Area Laboral V

neraciones. El nico tributo que los

grava es el Impuesto a la Renta de
C INFORME LEGAL Quinta Categora.
I
O Gratificaciones por Navidad y Fiestas Patrias ............................................................................................. V-1
2.2. Gratificaciones ordinarias
N
N
APLICACIN PRACTICA
Gratificaciones por Navidad .................................................................................................................................. V-6 Son de otorgamiento obligatorio y tie- F
T COMENTARIOS nen por origen alguna norma legal, O
E Facilidades para el da de las Elecciones ........................................................................................................... V-8 el acuerdo entre los trabajadores y el R
N ASESORA APLICADA empleador en un convenio colectivo M
Implicancias de Incapacidad Fsica Prolongada ........................................................................................ V-9 o en el contrato de trabajo, o cuando
I
siendo originalmente extraordina- E
JURISPRUDENCIA
D Pago de Remuneraciones Dejadas de Percibir por Reposicin del Trabajador a travs rias, son otorgadas por dos aos con-
O de la Accin de Amparo .......................................................................................................................................... V-10 secutivos. L
La jurisprudencia ha establecido que E
siendo la gratificacin ordinaria una
remuneracin diferida, es decir, te- G
Gratificaciones por Navidad y Fiestas Patrias niendo carcter remunerativo, su A
percepcin es exigible en caso de L
Dr. Tulio M. Obregn Sevillano ruptura del vnculo laboral, cual-
Abogado egresado de la Pontificia Universidad Catlica del Per quiera que sea el motivo de dicha
ruptura, no siendo necesario que el

E ncelebra
el prximo mes, diciembre, se
la Navidad, y con ese moti-
1. L A REMUNERACIN
El motivo por el cual un trabajador pone
trabajador se encuentre laborando en
la fecha de su otorgamiento.
vo deber pagarse a los trabajadores la a disposicin de otra persona sus servi- El pago proporcional de las gratifi-
Gratificacin. cios, es porque obtiene de esa manera caciones debe hacerse en forma di-
En nuestro pas, la tradicin se ha con- los medios para su subsistencia, es de- rectamente proporcional a la perio-
vertido en un derecho, pues del otorga- cir, se trata de una prestacin de servi- dicidad de la gratificacin. Si son
miento voluntario a los trabajadores de cios productiva, en oposicin a que no de carcter anual por dozavos, a ra-
una suma de dinero adicional a la re- es gratuita. Constituye, pues, una carac- zn de un doceavo por cada mes
muneracin, que solan hacer algunos terstica esencial del contrato de traba- completo laborado entre el primer
empleadores con ocasin de la Navidad, jo, la existencia de una contraprestacin mes posterior al del pago de la lti-
como de las Fiestas Patrias, hemos pasa- econmica a favor del trabajador, que se ma gratificacin y el mes del cese y,
do a un rgimen legal de gratificaciones denomina remuneracin. si son de carcter semestral, por sex-
ordinarias al que tienen derecho los tra- La remuneracin es, por tanto, el pago tos, salvo costumbre o convenio dis-
bajadores con ocasin de la Navidad y que con carcter de contraprestacin tinto.
de las Fiestas Patrias. percibe el trabajador por haber puesto
Actualmente, las gratificaciones son un su capacidad de trabajo a disposicin L AS GRATIFICACIONES DE
derecho de los trabajadores y una obli- del empleador, a consecuencia de la eje- NAVIDAD Y FIESTAS PATRIAS
gacin de los empleadores, y el marco cucin del contrato de trabajo. 1. TRABAJADORES CON DERECHO
normativo lo constituyen la Ley de Gra- La remuneracin, si bien es un concep- A L AS GRATIFICACIONES
tificaciones, Ley N 27735 de 28 de to unvoco, revierte muchas categoras. Los trabajadores sujetos al rgimen la-
mayo de 2002 y su Reglamento, apro- As, tenemos la remuneracin bsica, boral de la actividad privada y los so-
bado por el D.S. N 005-2002-TR de 4 las bonificaciones, las asignaciones, las cios-trabajadores de las cooperativas de
de julio de 2002. stas han sustituido a gratificaciones, etc. trabajadores, tienen derecho a percibir
las anteriores normas, la Ley N 25139 2. L AS GRATIFICACIONES dos gratificaciones en el ao, una por
y su Reglamento, aprobado por el D.S. Fiestas Patrias y otra por Navidad.
Son sumas de dinero que el empleador
N 061-89-TR, ambas de diciembre de Este beneficio se otorga cualquiera que
concede en forma excepcional o habi-
1989. sea la modalidad del contrato de trabajo
tualmente a sus trabajadores, en razn
En el presente Informe, y ante la cerca- de los servicios que le prestan, pero sin y el tiempo de prestacin de servicios
na de la Navidad, vamos a desarrollar relacin directa con la prestacin del del trabajador.
el tema de las Gratificaciones de Navi- servicio, y son de periodicidad aleatoria Se entiende por modalidad de contrato
dad y Fiestas Patrias, tal como estn e irregulares. de trabajo a los contratos de trabajo a
reguladas actualmente. Al respecto, En puridad, las gratificaciones son pro- plazo indeterminado, los contratos de
para abordar este tema hemos consi- ducto de actos de liberalidad del trabajo sujetos a modalidad (plazo fijo)
derado pertinente, primero determinar empleador, aunque existen otras, que y los contratos de trabajo a tiempo par-
quines son los trabajadores que tie- por la reiteracin en su otorgamiento o cial. Tambin se incluye a los trabajado-
nen derecho a este beneficio, segundo, por su origen, adquieren carcter de res con contrato de trabajo de trabaja-
establecer el cmputo del tiempo de obligatorias. Las primeras, son las ex- dor extranjero.
2002

servicios que genera derecho a este be- traordinarias, y las segundas las ordina- BASE LEGAL: Artculo 1, Ley No. 27735
neficio, tercero, establecer la remune- rias. (28.5.2002) y artculo 1, D.S. N 005-2002-
Primera Quincena - Noviembre

racin computable para el pago de las 2.1. Gratificaciones extraordinarias TR (04.07.2002)

gratificaciones; y, finalmente, el mon- Considerando lo sealado en los prra-
Son producto de un acto de liberali-
to de las gratificaciones. dad del empleador, quien las otorga fos anteriores, no gozan del beneficio:
Como prembulo, definimos a la remu- sin estar obligado, pudiendo, si lo a. Los que brindan servicios bajo otras
neracin, en especial a las gratificacio- desea, suprimirlas, sin que los traba- modalidades contractuales, como son
nes, teniendo en cuenta que se trata tam- jadores tengan instrumento legal al- la locacin de servicios (as como los
bin de remuneraciones, y como coro- guno para exigir su pago. Para efec- servicios no personales, del Sector
lario, algunos aspectos formales de las tos de beneficios y contribuciones Pblico, que no es otra cosa que la
gratificaciones. sociales, no son consideradas remu- locacin de servicios), la comisin

Actualidad Empresarial N 26 V-1

 V Informe Legal
mercantil, y dems formas civiles o
mercantiles, ajenas al Derecho La-
boral. Sin embargo, debe quedar cla-
ro, y por aplicacin de los principios
de Primaca de la Realidad y de
Irrenunciabilidad de Derechos, que
si una persona brinda servicios su-
jeto a vnculo de subordinacin,
cumpliendo horario y jornada de tra-
bajo, y con los dems elementos pro-
pios del contrato de trabajo, enton-
ces s tendr derecho a las gratifica-
ciones, aunque se hubiera suscrito un
contrato de locacin de servicios o
cualquier otro.
b. Los funcionarios y servidores pbli-
cos que brindan servicios sujetos al
rgimen laboral del Sector Pblico,
quienes gozan del beneficio del agui-
naldo por Navidad y por Fiestas Pa-
trias, que se otorga de acuerdo con
las normas propias de dicho rgi-
men.
c. Los jvenes sujetos a convenios de for-
macin laboral juvenil y de prcti-
cas preprofesionales.
d. Los trabajadores que pertenecen a un
rgimen laboral especial, como es el
caso de los trabajadores domsticos,
los trabajadores agrarios, acucolas,
etc.
e. Los trabajadores que han pactado la
Remuneracin Integral Anual. Si
bien los trabajadores que han pacta-
do la Remuneracin Integral Anual,
estn sujetos al rgimen laboral de la
actividad privada, por esta modali-
dad de remuneracin no tienen de-
recho a las gratificaciones, pues en
esta Remuneracin Integral Anual
estn incluidos todos los beneficios
sociales, incluidas las gratificacio-
nes, y slo estn excluidas las utili-
dades.
2. REQUISITOS PARA PERCIBIR EL
DERECHO
Para tener derecho a la gratificacin es
requisito que el trabajador se encuentre
laborando en la oportunidad en que co-
rresponda percibir el beneficio o estar
en uso del descanso vacacional, de li-
cencia con goce de remuneraciones o
percibiendo subsidios de la seguridad
social o por accidentes de trabajo.
El Reglamento precisa que el derecho a
las gratificaciones ordinarias se origina
siempre que el trabajador se encuentre
2002
efectivamente laborando durante la
quincena de julio o diciembre, respecti-
vamente. Excepcionalmente se conside-
Primera Quincena - Noviembre
ra tiempo efectivamente laborados los
siguientes supuestos de suspensin de
labores:
- El descanso vacacional.
- La licencia con goce de remunera-
ciones (la licencia sindical, la licen-
cia por adopcin, etc.).
- Los descansos o licencias estableci-
Instituto de Investigacin El Pacfico
V-2
TIPO DE VINCULO Y PAGO DE GRATIFICAC. GRATIFICAC. GRATIFICAC.
GRATIFICACIONES COMPLETA PROPORCION. TRUNCA
Trabajador rgmen laboral Sector privado SI SI SI
Socio trabajador de cooperativa de trab. SI SI SI
Prestacin de servicios Va locacin NO NO NO
Prestacin de servicios no personales NO NO NO
Prestacin de servicios va locacin, pero con
vnculo laboral SI SI SI
Prestacin de servicios no personales, pero con
vnculo laboral SI SI SI
Trabajador con 6 o ms meses de servicios SI SI SI
Trabajador con menos de 6 meses pero ms
de uno NO SI SI
Trabajador con menos de un mes NO NO NO
Trabajador a modalidad (plazo fijo) SI SI SI
Trabajador a tiempo parcial SI SI SI
Jven en formacin laboral juvenil NO NO NO
Jven en Prcticas Preprofesionales NO NO NO
Trabajadores sujetos a negociacin colectiva SI SI SI
Trabajadores NO sujetos a negociaciacin
colectiva SI SI SI
Trabajador con vinculo suspendido con
remuneracin SI SI SI
Trabajador con vnculo suspendido sin
remuneracin NO NO NO
Trabajador con vnculo suspendido con subsidio SI SI SI
Trabajador con vnculo suspendido sin subsidio SI SI SI
dos por las normas de seguridad so- tes, encontrarse inscrita al momento
cial y que originan el pago de subsi- de la concepcin). De no darse estos
dios (el subsidio por maternidad, en- supuestos ESSALUD no paga los sub-
fermedad o accidente comn). sidio, y de acuerdo con la Ley y su
Reglamento, el trabajador no tiene
- El descanso por accidente de trabajo
derecho al subsidio.
que est remunerado o pagado con
subsidios de la seguridad social. 3. REMUNERACIN COMPUTABLE
- Aquellos que sean considerados por 3.1. Remuneracin base de clculo
Ley expresa como laborados para La remuneracin que sirve de base
todo efecto legal. de clculo para la gratificacin es la
BASE LEGAL: Artculo 6, Ley No. 27735 remuneracin mensual que perciba
(28.5.2002) y artculo 2, D.S. N 005-2002-
el trabajador en la oportunidad en
TR (04.07.2002)
que corresponda otorgar el beneficio.
El Reglamento, al indicar que se debe Es decir, para la gratificacin de Fies-
estar trabajando durante la primera tas Patrias es la remuneracin del mes
quincena de julio o diciembre, po- de julio y para el pago de la gratifica-
dra originar dudas sobre si basta tra- cin de Navidad es la remuneracin
bajar un da de la quincena o toda, del mes de diciembre.
pero, considerando el antecedente Sin embargo, el Reglamento, violan-
(Ley N 25139), bastar que se labo- do el principio de legalidad, estable-
re el primer da de la quincena para ce que la remuneracin computable
que el trabajador adquiera derecho a para las gratificaciones de Fiestas
la gratificacin. Patrias y Navidad es la vigente al 30
Otro aspecto importante a precisar, de junio y 30 de noviembre, respec-
es el relacionado con los das de in- tivamente. Es decir, la del mes ante-
capacidad originados por enferme- rior, y no del mes de pago, como lo
dad o maternidad, pero que no son establece claramente la Ley. Pero, en
subsidiados, porque no se cumplen aplicacin del principio de legalidad
con los requisitos para percibir el (la norma con rango de ley, prevale-
subsidio (aporte de por lo menos tres ce sobre las de menor rango) deber
meses consecutivos o cuatro alterna- aplicarse la Ley.
dos en los seis meses previos al ini- BASE LEGAL: Artculo 2, Ley No. 27735
cio de la enfermedad, y, en el caso de (28.5.2002) y artculo 3, numeral 3.2., D.S.
la maternidad, adems de los apor- N 005-2002-TR (04.07.2002)
2

3.2. Conceptos remunerativos compu-
tables
Para efecto del pago de la gratifica-
cin, se considera remuneracin a la
remuneracin bsica y a todas las
cantidades que regularmente perci-
ba el trabajador en dinero o en espe-
cie como contraprestacin por su la-
bor, cualquiera que sea su origen o
la denominacin que se les d, siem-
pre que sean de su libre disposicin.
Se considera remuneracin regular
aquella percibida habitualmente por
el trabajador, an cuando sus montos
puedan variar en razn de incremen-
tos u otros motivos. As, toda remu-
neracin que se perciba regularmen-
te, aunque sea de monto variable, es
computable para el pago de la grati-
ficacin.
El reglamento, seala que se consi-
dera remuneracin regular aquella
percibida mensualmente por el tra-
bajador, en dinero o en especie. Es
decir, se excluyen los pagos de perio-
dicidad diferente a la mensual.
BASE LEGAL: Artculos 2 y 3, Ley No. 27735
(28.5.2002) y artculo 3, numeral 3.1., D.S.
N 005-2002-TR (04.07.2002)
Considerando lo que establece la Ley
y el Reglamento, se incluyen los pa-
gos en especie, como la alimentacin
principal (desayuno, almuerzo o
cena proporcionada por el
empleador) y los bienes y servicios
que se otorgan al trabajador como
contraprestacin por su labor.
Tambin son computables la asigna-
cin familiar, los incrementos por afi-
liacin al Sistema Privado de Pensio-
nes, los incremento a favor de los tra-
bajadores del Sistema Nacional de
Pensiones, la bonificacin por tiem-
po de servicios, las bonificaciones al
cargo, las bonificaciones por turno
nocturno, etc.
3.3. Las remuneraciones de naturale-
za variable e imprecisa
Estas remuneraciones son de dos cla-
ses: de carcter principal (cuando
constituyen la forma habitual de re-
tribuir al trabajador. V.g. los comi-
sionistas y destajeros) y de carcter
complementario (cuando su percep-
cin es un adicional a la remunera-
cin principal y habitual del traba-
jador, y que su percepcin es
aleatoria, como el caso de las horas
extras).
a. Las remuneraciones variables e im-
precisas de carcter principal
El monto de las gratificaciones, para
los trabajadores de remuneracin
imprecisa, se calcular en base al
promedio de la remuneracin
percibida en los ltimos seis meses
anteriores al 15 de julio y 15 de di-
ciembre, segn corresponda.
El Reglamento seala que "para el
caso de las remuneraciones princi-
pales variables, se aplicar lo dis-
puesto en el Artculo 17 del Texto
nico Ordenado del Decreto Legis-
lativo N 650, Ley de Compensacin
por Tiempo de Servicios, aprobado
por Decreto Supremo N 001-97-TR,
considerando los perodos estableci-
dos en el punto 3.4. de la presente
norma".
BASE LEGAL: Artculo 4, Ley No. 27735
(28.5.2002) y artculo 3, numeral 3.1., D.S.
N 005-2002-TR (04.07.2002)
De acuerdo con el artculo 17, del
TUO de la Ley de CTS, en el caso de
comisionistas, destajeros y en gene-
ral trabajadores que perciban remu-
neracin principal imprecisa, la re-
muneracin computable se estable-
ce sobre la base del promedio de las
comisiones, destajo o remuneracin
principal imprecisa percibidas por
el trabajador en el semestre respec-
tivo.
Agrega el citado artculo 17, que si
el perodo trabajado fuere inferior a
seis meses la remuneracin compu-
table se establecer sobre la base del
promedio diario de lo percibido en
el perodo laborado.
De acuerdo con lo sealado en los p-
rrafos anteriores, estas remuneracio-
nes sern computables de la siguien-
te manera:
- Al ser de carcter principal, siem-
pre sern computables.
- Cuando el trabajador ha laborado
todo el semestre, el promedio es el
del semestre. Ello implica que, se su-
man las remuneraciones variables de
carcter principal del semestre y el
resultado se divide entre seis, y esa
es la remuneracin computable.
- De acuerdo con el artculo 4 de la
Ley N 27735, los perodos semes-
trales son los anteriores al 15 de julio
y 15 de diciembre, es decir: para la
gratificacin de Fiestas Patrias, ser
el promedio de enero a junio, y para
la gratificacin de Navidad, ser el
promedio de junio a noviembre. Ello,
a pesar que el Reglamento ha esta-
blecido para la gratificacin de Na-
vidad el perodo semestral de julio a
diciembre, pero la Ley prevalece
TRIBUTOS QUE GRAVAN
LAS GRATIFICACIONES
Impuesto a la Renta - quinta categora
Impuesto Extraordinario de Solidaridad
Seguro Social en Salud
Sistema Nacional de Pensiones
Sistema Privado de Pensiones - AFP
Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo
Aporte al SENATI
Area Laboral V
sobre el Reglamento. Adems, que
lo regulado por el Reglamento, es
un imposible jurdico, pues no pue-
de incluirse en el promedio las re-
muneraciones variables de diciem-
bre (que se pagan recin al termi-
nar el mes) cuando la gratificacin
debe pagarse en la primera quince-
na de dicho mes.
- Cuando el trabajador ha laborado
menos de seis meses, la remunera-
cin computable se calcular sobre
la base del promedio diario del pe-
rodo laborado. El promedio consis-
te, primero en sumar las remunera-
ciones percibidas en el perodo y di-
vidirlo entre el total de das labora-
dos (para ello debe tenerse en cuen-
ta que cada mes equivale a 30 das),
el resultado es la remuneracin de
un da, y sta se multiplica por 30.
Ejemplo: Trabajador comisionista,
que ingres el 16 de abril.
Si ingres el 16 de abril, al 30 de
junio tiene dos meses y 15 das, el
promedio se determina dividiendo
las remuneraciones variables de ca-
rcter principal percibidas en abril,
mayo y junio, entre los das labora-
dos (en este caso es 75 das), esa es la
remuneracin diaria, y para deter-
minar la remuneracin mensual se
multiplica por treinta, y esa es la re-
muneracin computable para calcu-
lar la gratificacin.
- De acuerdo con el numeral 3.4. del
artculo 3 del Reglamento, el tiem-
po de servicios para efectos del cl-
culo se determina por cada mes ca-
lendario completo efectivamente
laborado en el perodo correspon-
diente.
b. Las Remuneraciones de naturale-
za imprecisa o variable de carc-
ter complementario
Tratndose de remuneraciones de
naturaleza variable o imprecisa, se
considera cumplido el requisito de
regularidad si el trabajador las ha
percibido, cuando menos, en algu-
na oportunidad en tres meses du-
rante el semestre correspondiente.
Para su incorporacin a la gratifi-
cacin se suman los montos
percibidos y el resultado se divide
entre seis.
2002
GRATIFICAC. GRATIFICAC. GRATIFICAC.
COMPLETA PROPORCION. TRUNCA
Primera Quincena - Noviembre
SI SI SI
NO NO NO
SI SI SI
SI SI SI
SI SI SI
SI SI SI
SI SI SI
Actualidad Empresarial N 26 V-3
 V Informe Legal
El Reglamento seala que en el caso
de remuneraciones complementarias
de naturaleza imprecisa o variable
se considera regular cuando el tra-
bajador las ha percibido cuando me-
nos tres meses en el perodo de seis
meses, computable para el clculo
de la gratificacin correspondiente.
Es decir:
- Para que sean consideradas en la
base de clculo de la remunera-
cin computable, deben percibirse
por lo menos en tres meses conse-
cutivos o alternados, en el semes-
tre respectivo (los 6 meses ante-
riores al 15 de julio para la gratifi-
cacin de Fiestas Patrias y los 6 an-
teriores al 15 de diciembre para
la de Navidad).
- Si cumplen el requisito de regu-
laridad, se incluyen en la base
de clculo, para ello, se conside-
rar el promedio del semestre si
el trabajador labor todo el se-
mestre, de haber laborado me-
nos de seis meses, ser el prome-
dio del perodo laborado. Se apli-
can las mismas normas que para
el caso de las remuneraciones va-
riables o imprecisas de carcter
principal.
BASE LEGAL: Artculos 3 y 4, Ley No. 27735
(28.5.2002) y artculo 3, numeral 3.1. D.S.
N 005-2002-TR (04.07.2002)
3.4. Conceptos no computables
No se considera como remuneracin
computable los conceptos regulados
en el artculo 19 del TUO del D. Leg.
N 650, Ley de Compensacin por
Tiempo de Servicios.
BASE LEGAL: Artculo 2, Ley No. 27735
(28.5.2002), artculo 3, numeral 3.1. D.S.
N 005-2002-TR (04.07.2002)
Estos conceptos son:
Las gratificaciones extraordinarias
u otros pagos que perciba el traba-
jador ocasionalmente a ttulo de li-
beralidad o que hayan sido mate-
ria de convencin colectiva; o acep-
tados en los procedimientos de con-
ciliacin o mediacin o estableci-
dos por resolucin de la Autoridad
Administrativa de Trabajo o por
laudo arbitral. Se incluye en este
concepto la bonificacin por cierre
de pliego.
Cualquier forma de participacin
2002
en las utilidades de la empresa.
El costo o valor de las condiciones
Primera Quincena - Noviembre
de trabajo.
La canasta de Navidad o similares.
El valor del transporte, siempre que
est supeditado a la asistencia al
centro de trabajo y que razonable-
mente cubra el respectivo trasla-
do. Se incluye en este concepto el
monto fijo que, con las mismas ca-
ractersticas, otorgue el empleador
Instituto de Investigacin El Pacfico
V-4
por pacto individual o convencin
colectiva.
La asignacin o bonificacin por
educacin, siempre que sea un
monto razonable y se encuentre de-
bidamente sustentada.
Esta asignacin o bonificacin com-
prende a las otorgadas con ocasin
de los estudios del trabajador o de
sus hijos, de ser el caso, sean stos
preescolares, escolares, superiores,
tcnicos o universitarios e incluye
todos aquellos gastos que se requie-
ran para el desarrollo de los estu-
dios respectivos, como uniformes,
tiles educativos y otros de similar
naturaleza, salvo convenio mas fa-
vorable para el trabajador.
Las asignaciones o bonificaciones
por cumpleaos, matrimonio, na-
cimiento de hijos, fallecimiento y
aqullas de semejante naturaleza.
Igualmente, las asignaciones que se
abonen con motivo de determina-
das festividades siempre que sean
consecuencia de una negociacin
colectiva.
Los bienes que la empresa otorgue
a sus trabajadores de su propia pro-
duccin, para el consumo directo
del trabajador y su familia.
Todos los montos que se otorguen
al trabajador para el cabal desem-
peo de su labor, o con ocasin de
sus funciones, tales como movili-
dad, viticos, gastos de representa-
cin, vestuario y en general todo lo
que razonablemente cumpla tal
objeto y no constituya beneficio o
ventaja patrimonial para el traba-
jador.
El refrigerio que no constituya ali-
mentacin principal.
La alimentacin proporcionada di-
rectamente por el empleador como
condicin de trabajo por ser indis-
pensable para la prestacin de los
servicios, o cuando derive de man-
dato legal.
BASE LEGAL: Artculo 19, D.S. N 001-
97-TR (1.3.97)
4. CMPUTO DEL TIEMPO DE SER-
VICIOS
El reglamento seala que, determinada
la remuneracin computable las grati-
ficaciones de Fiestas Patrias y Navidad
se calculan por los perodos enero - ju-
nio y julio - diciembre, respectivamen-
te.
Agrega que, el tiempo de servicios para
efectos del clculo se determina por
cada mes calendario completo efecti-
vamente laborado en el perodo corres-
pondiente.
BASE LEGAL: Artculo 3, numerales 3.3. y 3.4,
D.S. N 005-2002-TR (04.07.2002)
De lo establecido por el Reglamento, po-
demos colegir lo siguiente:
a. Los perodos de servicios que gene-
ran derecho a gratificacin son:
- Para la gratificacin de Fiestas Pa-
trias: el semestre enero a junio.
- Para la gratificacin de Navidad:
el semestre julio a diciembre. Como
se ver ms adelante, este semes-
tre es ilgico.
b. Para que se genere derecho a la grati-
ficacin, el trabajador debe haber
laborado efectivamente cada mes
calendario del semestre. Ello lleva
a interpretar que si en un mes de-
terminado del semestre, el trabaja-
dor no labor ntegramente, dicho
mes no generar derecho a gratifi-
cacin.
c. Pese a que la norma seala que debe
laborarse efectivamente en el semes-
tre, se debe aplicar por analoga las
normas que regulan otros beneficios,
y considerar como efectivamente la-
borados, aquellos das que no siendo
laborados son computables como ta-
les: vacaciones, descansos mdicos
por maternidad o enfermedad,
inasistencias por accidente de traba-
jo o comn, las licencias con pago de
remuneracin, etc.
5. MONTO DE L AS GRATIFICACIO-
NES
El monto de cada una de las gratifica-
ciones es equivalente a una remunera-
cin que perciba el trabajador en la opor-
tunidad en que corresponda otorgar el
beneficio.
En caso que el trabajador cuente con me-
nos de seis meses, percibir la gratifica-
cin en forma proporcional a los meses
laborados.
Las gratificaciones ordinarias equiva-
len a una remuneracin integra si el
trabajador ha laborado durante todo el
semestre, y se reducen proporcional-
mente en su monto cuando el perodo
de servicios sea menor.
BASE LEGAL: Artculo 6, segundo prrafo, Ley
No. 27735 (28.5.2002) y Artculo 3, numeral
3.3. D.S. N 005-2002-TR (04.07.2002)
De lo sealado por la Ley y su reglamen-
to, colegimos lo siguiente:
a. Si el trabajador labor todo el semes-
tre, tiene una gratificacin comple-
ta, que equivale a una remuneracin
mensual.
b. Los semestres, de acuerdo con el Re-
glamento son:
- Para la gratificacin de Fiestas Pa-
trias: del 1 de enero al 30 de ju-
nio, y
- Para la gratificacin de Fiestas Pa-
trias, del 1 de julio al 31 de di-
ciembre.
Esta norma del Reglamento es ab-
surda, pues el pago debe hacerse
a ms tardar la primera quincena
del mes de diciembre y el tiempo
4

INCLUSIN O NO DE LAS GRATIFICACIONES
EN LA BASE DE CALCULO DE
BENEFICIOS SOCIALES
Compensacin por Tiempo de Servicios
Vacaciones
Utilidades
Seguro de Vida
Indemnizacin por despido arbitrario
Indemnizacin por despido nulo
Indemnizacin por despido de trabajador
a plazo fijo
Indemnizacin por despido de trabajador
extranjero
Indemnizacin por no gozar de vacaciones
computable es hasta el 31 de di-
ciembre, es decir, se paga antici-
padamente, sin saber si el traba-
jador cumpli o no el rcord. Po-
dra ocurrir que el trabajador co-
bre su gratificacin el 15 de di-
ciembre y deje de laborar el 16,
con lo cual, no tendra derecho al
100% de la gratificacin, que ya
se le pag.
El Reglamento debi haber man-
tenido los semestres de enero a
junio y de junio a noviembre, como
inicialmente lo public, pero que
luego va fe de erratas corrigi,
pero ilgicamente.
c. Si el trabajador no ha laborado todo
el semestre, percibir la gratificacin
en forma proporcional al perodo la-
borado: tantos sextos como meses
completos haya laborado en el se-
mestre correspondiente (enero - ju-
nio para la gratificacin de Fiestas
Patrias y julio a diciembre para la de
Navidad).
d. No se toman en cuenta las fracciones
de mes.
6. OPORTUNIDAD DEL PAGO
Las gratificaciones sern abonadas en
la primera quincena de los meses de
julio y de diciembre, segn el caso.
El pago de las gratificaciones se efecta
en la primera quincena de julio y di-
ciembre, respectivamente, este plazo es
indisponible para las partes.
BASE LEGAL: Artculo 5, Ley N 27735
(28.5.2002) y artculo 4, D.S. N 005-2002-
TR
De lo sealado en los prrafos anterio-
res, colegimos lo siguiente:
a. El empleador puede pagar las grati-
ficaciones entre el da 1 y el 15, en la
oportunidad que l desee. El pago
realizado dentro de ese margen, es
vlido.
b. Si el da 15 fuese inhbil, el pago
deber efectuarse el da hbil ante-
rior.
GRATIFICAC. GRATIFICAC. GRATIFICAC.
COMPLETA PROPORCION. TRUNCA
SI SI SI
NO NO NO
SI SI SI
NO NO NO
NO NO NO
NO NO NO
NO NO NO
NO NO NO
NO NO NO
c. El plazo fijado para el pago de las gra-
tificaciones no es modificable, ni si-
quiera por acuerdo de las partes.
7. GRATIFICACIONES TRUNCAS
Si el trabajador no tiene vnculo labo-
ral vigente en la fecha en que corres-
ponda percibir el beneficio, pero hu-
biera laborado como mnimo un mes
en el semestre correspondiente, perci-
bir la gratificacin respectiva en for-
ma proporcional a los meses efectiva-
mente trabajados.
El derecho a la gratificacin trunca se
origina al momento del cese del traba-
jador, siempre que tenga cuando menos
un mes ntegro de servicios.
El monto de la gratificacin trunca se
determina de manera proporcional a los
meses calendarios completos laborados
en el perodo en el que se produzca el
cese.
Se entiende por perodos a los siguien-
tes:
- Para el pago de la gratificacin trun-
ca de Fiestas Patrias: al semestre ene-
ro - junio.
- Para el pago de la gratificacin trun-
ca de Navidad: al semestre de julio -
diciembre.
La remuneracin computable es la
vigente al mes inmediato anterior al
que se produjo el cese y se determina
de la misma manera que para el pago
de la gratificacin normal.
La gratificacin trunca se paga con-
juntamente con todos los beneficios
sociales dentro de las 48 horas si-
guientes de producido el cese.
BASE LEGAL: Artculo 7, Ley No. 27735
(28.5.2002) y artculo 5, D.S. N 005-
2002-TR
De acuerdo con lo sealado en los p-
rrafos anteriores, tenemos:
- Desaparece el requisito que contem-
plaba la Ley anterior, segn el cual
slo tena derecho a la gratificacin
el trabajador que estaba laborando
Area Laboral V
en la oportunidad del pago. Con esta
Ley, basta que el trabajador labore
un mes en el semestre enero - junio o
julio - diciembre, para que le corres-
ponda el pago.
- Se percibe gratificacin trunca, si se
ha laborado por lo menos un mes en
el semestre correspondiente.
- El trabajador percibir por gratifica-
cin trunca, tantos sextos de una re-
muneracin mensual, como meses
calendarios completos haya labora-
do en el semestre correspondiente.
Es decir, percibir tantos sextos de la
gratificacin de Fiestas Patrias como
meses completos haya laborado de
enero a junio; y, percibir tantos sex-
tos de la gratificacin de Navidad,
como meses completos haya labora-
do de julio a diciembre.
- Las fracciones de mes, no dan dere-
cho a pago alguno.
- La remuneracin base de clculo es
la del mes anterior al del cese.
- Los criterios para determinar el
clculo de la remuneracin com-
putable son los mismos que los es-
tablecidos para el pago de la grati-
ficacin cuando el trabajador est
laborando en la oportunidad del
pago, que estn sealados en el nu-
meral 3.
- El plazo para el pago, igual que todo
beneficio social del trabajador, es
dentro de las 48 horas del cese. Si no
se paga dentro del plazo convenido,
genera el inters legal laboral.
- El pago de la gratificacin proporcio-
nal, tiene el mismo tratamiento que
la gratificacin pagada en su oportu-
nidad: Est afecta a todos los tributos
y aportaciones pre-visionales, excep-
to al Impuesto Extraordinario de So-
lidaridad y es base de clculo de la
CTS del mes en que se paga (se le
aplica el 8.33%).
8. INCOMPATIBILIDAD PARA L A
PERCEPCIN DEL BENEFICIO
La percepcin de las gratificaciones por
Fiestas Patrias y Navidad, es incom-
patible con cualquier otro beneficio
econmico de naturaleza similar que
con igual o diferente denominacin,
se reconozca al trabajador a partir de
la vigencia de la ley No. 27735 (entr
en vigencia el 29 de mayo de 2002)
en cumplimiento de las disposicio-
2002
nes legales especiales, convenios co-
lectivos o costumbre, en cuyo caso
Primera Quincena - Noviembre
deber otorgarse el que sea ms favo-
rable.
Esta norma, lo que hace es aplicar el
principio de la condicin ms benefi-
ciosa, y seala que de haber beneficio
similar, se otorga el que sea ms favora-
ble al trabajador.
BASE LEGAL: Artculo 8, Ley No. 27735
(28.5.2002).
Actualidad Empresarial N 26 V-5
 V Aplicacin Prctica
Gratificacin por Navidad otras causas, conforme lo establece la
A Ley N 27735.
Dra. Rosario Pacheco Maita
P Miembro del Staff Tcnico de la Revista Actualidad Empresarial
La misma situacin se presenta cuando
se suspende el vnculo laboral sin pago
L de remuneraciones antes de la oportu-
I PRIMER CASO Tributos que afectan a la gratifi- nidad del pago de gratificacion, aun
C cacin cuando tiene uno o ms meses labora-
TRABAJADORES CON REMUNERA-
La gratificacin est afecta a todo tri-
A CION FIJA Y GRATIFICACION COM-
buto excepto el Impuesto Extraordina-
dos.
PLETA
C rio de Solidaridad, a partir de octubre TERCER CASO
Los trabajadores que se encuentren la-
I borando al primero de diciembre, o es-
de 2000, conforme al Art. 2 de la Ley
N 27349. TRABAJADORES CON REMUNERA-
O tn en uso del descanso vacacional, de CION FIJA Y GRATIFICACION PRO-
N licencia con goce de remuneraciones, o
Monto de Gratificacin S/. 2,421.00 PORCIONAL
percibiendo subsidios, tendrn derecho
El trabajador percibir gratificacin
al pago de gratificacin completa siem- Dctos. al trabajador:
P pre que tengan vnculo laboral entre el SNP 13% 314.73
proporcional si en el semestre respecti-
vo (julio - diciembre) cuentra con un
R 01 de julio y 31 de diciembre. Neto a pagar S/. 2,106.27 tiempo de servicios computable igual o
A Datos mayor a un mes y menor a seis meses.
C a. Trabajador: Empleado Aportes del empleador: Si el vnculo laboral se extinguiera con
T b. Contrato de trabajo: A plazo indetermi- EsSalud 9% 217.89 anterioridad a la fecha de pago estable-
nado cida (1era quincena de diciembre) el
I c. Fecha de ingreso: 01.05.95
SCTR 1.23% 29.78
trabajador tendr derecho a este benefi-
C d. Situacin: Subsidiado desde el 08.10.02
Total S/. 247.67
cio, en funcin a los meses calendario
A e. Empresa realiza actividad de riesgo: laborados.
Industria manufacturera SEGUNDO CASO Se considera como tiempo de servicios
f. Tasa de riesgo: 1.23% (Incluye IGV) TRABAJADORES CON DESCANSO computable para el pago de gratifica-
g. Remuneracin diciembre: MEDICO SIN DERECHO A SUBSIDIO cin: el tiempo trabajado, el descanso
O LICENCIA SIN GOCE DE HABER vacacional, la licencia con goce de re-
Bsico S/. 2,300.00 muneraciones y el tiempo de percep-
Asig. Familiar 41.00 Los trabajadores que se encuentren la-
borando al primero de diciembre, o cin de subsidios.
Total S/. 2,341.00
estn en uso del descanso vacacional, Datos
h) Hras.Extras: 480.00(1) de licencia con goce de remuneracio- Empleado A
(1) Horas extras percibidas en tres meses. nes, o percibiendo subsidios tendrn a. Fecha de ingreso: 01.10.2002
derecho al pago de gratificacin com-
Tiempo de servicios computable pleta, siempre que tengan vnculo la-
b. Trabajador goza de licencia con goce de
El trabajador se encuentra subsidiado haber en diciembre 2002
boral entre el 1 de julio y 31 de di-
desde el 08 de octubre de 2002. Sin em- c. Remuneracin diciembre:
ciembre.
bargo, el tiempo subsidiado, conforme
al artculo 6 de la Ley N 27735, se Datos Bsico S/. 2,300.00
considera computable para efecto del a. Trabajador: Empleado Asig. Familiar 41.00

pago de gratificacin. b. Fecha de ingreso: 01.05.2002 Total S/. 2,341.00
c. Situacin: Trabajadora con descanso m-
Remuneracin computable (RC)
dico por maternidad pero sin pago de sub- d) Hras. Extras: 350.00. (1)
Se considera remuneracin, segn el sidio (1) Horas extras percibidas en dos meses.
artculo 2 de la Ley N 27735, a la re- d. Empresa realiza actividad de riesgo: In-
muneracin bsica y a todas las canti- dustria manufacturera Empleado B
dades que regularmente percibe el tra- e. Tasa de riesgo: 1.23% (Incluye IGV) a. Fecha de ingreso: 05.10.2002
bajador en dinero o en especie como b. Remuneracin diciembre:
f. Remuneracin diciembre:
contraprestacin de su labor, cualquie-
ra sea su origen o la denominacin que Bsico S/. 2,300.00
Bsico S/. 2,300.00
se les d, siempre que sea de su libre Asig. Familiar 41.00
Asig. Familiar 41.00
disposicin.
Total S/. 2,341.00 Total S/. 2,341.00
En caso de remuneraciones variables o
imprecisas se considera como remune- (1)
g) Hras. Extras: 480.00 (1) c) Hras. Extras: 350.00.
racin regular aquellas percibidas
(1) Horas extras percibidas en tres meses. (1) Horas extras percibidas en 2 meses.
cuandos menos en tres meses en el se-
mestre respectivo. Este es el caso de las Determinacin de derecho a gra- Empleado C
horas extras. tificacin a. Fecha de ingreso: 05.10.2002
2002

Tal como ha sido redactada la norma, b. Fecha de extincin del vnculo laboral:
Bsico S/. 2,300.00
de no estar percibiendo subsidio la tra- 30.11.2002
Primera Quincena - Noviembre

Asig. Familiar 41.00

Prom. H. Extras 80.00 (1) bajadora en el periodo de pago de grati- c. Remuneracin Noviembre:
ficacin (porque no estuvo asegurada en
Total RC S/. 2,421.00 la fecha de la concepcin) no tendr Bsico S/. 2,300.00
derecho al pago de gratificaciones, en Asig. Familiar 41.00
este caso por Navidad, aunque hubiera
(1) El monto percibido por horas extras durante tres
Total S/. 2,341.00
meses se divide entre seis. laborado uno o ms meses entre julio y
diciembre. Sin embargo, si percibira
d) Hras.Extras: 350.00. (1)
Monto de Gratificacin = S/. 2,421.00 gratificaciones truncas si renunciara o
se exinguiera el vnculo laboral por (1) Horas extras percibidas en 2 meses.

Instituto de Investigacin El Pacfico 6

V-6
 Area Laboral V
Remuneracin computable (RC) y monto de SEXTO CASO
gratificacin Setiembre 1,420.00 *
Octubre 1,420.00 * TRABAJADORES CON REMUNERA-
Empleado Empleado Empleado Noviembre 1,420.00 * CION IMPRECISA QUINCENAL Y
A (2) B C GRATIFICACION PROPORCIONAL
Total Subsidio 4,260.00
Rem. Computable El monto de las gratificaciones, para los
Bsico S/. 2,300.00 2,300.00 2,300.00 * Subsidio trabajadores de remuneracin impre-
Asig. Fam. 41.00 41.00 41.00 Monto de gratificacin cisa (comisionistas, destajeros), se cal-
Prom. H. Extras (1) 0.00 0.00 0.00 cula en base al promedio de la remu-
En caso de trabajadores con
Total RC S/. 2,341.00 2,341.00 2,341.00 remuneracin imprecisa la neracin percibida en los ltimos seis
Tpo. comput. en meses 3 2 1 remuneracin computable se meses anteriores al 15 de diciembre.
Gratific. a pagar S/. 1,170.50 780.33 390.17 establece en base al prome- Le corresponde gratificacin completa
dio de las comisiones, desta- a los trabajadores con vnculo laboral
(1) Para la remuneracin computable de los trabaja-
jo o remuneracin principal imprecisa entre el 1 de julio y el 31 de diciembre
dores A,B y C las horas extras no son computables,
porque no cumplen con el criterio de regularidad; percibidas por el trabajador en el se- que al momento de otorgar la gratifica-
es decir, no las ha percibido por lo menos en tres mestre respectivo. cin estn laborando, gozando de des-
meses en el semestre respectivo.
Como el trabajador en el semestre per- canso vacacional, licencia con goce de
(2) Los trabajadores con licencia con goce de haber remuneraciones o percibiendo subsi-
tienen derecho al pago de gratificaciones. Arts. 6 cibe remuneracin en junio, julio y agos-
y 7 Ley N 27735. to, el promedio se calcular por lo per- dios.
cibido en estos tres meses. Datos
Tributos que afectan a la gratificacin a. Trabajador: Empleado
La gratificacin est afecta a todo tri- Gratif. = S/. 4,425.00 3 = S/. 1,475.00 b. Fecha de ingreso: 14.07.2002
buto excepto el Impuesto Extraordina- c. Trmino de Contrato: 31.10.2003
rio de Solidaridad, a partir de octubre d. Fecha de pago: 15.12.2002
de 2000, conforme al Art. 2 de la Ley
QUINTO CASO
e. Das entre 15 Jul. - 30 Nov: 137 das
N 27349. TRABAJADORES CON REMUNERA- f. Remuneracin quincenal
CION IMPRECISA MEN- g. Comisin:
Empledo Empleado Empleado
A B C
SUAL Y GRATIFICACION
COMPLETA QUE PERCIBE 1era 2da
Monto de Gratific. S/. 1,170.50 780.33 390.17 SUBSIDIO TODO EL PE- Quinc. Quinc.
Total
Dctos. al trabajador: RIODO JULIO - DICIEMBRE
SNP 13% 152.17 101.44 50.72 Jul. S/. -.- 700.00 700.00
Le corresponde gratificacin
Neto a pagar S/. 1,018.34 678.89 339.45 completa a los trabajadores Ago. 700.00 680.00 1,380.00
Set. 900.00 910.00 1,810.00
Aportes del empleador: con vnculo laboral entre el 1 Oct. 850.00 790.00 1,640.00
EsSalud 9% 105.35 70.23 35.115 de julio y el 31 de diciembre Nov. 790.00 900.00 1,690.00
SCTR 1.23% 14.40 9.60 4.80 que al momento de otorgar la
Total S/. 7,220.00
Total S/. 119.74 79.83 39.91 gratificacin (1era quincena
de diciembre) estn laboran-
Pago de gratificacin do, gozando de descanso vacacional, li- Monto de gratificacin
Al empleado C se le debi pagar la cencia con goce de remuneraciones o En caso de trabajadores con remunera-
gratificacin proporcional al trmino del percibiendo subsidios. cin imprecisa la remuneracin com-
vnculo laboral, mientras que al emplea- Datos putable se establece en base al prome-
do A y B dentro de la primera quince- a. Trabajador: Empleado dio de las comisiones, destajo o remu-
na de diciembre. b. Fecha de ingreso: 05.05.95 neracin principal imprecisa perci-
c. Situacin: Subsidiado desde el 01.07.02 bidas por el trabajador en el semestre
CUARTO CASO d. Remuneracin mensual respectivo.
TRABAJADORES CON REMUNERA- e. Comisin:
CION IMPRECISA MENSUAL Y GRA- Rem. Comput. = S/. 7,220.00 137 x 30
Enero 1,600.00 Julio 1,450.00 *
TIFICACION COMPLETA, CUANDO Febr. 1,480.00 Agosto 1,500.00 *
Rem. Comput. = S/. 1,581.02
PERCIBE SUBSIDIOS PARTE DEL Marzo 1,590.00 Setiem. 1,420.00 *
SEMESTRE Abril 1,360.00 Octub. 1,420.00 * Las gratificaciones se calculan por el
Le corresponde gratificacin completa Mayo 1,970.00 Noviem. 1,420.00 * periodo agosto - diciembre, es decir, el
a los trabajadores con vnculo laboral Junio 1,459.00 Total Subs. 4,260.00 pago ser proporcional.

entre el 1 de julio y el 31 de diciembre Total 9,459.00
que al momento de otorgar la gratifica-
* Subsidio Gratificacin = S/. 1,581.02 6 x 5
cin (1era quincena de diciembre) es- Gratificacin = S/. 1,317.52
tn laborando, gozando de descanso va- Monto de gratificacin
cacional, licencia con goce de remune- En caso de trabajadores con remunera-
raciones o percibiendo subsidios. SETIMO CASO
2002

cin imprecisa la remuneracin compu-

Datos table se establece en base al promedio TRABAJADORES CON REMUNERA-
a. Trabajador: Empleado de las comisiones, destajo o remunera-
Primera Quincena - Noviembre

CION MIXTA Y GRATIFICACION

b. Fecha de ingreso: 05.05.95 cin principal imprecisa percibidas por PROPORCIONAL
c. Situacin: Subsidiado desde el 01.09.02 el trabajador en el semestre respectivo.
Cuando los trabajadores perciben remu-
d. Remuneracin mensual Como el trabajador en el semestre julio - neracin principal fija y variable (co-
e. Comisin: diciembre no ha percibido remuneracin, misiones o destajo), la sumatoria de la
el promedio se calcular por lo percibido primera con el promedio de la segunda
Junio 1,475.00
en el semestre anterior (enero - junio). ser la remuneracin computable para
Julio 1,450.00
Agosto 1,500.00 Gratificacin = S/. 9,459.00 6 el pago de gratificacin. Las remunera-
Total Remun. 4,425.00 Gratificacin = S/. 1,576.50 ciones complementarias sern conside-

Actualidad Empresarial N 26 V-7

 V Aplicacin Prctica
radas siempre que cumplan con el cri-
terio de regularidad.
Datos
a. Trabajador: Empleado
b. Fecha de ingreso: 16.01.2000
c. Trmino de Contrato: 31.10.2003
d. Licencia sin goce de haber 3 meses
Entre el 01 Agosto al 31 de Octubre
d. Fecha de pago: 15.12.2002
e. Remunerac. mensual fija: S/. 3,000.00
f. Tiempo computable: 3 meses
g. Comisin:
Junio 1,680.00
Julio 1,960.00
Noviembre 1,400.00
d. Monto de gratificacin: S/. 1,000.00
Total S/. 5,040.00
Tiempo de servicios computable
para el pago de gratificacin
Al 30 de noviembre tiene cumplidos dos
meses, se prev que trabajar diciem-
bre, por lo que se estima 3 meses como
tiempo computable, debindosele pa-
gar entonces gratificacin proporcional.
Monto de gratificacin
La Ley de Gratificaciones, Ley N
27735, establece que el monto de gra-
tificaciones por Fiestas Patrias para tra-
bajadores con remuneracin impreci-
sa se calcula en base al promedio de la
remuneracin percibida en los ltimos
seis meses anteriores al 15 de diciem-
bre, en tanto que su reglamento precisa
que la remuneracin computable con-
siderada es en base a los meses calenda-
rio completos efectivamente laborados
en el periodo correspondiente.
Remun. Computable:
Remun. Fija S/. 3,000.00
Prom. Comis.
(5,040.00 3) S/. 1,680.00
EsSalud Vida (monto fijo)
Rem. Computable S/. 4,680.00
Las gratificaciones del periodo julio -
diciembre, se calculan proporcional-
mente.
Gratificacin = S/. 4,680.00 6 x 3
Gratificacin = S/. 2,340.00
C Facilidades para el Da de las Elecciones
O Dr. Tulio M. Obregn Sevillano
M
E jadores que son miembros de mesa o
N
T
E lelecciones
domingo 17 de noviembre habr
municipales y regiona-
2002
les, y como era previsible, el gobierno
A deba dictar alguna norma otorgando
R por el D.S. N 016-2002-TR:
Primera Quincena - Noviembre
facilidades, tanto a los votantes, como a
I ral de la actividad privada como los
los miembros de mesa.
O El pasado 7 se ha publicado el D.S.
S N 016-2002-TR, el cual otorga facilida-
des a los trabajadores para que puedan
ejercer su derecho a voto.
Este dispositivo establece las facilida-
des para los trabajadores en general, pero
con variaciones, segn se trate de traba-
Instituto de Investigacin El Pacfico
V-8
OCTAVO CASO
INTERESES POR PAGO EXTEMPO-
RNEO DE GRATIFICACIN Y
OTRAS IMPLICANCIAS
Cuando el empleador no pague este be-
neficio dentro del plazo establecido; es
decir, entre el 01 y 15 de diciembre,
est obligado a pagar el inters legal la-
boral, desde la fecha del incumplimien-
to hasta el da de pago efectivo.
Datos
a. Fecha de ingreso: 01.02.99
b. Categora: Obrero
c. Remun. diciembre: 1,000.00
Seg. Riesgo 1.23% de (2)
e. Fecha de pago efectivo de gratificacin:
28.02.2003
f. Factor Acumulado Tasa Legal Laboral:
Al 16.12.2002: 1.51846 (1)
Al 28.02.2003: 1.52586 (1)
(1) Estimado
Provisin y registro en la planilla
Si bien las gratificaciones se pagaran efec-
tivamente en febrero se provisiona y re-
gistra en planilla en el mes de diciembre.
Tributos a pagar por obligaciones
de diciembre
A partir de enero 2001 las declaracio-
nes se efectan por lo devengado, aun-
que no se hubiera pagado efectivamen-
te. Por tanto las gratificaciones de diciem-
bre deben ser declaradas conjuntamen-
te con las remuneraciones de ese mes.
Remuneracin afecta:
- Remunerac. diciembre S/. 1,000.00 (1)
- Gratificacin diciembre 1,000.00
Gratificacin ms inters
Total S/. 2,000.00 (2)
Dscto. al trabajador:
2.00
Renta 5ta. Categora 0.00
Pensiones SPP
Aporte Obligatorio 8% de (1) 80.00
Comisin 2.5% de (1) 25.00
Prima de seg. 1.30% de (1) 13.00
gratificacin neta y los intereses, girn-
Total S/. 120.00
cuando residen en provincia distinta del
lugar de votacin.
A continuacin las pautas establecidas
a. FACILIDADES A LOS VOTANTES
EN GENERAL
- Trabajadores que laboran el domin-
go 17
Como quiera que el domingo 17 es el
da de la votacin, puede darse el
caso que ese da sea laborable para
muchos trabajadores (restaurantes,
Al margen de que se pague o no gratifi-
cacin al trabajador, el empleador de-
ber pagar los tributos por la remunera-
cin y la gratificacin.
Para el descuento al trabajador se toma-
r como base la remuneracin, pues es
el nico monto que se le est pagando
en el mes de diciembre. El empleador
deber asumir las retenciones sobre la
gratificacin, debiendo pagar al traba-
jador el 28 de febrero el monto neto.
Aportes del empleador:
IES 2% de (1) 20.00
EsSalud 9% de (2) 180.00
24.60
Seguro de Vida 0.71% de (1) 7.10
SENATI 0.75% de (2) 15.00
Total S/. 246.70
Monto a pagar
Remunerac. diciembre S/. 1,000.00
Dcsto SPP 118.00
Gratif. Neta S/. 882.00
Intereses por pago extemporneo
de gratificacin
Inters = Factor de Actualizacin (FAC) x
Gratificacin Neta
FAC = Factor Acum. 28.02.2003 -
Factor Acum. 16.12.2002
FAC = 1.52586 - 1.51846 = 0.0074
Inters = 0.0074 x 882.00 = 6.53
Gratificacin Neta S/. 882.00
Inters 6.53
Monto a pagar S/. 888.53
El 28 de febrero el empleador debe-
r pagar al trabajador la cantidad de
S/. 888.53, monto que comprende la
dose la respectiva boleta de pago.
hoteles, fbricas, centros comercia-
les, etc.).
En ese supuesto, el artculo 4 del D.S.
N 016 establece que los trabajado-
res, tanto los sujetos al rgimen labo-
del Sector Pblico, tienen derecho a
perodos de tolerancia en el ingreso
o durante la jornada de trabajo, con
la finalidad de que ejerzan su dere-
cho a voto.
Este perodo de tolerancia debe ser
recuperado, de la manera como lo
determinen los empleadores.
8

El dispositivo no establece el pero-
do de tolerancia, podra ser de dos
horas, que es un plazo razonable, pero
como quiera que este tiempo es re-
cuperable, cualquiera que sea la du-
racin, no originar perjuicio a los
empleadores.
- Trabajadores que viven en provincia
distinta al de votacin
Los trabajadores, tanto del Sector P-
blico, como del privado, que viven
en una provincia distinta a la que de-
ben ejercer su derecho a voto, siem-
pre que ello est acreditado, no labo-
rarn los das: viernes 15, sbado 16,
domingo 17 y lunes 18.
Los das no laborados sern recupe-
rados de acuerdo a como lo establez-
ca el empleador.
En el caso de las entidades pbli-
cas, se establece la obligacin que
los titulares de los organismos adop-
ten las medidas necesarias para
asegurar la adecuada prestacin de
los servicios que son de inters ge-
neral (registros pblicos, SUNAT,
Indecopi, etc.)
I. ASUNTO: IMPLICANCIAS DE
INCAPACIDAD FSICA PROLONGADA
CONSULTA
Un trabajador sufri un accidente en su
domicilio en febrero del 2001, por el
cual se fractur la cadera y actualmente
sigue en rehabilitacin, deseo saber:
1. El trabajador goza de vacaciones
correspondientes al periodo 2001?
2. El seguro reconoce como subsidios
slo 11 meses y 10 das, los cuales ya
fueron reembolsados, debe seguir-
se un trmite ante la AFP?, cules
son los requisitos?.
3. En el PDT de Remuneraciones se le
ha estado declarando como activo o
subsidiado con una remuneracin
S/. 0.00 como base para impuestos,
si el EsSalud reconoci el subsidio
como mximo hasta el mes de abril
de este ao, como declaro al traba-
jador en el PDT?.
4. Qu implicancias tendra en el de-
psito de CTS mensual y pago de gra-
tificaciones la incapacidad prolonga-
da?.
5. Si el trabajador quiere laborar en es-
tas circunstancias (no se encuen-
tra en un 100 % de capacidad),
Cul sera la posicin de la em-
presa para no cometer una infrac-
cin laboral?.
RESPUESTA
Estimado suscritor:
Para efectos de las disposiciones se-
aladas, la provincia de Lima y la
Provincia Constitucional del Callao
no son consideradas como provincias
distintas. Es decir, si una persona tra-
baja en el Callao, pero debe votar en
Lima, no tiene el derecho a dejar de
laborar los das indicados.
b. FACILIDADES A LOS MIEMBROS
DE MESA
- Trabajadores que laboran el domin-
go 17
El artculo 3 del D.S. N 016 estable-
ce que las personas que acten como
miembros de mesa, pero que deban
laborar el da 17, estn facultados a
no asistir a sus centros de trabajo.
Los empleadores, como los titulares
de las entidades pblicas y privadas,
debern establecer la forma de recu-
perar las horas dejadas de laborar.
El artculo 3 no indica si los miem-
bros de mesa son titulares o suplen-
tes, se refiere a los que acten como
tales. Por tanto, es aplicable a aqu-
llas personas que el da de la vota-
Respecto a sus consultas debo decir que:
1. Si el trabajador se encuentra con des-
canso mdico desde febrero 2001 a
la fecha, no tiene derecho a descanso
vacacional, por el periodo 2001, ya
que para ganar este derecho debe
cumplir un record mnimo de traba-
jo efectivo: 260 das efectivos labora-
dos, si en la empresa se laboran 6 das
a la semana y 210 das efectivos labo-
rados, si en la empresa se laboran 5
das a la semana.
2. Efectivamente, el EsSalud slo reco-
noce 11 meses y 10 das, es decir, 340
das consecutivos. Cuando EsSalud
otorga ms de un CITT por 150 das
consecutivos de incapacidad, las co-
misiones mdicas evaluadoras de in-
capacidad de esta entidad efectan
una evaluacin de la incapacidad
para el trabajo del asegurado, en caso
de un dictamen favorable la pensin
de invalidez (a cargo de la AFP),
devengar desde la fecha de presen-
tacin de la solicitud de evaluacin y
calificacin de invalidez. Sin embar-
go, cuando el afiliado se encuentre
percibiendo subsidio por incapacidad
temporal, la fecha de inicio de pago
corresponde al trmino de la cober-
tura del subsidio.
Para el pago de pensin transitoria,
se seguir el siguiente procedimien-
to:
a) El afiliado se presentar ante la AFP
con la copia del Dictamen de Evalua-
Area Laboral V
cin fueron miembros de mesa, es
decir, estuvieron presentes en todo
el proceso de la votacin. Podran ser
los miembros titulares, a falta de
stos, los suplentes, y a falta de s-
tos, cualquier ciudadano. Lo que
queda claro es que aquel miembro
de mesa que no estuvo en la mesa de
sufragio durante todo el proceso de
la votacin, y que se limit a ejer-
cer su derecho a voto, o simplemen-
te no se present, no goza de este
beneficio.
Tampoco se hace mencin a los
personeros, los que no gozan, por tan-
to, del beneficio.
- Trabajadores que viven en provincia
distinta al de votacin
Los trabajadores, tanto del Sector P-
blico, como del privado, que son
miembros de mesa, tienen el benefi-
cio indicado anteriormente, y bajo las
mismas caractersticas, de no labo-
rar los das: viernes 15, sbado 16,
domingo 17 y lunes 18, pero debe-
rn recuperar esas horas dejadas de
trabajar.
Asesora Aplicada
A
Dra. Rosario Pacheco Maita S
E
cin y Calificacin de Invalidez emi- S
tido por el Comit Mdico que co-
rresponda, a efectos de proceder al
O
llenado de la seccin I del formato R
I
"Solicitud de Pensin de Invalidez".
Adicionalmente, cuando corres- A
ponda, deber adjuntarse las bole-
tas de pago mensuales correspon-
A
dientes a aquellas remuneraciones
comprendidas en los cuarenta y
P
ocho (48) meses anteriores al mes L
de ocurrencia del siniestro y siem- I
pre que correspondan a perodos en C
los que el afiliado no estuvo incor- A
porado al SPP. En caso el afiliado D
no cuente con las boletas de pago,
podr sustentar las referidas remu-
A
neraciones o ingresos mediante de-
claracin jurada de remuneracio-
nes emitida por el empleador, cer-
tificado de retencin del Impuesto
a la Renta de Quinta Categora, o
Declaracin Jurada de Impuesto a
la Renta de Cuarta Categora, se-
gn sea el caso.
2002
b) La AFP dispondr de un plazo de cin-
co (5) das contados desde la recep-
Primera Quincena - Noviembre
cin de la solicitud del afiliado, para
evaluar la situacin del trabajador
respecto al acceso a la cobertura del
Seguro, sobre la base de lo estableci-
do en el Artculo 64 de la Res. 232-
98-EF/SAFP, derecho de cobertura del
Seguro, y, en caso de contar con los
meses necesarios para acceder a la
cobertura, deber correr traslado de
Actualidad Empresarial N 26 V-9
 V Asesora Aplicada
la Solicitud a la Empresa de Seguros
en un plazo de tres (3) das.
c) Una vez recibida la comunicacin, la
Empresa de Seguros deber evaluar
y comunicar por escrito a la AFP en
un plazo de diez (10) das si dicho
siniestro se encuentra o no excluido
de la cobertura de invalidez sobre la
base de lo establecido en el artculo
65 de la Resolucin.
d) Cuando el afiliado no cuente con co-
bertura, la Empresa de Seguros de-
ber proceder a cubrir el referido si-
niestro dentro de los tres (3) das si-
guientes a la notificacin realizada a
la AFP.
e) Cuando el afiliado no cuente con co-
bertura de la empresa de Seguros, la
AFP pagar una pensin transitoria
con carga a la CIC del afiliado, con-
forme al procedimiento establecido
en el Artculo 80 de la Res. 232-98-
EF/SAFP
f) El llenado de la Solicitud de Pen-
sin de Invalidez ser necesario so-
lamente al inicio del perodo tran-
sitorio de invalidez, no siento de
aplicacin para los dictmenes su-
cesivos.
g) Durante este perodo el afiliado con-
tina aportando a su cuenta indivi-
dual de capitalizacin segn el por-
centaje de ley, el cual es complemen-
tado por la aseguradora en el equi-
valente a la diferencia del aporte que
se efectuar de acuerdo a la ltima
remuneracin asegurable, debida-
J Pago de Remuneraciones Dejadas de Percibir por Reposicin del Trabajador a
U travs de la Accin de Amparo
R Dr. Enrique Guerrero Gonzlez
I Abogado egresado de la Univ. Inca Gracilaso de la Vega. Abogado Laboralista adscrito a la Procuradura Pblica del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social - MIMDES.
S
P El efecto de la Accin de Amparo se aseme-
ja al dela cto nulo; ahora bien, tratndose
R del Amparo que ordena la reposicin del
U trabajador, es preciso contrastar la situa-
D cin laboral que detentaba el trabajador
E antes y despus de la violacin del acto que
N dio origen a la Accin de Garanta: Antes de
ser despedido, el trabajador tena derecho a
C percibir todos los beneficios econmicos le-
I gales y convencionales aplicables en su cen-
A tro de trabajo, incluso los pensionarios que
noobstante ser futuros se acumulan duran-
te el tiempo; por lo que se establece la proce-
2002
dencia del pago de estos beneficios dejados
de percibir cuyos montos sern liquidados
Primera Quincena - Noviembre
en ejecucin de sentencia.
(*) CAS. N 649-2001 CALLAO. Lima.
trece de junio del ao dos mil dos- VIS-
TOS; en Discordia; con los votos suscri-
tos por los seores: Romn Santisteban,
Presidente, Villacorta Ramrez, Llerena
Huamn, Escarza Escarza y Huaman
llamas. dejados oportunamente en
Relatora, los mismos que obran de fojas
Instituto de Investigacin El Pacfico
V-10
mente actualizada y aquella que se
realiza de acuerdo al nivel de la pen-
sin.
h) Los afiliados pasivos que continan
realizando aportes a su Cuenta In-
dividual de Capitalizacin no se en-
cuentran incluidos en el beneficio
de pensin transitoria de conformi-
dad a lo establecido en Artculo 58
de la Res. 232-98-EF/SAFP (Afilia-
dos jubilados que siguen aportan-
do).
BASE LEGAL: Art. 69 Res. 232-98-EF/SAFP
(19/06/98), parcialmente sustituido por art.
13 Res. 041-2000-EF/SAFP (25/01/2000)
3. En el PDT no hay una opcin para la
situacin del trabajador, en todo caso
la que ms se ajusta es la licencia sin
goce de haber.
4. Para el caso de la CTS, se considera
como tiempo de servicios computa-
ble por excepcin, las inasistencias
por accidente, hasta por 60 das al
ao. Computndose cada periodo
anual entre el 01 de noviembre de un
ao y el 31 de octubre del ao siguien-
te. Por tanto, por el periodo febrero a
octubre 2001 debi depositarse por
60 das, y por el periodo 01.11.2001
al 31.10.2002 tambin el equivalen-
te a 60 das.
5. Para gozar del derecho a las gratifica-
ciones segn la Ley 25139, vigente
hasta el 28.05.2002, y la Ley N
27735, vigente a partir del
29.05.2002, basta estar gozando del
subsidio para tener derecho al pago
diecisiete a veintitrs del cuaderno for-
mado en esta Sala Suprema, en cumpli-
miento a lo establecido en el artculo
ciento cuarentinueve del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder
Judicial; verificada la votacin con arre-
glo a ley, y habindose adherido el seor
Cceres Balln al voto de los seores
Villacorta Ramrez, Huaman Llamas y
Montes Minaya; y CONSIDERANDO:
Primero: Que, el recurso de casacin
rene los requisito de forma conforme
a lo previsto en el artculo cincuentisiete
de la Ley nmero veintisis mil seis-
cientos treintisis - Ley Procesal del Tra-
bajo, modificada por la Ley nmero
veintisiete mil veintiuno; Segundo: Que,
el recurrente denuncia como causal de
agravio la interpretacin errnea de una
norma de derecho material, referido a
los artculos setentiuno y setentiocho del
Decreto Legislativo nmero setecientos
veintiocho, en su versin original; Ter-
cero: Que, el recurrente manifiesta que
de gratificaciones. Entonces, si el tra-
bajador tuvo derecho al subsidio has-
ta abril de 2002, slo hasta ese mes
ser computable el tiempopara el
pago de gratificaciones. Debi pagar-
se entonces: el ntegro de gratifica-
ciones por Fiestas Patrias y Navidad
en el ao 2001 y 4/6 de la remunera-
cin por las gratificaciones de Fies-
tas Patrias por el ao 2002.
6. Si el trabajador en su situacin de
invalidez, quiere trabajar es porque
no est mal del todo. Se entiende
que si se le otorg este beneficio es
por su incapacidad para trabajar.
Sobre esta situacin el artculo 119
del D.S. 004-98-EF (21.01.98) indi-
ca que el trabajador afiliado o bene-
ficiario que, gozando de una pen-
sin de invalidez, experimente una
recuperacin en su condicin de
salud suficiente para motivar un
cambio en su nivel o condicin de
invalidez, deber comunicar dicha
circunstancia a la AFP o Empresa de
Seguros, en un plazo no mayor de 20
das calendario de haberse produci-
do tal circunstancia, con el fin de pro-
ceder a una nueva evaluacin por
parte de los comits mdicos.
La omisin o demora en el cumpli-
miento de la referida obligacin dar
lugar a la prdida de las pensiones
indebidamente percibidas por el afi-
liado o beneficiario, sin perjuicio de
su derecho a percibir pensiones en el
futuro, de ser el caso.
resulta contradictorio, toda vez que
cuando la Ley establece el derecho de
reposicin y el consecuente pago de re-
muneraciones devengadas en los casos
de despido nulo, se pretenda otorgar me-
nores derechos en los casos en que la
reposicin ha sido ordenada por una in-
fraccin de carcter constitucional a tra-
vs de la expedicin de una resolucin
judicial emanada por el Tribunal Cons-
titucional; Cuarto: Que, respecto a la
presente denuncia debemos establecer
que la tesis que el Tribunal Constitucio-
nal reiteradamente ha sostenido que no
procede el pago de remuneraciones por
trabajo no realizado no puede decidir el
sentido del fallo sobre el fondo de la litis.
ya que dicho rgano de control Consti-
tucional ha tenido diversidad de crite-
rios en el tiempo a) cuando estuvo inte-
grada por la totalidad de sus Jueces re-
solvi en sentido distinto (expediente
nmero cero veinte guin noventisis
guin AA diagonal TC del dieciocho
10

de setiembre de mil novecientos
noventisis); y b) con los Magistrados
que suscriben la Ejecutoria que acom-
paa la demandada resolvi reconocien-
do para efectos pensionables el tiempo
de servicios transcurrido entre el cese
y la reincorporacin en el empleo (ex-
pedientes nmeros setecientos cuaren-
ta y dos guin noventisis guin AA dia-
gonal TC del once de julio de mil nove-
cientos noventisis y doscientos trein-
ta y cuatro guin noventicinco guin
AA diagonal TC del trece de agosto de
mil novecientos noventisiete), Quin-
to: Que, como el reclamo del actor se
origina a causa de una Accin de Am-
paro, la naturaleza del lapso transcu-
rrido entre el cese y la reposicin del
actor debe examinarse a partir de los
alcances y efectos del artculo uno de
la Ley nmero veintitrs mil quinien-
tos seis, el cual seala que el objeto de
dicha accin de garanta es reponer
las cosas al estado anterior a la viola-
cin o amenaza de violacin de un de-
recho Constitucional, de tal suerte que
su aplicacin supone una necesaria ar-
mona y congruencia entre la oportu-
nidad de la declaracin judicial y su
retroactividad al caso concreto. debi-
do a que no es posible y tampoco ne-
cesario retroceder en el tiempo para
restituir el derecho conculcado; Sex-
to: Que, por efecto de la norma bajo
anlisis desaparecen los efectos del
acto que dio origen a la accin de ga-
ranta; por tanto, desde este punto de
vista. el efecto de la Accin de Ampa-
ro se asemeja al del acto nulo.. el cual
segn la doctrina procesal trae como
consecuencia la "cesacin de los efec-
tos producidos por el acto viciado e
invalidacin de todos los otros que
sean consecuencia directa del decla-
rado nuld' (sic) (Zinny, Jorge Horacio
Sanciones Procesales, Revista Jurdi-
ca Facultad de Derecho y Ciencias So-
ciales Argentina, nmero veintiocho,
Tomo dos, mil novecientos noventa. p-
gina ciento cincuentinueve guin cien-
to setenticinco); Stimo Que, tratn-
dose del Amparo que ordena la repo-
sicin, es preciso contrastar la situa-
cin laboral que detentaba el trabaja-
dor antes y despus de la violacin del
acto que dio origen a la accin de ga-
ranta, a efectos de determinar los al-
cances y extensin de la declaracin
judicial a travs del cual se invalida el
acto lesivo a) antes de ser despedido
el trabajador tena derecho a percibir
todos los beneficios econmicos lega-
les y convencionales aplicables en su
centro de trabajo. incluso los
pensionarios que no obstante ser futu-
ros se acumulan durante el tiempo;
Octavo: Que, el artculo tercero del T-
tulo Preliminar del Cdigo Procesal Ci-
vil refiere que la finalidad abstracta
de todo proceso es lograr la paz social
en justicia, objetivo el cual sera de
difcil acceso si se deja sin tutela jur-
dica el perodo objeto de debate, ya
que a causa de restarle atributo algu-
no, tcitamente se estara autorizan-
do la comisin de los mismos actos que
fueron materia de enjuiciamiento en
lugar de solucionarlos definitivamen-
te; Noveno' Que, el Juez debe entender
que la finalidad concreta del proceso
judicial es resolver un conflicto de in-
tereses o eliminar una incertidumbre,
razn por la cual no puede dejar de
administrar justicia por inexistencia
de norma aplicable, segn lo dispone
el artculo ciento treinta y nueve in-
ciso octavo de la Constitucin Polti-
ca, debe construir una solucin espe-
cfica para el caso sometido a su ju-
risdiccin; por estos fundamentos y
considerando que el trabajo es un de-
ber y un derecho y adems es objeto
de atencin prioritaria del Estado.
mxime si consideramos lo estable-
cido de manera expresa por la doc-
trina procesal" Ni la ley ni los jueces
pueden amparar el proceder de quien
se ha valido de una situacin de infe-
rioridad de la otra parte para poder
obtener de ella ven- tajas excesivas"
(sic) (Borda, Guillermo' Temas sobre
abuso de derecho, Revista Jus Et
Praxis, editada por la Universidad de
Lima, mil novecientos noventa, pgi-
nas once guin veintiuno); Dcimo'
Que, al determinarse la procedencia
de las remuneraciones solicitadas du-
rante el lapso que dur la suspensin
del contrato de trabajo, resulta opor-
tuno precisar que el artculo segundo
del Decreto Supremo nmero cero
sesentiuno guin ochentinueve guin
TR, precis. " Son requisitos para te-
ner derecho a percibir las gratifica-
ciones antes sealadas estar efectiva-
mente laborando en el mes en que co-
rresponda percibir el beneficio o es-
tar en uso del descanso vacacional, de
licencia con goce de remuneraciones
o percibiendo los subsidios a que se
refieren los Decretos Leyes nmeros
veintids mil cuatrocientos ochentids
y dieciocho mil ochocientos cuarentisis"
(sic); que al no encontrarse prevista la
situacin del demandante dentro de
los supuestos que prev el pago de la
gratificacin, este extremo peticiona-
do resulta improcedente; RESOLU-
CION: Por estas consideraciones MI
VOTO es porque se declare FUNDA-
DO el recurso de casacin interpuesto
por Jos Antonio Legua Pacheco a
fojas doscientos cinco; en consecuen-
cia SE CASE la sentencia de vista de
fojas ciento noventinueve, su fecha
treintiuno de enero de dos mil uno, y
Area Laboral V
actuando en sede de instancia se RE-
VOQUE la sentencia apelada de fojas
ciento setentitrs su fecha cuatro de
octubre del ao dos mil, en la parte
que declara infundada la demanda
respecto a los extremos de remunera-
ciones devengadas, remuneraciones
mensuales ordinarias, bonificaciones
extraordinarias y lo concerniente a los
depsitos de la compensacin por
tiempo de servicios, REFORMANDO-
LA se declare fundados estos extre-
mos que sern calculados en ejecu-
cin de sentencia; se CONFIRME en
cuanto declara infundado el extremo
referido a las gratificaciones; en los
seguidos con la Corporacin Peruana
de Aeropuertos y Aviacin Comercial,
sobre remuneraciones devengadas y
otros. SS. CACERES B.
(*) En la presente Sentencia Casatoria se produjeron votos
singulares de los Seores Javier Romn Santisteban, An-
gel Llerena Huamn y Sergio Escarza Escarza; de los
Seores Edmundo Villacorta Ramrez, Evangelina Human
Llamas; del Seor Montes Minaya y Cceres Balln, ad-
heridos a los votos de los seores Viilacorta y Huaman,
que por razones de espacio no han sido publicados en el
presente comentario (Ver Sentencias en Casacin del
Diario Oficial El Peruano de 31.10.02. pgs. 9494 -
9497).
COMENTARIO:
Para quien haya efectuado un segui-
miento, o ms precisamente, un estu-
dio de las Sentencias emitidas por el
Tribunal Constitucional, advertir que
existe una evolucin en el criterio adop-
tado por dicho Tribunal. En efecto, hasta
antes de ser defenestrados los Magis-
trados Dr. Aguirre Roca, Dr. Rey Terry y
Dra. Revorero Marsano, el Tribunal
Constitucional tena el criterio unifor-
me respecto a las Acciones de Amparo
interpuesta por trabajadores cesados
con la consecuente violacin a sus de-
rechos fundamentales al debido proce-
so.
En tal sentido, el Tribunal Constitucio-
nal consideraba en forma uniforme al
momento de declarar fundadas las de-
mandas constitucionales sobre Accio-
nes de Amparo, que no solo bastaba or-
denar la reposicin la reposicin de los
trabajadores en sus puestos de trabajo
como forma de reponer las cosas al es-
tado anterior a la violacin del derecho
fundamental transgredido, sino que
adems, dispona adems el pago de
las remuneraciones dejadas de perci-
bir. As pues, el Tribunal Constitucio-
2002
nal equiparaba la reposicin del traba-
jador dispuesta a travs de una Accin
Primera Quincena - Noviembre
de Garanta con la figura del despido
nulo, toda vez que ambas protegan de-
rechos fundamentales (y claro est, a
travs de vas ordinarias) y que tenan
consecuencias -en la prctica- simila-
res, esto es, la reposicin del trabajador
en su puesto de trabajo.
Sin embargo y dada la magnitud de las
Acciones de Garanta interpuestas ante
Actualidad Empresarial N 26 V-11
 V Jurisprudencia
los Juzgados de Derecho Pblico, una
vez defenestrados los Magistrados ci-
tados, el Tribunal Constitucional vari
de criterio mas que todo por cuestio-
nes polticas que por criterios de dere-
cho. De esta manera, frente a aquellas
Acciones de Garanta que se incoaban
como consecuencia de la transgresin
de derechos fundamentales de los tra-
bajadores, stas fueron declaradas fun-
dadas con la consecuente reposicin del
trabajador en su puesto de trabajo; sin
embargo, -y aqu radica la variacin de
criterio- el trabajador ya no tendra de-
recho a percibir las remuneraciones
dejadas de percibir, considerando para
tal efecto que stas proceden como con-
secuencia del trabajo efectivamente
realizado por el trabajador. Atendien-
do a este criterio, no habiendo trabajo
efectuado, tampoco proceda el dere-
cho al pago de remuneraciones.
Dicho criterio resultaba sumamente li-
gero y limitado. En efecto, si bien es
cierto la remuneracin en sentido lato
constituye la obligacin a cargo del
empleador de retribuir el trabajo efec-
tivo prestado por su trabajador dentro
de su jornada y horario de trabajo, in-
cluso en jornadas extraordinarias, no
es menos cierto que el trabajador no
prest sus servicios dependientes y su-
bordinados por razones que puedan ser
interpretados como abandono del pues-
to de trabajo, sino como consecuencia
de la violacin de su derecho funda-
mental a la libertad de trabajo ocasio-
nada precisamente por una decisin ar-
bitraria -por no decir abusiva- de su
empleador.
Ahora bien, a raz de la Sentencia emi-
tida recientemente por el Tribunal
Constitucional en el proceso de garan-
tas constitucionales incoado por el Sin-
dicato Unico de Trabajadores de Tele-
fnica del Per S.A. se advirti que el
derecho fundamental a la libertad del
trabajo ha sido limitado en su real
concepcin por algunos abogados labo-
ralistas. As pues, se ha considerado
que la libertad de trabajo solamente se
encuentra en funcin al ingreso al pues-
to de trabajo; sin embargo, la libertad
de trabajo tiene dos vrtices: Uno efec-
tivamente referido a la libertad de tra-
bajo y otro referido al derecho del tra-
bajador a no ser separado de su puesto
2002
de trabajo solo cuando medie una cau-
sa justa de extincin del contrato de
Primera Quincena - Noviembre
trabajo conforme lo ha establecido el
constituyente de 1993 al consagrar en
el artculo 27 de la Constitucin que
la ley otorga al trabajador adecuada
proteccin contra el despido arbitrario
y porque as tambin lo establece el
artculo 22 de la Ley de Productivi-
dad y Competitividad Laboral, el mis-
Instituto de Investigacin El Pacfico
V-12
mo que establece que para el despido
de un trabajador es indispensable la
existencia de causa justa contemplada
en la ley y debidamente comprobada.
As pues, se consider que por el sim-
ple hecho de que la Ley de Productivi-
dad y Competitividad Laboral prescri-
ba la facultad de despedir al trabaja-
dor sin causa justificada, pues nada
haba que objetar, razn por la cual la
Sentencia emitida por el Tribunal Cons-
titucional resultaba "nefasta" , olvidn-
dose -claro est- que en primer lugar,
el despido del trabajador no constituye
un derecho ni menos an una facultad
ilimitada del empleador, sino mas bien
una facultad del empleador que sola-
mente puede ser ejercitada en los su-
puestos fcticos previstos por la ley, de
manera que dicha facultad se encuen-
tra limitada por ley y; en segundo lugar
que el segundo prrafo del artculo 34
de la L.P.C.L. es evidentemente incons-
titucional por cuanto no guarda rela-
cin con la real intencin del constitu-
yente de 1993 al consagrar el derecho
a la libertad al trabajo y al derecho a no
ser mellada su dignidad como trabaja-
dor.
En efecto, quienes cuestionan los dere-
chos de los trabajadores, no han adver-
tido que stos, como toda persona, tie-
nen como derecho fundamental a no
ser mellados en su dignidad como tra-
bajadores. As pues, la Constitucin de
1993 "rescata el principio de que los
derechos constitucionales y la dignidad
del trabajador no pueden ser puestos
en cuestin en la relacin laboral. Esto
quiere decir que ni el contrato de tra-
bajo, ni en las actividades cotidianas
de la relacin laboral, puede exigirse
al trabajador que renuncia a ellas o que
de alguna manera sean perjudicadas".
En consecuencia, "cualquier acto del
empleador que conduzca a limitar el
ejercicio de los derechos constitucio-
nales, o a desconocer, acosar o rebajar
la dignidad del trabajador, acarrear
reclamo atendible de ste, por atentar
contra una norma de orden pblico del
mayor rango, que es la constitucional".
(Bernales Ballesteros, Enrique: La
Constitucin de 1993, Anlisis Com-
parado. Editorial RAO, Quinta Edicin,
Lima - Per 1999), razn por la cual
queda demostrada la procedibilidad de
recurrir a estas Acciones de Garanta
cuando se den los supuestos fcticos
previstos en Constitucin.
Atendiendo a los fundamentos expues-
tos, la Jurisprudencia bajo comentario
estara adoptando el criterio dado para
el despido nulo, el cual segn la doctri-
na laboral procede ante la violacin de
derechos fundamentales en materia la-
boral; para ello, es necesario advertir
que "la razn de que un odenamiento
que, simultneamente, opta por la de-
valuacin de los mecanismos de pro-
teccin contra el despido, reserve, no
obstante, la declaracin de nulidad y la
consiguiente tutela restitutoria a cierta
clase de despidos, obedece a la tras-
cendencia que para el ordenamiento
tienen los bienes jurdicos que resul-
tan lesionados por la materializacin
de aquellos". (Blancas Bustamante,
Carlos: El Despido en el Derecho Labo-
ral Peruano. ARA Editores, Primera
Edicin, Lima - Per 2002.
Sin embargo, para poder comprender
la magnitud de la sentencia casatoria,
debemos tener muy presente el objeto
de los derechos fundamentales, que no
es otro que el de "crear y mantener las
condiciones elementales para asegurar
una vida en libertad y la dignidad hu-
mana. Ello slo se consigue cuando la
libertad de la vida en sociedad resulta
garantizada en igual medida que la li-
bertad individual. Ambas se encuen-
tran inseparablemente relacionadas.
La libertad del individuo slo puede
darse en una comunidad libre; y vice-
versa, esta libertad presupone seres hu-
manos y ciudadanos con capacidad y
voluntad para decidir por s mismos
sobre sus propios asuntos y para cola-
borar responsablemente en la de la so-
ciedad pblicamente constituida como
comunidad. Estas circunstancias
troquelan la singularidad, la estructu-
ra y la funcin de los derechos funda-
mentales: Garantizan no slo derechos
subjetivos de los individuos, sino tam-
bin principios objetivos bsicos para
el ordenamiento constitucional y de-
mocrtico y del Estado de Derecho,
fundamentos del Estado constituido a
travs de dichos derechos y de su or-
denamiento jurdico" (Conrado Hesse:
Significado de los Derechos Funda-
mentales - Captulo III en Manual de
Derecho Constitucional editado por el
Instituto Vasco de Administracin P-
blico Marcial Pons, Ediciones Jurdi-
cas y Sociales S.A. Madrid - Espaa,
1996).
En tal sentido, si la Accin de Nulidad
de Despido tiene por objeto la protec-
cin de derechos fundamentales labo-
rales, no cabe pues hacer distingo de
ellos a travs de la Accin de Amparo
pues en ambos casos se est protegien-
do dichos derechos, con la salvedad de
ser ejercitadas en vas distintas, razn
por la cual, partiendo del concepto del
acto nulo regulado por el Cdigo Civil,
resulta procedente el pago de remune-
raciones dejadas de percibir como con-
secuencia de la reposicin del trabaja-
dor va Accin de Amparo conforme lo
seala la Sentencia Casatoria.
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