1.- Introduccin.
Con la sancin de la Ley 22.506 1 , denominada de Firma Digital ( en
adelante L.F.D.), la Argentina se incorpora al elenco de paises que ha
encarado la regulacin normativa de la denominada sociedad de la
informacin, nacida a partir de la digitalizacin de las comunicaciones y
caracterizada por la facilitacin y rapidacin 2 de las comunicaciones a
lo largo y ancho del planeta, con acceso a una cantidad infinita de
informacin por un idntico infinito universo de usuarios. Esta realidad se
ha multiplicado y adquiere importancia relevante desde la apertura al
pblico de las redes de computacin abiertas, tal como Internet 3 .
La ley abarca slo algunos aspectos de los problemas involucrados en el
nuevo fenmeno, mas se adentra en uno de sus puntos sobresalientes,
cual es la de dotar de seguridad a las declaraciones de voluntad o de
1
La Ley 22.506 fue sancionada por el Congreso de la Nacin el 14 de diciembre de
2001, promulgada, de hecho, el 11 de diciembre de 2001 y publicada en el Boletn
Oficinal de la Nacin N 29.796 del 14 de diciembre de 2001.
2
Celebrado neologismo de Augusto Mario Morello usado para referirse a los tiempos que
nos toca vivir.
3
Para una introduccin a los problemas sociales, econmicos, jurdicos, culturales,
derivados de la sociedad de la informacin: NEGROPONTE, Nicholas, SER DIGITAL,
Atlntida, Bs.As., 1995; BARRET, Neil, EL ESTADO DE LA CIBERNACION, Flor del
Viento, Espaa, 1998; SANCHEZ BLANCO, Angel, INTERNET, SOCIEDAD, EMPRESA
Y PODERES PUBLICOS, Comares, Espaa, 2000 ( con un rico repaso acerca de los
debates generados en la sociedad espaola en torno a esta cuestin); LESSIG,
Lawrence, CODE AND OTHER LAWS OF CYBERSPACE, Basic Books, EEUU, 1999
(quien plantea un oscuro futuro por la dominacin de las redes por las grandes
corporaciones); en nuestro pas: SARRA, Andrea Viviana, COMERCIO ELECTRONICO
Y DERECHO, Astrea, Bs.As., 2000, esp. Parte Primera.
ciencia enviadas a traves de las redes, a travs de la adopcin de
mtodos que aseguren la autora e inalterabilidad del mensaje de datos 4 .
Es nuestro propsito en este documento repasar los principales tpicos
involucrados en la nobel normativa, con la prevencin de que la
reglamentacin pendiente dar fisonoma definitiva al sistema 5 .
4
A lo largo de este trabajo utilizaremos mensaje de datos, documento digital, documento
electrnico o documento informtico, en forma indistinta, para referirnos a la informacin
generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios electrnicos, pticos
o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrnico de datos (EDI), el
correo electrnico, el telegrama, el tlex o el telefax (art. 2 Ley Uniforme UNCITRAL).
Alrededor del intercambio electrnico de informacin se sucitan otros diversos problemas
a afrontar: atribucin de autora de los mensajes electrnicos, alteraciones durante la
trasmisin, validez y eficacia de las transacciones electrnicas, momento y lugar de
celebracin del contrato, legislacin aplicable, tributacin, etc.. Conf.: MARTINEZ
NADAL, Apol.Lnia, LA LEY DE FIRMA ELECTRONICA, Civitas, Madrid, 2000, pg. 27.
5
El art. 49 L.F.D. dispone que la ley deber ser reglamentada a los 180 das de su
publicacin. A la fecha de conclusin de redaccin de este documento se ha puesto en
debate un proyecto de reglamentacin a la ley, el que est disponible en www.pki.gov.ar
En el Informe de las Comisiones de Comunicaciones e Informtica y de
Legislacin General, que acompaa el proyecto sancionado, se
reconocen a estos proyectos como antecedentes de la ley.
6
Dichas normas del mbito administrativo son: la Resolucin MTSS 555/97 del Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social que determina los procedimientos para la incorporacin
de documentos digitales y la firma digital; las Resoluciones N 45/97, 212/97 y 194/98 de
la Secretara de la Funcin Pblica que reglamentaron la incorporacin de la tecnologa
de la firma digital, estndares e infraestructura de la misma, en la Administracin Pblica
Nacional, y la resolucin SAFJP N 293/97 de la Superintendencia de Administradoras
de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, de Incorporacin del Correo Electrnico con
Firma Digital; el Decreto 677/2.001, que establece el Rgimen de Transparencia de la
Oferta Pblica, acepta la posibilidad de celebrar reuniones de directorio y asambleas a
travs de medios no presenciales y modifica la Ley N 24.083 y establece una serie de
pautas referidas a la designacin de la C.N.V. como autoridad de aplicacin del Decreto,
otorgando a ese organismo expresas facultades para establecer regmenes de
informacin y requisitos diferenciales, previendo el sistema de la firma digital.
7
La Ley Modelo fue aprobada por Resolucin 51/162 de la Asamblea General del 16 de
diciembre de 1996 y se le realiz una adicin en 1998, incorporndose el art. 5 bis.
8
Disponible en www.uncitral.org.
aspectos vinculados al comercio electrnico 9 . Vale recordar que la
CNUDMI ha aprobado recientemente una ley modelo de firma digital, la
que ahonda en la cuestin especfica de la firma (en adelante L.M.F.E) 10 .
9
Trata el reconocimiento jurdico de los mensajes de datos ( art. 5), la equiparacin
jurdica entre mensaje de datos y documento escrito ( art. 6), entre firma digital y firma
manuscrita ( art. 7), entre original digital y original en papel ( art. 8), la fuerza probatoria
de los mensajes de datos ( art. 9), la admisibilidad legal de archivo de documentacin,
registros o informaciones mediante almacenamiento de mensajes de datos ( art. 10),
incorpora regulaciones sobre formacin y validez de los contratos mediante intercambio
de mensaje de datos ( art. 11 y 12), trata el problema de la atribucin de autora del
mensaje (art. 13), norma sobre lugar y tiempo de envo y recepcin de los mensajes de
datos (art. 15) e incorpora disposiciones sobre cuestiones particulares: actos
relacionados con los contratos de transporte de mercancas y documentos de transporte
( arts. 16 y 17).
10
El texto de la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Firmas electrnicas fue adoptado el
5 de Julio de 2001 y se bas en el informe de la Comisin de las Naciones Unidas sobre
el Derecho Mercantil Internacional sobre la labor de su trigsimocuarto perodo de
sesiones, celebrado en Viena, desde el 25 de junio al 13 de julio de 2001.
11
Para consulta acerca de la legislacin vigente o en estudio a lo ancho del mundo sobre
firma digital, con informacin de un sextena de paises y de diversos organismos
internacionales, recomendados la pgina http://rechten.kub.nl/simone/ds-lawsu.htm
desarrollada por Simone Van der Hof.
12
Como se dej traslucir en alguna opinin vertida en la mesa redonda organizada por el
Instituto de Cultura Notarial del Colegio de Escribanos de la Provincia de Crdoba el 14
de diciembre de 2001 a fin de analizar la ley, en la que tuvimos oportunidad de participar.
13
Information Security Commitee, Electronic Commerce Division, Digital Signature
Guidelines, 1996, A.B.A., Sec. SCI & TECH., disponible en
En materia legislativa el Estado de Utah fue el primero en tener su propia
legislacin sobre firma digital, basada fundamentalmente en sistemas
criptogrficos de firma. California, el segundo estado que introdujo
legislacin en la materia, adopt, en cambio, un criterio ms amplio,
respetando el principio de neutralidad teconolgica. Actualmente cuarenta
y nueve estados y el gobierno federal han dictado su legislacin sobre
firma digital 14 .
La Unin Europea no ha ido en zaga en la cuestin. El Parlamento y el
Consejo aprobaron el 13 de diciembre de 1999 la Directiva 1999/93/CE
por la que se establece un marco comunitario para la firma electrnica 15 .
Espaa tuvo su legislacin sobre firma electrnica a partir del Real
Decreto-ley 14/1999 16 ; Alemania dict el 1 de agosto de 1997 su ley de
firma digital 17 ; Francia introdujo diversas modificaciones a su Cdigo Civil
a travs de La Ley 2000-230, de 13 de marzo de 2000 18 ; Por Decreto del
Presidente de la Repblica de 10 de noviembre de 1997, N 513 y del
Presidente del Consejo de Ministros de 8 de febreri de 1999, Italia dict
las reglas tcnicas para la formacin, trasmisin, conservacin,
duplicacin, reproduccin y certificacin de documentos informticos 19 ;
Inglaterra la Electronic Comunications Bill de 26 de Enero de 2000 ( HL
Bill 24) 20
21
En: http://www.inei.gob.pe/inei4/FirmaDigital/LEY%20DE%20FIRMA%20DIGITAL.htm
22
En: http://www.inei.gob.pe/inei4/FirmaDigital/LEY_MODIFICA_COD_CIVIL.htm
23
El proyecto se encuentra disponible en:
http://www.it-cenit.org.ar/Links/Seguridad/LeyDocElectr/LeyEDocChile.
24
www.eltiempo.com/proyectos/ecomerce/
Los Captulos II ( De los Certificados Digitales), III ( Del certificador
licenciado) y IV ( Del Titular de un Certificado Digital) regula la
participacin de los terceros de confianza en el proceso de certificacin
de la firma digital.
Los Captulos V ( Organizacin Institucional), VI ( De la Autoridad de
Aplicacin), VII ( Del Sistema de auditora), VIII ( De la Comisin Asesora
para la Infraestructura de Firma Digital), estructuran la organizacin de la
infraestructura de firma digital; los Captulos IX y X el rgimen de
sanciones y procedimiento para su aplicacin, el Captulo XI las
disposiciones complementarias de la ley y el Anexo contiene un glosario
de trminos tcnicos.
Analizaremos los principales aspectos de la ley.
25
El problema de la firma, que conlleva, en muchos casos, la autenticacin del
documento, puede ser, sin duda, el caballo de batalla para la total aceptacin de los
documentos generados por medios electrnicos, DAVARA RODRIGUEZ, Miguel Angel,
Firma electrnica y autoridades de certificacin: El notario electrnico, en
PROBLEMTICA JURIDICA EN TORNO AL FENOMENO DE INTERNET, Cuadernos de
Derecho Judicial, Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2000,
pg. 153.
26
Conf. MARTINEZ NADAL, Apol.Lnia, COMERCIO ELECTRONICO, FIRMA DIGITAL
Y AUTORIDADES DE CERTIFICACION, Coleccin Estudios de Derecho Mercantil,
Segunda Edicin, Civitas, 2000. Concluye la autora: De forma que, dados esos riesgos,
no existen garantas sobre la autora del mensaje electrnico, sobre su contenido, ni, en
su ltima instancia, sobre su existencia misma, lo que, desde el punto de vista jurdico,
plantea serias dudas sobre la validez y la eficacia de las transacciones electrnicas.
27
MARTINEZ NADAL, Op. cit., pg. 35, ensea que el aseguramiento se logra a travs
de los servicios de autenticacin ( que asegura la identidad del remitente), de integridad
(que garantiza la no alteracin), de no rechazo o no repudio ( garantiza que una parte
interviniente en la comunicacin no pueda negar su actuacin) y de confidencialidad (que
protege los datos de accesos no autorizados).
5.1.- La L.F.D distingue entre firma digital y firma electrnica. Sigue la
distincin que las legislaciones, proyectos, leyes uniformes y doctrina
realizan: firma digital, que es el procedimiento tcnico que adosado a un
documento digital asegura ciertos resultados (autenticacin y no
alteracin del documento trasmitido), y firma electrnica, el que no
asegura estas prestaciones.
Una firma electrnica sera simplemente cualquier mtodo o smbolo
basado en medios electrnicos utilizado o adoptado por una parte con la
intencin actual de vincularse o autenticar un documento, cumpliendo
todas o algunas de las funciones caratersticas de una firma manuscrita.
En este concepto amplio y tecnolgicamente indefinido de firma...tendran
cabida tcnicas tan simples como un nombre u otro elemento identificativo
( por ej. la firma manual digitalizada) incluido al final de un mensaje
electrnico, y de tan escasa seguridad que plantean la cuestin de valor
probatorio a efectos de autenticacin, aparte de su nula aportacin
respecto a la integridad del mensaje... 28 .
Firma digital, en tanto, es tecnolgicamente especfica pues se crea a
travs de un sistema de criptografa asimtrica o de clave pblica. Estos
sistemas permiten, aplicando la clave pblica al mensaje cifrado por el
firmante mediante su clave privada, la autenticacin y la integridad del
mensaje y el no rechazo, pudiendo, incluso, mantener la confidencialidad.
28
MARTINEZ NADAL, Op.cit., pg.40. Concluye la autora en que debe dudarse de la
condicin de firma de estas tcnicas, atento a su nula o escasa utilidad.
para identificar formalmente al autor o a los autores del documento que la
recoge, en tanto el art. 2.2. define a la firma electrnica avanzada
(equivalente a la firma digital): la firma electrnica que permite la
identificacin del signatario y ha sido creada por medios que ste
mantiene bajo su exclusivo control, de manera que est vinculada
nicamente al mismo y a los datos a los que se refiere, lo que permite que
sea detectable cualquier modificacin ulterior de stos.
29
Similares requisitos exige la L.M.F.E., en su art. 6.
e) Que pueda ser debidamente verificada por la referencia a los datos de
verificacin de firma digital indicados en dicho certificado segn el
procedimiento de verificacin correspondiente ( art. 9, inc. b);
f) Que el certificado haya sido sido emitido o reconocido por un
certificador licenciado, de acuerdo al rgimen de licencias de servicios de
certificacin determinado por la ley ( art. 9, inc. c).
30
El art. 2, ltimo prrafo, expresa que los procedimientos de firma y verificacin a ser
utilizados para tales fines sern los determinados por la Autoridad de Aplicacin en
consonancia con estndares tecnolgicos internacionales vigentes, dejando abierta la
posibilidad de la aceptacin de nuevas tcnicas de firma. Mas, aunque resta las
definiciones de la Autoridad de Aplicacin, en el estado actual de desarrollo el sistema
de doble clave asimtrica es el que se aplicar.
De all que sea necesario compatibilizar las soluciones ideadas para el
antiguo esquema de representacin con el nuevo escenario, otorgando
carta de ciudadana definitiva a los documentos digitales en el mundo
jurdico.
6.2.- La doctrina y las legislaciones ponen especial hincapi en afirmar la
validez y eficacia del documento electrnico como medio de
exteriorizacin de la voluntad humana.
Ello se logra a travs de dos principios, que deben regir el mundo digital y
su normativa: el principio de equivalencia funcional y el principio de no
discriminacin 31 .
Ensea Illescas Ortiz 32 que el significado de la regla de la equivalencia
funcional debe formularse de la siguiente manera: la funcin jurdica que
en toda su extensin cumple la instrumentacin escrita y autgrafa o
31
Resulta altamente recomendable recordar los conceptos vertidos en la Gua para la
Incorporacin a la legislacin interna de la Ley Modelo sobre la equivalencia funcional:
En la preparacin de la Ley Modelo se estudi la posibilidad de abordar los
impedimentos al empleo del comercio electrnico creados por esos requisitos ampliando
el alcance de conceptos como los de "escrito", "firma" y "original" con miras a dar entrada
al empleo de tcnicas basadas en la informtica. Este criterio se sigue en varios
instrumentos legales existentes, como en el artculo 7 de la Ley Modelo de la CNUDMI
sobre Arbitraje Comercial Internacional y el artculo 13 de la Convencin de las Naciones
Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas. Se seal
que la Ley Modelo debera permitir a los Estados adaptar su legislacin en funcin de los
avances tcnicos de las comunicaciones aplicables al derecho mercantil, sin necesidad
de eliminar por completo el requisito de un escrito ni de trastocar los conceptos y
planteamientos jurdicos en que se basa dicho requisito. Se dijo, al mismo tiempo, que la
observancia de este requisito por medios electrnicos requerira en algunos casos una
reforma de la normativa aplicable al respecto, que tuviera en cuenta una, en particular,
de las muchas distinciones entre un documento consignado sobre papel y un mensaje
EDI, a saber, que el documento de papel es legible para el ojo humano y el mensaje EDI
no lo es, de no ser ese mensaje consignado sobre papel o mostrado en pantalla....
32
ILLESCAS ORTIZ, Rafael, DERECHO DE LA CONTRATACION ELECTRONICA,
Civitas, Espaa, 2001, pg.41.Esta autor recuerda que la primera formulacin positiva de
la regla tuvo lugar en el artculo 11.2 de la Convencin de las Naciones Unidas sobre
Garantas independientes y cartas de crdito contingente de 1995, el que establece: La
promesa podr disponer, o el garante/emisor y el beneficiario podrn convenir en otra
parte, que la devolucin al garante emisor del documento que contenga la promesa, o
algn trmite funcionalmente equivalente a esa devolucin, de haberse emitido la
promesa en forma que no sea sobre papel, ser necesaria para la extincin del derecho
a reclamar el pago.
eventualmente su expresin oral- respecto de cualquier acto jurdico lo
cumple igualmente su instrumentacin electrnica a travs de un mensaje
de datos, con independencia del contenido, alcance y finalidad del acto
as instrumentado. La equivalencia funcional, en suma, implica aplicar a
los mensajes de datos electrnicos una pauta de no discriminacin
respecto de las declaraciones de voluntad o ciencia manual, verbal o
gestualmente efectuadas por el mismo sujeto: los efectos jurdicos
apetecidos por el emisor de la declaracin deben de producirse con
independencia del soporte escrito eventualmente oral- o electrnico en el
que la declaracin conste.
Se dice que, en realidad, ambos principios, el de equivalencia y el de no
discriminacin, constituyen anverso y reverso de una misma moneda.
Decir que el documento digital tiene el mismo valor probatorio que el
documento escrito, o decir que el slo hecho de que una declaracin de
voluntad emitida mediante un mensaje de datos no puede ser
discriminado jurdicamente por el slo hecho de serlo, es defender,
mediante tcnicas diferentes al nuevo medio de expresin 33 .
Entre nosotros, Ricardo Lorenzetti ubica a la no discriminacin como
principio jurdico del medio digital y ensea que en un contexto de
libertad, se afirma que el Estado debe ser neutral y no dictar normas
discriminatorias en el sentido de limitar la participacin de algn sujeto por
el slo hecho de que no utilice un instrumento escrito. Las partes son
libres de adoptar entre ellas cualquier procedimiento de registro, de
verificacin de autora, de firmas, y no deben sufrir limitaciones por ello....
En una lectura detenida, los autores citados fundan la necesidad de no
discriminacin en dos visiones diferentes: por un lado, la necesidad de
reconocer la nueva tcnica, y defenderla; por el otro, el centro est puesto
en la defensa de la libertad contractual. Ambos, en fin, acentan en
requerir un tratamiento igualitario para todas las tcnicas de expresin
humanas.
Este principio general se patentiza en diversos mbitos, que recorremos.
33
Sobre el principio de no discriminacin en el campo especfico de la formacin de los
contratos, DE MIGUEL ASENSIO, Pedro A., DERECHO PRIVADO DE INTERNET,
Artculo 6. Escrito: 1) Cuando la ley requiera que la informacin conste por
escrito, ese requisito quedar satisfecho con un mensaje de datos si la
informacin que ste contiene es accesible para su ulterior consulta. 2) El
prrafo 1) ser aplicable tanto si el requisito en l previsto est expresado
en forma de obligacin como si la ley simplemente prev consecuencias
en el caso de que la informacin no conste por escrito.
34
El requisito de que los datos se presenten por escrito (lo que constituye un "requisito
de forma mnimo") no debe confundirse con requisitos ms estrictos como el de "escrito
firmado", "original firmado" o "acto jurdico autenticado". Por ejemplo, en algunos
ordenamientos jurdicos un documento escrito que no lleve ni fecha ni firma y cuyo autor
no se identifique en el escrito o se identifique mediante un simple membrete, sera
considerado como "escrito" pese a su escaso valor probatorio, en ausencia de otra
prueba (p.ej., testifical) en lo tocante a la autora del documento. Adems, no debe
considerarse que la nocin de inalterabilidad sea un requisito absoluto inherente a la
nocin de escrito, ya que un documento escrito a lpiz podra ser considerado un
"escrito" a tenor de algunas definiciones legales. Habida cuenta de cmo se resuelven
las cuestiones relativas a la integridad de los datos y a la proteccin contra el fraude en
la documentacin consignada sobre un soporte de papel, cabe decir que un documento
fraudulento sera no obstante considerado como un "escrito". En general, conviene que
las nociones de "valor probatorio" y de "intencin (de las partes) de obligarse" sean
tratadas en relacin a las cuestiones ms generales de la fiabilidad y autenticacin de los
datos, por lo que no deben incluirse en la definicin de "escrito".
mnimo: el mensaje de datos deber ser accesible, esto es debe poder
ser ledo e interpretado 35 .
La reglamentacin a la L.F.D, posiblemente, determinar qu requisitos
entiende exigible el legislador nacional para considerar que un mensaje
de datos cumple funcin equivalente a la expresin escrita tradicional.
35
El artculo 6 se centra en el concepto bsico de que la informacin se reproduce y se
lee. En el artculo 5 esta idea se expresa en trminos que se consider que fijaban un
criterio objetivo, a saber, que la informacin de un mensaje de datos debe ser accesible
para su ulterior consulta. Al emplear la palabra "accesible" se quiere sugerir que la
informacin en forma de datos informatizados debe ser legible e interpretable y que debe
conservarse todo programa informtico que sea necesario para hacer legible esa
informacin. En la versin inglesa la palabra "usable" ("disponible"), sobreentendida en la
versin espaola en la nocin de accesibilidad no se refiere nicamente al acceso
humano sino tambin a su procesamiento informtico. En cuanto a la nocin de "ulterior
consulta", se prefiri a otras nociones como "durabilidad" o "inalterabilidad", que
documento escrito por otra, o el hecho de que esa persona haba estado
en un lugar determinado, en un momento dado 36 .
38
La Ley Modelo deja abierta a los pases que adopten su texto la exclusin de la
posibilidad de utilizar la firma digital para aquellos actos que lo consideren inconveniente.
supuesto ms comn de comercializacin a travs de vas digitales de
derechos intelectuales, cual es la comercializacin, bajo cualquier forma,
desde el vendedor al consumidor, y aqu, estamos seguros, no existe acto
personalsimo alguno y podr ser celebrado por vas electrnicas y
firmarse digitalmente.
La ley deja abierto el elenco de actos excluidos mediante una frmula
amplia de incompatibilidad con el nuevo medio, difiriendo a la ley su
determinacin o a la voluntad de las partes contratantes, quienes pueden
exigir mayores formalidades en su resguardo.
39
Gua para la incorporacin...,cit.
La Ley Uniforme no impone que el documento digital est firmado para
ser considerado original. Fija,en forma mucho ms amplia, que se debe
garantizar, con grado de fiabilidad, la integridad del documento.
40
La L.F.D. utiliza aqu el standard de la Ley Uniforme respecto al reconocimiento del
documento digital como documento escrito. Lo extrao es que no determina requisito
aquellos datos que tengan por nica finalidad facilitar el envo o recepcin
del mensaje. 3) Toda persona podr recurrir a los servicios de un tercero
para observar el requisito mencionado en el prrafo 1), siempre que se
cumplan las condiciones enunciadas en los incisos a), b) y c) del prrafo
1).
45
ILLESCAS ORTIZ, Rafael, Op. cit., pg. 236.
cumplimiento del manual de procedimientos y los planes de seguridad y
contingencia aprobados por el ente licenciante).
La Jefatura de Gabinete de Ministros contar con una Comisin Asesora
para la Infraestructura de Firma Digital, integrada por un mximo de siete
profesionales, de reconocida trayectoria en la materia, de carreras afines
a la actividad ( art. 35).