UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE

ANA PAULA SCUDELER VEDOVELLO

A TEORIA DOS SISTEMAS DE LUHMANN COMO ARGUMENTO

CONTRRIO AO DIREITO PENAL DO INIMIGO 3 VELOCIDADE DO
DIREITO PENAL

So Paulo

2014
 ANA PAULA SCUDELER VEDOVELLO

A TEORIA DOS SISTEMAS DE LUHMANN COMO ARGUMENTO

CONTRRIO AO DIREITO PENAL DO INIMIGO 3 VELOCIDADE DO
DIREITO PENAL

Trabalho apresentado Banca Examinadora

da Universidade Presbiteriana Mackenzie,
como exigncia parcial para a obteno do
ttulo de DOUTOR em DIREITO POLTICO E
ECONMICO, sob a orientao do
PROFESSOR DOUTOR JOS CARLOS
FRANCISCO.

So Paulo

2014
V416t
Vedovello, Ana Paula Scudeler
A teoria dos Sistemas de Luhmann como argumento contrrio
ao direito penal do inimigo 3 velocidade do direito penal. / Ana
Paula Scudeler Vedovello So Paulo, 2015.

219 f.; 30 cm

Tese (Doutorado em Direito Poltico e Econmico) -

Universidade Presbiteriana Mackenzie - So Paulo, 2015.
Orientador: Jos Carlos Francisco
Bibliografia: f. 202-219

1. Inimigo. 2. Direito. 3. Direito Penal do Inimigo. 4. Sistema. 5.

Teoria dos Sistemas de Luhmann. I.Ttulo.

CDDir 341.5

minha famlia, que minha alma, meu corao,
meu guia, e meu porto seguro. Aos meus pais,
Mario e Maria Amlia, que com muita dignidade
e honradez me criaram, e me ensinam,
diariamente, o valor da nossa unio. Aos meus
irmos, Silvia e Mario, meus companheiros de
vida e de amor.
AGRADECIMENTOS

Aos meus pais, Mario e Maria Amlia, pelo carinho, dedicao, confiana e
exemplo.

Aos meus irmos, Silvia e Mario, pela convivncia, pelo estmulo, pelo apoio
e amizade.

Ao Dr. Jos Carlos, meu orientador, que com sua simplicidade, pacincia e
compreenso, soube entender meu ritmo de pesquisa, e me aceitou assim. Pelo seu
carter, tica e profissionalismo na conduo dessa orientao. Meu sincero muito
obrigado.

Aos professores Drs. Gianpaolo Smanio e Walter Rothenburg, pelas

orientaes na banca de qualificao, que foram esclarecedoras, de extrema
relevncia e integralmente acatadas. Aos professores externos por aceitarem o
convite de compor a banca.

Ao querido amigo Renato Santiago, por me tranquilizar e me ajudar nas

inmeras vezes em que o perturbei.
 RESUMO

A tese tem por objetivo desconstruir o Direito Penal do Inimigo atravs do raciocnio
luhmanniano de sistemas. Para tanto primeiramente estabelece os pilares do Direito
Penal, indicando suas estruturas e conceitos fundamentais.
Posteriormente, esmia o que seja o Direito Penal do Inimigo, no mbito de uma
sociedade de risco, indicando seus pontos fundamentais, e detalhando as
velocidades do direito penal. Aps a anlise, faz-se um quadro comparativo no
sentido de poder-se afirmar que a terceira velocidade do direito penal direito penal
mais incisivo, restritivo, antecipatrio e rigoroso seja uma expresso do direito
penal do inimigo.
A ttulo de complementaridade, faz-se um estudo a respeito do Regime Disciplinar
Diferenciado, institudo no pas, de forma a conclu-lo como um modelo de direito
penal do no cidado.
Em um momento seguinte, por meio da teoria dos sistemas de Luhmann, faz-se uma
avaliao do que seja o direito sob esse critrio, de modo que o direito passa a ser
considerado um subsistema do sistema social global. Evidenciam-se caractersticas,
mtodo, dimenses de sentido e questes conflituosas dessa racionalidade de
Luhmann.
Nesse aprofundamento, chega-se a uma segunda concluso: a de que o direito tem
previstas contingncias, e tais contingncias devem ser reguladas, de modo que
diminua as frustraes e gere uma estabilidade social e normativa. Tal estabilizao
se dar precipuamente pelas normas, gerando uma congruncia seletiva.
Em parte derradeira, renem-se esses conceitos e afirmaes, de modo que se
agrega um novo argumento contrrio ao direito penal do inimigo: o argumento da
metodologia de anlise pela teoria dos sistemas de Luhmann. Ora, se o direito um
subsistema do sistema social, ele possui autorreferencialidade, autopoiese, e
demais caractersticas que lhes so peculiares. A ideia de inimigo no
pertencente perturbao social produzida pela contrariedade norma que
esperada pelo sistema. Ou seja: a situao de se determinar um inimigo no se
adapta expectativa de contingncia que possa existir em um subsistema jurdico,
j que em um sistema, a percepo de valores preponderante, na medida em que
um fator de sentido e de equilbrio na regulao de possveis frustraes.
Palavras-chave: Risco- Inimigo- Direito- Direito Penal do Inimigo - Sistema- Teoria
dos Sistemas de Luhmann
 SINTESI

La tesi si propone di decostruire il diritto penale del nemico da sistemi di

ragionamento Luhmannian. Per quel primo stabilisce i pilastri del diritto penale,
indicando le loro strutture e concetti fondamentali.
Successivamente, sviscera quello che il diritto penale del nemico, in una
societ a rischio, indicando i suoi punti fondamentali, e dettagliare le velocit del
diritto penale. Dopo lanalisi, una tabella di confronto viene fatto al fine di poter dire
che la terza marcia del diritto penale - nitide, diritto penale restrittiva, anticipatoria e
rigoroso - un'espressione del diritto penale del nemico.
Il titolo di complementarit, si tratta di uno studio sul regime di disciplina
differenziata, stabilito nel paese al fine di completare come modello del diritto penale
non sia cittadino.
In un momento successivo, attraverso la teoria di Luhmann, si tratta di una
valutazione di ci che proprio sotto questo criterio, in modo che la legge
considerata un sottosistema del sistema sociale globale. Sono caratteristiche
apparenti , il metodo , le dimensioni di significato e le questioni conflittuali di questa
razionalit di Luhmann .
A questa profondit, si arriva ad una seconda conclusione: che la legge ha
fornito per gli imprevisti, e che tali contingenze dovrebbe essere regolato in modo da
diminuire le frustrazioni e favorire la stabilit sociale e normativo. Questa
stabilizzazione avverr come principalmente le regole, generando una congruenza
selettiva .
Parzialmente finale si incontrano questi concetti e affermazioni, in modo che
aggiunge una nuova contrario al diritto penale degli argomenti nemico: l'argomento
della metodologia di analisi teoria dei sistemi di Luhmann. Ora la destra un
sottosistema del sistema sociale, ha autoreferenzialit e autopoiesi, e altre
caratteristiche che sono loro proprie. L' idea del nemico non l'appartenenza a
tensioni sociali prodotte dallo standard battuta d'arresto che ci si aspetta dal sistema.
Vale a dire: la situazione per determinare un nemico non si adatta l'aspettativa di
contingenza che pu esistere in un sottosistema giuridico, come un sistema, la
percezione dei valori predominante in quanto un fattore e senso di equilibrio nella
regolazione della possibile frustrazione.
Parole chiave: Diritto di rischio - nemico - Law- penale del nemico System - Teoria
dei sistemi di Luhmann
 ABSTRACT

The thesis aims to deconstruct the Criminal Law of the Enemy by Luhmannian
reasoning systems. For that first establishes the pillars of the Criminal Law, indicating
their fundamental structures and concepts.
Subsequently, dissects what is the Criminal Law of the Enemy, under a risk society,
indicating its fundamental points, and detailing the speeds of criminal law. After the
analysis, a comparison table is done in order to be able to say that the third gear of
criminal law - sharper, restrictive, anticipatory and strict criminal law - is an
expression of the criminal law of the enemy.
The title of complementarity , it is a study about the Differentiated Disciplinary
Regime , established in the country in order to complete it as a model of criminal law
not a citizen .
In a next moment, through the theory of Luhmann, it is an assessment of what is right
under this criterion, so that the law shall be considered a subsystem of the global
social system. Are apparent characteristics, method, dimensions of meaning and
conflicting issues of this rationality Luhmann.
At this depth, one comes to a second conclusion: that the law has provided for
contingencies, and such contingencies should be regulated so as to decrease the
frustrations and encourage social and regulatory stability. This stabilization will occur
as primarily the rules, generating a selective congruence.
Partly final they meet these concepts and assertions, so that adds up a new contrary
to criminal law of the enemy argument: the argument of the analysis methodology by
Luhmann's systems theory. Now the right is a subsystem of the social system, it has
self-referentiality and autopoiesis, and other characteristics that are peculiar to them.
The idea of the enemy is not belonging to social unrest produced by the setback
standard that is expected by the system: the situation to determine an enemy does
not fit the expectation of contingency that can exist in a legal subsystem, as a
system, perception of values is predominant in that is a factor and sense of balance
in the regulation of possible frustration.

Keywords: Risk - Enemy - Law - Criminal Law of the Enemy - System - Theory of
Luhmann's Systems
 SUMRIO

INTRODUO......................................................................................................... 20

1 PREMISSAS INICIAIS: IDEIAS FUNDANTES: PILARES DO DIREITO PENAL

E DA COERNCIA SISTEMTICA ....................................................................... 25
1.1 ESCOLAS PENAIS........................................................................................... 27
1.2 EVOLUO DO TIPO PENAL SOB O ASPECTO DA INTERDICIPICIDADE
E DA NATUREZA JURDICA............................................................................. 34
1.3 ANLISE DO TIPO PENAL: REFLEXO DA SOCIEDADE................................. 46
1.4 TEORIAS DA PENA ......................................................................................... 47
1.5 CONCLUSO DO CAPTULO.......................................................................... 75

2 SOCIEDADE DE RISCO E DIREITO PENAL................................................... 77

2.1 CONCEITOS ELEMENTARES.......................................................................... 77
2.2 O CRITRIO DE DIREITO COMO TCNICA SOCIAL:
ANTIJURICIDADE............................................................................................. 79
2.3 O DIREITO PENAL E SOCIEDADE DE RISCO: PERSPECTIVAS DA
SOCIOLOGIA CRIMINAL................................................................................ 84
2.4 DIREITO PENAL DO INIMIGO: PRELIMINARMENTE..................................... 109
2.5 EVOLUO DO DIREITO PENAL DO INIMIGO: REGIME DISCIPLINAR..... 130
2.6 CONCLUSO DO CAPTULO......................................................................... 143

3 DIREITO, SISTEMA E TEORIA DOS SISTEMAS DE LUHMANN.................. 146

3.1 FUNCIONALISMO ESTRUTURAL (OU FUNCIONALISMO DA MANUTENO
DAS ESTRUTURAS) E ESTUDO DOS SISTEMAS........................................ 156
3.2 SISTEMAS ABERTOS X SISTEMAS FECHADOS: RELATIVIZAO. UMA
PERSPECTIVA HBRIDA.................................................................................. 159
3.3 SISTEMAS JURDICOS................................................................................... 162
3.4 OS PRINCPIOS SOB A TICA DO SUBSISTEMA
JURDICO........................................................................................................ 168
3.5 CONCLUSO DO CAPTULO.......................................................................... 169
4 TESTE DE CONSISTNCIA: DIREITO PENAL DO INIMIGO X REGIME
DISCIPLINAR DIFERENCIADO X SUBSISTEMA JURDICO.............................. 171

5 A TEORIA DOS SISTEMAS DE LUHMANN E O ORDENAMENTO

JURDICO: RELAO DE PRESSUPOSIO.................................................... 185

CONCLUSO........................................................................................................ 199

BIBLIOGRAFIA...................................................................................................... 202
SUMRIO ANALTICO

INTRODUO...................................................................................................... 20
1 PREMISSAS INICIAIS: IDEIAS FUNDANTES: pilares do Direito Penal e da
coerncia sistemtica.......................................................................................... 25
1.1 ESCOLAS PENAIS........................................................................................... 27
1.2 EVOLUO DO TIPO PENAL SOB O ASPECTO DA INTERDICIPICIDADE E
DA NATUREZA JURDICA..................................................................................... 34
1.2.1 Teorias do delito: do Causalismo at o Funcionalismo Penal....................... 36
1.2.2 Teoria dos Elementos Negativos do Tipo..................................................... 41
1.2.3 Teoria da Adequao (WELZEL, REALE e ZAFFARONI)........................... 42
1.3 ANLISE DO TIPO PENAL: REFLEXO DA SOCIEDADE.............................. 46
1.4 TEORIAS DA PENA........................................................................................ 47
1.4.1 Teorias Absolutas........................................................................................... 49
1.4.2 Teorias Relativas............................................................................................ 50
1.4.3 Preveno Especial ou Individual.................................................................. 51
1.4.4 Preveno Geral............................................................................................ 54
1.4.5 Preveno Geral Positiva de JAKOBS.......................................................... 55
1.4.6 Princpios constitucionais............................................................................... 58
1.4.7 Do cumprimento das penas........................................................................... 63
1.4.8 Poltica Criminal Punitiva: reflexes sobre Justia Penal, o cidado e a
democracia............................................................................................................. 66
1.4.8.1 Novas Polticas........................................................................................... 73
1.5 CONCLUSO DO CAPTULO........................................................................ 75
2 SOCIEDADE DE RISCO E DIREITO PENAL................................................. 77
2.1 CONCEITOS ELEMENTARES......................................................................... 77
2.2 O CRITRIO DE DIREITO COMO TCNICA SOCIAL:
ANTIJURICIDADE............................................................................................ 79
2.3 O DIREITO PENAL E SOCIEDADE DE RISCO: PERSPECTIVAS DA
SOCIOLOGIA CRIMINAL................................................................................. 84
2.3.1 Direito Penal na ps modernidade: tendncias............................................... 91
2.3.2 Direito Penal e Velocidades............................................................................ 95
2.3.3 Garantias Penais e Processuais: proporcionalidade, modelo de Estado e
Poltica..................................................................................................................... 101
2.4 DIREITO PENAL DO INIMIGO: PRELIMINARMENTE................................. 109
2.4.1 Histrico e Definio..................................................................................... 112
2.4.2 Embasamento Filosfico............................................................................... 118
2.4.3 Pessoa x Inimigo x Estado de Exceo......................................................... 120
2.5 EVOLUO DO DIREITO PENAL DO INIMIGO: REGIME DISCIPLINAR
DIFERENCIADO................................................................................................... 130
2.5.1 Histrico........................................................................................................ 130
2.5.2 Caractersticas.............................................................................................. 133
2.5.3 Cabimento.................................................................................................... 133
2.5.4 Procedimento............................................................................................... 135
2.5.5 Normas Constitucionais.............................................................................. 136
2.5.6 Faltas Disciplinares..................................................................................... 137
2.5.7 Quanto prescrio das faltas disciplinares............................................... 141
2.5.8 Presdios Federais........................................................................................ 142
2.6 CONCLUSO DO CAPTULO........................................................................ 143
3 DIREITO, SISTEMA E TEORIA DOS SISTEMAS DE LUHMANN................. 146
3.1 FUNCIONALISMO ESTRUTURAL (OU FUNCIONALISMO DA MANUTENO
DAS ESTRUTURAS) E ESTUDO DOS SISTEMAS......................................... 156
3.2 SISTEMAS ABERTOS X SISTEMAS FECHADOS: RELATIVIZAO. UMA
PERSPECTIVA HBRIDA................................................................................. 159
3.3 SISTEMAS JURDICOS................................................................................... 162
3.3.1 Sistemas jurdicos sob o conceito analtico. Da coeso e identidade........... 165
3.4 OS PRINCPIOS SOB A TICA DO SUBSISTEMA JURDICO....................... 168
3.5 CONCLUSO DO CAPTULO......................................................................... 169
4 TESTE DE CONSISTNCIA: DIREITO PENAL DO INIMIGO X REGIME
DISCIPLINAR DIFERENCIADO X SUBSISTEMA JURDICO............................... 171
5 A TEORIA DOS SISTEMAS DE LUHMANN E O ORDENAMENTO
JURDICO: RELAO DE PRESSUPOSIO.................................................... 185
CONCLUSO........................................................................................................ 199
BIBLIOGRAFIA...................................................................................................... 202
 20

INTRODUO

O Direito se perfaz enquanto persiste a ideia de convivncia em sociedade.

No tocante ao direito penal, sua ausncia, j dizia CARRARA, importaria nas
cidades um contnuo teatro de lutas e de guerra sem limite. E a est porque na
tranquilidade reside, segundo meu modo de entender, o verdadeiro fim da pena. 1 O
Direito Penal se revela como a expresso dos valores de um povo, na medida em
que h essa explcita vinculao com sua funo de estruturante social. Um brao
do Direito que jamais poder deixar de se atentar entre os valores primordiais de
liberdade e segurana coletiva.

GARCIA cita BECCARIA, que dizia que o homem cede uma parcela mnima
da sua liberdade, para tornar possvel a vida em coletividade [...]" 2. Entretanto, essa
mnima interveno do Direito Penal mostra-se cada vez mais distante,
principalmente em situaes de crise de valores humanos e do prprio sistema
jurdico.

O carter de um povo pode ser graduado de acordo com a influncia, com a

insero de um sistema jurdico que lhe orienta. Quanto maior a inevitabilidade da
sua atuao, maiores so os sintomas de que o convvio social passa por
adversidades, e consequentemente, de que as pessoas vivem em situao de
extremos.

Atestados os conflitos sociais e a configurao de uma sociedade complexa,

ps-industrial e globalizada, delineiam-se novos paradigmas, portanto, de
insegurana social, individualismo, corrupo, estados paralelos, reclames por
novas polticas pblicas, temores fundados e questionamentos polticos e
econmicos.

1
CARRARA, Francesco. Programa de curso de direito criminal: parte geral. Campinas: LZN,
2002. v. 2, p. 82.
2
GARCIA, Basileu. Instituies de direito penal. 4. ed. So Paulo: Max Limonad, 1976. v. 1. t. 1. p.
54.
 21

Essas novas demandas sociais, exaustivamente exploradas por meios de

comunicao que reforam e estimulam o medo, exasperam e inflamam o cerne das
discusses da incidncia no direito penal.

Todavia, enquanto o Direito Penal servir desmesuradamente como o meio

executrio mais fcil para tentar apaziguar os naturais anseios de uma populao
amedrontada, ignorando-se a real necessidade de outros caminhos mais caros, mas
mais promissores a sedimentar um equilbrio social e duradouro, essa discusso se
perdurar, solapando o bom critrio.

Essa constatao no colide com a ideia de ingerncia do Estado.

Imprescindvel a existncia de uma positivao repressiva. No entanto, deve ser
coadunada aos valores de um estado democrtico de Direito, na medida em que so
axiomas que jamais, em hiptese alguma, podem ser dispensados em um sistema
social, o subsistema do direito.

Afirma MORAES Jr que:

sendo a agresso a direitos fundamentais evitvel com o simples recurso a

campanhas educativas (notoriamente ineficazes) e estratgias de
nivelamento social (de complexa e lenta implementao) acaba dando
alimento iluso totalitria, na medida em que gera, em curto prazo,
insegurana, desconfiana no estado de Direito e conduz anomia, a
antecmara do Estado-Policial 3.

Assim, de se esperar que haja uma comoo pblica tendente a reclamar

um acirramento do poder punitivo estatal, ampliando desmedidamente a carga
simblica do Direito Penal, criando perspectivas que fatalmente sero frustradas.

H, portanto uma conjuntura de sociedade de risco, atemorizada por novas

contingncias sociais.

O intuito dessa pesquisa avaliar, sob a racionalidade luhmanniana, a

perspectiva de um direito penal do inimigo. Entretanto, a Teoria dos Sistemas de
Luhmann fora utilizada por Gunther Jakobs para fundamentar seus preceitos

3
DIP, Ricardo; MORAES JNIOR; VOLNEY Corra Leite de. Crime e castigo: reflexes
politicamente incorretas. Campinas: Millenium, 2002.
 22

teorticos de estado excludente. Nesse estudo, a definio sistmica de Luhmann,

contrariamente, ser contra- argumento para rechaar a adoo da figura do inimigo.

Por esse caminho, faz-se, assim, um estudo anterior das premissas

discutidas, de modo a se chegar ideia elementar de sistema jurdico e suas
variveis.

A extenso dos limites do direito penal, bem como a sua prpria definio,
ou melhor, dizendo, sua natureza vem, conforme j salientado, sofrendo mudanas
ao longo dos tempos. Essas mudanas so denominadas de velocidades, porque
so identificadoras de variveis de concepo e atuao do direito. Tais velocidades
que aprofundaremos mais adiante tambm no atestam imediatamente uma
falibilidade do sistema jurdico, mas sim expem uma readequao natural de
demandas sociais. Quer-se dizer que o fato de existirem adaptaes, mutaes,
novos traos, no se ligam diretamente a um juzo de valor pejorativo quanto
funcionalidade do sistema. A questo torna-se conflituosa quando, dentre essas
expresses, h colidncia sistemtica e axiolgica com um subsistema jurdico. E
por isso a pertinncia de determinar as premissas bsicas do direito penal e de um
sistema como um todo sob a perspectiva analtica.

Esse primeiro horizonte primordial para se compreender como houve a

aceitao de teorias penalistas de terceira velocidade, a exemplo do Direito Penal do
Inimigo.

Sob essa ptica, faz-se uma anlise dos princpios basilares de Direito
Penal, isto , os seus traos refletores que o determinam como parte de um sistema
jurdico suas escolas, as funes da pena e a proporcionalidade, bem como a
determinao de novos atores sociais em um ambiente ps-moderno e tendente a
excees.

Desse modo, nesse primeiro instante, a metodologia utilizada foi descrever,

ainda que de modo compartimentado, os principais aspectos do Direito Penal tipo
penal, crime, pena e valores de cidadania e democracia. Nas palavras de LYRA:
 23

no Direito Penal, primeiro historias, depois conceituar, porque os conceitos

bsicos evoluram com a histria, em funo dela. O conceito depende da
histria. Para chegar ao conceito atual preciso percorrer e marcar o
campo em que o objeto do estudo teve origem e desenvolvimento 4.

Lanamo-nos tentativa de explicar a positivao penal como resultante de

uma somatria de um processo amplo, onde existem no apenas fatores formais,
mas tambm como expresso de valores constitucionalmente garantidos e que no
podem ser desprezados, na medida em que o Direito Penal deve ser reafirmao da
norma, de acordo com a ideia de pertinncia de um subsistema jurdico.

Ora, se a reafirmao da norma e de tudo que essa representa, no

possvel meias verdades, no possvel contradiz-la. Seja dentro da perspectiva
de valores, seja sob a tica de mtodo e coerncia de sistema, como j dito em
ocasio prvia.

Ou seja, a partir do exame da evoluo do tipo penal, possvel observar o

momento atual e apreciar a relevncia dessa nova conjuntura social a ser combatida
pelo Direito Penal da modernidade de terceira velocidade, do inimigo.

Esse caminho ser percorrido atravs de uma forma pr-paradigmtica de

se analisar o Direito a Teoria dos Sistemas de NIKLAS LUHMANN, conforme j
citado, de modo a contra razoar o modelo funcionalista de GUNTHER JAKOBS.

O inimigo o ser que no se submete s codificaes sociais. Segundo

JAKOBS, para esse indivduo, deve-se atribuir um direito penal de exceo, com
relativizao de direitos e garantias penais e processuais. um ajuste que no
veste aos paradigmas do Direito Penal. Ou, melhor dizendo, sequer se coaduna aos
pressupostos de um Estado Democrtico de Direito, que, novamente, inserido em
um contexto de sistema jurdico.

Alm da anlise das proposies iniciais dos elementos estruturais do Direito

Penal, fundamental a compreenso, assim, do funcionalismo penal atravs do

4
LYRA, Roberto. Guia do ensino e do estudo de direito penal. Rio de Janeiro. Revista Forense,
1956. p. 17.
 24

qual JAKOBS se props a modificar as consideraes de pena, para se chegar ao

Direito Penal do Inimigo.

Posteriormente, faz-se uma avaliao elementar, de modo a se constatar da

aplicao dessa expresso no Brasil, utilizando-se das peculiaridades do Regime
Disciplinar Diferenciado. Histrico, caractersticas, cabimento, procedimento, relao
com as normas constitucionais.

Mister se faz lembrar que a pesquisa fruto de uma ponderada seleo de

informaes, e, nos dizeres de RUSSEL, antes de tudo, devemos lembrar que
muito precrio ver a prpria poca numa perspectiva adequada 5.

Em parte derradeira, iniciando a especificao da proposta, focalizaremos na

condensao dos elementos criticamente desenvolvidos por LUHMANN, quanto
ideia de sistema e pertinncia formal e material do ordenamento jurdico, com o fim
de lastrear uma construo teor tica indita, consistente na considerao de que os
contornos da teoria luhmanniana em verdade rechaam a adoo de polticas
extremistas de terceira velocidade.

Finalmente, aps um teste de consistncia de modo a constatar que o

Direito Penal do Inimigo enquadra-se como um modelo de poltica penal de terceira
velocidade, parte-se para uma reflexo da utilidade dessa pesquisa.

A amplitude da misso proposta ser com o amparo na Teoria Geral do

Direito, no Direito Constitucional, na Sociologia Jurdica, na Lgica, na Filosofia do
Direito, e naturalmente, em Direito Penal.

5
RUSSEL, Bertrand. Histria do pensamento ocidental. 6 ed. Rio de Janeiro. Ediouro, 2001.
 25

1 PREMISSAS INICIAIS: IDEIAS FUNDANTES: PILARES DO DIREITO PENAL E

DA COERNCIA SISTEMTICA

Para o desenvolvimento da presente pesquisa, inicialmente, reitera-se da

necessidade de uma anlise do ordenamento jurdico, do Direito, da normatividade
do ordenamento, que se instrumentaliza, pela estrita legalidade, em um ambiente de
constitucionalidade escrita, atravs das normas positivas.

Podemos afirmar que essa anlise pautada no s em relao

efetividade de sua aplicao, no sentido de sua obrigatoriedade ser respeitada, mas
tambm pelo seu embasamento terico de ser uma representao da maioria.

Assim, claramente poderamos concluir, logo nessas primeiras linhas, que a

efetividade das normas a adio da aplicao social e do sentimento social que
essa obrigatoriedade desperta nas pessoas.

No obstante a essa concluso, - e no pretendemos nos aprofundar na

discusso entre direito justo e natural, muito embora seja preciso adentrar em alguns
momentos pontuais - o injusto penal, ademais, extrado no s de valores morais,
mas sim de uma cadeia principiolgica que estrutura toda uma normatividade, a uma
reunio complexa de normas jurdicas. Ou seja: em um sistema de normatividade,
necessrio que haja coerncia sistemtica alm da eficcia social.

Segundo BACHOF, se uma norma constitucional fere outra de mesmo

status, positivadora de direito, afigurar-se a como contrria, e por isso, carecer de
legitimidade6.

dessa coerncia sistemtica, partindo-se do raciocnio da teoria dos

Sistemas de Luhmann, que se pretende contrarrazoar o Direito Penal do Inimigo/
Direito Penal de 3 velocidade extrema.

Esse caminho ser percorrido, conforme dito previamente, prefixando o que

seria o crime, atravs das teorias do crime, bem como as teorias das penas. O

6
BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais. Coimbra: Almedina, 1994. p. 62-3.
 26

Direito Penal do Inimigo uma expresso, vulgarmente dizendo, mista, na medida

em que sentencia que existe uma classe de indivduos nomeados como inimigos, e
tal classificao implica em penas com consequncias especficas.

Niklas Luhmann, por sua vez, autor da teoria dos sistemas. Por essa
teoria, introdutoriamente e simplesmente fixando conceitos, h uma analogia entre o
sistema biolgico e o sistema jurdico, de modo que se pode estabelecer que a
reunio de indivduos no seja possvel sem estar previamente integrada sob a
forma de mtodo e sistema, a exemplo daquilo que natural : estmulos originados
do meio so capazes de alterar o sistema, de modo que haja uma elasticidade
terica. A prpria ideia de velocidades do direito, anteriormente aqui j enunciada,
valida essa conjuntura.

No entanto, adverte-se e reafirma-se desde j: o direito sistema hbrido. H

o estmulo social, a interpretao evolutiva e o surgimento de novas demandas, mas
existem estruturas latentes, permanentes, que rechaam algumas variveis sociais
que possam desconfigur-lo. Tais estruturas refletem-se por uma questo
axiolgica.

A grande questo saber que tipo de operao um sistema pode realizar

como desdobramento da sua natureza afinal.

No se ignora, vale ressaltar, nesse estudo, a questo de direito material, de

princpios, de lgica valorativa da pena e do sistema penal brasileiro como um todo,
mas acrescenta-se a essa gama de argumentos mais um critrio de injustificada
determinao de inimigos em um Estado Democrtico de Direitos.

A ttulo de reflexo to somente, vale destacar a observao de LOURIVAL

VILANOVA, no sentido da importncia da prudncia na elaborao de um Direito
Penal mais elstico, que se pauta primordialmente de acordo com as reaes
sociais:

Um direito social brotando do pluralismo inquieto das fontes do direito a

despolitizao ou desestatizao das fontes de produo de normas - o
direito feito de conceitos elsticos, que permitem preencher o eventual vazio
 27

normativo, ou ampliar analogicamente at em matria penal ou tributria

os preceitos, um direito sem tipos rgidos, ou acolhendo prodigamente o
atpico 7.

Por ora, mostra-se sensato iniciarmos assim nossa investigao pela

evoluo do direito penal, seja pela definio do crime em si, pela teoria do
delito, tanto pela resposta estatal das sanes penais e suas finalidades.

1.1 ESCOLAS PENAIS

Para a realizao de um juzo sobre a evoluo dos temas na dogmtica do

Direito Penal, preciso decompor de que modo essa tipicidade penal, ao longo dos
anos, foi mudando de natureza jurdica, atravs da anlise das escolas penais e das
teorias do crime.

Esse estudo pelas escolas pressuposto para o questionamento de que, ao

longo dos anos, sistemas mais ou menos rigorosos se alternaram na sistemtica
penal, bem como a variao do grande intuito da pena. Com relao ao tema desse
presente trabalho, vale a constatao de que antigos institutos so retomados numa
perspectiva de um direito penal de terceira velocidade, ou ento, mais amplamente,
uma avaliao da prpria histria do Direito Penal como refletor de eficcia ou no
de determinadas polticas criminais institudas.

Antes desse percurso, pertinente desde j observar a ponderao de

BONFIM e CAPEZ acerca de excessivo rigor presente em algumas correntes de
pensamentos, de modo que, ao longo de uma breve exposio, se v, mesmo
timidamente, elaborando crticas ou observaes:

De um rpido balano das escolas e correntes penais, a concluso a que se

chega, a de que trs das mais importantes e significativas diretrizes
penalistas pecaram por excessos e extremismos. Na escola clssica, houve
a hipertrofia metafsica, visto que ela se preocupou apenas, com o homem
abstrato, sujeito de direito, e elaborou suas construes com o mtodo
dedutivo do jus naturalismo; na escola positiva, reponta a hipertrofia
naturalista, uma vez que a sua preocupao foi o estudo do homem como
ser contingente, como elemento da vida csmica sujeito as leis fsicas que

7
VILANOVA, Lourival. Escritos jurdicos e filosficos. So Paulo: AxisMundi / Ibet, 2003. v. 1. p.
364.
 28

regem o universo, sem olhar para o princpio espiritual da pessoa humana;

na escola tcnico-jurdico, houve a hipertrofia dogmtica, como estudo
apenas de relaes jurdicas secas e sem contedo, em funo
exclusivamente do direito positivo e do jus scriptum8.

E o que significa dizer escolas penais? A expresso fruto de uma

investigao acerca da pesquisa sobre a origem do crime, agregada a conceitos de
ndole jurdica e filosfica, em um contexto de normatividade penal.

Obviamente, a sistemtica da existncia de uma pena no de cunho

estritamente social e filosfico, em vista da urgncia de quantific-las objetivamente,
circunstncia essa que explicita a configurao de legislaes, portanto,
influenciadas por tais campos do conhecimento.

Cumpre observar que essa discusso ainda no chegou a um consenso, e,

ademais, possui ltimos novos ingredientes, que so base para o presente estudo
do direito penal do inimigo: o funcionalismo penal.

Atravs de uma simples verificao histrica da pena, j podemos constatar

que, desde o perodo da vingana divina, passando pelo perodo humanitrio de
BECCARIA, em que a ideia de Justia se ampliou, at o perodo do cientificismo -
em que o Direito deve se prestar ao homem - essa transformao gerou reflexos no
s na sano penal em si, mas nos conceitos de crime (teoria do delito) e,
manifestamente, na finalidade das penas.

BECCARIA, no sculo XVIII, lutou contra a vigente Escola Jurdica Italiana,

marcada pelas penas torturantes, degradantes, cruis, bem como a fundamentao
da pena se consubstanciar na classe social do indivduo. Por tais motivos, marco
do movimento humanitrio. Ademais, sofreu grande inspirao de MONTESQUIEU,
ROUSSEAU, HUME. Por exemplo, era contratualista e liberal, caractersticas
grandemente expressas e prestigiadas pela sua grande obra, DOS DELITOS E DAS
PENAS9.

8
BONFIM, Edilson Mougenot; CAPEZ, Fernando. Direito penal: parte geral. So Paulo: Saraiva.
2004. p. 101.
9
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo: Martin Clarets, 2001.
 29

At ento, o Direito Penal era marcado pelo atraso das sanes cruis,
desumanas e desproporcionais.

Aps esse perodo de excessos, nomeou-se, por FERRI, uma nova fase, a
fase da Escola Clssica Criminal 10, que teria como principais caracteres, segundo
ASA:

1) Mtodo essencialmente especulativo;

2) Imputabilidade baseada no livre arbtrio e culpabilidade moral;

3) Delito como ente jurdico, segundo CARRARA;

4) Pena como um mal e como meio de tutela jurdica11

DOTTI, na observao dos idealistas do movimento, nomeia ROSSI, autor

de Tratatto di Diritto Penale, e ROMAGNOSI, de Genesi del Diritto Penale, como
nomes que reagiram:

contra os excessos de uma poltica penal medieval e arbitrria,

consubstanciadas na pesquisa e estabelecimento dos fundamentos e os
limites do poder de punir do Estado; na reao contra as penas cruis e
infamantes, propugnando pela abolio da pena de morte e outras penas
corporais; na reivindicao de um sistema de garantias para o acusado
durante o processo e na fase de execuo 12.

No perodo cientfico/ criminolgico/ positivo, os maiores nomes so FERRI,

LOMBROSO e GAROFALO. Nessa nova fase, as cincias histricas, filosficas e
econmicas deixaram de ser as nicas fontes e a elas agregaram-se a psicologia,
antropologia e sociologia, enriquecendo, sem dvida nenhuma, o desenvolvimento
do estudo do homem e seu meio social. Enfim, suas verdades basilares so:

1) o crime o resultado de um fenmeno social, que envolve fatores

sociais, antropolgicos, fsicos, sendo imprescindvel defesa social contra
o delinquente (constatamos aqui uma mudana de paradigma, enfatizada
por FERRI. Na Idade Mdia se elencou a figura do delinquente social. Na
poca da Escola Clssica, se reconheceu to somente a figura do homem.

10
FERRI, Enrico. Criminalista de grande notoriedade da Escola Positivista. [S.l.: s.n.].
11
ASA, Jimnez de. Las escuelas penales. In: El criminalista. [S.l.: s.n.] v. 4. p.100 (apud
Marques, Tratado de direito penal. v. 1. p. 106).
12
DOTTI, Ren Ariel. Curso de direito penal. 4. ed. So Paulo: Max Limonad, 1976. v. 1. T. 1. p.
153.
 30

Foi preciso, desse modo, que a somatria dessa evoluo o homem

delinquente -, fosse readaptada, e isso no significou a ausncia da
exigncia de atos de defesa social). 13

2) a responsabilidade social do indivduo advm da convivncia em

comunidade, e na sua potencialidade criminosa;

3) a sano se justifica como instrumento de preveno criminal, e no s,

dessa feita, pela retribuio pura e simples, tendendo a promover a
reinsero do indivduo ao convvio dos demais o que nos mostra, afinal,
uma tentativa de reestabelecer um equilbrio entre direitos do homem e do
Estado.

Na verdade, a principal distino entre essas duas grandes escolas, no

desmerecendo pareceres de grandes nomes, est no mtodo emprico que era
utilizado para a observao dos fatos e de projees para com a normatividade que
at ento vigorava.

O crime, para a escola positivista, de mtodo indutivo (o crime e o criminoso

devem ser expostos a uma observao. O crime um fato social, e no somente
uma abstrao jurdica, no uma entidade jurdica; um fenmeno sujeito s
influencias do meio, sendo, portanto, a responsabilidade de ndole social, pelo fato
do criminoso viver em sociedade, o que justifica a pena ter carter de defesa social.)
difere da escola clssica, que trabalhava sob o enfoque do delinquente em si, na
medida em que era revelado mais ou menos danoso conforme o delito praticado.

Nas palavras de NELSON HUNGRIA:

Ao excesso de objetivismo, substitua-se o excesso de subjetivismo. A

escola clssica focalizava o crime e deixava na sombra o criminoso; a
escola positiva invertia as posies: o criminoso era trazido para o palco,
enquanto o crime ficava na retrocena. O classicismo fazia do crime uma
entidade abstrata, e outra coisa no fazia do criminoso o positivismo, que,
com suas generalizaes apressadas, achou de classificar aprioristicamente
tipo de delinquentes, na absurda tentativa de comprimir a infinita variedade
do psiquismo humano dentro de quadros esquemticos. Na ulterior
evoluo jurdica, entretanto, afirmou-se a tendncia transacional. Nem a
predominncia do elemento objetivo, nem a do elemento subjetivo, mas a
conjugao de ambos. A frmula unitria foi assim fixada: retribuir o mal
concreto do crime com o mal concreto da pena, na concreta personalidade
14
do criminoso .

13
FERRI. op. cit., 1999. p. 64-5.
14
HUNGRIA. op. cit. 1995. p. 99.
 31

A escola clssica e a escola positivista, acima mencionadas, no obstante

possurem concepes distintas sobre a natureza do crime, dos fins da pena, e da
resposta pena, acabou por gerar, como por exemplo, um terceiro caminho, como a
escola tcnico-jurdica, por CARNEVALE (1861- 1941) (terza scuola italiana) e a
escola moderna alem.

A escola Tcnico-Jurdica possua cunho eminentemente positivista, na

medida em que desprezava ramos do conhecimento do homem, como, por exemplo,
a Filosofia. Pregava o respeito puro e simples ao verbalismo, a gramtica, sendo
esta suficiente para a expresso do Direito. H autores que digam, vale citar
SANTORO FILHO que existem semelhanas da escola tcnico-jurdica com a escola
clssica. A imputabilidade permanece como justificante para a responsabilizao
penal, e a necessidade de construo de um mtodo tcnico-jurdico so fatores que
norteavam seus adeptos.

Parece-nos, em um primeiro momento, um tanto contraditria a procura por

conciliar posies to extremadas.

De qualquer modo, situaram-se entre esses dois posicionamentos acatando

e relevando questes antropolgicas, de sociologia criminal, no deixando, porm,
de considerar paradigmas estabelecidos pelo classicismo, como a diferena entre
imputvel e inimputvel.

Originria do positivismo a concepo do delito como produto social e

individual, bem como o pressuposto de defesa social, que no deixa de ser tambm
a prpria finalidade da pena, que tambm continua com o seu carter aflitivo.

Apregoa REGIS PRADO a respeito de quais seriam as mais importantes

propriedades dessa corrente:

a) responsabilidade penal tem por base a imputabilidade moral, sem o livre-

arbtrio, que substitudo pelo determinismo psicolgico; o homem est
determinado pelo motivo mais forte, sendo imputvel quele que capaz de
se deixar levar pelos motivos. Aos que no possuem tal capacidade, deve
ser aplicada medida de segurana. A imputabilidade funda-se na
dirigibilidade do ato humano e na intimidade
 32

b) o delito contemplado no aspecto real fenmeno real e social

15
c) a pena tem uma funo defensiva ou preservadora da sociedade .

Por volta de 1889, surge a escola moderna alem, ou Escola Sociolgica

ou Positivismo Crtico, fundado por VON LIZT.

BENTO FARIA enumera quais seriam seus pontos fundantes:

a) dirigibilidade dos atos do homem como base da imputabilidade

b) coao psicolgica como determinante da natureza da pena

16
c) defesa social como objetivo da penalidade

Nesse contexto, a causalidade do delito envolve questes de ordem

criminolgica, histrica, social, de pesquisa sobre as causas da criminalidade e dos
sistemas penais, alm claro de estudos de poltica criminal.

Na avaliao de NORONHA:
a) mtodo lgico-jurdico para o Direito Penal experimental para as cincias
penais;

b) distino entre imputvel e inimputvel, sem se fundar, porm, no livre

arbtrio, e sim, na determinao normal do indivduo;

c) aceitao da existncia do estado perigoso;

d) crime como fato jurdico e tambm como fenmeno natural;

e) luta contra o crime por meio no s da pena, mas tambm de medidas de

17
segurana .

Desenvolveu-se, ainda, outra via chamada correicionismo, em que o Direito

analisado como uma reunio de mtodos tendentes satisfao primordial da

15
PRADO, Luis Regis. Curso de direito penal brasileiro. [S.l.; s.n.], 1999. p. 50.
16
BENTO DE FARIA, Antonio. Cdigo Penal Brasileiro comentado. Rio de Janeiro: Record, 1961.
v. 1. p. 44.
17
NORONHA, Edgard Magalhes. Direito penal. Atualizao de Adalberto Jos Q. T. de Carvalho.
24. ed. So Paulo: Saraiva, 1986. p. 40.
 33

pena: a correo do delinquente. Dever, assim, durar o tempo que for necessrio
para tanto, sendo, assim, indeterminada.

O autor do crime o cometeu por livre arbtrio, o que determina uma maior
reprovabilidade moral. H, aqui, forte tendncia clssica, na medida em que acata a
moral como uma das elementares do liame ftico. Embora exista essa liberdade de
escolha do indivduo, no se ignora a responsabilidade da sociedade pelo ocorrido,
transferindo-se a esta, desta feita, a misso de corrigi-lo.

Alm do correicionismo, vale mencionar, por SANTORO FILHO, o Idealismo

e o Humanismo.

De acordo com o autor, a escola humanista tambm influenciou legislaes

outras, ponderando que:

[...] o sentimento o ncleo fundamental da conduta, o que implica a

eleio da violao da conscincia humana como critrio principal para a
incriminao de comportamentos. Com este postulado, subordina o direito
penal a moral, pois tudo que lesiona nossos sentimentos morais deve ser
considerado crime. [...] A pena, para a Escola Humanista, tem finalidade
predominantemente educativa, pois, segundo LANZA, ou educao ou
no tem razo de ser18.

E quanto ao Idealismo, diz o mesmo autor:

Trata-se de corrente de pensamento que tem por principais caractersticas

ser transcendental, isto , ligada ao ponto de vista kantiano, que fizera do
eu penso o princpio geral do conhecimento, e absoluta, pois o eu ou o
esprito considerado o princpio de tudo, nada havendo fora dele. De
acordo com esses postulados, a escola penal idealista entende que o ato
humano pertence ao esprito do homem, fruto desse esprito. Assim, o
crime pertence a quem o praticou, independentemente de tratar-se de
imputvel ou inimputvel, devendo por ele ser responsabilizado. A pena,
para o idealismo, possui uma funo unicamente educativa, devendo ser
19
individualizada para cada caso, com durao indeterminada .

Mas e o tipo penal em si?

18
SANTORO FILHO, Antonio Carlos. Bases crticas do direito criminal. Leme: Editora de Direito,
2000. p. 38
19
Id. op. cit.. 2000. p. 39.
 34

Tratemos a seguir:

1.2 EVOLUO DO TIPO PENAL SOB O ASPECTO DA INTERDICIPICIDADE E

DA NATUREZA JURDICA

A teoria clssica da tipicidade a desenvolvida e lapidada ao longo dos

anos por FRANZ VON LIZT, BELING e RADBRUCK, (final do sculo XIX a incio do
sculo XX) em que o crime, formalmente, possui dois elementos indissociveis, que
seriam a parte objetiva, pela soma de tipicidade e antijuridicidade e a parte subjetiva,
que seria o pressuposto da culpabilidade.

O fato tpico seria a reunio de subelementos, como conduta, resultado,

nexo causal e resultado.

Percebe-se que o tipo penal, assim, era um conceito naturalmente objetivo,

pautado na relevncia de uma causalidade, por isso sua denominao inicial de
causalismo.

BELING, em 1096, dizia que o tipo exigia, para a sua configurao, dos seus
subelementos acima mencionados. O resultado seria o naturalstico (assim sendo
somente nos crimes materiais), notando-se um nexo de causalidade tambm
natural.

A subsuno tpica era um exerccio automtico entre o fato social e o fato

legal, aquele previsto em lei. Assim, o fator basilar do tipo penal era essa
constatao pura e causal de que bastava a produo do resultado previsto pelo
ordenamento jurdico para que se constatasse a produo do crime, ou, em outras
palavras, pela tipicidade da situao ftica.

Desenvolveu-se, a priori, a teoria da equivalncia dos antecedentes causais,

ou teoria da conditio sine qua non. Nesse primeiro momento, todos os antecedentes
fticos da situao so considerados como elementos de causao do crime, ou
 35

seja, tudo aquilo que concorreu para a prtica do resultado considerado causa,
subelemento do fato tpico e ilcito.

Posteriormente, avaliou-se que tal regresso para todos os antecedentes do

crime no poderia ser feito de forma demasiada ampla, na medida em que existe um
convvio social, uma ligao em cadeia, que no significa, necessariamente,
condio destinada prtica do crime. Tentando, pois, evitar o chamado regressus
ad infinitum, estabeleceu-se um limite de causao. O fator limitador desse regresso
aos antecedentes de um crime a verificao da presena de dolo e culpa na
conduta dos indivduos que se inseriam no contexto de produo de resultado
criminoso.

Havia, porm, um conflito. At ento, a posio desses elementos subjetivos

era no pressuposto de aplicao de uma penalidade, ou seja, na culpabilidade.

Posteriormente, alm do dolo e culpa analisados na culpabilidade, precisou-

se a necessidade de modificar a tipicidade, no sentido de diminuir essa sua
neutralidade, incluindo-se, como fatores fundamentais um aspecto valorativo na
conduta. Ou seja, o tipo legal possui como fundante uma conduta no neutra, uma
conduta que deve ser valorada negativamente pelo legislador, porque demonstrado
o elemento subjetivo da vontade, dolosa ou culposa, de delinquir.

Em momento posterior, surge o chamado neokantismo, visto como uma 2

etapa evolutiva na anlise da natureza do crime em direito penal.

Finalmente, a partir de 1945, a ideia de que o tipo penal era

substancialmente a soma de aspectos subjetivos e objetivos assentou-se, com o
finalismo de WELZEL. O dolo e a culpa passaram a integrar definitivamente o
conceito de tipicidade, o que denominamos finalismo.

Pelo finalismo, o direito penal deixou de ser uma cincia de cunho

eminentemente naturalista (produo de causa e efeito to somente), para uma
cincia de ponderao de interesses e valores. A responsabilizao do agente
passa necessariamente pela anlise da tipicidade. Analisar a tipicidade, portanto,
 36

requer o aspecto subjetivo e objetivo de um fato. (Ou seja, a tipicidade est

amarrada aos conceitos provenientes de um sistema jurdico, o que confirma a tese
de Luhmann de que os sistemas, para serem denominados como tais devem seguir
regra de se autorregularem.).

Desse modo, a grande preponderncia no mtodo de atribuio de

penalidade a anlise do grau de um desvalor da conduta do indivduo, e no do
resultado em si.

Observemos, porm, que no caso da culpa, no existe a vontade da prtica

do crime. H uma conduta carecedora de cuidados que ser valorado pelo
magistrado, motivo pelo qual dizemos que a culpa no propriamente subjetiva, e
sim normativa.

A partir de 1970, com ROXIN, e em 1985, com JAKOBS, o tipo penal passou
a ter outra configurao. Era o funcionalismo sistmico, que aceitava toda a
evoluo at ento elaborada, que era a causao do resultado previsto legalmente
como crime, com a causao dolosa ou culposa do finalismo: agregava-se a
definio de dupla exigncia do risco proibido e do risco permitido.

1.2.1 Teorias do Delito: do Causalismo at o Funcionalismo Penal

A teoria causal da ao, ou teoria naturalista da ao, na tentativa de melhor

desenvolver o conceito de crime, postulava que uma de suas elementares, a ao,
ou a conduta humana, aquela produtora de um resultado criminoso, resultado esse
que modifica o mundo exterior em funo de uma manifestao de vontade.

Sob a tica de um parmetro cientfico, o sistema naturalista (ou causalista

ou clssico) o que melhor se coaduna com a teoria causal. Isso porque, tendo por
base que a cincia, para tanto, s aquilo palpvel, mensurvel, soma-se o fato de
que na causao do resultado prescindvel qualquer valorao.
 37

Sobre essa questo de subjetivismos, diz GRECO: valores so emoes,

meramente subjetivos, inexistindo conhecimento cientfico de valores. Da a
preferncia por conceitos avalorados... 20.

Na definio de ao, de conduta para fins de crime, a teoria causalista

acabou por se tornar propriamente uma teoria do delito, tamanha abrangncia de
seus conceitos. Na medida em que se considera a conduta a produo de causa e
efeito to somente, deslocam-se arguies de desgnios para outro momento. Ou
seja, para a determinao do crime, suficiente a relao de causa e efeito (conduta
e resultado) exteriorizada.

Ainda nos dizeres de GRECO:

[...] O tipo a descrio objetiva de uma modificao no mundo exterior. A

antijuridicidade definida formalmente, como contrariedade da ao tpica a
uma norma do delito, que se fundamenta simplesmente na ausncia de
causas de justificao. E a culpabilidade psicologicamente conceituada
como a relao psquica entre o agente e o fato 21.

O causalismo comeou a entrar em declnio com a concepo neoclssica.

Segundo ROXIN:

comeou-se uma reestruturao das categorias do delito, por causa de

ser ter reconhecido que o injusto nem sempre poderia ser explicado
unicamente com base em elementos objetivos e que, por outro lado, a
culpabilidade no se compunha exclusivamente de elementos subjetivos. 22

H uma superao de paradigmas. O ento paradigma positivista-naturalista

do Direito substitudo por um sistema axiolgico, deixando para traz o mtodo
formalista.

20
GRECO, Lus. Introduo a dogmtica funcionalista do direito. Na circunstncia de festividades
de trinta anos de Poltica Criminal e Sistema Jurdico-Penal de Roxin. Publicado na Revista Brasileira
de Cincias Criminais (RBCC), n. 32, out./dez. 2000. p. 136-37. Disponvel
em:<http://www.mundojuridico.adv.br/documentos/artigos/texto076.doc.>. Acesso em: 5 jul.
2012.
21
Id. op. cit. 2012.
22
ROXIN, Claus. . Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. Traduo de Luis Greco.
Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 198.
 38

Na avaliao de GRECO:

Ao invs de distribuir as elementares de acordo com critrios formais pelos

diferentes pressupostos do delito, comeou-se por buscar fundamentao
material de diferentes categorias sistemticas, para que se pudesse, no
passo seguinte, proceder construo teleolgica dos conceitos, de modo a
permitir que eles atendessem a sua finalidade do modo mais perfeito
possvel 23.

O tipo penal, assim, deixa de ser a reunio formal de elementos objetivos to

somente, para ser a complexidade de um acontecimento circundado de valores que
devero nortear o julgamento dos fatos. Isso equivale a dizer que a conduta positiva
ou omissiva passa a ter um carter de material, social e antijurdica.

A antijuridicidade no to somente a contrariedade norma, a

necessidade da existncia de danosidade social.

ROXIN aduz que:

[...] a chamada teoria finalista, que dominou a discusso dogmtica penal

das primeiras duas dcadas do ps-guerra, chega, por sua vez, a um novo
sistema do Direito Penal. Seu ponto de partida um conceito de ao
diverso das antigas concepes sistemticas, consideravelmente mais rico
de contedo. Para ela, a essncia da ao que determina a totalidade da
estrutura do sistema, encontra-se no fato de que o homem atravs de uma
antecipao mental controla cursos causais e seleciona meios
correspondentes no sentido de determinado objetivo, supra determinando-o
finalisticamente 24.

Para o finalista, da realidade que parte todo o ordenamento jurdico. Esse

raciocnio o que fundamenta a insero do dolo no tipo penal como um todo. Na
verdade, o dolo seria a finalidade trasvestida juridicamente. O homem s age
finalisticamente; logo, se o direito quer proibir aes, s pode proibir aes finalistas
25
.

23
GRECO, op. cit. 2012.
24
ROXIN, op. cit. 2002. p. 200.
25
KAUFMANN, Armin. Teoria da Norma Jurdica. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1976, p. 144.
 39

Em sntese, a culpabilidade se legitima pela existncia do dolo anterior,

reflexo do livre arbtrio, e a ao uma atitude final, e no pura e somente
mecnico-causal.

Posteriormente, no ps 2 guerra, mais uma vez a concepo do direito e

das cincias criminais passou a ser questionada, tendo sido na Alemanha essa
primeira manifestao, pela publicao, por ROXIN, de Poltica Criminal e sistema
jurdico-penal, marco na origem da corrente funcionalista.

ROXIN elenca que: desde aproximadamente 1970 se vm empenhando

esforos bastante discutidos no sentido de se desenvolver um sistema jurdico-penal
teleolgico-racional ou funcional 26.

Nesse esteio, o que podemos indubitavelmente constatar, que havia uma

busca por um maior pragmatismo, deixando de lado o carter abstrato do finalismo.
Esse reclame social por maior praticidade e eficincia, fora, obviamente, influenciado
pelo clima ps-guerra e pelo sentimento social de que as funes poltico-criminais
da Cincia Penal fossem realmente aplicadas.

Nesse momento da pesquisa rememoramos todo liame entre os conceitos.

Fizemos um retrocesso histrico no sentido de evidenciar as escolas penais;
faremos uma modesta anlise sobre as penas e suas finalidades, para que
possamos em um segundo momento, desenvolver a teoria de LUHMANN para
explicar e contra razoar o direito penal do inimigo.

Ou seja, vamos aqui, em ordem metodolgica, prosseguir logicamente nas

teorias do delito. Porm, em diversos momentos, permearo a nossa tese conceitos,
dizeres e pesquisas do funcionalismo, j que um dos pilares desse estudo.

Sustentando esse quadro comparativo entre o finalismo de WELZEL e o

funcionalismo (gnero), destaca GRECO:

26
ROXIN, op. cit., 2002. p. 205.
 40

A definio de dolo eventual e sua delimitao da culpa consciente.

WELZEL resolve o problema atravs de consideraes meramente
ontolgicas, sem perguntar um instante sequer pela valorao jurdico-
penal: a finalidade a vontade de realizao; como tal, ela compreende no
s o que o autor efetivamente almeja, como as consequncias que sabem
necessrias e as que consideram possveis e que assume o risco de
produzir. O pr-jurdico no modificado pela valorao jurdica; a
finalidade permanece finalidade, ainda que agora seja chamada de dolo
[...].

O funcionalista tambm pondera valores, na medida em que admite

existirem diferentes concepes da realidade: h um relativismo, a depender da
eficcia e da legitimidade do direito penal.

Sendo vrias as interpretaes da sociedade, reiteramos a complexidade da

mesma, de acordo com a teoria sistmica de LUHMANN. Essa percepo funcional
somada concepo luhmanniana forou, paulatinamente, uma alterao de
parmetros. Comeou se a questionar se que a eficcia do direito, e mais
precisamente do direito penal, teor mais relevante.

Por efeito dessa transformao de paradigma, o direito penal da

normalidade questionado para a possibilidade de um sistema penal do cidado, de
um sistema social funcional que seja eficaz.

Desde j, posicionamo-nos a favor de medidas que assegurem a eficincia

do sistema penal e de seus subsistemas. A grande controvrsia, entretanto, se d
em quais moldes e com qual norte deva ocorrer esse funcionalismo.

A despeito de toda discusso meritria, prope-se, especificamente, a

incluso de um argumento tcnico-formal contra uma medida de poltica criminal
determinada, qual seja, o regime disciplinar diferenciado, ou, mais amplamente, a
incluso de uma 3 velocidade no direito penal, a ser aprofundado nos momentos
seguintes.

Nesse ponto da pesquisa, a ttulo de concluso do tpico, tratamo-nos,

primeiramente, a definir o que seja o funcionalismo penal e suas trs grandes linhas.

Existem trs linhas basilares do funcionalismo:

 41

a) FUNCIONALISMO MODERADO: preciso que poltica criminal e dogmtica

penal possa coexistir coerentemente (ROXIN)

b) FUNCIONALISMO LIMITADO: o Direito Penal justifica-se pela sua utilidade social,

mas adstrito a princpios de um Estado Democrtico de Direitos, como, por
exemplo, princpio da estrita legalidade, interveno mnima, culpabilidade e
proporcionalidade (MIR PUIG) 27.

c) FUNCIONALISMO SISTMICO: tradicionalmente o funcionalismo sistmico se

baseou no funcionalismo sociolgico inspirado na Teoria dos Sistemas de
LUHMANN (JAKOBS).

1.2.2 Teoria dos Elementos Negativos do Tipo

A tipicidade caracterizaria a antijuridicidade, que por sua vez influi no injusto

penal? H uma discusso acerca da denominao delito-tipo?

Em verdade, coadunamos da concepo de que a teoria dos elementos

negativos do tipo deve seguir os ensinamentos neokantianos, admitindo-se que o
tipo penal resultado de um juzo de valor. Assim a tipicidade pressuposto da
antijuridicidade, e, por sua vez, a existncia de causas de justificao exclui a
tipicidade. Assim, diz MIR PUIG que o tipo passa a contar, ento, com duas partes:
tipo positivo (como conjunto de elementos que fundamentam positivamente o
injusto) e tipo negativo (no ocorrncia das causas de justificao) 28.

27
MIR PUIG, Santiago. Introducin a las bases del derecho penal. Barcelona: JM Bosch editor,
1976.
28
Id. Derecho penal: parte general. Barcelona: Reppertor, 2002. p. 159.
 42

1.2.3 Teoria da Adequao (WELZEL, REALE e ZAFFARONI).

Ainda no esteio de utilizar-se das definies de crime como meio de se

sedimentar a teoria dos sistemas de Luhmann para colidir com o Direito Penal de 3
velocidade, agregando pelo caminho do direito penal, pontos a corroborar a
coerncia sistemtica; no sentido de reafirmar que no Direito Penal as aes fsicas
necessitam de uma ao jurdica com a preexistncia de um contexto jurdico 29; vale
proclamar os estudos de Hans WELZEL, que intentou construir um tipo puramente
objetivo.

De plano, mencionamos que muito embora WELZEL tenha desenvolvido

uma teoria da adequao que sofre vrias crticas pelos estudiosos, sua importncia
reside na sua preocupao demonstrada de se identificar claramente os conceitos,
tentando criar um tipo no normativo (antinormatividade).

Tal tentativa mostrou-se frgil, j que a antijuridicidade no vinculada

diretamente a ilicitude. Explico-me: WELZEL tentou desenvolver e provar que um
tipo penal formado pela reunio de uma tese (a norma penal proibitiva) e todas as
suas antteses possveis (normas jurdicas obrigatrias e permissivas em sentido
amplo). Por isso, o tipo penal teria como elemento intrnseco a sua antijuridicidade.

Assim, ele no logrou xito, pois dizer do tipo e da antijuridicidade como

elementos indissociveis equivale concluir que o tipo a expresso da
antijuridicidade.

Alm disso, para WELZEL, a adequao social afasta a antijuridicidade da

conduta; desaparecendo, por consequncia, a prpria tipicidade. Nesse raciocnio,
ficaria injustificada sua sustentao de que preciso um tipo objetivo e que esses
dois elementos analticos do crime so independentes. Ora, se so independentes, a
excluso de um no acarreta necessariamente o desaparecimento de outro.

29
ROBLES, Gregrio. . O direito como texto, quatro estudos da teoria comunicacional do
direito. Traduo de Roberto Barbosa Alves. Barueri: Manole, 2005. p. 29.
 43

O mais acertado seria segundo MIGUEL REALE:

a adequao de uma conduta a um tipo previsto, de modo que consigamos

identificar o bem jurdico que se tutela. Assim, a ao se subsumir ao
modelo estabelecido pelo ordenamento, de forma que posteriormente, para
a completa adequao, se far uma valorao de seu sentido, o que
equivale a dizer: uma observao sobre o bem valorado negativamente pelo
direito30.

A validade de WELZEL foi determinar, ainda que o tipo penal no se exaure

em si, que ele possui uma propriedade jurdica prpria, ou seja, ele precisa
necessariamente se apoiar a um contexto jurdico para que possa ser considerado
um meio de se proteger valores, agregado a um fator adjetivador da conduta do
indivduo, a antijuridicidade.

Posteriormente, foi desenvolvido o conceito de tipicidade conglobante por

ZAFFARONI. Para o grande autor, h a pressuposio da tipicidade legal, que nada
mais seria a subsuno do fato social a sua formulao legal. O prximo passo seria
a averiguao da tipicidade conglobante, j que a conduta antinormativa como um
todo. preciso que haja, assim, uma indagao ao verdadeiro alcance dessa
norma, na ordem normativa e no isoladamente. Isso equivale a dizer que a
tipicidade conglobante pode, a depender da situao ftica, limitar ou ampliar o grau
de proibio da tipicidade legal. A tipicidade penal, que seria a tipicidade legal, aps
um juzo de valorao feito pela tipicidade conglobante, no implica, desde logo, a
contrariedade a uma ordem jurdica (antijuridicidade), j que pode existir uma causa
de justificao 31.

Existem, dessa feita, as suas consideraes, na tentativa de um tratamento

lgico as normas penais. So essas:

a) as permisses, que a ordem jurdica reconhece e concede ao indivduo, o que

no gera a atipicidade conglobante. (exemplo: legtima defesa). O que faz
desencadear a atipicidade conglobante so os ditos mandamentos (cumprimento

30
REALE JNIOR, Miguel. Teoria do delito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 52.
31
ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELLI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro:
parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 456 - 463.
 44

de um dever jurdico), as leses insignificantes a lei penal, e as atividades

desportivas, que o autor denomina "fomentos normativos 32.

b) a ordem normativa, que, aliada aos preceitos permissivos acima descritos, forma
a ordem jurdica.

MEZGER simplifica a questo dizendo que, ento, no existe diferena

basilar entre uma conduta atpica e uma conduta justificada pelas circunstncias.
Para o autor, existe uma ao proibida e uma ao no proibida to somente, sem
possibilidade de uma zona intermediria de atuao, de modo que o indivduo
consiga se orientar devidamente quanto lgica das normas. Se no h o carter do
injusto no ato, no h que se falar na presena da antijuridicidade, independente se
classificvel como ao no proibida ou ao permitida,33 embora, no refute que
em termos de hermenutica, pese distino entre o lcito e o justificado.

A teoria Indiciria da Tipicidade, para ZAFFARONI, a que melhor reflete os

valores desse elemento. Para o renomado estudioso, a tipicidade opera como um
indcio da antijuridicidade, como um desvalor provisrio, que deve ser configurado
34
ou desvirtuado mediante comprovao das causas de justificao .

De qualquer modo, esse carter provisrio da tipicidade deve ser analisado

com cautela, na medida em que existe o princpio da presuno da inocncia. A
antijuridicidade ir se configurar plenamente aps a constatao da ausncia de
suas causas excludentes.

Existem aqueles tericos que no aceitam esse juzo provisrio de ilicitude

contra o indivduo, e o princpio acima mencionado o grande argumento para tanto.
Alm disso, outra razo o fato de que consideram que, a tipicidade que ir se
apresentar perfeitamente aps a verificao da no presena das excludentes.

Essa discusso terica e principiolgica suporte para corroborar que, o

sistema jurdico deve possuir mtodos, sistematizao, e por esse motivo,
32
Ibid., p. 567.
33
MEZGER, Edmundo. Tratado de derecho penal. Madrid: Revistas de Derecho Privado, 1946. t. 1.
p. 326-7.
34
ZAFFARONI, op. cit., p. 460.
 45

determinar que, a espelho do que ocorre com a teoria de JAKOBS, se no h

coerncia formal e material entre o ordenamento, este padece de normatividade e,
portanto de legitimao.

Alm dessa definio dos prestigiados autores citados, existe tambm a

anlise de LOURIVAL VILANOVA, que facilita ao elencar que o sistema jurdico, na
verdade, seria dividido em duas partes, a da licitude e a da ilicitude. Diz: [...] o
conjunto total compe-se, assim, de juridicidade positiva e juridicidade negativa. Um
no maior, nem menor que o outro, pois a normatividade cobre-os exaustivamente.
Tambm, por necessidade lgica, opem-se em complementariedade 35.

H tambm, a denominao pela doutrina, dos tipos penais negativos, que

renem os tipos permissivos, ou ento, melhor dizendo, todos os elementos de
justificao do tipo legal.

Assim, poderamos concluir que em termos de injusto penal, h a rea de

atuao das proibies, pela descrio tpica da conduta ilcita, carregada de
negatividade, de desautorizao do Direito, e a rea das permisses, em que o
legislador prev hipteses de cabimento, e por se considerar a autopreservao
legtima, carregada de positividade.

MEZGER, defensor rduo da segurana e clareza jurdicas, o foi porque

acreditava que tais delimitaes sistemticas e analticas eram fundamentais para a
realizao do fim ltimo do Direito36.

Por fim, vale destacar a teoria Neokantiana ou o Neocriticismo que define o

tipo como a descrio legal de uma conduta valorada, a partir do momento em que
lesiona ou ameaa lesionar um bem jurdico, revelando sua importncia penal.
Percebe-se nessa ideologia neokantiana que h o retorno a dimenso jurdica
atrelada a uma valorao. Para DONNA, neste momento, o da constatao de leso

35
VILANOVA, Lourival. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 40-42.
36
MEZGER, op. cit., 1946. p. 390.
 46

ou de possibilidade de leso social, que a antijuridicidade se reveste de um carter

material37.

1.3 ANLISE DO TIPO PENAL: REFLEXO DA SOCIEDADE

Outra questo que se soma pesquisa a questo: como a sociedade deve

se portar perante situaes extremas, de dificuldade e que geram uma desarmonia
no convvio dos cidados?

Deve a questo se resumir a vontade de uma maioria? A democracia no

deve se subsumir to somente a vontade dos demais, mas sim ser o fator de
orientao de um equilbrio que, ao mesmo tempo em que a vontade da maioria
preponderante, proporciona aos excludos dessa deciso um tratamento digno e
com equidade.

Partindo-se dessa premissa de que o Direito deve ser visto como uma
integridade, RAWLS argumenta que, em situaes conflitantes, em que h dvida a
respeito se certa conduta moral ou imoral, tica ou no tica, deve ser feita, no
uma anlise moral ou religiosa, e sim se est em conformidade com os direitos civis,
em um Estado Democrtico de Direitos. Nas sbias palavras do autor, em sua obra
Justia e Democracia:

[...] no quadro da teoria da justia como equidade, prioridade do justo

implica que os princpios da justia (poltica) impem limites aos modos de
vida que so aceitveis; por isso que as reivindicaes que os cidados
apresentam como fins que transgridam esses limites no tm peso algum 38.

Ainda sobre o tema, escreveu HART:

37
DONNA, Edgardo Alberto. Teoria del delito y de la pena: imputacin delictiva. Buenos Aires:
Astrea, 1995.
38
RAWLS, John. Justia e democracia. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 294.
 47

[...] h no atual funcionamento da democracia muitas foras dispostas a

estimular a crena de que o princpio do governo democrtico significa que
a maioria est sempre certa39.

Isso significa dizer que no possvel mensurar liberdades e direitos

fundamentais. Um Estado de Direito que possua valores democrticos no
simplesmente a vontade da maioria, mas a vontade da maioria limitada por
enunciados fundamentais de uma carta constitucional, valores que esto acima de
questionamentos das opinies pblicas.

1.4 TEORIAS DA PENA

O estudo das teorias da pena pertinente, alm da obviedade pela ligao

com as teorias do crime e culpabilidade, porque pressuposto de JAKOBS para o
desenvolvimento de sua teoria da preveno geral positiva, no funcionalismo
sistmico.

A discusso acerca da pena envolve uma discusso filosfica, sociolgica,

tcnica e legal a respeito do significado do jus puniendi estatal, que passou, atravs
dos tempos, a ser o seu grande legitimador.

Das finalidades de castigar, punir, eliminar, corrigir, readaptar, chegamos a

trs grandes significados diferentes: inicialmente, a denotao de dor, de pena, de
mal; em um sentido conotativo, pela consequncia de um ato por nos realizado; e
finalmente, pelo sentido tcnico, de resposta estatal pela prtica de um delito.

CARRARA aponta quais seriam os principais sistemas penais:40

a) vingana (admitiram que uma paixo perversa pudesse converter-se em direito

exigvel

39
HART, Herbert L. A. Direito, liberdade, moralidade. Porto Alegre: SAFe, 1987. p. 97.
40
CARRARA, op. cit. 2002. p. 53-7.
 48

b) vingana purificada

c) represlia

d) aceitao (promulgada a lei cominadora da pena, o cidado que cometer o delito,

sabendo ser daquele modo punido, voluntariamente se ter sujeitado a ela e no
ter razo de queixar-se);

e) conveno ou a cessao da sociedade do direito privado de defesa direta;

f) associao (a constituio da sociedade desenvolve o direito punitivo em razo

da prpria unio )

g) reparao

h) conservao pela defesa social indireta, ou necessidade poltica na qual com o

punir, exerce a sociedade o direito, inerente a todo ser, de se conservar;

i) utilidade (princpio assentado no postulado de que a utilidade d o sumo do

princpio do bem moral e o fundamento bastante do direito);

j) correo (a sociedade tem direito de punir o culpado para emenda-lo);

k) expiao ( princpio de absoluta justia que expie a sua falta, sofrendo um mal,
quem produzia mal).

Desse modo, podemos dizer, em sntese, das penas, que existem: as

absolutas, as relativas e as mistas.

1.4.1 Teorias Absolutas:

Assim nomeadas porque consideram a pena justa em si mesma, ou seja,

no precisam possuir uma justificativa que a legitime. Dado o acontecimento de algo
proibido, a pena o remdio desse mal. Legitima-se, portanto, em um fundamento
moral punitur quia peccatum est.
 49

WELZEL enumera suas caractersticas:

a) A necessidade moral da pena garante assim dizem estas teorias tambm sua
realidade, seja em virtude da identidade de razo e realidade (HEGEL), seja por
obra de um imperativo categrico (KANT), ou em virtude de uma necessidade
religiosa (STAHL).

b) Segundo a teoria absoluta, est esgotado o contedo da pena com a realizao

de uma retribuio justa. Todas as outras consequncias (intimidao,
melhoramento) so, no melhor dos casos, efeitos favorveis secundrios que no
tm nada a ver com a natureza da pena41.

A pena, para KANT, ordem de justia e de razo: o resultado direto e previsvel

do cometimento de um crime; sua consequncia direta. Por isso dizemos que,
para KANT, a pena um imperativo categrico, uma retribuio da justia, trazendo
equidade, quele que cometeu um mal injusto. Por essas causas, podemos
denomin-la tambm como retribucionista.

HEGEL, atravs de questionamentos, argumentaes, acabou tambm por

reafirmar a teoria retribucionista, na medida em que, ao final desse mtodo dialtico,
chega a uma validao da pena, justificada pelo ordenamento jurdico, reafirmando,
ao final, o prprio Direito. Seria o equivalente a dizer que a pena traz de volta, ao
menos um pouco, o que o delito destruiu. uma tentativa de estabelecimento do
status quo anterior, sem desconsiderar as situaes de impossibilidade. Diz que:

[...] como evento que , a violao do direito enquanto direito possui, sem
dvida, uma existncia positiva exterior, mas contm a negao. A
manifestao desta negatividade a negao desta violao que entra por
sua vez na existncia real; a realidade do direito reside na sua necessidade
ao reconciliar-se ela consigo mesma mediante a supresso da violao de
um direito42.

41
WELZEL, op. cit., 1997. p. 330-331.
42
HEGEL, George Wilhelm Friedrich. Princpios da filosofia do direito. Traduo Orlando Vitorino.
So Paulo: Martins Fontes, 1997. p. 87.
 50

1.4.2 Teorias Relativas:

Tais teorias agregam a pena finalidade de utilidade social, qual seja a de

preveno para o no cometimento de outros delitos. No deixam de consider-la
como uma reao estatal a realizao de um crime, porm, o que h de novo, que
agora existe uma perspectiva futura: atravs da punio, coibir o cometimento de
novos ilcitos. Assim, a pena tem uma faceta de ser um instrumento, um aliado para
a promoo de uma boa convivncia social, da serem consideradas utilitaristas,
porque prezam pela finalidade da sua imposio. Na verdade, um meio para
inutilizar possibilidade de novos crimes pelo infrator. Diz FERRAJOLI:

No fosse pelo fato de que exclui as penas socialmente inteis, ,

resumindo, o pressuposto necessrio de toda e qualquer doutrina penal
sobre os limites do poder punitivo do Estado. Alis, no por acaso que
constitui um elemento constante e essencial de toda a tradio penal liberal,
tendo desenvolvimento como doutrina poltica e jurdica excludas as suas
remotas ascendncias em Plato, em Aristteles e em Epicuro em razo
do pensamento jus naturalista e contratualista do sculo XVII,
implementador do Estado de direito penal moderno. A finalidade da lei para
a qual orienta as suas disposies e sanes, afirma Francis Bacon, no
outra que a felicidade dos cidados43.

O que se percebe, ademais, que a preveno, de algum modo, deva se

orientar para as circunstncias da realizao do delito. Essa anlise pode ser focada
pela a origem, a explicao de certa delinquncia, ou ento a razo pela qual o
Estado falhou na preveno, ou at mesmo medidas que tentem inibir a
reincidncia.

FERRAJOLI enumera as teorias utilitaristas em quatro. Nas suas palavras:

[...] doutrinas da preveno especial positiva ou da correo, que conferem

pena a funo positiva de corrigir o ru; b) doutrinas da preveno
especial negativa ou da incapacitao, que lhe do a funo negativa de
eliminar, ou, pelo menos, neutralizar o ru; c) doutrina da preveno geral
positiva ou da integrao, que lhe atribuem a funo positiva de reforar a
fidelidade dos cidados ordem constituda; d) doutrinas da preveno

43
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Traduo de Ana Paula Zomer,
Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Flavio Gomes. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p.
208-9.
 51

geral negativa ou da intimidao, que lhe conferem a funo de dissuadir os

44
cidados por meio do exemplo ou da ameaa que a mesma constitui .

1.4.3 - Preveno Especial ou Individual:

VON LISZT o maior nome dessa corrente. HASSEMER apregoava que a

funo da pena e do direito penal era a proteo de bens jurdicos por meio da
incidncia da pena sobre a personalidade do delinquente, com a finalidade de evitar
futuros delitos 45.

A doutrina da preveno especial fundamenta a necessidade da pena para

que o criminoso no volte a delinquir. ROXIN efetiva esse mecanismo: corrigindo o
corrigvel (ressocializao), intimidando o intimidvel e neutralizando o incorrigvel
(priso) e aquele que no se intimida46.

A preveno especial envolve dessa forma uma trplice funo:

inofensividade, atemorizao e correo do indivduo. Dessa trplice funo, a
subdividimos em preveno especial positiva e negativa. A preveno especial
positiva seria aquela que se responsabiliza pela reinsero do homem em
sociedade, reclamando, como o nome diz condutas positivas, ou ento, afirmativas.
A preveno especial negativa aquela que procura realizar a inocuizao, tentando
amedront-lo, no sentido de imbuir um temor pela represlia que advir pela prtica
de crimes.

Essa corrente, em outros pases, recebeu diferentes denominaes, embora

com o mesmo postulado, a saber: correicionismo espanhol (DORADO MONTERO,
CONCEPCIN ARENAL), o positivismo italiano (LOMBROSO, FERRI,

44
Ibid., p. 212.
45
HASSEMER, Winfried. Trs temas de direito penal. Porto Alegre: Publicaes Fundao Escola
Superior do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul, 1993. p. 27-29.
46
ROXIN, Claus. Apud SHECARIA, Sergio S. Teoria da pena. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002. P. 135
 52

GAROFALO), e movimento de defesa social (FILIPPO GRAMATICA e MARC

ANCEL) e outros47.

importante que se destaque tambm que existe um ramo da teoria da

preveno especial que explica que o que seria preciso, de fato, seria a socializao
da Justia Penal, ou seja, o ideal que a Justia Penal se reverta ou reflita medidas
de tratamento ao delinquente, no s evitando a reincidncia, mas o tornando
sereno, dcil, ao convvio social. Para tanto, seriam justificantes medidas de
segregao temporria ou definitiva e tratamento, de qualquer ndole, para evitar o
cometimento de novos crimes.

Percebemos nessa observao a conexo com as medidas de segurana,

no sendo, portanto, dentro desse raciocnio, a imputabilidade do indivduo fator
limitador, na medida em que as teorias advogam a tese de que a pena privativa de
liberdade no consegue, na maioria dos casos, obter xito na sua finalidade.

Segundo LEVORIN:

[...] o destaque das medidas de segurana surgem no momento em que se

frustra o conceito de ressocializao da pena e identificam-se vrias
violncias aos princpios da dignidade da pessoa humana e da legalidade.
Em decorrncia da falncia da pena, a medida de segurana emerge como
substitutivo daquela, devendo se pulverizar, porm deve manter um jugo
profundo com as exigncias do princpio da legalidade e dos seus corolrios
48
.

As crticas a essa teoria advieram de diferentes juristas. Os maiores bices

seriam:

1) Por HASSEMER, quando o autor questiona a quantidade indefinida e

indeterminada de pena, e tambm grande finalidade da pena, ou seja, uma
mudana exterior (para o Direito ou o Direito Penal) ou h no ntimo uma coerncia
com social, legal e penal? 49

47
GARCIA, op. cit., p. 72.
48
LEVORIN, Marco Polo. . Princpios da legalidade na medida de segurana: determinao do
limite mximo de durao da internao. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 161.
49
HASSEMER, op. cit., 1993. p. 29-40.
 53

2) Por QUEIROZ, questiona-se a irracionalidade que pode ocorrer em tratamentos

diferenciados, dado que para a teoria, decisivo no o fato em si, mas o seu autor,
uma vez que o fato sintoma da temibilidade do agente.50 Isso equivale a concluir
que um indivduo que cometa reiterados furtos de coisa de valor insignificante pode
ser submetido a longo tratamento ou pena, pela reincidncia, diferentemente de
outro indivduo, um homicida eventual, dada uma constatao de no periculosidade
em face das ocasies do crime, como, por exemplo, em situao de homicdio
passional, ou ento realizado sob influncia de forte emoo.

Conclui BETTIOL que a preveno especial :

daquelas tendncias que negando ou prescindindo de um enfoque tico

da personalidade humana, examinaram somente os fatos naturalsticos do
crime com a concluso de que sempre a expresso de uma personalidade
anormal; que deve ser possivelmente corrigida pela sano a fim de que se
chegue recuperao do ru com o benefcio, no apenas individual, mas
tambm social 51.

Vale j registrar que o Direito Penal do Inimigo de JAKOBS tem semblante

de um direito penal do autor, do indivduo, e finalidade de preveno especial
negativa, no sentido de neutralizao do mesmo. H uma retomada por JAKOBS
pelos elementos da preveno especial para justificar o tratamento dispensado ao
ser que elencado como inimigo da sociedade.

1.4.4 Preveno Geral:

Valemo-nos inicialmente da definio de BETTIOL para iniciarmos uma

breve anlise sobre a doutrina da preveno geral, que parte do pressuposto que:

[...] o fim nico das penas afastar os delitos da sociedade, em razo do

que atravs da ameaa, deve-se considerar presente na aplicao e na
execuo da pena a ideia de que a generalidade dos cidados colocada
na condio psicolgica de no cair no delito. A sociedade defende-se de

50
QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito penal: introduo crtica. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 53-54.
51
BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal. Campina: Red Livros, 2000. (Margo Aranha, 1).p. 656.
 54

melhor modo contra o crime quando, atravs da ameaa da pena em geral

e sua aplicao ou execuo em particular, suscita nos cidados inibies
capazes de frustrar aquelas foras psicolgicas que podem existir no nimo
dos cidados como determinantes do crime 52.

A teoria da preveno geral consubstancia-se como uma reao s teorias

absolutistas, que so totalmente retributivas. A teoria da preveno geral tem como
ideia fundante que o Estado Liberal legitimado pelo contrato social, o que tambm
justifica a existncia da pena. A existncia da pena gera a preveno de novos
delitos, na medida em que serve de exemplo de aplicao da sano aos que
praticam condutas proibidas por diplomas legais: atravs do medo, evita-se que
crimes sejam cometidos, pois se cria a certeza da punio como consequncia
lgica da ao desvalorada, suprimindo-se, assim, a fora dos impulsos
crimingenos como fatores dominantes da conduta 53.

Em consonncia com os ensinamentos de FEUERBACH, o Estado deve

procurar proporcionar a convivncia pacfica dentre os indivduos atravs do norte
do ordenamento jurdico. Se o crime o desrespeito a um preceito legal, o Estado,
na condio de representante de todos, deve impedi-lo, atravs da influncia que
uma pena fisicamente e emocionalmente repercute nas pessoas.

Como registra NORONHA, o objetivo dessa teoria a:

intimidao de todos para que no cometam crimes: a ameaa legal. [...]

A essncia da doutrina de Feuerbach , portanto, a intimidao da
coletividade, atravs da coao psicolgica, conseguida por meio da pena,
cominada em abstrato na lei, e executada quando a cominao no foi
suficiente. Deve-se a ele a formulao do princpio nulla sine lege, nulla
poena sine crimine, nullum crimen sine poena legale, sintetizado depois
para nullum crimen, nulla poena sine lege 54.

As crticas Teoria da Preveno Especial so de diferentes perspectivas.

As reuniremos de forma pontual: a pena ser vista como um modo de tratamento faz
com que tenha um carter indeterminado, tanto do seu perodo de durao, como
dos meios utilizados, e isso gera uma sensao de insegurana quanto s garantias
estabelecidas, em virtude da no existncia de parmetros limitantes. Tal teoria

52
BETTIOL, op. cit. 2000. p. 653-4.
53
SANTORO FILHO, op. cit. 2000. p. 50.
54
NORONHA, op. cit. 1986. p. 28-9.
 55

uma clara manifestao de uma ideologia de direito penal de autor, j que o critrio
de aferio do grau de reprovao baseado no indivduo e no no fato criminoso
por ele realizado.

Nesse sentido, FERRAJOLI:

Em perfeita coerncia com as culturas autoritrias que as orientam, as

doutrinas correicionalistas foram s prediletas de todos os sistemas polticos
totalitrios, em que justificaram modelos e prticas penais ilimitadamente
repressivas, paternalistas, persuasivas, de aculturao coagida e de
violenta manipulao da personalidade do condenado. Pensemos doutrina
nazista do tipo normativo do autor, orientada para uma total subjetivizao
dos pressupostos da pena identificados com a infidelidade ao Estado e
com o correlato repdio de qualquer relevncia, mais do que
sintomatolgica, da objetividade da conduta. Pensemos, tambm, aos
manicmios criminais soviticos e s escolas de reeducao da China
popular55.

1.4.5 Preveno Geral Positiva de JAKOBS:

Nesse momento da pesquisa, novamente fazemos uma ressalva.

Estudaremos aqui, como prosseguimento didtico, como teorias da pena, a teoria da
preveno geral positiva de JAKOBS, que fora utilizada anteriormente como amparo
para a elaborao do Direito Penal do Inimigo, de origem do mesmo jurista. Alm do
auxlio da fundamentao da pena por esse raciocnio, JAKOBS se inspirou no
mtodo de LUHMANN para desenvolver sua tese. Pois bem. Nesse ponto do estudo
de escolas penais, faremos, portanto, pontuaes, indicando qual o posicionamento
a ser defendido ao longo deste.

Em meio a uma crise de eficcia das instituies responsveis pelo

cumprimento da pena, JAKOBS elabora a teoria da preveno geral positiva. Essa
teoria, conforme j esclarecido acima, servir de apoio para a tese do Direito Penal
do Inimigo. De qualquer modo, JAKOBS busca uma forma de legitimao da pena.
Seus argumentos consubstanciam-se no fato de que a pena, na realidade, teria o
objetivo de reiterar, de confirmar os valores que tenham sido violados com a conduta

55
FERRAJOLI. op. cit. 2002. p. 257
 56

proibida. Na medida em que confirma tais valores, reafirma o prprio Direito, quando
diz que o crime uma ameaa social a estabilidade do ordenamento jurdico.

De incio, parece-nos razovel esse posicionamento. O que nos provoca

dissenso o fato de que o autor utiliza-se desses argumentos para corroborar a 3
velocidade do Direito Penal. Continuemos.

O raciocnio de JAKOBS utiliza a concepo luhmanniana do Direito como

um meio de proporcionar estabilizao social, direcionando expectativas possveis.
Dessa forma, para JAKOBS, a grande funo da pena a preveno pelos efeitos
que provoca, com sua aplicao e previso no ordenamento, na comunidade. Essa
a funo manifesta; existe tambm a funo latente.

Nas suas palavras:

A funo manifesta da pena de confirmar a identidade da sociedade no

exclui o aceitar como funo latente uma direo e uma motivao: a
reiterada marginalizao do ato e a confirmao da estabilidade social
excluem formas de comportamento criminoso do repertrio das sugestes
internas; em outras palavras, no planejamento normal cotidiano no se
fazem reflexes a priori acerca da possibilidade um procedimento criminoso.
Esta a denominada preveno geral positiva como funo latente da
pena. A ela tambm se pode adicionar um efeito intimidatrio, vale dizer,
56
uma preveno negativa, alm de outros .

Ainda, em outra obra, novamente:

No Direito Penal no se trata de modo primrio de se prevenir delitos

disso h de ocupar-se principalmente a polcia mas sim de uma reao
frente ao delito que assegure que a fidelidade ao ordenamento jurdico se
mantenha como atitude natural da maioria das pessoas, para que as vtimas
potenciais possam ter certeza de que no s tm direito a exercer seus
direitos, mas ainda podero exerc-los ficando inclumes, a menos que se
localizem as margens da sociedade. por conseguinte, o destinatrio da
pena no somente o autor em questo e outros delinquentes que j
tenham tendncia a cometer o fato, mas sim as pessoas fiis ao
ordenamento, ou seja, a grande massa destas [...] 57.

Nesses dizeres de JAKOBS notamos que existe certa influncia de

WELZEL. JAKOBS fora discpulo de WELZEL, mas conseguimos identificar a

56
JAKOBS, Gunther. Cincia do direito e cincia do direito penal. Traduo de Maurcio Ribeiro
Lopes. So Paulo: Manole, 2003. (Coleo estudos de direito penal, 1). p. 51-52.
57
Id. La pena estatal: significado e finalidade. Traduo de Manuel Cancio Meli e Bernardo Feijo
Sanchez. Navarra: Arazandi, 2006, p. 144.
 57

influncia finalista nos limites de que dizia esse ser misso do direito penal amparar
os valores elementares da vida em comunidade. 58 , ou seja, h uma valorao
social, preza-se pelo todo orgnico de uma comunidade. J JAKOBS acreditava
especificamente que a grande funo do direito era a reafirmao do prprio direito.
Valemo-nos, nessa circunstncia, para identificar um ponto controverso a ser melhor
desenvolvido adiante: como possvel que JAKOBS, utilizando-se da teoria da
preveno geral positiva, argumente pela coeso do ordenamento jurdico, na
medida em que a determinao de um inimigo medida claramente conflitante com
os valores de um estado de direito? Concordamos com a necessidade de
estabilizao do ordenamento jurdico, e confiamos essa funo sua
normatividade, mas, repetimos, o fato de existir uma expectativa normativa uma
confirmao de que o ordenamento jurdico est assentado em valores, expressos
pelos diferentes diplomas legais, e que apregoa pela racionalidade de suas penas.

Nesse esteio, entendem ZAFFARONI e PIERANGELI:

[...] que o direito penal do Estado autoritrio no tem inconveniente em

admitir tais meios. O direito penal de um Estado de direito, que aspira a
formar cidados conscientes e responsveis, ao contrrio, tem o dever de
pr de manifesto todo o irracional, afast-lo e exibi-lo como tal, para que seu
povo tome conscincia dele e se conduza conforma a razo 59.

1.4.6 Princpios constitucionais

Nos dizeres de JOS AFONSO DA SILVA, a denominao princpio o

mandamento nuclear de um sistema. Isso equivale a dizer que o princpio um
norte, uma orientao que se reflete em todo o sistema legal, de modo a ser base de
interpretao e integrao do direito positivado.

Podemos de modo simplificado, determinar que os princpios, so

enunciados normativos abstratos, que devem possuir coerncia sistemtica para

58
WELZEL, Hans. Direito penal. Traduo de Afonso Celso Rezende. Campinas: Romana, 2004. p.
27.
59
ZAFFARONI, op. cit. 2000. p. 106.
 58

com todo o ordenamento jurdico; muitas vezes so positivados, mas essa no

uma condio indispensvel. Podem, assim, circundar o ordenamento, sem
necessidade de existir uma meno explcita ou expressa, e, do mesmo efeito, so
preceitos bsicos na nossa organizao constitucional.

Relativamente s penas, existem os seus princpios fundantes, que, por

obviedade, possuem ligao estreita com os direitos e garantias fundamentais, e,
para o presente estudo, de modo a proporcionar subsdio para a anlise do Regime
Disciplinar Diferenciado, nome-los, ao menos brevemente, de extrema relevncia,
determinando, portanto, quais so os padres mnimos da Constituio Federal.

a) PRINCPIO DA LEGALIDADE: previso no artigo 5, inciso XXXIX, da

Constituio Federal. Ningum ser obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma
coisa seno em virtude de lei.

PAULO BONAVIDES ensina:

[...] O princpio da legalidade nasceu do anseio de estabelecer na sociedade

humana regras permanentes e vlidas, que fossem obra da razo, e
pudessem abrigar os indivduos de uma conduta arbitrria e imprevisvel da
parte dos governantes. Tinha-se em vista alcanar um estado geral de
confiana e certeza na ao dos titulares do poder, evitando-se assim a
dvida, a intranquilidade, a desconfiana e a suspeio, to usuais onde o
poder absoluto, onde o governo se acha dotado de uma vontade pessoal
soberana ou se reputa legibussolutus e onde, enfim, as regras de
convivncia no foram previamente elaboradas nem reconhecidas 60.

Percebe-se que tal princpio possui uma caracterstica de garantismo, no

sentido de que limita os poderes de punir e de legislar do Estado, assegurando ao
cidado segurana contra eventual arbtrio desmedido do poder estatal, j que se
determina que a lei a grande fonte direta do Direito Penal.

Ademais, vale mencionar o corolrio do artigo 5, inciso II, da Constituio

Federal, que diz que no h crime sem lei anterior que o defina nem pena sem
prvia cominao legal. Esse princpio basilar de um Estado Democrtico de Direito
assegura a necessidade da previso legal e anterior das condutas consideradas
ilcitas, de modo que o indivduo deve ter muito claramente quais so os limites de
60
BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica. So Paulo: Malheiros, 1994. p. 112.
 59

sua ao. Como decorrncia lgica, a regra da irretroatividade da lei penal, bem
como da exigncia de especificao dos tipos penais, da taxatividade e objetividade.

b) Princpio da Humanidade: decorrncia da admisso do valor democracia ao

Estado de Direito. A dignidade da pessoa humana, que reconhece direitos
fundamentais, um de seus princpios mais relevantes, sendo elencado na
Constituio Federal em seu artigo 1, inciso III.

JOS AFONSO DA SILVA pondera:

Concebido como referncia constitucional unificadora de todos os direitos

fundamentais (observam Gomes Canotilho e Vital Moreira), o conceito de
dignidade da pessoa humana obriga a uma densificao valorativa que
tenha em conta o seu amplo sentido normativo constitucional e no
qualquer ideia apriorstica do homem, no podendo reduzir-se o sentido da
dignidade humana defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-
se nos casos de direitos sociais, ou invoc-la para construir teoria do
ncleo da personalidade individual, ignorando-a quando se trate de garantir
as bases da existncia humana 61.

Em termos de Direito Penal, na aplicao da pena privativa de liberdade, a

incidncia do princpio se faz presente na exigncia da humanidade da pena, que
representa o reconhecimento da condio humana do condenado e que no pode
ser ignorada por ocasio da sano penal. 62

A respeito do tema, assevera BITENCOURT:

O Direito Penal no pode se identificar com o direito relativo assistncia

social. Serve em primeiro lugar a Justia distributiva, e deve pr em relevo a
responsabilidade do delinquente por haver violentado o direito, fazendo com
que receba a resposta merecida da comunidade. E isso no pode ser
atingido sem dano e sem dor, principalmente nas penas privativas de
liberdade, a no ser que se pretenda subverter a hierarquia dos valores
morais, e o fazer do crime uma ocasio do prmio, o que nos conduziria ao
reino da utopia. Dentro dessas fronteiras, impostas pela natureza de sua

61
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. So Paulo: Malheiros,
2005. p. 105.
62
Constituio Federal, artigo 5, III ningum ser submetido tortura nem a tratamento desumano
degradante; XLVII no haver penas de morte, de carter perptuo, de trabalhos forados, de
banimento ou cruis; XLIX assegurado aos presos o respeito integridade fsica ou moral.
 60

misso, todas as relaes humanas disciplinadas pelo Direito Penal devem

63
estar presididas pelo princpio da humanidade .

Constatamos, dessa feita, que o princpio da dignidade da pessoa humana e

o princpio da humanidade das penas no so sinnimos de impunidade ou
excessiva tolerncia do Direito Penal para com os delinquentes, ou ento que
seriam violaes preciso de segurana pblica. Reiterados em dispersos
dispositivos legais, tm o escopo de resguardo de garantias fundamental e direito
individuais dos condenados.

c) Princpio da Limitao das Penas: tambm consequente do princpio da dignidade

da pessoa humana. Tem previso na Constituio Federal, em seu artigo 5, XLVII.

Nesse diploma legal, determina-se que no haver penas de morte,

perptuas, de trabalhos forados, de banimento ou cruis, dado que a concepo de
pessoa humana, per si, j suficiente para a imposio de um limite basilar em
relao quantidade, modo de cumprimento e qualidade da pena. Sobre a questo
dos limites estatais na punio, adverte LUIGI FERRAJOLI:

[...] um Estado que mata, que tortura e que humilha um cidado no s

perde legitimidade, como contradiz sua razo de ser, colocando-se no nvel
64
dos mesmos delinquentes .

d) Princpio da Pessoalidade ou Transcendncia: previso constitucional ao artigo

5, inciso XLV: nenhuma pena passar da pessoa do condenado.

e) Princpio da Individualizao da pena: artigo 5, inciso XLVI, da Constituio

Federal: a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras as
seguintes: a) provao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d)
prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos.

A individualizao da pena envolve trs fases: a sua cominao, sua

aplicao e sua execuo. A cominao de responsabilidade do legislador
infraconstitucional, ao definir os tipos penais e os parmetros de quantidade de

63
BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas penas alternativas. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 39.
64
FERRAJOLI, op. cit. 2000. p. 318.
 61

pena, de modo a valorar mais rigidamente as infraes que lesionem os bens

jurdicos mais valiosos da sociedade. Desse modo, as penas devem ser
65
proporcionais importncia do bem tutelado e gravidade da ofensa .

ROGRIO GRECO d o exemplo que: no caso da vida, sua proteo deve

ser feita com uma ameaa de pena mais severa do que aquela prevista para
resguardar o patrimnio; no mesmo sentido, a presena de dolo como elemento
subjetivo do crime indica maior reprovabilidade da conduta, o que gerar, por
conseguinte, uma pena maior.

A segunda fase de individualizao da pena realizada pelo magistrado, no

momento da fixao da pena em concreto, em consonncia com o artigo 59 do
Cdigo Penal. Nesse momento, o juiz deve determinar a quantidade e a modalidade
de pena atribuda ao fato criminoso cometido pelo indivduo, de acordo com o que
entenda ser o adequado para a retribuio do crime e a preveno de outros delitos,
observando critrios de culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade
do agente, motivo, circunstncias e consequncias do crime, e tambm ao
comportamento da vtima.

O terceiro momento atinente execuo penal, de acordo com a Lei de

Execuo Penal, em seu artigo 5: [...] os condenados sero classificados, segundo
os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualizao da execuo
penal. Isso equivale a dizer que ser preciso que o indivduo cumpra a pena no
estabelecimento adequado, escolhido de acordo com a natureza do delito, e de suas
caractersticas pessoais.

f) Princpio da Proporcionalidade: nas palavras de ALBERTO SILVA FRANCO:

O princpio da proporcionalidade exige que se faa um juzo de ponderao

sobre a relao existente entre o bem que lesionado ou posto em perigo
(gravidade do fato) e o bem que pode algum ser privado (gravidade da
pena). Toda vez que, nessa relao, houver um desequilbrio acentuado,
estabelece-se, em consequncia, inaceitvel desproporo. O princpio da
proporcionalidade rechaa, portanto, o estabelecimento de cominaes

65
TUCCI, Rogerio Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 4. ed.
So Paulo: Saraiva 2011. p. 355.
 62

legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposio de penas

(proporcionalidade em concreto) que caream de relao valorativa com o
fato cometido considerado seu significado global. Tem, em consequncia,
um duplo destinatrio: o poder legislativo (que tem de estabelecer penas
proporcionais, em abstrato, gravidade do delito) e o juiz (as penas que os
juzes impem ao autor do delito tm de ser proporcionadas sua concreta
gravidade) 66.

BECCARIA, em sua obra, menciona o princpio que no possui previso

expressa:

[...] para que cada pena no seja uma violncia de um ou de muitos contra
um cidado privado, deve ser essencialmente pblica, rpida, necessria, a
mnima possvel nas circunstncias dadas, proporcional aos delitos e ditada
67
pelas leis .

g) Princpio da Interveno Mnima ou Ultima Ratio: a criminalizao de uma

conduta s legtima se constituir meio necessrio para a proteo de determinado
bem jurdico. Evidencia a caracterstica de subsidiariedade do direito penal dentre os
diversos ramos do direito. Desse modo, se outras formas de sanes
(administrativas ou civis) ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes
68
para a tutela desse bem, a sua criminalizao ser inadequada e desnecessria .

1.4.7 Do cumprimento das penas

Em pocas mais antigas, o regime inicial de cumprimento das penas

privativas de liberdade determinava-se de acordo com a periculosidade aferida do
fato delituoso. Periculosidade , segundo o latim, qualidade ou estado de ser
perigoso; condio daquele que constitui perigo perante as leis 69.

66
FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos: anotaes sistemticas lei 8.072/90. 4. ed. So
Paulo: Revistas dos Tribunais, 2000. p. 67.
67
BONESANA, Cesare. Dos delitos e das penas. Traduo de Lucia Guidicini; Alessandro Berti
Contessa. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 139.
68
BITENCOURT, Cezar Roberto. Lies de direito penal: parte geral. 3. ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 1995. (As cincias criminais do Sculo XXI, 7). p. 32.
69
Dicionrio AURLIO
 63

O termo periculosidade diz a respeito do fato cometido, bem como da

potencialidade criminosa ou ofensiva de um delinquente.

Havia a lei 6.416, de 1977, hoje no mais em vigor, que determinava que os
condenados, para efeito do cumprimento da deteno e recluso, em perigosos e
no perigosos.

De acordo com essa classificao, os situados como perigosos ficavam

sujeitos sempre ao regime fechado. Os no perigosos, de seu modo, podiam iniciar
o cumprimento da pena em regime semiaberto, quando imposta pena at oito anos,
ou passar a este aps ter cumprido um tero em regime fechado quando
ultrapassasse esse limite. Podiam tambm cumprir a pena em regime aberto desde
o princpio, quando no fosse superior a quatro anos, ou aps o cumprimento de um
tero ou dois quintos em outro regime nas outras hipteses

Hoje, com a insero da lei 7.209 de 1984, o fator periculosidade do agente

no mais o nico fator decisivo para a escolha desse ou daquele regime. Nesses
termos, o regime inicial de cumprimento de pena analisado fundamentalmente em
razo do mrito do condenado, da quantidade de pena imposta e da reincidncia.
Deve-se observar, porm, que o fato do indivduo possuir personalidade voltada
para o crime, com tendncias criminosas, o torna perigoso, e essa uma questo
ponderada, de acordo com o pargrafo 3, do artigo 33, do Cdigo Penal.

A ttulo de complementariedade do tema a ser desenvolvido, vlida a breve

exposio a respeito dos trs regimes de cumprimento de pena privativa de
liberdade, a saber: aberto, semiaberto e fechado.

Regime aberto: de acordo com o artigo 33, pargrafo 2, alnea c do

Cdigo Penal, o regime aberto destinado ao condenado no reincidente 70, cuja
pena privativa de liberdade seja igual ou inferior a quatro anos, observados os
critrios do artigo 59, tambm do Cdigo Penal, concernentes culpabilidade, aos

70
Em consonncia com o artigo 63 do Cdigo Penal, verifica-se reincidncia quando o agente comete
novo crime, depois de transitar em julgado a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha
condenado por crime anterior.
 64

antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s

circunstncias e consequncias do crime e ao comportamento da vtima.

Ademais, o regime tambm destinado ao condenado a regime semiaberto,

que apresentar bom comportamento carcerrio e respeitadas as regras que probam
a progresso, e que tenha cumprido um sexto da sua pena, de acordo com o artigo
112 da Lei de Execuo Penal.

O juiz do processo de conhecimento, em situao de ser o regime inicial

previsto o aberto, como o da execuo, em caso de progresso, ter a possibilidade
de elencar condies especiais para a concesso deste regime, observados os
requisitos gerais e obrigatrios: I- permanecer no local que for designado, durante o
repouso e nos dias de folga; II- sair para o trabalho e voltar nos horrios pr-
determinados; III- no se ausentar da cidade em que resida, sem autorizao
judicial; IV- comparecimento a juzo, dando informaes sobre suas atividades,
quando requisitado, como prev o artigo 115 da Lei de Execuo Penal.

O artigo 36 do Cdigo Penal assevera que o regime em anlise tem como

fundamento a autodisciplina e o senso de responsabilidade do condenado, que
dever, fora do estabelecimento prisional e sem vigilncia, trabalhar, frequentar
curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido na Casa de
Albergado no perodo noturno e nos dias de folga.

Cumpre salientar que, em virtude da quase inexistncia de estabelecimentos

dessa natureza, a jurisprudncia vem posicionando-se no sentido de, em algumas
situaes, substitu-lo pela priso domiciliar, destinada em sua origem somente aos
condenados maiores que setenta anos, ao condenado portador de doena grave,
condenada me de menor ou de deficiente fsico ou mental e gestante, nos moldes
do artigo 117 da Lei de Execuo Penal.

Regime Semiaberto: previso no artigo 33, pargrafo 2, alnea b do

Cdigo Penal. Pode ser aplicado inicialmente ao indivduo no reincidente, cuja
pena privativa de liberdade seja superior a quatro anos e inferior a oito anos,
observados, claro, os critrios do artigo 59 do mesmo diploma legal.
 65

O regime destina-se ao condenado que, apresentando bom comportamento

carcerrio, j tenha cumprido um sexto da pena em regime fechado. Neste caso, o
regime semiaberto representa uma fase intermediria entre o regime fechado e o
aberto, mais propriamente como um estgio de adaptao.

As caractersticas do regime so: recolhimento noturno e realizao de

trabalho durante o dia em colnia agrcola, industrial ou espao similar, sendo
permitido o trabalho externo e a frequncia a cursos supletivos profissionalizantes de
instruo de segundo grau ou superior, conforme disposio do artigo 35 do Cdigo
Penal.

Regime Fechado: previso no artigo 33, pargrafo 2, alnea a do Cdigo

Penal. regime destinado obrigatoriamente aos condenados reincidentes quando
da prtica de crimes dolosos apenados com recluso, independentemente da
quantidade de pena, bem como aqueles sentenciados, embora no reincidentes,
mas com pena superior a oito anos.

Apregoa o artigo 33, pargrafos 1, 2 e 3 que o preso dever cumprir a

pena privativa de liberdade em uma penitenciria, lugar em que se submeter a
isolamento durante o repouso noturno e a trabalho em perodo diurno, o qual ser
em comum dentro do prprio estabelecimento, conforme as aptides e ocupaes
anteriores do condenado, desde que compatveis com a execuo da pena.
Observa-se, porm, que esse isolamento noturno previsto pela legislao, na
prtica, no ocorre, em vista da precariedade do sistema prisional brasileiro, que no
consegue arcar com a superpopulao carcerria, que vai alm da capacidade
mxima das penitencirias.

Preso que cumpre pena em regime inicialmente fechado no tem direito a

frequentar cursos, quer de instruo, quer profissionalizante. O trabalho externo
possvel somente em servios ou obras pblicas.
 66

1.4.8 Poltica criminal punitiva: reflexes sobre Justia Penal, o cidado e a

democracia.

Durante todo o desenvolvimento dessa investigao, ocorreu desde uma

observao das nossas instituies, no mbito da justia penal, at a exposio de
material terico em que se discute a existncia da pena e dos sistemas prisionais,
bem como de seus fundamentos, vinculados a princpios como os acima expostos.

No se deixou de notar um investimento cada vez maior do Estado em

aes repressivas e severas, o qual pode denominar de Estado Punitivo.

Essa constatao de extrema pertinncia e relevncia com o presente

estudo, na medida em que reafirma que, no obstante a clara e indubitavelmente a
necessidade de reformulao de polticas pblicas voltadas na rea penal, importa-
nos tambm questionar a natureza dessas polticas pblicas, e quais as suas
caratersticas dentro de um ambiente de sociedade punitiva.

Coaduna-se a essa constatao uma interdependncia com setores

econmicos e sociais, que, influenciados pelo modelo capitalista de
desenvolvimento, culminam com uma poltica criminal sedimentada em um Estado
policial.

Nesse sentido, vlidas so as palavras de DEBORA REGINA PASTANA

sobre uma sociedade punitiva:

A punitividade, de fato, em parte um juzo comparativo acerca da

severidade das penas com relao s medidas penais precedentes, em
parte depende dos objetivos e das justificativas das medidas penais, assim
como tambm da maneira pela qual a medida apresentada ao pblico. As
novas medidas aumentam o nvel das penas, reduzem os tratamentos
penitencirios, ou impem condies mais restritivas aos delinquentes
colocados em liberdade condicional ou vigiada [...] podem ser consideradas
punitivas, pois aumentam com relao a um ponto de referncia anterior 71.

71
PASTANA, Debora Regina. Justia penal no Brasil contemporneo: discurso democrtico,
prtica autoritria. So Paulo: Editora UNESP, 2009. p. 21.
 67

Desse modo a constatao pacfica no sentido de que a maior parte das

medidas penais recentes reflete o sentimento pblico de insegurana e de
intranquilidade, sendo, portanto, de cunho punitivo. Tambm se constata que nesse
pas h um novo paradigma: o Estado providncia curva-se perante o Estado
punitivo; ou, em outras palavras, situao em que a assistncia subsidiria
atuao policial e carcerria.

Ao mesmo tempo dessa justia penal mais autoritria, existe um discurso

democrtico, que se perfaz, dentre outros fatores, atravs de uma ideologia
justificante, que fundamenta todo ato autoritrio como eventual, circunstancial, e
necessrio.

O grande paradoxo dessa conjuntura social uma cultura jurdica que,

embora se auto intitule democrtica, ainda possui traos de autoritarismo, na medida
em que a grande massa populacional est s margens das tomadas de decises
polticas. O nico momento em que atuam nas pocas de sufrgio. So duas
perspectivas distintas e que se associam.

Em se tratando de justia penal, uma participao popular s se mostrar se

houver cincia, compreenso e domnio das prticas jurdicas pelo cidado.

Desse raciocnio, aduz PESTANA:

No entanto, o que se verifica que esse domnio e esse entendimento

mostram-se equivocados, quando no manipulados, forjados ou
simplesmente ignorados. O cidado alienado, em vez de cobrar do seu
governante posturas mais adequadas ao seus anseios e necessidades,
cede ao consenso hegemnico, permitindo, muitas vezes, a adoo de
medidas penais que s o prejudicam72.

Exemplo marcante dessa realidade a universalizao do terror que se

inicia no sculo XXI; vale dizer, o temor social exacerbado relacionado s prticas
violentas perpetradas por faces de ndole regionalista e/ou religiosa. Os atentados
terroristas de 11 de setembro no Word Trade Center, em Nova York, e na sede do
Pentgono, em Washington, representam um novo paradigma poltico no apenas

72
PASTANA, op. cit. 2009. p. 36.
 68

para os Estados Unidos, mas para todo o Ocidente. A consequncia imediata a

restrio das liberdades civis em nome da segurana coletiva 73.

E sobre o Brasil e a participao popular:

Embora os brasileiros estejam temerosos com a segurana mundial, no

o terrorismo o responsvel pela corroso da legitimidade democrtica
nacional. Nossa cultura poltica, alis, no produziu radicalismos capazes
de implementar reformas profundas em nossa sociedade. Durante os
perodos ditatoriais reagimos supresso de liberdade com certa
veemncia, mas nunca chegamos a conquista-la legitimamente. O fim da
nossa ltima ditadura, por exemplo, foi pactuado. Levantes sociais no
assustam a classe dominante porque ela sabe que, ao menos internamente,
a governabilidade est a salvo de ataques polticos. O brasileiro parece
mesmo cordial como bradou Sergio Buarque de Holanda74.

Resta-nos ponderar que h uma imensa incapacidade da sociedade em se

movimentar e se manifestar nas tomadas de deciso, especialmente para fiscalizar
os atos estatais e determinar, portanto, a origem do mau funcionamento de suas
instituies. Essa inrcia inibe o surgimento de novos sujeitos polticos. A autora
elenca ainda que a sociedade est estrategicamente articulada pelo individualismo,
fruto de uma poltica de excluso social. Em virtude disso, a consequncia imediata
a total ausncia de motivos que pudessem associar democracia com poltica e
reivindicao 75.

Houve, claro, com o retorno ao regime democrtico, a sensao de

esperana, de renovao, e de que toda uma histria de conquistas, por menores
que tenham sido as manifestaes sociais trouxeram a sedimentao de direitos
humanos que pudessem ser reconhecidos para todos. Entretanto, no obstante,
triste a percepo de que a democracia brasileira no conseguiu, at o momento,
garantir efetivamente a viabilizao dos direitos de cidadania previstos em sua
legislao.

73
Id. Ibid. 2009. p. 36.
74
PASTANA, op. cit. 2009. p. 39.
75
Id. op. cit. 2009. p. 41.
 69

No tocante participao popular, o Ncleo de Estudos da Violncia de So

Paulo (NEV USP), no ano de 1999 elaborou um relatrio, transcrito pelas palavras
de PINHEIRO:

Esta excluso prenuncia que o novo regime ter dificuldades em preencher

uma das exigncias da democracia: ampliar a participao da sociedade no
processo de tomada de deciso e fortalecer as formas de representao de
interesses. Prenuncia tambm uma forte resistncia da elite consolidada
presena das populaes mais pobres na poltica e aos partidos polticos
76
com razes sociais .

Em 2002, o Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD)

elencou o Brasil como um dos pases com mais baixo ndice de adeso de seu povo
aos princpios democrticos. Foi afirmada a desaprovao popular com a
democracia no pas, bem como a desconfiana crescente do cidado brasileiro com
as instituies democrticas.

No relatrio de 2009-2010, o PNUD menciona a evoluo do crime e da

violncia no Brasil. A respeito da sensao de insegurana:

No entanto, apesar desses indcios de queda em algumas taxas de

criminalidade, o sentimento de medo e insegurana continuam presente de
forma significativa. O sentimento da populao brasileira de que a
violncia um fenmeno que no para de crescer no pas [...] tambm
muito prejudicial dinmica das relaes sociais, pois, com o aumento da
desconfiana e do medo, os laos de solidariedade social so afetados e a
convivncia prejudicada 77.

A opinio pblica, de modo geral, revela uma desconfiana nas instituies

democrticas. Como consequncia, ao mesmo tempo em que o cidado brasileiro
somente consegue visualizar claramente o exerccio dos seus direitos polticos
unicamente pelo sufrgio, vive em uma poca de grandes desigualdades sociais
com controle autoritrio. Assim, ele no consegue identificar uma interligao entre
cidadania civil, poltica e social.

76
PINHEIRO, P. S. Continuidade autoritria e construo da democracia. Projeto integrado de
pesquisa. So Paulo : NEV USP, 1999. Disponvel
em:<http://www.nevusp.org/downloads/down000.pdf>. Acesso em: 19 nov. 2012.
77
Relatrio 2009-2010. p. 165. Disponvel em:<http://www.pnud.org.br/HDR/Relatorios-
Desenvolvimento-Humano-Brasil.aspx?indiceAccordion=2&li=li_RDHBrasil>. Acesso em: 20
nov. 2012.
 70

Mas quando discutimos justia penal, a questo ainda mais complexa.

Nessas circunstncias, os ideais democrticos so esquecidos e o que se pleiteia
so mecanismos agressivos, muitas vezes autoritrios e em contradio com ideais
de humanidade.

A respeito dessa situao, conclui PASTANA: Dessa forma, ao mesmo

tempo em que se prope democraticamente um controle social mais eficaz, as
iniciativas democrticas de controle so deslegitimadas 78.

No Brasil, ainda em se tratando de justia penal, observa-se que a

populao lana mo ao direito penal como o grande salvador de todas as
dificuldades sociais. Essa configurao chamada por socilogos de judicializao
das relaes sociais 79.

Na verdade, essa denominao indica que o Poder Judicirio se tornou a

ultima ratio, na medida em que os cidados enxergam-no como o responsvel direto
pela ordem social.

ANTONIE GARAPON 80 , a esse respeito, repara que o que h um

deslocamento injustificado e ingnuo das esperanas e frustraes para o poder
judicirio. Tal movimento acaba por gerar conflitos com a prpria justia.

A consequncia direta o enfraquecimento do exerccio de cidadania, no

raciocnio de LUIZ WERNECK VIANNA81, que relembra que por fruto de dcadas de
autoritarismo a vida social desorganizou-se, desestimulando a participao social e
impulsionando um individualismo prejudicial cidadania e ao bem comum.

E novamente de GARAPON:

78
PASTANA, op. cit. 2009. p. 47-8.
79
Boaventura dos Santos, Maria Manuel Leito e Joo Pedroso so exemplos.
80
GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia : o guardio de promessas. Traduo de Maria Luiza
de Carvalho. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001. p. 27-8. Tambm disponvel em
http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S1808-24322008000200003&script=sci_arttext Acesso em 20 de
novembro de 2012
81
VIANNA, Luiz Werneck. A judicializao da poltica e das relaes sociais. Rio de Janeiro:
Revan, 1999. p. 26
 71

A Justia no se pode colocar no lugar da poltica; do contrrio arrisca-se a

abrir caminho para uma tirania das minorias, e at mesmo para uma
espcie de crise de identidade. Em resumo, o mau uso do direito to
ameaador para a democracia como seu pouco uso 82.

PASTANA conclui:

[...] Em outras palavras, o Poder Judicirio a tbua de salvao dessa

sociedade que se sente em perigo e desprotegida, e sua satisfao est
relacionada ao grau de severidade com que o Estado responde ao
83
problema da criminalidade .

Essa cultura reflete uma forma de dominao que despontou na democracia

atual e que se baseia na utilizao do medo social da violncia para legitimar
polticas autoritrias que enfraquecem a participao cidad. Verificou-se, tambm,
que tais polticas incentivam a desconfiana e a intolerncia que caracterizam a
precria sociabilidade das sociedades democrticas atuais.

No mbito do sistema formal da Justia penal, as reformas institucionais que

decorrem desse contexto so apresentadas como tentativas de dar conta do suposto
aumento da criminalidade violenta, do crescimento progressivo da criminalidade
organizada e do sentimento de insegurana que se verifica no mago da sociedade
civil. A presso da opinio pblica, hegemonicamente difundida pelos meios de
comunicao de massa, aponta no sentido de uma ampliao do controle penal,
tendo como paradigma preferencial o fortalecimento e a severidade no trato com o
crime84.

Verifica-se, portanto, que essa justia possui um mecanismo paradoxal: ao

mesmo tempo em que ela incentiva a desconfiana, a insegurana, tambm no
cogita de qualquer soluo que no seja a de carter jurdico, e indica como nica e
eficaz alternativa a mitigao de liberdades; um ideal de controle essencialmente
punitivo.

82
GARAPON, op. cit. 2001. p. 53.
83
PASTANA, op. cit. 2009. p. 55.
84
Id. op. cit. 2009. p. 55.
 72

No se nega, entretanto, que o Direito Penal, o Processual Penal e o

sistema penal como um todo so mecanismos normativos e institucionais que serve
para controlar o poder punitivo estatal. O que se condena, diante de todo o exposto,
a m utilizao desse aparato estatal, ou ento o seu recurso como nica forma de
equilbrio social.

Esse aparato estatal serve para controlar esse poder punitivo, de tal modo
que, o intuito de proteo social contra o crime e a violncia, seja ponderados
atravs de valores de todo um ordenamento jurdico, de modo que se avalie tambm
a proteo de direitos fundamentais de uma acusado. Afinal, sempre vale lembrar,
vivemos em um Estado Democrtico de Direito.

Feitas todas essas consideraes, a concluso que h uma permanente

defasagem entre o plano formal e o real no tocante a garantia de diretos, entre o
dever ser e o ser 85.

1.4.8.1 Novas Polticas

Em meio a esse cenrio, preciso que se diga que novas alternativas

comeam ser testadas, sempre combinando com a atuao de diferentes atores
sociais.

Essas gestes podem ocorrer atravs da atuao de associaes

comunitrias, igrejas, empresas ou organizaes no governamentais, ou ento pela
criao de conselhos comunitrios em que os cidados participam diretamente, bem
como atravs de redes sociais. Nesse diapaso, novas formas de resoluo de
conflitos vo se formando, menos direcionadas para a punio e mais para a
convivncia harmnica.

85
AZEVEDO, Rodrigo. VASCONCELLOS, Fernanda. Punio e democracia em busca de novas
possibilidades para lidar com o delito e a excluso social. In: GAUER, Ruth Maria Chitt (Org.).
Criminologia e sistemas jurdico-penais contemporneos. 2. ed. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2012.
 73

Sobre essas novas polticas, enumeram tambm AZEVEDO e

VASCONCELOS:

Fazem parte desse caminho alternativo os processos de municipalizao da

gesto de segurana. A partir de uma compreenso de que a violncia e o
crime so fenmenos que derivam de um contexto global, mas que
acontecem no local evidencia-se a necessidade de que os gestores das
polticas pblicas de segurana estejam mais prximos do problema e mais
capacitados para atuar como propulsores de um processo de resgate da
participao cidad na discusso e equacionamento dos problemas sociais.
Em um grande nmero de municpios por todo o pas, a criao das
secretarias municipais de segurana urbana tem oportunizado a abertura de
um canal de conexo mais prximo e efetivo entre os governantes e
sociedade, viabilizando a implementao de novas prticas microssociais
de equacionamento dos conflitos que, se no enfrentados, contribuem para
gerar o sentimento de insegurana e anomia social 86.

Desse estudo acima, pode-se dizer que as experincias de polticas pblicas

de segurana nos municpios acabam por refletir esse aprofundamento por essas
questes e observar duas grandes tendncias: uma primeira, enfatizando iniciativas
repressivas questionveis, conforme discutido anteriormente; preciso que se
definam limites e, segundo, medidas de preveno.

As polticas pblicas de segurana, elaboradas em parceria por prefeituras,

agncias policiais, associaes de moradores e demais atores sociais, tm
apostado em mecanismos de reduo das oportunidades para o
cometimento do delito, tendo como referncia a ideia de que prevenir
melhor do que punir 87.

Existem tambm programas de reduo de consumo de lcool e drogas,

bem como as polticas de desarmamento, que fora viabilizada pela aprovao do
Estatuto do Desarmamento, como tambm programas de incluso social para jovens
de baixa renda, programas de incluso digital, experincias de policiamento
comunitrio, dentre outros, so grandes exemplos, que confirmam a concluso de
que a expanso punitiva deve ser encarada com ressalvas e que o sistema penal
no a nica sada.

AZEVEDO e VASCONCELOS do seus veredictos a respeito:

86
AZEVEDO, op. cit., 2. ed. 2012. p. 76-7.
87
DIAS NETO, Theodomiro. Segurana urbana: o modelo da nova preveno. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2005.
 74

Em uma poca quem que convivemos diariamente com o discurso da

emergncia, que prope a supresso de garantias e a utilizao simblica
da justia penal para a suposta reduo da violncia, preciso manter a
referncia de que, no mbito penal, a necessidade de reformas deve estar
apoiada firmemente no favorecimento da instaurao, consolidao e
ampliao dos aspectos processuais que venham a contribuir para a
ampliao da democracia [...] 88.

1.5 CONCLUSO DO CAPTULO

Nesse captulo inicial, procurou-se determinar quais seriam os conceitos

basilares do direito penal que norteiam a pesquisa. A ideia de injusto penal, em
suma, fruto no somente de uma avaliao axiolgica moral, e sim em conjunto
com uma perspectiva de princpios positivados que estruturam toda a normatividade
do sistema jurdico hbrido.

Percorre-se introdutoriamente a definio do crime, pelas teorias do crime e

das penas. A explanao acerca das escolas penais relevante na medida em que
se percebe que, conforme o perodo histrico, mtodos mais ou menos inflexveis
surgiram, influindo no objetivo das penas. Tal verificao confirmada na medida
em que h a expresso doutrinria velocidades do direito penal, melhor analisada
no item 2.3.2, que nada mais seriam refletores das peculiaridades que o direito penal
sofre.

Pelo estudo das escolas penais, permeiam-se convices de natureza

multidisciplinar, como por exemplo, filosfica, sociolgica e naturalmente jurdica, na
medida em que se tentou definir conceitos de justia, direito, homem, penas, tutelas,
e delitos. Cite-se o exemplo mencionado no captulo do perodo criminolgico, em
que expe que o crime seja resultado de um fenmeno social, ou seja,
implicitamente demonstra uma ligao entre homem e Estado.

88
Id. op. cit., 2. ed. 2012. p. 81.
 75

Em um momento seguinte, os elementos que possam tornar um fato social

como expresso criminosa so elencados. Estgio houve em que esse era um
conceito simplesmente objetivo, semblante, portanto, do Causalismo. Em uma
conjectura ulterior, adveio o finalismo, em que elemento subjetivo dolo e culpa se
tornaram elementares tipicidade, agregando ao direito penal a necessidade de se
avaliar o desvalor da conduta do indivduo, e no somente da produo de um mal
em si.

Ainda nessa decomposio, houve a avaliao de qual seria, dessarte, a

funo desses elementos do sistema penal, surgindo a corrente prevencionista, isto
, qual seria a forma de traduzir esses paradigmas definidos ao longo de todos
esses processos evolutivos em algo eficaz para se diminuir o cometimento de
crimes. Cumpre observar que no item 1.4.5., fazemos uma anotao da preveno
geral de JAKOBS, que se instrumentalizou atravs do mtodo de LUHMANN, por
seu juzo de que o direito meio de estabilizao social, ou seja, a pena tem como
fim manifesto a preveno.

Nessa conjuno da pesquisa, concordamos com a necessidade de

estabilizao do ordenamento jurdico, e consequentemente, da existncia de
expectativas normativas, mas tal presena a ratificao de que o ordenamento
jurdico est ajustado em valores, atravs dos princpios constitucionais, e que a
racionalidade sistmica deve orientar suas penas.

Deste jeito, se fez oportuna diligncia sobre os princpios constitucionais,

tais como princpio da legalidade, humanidade, limitao das penas, pessoalidade
ou intranscendncia, individualizao da pena, proporcionalidade e interveno
mnima, bem como dos regimes de cumprimento da pena.

Finalmente, em momento ltimo, meditaes a respeito de sociedade punitiva

e polticas criminais. Incontroversa foi a coroao de que a maior parte das medias
penais vm revelando um sentimento partilhado de insegurana e intranquilidade.
76
 77

2 SOCIEDADE DE RISCO E DIREITO PENAL

A ideia de risco ou essa expresso que equivale ideia de insegurana

sempre existiu. Essa locuo originou-se na poca das antigas viagens martimas, e
o risco seria na verdade o perigo real e concreto proveniente da natureza, ainda no
existindo vinculao a alguma responsabilidade humana.

De qualquer modo, hoje, o conceito contemporneo de risco envolve novos

contextos. Passa a possuir uma relao direta com a preveno, isto , h uma
procura pela estabilizao ou pelo controle dos riscos.

A presente conjuntura oriunda do fato de que no final do sculo XX os

riscos ficaram mais globalizados, menos identificveis e mais srios quanto aos seus
efeitos e, consequentemente, o que, ao cabo, para eles, quer dizer a obsesso
contempornea pelo risco tem suas razes nas mudanas inerentes transformao
das sociedades ps modernas para modernas e destas para as ps-modernas89.

Especificamente no que diz respeito a presente tese, interessa o risco

advindo e ou gerador da criminalidade, e obviamente tudo que possa circund-lo.

2.1 CONCEITOS ELEMENTARES

Estado e poder surgiram em tempos distintos. A delimitao de um Estado

ocorreu, historicamente, por formas diversas. Podemos considerar que exista a
forma originria, em que a populao inteiramente nova, que nasce diretamente
daquele pas, sem a influncia de uma populao preexistente. H tambm os
modos secundrios, em que vrios pases se renem, somando-se, para a formao

89
FABRETTI, Humberto Barrionuevo. O regime constitucional da segurana cidad. 2013.
Disponvel em www.dominiopublico.com.br Acesso em 13 de janeiro de 2014
 78

de um nico pas. O fato que um Estado nasce a partir do momento em que a

coletividade se organiza, e permanece; no obstante as possveis mudanas de
ndole legal e social.

Independente de quaisquer das teses de origem do Estado, fundamental ,

nesse momento, que a sua existncia nos indica uma reunio de pessoas
politicamente organizadas em funo de uma formalizao de direitos e deveres
para a possibilidade de convvio social.

Para a viabilizao dessa convivncia, existe a figura do governo, que, para

ARISTTELES, confunde-se com o prprio significado de uma constituio:

Pois que as palavras governo e constituio significam a mesma coisa, pois

o governo a autoridade suprema dos Estados, e que necessariamente
essa autoridade suprema dos Estados, deve estar nas mos de um s, de
vrios ou da multido [...] 90.

Assim, o Estado, de acordo com as teorias justificativas de um poder

soberano, tem um poder originrio do prprio povo, e, por isso, democrtico.
Institucionaliza-se, desse modo, um poder poltico, que a expresso de fora
nascida da vontade da maioria. Um poder poltico a possibilidade concreta que o
Estado tem, por consequncia de sua legitimidade, de impor regras de conduta a
todos os indivduos daquele territrio, j que seu objetivo final , com isso, alcanar
o bem comum.

Desse intuito final, a legalidade surgiu como parmetro para que regras de
conduta fossem vlidas e dotadas de legitimidade, j que elaboradas pelo poder
estatal. A legalidade tambm se reveste de um norte da razo, no sentido de que se
alcanasse um estado geral de confiana e certeza que pudesse garantir os
indivduos de eventuais abusos de poder. Num sistema poltico, a legalidade
significa basicamente a observncia das leis, da estrutura de um ordenamento

90
ARISTTELES. Poltica. Traduo de Roberto Leal Ferreira. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes,
1998. p. 55
 79

jurdico e de seus valores fundantes. A legalidade, mais propriamente em um regime

democrtico, reflete a observncia dos parmetros constitucionais estabelecidos.

As Constituies escritas e rgidas dos Estados Unidos, por exemplo, aps a

independncia daquelas 13 colnias, trouxe um fator delimitador expresso, pela
organizao do Estado e pela delimitao do poder estatal, por meio da previso de
direitos e garantias fundamentais 91.

CANOTILHO diz que:

Constituio deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de um

Estado, que contm normas referentes estruturao do Estado,
formao dos poderes pblicos, forma de governo e aquisio do poder de
governar, distribuio de competncias, direitos, garantias e deveres dos
cidados 92.

A respeito da tcnica utilizada em tempos modernos, para tentar fazer valer

esse contedo axiolgico constitucional, no obstante reflexes acerca do mrito de
tal tcnica elenca o professor doutor ALYSSON MASCARO:

[...] No mundo moderno, o primeiro critrio da tcnica jurdica o uso da

norma jurdica estatal. Trata-se de uma tcnica normativa. O jurista, ao
invs de proceder a um artesanato de resoluo de conflitos, torna-se um
tcnico [...] As variadas tcnicas que se sucederam na histria no
mudaram gratuitamente. Elas atenderam a necessidades e relaes sociais
muito claras e especficas 93.

2.2 O CRITRIO DE DIREITO COMO TCNICA SOCIAL. ANTIJURICIDADE.

Sob o prisma kelseniano, o Direito uma ordem coercitiva. O mal aplicado

ao indivduo violador de uma ordem uma privao. Suas posses lhe so retiradas

91
MORAES, Alexandre. Direito constitucional. So Paulo: Atlas, 2001. p. 33.
92
CANOTILHO, J. J Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador. Coimbra: Coimbra
Editora, 1994. p. 151.
93
MASCARO, Alysson Leandro. Introduo ao estudo do direito. So Paulo: Quartier Latin do
Brasil, 2007. p. 56.
 80

contra a sua vontade, ento as medidas sancionadoras so consideradas como

medidas coercitivas. Essa a natureza coercitiva do Direito.

Diz KELSEN sobre o ordenamento jurdico:

[...] h um elemento comum que justifica plenamente essa terminologia e

que d condies palavra Direito de surgir como expresso de um
conceito com um significado muito importante em termos sociais. Isso
porque a palavra se refere tcnica social especfica de uma ordem
coercitiva [...]: a tcnica social que consiste em obter a conduta social
desejada dos homens atravs da ameaa de uma medida de coero a ser
aplicada em caso de conduta contrria. Saber quais so as condies
sociais que necessitam dessa tcnica uma importante questo sociolgica
94
.

E ainda, em relao validade de uma coero:

O elemento de coero, que essencial ao Direito consiste desse modo,

no na chamada compulso psquica, mas no fato de que atos especficos
de coero, como sanes, so previstos em casos especficos pelas
regras que formam a ordem jurdica. O elemento de coero relevante
apenas como parte do contedo da norma jurdica, apenas como ato
estipulado por essa norma, no como um processo na mente do indivduo
sujeito norma 95.

Ainda na tarefa de tentarmos conceituar as bases do Direito Penal,

pertinente , nesse momento, a conceituao de antijuridicidade, como elemento do
crime, e qual o caminho lgico-sistmico e axiolgico que o legislador percorre
quando da determinao de algo antijurdico.

Diz MEZGER que uma ao antijurdica quando contradiz as normas

objetivas do Direito 96.

Introdutoriamente, cabe-nos uma conceituao do que seja a

antijuridicidade. Antijuridicidade a traduo da origem germnica de
Rechtswidrigkeit, que significa tudo aquilo que seja contrrio, adverso, ao Direito.
Possuir carter de antijuridicidade significa violar as normas do direito positivo, que
so o fomento de todo ordenamento jurdico. Escreveu ANBAL BRUNO sobre

94
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. So Paulo: Martins Fontes, 1992. p. 26.
95
Id. op. cit. 1992. p. 30.
96
MEZGER, op. cit. 1946. p. 327.
 81

crime, antijuridicidade e direito posto: do crime que um fato jurdico, no sentido de

gerador de efeitos jurdicos, o mais importante dos quais a aplicao de uma pena
legalmente e constitucionalmente prevista 97.

Claramente enuncia LOURIVAL VILANOVA:

O antijurdico o em referncia norma. O no, a, includncia de

elemento pertencente ao sistema de normas, que demarca o conjunto total.
A antijuridicidade oponente contrrio juridicidade, como licitude.

Em termos lgicos, estar conforme ao direito equvoca: o fato ou conduta

que se insere quer na norma primria, quer na norma secundria
(sancionadora), ingressam em tipos normativos. Realizam o tipo na
98
concrescncia dos fatos e das condutas .

Acertadamente MIR PUIG afirma que a antijuridicidade penal tem duas

exigncias:

a) leso ou colocao de em perigo de um bem jurdico, de forma

suficientemente grave para merecer previso como tipo de delito sob
cominao de pena e

b) que o bem jurdico objeto da proteo pela norma no conflite com

interesses que justifiquem o ataque 99.

Sob o enfoque mais tcnico, enuncia CALN que a apreciao da

antijuridicidade na esfera penal pressupe um juzo, uma estimao da oposio
existente entre o fato realizado e uma norma jurdica penal100.

Nesse mesmo raciocnio, PESSINA reflete sobre a necessidade de

coerncia sistmica e valorativa do Direito, na medida em que no existe Direito
contra Direito, pois um ato querido, consentido ou imposto pelo Direito, no poderia
101
ser contrrio a esse mesmo Direito: no poderia ser a negao do Direito .

97
BRUNO, Anbal. Direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1967. t. 1. p. 292.
98
VILANOVA, Lourival. . Causalidade e relao no direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
p. 303.
99
MIR PUIG, op. cit. 2002. p. 144.
100
CALN, Eugenio Cuello. Derecho penal: parte general. Barcelona: Bosch, 1935. t. 1. p. 300.
101
PESSINA, Enrico. Elementi di diritto penale. Napoli: Riccardo Marghieridi Gius, 1882. p. 158.
 82

Quanto ao seu conceito analtico, no existe um consenso. A doutrina

dividida entre aqueles que acreditam que h uma natureza objetiva ou subjetiva da
antijuridicidade.

Se a corrente adotada a objetividade, se aceita ento que a antijuridicidade

seja resultante de uma avaliao sobre a ao, sendo indiferente que o agente seja
ou no culpvel. Se, entretanto, a corrente a subjetiva, postula-se que as normas
jurdicas constituam imperativos 102 direcionados ao cidado para que ajuste sua
conduta ao Direito, sendo, portanto, fundamental um ato de vontade.

De qualquer modo, no obstante no seja a corrente majoritria, devemos

concordar que, muitas vezes, o teor antijurdico de uma conduta s existe na anlise
criteriosa dos elementos subjetivos do indivduo para que se possa constatar a sua
tipicidade.

A anlise de MEZGER sobre tais questes mostra-se a mais razovel, na

medida em que embora constate a existncia de uma aprovao pelo injusto tpico,
enfatiza a relevncia de um contedo material do injusto, sob pena de converter-se
uma pretensa segurana formal em um formalismo cego. E podemos identificar que
o contedo material seja, em realidade, a ofensa a direitos subjetivos, a interesses e
a bens jurdicos 103.

Consubstanciando tais afirmaes, reconhece-se que, na teoria do crime, o

conceito formal de antijuridicidade suplementar ideia de um injusto material,
orientado como critrio de proteo de bens jurdicos, pelo sobpesamento de
valores. Tal determinao, segundo OLIVARES, vincula-se diretamente com a
funo e fim da norma e no, apenas, com a sua realidade positiva, j que a norma
h de perseguir um fim social e de poltica criminal: a proteo de bens jurdicos 104.

102
Os eventos jurdicos so manifestaes de impulsos que regulam a conduta do homem, e
podemos nomear tais impulsos de preceitos. (cf. ANCORA, Felice. Fatti specie, fatti specie
soggettiva, precettiva, anomalie. Torino: Giappichelli, [1993]. p. 41)
103
MEZGER, op. cit., 1946. p. 386.
104
OLIVARES, Gonzalo Quintero. Curso de derecho penal: parte general. Barcelona: Cedecs,
1996. p. 241.
 83

J para ZAFFARONI e PIERANGELI sentido no h nessa discusso e

distino, j que a antijuridicidade uma, material, porque invariavelmente implica a
afirmao de que um bem jurdico foi afetado, formal porque seu fundamento no
pode ser encontrado fora da ordem jurdica 105.

De extrema relevncia a contribuio de FIGUEIREDO DIAS, para quem:

o maior problema que ainda hoje se suscita construo de um sistema do

facto punvel teleolgico-funcional o de encontrar a concepo mais
adequada s relaes que se estabelecem entre o tipo e o ilcito ou, se
preferir, entre a tipicidade e a ilicitude ou antijuridicidade 106.

Poderamos, assim, definir a antijuridicidade como o produto de um sistema

normativo, que coerentemente pleno e justo. Isso porque as leis penais,
proposies jurdicas que so, tm uma fora constitutiva fundamentadora de
consequncias jurdicas, que devem estar em coeso com todo o ordenamento
jurdico.

Podemos observar o carter de autopoieticidade de LUHMANN nos dizeres

de ALF ROSS sobre essa discusso de antijuridicidade x tipicidade x ordenamento e
coeso, quando diz que o ordenamento jurdico o conjunto de regras
disciplinadoras do Estado, ou seja, um corpo integrado de regras que determina as
107
condies sob as quais a fora fsica ser exercida contra uma pessoa . De
forma simplria, o natural seria o equivalente ao sistema jurdico, com seus
membros, que so suas regras e valores, e que a efetividade social e a coerncia
sistemtica jurdica- que seriam as atividades que fazem com que o corpo viva so
capazes de mant-lo; caso contrrio h um enfraquecimento da cidadania, e o corpo
padeceria.

Percebemos, enfim, que no h meramente uma relao vertical de conexo

entre esses elementos. Inserem-se em uma complexa rede em que so fundantes
no s a legitimao decorrente de uma congruncia formal, mas tambm em
funo de um contedo orientador de todo um sistema legal. Ratifica tal
105
ZAFFARONI, op. cit. 2000. p. 571.
106
FIGUEIREDO DIAS, Jorge. Temas bsicos da doutrina penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2001.
p. 220.
107
ROSS, op. cit., p. 58.
 84

entendimento os dizeres de RAZ: [...] um sistema legal uma intricada rede de leis
interconexas, cuja estrutura deve-se analisar para se chegar definio de uma lei
108
.

2.3 DIREITO PENAL E SOCIEDADE DE RISCO: PERSPECTIVA DA SOCIOLOGIA

CRIMINAL

Como j exposto nessa tese, em termos de segurana pblica e preveno

de criminalidade, h uma estreita vinculao com um enfoque cultural do que seja o
risco. Tal abordagem coaduna-se com teorias que postulam o fato criminoso uma
construo cultural, fruto de uma atividade cultural. Tais teorias criminolgicas so a
sociologia criminal.

A sociologia criminal deve ir adiante de uma problemtica terica, indo alm

das teses positivistas e problematizar a questo ftica da ordem social.

Nesse contexto, sabido ademais que as conquistas tecnolgicas e polticas

das ltimas dcadas influenciaram um novo modo de vida das pessoas. Vivemos
uma configurao de sociedade tecnolgica, com ndole extremamente competitiva,
que, defrontada com situaes limite, optou por deixar na marginalidade grande
parte de pessoas que de uma forma ou de outra demonstram que no se encaixam
a esse padro de convvio. Essas pessoas so encaradas com potencialidade de
riscos sociais e econmicos, ou melhor, patrimoniais, o que justifica, em grande
parte, a sua denominao de sociedade de riscos.

Alm disso, outra consequncia direta, em funo, portanto desse novo

parmetro de comportamento e convivncia, o aumento da exigncia feita pelas
pessoas sobre a tutela penal. Visualizamos a antecipao dessa tutela, com

108
RAZ, Joseph. The concept of a legal system. Oxford: Clarendo, 1970. p. 170.
 85

tipificaes em aberto, seja com a definio de tipos de perigo abstrato, mera

conduta etc., sendo, assim, o Direito Penal do risco.

O Direito Penal do risco traduz uma tendncia de adoo de polticas

criminais norteadas pela preocupao absoluta de maior criminalizao de condutas,
com maior restrio de liberdades, na tentativa de uma efetiva preveno e
diminuio dos ndices de criminalidade organizada, eventual, trfico de
entorpecentes, crimes econmicos e etc.

compreensvel que esses novos riscos que advieram de uma sociedade

ps-moderna gerem temores na populao, que, de modo desenfreado reage
desmedida e muitas vezes irracionalmente.

Nesse sentido, apregoa AFLEN DA SILVA:

... se analisar os fins aos qual o Direito Penal do risco pretende servir
sociologicamente segundo a ideia de risco, a saber, por um lado, a
minimizao do risco e, por outro, a produo de segurana,
circunscrevendo-os na linguagem jurdico-penal, trata-se da ideia de
preveno, de proteo de bens jurdicos atravs de uma orientao pelo
risco e de estabilizao pela norma 109.

Nas sbias palavras de CAMPILONGO a respeito das influncias externas

ao Direito:

[...] se a comunicao jurdica pretende ir alm de suas fronteiras por

exemplo, decidindo de acordo com a voz das praas, e no com os
instrumentos do direito- perder consistncia. Se a mdia, ao tematizar o
sistema jurdico, avocar o papel de justiceira, decepcionar a audincia.
bom que cada parte observe a outra com os prprios olhos 110.

Ainda sobre o papel da mdia e complexidades sociais de uma sociedade de

riscos, registra SNCHEZ:

[...] a prpria diversidade e complexidade social, com sua enorme

pluralidade de opes, com a existncia de uma abundncia informativa a

109
AFLEN DA SILVA, Pablo Rodrigo. Leis penais em branco e o direito penal do risco: Aspectos
crticos fundamentais. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2004. p. 95-7.
110
CAMPILONGO, Celso Fernandes. O direito na sociedade complexa. Apresentao e ensaio:
Raffaele De Giorgi. So Paulo: Max Limonad, 2000. p. 164.
 86

que se soma a falta de critrios para a deciso sobre o que bom e o que
mau, sobre em que se pode e em que no se pode confiar, constitui uma
fonte de dvidas, incertezas, ansiedade e insegurana. A revoluo das
comunicaes d lugar a uma perplexidade derivada da falta, sentida e
possivelmente real de domnio do curso dos acontecimentos. A vivncia
subjetiva dos riscos claramente superior prpria existncia objetiva dos
mesmos. Expressado de outro modo, existe uma elevadssima
sensibilidade ao risco 111.

Identificamos, de forma consensual, uma ligao entre o temor que o delito

provoca no seio de uma comunidade e a influncia que no pode ser ignorada dos
meios de comunicao. Parece-nos que em uma sociedade de risco, os meios de
comunicao ganham uma visibilidade maior, no sentido de que consegue,
efetivamente, desestabilizar o cidado, na medida em que ou o posiciona na cena
do crime, aproximando-o exaustivamente dos fatos, ou ento, repetidas vezes,
incessantemente, rememora os acontecimentos.

um crculo vicioso. A concepo sociocultural visualiza o risco como fruto

das tomadas de decises polticas, ou seja, em funo do arranjo social. Sob esse
ponto de vista, aes afirmativas para diminuir ou simplesmente conter a
criminalidade devem ser capazes de modificar a prpria estrutura social que a
geradora desses riscos, por meio de polticas suficientemente eficazes para
exterminar as causas nascentes da criminalidade. a concepo moderna da
sociologia criminal, a sociocultural.

Somente a ttulo de curiosidade, interessantes so as palavras de BECK:

que sustenta que na sociedade avanada produo de riqueza

sistematicamente acompanhada pela produo social de riscos. Os
problemas e conflitos sociais decorrentes da diviso de necessidades so
substitudos pelos problemas e conflitos que surgem da produo, definio
e diviso dos riscos. (...) Essa mudana na lgica de diviso de riqueza na
sociedade d carncia para a lgica da diviso dos riscos na modernidade
(...) 112.

LYRA, a respeito dessa sociedade de riscos e das consequncias das

reivindicaes sociais, adverte que:

111
SNCHEZ, op. cit., 2002. p. 33-7.
112
BECK, Ulrich Apud FABRETTI, Barrionuevo Humberto. O regime constitucional da segurana
cidad. So Paulo, 2013, p. 48. Disponvel em www.dominiopublico.com.br Acesso em 14 de janeiro
de 2014
 87

a represso da criminalidade poltico-social desmascara-se plena luz ou,

pior, plena treva, os interesses que o Estado representa. Ao menor sinal
de perigo, a ordem torna-se a desordem absoluta. Dissolve tudo, corrompe
todos. Sacrifica, de repente, das formalidades legais aos princpios morais,
113
por medo, dio e vingana .

O fato de sabidamente existir a influncia miditica no sistema jurdico no

avaliza, porm, de que a para, a sensao de temor, se d exclusivamente em
funo da atividade dos meios de comunicao.

Desse modo, mesmo que a insegurana geral coletiva, em alguns casos, se

mostre exagerada, o tema segurana pblica hoje se reveste com pretenso
legtima das sociedades, e assim, o Direito Penal compelido a reagir. Destarte, o
que percebemos, ademais, que muitas vezes a omisso da administrao pblica
traz toda a responsabilidade para o mbito jurdico criminal.

Ainda sobre esse panorama de globalizao econmica e seara penal,

PIMENTEL, em meados dos anos 60, j antevia:

J podemos entrever, no horizonte do provir, um novo Direito Penal, diverso

nas concepes do crime e da pena. [...] Ser, sem dvida, um direito
preventivo por excelncia, em que o ideal de evitar-se o crime se sobrepor
aos interesses na sua punio. Mas, ainda estamos caminhando na
plancie. Predominam, ainda, os resqucios da vingana, atravs dos efeitos
retributivos da pena 114.

Trazemos tambm aqui as caractersticas da ps-modernidade apontadas

por GOMES e BIANCHINI, na obra intitulada O Direito Penal na Era da
Globalizao:

[...] a deliberada poltica de criminalizao; as frequentes e parciais

alteraes pelo legislador da parte especial do Cdigo Penal atravs de leis
penais especiais, com intensificao dos movimentos de descodificao; a
proteo funcional dos bens jurdicos, com preferncia para os bens
difusos, forjados muitas vezes de forma vaga e imprecisa; a ampla
utilizao da tcnica dos delitos de perigo abstrato, com uma relativizao
do conceito de bem jurdico penal; o menosprezo ao princpio da lesividade
ou ofensividade; o uso do Direito Penal como instrumento de poltica
de segurana, em contradio com sua natureza subsidiria e
fragmentria (grifo nosso); a transformao funcionalista de clssicas

113
LYRA, Roberto. Direito penal normativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Jos Konfino, 1977. p. 97-98.
114
PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes de mera conduta. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1968. p. 172-173.
 88

diferenciaes dogmticas (autoria e participao, consumao e tentativa,

dolo e imprudncia etc.) fundadas na imputao objetiva e subjetiva do
delito, inclusive porque a imputao individual acaba constituindo obstculo
para a eficcia da nova poltica criminal de preveno; a responsabilidade
penal da pessoa jurdica; o endurecimento da fase executiva, inclusive por
meio de inconstitucionais medidas provisrias; a privatizao e terceirizao
da justia115.

O enfoque de um Direito Penal como exclusivo instrumento de

transformao poltico-social e como meio de ressocializao pressupe uma
elasticidade alm dos limites existentes dessa ultima ratio, e ademais essa
ampliao em grande parte de todo intil, j que, como a prpria classificao
sugere, a ele atribuda uma funo que no pode realizar.

A consequente irracionalidade dessa situao, j nesse estudo citada, uma

afronta a postulados e dogmas poltico-criminais de um Direito Penal iluminista,
clssico, tais como interveno mnima, subsidiariedade, fragmentariedade e os
princpios fundamentais de um Estado Democrtico de Direito, correlato a um Direito
Penal do cidado, como, a saber, legalidade e dignidade da pessoa humana.

Em se tratando especificamente da realidade brasileira, avaliamos que h

uma grande dificuldade, visto que internamente h o sentimento de que o Estado
no consegue xito no desenvolvimento de um modelo mnimo de polticas pblicas
fundamentais (educao, sade, segurana, meio ambiente, justia etc.). Ao mesmo
tempo, em termos internacionais, o Estado tambm cobrado quanto a essas
necessidades elementares, mas adicionam-se questes de poltica econmica que
incitem maior intercmbio de capital entre os pases.

Diz CAMPILONGO a respeito do tema:

A ordem constitucional brasileira, apesar de seu aparente esprito igualitrio,

no capaz de reverter o contexto de iniquidade social nem sequer de criar
as condies polticas para a incluso de setores expressivos da populao
116
nos quadros da cidadania formalmente regulada .

E correlacionando democracia poltica e positivismo:

115
GOMES, Luiz Flavio; BIANCHINI, Alice. O direito penal na era da globalizao. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002. (As cincias criminais no sculo XXI, 10). p. 25-33.
116
CAMPILONGO, op. cit., 2000. p. 56.
 89

[...] com a globalizao, acabam se sobrepondo de modo disforme e

corrompido: os sistemas poltico e jurdico parecem se transformar em
apndices do sistema econmico e em mero reflexo do processo de
acumulao 117.

Visualizamos, enfim, uma situao em que um Estado Democrtico de

Direito, de fato, no existe. H uma falsa democracia, que sofre questionamentos,
que convive com paradoxos, e que passa por uma crise de legitimidade entre os
cidados. Essa fragilidade do conceito de democracia ocorre por uma convico
social abalada, pela no aplicao de lei, ou ento sua aplicao para fins
particulares, o no reconhecimento prtico de direitos constitucionais e a omisso
estatal quanto a polticas pblicas efetivas. Segundo BOAVENTURA DE SOUZA
SANTOS, essa circunstncia implica a total desvalorizao dos direitos sociais, da
Constituio e do Estado Democrtico de Direito, [...], a tcnica informal que retira
eficcia lei 118.

H de se considerar as ainda atuais palavras de LYRA:

[...] o legislador no responsvel pelas tarefas do poder judicirio e do

poder executivo, tanto vale dizer para a aplicao de normas e o
aparelhamento carcerrio e assistencial, quanto para a execuo das penas
e medidas de segurana 119.

Percebe-se uma hipertrofia da legislao penal, recurso mais barato e gil

para conseguir acalmar a populao. Diz CAMPILONGO:

Nossas instituies representativas caracterizam-se pela completa

irresponsabilidade poltica. Fogem de todas as formas de controle e
prestao de contas. Sustentam um sistema de dominao privatizado, de
troca de favores com o Executivo e de partidos oportunistas. Em ltima
anlise, a negao de todos os princpios republicanos. O correlato social
dessa responsabilidade institucional a ruptura de identidades. Nas
palavras de ODONNEL, temos uma cidadania de baixa intensidade [...]
120
.

E BONFIM analisa a conjuntura brasileira:

117
Id. Ibid. 2000. p. 126.
118
SANTOS, Boaventura de Souza. O estado e a sociedade em Portugal (1974-1988) (apud
CAMPILONGO, 2000. p. 62)
119
LYRA, op. cit. 1977. p. 56-7.
120
CAMPILONGO, op. cit., 2000. p. 57-9
 90

O Estado Brasileiro fruto de todas as polticas, de todas as pocas,

promulgador de uma Constituio elaborada ainda sob o signo da dor ( o
regime de exceo uma lembrana ainda presente ), lastreada em feridas,
cicatrizes, e, sobretudo, dvidas, acabou no sabendo contabilizar, ele
prprio, no balano de todas as contradies sociais, os direitos/garantias
de rus/vtimas, buscando equaes com sua tutela e proteo da
sociedade. Nesse sentido, acabou abrindo um imenso hiato, entre os
valores da pessoa humana e a convivncia social [...] 121.

Percebemos que os dirigentes do Executivo e do Legislativo brasileiro,

levados pela urgncia e pelo ineditismo das novas situaes, no encontram outra
resposta que no seja a conjuntural (reao emocional legislativa), que tende a ser
de natureza penal, dependendo dos benefcios eleitorais que possa alcanar 122.

De todo o exposto, esse panorama nos indica a criao de um Estado

parte, que com regras, leis e normas de conduta elaboradas com afrontas a estrita
legalidade, acaba por enfraquecer e deslegitimar o ordenamento jurdico e seu
contedo axiolgico.

Existe uma desconfiana em relao s instituies, e esse descrdito induz

a um sentimento de justia pelas prprias mos, pontuando a fragilidade de um
Estado Democrtico de Direito.

2.3.1 Direito Penal na ps-modernidade: tendncias

Pesquisas sobre a criminalidade mostram que o Brasil o pas da

subnotificao, isso quer dizer, no so todos os crimes que so relatados aos
poderes pblicos e rgos responsveis: um universo de dos crimes que so
notificados to somente. Assim, ab initio, j detectamos que existem alm da
dificuldade cotidiana de se apurar esses crimes, um submundo complementar,
crimes que ficam s margens da cincia das autoridades, reiterando a sensao de
insegurana.

121
BONFIM, op. cit., 2004. p. 97.
122
GOMES, op. cit. 2002. p. 110.
 91

Dentro de um ambiente j exposto neste trabalho, advm-se a

institucionalizao de polticas pblicas que colidem diretamente com o direito penal
clssico iluminista (penas de priso com garantias processuais e penais), bem como
o direito penal de 2 velocidade.

a formulao de um direito penal de 3 velocidade, em que h uma

mitigao de direitos e garantias penais e processuais, com a eleio da figura do
inimigo.

As principais premissas de uma era globalizada sociedade moderna, ps-

industrial, novas demandas diante de novas vtimas, globalizao econmica,
sociedade de risco, criminalidade de massa, aumento da sensao social de
insegurana, desprestgio das instituies - acabam por gerar uma busca desmedida
por medidas legislativas, o que denuncia o desprezo pelo sistema racional, condio
essa que deveria guiar toda evoluo do Direito Penal.

Coadunamos, sem existir contradio teoria dos sistemas de LUHMANN,

com os dizeres de BATISTA:

as novas tendncias do direito penal no se subordinam hoje, como nos

tempo da polmica causalismo-finalismo, apenas s mars das categorias
jurdicas. Elas provm dos reflexos e influncia que os dados econmicos e
sociais concernentes questo criminal recolhidos e trabalhados pela
criminologia e a luta das concepes poltico-criminais introduzem nas
teorias da pena e do delito. Nossa torre de marfim caiu, e, c entre ns, j
123
era tempo .

Acreditamos que, dentro dessa mudana de parmetros, um caminho

evolutivo natural das sociedades, conveniente uma reavaliao de ponderao de
valores. uma anlise que todo sistema deve, a cada ciclo, sofrer. oportuno
aceitar, respeitando-se sempre a estrita legalidade, novos modelos de sistemas, seja
jurdico, seja poltico. No caso em questo, oportuno concordar com um novo
modelo penal, diferente do ento clssico-iluminista, frente a novas demandas
sociais. Sobre as tendncias modernas, GOMES e BIANCHINI asseveram:

123
BATISTA, Nilo. Novas tendncias de direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2004. p. 26.
 92

Na base atual do Direito penal, consequentemente, alm de uma crise

evidente, parece resistir uma irrefutvel contradio: por um lado, justamente porque
se pretende que ele cumpra um papel (misso) de tutela de bens jurdicos para a
manuteno da paz social, foi gradualmente transformando-se em um instrumento
de preveno poltico-social; por outro, quanto mais se incrementa essa funo,
mais a sociedade se d conta da falta de operatividade do sistema e da ausncia de
uma verdadeira tutela dos bens jurdicos. Com isso, o que resulta de concreto uma
funo puramente simblica de proteo, que se caracteriza ento no s pela
flexibilizao dos princpios jurdicos e das garantias, seno especialmente pela
antecipao da interveno penal124.

SILVA FERNANDES, em sua obra sobre a anlise do Direito Penal do

futuro, reflete sobre sua evoluo e sobre as caractersticas que o circundam:

certo que o direito penal convocado a responder a vrios desafios

novos: responder aos perigos e aos danos, quase imprevisveis e no
inteiramente subsumveis s coordenadas do tempo e do espao; responder
s exigncias de globalizao e de integrao supranacional, reforadas
com a cada vez maior quebra de barreiras jurdicas na livre circulao de
pessoas e bens; responder a exigncias de uma efetiva responsabilizao
penal de infratores, quantas vezes envolvendo pessoas/agentes to
diversos... [...] E desde j parece evidente que o direito penal no o pode
fazer recorrendo aos meios tradicionais, prprios de um paradigma penal
das sociedades democrticas industriais do fim do sculo XX em que os
riscos para a existncia, individual e comunitria, ou provinham de
acontecimentos naturais ( para a tutela dos quais o direito penal
absolutamente incompetente ) ou derivam de aes humanas prximas e
definidas, para a conteno das quais era bastante a tutela dispensada a
clssicos bens jurdicos individuais como a vida, o corpo, a sade, a
propriedade, o patrimnio; para conteno dos quais, numa palavra, era
bastante o catlogo puramente individualista dos bens jurdicos... [...]
Justamente parece evidente que o direito penal tradicional de cunho liberal
no est em condies de responder a tais desafios. [...] O perigo uma
categoria que ganha cada vez maior importncia... 125.

Entretanto, tais paradigmas atribuem legitimidade ao Direito Penal do

Inimigo?

Segundo os postulados luhmannianos, vivemos em um ambiente de infinitas

possibilidades de experincias, que se contrape a um espao mediano de
124
GOMES, op. cit, 2002. p. 108-109.
125
SILVA FERNANDES, Paulo. Globalizao, sociedade de risco e o futuro do direito penal:
panormica de alguns problemas comuns. Coimbra: Editora Almedina, 2001. p. 22-3.
 93

informaes, o que traz maior complexidade para tomada de decises, gerando uma
sensao de insegurana. Ento uma das determinantes seria: de que modo pode
elencar o Direito como um subsistema diferenciado, na medida em que existem
pleitos que ele no est apto a atender?

Nesse diapaso, GOMES e BIANCHINI:

Impe-se definir com toda clareza para que serve o Direito Penal. Esse
sempre foi o grande desafio da cincia penal. No se pode atribuir a ele
papel que nunca conseguir desempenhar.

Valendo-se da imagem do elefante e dos ratos, d pra dar uma ideia

(bastante aproximada) do que vem ocorrendo com o tradicional Direito
penal, que , em termos de velocidade, um verdadeiro elefante ( tendo em
conta que se funda na pena de priso e exige, consequentemente, o devido
processo legal clssico: investigao burocratizada, denncia, provas,
instruo demorada, contraditrio, ampla defesa, sentena, recursos,
tribunais lentos e abarrotados etc.). A criminalidade da era ps-industrial e,
agora, da globalizao, por seu turno, velocssima (tanto quanto os ratos).

Ao longo do sculo XX, mas particularmente depois da Segunda Guerra

Mundial, acreditou-se que seria possvel conter ou controlar (combater) os
ratos com o elefante (com o Direito penal tradicional), desde que alguma
mobilidade extra lhe fosse dada. O legislador, assim, comeou com a sua
deformao, colocando algumas rodas mecnicas nas suas patas (leia-se
para fazer frente criminalidade moderna, comeou a transformar o Direito
penal tradicional flexibilizando garantias, espiritualizando o conceito de bem
jurdico, esvaziando o princpio da ofensividade mediante a construo de
tipos de perigo abstrato eliminando grande parcela da garantia da
legalidade etc.) 126.

No Brasil, de modo geral, um maior rigor nas penas, ampliando-as,

considerado uma forma de equalizar os conflitos sociais, questes que, conforme j
mencionado, no so de competncia do Direito. So questes do sistema poltico,
que no se confunde com o sistema jurdico. Assim, a Poltica se emprega no
sistema jurdico, ignorando o cdigo caracterstico de licitude/ilicitude, ou ento
estimulando legislaes de um direito penal de velocidades distintas, o que gera
uma sensao coletiva de insegurana e de ineficcia do Direito Penal e da Justia
Criminal.

126
GOMES, op. cit., 2002. p. 34.
 94

consenso, portanto, que as dificultosas tarefas de diminuir os ndices de

criminalidade, bem como de reinsero social dos delinquentes, que, em outras
palavras, fazem parte de um contexto de incertezas futuras e de contingncia e
complexidade social, no so afeitas somente seara do Direito Penal, o que no
impede a elaborao de leis contraditrias, ou de juristas com caractersticas
predominantemente sociolgicas, ou polticas, ou, de um modo geral,
descompromissadas com a lgica fundamental do sistema.

Diz CAMPILONGO a respeito:

[...] para garantir expectativas que no se ajustam s desiluses, compete

aos tribunais exercer o papel de afirmador do Direito, no confirmar o poder.
Para isso devem estar protegidos contra presses que procuram
enfraquecer suas estruturas ou tentam processar questes que no se
amoldam tcnica jurdica 127.

Na medida em que, neste trabalho, objetiva-se, modestamente, analisar o

RDD, como exemplar de um direito penal de 3 velocidade, restritivo, de se supor
que para tanto primordial a anlise do contexto da sociedade contempornea que
o conforta. Os novos parmetros do direito penal de hoje so recheados de
conceitos que no pertencem ao seu sistema operativo, e tambm de novas
necessidades fruto de uma conjuntura social que engloba desenvolvimento
tecnolgico, globalizao, novos mtodos de comunicao entre as pessoas. Essas
novas demandas sociais, nos dizeres de BONFIM:

O Brasil jurisdicionalizado transformou-se em um imenso e bablico cipoal

ideolgico, doutrinrio, dogmtico, configurando-se a grande colcha de
retalhos que o nosso ordenamento jurdico penal, fruto de todos os
traumas e de todas as no solues, onde testamos muito da doutrina
importada muitas sem eco sequer em seu pas de origem- e lastreamo-
nos em uma legislao muitas vezes misericordiosa, noutra de terror,
(grifo nosso) acentuando a inaplicabilidade de um produto estranho, a uma
128
realidade toda prpria .

127
CAMPILONGO, Celso Fernandes. A funo poltica do STF. Disponvel em:
<http://www.cella.com.br/conteudo/conteudo_123.pdf>. Acesso em: 9 de agosto de 2012.
128
BONFIM, op. cit., 2004. p. 161.
 95

Constata-se, assim, um quadro de dinmica social consubstanciado na

desiluso coletiva em funo de expectativas depositadas irresponsavelmente em
um Direito Penal solucionador de conflitos que esto alm de sua alada original.

2.3.2 Direito Penal de Velocidades

HANS WELZEL, conhecido e ardoroso defensor da teoria finalista da ao,

que elenca o elemento subjetivo como parte da conduta na determinao do fato
tpico, j dizia, a par das elastizaes sofridas pelo Direito Penal, que, suaviz-lo ou
endurec-lo, em funo de uma atribuio nica de responsabilidade pela
segurana, algo extremamente questionvel. Da mesma forma que reconhece a
existncia de um Direito Penal de perfil de sculo XIX, pondera no sentido de que
129
uma cincia pautada e delimitada por um ordenamento positivado .

JAKOBS postula que o Estado possui dois caminhos distintos quanto

possibilidade de procedimento contra os criminosos, e, consequentemente, dois
tratamentos ou ento modelos diversos de Direito: em um, o da estrita legalidade,
em que todas as garantias penais e processuais devem ser respeitadas; outro, do
Direito Penal do Inimigo.

A respeito pondera LUS FLAVIO GOMES:

O Direito penal do cidado um Direito penal de todos; o Direito penal do

inimigo contra aqueles que atentam permanentemente contra o Estado;
coao fsica, at chegar guerra. Cidado quem, mesmo depois do
crime, oferece garantias de que se conduzir como pessoa que atua com
fidelidade ao Direito. Inimigo quem no oferece essa garantia 130.

Reunindo a tese de JAKOBS e tendo uma percepo das mudanas que

vinham ocorrendo de paradigma do Direito Penal, Jess - Maria SNCHEZ elaborou
formalmente uma classificao dessas mudanas: as velocidades do Direito Penal.

129
WELZEL, op. cit., 2004. p. 40.
130
GOMES, Luiz Flavio. Direito penal do inimigo: ou inimigos do direito penal. So Paulo:
Notcias Forenses, 2004.
 96

De acordo com a tese de SANCHEZ, a primeira velocidade do Direito Penal,

ou, em outras palavras, a primeira expresso do Direito Penal, pautada no modelo
liberal-clssico, iluminista, com a pena de priso como o grande instrumento
criminal, e tambm pelo respeito aos princpios poltico-criminais iluministas. A
segunda velocidade do Direito Penal assume a flexibilizao das penas de priso,
com as penas alternativas, bem como uma relativa mitigao de algumas garantias
penais e processuais. Em uma terceira velocidade, mantem-se o carter clssico da
priso, porm com uma grande relativizao de garantias poltico criminais, regras
de imputao e critrios processuais, que constituem o modelo de Direito Penal do
Inimigo. 131

No podemos olvidar da constatao da instalao definitiva de penas

alternativas, reflexo da segunda velocidade propalada. E, assim, questionar, a ttulo
de complementao do paralelo das polticas criminais mais restritas, da legitimao
de alguns institutos despenalizadores.

Por exemplo, podemos citar a transao penal; que tem origem anglo-
saxnica e americana. A transao penal fora includa no ordenamento jurdico pela
lei 9.099/95. Sobre a adoo, GOMES e CERVINI pontuaram, poca:

Faz-se necessrio que se adote o sistema consensual , permitindo a

transao penal (nos termos do art. 98, I, da Constituio Federal), que
deve ser celebrada dentro de um procedimento sumarssimo e oral. Nas
infraes menores (constitucionalmente denominadas de menor potencial
ofensivo), o fundamental no a aplicao de uma pena de priso que
nunca executada, mas a conciliao (transao) que permite a aplicao
de penas alternativas exequveis e socialmente muito mais teis.

[...] Julgando-se rpida e informalmente a enorme massa de litgios

menores, sobrar tempo para que toda estrutura da Justia possa cuidar
com mais ateno da criminalidade grave (violenta), grada (crimes
econmicos que provocam grave repercusso social) e da organizada 132.

Alm de tais observaes, vale tambm dizer do terrorismo, da criminalidade

com alto grau de organizao, crimes refletores de uma sociedade de risco,

131
SNCHEZ, op. cit., 2002. p. 148.
132
GOMES, Luiz Flavio. CERVINI, Ral. Crime organizado: enfoque criminolgico, jurdico (Lei
9.034/95) e poltico-criminal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 31.
 97

conforme se constata nos itens anteriores (captulo 4. Item 4.1) que vm se

desenvolvendo h dcadas e requisitando, portando, a elaborao de novos
parmetros no mbito penal. Esses novos elementos, que, devemos concordar, j
tinham sido previstos por JAKOBS anteriormente, cerca de uma dcada atrs, so
utilizados como argumentos para a sedimentao de um direito penal de terceira
velocidade.

Ainda JAKOBS:

[...] No se trata de contrapor duas esferas isoladas do Direito Penal, mas

de descrever dois polos de um s mundo ou de mostrar duas tendncias
opostas em um s contexto jurdico-penal. Tal descrio revela que
perfeitamente possvel que estas tendncias se sobreponham, isto , que
se ocultem aquelas que tratam o autor como pessoa e aquelas outras que o
tratam como fonte de perigo ou como meio para intimidar os demais 133.

Em termos internacionais, o Direito Penal do Inimigo, tambm vem

suscitando questionamentos. O que alvo de crticas, entretanto, no
precisamente seu mrito, sua exigncia social, e sim a forma, o mtodo utilizado:

[...] este tipo de Direito penal excepcional, contrrio aos princpios liberais
do Estado de Direito e inclusive aos direitos fundamentais reconhecidos nas
constituies e declaraes internacionais de direitos humanos, comea a
darem-se tambm nos Estados Democrticos de Direito, que acolhem em
suas constituies e textos jurdicos fundamentais princpios bsicos de
Direito penal material do Estado de Direito, como o de legalidade,
proporcionalidade, culpabilidade e, sobretudo os de carter processual
penal, como o de presuno de inocncia, devido processo e outras
134
garantias do imputado em um processo penal .

Ainda sobre as consideraes de poltica criminal mundo afora, CONDE

constata sobre a realidade espanhola:

133
JAKOBS, Gunther; MELI, Manuel Cancio. Direito penal do Inimigo: noes e crticas.
Organizao e traduo de Andre Luis Callegari e Mereu Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005. p. 21.
134
CONDE, Francisco Muoz. As reformas da parte especial do direito penal espanhol em 2003:
da tolerncia zero ao direito penal do inimigo. Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas, n. 2, 2005.
Disponvel em:<www.pgj.ma.gov.br/ampem1.asp>. Acesso em: 30 nov. 2012. Disponvel em:
<http://www2.mp.ma.gov.br/ampem/artigos/Artigos2005-2/ReformasParteEspcial-RECJ.02.01-
05>. Acesso em: 28 set. 2012.
 98

Como exemplos de penas desproporcionadas, junto as que desde muito

tempo podem aplicar-se em caso de trfico de drogas e terrorismo, teremos
agora a nova regulao dos delitos contra os direitos dos cidados
estrangeiros, que no art. 318 bis permite impor penas que podem chegar
aos 15 anos de priso, em caso de trfico ilegal ou imigrao clandestina,
quando o propsito for explorao sexual de pessoas, se realize com
nimo de lucro, e o culpado pertena a uma organizao ou associao;
inclusive de carter transitrio, que se dedique a realizao de tais
atividades; ou at 17 anos e seis meses de priso quando se trate de
chefes, administradores, ou encarregados de ditas organizaes ou
associaes.

Um regime de dureza extrema, nunca havida antes, se prescindirmos agora

da pena de morte, com a pena da priso na Espanha, representa o novo
regime de prolongao de dita pena at 40 anos, sem possibilidades de
reduo e concesso da liberdade condicional, tal como estabelecem agora
os arts. 78 e 90, depois da reforma de junho de 2003, que entrou em vigor
no mesmo dia de sua publicao, para delitos de terrorismo.

Como exemplo de antecipao de interveno do Direito penal a supostos

afastados, inclusive da posta em perigo do bem jurdico, tem os preceitos
relativos apologia do genocdio (art. 607, 2) e a indireta do terrorismo,
atravs de seu enaltecimento ou justificao (art. 578), ou a penalizao da
convocatria de referendos ilegais (art. 506), e da concesso de ajudas ou
subvenes a partidos polticos dissolvidos ou suspensos [...] "135.

No poderamos deixar de elencar a situao norte americana, que, em

poca imediatamente posterior aos 11 de setembro de 2001, por quase unanimidade
do Senado, elaborou legislao que amplia o nvel de atuao de agncias
nacionais de segurana e nas internacionais de inteligncia, FBI (Federal Bureau of
Investigation) e CIA (Central Intelligence Agency), respectivamente. Obviamente
foram-lhes concedidos maiores poderes, com o intuito de localizar responsveis pelo
ataque terrorista, e tambm, ademais, tentar apaziguar os nimos
compreensivelmente exaltados da populao e evitar situaes de semelhante
carter.

A respeito desse ato normativo, no parecer de VIZZOTTO:

O texto integral, composto por 342 pginas, aborda mais de quinze

estatutos, e, alm de autorizar agentes federais a rastrear e a interceptar
comunicaes de eventuais terroristas, traz as seguintes inovaes: a) torna
mais rigorosas leis federais contra lavagem de dinheiro; b) faz com que leis
de imigrao sejam mais exigentes; c) cria novos crimes federais; d)
aumenta a pena de outros crimes anteriormente tipificados; e) institui

135
CONDE, op. cit., 2012. p.
 99

algumas mudanas de procedimento, principalmente para autores de crimes

136
de terrorismo .

Pases europeus como Frana e Inglaterra tambm vm agindo nesse

mesmo sentido. Podemos elencar a lei francesa de 31 de outubro de 2001, que
proporciona maior discricionariedade policial na abordagem aos indivduos, bem
como estendeu a competncia do Estado para intervir e controlar a comunicao de
supostos terroristas. 137

Inesquecvel ser o ocorrido ao brasileiro Jean Charles de Menezes, que

demonstra claramente os riscos de se legitimar uma poltica criminal expressiva
dessa terceira velocidade do direito penal, em que no existem ponderaes,
cautelas, limites racionalizados. Na ocasio, MAIEROVITCH escreveu um artigo em
um dos jornais de maior circulao do pas:

[...] O sucedido com o brasileiro mostra o erro de enfrentar o terrorismo, que

espcie do gnero crime organizado, com as mesmas armas desumanas,
na base da lei de talio.

Jean Charles foi alvejado por oito projteis. Sete deles na cabea e outro no
ombro, este ltimo a revelar erro de pontaria. [...] Pelo o que se sabe, as
chamadas foras de ordem britnicas esto autorizadas a atirar na cabea,
para depois conferir as suspeitas. Segundo oficiais do Exrcito israelense, o
petardo recebido na cabea interrompe os comandos cerebrais transmitidos
aos msculos. Dessa maneira, um terrorista suicida atingido no crebro fica
incapacitado de acionar o detonador de explosivos carregados junto ao
corpo.

[...] Para a polcia britnica, a desconfiana vira suspeita em face de

diferenas tnicas, de fisionomias orientais, de credo religioso islmico e de
condies sociais. Jean Charles era moreno e estrangeiro, ou seja, vestia o
manequim bsico do terrorista internacional 138.

136
VIZZOTTO, Vinicius Diniz. . A restrio de direitos fundamentais e o 11 de setembro. Breve
anlise de dispositivos polmicos do Patriot Act. Disponvel em:
<http://jus.com.br/revista/texto/6037/a-restricao-de-direitos-fundamentais-e-o-11-de-setembro>.
Acesso em: 29 set. 2012.
137
RIQUER, Fabin Luis; PALCIOS, Leonardo. P. El derecho penal del enemigo o las
excepciones permanentes em la ley. Revista Universitria, ano 5, n. 3., jun. 2003. Disponvel em:
<http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/Riquert.pdf>. Acesso em: 10 julho 2012.
138
MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. Terrorismo de estado. Folha de So Paulo, 12 jul. 2005.
Disponvel em : <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/mundo/ft2907200502.htm>. Acesso em: 29
set. 2012.
 100

No Brasil, j h algum tempo houve tambm a implementao dessas

polticas criminais mais duras, e, no que nos atinente nesse estudo, com
mecanismos e parmetros penais colidentes com o modelo liberal-clssico.

A respeito dessa inovao, vale destacar os comentrios de GOMES e

CERVINI sobre os pressupostos polticos desse novo sistema:

[...] (a) incremento de penas (penalizao); (b) restrio ou supresso de

garantias do acusado. A lei dos crimes hediondos e, agora, a lei de
combate ao crime organizado, dentre outras, so expresses desse modo
exclusivamente dissuasrio, isto , modelo que confia na fora
ameaadora da lei 139.

Nesse contexto de sociedade ps-industrial, um volume alto de produo

legislativa tem sido observado, quer como j dito anteriormente, pela tentativa de
combate ao crime organizado, quer pela sensao de insegurana da populao.
Entretanto, essa postura vem, erroneamente, modificando de uma forma to
profunda os tipos penais e os instrumentos processuais penais.

2.3.3. - Garantias Penais e Processuais: proporcionalidade, modelo de Estado e

poltica.

Inicialmente, vlidas so as palavras de GRECO FILHO: o Direito talvez

cronologicamente coincida com o homem e a sociedade, mas no pode ser
entendido seno em funo da realizao de valores, no centro dos quais se
encontra o valor da pessoa humana 140.

A presente pesquisa tem o intuito de investigar a respeito da legitimidade da

implantao de um direito penal de terceira velocidade. No obstante, parece-nos
vlido e pertinente observao de questes internacionais nesse mbito, na
medida em que tambm so modos de se revelar uma poltica pblica que confronta

139
GOMES, op. cit., 1995. p. 28-9.
140
GRECO FILHO, Vicente. Tutela constitucional das liberdades. So Paulo: Saraiva. 1999. p. 8.
 101

liberdades individuais, trazendo-nos, portanto, mais uma rgua de comparao ftica

e terica dos ordenamentos jurdicos.

No tocante a deveres com a comunidade e a relao Estado e indivduo,

disciplina a Declarao dos Direitos Humanos Das Naes Unidas, em seu artigo
29:

Toda pessoa tem deveres com a comunidade, posto que somente nela
pode-se desenvolver livre e plenamente sua personalidade. No exerccio de
seus direitos e no desfrute de suas liberdades todas as pessoas estaro
sujeitas s limitaes estabelecidas pela lei com a nica finalidade de
assegurar o respeito dos direitos e liberdades dos demais, e de satisfazer
as justas exigncias da moral, da ordem pblica e do bem estar de uma
sociedade democrtica. Estes direitos e liberdades no podem, em nenhum
caso, serem exercidos em oposio com os propsitos e princpios das
Naes Unidas. Nada na presente Declarao poder ser interpretado no
sentido de conferir direito algum ao Estado, a um grupo ou a uma pessoa,
para empreender e desenvolver atividades ou realizar atos tendentes
supresso de qualquer dos direitos e liberdades proclamados nessa
Declarao 141.

De acordo com MORAES, h o princpio da convivncia das liberdades

pblicas; tal princpio revela que:

quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias

fundamentais, o intrprete deve utilizar-se do princpio da concordncia
prtica ou da harmonizao de forma (grifo nosso) a coordenar e combinar
os bens jurdicos em conflito, evitando o sacrifcio total de uns em relao
aos outros, realizando uma reduo proporcional do mbito do alcance de
cada qual (contradio dos princpios), sempre em busca do verdadeiro
significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua
finalidade precpua. 142.

Acertada a posio de DALLARI:

[...] nenhuma justificativa h para os atos terroristas, seja qual for o pretexto
dos criminosos, pois nenhum objetivo nobre, como a conquista da
independncia ou da democracia, pode servir de cobertura para a prtica de
crimes planejados e executados com frieza e crueldade. Um grande risco
para a humanidade a reao exagerada, uma espcie de terrorismo de
encontro, espalhando temor e insegurana, tratando todos como terroristas

141
Declarao Universal dos Direitos Humanos. Disponvel em:
<http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm>. Acesso em: 21 dez.
2012.
142
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 5. ed. So Paulo: Atlas, 1999. p. 57.
 102

em potencial, fazendo, em ltima anlise, o que parece ser o objetivo dos

143
terroristas, que a criao de um ambiente de terror .

Assim, ao se questionar a legitimidade de um Direito Penal do Inimigo,

presume-se perceber que tal querela norteada pela anlise de polticas criminais
que, em funo da opinio mdia, podem ser justificveis por uma proporcionalidade
de interesses em conflito, e gerando, por conseguinte, a relativizao de garantias
penais e processuais.

Em princpio, o que seria a proporcionalidade? Sua elucidao d-se por

diferentes juristas:

BIANCHINI diz que esse princpio

[...] deriva da fora normativa dos direitos fundamentais, e, portanto, o

legislador deve observ-lo na regulao das medidas limitativas de ditos
direitos, restringindo-os unicamente quando as ingerncias sejam idneas,
necessrias e proporcionadas em relao com a persecuo de fins
constitucionalmente legtimos 144.

BARROS explica que:

[...] o princpio da proporcionalidade funciona como um parmetro tcnico:

por meio dele verifica-se se os fatores de restrio tomados em
considerao so adequados realizao tima dos direitos colidentes ou
concorrentes. Afinal, o que se busca a garantia aos indivduos de uma
esfera composta por alguns direitos, tidos por fundamentais, que no
possam ser menosprezados a qualquer ttulo. [...] O pressuposto da
necessidade que a medida restritiva seja indispensvel conservao do
prprio ou de outro direito fundamental e que no possa ser substituda por
outra igualmente eficaz, mas menos gravosa; pela proporcionalidade em
sentido estrito, pondera-se a carga de restrio em funo dos resultados,
de maneira a garantir-se uma equnime distribuio de nus 145.

143
DALLARI, Dalmo de Abreu; MORAES, Alexandre de. No combate ao terrorismo, liberdades
individuais podem sofrer restries? Folha de So Paulo, 16 jul. 2005. Disponvel em:
<http://www1.folha.uol.com.br/fsp/opiniao/fz1607200510.htm>. Acesso em 29 set. 2012.
144
BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mnimos da tutela penal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002. (As cincias criminais do sculo XXI, 7). p. 84.
145
BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Direito penal: parte geral. So Paulo: Saraiva, 2004. v. 1.
p. 214.
 103

Ademais, a percepo de modelos de Estado e de polticas criminais deve

estar em equilbrio com o prprio Direito Penal, para que possamos realizar a
conexo de pena e Estado.

De qualquer modo, o Direito Penal sempre possui como intuito a

manuteno da ordem jurdica estatal adotada, gerando a consequente preservao
dos seus bens jurdicos mais relevantes. Nesse sentido, SANTORO FILHO
argumenta:

[...] o modelo de Estado a se preservar que implicar um direito penal

mais ou menos comprometido com os direitos e liberdades individuais, com
os valores efetivamente relevantes e com a sua prpria legitimao 146.

Acertadamente SHECARIA e CORRA Jr apregoam:

[...] se trata de um Estado Social e Democrtico de Direito, que representa a

fuso entre o Estado Liberal e o Estado Social, a que se acrescenta uma
terceira caracterstica a democracia -, no h cogitar de sano penal
desregrada, arbitrria, sem limites 147.

Sob esse questionamento, JAKOBS contestava: quando se trata de

democracias ameaadas por indivduos que, em seu comportamento e de maneira
regular e permanente, no assumem nem respeitam nenhuma regra fundamental do
Direito, pode o Estado reagir com base na prpria normatividade?148

Sabemos que JAKOBS utilizou-se dos apontamentos de LUHMANN para

corroborar sua tese do inimigo, que o que justamente o presente estudo pretende
comprovar: que a teoria dos sistemas de LUHMANN na verdade argumento
contrrio a alguma fundamentao de um sistema penal de exceo de 3
velocidade.

146
SANTORO FILHO, op. cit. 2000. p. 19.
147
SHECARIA, Sergio Salomo; CORRA JUNIOR, Alceu. Teoria da pena: finalidades, direito
positivo, jurisprudncia e outros estudos de cincia criminal. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002. p. 9.
148
JAKOBS, op. cit., 2005. p. 50.
 104

Nessa medida: sobre a polmica acerca da possibilidade de coexistncia

entre valores de um Estado liberal e social com poltica criminal de elencar inimigos.
Tal situao mostra-se plausvel?

No deixamos de reconhecer que, muito embora existam os

reconhecimentos de direitos, que ocorreram ao longo de um processo democrtico e
constitucional, o que denominamos de direitos geracionais, ao mesmo tempo, e
paradoxalmente, a funo legislativa criou e legalizou situaes, ignorando uma
anlise meritria a respeito, em que o Estado se confirma como inapto s suas
atribuies.

Como, tambm, existe uma configurao de novas demandas sociais, em

que se exige alguma reformulao, certo e inevitvel.

Constatando a ausncia de inaptido estatal, reitera ROSA:

Se for discutvel o Direito Penal do Inimigo quanto sua essncia, maior

apreenso deve causar a inevitvel inclinao de um Estado onipotente a
lanar mo dessa via extraordinria para realizar a disciplina que no
consegue regular. O Direito Penal no soluciona problemas sociais, mas
resulta de valores agregados cultura resultante da complexidade das
relaes humanas. Logo, utilizar-se do Direito Penal com fins polticos ou
administrativos implica o desvirtuamento da soluo, com consequncias
desastrosas no ncleo do Estado de Direito: a liberdade 149.

Aduz LUISI:

[...] se, de um lado nas Constituies contemporneas se fixam os limites do

poder punitivo do Estado, resguardando as prerrogativas individuais, de
outro lado se inserem normas propulsoras do direito penal para novas
matrias, de modo a faz-lo um instrumento de tutela de bens cujo
resguardo se faz indispensvel para a consecuo dos fins sociais do
Estado. [...] Em face de esta nova realidade, ou seja, a exigncia de uma
produo legislativa rpida e quantitativamente de vulto vem se operando
uma distoro na estrutura de poderes do Estado. A rigor, atualmente o
grande legislador no mais o legislativo, mas os outros poderes,
mormente o executivo 150.

SNCHEZ diz sobre esses paradigmas:

149
ROSA, Fabio Bittencourt da. Da vingana de sangue ao direito penal do inimigo. Disponvel
em: <http://www.derechopenalonline.com/derecho.php?id=15,67,0,0,1,0>. Acesso em: 12 out. 2012.
150
LUISI, op. cit., 2003. p. 12.
 105

[...] a pretenso de harmonizar um Estado mximo e um Direito Penal

mnimo constitui uma contradictio in terminis. [...] A insegurana em relao
percepo dos benefcios (meio ambiente, terrorismo, consumo etc. e no
somente educao, sade, saneamento bsico, etc.) provenientes direta ou
indiretamente do Estado conduz a que se promova a instrumentalizao do
151
Direito Penal para (intencionalmente) garanti-las .

Conclui FERRAJOLI a respeito da questo meritria e de legitimao dessa

poltica de terceira velocidade:

ataque, na raiz, a prpria questo da legitimidade do Estado, cuja

soberania, o poder de punir, que pode chegar at ao ius vitae ac necis, ,
sem sombra de dvida, a manifestao mais violenta, mais duramente
lesiva aos interesses fundamentais do cidado e, em maior escala,
152
suscetvel de degenerar-se em arbtrio .

E resume IHERING: quando o arbtrio e a ilegalidade se aventuram

audaciosamente a levantar a cabea, sempre um sinal certo de que aqueles que
tinham por misso defender a lei e no cumpriram seu dever 153.

De extrema relevncia a crtica de BIANCHINI, que conclui que em muitos

casos, a instituio de polticas criminais que, em um primeiro momento, so
elaboradas para tranquilizar os nimos exaltados da populao, isenta, em um
segundo momento, o Estado a elaborar estritamente programas estruturais de
polticas criminais:

criam-se, assim, novos tipos penais, incrementam-se penas, restringem-se

direitos sem que, substancialmente, tais opes representem perspectivas
de mudana do quadro que determinou a alterao (ou criao) legislativa.
154
Produz-se a iluso de que algo foi feito .

NEVES classifica tal tentativa de legislao-libi:

[...] tentativa de dar a aparncia de uma soluo dos respectivos problemas

sociais ou, no mnimo, da pretenso de convencer o pblico das boas
intenes do legislador. Como se tem observado, ela no apenas deixa os
problemas sem soluo, mas, alm disso, obstrui o caminho para que eles
155
sejam resolvidos .

151
SNCHEZ, op. cit., 2002.
152
FERRAJOLI, op. cit., p. 168.
153
IHERING, Rudolpf Von. A luta pelo direito. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 41.
154
BIANCHINI, op. cit., p. 123.
155
NEVES, Marcelo. A constitucionalizao simblica. So Paulo: Acadmica, 1994. p. 39.
 106

LYRA avisa sobre o esquecimento dos limites de atuao do Direito Penal,

quando a ele dada a responsabilidade de controle social:

[...] o legislador no responsvel pelas tarefas do judicirio e do poder

executivo, tanto vale dizer a aplicao das normas e o aparelhamento
carcerrio e assistencial para a execuo das penas e das medidas de
156
segurana . A maneira mais eficaz de prevenir os altos ndices de
criminalidade, sem fugir do lugar comum, ainda a justa e efetiva
distribuio do trabalho, da cultura, da sade, a participao de todos nos
bens da sociedade, a justia social 157.

DOTTI elenca:

O Estado no cumpre as leis criminais que promulga; o Estado no oferece

um sistema carcerrio minimamente eficiente para manter, tratar e
recuperar o preso; o Estado no tem poltica criminal, educacional, de
sade pblica ou de assistncia aos excludos; o Estado permite que os
seus agentes integrem o crime organizado ou por ele sejam corrompidos; o
Estado negligente ao desconsiderar a realidade nacional e os dados
cientficos das cincias penais e sociais para elaborar uma competente
Poltica Criminal e Penitenciria de mdio e longo prazo; o Estado,
nenhuma de suas instncias (Legislativa, Executiva ou Judiciria), pode
tributar ainda mais o cidado para confiscar lhe, agora, no mais os valores
pecunirios, porm os mais elementares direitos para uma vida digna de ser
vivida 158.

Entretanto, vlido destacar a diferena entre poltica criminal e poltica de

segurana pblica, nas palavras de APONTE:

A pretenso de segurana em suas diferentes variveis e mais se

tratando de aquelas afirmadas de maneira puramente ideolgica no
significa na prtica a pretenso de afirmao do direito: es ms, como se
veen la prctica y esto puede explicar por que JAKOBS se refiere em el
ultimo tempo de maneratan critica a Guantanamo, la pretension de
seguridade puede ponerse precisamente em contra el derecho. Nesse
sentido se pode entender que o autor sustente que o fim alcanado pela
pena nestas circunstancias no tanto a preveno do delito, seno a mera
159
provisn de seguridad .

156
LYRA, op. cit., 1977. p. 56.
157
Id. op. cit. 1956. p. 364.
158
DOTTI, Ren Ariel. Movimento antiterror e a misso da magistratura. 2. ed. Curitiba: Juru,
2005. p. 47-8.
159
APONTE Cardona, Alejandro. Derecho penal de enemigo o derecho penal del ciudadano?
Bogota: Editorial Temos, 2005. (Monografias Jurdicas, v. 100). p. 55.
 107

Essa crise da modernidade, que tem no Direito Penal do Inimigo seu maior
expoente, representa, ademais, a falha do Estado frente a uma crise de valores
sociais, enfim, a crise do prprio homem. Nesse sentido, diz HASSEMER que:

A Poltica criminal exige no tanto concentrao nos fundamentos tericos,

mas muito mais a sensibilidade para uma cincia penal total, a
compreendidos os dados empricos da realidade sancionatria ou no do
desenvolvimento e controle sobre as condutas desviantes, a compreendido
tambm o interesse por modalidades novas ou alternativas para a sano,
pela ao conjunta do Direito e processo penal, pela integrao de Direito
Penal, Direito Trabalhista e Previdencirio, poltica habitacional, polticas da
160
juventude e da sade pblica .

FERRI atribui poltica criminal a caracterstica de ser arte: a arte do

legislador em utilizar, adaptando-se s condies do prprio pas, as concluses e
as propostas que a cincia dos crimes e das penas lhe apresenta 161.

CIRINO SANTOS evidencia que no caso especfico do Brasil,

[...]a poltica criminal do Estado exclui polticas pblicas de emprego,

salrio, escolarizao, moradia, sade e outras medidas complementares,
como programas oficiais capazes de alterar ou reduzir as condies sociais
adversas da populao marginalizada do mercado de trabalho e dos direitos
de cidadania, definveis como determinaes estruturais do crime e da
criminalidade; por isso, que deveria ser a poltica criminal do Estado existe,
de fato, como simples poltica penal instituda pelo Cdigo Penal e leis
complementares em ltima instncia, a formulao legal do programa
oficial de controle social do crime e da criminalidade; a definio de crimes,
a aplicao de penas e a execuo penal, como nveis sucessivos da
poltica penal do Estado, representam a nica resposta oficial para a
questo criminal162.

Contundente a concluso de HASSEMER a respeito das polticas:

Em longo prazo, a Poltica Social, a melhor Poltica Criminal. Em mdio

prazo precisamos introduzir na Poltica Interna razo pragmtica em lugar
de guerras de trincheiras e guerras de crenas. Precisamos responder
diferentemente a diferentes formas de criminalidade, devemos realizar
experimentaes controladas e abandonar passo a passo caminhos
percorridos que no deram certo. Em curto prazo, devemos novamente

160
HASSEMER, op. cit., 1993. p. 24.
161
FERRI, Enrico. Princpios de direito criminal. 2. ed. Campinas: Bookseller, 1999. p. 80-81.
162
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Teoria da pena: fundamentos polticos e aplicao judicial.
Curitiba: ICPC/Lmen Juris, 2005. p. 1.
 108

aceitar que a poltica de segurana pblica compreende no apenas a

163
eficcia como tambm a justia e a proteo dos Direitos Humanos .

Percebe-se, diante de tamanha complexidade, a necessidade de se formular

propostas, ao menos minimamente, para que se trace um debate entre as diversas
correntes e tendncias. Algumas outras possibilidades de sugestes iniciar-se-iam
pela urgncia de definio de limites de atuao do Direito Penal, com a evidente
atuao de LUHMMAN, de modo a se tornar patente as falhas de outros campos de
equilbrio social; reviso e interpretao progressiva das codificaes.

Conclumos esse ponto do estudo com os dizeres de SMANIO: (...)

cidadania, direitos humanos e Estado Democrtico de Direito so realidades que
esto interligadas e que se condicionam mutuamente164.

2.4 DIREITO PENAL DO INIMIGO: PRELIMINARMENTE

Poderamos, de acordo com HOBSBAWN, dizer que vivemos na era dos

extremos? Em verdade o referido autor fez tal afirmao em se tratando de sculo
XX, mas acredito que a assertiva ainda nos seja vlida. Exemplos de
acontecimentos histricos como o atentado de 11 de setembro em Nova Iorque, e os
subsequentes, tambm na Europa determinaram a formulao de polticas ou ento
de tendncias de cunho extremistas, em funo de um carter emergencial, uma
medida de resposta opinio pblica amedrontada e com sensao de insegurana.
Assim, houve a institucionalizao de medidas sancionatrias que destoavam da
concepo moderna/ clssica de ordenamento jurdico, que prezava at ento por
rigorosos princpios estruturantes, como a legalidade e a interveno mnima.
Ademais, crimes que possuem a objetividade jurdica firmada na possibilidade de
leso, com um direito penal do autor e no do fato, comearam a delinear uma nova
concepo de relao entre Estado e indivduo.

163
HASSEMER, op. cit., 1993. p. 79.
164
SMANIO, Gianpaolo P. As dimenses da cidadania. Revista ESMP, ano 2, p. 3-20. Jan/jun.,
2009
 109

Essa ideia de polticas antiterrorismo supranacional, embora, portanto

tambm nos ensejem reflexo, no fazem parte de uma realidade brasileira. O Brasil
um pas que de modo geral no apresenta tendncias de intolerncia poltica e
racial entre seus cidados. Mesmo assim, essa poltica criminal gerou reflexos por
aqui, na medida em que o prevencionismo passou a interferir nos direitos e
garantias penais at ento sedimentadas.

A dinmica social hoje baseada na velocidade de comunicao.

Velocidade de informaes, de acontecimentos e de riscos. O nexo de causalidade,
logicamente, ampliou-se, e a velha relao de causa e efeito no nos mais
suficiente para uma previsibilidade objetiva. Ou seja, uma responsabilidade at
ento de cunho eminentemente finalista passa a ser de cunho objetivo, com maior
relevncia a um juzo de probabilidade.

Nesse sentido, renomados juristas pretenderam determinar as

caractersticas principais desse novo modo de tratamento penal, que nos revela a
dificuldade da complexidade social dos tempos atuais.

CANCIO MELI, professor titular de Direito Penal da Universidade de

Madrid, elencou algumas caractersticas em coautoria com GUNTHER JAKOBS:

1) hipertrofia legislativa irracional, vislumbrada por uma situao de

confuso normativa;

2) instrumentalizao do Direito Penal;

3) inoperatividade, seletividade e simbolismo;

4) excessiva antecipao da tutela penal;

5) descodificao;

6)mitigao das garantias penais e processuais e de execuo penal;

165
7) prisionizao.

O que constatamos, em contraposio, que, simultaneamente a

tendncias descriminalizadoras e despenalizadoras que vm ocorrendo h certo
tempo, e que nos comumente sabido, h uma criminalizao de condutas

165
JAKOBS, op. cit., 2005. p. 55.
 110

derivadas de uma nova conjuntura social de risco, e nesse aspecto, a fora da

reclamao pblica e a gravidade das situaes excepcionais se mostra pelo menos
para uma parte significativa dos juristas, justificantes para tanto.

Para outra parte, essa tendncia equivale mitigao das caractersticas do

nosso Direito Penal liberal, clssico, e por que no, iluminista: um Direito Penal mais
simblico e punitivista.

Diz CAVALCANTI:

[...] a complexidade social, a incerteza dos riscos e a imprevisibilidade dos

acontecimentos identificam a sociedade contempornea. Os fenmenos
intensificam-se na velocidade da luz. A comunicao tornou-se instantnea.
O mundo est vivo. A reduo linear da natureza e da sociedade no condiz
com a entropia dos fenmenos naturais e sociais se que se possa
estabelecer ainda tal dicotomia. A relao de causalidade, promovida pelas
probabilidades causais, torna-se insuficiente para explicar a certeza e a
imensurabilidade dos riscos contemporneos. O provvel limite o das
possibilidades. No entanto, o processo de criminalizao possui outra
velocidade. A velocidade no do instante, mas do resgate do passado, da
ponderao do presente e da promessa do futuro. O processo de
criminalizao, portanto, desagrega-se com a velocidade do instante.
Criminalizar requer tempo prprio, vale dizer, requer a sua
temporalizao166.

inegvel que h uma imperativa social por mudanas polticas, no sentido

de regularizar o advento de diferentes fatores, tais como a nova dinmica do
cotidiano das pessoas, a vida com o advento da informtica e suas consequncias
nas demais reas sociais, reunio de muitas pessoas em grandes cidades, o
desenvolvimento das indstrias, que trazem, ademais, modos at ento
desconhecidos de leses a bens jurdicos das mais variadas espcies.

uma transformao na rea do Direito Penal material e Penal Processual,

em que se detecta a relativizao de garantias fundamentais por uma pretensa
melhora nos ndices de criminalidade.

O que motivo de controvrsia a legitimidade de uma situao jurdica de

exceo institucionalizada. Verifica-se a introduo de novas normas penais que

166
CAVALCANTI, Eduardo Medeiros. Crime e sociedade complexa. Campinas: LZN, 2005. p. 34.
 111

teriam a responsabilidade de conter a insegurana social, ou do endurecimento do

processo penal e das prprias normas que j existiam.

A ponderao no sobre o fato, mas sim muito mais sobre um modelo

especfico de autor, partindo-se do pressuposto de que ele diferente, e no igual
aos demais cidados. Seria um inimigo do pacto social de Rousseau: a organizao
em sociedade no nos inerente, mas o homem aceitou participar dessa estrutura
social, e, a partir de ento, tem o status de cidado. Quando esse indivduo tem
condutas contrrias a uma expectativa de sociabilidade do ordenamento jurdico, ele
perde esse status de cidado, e passa a ser um no cidado.

Dessa forma, os refletores da sociedade contempornea, a sensao de

insegurana coletiva, as novas possibilidades de criminalidade que, evidenciados e
explorados muitas vezes pela mdia sensacionalista mostram-nos o quadro atual da
criminalidade.

E ento se recorre ilusoriamente ao direito penal como nico instrumento

capaz de proporcionar mudanas, ganhando apoio uma nova poltica criminal, o
Direito Penal do Inimigo.

2.4.1 Histrico e definio

VON LIZT foi o primeiro a preconizar a concepo de maior punio e rigor.

Foi uma anteviso do Direito Penal do Inimigo, quando em 1882, em seu clebre
Programa de Marburgo verbalizou palavras de significado de poder punitivo estatal
como uma forma de combate a criminalidade167.

167
LASCANO, Carlos Julio. La Cruzada de Ricardo Nuez contra el derecho penal autoritrio.
Disponvel em:<www.carlosparma.com.ar>. Acesso em: 21 abr. 2012.
 112

Como j havamos mencionado na introduo desse estudo, JAKOBS

elaborou o Funcionalismo Sistmico baseado na teoria autopoitica, que, do estudo
dos seres vivos e sua capacidade de multiplicao, reproduo ou, mais
amplamente, posteriormente, na Teoria dos Sistemas de Luhmann. De acordo com
essa teoria, o sistema, de forma autnoma e independente, atravs dos seus
mecanismos de autopoiese, ou seja, de auto-organizao, utilizando-se de seus
prprios instrumentos, se mantm e se renova, e, dessa forma, reafirma a vigncia
da norma e do Direito Penal do Cidado.

Segundo PINTO NETO:

Jakobs se utiliza do modelo luhmanniano de sociedade, concebendo o

direito penal como um instrumento de garantia da identidade normativa. A
sociedade, segundo ele, no deve ser entendida a partir da conscincia
individual ou do sujeito, mas como processo comunicativo. Assim, ela
poderia estar configurada de modo diverso, tratando-se, sempre, de um
estado configurado e no constitutivo; determinado a partir de normas, e
no de estado ou de bens. Da a importncia do direito penal enquanto meio
de confirmao dessa identidade normativa, em face de modelos
divergentes que possam surgir (...)168.

Tem-se que JAKOBS, em uma conferncia em Frankfurt, no ano de 1985,

defendeu sua tese ao mundo, apresentando o conceito de Direito Penal do Inimigo.

preciso elencar, porm, que o jurista, anteriormente, iniciou sua pesquisa

contrapondo-se as tendncias de antecipao de tutela na Alemanha, formulando
uma distino entre o Direito Penal do Cidado e o Direito Penal do Inimigo.

Naquela ocasio, GUNTHER JAKOBS critica alguns dispositivos do Cdigo

Alemo que predeterminariam uma situao anterior efetiva leso a bens jurdicos,
uma espcie de, na escala do iter criminis, punio de cogitao e ato preparatrio.
Isso equivale a dizer que o direito no do fato, simplesmente porque este ainda
no ocorreu, e sim em funo da periculosidade presumida daquele possvel autor,
porque este considerado uma ameaa aos bens jurdicos.

168
JAKOBS, Gunther. Sociedade, Norma e Pessoa Apud PINTO, Neto Moyses. O rosto do
inimigo. Um convite desconstruo do Direito Penal do Inimigo. Srie Criminologias: Discurso
para a Academia. Editora Lumen Juris Rio de Janeiro, 2012, p. 08.
 113

Percebe-se que nesse primeiro momento JAKOBS no concorda com essa

espcie de antecipao de tutela penal, porque seria uma invaso do estado de
liberdade das pessoas, um ato deslegitimador. uma invaso no mbito interno do
homem, que contradiz todo seu estado de liberdade assegurado pelas garantias
liberdade e privacidade. O legtimo seria a interveno estatal no momento em que
h exteriorizao da cogitao criminosa do delinquente e que se iniciem de algum
modo, condutas tendentes a ameaar a proteo aos bens jurdicos no mundo
ftico, determinando, portanto, limites ideia de antecipao de punibilidade169.

Assim no desenvolvimento desses conceitos que o Direito Penal do

Inimigo comea a se delinear, porque, no obstante JAKOBS criticar a invaso ao
mbito particular do cidado pondera que a esse status devem imperar limites, e a
ento a antecipao da tutela se faz legtima. Nas suas palavras, pois quando o
Estado interfere no mbito privado termina a privacidade e com ela a posio do
cidado como sujeito; sem seu mbito privado o cidado no existe 170.

Acaba-se por determinar que seja possvel que no existam condies de

cidado e, portanto, o no cidado, e o direito penal daquele que considerado
inimigo.

Desse modo, manifesta a distino entre um Direito Penal do Inimigo e um

Direito Penal do Cidado, indicando, no prprio Cdigo Penal Alemo, artigos que
pertencem a essas diferentes vertentes.

Isso no significa que nesse momento da histria JAKOBS postulasse pela

implementao do Direito Penal do Inimigo. Ao contrario, apregoa pela sua
desarmonia sistemtica com um estado de valores democrticos. Enfatiza que: A
existncia de um direito penal de inimigos, portanto, no sinal de fora do Estado
de liberdades, e sim um sinal de que dessa forma simplesmente no existe171.

169
Id. Incriminao no estado prvio leso de um bem jurdico. Traduo de Andr Lus
Callegari. In : ____. Fundamentos do direito penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 107
170
Ibidem. Id. p. 112
171
Ibidem. Id. p. 114.
 114

No ano de 1999, em Berlim, na Conferncia do Milnio, JAKOBS anunciou

sua nova postura de legitimar o chamado Direito Penal do Inimigo, destacando e
deixando claro, por conseguinte, a existncia de um direito penal direcionado ao
cidado e outro, ao inimigo172.

Embora tratemos do funcionalismo sistmico com maior profundidade em

itens posteriores ( item 3.1), j que o tema se insere na concepo de direito e
sistema de modo abrangente, preciso que, para que delimitemos os fundamentos
do direito penal do inimigo, a referncia funcionalista de JAKOBS seja citada.

Para JAKOBS, o funcionalismo jurdico penal se concebe como aquela

teoria segundo a qual o Direito Penal est orientado a garantir a identidade
normativa, a garantir a constituio da sociedade 173.

De uma forma simplificada, a sociedade, do modo como a encaramos, para

Jakobs, fruto de um processo que no est nas prprias coisas e sim em algo
preestabelecido formalmente. E na teoria dos sistemas (captulo 3) que ser
melhor detalhada posteriormente, j que nesse momento o referendo o direito
penal do inimigo base do funcionalismo que norteia todo esse aparato terico de
JAKOBS. De antemo, JAKOBS exercita a ideia de que nas comunidades modernas
devem existir mecanismos de controle, de modo a mitigar essas dificuldades, essas
novas variveis, entre os quais se valem os sistemas sociais.

Diz LYNETT:

(...) Para reduzir as expectativas mltiplas, quase infinitas, que podem

ocorrer no dia a dia, o Direito pe limites na conduta, de forma a dar certa
segurana cognitiva para o indivduo. A norma jurdica gera, por isso,
determinada expectativa, que um conceito contingente, isto , pode

172
Destaca-se que essa dicotomia de carter do Direito Penal j fora elaborada anteriormente, no
perodo do regime nazista de Adolf Hitler. Havia dois ( ou mais ) Direitos: um para a generalidade
(que na essncia seguiro vigentes os princpios sempre existentes); e outro, completamente
diferente, para grupos especiais de determinadas pessoas. In: GRECCO, Luis. Sobre o chamado
direito penal do inimigo. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n. 56, 2005, p. 84.
173
JAKOBS, Gunther. Sociedade, norma e pessoa. Traduo de Maurcio Antonio Ribeiro Lopes.
Barueri, Manole. 2003. p. 01.
 115

ocorrer ou no. preciso que existam mecanismos nesse sistema capazes

174
de reagir a defraudaes de expectativas .

Dessa feita, quando ocorre um crime, sinal h de que houve falha na

comunicao entre as funes de um sistema jurdico, e ademais um ataque ao
corpo social; sendo preciso que o Direito Penal intervenha para o reestabelecimento
desses fatores atravs de uma pena. Na verdade, mais do que um bem jurdico, o
que atacado com a prtica de um crime, na viso de Jakobs, a juridicidade, ou
seja, a viso de unidade, de identificao de uma sociedade, no momento em que a
norma violada.

E assim, nesse momento, a pena seria a reafirmao da ordem jurdica, j

que a existncia do delito contraria a norma, e ento com a imposio da pena o
Estado confirma que, embora tenha tido uma expectativa frustrada pela ofensa a
bens jurdicos o ordenamento jurdico continua a vigorar.

JAKOBS enfatiza:

A prestao que realiza o Direito Penal consiste em contradizer por sua vez
a contradio das normas determinantes da identidade da sociedade. O
Direito Penal confirma, portanto, a identidade social. (...) a sociedade
mantm as normas e se nega a conceber-se da si mesma de outro modo.
Nessa concepo a pena no to somente um meio para manter a
identidade social, mas j constitui essa prpria manuteno175.

Nota-se que embora seja expresso essa funo primordial da pena,

JAKOBS no descarta outras funes, como a preveno geral positiva e negativa,
conforme j aqui exposto no captulo inicial, sobre as teorias da pena (1.4.3).

Enfim, a grande definio do Direito Penal do Inimigo a distino formal de

pessoas e no pessoas, ou, melhor dizendo, entre cidados e no cidados, os
inimigos, do que podemos reconhecer que para JAKOBS a personalidade no algo
intrnseco da natureza dos seres, mas sim uma atribuio ou uma classificao
normativa. Essa separao exclui automaticamente do sistema social os inimigos.

174
LYNETT, Eduardo. Introduo obra de Gunther Jakobs. In: Direito Penal e Funcionalismo.
Org.: Andr Callegari. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 13.
175
JAKOBS, Gunther. La autocomprensin de la cincia del derecho penal ante los desafios del
presente. Traduo de Teresa Manso Porto. In: CONDE, Francisco. M. (Coord.). La cincia del
derecho penal ante el nuevo milnio. [S.I.: s.n.] p. 56
 116

Quer dizer, aquele que se posiciona claramente contra a norma jurdica,

ignorando-a, no a reconhece, e cria uma situao de risco para o ordenamento,
devendo a ele incidir uma esfera diferente do Direito Penal do cidado. A resposta
do ordenamento, nesse caso, puramente a de eliminao de um perigo. Assim, o
parmetro para que haja uma atuao do Estado no a culpabilidade, mas sim a
periculosidade do agente176.

O Direito Penal do Inimigo se coaduna em um sistema de exceo, de

guerra, e assim, sem suporte e sustentao jurdica, seja por afronta a princpios
basilares do sistema, bem como por ir contra a intertipicidade e juridificao do
sistema positivo.

Concordamos que KELSEN, durante um bom tempo, conseguiu explicar e

sustentar a ideia do positivismo como nica forma de compreenso do Direito.
Concordamos tambm que existe uma nova ordem mundial, um novo parmetro de
condutas sociais e, portanto de crimes, das mais diferentes formas, mas, no entanto
no consideramos a implementao do Direito Penal de 3 velocidade congruente
com uma estrutura jurdica, quer como j dito acima, pelo questo axiolgica, quer
pela utilizao do paradigma de Luhmann de que os sistemas polticos e jurdicos
so distintos.

LASCANO j havia interpretado que MEZGER, no auge do regime nazista e

totalitrio, mencionou o Direito Penal de exceo, e que JAKOBS, posteriormente,
em um Estado Democrtico de Direito177.

Segundo JAKOBS:

O Direito Penal do cidado o Direito de todos, o Direito Penal do inimigo

daqueles que o constituem contra o inimigo: frente ao inimigo, s
coao fsica, at chegar guerra. Esta coao pode ser limitada em um
duplo sentido. Em primeiro lugar, o Estado, no necessariamente, excluir o
inimigo de todos os direitos. Neste sentido, o sujeito submetido a custodia
de segurana, fica inclume em seu papel de proprietrio de coisas. E, em

176
APONTE, Alejandro. Derecho Penal de enemigo vs. Derecho penal del ciudadano, op. cit., p.
21.
177
LASCANO, op. cit. 2012.
 117

segundo lugar, o Estado no tem porque fazer tudo o que permitido fazer,
178
mas pode conter-se, em especial, para no fechar uma porta .

Depreende-se de que o conceito que se pretende fixar com a definio de

Jakobs que o que existe por parte do Estado, ou do ordenamento jurdico, em
verdade, seria uma reao aos seus inimigos, comeando justamente pela indicao
formal desses como tais. Ou seja, parte-se do pressuposto de que existem
indivduos que no so considerados cidados e que prezar pela manuteno do
sistema social s seria cabvel queles que fazem parte desse sistema social,
colocando os demais como um entorno que prejudica o Estado.

2.4.2 Embasamento filosfico

JAKOBS utiliza, como suporte filosfico, ROUSSEAU e sua definio de

Estado como o produto de um contrato social. O indivduo que agride contrariamente
o Estado e seus cidados age contra o direito social e coloca-se em situao de
excluso automtica, passando a ser o inimigo.

RIBEIRO, em sua obra Defesa Social e Direito Penal do Inimigo, pondera

que tambm podemos afirmar que no pensamento poltico de Hobbes, um dos
maiores nomes do Estado absoluto, que se encontra o grande embasamento terico
de Jakobs para a formulao da teoria do Direito Penal do Inimigo. No aceitando o
direito a resistncia dos inimigos os sditos ao soberano, Hobbes explicita que
danos infligidos a um inimigo declarado do soberano no tm natureza de pena,
mas devem ser considerados atos de hostilidade. Para ele, o inimigo, no momento
em que se coloca como tal, est sujeito a uma reao ilimitada, e legtima, conforme
a vontade do representante do Estado179.

GOMES explica a fundamentao filosfica de JAKOBS:

(a) o inimigo, ao infringir o contrato social, deixa de ser membro do Estado,

est em guerra contra ele; logo, deve morrer como tal (Rousseau); (b) quem
abandona o contrato do cidado perde todos os seus direitos (Fichte); (c)

178
JAKOBS, op. cit., 2005. p. 44.
179
RIBEIRO, Bruno de Moraes. Defesa Social e direito penal do inimigo: viso crtica. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 57.
 118

em casos de alta traio contra o Estado, o criminoso no deve ser

castigado como sdito, seno como inimigo (Hobbes); (d) quem ameaa
constantemente a sociedade e o Estado, quem no aceita o estado
comunitrio-legal, deve ser tratado como inimigo (Kant)180.

Do mesmo modo diz FICHTE:

[...] Quem abandona o contrato cidado em um ponto em que no contrato se

contava com a sua prudncia, seja de modo voluntrio ou por impreviso,
perde todos os seus direitos como cidado e como ser humano, e passa a
181
estar em um estado de ausncia completa de direitos .

Outra grande influncia na construo do Direito Penal do Inimigo, e

trataremos novamente disso de forma mais detalhada no prximo tpico, de CARL
SCHMITT, que restringia o conceito de inimigo ao de inimigo poltico. Para
SCHMITT, dada configurao de uma nao, com existncia poltica, fatalmente
geraria o inimigo, definio esta que seria feita no mbito estatal, fruto de uma
deciso essencialmente poltica 182.

J para KANT, a liberdade a possibilidade de atuar segundo as leis de

uma sociedade contratual. Sua teoria elenca que esse acerto entre os indivduos,
transmutando-se em contrato social, e, alm disso, pela existncia de uma
constituio cidad, um agente limitador do poder do Estado.

Em SCHMITT, novamente, vemos que o conceito de inimigo est associado

probabilidade efetiva de matar e fazer guerra:

Los conceptos de amigo, enemigo y lucha adquirien su sentido real por el

hecho de que estn y se mantienen em conexin con la posibilidad real de
matar fisicamente. La guerra procede de la enemistad, ya que sta es uma
negacin ntica de un ser distinto. La guerra no es sino la realizacin
extrema de la enemistad. No necessita ser nada cotidiano ni normal, ni hace
falta sentirlo como algo ideal o deseable, pero tiene desde luego que estar

180
GOMES, op. cit., 2004.
181
JOHANN GOTTLIEB FICHTE formula a seguinte tese: quien lesiona el contraticiudadano em um
punto donde enel contrato se contaba com suprudencia, sea voluntariamente o por imprevision, perde
estrictamente de esse modo todos sus derechos como ciudadano y como ser humano, y queda
completamente privado de derechos. No obstante, Fichtequiere atemperar este rigor, y propone um
contrato de expiacin entre todos que se convertiria en uma norma para el poder ejecutivo, y em
virtude delcual todos se prometen no excluir al delincuente del Estado, sino permitirle expiar esta
pena de oltra manera (Grundlagedes Naturrechtsnach Prinzipien der Wissenschaftslehre.
Hamburgo: Felix Meiner Verlag, 1960, pargrafo 2, p. 253 apud GRACIA MARTN, op.cit,)
182
RIBEIRO, op. cit. p. 59-60.
 119

dado como possibilidade efectiva si es que el concepto del enemigo ha de

183
tener algn sentido .

E em parte derradeira, conclumos com a demonstrao de Schmitt de

descrena no conceito de humanidade, quando diz que o mundo poltico
pluriverso, e no universo. A humanidade, para o autor, no seria um conceito
poltico184.

2.4.3 Pessoa X inimigo X Estado de Exceo

O Direito Penal do Inimigo um Direito Penal destinado no aos cidados,

mas sim queles que vo contra o ordenamento jurdico, atravs de condutas
criminosas. Assim, inimigos so eleitos, e, de acordo com as definies pautadas em
JAKOBS185, aquele que possui condutas contrrias ao contrato social, mostra que,
portanto, no tem garantias pessoais de convvio para com os demais. Resta a
delimitao de posies distintas entre esses coabitantes, e, tendo como argumento
de legitimidade a no confiana de reinsero social, se implementa um verdadeiro
estado de excluso social, mais propriamente uma guerra entre os indivduos de
ento diferentes categorias.

H uma ordem de cidado e inimigo; JAKOBS acredita que deve haver uma
um Direito Penal ao cidado com as devidas garantias e direitos constitucionais, e
outro ao inimigo.

De acordo com o direito penal clssico, a pena seria a forma mais

equilibrada de punio possvel, porque teria inserida dentre sua trplice finalidade
(retribuio-ressocializao-preveno), algo que de direito do apenado. Ou seja,
183
SCHMITT, Carl. El concepto de lo politico Apud RIBEIRO, Bruno de Morais, p. 61.
184
Id., ibid., p. 82-84
185
JAKOBS, op. cit. p. 49-59.
 120

com a implementao de uma pena, h toda uma cadeia principiolgica que a

sustenta e fundamenta, possuindo, de tal forma, uma formalidade legislativa que
procura estar em consonncia com valores humanitrios internacionais, o que a
torna, finalmente, no s um dever a ser cumprido pelo ru, mas um direito conferido
ao mesmo em termos de segurana jurdica de garantias individuais.

No uma ingnua sensao de que o indivduo no tem atributos de honra,

dignidade e moral como os demais, mas sim, a definio institucionalizada de que,
em alguns casos, essa condio inerente ao ser humano no o mais, e, assim,
pela justificativa de no haver expectativa de comportamento adequado, h o
inimigo, e esses no so pessoas de direito.

De se questionar, dessa feita, o conceito de pessoa para Jakobs, j

mencionado em outras ocasies nessa pesquisa: um conceito que esteja
inteiramente ligado ao conceito de sociedade, de contrato social, de construo de
um sistema social, enfim, de convivncia real, contrapondo-se a ideia de um
contexto normativo, de cunho abstrato186.

Como consequncia do raciocnio jakobsiano, um patamar mnimo de

cognio pressuposto para a configurao da situao de cidadania. Quer dizer,
no obstante (e JAKOBS no desqualifica a formalidade de um ordenamento) a
importncia de uma normatividade, essa necessita, para possuir um reflexo de
realidade, da complementao de um fundamento de um juzo de probabilidade, de
conhecimento.

Poderia se questionar que se trataria de uma legtima defesa do Estado?

Ponderamos que no, visto que a legtima defesa possui limites estabelecidos, e
uma reao a condutas passadas. O que se percebe no caso do Direito Penal do
Inimigo, ademais a desproporo da represso, seu fundamento de possibilidade
futura de agresso.

186
JAKOBS, op. cit., 2005. p. 31: nenhum contexto normativo, e tambm o o cidado, a pessoa em
Direito tal, - vigora- por si mesma. Ao contrario, tambm h de determinar, em linhas gerais, a
sociedade. S ento real.
 121

Uma concluso pertinente teoria de JAKOBS a de que, na medida em

que o indivduo optou por delinquir, como se ele dissesse implicitamente que no
acordou ao contrato social, que prefere permanecer no estado de natureza, que, por
sua vez, um estado de ausncia de normas. Estado de ausncia de normas, em
que o mais forte quem determina quais so os limites187.

Observamos aqui, que a concepo de JAKOBS sobre pessoa pautada na

concepo de LUHMANN, em que h uma separao entre o ser jurdico e a
sociedade. Tal assertiva no nos parece verdadeira, ou ento aplicvel na atual
conjuntura social, ou ento no nos parece ser um fundamento plausvel para a
legitimao do Direito do Inimigo.

Ora, como agregar o status de legal a uma condio que, de acordo com
os seus pressupostos luhmannianos, se perfaz justamente por no haver estado de
legalidade e sim estado de ausncia de normas, de liberdade excessiva, expresses
utilizadas por JAKOBS? 188

LUHMANN sabiamente argumentava que um modo de identificao de um

sistema social a comunicao; mais especificamente, cognio e expectativas
normativas. A partir dessa definio, JAKOBS chegou a sua concepo de pessoa.

A pessoa, portanto, seria uma construo social. E optaria pela condio de

ser ou no um ser jurdico penal.

No nos parece plausvel ademais a comparao feita por JAKOBS entre o

Direito Penal do Inimigo e as sanes penais.

As sanes penais, no direito penal ptrio, se subdividem em penas e

medidas de segurana. Houve a opo pelo sistema vicariante, aps a Reforma do
Cdigo Penal em 1984, em que o sistema duplo binrio deixou de vigorar. O sistema
vicariante elencou que deve ser aplicada ou uma pena ou uma medida de
segurana, ou seja, essas duas formas de resposta estatal no podem ser aplicadas

187
Id, Ibid., p. 36.
188
JAKOBS, Gunther. Sobre la normatizacin de la dogmtica jurdico penal. [S.l.: s.n.]. p. 16-17.
 122

cumulativamente, j que tm finalidades distintas, embora sejam espcie do mesmo

gnero.

Nas penas (vide subitem 1.4) um pressuposto de culpabilidade a

imputabilidade do indivduo. Sendo imputvel, o indivduo tem condies de
autodeterminao. A sua pena ter finalidade retributiva, ressocializadora e
preventiva. A preventiva, mais especificamente, se subdivide em preventiva geral e
preventiva especial.

A preventiva geral uma forma de mostrar aos demais cidados que o

delinquente recebeu a reprimenda necessria, de que no h impunidade, e que o
Estado responder a todos que agirem em dissonncia com os seus preceitos.

A preveno especial direcionada ao infrator, na medida em que se

procura conscientiz-lo do ilcito cometido, de modo que no reincida mais no crime.

Utilizando-se desses parmetros, JAKOBS compara o Direito Penal do

Inimigo preveno especial, que seria denominada, segundo o renomado autor, de
negativa: a perquirio, em se tratando de especialidade, no tocante a
possibilidade futura de delinquncia, que seria o prprio modelo do Direito Penal do
Inimigo189.

Essa breve retorno da exposio da sistematizao das sanes penais

relevante na medida em que mostra que a ideia de periculosidade futura deve ser
levada em questo, porm apenas um elemento que deve ser analisado na
ponderao da pena, em conjunto com os demais requisitos de culpabilidade do
artigo 59 do diploma penal:

Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta

social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e
consequncias do crime, bem como ao comportamento da vtima,
estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e
preveno do crime: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984).

189
JAKOBS, op. cit. p. 50.
 123

I - as penas aplicveis dentre as cominadas; (Redao dada pela Lei n

7.209, de 11.7.1984).

II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos; (Redao

dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984).

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

190
(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) .

Para a anlise de LUS FLVIO GOMES sobre o Inimigo, os autores de

crimes sexuais, os terroristas, os criminosos organizados, so, por JAKOBS, os no
alinhados191 que abandonaram o direito, e que, no demonstram confiabilidade no
sentido de reinsero ao estado de cidadania, motivo pelo qual, desse modo, no
podero usufruir das garantias de pessoa, fazendo jus a um procedimento de
guerra192, ideia que jamais se coadunar aos valores de um Estado Democrtico de
Direito.

Alguns reflexos de uma reclamao por maior ingerncia penal existem, e

so caractersticos de um direito penal de 3 velocidade, como, por exemplo, um
nmero cada vez maior de previso de tipos abstratos, mera conduta e de perigo
abstrato, a mitigao de garantias penais e processuais, e, mais especificamente no
caso brasileiro, relaes de execuo penal, como o regime disciplinar diferenciado.

Podemos, de acordo com as caractersticas definidas por JAKOBS,

condens-las todas em trs elementos pontuais, partindo-se do pressuposto de que
ento h um ordenamento jurdico sistematizado por anlise de possibilidades
futuras de punibilidade, relativizao de garantias processuais, conforme j
explicitado anteriormente, e penas desproporcionais.

Para melhor compreenso, vejamos JAKOBS, que assim diz das

propriedades desse modelo criminal, em sua obra La Ciencia Del Derecho Penal
Ante Las Exigencias Del Presente:

190
Cdigo Penal Brasileiro, artigo 59.
191
Id. op. cit., 2003.
192
GOMES, op. cit. 2004.
 124

[...] a) ampla antecipao da punibilidade, ou seja, mudana de perspectiva

do fato tpico praticado para o fato que ser produzido, como no caso de
terrorismo e organizao criminosas;

b) falta de uma reduo da pena proporcional ao referido adiantamento (por

exemplo, a pena para o mandante/mentor de uma organizao terrorista
seria igual aquela do autor de uma tentativa de homicdio, somente
incidindo a diminuio relativa tentativa)

c) mudana da legislao de Direito Penal para legislao de luta para

193
combate a delinquncia e, em concreto, a delinquncia econmica .

Apoiando-se tambm em LUS FLVIO GOMES, podemos concluir, alm do

j exposto, que h uma mitigao da rigidez da estrita legalidade, na medida em que
no h a exigncia da taxatividade na descrio dos tipos penais e suas respectivas
penas, deixando ao critrio do magistrado os parmetros de ponderao da pena,
bem como a elaborao de delitos sem bens jurdicos pr-determinados e ao uso
em maior escala de medidas preventivas ou cautelares.194 Para melhor anlise,
preciso uma breve investigao acerca desses institutos de ndole material e
processual.

Sobre a tutela penal, preciso que ela seja feita de forma premeditada. O
Direito Penal lastreia-se nas condutas humanas, na valorao subjetiva de seu
intuito, bem como na valorao objetiva de seu resultado - o mal injustamente
produzido - pela definio de um tipo penal - e previso de sano a retribuio de
um mal justo, assentado na ideia de ressocializao do delinquente e sua preveno
para cometimento de novos crimes. Assim, seu mbito de atuao pela
normatividade-jurdica deve se basear na expresso da vontade humana, que se d
pela realizao de condutas.

Um Estado Democrtico de Direito tem como objetivo assegurar a igualdade

no apenas formal entre os homens, mas tambm, no que nos atinente nessa
pesquisa, reduo de desigualdades sociais e regionais, a erradicao da pobreza

193
JAKOBS, Gunther. La cincia del derecho penal ante las exigencas del presente. Traduo de
Teresa Porto. Bogot: Universidad da Colombia: Centro de Investigaciones de Derecho Penal y
Filosofia Del Derecho, 2002. p. 55.
194
GOMES, op. cit., 2004.
 125

e marginalizao, pela promoo do bem comum, pelo resgate da cidadania e pelo

respeito inflexvel da dignidade humana195.

Esse contedo que deve ser observado na elaborao e aplicao da

legislao, principalmente na seara penal, deve se coadunar, portanto, aos
princpios bsicos da dignidade humana. Deve ser o fator orientador da elaborao
jurdico normativa.

Assim, muito mais que alegar uma pretensa evoluo do Direito Penal
clssico como argumento a uma legitimidade do Direito Penal do Inimigo, tal modelo
poltico criminal fere aqueles princpios basilares da carta magna brasileira.

Nos dizeres de CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO:

Violar um princpio muito mais grave do que transgredir uma norma. A

desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico
mandamento obrigatrio, mas a todo sistema de comandos. a mais grave
forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do
princpio atingido, porque representa ingerncia contra todo o sistema,
subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu
arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra196.

Percebe-se que o Direito Penal clssico de inspirao iluminista

contrariado nessa antecipao da atuao do Estado, uma pr-criminalizao.

J em relao aos atos preparatrios e aos tipos de mera conduta,

consubstanciam-se estes na punio pela probabilidade de dano ou de perigo,
independente de se chegar a um resultado. A violao ao bem jurdico ocorre no
momento em que h possibilidade de leso.

Parece-me que essa previso, que j sofrera polmica dentre a doutrina,

hoje consensual. Novas relaes sociais se formam, e inegvel que h uma
periculosidade subjetiva no agente que se deve coibir.

195
CONSTITUIO FEDERAL DA REPBLICA BRASILEIRA
196
MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de direito administrativo. 5. ed. So Paulo: Malheiros,
1994. p. 451.
 126

No caso da legislao brasileira, podemos exemplificar o tipo penal de

associao em quadrilha ou bando, em que pessoas coligam-se, de maneira
estvel, com a finalidade de prtica de diferentes crimes, fazendo do crime um meio
de vida.

ALICE BIANCHINI, em sua obra Pressupostos Materiais Mnimos da Tutela

Penal, diz que:

a antecipao da tutela penal, por meio da criminalizao de atos

preparatrios, comumente conhecidos como crimes-obstculo, possui
carter excepcional e s se justifica quando estiver diante de bens de
categoria muito elevada e, ainda assim, desde que a descrio realizada na
conduta tpica seja inequvoca. Este tipo de punio visa a prevenir aes
indubitavelmente lesivas ou perigosas, mediante a punio de atos idneos
para comisso de outros crimes 197.

Desse modo, no h porque se concordar com a argumentao de JAKOBS,

que diz: quem castiga por fatos futuros j no tem nenhum motivo para deixar
impunes os pensamentos. 198 Tratam-se, os tipos de mera conduta, de situaes
que de algum modo o indivduo exteriorizou sua finalidade ilcita, e gerou
possibilidade de dano, seja por desmoralizar princpios e objetivos de uma
Administrao Pblica (que deve ter sempre respeitados seus valores em benefcio
da prpria ordem social), seja porque teve condutas que no so razoveis em uma
comunidade, seja porque demonstrou e incentivou a criminalidade, desestabilizando
todo o Direito como tal.

Nesse sentido, acertadamente, BIANCHINI e GOMES: para que todo o

planeta no corra riscos (ou no esperem que aconteam catstrofes anunciadas),
inclusive os inerentes ao processo de globalizao, o correto seria valer-se
intensivamente do Direito Penal (com toda sua carga simblica). 199 No h,
portanto, contradio na determinao de tais delitos a ordem social.

Inequivocamente diz Jakobs a respeito de novas necessidades do mundo

globalizado, afirmaes que compartilhamos:

197
BIANCHINI, op. cit., p. 73.
198
JAKOBS, Gunther. Fundamentos de direito penal. Traduo: Andr Lus Callegari. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003. p. 130.
199
GOMES, op. cit., 2002. p. 119.
 127

no s bens jurdicos clssicos so bens escassos, mas de acordo com o

entendimento atual o so tambm suas condies de utilizao. [...] A
segurana do trfego de automveis, o meio ambiente intacto e situaes
similares no so, evidentemente, estados naturais, mas so os resultantes
de certas decises sociais, e isso significa que quem quiser orientar-se
200
dever observar a vigncia das normas que configuram essas decises .

No procede a crtica de Jakobs ao comparar o Direito Penal do Inimigo e

suas irregularidades formais e materiais a uma poltica criminal alternativa, como por
exemplo, os Juizados Especiais Criminais (Lei 9099/95). No h violao por essa
informalizao da Justia nos casos em que h uma menor ofensa ao Estado.
Nesse sentido diz AZEVEDO sobre suas caractersticas:

Estrutura menos burocrtica e relativamente mais prxima do meio social

em que atua; aposta na capacidade dos disputantes promover a prpria
defesa, com uma diminuio da nfase no uso de profissionais e da
linguagem legal formal; preferncia por normas substantivas e
procedimentais mais flexveis, particularistas, ad hoc; mediao e
conciliao entre as partes mais do que adjudicao de culpa; preocupao
com uma grande variedade de assuntos e evidncias; facilitao do acesso
aos servios sociais para pessoas com recursos limitados para assegurar
auxlio legal profissional; um ambiente mais humano e cuidados, com uma
justia resolutiva rpida, e nfase em uma maior imparcialidade,
durabilidade e mtua concordncia no resultado; gerao de um senso de
comunidade e estabelecimento de um controle local atravs da resoluo
judicial de conflitos; maior relevncia em sanes no coercitivas para obter
acatamento201.

Em relao ideia de estado de exceo, sua existncia pode ser comprovada

pela adoo de tais medidas de poltica criminal de terceira velocidade 202.

A ttulo de definio vlida para essa pesquisa, quando estudamos estado de

exceo, h um nome que no podemos deixar de mencionar especificamente:
GIORGIO AGAMBEM. O italiano trouxe de volta o pensamento de CARL SCHMITT
(intelectual alemo conservador que aderiu ao nazismo ) (mencionado anteriormente
quanto fundamentao filosfica de JAKOBS), postulando que, em situaes de
estrutura pblica decadente, a privao da ordem jurdica deve ser aceita como

200
Id. Sociedade, norma e pessoa: teoria de um direito funcional. Traduo: Maurcio Antonio
Ribeiro Lopes. So Paulo: Manole. 2003. (Coleo estudos de direito penal, 6). p. 30.
201
AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de. Tendncias do controle penal na poca contempornea:
reformas penais no Brasil e na Argentina. Disponvel em: <www.scielo.br.>. Acesso em: 24 maio
2012. de 2012
202
Sobre estado de exceo, de acordo com Saint Bonnet, (...) o estado de exceo constitui um
ponto de desequilbrio entre direito pblico e fato poltico. Apud AGAMBEM, Giorgio. Estado de
exceo. Coleo Estado de Stio. Traduo de Iraci Poletti. 2. Ed. Editora Boitempo, 2004, p. 11
 128

regra. Ou seja, em meio ao caos, se deve aceitar que a anormalidade vigore,

ignorando o ordenamento jurdico. Para SCHMITT, quem declarava essa situao
de exceo era o soberano. AGAMBEM reconstri esse conceito, j que para ele a
atualidade reflete que as democracias ocidentais esto em um processo de
desligamento, de ruptura, com as clssicas teorias de valores de dignidade e
democracia. Para AGAMBEM, ordenamento jurdico deve se elastizar a ponto de ser
admissvel que o estado de exceo, na verdade, corresponda a uma ordem social
estabelecida juridicamente.

Sobre seu desenvolvimento, diz AGAMBEM:

Entre 1934 e 1948, diante do desmoronamento das democracias europeias, a

teoria do estado de exceo que havia feito sua primeira apario isolada em
1921, no livro de SCHMITT sobre a ditadura (SCHMITT, 1921 ) teve um momento
de especial sucesso; mas significativo que isso tenha acontecido sob a forma
pseudomrfica de um debate sobre a chamada ditadura constitucional. (...) Dado
que leis dessa natureza que deveriam ser promulgadas parar fazer em face de
circunstncias excepcionais de necessidade e urgncia contradizem a hierarquia
entre lei e regulamento, que a base das constituies democrticas (grifo
nosso) (...)203.

Aps definio pontual, que confirma o carter inconstitucional de que a exceo

no pode ser regra, retornamos a grande controvrsia do fato de que no o
consenso quanto existncia de novas demandas sociais, nem tampouco a
necessidade de readaptao do Direito Penal em novos tempos a dificuldade
sabemos dos reclames de reconfigurao do Direito, pela interpretao progressiva
das leis, e da conjuntura de uma sociedade de risco que questiona o papel dessas
instituies - e sim a constituio de um carter de legitimidade; fundamental na
medida em que est relacionado autoridade formal e material dos princpios de um
Estado Democrtico de Direito.

203
AGAMBEM, Giorgio. Op. cit. p. 18,
 129

Em outras palavras: justamente nesse conceito de pessoa que JAKOBS

prope a construo do direito penal do inimigo, deixando normas constitucionais de
lado. A ideia de estado de exceo apregoa da necessidade que existe quando h
ausncia de pacificao interna204. Mas a grande ressalva: como ser permitido diluir
o conceito de pessoa, claramente definido constitucionalmente, para elaborar-se um
direito penal de inimigos? Em um ordenamento jurdico que expresso que tal tipo
de distino no permitida? A pessoa no pode ser um conceito normativo. Se, de
acordo com o raciocnio de Jakobs, a pessoa se define pela relao de normas, o
critrio, portanto o da racionalidade da norma. Ora, a racionalidade da norma
pertence ideia de mtodo e sistema. Ideia que tem sustentao pela teoria dos
sistemas de LUHMANN. No entanto, a coerncia deste sistema reside justamente
no fato de que h uma autorreferencia axiolgica que lhe indissocivel; o Direito,
como expresso do sistema jurdico, possui limitadores que se encontram na norma
fundamental. Por isso o estudo dos princpios (item 1.4.6) que na realidade so
vetores de funcionamento desse sistema social. O conceito de inimigo e todas as
suas consequncias que da advm extrapolam a caracterstica do direito ser um
sistema tambm hbrido.

2.5 EVOLUO DO DIREITO PENAL DO INIMIGO: REGIME DISCIPLINAR

DIFERENCIADO

Em consonncia com o inciso V, artigo 53, da Lei de Execuo Penal,

acrescentado pela lei 10.792 de 2003, sano disciplinar o Regime Disciplinar
Diferenciado.

O Regime Disciplinar Diferenciado tambm conhecido como regime

fechadssimo, em razo de seu carter mais rigoroso que o regime fechado.
FRANCO elenca as suas caractersticas:

204
Id. Estado de Exceo. Para o autor, a exceo uma espcie de excluso. Ela um caso
singular, que excludo da norma geral. Mas o que caracteriza a exceo que aquilo que excludo
no est, por causa disso, absolutamente fora de relao com a norma; ao contrrio, esta se mantm
em relao com aquela na forma de suspenso (...) (grifo nosso). Homo Sacer: o poder soberano e
a vida nua I. Trad. Henrique Burigo. Belo Horizonte: Ed. UFMG, 2002. p. 25.
 130

Regime de cumprimento de pena em acrscimo aos regimes fechados,

semiaberto e aberto, nem uma nova modalidade de priso provisria, mas
sim um regime de disciplina carcerria especial, caracterizado por maior
grau de isolamento e de restries ao contato com o mundo exterior, a ser
aplicado como sano disciplinar ou como medida de carter cautelar, tanto
205
ao condenado como ao preso provisrio, nas hipteses previstas em lei .

2.5.1 Histrico

De acordo com informaes da Assessoria de Imprensa da Secretaria de

Administrao Penitenciria (SAP), por volta do ms de dezembro do ano de 2000,
as 71 ento unidades prisionais da secretaria, com capacidade para abrigar 49.059
pessoas, contavam com uma populao carcerria de nmero 59.867.

Consta que ainda em dezembro do referido ano, em Taubat, interior

paulista, na Casa de Custdia de segurana mxima, onde se encontravam presos
de alta periculosidade, houve uma rebelio206. Contabilizaram-se, nessa rebelio, 9
mortes, alm da total depredao do local.

Em funo do ocorrido, a Secretaria de Administrao Penitenciria

transportou todos os presos que ali estavam, levando, em sua maioria, para o
Centro de Deteno Provisria de Belm. Aqueles que eram considerados mais
nocivos, perigosos, foram transferidos para a Casa de Deteno de So Paulo
(naquela poca, localizava-se no Complexo Penitencirio do Carandiru, que hoje
no existe mais).

No ano seguinte, em fevereiro de 2001, em um domingo, dia de visita de

esposas e familiares, em resposta a atitude de isolamento sofrida pelos criminosos,
bem como em funo de uma rigidez maior de postura no trato com os presos,
houve a maior rebelio at ento ocorrida no pas, quando 29 unidades prisionais do

205
FRANCO, Alberto Silva. Meia ilegalidade. Boletim IBCCRIM, So Paulo, v. 10, n. 123, p. 2-3, fev.
2003.
206
Rebelio ato de indisciplina iniciado pelos presos, com danos materiais ao prdio e/ou
manuteno de refns, de em consonncia com artigo 1, pargrafo 1, da Resoluo SAP nmero
11, de 13 de maro de 2001.
 131

estado de So Paulo, em cidades do interior paulista, mantiveram-se, por 27 horas,

com mais de trinta mil detentos e visitantes, em motim.

O ocorrido, que se tornou de conhecimento nacional, estarreceu a populao

brasileira, e foi nomeado de megarrebelio. O evento tornou pblico sociedade
uma situao que j era de conhecimento das autoridades pblicas e entidades
penitencirias: o pas passava por uma crise de segurana pblica, com um
crescente aumento de criminalidade no interior dos estabelecimentos prisionais,
ganhando fora atravs de faces criminosas, dentre as quais a mais notria era o
PCC (Primeiro Comando da Capital).

Assim, nessas circunstncias de fragilidade social, em que a populao

questionava seriamente as condies de segurana e criminalidade, a Secretaria de
Administrao Penitenciria iniciou um processo de edio de resolues que
pretendiam aumentar o rigor, a disciplina e a ordem dos estabelecimentos prisionais,
a fim de tentar diminuir o aumento e a complexidade de organizao daquelas
faces.

O RDD foi fruto da Resoluo SAP nmero 26, datado de 04 de maio de

2001, assinado pelo ento Secretrio da Administrao Penitenciria, Nagashi
Furukawa. Foi destinado aos lderes e integrantes das faces criminosas, bem
como aos presos cujo comportamento exija tratamento especfico 207.

MIRABETE assim define o regime RDD e as circunstncias de sua

elaborao:

[...] foi concebido para atender s necessidades de maior segurana nos

estabelecimentos penais e de defesa as ordem pblica contra criminosos
que, por serem lderes ou integrantes de faces criminosas, so
responsveis por constantes rebelies e fugas ou permanecem, mesmo
encarcerados, comandando ou participando de quadrilhas ou organizaes
criminosas atuantes no interior do sistema prisional e no meio social208.

207
Art. 10 da Resoluo SAP no 026/01.
208
MIRABETE, Julio Fabrini. Execuo penal: Comentrios lei 7.210, de 11-7-1984. [S.l.; s.n.]. p.
149.
 132

Em um primeiro momento, o regime foi institudo em cinco unidades

prisionais do estado de SP: Casa de Custdia de Taubat, Penitencirias I e II de
Presidente Venceslau, Penitenciria I de Avar e Penitenciria de Iaras.

Em um segundo momento, por volta de abril do ano seguinte, inaugurou-se

o Centro de Readaptao Penitenciria de Presidente Bernardes, com a finalidade
clara de alojar indivduos presos nessa modalidade de regime disciplinar carcerrio.

Assim, notava-se a sedimentao do regime dentro do mbito estatal

paulista. Posteriormente, o Governo Federal mostrou-se interessado na sua
implementao, sendo que tentou via medida provisria (medida provisria nmero
28, de 04 de fevereiro de 2002); entretanto, essa fora rejeitada pelo Congresso
Nacional com base no artigo 62, pargrafo 1, alnea b, da Constituio Federal.

Somente no ano seguinte, via legislao ordinria, Lei 10.792 (de 10 de

dezembro de 2003), que o RDD passou a ter vigncia em todo o territrio brasileiro.

2.5.2 Caractersticas

Nesse estudo das caractersticas do regime especial, iniciemos pelo artigo

52 da Lei de Execuo Penal:

I durao mxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio da

sano por nova falta grave da mesma espcie, at o limite de um sexto da pena
aplicada;

II recolhimento em cela individual;

III visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de
duas horas;

IV o preso ter direito sada da cela por 2 horas dirias para o banho de sol.

Depreende-se desse inciso 1 que o tempo mximo de internao no RDD

de um ano; entretanto, esse perodo de internao pode ser renovado caso se
determine a cautela de manter o preso isolado ou quando existe tentativa de fuga ou
 133

nova indisciplina. De qualquer modo, a somatria dos perodos de internao no

pode ser alm de um sexto da pena imposta ao condenado.

Consideramos que a grande caracterstica do RDD o isolamento total do

preso, que permanece em clausura em uma cela em um estabelecimento
especialmente destinado a tanto. A maior finalidade do regime manter o indivduo
sem qualquer contato com o mundo exterior.

2.5.3 Cabimento

Destina-se a todos maiores de 18 anos, nacionais ou estrangeiros, privados

legalmente da liberdade, em custdia definitiva ou provisria, em razo da prtica de
crime, com exceo daqueles submetidos medida de segurana.

Ainda pelo norte do artigo 52 da LEP, so trs as causas de submisso do

preso ao regime especial.

Primeiramente, quando o preso pratica fato previsto como crime doloso,

consistente em falta grave, que ocasione a subverso da ordem ou disciplina interna
do presdio onde se encontre.

Subverso significa insubordinao contra autoridade, leis, instituies,

enfim, as regras medianamente aceitas; transformao ou destruio da ordem
estabelecida, tumulto, conjunto de condutas que tm a finalidade de destruir uma
ordenao poltica, social, econmica. Ordem, a ttulo de complementariedade, a
organizao, a estrutura, a regulao que incide sobre todos os indivduos de uma
comunidade, que finaliza por um equilbrio social e de coexistncia.

A prpria LEP, em seu artigo 44, diz que a disciplina consiste na

colaborao com a ordem, na obedincia s determinaes das autoridades e seus
agentes e no desempenho do trabalho.
 134

Conclui-se ento que pode ser submetido s regras especiais o detento que,
com ou sem condenao, desrespeite a organizao e a disciplina das normas do
estabelecimento penal a que esteja trancafiado.

A segunda causa de submisso descrita pela demonstrao, pelo preso,

de alto risco para a ordem e a segurana dos estabelecimentos prisionais, bem
como da sociedade. Entretanto, cabe destacar, no h definio legal do que
compreenda a expresso alto risco para a ordem e a segurana. Tal expresso
extremamente difusa, vaga, imprecisa. Ademais, em todas as circunstncias em que
se impe uma pena privativa de liberdade ao condenado existente o fato risco de
sua eventual convivncia para com as pessoas de bem.

A terceira possibilidade a fundada suspeita de participao ou

envolvimento do preso em organizaes criminosas, quadrilha ou bando. A respeito
dessa previso, enuncia o Desembargador Federal Olindo MENEZES:

As fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo,

em organizaes criminosas, quadrilha ou bando, como causas de insero
do condenado ou do preso provisrio no regime disciplinar diferenciado, nos
termos do pargrafo 2 do artigo 52 da Lei 7.210/84, com redao da Lei
10.792/2003, devem ter relao com atos por ele praticados no
estabelecimento prisional, cuja ordem e segurana esse regime prisional
tem por finalidade resguardar209.

Ou seja: preciso que tais fundadas suspeitas de envolvimento em

organizao criminosa tenham por base atos praticados dentro de um
estabelecimento prisional; assim, o fato de certo indivduo ter sido participante de
uma organizao criminosa com o fim de delinquncia, sendo ou no condenados,
por si s no fator para incluir como condio de submisso ao referido regime
especial.

209
Tribunal Regional Federal 1 regio; HC 2004.01.00.001752-7-MT. Rel. Desembargador Federal
Olindo Menezes. 3 Turma. J. 11/05/2004
 135

2.5.4 Procedimento

O pedido de incluso no regime disciplinar diferenciado deve ser elaborado

pelo diretor do estabelecimento prisional ou por outra autoridade administrativa ao
juiz da execuo criminal, em consonncia com o que dispe os pargrafos 1 e 2
do artigo 54, da LEP.

Sero ouvidos, em conformidade com o contraditrio, posteriormente, o

Ministrio Pblico e a defesa. Aps, o magistrado ter quinze dias para pronunciar-
se sobre a decretao ou no do preso no regime disciplinar. Em sentido contrrio,
existem posicionamentos no sentido de que no imprescindvel a palavra do
Ministrio Pblico e da defesa:

REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO art. 52 da LEP Incluso

cautelar provisria de reeducando que praticou falta disciplinar de
natureza grave possibilidade inexigibilidade de contraditrio prvio: - A
prtica de falta disciplinar de natureza grave torna possvel ao juiz das
execues determinar, nos termos do artigo 52 da LEP, a incluso cautelar
provisria do reeducando no regime disciplinar diferenciado, atravs de
deciso fundamentada e sem exigncia de contraditrio prvio, pois se trata
de poder geral de cautela do magistrado. (Tacrim SP. HC476918/1 Rel.
Pires de Arajo. 11 Cmara. J. em 05/07/2004).

2.5.5 Normas constitucionais

Conforme anteriormente aqui relatado, em itens anteriores, o RDD fora

criado no estado de SP atravs de uma Resoluo, SAP, nmero 26.

Entretanto, tal situao questionvel, em virtude do disposto no artigo 22,

inciso I, e artigo 24, inciso I, da Constituio Federal, que prev que no cabe ao
Poder Executivo, por meio de Resolues Administrativas, legislar sobre matria de
penal, processual penal e penitenciria. So temas cuja competncia privativa da
Unio.

Nesse sentido:
 136

[...] falece competncia ao secretrio de Administrao Penitenciria, pois

no est nos limites de seu poder administrativo alterar o modo ou a forma
de cumprimento de pena, nem criar fases especiais de regime prisional. Sob
esse ngulo, a Resoluo SAP 026/01 atrita flagrantemente com o princpio
210
constitucional da legalidade e com as regras legais da execuo penal .

Ademais, dispe a Resoluo em questo, equivocadamente:

[...] o Diretor Tcnico de qualquer unidade, em petio fundamentada,

solicitar a remoo do preso ao Regime Disciplinar Diferenciado, perante o
Coordenador Regional das unidades prisionais, que, se estiver de acordo,
encaminhar o pedido ao Secretrio Adjunto [...]211.

No que apregoa FRANCO:

[...] trata-se de um procedimento burocrtico interno, em nvel penitencirio,

para a aplicao de uma sano disciplinar que modifica, por completo, o
prprio regime prisional. E o juiz da Execuo Penal ser to somente
honrado com a comunicao da incluso ou da excluso do sentenciado, no
prazo de 48 horas (art. 8 da Resoluo) [...]212.

E a disposio legal sobre a necessidade de representao ao magistrado:

[...] representao, ao juiz da execuo, pela autoridade administrativa, nos casos
de falta grave [...] 213.

Assim, nesse primeiro momento, o RDD j se mostrava inconstitucional e

ilegal.

2.5.6 Faltas Disciplinares

As faltas disciplinares e as respectivas sanes so descritas na Lei de

Execues Penais, nos artigos 49 e 53.

210
FRANCO, op. cit., 2003. p. 3.
211
Resoluo SAP nmero 26, artigo 2.
212
FRANCO, op. cit., 2003. p. 3.
213
LEP, artigo 48, pargrafo nico.
 137

Na verdade a Administrao Penitenciria que classificar as mencionadas

circunstncias e a resposta estatal. As faltas podem ser leves, medias e graves.
Ademais, a tentativa punida do mesmo modo que a falta consumada. O pargrafo
nico do artigo 49 determina, portanto que a legislao local que definir as leves
e mdias, e suas sanes.

Assim, de acordo com o Regimento Interno Padro dos Estabelecimentos

Prisionais do Estado de So Paulo, reputa-se falta disciplinar leve:

I transitar indevidamente pela unidade prisional;

II comunicar-se com visitantes sem a devida autorizao;

III comunicar-se com sentenciados em regime de isolamento celular ou entregar

aos mesmos quaisquer objetos sem autorizao;

IV manusear equipamento de trabalho sem autorizao ou sem conhecimento do

encarregado, mesmo a pretexto de reparos ou limpeza;

V adentrar em cela alheia, sem autorizao;

VI improvisar varais e cortinas na cela ou alojamento, comprometendo a vigilncia,

salvo situaes excepcionais autorizadas pelo diretor da unidade prisional;

VII utilizar-se de bens de propriedade do Estado, de forma diversa para a qual

recebeu;

VIII ter a posse de papis, documentos, objetos ou valores no cedidos e no

autorizados pela unidade prisional;

IX estar indevidamente trajado;

X usar material de servio para finalidade diversa da qual foi prevista;

XI - remeter correspondncia, sem registro regular pelo setor competente;

XII mostrar displicncia no cumprimento do sinal convencional de recolhimento ou

formao.
 138

No artigo 48 do mesmo Regimento computam-se como falta mdia:

I atuar de maneira inconveniente, faltando com os deveres de urbanidade frente s

autoridades, funcionrios e sentenciados;

II - portar material cuja posse seja proibida por portaria interna da direo da
unidade;

III desviar ou ocultar objetos cuja guarda lhe tenha sido confiada;

IV simular doena para eximir-se de dever legal ou regulamentar;

V induzir ou instigar algum a praticar falta grave, mdia ou leve;

VI divulgar notcia que possa perturbar a ordem ou a disciplina;

VII dificultar a vigilncia em qualquer dependncia da unidade prisional;

VIII praticar autoleso, como ato de rebeldia;

IX - provocar perturbaes com rudos e vozerios ou vaias;

X perturbar a jornada de trabalho ou a realizao de tarefas;

XI perturbar o repouso noturno ou a recreao;

XII - praticar atos de comrcio de qualquer natureza com companheiros ou

funcionrios;

XIII - comportar-se de forma inamistosa durante prtica desportiva;

XIV - inobservar os princpios de higiene pessoal, da cela e demais dependncias da

unidade prisional;

XV destruir objetos de uso pessoal, fornecidos pela unidade prisional;

XVI portar ou ter em qualquer lugar da unidade prisional dinheiro, cheque, nota
promissria ou qualquer ttulo de crdito;
 139

XVII praticar fato previsto como crime culposo ou contraveno, sem prejuzo da
sano penal;

XVIII receber, confeccionar, portar, ter, consumir ou concorrer para que haja em
qualquer local do estabelecimento, indevidamente:

a) bebida alcolica;

b) objetos que possam ser utilizados em fuga;

XIX portar ou utilizar aparelho telefnico celular ou outros meios de comunicao

no autorizados pela unidade prisional;

XX fabricar, guardar, portar ou fornecer coisa destinada fuga;

XXI atrasar, sem justa causa, o retorno ao estabelecimento penal, no caso de

sada temporria;

XXII deixar de submeter-se sano disciplinar imposta.

As faltas de carter grave foram elencadas pela Lei de Execuo Penal e

reiteradas pelo Regimento Interno Padro em seu artigo 49. Na LEP, no artigo 50,
so esclarecidas as condutas que, praticadas por um sentenciado a uma pena
privativa de liberdade, tero natureza grave, cabendo tambm, se possvel, ao preso
provisrio. Desse modo, em funo da espcie de pena, h um tratamento diverso.

Considera-se falta grave:

I incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina;

II possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade fsica de

outrem;

III possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade fsica de

outrem;

IV provocar acidente de trabalho;

V descumprir, no regime aberto, as condies impostas;

VI inobservar os deveres previstos nos incisos II e V do artigo 39 desta Lei.

 140

VII tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefnico de rdio ou similar,
que permita comunicao com os outros presos ou com o ambiente externo214.

Para os condenados pena restritiva de direitos, diz o artigo 51 o que seria

falta grave:

I descumprir, injustificadamente, restrio imposta;

II retardar, injustificadamente, o cumprimento da obrigao imposta;

III inobservar os deveres previstos nos incisos II e V do artigo 39 desta Lei215.

Observa-se que o cometimento de crime doloso tambm indica falta

disciplinar grave, conforme prescreve o artigo 52 da LEP, independentemente da
espcie de pena: privativa de liberdade e restritiva de direitos. Alis, a prtica de fato
que configura em tese crime doloso j perfaz a falta grave, no havendo
necessidade de instaurao de inqurito policial, ou de termo circunstanciado ou de
condenao. A prtica, por si s, conduta suficiente para a aplicao.

A ttulo complementar, descrevemos um posicionamento jurisprudencial:

Execuo Falta grave- Aplicao de sano disciplinar

independentemente do fato ainda ser objeto de inqurito ou ao penal
Possibilidade Violao do princpio constitucional da presuno de
inocncia Inocorrncia: - Inteligncia: art. 52 da Lei de Execues Penais.
A prtica de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, nos
termos do artigo 52 da LEP, sujeita o preso ou condenado sano
disciplinar, a qual independe de que o fato ainda seja objeto de inqurito ou
ao penal, sendo certo que, em tal hiptese, inocorre violao ao princpio
constitucional da presuno de inocncia, pois no sofreu o ru aplicao
de sano penal sem a deciso transitar em julgado. (TACRIM SP. HC
300.392/9. Rel. Carlos Bonchristiano. 16 Cmara. J. em 20/02/1997.
RJTACRIM 35/372 ).

214
Inciso acrescentado pela Lei 11.466 de 28 de maro de 2007.
215
Artigo 39, II obedincia ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se.
Art. 39 V execuo do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas.
 141

2.5.7 Quanto prescrio das faltas disciplinares

Em relao ao instituto da prescrio ser aplicvel ou no faltas

disciplinares, no existe meno a respeito. De qualquer modo, podemos dizer que
a omisso quanto a essa regulao no as torna imprescritveis, j que as que so
imprescritveis so elencadas claramente pela Constituio Federal: situaes de
condutas racistas (artigo 5, XLII) e de grupos armados, civis ou militares contra a
ordem constitucional e o Estado Democrtico de Direito (artigo 5, XLIV).

Resta-nos, imparcialmente nesse instante, expor jurisprudncia que trata do

tema, no sentido de que, analogicamente, as sanes disciplinares devero
observar o prazo prescricional para as infraes de menor potencial ofensivo, como
dita o artigo 109, VI, do Cdigo Penal.

Como anunciado:

Prescrio. Falta disciplinar. Adoo, por analogia, do prazo mnimo de 2

anos previsto no artigo 109, VI, do CP. Necessidade: - tendo em vista a
ausncia de previso legal quanto ao tema, deve ser adotado, para as faltas
disciplinares, por analogia, o menor prazo prescricional previsto para as
infraes penais, qual seja o de dois anos, nos termos do artigo 109, VI do
CP, pois no admissvel que a infrao disciplinar deixa de sujeitar-se a
prazo prescricional, se at mesmo os mais graves crimes a ele se
subordinam. (TACRIM SP. Agravo em execuo 1193769/5. Rel. Poas
Leito. 3 Cmara. J. em 06/06/2000).

2.5.8 Presdios Federais

H a previso, na LEP, em seu artigos 86, pargrafo 1 e 87, pargrafo

nico, de que a Unio Federal poder construir estabelecimento penal em local
distante da condenao para recolher os condenados, quando a medida se justifique
no interesse da segurana pblica ou do prprio condenado, assim como
penitencirias destinadas exclusivamente aos presos provisrios e condenados que
 142

estejam em regime fechado, sujeitos ao regime disciplinar diferenciado, nos termos

do artigo 52 desta Lei.

Conclumos desse modo, que os condenados que sejam avaliados como de

alta periculosidade, os que coloquem em risco a segurana dos presdios, bem
como aqueles que possam ser vtimas de atentados e, finalmente, os que estejam
em regime disciplinar diferenciado devero ser alocados em presdios federais
construdos especialmente para tanto.

No obstante esse carter de uniformidade da previso legal vale mencionar

que os presdios federais e os presdios de segurana mxima de So Paulo, so,
na verdade, sistemas prisionais diferentes.

Nesse sentido, esclarece o Decreto 6.049 de 27 de fevereiro de 2007,

dispondo a respeito do Regulamento Penitencirio Federal:

[...] os estabelecimentos penais federais tm por finalidade promover a

execuo administrativa das medidas restritivas de liberdade dos presos,
provisrios ou condenados, cuja incluso se justifique no interesse da
segurana pblica ou do prprio preso e tambm abrigar presos, provisrios
ou condenados, sujeitos ao regime disciplinar diferenciado, previsto no
artigo 1 da Lei 10.792, de 1 de dezembro de 2003216.

Observa-se, a ttulo de complementariedade, da polmica a respeito do

conflito de competncia com o referido Decreto, na medida em que h aqueles que
suscitam que houve usurpao da competncia do Ministrio Pblico. A
competncia para decidir sobre a aceitao de um detento ou no em determinado
presdio federal exclusiva do Juzo Federal, sendo que o teor dessa deciso
poder ser contestado pelas partes incluindo o Ministrio Pblico estadual, perante
o Tribunal Regional Federal, com base em entendimento recente do Superior
Tribunal de Justia.

Alm disso, outra patente contrariedade a impossibilidade de progresso

do preso submetido ao RDD. Para que haja a possibilidade de progresso,
preciso, minimamente, que o indivduo tenha cumprido 1/6 da pena (requisito

216
Disponvel em: <http://www.mj.gov.br>. Acesso em: 17 de outubro de 2012.
 143

objetivo) e tenha boa conduta carcerria (requisito subjetivo), de acordo com o artigo
112 da Lei de Execues Penais. Ou seja, se houve a transferncia para o RDD,
porque no houve bom comportamento carcerrio, evidenciado pela prtica de
alguma falta grave. Entretanto, aqueles que consideram que o regime seja uma
forma de cumprimento de pena deparam-se com um paradoxo: considerado pena
para a possibilidade de regresso (j que h condies rigorosas de cumprimento),
mas para a progresso o indivduo ter que cumprir o prazo de 360 dias para ento
voltar ao status quo ante e a partir da vigoraro as regras do sistema de execuo
penal, bem como a recolocao da finalidade trplice da pena em um sistema
progressivo: ressocializao, retribuio e preveno.

2. 6 CONCLUSO DO CAPTULO

Esse captulo dirigiu-se ao senso de elementos da criminalidade. Por

conseguinte, o primeiro passo foi anlise de suas perspectivas histricas: Estado,
poder, indivduos que necessitavam de regulao de convivncia, e poltica. A
legalidade surgiu como paradigma para que imperativos de comportamento se
tornassem legtimos; h uma perspectiva racional nisso, no sentido de que se
ascendesse um clima geral de confiana e segurana que pudesse garantir s
pessoas a observncia das regras do ordenamento jurdico.

Nesse sentido, a tcnica jurdico-normativa utilizada no mundo moderno,

fruto de necessidades e relaes sociais, o uso da norma jurdica emanada do
Estado. Desse modo, o Direito assenta-se como critrio de tcnica social: ordem
coercitiva. Sob a concepo kelseniana, tcnica social que consiste em obter a
conduta social desejada de homens atravs da ameaa de uma medida de coero
a ser aplicada em caso de conduta contrria. Isto posto saber quais so as
condies sociais que necessitam dessa tcnica importante questo
sociolgica217.

217
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. So Paulo: Martins Fontes, 1992. p. 26.
 144

Para que se determinasse o que seja o risco, ento h de se determinar o

que seja a antijuridicidade penal, quer dizer, a leso ou colocao a perigo de um
valor, o bem que seja objeto de proteo da norma. Transitou-se pela natureza
objetiva e subjetiva dessa antijuridicidade, chegando a concluso de que esta o
produto de um sistema normativo coerente e justo. Essa coeso se d pelas leis
penais, proposies jurdicas, com fora geradora de consequncias jurdicas.

O ordenamento jurdico conjunto de regras disciplinadoras do Estado, um

corpo integrado de regras que determina as condies sob as quais o poder ser
exercido contra o homem. Demonstra-se que no h simplesmente uma relao
ereta entre tais elementos. H sim uma rede de fuso, em cuja estrutura se apoia a
definio de uma lei.

Na etapa sequente, ocorre a vinculao entre o aspecto sociolgico do que

seja o risco, seu entendimento atravs de novos modelos de comportamentos
sociais: sociedade tecnolgica, competitiva e mais exigente. Essa exigncia
demonstrada atravs da antecipao da tutela penal, por isso a expresso Direito
Penal do risco.

Identificou-se a importncia dos meios de comunicao, e de que modo isso

influencia nas decises polticas, a fazer com que o direito penal se torne
instrumento de poltica de segurana, contrariando sua natureza subsidiria e
fragmentria. So expectativas depositadas em um sistema penal que no possui a
competncia de solucionador de conflitos. Por concluso, o Estado Democrtico de
Direito no existe em sua plenitude tendo em vista as caractersticas ps-modernas,
como, por exemplo, sensao geral de insegurana, desprestgio das instituies,
flexibilizao de princpios.

Passa-se posteriormente a altura substancial do estudo: o direito penal do

inimigo, que prope a ideia de estado de exceo quando se constata a ausncia de
pacificao interna. Entretanto, conclumos que o conceito de pessoa no
normativo: se, por um lado, a pessoa se define pela relao de normas, ou seja, pela
racionalidade, como ao mesmo tempo desconsider-la junto ideia de sistema
norteado de princpios? O conceito de inimigo e todas as consequncias que da
derivam sobrexcedem o sistema hbrido do direito.
 145

Em momento final desse segundo captulo, exposto exemplarmente o

Regime Disciplinar Diferenciado como refletor de poltica criminal de terceira
velocidade. Vale ressaltar que no captulo 4, aps o aprofundamento na teoria de
Luhmann (captulo 3), ocorre um teste de consistncia entre o RDD Regime
Disciplinar Diferenciado e o Direito Penal do Inimigo.
 146

3 DIREITO, SISTEMA E TEORIA DOS SISTEMAS DE LUHMANN.

O Direito, nos tempos modernos, sofreu um processo de relativizao de

seus paradigmas, o que demonstrou que seus limites para com a economia, com a
cincia, com a sociologia eram realmente frgeis.

Do estudo evolutivo do Direito, percebe-se que desde o final do sculo XIX e

incio do sculo XX, a grande questo era a sua definio. KELSEN tentou
solucionar o tema, e at hoje um dos grandes nomes invocados. De modo geral, o
Direito sempre foi classificado como um meio de produo de equilbrio social.
Entretanto, as mudanas ocorridas no modo de viver das pessoas, as novas
exigncias sociais, vm alterando os reais limites do Direito, principalmente na rea
de Direito Penal, que passou a ser encarado como o nico responsvel a nortear
essas novas relaes sociais.

Posteriormente, passou-se a discutir qual seria o objetivo do Direito, e para

tanto, era preciso o seu estudo conectado a outros diferentes ramos do
conhecimento. Assim, estudava-se, por exemplo, o Direito e as Sociedades, o
Direito e a Economia, o Direito e a Poltica etc.

Essa necessidade se mostra ainda muito atual, na medida em que a

influncia da Economia e da Poltica no ordenamento jurdico determinante. Em se
tratando de Direito Penal, esses limites tambm so tnues, j que se atribui a
soluo de problemas de ordem econmica, (como, a citar, o volume de riquezas do
Estado e a consequente distribuio destas, e qual a porcentagem de eficincia do
poder poltico) como tambm de ordem poltica, atravs de medidas de polticas
pblicas.

Sabemos que, em curto prazo, novas leis podem acalmar o nimo e as

expectativas sociais. Em mdio prazo, porm, a possibilidade de novas frustraes e
de acmulo de ineficincia maior, e recorre-se, novamente, a uma nova lei,
gerando, assim, um sistema viciado, sem que o maior responsvel, o Poder Poltico
aja.
 147

Desse vulgar, mas verdadeiro exemplo, podemos concluir que a evoluo de

um Estado Liberal para o welfare state trouxe conflitos, j que em um contexto de
Estado de Bem-Estar Social, o Direito deve ser mais atento e sensvel ao ambiente.

Estudando seu grande terico, ADAM SMITH, percebemos que as grandes

caractersticas de um Estado Liberal eram a sua preocupao pela segurana,
protegendo a comunidade da violncia iminente e da possibilidade de invaso por
outros Estado, bem como zelar pela funcionalidade da Justia, e realizar obras
pblicas que pudessem, de fato, proporcionar melhorias, independentemente do
ponto de vista dos grandes poderosos economicamente.

O Estado de Bem- Estar Social trouxe para o Direito uma legitimao de

insero em novos conflitos, relativizando alguns conceitos eminentemente jurdicos.
Ampliou-se o conceito do que fosse jurdico, atribuindo-se ao ordenamento jurdico a
responsabilidade para o reconhecimento de novas demandas sociais.

Obviamente essa elasticidade de seu campo de atuao gerou instabilidade

e insegurana, j que o Direito no possua estrutura normativa para tanto. De um
modelo estruturado, predominantemente de cunho estatizado, a mudana para
complexas estruturas normativas no fora um processo tranquilo.

Assim, no incio do sculo XXI, intensificou-se a ampliao dessas novas

demandas sociais, e o Direito viu-se como mediador de novos conflitos, sendo, alm
disso, encarado como um instrumento de produo de objetivos sociais, sendo, por
isso, essa poca, denominada sociedade de risco.

Conclui ALFLEN DA SILVA a respeito da diferena de que no Estado

Liberal, o risco era surpresa, era um acontecimento exterior e imprevisto, de um
acaso, golpe do destino218.

218
ALFLEN DA SILVA, op. cit., p. 87-8.
 148

Por LUHMANN; todas estas reflexiones se pueden resumir em la formula

final del riesgo. La sociedade moderna vive su futuro em la forma del riesgo de ls
decisiones219.

Em um segundo momento, se reconhece a importncia de precauo, na

tentativa de diminuir a possibilidade de riscos [...]: cada pessoa v ser-lhe
reconhecido um direito generalizado segurana220.

Hoje j se fala em uma terceira fase de risco, numa sociedade de risco

enorme, que desafia qualquer precauo do homem. E essa mudana se reflete na
forma como classificamos as sociedades: enquanto na sociedade de classes o ideal
a igualdade, na sociedade de risco o ideal a segurana 221.

Formado est ento o novo paradigma de ter que se conviver com a

dualidade, com a insegurana, dado que o controle do risco no existe, ou ento,
mnimo. Essa diversidade e dependncia faz com que a vida em sociedade seja
extremamente complexa, gerando consequncias diretas no campo jurdico.

Na seara do crime, o modelo clssico de direito penal passou a sofrer

questionamentos. O direito de bem estar trouxe conquistas definitivas, tais como
direitos das mulheres, direitos trabalhistas, configurao do racismo, proteo ao
meio ambiente, necessidade de polticas pblicas mais eficientes etc.

De acordo com CAVALCANTI:

O problema metodolgico refere-se ao seguinte questionamento: podem-se

estabelecer critrios objetivos para o legislador penal no momento do
processo de criminalizao? A problemtica em questo demarca outras
indagaes: qual a relao entre a criminalizao/ descriminalizao e o
processo social, histrico e cultural de cada sociedade? Como se firma o
processo de criminalizao a partir dos primeiros passos da Modernidade?
[...] Pois bem, delineada a passagem do Estado liberal ao Estado social,

219
LUHMANN, Niklas. Complejidad y modernidad: de la unidad a la diferencia. Edio e Traduo
de Josetexo Berian e Jose Maria Blanco. Madrid: Trotta, 1998. p. 162.
220
ALFLEN DA SILVA, op. cit. 2004.
221
Ibid. p. 92. 221 LUHMANN, Niklas. Complejidad y modernidad: de la unidad a la diferencia.
Edio e Traduo de Josetexo Berian e Jose Maria Blanco. Madrid: Trotta, 1998. p. 162.
221
Id. op. cit. 2004.
 149

indaga-se: como essa transformao influiu para a exagerada corrida

222
criminalizadora?

O Estado no possui mais uma participao limitada na vida em sociedade,

interferindo em questes to somente mercantis. H uma ampliao de papel, e sua
responsabilidade correspondente a um meio de mudana social, tendo ingerncia
em todas as reas que possam proporcionar melhorias ao bem comum.

De outro lado, vale mencionar a ponderao contrria a essa tendncia, de

SNCHEZ, que diz ser preciso que o Direito Penal se mantenha pblico e
formalizado, norteado por um conjunto de princpios gerais que impea a sua
aplicao arbitrria. Alm disso, o Poder Judicirio deve guardar certa distncia das
tenses sociais223.

Nos dizeres RODRIGUES e MONTEIRO NEVES:

Foi exatamente esse uso to <democrtico> da noo de sistema pela

cincia, que fez com que este termo fosse objeto de inmeras reflexes,
que implicaram, pode-se assim dizer, seus avanos tericos e
epistemolgicos, atingindo Luhmann a construo de uma verdadeira teoria
sistmica. essa teoria que vai servir de fundamento para que Luhmann
proponha uma forma diferente de se olhar no apenas a sociedade, como
sistema social, mas tambm o indivduo, o ator social (sujeito ou agente),
que assume uma posio sistmica (...)224.

Passemos aos pontos de desdobramento desse conceito de sistema

luhmanniano.

A teoria social de LUHMANN tem como marco a considerao de que os

sistemas, a exemplo dos sistemas psquico, social e orgnico, so autorreferentes,
ou seja, tais sistemas tm a propriedade de estabelecer relaes consigo mesmo e,
alm disso, de se distinguirem justamente por isso. Parte do pressuposto de que
esses sistemas no so puramente uma categoria, mas que existem de fato; essa
existncia faz com que surjam, assim, variveis questionamentos a respeito de sua
operacionalizao.

222
CAVALCANTI, op. cit. 2005.
223
SNCHEZ, op. cit., 2002. p. 72.
224
RODRIGUES, Leo Peixoto; MONTEIRO NEVES, Fabrcio. Niklas Luhmann: a sociedade como
sistema. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2012, p. 15.
 150

As ideias de parte, etapa, momento, conjunto, coleo so ideias afins

noo de sistema; elas sempre esto implcitas ou explicitadas quando h referencia
a algum sistema seja ele qual for. (...) Isto significa que a noo de sistema tem
estado de fato preocupada em descrever, representar, conhecer algo como unidade
(enquanto tal) e no as partes que compem tal unidade. (...) A noo de sistema,
que tem sido utilizada na filosofia e na cincia moderna, tem contemplado
tanto a ideia de unidade como a de totalidade: o sistema filosfico kantiano, o
sistema solar, o sistema poltico, etc. 225 (grifo nosso).

Caso no houvesse essa definio, a ideia de sistema poderia ser

vulgarmente expressada pela noo de agregado, reunio, to simplesmente. Isto
determina que um sistema no possa ser interpretado como se fosse simplesmente
uma estrutura de causa e efeito, compartimentado. Ou seja, o sistema integrado,
possui limites; tais marcos que o definem como tal.

Assim, as noes de autorreferencia ou autopoiese, oriundas de estudos dos

bilogos HUMBERTO MATURANA e FRANCISCO VARELA, passaram a fazer parte
da construo teortica de Luhmann, na medida em que se coadunam com o
conceito de totalidade e distino explicado acima, isto , a unidade do sistema
como tal. LUHMANN, assim, legitima a transposio do termo para a anlise de
outros tipos de sistema valendo-se da seguinte argumentao: se abstrairmos a
noo de autopoiese da noo de vida e a definirmos como uma forma geral de
construo de sistemas que se utilizam de uma clausura autorreferencial, teremos
que admitir que existam sistemas autopoiticos de cunho de no vivos. Partindo
dessa premissa, LUHMANN ir ampliar a noo de autoposis para alm de sua
utilizao em sistemas vivos, demonstrando, em inmeros momentos de sua obra,
que diversos sistemas podem ser descritos dentro das mesmas caractersticas
descritas por MATURANA e VARELA, ao se referirem vida226.

Esmiuando a autorreferencia, LUHMANN conclui que um sistema o

quando seus elementos esto interlaados como unidades de funo, e que ocorre
entre tais uma operao de remisso auto constituio. Desse modo, pelo critrio

225
RODRIGUES, Leo Peixoto; MONTEIRO NEVES, Fabrcio. Op. cit., p. 21.
226
Idem. Op. cit. p. 26.
 151

sistema/entorno, sistema/ambiente de LUHMANN, h obrigatoriamente a meno

autorreferencia, a um sistema que se autoproduz, que se autoconstri,
estabelecendo limites em relao ao ambiente em que esto localizados.

Um sistema com tais caractersticas acaba por constituir uma identidade.

Ademais, sistema e entorno evoluem, e as probabilidades de operao so
mltiplas, mas o sistema tem apenas aquele norte de possibilidades que ele mesmo
lhe autoriza, quer dizer, que foi previsto em seu desenvolvimento, no lhe sendo
permitido agregar outros componentes.

O sistema deve se distinguir do entorno, referir-se a si mesmo, para que

seus processos constituintes adquiram identidade frente s adversidades. Sistemas
sociais operam-se, por isso, fechados sobre sua prpria base operativa,
diferenciando-se de todo o resto, e, portanto, criando seu prprio limite de
operao227.

Isso significa afirmar que se diz um sistema fechado quando o mesmo a

base para se operar. Ser fechado no se traduz em algo solitrio, em um isolamento
s variveis que possam surgir: o sistema s poder observar analisar e reagir
causalidade exterior atravs das operaes e estruturas que ele mesmo originou, a
partir do sentido do sistema social, que ser seu limitador frente s certeiras
contingncias.

Dito isso, podemos desde j definir que, no que diz respeito ao direito, que
considerado um subsistema do sistema social, autorreferencial e autopoitico, de
uma sociedade complexa e diferenciada, a grande dificuldade ser conseguir
conviver, ou seja, a inter-relao sistmica entre os inmeros subsistemas
autorreferenciais e funcionais que fazem parte dessa sociedade com a clausura
operativa que lhes peculiar.228 Melhor dizendo: como seria possvel inter-relacionar
subsistemas autorreferenciais sem que isso signifique a intromisso de um

227
Idem, p. 78-79.
228
VILLAS BAS FILHO, Orlando. O Direito na Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann. Ed. Max
Limonad. So Paulo: 2006. p 169.
 152

subsistema no outro; e, principalmente, no caso do sistema jurdico, que possui uma

contingncia vida por regulao.

Assim, se a sociedade est compartimentada em vrios subsistemas

(econmico, poltico, educacional, etc.) funcionais autopoiticos e autorreferenciais,
e esses sistemas, de acordo com a teortica luhmanniana, produzem todos os seus
elementos atravs de sua prpria rede interligada e interna de elementos, atravs de
uma clausura operativa, ento como realizar a regulao da contingncia social, de
modo que o direito no perca sua funo social? Esse foi um ponto terico de
extrema relevncia para LUHMANN, e no abord-lo seria o equivalente a ignorar a
racionalidade luhmanniana.

Para tanto, preciso avaliar o que LUHMANN entende por direito e qual a
sua misso na sociedade como um todo. Oportunas so as palavras de Diz VILLAS
BAS FILHO:

A rigor, pode-se afirmar que somente o direito moderno, positivado (isto ,

estatudo e validado a partir de decises ), ser visto como um subsistema
autorreferencial e autopoitico, detentor de uma funo especfica e que se
reproduz a partir de um cdigo prprio e de programas de deciso229.

Se os subsistemas funcionam atravs de um cdigo binrio peculiar

(lcito/ilcito para o direito; falso/verdadeiro para a cincia etc.), no concebvel que
um tenha ingerncia ou preponderncia sobre os demais. Essa a repetida
complexidade do direito que faz parte de uma sociedade que possui esses
subsistemas funcionais.

As problemticas da teoria dos sistemas no direito so, portanto, duas: a) a

legitimidade de um direito autopoitico b) a conciliao da regulao social do direito
e a inter-relao entre subsistemas funcionais autorreferenciais.

Diz VILLAS BAS FILHO:

Luhmann ressalta que numa tal conjuntura, a sociedade passa a ter que
lidar com uma quantidade muito maior de contingncia, o que torna o papel
das decises mais importante do que nunca. nesse contexto que, oposto

229
Idem, op. cit. p. 173.
 153

a um direito que extraia a sua legitimidade de uma instancia superior, como

ocorria, por exemplo, com o direito natural, imutvel e perene que fundava
as regras, ao mesmo tempo em que as cristalizava, e exclua a mudana,
surgir outro direito, caracterizado pela sua positividade, a qual consiste em
remeter deciso tanto o estabelecimento quanto a validao do direito.
Contudo, por outro lado, tambm nessa sociedade policntrica que esse
direito positivo, que passar a ser um subsistema funcional da sociedade,
ter de conciliar sua funo de estabilizao das expectativas normativas
por meio da regulao e da generalizao congruente nas dimenses
temporal, social e material, com a autopoisis dos demais subsistemas
funcionais230.

Podemos esquematizar da seguinte forma: a contingncia ser regulada

pela congruncia seletiva. A congruncia seletiva equilibrada pelas dimenses dos
sentidos das expectativas. As dimenses so trs: temporal, objetiva e social. Essas
trs perspectivas orientam o direito no sentido de, dentro do mbito das
expectativas, diminuir as frustraes e conseguir gerar uma estabilizao normativa.
Ou seja, a estabilizao normativa ser alcanada atravs de mecanismos de
sano e de cdigos valorativos, que asseguram a unidade operacional do
subsistema do direito.

LUHMANN parte sua teoria do pressuposto de que o mundo tem como

caracterstica sua contingncia, pois nele h sempre mais possibilidades do que as
que j existem e que so referidas e atualizadas pelos sistemas. Nessa conjuntura,
preciso ento que se fixem estruturas de expectativas atravs das quais pode se
diminuir tal complexidade, mediante operaes seletivas. As estruturas de
expectativas so as prprias estruturas dos sistemas sociais. Enquanto estruturas,
as expectativas servem para reduzir a complexidade mediante a delimitao de
um mbito de possibilidades de eleio.231 (grifo nosso).

No obstante a existncia dessas estruturas vale ressaltar que as mesmas

no so capazes de gerar a plenitude de selees por elas realizadas, mas sim
torn-las mais acessveis, o que significa concluir que sempre haver frustrao das
expectativas. Essa existncia inerente a subsistemas como o do direito. Em
consequncia, as estruturas necessitam gerar processos e mecanismos que sejam
hbeis a lidar com essas frustraes, que, se no superadas e analisadas, so
capazes de colocar em risco o prprio ordenamento.
230
VILLAS BAS FILHO, Orlando. Op. cit. p. 179.
231
Id. op. cit. p. 185.
 154

Chegamos ao ponto de desenvolver as noes de dimenses de

expectativas. Conforme citado anteriormente, tais expectativas devem ser
observadas pelas trs dimenses de sentido que so indicadas por LUHMANN. O
direito deve ter congruncia seletiva entre tais dimenses de sentido. Congruncia
seletiva simplesmente a coeso sistemtica.

Contudo, antes disso, uma ressalva: a expectativa a que nos referimos a

expectativa normativa to somente. Segundo LUHMANN, existem duas formas de
lidar com a frustrao: uma a adaptar a expectativa frustrao e assim conviver;
a segunda seria a normativa, em que a expectativa permanece mesmo tendo sido
contrariada, ou seja, o fato de algum a contrariar no significa que passou a ser
aceitvel.

Conforme observa LUHMANN, essas duas formas de lidar com a frustrao

de expectativas se colocam na dimenso temporal de sentido, na qual o direito
busca obter a estabilizao das frustraes por meio da normatizao. A norma
seria desse modo, uma forma de estruturao temporal das expectativas, que
consistiria em fixar uma dada expectativa como normativa e, por meio de
mecanismos de absoro das frustraes, neutraliz-la contra as condutas que dela
se desviam232.

A dimenso social se operacionaliza atravs da institucionalizao das

expectativas por meio do consenso geral.

A dimenso objetiva ou material/prtica o exerccio de se pontuar

abstratamente referncias, isto , quanto ao contedo das expectativas, a partir de
pessoas, papis, programas e valores.

Nessa breve explicao, o fundamental a concluso de que o direito vale-

se da sano como instrumento de combater expectativas frustradas na dimenso
social, neutralizando possveis novas condutas.

232
Idem, Op. cit. p, 188.
 155

Os sistemas funcionais (caracterstica essa que abordaremos mais

detalhadamente nos itens prximos: 3.1) auto referenciais executam atividades pelo
critrio dos seus cdigos, que lhes so inerentes. Tais cdigos so autorreferenciais
e expressam a funo social atribuda ao direito.

Dadas s consideraes, desse modo, podemos analisar o direito como

subsistema autorreferencial e autopoitico, componente de um sistema global
social , que deve possuir uma regulao e legitimao.

Luhmann acredita que a relao entre direito e sociedade ambgua, pois,

por um lado, a sociedade seria o entorno do direito, e, por outro, todas as operaes
do direito, por serem baseadas na comunicao, so operaes que se efetuam
dentro da sociedade. Disso decorre que no h direito fora da sociedade, mas
apenas direito na sociedade. Contudo, o direito no se confunde com a sociedade.
, isto sim, um subsistema que compe a sociedade. Na sociedade moderna, que
se caracteriza por ser funcionalmente diferenciada, o direito um subsistema
funcional. Isto implica que o direito se diferencie enquanto subsistema. O direito e a
sociedade utilizam a mesma matria prima em sua autopoisis, qual seja, a
comunicao. Desse modo, para que as comunicaes que esto na base do
sistema jurdico se diferenciem das comunicaes gerais que circulam pela
sociedade preciso que elas adquiram um sentido prprio que as distingam das
formas gerais de comunicao social. O direito obtm essa diferenciao em relao
sociedade justamente a partir de sua clausura autopoitica, que consiste na
autoproduo, pelo subsistema jurdico, de todos os seus componentes (estruturas,
elementos etc.) a partir de operaes recursivamente fechadas233.

Entretanto, a clausura operacional, caracterstica de um sistema

autopoitico, no a nica ideia elementar ao direito. Para Luhmann, preciso
tambm que haja uma determinao da funo do direito e a codificao do prprio
sistema. Atravs dessas pontuaes, percebe-se que a funo social especial do
direito deve ser delimitada, pr-fixada, porque se atribui valor a esses cdigos, e faz

233
VILLAS BAS FILHO, Orlando. Op. cit. p. 195-6.
 156

parte da operao do sistema que se insere, assegurando uma unidade operativa no

processamento de expectativas normativas, gerando uma estabilidade social.

Essa reproduo da autopoiese no impede uma abertura cognitiva do

direito; ou seja, o entorno no ser isolado do direito.

Assim, se de um modo, o cdigo binrio autorizar a diferenciao funcional

do sistema jurdico, de modo a legitimar o seu perfil, por outro, faz com que o
entorno no seja ignorado, e ser fator de agregao de valores. Por esse motivo
que os programas que atribuem valores que compem o cdigo so importantes.

Finalizamos esse ponto da pesquisa com a sentena de RODRIGUES:

Mudanas nos acontecimentos e nas aes no necessariamente mudam o

sistema. Isso, claro, no uma reivindicao nova, mas uma nova
conceituao do problema, repensado em termos sistmicos. Neste sentido,
deve-se ter como ponto de partida o nvel da reproduo autopoitica do
sistema, ou seja, sua tendncia auto conservao. Esta tendncia estar
sendo confrontada com as possibilidades de agir ( por meio de selees)
em conformidade, divergncia ou indiferena em relao estrutura de
expectativa do sistema. Estas possibilidades esto impressas nas
condies de autopoisis e definiro as possibilidades de perturbao e
transformao das estruturas234.

3.1 Funcionalismo Estrutural (ou funcionalismo da manuteno das estruturas) e

Estudos dos Sistemas

No atual estgio dessa investigao, preciso, antes de adentrarmos aos

preceitos tericos conclusivos atravs da racionalidade de Luhmann, o
desenvolvimento analtico das estruturas sociais, que posteriormente chegou ao
pice da determinao sobre as teorias dos sistemas.

De acordo com LUHMANN:

234
RODRIGUES, Leo Peixoto; MONTEIRO NEVES, Fabrcio. Op. cit. 2012. p. 86.
 157

o ponto de partida do funcionalismo estrutural tem origem nos estmulos de

estudos etnolgicos e social- antropolgicos realizados em tribos ou cls
que ficavam isolados do desenvolvimento universal. O objetivo dessas
disciplinas era aprender, mediante observao metodizada, as estruturas
235
originais da sociedade .

Constatamos, em verdade, de acordo com os ensinamentos das cincias

sociais, que nesse campo do conhecimento no h, de modo geral, a possibilidade
de uma teoria geral, uniforme, indistinta para todas as situaes.

Como por exemplo, no campo da biologia, existe a Teoria de NEWTON. No

campo das relaes sociais no existe um objeto equivalente.

Ou seja, se percebia, pela evoluo nos estudos sociolgicos, que o

funcionalismo estrutural, tema at ento de extrema coeso com a teoria dos
sistemas de LUHMANN, possua limitaes: as variveis sociais (disfunes,
criminalidade, condutas desviantes) que deveriam, ao menos, serem previstas.

Entretanto, embora se constatasse a ausncia de tais objetos delimitadores

ou definidores por completo, chegou-se a sada de que ento os critrios de
observao de um sistema social deveriam ser uniformes: o conceito de sistema
converteu-se em um instrumento de racionalizao e reforo das estruturas dessa
rea de domnio.

O funcionalismo estrutural, assim, agregou aos seus postulados a

planificao, o controle, ideia de que existe uma ordem estrutural, no obstante a
constatao da existncia de condutas desviantes. a autonomizao dos
subsistemas que compem a sociedade moderna. A sociedade moderna e sua
relao com o risco j foram por aqui debatidas (captulo 2), mas DURKHEIM a
caracteriza como fragmentria; ou seja, acata a ideia de LUHMANN, no sentido de
que nela se inserem inmeros subsistemas.

Nesse momento, vlida a sua resoluo, j que para ele, a sociedade s

possvel quando se chega a um consenso moral.

235
LUHMANN, Niklas. Introduo teoria dos sistemas. Aulas publicadas por Javier Torres
Nafarrate. Traduo de Ana Cristina Arantes Nasser. 3. ed. Petrpolis: Vozes, 2011. (Coleo
sociologia). p. 36.
 158

Como consequncia:

isso significa que a eleio de fins e a delimitao dos meios no esto

disposio do livre arbtrio de cada um dos indivduos, mas devem existir
determinaes sociais que os antecedem algo semelhante famosa
precedncia no contratual dos contratos. [...] A sociedade no possvel,
sem estar previamente integrada sob a forma de sistema236.

LUHMANN amplia esse conceito, na medida em que define paradigmas de

deciso ou vertentes para equilibrar as expectativas. Deve, de acordo com o que j
foi explicitado pelos pressupostos sistmicos, ocorrer o consenso de terceiros, o que
seria uma dimenso social; a normatividade, que a dimenso temporal, e o
contedo, que seria a dimenso social. Esse contedo nada mais seria do que
princpios de identificao, que devem advir de pessoas, valores, normas e
programas.

Em outras palavras, no existe um mtodo fechado, ou uma sentena final,

em se tratando de mtodos de sistemas; mas preciso que haja uma previsibilidade
objetiva, uma anteviso, um campo de atuao, a partir das diferentes
possibilidades, de qual o nvel de liberdade do indivduo e da ordem social. Esse
campo de atuao seria o contexto de condies da ao, que deve estar
pressuposto na sociedade: uma sociedade prefigurada, com estruturas de ao
predefinidas.

Assim percebe-se que o raciocnio de PARSONS se coaduna em parte com

a perspectiva desenvolvida nessa tese: na ao, para que seja realizvel, porque
anteriormente j houve o reestabelecimento da distino entre finalidades e meios;
quando j houve um encadeamento de valores. Deve existir, ento, um contexto de
condies da ao, que deve estar pressuposto na sociedade, para que se possa
efetuar uma ao237.

Ainda sobre a possibilidade de se analisar um aspecto da realidade sob o

sistema da ao:

236
LUHMANN, op. cit. 2011. p. 43.
237
Id., op. cit., 2011. p. 44.
 159

A combinao bsica de variveis permite a PARSONS, por um lado,

orientar o esquema para anlises histricas, na medida em que possvel
escolher momentos determinados e indagar se j se diferenciaram sistemas
para cumprir com a funo, por exemplo, da economia, e tambm se j
existem Estados territoriais que representem a funo poltica (...). A
evoluo da sociedade j est prefigurada, na medida em que deve
deslizar-se sobre trilhos; e embora se possam prever desequilbrios, por
exemplo, entre economia e integrao social, esses vaivns, apenas
passageiros, ficariam, com o tempo, estabilizados [...]238.

Sinteticamente o sistema da ao (percussor, portanto da teoria dos

sistemas) tem como elementos, como referencias sistmicas: a adaptao, a
obteno de fins, a integrao com o sistema social e a manuteno de
estruturas latentes, que se relaciona com a cultura e com os valores pressupostos
de uma nao; seria a gama axiolgica de um povo. Para PARSONS:

a cultura tem a funo de reativar os modelos de comportamento em um

espao de tempo que transcende as situaes, mediante a consolidao de
papis, cargos ou tipos. [...] A cultura que se encarrega de integrar a
totalidade do sistema de ao, sobrepondo-se, assim, fugacidade das
situaes 239.

Em que pese o brilhantismo do autor, na medida da disciplina em que toda

sua teoria fora consubstanciada, sua produo recebeu muitas crticas. No que nos
pertinente nesse momento, a maior crtica seria a que ele no considera que o
conhecimento dos sistemas sociais dependa das prprias condies sociais ( o que
Luhmann aceita, e esse um dos seus maiores mritos na sua teoria dos sistemas).

3.2 Sistemas abertos X Sistemas fechados: Relativizao. Uma perspectiva hbrida.

Os sistemas podem ser denominados de abertos quando possuem uma

elasticidade terica, na medida em que os estmulos originados do meio so
capazes de poder alterar a estrutura do sistema. Por exemplo, o sistema biolgico,
em que h uma mutao no prevista; ou tambm no caso do sistema social, uma

238
Id. Ibid. p. 48.
239
LUHMANN, op. cit., p. 50.
 160

comunicao surpreendente. (O sistema social pode ser analisado sob a perspectiva

fechada e aberta. hbrido).Tais incentivos podero levar seleo de novas
estruturas tais que devero tambm provar se so estveis o suficiente.

A conceituao do sistema quer seja social, quer seja poltico quer seja
jurdico, passa, necessariamente, pela valorao de novas determinantes, e a
complexidade de se buscar uma soluo adequada existe porque estamos tratando
de sistemas, de certa forma, conflitantes: h primeiramente uma estrutura
prconfigurada, uma sociedade que precisa de pressupostos, de condies da ao
(analogamente obra anteriormente citada de PARSONS), ou seja, de parmetros
de conduta; ao mesmo tempo em que se lida com um sistema aberto, que exige que
no haja indiferena em relao ao meio.

A ttulo adicional, j que no se pretende aqui o aprofundamento desses

conceitos, vale dizer que o sistema poltico, para alguns autores, fora caracterizado
como de modelo input/output. Esse modelo seria:

De maneira geral, esse esquema pressupe que o sistema desenvolva

uma elevada indiferena em relao ao meio, e que, nesse sentido, este
ltimo carea de significado para o sistema; de tal modo que no o meio
que pode decidir quais fatores determinantes propiciam o intercmbio, mas
somente o sistema. O sistema possui, ento, uma autonomia relativa, na
medida em que a partir dele prprio pode-se decidir o que deve ser
considerado como output, servio, como prestao, e possa ser transferido
a outros sistemas no meio 240.

A transposio desse modelo para a realidade mutante de uma sociedade

no pode trazer muitos benefcios, por obviedade, motivo pelo qual no podemos
coadunar desse pensamento.

Entretanto, atentando-nos complementariedade, cite-se DAVID EASTON,

que dizia do modelo input/output para caracterizar o sistema poltico. [...] Por um
lado, o governo se mantm mediante as eleies; e por outro, mediante a recepo

240
LUHMANN, op. cit., 2011. p. 63.
 161

de diferentes inputs de interesses provenientes de grupos ou instituies que

utilizam o cabresto... 241.

No sistema do Direito, em se tratando de Teoria dos Sistemas, esse

raciocnio seria o equivalente a dizer que sistemas se transformam em seu prprio
condutor, seu prprio estado, a partir do instante em que consideram a sua sada, a
sua resposta, como seu incio.

Em termos correto se afirmar que o direito se amolda, sob uma

perspectiva, a essa teoria: determinadas informaes devem ser respondidas com
base em um conjunto de decises pr estruturadas; so os programas condicionais
equivalente aos parmetros, forma, a pressuposio; anteriormente tantas vezes
j aqui mencionada o sistema se orienta para a tomada de decises mediante um
limite definido.

Diz LUHMANN a respeito:

Em cada caso, as consequncias de uma deciso de direito so distintas e

se condicionam por situaes empricas diferentes, podendo-se considerar
o sistema do direito como uma mquina. Alm disso, quando se analisa o
dogmatismo histrico do direito, no decorrer desse sculo, visvel como o
direito foi levando em conta os interesses das pessoas ou grupos, enquanto
fatores de aplicao da justia: quais interesses esto representados, que
oportunidades de realizao se manifestam, e que conflitos surgiriam
242
quando se decide de uma determinada maneira em uma sentena .

Isso no significa que no exista o fechamento de operao, a autopoiese,

refletidas na autorreferncia e a circularidade, que so termos tradicionalmente
atribudos aos sistemas fechados. Na verdade, esses termos so condio de
possibilidade de abertura a diferentes variveis que inexoravelmente surgiro em um
sistema social como gnero.

241
EASTON, David A. Framework for political analysis: Englewood Cliffs, 1965 Enfoques sobre a
teoria poltica. Buenos Aires: Amorrortu, 1973. David A. Easton (1973 apud LUHMANN, 2011, p. 66).
242
LUHMANN, op. cit., 2011. p. 67.
 162

A grande questo saber que tipo de operao um sistema pode realizar

como um desdobramento de sua natureza, que reconhece quais situaes so
caractersticas do sistema e quais no.

Assim, antes de adentrarmos aos sistemas de Luhmann, pertinente que

determinemos o que seja, desse modo, um sistema jurdico.

3.3 SISTEMAS JURDICOS

Nesse ponto da pesquisa h uma breve introduo dos sistemas jurdicos,

isto , um estudo da natureza sistemtica do Direito, da estrutura do ordenamento
como sistema.

Toda teoria dos sistemas jurdicos deve trazer critrios que os identifiquem.
H sistemas jurdicos que esto em vigor, sistemas que deixaram de existir (como o
sistema jurdico romano, por exemplo) e sistemas que jamais puderam existir (como,
por exemplo, as leis ideias propostas por PLATO para um Estado ideal).

CANOTILHO leciona que o sistema jurdico deve ser visto como um sistema
normativo aberto de regras e princpios interligados:

(1) um sistema jurdico porque um sistema dinmico de normas;

(2) um sistema aberto porque tem uma estrutura dialgica {Caliess}

traduzida na disponibilidade e capacidade de aprendizagem das normas
constitucionais para captarem a mudana da realidade e estarem abertas s
concepes cambiantes da verdade e da justia;

(3) um sistema normativo, porque a estruturao das expectativas

referentes a valores, programas, funes e pessoas, feita atravs de
normas;
 163

(4) um sistema de regras e de princpios, pois as normas do sistema

tanto podem revelar-se sob a forma de princpios como sob a sua forma de
regras 243.

Alm dos princpios como formas de regras, j que expressam um valor, em

ltima instncia, de justia, existem as normas jurdicas. As normas jurdicas,
segundo SAMPAIO FERRAZ:

Normas jurdicas so discursos heterolgicos, decisrios, estruturalmente

ambguos, que instauram uma meta-complementariedade entre orador e
ouvinte e que, tendo por quaestio um conflito decisrio, o solucionam na
244
medida em que lhe pem um fim .

Ainda segundo CANOTILHO, preciso que se discrimine a norma do seu

enunciado, j que, medida que a norma se revela como significado, conceito,
ligado a qualquer disposio, a disposio per si um fragmento de escritos ainda a
se valorar245.

Alm disso, existem as regras jurdicas como tambm elementos de um

sistema. Pode-se considerar que sejam um modelo de conduta, uma orientao de
convvio social, que se destina aos cidados. uma prtica social. As regras - de
diferentes tipologias, diga-se de passagem - somadas aos princpios, formariam as
normas jurdicas.

BONAVIDES diz a respeito da necessidade de normatividade em um

ordenamento:

Faz-se mister assinalar que se devem considerar como princpios do

ordenamento jurdico aquelas orientaes e aquelas diretivas de carter
geral e fundamental que se possam deduzir da conexo sistemtica, da
coordenao e da ntima racionalidade das normas, que concorrem para

243
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 4. ed. Coimbra:
Almedina, 2000. p. 1123.
244
FERRAZ JNIOR, Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1986. p. 141.
245
Id. op. cit., 2000. p. 1181.
 164

formar assim, num dado momento histrico, o tecido do ordenamento

246
jurdico.

Ainda sobre a carga axiolgica dos princpios, BANDEIRA DE MELO afirma:

Princpio j averbamos alhures , por definio, mandamento nuclear

de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se
irradia sobre diferentes normas compondo lhes o esprito e servindo de
critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a
lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e
lhe d sentido harmnico. o conhecimento dos princpios que preside a
inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio que h por
nome sistema jurdico positivo. Violar um princpio muito mais grave que
transgredir uma norma qualquer. A desateno ao princpio implica ofensa
no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema
de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade,
conforme o escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia
contra o sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumlia
irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra247.

Constata-se que os princpios percorreram um caminho de alcance de novo

status no sistema jurdico: de fontes secundarias da lei a hoje o posto de eixo
axiolgico de um ordenamento e de uma Constituio.

Vale atentar que preciso que haja uma ponderao quando da situao de
se interceptarem vrios princpios: dever se levar em cmputo nas circunstncias
fatdicas. uma perspectiva que no existe nas regras jurdicas, a da relevncia
ocasional.

Nas regras no existe essa lgica. No h a possibilidade desse afirmar que

uma regra seja mais relevante que a outra. No caso de um conflito, ou melhor, de
uma antinomia jurdica, apregoa o mtodo que, ento, uma no ser vlida.

Contrariamente, os princpios, desse modo, so distintos, se contemporizam,

relativizam, podem ser posicionados em sentidos opostos sem a preciso de uma
excluso, em caso de dvida se resolver em funo de qual ser o mais apropriado

246
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p.
229.
247
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 8. ed. So Paulo:
Malheiros, 1996. p. 546.
 165

e til e adequado para o caso concreto, sem que isso deslegitime sua carga de ser
elemento de um sistema jurdico.

Essa evoluo no mtodo de interpretao de um sistema jurdico faz parte

de uma busca humana por um Estado de Direito mais democrtico.

Relevante destacar que essa evoluo refletora de que o ordenamento

jurdico, no obstante ser positivado e possuir mecanismos prprios, por isso existe
a cincia do Direito, um sistema hbrido, formado, portanto de regras, princpios, e
que hoje estes ltimos realizam uma funo normativizadora, segundo BOBBIO, que
se desdobra em funes fundamentadora, interpretativa, integrativa, diretiva e
limitativa que esto exercendo.

de se supor, sem sobressaltos, que h uma expectativa plausvel de que

os princpios consigam ultrapassar mais barreiras jurdicas e sejam suficientes para
a fundamentao de soluo de demandas.

Destarte, se o eixo das constituies a pretenso da ordem poltica e da

paz social, certa a salvaguarda de um equilbrio de convvio de regras e de
princpios em nosso sistema jurdico.

3.3.1. - Sistemas jurdicos sob o conceito analtico: da coeso e identidade

Partimos do pressuposto de que o estudo dos sistemas jurdicos condio

para a compreenso de qualquer lei. A discusso, contudo, ser canalizada e
limitada para servir a validade da proposio dessa tese, da necessidade de
pertinncia e coerncia sistemtica no mbito do Direito, na medida em que se
utiliza parte dos preceitos de teoria dos sistemas jurdicos de KELSEN para tanto
j que se coaduna do entendimento de que no somente o positivado seja suficiente
para dirimir conflitos. O grande e indubitvel mrito de KELSEN est na legitimao
de um mtodo, de um sistema, de uma positivao expressa no mbito da
 166

ordenao das relaes sociais, e por esse vis que se conclui o presente e
complementar estudo dos sistemas jurdicos.

No desmerecendo nomes como JOHN AUSTIN, JEREMY BENTHAM -

dado que no se pretende aqui elaborar um quadro analtico e comparativo de
possveis teses de sistemas jurdicos, visto que extrapolaria os limites desse trabalho
- que tambm estudaram e elaboraram teses a respeito dos sistemas jurdicos: o
captulo pretende, mais uma vez, corroborar a identidade de um sistema jurdico
percorre o caminho de uma identidade axiolgica. A ideia de cadeia de validade
mais um fator de argumentao.

Os critrios de KELSEN sobre a existncia do sistema jurdico fundam-se na

conjetura da eficcia. Ou seja: um sistema jurdico existe se houver um grau mnimo
de eficcia nas suas leis. E a eficcia do sistema traduz-se na eficcia das suas leis.

Diz RAZ a respeito sobre os pressupostos kelsenianos de sistema jurdico e

eficcia:

No entanto, Kelsen nada diz sobre a natureza desse vnculo ou sobre como
a eficcia deve ser medida. A eficcia de uma norma pode se manifestar de
duas maneiras: (a) pela obedincia daqueles a quem a norma impe um
dever; (b) pela aplicao da sano autorizada por aquela norma.248

Ainda segundo KELSEN, um sistema jurdico a reunio de todas as leis

promulgadas pela atividade dos poderes concedidos por uma norma fundamental.
Nas suas palavras:

Todas as normas cuja validade remonta a uma nica norma fundamental

formam um sistema de normas, ou um ordenamento. [...] S possvel
comprovar que uma norma pertence a determinado sistema de normas [...]
quando se verifica que ela deriva sua validade da norma fundamental que
249
constitui o ordenamento [...] .

248
RAZ, Joseph. O conceito de sistema jurdico. Traduo de Maria Ceclia Almeida. So Paulo:
Editora WMF Martins Fontes, 2012. p. 135.
249
KELSEN, Hans. Teoria Geral de direito e de Estado, So Paulo : Martins Fontes, 1992 .p. 111.
 167

KELSEN tambm desenvolve o princpio de origem, na medida em que

apregoa que a identidade e a pertinncia de uma lei a um sistema jurdico definida
por meio das circunstncias de sua elaborao, pela sua procedncia. Alm disso, a
Constituio que deve pautar toda a conduta humana.

O critrio de identidade utilizado por KELSEN, por sua vez, baseia-se no

conceito de cadeia de validade, que se coaduna com a autopoiese e a sua
autorreferncia, conceitos que j foram expostos genericamente supra e que
voltaro a ser explicitados sob o enfoque de LUHMANN.

Assevera KELSEN:

A resposta questo do porqu de esta norma individual ser vlida como

parte de um ordenamento jurdico definido : porque ela foi criada em
conformidade com uma lei penal. Esta lei, em ltima anlise, recebe sua
validade da Constituio, desde que tenha sido estabelecida pelo rgo
competente e do modo que a Constituio prescreve. Se perguntarmos por
que a Constituio vlida, talvez encontremos uma Constituio mais
antiga. Finalmente encontraremos uma Constituio que a primeira da
histria e foi instituda por um usurpador ou por algum tipo de assembleia
[...] Postula-se que a conduta seja tal como prescreveu o indivduo ou os
indivduos que instituram a primeira Constituio. Esta a norma
fundamental do ordenamento jurdico sob considerao250.

Assim, uma cadeia de validade o agrupamento de todas as normas,

normas cuja produo fora permitida por apenas uma norma daquele conglobado,
com excluso de uma norma, que no teve sua elaborao autorizada por nenhuma
norma da cadeia. E a identidade reside no fato de que h uma coerncia sistmica
entre todo o ordenamento jurdico, porque h uma norma que pertence a todas as
demais: a norma fundamental. A concatenao sistemtica, com todos os seus
elementos estruturantes o que diferencia um sistema de uma pluralidade aleatria
de normas: estas devem ser ordenadas em totalidade sistemtica251.

De outro modo, pode-se constatar que o critrio de identidade e de

pertinncia podem tambm ser utilizados para distinguir se uma norma pertence ou
250
KELSEN, Hans. Teoria Geral de direito e de Estado, So Paulo: Martins Fontes, 1992. p. 115.
251
Ao contrrio de Kelsen, h juristas como John Austin, partidrios de um Positivismo Analtico, que
consideram que a norma fundamental no tem relevncia para a sistematizao das normas em um
ordenamento jurdico, ou seja, para um sistema jurdico. Para J. Austin, um poder (legislativo)
equivaleria a uma norma hipottica fundamental, portanto, ou a um poder soberano.
 168

no a certo sistema jurdico. Existe, dessa feita, no sistema jurdico, disposio tal
de norma fundamental que acaba por conseguir agregar todas as disposies de
forma que se consiga visualizar um todo unitrio. Tal constatao confere
normatividade e, consequentemente, identidade.

3.4 OS PRINCPIOS SOB A TICA DO SUBSISTEMA JURDICO

Os princpios j foram aqui descritos (item 1.4.6). Entretanto, apreendemo-

nos agora da sua concepo dentro da lgica de um subsistema jurdico. So
ordens de conduta, mandamentos, ideias concatenadas que servem como
orientao para a elaborao do direito positivo, de forma a trazer coeso ao
ordenamento.

Nos dizeres de ROTHENBURG:

H sistema porque as diferentes normas que o compem tm contedo e

direo orientados pelos valores expressos nos princpios. (...) Mesmo que
se entenda, com o jusnaturalismo, que os princpios se localizam fora do
Direito positivo (numa dimenso transcendente: Deus, Razo...); ou que,
com o positivismo, sejam eles apresentados como derivados das normas
jurdicas positivadas, encontrando-se no interior dos cdigos e das leis, os
princpios sempre aparecem vinculados ideia de sistema, num ambiente
logicamente organizado.

Desse modo, os princpios seriam um meio de se movimentar entre uma

concepo sistmica para um modo mais aberto, de forma que o sistema consiga se
comunicar com outros subsistemas e possua um aparato axiolgico organizado. Ou
seja, dentro da tica dos estudos dos sistemas, e mais precisamente, em relao ao
subsistema do direito, a funo dos princpios no to somente de guia de valores,
de garantismo, e sim um caminho de comunicao com os outros subsistemas, na
medida em que o Direito, pluricontextual, pela abertura cognitiva que lhe
intrnseca, se vale de outros subsistemas para regular seus prprios elementos.
 169

Atuam, assim, de modo ligado, em que os sentidos expressados muitas

vezes necessitam de apoio em outros princpios, ordenados pelo sistema, na funo
de estabilizao pelo estabelecimento de parmetros de conduta; preciso que haja
certa compatibilidade entre eles, por mais que muitas vezes um se sobreponha a
outro. O que evidente, portanto, seu perfil de regra estrutural de um sistema;
possibilitando, assim, uma unidade hierrquico-normativa. Essa unidade, essa
congruncia sistmica, vetor de equilbrio de dimenso de sentido das
expectativas normativas, por essa congruncia seletiva, assegurando, ademais, uma
unidade operacional do direito.

Por ROTHENBURG:

(...) No se pode ignorar a supremacia axiolgica dos princpios dos

constitucionais e sua luz a iluminar a compreenso de todas as regras do
sistema252.

O princpio jurdico norma de hierarquia superior s regras, pois

determina o sentido e o alcance destas, que no podem contrari-lo, sob
pena de por em risco a globalidade do ordenamento jurdico. Deve haver
coerncia entre os princpios e as regras, no sentido que vai daqueles para
estas253.

3.5 CONCLUSO DO CAPTULO

Nesse captulo h um aprofundamento da teoria dos sistemas de NIKLAS

LUHMANN. Seus postulados so: atravs de conceitos de autorreferncia e
autopoiese elencam-se as caractersticas do Direito sua noo de sistema. Sistema
no to somente uma reunio de postulados, e isso equivale a dizer que no deve
ser interpretado como uma estrutura vulgar, ou seja, h um identidade que lhe
peculiar. O seu entorno no jamais desconsiderado, e sua grande complexidade
est em conseguir conviver com os inmeros outros subsistemas sociais.

252
ROTHENBURG, Walter Claudius. Op. cit. p. 63
253
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Pblico. Apud ROTHENBURG, Walter Claudis.
Op. cit. p. 63
 170

Assim, o conflito discorrido so dois: a legitimidade de um direito

autopoitico e a conciliao da regulao social do direito com os demais
subsistemas.

As dimenses temporal, objetiva e social so perspectivas que orientam o

ordenamento jurdico no sentido de tentar diminuir as expectativas normativas e
gerar uma estabilizao de seu funcionamento: mecanismos de sano e cdigos
valorativos. Tais expectativas servem para determinar um mbito de possibilidades
de situaes previsveis.

Tambm preciso que ocorra uma determinao das reais atribuies do

direito. O entorno ser fator de agregao de valores.

Portanto, se o eixo das constituies a aspirao da ordem poltica e

jurdica pela convivncia pacfica em sociedades, afirmativa a defesa de um
equilbrio de convvio e regras e princpios em nosso subsistema jurdico.

Os princpios trazem coeso ao sistema: o elo que permite que consiga se

comunicar com os outros subsistemas para regular seus prprios elementos : a
autopoiese e autorreferncia.
 171

4 TESTE DE CONSISTNCIA DIREITO PENAL DO INIMIGO X REGIME

DISCIPLINAR DIFERENCIADO X SUBSISTEMA JURDICO

Estabelecidos os pressupostos tericos, chegamos aos momentos de

confronto. Queremos dizer: houve, logo no incio desse estudo, a rememorao do
que seja Direito Penal, atravs dos estudos das suas premissas, das suas escolas, e
dos seus elementos mais importantes: a ideia de crime e pena. Pois bem. No
captulo dois, deparamo-nos com o conceito de sociedade, na media em que o
direito possui um carter de tcnica social. Nesse contexto, apresentamos o Direito
Penal do Inimigo, uma poltica criminal punitiva de terceira velocidade, de extremo
rigor, bem como uma situao ftica questionvel: o Regime Disciplinar
Diferenciado. Houve o detalhamento do RDD e todo seu processamento e situaes
de cabimento.

Ainda na perspectiva de expor conceitos, introduzimos a mentalidade

luhmanniana e sua definio de sistema. Diferentemente, porm, nesse mesmo
momento, comparamos com a ideia de direito, e houve uma concluso no sentido de
que o direito um sub sistema do sistema social.

Ou seja, todo o caminho expositivo fora realizado. Nesses prximos dois

captulos, iremos confrontar: primeiramente, se o regime disciplinar diferenciado
possa ser considerado um exemplo de poltica penal de direito do inimigo. Caso
positivo, como analis-lo para com o direito, na medida em que este possui os
mecanismos sistmicos de contingncia de LUHMANN, descritos acima.

Primordial, assim, nesse momento, traar um quadro comparativo entre o

Direito Penal do Inimigo e a situao jurdica do Regime Disciplinar Diferenciado, na
medida em que o estudo apregoa pela coerncia sistemtica como forma de contra-
argumento.

Desde a Resoluo SAP nmero 026, a partir da qual o regime fora

implantado, j se apresentavam discusses doutrinrias a respeito da
constitucionalidade, conforme j explanado em outras ocasies, sua implantao se
deu por ato do ento Secretrio de Estado poca. De acordo com o artigo 22, I da
 172

Constituio Federal, aquele no possua competncia para tal legislar em matria

de Direito Penal.

Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico,

espacial e do trabalho;

II - desapropriao;

III - requisies civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra;

IV - guas, energia, informtica, telecomunicaes e radiodifuso;

V - servio postal;

VI - sistema monetrio e de medidas, ttulos e garantias dos metais;

VII - poltica de crdito, cmbio, seguros e transferncia de valores;

VIII - comrcio exterior e interestadual;

IX - diretrizes da poltica nacional de transportes;

X - regime dos portos, navegao lacustre, fluvial, martima, area e aeroespacial;

XI - trnsito e transporte;

XII - jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia;

XIII - nacionalidade, cidadania e naturalizao;

XIV - populaes indgenas;

XV - emigrao e imigrao, entrada, extradio e expulso de estrangeiros;

XVI - organizao do sistema nacional de emprego e condies para o exerccio de

profisses;

XVII - organizao judiciria, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica do

Distrito Federal e dos Territrios, bem como organizao administrativa destes;

XVII - organizao judiciria, do Ministrio Pblico do Distrito Federal e dos

Territrios e da Defensoria Pblica dos Territrios, bem como organizao
administrativa destes; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 69, de 2012)
(Produo de efeito)

XVIII - sistema estatstico, sistema cartogrfico e de geologia nacionais;

XIX - sistemas de poupana, captao e garantia da poupana popular;

 173

XX - sistemas de consrcios e sorteios;

XXI - normas gerais de organizao, efetivos, material blico, garantias, convocao

e mobilizao das polcias militares e corpos de bombeiros militares;

XXII - competncia da polcia federal e das polcias rodoviria e ferroviria federais;

XXIII - seguridade social;

XXIV - diretrizes e bases da educao nacional;

XXV - registros pblicos;

XXVI - atividades nucleares de qualquer natureza;

XXVII - normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para a

administrao pblica, direta e indireta, includas as fundaes institudas e
mantidas pelo Poder Pblico, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu
controle;

XXVII - normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as

administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as
empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III;
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

XXVIII - defesa territorial, defesa aeroespacial, defesa martima, defesa civil e

mobilizao nacional;

XXIX - propaganda comercial.

Mesmo assim, em funo de uma incoerncia sistemtica patente, o

ordenamento optou por reajustara ideia de regime disciplinar diferenciado ao
sistema, elaborando a lei 10.792/03, alterando alguns dispositivos da nossa Lei de
Execuo Penal, no obstante possuir preceitos incompatveis com a Constituio
Federal.

A ideia de regime disciplinar diferenciado surgiu pela onda de ataques

violentos de criminalidade que amedrontavam os presdios, cujos detentos
organizavam-se em crcere e seguiam a realizar episdios de rebelio e morte fora
dos limites dos presdios.
 174

Vale dizer que houve a discriminao de determinados indivduos do Estado

brasileiro como inimigos, gerando por consequncia um tratamento diferenciado em
relao aos demais, que so considerados cidados.

JAKOBS tentar legitimar um estado de exceo, bem como a possibilidade

de conciliar essa tese com o respeito s garantias penais e processuais. Entretanto,
o Estado democrtico de direito tem como fundamento a dignidade humana, no
tolerando a considerao de qualquer indivduo como portador de vida indigna, e
qualquer discurso destinado legitimao desse Direito Penal do Inimigo afasta-se
das premissas bsicas de um ordenamento jurdico de cunho democrtico.

GIORGIO AGAMBEM, citado nos captulos anteriores, por exemplo, define o

estado de exceo como prpria liminaridade do sistema, ou seja, uma zona
topolgica de indistino entre norma e realidade, em que a prpria norma pode
ditar a exceo, quando, por exemplo, desconsidera o indivduo como dotado de
direitos fundamentais constitucionalmente previstos254.

Essa definio traduz a sua dimenso temporal, fruto da necessidade de ser

contextualizada, na medida em que aflora em perodo de transio consolidao
dos Estados constitucionais democrticos de direito, cujo perodo posterior foi
quando a maioria das constituies ocidentais emergiram valores humanistas e
democrticos em princpios e regras norteadores e limitadores como vertentes da
atuao estatal.

Instituir um estado de exceo do sistema penal instituir uma ideia anterior

ao estado constitucional de direito, um verdadeiro retrocesso s garantias
formalmente asseguradas. Muito embora se tenha conhecimento de prticas ilcitas
dentro dos sistemas prisionais, institucionaliz-las atravs de um diploma legal
legitimar que seja possvel retirar o status indisponvel de cidado de algum
indivduo.

254
AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer o poder soberano e a vida nua. Traduo: Henrique Burigo.
Belo Horizonte, Editora UFMG, 2004. p. 43.
 175

Assim, o RDD, desde a sua concepo, que padece de vcios formais de

competncia para a elaborao, desde a sua caracterstica basilar de indicar a perda
de status de cidado , portanto, um exemplo claro de uma poltica de direito penal
do inimigo. Essa sua frente de disposio de cidadania um recuo frente s
conquistas do perodo iluminista.

Ademais, o princpio do Estado de Direito no admite a legitimao de

nenhuma exceo. Isso equivaleria a sua aniquilao de instrumento orientador da
funo do direito penal na dialtica que opera no interior de todo Estado de direito
real ou histrico com o Estado de polcia, conforme ensina Eugenio ZAFFARONI.

Nesse raciocnio, pode-se afirmar, que a ideia de um Estado constitucional

de Direito se demite de sua funo quando se abstm de recorrer aos meios
preventivos e repressivos que se mostrarem indispensveis tutela da segurana,
dos direitos e liberdades dos cidados, dentro dos valores que se orientam. A
necessidade de uma interveno eficaz do Estado na preservao dos direitos
fundamentais e/ou interesses constitucionais misso de um Direito Penal valor
ativamente ajustado ao modelo de Estado constitucional nas vestes de um Estado
Social e Democrtico de Direito, um modelo no qual h coisas sobre as quais o
legislador no pode decidir e algumas outras sobre as quais no pode deixar de
decidir255.

Deve ocorrer uma percepo de que o equilbrio aos direitos fundamentais

tambm dever precpuo do direito penal, de modo que haja o limite da ponderao
e da obedincia de todo um sistema. Um Direito Penal e um Direito Constitucional
podero se abrir para novos paradigmas em funo de novos pressupostos de fato
sempre que no houver a perda de limite dos princpios norteadores de um Estado
de Democrtico de Direito.

Separar a sociedade em pessoas cidads que seriam incapazes de

cometer crimes e pessoas inimigos que seriam capazes de praticar crimes e
atribuir Justia a tarefa de segregar formalmente esses grupos segundo ROXIN:

255
FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de ls derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2001. p.
37.
 176

um direito penal simblico; o direito penal do inimigo no desenvolve

efeitos concretos de proteo e destina-se a beneficiar certos grupos
polticos ou ideolgicos e a apaziguar o cidado, fazendo-o crer que
medidas positivas esto sendo tomadas quando, na verdade, trata-se de
uma nefasta sada seletiva para o Direito Penal, implicando na invaso no
cumprimento de tarefas poltico-sociais.

Ademais, o critrio do RDD de uma perspectiva futura de periculosidade do

agente, privando-lhe de certas garantias penais e processuais, enquadra-se na ideia
de inimigo. O conceito de inimigo e as consequncias dessa derivao no podem
fazer parte da expectativa de contingncia do sistema social do Direito, pela
racionalidade luhmanniana. A perturbao social gerada pelas faltas graves e
crimes dos delinquentes esperada pelo sistema. No entanto, na verdade, o que
constatamos que a ideia de inimigo proposta por polticas penais de extrema
velocidade a exemplo do RDD uma relao de divergncia com a autorreferncia
do sistema, na medida em que a condio de cidado indissocivel pessoa
humana.

Ainda nesse sentido, apregoa LUIS LUISI:

que no se pode, em um Estado Democrtico de Direito, enfrentar o

inimigo com um direito penal diferenciado de tipos abertos e imprecisos,
com abusiva antecedncia da tutela penal relativamente ao bem jurdico
protegido e com penas extremamente duras com desrespeito, portanto,
aos princpios da legalidade, da humanidade e do devido processo legal. 256

Ponderar a respeito das crticas ao direito penal do inimigo pressupe

registrar os argumentos de ZAFFARONI, um dos juristas mais crticos da teoria de
JAKOBS que hoje se faz presente pelo Regime Disciplinar Diferenciado. H, abaixo,
257
um abecedrio de contra-argumentos didaticamente resumido por GOMES
denominado Reao de Zaffaroni ao Direito Penal do Inimigo, em ocasio de uma
conferncia feita em So Paulo em 14 de agosto de 2004258 :

a) para dominar o poder dominante tem que ter estrutura e ser detentor do poder
punitivo;

256
STRECK, Lenio Luiz; LUISI, Luiz. Direito penal em tempos de crise. Porto Alegre, Livraria do
Advogado, 2007.
257
GOMES, op. cit., 2004.
258
Conferencia realizada na sede do IELF (instituto coordenado por Luiz Flavio Gomes). Disponvel
em:<http://www.portalielf.com.br/>. Acesso em: 24 mar. 2013.
 177

b) quando o poder no conta com limites, transforma-se em Estado de polcia (que

se ope, claro, ao Estado de Direito);

c) o sistema penal, para que seja exercido permanentemente, sempre est

procurando um inimigo (o poder poltico o poder de defesa contra os inimigos);

d) o Estado, num determinado momento, passou a dizer que a vtima era ele (com
isso neutralizou a verdadeira vtima do delito);

e) seus primeiros inimigos foram os hereges, os feiticeiros, os curandeiros etc.;

f) em nome de Cristo comearam a queimar os inimigos;

g) para inventar uma cruzada penal ou uma guerra deve-se antes inventar um
inimigo (Bush antes de inventar a guerra contra o Iraque inventou um inimigo,
Sadam Hussein);

h) quando a burguesia chega ao poder adota o racismo como novo sat;

i) conta para isso com apoio da cincia medica (LOMBROSO, sobretudo);

j) o criminoso um ser inferior, um animal selvagem, pouco evoludo;

l) durante a revoluo industrial no desaparece (ao contrrio, incrementa-se) a

diviso de classe: riqueza e misria continuam tendo necessariamente que conviver;

m) para se controlar os pobres e miserveis cria-se uma nova instituio: a polcia

(que nasceu, como se v, para controlar os miserveis e seus delitos), o inimigo (do
Estado de polcia) desde essa poca o marginalizado;

n) na Idade Mdia o processo era secreto e o suplcio do condenado era pblico; a

partir da Revoluo Francesa o pblico o processo, o castigo passa a ser secreto;

o) no princpio do sculo XX a fonte do inimigo passa a ser a degenerao da raa;

p) nascem nesse perodo vrios movimentos autoritrios (nazismo, fascismo etc.);

q) o nazismo exerceu seu poder sem leis justas (criaram, portanto, um sistema penal
paralelo);
 178

r) no final do sculo XX o centro do poder se consolida nas mos dos EUA,

sobretudo a partir da queda do muro de Berlim o inimigo nesse perodo foi o
comunismo e o comunista; isso ficou patente nas vrias doutrinas de segurana
nacional;

s) at 1980 os EUA contavam com estatsticas penais e penitencirias iguais s de

outros pases;

t) com Reagan comea a indstria da prisionizao;

u) hoje os EUA contam com cerca de 5 milhes e 300 mil presos; seis milhes de
pessoas esto trabalhando no sistema penitencirio americano; isso significa que
pelo menos dezoito milhes de pessoas vivem custa desse sistema; com isso o
ndice de desemprego foi reduzido. E como os EUA podem sustentar esse aparato
prisional? Eles contam com a mquina de rodar dlares; os pases da Amrica
Latina no podem fazer a mesma coisa que os EUA, eis que no possuem a
Mquina de fazer dlares;

v) o Direito Penal na atualidade puro discurso, promocional e emocional:

fundamental sempre projetar a dor da vtima (especialmente nos canais de TV);

x) das tevs preciso sair sangue (com anncios de guerras, mortos, cadveres
etc.);

z) difunde-se o terror e o terrorista passa a ser o novo inimigo.

ZAFFARONI entende, atravs da exposio dessas premissas, que a

populao est aterrorizada, e que a difuso em massa do medo um instrumento
primordial para que essa poltica punitiva encontre assento. Nesses termos, o Direito
Penal surgiria como a soluo para exterminar o inimigo.

GOMES, influenciado pela anlise de ZAFFARONI, elaborou suas

concluses a respeito do tema:

a) o que JAKOBS denomina de Direito penal do inimigo, como bem

sublinhou MELI, nada mais que um exemplo de Direito penal do autor,
 179

que pune o sujeito pelo que ele e faz oposio ao Direito penal do fato,
que pune o agente pelo o que ele fez. A mxima expresso do Direito
penal de autor deu-se durante o nazismo, desse modo, o Direito penal do
inimigo relembra esse trgico perodo; uma nova demonizao de alguns
grupos delinquentes;

b) Se Direito Penal (verdadeiro) s pode ser vinculado com a Constituio

Democrtica de cada Estado, urge concluir que Direito penal do cidado
um pleonasmo, enquanto Direito penal do inimigo uma contradio. O
Direito penal do inimigo um no Direito, que lamentavelmente est
presente em muitas legislaes penais;

c) no se reprovaria (segundo o Direito Penal do inimigo) a culpabilidade do

agente, mas sim, a sua periculosidade. Com isso pena e medida de
segurana deixam de ser realidades distintas (essa postura conflita
diametralmente com nossas leis vigentes que s destinam medida de
segurana para agentes inimputveis, loucos ou semi imputveis que
necessitam de especial tratamento curativo);

d) um Direito penal prospectivo, em lugar do retrospectivo Direito penal da

culpabilidade (historicamente encontra ressonncia no positivismo
criminolgico de Lombroso, Ferri e Garfalo, que propugnaram (inclusive)
pelo fim das penas e imposio mssica das medidas de segurana);

e) o Direito penal do inimigo no repele a ideia de que as penas sejam

desproporcionais; ao contrario, como se pune a periculosidade, no entra
em jogo a questo da proporcionalidade (em relao aos danos causados);

f) no se segue o processo democrtico (devido processo legal), mas sim

um verdadeiro procedimento de guerra; mas essa lgica de guerra (de
intolerncia, de vale tudo contra o inimigo) no se coaduna com o Estado
Democrtico de Direito;

g) perdem lugar as garantias penais e processuais;

h) o Direito penal do inimigo constitui desse modo, um direito de terceira

velocidade, que se caracteriza pela imposio da pena de priso sem as
garantias penais e processuais;

i) fruto, ademais, do Direito penal simblico somado ao Direito penal

punitivista. A expanso do Direito penal o fenmeno mais evidente no
mbito punitivo nos ltimos anos. Esse direito penal do legislador
abertamente punitivista (antecipao exagerada da tutela penal, bens
jurdicos indeterminados, desproporcionalidade das penas etc.) e muitas
vezes puramente simblico ( promulgado somente para aplacar a ira da
populao); a soma dos dois est gerando como produto o tal do Direito
penal do inimigo;

j) as manifestaes do Direito penal do inimigo s se tornaram possveis em

razo do consenso que se obtm, na atualidade, entre direita e esquerda
punitivas (houve poca em que a esquerda aparecia como progressista e
criticava a onda punitivista da direita; hoje a esquerda punitiva se aliou
direita repressiva; fruto disso o Direito penal do inimigo);

l) mas esse Direito penal do inimigo claramente inconstitucional, visto que

s se podem conceber medidas excepcionais em tempos anormais (estado
de defesa e de stio);
 180

m) a criminalidade etiquetada como inimigo no chega a colocar em risco o

Estado vigente, nem suas instituies essenciais (afeta bens jurdicos
relevantes, causa grande clamor miditico e s vezes popular, mas no
chega a colocar em risco a prpria existncia do Estado);

n) logo contra ela s se justifica o Direito penal da normalidade (leia-se do

Estado de Direito);

o) tratar o criminoso comum como criminoso de guerra tudo que ele

necessita, de outro lado, para questionar a legitimidade do sistema
(desproporcionalidade, flexibilizao de garantias, processo antidemocrtico
etc.): temos que afirmar que seu crime uma manifestao delitiva a mais,
no um ato de guerra. A lgica da guerra (da intolerncia excessiva, do
vale tudo) conduz a excessos. Destri a razoabilidade e coloca em risco o
Estado Democrtico. No boa companheira da racionalidade259.

Sob tais parmetros, vlida a observao de CALLEGARI e GIACOMOLLI,

quando evidenciam que o Direito Penal do Inimigo abriga dois fenmenos criminais
o simbolismo do Direito Penal e o punitivismo expansionista, capaz de agregar, num
260
mesmo ninho, o conservadorismo e o liberalismo penal, o que evidencia o
fracasso da reao estatal.

Como se constata, s crticas ao Regime Disciplinar Diferencia do

consubstanciam-se, em grande maioria, quanto aos prottipos do penalismo da
poca moderna, que seriam a relativizao dos princpios estruturantes, um
simbolismo desmedido, a funcionalizao arbitrria do Direito Penal, e por ser uma
poltica criminal direcionada ao autor e no ao fato, sendo, por consequncia, uma
expresso clara de direito penal de terceira velocidade.

Ensina FERRAJOLI a respeito dos paradigmas clssicos do direito penal

[...] nas doutrinas polticas e jurdicas do perodo nazista, a transformao

tica do direito chegou a fazer com que o princpio de legalidade passasse a
ser o irracional e decisionista Fsherprinzip, consentido no ingresso, no
Direito Penal, de o mais exasperado substancialismo e subjetivismo,
mediante as nefastas figuras do tipo normativo do autor (Ttertyp) ou do
inimigo (do povo ou o do Estado), identificados, a despeito dos fatos
cometidos ou no, com base, simplesmente, na atitude anteriormente infiel
ou antijurdica do ru261.

259
GOMES, Direito Penal do inimigo, op. cit., 2004.
260
JAKOBS, op. cit., 2005. p. 17.
261
FERRAJOLI, op. cit., 2002. p. 185.
 181

DOTTI tambm diz sobre o modelo penal do autor:

sobre a recente onda de fundamentalismo punitivo surgida em nosso pas

com a excitao de apstolos da doutrina autoritria de Gnter Jakobs.
JAKOBS, contrariando o princpio da igualdade de todos perante a lei,
sustenta a necessidade de um direito penal do cidado aplicvel a todos
que pertencem a uma comunidade legal, excluindo-se aqueles que se
recusam a participar dela, tentando obter a aniquilao dessa comunidade
ou violando repetida e persistentemente as normas que a regem (criminoso
262
habitual ou por tendncia) .

Voltando especificamente ao tema do regime disciplinar diferenciado,

qualifica-se como expresso de um direito penal do inimigo porque seu maior prisma
excluir do convvio carcerrio comum o preso-inimigo. Nas palavras de PAULO
CESAR BUSATO:

Assim, o fato de que aparea uma alterao da Lei de Execues Penais

com caractersticas pouco garantistas tem razes que vo muito alm da
inteno de controlar a disciplina dentro do crcere e representa isto sim, a
obedincia a um modelo poltico criminal violador no s dos direitos
fundamentais do homem (em especial do homem que cumpre pena), mas
tambm capaz de prescindir da prpria considerao do criminoso como ser
humano e inclusive capaz de substituir um modelo de Direito penal de fato
por um modelo de Direito penal do autor263.

Primeiramente, quanto incidncia do regime, em situaes de prtica de

fato previsto como crime doloso, quando ocasione subverso da ordem ou disciplina
internas. Nessa circunstncia, abre-se a possibilidade de impingir regime
excessivamente rigoroso face simplria alegao de que o preso praticou crime
doloso, ou seja, no h, para tanto, o pr-requisito em se exigir uma condenao
anterior que se afira tal suposta prtica. Isso equivale a dizer que o indivduo, agora
inimigo, desprovido de uma das suas garantias, a do devido processo legal em
que se registre uma condenao. Em outras palavras, ignora-se a sua presuno
de inocncia e o seu direito de ampla defesa em funo de um status absoluto que a
condio de inimigo lhe imps.

Ademais, no existe qualquer meno na referida Lei do que seria o

conceito capaz de ocasionar subverso da ordem ou disciplina internas, deixando

262
DOTTI, op. cit., 2005. p. 9-10.
263
BUSATO, Paulo Cesar. Regime Disciplinar Diferenciado como produto de um direito penal de
inimigo. Revista de Estudos Criminais, Rio Grande do Sul, v. 4, n. 14, p. 2, abr. 2005.
 182

ao arbtrio de cada julgador a indicao e a abrangncia do que exatamente essa

elementar do tipo se refere. Fere, portanto, a taxatividade essencial e obrigatria em
direito penal, em se tratando de leis penais incriminadoras.

Nesse raciocnio, mais uma vez a lio de PAULO BUSATO:

A submisso ao regime diferenciado deriva da presena de um alto grau de

risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da
sociedade. Porm, a respeito de que estamos falando? No seria da
realizao de um delito ou de uma falta grave regulada pela administrao
da cadeia, porque esta j se encontra referida na redao principal do
mesmo artigo, que trata exatamente dela. Que outra fonte de risco social ou
penitencirio podem decorrer de comisses que no sejam faltas nem
delitos? E mais, a mera suspeita de participao em bandos ou
organizaes criminosas justifica o tratamento diferenciado. Porm, se o
juzo de suspeita, no h certeza a respeito de tal participao e, no
obstante, j aparece a imposio de uma pena diferenciada, ao menos no
que se refere sua forma de execuo 264.

Desse modo, enquanto que para que haja a acusao, deve antes ser
auferido seu comportamento infracional, para o no cidado, sob a denominao
de perigoso ou sob suspeita, no se impe uma esfera de legalidade que deveria
ser inerente ao sistema penal.

Outra situao a nova determinao contida no pargrafo 1. do artigo 52

da Lei de Execues Penais diz que o regime disciplinar pode abrigar tambm
presos provisrios ou definitivos, desde que apresentem alto risco para o
estabelecimento penal ou para a sociedade. Mais uma vez se indaga sobre o que
seria o alto risco.

Conclui-se que a inteno segregar pessoas no por fatos cometidos e sim

por suas caractersticas criminosas, e sem nenhuma objetividade. Assim, so tipos
abertos e imprecisos que norteiam a legislao do inimigo e caber a cada
instituio prisional e judiciria definir quem considerado perigoso.

No pargrafo 2 h a possibilidade de que aqueles sobre os quais recaiam

fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em
organizaes criminosas, quadrilha ou bando, estaro sujeitos ao RDD.

264
BUSATO, op. cit. 2005. p. 4.
 183

A viabilidade de se submeter algum a uma punio to extrema sob o mero

juzo de fundada suspeita incoerente, sem adentrarmos ao mrito de que h no
regime total abandono ao ideal trade da pena, que se encontra expresso logo no
artigo 1 da Lei de Execuo Penal, ... proporcionar condies para a harmnica
integrao social do condenado e internado.

Mais uma vez comenta BUSATO que:

Todas estas restries no esto dirigidas a fatos e sim a determinada

classe de autores. Busca-se claramente dificultar a vida destes condenados
no interior do crcere, mas no porque cometeram um delito, e sim porque
segundo o julgamento dos responsveis pelas instncias de controle
penitencirio, representam um risco social e/ou administrativo ou so
suspeitas de participao em bandos ou organizaes criminosas. Essa
iniciativa conduz, portanto, a um perigoso Direito penal de autor, onde no
importa o que se faz ou omite ( o fato ) e sim quem personalidade,
registros e caractersticas do autor faz ou omite ( a pessoa do autor)265.

Cumpre-se observar que no se adentra ao mrito da falha inoperante do

Estado, mas resta-nos complementar as concluses com as elucidaes de THEMIS
MARIA PACHECO CARVALHO266, que diz ser:

Inegvel que a manuteno de extensa vida criminosa mesmo intramuros

de prises no se deve somente a astcia do delinquente, mas sim, e
tambm, a ineficcia do Estado e de seus agentes para impedir o acesso
priso de meios que possibilitem o exerccio da atividade criminosa cuja
sede, em alguns casos, tem por base uma penitenciria do Estado.

Concebe-se que o Regime Disciplinar Diferenciado refora o abandono do

Estado em sua responsabilidade de ordenador das funes da pena, bem como
ratifica que o seu objetivo exterminar pessoas indesejveis do convvio social
atravs de parmetros inadmissveis em um Estado que se pretende democrata,
social e de Direito.

Ora, se falamos de parmetros inadmissveis, foroso concluir que, dentro

dos conceitos de coerncia sistmica, que a ideia de inimigo no se coaduna
somente por uma questo moral, de direito natural, de valores inerentes aos seres
265
BUSATO, op. cit. 2005. p. 4.
266
CARVALHO, Themis Maria Pacheco de. A perspectiva ressocializadora na execuo penal
brasileira. Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas, So Luis, n. 1, 2004. Disponvel em: <http
//pgji.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp>.Acesso em: 28 mar. 2013.
 184

humanos. No se adapta ao nosso sistema jurdico porque no possvel, sob a

perspectiva de autorreferncia e autopoiese, que se excluam o homem do entorno;
bem como o fato de que a contingncia deve ser regulada pelas dimenses de
sentido, e nesse exerccio existe o parmetro social e axiolgico. Vejamos: o
parmetro social e axiolgico no fruto de um direito natural, e sim de uma
unidade operacional de um sistema baseado em um estado democrtico de direitos.
No possvel conceber a ideia de inimigo e declar-lo como um no cidado; o
princpio de igualdade no somente um valor. princpio de racionalizao do
direito, porque, ao determinar que sejam includas todas as pessoas, permite que se
generalize toda a validade desse subsistema. 267 Eis aqui mais um contra-argumento,
de ndole sociolgica e de cincia do direito, para recha-lo.

267
VILLAS BAS FILHO, Orlando. Teoria dos sistemas sociais. Direito e Sociedade na obra de
Niklas Luhmann. So Paulo: Ed. Saraiva 2013. p. 126.
 185

5 A TEORIA DOS SISTEMAS DE LUHMANN E O ORDENAMENTO JURDICO:

RELAO DE PRESSUPOSIO

Os valores so o cavalo de troia do sistema

jurdico contemporneo. Incluem no interior do
direito, elementos polticos, econmicos,
morais e sociais capazes de corromper e
destruir o prprio sistema. Quando positivados,
os valores no produzem apenas a indistino
entre expectativas jurdicas e outras
268
expectativas sociais .

Em um contexto de sociedade ps-moderna, a Teoria dos Sistemas parte do

pressuposto de que o ordenamento jurdico deve prever todas as possibilidades de
aes, as legais e as ilegais. Para que isso seja possvel, inegvel que deve
manter contato com outros campos do conhecimento, como a sociologia jurdica, a
medicina, a psicologia.

Uma resoluo de paradoxos, pela teoria dos sistemas, tem um

procedimento: o encerramento operativo, atravs do qual o sistema produz um tipo
de operao exclusiva, ou, nos dizeres de SPENCER BROWN:

o sistema opera no lado interno da forma; produz operaes somente em

si mesmo, e no no outro lado da forma. Entretanto, o operar dentro do lado
interno ( e, portanto, do sistema ), e no no meio, pressupe que o meio
exista e esteja situado do outro lado da forma 269.

Por encerramento entendemos que o que se pretende que as operaes

prprias de um sistema se tornem possveis pelos resultados das operaes
especficas dentro desse prprio sistema, o que nos revela uma interdependncia
formal.

LUHMANN explica:

Quando se trata de descrever um sistema, preciso determinar exatamente

as operaes que o configuram. Por exemplo, a operao que realiza a
estrutura bioqumica que permite a reproduo da clula; ou a operao

268
VILLAS BAS FILHO, Orlando. op. cit. 2013. p. 95
269
LUHMANN, op. cit., 2011.
 186

comunicacional que ocorre com a linguagem; ou ainda, as operaes de

conscincia, que sempre se referem a um processo de ateno atual e
podem ser distinguidas das operaes da vida e da comunicao. Assim,
por exemplo, as operaes devem ser caracterizadas de modo a conduzir
270
exata tipificao dos sistemas: orgnicos, psquicos ou sociais .

Assim, a relao de causa e efeito, ou de causalidade, algo definido por

um observador, que realiza um julgamento a par da relevncia de um objeto, ou em
conformidade em que avalia certa consequncia de violao ao objeto.

Dessa maneira:

[...] o mundo definido como a infinitude das possveis relaes entre

causas e efeitos, que, em si mesmas, so axiologicamente neutras, mas em
virtude da hierarquia de valores, podem adquirir uma estrutura de
relevncia. [...] Do ponto de vista formal, a causalidade um esquema de
observao do mundo: sempre possvel buscar mais causas das causas,
e mais efeitos dos efeitos; por exemplo, efeitos colaterais.271

O encerramento operativo traz, como consequncia, que o sistema dependa

de sua prpria organizao. LUHMANN esclarece:

As estruturas especficas podem ser construdas e transformadas,

unicamente mediante operaes que surgem nele mesmo. [...] O
encerramento operativo faz com que o sistema se torne altamente
compatvel com a desordem no meio, ou mais precisamente com meios
ordenados fragmentariamente, em pedaos pequenos, sem sistemas
variados.272

Ademais, o encerramento leva a discusso pontual de duas questes na

Teoria dos Sistemas: a) auto-organizao b) autopoise.

Auto organizao a construo de estruturas dentro do prprio sistema.

Autopoiese significa, contrariamente, determinao do estado posterior do sistema,
a partir da limitao anterior qual a operao chegou. Somente por meio de uma
estruturao limitante, um sistema adquire a suficiente direo interna que torna

270
LUHMANN, op. cit., 2011. p. 104.
271
Id., op. cit. 2011. p., 104.
272
Id. Ibid. p. 111.
 187

possvel a autorreproduo. Assim, uma estrutura constitui a limitao das relaes

possveis no sistema, mas no o fator produtor, a origem da autopoiese 273.

No obstante essa procura por aumentar conexes entre o ordenamento

jurdico, devemos elencar a observao de CAMPILONGO, que diz:

que o sistema poltico sobrecarrega o sistema jurdico e, com isso,

aumentam liberdade e a discricionariedade do juiz diante da lei a
diferenciao do direito, nesse sentido, incorpora uma variabilidade
estrutural que expande as situaes juridicizveis (grifo nosso) e os
274
poderes do juiz .

Nesse quadro de evoluo, o objeto dessas teorias funcionalistas,

comumente citadas nesse trabalho, justamente observar e se acautelar da
passagem de uma sociedade industrial para uma sociedade de risco, e o
reestabelecer a funo do Direito Penal.

AFLEN DA SILVA pondera:

O Direito Penal contemporneo, tanto na teoria como na prxis, est

passando da formalizao e da vinculao aos princpios valorativos a uma
tecnologia social, e paulatinamente vai se convertendo em um instrumento
poltico de manobra social. Pode-se dizer que se trata de uma dialtica da
modernidade, [...] um Direito Penal inspirado nas modernas teorias
sociolgicas orientadas segundo um modelo globalizante, que no Direito
Penal tem se refletido segundo a perspectiva do risco, em relao qual se
fala mais recentemente de uma Risikostrafrhechnt (Direito Penal do
275
Risco).

Segundo LUHMANN:

[...] si ls sociedad moderna puede ser descrita como um sistema social

funcionalmente diferenciado, entonces nos encontramos ante uma
sociedade caracterizada tanto por la desigualdade como por la simetria
enlas relaciones entre sus sistemas parciales. Como consequncias de ello,
estos sistemas rechazan assumir como premissas de sus reciprocas
relaciones todas aquellas que vinieran formuladas em nvel de la sociedade
global276.

273
LUHMANN, op. cit. 1998. p. 113.
274
CAMPILONGO, Celso Fernandes. Poltica, sistema jurdico e deciso judicial. So Paulo: Max
Limonad, 2002. p. 91-2.
275
AFLEN DA SILVA, op. cit., p. 85.
276
Id, op. cit., 1998. p. 15.
 188

Pela sua teoria dos sistemas autopoiticos, LUHMANN pretende, em um

ambiente de ps modernidade, com alto grau de complexidade das relaes sociais
e aumento de contingncia da responsabilidade do Direito, dificultando suas aes,
meios pelos os quais o prprio ordenamento sistmico consegue manter indiferente
os paradoxos, dando continuidade sua operacionalidade fechada e norteando sua
funcionalidade aberta para com o ambiente social.

Isso no significa que no exista, conforme j esclarecido anteriormente, a

possibilidade de frustraes, na medida em que, em termos de relaes sociais, a
escolha correta do sistema depende no somente de uma nica pessoa, mas
tambm dos outros. Assim a ideia do risco se mantm, e a estrutura do Direito,
consubstanciada em expectativas, deve diminuir as dificuldades que a sociedade lhe
apresenta, e formar-se, ao final, uma generalizao de expectativas normativas,
PARA MANTER A ESTABILIDADE DO SISTEMA, ideia posteriormente indicada por
JAKOBS.

Entende, nesse raciocnio, que o Direito no aspira uma reorganizao

social, interagindo com outros campos do conhecimento. Ele d deve trabalhar com
o cdigo lcito/ilcito, tendo bem delineado qual o seu limite de atuao.

LUHMANN, entretanto, faz questo de frisar, certo que estabilizao de

expectativas normativas pela utilizao do cdigo implica que o direito, de alguma
forma, possa interferir, influenciar ou pelo menos perturbar de modo regulatrio os
demais subsistemas sociais, pois seno estaramos concluindo somente por uma
regulao metafrica277.

Sobre a Metodologia dos Sistemas, ZAFFARONI esclarece:

LUHMANN considera que o ambiente composto de subsistemas

(humanos) cada vez mais diferenciados (fenmeno diverso daquele que
ocorreria nas sociedades primitivas, tese originria de Durkheim), mas ao
mesmo tempo mais necessitados de dependncia. O progresso aumentaria
a incompatibilidade e a dependncia entre os seres humanos, exigindo uma

277
VILLAS BAS FILHO, Orlando. Op. cit. p. 206
 189

permanente reelaborao do sistema para manter o equilbrio diante da

278
crescente complexidade social .

Ainda nesse sentido:

[...] A complexidade que o ambiente ope ao sistema a multiplicidade de

vivncias dos humanos, que pluraliza expectativas dspares. Isso, porm,
complexo para o sistema, porque ele sente necessidade de harmoniz-las,
a fim de estabilizar-se, de modo que ser sempre o sistema aquele que
determina o que o complexo e o que dele deve ser selecionado e
reduzido. Assim, o sistema vai selecionando seus prprios limites, bem
como harmonizando as expectativas mediante uma simplificao daquelas
selecionadas, com o estabelecimento de normas generalizantes e com
crescente distribuio de papis a serem desempenhados em relao s
concretas expectativas dos humanos. Em sntese: toda a teoria se sustenta
com a necessidade de controle que se legitima por si mesma e age de
acordo com um contnuo fortalecimento dos papis. Surge aqui uma clara
manifestao de organicismo extremo: as conscincias ou seja, as
selees individuais devem subordinar-se aos papis que as tornam
funcionais para o sistema, assim como o equilbrio279.

Certo que com a transformao das sociedades com vises mais

pluralistas, o direito vislumbra um momento de questionamento de legitimidade. Mas
esse questionamento no pode vigorar, na medida em que a pretenso de
legitimidade um dos seus marcos, caso contrrio seria o direito reduzido a uma
mera imposio arbitrria. Ou seja, sem as pretenses de legitimidade o direito
desloca-se para a o plano da mera violncia ou, no melhor das hipteses, para o
plano de uma tecnologia de dominao que simplesmente se reduz ao cumprimento
da norma em funo de um clculo estratgico acerca das consequncias que
podem advir do descumprimento da mesma280.

E qual a relao com o funcionalismo sistmico (mais radical ) de JAKOBS?

Na anlise sistmica, o fundamento, nas observaes de TAVARES, reside
justamente no fato de que as aes se veem regidas por expectativas, as quais
encontram nos sistemas seus marcos delimitadores, correspondendo a diversas
variveis, das quais uma delas seria constituda pelas normas jurdicas281.

278
ZAFFARONI, Eugenio Ralet al. Direito penal brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. v. 1.
p. 623-5.
279
Id, op. cit., 2003. p. 623-5.
280
VILLAS BAS FILHO, Orlando. Op. cit. p .208.
281
TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 61-2.
 190

LUHMANN acredita, reiterando o j exposto, que o Direito, na verdade, um

subsistema de um sistema maior, o sistema social. Assim, na anlise do Direito no
entram em considerao as influncias que sobre ele pode exercer a sociedade. O
Direito, , assim, tomado desde logo como pr-constitudo, ficando sem contestao
ou sem formulao a questo de como ele se torna possvel na sociedade. Essa
concluso consequncia da ideia de que a unidade de um sistema pode ser
produzida e reproduzida to somente atravs do prprio sistema e no atravs de
fatores de seu ambiente.

A respeito de se tentar descrever o Direito atravs de uma metodologia de

sistemas, CAMPILONGO observa:

O velho iluminismo estaria orientado por uma racionalidade da ao

assentada em pressupostos ontolgicos, verdades, princpios e certezas. O
novo iluminismo o iluminismo sociolgico de que fala LUHMANN opta
por uma racionalidade do sistema. Princpios funcionais permitiriam
compreender e reduzir a complexidade do mundo moderno. Passa-se de
uma racionalidade do sujeito para uma racionalidade do sistema: a
modernidade envolve mltiplas possibilidades de ao, escolha e eventos.
So necessrias selees que reduzam a totalidade dos comportamentos
possveis. Os sistemas diferenciados funcionalmente so produtos dessas
selees282.

O sistema jurdico mais especificamente ter um cdigo direito/no direito, o

que tambm equivaleria a lcito/no lcito. O que ocorre, portanto, que existem
variados sistemas. O sistema jurdico, conforme j dito anteriormente, um
subsistema. A partir da determinao desse cdigo binrio, possvel mensurar se
outro subsistema, como o poltico, por exemplo, capaz de transmitir alguma
informao ou algum conhecimento. Ou seja: sensato atribuir ao sistema penal a
responsabilidade pela ressocializao das penas, por exemplo? Sendo que o tema
ressocializao das penas no de cunho plenamente de um nico subsistema?
claro que o Direito tem limitaes, dado o seu cdigo binrio, na sua estrutura.
Assim, ele seria capaz, por si s, de promover a ressocializao de um delinquente
ou isso seria tarefa de outro subsistema? No exemplo em questo, o sistema
poltico, atravs da adoo de medidas de polticas pblicas e penitencirias?

282
CAMPILONGO, op. cit., 2002. p. 20.
 191

No podemos deixar de reconhecer a utilidade da teoria, na medida em que,

delimitando claramente quais os limites do subsistema do Direito, auxilia o intrprete
do Direito no sentido de fixar quais so as suas reais atribuies e dificuldades.

Nos dizeres de TAVARES:

A teoria do sistema fechado de comunicaes operativas , assim, uma

teoria abrangente e se compreende tambm o sistema jurdico como um
subsistema do sistema social, ficam excludas as pretenses dominantes
tanto pragmticas quanto estruturais. O sistema se produz e se reproduz
por ele mesmo. Tendo em vista esta circularidade do sistema, fica abstrada
para a definio de seus elementos, qualquer relao de causalidade entre
o sistema e o ambiente. Nisso assume particular importncia o conceito de
autopoiese, que justamente indica essa particularidade do sistema: um
sistema operativamente fechado de normas se caracteriza pelo fato de que,
para a produo de suas operaes, se remete rede de suas prprias
operaes e, nesse sentido, se reproduz. Considerando-se sua
operatividade fechada, sua reproduo autopoitica e a autonomia do
sistema jurdico, transparece a questo acerca de que comunicaes tratam
esse sistema e onde se situam seus limites283.

Desse modo, esse limitador funcional do sistema jurdico (baseado na

autopoiese) que ser utilizado pela sociedade para dirimir dvidas a respeito de
qual caminho deve ser percorrido pelo Direito perante as complexidades da ps-
modernidade.

Sobre a Complexidade e Contingncia: esse item poderia ser substitudo

pelos sinnimos: dificuldade e probabilidade de riscos. O que de fato podemos j
constatar que tudo o que foi dito at o presente momento, mostra-nos a
complexidade das sociedades modernas, que reclamam uma postura mais incisiva
do subsistema jurdico, o que gera, por conseguinte, uma probabilidade maior de
assuno de riscos. Para LUHMANN, essa necessidade de assumir riscos faz com
que o ordenamento jurdico desenvolva estruturas correspondentes de assimilao
da experincia com o objetivo de absorver e controlar essa contingncia e
complexidade, criando, ao final, certas premissas de experincia e de
comportamento, o que, finalmente, produz alguma estabilizao frente aos
desapontamentos das expectativas. E esses elementos, pontualmente, nortearam o
funcionalismo de JAKOBS.

283
TAVARES, op. cit. 2000. p. 69-91.
 192

Ento como deve ocorrer, de acordo com LUHMANN, essa diferenciao de

funes de sistemas, mais especificamente no sistema jurdico, gerando, assim a
estabilizao das expectativas normativas?

Novamente, ao longo da histria, observamos quatro formas de orientao:

1) diferenciao segmentria; 2) diferenciao pelo centro/periferia 3) diferenciao
estratificada; e 4) diferenciao funcional (a partir do sculo XVI, tendo solidez no
sculo XX).

1) Diferenciao Funcional: o gnero, do cerne da Teoria dos Sistemas. Significa

que a sociedade possui subsistemas, que so autnomos, e que possuem funes
especificadas no cotidiano da sociedade e no seu prprio ambiente. na verdade,
em outras palavras, um princpio geral da Teoria dos Sistemas ( o sistema trabalha
internamente a um ambiente complexo pela especificao de diferentes nveis
funcionais). No sistema jurdico, os elementos diferenciadores so o cdigo
lcito/ilcito; a autopoiese do sistema; a evoluo do sistema, pela sua abertura a
agregar novos conceitos, pela sua observao; e, no menos importante, a distino
entre sistema e meio ambiente.

Diz CAMPILONGO a respeito do Direito:

Como sistema auto referencial organizado com base num cdigo

comunicativo especfico (lcito/ilcito), que implementa programas
condicionais ( do tipo se/ento) e desempenha funo infungvel (
generalizao congruente de expectativas normativas) o direito positivo
deve resolver, de modo circular, tautolgico e paradoxal, o problema de seu
funcionamento. O direito positivo no entende outras razes alm daquelas
traduzveis nos termos do seu cdigo, programas e funo284.

E analisa sob o aspecto de LUHMANN:

Para LUHMANN, desconhecer este dado e introduzir elementos

teleolgicos, clculos sobre as consequncias, discricionariedade judicial,
etc. significa bloquear a funo do direito como estabilizador de
expectativas, inviabilizar a reduo da complexidade alcanada com a
diviso de tarefas entre o legislador e o aplicador das normas e questionar a

284
CAMPILONGO, op. cit., 2002. p. 22.
 193

autonomia do sistema face aos demais sistemas, como o poltico, o

285
econmico, etc. .

CAVALCANTI reitera a posio de LUHMANN a respeito do Direito, dizendo

que sistematizado:

[...]no atravs da constncia de uma dada qualidade original do dever ser,

nem atravs de um determinado mecanismo ftico, por exemplo a sano
estatal. [...] O direito no propriamente um ordenamento coativo, mas sim
um alvio para as expectativas. O alvio consiste na disponibilidade de
caminhos congruentemente generalizados para as expectativas,
significando uma eficiente indiferena inofensiva contra outras
possibilidades, que reduz consideravelmente o risco da expectativa contra
286
ftica .

Assevera LUHMANN:

Na medida em que o sentido da norma no sustenta mais a unidade da

segurana das expectativas e do guia de comportamento, a sociedade
reage com a diferenciao e a especificao da funo. A pretenso do
jurista concernente funo de engenharia social se demonstra como
colocada apressadamente. A questo no se o direito pode assumir a
funo de programao social e de guia de comportamento, mas como o
direito pode se adequar ao fato de que estas funes devem ser
desenvolvidas em medida crescente [...]

[...] Quando o legislador se prope a proteger um bosque, edita uma lei.

Porm, se no verificar os efeitos (direito, ou sociais) previstos, mas
justamente os no previstos, quando a funo de guia de comportamento
no se realiza, esta situao tomada como um efeito factual externo ao
direito. Com isto o direito no se torna no direito ou injusto, e disto no
decorre a invalidade da norma. Confirma-se, na realidade, a funo da
normatividade: estabilizar em caso de desiluso e imunizar quanto as
consequncia (segurana das expectativas)287.

Vale observar que nos muito lmpido afirmar que, em se tratando de

relaes sociais, a contingncia, ou seja, os riscos provveis, so muitos, j que a
seleo de possibilidades baseia-se no s no indivduo singular, mas tambm em
toda gama de influncias mundanas, o que aumenta, por consequncia obvia,
tambm a probabilidade de frustrao e equvoco. Assim, a estrutura do Direito deve

285
CAMPILONGO, op. cit.,
286
CAVALCANTI, op. cit., p. 229-30.
287
LUHMANN, Niklas. La differenziazone Del diritto. Bologna: Il Mulino, 1990. p. 81-101.
 194

se utilizar da sua funcionalidade especfica para limitar essas complexidades sociais,

formando, desse modo, uma generalizao das expectativas normativas.

Segundo os crticos teoria de LUHMANN, o grande problema que existe

uma insensibilidade quanto aos aspectos prticos dos conflitos de interesses, bem
como os parmetros sociais diferentes, ou seja, existe uma disparidade explcita
dentre os membros de uma sociedade.

CONDE sentencia que:

[...]a teoria sistmica conduz para uma concepo preventiva integradora do

direito penal em que o centro da gravidade da norma jurdico-penal em que
passa da subjetividade do indivduo para a subjetividade do sistema. [...]
Quando desde a teoria sistmica se fala em funcionalidade da norma
jurdico-penal, nada se diz sobre a forma especfica de seu funcionamento
nem sobre o sistema social para o qual a norma funcional. Desde esta
perspectiva, o conceito de funo demasiadamente neutro e no serve
para compreender a essncia do fenmeno jurdico punitivo. [...]Em ltima
instncia, a teoria sistmica conduz para substituio do conceito de bem
jurdico pelo de funcionalidade do sistema social perdendo a cincia do
direito penal o ltimo ponto de apoio que existe para a crtica do direito
penal positivo288.

E finaliza CAMPILONGO:

Como afirma o prprio LUHMANN em diferentes trabalhos, a teoria dos

sistemas talvez tenha a capacidade de observar coisas que outras teorias
no veem. A recproca verdadeira. [...] No h, portanto, nenhuma
pretenso hegemnica na opo aqui realizada ou, ainda menos de
289
desqualificao de outras propostas .

O grande mrito da teoria luhmanniana, a despeito das crticas que recebe,

a determinao de um limite de atuao, pelo subsistema do Direito Penal. A
restrio de reas de atuao traz a tona razes pelas quais no lhe devem ser
atribudo responsabilidades que no fazem parte do seu processamento.

Na concepo de VILLAS BAS FILHO:

288
CONDE, Francisco Muoz. Direito penal e controle social. Traduo de Cntia Toledo de
Miranda Chaves. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 13-15.
289
CAMPILONGO, op. cit., 2002. p. 17.
 195

Numa sociedade composta de subsistemas funcionais, concebidos como

autorreferenciais e autopoiticos, o direito, que passa a ser um desses subsistemas,
encontra dificuldades potencializadas para levar a efeito sua funo e, inclusive,
para se legitimar. nesse sentido que Luhmann afirma que a diferenciao
funcional do sistema social e a positividade do direito seriam convergentes nesse
trao bsico de complexidade e contingncia superdimensionadas, ou seja, no que
concerne a uma sobrecarga que a sociedade se auto impe que desencadeia
processos seletivos internos ao sistema jurdico290.

De qualquer modo, a teoria autopoitica vem despertando interesse dos

juristas, porque exige, para a sua compreenso, certo conhecimento multidisciplinar,
na medida em que pode ser aplicada coerentemente em outros ramos da cincia,
como, por exemplo, as cincias sociais.

Adverte WINTER DE CARVALHO:

A ps-modernidade apresenta-se a ns com uma velocidade avassaladora,

a qual desestabiliza a funo intervencionista Estatal, visto que este
demonstra uma grande dificuldade na agilidade e na transposio dos
paradoxos apresentados e decorrentes da auto referncia do Direito,
obstaculizando a tomada de decises291.

E continua, sabiamente:

Dessa forma, a Teoria dos Sistemas Autopoiticos fornece um instrumental

de valor mediante a observao da prxis jurdica para que o sistema
mantenha sua operacionalidade e funcionalidade especfica ante uma
sociedade extremamente complexa e contingente como a sociedade dita
ps-moderna. A racionalidade adquirida na modernidade no mais
suficiente para gerir e pensar um sistema jurdico inserido em um ambiente
to repleto de possibilidades comunicativas e de informaes
(complexidade), que aumenta desmesuradamente os riscos de
desapontamento (contingncia).292

O que podemos concluir com convico que a teoria dos sistemas elabora
um mtodo que explica o sistema do Direito, com seus mritos e falhas, e essa

290
VILLAS BAS FILHO, Orlando. Teoria dos Sistemas Sociais. Direito e Sociedade na obra de
Niklas Luhmann. p. 73.
291
WINTER DE CARVALHO, op. cit.
292
Id. Ibid.
 196

teoria procura, ademais, diminuir as complexidades de uma sociedade moderna,

proporcionando-lhe estabilidade das expectativas normativas. Essa estabilidade
alcanada atravs da generalizao dessas expectativas normativas, conforme j
elucidado anteriormente nesse estudo.

Dessa feita, na medida em que o sentido da norma no sustenta mais a

unidade da segurana das expectativas e de guias de comportamentos, a sociedade
reage com diferenciao e com a especificao da funo.

O que a crtica combate como desmedida produo de legislao,

hipertrofia legislativa, a teoria dos sistemas tambm o faz, mas utilizando-se de
outro argumento. Parte-se do pressuposto de que existem limites estruturantes
funcionais, operativos do sistema jurdico, que so claros no sentido de que o Direito
no tem por funo arcar com todas as demandas sociais. Simplesmente porque
existem outros subsistemas para tanto. a corrupo dos cdigos.

Pondera CAMPILONGO:

Sem a estabilizao de instituies polticas e legais (que continuam sendo

importantes para as relaes internacionais), o peso dos controles
tecnolgicos, informacionais e financeiros tende a esvaziar e a confundir as
distines funcionais entre os sistemas polticos, jurdico e econmico. Os
limites duramente fixados pelo constitucionalismo e pelos direitos
fundamentais no plano interno no gozam da mesma operacionalidade,
eficcia e vontade geral nas relaes internacionais. Ficam expostos a
perigos tambm no plano nacional. Assim, partindo-se das premissas
constatadas em nossa sociedade atual, mxime o alto grau de
indeterminao da comunicao, o Direito no pode almejar eliminar tal
perplexidade, mas to somente estabilizar expectativas. Assim, a norma
jurdica, ainda que tenha certa previsibilidade, somente tem o condo de
viabilizar escolhas, diminuir incertezas e riscos, satisfazendo as
expectativas ao longo do tempo. Jamais, como pretende a teoria
econmica, pode ter a funo de orientar comportamentos293.

Em outras palavras, quando os limites do subsistema jurdico no so

respeitados, observa-se que h um reclame por solues rpidas como aumento ou

293
CAMPILONGO, op. cit., 2000. p. 127.
 197

rigidez maior de penas, sempre atrelando a algum recurso do Direito Penal a

responsabilidade pelos conflitos sociais.

O subsistema poltico, em muitas ocasies, ignora o cdigo lcito/ilcito, e

criam-se legislaes que, em curto prazo, sob a tica do raciocnio luhmanniano,
geraro novas frustraes.

Posiciona-se CAMPILONGO nesse sentido, apregoando que:

grande parte dos problemas de judiciarizao da poltica e de politizao

do direito decorre da falta de percepo dessa diferenciao funcional, sem
a qual, por exemplo, o sistema poltico sobrecarrega o sistema jurdico e,
com isso, aumenta a liberdade e a discricionariedade do juiz diante da
lei.294

Diz ZAFFARONI sobre a relao sistema poltico e conflitos sociais:

La eclosin comunicacional produce um perfil de poltico por completo

nervoso. Trata-se de personas que hablan como si tuviessen poder, lanza
sus escuetos slogans ante las cmaras, disimulan como puedensu
impotncia y prometenlo que saben que no tienen poder para hacer. [...]Las
capacidades actoraes se agotan, crece la desconfianza de la opinin
pblicas hacia estoi perfiles y toda la actividad politica se desacredita [...], se
transforma em pura comunicacin sincontenido [...] La politica criminal del
Estado espetculo no puede ser outra cosa que um espetculo295.

Constatamos, assim, ainda sem maiores questionamentos, que existe uma

propenso da dogmtica jurdica e das atividades jurisdicionais de se voltar para o
futuro das decises, das consequncias do Direito. Essa inclinao ocorre
concomitantemente a uma mudana na seara legal, poltica e econmica.
CAMPILONGO, no entanto diz que essa tendncia de observao futura parte do
pressuposto de que haja uma abertura ao ambiente e uma suposta coerncia nas
relaes inter sistmicas, ensejando, pois, a desfigurao do prprio sistema jurdico

294
CAMPILONGO, op. cit., 2002. p. 89.
295
ZAFFARONI, Eugenio Ral. La globalizacin y ls actuales orientaciones de la politica
criminal. Coord. Jos Henrique Pierangeli. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. (Coleo JUS
AETERNUN, 1). p. 24.
 198

que no reconhece mais seus limites internos nem as condies autorreferenciais

dos demais sistemas 296.

E tal conjuntura exige recursos cognitivos excessivos e inatingveis. O Direito

Penal, que, por si s, no consegue diminuir a criminalidade, nem tampouco
ressocializar os condenados, termina por, em uma tentativa desesperada, criar leis
altamente questionveis e selecionar condutas de magistrados que interferem na
seara da poltica, economia e sociologia.

CAMPILONGO sentencia que a misso do Direito:

a de garantir e manter expectativas quanto aos interesses tutelados pelo

direito e oferecer respostas, claras e justificadas, no caso de conflito. Da a
definio luhmanniana de direito como generalizao congruente de
expectativas normativas. Com base em expectativas normativas
estabilizadas, os programas do sistema jurdico implementam o valor do
cdigo do direito (lcito/ilcito) 297.

Ao final, LUHMANN conclui que a grande discusso no a possibilidade do

Direito se posicionar como um norte de comportamentos, mas sim como ele pode se
adaptar ao fato de que novas demandas sociais surgem e novas atribuies lhe so
dadas, e de que modo ele pode agir nessa nova perspectiva, ao lado de outros
subsistemas da sociedade.

296
CAMPILONGO, op. cit., 2002. p. 89.
297
Id, op. cit., 2002. p. 78-9.
 199

CONCLUSO

1. Para uma real compreenso dos novos paradigmas do Direito Penal

necessrio o entendimento sobre as peculiaridades da sociedade moderna.

2. A sociedade moderna reflete o individualismo patente, pelas alteraes

organizacionais e de comunicao, bem como pela globalizao, percepes
caractersticas de uma sociedade de riscos, em que a sensao de insegurana
coletiva coexiste com a determinao de novos bens jurdicos, suscitando uma
produo legislativa em muitos momentos dissociada da razoabilidade e da prpria
ideia axiolgica de um sistema jurdico.

3. Esses atributos so evidenciados pelo descrdito da populao em

relao ao Poder Pblico no sentido de ser a primeira alternativa de equilbrio social.

4. As mudanas na dogmtica penal e na poltica criminal dos ltimos anos

vm corroborando um modelo de flexibilizao de garantias penais e processuais,
com ampliada antecipao da tutela penal, gerando um Direito menos garantista em
detrimento de um Direito Penal clssico do fato.

5. Nesse ambiente de novos paradigmas, o Direito Penal se reverte busca

pela eficcia e eficincia, alterando-se como meio para a preservao de bens
jurdicos, no mais como ultima ratio, mas sim como instrumento de educao
social.

6. No entanto, o Direito Penal no pode se identificar com a assistncia

social. justia distributiva, aplicado com respeito natureza de seu objetivo
primordial, que o de responder ao delinquente.

7. Para tanto, se vale de princpios como o da dignidade humana e da

humanidade das penas, que no so sinnimos de impunidade nem tampouco de
demasiada tolerncia.
 200

8. No Brasil, esse fenmeno de judicializao das relaes sociais

proporciona o enfraquecimento do exerccio da cidadania, desorganizando a vida
social.

9. Essa justia produz um mecanismo contraditrio, de modo que ao mesmo

tempo em que instiga a desconfiana e insegurana, indica como soluo nica a
mitigao de liberdades.

10. O Regime Disciplinar Diferenciado enquadra-se como uma poltica de

direito penal de terceira velocidade, de um prevencionismo exacerbado e que institui
o direito penal do autor: um indivduo, com caractersticas de pena especficas, com
o cometimento de falta grave e com um julgamento futuro de impossibilidade de
ressocializao, equiparado ao inimigo. E ter, durante um perodo de at um ano,
um tratamento de um segundo direito penal e processual penal, com regras prprias.
um direito de exceo. Em uma sociedade de risco. O direito penal dos no
cidados: o direito penal do inimigo.

11. Entretanto, o conceito de inimigo no faz parte da expectativa de

contingncia do subsistema social do direito. Na verdade, h uma divergncia com a
autorreferncia do sistema. A perturbao social gerada pelo delinquente
esperada pelo sistema, mas consider-lo como no cidado foge da autorregulao
funcional do direito, porque contraria seus limites axiolgicos e estruturais.

12. Nesta percepo, o funcionalismo sistmico surge atravs da concepo

de GUNTHER JAKOBS, em que o Direito Penal tem como meta primordial garantir a
funcionalidade do sistema atravs da pena, de modo a se aplicar atributos de
inimigo ao indivduo que se mostra um perigo prospectivo.

13. Todavia as proposies jurdicas de um sistema, contidas tambm em

leis, no esto simplesmente alocadas aleatoriamente em um compilado legislativo.
Esto relacionadas entre si, ou seja, h uma rede interligada de regras que orientam
as condies, os limites sobre os quais a fora fsica possa ser exercida contra
algum.
 201

14. Percebemos, enfim, que no h meramente uma relao vertical de

conexo entre esses elementos de uma cincia do Direito. Inserem-se em uma
complexa rede em que so fundantes no s a legitimao decorrente de uma
congruncia formal, mas tambm em funo de um contedo orientador de todo um
sistema legal.

15. Tal raciocnio foi ordenado atravs dos ideais de NIKLAS LUHMANN
quanto ao carter autopoitico do Direito. Os cdigos de referncia lcito/ilcito e
sistema/entorno no autorizam a determinao de um no cidado porque o inimigo
no pode ser parte de uma expectativa de contingncia em um sistema social. O
inimigo, portanto expresso de divergncia autorreferncia do sistema. O fato
de existir sistemas de referncia s corrobora a tese de que a vida em sociedade
aceita os riscos, bem como de que h um limite de atuao do subsistema do Direito
Penal.

16. Assim, a racionalidade luhmanniana foi utilizada bem para descontruir a

possibilidade de existncia da figura do inimigo, de um direito penal do inimigo em
no sistema social /jurdico do Direito.
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