Revue europenne des

sciences sociales
Numro XXXVIII-119 (2000)
La peur de limpensable dans les sciences sociales

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Grard Timsit
La peur de limpensable dans lhistoire
des sciences: le cas de la science
juridique
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Grard Timsit, La peur de limpensable dans lhistoire des sciences: le cas de la science juridique, Revue
europenne des sciences sociales [En ligne],XXXVIII-119|2000, mis en ligne le 15 dcembre 2009. URL : http://
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Librairie Droz
 Revue europenne des sciences sociales, Tome XXXVIII, 2000, N 119, pp. 79-88

Grard TIMSIT

LA PEUR DE LIMPENSABLE
DANS LHISTOIRE DES SCIENCES :
LE CAS DE LA SCIENCE JURIDIQUE

Je crains quil ne soit gure possible, dans cette rflexion sur la peur de lim-
pensable, de donner penser un systme thorique comme dj tabli, une ortho-
doxie comme dj forme et la peur comme le sentiment dun danger intellec-
tuel que lon prouverait transgresser les limites du systme ou chapper aux
rgles de lorthodoxie sans que lon ait sinterroger sur ce qui fait la lgitimit
du systme ou les fondements de lorthodoxie. Je craindrais que, ce faisant, lon
ignore lune des dimensions du problme de la peur de limpensable dans la
science juridique qui est une science sociale.
La peur de limpensable en droit, cest en effet, me semble-t-il fondamenta-
lement la peur de ne plus trouver dans la pense sur le droit les moyens de pen-
ser le droit comme moyen de se protger contre la peur. Le droit et cest bien
ainsi quil apparat dans la formule que je viens dnoncer est la fois, science
et technique. Technique technique sociale , il est n de la peur. Il a t conu
dans des socits qui avaient peur, qui connaissent la peur, comme moyen dy
rsister, de la vaincre ou de la supporter. Lexemple le plus clair, le plus caract-
ristique, que lon en puisse donner est videmment celui du droit pnal celui des
droits qui, de la manire la plus typique, est destin prserver la socit contre
les peurs, contre toutes les peurs, qui lassaillent.
Les systmes thoriques construits pour en rendre compte ont donc d faire
face cette conception de la technique juridique et de la fonction sociale qui lui
est reconnue. Cette conception fonctionnelle de la loi na pas pu ne pas constituer
lune des frontires de limpensable. Sans doute une frontire peut-elle toujours
tre franchie, une limite toujours dpasse, mais cette pense de la transgression,
du pas au del comme dit Maurice Blanchot, est toujours plus difficile: elle a
donc d tre justifie dans des conditions telles quelle ne pt porter atteinte ce
sentiment de lirrparable que constitue, de la part de la science, la mise en cause
de lune des fonctions fondamentales, sinon de la fonction centrale, assigne la
technique dont la science prtend rendre compte. Les choses ne pourraient chan-
ger que le jour o lon pourrait dmontrer que cette fonction sest transforme, ou
quelle nest pas la seule qui doive tre reconnue. Or cest bien ce qui parat stre
produit, ou tre en train de se produire, en droit et semble permettre de rendre
compte de la manire dont a chang la pense sur le droit. Concevant le droit, lors-
quil sagissait de construire un systme thorique, comme moyen de rsister la
peur, ou au moins de la domestiquer, la pense sur le droit na pu se transformer et
connatre de vraie mutation que, lorsque cessant de voir dans le droit un moyen
de contrainte un moyen de faire peur destin rsister la peur , elle a pu y
dcouvrir ce quil est vraiment: non un instrument de sanction destin punir la
80 G. TIMSIT

violation de lordre tabli ou la non-ralisation de la ralit dsire, mais plus

gnralement, une technique de traitement, et pour cela, de reprsentation de la
ralit. On analysera donc, pour le montrer, dabord la formation du systme tho-
rique dominant en droit (I), puis la mutation quil est en train de connatre (II).

I. LA FORMATION
DU SYSTME THORIQUE DU DROIT

Je veux ici prendre deux prcautions avant de parler de la formation du sys-

tme thorique du droit. La premire, dordre historique, pour avertir que mon
analyse ne portera que sur la formation du systme thorique dominant du droit
moderne un systme qui prend place partir du milieu du XIXe sicle avec le
positivisme. Il me semble cependant que mon analyse pourrait tout aussi bien
trouver application dans la formation de systmes chronologiquement antrieurs,
le systme jusnaturaliste, par exemple. La seconde prcaution est dordre sman-
tique: si je parle dun systme thorique, cest quil me semble en effet possible,
malgr la diversit, et parfois lopposition, des analyses ici recenses, de les runir
toutes dans le singulier dun systme, compte tenu de leur profonde unit fonc-
tionnelle et de la manire dont, pour permettre au droit dassumer la fonction
quelles lui assignent, elles prservent, par diffrents amendements ou amnage-
ments, quelques uns des traits les plus essentiels de larchitecture de la construc-
tion originelle.
Je voudrais donc dabord analyser comment, pour rpondre la mission
confre au droit, la construction thorique en a t conue dans ses dbuts sur
quelles fondations elle repose , puis par quelles transformations en a ensuite t
assure la perptuation.

1. La fondation du systme thorique

Tout le monde a t, est ou sera positiviste. Le positivisme en droit est une
sorte de repre ncessaire de toute la thorie juridique un passage oblig de toute
rflexion sur le droit et le moyen sr de discrditer toute analyse qui se verrait
reprocher dignorer le droit positif. Les positivistes prtendent tre seuls
connatre le droit le jus positum, dont ils se sont arrogs le maniement et lin-
telligence. Je polmique peine Lorsquil y a quelques annes, un recueil de
textes consacrs au positivisme juridique1 est publi, on stonne et finalement,
on ne stonne plus gure dy voir qualifier de positivistes les analyses les
plus diverses, dfendues par des auteurs que, pourtant, lon serait tent de ranger
dans les coles ou mouvances doctrinales opposes. A proprement parler, nous
y explique-t-on, il ny a pas de thorie du droit positiviste . Il ny a que des thses
attribues au positivisme: les thses les plus diverses. Il suffit que lon adhre
lune dentre elles pour mriter le nom de positiviste. Quelles thses? 1) Le droit
est pos par une volont humaine le Lgislateur ou le juge. Et non pas Dieu ou
la Raison. 2) Il est possible didentifier les sources du droit: des sources formelles,
dont lorigine est parfaitement identifiable: la lgislation, la jurisprudence mais

1
Chr. Grzegorczyk, Fr. Michaut, M. Troper, Le positivisme juridique, Paris, LGDJ, 1992.
LA PEUR DE LIMPENSABLE DANS LHISTOIRE DES SCIENCES 81

pas la coutume ou les pratiques. 3) Le droit positif est le droit efficace et, sil est
efficace, cest quil a t produit par la volont du Souverain, cest--dire de celui
qui est habituellement obi. Mais qui est souverain? 4) Le droit est gouvern par
la logique. Mais peu importe la logique qui le gouverne: formelle, syllogistique,
dductive ou non. 5) Le rle du juge est dinterprter et appliquer la loi. Mais on
ne saccorde gure sur la porte et les limites de linterprtation et de lapplica-
tion: le juge est-il, en effet, la bouche de la loi , ne crant dautre droit que celui
que portent ou impliquent les dispositions de la loi quil est charg dappliquer, ou
bien a t-il un pouvoir normatif vritable au del du texte, et parfois mme contre
lui? 6) Le positivisme est une doctrine tatiste. Mais ltatisme du droit le fait
que lEtat soit lorigine du droit est-ce une qualit du droit? Ou la source de
son imperfection? Et enfin: 7) Le droit est un systme; mais est-il un systme uni-
fi, un ensemble cohrent de rgles dont linteraction et lunit sont assures par
leur soumission un ou des principes communs? Ou bien un agrgat de normes
htrognes?
Le positivisme, en dfinitive, nest pas une thorie, mais un monde: une tho-
rie-monde un systme de thories, un systme des thories les plus diverses
dont, en vrit, la seule unit, alors que ces thories relvent des approches les
plus opposes du droit le droit, produit de lindustrie du Lgislateur (qui a la-
bor la loi dont il est formellement lauteur), ou bien rsultat de la seule interpr-
tation quen donne le Juge (charg de la lire et, en dfinitive, de lui donner appli-
cation ) rside dans la fonction quelles lui attribuent: une fonction de
protection (ou de promotion) de lordre social: si tu violes lordre tabli (ou si tu
ne contribues pas la mise en uvre de lordre que jtablis), tu seras puni. La
reconnaissance dune telle fonction a deux implications, toutes deux lies la
peur qui est la peur prouve du manquement lunit ou la scurit du groupe
social.

A. La premire implication a trait la dfinition mme du droit. Dans un tel

systme thorique, la loi, considre comme produit de lindustrie du lgislateur2,
est ncessairement dfinie comme obligation assortie dune sanction3 une sanc-
tion inflige par lEtat en cas de violation de la norme imposant aux individus les
obligations auxquelles ils sont soumis de la part du Souverain: respecter lordre
instaur (ou sintgrer lordre promu) par lAutorit. La sanction est, dans cette
dfinition, partie intgrante du concept mme de loi. On et pourtant pu penser, et
lon na pas manqu de le faire, que la notion de loi nexigeait ni que lon dfint
la norme par rfrence la sanction qui vient en punir la violation ni que lon ft
de la sanction le seul critre de la distinction entre normes juridiques et non-juri-
diques (morales, sociales ou religieuses ). Deux raisons pouvaient plaider en ce
sens: 1) on ne dfinit pas un objet par rfrence un lment extrieur lobjet:
la loi est parfaite et complte ds quelle dispose; par l mme, elle oblige; la
sanction ne vient que de surcrot: elle est lun des moyens un seul parmi beau-
coup dautres, qui vont de lobissance spontane lexcution force de la mise

2
Cf. sur ce point lanalyse de M. Bastit, Naissance de la loi moderne, Paris, PUF, 1990.
3
Sur cette dfinition de la norme, et le prsuppos qui la fonde, cf. G. Timsit, Les noms de la loi,
Paris, PUF, 1991.
82 G. TIMSIT

en uvre de lobligation; 2) la dfinition de la loi par la sanction revient en fait

dfinir la loi par la loi elle-mme puisque, quand il sagit en effet de savoir quel
type de sanction distingue la norme juridique des autres normes (sanctionnes,
elles aussi: ainsi la violation de la norme sociale de politesse, par exemple, est-elle
punie par la raction du corps social qui vous tient dsormais lcart du
groupe), il faut bien en passer, en dernire instance, par lnonc lgislatif de la
sanction: on ne reconnat une sanction juridique qu ce quelle est prvue par une
norme juridique; et cest justement la norme juridique quil sagit de dfinir
Cercle vicieux : incapacit thorique dfinir la loi par la sanction qui vient en
punir la violation.
Une telle incapacit tmoigne dautant mieux et dautant plus des peurs dont
la loi est cense protger ceux quelle rgit et abrite que cet illogisme thorique
persistant vouloir dfinir la loi par la sanction est doubl de ce constat, dsor-
mais assez gnral, que les lois ne consistent, en tout tat de cause, pas seulement
en commandements assortis de sanctions: la normativit ne se limite pas la seule
normativit imprative, la normativit dure , contraignante; il en existe une
autre, qui tient de plus en plus de place dans nos socits modernes. Elle sanalyse
en actes de recommandations, de concertation, dincitation une normativit
que lon nose pourtant pas appeler, dans le positivisme ambiant, largement domi-
nant, normativit On parle alors, pour la dsigner, de normativit douce, de
soft-law: normativit embryonnaire, quasi-normativit Une infra-normativit,
vous dit-on. Et plus volontiers encore: une non-normativit 4
Si ctait vrai et que rien ne mritt en effet le nom de loi qui ne ft assorti de
sanction et donnt lieu contrainte et violence, il faudrait donc admettre quil est
de lessence de la loi quelle fasse peur pour protger de la peur. Mais ce nest
pas vrai.

B. Cette conception de la loi comme instrument de protection de lordre social

a en tout cas une autre implication dans la construction du systme thorique des-
tin en rendre compte. La norme est en effet conue comme parfaite et complte
ds quelle est inscrite dans le texte labor par le lgislateur. Lcriture de la loi
est considre comme la garantie indispensable, la protection la plus rigoureuse,
que puisse offrir la loi ceux qui en sont les destinataires et bnficiaires. Lex, de:
legere cest--dire: lire. On ne peut lire que ce qui est crit. La loi est donc cri-
ture. La loi moderne est ne avec lcriture. Et doit, en conclut-on, se tenir dans les
limites de lcriture. Le juge est la bouche qui prononce les paroles de la loi. Le
jugement ne doit jamais tre quun texte prcis de la loi. On reconnat l les for-
mules clbres de Lesprit des lois. Lcriture de la loi, que soit celle du lgislateur
ou celle de la transcription quen fait le juge dans son jugement, apparat ainsi
comme condition de la libert des individus et la protection contre le mal et la
peur de linscurit. LEcole de lExgse une sorte de quintessence du positi-
visme porte ainsi jusqu la caricature cette conception de la loi: ne rien intro-
duire dans le droit qui ne soit effectivement inscrit dans la loi ; sen tenir la
lettre de la loi.

4
Sur ce non-concept, cf. G. Timsit, Archipel de la norme, Paris, PUF, 1997.
LA PEUR DE LIMPENSABLE DANS LHISTOIRE DES SCIENCES 83

La scne de lcriture chez les Nambikwara la scne est raconte par Lvi-
Strauss dans Tristes tropiques5 et commente par Jacques Derrida dans sa Gram-
matologie6, tmoigne cependant de lambivalence de lcriture7. Lcriture, condi-
tion de la libert? La loi la loi crite , garantie et protection contre la peur et
linscurit? On peut en douter. Et sinterroger, malgr lintime association par le
positivisme de la lettre et de la loi, sur leffectivit dune telle protection. La loi,
parfaite et complte, parce que et dans la mesure o elle est crite? Outre le fait
que lcriture de la loi fait place et donne lieu lindtermination de la norme
une indtermination, condition de la libert, certes, mais aussi occasion et moyen
de la tyrannie, du fait de la libert (de la discrtionnarit?...) quelle offre au lec-
teur de la loi den dire le contenu , outre ce fait, on ne peut en effet que constater
la manire dont drivent et drapent les pratiques de lcriture de la loi. Ce que
lon a appel l inflation normative , la logorrhe lgislative et rglementaire
en tmoignent de manire inquitante: la loi jetable nest pas respectable , a-t-
on affirm8. Toutes les lois, dsormais, sont des lois jetables. Des lois crites et
mille fois rcrites. Des lois sur le papier. Des tigres de papier

2. La perptuation du systme thorique

La perptuation dun systme qui ft, autant que ltait le systme thorique
construit et fond par les positivistes, lcart des ralits empiriques du droit ou
en contradiction avec elles ne pouvait donc tre assure quau prix damnage-
ments et amendements destins, tout en rendant le systme thorique plus
conforme la ralit quil sagissait de restituer, prserver la fonction de protec-
tion de lordre social que lon avait conue pour lui.

A. Les amendements, ce sont ceux quapporte le nouveau positivisme celui

dun Herbert Hart9, par exemple la conception traditionnelle de la rgle comme
obligation assortie dune sanction. Lide de rgle, admet Hart, nest nullement
une ide simple . Lordre juridique, ajoute-t-il, est une union complexe de
rgles primaires et secondaires . Les rgles primaires, ce sont, dans lanalyse har-
tienne, les rgles classiques celles qui simposent et voient sanctionner leur vio-
lation. Les rgles secondaires, quant elles, sont des rgles auxiliaires, parasi-
taires par rapport aux premires. Leur rle est de permettre aux premires de
fonctionner et sappliquer mieux que si elles nexistaient pas: rgles de recon-
naissance, de changement, dadjudication qui servent dterminer avec exacti-
tude, adapter quand cest ncessaire, mettre en uvre avec efficacit les rgles
primaires. Avec une telle analyse, Hart amende habilement la doctrine positiviste
traditionnelle. Il admet lexistence de rgles autres que celles qui, destines faire
peur, sont destines protger de la peur. Mais il ne cde rien sur lessentiel de la

5
Cl. Levi-Strauss, Tristes tropiques, Paris, Plon, 1955.
6
J. Derrida, De la grammatologie, Paris, Ed. de Minuit, 1967.
7
Sur lambivalence de lcriture juridique, condition ou non de la libert, cf. G.Timsit, Les figures
du jugement, Paris, PUF, 1993, pp. 74 ss.
8
Conseil dEtat, Rapport public, Paris, La documentation franaise, 1991.
9
H. Hart, Le concept de droit, Bruxelles, Publications des Facults universitaires Saint-Louis,
1992.
84 G. TIMSIT

fonction de protection du droit contre la peur: les rgles destines protger le

corps social restent en effet au centre de son systme thorique, et mme en
deviennent le noyau dur; les rgles autres ne sont jamais que secondaires , auxi-
liaires Hart ne dit-il pas parasitaires ? des premires

B. Les amnagements du systme thorique vont plus loin. Les thses de

Ronald Dworkin10, au del du positivisme, en sont un bon exemple. Elles consis-
tent, elles aussi, conserver au droit sa fonction de protection de lordre social.
Mais admettant, conformment en cela aux thses de lcole raliste, que la
charge en repose non plus sur le Souverain auteur de la loi, en mesure, parce quil
est le Souverain, duser de la force et des moyens de faire peur, mais sur le Juge,
lecteur de la loi , elles imposent au juge de lire la loi quil doit mettre en oeuvre
la lumire des valeurs de justice et dquit Dworkin parle de droit-intgrit
qui fondent le fonctionnement et assurent la cohrence du groupe social. Le
droit reste investi, dans lanalyse dworkinienne, de sa fonction de protection
contre la peur la peur des autres, la peur du changement, la peur de linscurit,
la peur de tout. Mais ce sont, dans le systme thorique qui doit en rendre compte,
dautres lments que ceux directement lis aux moyens de contrainte destins
faire peur qui en assurent dsormais la fonction. Ce nest plus la sanction qui est
au centre de la dfinition dworkinienne du droit, mais les valeurs qui fondent le
droit et font ainsi lunit du corps social. Lanalyse dworkinienne reste dans ces
conditions, en dpit de ses amnagements au systme thorique originel et de son
loignement du systme thorique positiviste, lintrieur des limites du systme
dominant fondamentalement ancre dans lide que la fonction du droit est
dabord, sinon uniquement, une fonction de protection de lordre social une
fonction de protection contre la peur de sa dsintgration

II. LA MUTATION
DU SYSTME THORIQUE DU DROIT

La mutation du systme thorique du droit nintervient qu partir du moment

o lon comprend que la fonction du droit nest pas dabord ni seulement de pro-
tger lordre social une fonction de protection contre la peur mais plus large-
ment, et en excution de la volont politique, une fonction de traitement de la ra-
lit.
Cest en effet cette fonction de traitement de la ralit qui peut permettre de
rendre compte de la gnralit des missions dvolues au droit. Parler, comme on
la fait jusqu prsent, de fonction de protection de lordre social, et ne vouloir,
dans le droit, voir que cette fonction ne peut que limiter abusivement le champ de
la normativit la rduire la seule part de la normativit classique, la normati-
vit imprative, bien en de de toutes les formes dactivit quintuitivement,
aujourdhui, lon peroit comme normatives et juridiques. Fonction de traitement
de la ralit, quest-ce dire? ceci que la loi est loutil, le relais ncessaire, dont
dispose lautorit publique pour agir sur la ralit quelle veut, de quelque

10
R. Dworkin, PUF, Lempire du droit, Paris, PUF, 1994
LA PEUR DE LIMPENSABLE DANS LHISTOIRE DES SCIENCES 85

manire, conserver, modifier, protger, orienter, sauvegarder, bouleverser Ainsi

lautorit publique qui veut agir sur la ralit doit-elle, avant de pouvoir agir,
reprsenter se donner une reprsentation de la ralit sur laquelle agir: se don-
ner une sorte de schma descriptif qui, permettant de caractriser la situation
traiter, indique ceux des lments qui devront en tre transforms, conservs, sup-
prims, etc. Une telle reprsentation de la ralit ne peut jamais tre que partielle:
on ne saurait reproduire fidlement, raconter exactement la ralit ou bien la
reproduction se confondrait avec la ralit elle-mme. Tche impossible. La loi,
outil de traitement de la ralit, ne peut donc jamais tre quun double infidle de
la ralit: juste une image approximative pour en assurer le traitement: une sorte
de fantme comme on parle de fantmes, dans les bibliothques, pour dsigner
ces plaquettes de bois ou de carton disposes sur les rayonnages, la place des
livres emprunts, pour en faciliter le reprage et le rcolement
Se rfrer une fonction de traitement de la ralit par la loi nimplique donc
aucun a priori sur la mission du droit dans son rapport la peur. Et cest partir
du moment o est admise une telle mission et que cesse la peur que peut com-
mencer la vritable mutation du systme thorique. Ce qui tait en effet au cur
de la dfinition de la loi dans le systme thorique antrieur, ctait son caractre
contraignant et la sanction destine en punir la violation: une obligation assor-
tie dune sanction, disait-on Dsormais, on met laccent, dans le nouveau sys-
tme thorique, sur la relation de signification en laquelle elle sanalyse essentiel-
lement. Changement de cap. Apparition de lhermneutique. Le droit est dabord
affaire dinterprtation avant mme dtre une affaire de contrainte. Il en rsulte
une double rvolution.

1. Dans les formes de lactivit normative, dabord. A partir du moment o

lon admet du droit quil est affaire dinterprtation et relation de signification, on
change de systme, et au lieu que le droit doive tre considr comme fonction-
nant sur le seul modle classique dun droit/rglementation abstrait et impersonel,
il est dsormais admis que le droit fonctionne sur un tout autre registre: celui de la
rgulation. Deux corps du droit, l o lon navait jamais su en voir quun seul
qui ont des caractristiques fondamentalement opposes. Deux corps qui, dans la
ligne de la mtaphore des Corps du Roi analyse par Kantorowicz11, relvent,
lun, de labstraction la plus pure Kantorowicz parle de corps mystique , lautre
du rel et du concret le plus absolu il parle de corps naturel... On connat, sur ce
point, le thme de Kantorowicz. LEtat moderne, dit-il, est n de la distinction
qua su faire la pense mdivale entre les deux corps du roi12. Cest partir du

11
E. Kantorowicz, Les Deux Corps du Roi, Paris, Gallimard, 1988.
12
... Car le Roi a en lui deux Corps, cest--dire un Corps naturel et un Corps politique. Son Corps
naturel, considr en lui-mme, est un corps mortel, sujet toutes les infirmits qui surviennent
par Nature ou par Accident, la faiblesse de lenfance ou de la vieillesse, et aux dficiences sem-
blables celles qui arrivent aux corps naturels des autres gens. Mais son Corps politique est un
Corps qui ne peut tre vu ni touch, consistant en une socit politique et un gouvernement, et
constitu pour la direction du peuple et la gestion du Bien public, et ce Corps est entirement
dpourvu dEnfance, de Vieillesse et de tous autres dfauts et faiblesses naturels auxquels est
expos le Corps naturel, et pour cette raison, ce que fait le Roi en son Corps politique ne peut tre
invalid ou annul par une quelconque incapacit de son corps naturel (Edmund Plowden, Com-
mentaries or Reports, cit par Ernst Kantorowicz, loc. cit., pp. 21-22).
86 G. TIMSIT

moment o la doctrine, dans les monarchies de lOccident chrtien, entre Xe et

XVIIe sicle, a pu oprer la dissociation du corps naturel du roi affect par la
maladie ou ananti par la mort et de son corps politique ou mystique qui survi-
vait aux maux et la mort qui pouvaient frapper la personne du Prince que sest
installe lide dEtat. Les formules, Le roi ne meurt jamais , Le roi est mort !
Vive le roi !, rendent compte, dans leur brutale simplicit, de cette trange alchi-
mie thologico-politique prsidant la survivance du corps mystique au corps
naturel et, par del la mort du roi, de cette persvrance de lEtat dans son tre
moral et abstrait bien que ltre concret et physique qui lincarnait et disparu.
Ainsi est n lEtat de cette transmutation, extraordinairement raconte et diss-
que par Kantorowicz, du corps naturel en corps mystique du roi de son corps
naturel accompli en corps politique.
Mais tandis que Kantorowicz peroit cette naissance comme un processus de
transformation du corps naturel en corps mystique une transmutation de son
corps physique et concret en un corps abstrait et dsincarn, le processus de
modernisation du droit semble devoir dsormais tre reconnu par la doctrine
comme le rsultat dune volution symtrique et inverse: de passage dun droit
abstrait, gnral et dsincarn, expression dun Etat lui-mme hritier du corps
mystique du roi, un droit concret et ancr dans la ralit la plus physique et la
plus sensible de la Socit. Lorsque lEtat moderne est apparu, il a en effet trouv
sa traduction dans un droit qui conservait des origines historiques de son Auteur,
lEtat, le caractre unitaire, mystique et abstrait dont celui-ci tait par. Cest ce
droit-l qui a t le premier corps du droit un droit impersonnel, gnral et dsin-
carn. Je lai appel: droit-rglementation. Cest sur ce droit-l, avec ce droit-l,
quont vcu longtemps, et encore maintenant, le plus largement, les Etats
modernes. Mais ce droit a fait son temps. Abstrait et dsincarn, il ne rpond plus
aux exigences de la gestion des socits post-modernes. Trop complexes pour tre
gres aussi gnralement, aussi impersonnellement et, pour ainsi dire, daussi
loin, elles requirent un autre droit actuellement en dveloppement qui se
caractrise, au contraire, par son adaptation au concret, son rapprochement des
individus, son adquation au contexte exact des socits quil prtend rgir. Il est
affaire dinterprtation dinterprtation constante et constamment renouvele.
Concret, individualis, contextualis, cest un droit de rgulation.
Le problme est que de ces deux corps du droit de rglementation et de rgu-
lation , le second na t, jusqu prsent, ni connu ni vraiment reconnu. Analy-
se, rduite et fondue, peine apparue, dans les catgories traditionnelles de lac-
tivit normative droit ou non-droit , la rgulation ne sest vu pendant longtemps
confrer aucun statut autonome: ni en droit positif aucune valeur juridique
ni a fortiori, en tant que concept de la science juridique. Ou bien, pensait-on, en
prsence de lune ou lautre des formes dactivit normative des autorits
publiques , lon avait affaire du droit. Et ce ne pouvait tre que de la rglemen-
tation. Ou bien, sil ne sagissait pas de rglementation, il ne sagissait pas non
plus de droit: ce ne pouvait tre, tout au plus, quune activit de commentaire ou
dinterprtation du droit. Du non-droit. La rgulation tait un non-concept.
Aujourdhui, elle acquiert cependant un droit lexistence13 et emporte une
deuxime rvolution
13
dont jai essay de montrer lmergence conceptuelle dans le droit franais (cf., en particulier,
le chapitre intitul: Naissance dune notion , dans mon ouvrage Archipel de la norme, Paris,
LA PEUR DE LIMPENSABLE DANS LHISTOIRE DES SCIENCES 87

2. Dans la conception mme du processus normatif. Ctait un processus qui,

originellement, et conformment aux ides hrites de la Grce antique, tait
fond sur une vision homogne de lespace la fois physique et politique. Con-
cidence de deux modles: un modle cosmologique qui rgle lordonnance de
lunivers physique, et un modle politique qui prside lorganisation de la Cit.
Dans les deux cas, un schma spatial analogue, une mme figure gomtrique o
le centre seul a valeur privilgie et o, par consquent, rgnent la fois les prin-
cipes de hirarchie et duniformit. De tels principes rgissent des relations de
caractre symtrique, rversibles et galitaires. Idal de lisonomia de lgalit
devant la loi o tous, lments du Cosmos et membres de la Cit, sont placs
gale distance du centre le Soleil ou le Pouvoir , et lui sont, de la mme
manire, soumis. Labstraction et lhomognit de lespace ainsi conu trouvent
leur traduction, au plan juridique, dans lcriture de la loi, moyen de lier simulta-
nment et uniformment lensemble des citoyens membres de la collectivit.
Mise sous le regard de tous par le fait mme de sa rdaction, la formule crite
sort du domaine priv pour se situer sur un autre plan: elle devient bien commun,
chose publique . Lcriture donne naissance la Loi la Rgle, la Rglementa-
tion, forme synchronique et indiffrencie dexercice du pouvoir.
Puis simpose une nouvelle image du monde. Le monde des gomtres et des
astronomes se spare de celui de la Cit. A la notion simple de lgalit qui appa-
raissait dans lidal disonomia se substituent des conceptions plus savantes. On
distingue, on oppose galit arithmtique et galit gomtrique et harmonique.
En fait, la notion fondamentale est devenue celle de proportion . De la Cit,
espace gomtrique entirement indiffrenci , totalement homognis sous
lautorit dun Centre unique, on passe la considration de la Socit, compose
dindividus divers et faite de situations diffrencies. Lespace de la Cit [...]
soriente dans la voie dune diffrenciation trs pousse . Nouvelle image du
monde quenregistre et reproduit aujourdhui la nouvelle pense de la loi. On y
abandonne le modle de la subsomption une norme ne serait jamais que lappli-
cation stricte, par voie dductive et syllogistique, dune norme suprieure dicte
par le Souverain, autorit suprme: la loi ntait ainsi, dans ce modle, que lap-
plication de la constitution; la rglementation seulement la mise en uvre rigou-
reuse de la loi, et le juge lui-mme la bouche qui prononce les paroles de la loi
pour un modle nouveau: de dclinaison. La pense de la rgulation suppose en
effet cette rvolution que de la Cit lon soit pass la Socit; de lgalit et de
luniformit une autre forme de lgalit, plus universelle, parce que moins abs-
traite et plus diffrencie, cest--dire mieux adapte chacun des individus et
que lon renonce la conception de la Loi comme criture gnrale et imperson-
nelle. Sans doute la Loi est-elle criture. Mais elle exige pour son application
Ricoeur dirait: pour son effectuation 14 dtre relaye par une parole, celle de

PUF, 1997) et dont tmoigne, par exemple, le plus rcemment, lutilisation, avec semble-t-il
toutes les caractristiques de ce nouveau droit/rgulation, du concept de co-rgulation dans le
domaine dInternet.
14
Sur cette notion, cf. P. Ricoeur, Du texte laction, Paris, Seuil, 1986, p. 153. On se souvient de
ses analyses qui assignent le mme statut la lecture et la parole: ...on veut souligner le carac-
tre actuel de linterprtation: la lecture est comme lexcution dune partition musicale; elle
marque leffectuation, la venue lacte, des possibilits smantiques du texte [...]. Ce caractre
88 G. TIMSIT

ladministrateur ou du juge, qui vient en singulariser, en contextualiser lexcu-

tion en chacune des situations auxquelles elle doit tre applique. Le pouvoir nor-
matif, alors, ne se traduit plus dans une rglementation uniforme impose du
Centre et tous galement contrainte, imprativit, extriorit de la loi tradi-
tionnelle qui saccomplit dans linstant mme de son diction. Ce pouvoir
sexerce dans la dure, formant un procs destin ne trouver dachvement que
dans lapplication concrte de normes gnrales aux situations singulires
quelles viennent rgir. Forme diffre de lexercice du pouvoir normatif, particu-
lirement adapte la fonction qui, dsormais, lui incombe en priorit dans les
socits modernes une fonction de traitement des situations dincertitude. En
rupture avec la logique statocentrique logique de lEtat; logique statique , de
lapplication uniforme dune loi gnrale et impersonnelle, elle devient pour les-
sentiel, et cause mme de lenvironnement dans lequel et sur lequel elle agit,
pouvoir de dclinaison au sens le plus grammatical du terme: pouvoir de dcli-
naison au cas par cas des orientations gnrales inscrites dans une norme, loc-
casion de chacune des situations singulires, concrtes, auxquelles est confront
le titulaire du pouvoir normatif. Ce pouvoir de rgulation ne peut donc tre limit
ni ldiction de la norme premire comportant lnonc des orientations gn-
rales, ni aux normes secondes dictes dans le cadre de la norme gnrale. Ces
normes , considres isolment, ne peuvent tre assimiles ni traites en
normes classiques. Elles constituent, ensemble, lexercice dun seul et mme pou-
voir normatif qui na dexistence que totale. Ou nulle. Il nest complet, ce pou-
voir, que dans ses deux temps, associs, et ses deux dimensions, indissociables.
Rvolution thorique qui place le droit loppos des conceptions que lon sen
faisait traditionnellement.
Ainsi se forme la nouvelle pense du droit. Une pense qui, brisant avec toutes
les peurs, ouvre les voies dune nouvelle rflexion sur les moyens dendiguer la
peur et qui, au lieu de faire du droit un outil de contrainte pesant sur tous, en fait
un instrument de la confiance de tous.

Universit de Paris I

deffectuation, propre linterprtation, rvle un aspect dcisif de la lecture, savoir quelle

achve le discours du texte dans une dimension semblable celle de la parole. Ce qui est ici retenu
de la notion de parole, ce nest pas quelle soit profre; cest quelle soit un vnement, un v-
nement du discours, linstance de discours, comme dit Benveniste. Les phrases du texte signifient
hic et nunc. Alors, le texte actualis trouve une ambiance et une audience: il reprend son mou-
vement, intercept et suspendu, de rfrence vers un monde et des sujets. Ce monde, cest celui du
lecteur; ce sujet, cest le lecteur lui-mme. Dans linterprtation, dirons-nous, la lecture devient
comme une parole. Je ne dis pas: devient parole. Car la lecture nquivaut jamais un change de
paroles, un dialogue; mais la lecture sachve concrtement dans un acte qui est au texte ce que
la parole est la langue, savoir vnement et instance de discours .