2016 - 10 - 03

Parte General del Derecho Penal. 5 ed., noviembre 2015

Leccin 13. El tipo de injusto de los delitos de omisin

Leccin 13

El tipo de injusto de los delitos de omisin

Su mario:

I. El tipo de injusto del delito de omisin

II. Las clases de omisin
III. Los elementos tpicos de la omisin
IV. La particular estructura de la omisin impropia
V. La posicin de garante como fundamento de la imputacin del resultado
VI. La clusula legal de la comisin por omisin en el cp/1995: artculo 11 cp
1. Significado del precepto
2. Los criterios de acotacin conceptual expresados en el primer pasaje del artculo 11 CP: el principio de
equivalencia segn el sentido de la ley como criterio rector y articulador bsico de la frmula legal
3. El segundo inciso del artculo 11 CP: la tipificacin de determinadas fuentes formales de la posicin de garante
VII. La autora y la participacin en delitos omisivos
1. En delitos de omisin pura
2. En delitos de omisin impropia
Bibliografa complementaria

I. E L TI PO DE INJUS TO DE L D E LITO D E O MISIN

Si hay algn tema de la Parte General en el que el debate de los penalistas amantes de la perfeccin del sistema dogmtico ha
alcanzado las ms altas cotas, para bien o para mal, ese es el de la estructura y contenido del delito omisivo. En este punto, y antes de continuar
es imprescindible introducir una reflexin general de la que, por razones que no es del caso analizar, habitualmente la literatura jurdico-
penal prescinde: la conducta pasiva constituye un problema grave del derecho penal, y no as del resto del derecho. En el derecho
fiscal, por ejemplo, no atender las obligaciones tributarias, o en el derecho urbanstico prescindir de la licencia, o en el derecho privado
dejar de cumplir obligaciones, son conductas que tienen clara descripcin y explcita consecuencia. El derecho penal, en cambio, ha de
afrontar la actitud pasiva u omisiva como un problema en el que para intervenir con el instrumento represivo es preciso, antes,
reconsiderar el sentido de las normas penales, asumiendo que no slo prohben hacer sino que tambin mandan hacer en determinadas
ocasiones. El derecho positivo dificulta la posibilidad de una respuesta unitaria, y por eso quedan siempre abiertos problemas de profunda
transcendencia (la contribucin omisiva dolosa al delito de otro o complicidad por omisin, por ejemplo). Pero lo que ha ocupado la atencin
de la dogmtica en ocasiones hasta el punto de transformarse casi en la nica preocupacin cientfica no ha sido el problema general y
bsico de la relacin entre ciudadano y sistema jurdico, sino la mucho ms reducida (y confortable) de la tipicidad del delito omisivo propio
o impropio.

Ciertamente, ello tiene una explicacin, toda vez que las formulaciones tcnicas nacieron pensando en el delito de accin, e incluso podra
decirse que en el delito de accin y de resultado. Fue en ese marco en el que se construyeron los conceptos de dolo y de culpa, de causalidad
e imputacin, de accin y finalidad, y tantos otros.

Cuando todo eso tuvo que transportarse al mbito del delito omisivo, en el que faltaba el actuar exterior, se dificultaba la prueba objetiva
de la voluntariedad o el dolo, y as sucesivamente, surgieron los complejos problemas dogmticos que tanta literatura han provocado. En
buena medida las dificultades procedan del confesado propsito de, en aras de la unidad del sistema, poder defender la identidad de
tratamiento jurdico penal del delito de accin y del delito de omisin, meta en muchos aspectos inalcanzable.

El desarrollo del estudio individualizado del delito omisivo arranca por eso de la aceptacin de que su estructura ha de ser diferente de la del
delito de accin. No obstante, al igual que los delitos de accin, los de omisin pueden tambin ser dolosos y culposos. Otra cosa ser que el
Derecho positivo incluya o no delitos culposos de omisin pura.

La evolucin de la dogmtica de la omisin ha girado en torno a la llamada omisin impropia, que por tener que ser relacionada con la
produccin de un resultado provocaba an ms problemas tcnicos que la omisin pura o propia. A la diferencia entre una y otra nos
referiremos inmediatamente.

II. LAS C LASE S DE O MI SIN

 Son dos, pura o propia e impropia o comisin por omisin.

a) Se llama omisin pura o propia a aquel comportamiento pasivo, expresamente tipificado, que el Derecho sanciona con una pena. Por lo
tanto, se trata de comportamientos descritos en tipos legales (no auxiliar, no impedir un delito). Para la verificacin del comportamiento
tpico no es necesario que se siga resultado alguno. Sucede solamente que, en los casos contemplados por el Derecho positivo, la sociedad o,
en su nombre, el sistema jurdico, esperaban del sujeto concreto un comportamiento positivo porque de la realizacin de ese
comportamiento dependa la proteccin de un bien jurdico; bien jurdico que, a su vez, ha de ser custodiado en razn a consideraciones
humanitarias (por ejemplo, la solidaridad ante una desgracia en el delito de omisin del deber de socorro, artculo 195 CP) o cvicas (impedir
un delito cuando puede hacerse sin riesgo propio, artculo 450 CP) o de cualquiera otra naturaleza. Evidentemente, el ser ncleo del tipo un
comportamiento pasivo produce una cierta remodelacin del concepto y contenido del actuar tpico y del dolo o la culpa.

b) La omisin impropia , tambin llamada comisin por omisin, no es un tipo legal especfico, sino una posible modalidad de comisin
de algunos delitos de resultado . Claro est que no puede tratarse de cualquier delito de resultado, pues en muchos la ley ha especificado los
modos de accin que, por imperativo del principio de legalidad, deben concurrir, o bien la naturaleza del resultado hace impensable que se
pueda alcanzar por omisin (por ejemplo, mutilar). Pero, en algunos casos, el tipo del delito de resultado gravita esencialmente sobre la
dolosa produccin de ste, sin precisar como debe acontecer (por ejemplo, matar, que es un concepto resultativo que slo indica que de un
modo u otro un ser humano ha resultado muerto).

Es precisamente en estos casos en los que se plantea la eventual comisin por omisin (por ejemplo, no dar la medicacin al enfermo hasta
lograr que muera), que recibe tal nombre o el de omisin impropia por no consistir meramente en un comportamiento pasivo, sino en eso y
adems un resultado positivo que con ese comportamiento puede relacionarse. Pero la construccin tcnico-jurdica de la omisin impropia
resulta mucho ms difcil que la del delito de accin y resultado porque, mientras que en ste la actuacin positiva permite establecer,
de acuerdo con la norma infringida, un nexo entre lo sucedido y el acto, en la omisin impropia siempre concurre otra causa (aquella que el
autor pudo detener y no lo hizo) que ha sido la realmente determinante. A ello se une una segunda e importante dificultad: mientras que en
los delitos de accin es relativamente fcil individualizar al autor pues es al fin y al cabo el que ha actuado, en los de omisin impropia no
es tan fcil la imputacin del resultado, pues es complejo el camino que va desde la consideracin de que no ha actuado nadie hasta la
decisin de afirmar que de entre los que no han actuado, que pueden ser muchos, ste o aqul es el responsable de lo sucedido.

III. LO S E LE MEN TO S T PI COS D E LA O MISIN

Inicialmente stos son comunes a la omisin propia y a la impropia, si bien sta, adems, ofrece su particular problemtica.

a) En el delito omisivo se plantea ante todo, como elemento, la existencia de una situacin (tpica); por ejemplo, una persona en peligro
o a punto de ser vctima de un delito. Tal situacin se sita como presupuesto necesario del comportamiento tpico, pues precisamente
de ah ha de nacer el deber de actuar que la sociedad espera que el sujeto cumpla.

b) El segundo elemento ser la ausencia de accin debida. El comportamiento del sujeto podr ir desde no hacer absolutamente nada,
posibilidad un tanto irreal, hasta hacer cualquier otra cosa diferente de aquello que de l se esperaba.

c) El tercer elemento vendr dado por la capacidad actual del sujeto para hacer lo que no hizo (actuar), pues puede suceder que, por ejemplo,
prestar auxilio comportara riesgo personal, en cuyo caso no resulta exigible el herosmo. Por eso, precisamente, los delitos de omisin del
deber de socorro y de omisin del deber de impedir determinados delitos advierten en su frmula legal que el sujeto tiene que haber
podido actuar sin riesgo propio ni ajeno. Ese elemento, caracterstico por otra parte, es considerado mayoritariamente de cariz
culpabilista, toda vez que la exigibilidad de conducta constituye uno de los elementos fundamentales de la teora de la culpabilidad.

En los delitos de omisin pura el deber de actuar nace con la presencia de la situacin tpica, y, obviamente, para todos los sujetos que se
encuentren ante ella. As todos los que hallen a una persona accidentada y puedan socorrerla tienen que hacerlo. Pero en los delitos de
omisin impropia, y de eso hablaremos despus, no basta con la presencia de la situacin, pues el Derecho tiene que decidir a quin
hay que imputar el resultado, que no podr ser ms que aquel que tuviera precisamente el deber de evitarlo en mayor medida que los
dems, pues si no se hiciera as habra que imputar el resultado por igual a todos, despreciando la diferencia de responsabilidad de cada uno.

d) Por todo ello, el dolo se integrar por la conciencia de la situacin tpica y por la decisin de no actuar. La concreta posibilidad de actuar o
no, aunque sea de cariz culpabilista como se ha dicho, ser determinante para afirmar la existencia o ausencia de tipicidad , lo cual no se desdice
porque haya que valorar no slo la capacidad de actuar media, sino tambin la del sujeto concreto. Justamente ah se encuentra la dimensin
personal del injusto en el delito omisivo. Es adems fcilmente comprobable que en los tipos de delito omisivo el propio Cdigo penal
advierte que castiga la conducta de quien pudiendo hacer algo no lo ha hecho, y esa alusin a la capacidad de hacer lleva claramente a
un juicio personal.

Con la concurrencia de estos elementos se cumple el tipo del delito omisivo puro. Que despus sobrevenga o no un resultado es cuestin
que ya no contempla normalmente el Derecho positivo en esta clase de infracciones, que por eso se verifican aun cuando otra persona,
inmediatamente despus, por ejemplo, haya prestado el socorro que el sujeto no prest.

IV. LA PAR TI C U LAR ES TR U C TU RA D E LA O MISIN I M PROPI A

Ante todo hay que advertir que la llamada omisin impropia hasta la promulgacin del CP/1995, que la regula expresamente, era
primordialmente una construccin doctrinal, a veces aceptada en la jurisprudencia y otras abiertamente rechazada doctrinal y
 jurisprudencialmente por los problemas que veremos.

Sabemos que consiste, en su ms simple expresin, en alcanzar un resultado tpico mediante un comportamiento pasivo. El problema
fundamental es entonces evidente: de qu manera puede equipararse la acusacin de ese modo a la acusacin mediante un actuar positivo.
Este fue el primer problema que surgi al plantearse la posibilidad de la omisin impropia; el de la relacin de causalidad. Conviene aqu
recordar algo que en otro lugar explicamos: que el pensamiento causal-explicativo, en un cierto tiempo de la evolucin de la moderna
ciencia penal, ocup y casi acapar la atencin de los penalistas; fue la poca en que florecieron las llamadas teoras de la causalidad
de las que en su momento hablamos. No es pues de extraar que sa fuese, tambin en la omisin impropia, la preocupacin fundamental,
ya que sin duda las teoras causales solamente con enormes inconvenientes podran ser trasladadas a ese terreno, por lo cual se
intent formular unas teoras causales especiales (bsicamente, la de la causalidad hipottica), que pronto pusieron de manifiesto que
por ese camino tampoco se llegara a soluciones convincentes: pensar en que, si el autor se hubiera comportado debidamente, lo sucedido
hubiera o no acaecido, es entrar en un mbito de especulaciones abstractas e inseguras, porque puede ocurrir que aun interviniendo hubiera
acaecido el resultado y, pese a ello, resultar inapropiado calificar el comportamiento de correcto jurdicamente. Por eso, en el mejor de los
casos, no se podra sostener en tales supuestos otra cosa que el problema causal se resolviera en el fondo por analoga, lo cual entraaba
un grave inconveniente, cual era el del empleo de la analoga in malampartem.

Por todo ello, ya VON LISZT, con buen criterio, indic que la causalidad no tena que ser la cuestin decisiva en la omisin, sino que el castigo
de sta habra de independizarse de su capacidad causal. De esta manera, el problema del fundamento de la responsabilidad en la omisin
impropia abandonaba el terreno de la causalidad y pasaba al mbito de lo normativo, al que en realidad debe pertenecer la cuestin
de la imputacin del resultado, tanto en el delito de omisin como en el de accin, tal como en su lugar dijimos.

Pese a ello, en nuestro tiempo, la equiparabilidad causal entre la conducta omisiva y la conducta activa se considerar imprescindible, puesto
que el injusto de resultado, tambin en la omisin impropia, no puede ser despreciado, ya que para poder fundamentar la pena es
necesario tambin poder realizar la imputacin de un suceso a un omitente. Si el castigo de la omisin se considera independiente
de su capacidad causal es slo porque en el plano fsico carece de esa capacidad. La imputacin del resultado no puede realizarse por esa va,
ni siquiera acudiendo a criterios como el de la causalidad hipottica. La imputacin descansar en un razonamiento normativo, al que
se le dotar de elementos que permitan establecer esa equiparacin, como es, principalmente, y al margen del dolo, el dominio o control
sobre la produccin del resultado.

V. LA POSI CIN D E G AR AN TE C OMO FUN D AME N TO D E LA I M P U TACI N D E L RE SU LTADO

Llevado el problema de la imputacin del resultado al mbito de lo normativo, el siguiente paso doctrinal consisti en explicar por qu era
injusto y tpico ese comportamiento pasivo que precedi al resultado, por qu la pasividad de ese sujeto y no la de otro cualquiera deba
merecer tal consideracin. Y para responder a ese interrogante NAGLER formul la tesis del deber de garanta o de la posicin de garante: en
estos delitos lo que realmente caracterizaba al autor era precisamente que l era, frente al Derecho, frente a la sociedad, el garantizador, el
que responda de que aquel resultado no se produjera . La enfermera, por ejemplo, garantiza que el enfermo recibir la medicacin; el
encargado de la custodia de un nio garantiza que ste no sufrir ningn dao, etc. Esas personas eran las que especialmente deban actuar
con ms motivo que los dems en orden a la evitacin del resultado, y esa situacin de especial deber era la que fundamentaba la
imputacin del resultado como si hubiera sido positivamente provocado, sin perjuicio de la necesaria concurrencia del dolo.

Pero as se llega a una solucin slo aparente. La ley penal no dice quin es garante, y desde luego pueden darse casos en los que
concurran distintas posiciones especiales (por ejemplo, varias enfermeras y mdicos a la vez); y del mismo modo son diversas las fuentes
de nacimiento de los deberes de garante, y no todas sern unnimemente aceptadas como tales en orden a fundamentar la responsabilidad
criminal.

A todo esto se une otro problema que hasta ahora ha quedado en la penumbra: con la omisin impropia se castiga un
comportamiento pasivo igual que uno activo. As, por ejemplo, se trata igual una accin homicida que un comportamiento omisivo que
produce el mismo resultado. Y esto no parece corresponderse fcilmente con el principio de igualdad. Por ello, la doctrina se ha visto obligada
a incorporar un nuevo requisito, consistente en encomendar al intrprete, es decir al juez, que la omisin sea equiparable a la accin,
lo cual, por ms que se vista con invocaciones de justicia material y valoracin social, remite el problema a lo valorativo, es decir, a lo incierto.

1)
VI. LA C LUS U LA LE G AL DE L A CO MI SIN POR O M ISIN E N E L CP/1995: AR T C U LO 1 1 C P

1. SIGNIFICADO DEL PRECEPTO

Una buena parte de la doctrina espaola vena reclamando la inclusin en el CP de una clusula que regulase la comisin por omisin,
al objeto de satisfacer las exigencias del principio de legalidad en punto a una construccin dogmtica como la omisin impropia,
fundamentadora de la responsabilidad criminal. Pese a la ausencia de una cobertura legal para la referida construccin en el CP de 1973,
Doctrina y Jurisprudencia haban admitido la referida construccin dogmtica por necesidades tcnicas y poltico-criminales de
incriminacin de conductas; y debe indicarse que, en el plano jurisprudencial, no se haba verificado un desarrollo hipertrfico de la
omisin impropia comprometedor del principio de legalidad comisin por omisin (sobre este particular vid. SILVA).

Sin embargo, el amplio sector doctrinal que comparte la necesidad de una cobertura legal de la comisin por omisin, al objeto de colmar
las exigencias del principio de legalidad, no formula sus propuestas en un sentido unvoco. As, algunos autores han
 formulado la necesidad de acudir en los tipos de la Parte Especial a un sistema de incriminacin especfica numerus clausus , conforme
al cual se designase la autorizacin legal para proyectar la estructura de comisin por omisin en los concretos delitos en que se estimase
pertinente (por esta solucin HUERTA TOCILDO). Se tratara, por consiguiente, de instituir un sistema similar al introducido en el CP/1995
para la incriminacin de la imprudencia. A esta propuesta se ha objetado que podra generar un excesivo casuismo, comprometedor de la
economa legislativa; sin embargo, como seala HUERTA, el mbito al que proyectar la omisin impropia parece, en principio, identificable
y acotable, principalmente (aunque no de modo exclusivo) en los ataques contra bienes jurdicos personales como la vida, la integridad
fsica, etc. No obstante, el sistema de incriminacin especfica tampoco hubiera relevado al legislador de la fijacin, en una clusula general
del Libro I CP, de criterios generales sobre la comisin por omisin (por ejemplo, en la propuesta de HUERTA, la determinacin de las posiciones
de garanta) en evitacin de farragosas repeticiones legales en la Parte Especial del Cdigo Penal.

Otros autores, en cambio, consideran inviable el sistema de numerus clausus y postulaban la introduccin de una clusula general
reguladora de criterios configuradores de la comisin por omisin en el Cdigo Penal.

El punto de convergencia de ambas propuestas doctrinales se cifraba en identificar en la omisin impropia una construccin terica
comprometedora del principio de legalidad o, ms concretamente, de la taxatividad que debe informar a los tipos penales. La intensidad
con que quedaban menoscabadas o cuestionadas tales garantas, depende del posicionamiento de cada sector doctrinal. En este sentido,
algunos autores han sealado que se trata de una construccin extra legem, asentada en reglas analgicas in malam partem, por
cuanto los tipos de la Parte Especial no abrazan tpicamente en un sentido estricto conductas omisivas, consistentes en la infraccin
de un deber de evitar el resultado tpico.

Por ltimo, un tercer sector doctrinal postula que la comisin por omisin no constituye una estructura que se site en un mbito de tensin
con el principio de legalidad, por lo que no es necesaria la previsin de clusulas generales en la Parte General o especficas de cobertura en
la Parte Especial (as SILVA). En este sentido, se afirma que en los supuestos de comisin por omisin se verifica una identidad estructural, en
el plano normativo, con los supuestos que comportan una realizacin activa del tipo penal; de ah que SILVA cuestione la supralegalidad de la
comisin por omisin.

Ciertamente, no parece posible sostener posturas extremas en torno al carcter extratpico (supralegal) de la comisin por omisin, so pena
de incurrir en una comprensin estrictamente causal de las acciones tpicas que configuran la Parte Especial del CP. Sin embargo, pese a
que la cuestin se site en el mbito de lo normativo (y en el de las identidades estructurales normativas), lo cierto es que la comisin por
omisin es una construccin terica fundamentadora de la responsabilidad criminal y, a mi juicio, los criterios configuradores y/o articuladores
de la misma no deben transitar por los exclusivos dominios de las elaboraciones dogmticas que, en cuanto tales, no vinculan al juzgador.
En este sentido, parece auspiciable, a mi juicio, la instauracin de criterios generales (sin predeterminar ahora la bondad o las incorrecciones
del artculo 11 CP) en una frmula genrica de acotacin conceptual en la Parte General a la que, ulteriormente, podra adosarse el sistema
de numerus clausus en la Parte Especial, conforme al cual el legislador determinarse el mbito de figuras delictivas respecto de las cuales
ex lege se autoriza la identificacin normativo-estructural entre omisin y realizacin activa del tipo. Del mismo modo que el legislador
procede a acotar y catalogar las acciones relevantes tpicamente, nada empece para que proceda, ahora con carcter de excepcin,
a determinar ex lege las omisiones punibles, cifradas en la vulneracin de una norma preceptiva encaminada a la evitacin del resultado
tpico .

El dato relativo a los satisfactorios mrgenes de limitacin con que la Jurisprudencia ha procedido a incriminar la comisin por omisin
hasta la fecha en nuestro pas, no parece definitivo, por cuanto sin lmites legales precisos nada obstara, en hiptesis, para que se verificase
un giro en la doctrina jurisprudencial.

No obstante, es de esperar que algunas de las imprecisiones que subyacen en el artculo 11 CP, no se erijan precisamente en el factor de
desarrollo amplificador de la comisin por omisin. Se constatara entonces un singular efecto: la introduccin de una clusula, en principio
inspirada en designios garantistas, acabara por constituir el fundamento legal de un desmesurado desarrollo hermenutico de
la omisin impropia. Para la comprobacin de stas y otras cuestiones es preciso abordar el concreto contenido del artculo 11 Cdigo Penal.

2. LOS CRITERIOS DE ACOTACIN CONCEPTUAL EXPRESADOS EN EL PRIMER PASAJE DEL ARTCULO 11 CP: EL PRINCIPIO DE
EQUIVALENCIA SEGN EL SENTIDO DE LA LEY COMO CRITERIO RECTOR Y ARTICULADOR BSICO DE LA FRMULA LEGAL

El elemento central de la frmula del artculo 11 CP es el criterio de la equivalencia . En un sentido material, el legislador seala que la no
evitacin del resultado debe equivaler a la causacin del mismo ( vid. STS 21 de junio de 2012 [RJ 2012, 9054]). El primer
criterio de delimitacin formal del juicio de equivalencia se asienta en el parmetro de la misma: en la comisin por omisin no es suficiente
con una equivalencia material; es preciso que la omisin sea equivalente segn el sentido de la Ley. Se trata de un lmite formal a los
criterios de equivalencia asentados, de forma estricta, en criterios de equivalencia valorativo-material o de justicia material. Como seala
VIVES, el artculo 11 CP est exigiendo que el verbo tpico de una concreta figura tpica de accin, pueda conjugarse con la modalidad
omisiva; slo en tales casos la comisin por omisin encontrar encaje en el mbito de la conductas incriminadas por el tipo. En
consecuencia se trata de una equivalencia jurdica , que ha de poder inferirse de las palabras del legislador, cuanto menos
contextualmente (en este sentido, vid. STS 5 de junio 2012 [RJ 2012, 8618]).

A su vez, del tenor del artculo 11 CP debe extraerse un segundo requisito: la accin omitida hubiera podido impedir el peligro y, por
consiguiente, la lesin del bien jurdico protegido ( SSTS 28 de junio de 2013 [RJ 2013, 5571], 2 de diciembre de 2104 [RJ 2014,
6759]); el precepto debera haber contemplado la referencia explcita a este criterio limitador de carcter normativo-material.

El mbito de proyeccin de la frmula legal del artculo 11 CP viene determinado por la expresin delitos que consistan en la
produccin de un resultado ( vid. STS 2 de julio de 2009 [RJ 2009, 5976]), que desempea el papel de lmite formal a la regla de
 equivalencia antes expuesta. Prima facie no quedan concernidos por la declaracin legal aquellos tipos, de medios legalmente
determinados, que reclamen una comisin activa, por cuanto tales infracciones tpicas no consisten en una mera produccin de un resultado.
Pero, adems, deben quedar tambin excluidos del mbito de proyeccin del artculo 11 (y por tanto de sus reglas generales), tambin
aquellos tipos que, contemplando formas omisivas no consisten estrictamente en la produccin de un resultado (en este sentido VIVES). As,
por ejemplo, ocurre con el artculo 305 (delito de defraudacin fiscal); en este precepto se contempla la defraudacin a la Hacienda Pblica,
por accin o por omisin, eludiendo el pago de tributos o de otros conceptos fiscales (cantidades retenidas o que se hubieran debido retener
o bien ingresos a cuenta de retribuciones en especie obteniendo indebidamente devoluciones) o mediante el disfrute ilcito de beneficios
fiscales; no se trata, por consiguiente, de un tipo que consista en la mera produccin de un resultado tpico (defraudacin de una cuota
tributaria por encima de ciento veinte mil euros,no ingreso de retenciones por encima de la referida cantidad o bien obtencin de
beneficios fiscales indebidos superior al indicado quantum), pues, en el mismo, el legislador ha tipificado los modos o formas tpicas con
que puede verificarse el delito, entre las que figuran las formas omisivas.

El concreto mbito de proyeccin de las reglas genricas del artculo 11 CP es el de los tipos que consisten estrictamente en la causacin de un
resultado (por ejemplo, el homicidio). El TS (Acuerdo de Pleno de la Sala 2. de 21 de julio de 2009) deneg la posibilidad de proyectar el
artculo11 al delito de violencia familiar del artculo 173.2 CP, por que este precepto exige que el comportamiento sea activo.

Debe interpretarse que el artculo 11 CP slo alude a delitos de resultado material de lesin o de peligro, a la vista del tenor del
precepto, que fija los trminos del juicio de equivalencia en las locuciones causacin y no evitacin (as SILVA).

El artculo 11 CP adosa, en su primer inciso, un ulterior lmite formal que viene a distorsionar la frmula legal. As, se indica que la no evitacin
del resultado debe responder a la infraccin de un especial deber jurdico del autor . El precepto alude as a la exigencia de que el sujeto haya
asumido una posicin de garanta de la derivan especiales deberes en orden a la evitacin del resultado tpico, con lo que se pretende excluir
los deberes jurdicos generales de actuar, cuya vulneracin determina el castigo de la mera inactividad (omisin propia), como acontece,
por ejemplo, en la omisin del deber de socorro (artculo 195 CP); tambin quedan excluidos del artculo 11 CP los deberes de tipo moral.
Por consiguiente, para que se atribuya la produccin del resultado a la omisin (comisin por omisin) ex artculo 11 CP ser precisa, pues,
la verificacin de que el sujeto ha asumido una posicin de garante, por cuanto la subsistencia de un determinado bien jurdico depende,
por decisin del ordenamiento, del cumplimiento de especficos deberes de actuar.

La alusin en el artculo 11 CP a la infraccin de deberes especiales puede llegar a debilitar lo que debera constituir el eje articulador de la
comisin por omisin (principio de equivalencia) , en favor de otros criterios de impronta formal (infraccin de deberes especficos),
que podran comportar indeseados efectos amplificadores de la frmula legal antes que consecuencias garantistas limitadoras.

La interpretacin del precepto se torna ms dificultosa, por cuanto el inciso segundo del artculo 11 determina las posibles fuentes de la
posicin de garante (vid. STS de 21 de junio 2012 [RJ 2012, 9054]) , mediante una redaccin que podra llegar a comprometer el
principio de equivalencia, al posibilitar lecturas formales o, incluso, presuntivas de la analizada frmula legal. As, de modo incorrecto,
el artculo 11 seala que, a tal efecto, se equiparar la omisin a la accin..., lo que podra hacer pensar que, en los casos de concurrencia de
alguna de las fuentes de garanta formales (especfica obligacin legal o contractual de actuar o bien situaciones de injerencia) ex lege se
presume la equiparacin entre accin y omisin. Esta interpretacin no es procedente, pues viene a volatilizar el criterio rector de la
frmula legal ( principio de equivalencia ) y su ulterior lmite formal bsico (equivalencia segn el sentido de la ley). Debe postularse pues
una interpretacin restrictiva, conforme a la cual la concurrencia de alguno de los deberes expresados en las letras a) y b) del inciso segundo
artculo 11 CP, constituye un requisito aadido a los contenidos en el inciso primero del precepto (equivalencia segn el sentido de la ley), a
modo de especfica y taxativa concrecin de la infraccin del deber especial jurdico por parte del autor (en la misma direccin VIVES; en
un sentido similar SILVA, al objeto de salvaguardar el principio de legalidad y el de proporcionalidad). De este modo, esta ltima
referencia (concretada en las fuentes de la posicin de garante relativas a la especfica obligacin legal o contractual de actuar y a la
injerencia) vendra a delimitar el contexto formal en el que procede verificar el juicio de equivalencia material segn el sentido de la Ley.

3. EL SEGUNDO INCISO DEL ARTCULO 11 CP: LA TIPIFICACIN DE DETERMINADAS FUENTES FORMALES DE LA POSICIN DE
GARANTE

El inciso segundo del artculo 11 CP, como ha quedado expuesto, alude a determinadas fuentes formales de la posicin de garante:
concurrencia de una especfica obligacin legal o contractual de actuar y creacin de un riesgo para el bien jurdico protegido mediante
una accin u omisin precedente (injerencia). Debe interpretarse que se trata de una tipificacin taxativa , conforme a la cual el precepto
no admite otras posibles fuentes que generen, formal o materialmente, posiciones especficas de garanta (en este sentido tambin VIVES).
Por el contrario, SILVA indica que las referidas fuentes formales (ley, contrato, injerencia) albergan un carcter meramente ejemplificativo
(en este sentido vid. STS de 30 de marzo de 2009 [RJ 2009, 3065] ) , por cuanto el criterio rector del
artculo 11 CP es el criterio de equivalencia segn el sentido de la Ley. De este modo procedera verificar el juicio de equivalencia, a los efectos
de la analizada frmula legal, en otros casos de concurrencia de un deber jurdico-material. Sin que aqu se comparta, como ha quedado
expresado el tenor del precepto, debe atribuirse a las fuentes formales aludidas de la posicin de garante un carcter taxativo y, por
consiguiente, limitador del contexto formal en el que procede verificar el juicio de equivalencia conforme al sentido del texto de la Ley.

En el epgrafe anterior ya qued apuntado el carcter distorsionador del inciso segundo, presente en el artculo 11 CP, del que se debera
haber prescindido, conforme apuntaban los Proyectos de CP de 1992 y 1994. Se efecta as una tipificacin de fuentes formales de la
especfica obligacin de actuar que pueden mostrarse insuficientes para aprehender todas las hiptesis en las que
 procedera la equivalencia normativo-material, segn el sentido del texto de la Ley.

La exclusiva referencia a las especficas obligaciones derivadas de la ley o el contrato (vid. SSTS 13 diciembre 2010 [RJ 2010, 2370],
4 de abril de 2012 [RJ 2012, 5603]) , determina que queden extramuros de la frmula legal de la comisin por omisin (artculo 11 CP), hiptesis
en las que el sujeto puede haber asumido la especfica funcin de dominio de focos de riesgo para el bien jurdico, no originados en
una concreta obligacin legal o contractual (por ejemplo, supuestos de comunidad de peligro ).

Por lo que respecta a la inclusin del principio de injerencia (creacin de una ocasin de riesgo para el bien jurdico, por parte del omitente,
mediante una accin u omisin precedente), debe interpretarse que el artculo 11 CP slo permite la atribucin dolosa del resultado a la
conducta omisiva (comisin por omisin), cuando el sujeto genera un dao o lesin cuya evolucin puede ser controlada por tal
sujeto; la posibilidad de que el peligro se convierta en dao se inscribe en la rbita de absoluto control del sujeto omitente. Por esta razn
responde del resultado producido, que pudo ser evitado (G ARCA ALBERO). En la jurisprudencia vid. STS 13 diciembre de
2011 (RJ 2011, 2370), STS 4 abril 2012 (RJ 2012, 5603), STS 16 octubre 2012 (RJ 2012, 9861), STS7 de febrero 2013
(RJ 2013, 3505), entre otras.

VII. LA AU TOR A Y LA PAR TI CI PACIN E N D E LI TO S O MISIVOS

En los delitos de omisin el autor se encuentra en una especial posicin de deber en comparacin con el resto de los ciudadanos. Por eso tan
slo son relevantes jurdico-penalmente las omisiones de aquellos que se encuentran en una situacin que fundamenta un deber de
garanta respecto a la no verificacin de un resultado. La existencia de ese deber es el criterio principal para seleccionar a los potenciales
autores de estos delitos, tanto si se trata de omisiones propias como impropias. Aparentemente se presenta pues una coincidencia conceptual
entre los delitos especiales y los de naturaleza omisiva, pues tanto unos como otros solamente pueden ser cometidos por un grupo delimitado
de sujetos; de ah que algunos autores hayan dicho que ofrecen una problemtica similar. Pero la similitud atae a la configuracin, no a la
participacin. El autor de un delito omisivo est en una concreta situacin de deber, aunque no slo eso le transformar en autor
cuando se trata de delitos impropios de omisin (deber, adems, haber podido controlar la produccin del resultado), ya que la llamada
posicin de garante se muestra como insuficiente para fundamentar la imputacin del resultado. Se puede afirmar que la regla general
expuesta para todos los delitos especiales (es decir, que caben todas las formas de participacin) no es directamente transportable a los delitos
de omisin. En los delitos especiales la cualificacin viene marcada en el tipo de acuerdo con condiciones permanentes (funcionario, hombre,
Juez, etc.).

El que en los delitos de omisin solamente sean relevantes las conductas de las personas que tienen el deber de actuar, constituye un dato
de aproximacin a aqullos, pero no es ms que una lgica consecuencia de la estructura del delito omisivo.

El legislador prohbe a la generalidad de los ciudadanos matar, por ejemplo, y tambin desea que todos socorran, si pueden, al que lo
necesite; pero, en este segundo caso, lgicamente la conminacin penal slo puede dirigirse a aquellos que se encuentren en situacin
de prestar auxilio, los cuales a priori no se sabe ni quines ni cuntos sern. Esto no impide que en los delitos de omisin puede establecerse,
al igual que en los de accin, la distincin entre comunes y especiales, segn que cualquiera pueda verse en situacin de omitir o bien
se trate de una obligacin que slo pueda recaer en determinadas personas, como por ejemplo la modalidad de malversacin prevista
en artculo 432.1 CP, en la forma omisiva de permitir. Pero con independencia de esa posibilidad, los delitos de omisin comunes
tanto si se trata de omisiones puras o impropias, tienen unas caractersticas que hacen difcil la participacin.

1. EN DELITOS DE OMISIN PURA

Todos los sujetos que en un momento dado tengan deber de actuar, como, por ejemplo, todos los que ven a una persona en grave peligro
y pueden ayudarle, cometen por igual el delito de omisin del deber de socorro (artculos 195 y ss. CP). Todos, pues, son autores.
nicamente en caso de que la posibilidad de obrar afectara slo a unos sujetos y a otros no, descartando la complicidad podra plantearse
la cabida de la induccin, ya que la complicidad entendida como aportacin no se imagina en una omisin pura; en cambio, la conducta del
que induce a no actuar a quien puede y debe hacerlo, podra ser una de las hiptesis en las que sera posible la induccin.

2. EN DELITOS DE OMISIN IMPROPIA

En estos delitos aparece con carcter determinante la necesidad de que concurran los requisitos exigidos en el artculo 11 CP. Si el supuesto
partcipe tambin ocupa una posicin de deber jurdico ser igualmente autor. Si no la ocupa, se sostiene doctrinalmente que podr ser as
considerado como si se tratara de una intervencin de extraneus en delito especial. Ahora bien, en la mayora de los casos imaginables el sujeto
que no ocupa una posicin de deber jurdico de obrar (o de garante) cometer simplemente, y en su caso, el delito descrito en el artculo 450
CP (omisin del deber de impedir determinados delitos) o bien en el artculo 195 CP (omisin del deber de socorro).

BI B LIO GR AF A CO MP LE M EN TA RI A

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