do

empenho com que parte significativa da doutrina pretende buscar nas
agncias brasileiras similitude com o modelo norte-americano, quando
sabemos que nenhum instituto ou categoria jurdica, como conceitos
jurdico-positivos4 que so, podem ser entendidos seno a partir do direito

4
Geraldo Ataliba, aproveitando-se das lies de Juan Manuel Teran, refere-se ao conceito

jurdico-positivo como conceito contigente, porque mutvel e passvel at de desaparecimento, na medida

em que so conceitos a posteriori, que s podem ser construdos em face de um determinado sistema,

por terem sua validez restrita no tempo e no espao, ao contrrio dos conceitos lgico-jurdicos, que so

necessrios, permanentes, universais e transcedentais ao prprio querer do legislador, ainda que

constituinte, porque apriorsticos, frmulas de apreenso de realidade jurdica genrica

5
positivo vigente no pas que a eles se referem - no direito positivo
brasileiro que devemos buscar o regime jurdico aplicvel a tais agncias.

Vale ressaltar, neste passo, as lies de Geraldo

Ataliba:

O carter orgnico das realidades

componentes do mundo que nos cerca e o
carter lgico do pensamento humano
conduzem o homem a abordar as
realidades que pretende estudar, sob
critrios unitrios, de alta utilidade
cientfica e convenincia pedaggica, em
tentativa de reconhecimento coerente e
harmnico da composio de diversos
elementos em um todo unitrio, integrado
em uma realidade maior.

A esta composio de elementos, sob

perspectiva unitria, se denomina sistema
(in Sistema Constitucional Tributrio,
Ed. RT, So Paulo, 1.966, pg. 06).

A esse sistema designa-se regime jurdico. Por

regime jurdico entende-se, pois, os princpios e regras jurdicas aplicveis,
que se articulam de modo a formar uma individualidade, da porque
constitui categoria jurdica bsica (idia que se recolhe das lies de Celso
Antonio Bandeira de Mello, em Curso de Direito Administrativo, 13
edio, Malheiros Editores, So Paulo, 2.001, pg. 25, 26 e 49).

6
 A propsito, o preclaro Prof. Celso Antonio
Bandeira de Mello, preleciona que:

Se o que importa ao jurista determinar

em todas as hipteses concretas o sistema
de princpios e regras aplicveis quer
seja a lei clara, obscura ou omissa -, todos
os conceitos e categorias que formule se
justificam to-s na medida em que
atravs dele se aprisione logicamente uma
determinada unidade orgnica,
sistemtica, de normas e princpios. A
razo de ser destes conceitos
precisamente captar uma parcela de regras
jurdicas e postulados que se articulam de
maneira a formar uma individualidade.

O trabalho terico do jurista, construdo,

como , vista de aplicaes prticas,
resume-se e explica-se na tentativa de
descobrir a rationale que congrega e
unifica um complexo de cnones e
normas.

...

No h como formular adequadamente um

conceito jurdico fora deste rigor
metodolgico. Com efeito, se o conceito

7
 formulado no se cinge rigorosamente ao
propsito de captar um determinado
regime cuja composio admite apenas
as normas editadas pelo Direito Positivo e
os princpios acolhidos na sistemtica dele
-, ser desconforme com sua prpria razo
de ser (identificao da disciplina que
preside um dado instituto).

Esta deformao suceder sempre que se

agreguem ao conceito traos
metajurdicos, isto , quaisquer
ingredientes ou conotaes que no sejam
imediatamente derivados das prprias
normas ou dos princpios por ela
encampados (Curso de Direito
Administrativo, 13 edio, Malheiros
Editores, So Paulo, 2.001, pgs. 25, 26 e
49).

Feitas essas consideraes preliminares, passemos

anlise da Lei 9.961, de 28 de janeiro de 2000 que, em seu artigo 1,
disps, ao criar a ANS, que se trata de uma autarquia sob regime especial, o
que se mostra perfeitamente admissvel, na medida em que sabemos que as
autarquias (alis, da prpria Constituio Federal a referncia a essas
pessoas jurdicas de direito pblico, criadas por lei especficas, para a
realizao de atividades, obras ou servios descentralizados da entidade
estatal que as criou, como se verifica da singela leitura do art 37, XIX)

8
integram a chamada administrao indireta, tal como referido pelos arts. 4,
II, e 1, e 5, I a III, do Dec.-lei n 200/67 e 29, da Lei n 8.490/92.

de Celso Antonio Bandeira de Mello,

novamente, a melhor doutrina sobre o assunto. Para o festejado autor:

Sinteticamente, as autarquias podem ser

definidas como pessoas jurdicas de
Direito Pblico, de capacidade
exclusivamente administrativa.

O Decreto-lei 200 as caracterizava, com

grande infelicidade, nos seguintes termos:
o servio autnomo, criado por lei, com
personalidade jurdica, patrimnio e
receita prprios, para executar atividades
tpicas da Administrao Pblica, que
requeiram, para seu melhor
funcionamento, gesto administrativa e
financeira descentralizada.

Como definio, o enunciado normativo

no vale nada. Sequer permite ao
intrprete identificar quando a figura
legalmente instaurada tem ou no natureza
autrquica, pois deixou de fazer meno
ao nico trao que interessaria referir: a
personalidade de Direito Pblico.
Exatamente por serem pessoas de Direito

9
Pblico que as autarquias podem ser
titulares de interesses pblicos, ao
contrrio de empresas pblicas e
sociedades de economia mista, as quais,
sendo pessoas de Direito Privado, podem
apenas receber qualificao para o
exerccio de atividades pblicas.

Alm disso, uma vez que a lei crie uma

dada entidade autrquica, isto , uma
pessoa de Direito Pblico dotada de
capacidade exclusivamente administrativa,
o s fato de faz-lo j implica, de per si,
que a atividade que lhe seja cometida
passe, ipso facto, a ser qualificada como
tpica da Administrao Pblica, e como
tal ter de ser havida.

O certo que a doutrina e a jurisprudncia

jamais hesitaram em reconhecer o carter
de entidade autrquica s pessoas
meramente administrativas revestidas de
personalidade de Direito Pblico.

Sendo, como so, pessoas jurdicas, as

autarquias gozam de liberdade
administrativa nos limites da lei que as
criou; no so subordinadas a rgo algum
do Estado, mais apenas controladas, como

10
ao diante melhor se esclarece.
Constituindo-se em centros subjetivados
de direitos e obrigaes distintos do
Estado, seus assuntos so assuntos
prprios; seus negcios, negcios
prprios; seus recursos, no importa se
oriundos de trepasse estatal ou hauridos
como produto da atividade que lhes seja
afeta, configuram autonomia financeira,
tanto como administrativa; ou seja, suas
gestes administrativa e financeira
necessariamente so de suas prprias
aladas logo descentralizadas.

Sempre se entendeu, pois como natural,

que as autarquias, por serem pessoas,
embora intra-estaduais, so centros
subjetivados de direitos e obrigaes
distintos do Estado.

Na mesma linha, e pelos mesmos

fundamentos, doutrina e jurisprudncia
sempre consideraram, outrossim, que
quaisquer pleitos administrativos ou
judiciais, decorrentes de atos que lhes
fossem imputveis, perante elas mesmas
ou contra elas teriam de ser propostos e
no contra o Estado. Disto se segue
igualmente que, perante terceiros, as

11
 autarquias so responsveis pelos prprios
comportamentos. A responsabilidade do
Estado, em relao a eles apenas
subsidiria (Curso de Direito
Administrativo, 13 edio, Malheiros
Editores, So Paulo, 2.001, pgs. 123 e
124).

Outro no o entendimento de Hely Lopes

Meirelles, que parte da distino entre entidade e rgo para afirmar que as
autarquias so entidades do Direito Administrativo, como pode ser
verificado das lies que ora se transcreve:

Entidade pessoa jurdica ou privada;

rgo elemento despersonalizado
incumbido da realizao das atividades da
entidade a que pertence, atravs de seus
agentes. Na organizao poltica e
administrativa brasileira as entidades
classificam-se em estatais, autrquicas,
fundacionais, empresariais e paraestatais.

...

Entidades autrquicas So pessoas

jurdicas de Direito Pblico, de natureza
meramente administrativa, criadas por lei
especfica, para a realizao de atividades,
obras ou servios descentralizados da

12
 entidade estatal que as criou. Funcionam e
operam na forma estabelecida na lei
instituidora e nos termos de seu
regulamento. As autarquias podem
desempenhar atividades econmicas,
educacionais, previdencirias e quaisquer
outras outorgadas pela entidade estatal-
matriz, mas sem subordinao hierrquica,
sujeitas apenas ao controle finalstico de
sua administrao e da conduta de seus
dirigentes (in Direito Administrativo
Brasileiro, 26 edio, Malheiros
Editores, So Paulo, 2.001, pgs. 60 e 61)

Em continuidade a essas lies vestibulares,

adensando o seu pensamento, agora a partir da distino entre conceito
administrativo e poltico, o insgne Prof. Hely Lopes Meirelles volta a
averberar que:

O conceito de autarquia meramente

administrativo; o de autonomia
precipuamente poltico. Da estarem as
autarquias sujeitas ao controle da entidade
estatal a que pertencem, enquanto as
autonomias permanecem livres desse
controle e s adstritas atuao poltica
das entidades maiores a que se vinculam,
como ocorre com os Municpios

13
brasileiros (autonomias), em relao aos
Estados-membros e Unio.

A autarquia forma de descentralizao

administrativa, atravs da personificao
de um servio retirado da Administrao
centralizada. Por essa razo, autarquia s
deve ser outorgado servio pblico tpico.

Autarquia pessoa jurdica de Direito

Pblico, com funo pblica prpria e
tpica, outorgada pelo Estado, no se
confundindo com as funes de Direito
Privado, nem com as empresas
governamentais, e menos ainda com os
entre de cooperao (servios sociais
autnomos e organizaes sociais).

A personalidade da autarquia, por ser de

Direito Pblico, nasce com a lei que a
institui, independentemente de registro, a
personalidade das fundaes, empresas
governamentais e dos entes de
cooperao, por ser de Direito Privado,
nasce com o registro de seu estatuto,
elaborando segundo a lei que autoriza a
sua criao.

14
A doutrina moderna concorde no
assinalar as caractersticas das entidades
autrquicas, ou seja, a sua criao por lei
especfica com personalidade de Direito
Pblico, patrimnio prprio, capacidade
de auto-administrao sob controle
estatal e desempenho de atribuies
pblicas tpicas.

A autarquia no age por delegao; age

por direito prprio e com autoridade
pblica, na medida do jus imperii que lhe
foi outorgado pela lei que a criou. Como
pessoa jurdica de Direito Pblico interno,
a autarquia traz nsita, par a consecuo de
seus fins, uma parcela do poder estatal que
lhe deu vida. Sendo um ente autnomo,
no h subordinao hierrquica da
autarquia para com a entidade estatal a que
pertence, porque, se isto ocorresse,
anularia seu carter autrquico. H mera
vinculao entidade-matriz, que, por
isso, passa a exercer um controle legal,
expresso no poder de correo finalstica
do servio autrquico.

...

15
Sob o aspecto funcional ou operacional,
Administrao Pblica direta a efetivada
imediatamente pela Unio, atravs de seus
rgos prprios, e indireta a realizada
mediatamente, por meio dos entes a ela
vinculados.

As pessoas jurdicas que integram a

Administrao indireta da Unio
autarquias, fundaes pblicas, empresas
pblicas e sociedades de economia mista
apresentam trs pontos em comum:
criao por lei especfica, personalidade
jurdica e patrimnio prprio. A
autarquia, pessoa jurdica de Direito
Pblico, realiza um servio destacado da
Administrao direito, exercendo, assim,
atividades tpicas da Administrao
Pblica; a fundao pblica, tambm
pessoa jurdica de Direito Pblico, realiza
apenas atividades de interesse pblico; a
empresa pblica, pessoa jurdica de
Direito Privado, revestindo qualquer das
formas admitidas em Direito, com capital
exclusivo da Unio, tem por finalidade a
explorao de atividade econmica por
fora de contingncia ou de convenincia
administrativa; a sociedade de economia
mista, pessoa jurdica de Direito Privado,

16
constituda sob a forma de sociedade
annima e sob o controle majoritrio da
Unio ou de outra entidade da
Administrao indireta, tem tambm por
objetivo a explorao de atividade
econmica, independentemente das
circunstncias que justificam a criao de
empresa pblica.

A autarquia distingue-se dos demais entes

da Administrao indireta quanto sua
natureza jurdica, por ser pessoa de
Direito Pblico, e quanto ao seu objeto,
por exercitar atividades tpicas da
Administrao Pblica, enquanto esses
ltimos so de Direito Privado e
desempenham atividades atpicas.

Quando escrevemos administrao

Pblica, com maisculas, estamos nos
referindo a pessoas e rgos
administrativos; quando grafamos
administrao pblica, com minsculas,
estamos aludindo atividade
administrativa em si mesma (in Direito
Administrativo Brasileiro, 26 edio,
Malheiros Editores, So Paulo, 2.001,
pgs. 325, 326 e 695).

17
 Em realidade, temos a atribuio s autarquias5,
do exerccio de funes tpicas da administrao pblica, como o
exerccio do chamado poder de polcia, entendido esse como as
intervenes do Poder Executivo para prevenir e obstar o desenvolvimento
de atividades particulares contrastantes com os interesses sociais, idia que
se colhe das lies de Celso Antonio Bandeira de Mello.

Sobre o poder de polcia, irrepreensvel a lio de

Clovis Beznos, in literis:

Polcia administrativa a atividade

administrativa, exercitada sob previso
legal, com fundamento numa
supremacia geral da Administrao, e
que tem por objeto ou reconhecer os
confins dos direitos, atravs de um
processo, meramente interpretativo,
quando derivada de uma competncia
vinculada, ou delinear os contornos dos
direitos, assegurados no sistema
normativo, quando resultante de uma
competncia discricionria, a fim de

A prof Lcia Valle Figueiredo assim conceitua autarquia: so pessoas jurdicas de direito

pblico, de capacidade administrativa, criadas pelo Estado para persecuo de finalidades pblicas; de

conseguinte, submetem-se ao regime jurdico de direito pblico (Curso de Direito Administrativo,

Malheiros Editores, So Paulo, pg. 128).

18
 adequ-los aos demais valores
albergados no mesmo sistema, impondo
aos administrados uma obrigao de
no fazer (in Poder de Polcia, Ed.
RT, So Paulo, 1.979, pg. 79).

Se verdade que a doutrina hodierna debate sob

uma pretensa crise da noo de polcia administrativa, no menos verdade
que tal crise est jungida superao da sua caracterizao dissociada ao
Estado de Direito, dentro do qual a atividade de polcia foi acometida como
uma das atividades ligadas funo administrativa, que outra coisa faz
seno concretizar a vontade legal. Eis a lio de Celso Antonio Bandeira de
Mello:

. . . se o conceito de Poder de Polcia

mais comum imprestvel, como quer
Gordillo, seu vcio decorre de
formulao incorreta, desatualizada.
Impende, pois, buscar seu reajuste s
caractersticas que possui no direito
pblico de hoje (prefcio da obra de
Clvis Beznos, Poder de Polcia, Ed.
RT, So Paulo, 1.979, pg. X).

Foi o que fez com primor Maria Sylvia Zanella Di

Pietro, ilustre professora da Faculdade de Direito do Largo de So
Francisco, in literis:

19
No existe qualquer incompatibilidade
entre os direitos individuais e os limites
a eles opostos pelo poder de polcia do
Estado porque, como ensina Zanobini
(1968, v. 4:191), a idia de limite surge
do prprio conceito de direito subjetivo:
tudo aquilo que juridicamente
garantido tambm juridicamente
limitado.

O fundamento do poder de polcia o

princpio da predominncia do interesse
pblico sobre o particular, que d
Administrao posio de supremacia
sobre os administrados.

...

Pelo conceito moderno, adotado no

direito brasileiro, o poder de polcia a
atividade do Estado consistente em
limitar o exerccio dos direitos
individuais em benefcio do interesse
pblico.

O poder de polcia reparte-se entre

Legislativo e Executivo. Tomando-se
como pressuposto o princpio da
legalidade, que impede Administrao

20
impor obrigaes ou proibies seno
em virtude de lei, evidente que,
quando se diz que o poder de polcia a
faculdade de limitar o exerccio de
direitos individuais, est-se
pressupondo que essa limitao seja
prevista em lei.

O Poder Legislativo, no exerccio do

poder de polcia que incumbe ao
Estado, cria, por lei, as chamadas
limitaes administrativas ao
exerccio das liberdades pblicas.

A Administrao Pblica, no exerccio

da parcela que lhe outorgada do
mesmo poder, regulamenta as leis e
controla a sua aplicao,
preventivamente (por meio de ordens,
notificaes, licenas ou autorizaes)
ou repressivamente (mediante
imposio de medidas coercitivas).

Considerando o poder de polcia em

sentido amplo, de modo a abranger as
atividades do Legislativo e do
Executivo, os meios de que se utiliza o
Estado para o seu exerccio so:

21
a) atos normativos em geral, a saber:
pela lei, criam-se as limitaes
administrativas ao exerccio dos
direitos e das atividades individuais,
estabelecendo-se normas gerias e
abstratas dirigidas indistintamente s
pessoas que estejam em idntica
situao; disciplinando a aplicao da
lei aos caos concretos, pode o Executivo
baixar decretos, resolues, portarias,
instrues;

b) Atos administrativos e operaes

materiais de aplicao da lei ao caso
concreto, compreendendo medidas
preventivas (fiscalizao, vistoria,
ordem, notificao, autorizao,
licena), com o objetivo de adequar o
comportamento individual lei, e
medidas repressivas (dissoluo de
reunio, interdio de atividades,
apreenso de mercadorias deterioradas,
internao de pessoa com doena
contagiosa), com a finalidade de coagir
o infrator a cumprir (Direito
Administrativo, 11 edio, Ed. Atlas,
So Paulo, 1.999, pgs. 107, 108, 110 e
112).

22
 Hely Lopes Meirelles trata do poder de polcia6
como poder administrativo, o qual alis afirma ter especial destaque,
delineando que tal atividade administrativa se exerce sobre todas as
atividades e bens que afetam ou possam afetar a coletividade, chamando a
ateno para o fato de que, em princpio, tem competncia para policiar a
entidade que dispe do poder de regular a matria (ob. cit., pg. 122). Mais:
trata o ato de polcia um simples ato administrativo. Vejamos:

Como todo ato administrativo, o ato de

polcia subordina-se ao ordenamento
jurdico que rege as demais atividades da
Administrao, sujeitando-se, inclusive,
ao controle de legalidade pelo Poder
Judicirio (ob. cit., pg. 122).

Continua Hely Lopes Meirelles, em suas lies:

Entre ns, Caio Tcito explica que o

poder de polcia , em suma, o conjunto de
atribuies concedidas Administrao

6
sua a lio de que: Poder de polcia a faculdade de que dispe a Administrao Pblica para

condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefcio da

coletividade ou do prprio Estado. Em linguagem menos tcnica, podemos dizer que o poder de polcia

o mecanismo de frenagem de que dispe a Administrao Pblica para conter os abusos do direito

individual. Por esse mecanismo, que faz parte de toda a Administrao, o Estado detm a atividade dos

particulares que se revelar contrria, nociva ou inconveniente ao bem-estar social, ao desenvolvimento

segurana nacional. Polcia administrativa incide sobre os bens, direitos e atividades (ob. cit., pg. 122).

23
para disciplinar e restringir, em favor do
interesse pblico adequado, direitos e
liberdades individuais.

Essa conceituao doutrinria j passou

para a nossa legislao art. 78.

A razo do poder de polcia o interesse

social e o seu fundamento est na
supremacia geral que o Estado exerce em
seu territrio sobre todas as pessoas, bens
e atividades, supremacia que se revela nos
mandamentos constitucionais e nas
normas de ordem pblica, que a cada
passo opem condicionamentos e
restries aos direitos individuais em favor
da coletividade, incumbindo ao Poder
pblico o seu policiamento administrativo.

A cada restrio de direito individual

expressa ou implcita em norma legal
corresponde equivalente poder de polcia
administrativa Administrao Pblica,
para torn-la efetiva e faz-la obedecida.
Isto porque esse poder se embasa, como j
vimos, no interesse superior da
coletividade em relao ao direito do
indivduo que a compe.

24
As liberdades admitem limitaes e os
direitos pedem condicionamento ao bem-
estar social. Essas restries ficam a cargo
da polcia administrativa.

O objeto do poder de polcia

administrativa todo bem, direito ou
atividade individual que possa afetar a
coletividade ou pr em risco a segurana
nacional, exigindo, por isso mesmo,
regulamentao, controle e conteno
pelo Poder Pblico.

A finalidade do poder de polcia, como j

assinalamos precedentemente, a
proteo ao interesse pblico no seu
sentido mais amplo.

...

Desde que ocorra um interesse pblico

relevante, justifica-se o exerccio do poder
de polcia da Administrao para a
conteno de atividades particulares anti-
sociais (ob. cit., pgs. 124, 125 e 126).

25
 Problema que se coloca saber da possibilidade
de se delegar7 ato de polcia administrativa, na medida em que implicam no
exerccio de misteres tipicamente pblicos e, portanto, na prtica de atos
jurdicos expressivos de poder pblico, de autoridade pblica, o que no se
entrev como impossvel, como se observa da leitura atenta de Celso
Antonio Bandeira de Mello, agora tal no seria a ponto de se atribuir tais
atos de polcia a particulares, como fica claro na seguinte passagem:

Da no se segue, entretanto, que certos

atos materiais que precedem atos jurdicos
de polcia no possam ser praticados por
particulares, mediante delegao,
propriamente dita, ou em decorrncia de
um simples contrato de prestao. Em
ambos os casos ( isto , com ou sem
delegao) (ob. cit., pg. 699).

Do mesmo sentir so os ensinamentos de Hely

Lopes Meirelles, para quem a polcia administrativa inerente e se
difunde por toda a Administrao Pblica, distinguindo a polcia
administrativa geral da polcia administrativa especial, in verbis:

O poder de polcia originrio pleno nos

seu exerccio e consectrio, ao passo que o
delegado limitado aos termos da

7
Sobre o tema de delegao e regulao, recomenda-se a obra de Calixto Salomo Filho

Regulao da atividade econmica princpios e fundamentos jurdicos, Malheiros Editores, So

Paulo, 2.001.

26
 delegao e se caracteriza por atos de
execuo. Por isso mesmo, o poder de
polcia delegado no se compreende a
imposio de taxas, porque o poder de
tributar intransfervel da entidade estatal
que o recebeu constitucionalmente. S
esta pode taxar e transferir recursos para o
delegado realizar o policiamento que lhe
foi atribudo. Mas no poder de polcia
delegado est implcita a faculdade de
aplicar sanes aos infratores, na forma
regulamentar, pois que isto atributo de
seu exerccio (ob. cit., pgs. 123 e 124).

Est-se diante de caso da chamada

descentralizao, onde se tomada a atividade de polcia dentro do conceito
amplo de servio pblico, no se h como negar ser possvel a criao de
pessoa jurdica de direito pblico ou privado (e autarquia pessoa jurdica
de direito pblico) e a ela se atribuir a titularidade e a execuo de
determinado servio pblico (Maria Sylvia Zanella Di Pietro menciona
expressamente tal possibilidade em sua obra pg. 338), tudo em funo de
melhor executar as atividades de maior complexidade tcnico-
administrativa. o que conclui a precitada autora:

A descentralizao , alm de aliviar o

rgo central de certo nmero de
atividades, ainda traz o benefcio da
especializao; com a criao da entidade,
formar-se- (ou deveria formar-se) um

27
 corpo tcnico, especializado na execuo
do servio que lhe foi confiado (ob. cit.,
pg. 338).

Se tal assim o , desde logo j podemos afirmar

que a ANS, como autarquia que , poderia ter para si cometida a atividade
de polcia exercida pelo Estado em matria de aes e servios de sade.
Foi o que, alis, parece ter feito a Lei n 9.961/00, que no seu art. 1
afirma ser rgo de controle e fiscalizao das atividades que garantam a
assistncia suplementar sade.

preciso ficar claro: a ANS uma autarquia,

pessoa jurdica de direito pblico, criada para atender uma exigncia
constitucional - implementar aquilo que por lei for disposto sobre as aes
e servios de sade, com a sua fiscalizao e controle. Exerce, assim, poder
de polcia, inclusive, sobre pessoa fsica ou jurdica de direito privado que
execute as aes e servios de sade, porque como sabido a assistncia
sade livre iniciativa privada (art. 199 da CF), e na medida em que a
iniciativa privada a exera, fica sujeita fiscalizao e controle da ANS.

Problema que se coloca, agora, saber em que

medida pode ser exercido esse poder de polcia, ou seja, de fiscalizao e
controle das aes e servios de sade. Sim, porque o mesmo art. 1 da Lei
n 9.961/00 menciona em rgo de regulao e normatizao, o que toda
evidncia no pode ser considerado. Vejamos:

Sobre a matria os limites da normatividade por

parte da Administrao Pblica, aqui compreendida por bvio as

28
autarquias, decisivas so as lies de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ora
reproduzidas:

Este princpio (a autora se refere ao da

legalidade), juntamente com o de controle
da Administrao pelo Poder Judicirio,
nasceu com o Estado de Direito e constitui
uma das principais garantias de respeito
aos direitos individuais. Isto porque a lei,
ao mesmo tempo em que os define,
estabelece tambm os limites da atuao
administrativa que tenha por objeto a
restrio ao exerccio de tais direitos em
benefcio da coletividade.

Segundo o princpio da legalidade a

Administrao Pblica s pode fazer o que
a lei permite; no mbito das relaes entre
particulares, o princpio aplicvel o da
autonomia da vontade, que lhes permite
fazer tudo o que a lei no probe. Essa a
idia expressa de Hely Lopes Meirelles e
corresponde ao que j vinha explcito no
art. 4 da Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado, de 1789: a
liberdade consiste em fazer tudo aquilo
que no prejudica a outrem; assim o
exerccio dos direitos naturais de cada
homem no tem outros limites que os que

29
asseguram aos membros da sociedade o
gozo desses mesmos direitos. Esses
limites somente podem ser estabelecidos
em lei.

No direito positivo brasileiro, esse

postulado, alm de referido no art. 37, est
contido no art 5, II da CF.

...

Normalmente, fala-se em poder

regulamentar; preferimos falar poder
normativo, j que aquele no esgota
competncia normativa da Administrao
Pblica; apenas uma de suas formas de
expresses, coexistindo com outras,
conforme se ver.

Os fatos pelos quais a Administrao

exerce o seu poder normativo tm em
comum com a lei o fato de emanarem
normas, ou seja, atos com efeitos gerais e
abstratos.

No direito brasileiro, a CF limitou

consideravelmente o poder regulamentar,
no deixando espao para os regulamentos
autnomos. Na CF de 1967, o art 81

30
outorgava competncia ao Presidente da
Repblica para dispor sobre a
estruturao, atribuies e funcionamento
dos rgos da administrao federal, nica
hiptese de decreto dessa natureza
agasalhada expressamente na legislao;
tratava-se de decreto autnomo sobre
matria de organizao da administrao
pblica. A atual Constituio, no art 84,
VI, prev competncia para dispor sobre a
organizao e funcionamento da
administrao federal, na forma da lei.

Alm disso, o art 25 do Ato das

Disposies constitucionais Transitrias,
revogou, a partir de 180 dias da
promulgao da Constituio, sujeito esse
prazo a prorrogao por lei, todos os
dispositivos legais que atribuam ou
deleguem a rgo do Poder Executivo
competncia assinalada pela Constituio
ao Congresso Nacional, especialmente no
que tange ao normativa.
Paralelamente, o art. 61, 1, II, e, faz
depender de lei de iniciativa do Presidente
da Repblica a criao, estruturao e
atribuies dos Ministrios e rgos da
administrao pblica. Isto significa que
nem mesmo os regulamentos autnomos

31
em matria de organizao administrativa
existem no direito brasileiro, o que
lamentvel porque esse poder atribudo
aos demais Poderes, conforme art. 51, IV,
52,XIII e 96, I, b.

Portanto, no direito brasileiro, s existe o

regulamento de execuo,
hierarquicamente subordinado a uma lei
prvia, sendo ato de competncia privativa
do Chefe do Poder Executivo.

Alm do decreto regulamentar, o poder

normativo da Administrao ainda por
meio de resolues, portarias,
deliberaes, instrues, editadas por
autoridades que no chefe do executivo.
Note-se que o art 87, par. nico, outorga
aos ministros de estado competncia para
expedir instrues para a execuo das
leis, decretos e regulamentos. H, ainda,
os regimentos, pelos quais os rgos
colegiados estabelecem normas que tm
alcance limitado ao mbito de atuao do
rgo expedidor. No tm o mesmo
alcance nem a mesma natureza que os
regulamentos baixados pelo Chefe do
Executivo.

32
 Em todas essas hipteses, o ato normativo
no pode contrariar a lei, nem criar
direitos, impor obrigaes, proibies
penalidades que nela no estejam
previstos, sob pena de ofensa ao princpio
da legalidade. Lembre-se que o Congresso
dispe agora de poder de controle atos
normativos do Poder Executivo, podendo
sustar os que exorbitem do poder
regulamentar e que o controle de
constitucionalidade exercido pelo STF,
como base no art. 102, I, a, da CF, abrange
no s como tambm o ato normativo
federal ou estadual; por outras palavras,
abrange tambm qualquer ato normativo
baixado por rgos administrativos (ob.
cit., pgs. 68, 86, 87, 88 e 89).

Nesse particular, cumpre verificar que no

laborou com o esmero que lhe costumeiro Hely Lopes Meirelles, que a
partir da noo de poderes administrativos8, acaba por se referir ao poder

Segundo a lio do autor, poderes administrativos surgem secundariamente com a

administrao e se efetivam de acordo com as exigncias do servio pblico e com os interesses da

comunidade. Difundem-se por toda a Administrao e se apresentam como meios de sua atuao. Aqueles

so poderes imanentes e estruturais do Estado; estes so contingentes e instrumentais da Administrao

(ob. cit., pg. 121).

33
regulamentar (denominao essa j criticada linhas atrs), como a
faculdade de que dispem os Chefes de Executivo (Presidente da
Repblica, Governadores e Prefeitos) de explicar a lei para sua correta
execuo, como ainda de expedir decretos autnomos sobre matria de
sua competncia ainda no disciplinada por lei9 (ob. cit., pg. 119), o que
no parece coadunar-se com o disposto no art. 84, IV, da Constituio
Federal.

Contudo, no deixa de ressaltar o referido autor,

que se trata de um poder inerente e privativo do Chefe do Executivo (CF,
art. 84, IV), e, por isso mesmo, indelegvel a qualquer subordinado (ob.
cit., loc. cit).

Quadra realar que outra coisa no se est a falar

seno na interveno da Administrao Pblica, para o fiel implemento de
comandos legais, o que equivale dizer que pressupe a preexistncia de
uma norma jurdica genrica e abstrata. No se pode admitir, portanto, a
regulao - a prtica de atos normativos inaugurais, por essas agncias,
como o caso da ANS Agncia Nacional de Sade.

Tal regra excepcionada pela Constituio

Federal em apenas duas situaes: no art. 21, XI ANATEL e art. 177,

9
Nesse sentido tambm parece pensar Simone Lahorgue Nunes que escreveu sobre a normas

regulamentares expedidas pelo Conselho Monetrio Nacional, afirmando ser tal possvel porque haveria

delegao do Poder Legislativo para o Poder Executivo, que o exerceria com base na discricionariedade

inerente ao poder da administrao, porque a a Administrao tudo poderia e no haveria controle a ser

exercido sobre a expedio de tais atos normativos, o que de rematado absurdo (Os fundamentos e os

limites do poder regulamentar no mbito do mercado financeiro, Ed. Renovar, Rio de Janeiro, 2.000).

34
2, III - ANP, onde temos a criao de rgo regulador para os servios de
telecomunicao e para a realizao de atividades relativas ao monoplio
do petrleo. Fora da, as agncias no possuem qualquer competncia para
a edio de normas gerais e abstratas.

Melhor explicando: nesses dois nicos casos

temos a chamada agncia reguladora, com poderes delegados pela
Constituio Federal, a mesma que enuncia o princpio da legalidade, e,
assim, a nica com poder para excepcion-lo, como se exige para situaes
como a de regulamentao por outro rgo que no o Poder Legislativo, de
sorte que fora desses casos no se h de falar em agncia reguladora, mas
em mera agncia executiva, se assim se preferir design-las. Agncia
executiva que , no se perca de vista, uma autarquia com poderes de
polcia, subalternos, portanto, legislao.

As agncias reguladoras so autarquias sob

regime especial, e por regime especial temos apenas a referncia ao
mandato fixo de seus dirigentes (pargrafo nico do art. 1 da Lei n
9.961/00, as quais esto sendo criadas com a finalidade de disciplinar e
controlar certas atividades, as quais, na lio de Celso Antonio Bandeira de
Mello, ou so servios pblicos propriamente ditos ( caso da Agncia
Nacional de Energia Eltrica ANEEL, criada pela Lei 9.427, de 26.12.96,
e da Agncia de Telecomunicaes ANATEL, criada pela Lei 9.472, de
16.07.97), ou so simplesmente exercitveis em decorrncia de contrato
com o Estado, como o caso da explorao da indstria de petrleo, cuja
disciplina e controle competem a Agncia Nacional do Petrleo ANP,
criada pela Lei 9.478 de 6.08.97, ou so atividades que o Estado tambm
protagoniza (e quando o fizer sero servios pblicos), mais que,
paralelamente, so facultadas aos particulares. o que ocorre com os

35
servios de sade, que os particulares desempenham no exerccio da livre
iniciativa, sob disciplina de controle da Agncia Nacional de Sade
Suplementar ANS, criada pela Lei 9.961 de 28.01.2000. Finalmente, h,
ainda, agncia reguladora do uso de bem pblico, que o que sucede com a
Agncia Nacional de guas ANA, criada pela Lei 9.984, de 17.07.2000
(ob. cit., pg.).

Mas apesar da denominao sugerir a

possibilidade de regulao, o fato que nada podem regular. Desse jaez a
lio de Celso Antonio Bandeira de Mello, in literis:

Dado o princpio constitucional da

legalidade, e conseqente vedao a que
atos inferiores inovem inicialmente na
ordem jurdica (v. Captulo II, ns. 28-32),
resulta claro que as determinaes
normativas advindas de tais entidades ho
de se cifrar a aspectos estritamente
tcnicos, que estes, sim, podem, na forma
da lei, provir de providncias subalternas,
conforme se menciona no Captulo VIII,
ns. 33-36, ao se tratar dos regulamentos.
Afora isto, nos casos em que suas
disposies se voltem para
concessionrios ou permissionrios de
servio pblico, claro que podem,
igualmente, expedir as normas e
determinaes da alada do poder
concedente (cf. Captulo XIV, ns. 40-44).

36
 De toda sorte, claro que ditas
providncias, em ambas as hipteses,
sobre deverem estar amparadas em
fundamento legal, jamais podero
contravir o que seja estabelecido em
alguma lei ou por qualquer outra maneira
distorcer-lhe o sentido, maiormente para
agravar a posio jurdica dos
destinatrios da regra ou de terceiros;
assim como no podero tambm ferir
princpios jurdicos acolhidos em nosso
sistema, sendo aceitveis apenas quando
indispensveis, na extenso e intensidade
requeridas para o atendimento do bem
jurdico que legitimamente possam curar e
obsequiosas razoabilidade (ob. cit., pg.
134).

Na seqncia, no fosse a nossa experincia de

autoritarismo, diramos que seria at de forma proftica que passa o autor a
prever aquilo que constituiria, e est constituindo mesmo, a prtica das
ditas agncias reguladoras. Vejamos:

Desgraadamente, pode-se prever que

ditas agncias certamente exorbitaro de
seus poderes. Fundadas na titulao que
lhe foi atribuda, iro supor-se e assim o
faro, naturalmente, todos os desavisados
investidas dos mesmos poderes que as

37
 agncias norte-americanas possuem, o
que seria descabido em face do Direito
Brasileiro, cuja estrutura e ndole so
radicalmente diversas do Direito norte-
americano (ob. cit., pg. 134).

Inegavelmente, no podem exercer as referidas

agncias e, assim, tambm a ANS Agncia Nacional de Sade, qualquer
poder regulamentar. A propsito, em matria de regulamento10 temos que se

10

So preciosas, da porque imprescindvel a transcrio, as lies de Celso Antonio Bandeira de

Mello, sobre essa matria; Nossa Constituio tal como as que a precederam ao longo da histria

republicana oferece elementos bastante suficientes para caracterizar o regulamento e delimitar-lhe as

virtualidades normativas.

Como logo adiante se ver, segundo o que deles resulta, pode-se conceituar o regulamento em nosso

Direito como ato geral e (de regra) abstrato, de competncia privativa do Chefe do Poder Executivo,

expedido com a estrita finalidade de produzir as disposies operacionais uniformizadoras necessrias

execuo de lei cuja aplicao demande atuao da Administrao Pblica.

que os dispositivos constitucionais caracterizadores do princpio da legalidade no Brasil impe ao

regulamento o carter que se lhe assinalou, qual seja, o ato estritamente subordinado, isto , meramente

subalterno e, ademais, dependente de lei. Logo, entre ns, s podem existir regulamentos conhecidos no

direito aliengena como regulamentos executivos. Da que, em nosso sistema, de direito, a funo do

regulamento muito modesta.

...

No Brasil, entre a lei e o regulamento no existe diferena apenas quanto origem. No to-s o fato de

uma provir do Legislativo e outro do Executivo o que os separa. Tambm no apenas a posio de

supremacia da lei sobre o regulamento o que os discrimina. Esta caracterstica faz com que o regulamento

no possa contrariar a lei e afirma seu carter subordinado em relao a ela, mas no basta para esgotar a

38
inadmite a possibilidade da Administrao Pblica de sem lei impor
obrigaes ou restringir direitos. Disto no discrepa a doutrina, quer
nacional (alm dos j citados, temos Geraldo Ataliba, Jos Afonso da Silva,
Michel Temer, Srgio de Andra Ferreira, Paulo Bonavides, Roque
Carrazza, dentre outros), quer estrangeira (Garca de Enterra e Toms
Ramn Fernandez).

disseptao entre ambos no Direito brasileiro.

H outro ponto diferencial e que possui relevo mximo e consiste em que conforme averbao precisa

do Prof. O. A. Bandeira de Mello s a lei inova em carter inicial na ordem jurdica.

A distino deles segundo a matria, diz o citado mestre, esta em que a lei inova originariamente na

ordem jurdica, enquanto o regulamento no a altera (...). fonte primria do Direito, ao passo que o

regulamento fonte secundria, inferior

...

O texto Constitucional brasileiro, em seus artigo 5, II, expressamente estatui que: Ningum ser

obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.

Note-se que o preceptivo no diz decreto, regulamento, portaria, resoluo ou quejandos. Exige

Lei para que o Poder Pblico possa impor obrigaes aos administrados. que a Constituio Brasileira,

seguindo tradio j antiga, firmada por suas antecedentes republicanas, no quis tolerar que o Executivo,

valendo-se de regulamento, pudesse, por si mesmo, interferir com a liberdade ou a propriedade das

pessoas.

Em estrita harmonia com o artigo 5, II, precitado, e travando um quadro cerrado dentro do qual se h de

circunscrever a Administrao, com todos os seus rgos e auxiliares personalizados, o artigo 84, IV,

delimita, ento, o sentido da competncia regulamentar do Chefe do Poder Executivo ao estabelecer que o

Presidente da Repblica compete sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir

decretos e regulamentos para sua fiel execuo. Nisto se revela que a funo regulamentar, no Brasil,

cinge-se exclusivamente produo destes atos normativos que sejam requeridos para fiel execuo da

lei. Ou seja: entre ns, ento, como se disse, no h lugar seno para os regulamentos que a doutrina

estrangeira designa como executivos.

39
 Mais, alm do fundamento legal, a doutrina ainda
exige a ateno ao critrio da proporcionalidade - da adequao entre as
medidas legais veiculadas e o que pretendem atingir. Em matria de
interpretao, a regra de que se deve sempre atentar, em princpio, em

Reforando ainda mais, as dices mencionadas, o art. 37 estabelece, enfaticamente, que: A

Administrao Pblica direta e indireta, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito

Federal e dos municpios obedecer aos princpios da legalidade (...) etc.

Em suma: consagra-se, em nosso Direito Constitucional, a aplicao plena, cabal, do chamado princpio

da legalidade, tomado em sua verdadeira e completa extenso. Em conseqncia, pode-se, como Pontes

de Miranda, afirmar: Onde se estabelecem, alteram ou extinguem direitos, no h regulamentos h

abuso de poder regulamentar, invaso de competncia legislativa. O regulamento no mais do que

auxiliar das leis, auxiliar que si pretender, no raro, o lugar delas, mas sem que possa, com tal

desenvoltura, justificar-se e lograr que o elevem categoria de Lei.

Os preceptivos da Constituio brasileira, retrotranscritos, respondem com preciso capilar a objetivos

fundamentais do Estado de Direito e exprimem com rigor o iderio e as preocupaes que nele

historicamente se substanciam, pois seu objeto o de que vigore o governo das leis e no o dos homens.

Ou seja: a rule of law, not of men, conforme a assertiva clssica oriunda do Direito ingls.

Nos aludidos versculos constitucionais estampa-se o cuidado que engendrou a tripartio do exerccio do

Poder, isto , o de evitar que os Poderes Pblicos se concentrem em um mesmo homem ou corpo de

principais, para usar das expresses do prprio Montesquieu, cautela indispensvel, porquanto, no dizer

deste iluminado terico: uma experincia eterna a de que todo o homem que tem poder levado a

abusar dele; ele vai at que encontre limites. Nisto, alis, justificou sua postulao de que aquele que faz

as leis no as execute nem julgue; que o que julga no faa as leis nem as execute e aquele que as executa

no faa as leis nem julgue.

A razo mesma do Estado de Direito a defesa do indivduo contra o Poder Pblico. E a frmula, por

excelncia, asseguradora deste desiderato descansa na tripartio do exerccio do Poder, graas a qu os

40
favor da liberdade, vale dizer: a liberdade se presume. Alis, preciosa a
lio que se retira de Lcia Valle Figueiredo:

Quanto reserva de lei em face das

atividades da Administrao, acentua:
Nesta perspectiva a relao entre a

cidados se garantem ante os riscos de demasias do Executivo, negando-lhe qualquer fora jurdica para

estabelecer as regras que impliquem limitaes liberdade e propriedade das pessoas. Com efeito, foi

exatamente para deter o poder do monarca, cujo sucessor o Poder Executivo, que se concebeu este

mecanismo, difundindo o mundo civilizado.

Ressalte-se que, dispondo o artigo 5, II, da Constituio que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de

fazer alguma coisa seno em virtude de lei, com isso firmou o princpio da garantia da liberdade como

regra, segundo o qual o que no esta proibido aos particulares esta, ipso facto, permitido. Ante os

termos do preceptivo, entende-se: o que no est por lei proibido, est juridicamente permitido.

De outro lado, conjugando-se o disposto no artigo citado com o estabelecido no art. 84, IV, que s prev

regulamentos para fiel execuo das leis, e como o prprio art. 37, que submete a Administrao ao

princpio da legalidade, resulta que vige, na esfera do Direito Pblico, um cnone basilar oposto ao da

autonomia da vontade -, segundo o qual: o que por lei, no esta antecipadamente permitido

Administrao est, ipso facto, proibido, de tal sorte que a Administrao para agir, depende

integralmente de uma anterior previso legal que lhe faculte ou imponha o dever de atuar.

Por isso deixou-se dito que o regulamento, alm de inferior, subordinado, ato dependente de lei.

Na doutrina, que nacional, quer aliengena, acotaes do mesmo jaez podem ser colhidas aos racismos.

Assim, entre ns, Hely Lopes Meirelles anotou: Enquanto na administrao particular lcito fazer tudo

que a lei no probe, na Administrao Pblica s permitido fazer o que a lei autoriza. Cirne Lima, com

sua incontendvel autoridade prelecionou: Supe, destarte, a atividade administrativa a preexistncia de

uma regra jurdica, reconhecendo-lhe uma finalidade prpria . Jaz, conseqentemente, a Administrao

Pblica debaixo da legislao que deve enunciar e determinar a regra de direito. O nunca assas pranteado

Seabra Fagundes, expresso pinacular do Direito Pblico brasileiro, resumiu tudo em frase lapidar, por

41
 reserva de lei e o princpio da legalidade
da administrao continua a apontar para
a acentuao da legalidade substancial
assente: 1) no fundamento legal para os
poderes conferidos Administrao; 2) na
determinao e densificao, por parte do

sua exatido e sntese, ao dizer que administrar aplicar a lei de ofcio. Assim, consoante se averbou em

outro passo, a legalidade na Administrao no se resume ausncia de oposio a lei, mais pressupe

autorizao dela, como condio de sua ao.

Entre os publicistas estrangeiros, enunciados da mesma fora encontram-se aos bolhes, ainda que sejam

exagerados em face dos respectivos Direitos, nos quais, ao contrrio do que sucede no Direito brasileiro,

inexistem contenes to rgidas quanto as nossas, pois, nos paises de origem dos referidos doutrinadores,

ao poder regulamentar reconhecvel uma extenso maior do que entre ns.

Disse Fritz Fleiner: Administrao legal significa, pois: Administrao posta em movimento pela lei e

exercida nos limites de suas disposies. O eminente Professor de Coimbra Afonso Rodrigues Queir

proferiu os seguintes preciosos ensinamentos: A atividade administrativa uma atividade de subsuno

dos fatos da vida real s categorias legais, ou: O Executivo a longa manus do legislador. Renato

Alesssi indica que a atividade administrativa subordina-se legislativa tanto em um sentido negativo

(proibies concernentes a atividades, finalidades, meios e formas de ao) quanto em um sentido

positivo, significa este ltimo no apenas que a lei pode vincular positivamente a atividade administrativa

a determinadas finalidades, meios ou formas, mais que, sobretudo no que concerne a atividade de carter

jurdico, a Administrao pode fazer to-somente o que a lei consente. Michel Stassinopoulos cunhou

esta admirvel frase para descrever a inevitvel dependncia administrativa da lei no Estado de Direito:

Em um Estado de Direito, a Administrao encontra-se no apenas na impossibilidade de agir contra

legem ou extra legem, mais obrigada a agir sempre secundum legem. Ernest Forsthoff encarece as

relaes entre o princpio da legalidade e a liberdade individual ao esclarecer que isto se d por uma dupla

maneira: por um lado, atravs do expresso reconhecimento de liberdades determinadas, tanto pela

Constituio como pelas leis ordinrias, e, de outro, graas ao princpio da legalidade da Administrao,

42
 legislador, dos limites materiais da ao
administrativa.

Ns tambm j afirmamos, e
categoricamente, que o princpio da
legalidade, nuclear a todo o sistema
jurdico, sobretudo ao administrativo, no

que no admite maiores intervenes na liberdade e propriedade alm das que se acham legalmente

permitidas. Este princpio se baseia na diviso de Poderes e pressupe que a Administrao age embasada

na lei e que o legislador no expede, sob forma de leis, atos administrativos.

Certamente, esta integral subordinao da Administrao lei no frmula mgica, nem suficiente, s

por s, para assegurar os objetivos que norteiam. Contudo, certamente condio importantssima para

que se realizem.

A assertiva ganha particular relevo no caso de povos cuja histria jurdico-politica, por fora de

subdesenvolvimento social, cultural, poltico e econmico, est pejada de fases em que o Direito coincide

com a vontade do Chefe do Poder Executivo e por isso desliga-se do corpo social. Como se sabe, este

rigorosamente o caso do Brasil.

Por tal razo, a regra do art. 5, II, bem como o disposto nos artigos 37 e 84, IV, da Carta Magna do Pas

possuem relevo transcendente, pois assumem funo-chave no sistema jurdico. Correspondem

verdadeira pedra angular de nosso Direito Pblico, na medida em que respondem pelo critrio de

preservao de um ponto nodular da ordem jurdica brasileira. Deles depende a mantena, sob o ponto de

vista jurdico, de instituies concebidas para garantir o indivduo contra eventuais desmandos do Estado.

Pode ocorrer que o princpio em causa no desempenhe to transcendente papel efetivo em outros

sistemas jurdicos, mais no Direito brasileiro , por sem dvida, princpio de fulgurante importncia.

Cabe-lhe no apenas o carter de preceito impositivo, mas tambm o de esteio para conteno de

intemperanas estatais. Por isto, o contedo estimado vazado nos preceitos constitucionais referidos

ultrapassa at mesmo o rigor de suas clarssimas letras, para assumir a funo de tnica do sistema, vetor

axiolgico que deve iluminar a anlise e a inteligncia de quaisquer regras editadas pelo Estado.

43
 permite que o administrador imponha
qualquer restrio ou obrigao seno em
virtude de lei.

Mesmo admitindo, como j o fizemos, a

integrao no Direito Administrativo,

Tambm por tudo isso se explica o redobrado cuidado do constituinte ao reiterar, no mbito das liberdades

econmicas, a absoluta inteireza e valia destas colunas mestras de nosso sistema, conforme resulta do art.

170 encarecedor da liberdade de iniciativa, de seu inciso IV encarecedor da livre concorrncia e do

pargrafo nico deste perceptivo, segundo o qual: assegurado a todos o livre exerccio de qualquer

atividade econmica, independente de autorizao dos rgos Pblicos, salvo nos casos previstos em lei.

Reitera-se, pois, neste campo, a submisso total dos atos administrativos lei, ao encarecer-se que s por

lei possvel restringir a liberdade econmica.

Para vincar ainda mais reiteradamente a diretriz consagradora da subordinao da Administrao lei, a

Constituio, em inmeros dispositivos atinentes a presumveis atuaes estatais, agrega cauteloso

acrscimo: nos termos da lei.

Em suma: livre de qualquer dvida ou entre dvida que entre ns, por fora dos arts. 5, II, 84, IV, e 37

da Constituio, s por lei se regula liberdade e propriedade; s por lei se impe obrigaes de fazer ou

de no fazer. Vale dizer: restrio alguma liberdade ou propriedade pode ser imposta se no estiver

previamente delineada, configurada e estabelecida em alguma lei, e s para cumprir dispositivos legais

que o Executivo pode expedir decretos e regulamentos.

Este ltimo trao que faz do regulamento, alm de regra de menor fora jurdica que a lei, norma

dependente dela, pois forosamente a pressupe, sem o qu nada poderia dispor. No Direito ptrio, sem

lei no haveria espao jurdico para o regulamento.

Pode parecer at mesmo, estranho que a Lei Maior haja se ocupado com to insistente reiterao em

sublinhar a inteireza do princpio da legalidade. F-lo, entretanto, a sabendas, por advertida contra a

tendncia do Poder Executivo de sobrepor-se s leis. que o Executivo, no Brasil, abomina a legalidade e

tem como o costumeiro hbito de afront-la, sem ser nisto coartado, como devido. Da a insistncia

44
 desde que expressamente vincada nas
normas e princpios constitucionais,
fizemos especial ressalva imposio de
obrigaes e restries sem lei expressa.

constitucional, possivelmente na expectativa de que suas dices to claras e repetidas ad nauseam

encorajem o Judicirio a reprimir os desmandos do Executivo.

...

J se viu que o fundamento normativo da competncia regulamentar o art. 84, IV, da Constituio

Federal. Cumpre, entretanto, indagar o que abstratamente justifica se atribua ao Chefe do Poder Executivo

a expedio de normas gerais complementares lei.

A Constituio prev os regulamentos executivos porque o cumprimento de determinadas leis pressupes

uma interferncia de rgos administrativos para a aplicao do que nelas se dispes, sem entretanto,

predeterminar exaustivamente, isto , com todas as mincias, a forma exata da atuao administrativa

pressuposta.

Assim, inmeras vezes, em conseqncia da necessidade de uma atuao administrativa, suscitada por lei

dependente de ulteriores especificaes, o Executivo posto na contingncia de expedir normas a ela

complementares.

Ditas normas so requeridas para que se disponha sobre o modo de agir dos rgos administrativos, tanto

no que concerne aos aspectos procedimentais de seu comportamento quanto no que respeita aos critrios

que devem obedecer em questes de fundo, como condio para cumprir os objetivos da lei. Ao

conceituar o regulamento, o Prof. O. A. Bandeira de Mello frisa precisamente que suas regras so

referentes organizao e ao do Estado, enquanto poder pblico, e assinala que ho de ter por

contedo regras orgnicas e processuais destinadas a pr em execuo os princpios institucionais

estabelecidos por lei, ou normas em desenvolvimento dos preceitos constantes da lei, expressos ou

implcitos, dentro da rbita por ela circunscrita, isto , das diretrizes, em pormenor, por ela

determinadas.

45
 Nesse sentido foi expresso o art. 25 do
Ato das Disposies Transitrias da
Constituio de 1988, que impossibilitou a
manuteno, at mesmo por lei, de
delegaes a rgos do Poder Executivo.

Em face do quanto foi dito, j se pode assinalar e enfatizar que:

a) Onde no houver espao para uma atuao administrativa, no haver cabida para regulamento.

Foi o que Geraldo Ataliba esclareceu luminosamente : S cabe regulamento em matria que vai

ser objeto de ao administrativa ou desta dependente. O sistema s requer ou admite

regulamento, como instrumento de adaptao ou ordenao do aparelho administrativo, tendo

em vista, exatamente, a criao de condies para fiel execuo da leis.

b) Onde no houver liberdade administrativa alguma a ser exercitada (discricionaridade) por estar

prefigurado na lei o nico modo e o nico possvel comportamento da Administrao ante

hipteses igualmente estabelecidas em termos de objetividade absoluta -, no haver lugar para

regulamento que no seja mera repetio da lei ou desdobramento do que nela se disse

sinteticamente.

esta segunda concluso que abre passo para uma terceira, a saber : o regulamento executivo, nico

existente no sistema das leis (...). Frustar a execuo de uma lei descumpri-la por omisso.

Ao cabo do que se exps neste tpico, pode-se dizer que a finalidade da competncia regulamentar a de

produzir normas requeridas para a execuo das leis quando estas demandem uma atuao administrativa

a ser desenvolvida dentro de um espao de liberdade exigente de regulao ulterior, a bem de uma

aplicao uniforme da lei, isto , respeitosa do princpio da igualdade de todos os administrados.

Sua natureza a de um dever jurdico: o de proceder a uma delimitao administrativa interna da esfera

de discricionaridade que da lei resultava para a Administrao, em vista de assegurar o referido princpio

da igualdade, mediante imposio de um comportamento uniforme perante situaes iguais.

...

Disse Ponte de Miranda:

46
 Portanto, no h possibilidade, mngua
de lei, de haver restries, sem afronta
cabal ao princpio de legalidade.

Deveras, a legislao brasileira no

conhece excees ao princpio da
legalidade, exceto as famigeradas medidas
provisrias, a que breve passada nos
referimos.

Demais disso, art. 246 da Constituio,

introduzido pela Emenda Constitucional n

Se o regulamento cria direitos ou obrigaes novas, estanhos lei, ou faz reviver direitos, deveres,

pretenses, obrigaes, aes ou excees, que a lei apagou, inconstitucional. Por exemplo: se faz

exemplificativo o que taxativo, ou vice versa. Tampouco pode ele limitar, ou ampliar direitos, deveres,

pretenses, obrigaes ou excees proibio, salvo se esto implcitas. Nem ordenar o que a lei no

ordena (...). Nenhum princpio novo, ou diferente, do direito material se lhe pode introduzir. Em

conseqncia disso, no fixa nem diminui, nem eleva vencimentos, nem institui penas, emolumentos,

taxas ou isenes. Vale dentro da lei; fora da lei a que se reporta, ou das outras leis, no vale. Em se

tratando de regra jurdica de direito formal, o regulamento no pode ir alm da edio de regras que

indiquem a maneira de ser observada a regra jurdica.

Sempre que no regulamento se insere o que se afasta, para mais ou para menos, da lei, nulo, por ser

contrria a lei a regra jurdica que se tentou embutir no sistema jurdico.

Se, regulamentando a lei a`, o regulamento fere a Constituio ou outra lei, contrrio Constituio,

ou lei, e em conseqncia nulo o que editou.

A pretexto de regulamentar a lei a`, no pode o regulamento, sequer, ofender o que, a propsito de lei

b`, outro regulamento estabelecera (ob. cit., pgs. 309-316).

47
6, de 15.8.1995, afirma expressamente:
Art. 246. vedada a adoo de medida
provisria na regulamentao de artigo da
Constituio cuja redao tenha sido
alterada por meio de emenda promulgada
a partir de 1995

E o que se poderia dizer da existncia de

rgos reguladores? Poderiam eles Ter
poder de normatizar sem lei?

O art. 21 da Constituio, em seu inciso

XI, diz competir Unio explorar,
diretamente ou mediante autorizao,
concesso ou permisso, os servios de
telecomunicaes, nos termos da lei, que
deveria dispor sobre a criao de um
rgo regulador.

Deve-se perquirir, pois, o sentido e

alcance de rgo regulador, nos termos
constitucionais (Emenda n 8/96).
Todavia, esses novos mecanismos parece-
nos seja tpico de mais fcil abordagem
no captulo destinado Administrao
Pblica indireta (in Curso de Direito
Administrativo, Malheiros Editores, So
Paulo, pgs. 67 a 69).

48
 No caso, a ANS uma agncia executiva (a
classificao que ora se adota a mesma adotada por Lcia Valle
Figueiredo11), vinculada ao Ministrio da Sade (art. 1 da Lei n 9.961/00),
com poderes de polcia para a fiscalizao e controle de importante
atividade de interesse pblico, qual seja: a sade. nesse sentido que acaba
por se afirmar que a ANS foi criada com a finalidade de disciplinar e
controlar a atividade da sade, que, o Estado a tambm exercita (e quando
o faz servio pblico), mas que, paralelamente, facultada aos
particulares art. 197 da CF.

Pode-se concluir, pois, que ANS s no se pode

atribuir poder de regulamentao no possuem delegao para ditar
normas12, com a mesma fora de lei, de forma genrica e abstrata. Alis,
sobre esse aspecto a doutrina pontifica que: a funo normativa que

11
No Direito brasileiro, obrigaes somente se criam por lei e o poder regulamentar do Presidente

da Repblica limita-se a fixar os parmetros e os standards para a execuo da lei, atribuio especfica

do Executivo.

As agncias executivas Se, em termos constitucionais, no houver sido atribuda competncia

reguladora, somente podem ser permitidas, a outros entes criados como agncias, competncias

executivas. Como, por exemplo, licenciar, fiscalizar e arbitrar controvrsias entre os usurios e os

concessionrios. Ou, ento, entre os entes privatizados e os usurios.

Inmeras agncias foram criadas, e continuam sendo. Poderamos enumerar as que existem em atuao

at agora. Mas, certamente, no a hiptese de se fazer anlise casustica das leis criadoras.

Citemos, somente para enumerar, algumas delas: Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria vinculada

ao Ministrio da Sade (Lei 9.782/99), com algumas competncias vlidas e muitas delas revelia do

texto constitucional; Agncia Nacional de guas (ANA) criada pela Lei 9.984/2000; Agncia Nacional

de Sade Suplementar (ANS) cuja criao foi da Lei 9.782/99).

49
exercem no pode, sob pena de inconstitucionalidade, ser maior do que a
exercida por qualquer outro rgo administrativo ou entidade da
administrao indireta - nem podem regular matria no disciplinada em lei
(inexiste regulamento autnomo), nem podem regulamentar leis (essa
competncia privativa do chefe do Poder Executivo e, se pudesse ser
delegada, essa delegao teria de ser feita pela autoridade que detm o
poder regulamentar e no pelo legislador), como se verifica nas lies de
Maria Sylvia Zanella Di Pietro.

O que se est a dizer apenas a reiterao daquilo

que a doutrina, at mesmo de direito comparado, que no caso se mostra
perfeitamente adequada ao nosso sistema jurdico, j de muito afirma: a
funo administrativa, e as autarquias participam do desempenho dessa
funo, cinge-se emisso de comandos complementares, ou de atos
integrativos, aos preceitos normativos abstratos, com a finalidade de lhes
dar completa e imediata operatividade (idia que se recolhe das lies de
Renato Alessi, professor italiano de Direito Administrativo), da porque a
sua estreita subordinao legalidade. Elucida o Mestre Seabra Fagundes
que administrar aplicar a lei de ofcio e, de forma no diferente no
pensa Cirne Lima, para quem jaz conseqentemente a Administrao
Pblica debaixo da legislao que deve enunciar e determinar a regra de
direito.

12
Como adverte Lcia Vale Figueiredo: o poder regulamentar da lei atribudo exclusivamente ao

Presidente da Repblica (art. 84, inciso IV), que poder delegar a seus auxiliares as competncias dos

incisos VI (dispor sobre a organizao e funcionamento da Administrao Federal, na forma da lei), XII

(conceder indulto e comutar penas) e XXV (prover e extinguir cargos pblicos, na forma da lei)

portanto, todos de nenhum interesse ao tema.

50
 Fundamental, pois, se enunciar que as autarquias,
como de resto todo e qualquer rgo integrante da chamada administrao
direita ou indireta, devem respeito estrito ao que se denomina de princpio
da legalidade, segundo o qual administrao pblica s se permite fazer o
que a lei autoriza (na fraseologia de Hely Lopes Meirelles). Assim que o
festejado autor proclama que a eficcia de toda atividade administrativa
est condicionada ao atendimento da Lei e do Direito, como bem o
preceitua o art. 2, par. nico, I, da Lei 9.784/99, tornando expresso aquilo
que desde sempre se admitiu e respeitou no Direito Administrativo
Brasileiro.

No podem inovar a ordem jurdica, mas antes

devem dar-lhe estrito cumprimento. , pois, a consagrao da idia de que
a Administrao Pblica s pode ser exercida na conformidade da lei e que,
de conseguinte, a atividade administrativa atividade sublegal, infralegal,
consistente na edio de comandos complementares lei (Celso Antonio
Bandeira de Mello). Resulta da, o estabelecimento em favor dos
administrados de uma proteo e garantia (no Estado de Direito temos o
governo das leis, justamente votadas pelos representantes dos detentores do
poder o povo, nos termos do art. 1, par. nico, da Constituio Federal),
na medida em que se exige o seu consentimento e aquiescncia para o
estabelecimento das normas que disciplinam a vida em sociedade.

Nesse contexto que devem ser analisadas as

competncias que foram atribudas pela Lei n 9.961/00 Agncia
Nacional de Sade, onde verificamos mais especificamente que, por fora
da precitada Lei n 9.961/00, foi a adjudicada ANS uma funo
complementar proteo e defesa do consumidor de servios privados de

51
assistncia sade (art. 3 c.c. o art. 4, XXXVI), em decorrncia dessa
atividade de polcia que exerce.

que a fiscalizao e controle por si exercida

permite melhor eficcia nessa proteo e defesa do consumidor,
competncia que passou a ser da ANS, com afastamento dos demais
rgos, devendo referida agncia executiva dar cumprimento aquilo que
dispe o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, institudo pela Lei
n 8.078/90, bem assim aos comandos da Lei n 9.656/98, em cumprimento
quilo que estatui o art. 5, XXXII, da Constituio Federal (ao Estado
compete, na forma da lei, a defesa do consumidor). Desta sorte, a
fiscalizao e controle que deve ser exercido pela ANS visa a adequar a
execuo das aes e servios de sade aos ditames estabelecidos no
Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor e na Lei n 9.656/98, que
dispe sobre planos privados de assistncia sade.

Tem-se, assim, o atendimento ao princpio da

defesa do consumidor, referido por Celso Ribeiro Bastos:

. . . A questo crucial posta pelo fato de

que a antiga relao entre o adquirente e o
arteso foi substituda por uma cadeia de
agentes que vai desde o produtor at o
consumidor final.

Releva notar, ainda, que a relao torna-se

massificada, isto , a produo e o
consumo se do em grandes escalas. Nessa
relao no h mais espao para a

52
discusso, sobre as caractersticas de um
produto, entre o consumidor final e o
artfice. Os bens passaram a ser
produzidos em srie, e assim sendo, no
podem ser acomodados ao gosto exato do
consumidor. compra-los ou abandona-
los. A postura passiva do consumidor
ainda reforada por uma propaganda
intensa que gera novos hbitos de
consumo, no mais das vezes, criados
artificialmente. fcil perceber que o
potencial de lesividade aos interesses do
consumidor muito grande.

Tendo em vista esse contexto, a

Constituio erigiu em princpio da ordem
econmica a defesa do consumidor, que
passa em funo disso a receber uma
especial ateno da legislao, com que a
prpria relao de consumo se torna mais
isonmica. Alm do art. 170, IV, o Texto
Maior traz, no rol do artigo 5, o inciso
XXXII, que diz: o Estado promover, na
forma da lei, a defesa do consumidor.
Hoje, no plano da legislao
infraconstitucional tm-se a Lei n 8.078,
de 11 de setembro de 1.990, que dispe
sobre a proteo do consumidor (Cdigo
de Defesa do Consumidor) e a Lei n

53
 8.884, de 11 de junho de 1.994, que trata
da preveno e represso s infraes
contra a ordem econmica (Direito
econmico brasileiro, Celso Bastos
Editor, So Paulo, 2.000, pgs. 140 e 141).

E nisto reside a sua atuao como atividade de

polcia13, o qual deve ser entendido na dimenso que lhe empresta Hely
Lopes Meirelles:

As condies de validade do ato de

polcia so as mesmas do ato
administrativo comum, ou seja, a
competncia, a finalidade e a forma,
acrescidas da proporcionalidade da
sano e da legalidade dos meios
empregados pela Administrao.

13
Lcia Vale Figueiredo preleciona que; Comungamos com a afirmao de Gordillo de que as

restries liberdade s se estabelecem por lei; cumpre Administrao agir sob a lei.

Trouxemos a contexto a expresso poder de polcia apenas porque em vrias autores o tema estudado

sob esta rubrica. Todavia, no mais nos referiremos a poder de polcia como atividade fiscalizadora,

preventiva ou repressiva da Administrao Pblica.

E no mais o faremos por entendermos que, na verdade, todos os princpios sob os quais se desenvolve a

funo administrativa so aplicveis a essa atividade da Administrao Pblica.

No vemos, por conseguinte, qualquer nota tpica a diferenar o regime jurdico (ob. cit., pgs. 290 e

291).

54
 A competncia, a finalidade e a forma so
condies gerais de eficcia de todo ato
administrativo, a cujo gnero pertence a
espcie ato de polcia.

A proporcionalidade entre a restrio

imposta pela Administrao e o benefcio
social que se tem em vista, sim, constitui
requisito especfico para validade do ato
de polcia, como, tambm, a
correspondncia entre a infrao cometida
e a sano aplicada, quando se tratar de
medida punitiva.

A desproporcionalidade do ato de polcia

ou seu excesso equivale a abuso de poder
e, como tal, tipifica ilegalidade
nulificadora da sano.

A legalidade dos meios empregados pela

Administrao o ltimo requisito para a
validade do ato de polcia.
Os meios devem ser legtimos, humanos e
compatveis com a urgncia e a
necessidade da medida adotada (ob. cit.,
pgs. 132 e 133).
Prossegue o festejado autor, entrando na
intimidade da atividade de polcia e perscrutando os seus atributos,
asseverando que:

55
A discricionariedade, como j vimos,
traduz-se na livre escolha, pela
Administrao, da oportunidade e
convenincia de exercer o poder de
polcia, bem como de aplicar as sanes e
empregar os meios conducentes a atingir o
fim colimado, que a proteo de algum
interesse pblico.

A auto-executoriedade, ou seja, a
faculdade de a Administrao decidir e
executar diretamente sua deciso por seus
prprios meios, sem interveno ao
Judicirio, outro atributo do poder de
polcia. Com efeito, no uso desse poder, a
Administrao impe diretamente as
medidas ou sanes de polcia
administrativa necessrias conteno da
atividade anti-social que ela visa a obstar.

A coercibilidade, isto , a imposio

coativa das medidas adotadas pela
Administrao, constitui tambm atributo
do poder de polcia. Realmente, todo ato
de polcia imperativo (obrigatrio para
seu destinatrio), admitindo at o emprego
da fora pblica para seu cumprimento,
quando resistido pelo administrado. No

56
h ato de polcia facultativo para o
particular, pois todos eles admitem a
coero estatal para torn-los efetivos, e
essa coero tambm independe de
autorizao judicial. a prpria
Administrao que determina e faz
executar as medidas de fora que se
tornarem necessrias para a execuo do
ato ou aplicao da penalidade
administrativa resultante do exerccio do
poder polcia. - Pg. 130

Atuando a polcia administrativa de

maneira preferentemente preventiva, ela
age atravs de ordens e proibies, mas, e
sobretudo, por meio de normas
limitadoras e sancionadoras da conduta
daqueles que utilizam bens ou exercem
atividades que possam afetar a
coletividade, estabelecendo as
denominadas limitaes administrativas.
Outro meio de atuao do poder de polcia
a fiscalizao das atividades e bens
sujeitos ao controle da Administrao.
Essa fiscalizao, como bvio, restringe-
se verificao da normalidade do uso do
bem ou da atividade policiada, ou seja, da
sua utilizao ou realizao em
conformidade como o alvar respectivo,

57
 com o projeto de execuo e com as
normas legais e regulamentares
pertinentes.

O poder de polcia seria inane e ineficiente

se no fosse coercitivo e no estivesse
aparelhado de sanes para os casos de
desobedincia ordem legal da autoridade
competente (ob. cit., pgs. 128, 130 e
131).

Deste modo, as suas atribuies se restringem

atividade administrativa de fiscalizao e controle de cumprimento das
exigncias das leis de defesa do consumidor14 (o Cdigo de Proteo e
Defesa do Consumidor, a Lei n 9.656/98 e a Lei n 9.961/00, estas duas
naquilo que dispem sobre a matria). De tudo quanto se disse, podemos
afirmar que do extenso rol de competncia da ANS, apresentado no art. 4,
da Lei n 9.961/00, temos que so:
a) invlidos os incisos que remetem atividade regulamentar II, III, IV, V,
VI, VII, IX, X, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVIII, XXI, XXII e XXIII,

14
Joo Bosco Leopoldino da Fonseca se refere competncia fiscalizadora das agncias (e aqui se

refere s que surgem em decorrncia da autorizao, permisso ou concesso de prestao de servios

pblicos por empresas privadas), como uma decorrncia da concorrncia no mercado a que ficaram

sujeitas as empresas, reclamando que deve haver uma compatibilizao na atuao de todos os agentes

interessados na regulao e fiscalizao, de modo que acaba por reconhecer tambm aplicvel a Lei n

8.884, de 11 de junho de 1.994 e o Decreto n 1.952, de 09 de julho de 1.996 (in Direito Econmico, 3

edio, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2.000, pgs. 288 e 289).

58
no obrigando aos administrados, na medida em que implicam em
atividade legislativa vedada s autarquias e, por conseqncia, ANS;

b) vlidos os incisos que remetem atividade de fiscalizao e controle - I,

VIII, XVII, XIX, XX, XXII, XXIII, XXIV, XXV, XXVI, XXVII, XXVIII,
XXIX, XXX, XXXI, XXXIV, XXXV, XXXVI, XXXVII, XXXVIII,
obrigando aos administrados, na medida em que se traduzem em mera
atividade administrativa, complementar s normas impostas pelas Leis n
8.078/90 e n 9.656/98.

A propsito, igual exame deve ser realizado no

texto da Lei n 9.656/98 (com o texto consolidado pela Medida Provisria
n 2.177-44, de 24 de agosto de 2.001), porque na medida em que essa lei
o que se espera seja aplicada pela ANS, impe saber os limites postos por
esta lei, sempre ressaltado que a referida autarquia no tem poderes para
legislar de forma genrica e abstrata.

Por conseguinte, temos que diversas das suas

disposies igualmente se mostram invlidas, porque da mesma forma
remetem para a ANS uma funo que no possui, qual seja: a de legislar de
maneira inaugural. Deste vcio padecem as seguintes das suas disposies:

a) art. 1, 3 - remisso a normas postas pela ANS quanto a produtos,

servios e contratos que contenham garantia de cobertura financeira de
riscos de assistncia mdica, hospitalar e odontolgica e mais as seguintes
caractersticas: custeio de despesas; oferecimento de rede credenciada ou
referenciada; reembolso de despesas; mecanismos de regulao; qualquer
restrio contratual, tcnica ou operacional para a cobertura de
procedimentos solicitados por prestador escolhido pelo consumidor; e,

59
vinculao de cobertura financeira aplicao de conceitos ou critrios
mdicos-assistenciais;

b) art. 9 - estatui que a ANS definir normas gerais de registro;

c) art. 10, 1 - dispe sobre a regulamentao das excees dos

procedimentos no cobertos pelo plano-referncia;

d) art. 10, 4 - definio por normas da ANS da amplitude de coberturas,

inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade;

e) art. 11, pargrafo nico referncia a normas sobre provas para

suspenso da assistncia sade, pela operadora;

f) art. 15 normas sobre variao das contraprestaes pecunirias em

razo da idade do consumidor e os percentuais de reajustes provas para
suspenso da assistncia sade, pela operadora;

g) art. 19 e 1 e 4 regulamentao quanto autorizao definitiva de

funcionamento das pessoas que atuam operadoras ou administradoras dos
planos privados de assistncia sade, bem assim das normas de registro e
de procedimento administrativo para registro provisrio;

h) art. 24-D normas para liquidao extrajudicial das operadoras de

planos privados de assistncia sade;

i) art. 29 e 9 regras sobre a instaurao, recursos e seus efeitos,

instncias e prazos, de processo administrativo para apurao de infraes;

60
j) art. 32 e 7 normas sobre ressarcimento de atendimentos prestados
pelo SUS e sobre glosas ou impugnao sobre procedimentos
encaminhados;

l) art. 35, 1 e 8 disposies sobre a adaptao de contratos aos termos

da lei e os procedimentos formais a serem adotados para essa adaptao;

m) art. 35-A, pargrafo nico fixao de normas para implementao de

diretrizes gerais no setor de sade;

n) art. 35C, pargrafo nico fixao de normas para a cobertura

obrigatria de atendimentos;

o) art. 35D referncia competncia normativa como pressuposto para a

fixao de multas;

p) art. 35E regulamentao sobre doena ou leso preexistente;

preciso asseverar, neste particular, que essa

forma corrente de se legislar por meio de resolues, praticada pela ANS
Agncia Nacional de Sade, se mostra em total desconformidade com a
Constituio Federal, sendo de toda invlida. Sobre a matria, novamente,
elucidativa a lio de Celso Antonio Bandeira de Mello:

Tudo quanto se disse a respeito do

regulamento e de seus limites aplica-se,
ainda com maior razo, a instrues,
portarias, resolues, regimentos ou
quaisquer outros atos gerais do Executivo.

61
 que, na pirmide jurdica, alojam-se em
nvel inferior ao prprio regulamento.
Enquanto este ato do Chefe do Poder
Executivo, os demais assistem a
autoridades de escalo mais baixo e, de
conseguinte, investidas de poderes
menores.

Tratando-se de atos subalternos e

expedidos, portanto, por autoridades
subalternas, por via deles o Executivo no
pode exprimir poderes mais dilatados que
os suscetveis de expedio mediante
regulamento.

Assim, toda a dependncia e subordinao

do regulamento lei, bem como os limites
em que se h de conter, manifestam-se
revigorantemente no caso de instrues,
portarias, resolues, regimentos ou
normas quejandas. Desatende-los implica
inconstitucionalidade. A regra geral
contida no artigo 68 da Carta Magna, da
qual procedente inferir vedao e
delegao ostensiva ou disfarada de
poderes legislativos ao Executivo, incide e
com maior evidncia quando a delegao
se faz em prol de entidades ou rgos
administrativos sediados em posio

62
 jurdica inferior do Presidente e que se
vo manifestar, portanto, mediante atos de
qualificao menor.

Se o regulamento no pode criar direitos

ou restries liberdade, propriedade e
atividades dos indivduos que j no
estejam estabelecidos e restringidos na lei,
menos ainda podero faze-lo instrues,
portarias ou resolues. Se o regulamento
no pode ser instrumento para regular
matria que, por ser legislativa,
suscetvel de delegao, menos ainda
podero faze-lo atos de estirpe inferior,
quais instrues, portarias e resolues. Se
o Chefe do Poder Executivo no pode
assenhorar-se de funes legislativas nem
recebe-las para isso por complacncia
irregular do Poder Legislativo, menos
ainda podero outro rgos ou entidades
da Administrao direta ou indireta (ob.
cit., pg. 335).

Em apertada sntese, diante do magistrio de Hely

Lopes Meirelles, pode-se afirmar que:

Tem-se contestado o poder normativo

conferido s agncias, mas esse poder
normativo h de se cingir aos termos de

63
 suas leis instituidoras e aos preceitos dos
decretos regulamentadores expedidos pelo
Executivo. O poder outorgado s agncias,
neste campo, visa a atender necessidade
de uma normatividade essencialmente
tcnica, com um mnimo de influncia
poltica (ob. cit., pg. 336).

Fcil, neste momento, afirmar que o problema das

exigncias da ANS em nada toca com a particular existncia das
cooperativas e com os atos por si praticados (os atos cooperativos), a qual,
nada obstante opere em seu prprio nome, o faz por delegao dos seus
associados profissionais mdicos, atravs de um pacto social, prestando-
lhes servios inerentes aos seus objetivos estatutrios, tal como resulta da
Lei n 5.764/71, com as necessrias adequaes ao que estatui os arts. 5,
XVIII e 174, 2, ambos da Constituio Federal.

O reconhecimento da existncia de um regime

jurdico prprio implica igualmente no reconhecimento de caractersticas
peculiares, pelo que justamente se distinguem das demais sociedades. Em
resumo, pode-se afirmar que as cooperativas so formadas em ateno ao
interesse e necessidade dos associados em reunir foras para alcanar um
objetivo comum, sem intuito de lucro, baseado na cooperao, o que no
significa que no tenha fim econmico.

Neste sentido, a sociedade cooperativa pratica

atos voltados para os seus scios e sem qualquer objetivo de lucro. Da
porque se fala na cooperativa como uma sociedade de objeto

64
administrativo e no de finalidade econmica (idia que apreendemos das
lies de Bernardo Ribeiro de Moraes).

E o reconhecimento deste especial modo de ser,

da existncia de regime jurdico prprio, tambm pela Lei n 9.656/98 (no
art. 1 quando se refere a sem prejuzo do cumprimento da legislao
especfica) e pela Lei 9.961/00 (no art. 4, 2, estabelece que as normas
competenciais da ANS obedecero as caractersticas especficas da
operadora, especialmente no que concerne natureza jurdica de seus atos
constitutivos).

V-se, pois, que pouco interessa em falar que a

cooperativa se formaliza pela instituio de contrato de sociedade para o
exerccio de uma atividade de proveito comum de seus associados, sem
objetivo de lucro, e da sintonia com o disposto nos arts. 1, IV, 3, I e 6,
todos da Constituio Federal, pelo estabelecimento de uma economia
solidria (expresso de Paul Singer) e do trabalho como valor social e
fundamento do Estado Democrtico de Direito, o que justifica o estmulo e
apoio para as atividades cooperativadas (art. 174, 2, da Constituio
Federal), at mesmo com tratamento tributrio adequado (art. 146, III, c,
da Constituio Federal), afastando qualquer autorizao para a sua criao
e interferncia estatal no seu funcionamento (art. 5, XVIII, da Constituio
Federal).

Resulta claro que o especial modo de ser das

cooperativas em nada interfere com a invalidade do poder regulamentar
atribudo para a ANS, servindo apenas como mais um requisito a ser
respeitado no exerccio do poder de polcia, na fiscalizao e controle por si

65
exercida em face das pessoas jurdicas que operam com servios e aes
ligadas sade.

Alis, precioso o magistrio de Hely Lopes

Meirelles sobre a atuao das autarquias, o que por certo vem de encontro
quilo que parece ter sido a idia do legislador. Vejamos:

autarquia, sendo um prolongamento do

Poder Pblico, uma longa manus do
Estado, executa servios prprios do
Estado, em condies idnticas s do
Estado, com os mesmos privilgios da
Administrao-matriz e passveis dos
mesmos controles dos atos constitucionais.
O que diversifica a autarquia do Estado
so os mtodos operacionais, que
permitem maior flexibilidade de atuao,
com possibilidade de decises rpidas e
aes imediatas (ob. cit., pg. 336).

Consentneo com a atividade de polcia a

aplicao de sanes, pelo descumprimento de um dever jurdico, como
elemento de coao e intimidao, as quais, em virtude do princpio da
auto-executoriedade, so impostas e executadas15 pela prpria

15

Adverte Hely Lopes Meirelles que de acordo com a Lei 9.873, de 23.11.99, na esfera federal

prescreve em cinco anos a ao punitiva da Administrao Pblica, direta e indireta, no exerccio do

poder de polcia, objetivando apurar infrao, contados da data da prtica do ato ou, no caso de infrao

66
Administrao em procedimentos administrativos compatveis com as
exigncias do interesse pblico. O que se requer a legalidade da sano
e sua proporcionalidade infrao cometida ou ao dano que a atividade
causa coletividade ou ao prprio Estado (Hely Lopes Meirelles, ob. cit.,
pg. 131).

Tudo quanto at o momento se disse acaba por

reforar aquela que parece ser mesmo uma diretriz do sistema como
agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer,
na forma da lei, as funes de fiscalizao . . . (art. 174 da Constituio
Federal). Resulta do referido dispositivo constitucional que: o Estado, por
meio do Legislativo (e nesse caso agente normativo), deve regular a
atividade econmica, o que faz por meio da edio de leis genricas e
abstratas, quando, ento, caber Administrao a fiscalizao do exerccio
dessa atividade econmica, o que se d por meio do exerccio da atividade
de polcia.

Alis, sobre o conceito de fiscalizar elucidativa

a lio de Eros Roberto Grau:

. . . Assim, fiscalizar, no contexto desse

art. 174, significa prover a eficcia das
normas produzidas e medidas encetadas,
pelo Estado, no sentido de regular a
atividade econmica (in A ordem
econmica na Constituio de 1.988, 5

permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. A prescrio incide no procedimento

administrativo paralisado por mais de trs anos, pendente de julgamento ou despacho (ob. cit., pg. 132).

67
 edio, Ed. Malheiros, So Paulo, 2.000,
pg. 306).

Na medida em que exercem essas autarquias

especiais16 poder de polcia, perfeitamente admissvel se mostra a cobrana
de taxas, espcie tributria remuneratria do custo desse exerccio de poder

16

Eis a lio de Celso Antonio Bandeira de Mello sobre o assunto: Nos ltimos anos, como fruto

da mal-tramada Reforma Administrativa, surgiram algumas autarquias qualificadas como autarquias

sob regime especial. So elas as denominadas agncias reguladoras. No havendo lei alguma que

defina genericamente o que se deva entender por tal regime, cumpre investigar, em cada caso, o que

pretende com isso. A idia subjacente continua a ser a de que desfrutariam de uma liberdade maior do que

as demais autarquias. Ou seja: esta especialidade do regime s pode ser detectada verificando-se o que h

de peculiar no regime das agncias reguladoras em confronto com a generalidade das autarquias.

o que se far em seguida, registrando-se, por ora, que a nica particularidade marcante do tal regime

especial a nomeao pelo Presidente da Repblica, sob aprovao do Senado, dos dirigentes da

autarquia, como garantia, em prol destes, de mandato a prazo certo. Cabe, entretanto, anotar desde que j

que tal garantia no pode ser entendida como capaz de ultrapassar o perodo de governo da autoridade que

procedeu s nomeaes, pois isto violaria prerrogativas constitucionais de seu sucessor. Os demais traos

que so apontados nas leis disciplinadoras de algumas agncias reguladoras para caracterizar o regime

especial na nada lhes agregam de peculiar a quaisquer outras autarquias (ob. cit., pg. 132).

No mesmo sentido, temos o magistrio de Hely Lopes Meirelles: Algumas leis referem-se a autarquias

de regime especial, sem definir seu contedo. Diante dessa impreciso conceitual, de se dizer que

autarquia de regime especial toda aquela a que a lei instituidora conferir privilgios especficos e

aumentar sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns, sem infringir os preceitos

constitucionais pertinentes a essas entidades de personalidade pblica.

O que posiciona a autarquia como de regime especial so as regalias que lei criadora lhe confere para o

pleno desempenho de suas finalidades especficas, observadas as restries constitucionais. Assim, so

68
de polcia (art. 145, II, da Constituio Federal), respeitado o regime
jurdico tributrio que se lhe impe a Constituio Federal. Afirma-se, pois,
em tese, que passvel de cobrana de taxa o exerccio de atividades de
polcia por parte da ANS.

Alis, o problema que se coloca, pois, o da sua

vlida instituio, porque a Constituio Federal 17 acaba por impor aquela
que seria a sua regra matriz de incidncia uma atuao estatal diretamente
(imediatamente) referida ao obrigado, cuja base de clculo uma dimenso
qualquer da prpria atividade do estado: custo, valor ou outra grandeza
qualquer da prpria atuao estatal, nas lies de Geraldo Ataliba.

expresso o professor Geraldo Ataliba em

afirmar que as taxas de polcia cabem para cobrir os custos
administrativos com o exerccio do poder de polcia diretamente referidos a
certas pessoas que o provocam, ou o exigem, em razo de sua atividade.
Em outra oportunidade afirma o festejado Mestre: com base na lei, a
administrao pblica licencia, permite, autoriza, fiscaliza e controla as
atividades privadas. Os custos desse controle e fiscalizao so

consideradas autarquias de regime especial o Banco Central do Brasil (lei 4.595/64), a Comisso

Nacional de Energia Nuclear (Lei 4.118/62), a Universidade de So Paulo (Dec-lei 13.855/44 e Decs.

52.326/69 e 52.906/72), bem como as entidades encarregadas, por lei, dos servios de fiscalizao de

profisses regulamentadas (OAB, CONFEA e congneres), dentre outras que ostentam caractersticas

prprias na sua organizao, direo, operacionalidade e gesto de seus bens e servios (ob. cit., pg.

333).

17
Sacha Calmon Navarro Coelho preleciona que: as taxas esto sujeitas aos princpios

fundamentais de conteno ao poder de tributar: legalidade, anterioridade, irretroatividade, no-confisco e

capacidade contributiva (in Manual de Direito Tributrio, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2.000, pg. 60)

69
remunerados pelos interessados cujas atividades o exigem mediante taxas,
chamadas de polcia.

Preleciona o Prof. Jos Eduardo Soares de Melo

em matria de taxas que:

As taxas constituem tributos decorrentes

da prestao de servios pblicos
especficos e divisveis, prestados ao
contribuinte, ou postos sua disposio;
ou relativos ao exerccio regular de poder
de polcia (art. 145, II, da Constituio
Federal).

...

A seu turno, o poder de polcia (CTN, art.

78) a a atividade da administrao
pblica que, limitando ou disciplinando o
direito, interesse ou liberdade, regula a
prtica de ato ou absteno de fato, em
razo do interesse pblico concernente
segurana, higiene, ordem, aos
costumes, disciplina da produo e do
mercado, ao exerccio de atividades
econmicas dependentes de concesso ou
autorizao do Poder Pblico,
tranqilidade pblica ou ao respeito

70
 propriedade e aos direitos individuais ou
coletivos.

. . . Na taxa, o fato gerador tem que ser

uma ocorrncia relacionada com a
utilizao, provocao ou disposio do
servio ou atividade do Estado . . .

Em concluso, a taxa a remunerao de

uma atividade vinculada ao poder pblico
(servio pblico, especfico e divisvel,
efetivo ou potencial, incluindo-se o
concernente ao poder de polcia), regendo-
se pelo princpio da retributividade (in
Curso de Direito Tributrio, Ed.
Dialtica, So Paulo, 1.997, pgs. 54 e
55).

Aprofundando o estudo das taxas, temos a lio

de Hugo de Brito Machado, ilustre professor e desembargador federal:

Enquanto o imposto uma espcie de

tributo cujo fato gerador no est
vinculado a nenhuma atividade estatal
especfica relativa ao contribuinte (CTN,
art. 16), a taxa, pelo contrrio, tem seu
fato gerador vinculado a uma atividade
estatal especfica relativa ao contribuinte.
Por isto que se diz, reproduzindo idia

71
de A. D. Giannini . . . que a taxa um
tributo vinculado.

...

O fato gerador da taxa sempre uma

atividade estatal especfica relativa ao
contribuinte. Indica-o a Constituio
Federal, que, embora no descreva a
hiptese de incidncia do tributo,
estabelece o mbito dentro do qual o
legislador pode faz-lo, e neste sentido
estabeleceu que a Unio, os Estados, o
Distrito Federal e os Municpios podero
instituir taxas, em razo do exerccio do
poder de polcia ou pela utilizao, efetiva
ou potencial, de servios pblicos
especficos e divisveis, prestados ao
contribuinte ou postos sua disposio
(art. 145, inc. II). Essa mesma indicao
feita pelo CTN, em seu art. 77.

...

Tem-se, portanto, que o fato gerador da

taxa envolve sempre os conceitos de poder
de polcia e de servio pblico, que se
situam no mbito do Direito
Administrativo. Alis, no poderia mesmo

72
ser de outro modo, pois ao Direito
Administrativo, cabe o disciplinamento
das atividades estatais, e no h dvida de
que tanto o exerccio do poder de polcia
como o servio pblico constituem
atividades tipicamente estatais.

...

A rigor, segundo autorizados

doutrinadores, poder de polcia no
atividade da administrao. poder do
Estado. Deve ser exercido mediante
produo legislativa. A administrao
pblica, com fundamento nesse poder, e
dentro dos limites impostos pelo
ordenamento jurdico, exerce atividade de
polcia. O que o CTN define como poder
de polcia, no dispositivo supratranscrito,
na verdade atividade de polcia.
Prevaleceu, no Cdigo, a terminologia
mais difundida.

...

Exercendo o poder de polcia, ou, mais

exatamente, exercitando atividade fundada
no poder de polcia, o Estado impe
restries aos interesses individuais em

73
favor do interesse pblico, conciliando
esses interesses.

...

Embora no se disponha de critrio para o

exato dimensionamento da maioria das
taxas, especialmente daquelas cujo fato
gerador o exerccio do poder de polcia,
razovel o entendimento pelo qual o
valor da taxa h de ser relacionado ao
custo da atividade estatal qual se
vincula. A no ser assim, a taxa poderia
terminar sendo verdadeiro imposto, na
medida em que o seu valor fosse muito
superior a esse custo.

Realmente, a especificidade da taxa reside

em que seu fato gerador uma atividade
estatal especfica relativa ao contribuinte.
Essa idia de vinculao do fato gerador
da taxa a uma atividade estatal especfica
restaria inteiramente intil se pudesse o
legislador estabelecer critrio para a
determinao do valor da taxa
desvinculado totalmente do custo da
atividade estatal qual diz respeito. A
diferena entre taxa e imposto seria
simples questo de palavras.

74
 ...

Isto, porm, nada tem a ver com a

destinao do produto da arrecadao, que
sabemos todos, irrelevante para a
determinao da natureza jurdica
especfica dos tributos (CTN, art. 4, inc.
II). No importa o que o ente tributante vai
fazer com o produto da arrecadao da
taxa, para que ela seja taxa.

Competente para instituir e cobrar taxa a

pessoa jurdica de direito pblico que seja
competente para a realizao da atividade
qual se vincule o fato gerador respectivo.
Sabe-se que a taxa tributo vinculado,
vale dizer, o seu fato gerador sempre
ligado a uma atividade estatal. Assim, a
entidade estatal competente para o
desempenho da atividade competente,
por conseqncia, para instituir e cobrar a
taxa correspondente (in Curso de Direito
Tributrio, 18 edio, Malheiros
Editores, So Paulo, 2.000, pgs. 347, 348,
349, 353 e 354).

Dentro de tudo que at o momento se viu, temos

que a taxa, de previso constitucional (art. 145, II), tributo

75
contraprestacional (contrapartida por servios pblicos prestados ou postos
disposio ou pela atividade de polcia, pela Administrao Pblica aos
administrados) pelo exerccio do poder de polcia (melhor seria dizer pela
atividade de polcia) ou pela utilizao efetiva ou potencial de servio
pblico. Remunerao, portanto, da atividade estatal especificamente
dirigida ao contribuinte, da porque preleciona Celso Ribeiros Bastos que:

a modalidade escolhida pelo

Constituinte para permitir a cobrana, pelo
Estado, de valores por ele dispendidos em
funo de uma atividade sua. Essas
despesas podem ser de duas ordens: ou
ocorridas em razo da prestao de um
servio pblico, ou com a prestao de
poder de polcia (in Curso de Direito
Financeiro e de Direito Tributrio, Ed.
Saraiva, So Paulo, 1.991, pg. 148).

Interessante observar, como o fez Ruy Barbosa

Nogueira, que a taxa pelo exerccio do poder de polcia no diretamente
contraprestacional, porque quem se beneficia da regulamentao
essencialmente a sociedade e no o contribuinte sujeito ao poder de polcia,
fiscalizao ou regulamentao18, como ocorre com a taxa cobrada em
razo de servio publico.
No repugna que a taxa seja instituda em favor de
outrem que no o Estado, desde que para tanto estejamos diante de pessoa,

18

In Curso de Direito Tributrio, 14 edio, Ed. Saraiva, So Paulo, 1.995, pg. 163.

76
fsica ou jurdica, que persiga finalidade pblica. a chamada
parafiscalidade, onde temos a atribuio da arrecadao e do produto da
dessa arrecadao para outrem que no aquele que criou a espcie
tributria19. Alis, expresso Zelmo Denari ao afirmar:

. . . a instituio de taxa, em nosso

sistema tributrio, est vinculada
prestao de utilidade ou comodida aos
administrados, a cargo de entidades
governamentais investidas de
personalidade jurdica de direito pblico

19

Roque Antonio Carrazza enftico ao afirmar que: Embora a competncia tributria aptido

para criar o tributo seja indelegvel, a capacidade tributria ativa aptido para arrecadar o tributo

delegvel por lei (lei, claro, da pessoa poltica competente). Assim, nada impede que pessoa diversa

daquela que criou o tributo venha, afinal, desde que autorizada por lei, a arrecad-lo. Continua o

precitado autor, em nota de rodap, que; Se o produto arrecadado volta para os cofres da pessoa

tributante, ocorre o fenmeno jurdico que h nome sujeio ativa auxiliar. O agente arrecadador, neste

caso, no passa de um substituto ex lege do sujeito ativo. Atua, como lecionava o saudoso mestre Gian

Antonio Micheli, em nome e por conta da pessoa tributante.

J, quando uma entidade diversa daquela que criou o tributo vem a arrecad-lo, ficando com o produto da

arrecadado para si, a dizer, para o implemento de suas finalidades, dizemos que estamos diante de uma

situao de parafiscalidade.

Juridicamente, a parafiscalidade apenas a atribuio, mediante lei, da capacidade tributria ativa que a

pessoa poltica faz a outra pessoa (pblica ou privada), que, por vontade desta mesma lei, passa a dispor

do produto arrecadado, para a consecuo de suas finalidades (in Curso de Direito Constitucional

Tributrio, 14 edio, Malheiros Editores, So Paulo, 2.000, pg. 167).

77
 (administrao centralizada ou
descentralizada) (in Curso de Direito
Tributrio, 6 edio, Ed. Forense, Rio de
Janeiro, 1.996, pg. 95)20.

Convm afirmar, neste passo, que a Constituio

Federal no cria tributos, apenas discrimina competncias para que as
pessoas polticas, por meio do Poder Legislativo respectivo, querendo,
venham a institui-los. Ao discriminar essas competncias o faz de maneira
completa e cabal, de sorte que a lei (ordinria, na maioria dos casos, e
complementar, no caso de emprstimos compulsrios e dos impostos de
competncia residual da Unio), entendida esta como em seu sentido
orgnico-formal, deve descrever todos os elementos essenciais do tributo,
vale dizer, os elementos que influem no an e no quantum da obrigao
tributria os elementos material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo
da obrigao tributria.

No caso especfico da Agncia Nacional de Sade

ANS, verificamos que a instituio da taxa se deu pelo art. 20 da Lei n
9.961/00, onde temos a previso de 3 (trs) hipteses de incidncia
distintas, porque referentes a trs atuaes estatais diferentes, nada obstante
todas relacionadas com a atividade de polcia, a saber:
a) a relativa a plano de sade, a qual se mostra indevida, porque a sua base
de clculo no guarda qualquer relao com atividade pblica de exerccio

20
Nada obstante, apenas para firmar o nosso posicionamento, que se apresenta divergente do autor,

entendemos que o que define a instituio de taxa a materialidade da sua hiptese de incidncia

tratando de servio pblico ou de atividade de polcia, independentemente de quem o preste, a sua

cobrana s pode se dar por meio de taxa, com o que acompanhamos o Prof. Geraldo Ataliba.

78
de poder de polcia, na medida em que se refere a nmero mdio de
usurios de cada plano de sade;

b) a por registro de produto, registro de operadora, alterao de dados

referentes ao produto e operadora, perfeitamente vlida a sua cobrana,
porque aqui existe efetivo exerccio de poder de polcia;

c) a por pedido de reajuste de contraprestao pecuniria, na medida em

que por fora do art. 16, XI, da Lei 9.656/98, temos que o reajuste resulta
dos termos do contrato, desde que aplicao estrita do mesmo (respeitado o
prazo e os ndices de correo monetria legais), de modo que no se exige
qualquer atuao estatal para tanto, tornando invlida qualquer pretenso
de cobrana de taxa nesse sentido.

Evidente, por oportuno, que a taxa no pode ser

exorbitante, exagerada, sem qualquer relao ao servio pblico ou
atividade de polcia, exigindo razoabilidade na fixao do custo dessa
atuao estatal (isso no mais das vezes ocorre, porque desgraadamente no
se oferece critrios objetivos de medio), porque se assim o for, vulnerado
restar o princpio do no-confisco. Nesse sentido as lies de Celso
Ribeiro Bastos, in verbis:

. . . sujeitam-se as taxas aos princpios

gerais que informam a atividade tributria
do Estado.

Convm uma palavra, contudo, sobre a

capacidade contributiva, pela refrao
especial que ganha no campo das taxas. O

79
 fato fundamental que este princpio da
capacidade contributiva no leva nessa
modalidade tributria s mesmas
conseqncias que produz no campo dos
impostos. . .

As taxas, como j vimos, atrelam-se a uma

atividade cuja prtica pelo Estado
pressuposto necessrio da sua cobrana.
Portanto, o seu montante deve guardar
correspondncia com o custo dessa
atividade. No entretanto, reconhecido o
fato de que esse clculo no fcil de ser
feito. Da falarem os autores no princpio
da razoabilidade, o que significa dizer que,
embora aceita uma fixao um tanto
discricionria, esta, contudo, no pode, de
forma alguma exorbitar do tipo e da
quantidade de trabalho que o contribuinte,
no fundo, est contraprestando (in ob.
cit., pg. 152).

preciso deixar claro que o posicionamento ora

exposto, porque representa mero labor interpretativo de quem no est
credenciado pelo sistema jurdico para a edio de normas jurdicas,
depende para a sua vinculabilidade ser acatado pelo Poder Judicirio. At o
posicionamento deste, o que se tem a aplicao da Lei n 9.961/00, tal
como consta de seu texto, inclusive com o exerccio do chamado poder

80
regulamentar, porque princpio jurdico o da presuno de validade da
norma jurdica.

Insista-se, pois, que toda interpretao jurdica

constitui mera tese, sem efeitos vinculantes, da porque sem a manifestao
do Poder Judicirio a presuno de validade das normas jurdicas. Ou
seja: o contedo normativo inconstitucional s pode ser afastado por meio
de argio judicial da inconstitucionalidade da norma, prevalecendo
enquanto no advier esta declarao de sua invalidade, a presuno de
constitucionalidade, e esta declarao s o Poder Judicirio tem
competncia para faz-la, e para tanto dever ser provocado pela
distribuio das aes processuais pertinentes.

Esse o nosso entendimento.

JOS GERALDO JARDIM MUNHZ

OAB/SP N 133.714

81