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XXIV ENCONTRO NACIONAL DO

CONPEDI - UFS

DIREITO EMPRESARIAL

DEMETRIUS NICHELE MACEI

MARCELO BENACCHIO

MARIA DE FATIMA RIBEIRO


Copyright 2015 Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao em Direito

Todos os direitos reservados e protegidos.


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prvia autorizao dos editores.

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D598
Direito empresarial [Recurso eletrnico on-line] organizao CONPEDI/UFS;
Coordenadores: Demetrius Nichele Macei, Marcelo Benacchio, Maria De Fatima Ribeiro
Florianpolis: CONPEDI, 2015.

Inclui bibliografia
ISBN: 978-85-5505-042-8
Modo de acesso: www.conpedi.org.br em publicaes
Tema: DIREITO, CONSTITUIO E CIDADANIA: contribuies para os objetivos de
desenvolvimento do Milnio.

1. Direito Estudo e ensino (Ps-graduao) Brasil Encontros. 2. Empresarial. I.


Encontro Nacional do CONPEDI/UFS (24. : 2015 : Aracaju, SE).
CDU: 34

Florianpolis Santa Catarina SC


www.conpedi.org.br
XXIV ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI - UFS
DIREITO EMPRESARIAL

Apresentao

APRESENTAO

Os artigos publicados foram apresentados no Grupo de Trabalho de Direito Empresarial,


durante o XXIV ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI realizado em Aracaj - SE, entre
os dias 03 e 06 de junho de 2015, em parceria com o Programa Ps-Graduao em Direito da
Universidade Federal de Sergipe UFS.

Os trabalhos apresentados propiciaram importante debate, onde profissionais e acadmicos


puderam interagir em torno de questes tericas e prticas considerando o momento
econmico e poltico da sociedade brasileira, em torno da temtica central - DIREITO,
CONSTITUIO E CIDADANIA: contribuies para os objetivos de desenvolvimento do
Milnio. Referida temtica revela a dimenso do desafio que as diversas linhas de
investigao do Direito em desenvolvimento no pas, tm buscado enfrentar ao acolherem
abordagens que possibilitem aprender de forma consistente a crescente complexidade do
processo de globalizao.

Na presente coletnea encontram-se os resultados de pesquisas desenvolvidas em diversos


Programas de Mestrado e Doutorado do Brasil, com artigos rigorosamente selecionados por
meio de avaliao por pares, objetivando a melhor qualidade e a imparcialidade na
divulgao do conhecimento da rea jurdica e afim. Os temas apresentados do 13 GT foram
agrupados por similitudes envolvendo as polticas de compliance e Lei Anticorrupo,
Recuperao Judicial das Empresas, Funo Social da empresa e sua preservao, a
desconsiderao da pessoa jurdica luz do novo Cdigo de Processo Civil entre outras
temticas especficas. A doutrina dessa nova empresarialidade demonstra que a atividade
empresarial deve se pautar, entre outros aspectos, em princpios ticos, de boa-f e na
responsabilidade social.

Os 24 artigos, ora publicados, guardam sintonia, direta ou indiretamente, com o Direito


Constitucional, Direito Civil, Direito do Direito do Trabalho, na medida em que abordam
itens ligados responsabilidade de gestores, acionistas e controladores, de um lado, e da
empresa propriamente de outro. Resgata, desta forma, os debates nos campos do direito e
reas especificas, entre elas a economia. Os debates deixaram em evidncia que na
recuperao de empresas no Brasil h necessidade de maior discusso sobre o tratamento
adequado dos dbitos tributrios. De igual modo, de forma contextualizada h a observncia
do compromisso estabelecido com a interdisciplinaridade.

Todas as publicaes reforam ainda mais a concretude do Direito Empresarial, fortalecendo-


o como nova disciplina no currculo do curso de graduao e as constantes ofertas de cursos
de especializao e de stricto sensu em direito.

O CONPEDI, com as publicaes dos Anais dos Encontros e dos Congressos, mantendo sua
proposta editorial redimensionada, apresenta semestralmente volumes temticos, com o
objetivo de disseminar, de forma sistematizada, os artigos cientficos que resultam dos
Eventos que organiza, mantendo a qualidade das publicaes e reforando o intercmbio de
idias, com vistas ao desenvolvimento e ao crescimento econmico, considerando tambm a
realidade econmica e financeira internacional que estamos vivenciando, com possibilidades
abertas para discusses e ensaios futuros.

Espera-se, que com a presente publicao contribuir para o avano das discusses
doutrinrias, jurdicas e econmicas sobre os temas abordados.

Convidamos os leitores para a leitura e reflexo crtica sobre a temtica desta Coletnea e
seus valores agregados.

Nesse sentido, cumprimentamos o CONPEDI pela feliz iniciativa para a publicao da


presente obra e ao mesmo tempo agradecemos os autores dos trabalhos selecionados e aqui
publicados, que consideraram a atualidade e importncia dos temas para seus estudos.

Profa. Dra. Maria de Ftima Ribeiro - Unimar

Prof. Dr. Demetrius Nichele Macei Unicuritiba

Prof. Dr. Marcelo Benacchio - Uninove

Coordenadores
AS SOCIEDADES DE PROPSITO ESPECFICO E EM CONTA DE
PARTICIPAO COMO MEIOS PARA A CONCRETIZAO DO
PROCEDIMENTO DE INCORPORAO IMOBILIRIA
SPECIAL PURPOSE ENTITY AND SILENT PARTNERSHIP AS MEANS TO AIM
THE CURRENT PROCEDURE OF REAL ESTATE DEVELOPMENT BUSINESS

Carolina Catizane de Oliveira Almeida

Resumo
RESUMO: O presente artigo tem por escopo demonstrar as vantagens da utilizao das
sociedades em conta de participao e de propsito especfico como meios para a
concretizao do procedimento atual de incorporao imobiliria, por meio de estudo atento,
anlise de tais tipos societrios e do instituto em comento. Assim, este trabalho versa,
basicamente, sobre o conceito, natureza, os meios de constituio, os direitos e deveres dos
scios e a extino das modalidades societrias denominadas sociedade em conta da
participao e sociedade de propsito especfico, sendo estas consideradas a partir do estudo
aprofundando da legislao, doutrina e jurisprudncia que tratam a respeito. O presente artigo
trata ainda do procedimento de incorporao imobiliria, trazendo um breve histrico de seu
desenvolvimento no Brasil, bem como a sua conceituao, alm de apresentar a normatizao
a ele concernente, expondo por fim, a utilidade em se empregar os tipos societrios em tela
para a concretizao da incorporao imobiliria.

Palavras-chave: Sociedade de propsito especfico spe, Sociedade em conta de participao


- scp, Incorporao imobiliria.

Abstract/Resumen/Rsum
This article aims to demonstrate the advantages of using the special purpose entity and the
silent partnership as means to achieve the current procedure of real estate development
business through careful study and analysis of these corporate types and the institute under
discussion. Thus, this article argues basically on the concept, nature, means of constitution,
rights and duties of partners, and extinction of the corporate types special purpose entity and
the silent partnership, what is done after a detailed study of related legislation, doctrine and
jurisprudence. This article also covers the real estate development business process, bringing
a brief history of its development in Brazil, as well as its concept, related laws, and finally
expose the advantage of employing the special purpose entity and the silent partnership to
materialize real estate development business.

Keywords/Palabras-claves/Mots-cls: Special purpose entity, Silent partnership, Real estate


development business.

172
INTRODUO

O presente estudo tem por escopo, analisar os tipos societrios denominados


Sociedade de Propsito Especfico - SPE e Sociedade em Conta de Participao - SCP,
apresentando um olhar jurdico sobre estes, a partir do estudo atento da legislao,
jurisprudncia e doutrina a respeito, por meio da exposio de seu histrico, conceito,
da sua natureza jurdica, meio de constituio, dos direitos e deveres dos scios, e
extino.

Com o advento do Cdigo Civil de 20021, o instituto da sociedade em conta da


participao, antes pouco utilizado, passa a ter grande valor, j que constitudo de
forma gil e dinmica, adequando-se perfeitamente ao contexto do mundo atual, poca
em que se buscam solues rpidas, meios simplificados e diminuio de riscos para se
investir e auferir lucros.

So dois os tipos de scios na sociedade em conta de participao e, de acordo


com Rubens Requio2 so eles o scio ostensivo, empresrio, que aparece nos negcios
com terceiro contratando sob o seu nome e responsabilidade, e tanto pode ser uma
sociedade comercial como um empresrio individual, e o scio oculto, que prestador
de capital para aquele, no aparecendo externamente nas relaes da sociedade. uma
sociedade interna em que o empresrio ou, uma sociedade empresria e o scio ou, os
scios participantes no se destacam, permanecem ocultos e annimos.

Embora seja constituda de ao menos duas pessoas, apenas uma exerce a


atividade social objetivada, o denominado scio ostensivo, que atua em seu prprio
nome e sob sua responsabilidade. Os outros scios, ou seja, os scios participantes,
alm da participao nos resultados, tm ainda a faculdade de fiscalizar o desempenho
do scio ostensivo e o modo como se d a gesto dos negcios.

1
BRASIL. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Dirio Oficial da Unio.
Braslia, 11 jan. 2002.
2
REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial. Vol. 1. 25. ed. atual. So Paulo: Saraiva, 2003.

173
A sociedade de propsito especfico, por sua vez, est prevista no artigo 981,
nico do Cdigo Civil de 20023 e tem como atributo primordial, estar diretamente
relacionada consecuo de um determinado objetivo, anteriormente estabelecido.

Desse modo, por todo o exposto, tem-se que o estudo atento das sociedades em
conta de participao e de propsito especfico, bem como das questes a elas correlatas
de primordial importncia, tendo em vista que o seu emprego est em constante
ascenso no cenrio econmico atual, seja pela sua larga utilidade na realizao de
grandes empreendimentos e tambm para efetivao de determinado negcio especfico,
com sua posterior extino, em especfico no que tange ao procedimento de
incorporao imobiliria.

J o instituto da incorporao imobiliria, uma questo complexa que carece de


estudo aprofundado e de anlise crtica, sobretudo em tempos atuais nos quais o Estado
necessita de grandes empreendimentos imobilirios e investimentos para o fomento do
setor da construo civil, haja vista a fase de desenvolvimento vivida pelo Brasil atual e
os grandes eventos mundiais recentemente sediados tais como a Copa das
Confederaes, a Jornada Mundial da Juventude de 2013 realizada na cidade do Rio de
Janeiro; a Copa do Mundo de 2014 e, os Jogos Olmpicos e Paraolmpicos de 2016, que
em breve ocorrero no pas.

Hoje, passados mais de dez anos desde o advento do Cdigo Civil de 20024,
ainda pouco se tem na doutrina acerca destas modalidades societrias e poucos so os
trabalhos acadmicos mais aprofundados que tratam especificamente do tema, razo
pela qual se justifica a realizao de pesquisa a respeito da matria e a elaborao do
presente artigo.

1- O PROCEDIMENTO DE INCORPORAO IMOBILIRIA NO BRASIL

3
ibid.
4
ibid.

174
Embora de extrema relevncia, at a edio da Lei n 4.591/19645, o Brasil no
contava com qualquer legislao especfica concernente incorporao imobiliria.

Apenas no ano de 1928, foram delineados no pas, os primeiros contornos do


instituto do condomnio edilcio, hoje to relevante.

Tais normas, embora disciplinassem acerca do exerccio da propriedade coletiva,


nada dispuseram acerca da formao preliminar do condomnio e sequer mencionaram
como se daria a formatao dos empreendimentos imobilirios, que eram regulados pela
legislao geral, direcionada a todas as questes civis.

Flauzilino Arajo dos Santos6 em obra acerca do tema cita as palavras de Caio
Mrio, em trabalho escrito poca, quando acertadamente observou:

Qualquer pessoa, hoje em dia, promove uma incorporao, lana um edifcio,


vende unidades, arrecada milhes, emprega-os, interfere na economia
popular. E o xito do empreendimento permanece na dependncia de fatores
aleatrios. No h controles, no h exigncias, no h definio de
responsabilidades.

A falta de normatizao especfica gerou um cenrio nacional de total


insegurana, propenso aplicao dos mais diversos golpes, razo que levou o governo
edio de uma lei que regulamentasse especificamente a questo das incorporaes
imobilirias, fixando os direitos e os deveres dos incorporadores, para, dessa maneira,
proteger tambm os compradores.

No que tange normatizao da questo, o pas possua quela poca to


somente o Decreto n 5.841/19287, com as modificaes trazidas pelo Decreto Lei n
5.234/19438 e pela Lei n285/19489. A primeira normatizao, quando de sua edio,
tratava exclusivamente da alienao dos edifcios com mais de cinco andares,
construdos com cimento armado e divididos em apartamentos ou escritrios isolados,
de pelo menos trs peas cada. O Decreto estabelecia tambm, de maneira sucinta, a

5
BRASIL. Lei n 4.591, de 16 de dezembro de 1964. Dispe sobre o condomnio em edificaes e as
incorporaes imobilirias. Dirio Oficial da Unio. Braslia, 21 dez. 1964.
6
SANTOS, Flauzilino Arajo. Condomnios e incorporaes no Registro de Imveis: teoria e prtica.
1. ed. So Paulo: Editora Mirante, Et Cetera Editora, 2010, p.204. Cit. PEREIRA, Caio Mrio da Silva.
Propriedade horizontal. Rio de Janeiro: Forense, 1961, p.8.
7
BRASIL. Decreto 5.481, de 25 de junho de 1928. Dispe sobre a alienao dos edifcios de mais de
cinco andares e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio. Rio de Janeiro, 25 de junho de 1928.
8
BRASIL. BRASIL. Decreto Lei 5.234, de 08 de fevereiro de 1943. Modifica o artigo 1 do decreto n
5.48, de 25 de junho de 1928. Dirio Oficial da Unio. Rio de Janeiro, 10 fev. 1943.
9
BRASIL. Lei n 285, de 05 de junho de 1948. Modifica a redao do artigo 1 do Decreto Lei nmero
5.234, de 08 de fevereiro de 1943. Dirio Oficial da Unio. Rio de Janeiro, 10 de jun. de 1948.

175
forma como deveria se dar o exerccio da propriedade em tais casos, versando acerca de
questes como pagamento de impostos, administrao, reforma, dentre outras.

O Decreto Lei n 5.234/194310, por sua vez, alterou a aplicao da referida


legislao para edifcios de trs ou mais pavimentos, sendo em seguida revogado pela
Lei n 285/194811, que expandiu a sua aplicao para a venda e ocupao de edifcios a
partir de dois pavimentos.

Sobre o desenvolvimento da legislao brasileira em relao questo em


comento, as palavras de Leandro Ghezzi12:

Em 1964, o governo militar determinou a elaborao de um anteprojeto de lei que


disciplinasse as incorporaes imobilirias. Atravs dessa Lei, desejava-se no apenas
viabilizar a retomada dos empreendimentos imobilirios, mas tambm que as reaes
jurdicas que permeavam esta nova modalidade negocial fossem devidamente
disciplinadas, trazendo-se, por conseguinte ordem ao mercado imobilirio.

O interesse do governo militar pela normatizao das incorporaes imobilirias


deu-se em virtude do crescimento da urbanizao no pas, que estimulou a construo
de imveis horizontais e impulsionou o surgimento da atividade das incorporadoras
imobilirias, haja vista o crescimento populacional considervel ocorrido nas zonas
urbanas e a falta de espao para construo de moradias que atendessem s necessidades
de todos com o conforto necessrio. Seguiu-se ao desenvolvimento horizontal das
cidades, o crescimento vertical, que culminou na construo de muitos edifcios, com
nmero considervel de andares, de maneira a concentrar vrias pessoas em um mesmo
local, seja para fins de moradia, de trabalho ou de descanso.

A edio da Lei 4.591/196413, que dispe acerca do condomnio em edificaes


e das incorporaes imobilirias, muito contribuiu para o fomento dos empreendimentos
ligados ltima e ainda, para o desenvolvimento do Brasil, na medida em que a partir
do advento da referida lei, muitas foram as empresas criadas especialmente para esse
fim e houve, em consequncia, o fomento no crescimento do pas, por intermdio do
aquecimento gerado na indstria da construo civil e por consequncia, da economia.

10
ibid.
11
ibid.
12
GHEZZI, Leandro Leal. A incorporao imobiliria luz do Cdigo de Defesa do Consumidor e
do Cdigo Civil. 1. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p.61.
13
BRASIL. Lei n 4.591, de 16 de dezembro de 1964. Dispe sobre o condomnio em edificaes e as
incorporaes imobilirias. Dirio Oficial da Unio. Braslia, 21 dez. 1964.

176
A Lei 4.591/196414, regulamentada pelo Decreto 55.815/1965, foi modificada
pela Lei 4.864/1965 e tambm pela lei 10.931/200415.

Alm de tratar de maneira pormenorizada do instituto em estudo, a Lei n


4.591/196416 cuidou ainda de proteger os compradores das futuras unidades, inserindo a
responsabilidade do incorporador e demais pessoas participantes do empreendimento.
Demais disso, as novidades trazidas em momento posterior, em especial pela Lei n
10.931/200417, alm do desenvolvimento concernente ao tema na doutrina e
jurisprudncia nacionais, permitiram ao comprador sair de uma posio de insegurana
para possuir diferentes garantias.

A incorporao imobiliria, conforme conceituao fixada no artigo 28,


pargrafo nico da Lei n 4.591/196418, consiste na atividade que desempenhada com
o objetivo de promoo e realizao de construo, para alienao total ou parcial, de
edificaes ou conjunto de edificaes compostas de unidades autnomas.

Nas palavras de Arnaldo Rizzardo19 a incorporao imobiliria:

Trata-se da atividade que procura unir pessoas, e fundos para construo de


edificaes, divididas em unidades imobilirias individualizadas e
discriminadas, que se destinam venda, a qual se processa durante a prpria
construo. Mais conceitualmente, a atividade de coordenao e execuo
de edificaes imobilirias (e no somente de prdios), que vai desde a
alienao de fraes ideais, que se transformam em unidades imobilirias em
construo, com a sua destinao aos adquirentes quando prontas, e a
efetivao do registro imobilirio. Vendem-se antecipadamente as unidades
de um edifcio com a construo planejada, ou unidades pendentes de
construo, podendo inclusive ser vendida na planta. Da se firmar a ideia
de que se trata de promessa de compra e venda futura.

Arnaldo Wald20, por sua vez a define da seguinte forma:

Chama-se incorporao imobiliria, incorporao edilcia ou simplesmente


incorporao, o contrato pelo qual uma parte (o incorporador) obriga-se a
fazer construir um edifcio composto de unidades autnomas, alienando-as a

14
ibid.
15
BRASIL. Lei n 10.931, de 02 de agosto de 2004. Dispe sobre o patrimnio de afetao de
incorporaes imobilirias, Letra de Crdito Imobilirio, Cdula de Crdito Imobilirio, Cdula de
Crdito Bancrio, altera o Decreto-Lei n 911, de 1 de outubro de 1969, as Leis n 4.591, de 16 de
dezembro de 1964, n 4.728, de 14 de julho de 1965, e n 10.406, de 10 de janeiro de 2002, e d outras
providncias. Dirio Oficial da Unio. Braslia, 3 ago. 2004.
16
ibid.
17
ibid.
18
ibid.
19
RIZZARDO, Arnaldo. Condomnio Edilcio e Incorporao Imobiliria. 3.ed. rev. e atualizada. Rio
de Janeiro: Editora Forense, 2014.
20
WALD, Arnaldo. Obrigaes e contratos. 14. Ed. So Paulo: RT, 2000. p. 431.

177
outras partes (os adquirentes), em regime de condomnio, com as fraes
ideais do terreno.

Conforme muito bem explicitado por Cludia Lima Marques no Prefcio de obra
de autoria de Leandro Leal Ghezzi21 efetivamente, ao lado da acessria promessa de
compra e venda de imvel, o contrato de incorporao imobiliria considerado um
dos mais importantes negcios jurdicos da vida privada de um brasileiro (...).

No demais lembrarmos que, aps mais de cinquenta anos desde a


regulamentao desse importante instituto jurdico (Lei n 4.591/196422), comum que
os operadores do direito ignorem suas caractersticas primordiais, o que nos leva a crer
que apesar de sua inegvel relevncia, matria tambm desconhecida por grande parte
da sociedade.

A concretizao da incorporao possui um elemento objetivo e um elemento


subjetivo. O elemento objetivo se trata da diviso do terreno em fraes ideais
vinculadas a parte da construo que pode ser um apartamento, uma loja, sala ou vaga
de garagem. J o elemento subjetivo a atividade que perfaz a incorporao. H por
fim, o elemento formal concernente ao registro da incorporao perante o Registro de
Imveis competente, seguida da abertura de matrcula autnoma para cada unidade do
empreendimento.

Os valores necessrios para materializao da incorporao alm dos


investimentos dos scios conforme se pretende demonstrar a seguir, do-se ainda por
meio da venda antecipada das unidades que sero construdas.

Superada a conceituao do que vem a ser o instituto da incorporao


imobiliria, passa-se definio da figura do incorporador, tratada pela lei n
4.591/196423 em seu artigo 29, que assim estabelece:

Art. 29. Considera-se incorporador a pessoa fsica ou jurdica, comerciante


ou no, que embora no efetuando a construo, compromisse ou efetive a
venda de fraes ideais de terreno objetivando a vinculao de tais fraes a
unidades autnomas, em edificaes a serem construdas ou em construo
sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivao
de tais transaes, coordenando e levando a termo a incorporao e
responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preo e
determinadas condies, das obras concludas.

21
ibid.
22
ibid.
23
ibid.

178
Assim depreende-se que o incorporador a pessoa fsica ou jurdica responsvel
pela promoo da construo de empreendimento formado por unidades autnomas com
o objetivo de alien-las total ou parcialmente.

De acordo com Rizzardo24, a lei n 12.424/201125, em seu artigo 31, trata de


quais pessoas podem desempenhar o papel de incorporador, veja-se:

a) proprietrio do terreno, o promitente comprador, o cessionrio deste ou


promitente cessionrio com ttulo que satisfaa os requisitos da alnea a do
art. 32;
b) o construtor (Decretos n. 23.659/1933, e 3.995/1941 e Decreto-Lei n.
8.620/1946) ou corretor de imveis (Lei n. 4.116/1962);
c) O ente da Federao imitido na posse a partir de deciso proferida em
processo judicial de desapropriao em curso ou o cessionrio deste,
conforme comprovado mediante registro no registro de imveis competente.

H tambm a possibilidade de ser tido como comprador aquele que contratar


com o proprietrio do bem ou com o empreendedor imobilirio com a finalidade de
conduzir a incorporao imobiliria.

Acerca da questo as palavras de Everaldo Augusto Cambler26:

De fato, o incorporador, nos termos da Lei dos Condomnios e das


Incorporaes, pode ser pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada,
nacional ou estrangeira, que desenvolve atividade de produo, montagem,
criao, construo e comercializao de unidades condominiais, quando
proprietrio do imvel incorporvel. Quando no, o incorporador atua
igualmente como prestador de servios, intermediando as negociaes entre
os demais sujeitos incorporativos (dono do terreno, agente financeiro,
construtora).

Para a concretizao desse complexo procedimento, so empregadas


hodiernamente como modalidades societrias tidas como vantajosas para a sua
consecuo a sociedade de propsito especfico - SPE e a sociedade em conta de
participao - SCP, o que tambm ser analisado no presente artigo.

24
ibid, p 238.
25
BRASIL. Lei n 21.424, de 16 de junho de 2011. Altera a Lei no 11.977, de 7 de julho de 2009, que
dispe sobre o Programa Minha Casa, Minha Vida - PMCMV e a regularizao fundiria de
assentamentos localizados em reas urbanas, as Leis nos 10.188, de 12 de fevereiro de 2001, 6.015, de 31
de dezembro de 1973, 6.766, de 19 de dezembro de 1979, 4.591, de 16 de dezembro de 1964, 8.212, de
24 de julho de 1991, e 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Cdigo Civil; revoga dispositivos da Medida
Provisria no 2.197-43, de 24 de agosto de 2001; e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio.
Braslia, 17.6.2011 e republicado em 20.6.2011.
26
CAMBLER, Everaldo Augusto. Publicidade Lanamento e venda de unidades de edificaes sem
registro de incorporao Contrato de incorporao imobiliria Lei n. 4.591/64. Revista Forense,
Rio de Janeiro, n. 400, 2008, p. 337.

179
2- A SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAO

H quem diga que a sociedade em conta de participao - SCP surgiu pela


primeira vez ainda na Idade Mdia em pases como Itlia, Frana, Portugal e Espanha.
Tem-se tambm notcia de que teria surgido no fim da Idade Mdia e incio da Idade
Moderna, no perodo do Mercantilismo.

No Brasil, a disposio da SCP deu-se primeiramente no Cdigo Comercial de


185027 e foi inspirada pelas legislaes espanhola e portuguesa. Atualmente a SCP est
fixada nos artigos 991 e seguintes do Cdigo Civil de 200228.

A SCP uma modalidade societria no personificada tratada pelo Cdigo Civil


de 200229. Tal modalidade societria muito aplicada nas situaes em que
determinado grupo deseja investir recursos com objetivo de lucrar, mas opta por agir de
maneira annima. Em tais casos, a SCP muito til, j que a celebrada por meio de
contrato apenas entre os scios, e formada em geral por um scio ostensivo, que pode
ser uma pessoa fsica ou jurdica e por um ou mais scios participantes, que tambm
podem ser tanto pessoas fsicas quanto jurdicas.

Para a doutrina dominante, embora seja denominada sociedade em conta de


participao e esteja normatizada no Cdigo Civil30, a SCP no pode ser considerada
uma sociedade propriamente dita, mas uma espcie contratual entre os contratantes. Tal
se d em virtude das caractersticas que lhes so peculiares, quais sejam, a SCP no
necessita obrigatoriamente de contrato escrito, nem tem a exigncia de ser registrada.

Sobre a questo, Marcelo M. Bertoldi31 esclarece que:

Sem personalidade jurdica prpria, a sociedade em conta de participao se caracteriza


por um contrato, no necessariamente escrito, em que duas ou mais pessoas acordam em
explorar um mesmo empreendimento empresarial em proveito comum, sob o nome e
responsabilidade de um ou alguns dos scios, a quem cabe a administrao da
sociedade.

27
ibid.
28
ibid.
29
ibid.
30
ibid.
31
BERTOLDI, Marcelo M. e Mrcia Carla Pereira Ribeiro. Curso Avanado de Direito Comercial. 7.
ed. rev., ampliada e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 196.

180
A gesto nas sociedades em conta de participao performada de modo
exclusivo pelo scio ostensivo, que alm de desempenh-la tambm o responsvel
exclusivo por suas aes e pelas obrigaes contradas perante terceiros.

Tal modelo foi denominado sociedade em conta de participao porque os


scios participantes embora aportem capital em favor da sociedade e para gesto do
scio ostensivo, no participam da administrao da sociedade.

No que concerne conceituao da SCP, os artigos 991 a 993 do Cdigo Civil


de 200232 assim estabelecem:

Art. 991. Na sociedade em conta de participao, a atividade constitutiva do objeto


social exercida unicamente pelo scio ostensivo, em seu nome individual e sob sua
prpria e exclusiva responsabilidade, participando dos demais resultados
correspondentes.
Pargrafo nico. Obriga-se perante terceiro to somente o scio ostensivo; e,
exclusivamente perante este, o scio participante, nos termos do contrato social.
Art. 992. A constituio da sociedade em conta de participao independe de qualquer
formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito.
Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os scios, e a eventual inscrio
de seu instrumento em qualquer registro no confere personalidade jurdica sociedade.
Pargrafo nico. Sem prejuzo do direito de fiscalizar a gesto dos negcios sociais, o
scio participante no pode tomar parte nas relaes do scio ostensivo com terceiros,
sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigaes em que intervier.

Assim, o scio ostensivo o responsvel tanto no mbito interno quanto no


mbito externo. Alm disso, como dito anteriormente tambm dever do scio
ostensivo administrar a SCP. Ou seja, o scio ostensivo o nico scio que se obriga
em relao a terceiros, os demais scios apenas se obrigam em relao ao scio
ostensivo.
Embora normatizada pelo Cdigo Civil33, para a criao da SCP no h
exigncia de que esta contenha uma firma social, denominao, sede ou mesmo que
tenha contrato social escrito para que seja desempenhada.
Nas palavras de Fbio Ulha Coelho34 a SCP conceituada do seguinte modo:
(...) a conta de participao, a rigor, no passa de um contrato de investimento comum,
que o legislador, impropriamente denominou sociedade. Suas marcas caractersticas,
que a afastam da sociedade empresria tpica, so a despersonalizao (ela no pessoa
jurdica) e a natureza secreta (seu ato constitutivo no precisa ser levado a registro na
Junta Comercial). Outros de seus aspectos tambm justificam no consider-la uma
sociedade: a conta de participao no tem necessariamente capital social, liquida-se
pela medida judicial de prestao de contas e no por ao de dissoluo de sociedade, e
no possui nome empresarial.

32
ibid.
33
ibid.
34
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: Direito de Empresa - Sociedades. Vol.2. 17.
ed. So Paulo: Saraiva, 2013.p.513.

181
No que tange sua natureza jurdica, a SCP sociedade no personificada. Alm
desta peculiaridade ainda considerada sociedade secreta, uma vez que apenas o scio
ostensivo se obriga.
A SCP sociedade que apenas exercida pelo scio ostensivo, ele quem age
em nome prprio e aparece nos negcios realizados, permanecendo a sociedade oculta
em relao a terceiros. Desse modo, pode-se falar que sociedade interna, uma vez que
em relao a terceiros, no h que se falar que a sociedade se obrigue, mas to somente
a pessoa fsica ou jurdica do scio ostensivo. Alm disso, os aportes de valores
realizados pelos scios participantes em favor da sociedade tem a natureza de
patrimnio separado.

exatamente o que fixa o artigo 993 do Cdigo Civil35, veja-se:

Artigo 993. O contrato social produz efeito somente entre os scios, e a eventual
inscrio de seu instrumento em qualquer registro no confere personalidade jurdica
sociedade.
Pargrafo nico. Sem prejuzo do direito de fiscalizar a gesto dos negcios sociais, o
scio participante no pode tomar parte nas relaes do scio ostensivo com terceiros,
sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigaes em que intervier.

Sobre a temtica, mesmo o entendimento jurisprudencial apud Arnaldo


Rizzardo36:

Na sociedade em conta de participao o scio ostensivo quem se obriga para com


terceiros pelos resultados das transaes e obrigaes sociais, realizadas ou
empreendidas em decorrncia da sociedade, nunca o scio participante ou oculto que
nem conhecido dos terceiros nem com estes trata. (REsp. n 168.028/SP. REsp n
192.603/SP, da 4 T. do STJ, j. em 15.04.2004, DJU 1.07.2004).

Assim, ao gerir a SCP e executar negcios a fim de alcanar o seu objetivo


social, o scio ostensivo age individualmente e em nome prprio, assumindo toda a
responsabilidade por suas aes e obrigaes. Em havendo demanda para discusso de
eventual litgio com terceiro, o scio ostensivo que deve figurar como ru, no a
sociedade ou o scio participante, que via de regra, sequer so conhecidos pelo terceiro
que com o scio ostensivo contrata.

Por fim, importante salientar que o prazo de durao da SCP indeterminado,


podendo ser utilizada para um determinado projeto ou ter carter duradouro.

35
ibid.
36
ibid. p.86.

182
A SCP muito relevante no contexto econmico atual e um tipo societrio em
constante crescimento e desenvolvimento, atualmente muito usado para a concretizao
de diversos tipos de empreendimentos, em especial em incorporaes imobilirias.

3- A SOCIEDADE DE PROPSITO ESPECFICO

A sociedade de propsito especfico SPE, tambm chamada sociedade de


objeto nico, trata-se de uma sociedade empresria, que tem como mais importante
caracterstica, ter sua existncia diretamente ligada ao alcance de um objetivo
especfico, previamente determinado. Ou seja, tal sociedade constituda
exclusivamente para o desempenho de um nico projeto.
Assim, pode-se dizer que uma sociedade empresria que possui um objeto
especfico, ou seja, o instrumento para o desempenho de um projeto, que dura apenas
enquanto perdurar o projeto que lhe deu causa. Dessa maneira, no pode ter o seu objeto
social alterado, nem expandido.
Embora expressamente normatizada pelo Cdigo Civil como sociedade
empresria, ao ser constituda a sociedade de propsito especfico dever adotar uma
das modalidades societrias legais. Uma vez adotado um tipo societrio, este conceder
SPE suas principais caractersticas.
Em sendo uma sociedade empresria, para a sua constituio necessrio que
sejam observados os requisitos do artigo 997 do Cdigo Civil37, alm daqueles fixados
pela modalidade societria para ela selecionada. Veja-se:
Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou pblico, que,
alm de clusulas estipuladas pelas partes, mencionar:
I - nome, nacionalidade, estado civil, profisso e residncia dos scios, se pessoas
naturais, e a firma ou a denominao, nacionalidade e sede dos scios, se jurdicas;
II - denominao, objeto, sede e prazo da sociedade;
III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer
espcie de bens, suscetveis de avaliao pecuniria;
IV - a quota de cada scio no capital social, e o modo de realiz-la;
V - as prestaes a que se obriga o scio, cuja contribuio consista em servios;
VI - as pessoas naturais incumbidas da administrao da sociedade, e seus poderes e
atribuies;
VII - a participao de cada scio nos lucros e nas perdas;
VIII - se os scios respondem, ou no, subsidiariamente, pelas obrigaes sociais.
Pargrafo nico. ineficaz em relao a terceiros qualquer pacto separado, contrrio ao
disposto no instrumento do contrato.

37
ibid.

183
Desse modo, em revestindo a forma de sociedade annima, os requisitos
concernentes a esta ltima que devem ser observados por ocasio de sua constituio e
assim, sucessivamente conforme a modalidade societria por ela adotada.
Em geral a SPE reveste-se na forma de sociedade annima e utilizada para
consecuo de um projeto especfico. , portanto um meio utilizado por sua
controladora a fim de que alcance o objetivo social almejado.
No Brasil, a SPE surgiu num cenrio em que se fazia necessrio o surgimento de
novos tipos societrios para a consecuo de um projeto ou mais projetos determinados,
entre dois ou mais participantes.
Dessa maneira, num contexto em que se fazia necessria a criao de uma
modalidade empresria que possibilitasse o desenvolvimento de projetos especficos,
entre duas ou mais pessoas, surge a Sociedade de Propsito Especfico - SPE inspirada
na Special Purpose Entity, do Direito norte americano, tambm conhecida como Special
Purpose Company, Special Purpose Vehicle ou Shell Company, que serviu de
inspirao para a normatizao nacional.
Conforme dito, uma vez que visa a um fim especfico, alcanado o seu objeto ou
a ao pretendida, a SPE extinta.
Segundo o professor Jos Edwaldo Tavares Borba38:
(...) a SPE no tem interesse prprio, no cumpre um objeto social prprio, no se
destina a desenvolver uma vida social. Trata-se do que se poder chamar uma sociedade
ancilar, mero instrumento de sua controladora. A rigor, essas sociedades nascem para
prestar um servio a sua controladora, para cumprir uma simples etapa de um projeto,
ou at mesmo para desenvolver um projeto da controladora. Normalmente, cumprido
esse projeto, o seu destino a liquidao. Nascem, normalmente, j marcadas para
morrer.

Desde o seu surgimento, a utilizao de tal modalidade societria est em


constante ascenso e evoluo e tem previso legal expressa no artigo 981, pargrafo
nico do Cdigo Civil de 200239. Vejamos:
Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a
contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade econmica e a partilha,
entre si, dos resultados.
Pargrafo nico. A atividade pode restringir-se realizao de um ou mais
negcios determinados.
(Destaque nosso)

38
BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito Societrio. 9. ed. rev., aumentada e atual. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004. Cit. p. 518.
39
BRASIL. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Dirio Oficial da Unio.
Braslia, 11 jan. 2002.

184
A SPE tem utilidade nos mais diversos panoramas e, em certos casos, a sua
criao previamente ao incio do projeto imprescindvel, como por exemplo, no caso
das parceiras pblico-privadas (PPPs), de acordo com o que estabelece o artigo 9 da
Lei 11.079/200440, in verbis:
Art. 9 Antes da celebrao do contrato, dever ser constituda sociedade de
propsito especfico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria.
1 A transferncia do controle da sociedade de propsito especfico estar
condicionada autorizao expressa da Administrao Pblica, nos termos do edital e
do contrato, observado o disposto no pargrafo nico do art. 27 da Lei no 8.987, de 13
de fevereiro de 1995.
2 A sociedade de propsito especfico poder assumir a forma de companhia aberta,
com valores mobilirios admitidos a negociao no mercado.
3 A sociedade de propsito especfico dever obedecer a padres de governana
corporativa e adotar contabilidade e demonstraes financeiras padronizadas, conforme
regulamento.
4 Fica vedado Administrao Pblica ser titular da maioria do capital votante das
sociedades de que trata este Captulo.
5 A vedao prevista no 4o deste artigo no se aplica eventual aquisio da
maioria do capital votante da sociedade de propsito especfico por instituio
financeira controlada pelo Poder Pblico em caso de inadimplemento de contratos de
financiamento.
(Destaque nosso)

No que tange relao entre os scios que dela participam, tanto a esfera
interna, quanto a esfera externa sero regidas por seu contrato social. Sobre a questo,
no demais salientar que o tipo societrio eleito para reger a SPE regular tambm os
direitos e as responsabilidades dos scios.

Destarte, a SPE objetiva o fomento de negcios especficos, bem como


promover o crescente desenvolvimento econmico no pas, sendo vantajosa na medida
em que sendo limitada a um nico projeto, tem seus prprios interesses que no se
confundem com os interesses de seus controladores, alm de possuir personalidade
jurdica e autonomia prprias.

Por tais razes modalidade que traz benefcios aos seus scios eis que no se
mistura com demais atividades por eles desempenhadas, o que benfico para a
angariao de investimentos, alm de permitir aos seus investidores acesso menos
complexo aos recursos do projeto.

Destarte, quando de sua constituio, a SPE pode tomar a forma de qualquer


sociedade empresria constante do ordenamento jurdico ptrio, permitindo aos seus

40
BRASIL. Lei n 11.079, de 30 de dezembro de 2004. Institui normas gerais para licitao e contratao
de parceira pblico-privada no mbito da administrao pblica. Dirio Oficial da Unio. Braslia, 31
dez. 2004.

185
scios eleger a modalidade societria mais adequada s suas necessidades e ainda que a
responsabilidade dos seus scios seja limitada conforme o tipo societrio adotado.

4- AS SOCIEDADES EM CONTA DE PARTICIPAO E DE PROPSITO


ESPECFICO COMO MEIOS PARA A CONCRETIZAO DA
INCORPORAO IMOBILIRIA

Por ser a sociedade em conta de participao SCP constituda com rapidez e de


forma facilitada, com a minimizao dos riscos e das obrigaes por parte dos
investidores, os scios participantes, tal modelo societrio muito til e de grande
serventia em grandes empreendimentos imobilirios e em incorporaes imobilirias.

O maior benefcio de sua utilizao se d em virtude de seu padro societrio, j


que contm somente dois tipos de scios: o scio ostensivo, empresrio de fato, e
sujeito que age e aparece nos negcios com terceiros, que tambm contrata em seu
prprio nome e sob sua exclusiva responsabilidade e, que tanto pode ser uma pessoa
fsica quanto uma pessoa jurdica e o scio oculto, que o sujeito investidor de capital,
que no aparece externamente nas relaes da sociedade, suas obrigaes de aportar
capital so apenas em relao ao scio ostensivo, tendo direito a auferir os lucros do
empreendimento conforme acordado entre eles, por escrito ou verbalmente.

Alm disso, a SCP possui outras vrias caractersticas e vantagens que


simplificam o seu emprego, so elas: no possuir firma ou razo social, no adquirir
personalidade jurdica e no ser titular de deveres sociais como as pessoas jurdicas
convencionais.

Portanto, a sua constituio se d de maneira rpida e desburocratizada, sem a


exigncia de uma forma especfica, com a faculdade de ser criada por qualquer meio em
direito admitido e, tambm sem a necessidade de registro obrigatrio perante as
autoridades competentes.

Como dito, nesta modalidade todos os deveres sociais so exercidos em nome do


scio ostensivo e tambm ele que se responsabiliza pelas obrigaes assumidas o que,
no contexto da dinmica dos grandes empreendimentos imobilirios, que necessitam de

186
um aporte alto de capital inicial, facilita em muito a angariao de investimentos.
Assim, h tambm a minimizao dos riscos dos scios participantes, o que tem por
consequncia mais investimentos para o empreendimento.

Em relao ao seu prazo de durao, na SCP o prazo indeterminado, com a


possibilidade de ser utilizada para um determinado projeto por perodo limitado ou ter
carter duradouro.

Desse modo, tem-se que a SCP modelo societrio muito til e em constante
ascenso no cenrio econmico atual, em especfico no que diz respeito s
incorporaes imobilirias, uma vez que alm da possibilidade de ser empregada nos
mais diversos projetos e em diferentes atividades econmicas, muito benfica em tais
empreendimentos j que permite a concretizao gil e desburocratizada de um negcio
especfico, com sua posterior extino. Alm disso, de fcil criao e vantajosa por
permitir a um investidor participar de diversos projetos com uma minimizao de riscos,
bem alinhada Ordem Econmica e aos princpios da Livre Iniciativa e Livre
Concorrncia41.

J a sociedade de propsito especfico - SPE, modalidade societria que pode


ser utilizada nos mais diversos projetos, com o benefcio de ser criada para o
desempenho de um projeto determinado.

Dessa maneira, ao utilizar-se de uma SPE para a constituio de um determinado


empreendimento de incorporao imobiliria, a incorporadora pode valer-se desta
modalidade, uma vez que viger apenas enquanto durar o projeto que lhe deu causa.

Ademais, ao constituir a SPE, o incorporador poder escolher a modalidade


societria legal que seja mais se adequada s suas necessidades. Assim, a sociedade
poder adotar tanto a formatao de uma sociedade limitada quanto a de uma sociedade
annima e, suas principais caractersticas iro variar conforme a modalidade adotada.

Apesar de tais peculiaridades, a SPE, por se tratar de uma sociedade empresria


no necessita de um processo de constituio diferenciado e, quando de sua criao

41
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, de 05 de outubro de 1988.
Dirio Oficial da Unio. Braslia, 05 out. 1988. Cit. Artigo 170.

187
obedecer aos mesmos requisitos para constituio das demais sociedades da mesma
espcie, conforme estabelece o artigo 997, do Cdigo Civil de 200242.

Portanto, este modelo traz tambm vantagens em relao s responsabilidades


dos scios que a integram, j que pode ser adotado qualquer tipo societrio para sua
constituio e por isso mesmo, pode ser eleito o modelo mais apropriado, com a
minimizao de riscos pretendida conforme o caso, eis que a responsabilidade
determinada nos moldes de seu contrato social.

Assim sendo, uma vez que a SPE objetiva a promoo de projetos especficos,
seus interesses no se permutam com os interesses individuais de seus gestores, alm de
possuir autonomia e personalidade jurdica prprias, o que extremamente proveitoso
para os procedimentos de incorporao imobiliria e que estimula o desenvolvimento do
cenrio econmico atual, em especfico no que tange ao mercado imobilirio.

CONCLUSO

Para a concretizao do complexo procedimento de Incorporao Imobiliria,


so utilizadas hodiernamente como modalidades societrias tidas como vantajosas para
a consecuo do instituto jurdico em comento a sociedade de propsito especfico -
SPE e a sociedade em conta de participao - SCP.

A SCP consiste em um tipo societrio regular, extremamente vantajoso para


aquele que quer investir e auferir lucros em determinado empreendimento, mas no
possui a totalidade dos recursos necessrios ou no deseja se arriscar sozinho para levar
determinado projeto adiante.

A vantagem de sua utilizao reside em seu modelo societrio, que conta com
apenas dois tipos de scios, que so: o scio ostensivo e o scio oculto. , portanto, uma
sociedade interna em que o empresrio ou, uma sociedade empresria e o scio ou,
scios participantes no se destacam, permanecem ocultos e annimos. O nico scio

42
BRASIL. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Dirio Oficial da Unio.
Braslia, 11 jan. 2002.

188
que exerce o objetivo social e contrai obrigaes perante terceiros que com ele
contratem o scio ostensivo.

No bastasse isso, a SCP possui outras diversas caractersticas e vantagens que


facilitam a sua utilizao, tais como: no possuir firma ou razo social, no adquirir
personalidade jurdica e no ser titular de deveres sociais como as pessoas jurdicas
convencionais.

Dessa maneira, percebe-se que tambm proveitosa no que tange sua


constituio na medida em que esta se d de maneira rpida, no exige uma forma
especfica para sua criao, podendo ser criada por qualquer forma em direito admitida
e, ainda sem que haja a necessidade de registro obrigatrio perante as autoridades
competentes.

Como dito, nesta modalidade todos os deveres sociais so exercidos em nome do


scio ostensivo e tambm ele que responsabiliza pelas obrigaes assumidas.

Em relao ao seu prazo de durao, na SCP o prazo indeterminado, podendo


ser utilizada para um determinado projeto ou ter carter duradouro.

A SCP uma modalidade atual de sociedade, em consonncia com um mundo


em que a agilidade e a facilidade so de grande valor no mercado econmico, alm da
minimizao dos riscos para os scios participantes.

A SCP modelo societrio muito til e em constante ascenso no cenrio


econmico atual, em especfico no que diz respeito s incorporaes imobilirias, uma
vez que alm da possibilidade de ser empregada nos mais diversos projetos e em
diferentes atividades econmicas, muito favorvel em tais empreendimentos j que
permite a concretizao gil e desburocratizada de um negcio especfico, com sua
posterior extino. Alm disso, de fcil criao e vantajosa por permitir que o scio
participante invista em diversos projetos com uma minimizao de riscos, bem alinhada
Ordem Econmica e aos princpios da Livre Iniciativa e Livre Concorrncia43.

A SPE, por sua vez, sociedade empresria que permite a adoo de qualquer
tipo societrio existente no ordenamento brasileiro quando de sua constituio, sem

43
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, de 05 de outubro de 1988.
Dirio Oficial da Unio. Braslia, 05 out. 1988. Cit. Artigo 170.

189
exigir dos scios requisitos alm daqueles previstos para a modalidade societria
escolhida.

Demais disso, a SPE possibilita aos incorporadores a criao de uma sociedade


especificamente para um dado projeto, com personalidade jurdica e autonomia prprias
e que, apenas perdurar enquanto este durar.

Por fim, no demais salientar que a SPE, permite ainda, que seus scios elejam
o modelo societrio mais acertado s suas necessidades, inclusive no que diz respeito s
suas responsabilidades, j que o modelo societrio adotado que trar as suas
caractersticas basilares.

Por todo exposto, conclui-se que as sociedades em tela, alm das inmeras
vantagens alhures enumeradas, facilitam a realizao do processo de incorporao
imobiliria. Tal se d especialmente em razo da facilidade e agilidade com que podem
ser criadas, por permitirem aos investidores que nelas invistam sem que tenham
responsabilidade direta pela consecuo dos negcios e que seja necessria sua atuao
direta em sua gesto, pela minimizao dos riscos dos scios que delas participam, por
admitirem mais fcil captao de investimentos para os empreendimentos permitindo
ainda ao controlador geri-las sem que se confundam com outros negcios seus e ainda,
pela possibilidade de sua existncia se limitar durao de um projeto determinado.

REFERNCIAS

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