LA MODERNA RESPONSABILIDAD
EXTRA CONTRACTUAL
CAPITULO I
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ble, el causante, el empleador, el dueo del animal, el asegurador, etc.).
Sin embargo, no es posible desplazar el peso econmico del dao sufrido
por la vfctima y colocarlo sobre otra persona si no existe alguna buena
razn para que sta otra lo soporte. Notemos que obligar a una persona a
cubrir los daos de un accidente equivale a convertirlo en vctima; y si
las vctimas son tratadas con simpata por el Derecho Civil, no podemos
aumentar el nmero de ellas creando, paralelamente a la vctima directa o
fsica, otra vctima de carcter econmico. De ah que el Derecho haya
explorado ciertos principios que permiten justificar la transferencia del
peso econmico del dao.
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dao. Este es el sentido moral de la responsabilidad: si el dao no poda
ser evitado por ese individuo en particular en esas circunstancias detenni-
nadas. no hay moralmente culpa.
30. Ct. p. Henr y Len MAZEAUD y Andr TUNe: Trait Thorique el Pratique de
la Responsabilit Civile Dlieruelle el Contractuelle. T.l. 6a. ed. Editions
Montchrestien. Paris. 1965. No. 419, p. 491.
31. Op. cit .. No. 420, p. 492.
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mente a las conductas antes que a las motivaciones, a los comportamien-
tos socialmente esperados antes que a las posibilidades especficas de
cada individuo. El Derecho, sin abandonar todava la nocin de culpa
sino para hacerla jurdicamente viable, invent la ficcin del "hombre ra-
zonable". construida mticamente sobre la idea del "buen padre de fami-
lia" romano: se trata de un prototipo de ser humano que acta siempre en
la forma ms adecuada, dentro de lo razonable; y este hombre inventado
se convierte en modelo o patrn para juzgar la conducta de los hombres
reales.
33. Sandro SCHlPANI: Responsabilita "ex /ege Aquilia". Criteri di lmputazione e Pro-
blema della "culpa". O. Oiappicheli. Tocino, 1969, p. 124. Vid. tambin supra No.
5.
34. Henri y Len MAZEAUD y Andrt TUNC: Op. cit., Nos. 420-423. pp. 491-495.
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Notemos que estamos aqu ante una nocin objetiva de culpa. Y
que bien puede suceder que el causante no tenga culpa desde el punto de
vista moral porque no pudo hacer ms; pero que, sin embargo" tenga
"culpa" jurdicamente hablando por no haber actuado de acuerdo al
standard.
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tivista domina en el curso de los siglos. Realiza una confusin entre los
puntos de vista penal y civil, y es verdaderamente arcaica en una poca
como la actual en que el problema de la responsabilidad no puede ser
una simple cuestin de consciencia sino tambin de orden econmico". Y
conclua con una suerte de declaracin de guerra al subjetivismo: "No
concibo el sistema tradicional. Entiendo menos la lucha para sostenerlo.
Este sistema no es social, ni cristiano, ni justo"35.
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del dafio. La discusin sobre la culpa 110 requiere ya ser planteada por el
demandante (como en la formulacin clsica del principio subjetivista) ni
tampoco puede ser alegada por el demandante para liberarse de responsa-
bilidad (como suceda en la inversin de la carga de la prueba): demos-
trado el dao, el causante queda obligado a repararlo.
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caso de daos producidos mediante bienes o actividades peligrosas) por-
que "los actos humanos estn sometidos a juicios estimativos, de mrito
y de demrito, segn que se procede bien o mal, pues la vida humana no
est regida por la ley de causalidad. sino que tiene un sentido teleol-
gico. ya que de (ltra manera no habra manera de calificar al ser humano
como un sujeto de responsabilidad tica"'7.
31. Jos LEON BARANDIARAN: Curflo del Acto Jurldico. con referencia al Proyecto
de Cdigo Civil Peruano. Lima, 1983. p. 75.
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Por consiguiente, la teora objetiva as fundamentada se convertfa
ya sea en un expediente para obtener la reparacin de la vctima a cual-
quier precio terico, sin preocuparse mayormente de la justificacin para
que tal persona en particular sea obligada a pagar el dao, ya sea -para-
djicamente- en un medio para eliminar la responsabilidad
extracontracrual e impedir la reparacin de las vctimas si llegamos a la
conclusin de que todos realizamos de alguna manera actividades
riesgosas en nuestro propio beneficio por lo que debemos asumir perso-
nalmente tales riesgos.
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tracontractual como una relacin interindividuaJ, sin considerar los aspec-
tos sociales que entran en juego. El sistema de la responsabilidad extra-
contractual, ya sea que se adopte el principio subjetivo o el objetivo,
opera como un interruptor de corriente, con slo dos puntos: off (el peso
econmico pennanece en la vctima porque no se reconoce responsabili-
dad en el causante) y on (el peso econmico se traslada al causante por-
que se establece la responsabilidad de ste). Sin embargo, en gran parte
de los accidentes actuales parecera que la sociedad toda debe ser de al-
guna manera responsabilizada y el problema no puede quedarse dentro de
los estrechos lmites de la relacin causante-vctima sino que tiene que
procesarse socialmente.
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Esta participacin de la sociedad en la comisin del dao -que
lleva a diluir socialmente la idea de culpa del causante directo- es parti-
cularmente patente cuando advertimos que, en muchos casos, la sociedad
pudo disponer las cosas de manera de evitar que se produzca el dao,
pero no lo hizo porque esperaba obtener ciertos beneficios del riesgo.
Los accidentes no seran dainos si la sociedad adoptara ciertas medidas
de precaucin. Por ejemplo, no habran accidentes de automvil si se
prohibiera el uso de automviles. O. menos radicalmente, los accidentes
automovilsticos no causaran prcticamente dao alguno si se establecie-
ra que no pueden circular automviles que rueden a ms de 10 km. por
hora y que no cuenten con bandas de algodn y de jebe en todo su con-
torno que hagan inofensivas las colisiones. Es posible evitar as casi to-
talmente las muertes producidas con ocasin del trnsito vehicular. Pero
la sociedad no quiere hacerlo porque prefiere que se produzca un cierto
porcentaje de muertes -estadsticamente inevitables si no adoptamos las
precauciones sociales antes mencionadas- para que la sociedad pueda
disfrutar de las ventajas de la velocidad.
38. Guido CALABRESI: Some thoughts on risk distribUlion and ,he law of Tom. 70
The Yale Law Journal 499 (1961).
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los daos en los ms ricos, en quienes estn en mejor posibilidad de pa-
garlos. Esto nos llevara a una suerte de justicia "a la Robin Hood"; qui-
tarle a los ricos para darle a los pobres, sin ms justificacin que el he-
cho de que unos son ricos y los otros pobres. Esta sera la teora del
"bolsillo grande" (deep pocker o long purse justification)39. Una segunda
acepcin nos conduce a la idea de que los que crean un riesgo deben so-
portar sus consecuencias, cualquiera que sea su grado de riqueza. Esto
nos remite a la teofa del riesgo creado que hemos mencionado al hablar
de la teona de la responsabilidad objetiva40 Una tercera acepcin consis-
te en diluir el peso econmico del dao, intersubjetivamente e intertem-
poralmente, de manera que el "responsable" no sea una nueva vctima,
desde el punto de vista econmico.
39. Una discusin ms detallada de ese tema puede leerse in/m. No. 24.
40. Supra, No. 15.
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grave alergia que exige un costoso tratamiento mdico y la imposibilita
para concumr a su trabajo por varios das.
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inexcusable del fabricante se diluye entre la sociedad toda que consume
estos productos y que paga un precio que incluye el monto de las even-
tuales compensaciones por los daos causados.
20. La difusin del riesgo a travs del seguro. El mecanismo del segu-
ro es similar al descrito anteriormente. pero tiene un mayor grado de
institucionalizacin. Aqu la difusin de la carga econmica del dao se
realiza a travs de un seguro obligatorio para aquellos riesgos de carcter
rutinario fcilmente identificables y categorizables, tales como los acci-
dentes de automviles.
21. Difusin del riesgo y prevencin del dao. Claro est que es preci-
so tener en cuenta, adicionalmente al propsito reparativo de la responsa-
bilidad extracontractual, los efectos erradicativos. En verdad, aun cuando
en nuestra opinin la erradicacin del riesgo no constituye la funcin
principal de la responsabilidad extracontractual, no puede negarse tampo-
co que este mecanismo jurdico puede contribuir de manera bastante im-
portante a lograr ese otro objetivo social.
41. Vid. infTa. No. 31. donde se hace la explicacin de estos tnninos de CALABRESI
dentro del contellto de su planteamiento.
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gn tipo de incomodidad debe ser sentida por aqullos que ms fcilmen-
te podran evitar la produccin del riesgo, a fin de incentivar en ellos una
actitud que lleve a controlar al mximo tal produccin. De ello deduci-
mos que cuando menos el importe de las primas de seguros debe ser car-
gado a ese tipo de actores de la vida social
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usuario por caminos ajenos al mercado. Esto ltimo sucede cuando el
productor del bien o servicio no toma en cuenta la posibilidad de acci-
dentes derivados de su actividad productiva y el sistema de responsabili-
dad extracontractual remite estos costos a otras personas (la propia vcti-
ma, un tercero o, slo en ciertas circunstancias, el propio productor). El
Derecho debe, ms bien, obligar a una "internatizacin" de los costos,
.e., a exigir que cada productor contabilice las posibilidades de acciden-
tes derivadas del riesgo del bien o servicio, de manera que incidan en su
precio final.
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A todo ello hay que agregar que, para ciertas personas, las primas
no son transferibles porque las actividades econmicas que realizan tie-
nen precios rgidos que no permiten un aumento fcil. Por ejemplo, el
propietario de un automvil que es empleado y no empresario, tendr di-
ficultades para exigir un mayor sueldo atendiendo a este mayor costo de
las primas. Pero tambin tendrn esta misma dificultad algunos empresa-
rios que no pueden aumentar proporcionalmente el precio de los bienes o
servicios que producen debido a limitaciones del propio mercado o a me-
didas administrativas. En principio, siempre que el mercado no es perfec-
to, la incidencia de la prima de seguro tiende a quedarse en quien est
obligado a contratar el seguro. En estos casos, el mecanismo del seguro
cumple su papel de difundir la mayor parte del peso econmico del dao
cuando menos entre el total de los asegurados; pero ese peso residual
constituido por la prima misma de seguro queda en quien mejor podra
evitar la produccin de estos daos y as tiende a erradicarlos. Por consi-
guiente, podra argumentarse que la ausencia de un mercado perfecto
hace an ms eficaz la solucin a travs del seguro porque logra estable-
cer una proporcionalidad entre dos propsitos sociales que podran pre-
sentarse como contrapuestos: de un lado, la disolucin o difusin del
dao debido a que se tiene consciencia de su carcter social; de otro
lado, la erradicacin de las fuentes de daos, debido a que tambin se
tiene consciencia de que, aun cuando el riesgo ha sido creado socialmen-
te, hay contribucin de algunos individuos que, pudiendo adoptar ciertas
precauciones, no Jo hacen.
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un mnimo de revisin tcnica anual de sus vehculos, etc. Todo ello no
tiene Olro objeto que evitar que Se incrementen innecesaria o intolerable-
mente los riesgos sociales. La prevencin del dao est. pues, fundamen-
talmente a cargo de normas ajenas al Derecho Civil.
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dente en sus aspectos anecdticos, mientras que la percepcin actual lo
ve como un fenmeno recurrente y medible estadsticamente'5.
46. Opinin del doctor Manuel Augusto OLAECHEA en el seno de las discusiones de
la Comisin Reformadora que prepar el proyecto de lo que sera el Cdigo Civil
de 1936. Esta opinin ha sido recogida por el Presidente de dicha Comisin, Juan
Jos CALLE, en su obra Cdigo Civil del Per, Lima, 1928, p. 702, nota al artcu-
lo 2191.
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nocin de culpa y ms adaptada a las necesidades de la moderna socie-
dad de mercado que aspira a internalizar y contabilizar ms rigurosamen-
te sus costos de produccin y a desarrollar ms eficazmente la gestin
empresarial. An cuando la idea que se hace OLAECHEA de esta repar-
ticin de los riesgos aparece todava muy teida por la responsabilidad
objetiva, no cabe duda de que se trataba de un buen comienzo. Sin em-
bargo, los aos treinta en el Per constituan todava un horizonte muy
temprano para hablar de estas sofisticadas soluciones de las modernas so-
ciedades industriales. Por ese motivo, el articulado del Cdigo Civil de
1936 no reflej estas nuevas tendencias que posiblemente s610 el doctor
OLAECHEA conoca y apreciaba en todo su valor.
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reparar daos, simplemente abandonaron el terreno considerando que ha-
ba sido capturado irremisiblemente por el Derecho Laboral (que para el
civilista clsico est ms cerca del Derecho Pblico que el Derecho Pri-
vado) y/o por el Derecho Administrativo. En esta forma, una de las ms
importantes reas de la responsabilidad extrancontractual qued fuera del
Cdigo Civil, consolndose los juristas civilistas por el hecho de que "la
legislacin especial sobre accidentes de trabajo deja subsistente la doctri-
na del derecho comn que se refiere a la obligacin de indemnizar en los
casos de culpa o de negligencia"47.
47. Vid. Juan Jos CALLE: C6digo Civil del Per. Lima. 1928, p. 710.
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