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TITULO II

LA MODERNA RESPONSABILIDAD
EXTRA CONTRACTUAL
CAPITULO I

LAS TENDENCIAS EN BOGA


9. Teoras justificatorias del desplazamiento del daio. La comproba-
cin de que la responsabilidad extracontractual es una institucin histri-
ca y de que sus principios no son universales sino que responden a las
preocupaciones de una poca, nos devuelve la capacidad de juicio. Dado
que estos principios organizativos de la institucin surgen en funcin de
una problemtica concreta, es importante evaluar el principio que intro-
duciremos en un nuevo Cdigo en funcin de las circunstancias de la
vida social en las que se aplicar: deber rcspumlel a las realidades, con-
vicciones y problemas de nuestra poca y no a las preocupaciones de los
romanos (quienes, por otra parte, como excelentes juristas, eran muy
conscientes de sus circunstancias inmediatas, a diferencia de algunos de
sus modernos admiradores).

Ahora bien, la responsabilidad extracontractual moderna es un me-


canismo que persigue ante todo reparar econmicamente un dao. En
otras palabras, cuando una persona ha sufrido un dao sin justificacin.
el Derecho quiere que los aspectos materiales de este dafio le sean alivia-
dos mediante el traslado de su carga econmica a otro o a otros indivi-
duos. Los autores coinciden en que la moderna responsabilidad
extracontractual coloca el acento en la reparacin de la vctima antes que
en el castigo del culpable: el automovilista imprudente puede ser sancio-
nado con multas -aun si no ha llegado a producir daos- o eventual-
mente con sanciones penales si su conducta ha sido particularmente gra-
ve; pero el Derecho Civil se ocupa fundamentalmente de reparar a la vc-
tima, persigue el resarcimiento econmico de quien sufri el dao. inde-
pendientemente de que el causante merezca un castigo o no.

Como puede advertirse, resarcir es desplazar el peso econmico del


dao: liberar de ste a la vfctima y colocrselo a otra persona (el culpa-

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ble, el causante, el empleador, el dueo del animal, el asegurador, etc.).
Sin embargo, no es posible desplazar el peso econmico del dao sufrido
por la vfctima y colocarlo sobre otra persona si no existe alguna buena
razn para que sta otra lo soporte. Notemos que obligar a una persona a
cubrir los daos de un accidente equivale a convertirlo en vctima; y si
las vctimas son tratadas con simpata por el Derecho Civil, no podemos
aumentar el nmero de ellas creando, paralelamente a la vctima directa o
fsica, otra vctima de carcter econmico. De ah que el Derecho haya
explorado ciertos principios que permiten justificar la transferencia del
peso econmico del dao.

10. La culpa. La primera de estas teoras justificatorias -que corres-


ponde a la mentalidad liberal predominante en la poca en que nace la
responsabiJidad extracontractual moderna- es la llamada responsabilidad
por culpa o responsabilidad subjetiva, segn la cual el peso econmico
del dao debe trasladarse al causante si ste ha obrado dolosamente o
con imprudencia o descuido.

De acuerdo a este principio, cuando miramos en derredor desde la


perspectiva de la vctima que busca satisfaccin, al primero que encontra-
mos es al causante del dao; y si este causante no obr con la diligencia
adecuada, el perjuicio econmico debe trasladrsele porque el dao no se
hubiera producido si no hubiera sido por su intervencin negligente o im-
prudente. El causante decidi no tomar las precauciones debidas (es
decir, pudo hacerlo y no lo hizo); y, como consecuencia de esta impru-
dencia o negligencia, debe asumir los efectos nocivos que se deriven de
esa conducta. Hay un acento en el rol de la voluntad y de la libertad in-
dividual, que se manifiesta an a travs de la negligencia. Existe, pues,
una buena razn para el desplazamiento del oneris econmico. Si, por el
contrario, el dao se produjo debido a circunstancias fortuitas que esca-
paban al control de la voluntad del causante, no ex.iste justificacin para
hacerlo responsable y, no habiendo ninguna otra persona en quien hacer
recaer dicha carga econmica, sta tiene que ser soportada exclusivamen-
te por la vctima.

11. Las sutilezas de la subjetividad. La teora subjetiva, heredera mo-


derna de las reflex.iones medievales sobre el pecado, ofreci desde el pri-
mer momento muchas dificultades.

En trminos rigurosos, se es culpable subjetivamente cuando no se


han adoptado las medidas que estaban al alcance del sujeto para evitar el

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dao. Este es el sentido moral de la responsabilidad: si el dao no poda
ser evitado por ese individuo en particular en esas circunstancias detenni-
nadas. no hay moralmente culpa.

Algunos autores alemanes, en un prurito de rigor y de escrpulos,


pretendieron trasladar al Derecho este concepto de culpa derivado de la
moral, absolutamente subjetivo y casufstico. BRODMANN sostuvo que
"Para haber tenido la obligacin de evitar un dao. hay que haber tenido
tambin la posibilidad de evitarlo. Pero el deber de un individuo est en
proporcin a su inteligencia. A nadie puede pedrsele que sea ms listo
de Jo que Dios lo ha hecho"30.

De esta manera la responsabilidad resulta relativizada e indivi-


dualizada. sujeta a las posibilidades psicolgicas. fsicas. culturales y qui-
z hasta econmicas de cada individuo en particular. Pero de esta manera
tambin la investigacin de la culpa se hace muy difcil. El anlisis jurf-
dico se transforma prcticamente en un anlisis psicolgico: lo que pu-
diera ser evitado por algunos individuos de reflejos ms rpidos quiz no
puede ser evitado por quien tiene reflejos ms lentos; luego ste ltimo
no es culpable en tales circunstancias. aunque en las mismas circunstan-
cias el primero s lo serfa.

La evaluacin de la culpa moral requiere un esprit de fines se que


excede la capacidad de investigacin del Derecho y lo vuelve inoperante.
Ya en la Edad Media, un juez ingls. con ese espritu pragmtico y esa
nota de humor propios del genio anglosajn. deca a este respecto que "el
pensamiento humano no debe ser investigado judicialmente, porque ni el
mismo Diablo sabe lo que piensan los hombres"31.

12. La culpa objetiva31 Estas dificultades para introducirse en el alma


de los hombres han obligado al Derecho a reducir su anlisis de la culpa
a niveles ms groseros pero ms objetivos. que atienden fundamental-

30. Ct. p. Henr y Len MAZEAUD y Andr TUNe: Trait Thorique el Pratique de
la Responsabilit Civile Dlieruelle el Contractuelle. T.l. 6a. ed. Editions
Montchrestien. Paris. 1965. No. 419, p. 491.
31. Op. cit .. No. 420, p. 492.

32. Respecto de la distincin entre la culpa in abstracto (objetiva) y la culpa in con-


creto subjetiva), vid. infra. Nos. 50-56.

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mente a las conductas antes que a las motivaciones, a los comportamien-
tos socialmente esperados antes que a las posibilidades especficas de
cada individuo. El Derecho, sin abandonar todava la nocin de culpa
sino para hacerla jurdicamente viable, invent la ficcin del "hombre ra-
zonable". construida mticamente sobre la idea del "buen padre de fami-
lia" romano: se trata de un prototipo de ser humano que acta siempre en
la forma ms adecuada, dentro de lo razonable; y este hombre inventado
se convierte en modelo o patrn para juzgar la conducta de los hombres
reales.

Ya el Derecho Romano haba advertido que la aplicacin de una


culpa estrictamente subjetiva e individualizada era prcticamente imposi-
ble: en la medida en que avanza la idea de culpae sobre la idea ms ob-
jetiva de inuriae. "no se procede caso por caso a la investigacin de
aquello que explca la participacin de la voluntad efectiva del sujeto
sino que se traza un modelo, un deber ser .que quita contenido en el pla-
no psicolgico a la referencia a la facultad intelectiva y volitiva")).

An cuando una parte de la doctrina alemana todava acoge la idea


de la apreciacin de una culpa in concreto, la doctrina francesa y la doc
trina anglosajona se inclinan por la apreciacin de la culpa in abstracto"YI,
es decir, sin referencia al sujeto especfico concreto, sino a una nocin
abstracta de hombre-tipo a la que los franceses, siguiendo la tradicin
romanista. llaman "el buen padre de familia" y los anglosajones llaman
"el hombre razonable" (el que ejerce un reasonable carel. Es asf como,
ante un accidente, no se trata de preguntarse si esa persona en particular
que es el causante tena -l mismo- la posibilidad de evitar el dao,
sino que simplemente comparamos su conducta con la que habra tenido
en esas circunstancias un hombre razonable, un buen padre de familia. Si
hay discrepancias entre la conducta real y la conducta "modelo", ese cau-
sante es "culpable", luego responsable.

33. Sandro SCHlPANI: Responsabilita "ex /ege Aquilia". Criteri di lmputazione e Pro-
blema della "culpa". O. Oiappicheli. Tocino, 1969, p. 124. Vid. tambin supra No.
5.
34. Henri y Len MAZEAUD y Andrt TUNC: Op. cit., Nos. 420-423. pp. 491-495.

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Notemos que estamos aqu ante una nocin objetiva de culpa. Y
que bien puede suceder que el causante no tenga culpa desde el punto de
vista moral porque no pudo hacer ms; pero que, sin embargo" tenga
"culpa" jurdicamente hablando por no haber actuado de acuerdo al
standard.

13. Dificultades de la culpa en general. La teora de la responsabilidad


subjetiva como nica explicacin de la obligacin de reparar era quiz
discutible como principio desde que fue ideada; pero cuando menos po-
da funcionar adecuadamente -con la "correccin" de la objetividad en
la culpa- dentro de un mundo todava simple como el de los siglos pa-
sados, donde los riesgos de accidentes eran pocos y de una naturaleza tal
que la negligencia poda ser fcilmente establecida.

Pero la industrializacin. las innovaciones tecnolgicas, el incre-


mento de las velocidades y de los poderes para hacer cosas. originaron
una verdadera inflacin de riesgos en el mundo contemporneo. Adems,
los nuevos riesgos tienen una naturaleza elusiva debido t. su complejidad
y no permiten identificar con facilidad al culpable, si exist/' alguno.
Cmo pedirle a los parientes de las vctimas de un accidente de avia-
cin que prueben que el piloto actu con negligencia (aun c,ar.do sta
sea objetivamente considerada), para tener derecho a una indemnizacin?
Cmo exigir que la persona que se intoxic con un producto defectuoso
pruebe que el fabricante fue negligente 0 imprudente en su elaboracin?
En circunstancias tajes, la investigacin de la culpa se converta - 8 pe-
sar del objetivizante recurso a la comparad6n con el patrn de conducta
esperada- en un expediente engorroso, costoso y a veces insuperable
que conduca. por lo general, a que las vctimas no alcanzaran resarci-
miento alguno.

En el Per, un jurista de mirada aguda y larga denunci tem-


pranamente las dificultades de mantener el principio de )a culpa en todos
los casos. Manuel Augusto OLAECHEA. ponente del ttulo correspon-
diente del Cdigo de 1936, deca (sin ser debidamente escuchado): "Si se
examina el proceso de las ideas jurdicas. observamos una interesante
evolucin: la responsabilidad principia por tener en Roma un carcter
netamente objetivo y poco a poco incide en el concepto de impu-
tabilidad: la falta, vale decir la culpa. sirve de base a )a doctrina, que
queda as transformada de real en subjetiva. La culpa aquiliana o el cuasi
delito traduce una especie de pecado jurdico. Esta concepcin subje-

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tivista domina en el curso de los siglos. Realiza una confusin entre los
puntos de vista penal y civil, y es verdaderamente arcaica en una poca
como la actual en que el problema de la responsabilidad no puede ser
una simple cuestin de consciencia sino tambin de orden econmico". Y
conclua con una suerte de declaracin de guerra al subjetivismo: "No
concibo el sistema tradicional. Entiendo menos la lucha para sostenerlo.
Este sistema no es social, ni cristiano, ni justo"35.

14. Hacia una objetivacin de la responsabilidad. Todo ello llev a


una mayor objetivacin de la responsabilidad por dos caminos: uno ms
tmido, ms tradicional; otro ms osado, pero tambin ms espinoso.

El primer camino pretendi mantener la fidelidad al principio de la


culpa. Ya hemos visto cmo este principio haba sufrido una primera
objetivacin casi de inmediato al establecer el patrn objetivo del hombre
razonable; podamos hablar as de una "culpa objetiva". Ante las nuevas
dificultades se da un paso ms all y se establece que la carga de la
prueba corresponde a quien pretende liberarse de la responsabilidad: es
ste quien debe acreditar que obr sin culpa. As, esta rea del Derecho
crea una grave ex:cepcin al principio que sostiene que es el demandante
quien debe probar lo que afirma. La teora subjetiva clsica establecfa
que la vctima deba probar la existencia del dao y adems la culpa del
causante que justificaba que se le trasladara las consecuencias econmi-
cas de tal dao. En cambio, a partir de la inversin de la carga de tal
prueba, la vctima se limita a probar el dao y el hecho de que una de-
terminada persona fue causante del mismo; y es el causante quien debe
probar la ausencia de culpa de su parte si quiere evitar el pago de una
indemnizacin. Ntese cmo la inversin de la carga de la prueba funcio-
na como una presuncin iuris tantum generalizada de culpa: todo causan-
te es, de primera intencin, culpable.

El segundo camino adopt una direccin parecida, pero intent for-


mularla como un nuevo principio de responsabilidad. Esta nueva for-
mulacin del principio de responsabilidad fue denominada "responsabili-
dad objetiva" porque slo atiende a los hechos del caso (al nexo causal)
sin que sea necesario preguntarse por la paternidad moral -la culpa-

35. Manuel Augusto OLAECHEA: El problema de la Responsabilidad


E.J:tracontractual en el nuevo Cdigo Civil. Lima.

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del dafio. La discusin sobre la culpa 110 requiere ya ser planteada por el
demandante (como en la formulacin clsica del principio subjetivista) ni
tampoco puede ser alegada por el demandante para liberarse de responsa-
bilidad (como suceda en la inversin de la carga de la prueba): demos-
trado el dao, el causante queda obligado a repararlo.

Evidentemente, este nuevo principio facilit en forma extraordinaria


la reparacin de las vctimas, sin que stas tuvieran que recurrir a proe-
zas judiciales en materia de probanza ni a farragosos juicios en los que
la bizantina discusin sobre la culpa apareca como un engorroso leit
motiv que retardaba el pago de la justa compensacin, ya sea porque fue-
ra planteada por el propio demandante como fundamento de su accin
(responsabilidad subjetiva sin inversin de la carga de la prueba), ya sea
porque fuera planteada por el demandado como defensa (responsabilidad
subjetiva con inversin de la carga de la prueba).

15. Dificultades de la responsabilidad objetiva. Sin embargo. la respon-


sabilidad objetiva no resolvi de manera adecuada el problema moral y
filosfico de explicar la razn o justificacin por la que el causante tena
que convertirse en segunda vfctima (de carcter econmico) del acciden-
te, aun en los casos en que ste puede probar que no tuvo culpa alguna.

Es por ello que algunos juristas conservadores, aun cuando eran


conscientes de la necesidad de reformular el principio liberal de respon-
sabilidad, se resist(an a abandonar la idea de culpa porque, desde su pun-
to de vista individualista, esto significaba el abandono de toda eticidad
en la apreciacin de la conducta. Georges RIPERT, por ejemplo, en el
Prefacio al libro de SA VATIER, expresa su nostalgia por la culpa en es-
tas palabras: "Escriben los juristas: debemos abandonar la idea de culpa,
es una idea anticuada, el progreso la ha substituido por la idea del riesgo.
Se atreveran a escribir: debemos abandonar la idea de que el hombre
debe comportarse bien y decirle: 'Prtate como quieras, a tus propios
riesgos y peligros, pero si daas a otro tendrs que pagar'? Sin embargo.
eso es lo que ensean y creen firmemente quienes ayudan de esta manera
al progreso del Derecho"36. Entre nosotros, Jos LEON BARANDIARAN
defiende la necesidad de la culpa (aunque admite excepciones para el

36. Oeorges RIPERT en el Prefacio al libro de Ren SA V ATlER: Trait de la


Responsabilri e/vile en Droit Fran~ais. T.I. L.O.DJ. Pars, 1951, p. IX.

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caso de daos producidos mediante bienes o actividades peligrosas) por-
que "los actos humanos estn sometidos a juicios estimativos, de mrito
y de demrito, segn que se procede bien o mal, pues la vida humana no
est regida por la ley de causalidad. sino que tiene un sentido teleol-
gico. ya que de (ltra manera no habra manera de calificar al ser humano
como un sujeto de responsabilidad tica"'7.

Es de advertirse que de alguna manera la responsabilidad objetiva


tiene todava algn fundamento en la culpa; slo que atribuye culpa a
todo causante y no le da oportunidad de demostrar lo contrario. As la
responsabilidad objetiva es una suerte de presuncin iuri~ el de iure de
culpa generalizada. Pero este mismo resabio de culpa es 10 que la hace
ininteligible: si en principio se paga porque se es culpable, por qu no
se nos permite demostrar que no 10 somos? La responsabilidad objetiva
impone una culpa irrefutable sobre todo causante; lo que parece contra-
dictorio y hasta inmoral.

En vista de ello, algunos juristas pretendieron fundarla moralmente


en el riesgo creado por el causante: el que realiza una actividad para be-
neficio propio (en sentido lato y no comercial), est creando un riesgo y
debe responder por l. Pero si bien esta teona puede tener mayor aplica-
cin en el caso de ciertas actividades (plantas de energfa nuclear u otras
anormalmente riesgosas), no parece justificar adecuadamente la responsa-
bilidad objetiva en los accidentes rutinarios -aunque sean producidos
con bienes o actividades riesgosos- donde tanto el causante como la
vctima se han colocado en situacin de riesgo en su propio provecho: el
conductor que se dirige en su vehculo a su oficina y el peatn que sale
de su casa y cruza la autopista para comprar una botella de cerveza, am-
bos realizan actividades que crean riesgos en provecho de ellos mismos;
y no parecera que hubiera razn slida alguna para preferir a uno a cos-
ta del otro. La nica respuesta a esta objecin consiste en ingresar en una
casustica muy compleja para establecer cules actividades son "ms"
generadoras de riesgos que otras. Pero por ese camino podemos perder-
nos en sutilezas de apreciacin tan complicadas y escolsticas como la
evaluacin de la culpa y, en algunos casos, entrar en un callejn sin sali-
da.

31. Jos LEON BARANDIARAN: Curflo del Acto Jurldico. con referencia al Proyecto
de Cdigo Civil Peruano. Lima, 1983. p. 75.

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Por consiguiente, la teora objetiva as fundamentada se convertfa
ya sea en un expediente para obtener la reparacin de la vctima a cual-
quier precio terico, sin preocuparse mayormente de la justificacin para
que tal persona en particular sea obligada a pagar el dao, ya sea -para-
djicamente- en un medio para eliminar la responsabilidad
extracontracrual e impedir la reparacin de las vctimas si llegamos a la
conclusin de que todos realizamos de alguna manera actividades
riesgosas en nuestro propio beneficio por lo que debemos asumir perso-
nalmente tales riesgos.

16. Enfasis en la vctima. Estas consideraciones dieron origen a una re-


flexin ms profunda de la responsabilidad extracontractual a la luz de
sus objetivos actuales y dentro de las circunstancias concretas en que se
producen los daos en el mundo contemporneo.

Es as como se tom ms acentuadamente consciencia de que la


responsabilidad extracontractual no tiene por objeto sancionar sino repa-
rar: por tanto, el centro de preocupacin est en la vctima y no en el
causante. Este ltimo ser sancionado administrativamente con multas o
suspensin de su licencia de conducir o podr ser quiz hasta enjuiciado
penal mente. Pero al Derecho Civil le interesa ms bien aliviar a la vcti-
ma en los aspectos econmicos del dao.

17. La responsabilidad de la sociedad. Por otra parte, se reconoci que


el peso de los daos producidos por dolo y culpa inexcusable debe recaer
sobre el culpable con el objeto de intimidar a quienes pudieran sentir la
tentacin de no adoptar las precauciones necesarias, sea por imprudencia
imperdonable, sea para evitar un mayor costo econmico o para obtener
una ventaja material. Pero tambin se advirti que paralelamente a esos
daos de "padre" claramente conocido existen actualmente un sinnmero
de accidentes que se producen aparentemente sin culpa de ninguna de las
partes y en cierta forma debido a que es la sociedad toda la que quiere
aprovechar ciertas ventajas tecnolgicas generadoras de riesgos.

En estos casos -que constituyen quiz la mayor parte de los acci-


dentes en el mundo actual- parecera que es tambin la sociedad toda la
que debe de alguna manera contribuir a la reparaci6n de la vctima. Sin
embargo, tanto la teora subjetiva como la teora objetiva s610 toman en
cuenta al causante directo y a la vctima: tratan la responsabilidad ex-

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tracontractual como una relacin interindividuaJ, sin considerar los aspec-
tos sociales que entran en juego. El sistema de la responsabilidad extra-
contractual, ya sea que se adopte el principio subjetivo o el objetivo,
opera como un interruptor de corriente, con slo dos puntos: off (el peso
econmico pennanece en la vctima porque no se reconoce responsabili-
dad en el causante) y on (el peso econmico se traslada al causante por-
que se establece la responsabilidad de ste). Sin embargo, en gran parte
de los accidentes actuales parecera que la sociedad toda debe ser de al-
guna manera responsabilizada y el problema no puede quedarse dentro de
los estrechos lmites de la relacin causante-vctima sino que tiene que
procesarse socialmente.

Tomemos el ejemplo de los accidentes de automvil. En la mayora


de los casos, los dos choferes consideran honestamente que la culpa es
del otro; el juez tiene muy graves escrpulos de consciencia para atribuir
la culpa a uno o a otro y finalmente opta por una responsabilidad com-
partida. Y es que, en realidad, quiz la culpa es de ambos o de ninguno:
aun cuando seamos los choferes ms diligentes del mundo, en muchos
momentos tenemos descuidos; y si uno de esos momentos coincide preci-
samente con el azar de que otro automvil se cruce ante nosotros, se pro-
duce un accidente. Por consiguiente, el accidente resulta una combinacin
entre una falla humana estadsticamente inevitable y el azar. Notemos
que si el azar no interviene en el momento del descuido colocando otro
automvil o un peatn delante, ni siquiera la teora subjetiva sanciona la
culpa presente en el descuido que efectivamente existi: si no ha habido
dao (es decir, intervencin del azar), el "culpable" de descuido no es
sancionado por la responsabilidad extracontractual; lo que prueba que el
sistema de responsabilidad extracontractual no est orientado a la sancin
de una faJta sino a la reparacin de un dao.

Podemos hablar todava seriamente de la culpa como elemento de-


cisivo de la responsabilidad cuando, a pesar de que existe un culpable
(alguien que ha cometido un descuido o una imprudencia), ste no es pe-
nalizado slo porque tuvo la suerte de no cometer ningn dao? La res-
ponsabilidad extracontractual s6lo entra en accin si existe vctima; 10
que significa que es la vctima el centro en torno al cual gira la respon-
sabilidad extracontractual (y no el culpable) y que es la reparacin lo que
constituye el objetivo fundamental de todo el sistema (y no la sancin).

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Esta participacin de la sociedad en la comisin del dao -que
lleva a diluir socialmente la idea de culpa del causante directo- es parti-
cularmente patente cuando advertimos que, en muchos casos, la sociedad
pudo disponer las cosas de manera de evitar que se produzca el dao,
pero no lo hizo porque esperaba obtener ciertos beneficios del riesgo.
Los accidentes no seran dainos si la sociedad adoptara ciertas medidas
de precaucin. Por ejemplo, no habran accidentes de automvil si se
prohibiera el uso de automviles. O. menos radicalmente, los accidentes
automovilsticos no causaran prcticamente dao alguno si se establecie-
ra que no pueden circular automviles que rueden a ms de 10 km. por
hora y que no cuenten con bandas de algodn y de jebe en todo su con-
torno que hagan inofensivas las colisiones. Es posible evitar as casi to-
talmente las muertes producidas con ocasin del trnsito vehicular. Pero
la sociedad no quiere hacerlo porque prefiere que se produzca un cierto
porcentaje de muertes -estadsticamente inevitables si no adoptamos las
precauciones sociales antes mencionadas- para que la sociedad pueda
disfrutar de las ventajas de la velocidad.

Por consiguiente -y siguiendo con el ejemplo anterior- no slo


los conductores de automviles sino la sociedad toda se beneficia tam-
bin con la existencia de vehculos rpidos. que son mayores productores
de riesgos pero que tienen ventajas indudables para la manera general de
vivir de todos los miembros del grupo social. Consecuentemente. si la
sociedad acepta el riesgo a cambio de los beneficios, debe compartir tam-
bin parte de la responsabilidad derivada de los accidentes rutinarios (no
producidos por dolo ni por culpa inexcusable).

18. La distribucin social del dao. Este tipo de reflexiones ha guiado


el pensamiento jurdico hasta la ms moderna teora de la responsabilidad
extracontractual, llamada de la distribucin o difusin social de los da-
os.

La distribucin social del dao ha sido tambin llamada por la doc-


trina "distribucin del riesgo" (rsk distribution). Sin embargo. a travs
de esta ltima expresin se pueden entender varias cosas diferentes38 De
un lado, puede pensarse que se trata simplemente de colocar la carga de

38. Guido CALABRESI: Some thoughts on risk distribUlion and ,he law of Tom. 70
The Yale Law Journal 499 (1961).

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los daos en los ms ricos, en quienes estn en mejor posibilidad de pa-
garlos. Esto nos llevara a una suerte de justicia "a la Robin Hood"; qui-
tarle a los ricos para darle a los pobres, sin ms justificacin que el he-
cho de que unos son ricos y los otros pobres. Esta sera la teora del
"bolsillo grande" (deep pocker o long purse justification)39. Una segunda
acepcin nos conduce a la idea de que los que crean un riesgo deben so-
portar sus consecuencias, cualquiera que sea su grado de riqueza. Esto
nos remite a la teofa del riesgo creado que hemos mencionado al hablar
de la teona de la responsabilidad objetiva40 Una tercera acepcin consis-
te en diluir el peso econmico del dao, intersubjetivamente e intertem-
poralmente, de manera que el "responsable" no sea una nueva vctima,
desde el punto de vista econmico.

Es esta tercera acepcin que nos interesa en particular y que consi-


deramos que constituye una posicin diferente frente al problema de la
responsabilidad por accidentes. Segn ella, no se trata ya de buscar a un
culpable a quien sancionar ni de crear por razones oscuras una nueva
vctima econmica frente a la vctima directa. De lo que se trata en esos
accidentes de la vida contempornea de carcter rutinario (lo que excluye
el dolo o la culpa inexcusable), es fundamentalmente de reparar a la VC-
tima y diluir en el todo social el impacto econmico del dao para que
nadie lo sufra en particular: la sociedad toda es responsable de los daos
rutinarios de la vida en comn y, consecuentemente, hay que trasladar el
costo de la indemnizacin a toda la sociedad.

Cmo lograr este propsito? A travs de dos poderosos medios de


difusin de los costos econmicos que ofrece la moderna sociedad de
mercado: el sistema de precios y la contratacin de seguros.

Explicaremos la utilizacin de cada uno de estos medios a travs de


sendos ejemplos.

19. La difusin del riesgo a travs del sistema de precios. Veamos el


caso de los daos causados por productos defectuosos: una persona utili-
za una crema de afeitar fabricada defectuosamente y sta le causa una

39. Una discusin ms detallada de ese tema puede leerse in/m. No. 24.
40. Supra, No. 15.

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grave alergia que exige un costoso tratamiento mdico y la imposibilita
para concumr a su trabajo por varios das.

La responsabilidad subjetiva clsica exigira que el consumidor,


adems de acreditar que el uso de tal crema le produjo la alergia, pruebe
que hubo negligencia en el fabricante de la crema; lo que constituye evi-
dentemente una labor ardua. La vertiente moderna de esa teora, que in-
vierte la carga de la prueba, atribuira responsabilidad de primera inten-
cin al fabricante; pero liberara a ste de culpa -y, consiguientemente,
de responsabilidad- si prueba que adopt todas las medidas razonables
de control en la fabricacin de los productos y que el defecto encontrado
posteriormente escapaba a sus posibilidades de conocimiento dentro de
los lmites de una vigilancia normal del proceso productivo. Por su parte,
la responsabilidad objetiva privilegiara a la vctima al punto de obligar
al fabricante a pagar una reparacin sin que su falta de culpa lo exonere;
pero la pretendida explicacin de que al fabricar tal crema de afeitar ese
fabricante cre un riesgo en su beneficio no es correcta, ya que el sujeto
que compr la crema para usarla tambin pens que se beneficiara con
tal uso.

La nueva teorfa de la distribucin social de los riesgos atribuira


tambin responsabilidad irrefutable al fabricante, pero basndola en razo-
nes muy distintas: el defecto del producto casi puede ser considerado
como un azar, porque nadie tiene realmente culpa de que exista (supo-
niendo que no haya mediado dolo ni culpa inexcusable); pero el fabrican-
te es la parte que est en mejores condiciones de diluir ese costo en el
todo social a travs de un incremento de los precios. En otras palabras,
el fabricante puede calcular el riesgo estadstico de que ciertos productos
salgan defectuosos a pesar de todo el control aplicado e incluir ese costo
probable en el precio del artfculo; de modo que todo el que compra la
crema de afeitar est de alguna manera garantizando la posibilidad de
una reparacin para aqul miembro de la comunidad de usuarios que tie-
ne la mala suerte de que le toque precisamente el producto defectuoso
que escap a todo control.

Como se puede apreciar, ese fabricante no es un "responsable" pro-


piamente dicho porque no se espera que l soporte ntegramente el peso
del dao; es ms bien un canal para difundir tal peso econmico entre la
sociedad a travs del sistema de precios. De esta manera, el riesgo social
de que alguna vez se produzcan artculos defectuosos sin dolo ni culpa

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inexcusable del fabricante se diluye entre la sociedad toda que consume
estos productos y que paga un precio que incluye el monto de las even-
tuales compensaciones por los daos causados.

20. La difusin del riesgo a travs del seguro. El mecanismo del segu-
ro es similar al descrito anteriormente. pero tiene un mayor grado de
institucionalizacin. Aqu la difusin de la carga econmica del dao se
realiza a travs de un seguro obligatorio para aquellos riesgos de carcter
rutinario fcilmente identificables y categorizables, tales como los acci-
dentes de automviles.

Este seguro pennite una adecuada satisfaccin de la vctima y una


eficiente difusin de) dao entre todos los asegurados a travs del pago
de las primas. No se trata ya de buscar culpables sino simplemente. acep-
tando que en los accidentes rutinarios no hay propiamente culpa de nadie
(en el sentido fuerte del trmino) y que la propia sociedad admite tales
riesgos para beneficiarse con las ventajas que conllevan, se persigue re-
parar a las vctimas dentro de un esfuerzo social institucionalizado, sin
producir una nueva vctima de carcter econmico: el "culpable" o el
"causante", segn se fundamente en la teora subjetivista o en la
objetivista; es decir, aqul que debe pagar individualmente el costo del
dao.

21. Difusin del riesgo y prevencin del dao. Claro est que es preci-
so tener en cuenta, adicionalmente al propsito reparativo de la responsa-
bilidad extracontractual, los efectos erradicativos. En verdad, aun cuando
en nuestra opinin la erradicacin del riesgo no constituye la funcin
principal de la responsabilidad extracontractual, no puede negarse tampo-
co que este mecanismo jurdico puede contribuir de manera bastante im-
portante a lograr ese otro objetivo social.

CALABRESI es quien, colocando el acento en la erradicacin, ha


pretendido conciliar este objetivo con la reparacin socialmente difundi-
da. Para este autor, no basta con eliminar los "costos secundarios" (repa-
rar el dao) del accidente sino que tambin es preciso intentar reducir los
"costos primarios". es decir, el accidente mismo41 Esto significa que al-

41. Vid. infTa. No. 31. donde se hace la explicacin de estos tnninos de CALABRESI
dentro del contellto de su planteamiento.

60
gn tipo de incomodidad debe ser sentida por aqullos que ms fcilmen-
te podran evitar la produccin del riesgo, a fin de incentivar en ellos una
actitud que lleve a controlar al mximo tal produccin. De ello deduci-
mos que cuando menos el importe de las primas de seguros debe ser car-
gado a ese tipo de actores de la vida social

Parecera que regresamos de esta manera nuevamente a la teora de


la responsabilidad objetiva por riesgo creado42 , as como a todas sus difi-
cultades. Sin embargo, la diferencia fundamental estriba en que, dentro
de la perspectiva que venimos desarrollando, el nfasis no est colocado
en la creacin fsica del riesgo sino en la posibilidad econmica de evi-
tarlo. En vez de una apreciacin gruesa y emprica sobre si crea ms
riesgo poner un automvil en circulacin o salir a caminar distradamente
por las calles, CALABRESI nos propone un sofisticado anlisis econmi-
co para determinar quines son los que deben asumir el pago del seguro.

El principio bsico consiste en que el costo de diluir los daos eco-


nmicos del accidente debe pasar a formar parte del costo de determina-
do bien o servicio que pudiera ser ofrecido con menos riesgos. El pro-
ductor se est beneficiando por el hecho de crear un riesgo y de no car-
garlo a sus costos, sino simplemente abandonarlo a los usuarios. Es ver-
dad que si el peso econmico del dao (es decir, el monto de las primas
del seguro, dentro del mundo actual) es incorporado al costo del bien o
servicio, el productor lo trasladar al precio y se resarcir de ello. Pero
su bien o servicio ser ms caro; y. a travs de la ley de la oferta y la
demanda, el pblico decidir si siempre tiene todava inters en tal bien
o servicio a su costo real, es decir, incluyendo su incidencia de daos
probables. Si el precio se eleva demasiado y disminuye la posibilidad de
venta del bien o servicio, el productor tendr inters en estudiar alternati-
vas que reduzcan la posibilidad de accidentes (costo primario) y, conse-
cuentemente, reduzcan las primas a pagar (costo secundario), lo que lo
llevar a una reduccin de sus costos de produccin.

Corno puede apreciarse, lo importante para que este mecanismo


erradicativo funcione es que no se permita al productor "extemalizar" sus
costos, es decir, retirarlos de su estructura de precios y trasladarlos al

42. Supra. No. 15.

61
usuario por caminos ajenos al mercado. Esto ltimo sucede cuando el
productor del bien o servicio no toma en cuenta la posibilidad de acci-
dentes derivados de su actividad productiva y el sistema de responsabili-
dad extracontractual remite estos costos a otras personas (la propia vcti-
ma, un tercero o, slo en ciertas circunstancias, el propio productor). El
Derecho debe, ms bien, obligar a una "internatizacin" de los costos,
.e., a exigir que cada productor contabilice las posibilidades de acciden-
tes derivadas del riesgo del bien o servicio, de manera que incidan en su
precio final.

Dentro de este marco conceptual es posible comprender por qu,


por ejemplo, los atropellos automovilsticos deben ser cubiertos por segu-
ros de los propietarios de automviles y no por seguros de los peatones.
Ambos sistemas podran resolver el problema de la difusin del riesgo: si
los propietarios de automviles son obligados a asegurarse, sern ellos
quienes cargarn ese costo adicional de las primas de seguro a las activi-
dades econmicas que ellos realizan y as difundirn el riesgo; si los pea-
tones son obligados a asegurarse, harn lo propio y tambin difundirn el
riesgo. Pero es indudable que el propietario de un automvil puede con-
tribuir ms fcilmente y a ms bajo costo a evitar daos a peatones, que
lo que pueden hacer los peatones mismos: los propietarios tienen un cier-
to control sobre la potencialidad riesgos a del automvil, ya que estn en
aptitud de revisar peridicamente sus frenos y su direccin, usar llantas
en buen estado, contratar choferes expertos, conducir a baja velocidad,
etc. Ahora bien, si por el contrario obligamos a los peatones a que se
aseguren y no a los automovilistas, el seguro del peatn no afectar el
costo de poseer y conducir un automvil; consiguientemente, los automo-
vilistas no tendrn inters en buscar alternativas (las medidas de precau-
cin antes mencionadas) que les reduzcan un costo que ellos no tienen.
En consecuencia, aun cuando la reparacin (el costo secundario) estara
garantizada, el accidente mismo (el costo primario) no sera controlado.
Esto hara adems que las primas de seguro del peatn fueran ms altas
de lo que podran ser si los automovilistas adoptaran precauciones. Por
otra parte. manejar automvil sera una actividad que se realizara por de-
bajo de su costo (ya que el costo de los accidentes habra sido transferi-
do al peatn) y ello sera un incentivo para el uso del automvil; lo que
a su vez aumentara los costos del peatn debido a que aumentaran las
primas en razn del incremento del nmero de automviles peligrosos.

62
A todo ello hay que agregar que, para ciertas personas, las primas
no son transferibles porque las actividades econmicas que realizan tie-
nen precios rgidos que no permiten un aumento fcil. Por ejemplo, el
propietario de un automvil que es empleado y no empresario, tendr di-
ficultades para exigir un mayor sueldo atendiendo a este mayor costo de
las primas. Pero tambin tendrn esta misma dificultad algunos empresa-
rios que no pueden aumentar proporcionalmente el precio de los bienes o
servicios que producen debido a limitaciones del propio mercado o a me-
didas administrativas. En principio, siempre que el mercado no es perfec-
to, la incidencia de la prima de seguro tiende a quedarse en quien est
obligado a contratar el seguro. En estos casos, el mecanismo del seguro
cumple su papel de difundir la mayor parte del peso econmico del dao
cuando menos entre el total de los asegurados; pero ese peso residual
constituido por la prima misma de seguro queda en quien mejor podra
evitar la produccin de estos daos y as tiende a erradicarlos. Por consi-
guiente, podra argumentarse que la ausencia de un mercado perfecto
hace an ms eficaz la solucin a travs del seguro porque logra estable-
cer una proporcionalidad entre dos propsitos sociales que podran pre-
sentarse como contrapuestos: de un lado, la disolucin o difusin del
dao debido a que se tiene consciencia de su carcter social; de otro
lado, la erradicacin de las fuentes de daos, debido a que tambin se
tiene consciencia de que, aun cuando el riesgo ha sido creado socialmen-
te, hay contribucin de algunos individuos que, pudiendo adoptar ciertas
precauciones, no Jo hacen.

Este efecto se hace an ms notorio si las Compaas de Seguros


establecen, como es usual, primas diferenciadas en razn del riesgo y de
las precauciones asumidas: quien no tenga accidentes en un ao, puede
pagar una prima menor en el ao siguiente; quien tiene su automvil en
mejores condiciones, puede tener tambin derecho a una reduccin de la
prima. En esta forma, la asignacin de la obligacin de asegurarse a
quien mejor puede controlar o atenuar el riesgo, cumple una funcin
erradican te.

Finalmente, insistimos en que la finalidad de la responsabilidad ex-


tracontractual es eminentemente reparativa. Por tanto, no debe esperarse
de eIla un papel erradicativo muy grande. Para cumplir este otro propsi-
to social, existen reas del Derecho ms eficientemente preparadas. Por
ejemplo, el Reglamento de Trnsito prev multas y otras sanciones para
quienes conduzcan a velocidad excesiva o para quienes no cumplan con

63
un mnimo de revisin tcnica anual de sus vehculos, etc. Todo ello no
tiene Olro objeto que evitar que Se incrementen innecesaria o intolerable-
mente los riesgos sociales. La prevencin del dao est. pues, fundamen-
talmente a cargo de normas ajenas al Derecho Civil.

22. Sistema y estadstica. Utilizando las categoras de STEINER, po-


drams decir que la percepcin clsica de la responsabilidad es didica,
mientras que la percepcin actual es sistmica y estadstictf3.

Por percepcin didica debemos entender aquella que configure el


accidente como un hecho que relaciona dos unidades individuales, como
un par: el "responsable" (culpable o causante, segn se trate de responsa-
bilidad subjetiva u objetiva) y la vctima. En este sentido, "par" no impli-
ca una relacin permanente o continua sino simplemente una vinculacin
de naturaleza correlativa, que puede tener un carcter absolutamente acci-
dentaL En cambio, la percepcin sistmica coloca a los diferentes partici-
pantes del accidente (causante, vctima, seguro, etc.) como partes interre-
lacionadas de un esquema ms amplio y social: son elementos de un con-
texto de relaciones entretejidas.

La visin didica es miope y no logra comprender adecuadamente


el accidente, porque el contexto social no deja de estar presente en ste
aun cuando se lo perciba como un hecho que sucede slo entre el res-
ponsable y la vctima. Asumida una ptica didica, ni la doctrina ni los
jueces perciben la dimensin social del accidente porque no tienen la vi-
sin adecuada; pero esta dimensin no desaparece con cerrar los ojos: es
un ingrediente esencial del mismo. Las Cortes y la teora jurdica ima-
ginan usualmente los accidentes como eventos aislados, discretos; no
comprenden las conexiones de estos fenmenos con la vida de la socie-
dad.

Esta misma configuracin del accidente como hecho privado impide


a las teoras clsicas (sean subjetivas u objetivas) la consideracin del ac-
cidente como una categora estadstica. La percepcin clsica ve el acci-

43. Henry J. STElNER: Justifica/ion and Social Visi01l in Common Jw Chang~. TM


Case oi Modern Accident lAw. Preliminary draft. Harvard. Julio de 1983. p. 109.
44. Loe. cit.

64
dente en sus aspectos anecdticos, mientras que la percepcin actual lo
ve como un fenmeno recurrente y medible estadsticamente'5.

Es probablemente debido a esas diferencias de perspectiva que la


responsabilidad extracontractual tradicional s6lo se preocupa del caso
concreto y se limita a una estrecha concepcin judicial del daiio. En cam-
bio, la responsabilidad extracontractual moderna, tomando consciencia de
la naturaleza social del problema, ampla el campo del Derecho Civil y
no vacila en recurrir adems a otras reas jurdicas para, entre todas, in-
tentar administrar el riesgo, domesticarlo, calcularlo socialmente y esta-
blecer tambin socialmente los mecanismos de prevencin (bsicamente
por la va administrativa y por la va penal y, en forma menor, por la va
civil) y de reparacin (a travs del Derecho Civil y de los medios del
mercado: seguros, precios, etc.).

23. La doctrina y la experiencia peruanas en materia de difusin social


del riesgo. Esta teora de la difusin social del riesgo no es absolutamen-
te nueva en el Per. Existen autores que han hablado de ella y existen
tambin casos de aplicacin prctica; slo que ello ha pasado de alguna
manera desapercibido.

Entre los codificadores de 1936, el inteligente jurista Manuel


Augusto OLAECHEA, con esa capacidad visionaria que caracteriza a los
grandes espritus, sostuvo ya en esa poca: "La nocin eminentemente
moral de la falta es hoy la nica medida legal de la responsabilidad civil
delictual en el Per. Y bien, yo estimo que esta medida jurdica es de
suyo insuficiente para resolver una multitud de cuestiones que la vida
moderna suscita"; y, por ello, propone la adicin dentro del orden jurdi-
co peruano del principio de "la reparticin de los riesgos"46. Es indudable
que OLAECHEA -jurista cultsimo- haba ledo a los autores ms re-
cientes y haba encontrado interesante esta nueva conceptualizacin de la
responsabilidad extracontractual, libre de la orientacin vengativa de la

45. Henry J. STEINER: Op. cit., p. 122.

46. Opinin del doctor Manuel Augusto OLAECHEA en el seno de las discusiones de
la Comisin Reformadora que prepar el proyecto de lo que sera el Cdigo Civil
de 1936. Esta opinin ha sido recogida por el Presidente de dicha Comisin, Juan
Jos CALLE, en su obra Cdigo Civil del Per, Lima, 1928, p. 702, nota al artcu-
lo 2191.

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nocin de culpa y ms adaptada a las necesidades de la moderna socie-
dad de mercado que aspira a internalizar y contabilizar ms rigurosamen-
te sus costos de produccin y a desarrollar ms eficazmente la gestin
empresarial. An cuando la idea que se hace OLAECHEA de esta repar-
ticin de los riesgos aparece todava muy teida por la responsabilidad
objetiva, no cabe duda de que se trataba de un buen comienzo. Sin em-
bargo, los aos treinta en el Per constituan todava un horizonte muy
temprano para hablar de estas sofisticadas soluciones de las modernas so-
ciedades industriales. Por ese motivo, el articulado del Cdigo Civil de
1936 no reflej estas nuevas tendencias que posiblemente s610 el doctor
OLAECHEA conoca y apreciaba en todo su valor.

Pero el Per ha hecho precozmente una experiencia concreta con el


principio de la reparticin social de los riesgos en el campo de los acci-
dentes del trabajo. En vez de dejar estos daos librados a los avatares de
la interpretacin de la culpa (con inversin o sin inversin de la carga de
la prueba), instituy un sistema de seguro obligatorio en virtud del cual
toda vctima era reparada sin que se requiera indagacin alguna sobre la
existencia de un presunto culpable. Este seguro -que actualmente ha pa-
sado a formar parte de la seguridad social, pero que inicialmente era con-
tratado con las Compaas privadas de seguros- no est basado en la
idea de que hay un culpable contra el cual el seguro puede repetir; sim-
plemente se trata de una organizacin colectiva del riesgo, en la que los
pagos realizados por concepto de indemnizacin se diluyen entre el total
de las primas que pagan los asegurados, fijndose el monto de tales pri-
mas en una cantidad que resulta de aplicar un coeficiente estadstico de
riesgo al costo promedio de la reparacin del accidente de trabajo.

Este sistema es beneficioso para el trabajador, quien siempre tiene


derecho a una indemnizacin an cuando el empleador pudiera probar
ausencia de culpa; y es beneficioso para el empleador porque sabe que su
riesgo por accidentes de trabajo de sus trabajadores se ha convertido en
un costo fijo (la prima) que se incorpora al precio de sus productos como
cualquier otro costo.

Los juristas civilistas no percibieron esta evoluci6n de la responsa-


bilidad extracontractual como un evento terico novedoso en el seno del
Derecho Civil sino ms bien como una mutilaci6n -que aceptaron sumi-
samente- del campo civil. En vez de intentar reconceptualizar la respon-
sabilidad extracontractual para acoger estas nuevas formas interesantes de

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reparar daos, simplemente abandonaron el terreno considerando que ha-
ba sido capturado irremisiblemente por el Derecho Laboral (que para el
civilista clsico est ms cerca del Derecho Pblico que el Derecho Pri-
vado) y/o por el Derecho Administrativo. En esta forma, una de las ms
importantes reas de la responsabilidad extrancontractual qued fuera del
Cdigo Civil, consolndose los juristas civilistas por el hecho de que "la
legislacin especial sobre accidentes de trabajo deja subsistente la doctri-
na del derecho comn que se refiere a la obligacin de indemnizar en los
casos de culpa o de negligencia"47.

Uno de los propsitos de la moderna teora de la distribucin social


de los daos es recuperar para el Derecho Civil estas "reas extraadas"
y sentar principios en el Cdigo que puedan ser vlidos para toda repara-
cin de daos, cualquiera que sea el modo de reparacin que se adopte;
sin perjuicio de que se promulguen cuerpos normativos particulares que
reglamenten esos principios civiles para que sean aplicados a los distintos
tipos de riesgos (por ejemplo, la ley de accidentes del trabajo, la ley de
seguro obligatorio de automviles, etc.).

47. Vid. Juan Jos CALLE: C6digo Civil del Per. Lima. 1928, p. 710.

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